Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
m. 25/II şartlarına uygun fesih hakkının saklı ol duğu hüküm altına alınmış tır. Maddede sadece m. 25/II'ye atıf yapılmasın dan yola çıkan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, önceki içtihadının aksinemı, 25. maddenin diğer benderi uyarınca yapılacak fesihlerde işverenin savun ma alma yükümlülüğünün bulunduğuna, salt savunmanın alınmamış ol ması nedeniyle işe iadeye hükmetmektedirım. Kanaatimizce, 19. maddede işverenin geçerli sebeple feshinde savunma alma yükümlülüğü düzenlenir ken, yalnızca m. 25/II'ye atıf yapılması aslında 25. maddenin diğer benderi uyarınca yapılan haklı nedenle fesihlerde savunma almaya gerek olmama sından kaynakl anmaktadırım. Dolayısıyla Yargıtay Özel Dairesinin kararı nın bu açıdan isabetli olmadığını düşünüyoruz. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, m. 25/1, (b) uyarınca sağlık sebebi ile yapılacak haklı nedenle fesihlerde, m. 25/son'da bu maddeye göre yapılacak fesihlere ilişkin atıf yapılan maddeler arasında 19. maddeye yer verilmediği nden, iş çinin savunmasının alınmasına gerek olmadığı yönünde karar vermiştirıJJ4. olması aranmaz. Hatta yazara göre, yapılan yargılama sonunda işverence yapılan feshin haklı olduğunun ispatlanamadığı durumlarda da fesih bildiriminin yazılı yapılması şartı aranmaz, Çil, İş Uyuşmazlıklann da Yargıtay Uygulamalan, 210. mo Şahlanan, Fevzi: İş Hukuku ile İlgili Yargıtay Kararlan: Karar İncelemeleri, (Aralık 2004- 0cak 2011), 7-8; Ekonomi, Münir: Bireysel İş ilişkisinin Sona Ermesi ve K.ıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2004 Yılı Kararlannın Değerlendirilmesi, Genel Görüşme, Ankara, 2006, l 06-l 07; Gülver, Savunma, 414. Aksi yönde, Mollamahmu toğlu/Astarlı!Baysal, 869- 870; Taşkent'e göre ise, TBK. M. 435 uyarınca işveren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshederken de fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmek zorundadır, ancak iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilen işçi, salt savunmasının alınmamış olmasını işe iade sebebi olarak ileri süremeyecektir , Taşkent (Eyrenci/T aşkentl Ulucan!B askan), 247. mı Yarg. 9. HD., 01.06.20C'l, E. 2008/340 18, K. 2009/14968; Yarg. 9. HD., 17.04.2006, E. 2006/5460, K. 2006/9949. Kararlar için bkz. (www.kazanci.com). mı Yarg. 9. HD., 24.11.2015, E. 2015/23385, K. 2015/33398, Gülver'in karar incelemesi, 397- 414; Yarg. 9. HD., 23.01.2017, E. 2016/2983, K. 2017/510, Çalışma ve Toplum, 2017/4, 2306-2308; Yarg. 9. HO., 10.12.2015, E. 2015/23791, K. 2015/35068, (www.kazanci.com). mJ Süzek, İş Hukuku, 720; Gülver, Savunma, 409-410. m• YİBGK. 19.10.2018, E. 2017/9 K. 2018/10, RG 9.5.2019, 30769. Karar oy çokluğu ile veril miş olup, kararın ekinde karşı oy yazısı bulunmaktadır . 696 Bireysel İş Hukuku d) Yasal düzenlemenin hukuki sonuçl arı ve bazı sorunları aa) Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde Eski İş Kanunu döneminden beri, birçok işverenin çeşitli nedenler öne sürerek işini sürdürmekte olan işçiye iş vermediği veya işin yapılma sını sağlayacak bazı borçlarını yerine getirmediği görülmektedir. İşçinin işi yapmaya hazır olduğunu işverene bildirdiği halde işverenin kabulden kaçınması durumunda, işverenin temerrüdü söz konusud ur. Borçlar Kanu nuna göre, işveren, işgörme ed iminin yerine getirilmesini engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engel leme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş ya parak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir (m. 408)ms. Belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile ilgili olarak, İş Kanununun sağladığı iş güvencesi hükümle rinden işçilerin işverence ya pılan haksız fesihte de ya rarlanmaları olanağının (m. 25/son) Kanunla getirilmiş olması karşısında, yukarıda açıklanan durumda Borçlar Kanununun eskiden savunmuş oldu ğumuz temerrüt hüküml eri uygulamasını nm6 günümüzde sürdür ülmemesi gerekir. Aksi takdirde, işveren eski uygulamadaki gibi, işçiye iş vermekten kaçınmak suretiyle iş güvencesi hükümlerinin sonuçlarından kurtulmaya çalışacaktır . O halde, burada, işçinin uzunca bir süre ücretsiz izne çıkarıl masında olduğu gibi, işverenin fesih iradesini gizleyerek iş güvencesi hü kümlerinden kurtulmayı amaçladığı kabul edilmek suretiyle, duraksamaya yer vermeyecek şekilde uzun bir sürenin geçmesi koşuluyla, bu davranışını dürüstlük kuralı uyarınca fesih iradesi olarak değerlendirmek gerektiği gö rüşündenım esinlenerek 25. maddeye göre haksız feshe ilişkin esasın uygu lanacağı sonucuna varmak gerekir. İş güvencesi hükümle rine tabi olmayan işçiler için bu durumda haksız fesih esasları uygulana rak ihbar ve kıdem tazminatlarının ve hatta olayın özelliğine göre kötüniyet tazminatının ve rilmesi gerektiği kabul edi lmelidirms. 233s Eski uygulama ile ilgili olarak bkz. yukarıda b'de dn. 1802'den başlayarak devam eden Yargılay kararları. 2336 Reisoğlu, Hizmet Akdi, 170; Çelik/, 188-189; Aynı yazar, İş Hukuku Dersleri, IS. Bası, 2000, 133 vd.; Tunçomağ/Cenıel, 112 vd. "'' Yarg. 9. HD., 27.4. 1998, E. 1997/5112 K. 199817788 ve S. Süzek'in kararı isabetli bulan de ğerlendirmesi, 1998 Yılı Kararları Semineri, 81 vd.; Yargılayın eski ve yeni dönemlerinde verdiği aynı yöndeki kararları için bkz. yuk.§ 26, I, 2, dn. ll. 2338 Görüşünıüz doğrultusunda Akı!Altıntaş/Bahçıvancılar, 126; Akı, iş Sözleşme sinin Feshi, 288-289; Soyer, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, 14. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdidimesi 697 bb) Belirli süreli iş sözleşmel erinde Belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın sürenin biti minden önce işverence sona erdirilmesinin hukuki sonuçla rı İş Kanununda düzenlenmiş değildir. Hemen belirtelim ki, Borçlar Kanununa yeni olarak getirilen hükümle rle, eskiden öğreti ve yargı kararlarında bu konuda ortaya çıkan görüş ayrılıkları2339 girleriimiş ve sorunun yasal düzenleme yolu ile çözümü sağlanmış bulunmak tadır. Türk Borçlar Kanununa göre, sözleşme süresine uyulmaması duru munda, işçi bu süreye uyulmuş olsaydı kazanabiieceği tutarı tazminat olarak isteyebilir (m. 438/1 ). Bu suretle, sözleşme süresinin sonuna kadar ödenecek tutarın ücret olmayıp tazminat niteliğinde olduğunu savunan gö rüş234o yasal dayanağa kavuştur ulmuştur. Bu durumda işçinin, yasal koşul lar varsa, kıdem lazminatı da isteyebil eceği kuşkusuzdur 234ı. Ayrıca, aynı maddeye göre, belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir tazminattan indirilir (m. 438/2)2342. Kanuna getirilen başka bir hüküm ise işçinin haklı bir nedene dayan madan işi bırakması durumu ile ilgilidir. Buna göre, işçi haklı sebep ol maksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. işverenin, ayrıca ek zararları nın giderilmesini isteme hakkı da vardır2343. İşveren zara- 2339 Bu konudaki kaynaklar için bkz. Çelik, iş Hukuku Dersleri, 23. Bası, 283-284'teki dipnotları. >J<o Ekonomi ı, ı96; Aynı yazar, Fesih ve Türleri, 7; Şah/anan, ı996 Yılı Kararları Semineri, 132- ı33; Na.rmanlıo ğlu, İşveren ce Haksız Fesih, 40 ı vd.; Süzek, 1998 Yılı Kararları Semineri, 74 vd.; Alpagul, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 90. B4ı Bu konuda bkz. Soyer, Hizmet Sözleşmesi nin Sona Ermesi, 14; Alpagut, Borçlar Kanu nunun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküm leri, 931 vd.; Maddedeki hüknıün İBK'dakine uygun olarak çevrilnıenıesi nedeniyle
bir nedene dayan madan işi bırakması durumu ile ilgilidir. Buna göre, işçi haklı sebep ol maksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. işverenin, ayrıca ek zararları nın giderilmesini isteme hakkı da vardır2343. İşveren zara- 2339 Bu konudaki kaynaklar için bkz. Çelik, iş Hukuku Dersleri, 23. Bası, 283-284'teki dipnotları. >J<o Ekonomi ı, ı96; Aynı yazar, Fesih ve Türleri, 7; Şah/anan, ı996 Yılı Kararları Semineri, 132- ı33; Na.rmanlıo ğlu, İşveren ce Haksız Fesih, 40 ı vd.; Süzek, 1998 Yılı Kararları Semineri, 74 vd.; Alpagul, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 90. B4ı Bu konuda bkz. Soyer, Hizmet Sözleşmesi nin Sona Ermesi, 14; Alpagut, Borçlar Kanu nunun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküm leri, 931 vd.; Maddedeki hüknıün İBK'dakine uygun olarak çevrilnıenıesi nedeniyle başarısız bir anlatını niteliğinde olduğu yolunda, Gü/ver, ı O ı7; Kı dem lazminalına bir taznıinat daha katılmasını sağlayan düzenlemenin isabetsiz olduğu görüşü, E. Özdemir, Borçlar Kanunu'nun İş Sözleşme sinin Sona Ermesi ne İlişkin Hüküm leri, 108. mı Bkz. Soyer, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı4; Giineş/Mutlay, 279-280; Bunun iş Ka nunu kapsaın ındaki belirli süreli sözleşnıeleı- için isabetli olmadığı görüşü Bozkurt Güm rükçüoğlu, 352. 2341 Bu hükmü n fesih bildirimi sürelerini esas alaı-ak düzenlenmesi gerekir (E. Özdemir, "Borç lar Kanunu'nun iş İlişkilerine Etkisi" konulu makalesinde (Sicil İHD, Eylül 2012, s. 31) N. Çelik'in "Türk Borçlar Kanunu'ndaki Hizmet Sözleşme sinin isabetli Olmayan Bazı Düzen lemeleri" başlıklı makalesindeki (Sicil İHD, Maı·t 20ı2. s. 7) görüşünü paylaşn ıaktadır . Ne var ki, yazar tarafından, İBK'nın bazı hükümlerinin İş Kanunumuzdaki hükümlere uygun luğu göz önüne alınmaksızın Borçlar Kanununıuza geçirilnıesindeki isabetsizlik ortaya konulurken, anıacı aşan bir biçimde, İBK'nın "iç çelişkileri", "yetersizliği", "ilkelliği" gibi ifadelere yer verilmektedie Oysa, İBK, bilindiği gibi, Yargı kaı·arları ve öğretideki görüşle ı-in oluşturduğu, ülke ihtiyaçlarını karşılayan bir kanun niteliğindedir . 698 Bireysel İş Hukuku ra uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise hakim tazminatı indirebilir (m. 439/1, 2). Bu hükmün İş Kanunu uygulaması bakımından da göz önünde tutulması ve geçerli olması gere kir2344. Bunun İş Kanununun 23. maddesi ile çatışan bir yönü yoktur. Zira, 23. madde işçinin işi bıraktıktan sonra başka bir işverenin işine girmesi ile ilgilidir. Borçlar Kanununun 439. maddesinde ise işçinin işi bırakması du rumu düzenlenmiş bulunma ktadır. Bunun başka bir işverenin işin e girme durumunu da kapsadığı düşünül düğünde, İş Kanununun 23. maddes indeki hukuki yaptırırnın sonucuna ek olarak aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminatın özel bir düzenleme olması nedeniyle İş Kanunu bakımından da uygulama alanı bulacağının kabulü gerekecektir. Belirli süreli iş sözleşmeleri bak1mından İş Hukukundaki gelişmeleri, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerini ve uygulama ihtiyaçlarını göz önüne alarak, belirsiz süreli sözleşmelerle ilgili olarak yukarıda kabul ettiğimizi açıkladığımız görüşle bütünlüğü sağlayacak şekilde açıklamıştık Bunun la, öteden beri savunduğumuz temerrüt esasına dayalı görüş yerine işçiyi koruma ilkesi gözetilerek sözleşme süresinin bitiminden önce haklı neden olmaksızın sözleşmenin sona erdirilmesi durumunda bir yıldan fazla süre ile çalışan işçiye kıdem tazminatı ödenmesi sürenin sonuna kadar ödene cek olan paranın ücret değil, tazminata esas olacak tutar olarak kabulü yo lundaki görüşeıJ4s katılmıştık Bu görüşe uygun bir yasal düzenleme ortaya konularak bu sorun çözüme kavuşturulmuştur. Bu konuda artık eski Borç lar Kanununun 325. maddesine uygun olarak getirilmiş olan yeni Borçlar Kanununun 408. maddes inin uygulanması gerekmekted ir. Bu maddede be lirtildiği şekilde, işveren işgörme ed iminin yerine getirilmesini engelJerse işçiye ücretini ödemekle yükümlü olur. Ancak, işçinin bu engelleme sebe biyle yaptığı giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilecektir. Bunun sonucu olarak bu konuda Yargıtayca verilmiş olan aşağıdaki kararların, bu durumla sınırlı olarak dikkate alınabileceğini kabul ediyoruz 2346. 2344 Söz konusu düzenlemenin işçi aleyhine olması sebebiyle İş Kanunu kapsamındaki işçiler bakımından uygulanmaması gerektiği yönünde bkz. Kar, Bektaş: Haksız Fesih Tazminatı, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, 9. 2345 Süzek, 1998 Yılı Kararları Semineri, 75 vd.; Aynı yazar, İş Hukuku, 6. Baskı, 2010, 671-672; Aynı yönde Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 2010, 363-364; Güler, Belirli Süreli İş Söz leşmesi, 71-72; Eskiden olduğu gibi, 4857 sayılı Kanun döneminde de bu sonucun kabul edilmesi gerektiği yönünde Alpagut, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 90. 2346 Çelik, age, 232-233; Aynı yolda Alpagut, İş Hukuku, 730; Süzek, 1998 Yılı Kararları Semi neri, 75 vd.; Senyen-Kaplaıı, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Haksız Feshi ve Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Getirilen Yeni Düzenleme ler, Osman Güven Çankaya'ya § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 699 Yeni işte sa�lanan kazanç yukandaki şekilde hesaplanacak tutardan indirile ce�ine göre işçi, çıkanlmasından sonra hemen aynı ya da daha yüksek ücretli bir iş bulması halinde iş verenden herhangi bir ücret isteyeme yecektir. Şu halde yeni işin daha az ücretli olması ha linde işçi sadece farkı talep edebilecektir 2347. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, belirli süreli iş sözleşme sinin haksız feshinde işverenin cezai şart niteli�inde bir tazminat ödeyece�inin iş sözleşmesinde kararlaştın lması halinde artık indirim hükmünün uygulanamayaca�ı, ayrıca hakimin miktarını fahiş gördüğü takdirde cezai şartı indirmekle yükümlü oldu�u görüşün dedir2348. Yargıtay, başka bir olayda, aynı şekilde kararlaştınlmış olan cezai şar tın, davalının işe başlamadan önce sözleşmeyi yerine getirmeyece �ini bildirmesi halinde de ödenme sinin istenebilece�i, ancak bu durumun mahkemece cezai şart miktarının takdirinde göz önünde tutulabilece�i sonucuna varmıştır2349. Yargıtayca, fesihten sonra iş arandı�ı ve bulunmadı�ını kanıtlamanın işçiye düştüğü, ayrıca, başka bir kararında, üst düzey yöneticinin belirli süreli sözleşme sinin feshinden sonra kalan 7 aylık sürede iş bulamama sının hayatın ola�an akışına uygun düşmedi�i, böylece kas ten feragat etti�i kalan süreye ait ücret alacaklarından %60 oranında indirime gidilmesi kabul edilmiş bulunmaktadır 2350. Yargıtaya göre, yukanda belirtilen esasa uygun olarak, işçi başka iş bulursa, o işten sa�ladığı kazanç işverenden alaca�ı ücretten indirilecektir . Ancak burada işçinin sadece mutat iş zamanı içinde kazandı�ı para söz konusudur . Yoksa, onun örneğin pazar günleri yardımcı garson olarak çalışması sonucu elde ettiği para, isteyeceği ücretten düşülenıez. Bu arada işçinin işini yapmamasından dolayı tasarruf etti�i giderler ücretten indi ri! ir. Bunların içine yol giderleri, gereç ve malzeme (hamm adde) giderleri girer 235I. Yapılacak indirim, işçinin öğrenim dereces i, mesleki yeterlili�i, sosyal durumu, yetenekleri ve yaşı göze tilerek aynı veya yakın koşullarda iş gücünü ne kadar sürede de�erlendireceğinin ve ne oranda kazanç sa�layaca� ının tespiti ile belirlenir 2352. Yargıtaya göre, belirli süreli iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden iş çinin bakiye süre ücretinin Borçlar Kanununun
edilmiş bulunmaktadır 2350. Yargıtaya göre, yukanda belirtilen esasa uygun olarak, işçi başka iş bulursa, o işten sa�ladığı kazanç işverenden alaca�ı ücretten indirilecektir . Ancak burada işçinin sadece mutat iş zamanı içinde kazandı�ı para söz konusudur . Yoksa, onun örneğin pazar günleri yardımcı garson olarak çalışması sonucu elde ettiği para, isteyeceği ücretten düşülenıez. Bu arada işçinin işini yapmamasından dolayı tasarruf etti�i giderler ücretten indi ri! ir. Bunların içine yol giderleri, gereç ve malzeme (hamm adde) giderleri girer 235I. Yapılacak indirim, işçinin öğrenim dereces i, mesleki yeterlili�i, sosyal durumu, yetenekleri ve yaşı göze tilerek aynı veya yakın koşullarda iş gücünü ne kadar sürede de�erlendireceğinin ve ne oranda kazanç sa�layaca� ının tespiti ile belirlenir 2352. Yargıtaya göre, belirli süreli iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden iş çinin bakiye süre ücretinin Borçlar Kanununun 325. (yeni 408.) maddesi Arma�an, Ankara 20 ı O, 219-220; Bu konuda ayrıca bkz. Narmanl wğlu, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, ı2 vd. 2347 Yarg. 9. HD., 28.ı2.1989 E. ı 98917899 K. ı989/l ı 458; Ancak, Yargıtayca, davacı işçinin ücretinden çalıştığı işe uygun ücret yerine asgari ücretten indirim yapılması hatalı bulun nıuştur (Yarg. 9. HD., 4.ı1.20ıO, E. 2008/400 ı2 K. 20ı0/3ı664 ve A.C. Tuncay'ın inceleme si, Legal İHD, 201 ı/3ı, 899-912. 2348 Yarg. HGK, 6.ıO.ı978, E. 1970/9-ıOı K. 800 ve H.K. Elbir'in incelemesi, İHU ı979/II, İş K. 9 (No. 3); Aksi yöndeki isabetsiz bir daire kararı için bkz. Yarg. 9. HD., 9. ıO.l984, E. 1984/7303 K. 1984/8690, TÜTİS, Ocak ı 985, 25-26. 2349 Yarg. 9. HD., 20.1I.ı990, E. 1990/9303 K. ı990/ı2364, TÜHİS, Ağustos 199ı, ı2-13; 21.1.201 O, E. 2009/46225 K. 20 ı 0/604 ve F. Şah/anan 'ın Yargıtay görüşünü isabetsiz bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Kasını 20 ı O eki, 2-5. 2350 Yarg. 9. HD., 13.ı 2.2004, E. 2004/12ı20 K. 2004/27469, Günay, İş Kanunu Şerhi, 367-368; 20. ı 1.2007, E. 2007/27457 K. 2007/34668, Çimento İşv. D, Kasım 2008, 44-45. 235ı Yarg. HGK, 1.2.ı984, E. ı98ı/9-76ı K. ı984/52. YKD, Ağustos ı984, 1144-ı ı47; İşçinin çalışınama nedeniyle tasarruf edece�i miktarın olayın özelliklerine göre ücretinin yüzde beşini geçemeyece�i yolunda, ı9.6.2007, E. 2007/ı ı049 K. 20071195ı4, Çalışma ve Top lum, 2008/ı, 293-294; Bu miktar için cüz'i bir oranda indirim yapılması gerektiği yönünde, ı 1.3.2008, E. 2007/36234 K. 2008/ 4526, Toprak İşv. D, Haziran 2008, 20-21. 2352 Yarg. HGK, 28.3.2007, E. 2007/9- ı78 K. 2007/ı79, İBD, 2008/ı, 288-290. 700 Bireysel İş Hukuku değil, 345. (yeni 437.) maddesi kapsamında muhik bir tazminat olarak de ğerlendirilmesi gerek ir. Ancak bu tazminatın miktarı 325. (yeni 408.) mad dedeki esaslar göz önünde tutularak belirlenmelidir ım. 3. İş Kanununun 25. maddesine ilişkin anlaşmalar a) Temel esas ve düşünceler Haklı nedenle sözleşmenin feshi konusunda iş sözleşmelerine veya toplu iş sözleşmelerine konulabile cek hükümler hususunda farklı düşün ce ve sonuçların varlığına değinmeliyizı3s4. Dürüstlük kurallarına dayanan haklı nedenle fesih hakkından anlaşma ile önceden feragat edilmesinin veya bu hakkın sınırlandırılmasının düşünüleme yeceği konusunda İsviçre, Alman ve Türk hukukla rında aynı sonuca vanlmakta dırms. Bununla birlik te, kanunda haklı neden olarak gösterilen bazı nedenlerin haklı sayılmama sının ve haklı neden olarak göster ilmeyen bir nedenin haklı sayılmasının kararlaştırılıp kararlaştırılama yacağı hukukum uzda tartışmalıdırıJs6. Bu tartışmalar 25. (eski 17.) maddenin II. bendi ile ilgili bulunm aktadır. aa) Öğretide ortaya atılan bir göı-üşe göre, Kanunda haklı olarak gös terilen bazı nedenlerin haklı sayılmaması ilke olarak mümkün olamaz, aksi takdirde kötüniyet ve ahlaksızlık korunmuş olurı357. Buna karşı, tarafların bazı haklı nedenlerin koşullarını ağırlaştırmalarının, bunların kendilerince önemli sayılmadığını kabul etmeleri demek olduğu ve buna engel bir duru mun olmadığı görüşü öne sürülmüştürms. 2353 Yarg. 9. HD., 20.12.2010, E. 2010/15688 K. 2010/38732 ve M. Kabakcl'nın kararı isabetli bulan inceleme si, Sicil İHD, Mart2011, 129-140. 2354 Bu konuda bkz. Çelik, Fesih Hakkının Sözleşmelerle Sınırlandırılması, 219-220. 2355 İsviçre hukukunda Oser/Schönen berge1; Art. 352 N. 38; Schweingruber, 124; Rehbinder, 131; Portmaı1, 2095 vd.; Alman hukukunda Hueck!Nipperdey !, 595; Nikisch !, 721; Stahlhackel Preisl Vossen, Rn. 832; Schaub, § 127, III; Hukukumuz cia Atabek, İş Akdinin Fesh i, ı 62-163; Oğuzman, Fesih, 38; Eseıw; 237-238; Ekonomi !, 224; Kaplan, Fesih Hakkı, 176-177; Aynı yazaı� Fesih Hakkının Sınırlandırılması, 343, 347; Cente/ 1, 199; M. E. Özdemir, Disiplin Cezaları, 1260 vd.; Kılıçoğlu , İş Kanunu Şerhi, 638-639; Süzek, Fesih Hakkının Sınırlandı rılması, 80; Karş. Başbuğ, Disiplin Cezaları, 91. 2356 işverenin fesih hakkının sözleşmelerle sınırlandırılmasına ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Aykaç, Ha nde Bahar: işverenin Fes i h Hakkının Sözleşmelerle Sınırlandırılma sı, İstan bul 2020, 53.vd. 2357 Atabek, İş Akdinin Feshi, 164; ayrıca bkz. Aykaç, Sözleşmelerle Sınırlandırılma, 80, 82. 235s Oğuzman, Fesih, 38; Aynı görüş Esener, 238; Ekonomi 1, 225; M. E. Özdemir, Disiplin Ce zaları, ı 261-1 262; Mollamahmu toğlu/Astarh/Baysal, 797; Oda man, İşveren in Fes i h Hakkı, 231; Arslan, 13; Ay kaç, Sözleşmelerle Sınırlandırılma, 81. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 701 Bu görüşe göre, örneğin, "ancak üç gün arka arkaya gelmernek muhik sebeptir demek, işverenin işçiye iki gün gelmeme imkanı tanıması demektir ki, bunun akidde kararlaştırılabil mesine bir mani yoktur"2359. Bu görüşü, herhangi bir haklı fesih nedeninin ortadan kaldırı labilmesi anlamında değil, örnekteki gibi, bunun koşulları nın ağırlaştırılması şeklinde kabul etmek gerekir. İş Kanunundaki haklı fesih nedenleri nin olaylara uygulanmasında, konunun İş Hukukunun işçinin korunınası amacına uygun olarak dar açıdan ele aJınması geı-ektiği yolun daki görüşümüz2 360 de, bizi Kanundaki haklı nedenlerin koşullar ının ağırlaştırılması ve böy lece uygulama alanının daraltılmasına ilişkin karariaştırmaların mümkün olduğu sonucuna götürmektedir 236ı. Yaı-gıtayca da, toplu iş sözleşmesinde işçinin iki gün işe gelmemesi halinde yevmiye (ücret) kesme cezasının öngörülmüş olması karşısında, kanun hükmü yeı-ine bu cezanın uy gulanması gerektiği sonucuna varılmıştır 2362. Bu esasların kural olarak kabul edilmesine karşılık, işverenin fesih hakkının sınıriandı rılması konusunda toplu iş sözleşmesi ile getirilecek düzenlernelerin bu hakkın özüne ve kişilik haklarına aykırı olamayacağı açıktır2363. Bunun somut bir sonucu olarak, İş Kanununun 25. maddesi Il. bendindeki tüm hüküm leri n nispi emredici nitelikte olmadığı, bu bendin (b) ve (d) hkralarında yer alan küfür, hakaret ve fiili saldırıya ilişkin hükümleı-in uygulanmasında, işçi yararına da olsa, söz konusu hükümle ı-in aksine karariaştırma yapılamayacağı belirtilmekte dir2364. Bu nedenlerle, toplu iş sözleşmesinde "amirlere, çalışma arkadaşlarına ve maiyetine karşı küfür, hakaret ve fiili saldırıda bulunmak" eylemlerine öncelikle gündelik kesme cezası öngörülmesi karşısında bu cezanın verilmesi gerekirken sözleşmen in feshine karar verilmesi nin doğru olmadığına hükmeden Yargıtay kararı isabetli olarak eleştiriye uğramıştır2365.
yeı-ine bu cezanın uy gulanması gerektiği sonucuna varılmıştır 2362. Bu esasların kural olarak kabul edilmesine karşılık, işverenin fesih hakkının sınıriandı rılması konusunda toplu iş sözleşmesi ile getirilecek düzenlernelerin bu hakkın özüne ve kişilik haklarına aykırı olamayacağı açıktır2363. Bunun somut bir sonucu olarak, İş Kanununun 25. maddesi Il. bendindeki tüm hüküm leri n nispi emredici nitelikte olmadığı, bu bendin (b) ve (d) hkralarında yer alan küfür, hakaret ve fiili saldırıya ilişkin hükümleı-in uygulanmasında, işçi yararına da olsa, söz konusu hükümle ı-in aksine karariaştırma yapılamayacağı belirtilmekte dir2364. Bu nedenlerle, toplu iş sözleşmesinde "amirlere, çalışma arkadaşlarına ve maiyetine karşı küfür, hakaret ve fiili saldırıda bulunmak" eylemlerine öncelikle gündelik kesme cezası öngörülmesi karşısında bu cezanın verilmesi gerekirken sözleşmen in feshine karar verilmesi nin doğru olmadığına hükmeden Yargıtay kararı isabetli olarak eleştiriye uğramıştır2365. Bu kararla ilgili olaı-ak yapılan eleştiride açıklandığı üzere, işçinin hakaret ve saldırı gibi eylemlerde bulunması durumunda derhal fesih hakkının sözleşmeyle engellenmesi toplu iş sözleşmesi özerkliğiyle bağdaşmayacağı gibi, kişilik haklarının korunması ilkesine, mutlak emredici kurallar a ve haklı nedenle fesih hakkının özüne aykındır . 2359 Oğuzman, Fesih, 38-39. 2360 Çelik 1, 242 vd.; Aynı yazar, İş Hukuku Dersleri, 13. Bası, ı 996, ı 74. 236ı Burada belirttiğimiz şekilde ve açıklıkta olmayan eski görüşümüz için bkz. Çelik 1, 244. 2362 Yarg. 9. HO., 30.1.1996, E. 1995/26136 K. 1996/103ı, İş ve HD, Ağustos-Ey lül ı996, Ka- rar No. 2713; 7.7.ı997, E. 1997110808 K. 1997/ı3866; Günay, İş Kanunu I, m. 14, 690; 28. I 1.2000, E. 2000/13058 K. 2000/17556, Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerh i, 2. Bası, 1297-1298. Öğretide aynı yönde, Süzek, İş Hukuku, 736; Mollamalımu ıoğlu/Asıarlı/Baysal, 797; Alpa guı, Sözleşmesel Kayıtlar, 39; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, 75; Ona!, Yaş Ayırımcılığı, 320; Tolu, İş Sözleşmes inin Haksız Fesh i, I 39; Mollamahmu ıoğlu!Astarlı/Baysa l, Ders Kita bı, 248. 2363 G. Alpagut'un Yarg. 9. HD'nin 22.5.200ı t. ve 6099/8722 s.lı kaı-arına ilişkin incelemesi, 2001 Yılı Kararları Semineıi, 123. 2364 Süzek, İş Hukuku, 736-737; Mollamahmuıo ğlu!Aslarlı/Baysal, 797; Alpagul, Sözleşmesel Kayıtlar, 39; Baycık, Yenilik Doğuı-an Haklar, 75-76; Ona!, Yaş Ayırımcılığı, 320; Tolu, 139; Benzer yönde, Oktem Songu, Sezgi: "İş Sözleşmesi nin Feshine İlişkin Sözleşmesel Kayıt ların Geçerliliği", İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar, Kübra Doğan Yenisey ve Seda Ergüneş Emrağ (ed.), İstanbul 2017, l 99; Mollamalımu toğlu!Astarlı/Baysal, Ders Kitabı, 248. 2365 Alpagut, Yaı-g. 9. HD'nin 22.5.200ı t. ve 6099/8722 s.lı kararına ilişkin incelemesi, 200 1 Yılı Kararları Semineri, ı23-124; Aynı yazar, Sözleşmesel Kayıtlar , 37; Süzek, İş Hukuku, 736- 737. 702 Bireysel İş Hukuku bb) Kanunda haklı neden olarak gösterilmeyen bir nedenin haklı sayıl masının sözleşmelerle kararlaştınlıp kararlaştırılamayacağı konusu da tar tışmalıdır . Bu konuda ortaya atılan bir görüşe göre, iyiniyet kurallarına ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olmayan böyle bir anlaşmayı kabul eden görüşün 2366 hukukumuz için de benimsenmesi gerekirıJ 67. Buna karşı, haklı olarak, fesih sınırlamalannın emredici hukuk kurallanna dayandığı belirtilmek suretiyle bu konudaki bir anlaşmanın gerek Borçlar Kanunu ge rek İş Kanunu yönünden geçerli olamayacağı görüşü öne sürülmüştür 236s. b) Disiplin kurul una ilişkin uygulama Uygulamada işverenin haklı nedenle fesih hakkı ile ilgili kararlaştır malara iş sözleşmelerinde pek rastlanmamaktad ır. Buna karşılık, toplu iş sözleşmelerinde bu konudaki düzenlemelere yaygın olarak yer verilmekte dirZJ69. Toplu iş sözleşmelerinde genellikle işverenin haklı nedenle sözleş meyi feshi, sendika işyeri temsilciler i ya da üyeleri ile işveren temsilcile rinden oluşan bir komite yahut kurulun (disiplin kurulu) kararına bağlı tutulmakta ve Kanunda gösterilen haklı nedenlerden bazılarının koşullan ağırlaştırılmaktadır B 10. Yargıtayca, disiplin kurulu gibi bir kurulun bu konuda görev yapması konusunda başlangıçta olumlu bir sonuca vanlmış iken, sonralan toplu iş 2366 Oser/Schönenberger, Art. 352 N. 39. 2367 Atabek, İş Akdinin Fesh i, 164-ı 65. 2368 Oğuzman, 39; Çelik I, 244; Ekonomi /, 225 (Ancak yazara göre, toplu iş sözleşmesinde gösterilen disiplin cezası yürürlükteki m. 25/II'yi karşılayan ı 7111 dışında bir işlem olup 17/ll'de öngörülmeyen, öme�in, yere tükürmeyi işten çıkarma cezasına tabi şekilde dü zenlemek mümkündür , TÜHİS tarafından düzenlenen "İş Hukukunun Güncel Sorunları" konulu seminer yayını, İstanbul 1996, 87-88; Aksi görüş Çelik ve Reisoğlu, TÜHİS tarafından düzenlenen "İş Hukukunun Güncel Sorunları" konulu seminer yayını, İstanbul 1996, 87-88); M. E. Ozdemir, Disiplin Cezaları, 1252 vd.; Odaman, işverenin Fesih Hakkı, 232; Ayrıca bkz. ve karş. Başbuğ, Disiplin Cezaları, ı66-1 67; Kaplan, Fesih Hakkı 177; Cente[/, 199. 2369 Bu konuda Oğuzman, Fesih, 38-39; Çelik I, 244-245; Aynı yazar, 1977 Yılı Kararlan Semi neri, 13 vd. ve genel görüşme, 32-36, 38-4ı, 44-47; Esener, 238; Ekonomi I, 223-227; M. E. Ozdemir, Fesih Hakkının Disiplin Kuruluna Başvurma İle Sınırlandırılması, 8 vd.; Oda man, işverenin Fesih Hakkı, 234 vd.; Canbolat, Talat!Yardımcıoğlu , Didem: Mevsimlik İş Sözleşmesinin Askıda Oldu�u Dönemde İşçi Hakkında Alınan Disiplin Kurulu Kararının Uygulan abilirli�i. Sicil İHD, S. 44, Aralık 2020, 40. mo işverenin iş sözleşmesini süreli fesih yoluyla sona erdirme hakkının da toplu iş sözleş mesinde yapılacak bir düzenleme ile disiplin kurulu kararına ba�lanabile ce�ine ilişkin isabetli görüş, Süzek, Fes i h Hakkının Sınırlandırılması, 83-84; Benzer şekilde, Yarg. HGK, 8.3.2000, 9-55/170, 2000 Yılı Kararları Semineri ve kararı isabetli bulan M. Engin'in ince lemesi, 12-1 3; Canbola t!Yardımcıoğlu, 40. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 703 sözleşmesi uygulaması nı değersiz kılan bir dizi karar verilmiştimı. Uzun yıllardan sonra, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1994 yılında verdiği bir ka rarla işçinin korunması, toplu iş sözleşmesi özerkliği ve yönetime katılma esaslarına uygun bir çözüm getirmiştir. Bu karara göre, İş Kanunu, işçinin işyerine mazeretsiz ve haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü gelmemesi halinde işverene iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı vermişse de, bu hakkı tamamen kaldırmadan, dava konusu olayda iş gü vencesinin sağlanması ve işçiyi koruma amacına yönelik olarak toplu iş söz leşmesi özerkfiği çerçevesinde bu hakkı sınırlandıran toplu iş sözleşmes inin işe son vermeye ilişkin cezaları n ancak disiplin kurulunca verilebileceğini öngörmüş olması geçerli olup bunun yargı denetimine tabi bulunması iş verenin bu konudaki toplu iş sözleşmesi hükmünü göz ardı etmesini haklı kılamazım. Yargıtayca, toplu iş sözleşmesinde disiplin kurulu kararından önce işçinin savunmasının alınmasının öngörülmüş fakat buna uyulmamış olmasının da feshi haksız hale getireceği kabul edilmiştirım. Ne var ki, Yargıtayın isabetsiz bir karanna göre, işverene sataşmanın varlığı halinde fes hi n disiplin kurulundan geçirilmemiş olması keyfilik olgusunun gerçekleştiğini göslermez2374. Yargıtaya göre, disiplin kurulunun oybirliği ile karar almasını öngören toplu iş sözleşmesi hükmü geçerli sayılamaz ve bu hükme uygun karar alın madığı gerekçesiyle
kaldırmadan, dava konusu olayda iş gü vencesinin sağlanması ve işçiyi koruma amacına yönelik olarak toplu iş söz leşmesi özerkfiği çerçevesinde bu hakkı sınırlandıran toplu iş sözleşmes inin işe son vermeye ilişkin cezaları n ancak disiplin kurulunca verilebileceğini öngörmüş olması geçerli olup bunun yargı denetimine tabi bulunması iş verenin bu konudaki toplu iş sözleşmesi hükmünü göz ardı etmesini haklı kılamazım. Yargıtayca, toplu iş sözleşmesinde disiplin kurulu kararından önce işçinin savunmasının alınmasının öngörülmüş fakat buna uyulmamış olmasının da feshi haksız hale getireceği kabul edilmiştirım. Ne var ki, Yargıtayın isabetsiz bir karanna göre, işverene sataşmanın varlığı halinde fes hi n disiplin kurulundan geçirilmemiş olması keyfilik olgusunun gerçekleştiğini göslermez2374. Yargıtaya göre, disiplin kurulunun oybirliği ile karar almasını öngören toplu iş sözleşmesi hükmü geçerli sayılamaz ve bu hükme uygun karar alın madığı gerekçesiyle aynı maddedeki cezai şarta hükmedilemez 237s. mı ı 975-ı 993 yıllarında verilen kararlar ve bun.lara ilişkin değerlendirmeler konusundaki kaynaklar için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 8. Bası, 250, d n. ı 74-178. mı Yarg. HGK, 1.6.ı994, E. ı994/9-7ı K. 1994/381, YKD, Kasını 1994, 1737-1739; Yarg. 9. HD., 5.3.1996, E. 1995/35962 K. 1996/3819, Çimento İşv. D, Mayıs 1996, 30-31; Yarg. HGK, 8.1 0.1997, E. 1997/9-45 ı K. 1997/772, Tekstil İşv. D, Aralık ı 997, 14-15; Yarg. 9. HD., 8.7. 1998, E. 1998/10028 K. 1998/12367, Gün.ay, TİSGLH, 161; 22.5.2000,E. 2000/3958 K. 200017162, Gün.ay, İş Kanunu 2, 2. Bası, 1578-1579; 13.6.2001, E. 2001111791 K. 2001/15490, Selüloz-İş, Ocak 2003, 21; 7.7.2005, E. 2004/33956 K. 2005/24045, Ça.lışnıa ve Toplum, 2005/4, 189-190 ve kararı olumlu bulan F. Demir'in değerlendirmesi, 2005 Yılı Kararları Semineri, 216-218; ı5.3.2010, E. 2008/21913 K. 2010/6803, Legal İHD, 2010/26, 666-667; Yargıtayın görüşünde Çelik, İş Hukuku Dersleri, 13. Bası, 1996, 178; Ü. Narman lıoğlu, 1996 Yılı Kararları Semine ri, 74-75; M. E. Ozdemir, Fesih Hakkının Disiplin Kuruluna Başvurma ile Sınır landın.lnıası, ı 4 vd.; Akyiğit, Kı dem Taznıinatı, 360-361; Süzek, İş Hukuku, 737; Odaman., işverenin Fes i h Hakkı, 238 vd.; Aksi yönde Tun.çomağ/Cen.lel, 220. ım Yarg. 9. HD., 7.10.1997, E. 1997115909 K. 1997/17344, Gün.ay, TİSGLH, 215; Aksi yöndeki 19.9.1995, E. 1995/8687 K. 1995/26976 s.lı karann haklı eleştirisi için M. E. Ozdemir, Disip lin Cezaları, 1269-ı 270; Toplu sözleşmede bir hüknıün bulunup bulunmadığı belirtilme yen aynı yönde bir karar, 17.5.1998, E. 1997/7405 K. 1998/8802, Ekonomi, 1998 Yılı Emsal Kararları, 62-63. 1374 Yargıtay 9. HD., 4.7.2001, E. 2001/9089 K. 2001/12012, TÜHİS, Kasım 2001,51-52. ms Yarg. 9. HD., 13.4.1995, E. 1994/19247 K. 1995/13581, Tekstil İşv. D, Temmuz 1995 eki; Kararı sonuç olarak isabetli bulan görüş, B. Ergin., 1995 Yılı Kararlan Semineri, 56, 58- 59; Aynı yönde, 24.1.2005, E. 2004/31364 K. 2005/1108, Çan.kaya/ Günay/Göktaş, 459-460; ayrıca bkz. Aylaç, Söz]eşmelerle Sınırlandırılnıası, 203-204. 704 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, ekonomik nedenle işçinin çalıştığı birimin kapatılması sonucu sözleş menin feshedilmesi halinde konunun toplu iş sözleşmesinde öngörülen disiplin kurulundan geçirilmemesi, sözleşmeye aykırı ve kötüniyetli bir çıkarma olarak düşünülemez 2376. Yargıtayca, işçinin bir işyerinden başka bir işyerine devamlı olarak naklinde disiplin ku rulu kararının alınmasını öngören toplu iş sözleşmesi hükmünü geçerli sayan ve nakil işlemini iptal eden bir mahkeme kararı bozulmuştur . Yargıtaya göre, her görevlendirme ve yer değiş tirmenin disiplin kurulu kararı ile gerçekle ştirilmesinin işverenden istenemeyeceği, aksi tak dirde bunun işvereni, işi yürütme ve düzenleme olanağından yoksun bırakacağı, bu nedenle de sadece disiplin cezası anlamı taşıyan konuların disiplin kurulundan geçirilmesi koşulunun aranması geı-ekeceği kabul edilmelidir 2377. Oysa, karşı oy yazısında belirtildiği üzere, olayda işverenin yönetim hakkı emredici hukuk kurallarına aykırı olmayan bir biçimde üst hukuk kaynağını oluşturan toplu iş sözleşmesi ile sınırlandırılmış olduğundan, sözleşme hükmünün geçerli sayılması ve mahkeme kararının ananması gerekirdi. Kanımızca Yargıtayın kararı isa betsiz olmakla kalmayıp son kararları ile uyumlu da değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca 1994 yılında verilen yukandaki ka rarın, 4857 sayılı İş Kanununun çıkarılmasından sonra iş güvencesi kapsa mı dışındaki işçiler için geçerliliğini koruduğu kuşkusuzd ur. İş güvencesi kapsamındaki işçilerle ilgili olarak ise Yargıtay tarafından farklı bir görüş ortaya konulmuştur. İşçinin iş sözleşme sinin işverence toplu iş sözleşme sinde öngörülen disiplin kurulu kararı olmadan feshedilmesi üzerine açılan davada, Yargıtayca, bu davanın İş Kanununun 18 ve sonraki maddelerine göre açılmış olduğu ve bu nedenle bu kararlaştırmaya bakılmaksızın feshin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığının araştırılması gerektiğine hük medilmiştirms. Yargıtayın bu kararı haklı olarak eleştirilmekte ve iş güven cesi kapsamı dışındaki bir işçinin iş sözleşme sinin işverence haklı nedenle feshinde toplu iş sözleşmesinde öngörülen disiplin kurulu kararının alın mamış olması hukuka aykırı bulunurken, iş güvencesi kapsamındaki işçi nin iş sözleşme sinin feshinde Yargıtayca bu esasın dikkate alınmaması ve sadece feshingeçerli sebebe dayanıp dayanmadığının araştırılması gerek tiği sonucuna varılması isabetli görülmemektedir. Bu görüşe göre, kararda belirtilen durumlarda söz konusu araştırmaya gerek kalmaksızın feshin ge çersizliğine karar verilmelidir 2379. m• Yarg. 9. HD., 25.9.1995, E. 1995/8981 K. 1995/2805 1, Çimento İşv. D, Kasım ı995, 32. 2377 Yarg. 9. HD., ı 7.6.1999, E. ı 999/9663 K. ı 99911 1148, TÜHİS, Ağustos 1999, 54-56. 2378 Yarg. 9. HD., ı3.1.2005, E. 2004/306 16 K. 2005/622 ve D. Ulucan'ın kararı olumsuz bulan incelemesi, Legal İHD, 2007113, 283-289; .ı 9.9.2005 , E. 2005/29067 K. 2005/30406 ve kara rı olumlu bulan M. Ulusoy'un incelemesi, Sicil İHD, Haziran 2008, 138-145; Aynı yönde, 29.6.2009, E. 2008/36286 K. 2008/18338 ve F. Şahlanan ile E. Ozdemir 'in kararı isabetli bulan incelemeleri, sırasıyla, Tekstil İşv. D, Ocak 20 ı O eki, 2-4 ve Sicil İHD, Aralık 2009, 153-162. 2379 Ulucan, Yarg. 9. HD., ı 3.1.2005, E. 2004/306 16 K. 2005/622 Ulucan'ın incelemesi, Legal İHD, 2007/13, 288-289; Aytaç, Sözleşmelerle Sınıriandıni ması, 219-220; bkz. ve karş. Ozde mir, İşe İade Sorunları, 48. § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 705 4. Haklı nedenle feshi kullanma süresi Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işve renin fesih bildiriminde bulunma lan belirli bir süreye bağlanmıştır. Ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı bir hareketin öğrenilmesinden veya bu olayın üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra taraflardan birinin bu olaya da yanarak sözleşmeye son vermek istemesi Kanunda kamu düzeni, ahlak ve iyiniyet kuralları bakımından haklı sayılmamaktadır . Borçlar Kanununun haklı nedenlerden dolayı taraflardan her birinin sözleşmeyi derhal feshe debilecekleri yolundaki hükmüne (m. 435) karşılık, İş Kanununda, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işverenin fesih bildirimi nde bulunabil meleri hakkı belirli süreye bağlanmıştır . Bu hak, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu öteki tarafın öğrendiği günden
İade Sorunları, 48. § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 705 4. Haklı nedenle feshi kullanma süresi Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işve renin fesih bildiriminde bulunma lan belirli bir süreye bağlanmıştır. Ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı bir hareketin öğrenilmesinden veya bu olayın üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra taraflardan birinin bu olaya da yanarak sözleşmeye son vermek istemesi Kanunda kamu düzeni, ahlak ve iyiniyet kuralları bakımından haklı sayılmamaktadır . Borçlar Kanununun haklı nedenlerden dolayı taraflardan her birinin sözleşmeyi derhal feshe debilecekleri yolundaki hükmüne (m. 435) karşılık, İş Kanununda, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işverenin fesih bildirimi nde bulunabil meleri hakkı belirli süreye bağlanmıştır . Bu hak, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu öteki tarafın öğrendiği günden başlayarak alLı işgünü geçtiktenmo ve herhalde fıilin gerçekleşmesin den itibaren biryıl sonra kullanıla mazı3sı. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz (m. 26/1). Altı işgünlük sürenin hesabında ilk gün hesaba katılmaz, altıncı işgü nünün sonunda süre dolar23sı. mo Yaı·gıtaya göre, buradaki altı işgünlük sür e ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışın diğer tarafça öğr enildiği tarihin ertesi gününden başlar ve altı işgünlü k sürenin hesabında hafta tatili ve genel tatil günleri hesaba katılmaz (Yarg. 9. HD., ı2.3.ı979, E. ı979/2732 K. ı979/3884 veT. Esener'in eleştirisi, İHU, İş K. ı8, No. 2; 4.ıt.ı997, E. ı997/ıı983 K. ı997/ı8417, Ekonomi, ı997 Yılı Emsal Kararları, 141-142). Yine Yargıtaya göre, işyerinde Cumaı·tesi günü çalışılıp çalışılınadığı araştınlıp tespit edilmeden Cumartesi günü iş günü sayılarak, fesihte İş Kanunu' nun 18. maddesinde öngörülen altı iş günlük sürenin geçti ğinden bahisle hüküm kumlması doğru değildir , Yarg. 9 HD., 24.5.ı990, E. 1990/3027, K. ı990/6417. (www.kaza nci.com). mı Yarg. 9. HD .. 17.2.ı994, E. 1993113833 K. 1994/2483, YKD, Ekim ı994, ı625-ı626; 3.3.1998, E. ı998/360 K. 1998/3189, YKD, Eylül ı998, 131J.ı312; İşverene zarar veren işçinin iş sözleş mesinin feshinde bir yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olaydan, altı işgünlük süre ise zarar miktarının öğrenilmesinden itibaren başlar (24.9.2008, E. 2007/27655 K. 2008/24626, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 197-199); Kanun hükmünün açıklığı karşısında beliı·tilen süı·eleı· sağlık nedenleri ve zorlayıcı nedenlerle yapılacak fesihler için söz konusu olmayacaktır, bkz. Saymen, 6ı3; Oğu zman, Fesih, ı ı2, d n. 290; Çenberci, 4 ı 1; Ekonomi I. 2 ı 4; Oda man, İşveren in Fes i h Hakkı, 274; Demir, iş Hukuku, 352; Aksi görüş Tunçomağ/Centel, 2 ı 9; Konu ile ilgili olarak bkz. iren, Eı·tan: Haklı Nedenle İş Sözleşmesi nin Feshinde Hak Düşürücü Süreleı� Saı1Jer Süzek'e Armağan, Tl, istanbul 20 ı ı, ı335-ı 342; Keskin, ı 08 vd. mı Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, "Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı fesheneden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmak sızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitimin de haklı fesih yetkisi sona erer. işverenin tüzel kişi olması durumu nda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşlllı-ması yapılması, olayın disiplin kurulunca gö rüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın fesheyetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlang ıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her du m mda olayın geı·çekleştiği günden başlar. Haklı fesih sebebinin devamlı olması durumunda hak düşül"i.icü süre işlemez", Yarg. 22 HD .. 20. ı .2020, E. 20 ı6/27682, K. 2020/6 ı 9; Yarg. 9 HD., 9.9.20 ı 9, E. 20 ı 6/6122, K. 706 Bireysel İş Hukuku Haklı nedenin varlığı bir soruşturmayı gerekli kılıyorsa, altı işgünlük süre bu soruşturmanın bitiminden ya da olayın fesheyetkili kurul veya ki şiye intikalinden sonra işlemeye başlayacaktırıJsJ. Bu soruşturma davacının kusuru olup olmadığı ve gerçek zararın ne olduğu konularını da kapsaya biJirıJs4. İşçilerin işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eylemleri sürekli olduğun dan, bunlara ilişkin fesih süresi hesabının, eylemin son bulduğu tarihten itibaren yapılması gerekmektedirıJ ss. Aynı şekilde işçinin ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğu sürece altı iş günlük haklı fesih süresi işlemezı3s6. Bu nun gibi Yargıtaya göre ehliyetsiz araç kullanma fiili temadi ettiği için bir yıllık hak düşürücü süre işlemez2387. Yine Yargıtaya göre, davacı işçinin sözleşmeyi feshettiği tarihte henüz önceki ayın üc reti ödenmemiş ve bu durum işverenin ücreti gecikmeli olarak ödediği tarihe kadar devam etmişse, burada borca aykırılık durumu süı-ekli olup altı işgünlü k sürenin geçirilmesinden söz ed ilenıez2388. 2019/15301, (www.kazanci.conı); Ayrıca bkz. Ekmekçi !Yiğit, 617; Keskin, 110. Her iki yazar da altı işgünlü k sürenin hesabında cumartesi gününün de hesaba katılacağını belirtmektedir. Yargıtay ise bu konuda cumartesi gününün çalışılıp çalışılnıanıasına göre ayrım yapmakta dır, Yarg. 9 HD., 24.5.1990, E. 1990/3027, K. 1990/6417, (www.kaza nci.conı). 2383 Oğuzman, Fesih, 113; Yarg. HGK. 20.9.1985, E. 1984/9-11 K. 716, İKİD, Mart 1986, 4012; Yarg. 9. HD., 15.10.1987, E. 1987/8467 K. 1987/9118, YKD, Şubat 1988, 201-202; 25.2.1991, E. 1990/11616 K. 1991/2769, Tekstil işv. D, Temmuz 1991, 14; 4.1 1.1998, E. 1998/13233 K. 1998/15588, işv. D, Ocak 1999, 17; 16.3.2004, E. 2003113538 K. 2004/5169, İBD, 2004/4, 1741-1742; 5.5.2005, E. 2004/26759 K. 2005/15633, Legal İHD, 2006/9, 245-246; 6.2.2008, E. 2007/21978 K. 2008/13460, Çi/, ilke Kararları, 2009, 350-351; 27.4.2011, E. 2009/2256 K. 20 ı 1/12514 , Çil, ilke Kararları, 20 ll, 2. Kitap, 529-531; Fesh e yetkili makamın disiplin kurulu olması halinde, altı işgünlük süre olayın disiplin kuruluna sevki ile başlar (Yarg. 9. HD., 27.4.2012, E. 2010/671 K. 2012114881, Çil, ilke Kararları, 2011-20ı2, 591-593); Öğretide Aytaç, altı işgünlük sürenin kurul kararının öğrenilmesinden itibaren başiayaca ğını belirtmektedir , Aytaç, Sözleşmelerle Sınırlandırılması, 205; Hak düşürücü süre feshe yetkili makamın fesih nedeninin var olduğunu öğrendiği tarihte başlar (ı 7.03.20 14, E. 2012/2259 K. 20ı4/8616, Çimento İşv. D, Kasını 2014, 36-37). 2384 Yarg. 9. HD., 9.ı 1.1999, E. 1999/12749 K. 1999/ı6914, İşv. D, Kasım 1999, 16-ı7. 23ss Yarg. 9. HD., ı4.6.2000, E. 2000/5954 K. 2000/8608, Giinay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, ı 948; 29.1.2001, E. 2001/15948 K. 2002/1627, Tekstil İşv. D, Kasım 2002, 38-39; 2.2.2009, E. 2008/9790 K. 2009/1003, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 335-338; Sürmekte olan devamsız lık ile ilgili olarak, ı 4.5.2009, E. 2008152 K. 2009 /13471, Çi/, ilke Kararları, 2009, 342- 343; Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nin sürekli olması konusunda, ı 5.2.201 O, E. 2008/16869 K. 2010/3345, Çi/, ilke Kararları, 20ı 1, 524-525. 2386 Yarg., 22. HD., 10.10.20 ı 9, E. 2016/45.1 ı, K. 2019/18586, Çalışma ve Toplum, 2020/2. 2387 Yarg. 9 HD., 3.10.2018, E. 2018/5680,
14, E. 2012/2259 K. 20ı4/8616, Çimento İşv. D, Kasını 2014, 36-37). 2384 Yarg. 9. HD., 9.ı 1.1999, E. 1999/12749 K. 1999/ı6914, İşv. D, Kasım 1999, 16-ı7. 23ss Yarg. 9. HD., ı4.6.2000, E. 2000/5954 K. 2000/8608, Giinay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, ı 948; 29.1.2001, E. 2001/15948 K. 2002/1627, Tekstil İşv. D, Kasım 2002, 38-39; 2.2.2009, E. 2008/9790 K. 2009/1003, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 335-338; Sürmekte olan devamsız lık ile ilgili olarak, ı 4.5.2009, E. 2008152 K. 2009 /13471, Çi/, ilke Kararları, 2009, 342- 343; Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nin sürekli olması konusunda, ı 5.2.201 O, E. 2008/16869 K. 2010/3345, Çi/, ilke Kararları, 20ı 1, 524-525. 2386 Yarg., 22. HD., 10.10.20 ı 9, E. 2016/45.1 ı, K. 2019/18586, Çalışma ve Toplum, 2020/2. 2387 Yarg. 9 HD., 3.10.2018, E. 2018/5680, K. 2018117335, Çi/, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulamaları, ! 21. nss Yarg. 9. HD., 5.10.1995, E. 1995/9523 K. 1995/30512, Çimento İşv. D, Kasım ı995, 31; 28.11.1995, E. 1995/2608 ı K. 1995/34799, Tekstil İşv. D, Ocak 1996, 20 ve 17. § 26. İş Sözleşmesinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 707 Konunun sosyal medya paylaşımiarına istinaden yapılacak fesihler bakımından da de ğerlendiı·ilmesinde fayda vardır. Gerçekten sosyal ağiarda yapılan bir paylaşımın akış alanın da yer aldığı müddetçe hak düşürücü sürenin başlayıp başlamayacağı çözülmesi gereken bir soı-un oluşturur. Kanaatimizce buradaki bir yıllık hak düşürücü sürenin paylaşımın yapıldığı tarihten itibaren başl atılması isabetli olacaktır. Ancak paylaşımın üzerinden bir yıl geçmemiş olması halinde sözleşmeyi fesheden tarafın bu paylaşımı ne zaman öğrendiği de her zaman ispat edilebilir bir dun.ını olmayacaktır. Bu durumda ispat hakkındaki genel kuralın uygulan ması ve öğrenme tarihine ilişkin beyan esas alınmalı, feshin muhatabı bu paylaşımın karşı tarafça daha önce öğrenildiğini iddia ediyorsa bunu ispat etmelidir kanaatindeyiz 2389. İşverence yapılan fesihte, sözleşmenin altı işgünü içinde feshedildiği nin ispatı işverene aittir239o. Ayrıca fesih iradesinin altı iş günü içinde açık lanması yeterli olup, bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart deği ldir239ı_ Burada zamanaşıını değil, hak düşürücü süre söz konusudur . Bunun sonucu olarak hakjm süreyi kendiliğinden göz önünde bulundururı39 2, sü renin zamanaşımında olduğu gibi durması ya da kesilmesi söz konusu ola maz2393. Hak düşürücü süre geçirilmiş ise fesih haksız hale döner 2394_ Yargıtay'a göre işverenin fesih hakkını altı iş günlük süre sonrasında kullanmaması feshi haksız hale getirse de somut olayda geçerli nedenin söz konusu olup olmadığı ve fesih hakkının makul sürede kullanılıp kullanıl madığının araştırılması gerekir239s. Son olarak ekleyelim ki, altı işgünlük süre ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebiyle fesibierde uygulanır. Bir diğer deyişle İş K. m. 24/II ve m.25/II dışındaki sebeplerle fesihte uygulanmaz 2396. Diğer sebeplerle fesih te fesih sebebi devam ettiği sürece ilgilinin fesih hakkı devam eder. Fesih sebebi ortadan kalktıktan sonra yapılan fesih ise bizce haklı olmaz. 2389 Ayrıntılı değerlendirme için bkz. Yamakoglu, Bilişim Teknolojileri, 147-148. 23'lo Yarg. 9. HO., 22.1 O. ı 993, E. 1993/4330 K. 1993/1509, İşv. D, Nisan 1994, 17; 15.11.1994, E. 1994/11438 K. ı994/15891, Tekstil İşv. D, 1995 eki; Yarg. 7. HD., 12.2.20ı4, E. 2013/1932ı K. 2014/3674, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 335-337. mı Yarg. 9. HD., 02.06.2016, E. 2015/33 ı 7, K. 20ı 6/13326, Çalışma ve Toplum 20ı 7/2, 908- 9ıı. 2392 Yarg. 9. HD., 21.5.1996, E. 1996/2279 K. ı 996/10938, Ekonomi, 1996 Yılı Karadan, 168. 2393 Saymen, 612; Oguzman, Fesih, ı 14; Çenberci, 4ı2; Esener, 237; Ekonomi I, 215; Keskin, 34. 2394 Yarg., 22. HO., 07.10.2019, E. 2016/20167, K. 2019/18274, Çalışma ve Toplum, 2020/2; Yarg. 22. HD., 13.06.2017, E. 20 ı 7/35044 K. 2017114049, Çalışma ve Toplum, 2018/1, 452- 456; Yarg. 9. HD., 28.2.2000, E. 1999/19931 K. 2000/2169, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1953-ı954. ms Yarg. 9. HO., ı 9.06.20 ı 7, E. 2016/16046, K. 20 ı 7/1093, (www.kazanci.com), değerlendiı -me için bkz. CanikliogluJ Akkaya, 198. ıı96 Çil, iş Uyuşmazlıkları nda Yargıtay Uygulamaları, ı 2 ı. 708 Bireysel İş Hukuku 5. Tazminat a) Haklı nedenle iş sözleşmes ini fesheden işçinin tazminat talep hakkı Ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareket nedeniyle süresiz fesih bildirimi yolu ile sözleşmeyi yukanda belirtilen süreler içinde (m. 2611) fesheden taraf öteki taraftan genel hükümlere göre ayrıca tazminat dahi isteyebilir (İş K, m. 26/2). Tazminat sadece maddi zarar için değil, manevi zarar için de istenebilir2397. Ancak sağlık nedenleri ve zorlayıcı nedenlerle sözleşmenin feshi halinde tazminat söz konusu de ğildir239s. Öğretide, işçinin 24. maddenin II. bendi uyarınca sözleşmeyi haklı ne denle feshetmesi halinde istenebile cek tazminat talebinin gerekçesi ortaya konulm uştur. Söz konusu durumda Yargıtaya göre işçinin ihbar tazminatı isteyememesi karşısında, belirsiz süreli sözleşmede fesih bildirimi süresine ilişkin ücretten ve belirli süreli sözleşmede sürenin sonuna kadar alacağı ücretten yoksun kalması sebebiyle 18/2'ye (yürürlükteki m. 26/2) dayana rak bu ücreti karşılayacak bir tazminatı isteyebilmesini kabul etmenin adil olacağı görüşü öne sürülmüştür2399. Yargıtay, İş K, m. 26/2 ve TBK m. 437 hükümler iniı4oo dikkate alarak verdiği bir kararda, haklı nedenle iş sözleşmesini fesheden tarafın bu davra nış sonucu bir zarara uğraması halinde karşı taraftan genel hükümlere göre tazminat talep edebileceğini, somut olayda baskı sonucu iş sözleşme sini evlilik sebebi ile feshetmek durumunda kalan işçinin işverenden mahrum kaldığı ihbar tazminatı ile işsiz kaldığı süre için hesaplanacak işsizlik öde neği tutarında bir tazminat talep hakkı olduğu sonucuna varmıştırı4oı. Yargıtaya göre, işverenin işyerindeki hırsızlık olayı nedeniyle bazı i�çiler için Savcılığa başvurması ve açılan davada işçilerin bir kısmının malıkum olması halinde, beraat eden iş çinin manevi tazminat talebi haklı olamaz. Olay nedeniyle işverenin şikayetçi olma hakkını 2397 Saymen, 6 ı 0-6 ı ı; Çenberci, 4 ı 8; Tunçomağ/Centel, 220; Ekonomi ı, 2 ı 6; Demir, iş Hukuku, 354; M. E. Özdemir, ispat Yükü, 333-334; Yasal anlatımdan fesilı hakkını kullan mayan ta rafın tazminat hakkının bulunm adığı sonucuna varan görüşe ( Oğuzman, Fesilı, 268) karşı, işçinin kişilik değerlerine saldından doğan fesilı hakkını kullanm aksızın tazminat talebin de bulunabi leceği göı·üşü (A. Sevimli , Yarg. 9. H D., 26.2.2009, E. 2007/4 ı ı 64 K. 2009/8092 kaı·arı incelemesi, Çalışma ve Toplum, 20 ı 011, 295-308) öne sürülmüştür . Konu ile ilgili olarak bkz. Akın, Levent: Manevi Tazminat Taleplerinde Ağır Bedensel Zarar Koşulu, Çi mento İşv. D, Eylül 20ı4, 34-38. 2398 Saymen, 6 ı ı; Çenberci, 4 ı 7; Tunçomağ /Centel, 22 ı; Süzek, İş Hukuku, 724. 2399 K. Oğuzman, 199ı Yılı Kararlan Semineri, 96-97 ve ı992 Yılı Kararları Semineri, 84-85; M. Kul al, 1992 Yılı Kararlan Semineri, 96.
M. E. Özdemir, ispat Yükü, 333-334; Yasal anlatımdan fesilı hakkını kullan mayan ta rafın tazminat hakkının bulunm adığı sonucuna varan görüşe ( Oğuzman, Fesilı, 268) karşı, işçinin kişilik değerlerine saldından doğan fesilı hakkını kullanm aksızın tazminat talebin de bulunabi leceği göı·üşü (A. Sevimli , Yarg. 9. H D., 26.2.2009, E. 2007/4 ı ı 64 K. 2009/8092 kaı·arı incelemesi, Çalışma ve Toplum, 20 ı 011, 295-308) öne sürülmüştür . Konu ile ilgili olarak bkz. Akın, Levent: Manevi Tazminat Taleplerinde Ağır Bedensel Zarar Koşulu, Çi mento İşv. D, Eylül 20ı4, 34-38. 2398 Saymen, 6 ı ı; Çenberci, 4 ı 7; Tunçomağ /Centel, 22 ı; Süzek, İş Hukuku, 724. 2399 K. Oğuzman, 199ı Yılı Kararlan Semineri, 96-97 ve ı992 Yılı Kararları Semineri, 84-85; M. Kul al, 1992 Yılı Kararlan Semineri, 96. 2•oo Bu hükme ilişkin açıklama için bkz. Yürekli, Hizmet Sözleşm esinin Sona Ermesi, 304 vd. Ho ı Yarg. 9. HD., 26.5.20 ı S, E. 20 ı 4/5348 K. 20 ı 51190ı 8, Çalışma ve Toplum, 20 ı 5/4, 464-469. § 26. iş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 709 tanımak gerekir ve BK'nun 49. (yeni 58.) maddesi ndeki koşuUarın gerçekleştiğinden söz edi lemez24 02. Yargıtayca, işlediği bir suç sonucu gözaltına alınan ve devamsızlık nedeniyle iş sözleş mesi feshedilen işçinin beraatı üzerine yeniden işe alınmasını gerektiren yasal bir dayanak bulunmadığından maddi tazminat istem inin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır2403. Bunun gibi, feshe yol açan ev gözetleme iddiası kesin delillerle kanıtlanamadığından işçiye ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesi gerekirse de manevi tazminat ödenmesi gerekmez2 404. b) İş sözleşmesi nin haksız ve usulsüz feshi İş Kanununda iş sözleşme sinin haksız feshinin sonuçları açık olarak düzenlenmemiştir . TEK'nın 438. ve 439. maddeleri ise işçi ve işverenin hak sız ve usulsüz fesihlerinin hukuki sonuçları nı düzenlemişt irı4os. İşçinin iş sözleşmesi haksız bir biçimde ve kişilik hakları ihlal edilecek şekilde feshedildiğind e işçinin diğer işçilik alacakları nın yanında manevi tazminat talebinin de kabul edilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay vermiş oldu ğu bir kararda, "işveren yetkilisinin ellerinde görüntüleri nin bulunduğunu belirterek ahlaksızlıkla suçlama sının" davacının kişilik haklarına saldırı ve kişilik haklannın ihlali niteliğinde olduğu ve işçinin manevi tazminat tale binin kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşmışt ırı4o6. 2402 Yarg. 9. HO., 30. ı 1. ı 992, E. ı 992/4923 K. ı 992/12949, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan 1993, 46- 47. 2403 Yarg. 9. HO., ı4.t.ı997, E. ı996/ı7425 K. ı997/ı32, Tekstil İşv. D, Mart ı997, ı8. 2404 Yarg. 9. HO., 1 0.6. ı 993, E. ı 992115639 K. ı 993/994 ı, Tekstil İşv. D, Ocak-Şubat 1994. 24os TBK, m. 438 ve 439 hükümler inin usulsüz fesihte değil, sadece haksız fesih halinde iş kanunları kapsamında çalışanlara uygulanacağına ilişkin görüş için bkz. Doğaıı Yeııisey, Türk Borçlar Kanunu, 9 ı; Ayrıca bkz. Süzek, İş Hukuku, 725 vd; Caııiklioğlu , Türk Borçlar Kanunu, 83-84; Aynı yazar, Türk Borçlar Kanunu- İş Kanunu ilişkisi, ı 12-113; Haksız fesih lazminatı hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Doğaıı Yeııisey, Türk Borçlar Ka nunu, 101 vd.; To/u, 198 vd., 213 vd., 222 vd., 227 vd.; TBK m. 438 hükmünün İş Kanunları kapsamındaki iş ilişkilerinde uygulanabi leceği yönünde bkz, Kar, Haksız Fes i h Tazminatı, 4 vd.; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi veı-miş olduğu kararında, haksız feshin sonuçlarının 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenmiş olduğunu, genel kanun niteliğindek.i Türk Borç lar Kanunu'nda düzenlenen lazminatların hüküm altına alınmasının mümkün olmadığı nı belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu kapsam ındaki işçinin haksız fesih lazminatı talebini ı·ed detmiştir . Yarg. 22. HO., 01.06.20ı7, E. 2017/7172, K. 2017113209, (www.kazanci.com), karann eleştirisi için bkz. Kar, Haksız Fesih Tazminatı, 4. ><06 Yarg. 9. HO., ı 6.4.201 S, E. 2014/267 ı K. 20 ı 5114580, Çalışma ve Toplum, 2015/4, 475-476. 710 Bireysel İş Hukuku § 27. iŞ SÖZLEŞMESi NiN FESHiNE iLiŞKiN ÖZEL DURUMLAR ı. Toplu işçi Çıkarma 1. Toplu işçi çıkarma esaslan ve bunu ilgililere bildirme zorunluluğu İş Kanununda 158 sayılı Sözleşmenin 13 ve 14. maddelerindeki ilkele re uygun olarak, yeniden düzenlenen hükümlere göre, işveren, ekonom ik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilci lerineı4o7, ilgili Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğü'ne bildi rir. Bu bildirimde işçi çıkarmanın sebepleri , çıkarılacak işçi sayısı ve grup ları ile işe son verme işlemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgilerin bulunması zorunludur (m. 29/1 ve 3). Kanunda yapılan düzenlernede toplu işçi çıkarmadaki işçi sayısına ilişkin olarak 1475 sayılı İş Kanununda yer verilen on işçi sayısı yerine, Avrupa Birliği Hukuku ile uyum sağlama ve ihtiyaçları kar şılama açısından Avrupa Birliği Yönergesininı4os esas alınmasının yararlı olacağı görüşü ka bul edilmiştir ı4o9. Böylece, işyerinde işçi sayısı, a) 20 ila 100 arasında ise en az 10, b) 101 ile 300 arasında ise en az yüzde on oranında, c) 301 ve daha fazla ise en az 30 işçinin işine 17. madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı veya farklı tarihlerde son verilmesi halinde işten çıkarmanın toplu işçi çıkarma sayılacağı hükme bağlanmıştır (m. 29/2). Bu düzenlemel ere göre, işver enin toplu işçi çıkarma prosedürüne uyma zorunluluğu için işçilerin iş sözleşmel erinin feshinin "işletme, işyeri ve işin gerekJeri"ne dayanması gerekir. Bu nedenle sözü edilen sebepler dışında sözgelimi işçinin yetersizliğin den veya davranışla rından kaynaklanan sebeplerle yapılan fesihler, yukarıda öngörülen sayıda da olsa, toplu işçi 2407 4773 sayılı Kanundaki ve İş Kanunu Taslağındaki "veya işçi temsilci lerine" ibaresinin İş Kanununa alınmamış olması isabetsizdir . Oysa, bu ibare sadece 158 sayılı Sözleşme nin değil, Türkiye tarafından 1992 yılında onaylanan İşletmelerde İşçi Temsileileı-inin Korun ması ve Onlara Sağlanacak KolaylıkJar Hakkında 135 sayılı ILO Sözleşmesi nin (RG 25 Şubat ı 993, 12252) de geı·eğiydi (Çelik, İş Güvencesi, 51-52); İşçi temsilcileri konusunda bkz. aynı yazar, Değişim, 27-28 ve İşyeri İşçi Temsilciliği, 408-4 ı 3; Ozkaraca, 257 vd.; Ayrı ca aşağıda § 43, I. 3. 24os Bilgi için Ekonomi, Yeni Model Arayışı, ı04; Alpagut, İşçinin Feshe Karşı Komnması, 1 ı o vd.; Soyer, 2001 Yılı Toplantısı, 289; Güzel, İş Güvencesi, 45-46; Aydın, Toplu İşçi Çıkarma, 653-666; iren, AB Yönerge leri, ı88 vd.; Cengiz (Urhano ğlu), 28 vd.; Cılga, 76-78. 2409 Soyer, 200ı Yılı Toplantısı, 294; Güzel, İş Güvencesi, 46; Kutal, İş Güvencesi Yasası, 27; Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 56; Kutal, Yeni İş Yasası, 27; Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 94; Çelik, İş Güvencesi, 49; Ulucan, İş Güvencesi, 36;
Onlara Sağlanacak KolaylıkJar Hakkında 135 sayılı ILO Sözleşmesi nin (RG 25 Şubat ı 993, 12252) de geı·eğiydi (Çelik, İş Güvencesi, 51-52); İşçi temsilcileri konusunda bkz. aynı yazar, Değişim, 27-28 ve İşyeri İşçi Temsilciliği, 408-4 ı 3; Ozkaraca, 257 vd.; Ayrı ca aşağıda § 43, I. 3. 24os Bilgi için Ekonomi, Yeni Model Arayışı, ı04; Alpagut, İşçinin Feshe Karşı Komnması, 1 ı o vd.; Soyer, 2001 Yılı Toplantısı, 289; Güzel, İş Güvencesi, 45-46; Aydın, Toplu İşçi Çıkarma, 653-666; iren, AB Yönerge leri, ı88 vd.; Cengiz (Urhano ğlu), 28 vd.; Cılga, 76-78. 2409 Soyer, 200ı Yılı Toplantısı, 294; Güzel, İş Güvencesi, 46; Kutal, İş Güvencesi Yasası, 27; Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 56; Kutal, Yeni İş Yasası, 27; Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 94; Çelik, İş Güvencesi, 49; Ulucan, İş Güvencesi, 36; Kaya, Toplu İşlen Çıkarma, S ı 2. § 27. iş Sözleşmes inin Feshine İlişkin Özel Durumlar 711 çıkarma olarak sayılmayaca ktır24ıo. Bunun gibi, istifa eden ya da ikale ile iş sözleşmesi sona eren veyahut haklı nedenle işten çıkarılan işçilerin sayısı da toplu işçi çıkarma sayılıp sayılma ma açısından dikkate alınmayacaktır24ıı. Kanun koyucu, toplu işçi çıkarma açısından "işletme"yi değil, "işyeı-i"ni esas almıştır. Dolayısıyla işverenin birden fazla işyeri varsa bu işyerleı-inde çalışan toplam işçi sayısı değil, işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebi ile işten çıkarılan işçileı-in "çalıştığı işyeri" esas alınarak bel irlenecektir 24ı2. 2. Sendika temsilcileri ile görüşme yapılması İş Kanununa göre, işverence ilgililere yapılan bildirimden sonra sendika temsilci leri ile işveren arasında yapılacak görüşmelerde, toplu işçi çıkarma nın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konulan ele alınır ve görüşmelerin sonunda toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir (m. 29/4). Bu niteliği ile toplantıdan bir kararın çıkması zorunluluğu yok tur. Toplantı, Avrupa Birliği Yönergesinde ve 158 sayılı ILO Sözleşmesinde belirtildiği (m. 1311) gibi, bir bilgi verme ve danışma toplantısıdır. Kanunda, işyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı suretle fa aliyetine son verilmesi halinde, işverenin sadece durumu en az otuz gün önceden ilgili Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne bildirmekı413, işye rinde ilan etmek ve topluca işçi çıkarman ın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nite likleri uygun olanları tercihen işe çağırmak yükümlülüğünden söz edilmiş (m. 29/6), sendika temsilci lerine bildirim ve onlarla görüşme yapmak yü kümlülüğüne ise yer verilmemiştir . Bunun isabetli bir düzenleme olduğu açıktır2414. Bir işyerini serbestçe açabilen işverenin dilediği zaman işyerini kapatahileceği kabul edilmelidir . 24ıo Tuncay, İş Güvencesi, 14; Uçum, Seminer Notları, 1 72; Eyrenci, Toplu İşçi Çıkarma, 553; Aydın, Toplu İşçi Çıkamıa, 672; Caniklioğlu/Oz karaca, Ekonomik Krizde Başvun ılabilecek Önlemler, 667; Kılıçoğlu/Şe nocak, ı ı 9-ı 20; Cengiz (Urhanoğlu), 43 ve maddenin başında belirtilen ekonomik, teknolo jik ve yapısal nedenle işçi çıkarma konusunda 45 vd.; Cılga, 78-79; Taşkenl, Savaş: Toplu İşçi Çıkarmalar Üzeı-i ne, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan'a Armağan İÜHFD, Özel Sayısı, C.74, 20ı6, 7ı8. w ı Taşkem, Toplu İşçi Çıkarınalar , 7 ı 8. w2 Taşkent, Toplu İşçi Çıkarmalar , 718. 2413 iş Kanununun 3. maddesinde ve burada öngöı-ülen bildirim yükümlülükleri arasındaki çelişki ve bunun yaı-attığı sorunun çözümü konusunda Köseoğlu, İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmelerine Etkisi, ı 3 ı vd. 2414 Kutal, İş Güvencesi Yasası, 27-28; M. Şen, Toplu İşçi Çıkarma, SO; Aksi görüş Güzel, İş Güvencesi, 28; Engin, Toplu İşçi Çıkarma, 57; Köseoğlu, İşyerinin Kapanmasının İş Sözleş melerine Etkisi, ı 33; Eyrenci, Toplu İşçi Çıkarma, 561; Aydın, Toplu İşçi Çıkarma, 675-676; 712 Bireysel İş Hukuku Kanuna göre, mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin işten çıkarılmaları hak kında, işten çıkarma bu işlerin niteliğine bağlı olarak yapılıyorsa, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanmaz (m. 29/7). 3. Toplu işçi çıkarmanın hükmü Kanunda, fesih bildirimler inin, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hü küm dağuracağı esasına yer verilmiştir (m. 29/S)ı4ıs. Kanunda, fesih bildi riminin hüküm doğurm asından söz edildiğine göre, otuz günlük sürenin bitiminden itibaren fesih bildirimi süresinin işlemeye başlayacağı veya bu tarih itibariyle bildirim süresine ait ücretin peşin olarak ödenmesi suretiyle sözleşmenin sona erdirilebile ceği sonucuna varılmalıdır2416. Ancak, bu so nucu düzenleyen hükümle 29. madden in ilk fıkrasında yer verilen, ilgili yer lere ve Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne sözleşmenin fesbinden otuz gün önceden bildirim ve sendika temsilcileri ile görüşme yapılması esasları bağdaşt ırılmalıdır . Temsilciler ile görüşmenin herhalde fesih bildiriminin hüküm doğurmasından önceki sürede yapılması gerekir. Aksi takdirde gö rüşmenin anlamı ve mantığı kalmaz. Madden in ilk fıkrası bu sıralamayı sağlamış olmaktadır ı417. İşçilerin yönetime katılması düzeni kun.ılduktan sonra bu eleştirileri n haklılık kazanacağı görüşü Ekonomi, İşyerinin Kapatılması, 449. 2415 Yargıtayca, Çalışma ve İş Kuı·umu İl Müdürlüğüne bildirimde bulunmadan yapılan fe sih işleminin hüküm doğurmayacağı na karaı· veı·ilmiştir (Yarg. 9. HD., 23. ı 0.2003, E. 20031.18090 K. 2003117878, Legal İHD, 200411, ı 88-ı 90); Yargıtay daha sonra aksi yönde karar ver m iştir. 2416 Ekmekçi, İş Güvencesi, S8; Çelik, İş Güvencesi, SO; Engin, Toplu İşçi Çıkaıma, S7; Ulucan, İş Güvencesi, 90; Demir, İş Hukuku, 28S; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 368; Uçum, Seminer Notları, 174; Uzun, Yeni İş Yasası Semineri, 72; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 094-ı 09S; ErkuUGökçek Karaca, 163; Sevimli, Tekbiçim Fes i h Usulü, ı 2; Köseoğlu, İşyerinin Kapanma sının İş Sözleşmelerine Etkisi, 189-ı 90; Süzek, iş Hukuku, 6 ı 3; M. Şen, Toplu İşçi Çıkarına, S6; Eyrenci, Toplu İşçi Çıkarma, SS8-SS9; Aydın, Toplu İşçi Çıkarma, 670 vd.; Çankaya/Günayi Göktaş, 68; Akı!Altmtaş!Bahçıvancılar, 203; Senyen-Kaplan (Aktay!Ancı/Senyen-Kaplan), 204; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 309; Kaya, Toplu işten Çıkarma, S2S-S26; Ekonomi, İşyerinin Kapatılması, 4S2-4S3; U şan, İş Hukuku, ı ı S; Kılıçoğlu!Ş enocak, ı 26-ı 27; Cengiz (Urhano ğlu), 68, 12 ı vd. ve fesh in süreli fes i h bildirimi yolu ile yapılması konusunda 79 vd.; Cılga, 8 ı; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 334; Bildirim süresi 30 günün altında kalan işçilerin sözleşmeleri nin sona erıne tarihinin 30 günün sonuna kadar uzatılmış olduğu gö rüşü Tuncay, İş Güvencesi, ı 4-ı S; Alp, İş Güvencesi, 30 vd.; Taşkenl ( Eyrenci/Taşkent!Uiucanl Baska n), 230; Taş kent, Toplu İşçi Çıkarma, 722; Her bir fesihten itibaren otuz günlük sürenin işlemeye başlayacağı görüşü Alpagut, İş Güvencesi, 232. 2417 Çelik, İş Güvencesi, SO-S ı; Ulucan, İş Güvence si, 36-37; Gü zel, İş Güvencesi Esaslan, ı 27; Cengiz ( Urhanoğlu), ı 26. § 27. iş Sözleşmesinin Feshine İlişkin Özel Dummlar
şan, İş Hukuku, ı ı S; Kılıçoğlu!Ş enocak, ı 26-ı 27; Cengiz (Urhano ğlu), 68, 12 ı vd. ve fesh in süreli fes i h bildirimi yolu ile yapılması konusunda 79 vd.; Cılga, 8 ı; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 334; Bildirim süresi 30 günün altında kalan işçilerin sözleşmeleri nin sona erıne tarihinin 30 günün sonuna kadar uzatılmış olduğu gö rüşü Tuncay, İş Güvencesi, ı 4-ı S; Alp, İş Güvencesi, 30 vd.; Taşkenl ( Eyrenci/Taşkent!Uiucanl Baska n), 230; Taş kent, Toplu İşçi Çıkarma, 722; Her bir fesihten itibaren otuz günlük sürenin işlemeye başlayacağı görüşü Alpagut, İş Güvencesi, 232. 2417 Çelik, İş Güvencesi, SO-S ı; Ulucan, İş Güvence si, 36-37; Gü zel, İş Güvencesi Esaslan, ı 27; Cengiz ( Urhanoğlu), ı 26. § 27. iş Sözleşmesinin Feshine İlişkin Özel Dummlar 713 Bununla birlikte, bu fıkra ile beşinci fıkra aı-asında açık bir bağlantı kurulmaması ne deniyle, ilk bakışta beşinci fıkradaki süre dışında otuz günlük biı-süı-enin daha öngörülmüş olduğu izlenimi doğmaktadır . Oysa, beşinci fıkrada feshin hüküm doğurması zamanı, birinci fıkradaki, bildirimin ilgili yerlere ve Çalışma ve İş Kurumu İ.l Müdürlüğüne yapılmasından itibaren geçecek süre gösterilmiştir. Her iki fıkranın aynı süreyi esas aldığının kabulü zoı-unlu dur24ı8. Bu nedenle ikinci bir otuz günlük süre söz konusu değildir . İşveren, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümle ri 18, 19, 20 ve 21. mad delerin uygulanmasını engellemek amacıyla kullanamaz. Aksi halde işçi sözü edilen maddeler e göre işe iade davası açabilir (m. 29/son). Toplu işçi çıkarmada da işveren 19. maddedeki şekil koşuluna uymalı, her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir 2419. Yargıtaya göre, işverenin, yeniden yapılanma ya ilişkin işletme gereği olarak, temizlik, kalorifer yakımı, bahçe bakımı gibi yardımcı işleri alt işverene devretme kararı alıp işçileı-in iş sözleşmeleri ni işçilik hakJannı ödeyerek feshetmesi geçerli bir neden olup 29. maddedeki toplu işçi çıkanna hükümlerini iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını engelleme amacıyla kullandığı sonucuna varılamaz242 0. Ayrıca, ikale sözleşme sinin bulunduğu durumda işçinin iradesini sakaılayan bir sebep olmadıkça sözleşmenin sona ermesi yargı denetimine tabi tutu lamaz242 ı. Bunun gibi, işveren ile sendika arasındaki anlaşmada emekli olup çalışmaya devanı edenlere işten çıkaı-nıada öncelik tanınmış ve şirket birleşmesi nedeniyle bu konumdaki işçi nin çıkarılması kaçınılmaz hale gelmiş olduğundan yapılan fesih geçerlidir2422. Buna kaı-şılık, Yaı-gıtayca aynen onanan bir mahkeme kararında, Belediyeye bağlı hastanenin kapatılması nedeniyle işine son verilen işçinin toplu iş sözleşmesine göre işçiye Belediy eye bağlı başka bir birimele iş veıilmesi gerekirken işverenin bu sözleşmeye ve Kanuna aykırı bir şekilele başka önlemlere başvurm aksızın iş sözleşme sini feshetmesinin geçersiz olduğu sonucuna varı lınış tı r2423. 4. işten çıkarılanların yeniden işe alınmaları zorunluluğu İş Kanununa göre, işyerinin bütünüyle kapatılması durumu da dahil olmak üzereı424, işveren, toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren 2418 Çelik, İş Güvencesi, 50-5 ı; Günay, İş Hukuku, 472; Güzel, İş Güvencesi, 47; Engin, Toplu İşçi Çıka ı-ma, 57; Egemen, İş Güvences i, ı 04; Demir, İş Hukuku, 287; Akı, İşçilerin Topluca işten Çıkarılmaları, 99; Krlıçoğlu!Şe nocak, ı27; Cengiz (Urhano ğlu), ı30-131. 2419 Yarg. 9. HD., 6.2.20ıO, E. 20ı0/6058 K. 20ı0/36339, TÜHİS, Mayıs 20ıı, ı-5; Taşkent, Top lu işçi Çıkarma, 719-720. wo Yarg. 9. HD., 14.10.2004, E. 2004/22472 K. 2004/23ı87, Legal İHD, 2005/6, 77ı-774. ,., Yarg. 9. HD., ı9.2.2007, E. 2007/36 13 K. 2007/4552, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 218-220; 30.4.2007, E. 2007/6394 K. 2007113549, işv. D, Şubat 2008 eki, 41-42. 2422 Yarg. 9. HD., 24.9.2007, E. 2007/13940 K. 2007/27942, Çalışma ve Toplum, 2008/l, 257- 259. 2m Yarg. 9. HD., ı2.ı 0.2005, E. 2005/2360 ı K. 2005/33 ı70 ve i. Subaşı 'nın kara n eleştİren incelemesi, Sicil İHD, Eylül 2007, 42-55. 2424 Katıldığımız görüş Köseoğlu, İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmelerine Etkisi, ı97 ve dn. ı72; Aydı.11, Toplu İşçi Çıkarma, 681; Çankaya!Günay/ Göktaş, 69; Kılıçoğlu!Şeııocak, 131; Sümer, İş Hukuku Uygulamalan, 240. 714 Bireysel İş Hukuku altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde ni telikleri uygun olanlan tercihen işe çağırır (m. 29/6). Eski işçinin bu çağrı üzerine başvuruda bulunması halinde işveren işçiyi işe almak zoı-undadır. Böyle bir durumda iş sözleşmesi koşullarının ne olacağı konusunda Ka nunda bir açıklık yoktur. İşyerinin kapatılması durumunu da kapsayan bir düzenlemeye yer veren 1475 sayılı Kanun döneminde varılmış olan sonu ca uygun olarak, eski işçinin günün koşullarına göre işe alınacağını kabul etmek gerekir. Eski işçiyi korumak isteyen bir düzenlem enin onu yeni işe alınan işçiyle bir tutması beklenemez. Aksi halde düzenleme nin fazla bir anlamı kalmaz ve işverene bu yolu kötüye kullanarak işçilerin ücretlerini düşürme olanağı da sağlanmış olurı425. Toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay boyunca geçici iş ilişkisi ku ı-ulamayacaktır (m. 7/4). İşverence 4857 sayılı İş Kanununun 29. maddesinin yerini aldığı eski Kanunun 24. mad desinde öngörülen sözleşme yapma zoru nluluğuna uyulmaması halinde bunun yaptırımının ne olacağı konusunda günümüz de de geçerliliğini koruyan değişik görüşler ortaya atılmıştır. Bu durunıda işverenin sadece tazminat ödemekle yükümlü olacağı görüşüne242 6 karşılık, "ay nen ifa"nın da söz konusu olabileceği görüşü öne sürülm üştür. Buna göre, işçinin işe alınması için işverene başvumıası yani icapta bulunması üzerine işveren, Kanun tarafından serbest bırakılmayarak sözleşmenin doğumu için kabul beyanında bulunmak yükümü altına sokul muştur. işverenin buna uymaması ve işçinin dava açması halinde mahkeme hükmü işverenin kabul beyanı yerine geçer2427_ Ancak bu göıiişe göre, işverenin eski işçilerin yerine altı ay içinde başka işçi alamayacağı yolundaki hükme rağmen yeni işçi alması halinde bu işçiler ile yapılan iş sözleşmeleri geçersiz sayılmaz2428. Yargıtayca, 29. maddenin yerini aldığı 24. maddeye aykırı hareketin hukuki bir yaptırı mı olmadığı, sadece ceza sorumluluğunu gerektirdiği kabul edilerek bu maddedeki koşullara uyulmaksızın çıkarılanın yerine işçi alınmış olsa bile bunun, boşta kalan günler için çıkarılan işçiye üuet veya tazmiııat isteme hakkı vermeyeceği sonucuna varılmıştı2429 2425 Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 6. Bası, 2003, 242; Köseoğlu, İşyeı·inin Kapanma sının İş Sözleş melerine Etkisi, 208-209; Çankaya/Cü n.ay/Göktaş, 69; Akı, İşçilerin Topluca işten Çıkarıl maları, 100; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, l, 1259-ı 260; Cengiz (Urhan.oğlu), ı 62 vd., ı 99-200. 2426 Oğuznıaıı, Fesih, 285; Saymen., 470. 2427 Ekonomi, Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğu, 124 vd.; Tuncay, Can: İş Hukukunda Toplu İşçi Çıkarmalar ve Eski İşçilerin Yeniden İşe Alınmaları, İHFM, SO. Yıl Özel Sayısı, İstan bul 1973, 595 vd.; Çenberci, 445; Taşkwt, İş Güvencesi, 78; Canik/ioğlu, Hastalık ve Sakat lık, 35 vd. 2428 Ekonomi I, 220; Çenberci, 446. 2429 Yarg. 9. HD., 26.ı ı.ı980, E. ı980/18844 K. ı980/122ı4,
alınmış olsa bile bunun, boşta kalan günler için çıkarılan işçiye üuet veya tazmiııat isteme hakkı vermeyeceği sonucuna varılmıştı2429 2425 Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 6. Bası, 2003, 242; Köseoğlu, İşyeı·inin Kapanma sının İş Sözleş melerine Etkisi, 208-209; Çankaya/Cü n.ay/Göktaş, 69; Akı, İşçilerin Topluca işten Çıkarıl maları, 100; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, l, 1259-ı 260; Cengiz (Urhan.oğlu), ı 62 vd., ı 99-200. 2426 Oğuznıaıı, Fesih, 285; Saymen., 470. 2427 Ekonomi, Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğu, 124 vd.; Tuncay, Can: İş Hukukunda Toplu İşçi Çıkarmalar ve Eski İşçilerin Yeniden İşe Alınmaları, İHFM, SO. Yıl Özel Sayısı, İstan bul 1973, 595 vd.; Çenberci, 445; Taşkwt, İş Güvencesi, 78; Canik/ioğlu, Hastalık ve Sakat lık, 35 vd. 2428 Ekonomi I, 220; Çenberci, 446. 2429 Yarg. 9. HD., 26.ı ı.ı980, E. ı980/18844 K. ı980/122ı4, TÜTİS, Ocak l98ı. 23; Aynı görüş Kaplan., Fesih Hakkı, 95. § 27. İş Sözleşmes inin Feshine tlişkin Özel Durumlar 715 Kanunda 29. maddeye aykırı hareketin hukuki yaptırırnından söz edil memiş243o, ceza hükmüne ise açıkça yer verilmiştir243ı. Bu hüküm uyarınca 29. madde hükmüne aykırı olarak işçi çıkaran işveren veya vekili hakkında çıkarılan her işçi için para cezasına hükmolunur (m. 100)ım. Yargıtay 2006 yılında verdiği bir kararda, işverenin 4857 sayılı İş Ka nununun 29. maddesinde belirtilen toplu işçi çıkarma prosedürüne uyma mış olmasını tek başına feshi geçersiz kılmayaca ğını belirtmiştirım. wo Kanunda hukuki bir yaptırını öngöı·ülmese de, işverenin toplu işçi çıkarmadan önce bil dirim yükümlül üğüne uymaması veya işyeri sendika temsilcilerine bilgi verme ve danış ma yükünılülüğünü yerine getirmemesi halinde işten çıkarnıanın toplu iş sözleşmeleriyle disiplin kurulu kararına bağlanması konusunda Yargıtayca kabul edildiği şekilde, yapılan fesbin hükümsüz sayılabileceği görüşü Engin, İşletme Gerekleri, 121-122; Aynı yolda M. Şen, Toplu İşçi Çıkarma, 67; Aydın, Toplu İşçi Çıkarma, 679-680; Fesbin geçersiz sayıl nıası gerektiği görüşü Alp, iş Güvencesi, 32; Eyrenci, karar incelemesi, Çalışma ve Top lum, 2004/1, 99. Yazarca, bir kararda (Yarg. 9. HO., 26.1.2004, E. 2004/1321 K. 2004/1175) yaptırırnın sadece para cezası olduğu yolunda varılan sonuç eleştiı-ilnıektedir; Köseoğlu, İşyerinin Kapanması nın İş Sözleşmeleı-ine Etkisi, 195-196; Alpagııl, İş Güvence si, 235-236; Öğretideki sonuca yasal düzenlemenin yapılmasıyla varılabileceği, bunun da gerekli oldu ğu göı-üşü Yürekli, İşyeri Sendika Temsilciliği, 132; Fesh in geçersiz sayılma yacağı görüşü, Özdemir, İşe iade Sorunları, 53. 24Jı Yargıtaya göre, toplu işçi çıkarına kuralına uyulmamasının yaptırımı para cezasıdır (Yarg. 9. HO., 26.1.2004, E. 200411303 K. 2004/1157, İşv. D, Hazir an 2004, 17-18; Aynı şekilde ve işverenin toplu işçi çıkarma prosedürüne uymamasının tek başına feshi geçersiz kılma yacağı yolunda, 20.3.2006, E. 2006/2990 K. 2006/6997, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 236- 239; 1.5.2006, E. 2006/8138 K. 2006/12228, Günay, Uygulama, 278; Yargıtayın görüşünde Özcan, 236; Öğretide bir görüşe göre Kanunda toplu işçi çıkannanın 30 gün sonra etkili olacağı açıkça belirtildiği ne göre, idareye bildirim yükümlülüğ ünün yerine getirilmemesi sonucunda idari para cezası yanı sıra işçiler biı·er aylık ücretlerini talep edebilmeleri ge rekir, Doğan Yenisey, Kübra: Toplu İşçi Çıkarma Usulüne Aykırılık ve Yaptırıını, Prof. Dı� Turhan Esener 2. İş Hukuku Uluslararası Kongresi, 28-30 Nisan 2016, Ekim 2017, Ankara, 210,213. 2432 Ancak, 100. madde hükmü karşısında, yeniden işe alma yükümlülü ğüne uymayanlar hakkında idaı-1 para cezası uygulanama yacağı yolunda Caniklioğlıı!Ca nbolat, 236; Cengiz (Urhanoğlu), İştar: işverenin Yeniden İşçi Alına Gereği Halinde Toplu işten Çıkarılanları Tercihen İşe Alma Yükümlülüğü ve Bu Yükümlü lüğe Aykırı Davranışının Yaptırımı, Sicil İHD, Haziran 2010,48-55. 24JJ Yarg. 9. HO., 20.3.2006, E. 2006/2990 K. 2006/6997, Çalışına ve Toplum, 2006/3, 236-239; Aynı yönde 22. HO., 09.09.2015, E. 2015/18989 K. 2015/24389. Yargıtaya göre, "toplu işçi çıkanna prosedürü geçerli sebeple veya feshin geçerliliği ile ilgili bir durum değildir. Dolayı- ıyla bu prosedüre aykın davramlması fesh i geçersiz kılmaz. Bu prosedüre aykın davranılma sı.nın yaptırımı idari para cezası.dı.r (md. 100). Mahkemenin bu konudaki gerekçesi yerinde değildir"; aynı yönde Yarg. 22. HD., 19.1.2016, E. 2015/32531, K. 2016/1080, (www.kazanci. com). Yarg. 7. HD., 13.06.2016, E. 2016/17007, K. 2016/13158. Yargıtay 9. Hukuk Daire sinin aksi yöndeki kararına göre, bölge müdürlüğüne bildirilmeyen toplu işçi çıkarınanın sonuç doğurmayac ağını, kısaca geçerli olmayacağını anlamak gerekir. Dava lı işveren gerek yasadaki ve gerekse toplu iş sözleşmesindeki toplu işçi çıkarma kuralına uymadığından, fesh in geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir,. 9. HO., 19.10.2009, E. 2009/35548 K. 2009/27734, Legalbank içtihat Bilgi Bankası; Toplu işçi çıkarma prosedürü izienirken 716 Biı-eysel İş Hukuku ll. Askerlik veya Kanundan Doğan Çalışma Ödevi ile Ayrılma Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silah altına alınan veyahut kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi, işin den ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin bundan ya rarlanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki, sürenin tamamı doksan günü geçemez. Bu süre içinde kural olarak işçiye ücret ödenmez. Fesih bildirimi süresi bu sürenin bitimin den sonra işlemeye başlaı-. Ancak belirli süreli iş sözleşmesi bu süre içinde bitiyorsa bu madde hükümleri uygulanamaz (İş K, m. 3 1/1-3)2434. Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleı-i takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka istekiiiere tercih ede rek, o andaki şartlada işe almak zoı-undad ır. Aranan şaı-ılar bulund uğu halele işveren iş söz leşmesi yapma yükümlü lüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücı-et tutannda tazminat öder (m. 31 /4)2435. Yargıtaya göre, Belediye Başkanı adayı olmak için işyerinden ayı-ılan işçinin "kanundan doğan çalışına ödevi" yüzünden işinelen ayrıldığı ve kıdeın lazminalına hak kazandığı kabul eclileınez2436 § 28. iŞ SÖZLEŞME SiNiN SONA ERMESiNiN HUKUKi SONUÇLARI Sözleşmenin sona ermesiyle tarafların iş sözleşmes ine dayanan bü tün borçları, özellikle işçinin iş görme, işverenin de ücret ödeme borçları son bulur. Bundan başka, iş sözleşme sinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan parayla ölçülmesi mümkün menfaatlerin tam olarak ödenmesi gerekir (İş K, m. 32/6). Yargıtaya göre, bu hükümele belirtilen vadenin geçmiş olması işverenin temeı-rüdünü gös termez. Burada fes i h tarihinden itibaren faiz yürütülmesi biçiminde bir hükme yer verilmemiş işyeri sendika temsilcileri ile görüşme yapılınası yükümlülüğüne uyulmaması durumunda ise iş güvencesi kapsamında olanlar açısından feshe son çare olarak bakma ilkesine uyul duğundan bahsedileı neyeceği ve bu nedenle bunun yapılan feshin doğrudan geçersizliği sonucuna yol açması gerektiği
işinelen ayrıldığı ve kıdeın lazminalına hak kazandığı kabul eclileınez2436 § 28. iŞ SÖZLEŞME SiNiN SONA ERMESiNiN HUKUKi SONUÇLARI Sözleşmenin sona ermesiyle tarafların iş sözleşmes ine dayanan bü tün borçları, özellikle işçinin iş görme, işverenin de ücret ödeme borçları son bulur. Bundan başka, iş sözleşme sinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan parayla ölçülmesi mümkün menfaatlerin tam olarak ödenmesi gerekir (İş K, m. 32/6). Yargıtaya göre, bu hükümele belirtilen vadenin geçmiş olması işverenin temeı-rüdünü gös termez. Burada fes i h tarihinden itibaren faiz yürütülmesi biçiminde bir hükme yer verilmemiş işyeri sendika temsilcileri ile görüşme yapılınası yükümlülüğüne uyulmaması durumunda ise iş güvencesi kapsamında olanlar açısından feshe son çare olarak bakma ilkesine uyul duğundan bahsedileı neyeceği ve bu nedenle bunun yapılan feshin doğrudan geçersizliği sonucuna yol açması gerektiği görüşü için bkz. Doğan Yenisey, Toplu İşçi Çıkarma Usulüne Aykınlık ve Yaptın mı, 212, 213. 2434 Muvazzaf askerliğin iş sözleşmesine etkisi konusundaki göı-üşler ve bunların değerlendi rilmesi için Davran, 692 vd.; Çenberci, S34; Ekonomi !, 221 -222; Narmanlıo ğlu 1, 488-490; Süzek, Akdi n Askıya Alınma sı, SS vd.; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 342 vd.; Manav Özde mir, Edat Göktaş, Seracettin: Bedelli Askerliğin İş İlişkisine Etkisi, Sicil İHD, S. 40, 2018, 48 vd. 2435 İş Kanunu m. 31/4 herhangi bir askeri ödev dolayısıyla işten ayrılma halini clüzenJediğin den, bedelli askerliğin de bu kapsamda yer alelığına ilişkin görüş için bkz. Manav Ozdemirl Göktaş, 62. 2436 Yarg. 9. HD., 11.12.2000, E. 2000/13314 K. 2000/18SS7, TÜHİS, Kasım 2001,78-79. § 28. İş Sözleşmes inin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 717 olması karşısında, i h tar olmaksızın işverenin fes i h tarihinde kendiliğin den temerrüde düşeceği sonucuna varılamaz. O halde, ihbar lazminatı ve diğer işçiilk haklarına fesih tarihinden iti baren değil, temerrüt tari hinden itibaı-en yasal gecikme faizi uygulanır. Buna karşılık, kıdem lazminatı na, 2869 sayılı Kanunla getirilen hüküm ( 1475 sayılı İş K, m. 14/1 1) uyarınca, sözleş menin fesh i tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz yürütülüı- 2437. Yaı·gıtayın temeı-rüde ilişkin bu göıiişü, Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararına ilişkin karşıoy yazısında isabetle öne sürüldüğü gibi, 26. (yüı·ürlükteki 32.) maddenin emredici niteliğine ve amacına aykırı düşmekte, işçiyi koruma ilkesi ile bağdaşmamakta, ayrıca kıdem tazminatı için varılan sonuç ile de tutarsız bu lunmakt adır. Yargıtayın daha önceki bir kararında belirtildiği üzere, 26. maddedeki emredici hüküm karşısında ayrı bir temerrüt işlemi aramaya gerek yoktur2438. Yargıtayın kendi görüşüne getirdiği bir istisna, bu konuda toplu iş sözleşmesinde açık bir hükme yer verilmesi durumu ile ilgilidir. Yargıtaya göre, sözleşmede işçilerin her türlü haklarının işten çıkış işleminin yapıldığı gün ödeneceği ve gecikme halinde gecikilen heı· gün için bankalar ca uygulanan en yüksek mevduat faizinin ödeneceği hükme bağlanmışsa, işvere ni ayrıca temerrüde düşürmeye gerek olmaksızın işçi yararına öngörülen faiz ödenmelidir 2439. Bunun gibi, Yargıtayca, bir bankanın personel yönetmeliği uyarınca 1 O yıllık çalışma süresinin dolmasından sonra bankanın kuruluş yıldönümü tarihinde kıdem ödülü almaya hak kazanan işçiye bunun ödenmemiş olması üzerine açılan davada, yönetmelikte ödeme tarihinin açıkça belirlenmesi nedeniyle faiz başlangıç tar ihinin mahkemece kabul edilenin aksine, dava tarihi olmayıp bankanın kuı-uluş yıldönümü tarihi olması gerektiğine hükmedi lmiştir2440. Yargıtayın her iki kararındaki gerekçe toplu iş sözleşmesinde ve personel yönetmeliğinde ödeme tarihleri nin belirlenmiş olduğudur . Ancak, aynı durum iş Kanununun 32. maddesinde yer alan hüküm için de söz konusudu ı-. Bu hükürnde açıkça, iş sözleşme sinin sona ermesi nde, işçinin ücreti ve diğer haklarının tam olarak ödeneceği yazılıdır. Bu duı-um kaı·şısında, bizce Yargıtay kararla rında ortaya konulan farklılığın haklı bir dayanağı yoktur. Sözleşme nin sona ermesi üzerine, ayrıca, işçiye ait eşya ve belgeler geri verilir. İşçi de işverene ait eşya, malzeme, araç ve gereçleri, iş elbisele rini, belgeleri işverene teslim etmek zorundadır244ı. 2437 Yarg. HGK, 4.11.1987, E. 1987/9-427 K. 1987/819, YKD, Nisan 1988, 455-459; Yarg. 9. HD., 25.2. 1997, E. 1996/20158 K. 1997/3187, Tekstil İşv. D, Mayıs 1997, 22-23; 22.2.200 1, E. 2000/19142 K. 2001/3127, İşv. D, Maı·t 2001, IS; 2.2.2005, E. 2004/12851 K. 2005/ 2861 ve kararı isabetsiz bulan F. Demir'in incelemesi, Legal YKİ, 2006/1, 75-87; 30.5.2005, E. 2004/28718 K. 2005/19954 ve orada yollama yapılan HGK'nun 3.7.2002 t. 2002/264-572 sa yılı kararı, Legal İHD, 2005/8, 171 1-171 2; 30. 1.2006, E. 2005/37279 K. 2006/1588, Çalışma ve Toplum, 2006/2, 177-1 78; Yargıtayın göıiişünde Günay, iş Hukukunda Faiz, 109 vd. ws Yarg. 9. HD., 1.1 0.1986, E. 1986/7392 K. 1986/8743, Tekstil İşv. D, Ocak 1987, 1 7; Bu karar ve görüşümüz doğrultusunda Demir, İş Hukuku, 146. 2439 Yarg. 9. HD., 8.3.2000, E. 2000/47 K. 2000/2754, YKD, Eylül 2000, 1365-1366; Aynı yönde, 18.9.2003, E. 2003/2002 K. 2003/14739, Çalışma ve Toplum, 2004/2, 182-183; 11.4.2005, E. 2005/8566 K. 2005/12857, Çalışma ve Toplum, 2005/7, 278-279; Benzer şekilde, 20.6.2007, E. 2007/8731 K. 2007/1971 1, Çalışma ve Toplum, 2008/1, 291-292; 23.6.2009, E. 2009/5001 K. 2009/17850 ve kararı isabetli bulan H. Keser'in incelemesi, Sicil iHD, Mart 201 O, 229- 242; 9.5.201 1, E. 2010/33058 K. 201 1/13676, Çalışma ve Toplum, 2012/1, 395-396. 2440 Yarg. 9. HD., 19.2.2004, E. 2003/13534 K. 2004/2744 ve Ö. Ekmekçi 'nin kararı isabetli bu lan incelemesi, Çalışma ve Toplum, 2004/2, 93-100. ,.,ı Atabek, İş Akdinin Fesh i, 1 8; Tolga, 180-18 I; Oğuzman, Fesih, 225-228. 718 Bireysel İş Hukuku Sözleşmenin sona ermesi iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlan sona erdirirken, yeni bazı hukuki sonuçlar doğurur . Aşağıda bunlar açık lanmaktadır. 1. Çalışma Belgesi Verilmesi Sözleşmenin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işveren tarafın dan işçiye işinin çeşidinin ne olduğunu ve süresini gösteren bir belge verilir (İş K, m. 28/1). Kanunda gösterilmemekle beraber, belgede işçinin kimliğini belirten adı, doğum yeri ve tarihi ile işverenin adı ve adresinin de belirtile ceği kuşkusu zdur. Bu hususların dışında, bazı işyerlerinde işçinin davranış ve çalışma sının olumlu ve başarılı olduğunun yazıldığı "bonservis" denilen 2442 bir çalışma belgesinin de düzenlendiği görülmektedir . İşveren sadece Kanunda belirtilen leri çalışma belgesine yazmak zorunda oldu ğundan, bu uygulamada, bonservis niteliğinde bir çalışma belgesi vermeye zorlanamaz, işve ren isterse bunları da yazabilir2443. İş Kanunundakine benzer bir düzenle meye Borçlar Kanununda da "Hizmet belgesi" başlığı altında yer verilmiştir (m. 426). Bu maddeye göre işçinin talep etmesi halinde işveren işçiye iş görmedeki becedsi ile tutum ve davranışlarını açıklar nitelikte bir çalışma belgesi vermekle yükümlüdür . işçiye verilmesi gereken çalışma belgesinin vaktinde verilmemesin den veya belgede doğru olmayan yazılar bulunmasınd an zarar gören işçi veya
kimliğini belirten adı, doğum yeri ve tarihi ile işverenin adı ve adresinin de belirtile ceği kuşkusu zdur. Bu hususların dışında, bazı işyerlerinde işçinin davranış ve çalışma sının olumlu ve başarılı olduğunun yazıldığı "bonservis" denilen 2442 bir çalışma belgesinin de düzenlendiği görülmektedir . İşveren sadece Kanunda belirtilen leri çalışma belgesine yazmak zorunda oldu ğundan, bu uygulamada, bonservis niteliğinde bir çalışma belgesi vermeye zorlanamaz, işve ren isterse bunları da yazabilir2443. İş Kanunundakine benzer bir düzenle meye Borçlar Kanununda da "Hizmet belgesi" başlığı altında yer verilmiştir (m. 426). Bu maddeye göre işçinin talep etmesi halinde işveren işçiye iş görmedeki becedsi ile tutum ve davranışlarını açıklar nitelikte bir çalışma belgesi vermekle yükümlüdür . işçiye verilmesi gereken çalışma belgesinin vaktinde verilmemesin den veya belgede doğru olmayan yazılar bulunmasınd an zarar gören işçi veya bu işçiyi işe alan yeni işveren, eski işverenden tazminat isteyebilir (İş K, m. 28/2)2444. ll. işin Kanuna Uygun Olarak Bırakılması 1. İşçinin sorumluluğu İşçinin işini Kanuna uygun olarak bırakması gerekir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde işçi, sürenin sonuna kadar çalışmak zorundadır. Belirsiz sürelilerde ise işçi veya işveren tarafından fes ih bildirimi yapıldıktan sonra, işverence yapılan fesihte bildirim süresine ait ücretin peşin olarak öden ınediği hallerde, işçi sürenin sonuna kadar çalışacaktır . Kuşkusuz ki, yasal 2442 Saymen, 584. 2443 E/bir, İş Hukuku, J O 1-1 02; Demircioğlu!C enıel, 195; Turan, Ferdi İş Hukuku, ı 84; Aksi gö rüş Ekonomi I, 269; Ulusan, 26, dn. 78; Kaplan, Fesih Hakkı, ı ı o-ı ı ı; Eyrenci, Personel Seçimi, 261; Cente/I, 200-201; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, ı, ı 208; Oda man, İşveren in Fes i h Hakkı, 278; Aydmlı, işverenin Koruma Yükümlülük leı-i, 126. 2444 Bilgi için Aydın/ı, işverenin Konıma Yükümlülük leri, 232 vd.; Sönmez, Gülsüm: Çalışma Belgesi Düzenlemeden Doğan Sorumluluk, Sa ı-per Süzek'e Armağan, ll, İstanbul 20 ı 1, ı489-ı5t8. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 719 çerçeve içinde iş arama izni dolayısıyla işin daha erken bırakılması olanağı vardır. Ayrıca, işçi, süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşme sinin süresinin bitiminden önce veya fesih bildirimi süreleri ne uymaks ızın işini bırakıp başka bir işverenin yanında işe girerse sözleşmenin bu suretle fes hinden ötürü, işçinin sorumluluğu yanında, ayrıca yeni işveren de aşağıda ki hallerde birlikte sorumludur (İş K, m. 23). 2. Yeni işverenin sorumluluğu Kanun hükümlerine uymaks ızın işini bırakan işçiyi çalıştıran yeni iş veren İş Kanununun 23. maddesine göre, a) işçinin bu davranışına kendisi neden olmuşsa, yani çeşitli şekillerde onu ayartmışsa244s, b) işçinin bu dav ranışını bildiği halde işçiyi işe almışsa, c) işçinin bu davranışını öğrendik ten sonra dahi işçiyi çalıştırmaya devam etmişse, eski işverenin herhangi bir zararı söz konusu olmasa dahi, işçinin eski işverenine karşı işçi ile bir likte, yani müteselsilen sorumlu olacaktır2446. 3. Birlikte sorumluluğun nedeni ve kapsamı Kanunda, yeni işverenin işçi ile birlikte sorumlu tutulmasının nedenini, eski işverenin zararını işçiye lazmin ettirmesinin bazı hallerde güç olması, yeni işverenin Kanuna uygun ha reket etmeyen işçiyi almaktan kaçınma ya zorlanması ve işçinin kanunsuz yola başvurmas ının önlenmesi düşüncesi oluşturmaktadır 2447. 48S7 sayılı Kanunda, 147S sayılı Kanundan farklı olarak, eski işveren in zararı söz konusu olmasa bile, yeni işverenin sorumlu olması öngörülmüştü r2448. Bununla herhalde, zararın dağmaması halinde de yeni işverenin işçi ile birlikte ihbar tazminatından sorum lu tutulacağı aniatılmak istenmiştir . İşçinin Kanuna aykırı olarak işi bırakıp yeni işverenin yanında işe başlamasından dolayı eski işveren için bir zararın doğmuş olması halinde ise, eski Kanun döneminde varılan sonuca uygun olarak, eski işverenin, maddedeki koşulların gerçekleşmesi halinde, müteselsi/ sorumluluk esasları na göre işçi ile yeni işverenden sadece birine ya da bunların her ikisine birden başvurarak zararının giderilmesini isteyebil eceği ka bul edilmelidir. Bundan başka, 147S sayılı Kanun döneminde verilen bir kararda Yargıtayca, zararın hukuki nitelikçe gerçekleşmiş zararın bütünü anlamı taşıdığı sonucuna varılmıştır2449. 2445 Deyimlendir me için Saymen, 466-467. 2446 Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için Tüysüzoğlu, İlkay: 48S7 Sayılı İş Kanunu 23 Bağlamı nda Yeni işverenin Sorumluluğu, Ankara 20 IS; Tutucu, Aslı!Odaman, Serkan: İş Kanunu IS. Madde Uyarınca işyerini Terkeden işçiyi Çalıştır an Yeni işverenin Sorumlulu ğunun Ko şulları ve Hukuki Niteliği, Nuri Çelik'e Armağan, Cilt II, İstanbul 2001, 138S-1414; Subaşı, İbrahim/Güler, Şeref: 48S7 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Yeni İşveren Açısından Mütesel sil Sorumluluk, Prof. Dı� Savaş Taşkent'e Aı·mağa n, İstanbul 2019, 331 vd. 2447 Oğuzman, Fesih, 280. ı••s Bu durumun kanun koyucunun bilinçli tercihi olduğu yönünde Subaşı/Güler, 339. 2449 Yarg. 9. H D., 30.7.1969, E. 4969 K. 8082. 720 Bireysel İş Hukuku Zarardan dolayı işçi ile yeni işverenin birlikte sorumluluğu için eski işverenin zararı ispat etmesi gerekir24SO_ Kanunda işçinin iş sözleşme sinin süı-esinin bilmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girmesinden söz edilmekte, ancak yeni iş verenin hangi süre içinde işçiyi işe alırsa birlikte sorumlu tutulacağı konusunda bir açıklık bulunmam aktadır. Gerçekten maddenin lafzından işini Kanuna uygun bırakmayan bir işçinin işe alınması halinde her zaman birlikte sorumlu olacağı gibi bir sonuç çıkmaktadır. Kuşku suz bunun kabulü mümkün değildiı� Kanaal imize göre, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ni Kanuna uygun feshetmesi için gerekli olan ihbar süresinin geçmesinden sonrakj işe alımlarda ya da öğrenmede yeni işverenin sorumluluğunun olmaması gerekir24Sı. İşçinin haklı bir sebep yokken belirli süreli iş sözleşme sini süresinden önce feshetmesi halinde ise sözleşmenin kalan süresi içinde işçiyi işe alan yeni işverenin eskj işverene karşı birlikte sorumlu olması gereke cektir ki, bunun çok tatmin edici olmadığı açıktır. Bizce bunun süresinin Kanunda açıkça düzenlenmesi isabetli olacaklır 2452. Kanuna bu yönde bir hükmün konulmasına kadar da ha kimin somut olayın özelliğine göre karar vermesi yerinde olur. Ayrıca bu konuda işçinin belirli süreli iş sözleşmesini süresinden önce feshine ilişkin Borçlar Kanununun 439. maddesinin de göz önünde tutulma sı gerekir2453. Belirtilmelidir ki, yeni işverenin sorumlu olduğu miktar işçinin sorumlu olduğu miktar dan fazla olamaz2454. Yargıtaya göre, İş Kanununun 23. maddesi ve Borçla ı-Kanununun 146. (yeni 1 67.) mad desi uyarınca, ihbar Lazminalı ödeyen yeni işverenin işçiye rücu elmesinde, işçi ödemenin tamamından değil, eşit şekilde paylaştırılması sureliyle yarı paydan sorumludur 2455. lll. ibra Sözleşmesi (ibraname) İş Kanununda yer veri lmemiş olan ve Borçlar Kanununa yeni olarak getirilen düzenlem elerden birini de ibra sözleşmesi oluşturmaktadır . Borç lar Kanunund a yapılan bu düzenleme ye kadar uygulamada ibra sözleşme sine (ibranameye) ilişkin yasal boşluk Yargıtay kararlarıyla doldurulmuş tur. Borçlar Kanununda yapılan düzenlemel erde yer verilen bazı esaslar Yargıtaycakabul edilmiş
Ayrıca bu konuda işçinin belirli süreli iş sözleşmesini süresinden önce feshine ilişkin Borçlar Kanununun 439. maddesinin de göz önünde tutulma sı gerekir2453. Belirtilmelidir ki, yeni işverenin sorumlu olduğu miktar işçinin sorumlu olduğu miktar dan fazla olamaz2454. Yargıtaya göre, İş Kanununun 23. maddesi ve Borçla ı-Kanununun 146. (yeni 1 67.) mad desi uyarınca, ihbar Lazminalı ödeyen yeni işverenin işçiye rücu elmesinde, işçi ödemenin tamamından değil, eşit şekilde paylaştırılması sureliyle yarı paydan sorumludur 2455. lll. ibra Sözleşmesi (ibraname) İş Kanununda yer veri lmemiş olan ve Borçlar Kanununa yeni olarak getirilen düzenlem elerden birini de ibra sözleşmesi oluşturmaktadır . Borç lar Kanunund a yapılan bu düzenleme ye kadar uygulamada ibra sözleşme sine (ibranameye) ilişkin yasal boşluk Yargıtay kararlarıyla doldurulmuş tur. Borçlar Kanununda yapılan düzenlemel erde yer verilen bazı esaslar Yargıtaycakabul edilmiş olanlara uygun düşmekle birlikte, yapılan düzen lemeyle ibra sözleşme sinin geçerliliği, yerine getirilmesi oldukça zor koşul lara bağlanmıştır . 245o Yarg. 9. 1-JD., 1 1.2.1998,E. 1997/20968 K. 1998/1381, İşv. D, Haziran 1998, IS; 21.9.1999, E. 1999/8717 K. 1999/14063, Çimento İşv. D, Kasım 1999, 22-23; Aynı görüş, S. Süzek, 1998 Yılı Kararları Semineri, 98; Aksi görüş Ö. Ekmekçi, 1999 Yılı Kararları Semineri, 62-63. Ancak, kararda belirtildiği gibi, iş sözleşmesindeki cezai şartlan işçi sorumlu olup yeni işveren sorumlu tu tu lamaz. 2451 Bu konudaki görüşler için bkz. Tiiysüzoğlu, 97 vd.; Subaşl!Güler, 345. 2452 Bu yönde Tiiysiizoğlu. 102. 2453 Bu konuda bkz. yukarıda § 26, III, 2, d, bb. 2454 Tüysüzoğlu 58-59. Bu konuda yeni işverenin sorumluluğunun kapsamına hangi taleplerin girebileceği, özellikle yeni işveren in cezai şartlan sorumlu olup olmayacağına ilişkin gö rüşler için bkz. Tiiysiizoğlu , 219 vd., 232 vd. 2455 Yarg. 9. 1-JD., 8.1 O. 1992, E. 1992/3428 K. 1992/10990, Türk Kamu-Sen, Eylül-Ar alık 1992, 18. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 721 Borçlar Kanununa göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra söz leşmesinin yazılı olması24S6, ibra tarihi itibariyle sözleşmenin sona erme sinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunma sı, ibra konusu alacak tür ünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla2457 yapılması şarttır. Bu unsurlan taşımayan ibra sözleşmeleri ve ihraname kesin olarak hükümsüzdür (m. 420/2)24ss. Bu koşulların herhangi birinin eksikliğ i halinde ibra sözleşme si geçersiz olacaktır2459. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmel eri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri içerdiği miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir (m. 420/3)2460. Bu halde dahi ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur 246ı. Yukanda belirtilen hükümler, destekten yoksun kalanlar ile işçinin di ğer yakınlannın isteyebilecekleri dahil, hizmet sözleşmesind en doğan bü tün tazminat alacaklarına da uygulanır (m. 420/4). Borçlar Kanununun bu hükümlerinden bazıları, yukarıda değindiği miz üzere Yargıtayca ortaya konulmuş olan kararlara uygunluk göstermek tedir. Yargıtaym ihranarneleri n yazılı olmasına ve içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmünde olması gerektiğine ilişkin kararları böyledir 2462. 2456 Yukarıdaki hükünıde yer alan, ibra sözleşmes inin "yazılı olması" esası geçerlilik koşulu dur; Mollamahmu toğlu!Astarh!Baysal, 1193; Çil, İbra Sözleşmelerinin Geçerliliği, 79; Şen, ibra Sözleşmes i, 78; Mollamahmuto ğlu!Astarh!Baysal, Ders Kitabı, 369; İbı·a sözleşmeleri konusunda ayrıca bkz. Oğuzman/Öz, Genel Hükünıleı� Ciltl, 574-579; Hatemi/Gökyayla, 303-305; Şakar, iş Hukuku Uygulaması, 208-2 ı 6; Keser, İbı·ananıe Uygulamaları, 132-151; Bu konuda ayrıca bkz. Alpagut, Borçlar Ka nununun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküm leri, 956; Arslan Ercürk, iş Sözleşmesinde Şekil, 331-332; İbranaınelerin yazılı olması ko nusunda, Yarg. 9. HO., 4.4.2005, E. 2004/22 ı 69 K. 2005/1 ı 994, Legal İHD, 2005/8, 1752- 1753; 16.3.2006, E. 2006/25400 K. 2006/6847, Çalışına ve Toplum, 2006/3, 240-241. 2457 ihranamenin geçerliliği için banka aracılığıyla eksiksiz olarak yapılınası konusunda bkz., Yarg. 9. HO., 6.2.2014, E. 2011/54238 K. 2014/3605, Çalışına ve Toplum, 2014/4, 363-367; Yarg. 9. HD., E. 2016/23611 K. 2016/16274, Çalışma ve Toplum, 2017/3, 1682-1685. 2458 Yargıtaya göre, fesh in üzerinden bir ay geçmeden düzenlenen ihranamenin geçerliliğinden söz edilemez, Yarg. 7. HD., 27.4.2015, E. 2015/2991 K. 2015/7364, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 868-870; buna karşılık 1.7.2012 tarihinden önce düzenlenen ibı·anamelerin fesh i izleyen bir aylık süreden sonra düzenlenmiş olmaları gerekmez, Yarg. 9. HD., 21.01.2021, E. 2020/4030, K. 2021/1950, Çalışma ve Toplum, 2021/2, 1343-1346. ,.,. Şahin Emir/Kazmaz Tepe, 1490. 2460 YHGK, 29.11.2017, E. 2015/9-3553, K. 20ı7/1451, (www.kazanc i.com). Kararda, bizce de isabetli olarak, miktar içeren ihranamenin çalışırken alınmış olmasının makbuz etkisini ortadan kaldırmayacağı belirtilme ktedir. 2461 Yarg., 22. HD., 27.11.2019, E. 2017/25556, K. 2019/21633, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg., 9. HD., 19.12.2019, E. 2016/21421, K. 2019/22781, Çalışına ve Toplum, 2020/3. 2462 İbranameledn içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmünde olması yolundaki eski kararlar için bkz. Yarg. 9. HO., 10.12.198 ı, E. 1981112255 K. J 981/14651 ve N. Çelik'in in celemesi, İHU, İş K. 26 (No. 8) ile 2.7 .J 982, E. J 982/5687 K. 1982/6349 ve N. Çelik'in notu, 722 Bireysel İş Hukuku Ne var ki, ihranamenin makbuz niteliğinde sayılması için Yargıtayın daha sonraki kararlarında kabul edilen, gerçek zarar ile ihranamedeki miktar arasında açık bir oransızlığın mevcut olması esasınaı4 6J Borçlar Kanunun da yer verilmemiştir. Buna karşılık, Borçlar Kanunundaki, ibra sözleşme sinin sona ermesinden başla yarak en az bir aylık sürenin geçmesine ilişkin hüküm Yargıtayın iş sözleşmesi devam ederken alınmış olan ihranamenin geçersiz olacağı yolundaki kararına uygun bulun maktadır 2464. Borçlar Kanunu ile getirilen ihraname konusundaki düzenlemeler bazı eleştirilere de açık bulunm aktadır. Bunlardan biri, yukarıda açıkla nan 420. maddenin ikinci fıkrasındaki, ibra sözleşme sinin iş sözleşmesi nin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş olmasın a ilişkin hüküm ile ilgilidir. Bunun amacı itibariyle isabetli olduğu kabul edilmekle birlikte, işverenlerin işçiye yapacakları ihbar ve kıdem tazminatı ödemes ini bir aylık sürenin sonuna erteleyerek ihranarneyi bu tarihte imzalatmala rı gibi düzenleme yi kötüye kullanmalar ının mümkün olduğu yolunda haklı bir eleştiri ortaya atılmıştır246s. Bunun gibi, söz konusu hükümdeki, ibra ko nusu alacak miktarının açıkça belirtilmesi koşuluna ilişkin düzenlemenin de, özellikle hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri bakımından iş sözleşme sinin sona ermesinden itibaren bir ay sonra düzenlenecek ihra narnede bir rakam konulmasının güç olması ve işçinin konulacak rakamın İHU, İş K. 26 (No. 10); Akın, Maddi Tazminat 276-277; M. E. Özdemir , ispat Yükü, 368- 369; Yarg. HG K, 27.4.1983, E. 1980/9-3055 K. 1983/427, YKD, Kasım 1983, 1581; Arslan Ertürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 331-332. 2463 Yarg. 9. HO., 5.1 0. 1993, E. 1993/2285 K. 1993/141 OS, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan 1994; Yarg. 21. HO., 9.3.2000, E. 2000/9561 K.
sonuna erteleyerek ihranarneyi bu tarihte imzalatmala rı gibi düzenleme yi kötüye kullanmalar ının mümkün olduğu yolunda haklı bir eleştiri ortaya atılmıştır246s. Bunun gibi, söz konusu hükümdeki, ibra ko nusu alacak miktarının açıkça belirtilmesi koşuluna ilişkin düzenlemenin de, özellikle hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri bakımından iş sözleşme sinin sona ermesinden itibaren bir ay sonra düzenlenecek ihra narnede bir rakam konulmasının güç olması ve işçinin konulacak rakamın İHU, İş K. 26 (No. 10); Akın, Maddi Tazminat 276-277; M. E. Özdemir , ispat Yükü, 368- 369; Yarg. HG K, 27.4.1983, E. 1980/9-3055 K. 1983/427, YKD, Kasım 1983, 1581; Arslan Ertürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 331-332. 2463 Yarg. 9. HO., 5.1 0. 1993, E. 1993/2285 K. 1993/141 OS, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan 1994; Yarg. 21. HO., 9.3.2000, E. 2000/9561 K. 2000/202 1,YKD, Haziran 2000, 930-932; 13.4.2004, E. 2004/1580 K. 2004/3956, İBO, 2004/4, 1866-1867; Yarg. HGK, 6.2.2008, E. 2008/21-53 K. 2008/107, Legal İHD, 2008/17, 125-129; Bu konuda bkz. Sevimli, İbra ve İkale, 91 vd. ve yazarca yollama yapılan Yarg. 9. HO., 21.3.2008, E. 2007/13059 K. 2008/5588 kararı; Yar gıtayın HGK kaı-arına (21.1 0.2009, E. 2009/396 K. 2009/44 1) yollama yapılan bir kararına göre, iradenin fesada uğradığı kanıtlanamadığı sürece, ibra geçerli sayılmalıdır (Yarg. 9. HO., 14.1.2013, E. 2010/12730 K. 2013/244, Çalışma ve Toplum, 2013/2, 339-343). 2464 Güneş/Mutlay, 261-263; Güneren, Ali: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Tazminat Davalarında İbraname, Sarper Süzek'e Armağan, II, İstanbul 2011, 1999-2014; Çil, İbra Sözleşmeleri nin Geçerliliği, 79; BK hükmünün böyle bir yoruma uygun olmadığı yönünde Şen, İbra Sözleşmesi, 80. İbı-anamelerin geçerli olması için aranan yasal koşul ların Türk Borçlar Kanununun yürürlük tarihinden sonra düzenlenmiş ihranameler için de geçerli olacağı yönündeki karar için bkz., Yarg. 7. HO., 13.2.2014, E. 2013/16713 K. 2014/3808, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 303-306; ayrıca bkz. Yarg. 22. HO., 17.1.2018, E. 2017/46159, K. 20 18/33 7, ( www.kazancı.com); aynı yönde Şah i n Emir/Kazmaz Tepe, 1492. 2465 Alpagut, Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri, 956. Kanundaki bir aylık sürenin, işverenler açısından iş sözleşme sinin sona ermesi sırasında işçiye yapılması gereken ödemeleri yapmayıp, bunu işçilerin işe iade davası açmaması koşuluna bağlama laı-ını mümkün kıldığı yönündeki görüş için bkz. Keser, ihraname Uygulamaları, 147. § 28. iş Söz.leşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 723 gerçeği yansıtmadığı iddiasıyla dava açması olasılığının varlığı karşısında eleştirilebilir olduğu ifade edilmiştir 2466. Ayrıca, öğretide, maddedeki düzen lemelerle ihranamen in basit bir makbuza dönüştürüldüğü, ihranın yerini "ifa"nın aldığı görüşü de ifade edilmektedir2467. İbra sözleşm esinde aksine bir hüküm yoksa asıl alacak ile birlikte faiz, rehin, ceza koşulu gibi feri haklar da sona ererı46B. Öte yandan Yargıtaya göre, zarar miktarı ve işçinin kusuru, varsa ku suruna isabet eden zarar miktarı belirlenıneden işçinin işverenden olan bazı alacaklarından işverene verdiği zarar tutarında kesinti yapılmasına muvafakat etmesi ve buna dayalı olarak verdiği ihraname geçerli kabul edi lemez2469. ihraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğin de dir ve yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilirı47o. Yargıtayın da belirttiği gibi, TBK, m. 420'deki düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir . işverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği, yine işçinin vermiş olduğu zararın lazminine dair uygulamalarda ve hatta sebep siz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlar da, taraflar , herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçları nı i b ra yoluyla sona erdirebilirler247ı. IV. Kıdem Tazminatı 1. Genel olarak 4857 sayılı İş Kanununda kıdem tazminatına ilişkin bir düzenleme ye yer verilmemiş, sadece kıdem tazminatı fonu kurulması öngörülmüştür (Geçici m. 6)ım. Ancak, bu maddeye göre, kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sa yılı İş Kanununun 14. maddesindeki kıdem tazminatı hakları saklı tutul muştur. Yine bu hükümle bağlantılı olarak 1475 sayılı İş Kanununun 14. 2••• Alpagut, Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküml eri, 957. 2467 Çif, İbra Sözleşme lerinin Geçerliliği, 8 ı; M. E. Özdemir, Borçlar Kanunu'nun İş Sözleşme sinin Sona Ermesi ne İlişkin Hükümleri, ı ı ı; Caniklioğlu, Türk Borçlar Kanunu, 89. 2468 Keser, İbranaıne Uygulamaları , ı 35. Müteselsil sorumluluk halinde ihranamenin uygulan ınasına ilişkin olarak bkz., aynı yazar, ihraname Uygulamaları, ı 35-ı 36. 2469 Yarg. 22. HD., ı 1.2.2014, E. 20ı 3133 ı 9 K. 2014/2026, Çalışına ve Toplum, 20 ı 5/2, 4 ı 3-4 ı 4. mo Yarg. HGK., 27.2 .20ı3, E. 20ı2/842 K. 20ı3/291, (Jegalbank.net); Aynı yönde Yarg. 9. HD., 2.6.20ı4, E. 20ı 2/ı 4734, K. 20 ı 4/ı 78 ı S, Çalışma ve Toplum, 20ı 5/4, 495-499. wı Yarg. 9. HD., 2.6.2014, E. 2012/14734 K. 2014/17815, Çalışma ve Toplum, 20 15/4,495-499. 2472 Fon yerine Kıdem Tazminatı Garanti Fonu kurulması görüşü için Şakar, Kıdem Tazmi natı, 276-277; Ayrıca bkz. Uzun, Bekir: Kıdem Tazminatı ve Kıdem Tazminatı Fonu Yasa Tasarısı, http:l/www. toprakisver en.org.tr /2005-68-beki rı.ızun.pdf. 724 Bireysel İş Hukuku maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır (İş K, m. 120). Dolayısıyla kıdem tazminatı hakkında 1475 sayılı İş Kanununun 14. mad desi uygulanacakt ır. Kıdem Tazminatı Kanunu Fonu Taslağı, İş Kanunu Taslağı ile birlikte Bilim Komis yonunca hazırlanıp Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına sunulmuş ise de, bugüne kadar kanunlaş amamıştır . Herhalde bu gecikmede, işsizlik sigortasının çıkanlması üzerine kıdem lazminatma doğal işlevinin verilmesi gereğinin2473 yerine getirilmesinde, işverenlerin ödeme güçlüklerini ortadan kaldıracak ve işçileı-in bu lazminaltan yoksun kalmalaı-ını önleyecek bir fon kurmanın yarattığı teknik zorlukla ı· ve sosyal sıkıntılar rol oynamaktadır . Kıdem tazminatı, 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinde24 74 belirtilen asgari bir çalış ma süresini dolduran işçinin iş sözleşme sinin yine aynı Kanunda sayılan nedenlerden biriyle son bulması halinde, işverence işçiye ya da mirasçılarına yapılan biı· ödemedir . 3008 sayılı İş Kanunu ile çalışma hayatımıza giren kıdem tazminatı, bu kanunun iptali üzerine yürürlüğe konulan 1475 sayılı İş Kanununun çıkarılması sırasında değişikliklere uğramış, son olarak iş Kanununda değişiklikler yapan 19272475, 23202476, 24572477, 27622478 ve 28692479 sayılı kanun ların yürürlüğe konulmasıyla bugünkü biçimini almıştır 24BO. Bugüne kadar yapılan ve genel likle birbiriyle tutarlı gözükmeyen amaçlara dayandırılan değişiklikler kıdem tazminatının hukuki niteliği üzerinde ortaya atılan göıiişlerden24Sı biı-ini benimseme olanağını vermemek te, kıdem lazminatını belirli bir kalıba sakulama yan kendine özgü bir kurum niteliğine dönüş türmüş bulunm aktadır 2482. 2m Güzel, Fesh e Karşı Koruma, 210-211. 2474 Kıdem lazminalına ayrılan aşağıdaki açıklamalarda, aksi belirtilmedikçe, İş Kanunu adı na yer verilmeden sözü geçen 14. madde 1475 sayılı Kanununun 14. maddesi olarak anla şılmalıdır . 2475 RG ı 2 Temmuz
ödemedir . 3008 sayılı İş Kanunu ile çalışma hayatımıza giren kıdem tazminatı, bu kanunun iptali üzerine yürürlüğe konulan 1475 sayılı İş Kanununun çıkarılması sırasında değişikliklere uğramış, son olarak iş Kanununda değişiklikler yapan 19272475, 23202476, 24572477, 27622478 ve 28692479 sayılı kanun ların yürürlüğe konulmasıyla bugünkü biçimini almıştır 24BO. Bugüne kadar yapılan ve genel likle birbiriyle tutarlı gözükmeyen amaçlara dayandırılan değişiklikler kıdem tazminatının hukuki niteliği üzerinde ortaya atılan göıiişlerden24Sı biı-ini benimseme olanağını vermemek te, kıdem lazminatını belirli bir kalıba sakulama yan kendine özgü bir kurum niteliğine dönüş türmüş bulunm aktadır 2482. 2m Güzel, Fesh e Karşı Koruma, 210-211. 2474 Kıdem lazminalına ayrılan aşağıdaki açıklamalarda, aksi belirtilmedikçe, İş Kanunu adı na yer verilmeden sözü geçen 14. madde 1475 sayılı Kanununun 14. maddesi olarak anla şılmalıdır . 2475 RG ı 2 Temmuz 1975, 15293; Deniz İş Kanununun 20. maddesi de 1926 sayılı Kanunla değiştiri lmiştiı-. 2476 RG 23 Ekim 1980, 17140; Deniz İş Kanununun 20. maddesi de aynı şekilde 2319 sayılı Kanunla değiştiri lmiştir. 2m RG 8 Mayıs 1981, ı 7334; Deniz İş Kanunu için de aynı değişiklikler yapılmıştır . 2478 RG ı ı Aralık ı 982, 17895; Aynı kanunla Deniz İş Kanunu da değiştiri lmiştir. 2479 RG 30 Temmuz ı 983, 18120. 24So Kıdem tazminatının tarihsel gelişimi için bkz. B. Ergin, Kıdem Tazminatı, 7-28. 248ı Saymen, 591 vd.; Oğuzman, Fesih, 255 vd. ve Kıdem Tazminatı Semineri, SO vd.; Çelik/, 269 vd.; Narmanlıo ğlu, K.ıdem Tazminatı, 324 vd.; Esener, 244 vd.; Çenberci, 282 vd.; Re isoğlu (Safa), Kıdem Tazminatı, 20 vd.; Ekonomi /, 229-230; Cünay, İş Kanunu 1, m. 14, 616-621. 2482 Çelik !, 270; Çenberci, 283; Elbir, İş Hukuku, 1 02; Reisoğlu (Safa), Kı dem Tazminatı, 23- 24; Kaplan, Fesih Hakkı, 114-115; Başıerzi, İşsizlik Sigortası, 208; Aynı yazar, Kıdem Taz minatı-İşsizlik Sigortası ilişkisi, AÜHFD, 1995, Sayı: 1-4, Ankara ı 996, 321; Kılıçoğlu , İş Kanunu Şerhi, 319; Akyiğil, K.ıdem Tazminatı, 33; Süzek, İş Hukuku, 752-753; Şakar, İş Hu kuku Uygulaması, ı87; Değişik görüş Tunçomağ/Ceı11el, 222; Ergin, Kıdem Tazminatı, 42- 43; Odaman, İşçinin Fesih Hakkı, 140; Çil!Kar, 28; Narmanl ıoğlu l, 533 vd.; Şakar, Müjdat: Kıdem Tazminatı ve Kıdem Tazminatı Fonu, Emeğin Hukuku Kurultayı, TBB tarafından 27-28 Mayıs 2015 Ankara'da düzenlenen Seminer yayını, Ankara 2016, 249. § 28. İş Sözleşmesinin Sona Eı·mesinin Hukuki Sonuçlar ı 725 Kıdem tazminatına ilişkin düzenlemelerde İş Kanunu ile Deniz İş Ka nunu arasında genel olarak paralellik sağlanmışsa da Basın İş Kanununda ayrı esaslara yer verilmiştirı483. İş Kanununun 4. maddesine göre, bu Kanunun kapsamı dışında bırakılan ve Borçlar Kanununa tabi kılınan işçiler kıdem lazminatı hakkından yararlanamazlar . Yargıtay, bir kara rında bu esastan hareket etmekle birlikte, iş sözleşmelerinde veya toplu iş sözleşmesinde tarım işçilerine kıdem lazminatı ödeneceğine ilişkin hükmün varlığı halinde bunların da bu haktan yararlanabileceğini kabul etmiştir 2484. 2. Kıdem tazminatı nın koşulları İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için, aşağıda açıklandığı gibi, iş sözleşmes inin Kanunda gösterilen fesih halleri veya işçinin ölümü ile son bulmuş ve işçinin en az bir yıl çalışmış olması gereklidir (m. 14). a) Belirli fesih halleri veya işçinin ölümü Kıdem tazminatı, iş sözleşme sinin işveren veya işçi tarafından Kanun da sayılan bazı fesih hallerin e dayanılarak sona erdirilmesi üzerine işve rence ödenir. İşçinin ölümü nedeniyle sözleşmenin son bulması halinde de kıdem taz minatının kanuni mirasçılarına ödeneceği Kanunda açıkça belir tilmiştir (m. 1411 ve 14). İş sözleşm esinin kıdem tazminatını gerektirmeye cek şekilde sona erdiğinin ispatı işverene düşerı4ss. aa) Belirli fesih halleri 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddes inin ilk fıkrasında kıdem tazmi natına hak kazandıran fesih halleri ayrı ayrı sayılmaktadır . Ancak bu halleri değerlendirirken gerek işçinin gerekse işverenin haklı nedenle feshi konu sunda 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinde sözü geçen ve anılan Kanunun haklı nedenle feshe ilişkin hük ümleri olan 16. ve 17. maddeleri değil, bunla rın 4857 sayılı Kanundaki karşılıkları olan 24. ve 25. maddeleri esas almak gerekmekted ir. 2483 Bu konudaki eleştirimiz için bkz. yukarıda § 3, IV; Basın İş Kanunundaki k.ıdem lazmina tma ilişkin bilgi için bkz. Tuncay, Basında İşçi-İşveren İlişkileri, 82 vd. 2484 Yarg. 9. HD., 9.9.1992, E. 1992/2280 K. 1992/9386, İşv. D, Ocak 1994, 15-16. Hss Yarg. 9. HD., 26.12.1996, E. 1996117260 K. 1996/24330, Tekstil İşv. D, Mart 1997,17-18. 726 Bireysel İş Hukuku aaa) işverenin iş sözleşmesini İş Kanunu m. 25/Il dışında bir nedenle fesh i Kanunda işçiye kıdem tazminatı ödenmes ini gerektiren ilk hal olarak, sözleşmenin işveren tarafından İş Kanununun 25. maddesinin II. bendinde gösterilen nedenler dışında feshi sayılmıştır. Bu durumda, iş sözleşmesinin işveren tarafından 17. maddeye göreı4s6 veya 25. maddenin I. bendinde gös terilen sağlık nedenleri yahut aynı maddenin III. bendindeki zorlayıcı ne denlerle ya da IV. bendindeki tutukianma veya gözaltına alınma nedenleriyle feshedilmesi hallerinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır . Bunun gibi işçinin iş sözleşm esinin 18. maddedeki bir geçerli sebeple feshedilmesi halinde de işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Bu açıklama ların da gösterdiği gibi, kanun koyucu kıdem tazminatı ödenmemesi gereken hali sadece işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı ile sınırlı tutmuştur . Dolayısıyla, bunlar dışında diğer haklı ya da geçerli nedenle yapılan fesihlerde ya da iş güvencesi kapsam ına girmeyenler bakımından sadece ihbar süresi tanınarak yapılan fesihlerde, eğer işçinin en az bir yıl çalışması da söz konusu ise kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. hbb) İşçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi Kıdem tazminatına hak kazandır an ikinci fesih hali, sözleşmenin işçi tarafından İş Kanununun 24. maddesine göre sona erdirilmesi olarak gös terilmiştir. Kanunda işçinin iş sözleşmesini 24. maddeye göre feshetmesi arandığından sözleşmenin işçi tarafından 17. maddeye göre feshedilmesi halinde kıdem tazminatı söz konusu olmamaktadırı4s7. Dolayısıyla haklı nedene dayanmaks ızın, örneğin doğum yapan kadın işçinin iş sözleşmesini çocuğuna bakmak için feshetmesi bir haklı neden oluşturmadığı için işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmeyece ktir. Oysa bize göre bu halin kıdem tazminatına hak kazandır an bir neden olarak düzenlenmesi çok daha isabetli 2486 Emekli Sandığına tabi olarak emekli olduktan sonra çalışan işçinin işverence iş sözleş mesinin feshinde sadece ihbar lazminatı değil, kıdem tazminatı da ödenir (Yarg. 9. HD., 24.3.1988, E. 988/1394 K. 988/3446, Tekstil İşv . D, Mart 1989, 20); Yargıtaya göre, 20 yıl çalışan işçinin hakkının ödeneceği yolundaki işveren beyanı üzerine istifa etmesi halinde güven ilkesi uyarınca işçiye kı dem lazminatı ödenmesi gerekir (25.2.20 1 O, E. 2010/4182 K. 2010/4763, Legal İHD, 2010/27, 1221-1222). 2487 Yargıtayca kabul edildiği üzere, istifa eden işçi tarafından
konusu olmamaktadırı4s7. Dolayısıyla haklı nedene dayanmaks ızın, örneğin doğum yapan kadın işçinin iş sözleşmesini çocuğuna bakmak için feshetmesi bir haklı neden oluşturmadığı için işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmeyece ktir. Oysa bize göre bu halin kıdem tazminatına hak kazandır an bir neden olarak düzenlenmesi çok daha isabetli 2486 Emekli Sandığına tabi olarak emekli olduktan sonra çalışan işçinin işverence iş sözleş mesinin feshinde sadece ihbar lazminatı değil, kıdem tazminatı da ödenir (Yarg. 9. HD., 24.3.1988, E. 988/1394 K. 988/3446, Tekstil İşv . D, Mart 1989, 20); Yargıtaya göre, 20 yıl çalışan işçinin hakkının ödeneceği yolundaki işveren beyanı üzerine istifa etmesi halinde güven ilkesi uyarınca işçiye kı dem lazminatı ödenmesi gerekir (25.2.20 1 O, E. 2010/4182 K. 2010/4763, Legal İHD, 2010/27, 1221-1222). 2487 Yargıtayca kabul edildiği üzere, istifa eden işçi tarafından öne sürülen, istifa dilekçesin deki imzanın kendisine ait olmadığı iddiasının bilirkişi incelemesi sonucu doğru olmadığı anlaşıldığında, işçinin bu kez dilekçenin işe girerken boş olarak imzalattırıldığını söyle nıesi kendisinin samimi olmadığı nı gösterir , bu nedenle işçinin ihbar ve kıdem lazminatı istekleri reddedilmelidir (Yarg. 9. HD., 22.4.1999, E. 1999/6998 K. 1999/764 ı, YKD, Kasım 2000, ı 689). § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 727 olurduı4ss. Bunun gibi işçinin eşinin başka bir şehre tayin edilmesi sebebiyle iş sözleşmes ini feshetmesi İş Kanunu m. 24 anlamında bir fesih olmadığı için işçinin kıdem tazminatına hak kazanması söz konusu olamayacaktır . eec) İşçinin iş sözleşmesini muvazzaf askerlik nedeniyle feshi İşçinin iş sözleşm esinin muvazzaf askerlik nedeniyleı4s9 işçi ya da işve ren tarafından249o feshi halinde de işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Muvazzaf askerlik için ayrılan işçi celp dönemi ertelense de kıdem tazmi natı almaya hak kazanır2491. Yine Yargıtaya göre işçinin askere gidişi işye rini terkinden kısa ve makul bir süre içinde olmalıdır ı4n. Yüksek Mahkeme işçinin fesihten yaklaşık 4 ay sonra askere sevk edilmesini dikkate aldığı bir olayda feshin askerlik sebebiyle yapıldığının kabul edilemeyeceği niı493; bir başka olayda ise işçinin işten ayrıldığı tarih ile askere sevk arasında geçen iki ay sekiz günlük sürenin muvazzaf askerlik nedeniyle fesih için makul süre olarak değerlendirilmesi gerektiğini 2494 belirtmiştir. İşçinin bedelli askerlik sebebiyle iş sözleşme sini feshetmesi halinde de kendisine kıdem tazminatı ödenmesi gerekir249s. Ancak işçinin hiç askerlik 2488 Aynı yönde Şakar, Kıdem Tazminatı, 2S2. 2489 Yargıtayca, işçinin askerlik yükümlülü ğü nedeniyle hak kazandığı kıdem tazmina tının fi nans kuruluşu hesabına bloke edilerek yatırılmış ve davacı adına hesap açılmamış olması karşısında kı dem tazminatının ödenınediği sonucuna vanımıştır (29.ı 1.200 ı, E. 1999/427 K.2001/1338 ve H. H. Sümer'in incelemesi, Çimento İşv. D, Kasım 2002, S6-62). 2490 Burada sözleşmenin derhal ve kendiliği nden sona ermiş ya da önelsiz feshedilmiş sayıla bileceği görüşü, E/bir, İş Hukuku, ı OS; Alpagul, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 192-193; Akyiğit, Kıdem Tazminatı, 239-240; İşçi tarafından iş sözleşme sinin feshinin söz konusu olacağı görüşü Cün.ay, İş Kanunu 1, m. ı4, 629; belirli süreli iş sözleşm esinin süre bitimi nedeniyle sona ermesinde kıdem lazminatı hakkının doğmayacağına ilişkin olarak bkz., Yarg. HGK , 30.S.20ı4, E. 2014/22-39 1 K. 2014/7ıO, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 26S-272. 249' Yarg. 9. HD., ı6.3.1999, E. ı999/32S2 K. ı999/S419, Tekstil İşv. D, Mayıs 1999, 20; 17.4.2006, E. 200S/31434 K. 2006/9927, Legal İHD, 2006/11,969. 2492 Yarg. 9. HD., 23.10.1996, E. 1996/1094S K. 1996/20043, Cün.ay, İş Kanunu 1, m. 14, 629; Yarg. HGK, 7.1 1.2001, E. 2001/9-700 K. 2001/811, Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı, 124S-1246. 2493 Yarg. 9. HD., 14.09.2020, E. 2020/17S6, K. 2020/7SS7, (karararama.yargi tay.gov. tr); Bir başka olayda Yargıtay işçinin iş sözleşme sinin sona ermesinden yaklaşık ı yıl 9 ay sonra askere gitmesi ni, bizce de haklı olarak, askerlik sebebine dayanan bir fesih olarak kabul etmemiştir , Yarg. 9. HD., 13.9.20ı8, E. 201S/2ııs3, K. 2018/ıS767; aynı şekilde S ay sonra askere gitmenin makul olmadığı yönünde bkz. Yarg. 9. HD., 9.3.20ıs, E. 20ı3114764, K. 20 IS/9463, kararlar için bkz. (www.kaz anci.com). 2494 Yarg. 22. HD., OS.Iı.20 18, E. 20 ı7/ 16386, K., 20 ı8/ 23401, (karararama.yargitay.gov.tr). 2495 Konu ile ilgili olarak bkz. Okur, Ali Rıza: Muvazzaf Askerlik ve Bedelli Askerliğin Hukuki Sonuçlar ı Açısından Karşılaştırılması, Sicil İHD, Mart 2012, 2ı-22; Manav Özdemir/Gök taş, S6 vd.; Bosıancı, Uygar: Muvazzaf Askerliğin İş Sözleşmesi nin Sürekliliğine Etkisi, Si cil İHD, S. 40, 20 18, 166 vd. Mollamahmu toğlu!Aslarlı!Baysal, Ders Kitabı, 343; Molla- 728 Bireysel İş Hukuku yapmadan sadece banka hesabına askerlik bedelini ödemesini ise muvazzaf askerlik hizmeti olarak kabul etmemek gerekir kanaatindeyiz. Buna kar şılık Yargıtay 9. Hukuk Dairesi verdiği bir kararda, askerlik yapmaksızın sadece bedelinin ödenmesi halinde de işçinin kıdem tazminatına hak kaza nacağını kabul etmiştir 2496. Bu konuda son olarak 2018 yılında 7146 sayılı Kanunla ll ll sayı lı Askerlik Kanununa eklenen bir maddeyle muvazzaf askerlik hizmetini henüz yerine getirmemiş olanlara 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri kaydıyla bedelli askerlik yapma hakkı tanınmış, yine Kanuna konulan hükümle bu süre içinde işçinin ücretsiz izinli sayılacağı belirtil miştir (geç. m. 55/1, 4 ). Öğretide bir görüşe göre, işçinin 21 gün ücretsiz izinli sayılması ile bedelli askerliğin bir fesih nedeni olmadığı ifade edilmek istenmiş olup işveren bu düzenleme uyarınca ücretsiz izinli sayılan işçiyi 21 günün sonunda işe başlatmak zorundadır ve madde bu haliyle işçiye iş güvencesi sağlamaktadır . Bu görüşe göre bedelli askerlik için düzenlenen ve işçiyi iş sözleşmes ini feshetmek zorunda bırakmayan bu düzenleme özel düzenleme niteliği teşkil eder ve özel düzenlemeye rağmen, bedelli askerlik nedeniyle 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinde yer alan genel düzenleme uyarınca işçinin iş sözleşm esini feshedip kıdem tazminatı alabileceğini ka bul etmek mümkün değildir 2497. Bize göre ise, işçinin ücretsiz izinli sayıla cağına ilişkin düzenleme, işçinin 1475 sayılı Kanun m. 14 uyannca askerlik dolayısıyla iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talep etmesin e engel teşkil etmez. Bu düzenleme ile işçiye iş sözleşmesini askıya alma ya da iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatını alma konusunda seçim hakkı tanınmıştır249B. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi eski tarihli bir kararında, mahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 1114; Astar/ı, Muhittin: İş ilişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay'ın 201S Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararla rının Değerlendirilmesi 20 IS, İstanbul 2016, 3S6-3S8. 2496 Yarg. 9. HD., S.11.20ı S, E. 2014/1 S064, K. 201S/31360, (www.kaz anci.com ). Kararın değer lendirmesi için bkz. Astar/ı, Değerlendirme 20 IS, 3S6-3S8. Karardaki bizce de isabetli olan karşı oy yazısına göre, "147S sayılı Yasanın 14/1-3 maddesiyle tanınan hakkın
ücretsiz izinli sayıla cağına ilişkin düzenleme, işçinin 1475 sayılı Kanun m. 14 uyannca askerlik dolayısıyla iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talep etmesin e engel teşkil etmez. Bu düzenleme ile işçiye iş sözleşmesini askıya alma ya da iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatını alma konusunda seçim hakkı tanınmıştır249B. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi eski tarihli bir kararında, mahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 1114; Astar/ı, Muhittin: İş ilişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay'ın 201S Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararla rının Değerlendirilmesi 20 IS, İstanbul 2016, 3S6-3S8. 2496 Yarg. 9. HD., S.11.20ı S, E. 2014/1 S064, K. 201S/31360, (www.kaz anci.com ). Kararın değer lendirmesi için bkz. Astar/ı, Değerlendirme 20 IS, 3S6-3S8. Karardaki bizce de isabetli olan karşı oy yazısına göre, "147S sayılı Yasanın 14/1-3 maddesiyle tanınan hakkın fiilen asker lik yapmak için mecburen işyerinden ayrılmak zorunda olanlara yönelik olması karşısında askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek yerine bedelini ödeyerek bu yükümlülükten kur tulan işçi ı 47S sayılı Yasanın 14/1-3 maddesinde tanınan haktan yararlanamaz". Bir başka karar için bkz. Yarg. 22. HD., 13.02.2017, E. 2017/2681, K. 2017/1986. 2497 Manav Özdemir/Cöktaş, S6-61; Aynı yönde Eastane ı, ı 7S-ı 77. 2498 Aynı yönde Arslan Ertürk, Bedelli Askerlik, 793-794. Arslan Ertürk'e göre, kıdem tazmina tına ilişkin düzenlemeler açısından İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu paralellik göstermek tedir. Deniz İş Kanunu m. 20/3 hükmün e göre iş sözleşme sinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle sona erdirilmesi durumunda, biı-yıllık asgari çalışma süresini dolduran gemi adamı kıdem tazminatına hak kazanmaktadır . Ancak gemiad amının muvazzaf askerlik § 28. iş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 729 4 aylık muvazzaf askerlik görevini yapmak üzere iş sözleşm esini fesheden işçinin kıdem tazminatı talebi hakkında, temel askerlik eğitimi süresince işçinin maaşsız ve ücretsiz izinli sayılaca ğına ilişkin düzenleme (2338 sa yılı Kanun geç. m. 6/5) olsa da bu düzenleme nin çalışanın işini güvence altına almaya yönelik olduğunu belirtmiş, 1475 sayılı İş Kanunu uyarınca muvazzaf askerlik nedeniyle kıdem ta zminatına hak kazanılacağına yöne lik düzenleme gereğince davacı işçinin kıdem tazminatı alabileceğini kabul etmiştir 2499. Ekieyetim ki, bu konu bölge adiiye mahkemelerince 7146 sayılı Ka nunla getirilen ücretsiz izin hakkı ile 1475 sayılı Kanund a düzenle nen kı dem tazminatı hakkı konusunda işçinin seçim hakkı olduğunu kabul edil miştirısoo. ddd) Sözleşmenin yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı ya hut toptan ödeme almak amacıyla fesh.i Kanuna göre kıdem tazminatına hak kazandıran diğer bir hal ise iş çinin iş sözleşmes ini bağlı bulundukla rı kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla feshidir. Bu sebeple fe sihte işverenin işçinin yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadı ğını bilmesi ancak onun buna ilişkin belgeyi işverenevermesi ile gerçekleşebileceğinden Yargıtay yerleşik hale gelen kararları ile işverenin kıdem tazminatı ödeme hizmeti sebebiyle iş sözleşme sini sona eretirerek kıcleın lazminalı talep elmesi mecburi değileli ı� Şüphesizelir ki laraOarın anlaşması durumunda iş sözleşme sinin askerlik süresin ce askıya alınması her zaman mümkündür. Bu sebeple, luclem tazminatına hak kazanma bakımından iş Kanununa tabi işçiler için söylediklerimizi Deniz İş Kanununa tabi çalışan gemi adamlar ı için ele söylemek mümkündür. Ayrı n u lı bilgi için bkz. Arslan Ert ürk, Bedelli Askerlik, 792. Yazara göre, gazeteci açısından, kıclem lazminalına ilişkin Basın İş K. ın. 6 hükmü muvazzaf askerlik hizmetini kıclem lazminalına hak kazanelıran bir sona ernıe se bebi olarak görmemekıeel ir. Ancak Basın İş K. m. ı 6/3 hükmü, muvazzaf askerlik hizmeti süresince işvereni gazeleciye ücret ödeme yüküml ülüğü altına sokmaktaclır . Söz konusu düzenleme sonucunda, Askerlik K. geçici m. 55/4 hükmüne gerek kalmaksızın gazetecinin iş sözleşmesi, yirmibir günlük temel eğilim süresince askıda kalacakur . İşveren ele bu süı·e boyunca gazeleciye aldığı son ücretin yarısı kadar ücret ödemeye devam eclecektiı� Bkz. Arslan Ertürk, Bedelli Askerlik, 793. 1499 Yarg. 9. HD. 9.6.1983, E. 1983/3488 K. 1983/5183. Manav Özdemir/Göktaş'a göre, bu ka rarda bahseelilen ücretsiz izinli sayılmaya ilişkin 2338 sayılı Kanun hükmü yalnızca kamu işyerlerinde çalışanlar hakkında uygulanır ve temel eğitim süresi 4 aydır. Yazariara göre, 7 ı 46 sayılı Kanunla gelirilen düzenlemenin 2338 sayılı Kanuna istinaden verilmiş olan Yargıtay kararı bağlamında değerlendiril mesi isabetli değildir . Manav Özdemir!Göktaş, 61. ı;oo Antalya BAM ı o. HD., 18.2.2020, E. 2020/233, K. 2020/349; Antalya BAM 9. HD., S. 12.2019 E. 20ı 9/ı 76 l, K. 20 19/2082; İstanbul BAM 28. HD, 26.12.2019 E. 20 ı 9/3156 K. 20 19/3356; Konya BAM 8. HD, 24.01.2020 E. 2019/2257 K. 20201167. 730 Bireysel İş Hukuku yükümlülüğünün de işçinin Kuruma yaptığı başvuru belgesinin kendisine verildiği tarihten başiayacağını kabul etmektedir ısoı. Dolayısıyla işverenin faiz ödeme yükümü belgenin işverene verilmesinden itibaren başlar. İşçinin iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshederek kıdem tazmina tına hak kazanabilmesi için emeklilik koşullarını işverenle olan iş sözleşme si devam ederken tamamlamış ve sözleşmeyi bu sebeple feshetmiş olması gerekir. Daha sonra bu koşulla rın tamamlanmış olması kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmez. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, işçinin iş sözleşmesini fe sih dilekçesine yaşlılık aylığı koşullarını gerçekleştirdiğine ilişkin belgeyi ekleyerek işverene verdikten sonra kısa bir süre başka yerde çalışması ve ardından makul bir süre içerisinde ilgili sosyal güvenlik kurumuna başvu rarak yaşlılık aylığı tahsisin e hak kazanmış olması halinde iş sözleşmesi nin "emeklilik" amacıyla feshedildiğinin kabulü gerekir. Karardan işçinin iş sözleşmes ini feshettiği tarihte emeklilik aylığına hak kazanıp kazanmadığı tam olarak anlaşılamama ktadır. Eğer hak kazanmışsa bizce de işçinin iş sözleşmesini fesbinden sonra kısa bir süre başka bir yerde çalışması kıdem tazminatına hak kazanmasını engellemez. Buna karşılık işçi aylık bağlan masına ilişkin koşulları sağlayamamışsa, kural olarak kıdem tazminatın a hak kaz anmaz. Ancak bu durumda, işçinin emekli aylığına hak kazanma mış olmakla birlikte, hemen aşağıda ele alacağımız bir diğer koşul olan aylığa hak kazanmak için gerekli yaş dışındaki sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlamış olması ihtimal dahilindedir. Eğer böyle bir durum varsa işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay da kararında bu sebeple de kıdem tazminatına hak kazanaca ğını belirtmiş tirısoı. Fakat bu durumda da işçinin sigortalılık süresi ya da prim gün sayısı 2soı Yarg. 9. HD., 6.7.2000, E. 2000/10611 K. 2000/10303, Çimento İşv. D, Eylül 2000, 32; 21.5.2009, E. 2007/41095 K. 2009/13582, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 258-261; Yarg. 7. HD., 27.12.2013, E. 2013/17221 K. 2013/23670, (www.kazanci.com). Yargıtayın bu son zik redilen kararına göre işçi taı·afından bağlı bulunduğu kun.ım ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene
durumda, işçinin emekli aylığına hak kazanma mış olmakla birlikte, hemen aşağıda ele alacağımız bir diğer koşul olan aylığa hak kazanmak için gerekli yaş dışındaki sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlamış olması ihtimal dahilindedir. Eğer böyle bir durum varsa işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay da kararında bu sebeple de kıdem tazminatına hak kazanaca ğını belirtmiş tirısoı. Fakat bu durumda da işçinin sigortalılık süresi ya da prim gün sayısı 2soı Yarg. 9. HD., 6.7.2000, E. 2000/10611 K. 2000/10303, Çimento İşv. D, Eylül 2000, 32; 21.5.2009, E. 2007/41095 K. 2009/13582, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 258-261; Yarg. 7. HD., 27.12.2013, E. 2013/17221 K. 2013/23670, (www.kazanci.com). Yargıtayın bu son zik redilen kararına göre işçi taı·afından bağlı bulunduğu kun.ım ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar ve faiz başlangıcı da bu tarih olarak esas alınmalıdır, dosya içinde işvereniere bildirim yapıldığına ilişkin bir kayıt ya da belge bulunmamaktadır . Böyle bir belgenin varlığı halindekıdem lazminatı için faize işverene bildirim tarihinden; aksi halde dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir. 2so2 Yarg. 9. HD., 7.3.2013, E. 2011/39644 K. 2013/8037, (www.kazanc i.com). Yargıtay bu kara rı verirken, davacı işçinin emekli aylığına hak kazanmad ığının kabulü halinde yaş koşulu dışında kalan ve yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigorta! ıl ık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamla yanlara, kendi istekleriyle işten ayrılmaları halindekıdem tazminat larının ödenece ğinin belirtildiğini, davacının yaşlılık aylığı için aranan; yaş, sigortal dık süresi ve pı·im ödeme gün sayısı koşulları nı sağladığını, Sosyal Güvenlik Kurumu yazı- § 28. iş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 731 eksikse işçinin kıdem tazminatına hak kazanmasının mümkün olmayacağı kanaatindeyiz. İşçinin sadece yaşlılık aylığı değil malullük aylığı almak amacıyla, hat ta toptan ödeme almak amacıyla iş sözleşmesini feshetmesi de kıdem taz minatına hak kazandırır . Kuşkusuz bu durumda da işverenin kıdem tazmi natı ödeme yükümlülüğü işçinin malullük aylığına -veya toptan ödeme al maya-hak kazandığına ilişkin belgeyi işverene vermesinden itibaren başlar. Yargıtaya göre, "İş Kanunu'nun 4. maddesinde istisnalar arasında S9S3 sayılı Yasa kap samında çalışanlar gösterilmediği ne göre, basın çalışanlarıyla ilgili S9S3 sayılı Yasa kapsamın da çalışanlar bakımından istisnaen İş Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün görülme lidir. S9S3 sayılı Yasa'da boşluk bulunan hallerde boşluğun, her iki kanun arasındaki denge ve çalışma yaşamı ger eklerine uygun olarak 48S7 sayılı İş Kanunu hükümleri ile doldurulnıası gerekir ... En önemli sosyal güvenlik hakkı olan yaşlılık aylığı tahsisinde kıdenı hakkının ta nınmamış olması yasal bir eksiklik olup, kanun boşluğu, genel Kanun niteliğindeki Borçlar Kanunu ile yahut kı yas yoluyla 4857 sayılı İş Kanunu ile doldurulmalıdır ... Bu noktada davacı gazetec inin kıdenı tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir."2503. eee) Emeklilik için yaş dışındaki sigartahlık süresi ve prim ödeme gün sayısını dolduranların iş sözleşmesini feshi 506 sayılı Kanunun 60. maddesi nin birinci fıkrasının (A) bendi nin (a) ve (b) alt benderinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörü len sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamla yarak kendi isteği ile işten ayrılan işçiler de kıdem tazminatına hak kazanırlar (1475 s.lı K, m. 14/1, S). Bu bent maddeye 1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenmiştir 2S04. 4447 sayılı Kanunla emeklilik yaşı kadınlarda S8 erkekler de 60 yaş olarak belirleni nce emeklilik sebebi ile kıdem taznıinatı alma olanağı zorlaşnııştır. İşte bunun üzerine ı47S sayılı Kanunun ı4. maddesinin ilk fıkrasına bir bent eklenerek emekli olmanıakla birlikte yaş dışındaki diğer koşulları yerine getirme kıdem lazminatma hak kazandıran bir neden olarak düzenlenmiştir . Belirtelim ki, bu benelin atıf yaptığı S06 sayılı Kanunun geçici 81. maddesi göz önünde tutulcluğunda, işçinin yaşı bekleyerek emekli olabilmesi için tanıanılaması gereken en az si gortalılık süresi 8.9. ı 999 taı-ihinden önce ilk defa sigorta lı olanlar için ı S yıl, prim ödeme gün sayısı da 3600'clür . Anılan tarih ve sonrasında ilk defa sigortalı olanlar için ise tamamlanması gereken pı;m gün sayısı kural olarak 7000 güncli.ir. Bu olasılıkla bir sigoı-talılık süresi öngö- sıyla uyuşmazlık konusu olmadığı nı, dolayısıyla, yaşlılık aylığı için yaş koşulunu yerine getirmeyenler hakkında öngörülen bu clüzenlemeden, tüm koşullar ı sağlamış olan davacı nın yararlanclınl manıasının, iş hukukuna egemen "işçi lehine yorum" ilkesine de aykırılık oluşturacağı gerekçes ine dayanmıştır. ı;oJ Yarg. 9. HD., 22.1.20 ı S, E. 20 ı 3/8444 K. 20ı S/ ı 828, Çalışma ve Toplum, 20 ı 6/1, 394-398. ıs04 RG 8 Eylül 1999, 2381 O. 732 Bireysel İş Hukuku rülmediği için işçilerin herhangi bir sigorta! ıl ık süresini tamamlamaları gerekmeyece ktir. Bu koşulu sağlayamayan işçiler ise 2S yıldan beri sigoı·talı olup en az 4SOO prim gün sayısına sahip ise yine bu kural kapsamında kıdem lazminatı talep edebilecektic İlk defa 30.4.2008 tarihinden sonra sigortalı olanlar için ise, yaşlılık ay lığına hak kazan ma koşulları daha farklı belirlencliği için SS ı O sayılı Kanunda S06 sayılı Kanunun 60. madde sinin yerini alan hükümle re göre belirleme yapılması gerekec ektir 2505. Bu koşulları tamamladığına ilişkin Kurumdan bir yazı alan işçi iş söz leşmesini bu sebeple feshettiğinde kıdem tazminatına hak kazanacaktır . iş çinin kıdem tazminatına hak kazanması için çalışma yaşamından çekilmiş olması ise gerekmemekted ir. Kanunda böyle bir koşul öngörülmemişt ir. Dolayısıyla işçi işten ayrıldıktan hemen sonra başka bir yerde çalışsa da bize görekıdem tazminatına hak kazanır2506. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, işçinin başka bir işyerinde çalışmak için bu yola başvurmasının yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğuna karar vermiştiı5o7. Biz Yargıtay 9. Hukuk Dairesince öne sürülen bu görüşü yasal düzenlemenin sözü ve amacına uygun düşmediği gerekçesiyle eleş tirmiştik. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de 2013 yılında verdiği bir kararında iş sözleşme sini bu sebeple fesheden işçinin beş gün sonra başka bir işyerinde çalışma ya başlamas ının kıdem tazminatı almasın a engel oluş turmadığına karar vermiştirısos. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de 20 14 yılında 2505 Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Ozkaraca , Sigortal ılık Süresi ve Prim Ödeme Gün Sayısı, ı S6-ı 63; M w lay, Faruk Barış: Kı elem Tazminatına Hak Kazanmak [çin Aranan ı S Yıl Sigortal ılık Süresini Tamamlama 3600 Gün Prim Bildirme Şartlarının Dayanağı ve Farklı Şaı-ıların Dikkate Alınma Zorunluluğu, Sicil İH D, S. 40, 20 ı 8, ı 30 vd. Yaşlılık aylı ğı na hak kazanma koşulları konusunda genel bilgi için bkz. Güzel/Okurl Caııiklioğlu, S06 vd.; Tuncay! Ekmekçi, 20 ı 2,
Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de 2013 yılında verdiği bir kararında iş sözleşme sini bu sebeple fesheden işçinin beş gün sonra başka bir işyerinde çalışma ya başlamas ının kıdem tazminatı almasın a engel oluş turmadığına karar vermiştirısos. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de 20 14 yılında 2505 Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Ozkaraca , Sigortal ılık Süresi ve Prim Ödeme Gün Sayısı, ı S6-ı 63; M w lay, Faruk Barış: Kı elem Tazminatına Hak Kazanmak [çin Aranan ı S Yıl Sigortal ılık Süresini Tamamlama 3600 Gün Prim Bildirme Şartlarının Dayanağı ve Farklı Şaı-ıların Dikkate Alınma Zorunluluğu, Sicil İH D, S. 40, 20 ı 8, ı 30 vd. Yaşlılık aylı ğı na hak kazanma koşulları konusunda genel bilgi için bkz. Güzel/Okurl Caııiklioğlu, S06 vd.; Tuncay! Ekmekçi, 20 ı 2, 396. 2506 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ozkaraca , Ercüment: Sigorta! ıl ık Süresi ve Prim Ödeme Gün Sayısını Tamamlama Suretiyle Kıdem Tazminatı Hakkı ve Bu sebeple Yapılan Feshin Sözleşmesel Kayıtlara Etkisi, Çalışına ve Toplum, 20 ı 3/1, ı 72. Yazara göre, "ne bu konu daki yasal düzenlernede ne de yasanın hazırlık çalışmalarında, bu haktan yararlan mak isteyen işçinin kısa bir süre sonra başka bir işte çalışam ayacağı ya da iş sözleşme sini fes heelerken çalışma yaşamından çekilme amacı gütmesi gerektiği öngöıi.i lmüştür; Konuya ilişkin olarak ayrıca bkz. Yamakoğlıı, Emekiili k, ı S6-ı S7. 2507 Yarg. 9. HD., 4.4.2006, E. 2006/27 16 K. 2006/8S49, Çalışma ve Toplum, 2006/3, ı71-ı73; ı 4.S.2009, E. 2008/ı 760 K. 2009/13S ı 9 ve F. Şah/anan'ın kararı isabetli bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Şubat 20 lO eki, 2-4. 25o' Yarg. 22. HD., 8.11.20ı3, E. 20ı2/27761 K. 20ı3/23841, (www.kaz anci.com); Bu karara göre, kıclem lazminatı emeklilik sebebiyle yapılan fesihlerde işçiye ödenmesi geı-eken ka nuni bir hak olarak düzenlendiğinden bu hakkın kullanılma sını hakkın kötüye kullanıl ması olarak değerlendirmek mümkün olmaz, dolayısıyla da beş gün sonra başka yerde işe başlayan işçiye ele kıdem lazminatı ödenmesi gerekir; Aynı yönde Yarg. 22. HD., 2S.I.2013, E. 20ı2/109S4, K. 2013/909, karar ve incelemesi için bkz. Ozkaraccı, Ercüment: Yaş Dışı Emeklilik Koşullarını Tamamlayarak İş Sözleşmesi ni Feshedenlerin Yenielen Çalışma Hakkı, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.l, Haziran 2013, 14S-ISI; İş veren ce işçinin çalışma yaşamından çekilmeyece ği, kendisine iş kurmak amacıyla işten § 28. İş Sözleşmes inin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 733 verdiği bir kararında eski görüşünden dönmüş ve işçinin bu sebeple iş söz leşmesini feshetmesinin hemen ardından başka bir yerde çalışmaya başla masının kıdem tazminatı hakkını engellemediğini belirtmiştirıso9. Ne var ki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015 yılında verdiği kararlarında, işçinin önce iş bulup iş sözleşmes ini imzalam asının ardından sözleşm esini bu bent uya rınca feshetmesi ni hakkın kötüye kullanması olarak kabul etmiş ve işçinin kıdem ta zminatı talebinin reddigerektiği sonucuna ulaşmıştırısıo. Kanunda bu konuda bir sınırlama olmama sına rağmen işçinin salt işten ayrılmadan önce iş bulmuş olmasını hakkın kötüye kullanm ası olarak kabul eden Yargı tay kararı kanımızca isabet taşımama ktaydı. Nitekim 22. Hukuk Dairesinin kapanma sı, başkan ve üyelerinin 9. Hukuk Dairesine geçmesinden sonra verdiği bir kararda 9. Hukuk Dairesi, işçinin kendisi için çalışma şartlan nın daha olumlu olduğunu düşündüğü bir işyerinde çalışma amacı ile bu hakkını kullanmasının dürüstlük kuralına aykırı olmadığına, fesih hakkını kullanması ile birlikte işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağına, bizce de isabetli olarak, hükmetmiştir ısıı. Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre bu hak bir kere kullanılabilir ısıı. Bize göre ise bu konuda bir sınırlama olmaması sebebiyle işçi bu haktan birden fazla yararlanabilir. ayrıldığı iddiasının ileri süıi.ildüğü bir olayda Yargıtay 22. HD'si, işçinin hangi amaçla bu hakkı kullandığının k.ıdem tazminatına hak kazanması açısından önem arz etmeyeceği sonucuna ulaşmıştıı � 14.5.20ı4, E. 2013/l ı079 K. 20ı41l2903, Çalışma ve Toplum, 2015/3, 446-448; Yarg. 7. HD.'ne göre de, anılan bentte belirtilen koşulları tamamlama dışında başka bir koşul aranmaz, 9.2.20 ı S, E. 20 ı4/16384 K. 2015/939, Çalışma ve Toplum, 2016/1, 309-3 ıl. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 20ı 8 yılında verdiği bir karardaki karşıoy yazısın da ise, 9. Hukuk Dairesinin görüşüne benzer şekilde, işçinin önce iş bulup iş sözleşmesi ni imzalamasının ardmdan sözleşmesini feshetmesi hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmiştir, Yarg. 22. HD., 20.02.20 18, E. 2015/22157 K. 2018/3971. 2109 Yarg. 9. HD., ı 3. 1.2014, E. 2011/51535 K. 2014/52, (www.leg albank.nel). 2510 Yarg. 9. HD., 4.3. 20ı5, E. 20ı311 ı223 K. 20l5/90ı2. Yargıtaya göre, "Somut uyuşmazl ıkta davacı işçi yasal koşullara sahip olmasına rağmen, önce iş bulmuş ve sözleşme imzala mış, daha sonra ise iş sözleşme sini yaş hariç eme klilik koşullarını taşıdığı gerekçesi ile feshelm iştir. Davacı işçi Medeni Kanunu'nun 2. Maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 23. Maddesi düzenlemesi karşısında fesih hakkını düıi.istlük kuralına uygun kullanmamış tır. Davacının iş akdini yeni bir iş bulup, iş sözleşmesi imzalaması üzerine sona erdirdiği açıktır. Hakkın kötüye kullanımını hukuk korumamalıdır . Bu nedenle davacının kıdem tazminatı isteğinin reddi ... " gerekir, (www.leg albank.net). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin başka bir kararına göre de, "Hakkın kötüye kullanılm adığı ve fesihten önce başka işyerine giı-mek için başvuruda bulunduğu kanıtianma dığı sürece, işçinin ayrıldıktan sonra başka yerde çalışması, çalışma hakkı anayasal bir hak olduğundan kıdem lazminatma hak ka zannıasına engel olmaz", Yarg. 9. HD., 2.03.2015, E. 2013/14450 K. 2015/8678, Çalışma ve Toplum, 2015/3,319-322. 251ı Yarg. 9. HD., 27.10.2020, E. 20ı6/29298, K. 2020113660, (www.kazanci.com). 2sı2 Yarg. 9. HD., ı 7.4.2018, E. 20 ı 8/2255, K. 20 ı 8/8952, (www.kazanci.com). 734 Bireysel İş Hukuku Uygulamada bazen işçi yaş hariç diğer emeklilik koşullarını taşımakla birlikte fesih tarihinde bu yönde irade açıklamasında bulunma ksızın isti fa edip ardından Kurumdan kıdem tazminatına hak kazanmasına yetecek sigortalılık süresi ve prim gün sayısına sahip olduğunu gösteren belge al makta, daha sonra da işverene başvurarak kıdem tazminatı talep edebil mektedir . Bu gibi durumlarda işverenin kıdem tazminatı ödemesi gerekip gerekınediği duraksama yar atmaktadır . Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işçinin işten ayrıldıktan yedi ay sonra işverene başvurarak kıdem tazminatı talep ettiği bir olayda işçinin kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği sonucuna ulaşmıştır ısı3. fff) Kadın işçinin evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmesini feshi İşçinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren fesih hallerinden bir diğeri de, 2869 sayılı Kanunla 1983 yılında fıkra ya eklenen hüküm uyarınca kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi isteği ile sözleş meyi feshetmesidirısı4. Hüküm sadece kadın işçilerin evlilik sebebiyle iş sözleşmes ini feshet melerini düzenlediği
ardından Kurumdan kıdem tazminatına hak kazanmasına yetecek sigortalılık süresi ve prim gün sayısına sahip olduğunu gösteren belge al makta, daha sonra da işverene başvurarak kıdem tazminatı talep edebil mektedir . Bu gibi durumlarda işverenin kıdem tazminatı ödemesi gerekip gerekınediği duraksama yar atmaktadır . Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işçinin işten ayrıldıktan yedi ay sonra işverene başvurarak kıdem tazminatı talep ettiği bir olayda işçinin kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği sonucuna ulaşmıştır ısı3. fff) Kadın işçinin evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmesini feshi İşçinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren fesih hallerinden bir diğeri de, 2869 sayılı Kanunla 1983 yılında fıkra ya eklenen hüküm uyarınca kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi isteği ile sözleş meyi feshetmesidirısı4. Hüküm sadece kadın işçilerin evlilik sebebiyle iş sözleşmes ini feshet melerini düzenlediği için erkek işçilerin evlenciikten sonra bu hükme daya narak iş sözleşmesini feshetmesi ve kıdem tazminatı talep etmesi mü mkün değildir. Nitekim hükmün eşitliğe aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle kadın işçiye ilişkin bölümünün AY. m. lO'a aykırılığı iddiası ile iptal davası açıl mış, ancak Anayasa Mahkemesi iptal istemini reddetmiştirısıs. Evlilik nedeniyle kıdem tazminatı talep hakkının sadece kadına tanın ması öğretide eleştirilmektedir. Bir görüşe göre hüküm kadın işçi lerin iş hayatından çekilmelerini desteklemektedirı sı6. Bir başka görüş ise kadın- 2513 Yarg. 9. HD., 18.5.201 5, E. 2014/5070 K. 2015/17913, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 927-931. Karara karşı yazılan karşıayda ise menfaat teorisi uyarınca işçinin kıdem lazminatı talebi nin kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir. 2514 Evlilik nedeniyle iş sözleşmesi ni fesheden kadın işçiye ödenen kıdem lazminatı fesihten bir süı·e sonra başka bir işe girmesi dolayısıyla geri istenemez (Yarg. 9. HD., 22.1 ı. ı 999, E. 1999/14857 K. 1999/177 ı 4, Kamu-İş Bilgi Bülteni, Mart-Nisan 2000, 1 O; 25. 1.200ı, E. 2001/16313 K. 200ı/1306, İşv. D, Ağustos 2001, ı7-ı8; ı9.2.2009, E. 2007/36367 K. 2009/3048, Çi/, ilke Kararları, 201 ı, 675-676). 2515 AYM, 19.6.2008, E. 2006/156 K. 2008/ı 25 ve K. Bakırcı'nın incelemesi, Sicil İHD, AraiLk 2008, 112-124. 2516 Yıldız, 266; Koşu ll u olaı-ak aynı yönde Bakırcı, Kadriye: İstihdamcia Cinsiyetler Arası Eşit lik ve Mevzuatta ve Kamusal Politikalarda Yapılması Gereken Değişiklikler, Sicil İHD, Aralık 2007, 35-36; Bu hükmün pozitif ayrımcılık ilkesiyle bağdaşmadığı görüşü için bkz. Cente/, Tankut: Kı dem Tazminatında Pozitif Ayrımcılık, Sic il İHD, Eylül 2009, 5-LO. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 735 ların bakım ve aile yükümlülüklerini hafifleten mekanizmalar oluşturulun caya kadar, söz konusu düzenlemenin korunması gerektiğini kabul etmek tedirı517, Bizce de, öngörüldüğü yılda özellikle kadın işçinin çalışmasının kocasının iznine bağlı olması sebebiyle hükmü o sırada isabetli bulmak mümkünse de artık bu hükmün yürürlükten kaldırılması isabetli olacaktır . Bunun yerine, yukarıda da belirttiğimiz gibi, doğum sebebiyle işten ayrıl mak isteyen işçilere, doğum tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmele rini feshetmeleri halinde kıdem tazminatı hakkı tanınmalı dırısıs. Kanun hükmü evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde yapılan fe sihlerde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağını belirtmekted ir. Bu nedenle evlenme tarihinden önce iş sözleşmesini fesheden işçinin iş sözleş mesinin feshi kıdem tazminatına hak kazandırmazıs ı9. Yargıtaya göre, evlendi�ini ve bir yıllık süre geçmeden iş sözleşmesini feshetti�ini evlilik belgesi ve di�er delillerle kanıtlayan işçi kıdem lazminatını aJır2520. Bunun gibi, evlilik nedeni ni istifadan sonra ihtarname ile belirten işçi kıdem tazminatına hak kazanırısı ı. Bu hükümle ilgili olarak tartışılması gereken husus belirli süreli iş söz leşmesi ile çalışan işçilerin evlenmeleri halinde bu hükümden yararlanarak kıdem tazminatı talep edip edemeyeceklerid ir. Belirtelim ki, Yargıtaya göre, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan kadınlar , belirsiz süreli iş sözleşmele rinde olduğu gibi, evlenme halinde bu sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshettiklerinde kıdem tazminatına hak kazanırlar ısıı. Kuşkusuz işçinin bu sebeple fesih hakkını iş sözleşmesi devam eder ken kullanması gerekir. İşçinin iş sözleşmesinin devams ızlık gerekçesiyle feshi üzerine iş sözleşmesini evlilik sebebiyle feshettiğini bildirmesi kıdem tazminatına hak kazandırmaz. Nitekim Yargıtay da, bizce isabetli bir şekil de, işçinin iş sözleşmesinin feshinden sonra evlenme gerekçesine dayana rak sözleşmeyi feshedip kıdem tazminatı isteyemeyeceğine karar vermiş- 2517 Bakırcı, İstihdamda Cinsiyetler Arası Eşitlik, 35-36. ms Carıiklioğlu, Kadınların Hakları, 85-85. Yazara göre bu hak üç yaşından küçük çocukların evlat edinilmesi halinde de tanınmalıd ır. 2519 YHGK. 24.1.2018, E. 201517-3743, K. 2018/81; Aynı yönde YHGK, ı2.ı0.20ı6, E. 20ı4/9- 1136, K. 20ı6/968; Yarg. 9. HD., 22.9.20ı4 E. 20ı2/2643ı, K. 20ı4/27565, kararlar için bkz. (www.kazanci.com); Yarg. 9. HD., ı7.02.2015, E. 2013/10664, K.20ı5/6902, Karade mir!Ekirıci, ı 73. 2520 Yarg. 9. HD., 6.6. ı 994, E. ı 994/3797 K. 1994/8597, Tekstil İşv. D, Haziran ı 995 eki. 2521 Yarg. 9. HD. ı0.12.20ı 9 T. E. 20ı 7/ı 2946, K. 20ı 9/2206ı, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HD., ı 1.5.2004, E. 2003/16699 K. 2004/ı ı271, Legal İHD, 2005/5, 349-350. 2522 Yarg. 9. HD., 29.4.1993, E. ı9921ı22ı9 K. ı993/7209 ve H. H. Sümer'in incelemesi, İHD, Ekim-Aralık ı 993, 572-576. 736 Bireysel İş Hukuku tirı523. Bir başka olayda ise kadın işçi hakkında açılan soruşturma üzerine evlenip ardından iş sözleşmes ini feshetmiş, Yargıtay bunu hakkın kötüye kullanılma sı olarak kabul etmiştir ısı4. Uygulamada konuya ilişkin olarak ortaya çıkan sorunlardan biri de kadın işçinin eşinden boşandıktan hemen sonra onunla tekrar evlenip ar dından işverenden kıdem tazmi natı talep etmesidir. Yargıtay 9. Hukuk Da iresi, boşanma ve evlenme işlemler inin ardı ardına gelişmesinin muvazaa durumunu oluşturduğunu, bunun 14. maddedeki evlenıneye ilişkin hüküm den yararlanma amacını güttüğünü ve MK'nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralıyla bağdaştırılama yacağını kabul etmekted irısıs. Hukuk Genel Kuru lu, önce aksi yolda karar vermişse de, daha sonra bu kararından dönerek 9. Hukuk Dairesinin görüşüne katılmıştırısı6. Buna karşılık işçinin evlilik sebebiyle iş sözleşmesini feshetmesinin ardından başka bir yerde çalışma ya başlamas ı dürüstlük kur alına aykırılık oluşturmazı sı7. Nitekim Yargıtaya göre de işçinin evlenciikten sonra başka yerde çalışması kıdem tazminatını iade etmesini gerektirmezı sıs. ggg) Sendika yöneticisinin iş sözleş mesini feshetmesi İşçinin iş sözleşmes ini haklı neden dışında feshetmesine rağmen kı dem tazminatına hak kazandır an bir sebep de Sendikalar ve Toplu İş Söz leşmesi Kanununda yer almaktadır. Anılan Kanunun 23. maddesine göre, 2523 Yarg. 9. HO., 16.1.1990, E. ı 989/842 ı K. ı 990/IS6, YKD, Temmuz ı 990, ı 008. 2524 Dava konusu olayda işçinin yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruştuı·ma başlatılmış, işçinin savunması alınmış ve iç denelim raporu hazırlanmış, bu aşamada işçi ı 2.04.20 IS tarihin de evlenip noterden gönderdiği 24.04.20 ı S tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş söz leşmesini feshetmiş, Yargıtay
ardından başka bir yerde çalışma ya başlamas ı dürüstlük kur alına aykırılık oluşturmazı sı7. Nitekim Yargıtaya göre de işçinin evlenciikten sonra başka yerde çalışması kıdem tazminatını iade etmesini gerektirmezı sıs. ggg) Sendika yöneticisinin iş sözleş mesini feshetmesi İşçinin iş sözleşmes ini haklı neden dışında feshetmesine rağmen kı dem tazminatına hak kazandır an bir sebep de Sendikalar ve Toplu İş Söz leşmesi Kanununda yer almaktadır. Anılan Kanunun 23. maddesine göre, 2523 Yarg. 9. HO., 16.1.1990, E. ı 989/842 ı K. ı 990/IS6, YKD, Temmuz ı 990, ı 008. 2524 Dava konusu olayda işçinin yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruştuı·ma başlatılmış, işçinin savunması alınmış ve iç denelim raporu hazırlanmış, bu aşamada işçi ı 2.04.20 IS tarihin de evlenip noterden gönderdiği 24.04.20 ı S tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş söz leşmesini feshetmiş, Yargıtay ise "Davacı kadın işçinin evlilik sebebiyle feshi kendisinden kaynaklanan bir fesih nedeni olup, işverenin başlattığı soruşturma sonrasında gerçekleşti· rileceği anlaşılan haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak maksadıyla yapıldığı ve hak kın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir" diyerek işçinin kıdem lazmi natı talebinin reddi gerektiğini kabul etmiştir , Yarg. 9. HO., ı7.2.2020, E. 20ı7/ı4SOO, K. 2020/232, (www.kazanci.com). 2525 Yarg. 9. HO., ı4. 1.1987, E. 1986/ı 1078 K. ı 987/6 sayılı kararı ve i. Bayer'in incelemesi, Çi mento İşv. D, Mayıs 1987, 2S-30; 26. ı 1.1987, E. ı 987/ı 0028 K. ı 987110420, Çimento İşv. D, Ocak 1988, 36-38; Yarg. 9. HO., 1.3.20ıO, E. 2010/4ı76, K. 20ıO/S420, (www.kazanci.com). Bu son karara konu olayda işçi boşandıktan beş ay sonra eski eşi ile evlenmiştir. Bize göre somut olay dikkate alındığında Yargıtayın kararı isabetli değildir, aynı yönde Caniklioğlu, Kadınların Hakları, 88. 2526 Yarg. HGK, 14.2.ı990, E. ı990/9 K. ı990, TÜHİS, Şubat ı990, ı3-ı4. 2527 Aynı yönde Şakar, Kıdem Tazminatı, 2S7. 2528 YHGK, 27.4. ı 988, E. ı 988/9-22S, K. 1988/369, (www.kaz anci.com ); Yarg. 9. HO., ı 6. ı .20 ı 3, E. 20ı0/37ı79, K. 20ı311S7ı; Aynı yönde Yarg. 9. HO., ıO.S.20ı2, E. 20ıO/l070S, K. 20ı2/l6S86; Yarg. 7. HO., 20.S.20 14, E. 2012/ı0999 K. 20ı4/16076, Çalışma ve Toplum, 20ıs;ı, 294-296. § 28. fş Sözleşmes inin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 737 işçi kuruluşunda (sendika ya da konfederasyonda) yönetici 2529 seçilen iş çinin (yöneticinin) iş sözleşmesi askıda kalır. Fakat yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleşme süresinin bitimini beklemek sizin fesheder ve kıdem tazminatına hak kaza nır (f.l). Kanun açıkça bu durumda yöneticinin bildirim süresine uymak zorunda olmadığı nı, eğer iş sözleşmesi belirli süreli ise sürenin sonunu bekleme sine gerek olmadığ ını da düzen lemiştir. Öte yandan Kanunda, yöneticilik görevinin sendikanın tüzel kişiliği nin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmernek ya da kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi halinde yöneticiye, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başiatılmak üzere işverene başvurma hakkı tanınmış ve talep tarihinden itibaren bir ay için de, işverene bu kişileri o andaki şartlada eski işlerine veya eski işlerine uy gun bir diğer işe başlatma yükümlülüğü yüklenmiştir . Yöneticinin belirtilen süre içinde işe başlatılması halinde askı dönemi sona erer, işçinin iş gör me edimini yerine getirme, işverenin de ücret ödeme yükümlülü ğü başlar. İşçinin işe başiatılmaması halinde ise iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır (m. 23/2). İşte bu durumda da iş sözleşmesi işverence feshedilmiş olacağından yönetici kıdem tazminatı talep edebilirmo. Nihayet Kanuna göre yukarıda sayılan nedenler dışında yöneticilik görevi sona eren sendika yöneticisine başvurusu halinde işveren tarafın dan kıdem tazminatı ödeneceği de hüküm altına alınmıştır (m. 23/3). Bu durumda ödenecek tazminatın hesabında, işyerinde çalışılmış süreler göz önünde bulundurulur ve fesih anında emsalleri için geçerli olan ücret ve diğer haklan esas alınır (m. 23/3). hhh) Kıdem lazminalına hak kazandıran sebeple yapılan fesihlerde ihbar süresi tanınması gerekip gerekmediği sorunu Bilindiği gibi, İş Hukukunda iş sözleşme sinin feshinde iki tür fesih vardır. Bunlardan ilki bildirim süresi (ihbar süresi) tanıyarak fesih, diğeri ise haklı nedenle fesihtir. Haklı nedenle fesihte fesih hakkını kullanan tara fın diğer tarafa bildirim süresi vermesi gerekmez. Dolayısıyla haklı nedenle fesih dışındaki diğer tüm fesihlerde sözleşmeyi feshede nin diğer tarafa bil dirim süresi tanıması gerekir. Bunun sonucund a gerek evlilik sebebiyle fe sih durumunda, gerek yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan '"" Yönetici kavramı konusunda bkz. aşağıda § 45, I. 3, a. mo işçinin işe iade talep edip ederneyeceği hakkındaki taı-tışmalar için bkz.§ 45, J, 3, b, aa. 738 Bireysel İş Hukuku ödeme almak amacıyla sözleşmenin sona erdirilmesinde işçi tarafından bil dirim sürelerine uyularak sözleşmenin feshi söz konusudur 253ı. İşçi bildirim süresine uymadan sözleşme yi feshederse işverene ihbar tazminatı ödeme yükümü nde kalacak, ancak ladem tazminatı hakkını kaybetmeyece ktirım. Buna karşılık Yargıtaya göre, belirtilen nedenlerle sözleşmenin feshinde karşı tarafa bildirim süresi verme zorunluluğu bulunm ayıp işveren yararına ihbar tazminatına hükmedi lemez2533. Belirtelim ki, öğretide, evlilik sebebiyle fesihte olduğu gibi, muvazzaf askerlik veya aylık ya da toptan ödeme almak için süresi belirli süreli söz leşmeyi fesheden işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı ve bu hallerde bildirim süresi vermeye gerek olmadığı görüşü de öne sürülmektedirıs34. Ancak bize göre bu yaklaşım Kanunun genel fesih sistemine uygun düşme mektedir. bb) İşçinin ölümü İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatının mirasçılarına ödeneceği yolunda Kanunun mutlak anlatırnm a karşın, Yargıtayca, kusurlu davranı şı ile kendi ölümüne neden olan işçinin bu davranışı aynı zamanda işve ren yönünden iş sözleşmes ini haklı nedenle bozma sonucu doğurmuşsa, 2531 Ekonomi, Münir: Fesih ve Türleri, Kamu-İş, Ocak 1990, 3 vd.; Sümer, Karar inceleme si, 574; A. Güzel, Yargıtayın 1993 Yılı Kararları Semineri, 94-95, 137-ı 38; Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 347; Süzek, İş Hukuku, 769; Senyen-Kaplan (Aktay/Ancı/Senyen-Kaplan), 229-230; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 356; Kadın işçinin evlenmesi durumu ile ilgili olarak aynı görüş E/bir, İş Hukuku, ı 04; Usta, 132; Taşkent, 2004 Yılı Kararları Semineri, 81; Boz kurt Gümrükçüoğlu, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 375; Ozkaraca, Sigortaldık Süresi ve Prim Ödeme Gün Sayısı, ı 73; Ocak, Saim: İş Sözleşme sinin İşçi Tarafından Evlilik, Askerlik Ve Sosyal Güvenlik Hakları Nedeniyle Feshinde İhbar Tazminatı, Prof. Dr. Polat Soyer'e Ar mağan, DEÜHFD, c. ıs, Özel Sayı, 597-598; Şakar, K.ıdem Tazminatı, 251. Bu durumlarda işçinin bildirim süresine uyma zorunluluğunun bulunmadığı göı·üşü Narmanlzoğlu I, 433- 434; Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 192-193; Akyiğit, Kıdenı Taznıinatı, 537- 538, 290; F. Şah/anan, ags, 125; Mollamahmu toğlu!Aslarlı!Baysal, 1111; Mollamahmu toğlu! Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 342. 2532 Ekonomi, Fesih ve Türleri, 7; Aynı görüş Taşma n, 2, 659-660; Süzek,
Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 356; Kadın işçinin evlenmesi durumu ile ilgili olarak aynı görüş E/bir, İş Hukuku, ı 04; Usta, 132; Taşkent, 2004 Yılı Kararları Semineri, 81; Boz kurt Gümrükçüoğlu, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 375; Ozkaraca, Sigortaldık Süresi ve Prim Ödeme Gün Sayısı, ı 73; Ocak, Saim: İş Sözleşme sinin İşçi Tarafından Evlilik, Askerlik Ve Sosyal Güvenlik Hakları Nedeniyle Feshinde İhbar Tazminatı, Prof. Dr. Polat Soyer'e Ar mağan, DEÜHFD, c. ıs, Özel Sayı, 597-598; Şakar, K.ıdem Tazminatı, 251. Bu durumlarda işçinin bildirim süresine uyma zorunluluğunun bulunmadığı göı·üşü Narmanlzoğlu I, 433- 434; Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 192-193; Akyiğit, Kıdenı Taznıinatı, 537- 538, 290; F. Şah/anan, ags, 125; Mollamahmu toğlu!Aslarlı!Baysal, 1111; Mollamahmu toğlu! Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 342. 2532 Ekonomi, Fesih ve Türleri, 7; Aynı görüş Taşma n, 2, 659-660; Süzek, İş Hukuku, 769-770; Bu durunıda haksız fesh in söz konusu olması nedeniyle işçinin kıdenı lazminatı isteyeme yeceği görüşü Narmanlzoğlu, İşçinin Kıdem Tazminatı İçin Yapacağı Fesih, ı 57. 2533 Yarg. 9. HD., ı2.ıl.l997, E. 1997/J4623 K. ı997118913, TÜHİS, Kasım ı997-Şubat ı998, 72-73; 22.1. ı 998, E. 1997/20320 K. 1998/420, Tekstil İşv. D, Ocak 2000, 15; 6.1 0.2003, E. 2003/2862 K. 2003/J 62 ı 2, ve T. Cente/'in incelemesi, Tekstil İşv. D, Aralık 2003, 38-40; 4.7.2006, E. 2005/35059 K. 2006/J 9707, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 180-18ı; 12.3.2009, E. 2007/4 ı ı SO K. 2009/666 ı, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 253-257 ve S. Taşkent'in kararı haklı olarak eleştiren incelemesi, 2009 Yılı Kararları Semineri, ı 71-ı 72; 8.2.201 O, E. 2008/ı 6587 K. 2010/2908, Legal İHD, 20ı0/25, 204-208; Aynı yöndeki 7. Hukuk Dairesi kararı için bkz. 2.4.2014, E. 2013/27502 K. 20ı4/7297, Çalışma ve Toplum, 2015/2, 236-237. 2534 Narman lıoğlu, İşçinin Kı dem Tazminatı İçin Yapacağı Fesih, ı 60 vd. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlar ı 739 bu takdirde mirasçıların kıdem tazminatı alamayacaklarına hükmedilmiş tirms. Oysa bu kararlara ilişkin eleştirilerde belirtild iği üzere, işçinin ölü mü halinde kıdem tazrninatının ödeneceği ve bu ödemenin kanuni miras çılarına yapılacağı yolundaki her iki hükümde de (m. 14/1 ve 14) sadece ölürnden söz edilmekte, ölümün niteliği ve nedeni ile ilgili bir koşula yer verilmemektedir . Bu durum kar şısında işçinin kendi kusurlu davranışı ile ölüp ölmemes inin kıdem tazminatının öd enmesin e herhangi bir etkisi ola mayacağı açıktır. Ayrıca, ölüm olayının gerçekJeşmesine rağmen, kararda öne sürüldüğü gibi, artık -ölüm olmasaydı buna neden olan kusurlu davranış nedeniyle sözleşme tazminatsız feshedilebilecek ti-yollu bir varsayım ile sonuca gitmek, her şeyden önce, karşı tarafa yöneltilmesi ve varması gerekJi bir irade beyanı gerçeğine dayanan fesih bildirimi kavramına ters düşmektedir 2536. cc) Memur statüsüne geçirilme İşçi statüsünden memur statüsüne geçirilme halinde kıdem lazminatı ödenip ödenme yeceği konusunda kanunda bir hüküm yoktur. Yargıtay bir karannda, bu durumdaki kimseye kı dem lazminatı ödenme sine karar vermişti2537. Ancak, daha sonra verdiği birçok kararla Yar gıtay, yasal düzenleme ile memur statüsü ne geçirilen işçinin sözleşmeyi fe shetmeyerek memur statüsünde çalışmasını sürdürmesi halindekıdem lazminatı hakkının doğmad ığını, fakat eski kıdeminin memur statüsünde değerlendirilebileceğini kabul etmiştir 2538. Buna karşılık, Yargı taya göre, iş sözleşmesi feshedilen işçinin kısa bir süre sonra memur olarak işe girmesi halinde ihbar ve kı dem lazminatı hakkı doğmaktadır2539. Bunun gibi, Yargıtayca, hangi nedenle olur sa olsun, işçinin sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi halinde, bu tarihte iş sözleşme sinin feshinin ve kıdem tazminatı hakkının doğumunun gerçekJeşmiş olduğuna, zamanaşıını süresi- 2535 Yarg. 9. HO., 21.3.1978, E. 77/1676 K. 78/4008 ve M. Ekonomi'nin haklı eleştirisi, İHU 1978/ll, İş K. ı 4 (No. 16); Ayrıca Yarg. HGK, 21.12.1979, E. 1978/9-1041 K. 1979/1634 ve 9. HO' nin farkJı bir ölçü te yer vermekle birlikte temelde aynı yoldaki 7.2.1985, E. 1984111082 K. 1985/1201 kararları ve A. Güzel'in hakJı eleştirisi, İHU, İş K. 14 (No. 49); Yaı·gıtayın görüşünde Şahlana n, ı 985 Yılı Kararları Semineri, 62. 2536 Ekonomi, İHU ı 978/JI, İş K. ı 4 (No. 16); Güzel, İHU, İş K. 14 (No. 49); Nannanl ıoğlu I, 580; Eyrenci, Kı dem Tazminatı ve Fon, 84-85; Kaplan, Fes i h Hakkı, 118-119; Cente/i, 21 O; Kılıçoğ lu, İş Kanunu Şerhi, 354; Sümer; İş Hukuku Uygulamaları, 254; Usta, 138; Akyiğit, Kıdem Tazminatı, ı47; Süzek, İş Hukuku, 766; Demir, İş Hukuku, 371-372; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 378; Taşkent (Eyrenci/Taşkent!Ulucan!Bas kan), 258-259; Bkz. ve karş. Mollamahmu toğlu!Astarlı/Baysal, 1127; Mollamahnıuto ğlu!Astarlı/Baysal, Ders Kitabı, 346-347. 2m Yarg. 9. HO., 21.2. ı 983, E. 1982/7634 K. 983/1378, Tekstil İşv. D, Ağustos 1983, 17. 2538 Yarg. 9. HD., 1.12.1983, E. 1983/4661 K. 1983/10131 ve T. Cente/'in incelemesi, İHU 1984/I, İş K. 14, No. 33; 27.5.1985, E. 1985/2893 K. 1985/5761, TÜHİS, Ocak 1986, 13-15; 15.2.2000, E. 1999/18558 K. 2000/1532, YKD, Ekim 2000, 1533; 12.9.2001, E. 2001/9919 K. 2001/13517, Çimento İşv. D, Kasım 2001, 44-45. 2539 Yarg. 9. HD., 2.5.1983, E. 1983/3000 K. 1983/4353, TÜTİS, Eylül 1983, 14-15; İşçinin özel leştirme nedeniyle başka bir kuruma memur olarak atanması kendi isteği dışında oldu ğunda kı dem Lazminalına hak kazandığının kabulü gerekir ( 12.11.2001, E. 2001/18406 K. 2001117559, Kılıçoğlu, iş Kanunu Şerhi, 2. Bası, 1249; 11.1.2005, E. 2004/5936 K. 2005/453, Çimento İşv. D, Mart 2005, 48-49). 740 Bireysel İş Hukuku nin başlangıcı için de bu tarihin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir2540. Yargıtaya göre, işçinin kendi isteği ile sözleşmeli personel statüsüne geçmesi halinde ise işçi önceki dönem için kıdem lazminalına hak kazanamaz 254ı. dd) Belirli süreli sözleşmenin feshi 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde kıdem lazminall hakkını sağlayan fesih hal leri ile işçinin ölümü hali ayrı ayrı sayılmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi, süresinin sonunda herhangi bir fesih bildirimin e gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden bu tür söz leşmelerde kıdem Lazminall hakkı doğnıay acakıır2542. Ancak, aşağıda (b)'de belirtilen, kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan en az bir yıllık çalışma koşuluna uygun olarak süresi bir yılı aşan bir iş sözleşmesi nin işveren tarafından sürenin bitimin den önce haksız ola rak feshi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktıı- 2543. Aynı şekilde, sözleşmenin işçi taı-afından 17. (yüı-ürlükteki 24.) maddeye göre haklı nedenle feshi halinde, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasına bakılmaksızın, kıdem lazminatı ödenecek tir2544. Ekleyelim ki, bu konuda öğretide yapılacak bir değişiklikle belirli sü reli iş sözleşme sinin süresinin tamamlan ması nedeniyle kendiliğinden sona ermesi halinde de kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği görüşü ileri sürül mektedir ıs4s. 254o Yarg. HGK, ı2.ıt.2003, E. 2003/9-685 K. 2003/690, Legal İHD, 2004/3, ı002-ıOOS. 254ı Yarg. 9.
sona ereceğinden bu tür söz leşmelerde kıdem Lazminall hakkı doğnıay acakıır2542. Ancak, aşağıda (b)'de belirtilen, kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan en az bir yıllık çalışma koşuluna uygun olarak süresi bir yılı aşan bir iş sözleşmesi nin işveren tarafından sürenin bitimin den önce haksız ola rak feshi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktıı- 2543. Aynı şekilde, sözleşmenin işçi taı-afından 17. (yüı-ürlükteki 24.) maddeye göre haklı nedenle feshi halinde, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasına bakılmaksızın, kıdem lazminatı ödenecek tir2544. Ekleyelim ki, bu konuda öğretide yapılacak bir değişiklikle belirli sü reli iş sözleşme sinin süresinin tamamlan ması nedeniyle kendiliğinden sona ermesi halinde de kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği görüşü ileri sürül mektedir ıs4s. 254o Yarg. HGK, ı2.ıt.2003, E. 2003/9-685 K. 2003/690, Legal İHD, 2004/3, ı002-ıOOS. 254ı Yarg. 9. HD., 5.5.2005, E. 200S/ı1804 K. 2005 /15647, Legal İHD, 2005/7, 1270-ı27ı; ı9.9.2005, E. 2005/28296 K. 2005/303 52, Çalışma ve Toplum, 2005/4, ı62-ı63; Yarg. HGK, 7.3.2007, E. 2007/9- 119 K. 2007/ıl9, Legal İHD, 2008/17, ı29-ı30; Memurluklan istifa ederek işçiliğe geçiş konusunda aynı yönde, Yarg. 9. HD., 21. ı 0.2008, E. 2007/24770 K. 2008/27999, Çalışına ve Toplum, 2009/2, 239-24 ı; ı 6.4.2009, E. 2007/40802 K. 2009/ ı 0805., Çalışma ve Toplum, 2009/4, 338-34 ı; 2.ı.20 ı O, E. 20 ı O/I 845 K. 20 I O/I 808 kararında yolla ma yapılan HGK, J S. I 0.2008, E. 2008/9- 586, K. 2008/896 ve 2009 ı. li kararları , Legal İHD, 2010/25, 246-249; Yarg. 9. HD., 2.1.20ı0, E. 20ı0/1845 K. 20ı0/1808 ve N. Aktay'ın kararı yerinde bulmayan incelemesi, Sicil İHD, Haziran 20 ı O, 97-ı 03. 2542 Yarg. 9. HD., I9.2.ı99J, E. ı990/Iı416, K. ı99ı/2573, Tekstil İşv. D, Haziran 199ı, 20 ve M. Koçer'in incelemesi, İHD, Ocak-Mart ı992, ı07-ı ı ı; 20.4.ı993, E. ı992/ı534ı K. ı993/6568 ve A. Güzel'in, karşı oy yazısından hareket ederek, olayda sözleşmenin belirli süreli yapılmasını haklı kılan nedenin bulunm amasına dayanan eleştirisi, ı993 Yılı Karar ları Semineri, 59-6 ı; 21.3.1994, E. 1993116240, K. ı 994/4024, Tekstil İşv. D, Şubat ı 995 eki; 26.2.1996, E. ı995/26332 K. ı996/2570, Tekstil işv. D, Mayıs ı996, ı6-ı7. 2543 Ekonomi, Fesih ve Türleri, 7 ve orada yollama yapılan Yarg. 9. HD., 1S.ı2.ı988, E. 988/9675 K. 988/ı 203ı. Karara göre, bu hallerde ihbar lazminall talebinin reddi gerekir; Aynı şekil de, 21.2.200ı. E. 2000/19474 K. 200ı/3060, İşv. D, Nisan 200ı, ı6 ve M. Şen'in kararı isa betsiz bulan incelemesi, İÜHFM, istanbul 2000, 2Sı-268; Cente/!, 206; Süzek, İş Hukuku, 755; Tulukçu, Haksız Fesih, 568-569; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 386; Güler, Belirli İş Sözleşmesi, 73-74; Ayrıntılı bilgi için Narmanl wğlu, İşvereııce Haksız Fesih, 392 vd. 2544 Yarg. HGK. 27.1.1993, E. ı992/9-647 K. ı993/ı4, TÜHİS, Kasım ı992-Şubat ı993, 27; Bu nun gibi, belirli sı::ıı-eli sözleşmeyle çalışan işçinin muvazzaf askerlik, aylık ya da toptan ödeme almak, kadın iş çininevlenme nedeniyle sözleşmeyi feshetmesi yahut işçinin ölmesi hallerinin de kıdem tazminatına hak kazanciı racağı görüşü Nannanlwğlu, İşverence Hak sız Fesih, 39 ı. 2545 Caniklioğlu, Belirli Süreli ve Kısmi Süreli İş Sözleşmesi, ıo. Yazara göre, belirli süreli iş sözleşme sinin kendiliğinden sona ermesi halinde kıclem lazminall hakkının olmamasının § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 741 b) En az bir yıl çalışmış olmak Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için yukarıda açıklanan fesih halleri ya da işçinin ölümü nedeniyle son bulan iş sözleşmesinin en az bir yıl sürmüş olması gerekir. Gerçi, 14. maddedeki bu koşul 1975 yılında çı karılan 1927 sayılı Kanundan önceki düzenlernede yer verilmiş olan üç yıl dan fazla çalışmış olmak koşulu kadar açık değildir. Bununla beraber , yeni düzenlemedeki "her geçen tam yıl" için işverence işçiye Kanunda belirtilen ücret tutannda kıdem tazminatı ödeneceği ve özellikle bir yıldan arta kalan süreler için de aynı oranda ödeme yapılacağı yolundaki hükümlerden (m. 14/1), kıdem tazminatına hak kazanabi lmek için işçinin en az bir tam yıl çalışmış olması gerektiği sonucuna vanlacaktırıs46. Yargıtaya göre, en az bir yıllık yasal koşul nispi enıredici bir hüküm olup sözleşme ile işçi yararına azalulabilecekt ir2547. Yargıtaya göre en az bir yıllık sürenin başlangıcı işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih olup tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlat maz2548. Bir tam yıldan az çalışan işçi, kıdem tazminatına hak kazanamaz ve bu durumdaki işçiye çalıştığı süre ile orantılı kıdem tazminatı ödenemezıs49. Buradaki bir yıllık sürenin fiilen çalışılan değil, 1475 sayılı Kanunun gerek çesinde de belirtildiği gibi, işçinin istirahat, izin ve diğer nedenlerle iş söz leşmesinin askıda kaldığı bütün durumlan kapsayacağı açıktırısso. Ancak haklı görülebilir bir temeli yoktur. Böyle bir sonucun belirli süreli iş sözleşme sinin niteli ğinden kaynaklandığını söylemek de zordur. İki veya üç yıl boyunca süren bir iş sözleşme sinin salt kendiliği nden sona ermesi sebebiyle işçiye kıdenı lazminatı hakkı vermey eceğini kabul etmek isabetli olmaz. Nitekim 4447 sayılı İşsizlik Sigoı·tası Kanununa göre belirli süreli iş sözleşmesi nin süresinin sona ermesi işsizlik ödeneğine hak kazandırmaktadır (nı. 5ı/ı, d), aynı yeı-. 2546 Ekonomi I, 237-238; Çenberci, 305; Reisoğlu (Safa), Kı dem Tazminatı, 35 vd.; Cuhruk, ı O; Güven/Aydm, Bireysel İş Hukuku, 387; Mollamahnıu toğlu!Astarlı!Baysal, 1 ı33; Özkaraca, İşyeri Devri, 226; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 349; Arslan Dunnuş, Seda: iş Hukukunda Kıdem Kavramı, İstanbul, 202ı, 53. 2547 Yarg. 9. HD., 25.6.2009, E. 2008/3611 K. 2008/18066, Çalışma ve Toplum 2009/4, 186-189; Yarg. 9. HD., 26.5.20 ı 1, E. 2011/24852 K. 20ı 1/1551 1, Çalışma ve Toplum, 201211, 354-359; Yarg. 9. HD., 10.3.20ı5, E. 20ı4/3367 K. 2015/9766, Çalışma ve Toplum, 201611,370-375. 2548 Yarg. 22. HD., 20.1.2020, E. 2016/28518, K. 2020/650, (karararama.yargitay.gov.tr). 2549 Yarg. 9. HD., ı 1.1 2. ı 986, E. 986/1 Ol 20 K. 986/1 ı ı 14, Tekstil İşv. D, Kasım 1987, 17.; Yarg. HGK, ı2.6.ı99l, E. 991/9-287 K. 9911349 ve Ü. Narmanlıo ğlu'nun incelemesi, İHD, Ni san-Haziran ı 993, 247-256; Yarg. 9. HD., 2.3.ı992, E. 1991/14330 K. 1992/2485, YKD, Ağustos 1992, ı2ı6-ı217. mo ı927 sayılı Kanunun Gerekçesi, MMTD, S. Sayısı: 66, 2; Ayrıca bkz. Çenberci 306; Ekonomi 1, 238 vd.; Eyrenci, Kıdem Tazminatı ve Fon, 87 vd.; Narmanl wğlu 1, 549-550; Süzek, Akdin Askıya Alınması, 1 ı O vd.; Ergin, 63 vd., 67-68; Demir, İş Hukuku, 372-373; Cente! I, 2 ı O; Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerh i, 375-376; Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, ı 56 vd. Arslan Dur- 742 Bireysel İş Hukuku kıdem işçinin fiilen çalışması ile başlayacaktırıss ı. Kanunun gerekçesine ve "hizmet akdinin devamı
986, E. 986/1 Ol 20 K. 986/1 ı ı 14, Tekstil İşv. D, Kasım 1987, 17.; Yarg. HGK, ı2.6.ı99l, E. 991/9-287 K. 9911349 ve Ü. Narmanlıo ğlu'nun incelemesi, İHD, Ni san-Haziran ı 993, 247-256; Yarg. 9. HD., 2.3.ı992, E. 1991/14330 K. 1992/2485, YKD, Ağustos 1992, ı2ı6-ı217. mo ı927 sayılı Kanunun Gerekçesi, MMTD, S. Sayısı: 66, 2; Ayrıca bkz. Çenberci 306; Ekonomi 1, 238 vd.; Eyrenci, Kıdem Tazminatı ve Fon, 87 vd.; Narmanl wğlu 1, 549-550; Süzek, Akdin Askıya Alınması, 1 ı O vd.; Ergin, 63 vd., 67-68; Demir, İş Hukuku, 372-373; Cente! I, 2 ı O; Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerh i, 375-376; Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, ı 56 vd. Arslan Dur- 742 Bireysel İş Hukuku kıdem işçinin fiilen çalışması ile başlayacaktırıss ı. Kanunun gerekçesine ve "hizmet akdinin devamı süresince" sözüne (m. 14/1) karşın, Yargıtay, işçinin istirahatli olduğu sürenin makul ölçüyü aştığı takdirde çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan sürelerin toplamı olduğu nu öne sürdüğü "tam yıl" ın hesabında göz önünde bulund urulamayacağına hükmetmiştirıssı. Yargıtay, ortaya koyduğu "makul süre"nin İş Kanununun 17. (yürürlükteki m. 25) maddesinin I. bendinin (b) fıkrasının ikinci pa ragrafındaki süre olarak kabulünün uygun olacağını belirterek görüşünü belirli bir ölçüte bağlamışı55 3 ise de, bununla Kanuna uygunluk sağlanmış değildir . Yargıtayca tutukluluk süresininıss4 ve ücretsiz izin süresininısss kı dem süresine dahil edilmeyeceği sonucuna varılması da isabetsizdir . muş, Kıdem, 172 vd.; Aksi görüş Reisoğlu (Safa), Kıdem Tazminatı, 43-46; Usta, 2S6 vd., 291; Akyiğit, Kıdem Tazminatı, S20; Mollamahmu toğlu/Astarlı/Baysal, ı 134-1 ı3S; Doğan Yenisey, İşyeri ve İşletme, 9S-96; Mollamahmu toğlu/Astarlı/Baysal, Ders Kitabı, 349-3SO; 2822 sayılı Kanundaki grev ve lokavt süresinin kı dem tazminatı hesabında dikkate alınma yacağına ilişkin düzenleme konusunda bkz. aşağıda § 73, III, ı, a. 255ı Yarg. 7. HD., ı3.ı0.20ı4, E. 11960 K. 2014118676, Çalışma ve Toplum, 201S/4, 437-438. 2552 Yarg. HGK, ı 6.1 1.1983, E. 198119-1067 K. 198311169 ve N. Çelik'in eleştirisi, İHU, İş K. ı4 (No. 30); Yarg. 9. HD., 16.IO.ı98S, E. ı98S/69ı4 K. 98S/93ı7, Tekstil İşv. D, Mayıs ı986, 16; 2S.6.1998, E. ı998/88S8 K. 1998110927, Tekstil İşv. D, Aralık ı999, 17-ı8; 27.3.2007, E. 2007/Sl2 K. 2007/8S89, Legal HD, Kasım 2007, 3S79-3S80; Bu yoldaki kararların isa betsiz olduğu görüşü, Süzek, Akdin Askıya Alınması, 114-IIS; Senyen-Kaplan (Aktay/Ancı! Senyen-Kaplan), 23ı; Senyen-Kapla n, İş Hukuku , 360; Kısmen Yargıtayın görüşünde Şah /anan, ı 98S Yılı Kararları Semineri, 78; Yargıtaya göre, askerlik nedeniyle işe ara verme halinde askerlikte geçen süre de kıdem tazminatı hesabında nazara alınmaz (Yarg. 9. HD., 30.S.2000, E. 2000/3989 K. 2000/7S08, Çimento İşv. D, Temmuz 2000, 40-41); lll ı sayılı Askerlik Kanununa 7146 sayılı Kanunla eklenen geçici SS. madde uyarınca bedelli asker likten yararlananlara verilmesi gereken 21 günlük ücretsiz izin süresinin işçinin kıdem süresinin hesaplanmasında dikkate alınma sı gerektiği yolunda bkz. Arslan Ert ürk, Bedelli Askerlik, 800 vd; Manav Ozdemir/Göktaş, S4. 2553 Yarg. 9. HD., 10.12.1987, E. 1987/10S01 K. 1987110881, YKD, Eylül 1988, 1232-1233; 12.9.1 991, E. 1991112099 K. 199119S94, YKD, Şubat ı 992, 21S-216; 9.4.1993, E. 1992/10474 K. 1993/S432, Tekstil İşv. D, Mayıs-Haziran 1993, 47; Yargıtaya göre kıdemde dikkate alın mayacak İstirahat süresi bir defada ihbar önelini altı hafta aşan süredir, Yarg. 9. HD., 10.3.201S, E. 2014/3367 K. 201S/9766, Çalışma ve Toplum, 20ı611, 370-37S. 2554 Yarg. 9. HD., 22.9.1987, E. 1987/7S62 K. ı 987/8340, YKD, Şubat 1988, ı 99-200; 14.10.1999,E. 1999112716 K. 1999/1S8S9, Ekonomi, 1999 Yılı Emsal Kararları, 1 ı 1. 2555 Yarg. 9. HD., 30.9.1998 E. 1998/1 1114 K. 1998/13801, Tekstil İşv. D, Ocak 1999, IS; 9.10.2003, E. 2003/4267 K. 2003/16734, İşv. D, Ekim 2003, 27; 1S.6.2006, E. 200S/3SS16 K. 2006/17346, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 21 7; 24.S.2007, E. 2006/30690 K. 2007/16360 ve O. Narmanlıoğ lu'nun incelemesi, 2007 yılı Yargıtay Kararlan Semineri, 160; 2S.6.2009, E. 2009/10473 K. 2009/17999, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 1 84-18S; Yargıtayın görüşünde Ekmek.çi, 1999 Yılı Kararları Semineri, 108; Yargıtay görüşünün eleştirisi Çelik, Ekonomik Krizde Toplu İşçi Çıkarmayı Önleyici Çözüm Arayışları, 433-436; Aynı yönde Doğan Yenisey. Ücretsiz İzin, 83- 84; Süzek, İş Hukuku, 9. Bası, 764-76S; Narmanlıoğlu, 2007 yılı Yargıtay Kararlan Semineri; Caniklioğlu/O zkaraca, Ekonomik Krizde Başvurulabilecek Önlemler, 647. § 28. İş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 743 3. Kıdemin hesaplanması a) Kıdem in başlangıcı ve sonu Kıdem tazminatının hesaplanma sında göz önüne alınacak kıdem sü resinin başlangıcı iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil, Kanunda açıkça belirtildiği gibi, işçinin "işe başladığı" tarihtir. Ne var ki, işçinin yapılan sözleşme uyarınca işverenin buyruğuna hazır bulunmakla beraber türlü nedenlerle çalışmaya başlatılınaması halinde, bu durumun ortaya çıkma sından itibaren geçen süre çalışılmış gibi sayılacağından (İş K, m. 66/1, c), kıdem tazminatının kazanılmasında ve hesaplanmasında işçinin kıdemi, işverenin buyruğuna hazır bulunduğu andan itibaren işlemeye başlarıss6. Kanunda açıkça belirtildiği gibi, iş sözleşmesinin devamınca geçen süre kıdem tazminatının hesabında dikkate alınır (m. 14/1). Öyleyse, deneme süreli iş sözleşme sinin yapılmış olması halinde deneme süresiıss7 ile işçinin herhangi bir nedenle çalışma dığı sürelerısss kıdeme sayılır. Kıdem tazminatına hak kazanmak için hesaplanacak sürenin sonu süresiz fesih bildirimi ile sözleşmenin sona erdirildiği hallerde bildirimin vardığı, sürelilerde ise fesih bildirimi süreleri nin bittiği gündür. Bu sürelere ait ücretin peşin olarak ödenmesinde dahi aynı esas kabul edilmelidir ıss9. Ancak, Yargıtay aksi sonuca varmaktadır ıs6o. İşçinin ölümü halinde sürenin sonu ölüm günüdür . Yargıtaya göre, İş Hukukunda çalışma süresini ispat yükümlü lüğü işçiye aittir2561. Çalış ma süresinin tespitinde sosyal sigorta kayıtları delil teşkil ederse de, işçinin imzasını taşıma yan, işverence düzenlenen bildirgeler işçi aleyhine delil olamaz. Tanık beyanları nın da değer lendirilerek karar verilmesi gerekirken sosyal sigorta kayıtlarına itibar edilmesi yanlıştır 2562. m• Oğuzman, Fesih 246; Çenberci, 306; Ekonomi I, 253; Reisoğlu (Safa), Kıdem Tazminatı, 36; Cuhruk, ı 2; Çelik, İş Hukuku Dersleri, 4. Bası, ı 979, ı 86; Narmanlıo ğlu /, 550; Molla mahmuto ğlu/Astarlıl Baysal, 1144; Mollamahmutoğlu/Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 352-353; Arslan Durmuş, Kıdem, ı47 vd. ıss1 Saymen, 599; Yarg. 9. HD., 20.6.1988, E. 988/5 ı 93 K. 988/6803, Tekstil İşv. D, Nisan ı 989, ıs. m• Bkz. yukarıda 2 b. m9 Saymen; 600-60ı; Oğuzman, Fesih, 247; Ekonomi I, 255; Değişik görüş Çenberci, 305-306; Aksi görüş İnce, karar incelemesi, İHU ı975, İş K. 13 (No. l). mo Konuya ilişkin genel tartışma ve aksi sonucu doğuran Yargıtay kararları için bkz. yukarıda § 26, ll, 4;·İşverenin fesih bildirimini tebellüğden kaçınan işçinin kıdem tazminatı hesap lanırken sonradan yapılan tebliğ tarihi değil, işçinin tebellüğden kaçındığı tarih esas alınır (Yarg. 9. HD., 27.3.2000, E.
(Safa), Kıdem Tazminatı, 36; Cuhruk, ı 2; Çelik, İş Hukuku Dersleri, 4. Bası, ı 979, ı 86; Narmanlıo ğlu /, 550; Molla mahmuto ğlu/Astarlıl Baysal, 1144; Mollamahmutoğlu/Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 352-353; Arslan Durmuş, Kıdem, ı47 vd. ıss1 Saymen, 599; Yarg. 9. HD., 20.6.1988, E. 988/5 ı 93 K. 988/6803, Tekstil İşv. D, Nisan ı 989, ıs. m• Bkz. yukarıda 2 b. m9 Saymen; 600-60ı; Oğuzman, Fesih, 247; Ekonomi I, 255; Değişik görüş Çenberci, 305-306; Aksi görüş İnce, karar incelemesi, İHU ı975, İş K. 13 (No. l). mo Konuya ilişkin genel tartışma ve aksi sonucu doğuran Yargıtay kararları için bkz. yukarıda § 26, ll, 4;·İşverenin fesih bildirimini tebellüğden kaçınan işçinin kıdem tazminatı hesap lanırken sonradan yapılan tebliğ tarihi değil, işçinin tebellüğden kaçındığı tarih esas alınır (Yarg. 9. HD., 27.3.2000, E. 2000/3470 K. 2000/3357, YKD, Eylül2000, 1369-1370). ısoı Yarg. 9. HD., 30.5.20 1 ı, E. 20ı 1/23200 K. 20ı ı/IS9ı 1, Çalışma ve Toplum, 20ı212, 384- 385. mı Yarg. 9. HD., ı 9.6. ı 984, E. ı 984/5696 K. ı 984/67 ı O, Yasa D, Ağustos 1984, ı 121-ı ı 22. 744 Bireysel İş Hukuku b) Kamu kurumlarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olduğu hallerde kıdemin hesabı Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız ola rak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış olduklan sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri mülga 1475 sayılı İş Kanununun 14. mad desine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlarınıs63 kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşlan tarafın dan ödenir (6552 s.lı K.la ek m. 112/2, a). Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşme leri mülga 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine görekıdem tazmi natı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanu nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet süreleri nin toplamı esas alınarak çalıştın ldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir (m. 112/2, b). Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sa yılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştın lmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı işçinin yazılı talebi halinde, kı dem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerle rinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibanyla asgari ücret artış oranlan dikkate alınarak güneellenmiş miktan üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kunım veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak sure tiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşm esinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması ha linde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. Kıdem ta zminatı tutan, 4734 sayılı Kanun ek m. 811, (a) bendi kap samında belirtilen işyerleri nde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe ısö3 İş sözleşme sinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erip ermediğinin kurula cak bağımsız ve tarafsız bir kurulca karara bağlanması görüşü için bkz. Boydak, Alptekin Buı-ak: 6552 Sayılı Kanun Gereğince Kamu Kurumlannın Kıdem Tazminatı Ödeme Yü kümlülü ğü, Çiment o İşv. D, Ocak 2016, 22. § 28. iş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 745 tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir (m. 112/5 )2564. 4857 sayılı Kanunun 112. maddesinde kamu kurumlarının alt işveren işçisinin kamuda geçen süreye ilişkin kıdem tazminatını ödemekle yüküm lü tutulmasına ve maddede kamu kurumlannın arasında rücu ilişkisinin düzenlenmesine rağmen ödemeyi yapan kamu kurumunun alt işverene rü cuu hakkında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, alt işveren işçi sinin kıdem tazminatını ödeyen kamu kurumunun altişverene bu ödeme yi rücu ederneyeceği izlenimi uyandırmaktay dı. Öğretide ise her ne kadar kamu kurumunun alt işverene rücuuna ilişkin herhangi bir düzenleme yer almasa da genel hükümler uyarınca rücu etmesinin mümkün olduğu, kamu kurumu ve alt işveren arasında İş Kanunu m. 2/6 uyarınca müteselsil so rumluluk hükümler inin devam ettiği ifade edilmiştiıs6s. 2019 yılında 7166 sayılı Kanunlaıs 66 bu maddede değişiklik yapılmış ve kamu kurumlarının alt işverene, alt işveren işçisi için ödemiş olduğu kıdem tazminatını rücu ederneyeceği düzenlenmişti. Buna göre, "4734 sayılı Kanunun 62. madde sinin bir inci fıkrasının (e) bendi uyannca alt işverenler tarafından çalıştırı lan işçilere, ı 1/9/20 ı 4 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsa mında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerleri nde ı 1/9/20ı4 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşlan tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşm esinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işvereniere rücu edilmez"ıs67. Ancak bu hüküm AYM tara fından eşitliğe aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edilmişt irıs6s. ,., Boydak, 24. >'65 Süzek, İş Hukuku, 16. Baskı, 765; Kabakcı/Hacıo ğlu, 100-ı01; Arslaı1 Ertürk, 6552 sayılı Kanun, 188; Uğur, 173; Boydak, 24. 2\66 RG 22.02.2019, 30694. 2167 7 ı 66 sayılı Kanunla eklenen geçici 9. Maddeye göre, "bu maddenin yürürlük tarihi itiba rıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işveı-ene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, ı 12 nci maddenin altıncı fıkrası kapsam ında rücu edilmeyecek kısmı için ih tilafın esası hakkında karar verilmesine yeı-olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekalet ücreti taraflaı- üzeı-inde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma iliş kin olarak harç alınmaksızın düşme kararı veı-ilir, takip giderleri ile vekalet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarl ar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez." Bu maddenin ilk cümlesi AYM tarafından iptal edilmiştir. AYM, 19.9.2019, E. 20.19/42, K. 2019/73, (RG ıs.10.20ı9, 30919). Kararı isabetli bulan inceleme için bkz. Ufuk, Aydın: Kamu Asıl İşverenlerinin Ödedikleri Kıdem Tazminalları Sebebiyle Alt işvereniere Rücu Sorunu- Karar incelemesi (Anayasa Mahkemesi Kararı inceleme si), Çimento İşv. D., Kasım 2019, C. 33, S. 6, 8-23. 2;68 AYM, 19.9.2019, E. 2019/42, K. 2019/73, RG 15 Ekim 2019,30919. 746 Bireysel İş Hukuku Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında değişen alt işverenler
taraflaı- üzeı-inde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma iliş kin olarak harç alınmaksızın düşme kararı veı-ilir, takip giderleri ile vekalet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarl ar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez." Bu maddenin ilk cümlesi AYM tarafından iptal edilmiştir. AYM, 19.9.2019, E. 20.19/42, K. 2019/73, (RG ıs.10.20ı9, 30919). Kararı isabetli bulan inceleme için bkz. Ufuk, Aydın: Kamu Asıl İşverenlerinin Ödedikleri Kıdem Tazminalları Sebebiyle Alt işvereniere Rücu Sorunu- Karar incelemesi (Anayasa Mahkemesi Kararı inceleme si), Çimento İşv. D., Kasım 2019, C. 33, S. 6, 8-23. 2;68 AYM, 19.9.2019, E. 2019/42, K. 2019/73, RG 15 Ekim 2019,30919. 746 Bireysel İş Hukuku Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında değişen alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işveren den ve alt işveren işçisind en istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu ihale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkanlan yönetmelikle belirlenir ıs69. Kanuna göre, 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu ile 4.6.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçeves inde yer altımaden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsam ın da söz konusu şirketler de çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar taz minatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklar ının ödenmesinde kullanıl ır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgilile rin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler , işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir (m. 1 12/7). c) Kıdemin işlemesini engellemeyen durumlar aa) Aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde sürekli veya aralıklı olarak çalışma aaa) Genel olarak İşçinin kıdemi iş sözleşme sinin devam etmiş veya aralıklarla yeniden yapılmış olmasına bakılmak sızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerin de çalıştığı süreler göz önüne alınarak hesapl anır (m. 14/2)mo. Ancak, işçi, aynı işverene ait bir işyerinde bir yıldan fazla çalışarak veya değişik işyer Ierindeki kıdem toplamı bu süreyi aşarak kıdem tazminatı almak suretiyle ıs69 Kamu ihale Kanununa Göre ihale Edilen Personel Çalıştınlmasına Dayalı Hizmet Alım ları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik, (RG 8.02.20 ı S, 2926 ı); Değişen alt işvereniere karşın işçinin asıl işverenin işyerinde çalışmayı sürdürmesi halinde işyeri devri hükümler inin uygulanacağı yönünde bkz., Yarg., 22. HD., 04. ı 1.20ı 9, 20 ı 6/22664 E., 20ı 9/20084 K., Çalışma ve Toplum, 2020/3. mo Yargıtaya göre, işçi aralıklı çalışmaya devam ettiğinde hizmetlerin birleştiril mesi söz konusu olup ilk dönem için zamanaşı mının varlığından da söz edilemez (Yarg. 9. HD., 20.S.ı993, E. ı992/14521 K. 1993/86ı2, YKD, Ocak ı994, 59-60; 25.6.2009, E. 2008/36ı ı K. 2009/ı8066, Legal İHD, 2009/23, ı ıso-ı ıS3); Bu konuda bkz. Çi/, Şahin: Kıdem Tazmi natı Yönünden Hizmet Birleştirilmesi, Coşkun Erbaş'a Armağan Semineri, Ankara 20ı0, 277-308. § 28. İş Sözleşmes inin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 747 ayrılmışsa, bir süre sonra aynı işverene ait bir işyerine tekrar girmesi ve yeniden kıdem tazminatına hak kazanması halinde eski süre için kıdem tazminatı ödenmiş olduğundan bu kıdem süresi yeni tazminatın hesabında göz önünde tutulamaz. Kanundaki, aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatımn ödenmeyeceği hükmü (m. 14/8) de bu sonucun kabulü nü gerekli kılmaktad ırmı. Buna karşı öğretide ve eskiden Yargıtay tarafından da savunulan aksi yöndeki görüşe göre, bir işyerinde aralıklı olarak çalışan ve önceki bir çalışma süı·esine ilişkin olarak kıdem lazminat ını alan işçiye sonraki çalışması için kıdem lazminatı ödenirken yapılacak hesapla ma tüm kıdem süresine göre bulunacak miktardan ödenmiş olan önceki miktarın düşülmesi suretiyle olmalıdır2 572. Bu görüş tarafı ndan, Kanundaki "kıdem" deyiminin (m. ı4/2) hem lazminata hak ka· zandıran asgari çalışma süresi hem de lazminatın hesaplanmasında göz önünde tutulan tüm çalışma süresi anlamında ve kesin bir biçimde kullanılmış olduğu kabul edilmektedir . Ayrıca bu görüşü savunanJar, işçinin devamlı olarak çalışmış olması halinde ne kadar tazminat ala cak idiyse aralıklı hizmet sürelerinin birlikte hesaplanması halinde de aynı miktarda tazminat alması gerektiğini, aksi halde hakkaniyete aykırı sonuçların doğacağını öne sürmektedirle r. Bu göıiişe göre, aynı kıdem süresi için birden fazla tazminat ödenmeyeceğine ilişkin hüküm de varılan bu sonuca aykırı düşmemektedir 2573. Kanundaki "kıdem" deyiminin belirtilen anlamda olduğunu kabul etmekle birlikte, yapılan düzenlemenin sadece kıdem tazminat ının hesabında herhangi bir çalışma süresinin yitirilmemesi amacına dayandığını ve yalnızca kıdem tazminatının ödenınediği sürelerin bir· leştirilmesiyle ilgili olduğu kanısındayız. Bu sonuca varmayı söz konusu maddenin ilk fıkra· mı 1991 'den önceki kararlar için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri , IS. Bası, 2000, 226, d n. 48; Yarg. 9. HO., 17.12.1991, E. 991/109S2 K. 991/16202, Tekstil İşv. D, Mayıs-Haziran 1992, 41-42; 8.7.1996, E. 1996/3169 K. 1996/lS470, Çimento İşv. D, Eylül 1996, 3S; 6.4.2000, E. 2000/108S K. 2000/4863, Çimento İşv. D, Mayıs 2000, 38-39; IS.l2.2006, E. 2006/986ı K. 2006/30ı67, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 289-290; ıs.S.2007, E. 2006/3S660 K. 2007/IS229, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 237-239; Yargıtaya göre, işçinin işveren yanındaki çalışması için her dönemin son ücretine göı·e ayrı ayrı hesaplama yapılır ( 14.10.20 ı O, E. 2008/3S633 K. 2010/2837ı, Çil, ilke Kararları, 2011, 2. Kitap, 791-792); Yarg., 9. HO., 19.12.2019 T., 20 ı 6/S826 E., 20 ı 9/22774 K., Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/3; Aynı görüş Çenberci, 3 ı 3; Esener, 2S ı; ince, karar incelemesi, İHU ı 97S, İş K. ı 3 (No. ı); Cuhruk, 26 vd.; E/bir, İş Hu kuku, 1 07; Tuı1çomağ!Centel, 227; Günay, İş Kanunu l, m. 14, 626; Akyiğit, Kıdem Tazminatı, 71S-7ı6; Odaman, Serkan: Yaı·gıtay Kararları Işığında İşçinin Aynı işverenin İşyerierinde Aralıklı Çalışması Durumunda Kı dem Tazminatının Hesaplanması, Kamu-İş, Temmuz 2000, IS2-ıS4; Sümer; İş Hukuku Uygulamaları, 2S3; Taşkent (Eyrenci!T aşkent/Ulucan/Baska n), 260; Arslan Durmuş, Kıdem, 32S; Değişik görüş Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 380. m2 Yarg. 9. HO., ı7.6.196S, E. SI2S K. S4ı4, Orhaner, 380 vd.; 30.S.I97S, E. 7S/14193 K. 7S/338S6; Aynı görüş Oğuzman, Fesih, 2S0-2SI; Narmanlıo ğlu, Kıdem Tazminatı, 264 vd. ve karar incelemesi, İHU ı 976, İş K. 14 (No. 9); Ekonomi I, 24S-246, 26S vd.; Reisoğlu (Safa), Kıdem Tazminatı, 40 vd.; Güzel, İHU, İş K. 14 (No.4ı); Ulucan, İHU, İş K. 14 (No. SO); Ergin, Kıdem Tazminatı, 74; Süzek,
E/bir, İş Hu kuku, 1 07; Tuı1çomağ!Centel, 227; Günay, İş Kanunu l, m. 14, 626; Akyiğit, Kıdem Tazminatı, 71S-7ı6; Odaman, Serkan: Yaı·gıtay Kararları Işığında İşçinin Aynı işverenin İşyerierinde Aralıklı Çalışması Durumunda Kı dem Tazminatının Hesaplanması, Kamu-İş, Temmuz 2000, IS2-ıS4; Sümer; İş Hukuku Uygulamaları, 2S3; Taşkent (Eyrenci!T aşkent/Ulucan/Baska n), 260; Arslan Durmuş, Kıdem, 32S; Değişik görüş Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 380. m2 Yarg. 9. HO., ı7.6.196S, E. SI2S K. S4ı4, Orhaner, 380 vd.; 30.S.I97S, E. 7S/14193 K. 7S/338S6; Aynı görüş Oğuzman, Fesih, 2S0-2SI; Narmanlıo ğlu, Kıdem Tazminatı, 264 vd. ve karar incelemesi, İHU ı 976, İş K. 14 (No. 9); Ekonomi I, 24S-246, 26S vd.; Reisoğlu (Safa), Kıdem Tazminatı, 40 vd.; Güzel, İHU, İş K. 14 (No.4ı); Ulucan, İHU, İş K. 14 (No. SO); Ergin, Kıdem Tazminatı, 74; Süzek, 1989 Yılı Kararları Semineri, 73-74 ve 1998 Yılı Kararları Semineri, 127; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, 277-279. 2m Narmanlıoğlu, Kıdem Tazminatı, 266 ve anılan karar incelemesi; Ekonomi /, 267. 748 Bireysel İş Hukuku sındaki kıdeın tazminatının hesabında iş sözleşmesinin devaını süresinin esas alınacağı ilkesi de zomnlu kılmaktadır. Bunun tek tazıninatla ilgili olduğu düşüncesindeyiz. Taı·tışına konusu ikinci fıkradaki hüküm ilk fıkranın devaını olarak çalışına süresinin aralıklı olması dummunu düzenlemekle ve herhalde aynı şekilde tek lazminatın ödenmesiyle ilgili bulunmakta dır. İki fıkrada yer alan hüküınlerin birlikte ele alınınası halinde ikinci fıkra hükmünü n önceki bir süreye ilişkin olarak kıdeın lazminatın ın ödenmiş olması halinde son raki süı·eye ilişkin lazminatın hesabında göz önünde tutulacağı anlamında olduğu kabul edile mez. Esasen ikinci fıkrada açıkça kıdem süreleri nin hesabından söz edilmektedir . Ayrıca, aynı kıdeın süresi için birden fazla kıdem lazminatı ödenmeyeceğine ilişkin hüküm de bu sonucu pekiştirmektedir . Üstelik karşı görüş Kanunun amacını aşan bir sonuç dağurmakla ve iddia olunanın aksine, aynı süre için birden çok tazminat ödenmemesi esasını zedeleınektedir . Bu görüşün kabulü halinde, lazminatı ödenen önceki sürenin sonraki kıclem tazıninatının hesap lanınasında göz önüne alınmasıyla, hesaptan düşme işlemine karşın, yine de önceki süreden dolayı bir tazıninat fazlalığı doğmaktadır . Bundan başka, karşı görüşün dayanak larından bif'i olan, devamlı çalışma halinele öde necek tazıninatla aralıklı çalışma halinele ödenecek tazminat arasında eşitliğin sağlanması için bunların aynı miktarda olması gerektiği düşüncesi ele, bu lazminatların değişik zaman larda ödendiğini gözelen kaçıı-dığı için, isabetli sayılamaz. Söz konusu iki durumda tazminat tutarları aı·asında sağlanacak rakamsal bir eşitlik, gerçek bir eşitlik sonucunu doğuramaz. Önceki bir çalışma süresine ilişkin olarak ödenen lazminatın zamanla kazandığı ekonomik değer ve en azından yasal faiz göz önüne alındığında, gerçek eş itliğin sağlanabilmesi için, ayrı zamanlarda ödenen kıdem lazminatları toplaınının bir defada ödenen le eşit miktarda olmayıp herhalde daha az olması gerekir2 574 EkieyeJim ki, Yargıtay bizce de isabetli olarak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem lazminatı ödenmemişse, bu sürenin aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması gerektiğini belirtmektedir ms. Buna karşılık Yargıtay, zamanaşıını definin ileri sürülmesi halinde ön ceki çalışma sonrasında ara verilen dönemin 10 yılı aşması halinde önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanmasının mümkün olmaya cağını kabul etmektedir ıs76. Hemen belirtelim ki, kıdem tazminatına ilişkin zamanaşıını süresi 7036 sayılı Kanunla beş yıla düşürüldüğü için (İş K., ıs1• Bkz. ve karş. Cuhruk, 3 ı. 2575 Yarg. 9. HD., 13. ı 0.2020, E. 2016/27098, K. 2020/1 ı 592, (www.kaz anci.com). 2576Yarg. 9. HD., 13.10.2020, E. 2016/27098, K. 2020/11592, (karararama.yar gitay.gov.tr). Yerel mahkeme üç ayrı dönemde çalışan işçinin ilk iki çalışma döneminin zamanaşı mına uğra dığına karar vermiş, Yaı·gıtay ise çalışmalar sonrasında ara verilen dönemin ı O yılı aşına dığından bahisle talepleı-in zamana şımına uğradığından sözedilemeyeceğ ini belirtmiştir; ayrıca bkz. Yarg. 22. HD., 6.ı2.2017, E. 20ı5/228ı7, K. 2017/27906, (www.kazanci.com); Yargıtayın bu görüşünün eleştirisi için bkz. Caııiklioğlu , 2017 Yılı Kararları, 355-356. Yaza m göre fasılalı çalışmada her iki çalışma süresi arasında zamanaşı m ının geçtiğinden söz edilınemelicl ir. § 28. iş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 749 Ek. m. 3) Yargıtay bu görüşünü bundan sonra muhtemelen beş yıl olarak devam ettirecektir. hbb) Fesherağmen aralıksız çalışma Yukarıda varılan sonuç, bir işçinin çalıştığı işyerinden kıdem tazmi natı alarak ayrıldıktan sonra aynı işverene ait bir işyerine tekrar girmesi ve yeniden kıdem ta zminatına hak kazanması durumu ile ilgilidir. Uygula mada birden çok fesih olayının şeklen gerçekleşmiş ve kıdem tazminatları nın da ödenmiş olmasına karşın, işverenin işçiyi aralıksız olarak aynı işte çalıştırmaya devam ettirdiği de görülmüştür. Bu durumlarla ilgili olarak Yargıtayca yukarıd akinden farklı sonuca varılmıştır. Yargıtaya göre, değişik tarihlerde iş sözleşmesi feshedilmiş ve kıdem tazminatı ödenmiş olmakla birlikte, aynı işte çalıştınlma ya devam olunan işçinin iş sözleşme sinin işve rence son fesihten önceki fesihleri daha az kıdem lazminatı ödeme amacına yönelik ise işverenin bu davranı şı korunamaz. Bu durumda tüm hizmet sü resine göre son ücretten kıdem tazminatı hesaplanıp ödenen kısımlar mah sup edildikten sonra kalana hükmetmek gerekirı s??. Başka bir deyişle, daha önce kıdem tazminatı öd enmek ve kağıt üzerinde çıkış-giriş yapılmak su retiyle çalışmasını sürdüren işçinin ilk girişinden son çıkışına kadar geçen dönem ve son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacak ve ewelce aldığı tazminat düşülecekt irz578. Yargıtayca, bir işverene ait değişik işyerlerinde aralıksız çalışmış ve iş sözleşmesi ten sikat nedeniyle feshedilmiş olan işçiye çalıştığı süre içinde çeşitli tarihlerde kıdem tazminatı adı altında ödemeleı-in yapılmış olması halinde bunları n avans ödemesi niteliğini taşıyacağı, kıdeın tazminatının hizmetin tamamı üzerinden hesaplanacağı ve ödenenierin bulunan mik tardan düşüleceği sonucuna varılınıştır2579. Yargıtaya göre, işverenlerin ihale suretiyle değiş mesine karşın işçinin kesintisiz olarak çalışmasını sürdürmesi ve önceki işverenlerce kıdeın tazminatınııı ödenmiş olması halinde de aynı esas geçerlidir2SBO. ım Yarg. 9. HO., 27.4.ı98ı, E. ı98ı/3224 K. ı98ı/S604 ve N. Çelik 'in incelemesi, İHU 1981/II, İş K. 14 (No. 20); 2S.S. ı 982, E. 1982/3973 K. 1982/S ı 93, Odyakmaz/Bayaza/Bayer, ı 43-ı 46; 30.1 ı.ı999, E. 1999/1 ı466 K. ı999/ı814, Günay, İş Kanunu, ı, 2. Baskı, ın. ı4, ı ı4S-ı 147; Arslan Dunnuş, Kıdeın, 3S2-3S3; Başbuğ!Y ücel Bodw; 236. ım Yarg. 9. HO., 26.S. ı 987, E. 2987 K. S277 ve D. Ulucan'ın incelemesi, İHU, İş K. ı 4 (No. SO); 1.1 0.1998, E. 1998/12227 K. 1998/13829, Gün ay, İş Kanunu, 2. Baskı, m. 14, ı ı 6S; 4. ı 2.2007, E. 2007/22866 K. 2007/368 ı 6, Legal İHD, 2008/ı 7, ı SO-ı S2. m9 Yaı-g., 22. HO., 02.12.20 ı 9, E. 20ı 9/8292, K. 2019/22 ı 26, Çalışma
9. HO., 27.4.ı98ı, E. ı98ı/3224 K. ı98ı/S604 ve N. Çelik 'in incelemesi, İHU 1981/II, İş K. 14 (No. 20); 2S.S. ı 982, E. 1982/3973 K. 1982/S ı 93, Odyakmaz/Bayaza/Bayer, ı 43-ı 46; 30.1 ı.ı999, E. 1999/1 ı466 K. ı999/ı814, Günay, İş Kanunu, ı, 2. Baskı, ın. ı4, ı ı4S-ı 147; Arslan Dunnuş, Kıdeın, 3S2-3S3; Başbuğ!Y ücel Bodw; 236. ım Yarg. 9. HO., 26.S. ı 987, E. 2987 K. S277 ve D. Ulucan'ın incelemesi, İHU, İş K. ı 4 (No. SO); 1.1 0.1998, E. 1998/12227 K. 1998/13829, Gün ay, İş Kanunu, 2. Baskı, m. 14, ı ı 6S; 4. ı 2.2007, E. 2007/22866 K. 2007/368 ı 6, Legal İHD, 2008/ı 7, ı SO-ı S2. m9 Yaı-g., 22. HO., 02.12.20 ı 9, E. 20ı 9/8292, K. 2019/22 ı 26, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/3; Yarg. 9. HO., 26.ı2.ı98S, E. 198S/ı029S K. ı98S/12710, TÜHİS Mart 1986, 34; S.6.2002, E. 2002/1348 K. 2002/9SO, İşv. D, Aralık 2002, ı9; ı4.6.2004, E. 2004/2487 K. 2004/ı487ı ve F. Şah/anan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Eylül 200S, 37-38; 11.4.2006, E. 200S/3039 ı K. 2006/9S06, Legal i HO, 2006/1 ı, 967; ı 4. ı 0.2008, E. 2008/2SS90 K. 2008/26967, Çalışına ve Toplum, 2009/2, 228-230. mo Yarg. 9. HO., ıs.4.ı999, E. ı999/2768 K. ı999/73S6, YKD, Mart 200ı, 3S1-3S4; 24.9.2008, E. 2007/27464 K. 2008/24648, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 2S8-260. 750 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, işçinin çıkış işleminin ardından kıdem tazminatı ödenmesi ve ihraname alınmasına rağmen aynı dönem için yıllık izin kullandığına dair işverence bir belge düzenlen mesi gerçek bir feshin olmadığını gösterir 258t. Fesherağmen aralıksız çalışma durumu ile ilgili olmakla birlikte, Yar gıtaya göre, işyeri devrinin gerçekleştiği dönemde işyerini devreden işvere nin kendi dönemini tasfiye etmek için kıdem tazminatını ödemesi halinde işçiye daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla bu ödemeyi yaptığı sonu cuna varılamazıssı. Bunun gibi, işçinin önceki iş sözleşmesi kendisinin iste ği üzerine işverence kıdem tazminatı ödenerek feshedilmişse, bu durumda işverenin daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla hareket ettiği söylene mez ve eski hizmet süresi sonraki süre ile birleştirilemezıssJ. Aynı şekilde, yaşlılık aylığı almak amacıyla iş sözleşmesini fesheden ve kıdem tazminatı kendisine ödenen işçinin bundan sonra yaşlılık aylığını iptal ettir erek işye rinde çalışmasım sürdürmesi yeni bir sözleşme olup çalışmasına hiç ara vermemiş olması sonuca etkili olmaz ve tasfiye edilmiş hizmet süresi kıdem tazminatı hesabında tekrar değerlendirilemezıss4. Buna karşılık, emekliye ayrıldığında kendisine kıdem lazminatı ödenmeyen ve sonraki dönemde haklı nedenle sözleşmeyi fesheden işçiye tüm süre üzerinden tazminat ödenmeli dir2sss. Ancak, Yargıtaya göre, bu durumdaki işçinin iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak ka zandırmayacak biçimde sona ererse kendisine sadece emeklilik nedeniyle sözleşmeyi feshettiği tarihteki ücreti ve bu tarihe kadarki kıdemi üzerinden kı dem tazminat ının ödenmesi gerekir25 86. Yargıtayca, emeklilik nedeniyle kendisine kıdem lazminatı ödenen ve yaşlılık aylığını iptal ettirmeden aynı işyerinde çalışmasını sürdüren2 587 işçi için, işverenin daha az tazminat mı Yarg. 9. HD., 15.6.2012, E. 2012/15673 K. 2012/23729, Çalışma ve Toplum, 2012/4, 265- 269. 2582 Yarg. 9. HD., 24.9.2008, E. 2007/27464 K. 2008/24648 ve F. Şah/anan'ın kararı isabetli bu lan incelemesi, Tekstil İşv. D, Temmuz 2009 eki, 2-4. 2583 Yarg. HGK, 1.2.1989, E. 1989/9-6 K. 1989/46, Tekstil İşv. D, Ağustos 1990, 19; Yarg. 9. HD., 2.6.ı992, E. ı992/39ı K. ı992/5898, Tekstil İşv. D, Ocak-Şubat ı993, 45. 2584 Yarg. HGK. 1.2.1989, E. 989/9-7 K. 989/47, Tekstil İşv. D, Ekim 1990, ı3; Yarg. 9. HD., 23.6.2003, E. 2003/938 K. 2003/ı 1749, İBD, S. 200411, 325. ı5s5 Yarg. 9. HD., 10.5.2004, E. 2004/104 K. 2004/10869, Legal İHD, 2005/5, 354-357; 3.3.2005, E. 2004/ ı 70 ı 7 K. 2005/7206, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 181-ı 82; ı 5.2.2006, E. 2005/20639 K. 2006/3668, Çalışma ve Toplum, 2006/2, ı52-ı53; 26.9.2008, E. 2007/32395 K. 2008/25ı46, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 230-23ı; 19.2.2009, E. 2007/3730ı K. 2009/3008, Çi/, içtihattı Kı dem Tazminatı, 4 ı 9-421. Ya makoğlu'na göre, bu uygulamayı hukuk tekniği bakımından isabetli bulma olanağı bulunmamaktadır . Kötü niyetli bir uygulama (gir-di-çıktı) olma dıktan sonra, emekli lik sebebiyle sözleşmesini fesheden işçinin kıdem lazminatı muaccel olmuştur ve SGK'dan alınan belgenin iş-verene tevdi ed ilmesiyle kıdem tazminatının faizi de işlemeye başlayacaktır . Bu çerçevede ilk dönem muaccel olmuş kıdem lazminatı alacağı ile yeni bir iş sözleşmesi kurulmasıyla doğabilecek kıdem tazminatı hakkı ve miktarını birbirinden ayrı değerlendirrnek isabetli olur. Yamakoğlu, Emeklilik, 160. 2586 Yarg., 9. HD., 06.11.2019, E. 2017/8728, K.2019/19263, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HD., 24.2.2005, E. 2004/155 ı 8 K. 2005/6278, İşv. D, Temmuz 2005, 80-82. 2587 Yarg. 9. HD., 18.2.1991, E. ı990/l ı218 K. 1991/2414, YKD, Ekim 1991, 1501-ı502. § 28. İş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 751 ödeme amacının bulunmadığı gerekçesiyle hizmet süresinin birleştiril emeyeceği sonucuna varılmıştır . Aynı şekilde, işyerinin nakli sonucu yeni işyerine gitmek istemeyerek dilekçe veren ve bunun üzerine kendisine ludem Lazminatı ödenen işçinin yeni işyerinde tekrar işe alınması, işverenin bu işçiye ludem tazminatı öderken kötüniyetle ve ileride daha az ludem lazminatı ödeme amacı taşıdığını göstermez 2588. Yargıtayın aynı işveren yanında aralıksız çalışma ile ilgili içtihadının ayrı işverenlerin söz konusu olduğu işyerinin devri ile ilgili durumlarda geçerli olup olmadığı üzerinde de dur malıyız. Yargıtaya göre, özelleştirme nedeniyle ludem ve ihbar tazminatlan verilerek iş sözleş mesi feshedilen işçinin tekrar işe alımp daha sonra işine son verilmesi halinde tüm çalışma süresi dikkate alınarak ludem lazminatı hesaplanamaz, yeter ki ortada bir muvazaa veya nzayı bozan bir neden olsun2589. eec) Önceki sözleşmenin kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir nedenle so11a ermesi Bu konu ile ilgili olarak uygulamada uyuşmazl ık yaratan bir durum, kıdem tazminatına hak kazandır mayan bir nedenle ve özellikle İş Kanunu nun 25. maddes inin Il. bendine göre, iş sözleşmesi sona eren işçinin daha sonra aynı işyerinde çalışıp kıdem tazminatına hak kazanması üzerine ön ceki sürenin kıdem tazmina tının hesabında göz önüne alınıp alınmayacağı noktasında kendisini göstermektedir . Yargıtay bu konuda çelişkili kararlar verdikten sonra genel olarak olumsuz bir içtihat ortaya koymuşt ur. Yargı taya göre, kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir nedenle sözleşmesi sona eren işçinin kıdemi daha sonraki çalışma döneminde kıdem tazmina tına hak kazanarak işten ayrılmasında hesaba katılmazıs9o. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca verilen isabetli bir karara göre, başkasının kimliği ile işe girdiği gerekçesiyle bir işçinin iş sözleşmesine son veren işverenin o işçiyi aynı gün işe alması ve bir süre sonra işçinin askerlik nedeniyle sözleşmeye son vermesi halinde işverenin aynı gerekçeye dayanarak kıdem tazminatı vermekten kaçınması dürüstlük kurallanna uygun değildir
maddes inin Il. bendine göre, iş sözleşmesi sona eren işçinin daha sonra aynı işyerinde çalışıp kıdem tazminatına hak kazanması üzerine ön ceki sürenin kıdem tazmina tının hesabında göz önüne alınıp alınmayacağı noktasında kendisini göstermektedir . Yargıtay bu konuda çelişkili kararlar verdikten sonra genel olarak olumsuz bir içtihat ortaya koymuşt ur. Yargı taya göre, kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir nedenle sözleşmesi sona eren işçinin kıdemi daha sonraki çalışma döneminde kıdem tazmina tına hak kazanarak işten ayrılmasında hesaba katılmazıs9o. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca verilen isabetli bir karara göre, başkasının kimliği ile işe girdiği gerekçesiyle bir işçinin iş sözleşmesine son veren işverenin o işçiyi aynı gün işe alması ve bir süre sonra işçinin askerlik nedeniyle sözleşmeye son vermesi halinde işverenin aynı gerekçeye dayanarak kıdem tazminatı vermekten kaçınması dürüstlük kurallanna uygun değildir 259l Öğretide bu görüş paylaşılmış ve dayanak olarak ı 4. maddenin ikinci fıkrasının mutlak anlatımı gösterilmiştir . Gerçekten de bu hükümde işçinin bir işyerinde aralıklı olarak çalışması halinde ludeme eklenecek olan önceki bir çalışma döneminin sona ermesi nedeni üzerinde durmayı gerektirecek bir söze yer verilmemiş ve aralıklı geçirilen tüm çalışma süre lerinin göz önünde tutulacağı öngörül müştür 2592. 2588 Yarg. HGK, 29.6.1994, E. 1994/9-423 K. 1994/466, Tekstil İşv. D, Haziran ı 995, Kararlar eki; Yarg. 9. HD., 30.12.2003, E. 2003/16899 K. 2003/23630, Çimento İşv. D, Mart 2004, 63. 2589 Yarg. 9. HD., 8.2.ı999, E. ı998/ll ı9 K. ı999/ı654, İşv. D, Temmuz ı999, ı5-ı6; ihale so nucu alt işverenin değişmesi, fakat önceki işverenden kıdem lazminatını alarak işçinin işini sürdürmesi hali ile ilgili olarak aynı yolda, Yarg. HGK, 24. ı 1. ı 999, E. ı 994/9-968 K. ı 999/983, Ekonomi, ı999 Yılı Emsal Kararları, ı ı 5-ı ı8. 2590 Yarg. 9. HD., 13.10.2020, E. 2016/27098, K. 2020/11592, (www.kaza nci.com). 259ı Yarg. HGK, 2.4.1975, E. ı 973/648 K. 496, İHU 1975, İş K. ı4, No. ı; Yarg. 9. HD., ı5.12.ı977, E. ı976/2ı578 K. ı977/2923, YKD, Ekim ı978, ı652-ı653. 2592 Ekonomi I, 245 vd.; A. Akbıyık, karar incelemesi, İHU, İş K.l4 (No. ı); Ergin, Kıdem Tazmi natı, 72; Narman/ıo ğ/u, Kı dem Süresi, 335 vd., 348 vd.; H. H. Sümer, ı 997 Yılı Kararlan Se- 752 Bireysel İş Hukuku Ne var ki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu sonraki bir kararında önceki görüşünden dö nerek, disiplin cezası nedeniyle işten çıkarılan işçinin sonradan işe alınması halinde, açıkça affolunmadıkça, disiplin cezası nedeniyle işten çıkarıldığı dönem için kıdem tazminatı ala mayaca ğına hükmetmiştir 2593. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 9. Hukuk Dairesi bu yoldaki göı-üşünü sürdürmekte ve sadece iş sözleşm esinin işverence haklı bir nedenle feshinde değil, işçinin bildirim süresi vererek işten ayrılması ve yeniden işe girmesi halinde de aynı sonuca varmaktadır2594. Buna karşılık, önceki sözleşme nin kıdenı tazminatına hak kazandır an bir nedenle sona ermesi halinde, Yargıtayca da önceki kıdemin dikkate alınacağına hükmedil mek tedir2595. İşveren aksi yönde bir iddiada bulunduğu tak dirde bunu ispat ile yükümlüdür2596. Yargıtaya göre, kıdenı taznıinatının ödeneceği konusunda işverence kendisinde haklı bir güven oluştur ularak istifa eden işçinin talebinin güven ilkesi çerçevesinde ele alınması ve kabul edilmesi gerekir2597. ddd) Farklı tüzel kişil iği olan şirketler arasında organik bağın bulunması durumu nda kıdemin hesabı Yargıtaya göre, kural olarak aynı gnıba ya da holdinge bağlı farklı tü zel kişiliği olan şirketlerde geçen hizmetler birleştirilemez. Ancak, işçinin sigorta kayı tlarında yer alan işveren dışında başka işverenier e hizmet ver mesi ve bu şirketlerin aralarında organik bağ bulunma sı259s, işçinin çalış- mi neri, 139-141; Süzek, İş Hukuku, 778; Senyen-Kap/cm (Aktay-Arıcı-S enyen-Kaplan), 232; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 361; Taşkent (Eyrenci/Taşkent!Ulucaıı/B askan), 261; Aksi görüş Saymen, 598; Oğuzman, Fesih, 250, dn. 98; Reisoğ/u (Safa), Kıdenı Tazminatı, 42; Cuhruk, 31; Tunçanıağ/Cent e/, 227; Ö. Ekmekçi, 1999 Yılı Kararları Semineri, 127; Kıltçoğlu, İş Ka nunu Şerhi, 380; Arslan Durmuş, Kıdem, 331-332. 2593 Yarg. HGK, ı5.6.1977, E. 1976/9-ı939 K. 1977/610, YKD, Mayıs 1978, 684-685; Yarg. 9. HO., I 1.3.2004, E. 2003/15480 K. 2004/4782, Çalışma ve Toplum, 200411, 108-109. Yargı taya göre, işverence işçinin ilk dönem hizmetinin haklı nedenle sona erdirildiği nin kanıt lanamadığı ve ayrıcaberaat kararı olan işçinin yeniden işe alınması suretiyle bir anlamda affedilnıiş olduğu olayda kıdem lazminatı hesaplam rken ilk dönemin dikkate alınması ge rekir (Yarg. 9. HD., 22.12.2008, E. 2008/39200 K. 2008/34666 ve İ. Sarıoğlu 'nun incelemesi, Sicil İHD, Haziran 2009, ı42-ı49. 2594 Yarg. HGK, 6.6.1984, E. 1982/9-724 K. 657, İKİD, Aralık 1984, 3030-3031; Yarg. 9. HO., 8.5. ı 986, E. 1986/3630 K. 1986/4822, Toprak İşv., D, Maı-t-Nisan 1988; 17. 1.1996, E. 1995/26770 K. ı996/152, İşv. D, Mart 1996, 17; 6.10.1999, E. 1999112548 K. 1999/5511, Ekonomi, ı 999 Yılı Emsal Kararları, 121-122; 5.12.2005, E. 2005112277 K. 2005/37913, Çalışma ve Toplum, 2006/2, 206-207. 2595 Yarg. 9. HO., 21.2.1995, ı994/ı6560 K. 1995/5227, Tekstil işv. D, Mayıs 1995 eki; 8.2.2000, E. 1999/20026 K. 2000/1196, Günay, İş Kanunu, 1, 2. Baskı, m. 16, 1140-1141; 19.9.2008, E. 2007/264 ı 3 K. 2008/24096, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 190-191. 2596 Yarg. 9. HO., 20.9.1999, E. 1999/11358 K. 1999113917, Ekonomi, 1999 Yılı Emsal Kararla rı, 102-103; 15.2.2006, E. 2005/20639 K. 2006/3668, İşv. D, Ağustos 2006 eki, 17-18; ispat yükü konusunda bilgi için bkz. M. E. Ozdemir, ispat Yükü, 255 vd. 2597 Yarg. HGK, 10.2.2010, E. 2010/9-39 K. 2010/71 ve kararı isabetli bulmayan E. Karaçöp'ün incelemesi, Sicil İHD, Mart2011, 141-151. 2598 Organik bağ konusunda bkz. Yılmaz, Halil: Yargıtay Kararları Bağlanı ında İş Hukukunda Organik Bağ, Çimento İşv. D, Temmuz 2015, 18-33; Gı-up şirketleıinde ve holdinglerde § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 753 masının bir bütünlük gösterm esi, çalıştığı yer, yaptığı iş ve pozisyonunda herhangi bir değişiklik olmadan ve hiç ara vermeden çalışmasını sürdür mesi ve bu süre boyunca kağıt üzerinde farklı şirketler tarafından girdi-çık tıların yapılması halinde kıdem, ihbar tazminatı ve ücretli izin alacağı ba kımından hizmetlerin birleştirilmesi ve şirketlerin birlikte sorumluluğuna karar veri] m esi gerekirıs99. bb) Mevsimlik işte çalışan işçinin kıdemi Mevsimlik işte çalışan işçinin kıdeminin belirlenmesi ile ilgili yasal bir düzenleme yoktur. Bu konuda Yargıtay kararlan uygulamaya yön vermek tedir. Yargıtayca, mevsimlik iş lerde kıdem ve ihbar süresinin her yıl çalışı lan veya çalışılmış gibi sayılan sürelerin toplanarak bulunması gerektiği ve sözleşmelerinde hüküm olmadıkça her mevsimdeki çalışmanın bir tam yıl sa yılamayacağı kabul edilmiş bulunmaktadır ı6oo. ı6oı. Mevsimlik işlerde işverence işçiye yeni mevsimde işe alınmayacağı ihbar edildiği takdirde, iş sözleşmesi mevsimin bitimiyle son bulur. Aksi halde yeni farklı bağlı
bir değişiklik olmadan ve hiç ara vermeden çalışmasını sürdür mesi ve bu süre boyunca kağıt üzerinde farklı şirketler tarafından girdi-çık tıların yapılması halinde kıdem, ihbar tazminatı ve ücretli izin alacağı ba kımından hizmetlerin birleştirilmesi ve şirketlerin birlikte sorumluluğuna karar veri] m esi gerekirıs99. bb) Mevsimlik işte çalışan işçinin kıdemi Mevsimlik işte çalışan işçinin kıdeminin belirlenmesi ile ilgili yasal bir düzenleme yoktur. Bu konuda Yargıtay kararlan uygulamaya yön vermek tedir. Yargıtayca, mevsimlik iş lerde kıdem ve ihbar süresinin her yıl çalışı lan veya çalışılmış gibi sayılan sürelerin toplanarak bulunması gerektiği ve sözleşmelerinde hüküm olmadıkça her mevsimdeki çalışmanın bir tam yıl sa yılamayacağı kabul edilmiş bulunmaktadır ı6oo. ı6oı. Mevsimlik işlerde işverence işçiye yeni mevsimde işe alınmayacağı ihbar edildiği takdirde, iş sözleşmesi mevsimin bitimiyle son bulur. Aksi halde yeni farklı bağlı şirketlerde geçen sürelerin birleştiı -ilebilmesinin organik bağ ile birlikte hakkın kötüye kullanılı nası ya da kanuna karşı hile gibi bir durum varsa mümkün olduğu, salt or ganik bağın varlığının kötüniyetli veya hukuka aykırı biı-uygulan ıanın varlığını gösterme yeceği yönünde bkz. Eyrenci, Şirket Toplulukları-Holdi ngler, 592; Kıdenı, ihbar taznıinatı ve diğer işçilik alacaklarından organik bağ içindeki şirketlerin m üşteı-eken ve müteselsilen sorumlu olacaklar ı yönünde bkz, Yarg., 9. HD., 021.12/20 ı 9, E. 20 ı 6110785, K. 2019/2 ı 385, Çalışma ve Toplum, 2020/3. ıs99 Yarg. 9. HD., 2.6.2009, E. 2009/9436 K. 2009/ı 5249 ve F. Şah/anan'ın kararı isabetli bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Nisan 20 ı ı eki, 2-5; ı 6.4.2009, E. 2007/36309 K. 2009110880 ve S. Taşkent'in incelemesi, Ali Güzel'e Armağan, I, İstanbui 20ıO, 745-767; Aynı yazar, 2009 Yılı Kaı-arları Semineri, ı 96-203; 25.1.20 ı O, E. 2009/332 ı O K. 20 ı O/ı ı 77, Çalışma ve Toplum, 20ı 0/3, 41 0-4ı 3 ve A. Çifter'in incelemesi, Sa ı-per Süzek'e Armağan, I, İstanbul 2011, 19-25; 7.6.20ı ı, E. 20ı ı/26491 K. 2011/ı6982, Çalışma ve Toplum, 2012/l, 333-334; 16.1.2012, E. 2009/34703 K. 20ı21ı50, Çalışma ve Toplum, 20ı2/3, 354-359; Arslan Durmuş, Kıdem, 375-379. ı•oo Yarg. 9. HD., 3t.l.ı985, E. ı984/ıı074 K. ı985/83ı, İşv. D; 22.3.ı988, E. ı988/ı344 K. ı 988/3384, YKD, Kasım ı 988, 1526-ı 527; 16.4.2009, E. 2007/36309 K. 2009110880, Çil, İçtihatlı Kı dem Tazminatı, ı 20-ı 23; Aynı görüş Esener, 250; Cuhruk, 4 ı-42; Tımçomağl Cem el, 229; Reisoğlu (Safa), Kı dem Tazminatı, 45; Mollamahmuto ğlu!Astarlı!Baysal, ı ı 40; Mollamahmu toğlu/Aslarlı!Baysal, Ders Kitabı, 352. ı•oı Bir üniversitede eğitim-öğretim yılında 9 ay çalışan, sonraki 3 ay iş sözleşmesi askıya alı nan öğretim üyesine ödenecek kıdem lazminatı konusunda çıkan uyuşmazl ık üzerine Yaı� gıtay 9. HD., kıdemin hesabında askı sürelerinin dışlanması gerektiğine, işverence birkaç işçiye hatalı olarak askıda geçen süreler için kıdenı lazminatı ödenmesi nin işyeri uygula ması haline gelnıeyeceğine ve hatalı ödeme durumunun, çalışmış olan ve halen çalışmaya devam eden tüm işçiler bakımından hak bahşetmeyeceğine hükmetmişt ir, 18.3.2015, E. 2013/16764, K. 2015/11083, (www.kaza nci.com). 754 Bireysel İş Hukuku mevsim e kadar iş sözleşmesi askıya alınmış ve yeni mevsim başladığında işçi işe alınmazsa iş sözleşmesi yeni mevsimin başında bozulmuş olur, işçi ihbar tazminatı ile kıdem tazminatına hak kazanırı6oı. Tazminatlann hesaplanma sında iş sözleşme sinin askıya alındığı tarihteki ücret esas alınırı6o3. Ancak, Yargıtaya göre, zorlayıcı nedenin ortaya çıktığı bir işyerinde yeni mevsim başında işçinin işe çağrılmaması halinde işverenin değil, işçinin sözleşme yi feshettiği kabul edilir ve ihbar tazminatının reddi, kıdem tazminatının ise kabulü gerekirı6o4. Buna karşılık, yeni mevsimde işe davet edilen ancak ekonomik kriz nedeniyle işe başlatılınayan işçinin sözleşmesinin işverence feshedildiği kabul edilerek kıdem tazminatı ile birlikte ihbar tazminatı da ödenmelid irı6os. Öte yandan, mevsimlik işçi yeni mevsimin başında yapılan tebligata rağmen gelmemişse ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamazı 6o6. Yargıtay, her yıl işbaşı yaptınl mayan çok sayıda işçi ile ilgili olarak önemli bir karar ver miştir. Yargıtaya göre, "bazı işyerlerinde beş yıl ara verdikten sonra işbaşı yaptırılan mevsimlik işçiler mevcut olduğu gibi 20 yıl önce hizmet akdi askıya alındığı halde işbaşı yaptınl mayan ve sendika üyeliği devam eden işçiler mevcuttur. Tüm bu verileı· ve bundan sonra gelecek bu tür davalarda uygulanmak üzere bir ölçüt konulması zorunluluğu vardır. Bu ölçütün ko nulmasında açık ve örtülü askı süresinin uzatılması, objektif iyi niyet kuralları, daha önce dairemizde hizmet akdi ile ilgili kıstaslar ve Alman Federal Mahkeme sinin uygulamaları göz önünde bulundurularak, tarafların açık nzaları ile uygulanan askı süresinden sonra iki askı süresi daha geçtikten sonra toplam üç askı süresi sonunda işçi işbaşı yaptınlmamış ise üçün cü askı süresinin sonundaki mevsim başında işbaşı yaptınl mayan veya açık anlaşma ile askı süresi uzatılınayan işçinin askı süresinin ve hizmet akdinin sona erdiğinin kabulü gerekir"2607. Bu kararlar, mevsimJik işlerde mevsimin sona ermesiyle sözleşmen in sona ermeyip sa dece tatile uğrayacağı görüşünden 2608 kaynaklanmaktadır . Ancak mevsimJik işte iş sözleşme sinin sona ermeyip tatile uğradığı ya da askıda kaldığı görüşü kabul edilince, ihbar ve kıdem tazminatının hesabında, sözleşme devam ettiğine göre askıda kalma süreleri nin de göz önüne alınması geı·ektiği görüşü gözden uzak tutulamaz. Özellikle 14. maddede 1927 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında belirtildiği gibi, kıdem lazminalına hak kazandıracak bir yıllık sürenin 2602 Yaı·g. HGK, 12.3. ı 986, E. ı 984/9-611 K. 1986/22S, Tekstil İşv. D, Ocak 1988, 16; Yarg. 9. HD., 19.6.199S, E. 199S/4330 K. 199S/22029, Tekstil İşv. D, Kasım ı99S eki; 9.S.200S, E. 2004/27370 K. 200S/1S986, Legal İHD, 200S/7, 1267-ı268. 2603 Yarg. 9. HD., ıo.S.1996, E. 199S/36132 K. 1996/1003S Ekonomi, 19 96 Yılı Emsal Kararları, 98-99; 23. ı 1.1999, E. 1999/14809 K. 1999/17846,TÜHİS, Mayıs 2000, 73. 2604 Yarg. HGK, ı6.ıo.ı996, E. ı996/9-SıO K. ı996/689, Tekstil İşv . D, Nisan ı997, 13 ve 26.3.1997, E. ı 997/9-60 K. ı 997/247, Tekstil İşv. D, Şubat 1998, 13-ıs. 26os Yarg. HGK, 6. ı 1.1996, E. 1996/9-636 K. 1996/7S4, Tekstil İşv. D, 14-ı S. 2606 Yaı·g. 9. HD., l3.S.ı997, E. 1997/4829 K. 1997/893S, İşv. D, Ağustos 1997, 18; Yargıtaya göre, be lirli kampany a dönemi olmayan işyerlerinde gazete ilanı yeterli olmayıp adrese yazı gönderi lmesi gerekir (20. ı 2. ı 99S, E. ı 99S/21424 K. ı 99S/3S970, Günay, İş Kanunu ı, m. ı 3, 34S-346); İşçi ye yapılacak duyuru konusunda bkz. yukarıda § 26, I. 3. 2607 Yarg. 9. HD., 1 S.9.2006, E. 2006/2ı 611 K. 2006/22886, Legal İHD, 2007/13, 328-334 ve S. Eroğlu'nun incelemesi, Sicil İHD, Eylül 2007, 82-93. 26os Yarg. 4. HD., 2S.2. ı 9S7, E. 6S63 K. 480ı ve ı 8.11.19S8, E. 9002 K.
997/9-60 K. ı 997/247, Tekstil İşv. D, Şubat 1998, 13-ıs. 26os Yarg. HGK, 6. ı 1.1996, E. 1996/9-636 K. 1996/7S4, Tekstil İşv. D, 14-ı S. 2606 Yaı·g. 9. HD., l3.S.ı997, E. 1997/4829 K. 1997/893S, İşv. D, Ağustos 1997, 18; Yargıtaya göre, be lirli kampany a dönemi olmayan işyerlerinde gazete ilanı yeterli olmayıp adrese yazı gönderi lmesi gerekir (20. ı 2. ı 99S, E. ı 99S/21424 K. ı 99S/3S970, Günay, İş Kanunu ı, m. ı 3, 34S-346); İşçi ye yapılacak duyuru konusunda bkz. yukarıda § 26, I. 3. 2607 Yarg. 9. HD., 1 S.9.2006, E. 2006/2ı 611 K. 2006/22886, Legal İHD, 2007/13, 328-334 ve S. Eroğlu'nun incelemesi, Sicil İHD, Eylül 2007, 82-93. 26os Yarg. 4. HD., 2S.2. ı 9S7, E. 6S63 K. 480ı ve ı 8.11.19S8, E. 9002 K. 74SO, Çenberci, 4. bası, 397, dn. ı21. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 755 ve kuşkusuz tüm çalışma süresinin "yalnız fiilen çalışma sürelerini değil aynı zamanda hizmet akdinin askıda kalacağı bütün durumları kapsayacağı açıktır"2609. Öyleyse, özellikle kıdem lazminatı ile ilgili kıdem hesabında, Yargı tayın, mevsimlik işte26ıo sözleşmenin askıda kaldığı nı kabul etmesinin sonucu olarak askıda kalma sürelerinin de göz önünde tutulması görüşüne varması gerekirdi2 6ıı. Buna karşı, böyle bir düşüneeye yer verilemeyeceği, çünkü Kanunun öngördüğü askıda kalma dummunun mutlak askıda kalmayı amaçlamayıp hastalık, grev, izin gibi arızl ve sözleşmenin sona erdiği görünümünü vermeyen durumları kapsadığı görüşü öne sürülmüş2 6ı2 ve bu görüş Yargıtay kararlarına egemen olmuştur . Yargıtay, üç yıl ardı ardına yapılan mevsimlik işle ilgili bir kararı nda, bu tür iş sözleşme lerinin sürenin sonunda kendiliğinden son bulması nedeniyle işçinin sadece ihbar tazminatına değil kıdem lazminatma da hak kazanamayacağına hükmetmişt ir26ı3. Ne var ki, Yargıtay baş ka kararlarında mevsimlik işler belirli süreli iş sözleşmelerine dayansa bile, bunların belirsiz süreli sayılması gerektiğine hükmetm iştir26ı4. cc) Kısmf süreli çalışan işçinin kıdemi Yargıtay 2000 yılından itibaren ver diği kararlarda isabetli olarak, kıs mi süreli olarak çalışan işçinin kıdeminin belirlenmesinde, işçinin tüm sözleşme süresinin esas alınmasını kabul etmiştir . Bu sonuç, öteden beri öğretide kabul edilen baskın görüşe uygundur . 2609 Gerekçe ve Bütçe Plan Komisyonu Raporu, MMTD, S. Sayısı: 66, 2 ve 10. 2610 Öğretide Yardımcıoğlu'na göre, 1475 sayılı İş Kanunu m. 14/1 hükmü uyarınca mevsim lik işçinin kıdeminin hesabında sözleşmenin devam ettiği tüm sürenin dikkate alınması gerekmekle birlikte böyle bir yorum yılın sadece belirli bir döneminde çalışan mevsimlik işçinin tüm yıl çalışmış gibi kıdem tazminatı almasına neden olacak, hatta mevsimlik iş sözleşme sinin biı-den fazla mevsim için askıda kalması halinde yıl içinde hiç çalışması olmayan işçinin kıdem lazminatı talep edebilmesi mümkün olacaktır . Bu nedenle, yazarca isabetli bir biçimde önerildiği üzere, yapılması gereken mevsimlik işlerin yapısına uygun olarak mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin kı dem süreleri nin hesabına dair özel bir düzenleme getirilmesi ve bu işçilere çalışmaları ile orantılı bir kıdem tazminatı ödenmesi yoluna gidilmesidir , Yardımcıoğlu, Mevsimlik İş Sözleşmesi, 372-374. ı6ıı Ekonomi, Kıdem Tazminatı Semineri, genel görüşme, 74; Sümer; İş Hukuku Uygulamaları, 281; Süzek, İş Hukuku, 773; Ulucan (Eyrenci!Taşkent!Ulucan!B askan), 97, 263 ve Taşkent, aynı eser, 198; Arslan Durmuş, Kıdem, 267. 2612 Çenberci, 311; Tüm askı süreleri nin kıdem lazminatma esas alınacak sürelerden sayılması görüşü Süzek, Akdin Askıya Alınması, 115; Süzek, İş Hukuku, 772-773. 2613 Yarg. 9. HD., 22.2.2001, E. 2000/18588 K. 2001/2147, İşv. D, Mayıs 2001, 17-18; Bu sonu cun, araya çalışılmayan dönemler girmiş de olsa, haklı nedenin varlığı halinde kabul edile bileceği görüşü Süzek, 2001 Yılı Kararları Semineri, 18; Güler; Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 52; Bu sonucu koşulsuz olarak reddeden görüş Narman lıoğlu, Kıdem Süresi, 318-321. 2614 Yarg. 9. HD., 24.1.1984, E. 1983/9712 K. 1984/464, Yasa D, Ocak 1984, 135; 13.11.2002, E. 2002/28341 K. 2002/21255, TÜHİS, Mayıs/Ağustos 2003, 86-90; 10.1.2005, E. 2004/21961 K. 2005/11 O, Çankaya!Güven!Gö ktaş, 334-335; 16.4.2009, E. 2007/36309 K. 2009/10880, Tekstil İşv. D, Kasım 2009 eki, 5-7; Yargıtaya göre, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş söz leşmeleriyle çalışılmış sa, iş sözleşmesi belirsiz hale gelir, Yarg., 22. HD., 09.12.2019, E. 2017/25992, K. 2019/22676, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 756 Bireysel İş Hukuku Yargıtayca, eskiden, haftanın üç günü belirli saatlerde işyerine gelip çalışan aylıklı bir işçinin ölümü üzerine miı'asçılarının kıdem lazminatı istemeleri üzedne, ölenin çalıştığı gün lerin toplanarak ölüm tarihi itibariyle bir yılı geçtiği takdirde her tam yıl ve küsuru için yasada öngörülen esaslara göre kıdem lazminatı ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştı26ıs. Yargı tayın ilk kararındaki karşıoy yazısında daha da ileri gidilerek, bir saatlik çalışman ın kararda bir gün sayılmış olması eleştil'ilmişti26ı6. Yargıtay uzun süre bu görüşünü sürdürmüş bulun, maktaydı2 617. Yukarıda değinildiği üzere, Yargıtayca 2000 yılından itibaren bu görüş terkedilmiştir . Yargıtaya göre, kısmi süreli olarak çalışan bir işçinin kıdem lazminatı hesabına esas hizmet süresinin belirlenmesinde iş sözleşme sinin başlangıcı ile sona ermesi arasındaki çalışılan ve çalışılınayan günler ayırımı yapılmaksızın tüm süre göz önüne alınmalıdır2618. Bunun gibi, Yaı,gıtayca, kısmi süreli olarak haftada iki gün çalışan işyeri hekiminin kıdeın tazminatının hesabında çalışma gün sayısının toplanması ile bulunan 7 ı 8 günlük hizmetin değil, sözleşme nin süı,müş olduğu 6 yıl ı O ay 20 günlük sürenin esas alınması gerektiği kabul edilmiştir26ı9. Yaı,gıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ile bu yoldaki gelişme pekiştidlmiştir2620. Bu kararları ile Yargıtayca yasal düzenlem eye ve öğretideki göı"üşe uygunluk sağlanmıştır . Gerçekten, 1475 sayılı Kanunun ı4. maddesinde kıdem süresinin hesabında sadece haftanın çalışılan günle rinin göz önünde tutulmasını öngören bir hüküm yoktur. Tam gün ya da tam hafta çalışıp çalışmama ya göre bir ayının yapılmaksızın, Kanunda "işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işçiye 30 günlük ücreti tutarında kı dem tazminatı ödenir" hükmün e açıkça yer verilmesi karşısında, işçinin çalıştığı günler topla narakkıdemi hesaplanamaz2 621. Esasen sadece kıdem lazminatı açısından değil, genel olarak 261s Yarg. 9. HD., 24.ı0.1977, E. ı977/ı3902 K. ı977/1548ı; ı6.3.ı978, E. 3256 K. 379ı, Cuh, ruk, 45; Benzer şekilde, 2 ı .2.2000, E. ı 999119 ı 7 K. 2000/ı 899, TÜHİS, Kasım 20QO,Şubat 200 ı' 8 ı. 2616 Karşı oy görüşünde Çenberci, 4. Bası, 1 ı 05-ı ı 06, cin. ı b; Aynı görüş Tunçomağ !Centel, 229; Narmanlıo ğlu /, 557. 2617 Yarg. 9. HD., 1.5. ı 986, E. ı 986/3374 K. ı 986/4502, TÜHİS, Mayıs, Temmuz ı 986, ı 9; 21.5.ı99ı, E. ı99l/753 K. 199ı/8770
başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işçiye 30 günlük ücreti tutarında kı dem tazminatı ödenir" hükmün e açıkça yer verilmesi karşısında, işçinin çalıştığı günler topla narakkıdemi hesaplanamaz2 621. Esasen sadece kıdem lazminatı açısından değil, genel olarak 261s Yarg. 9. HD., 24.ı0.1977, E. ı977/ı3902 K. ı977/1548ı; ı6.3.ı978, E. 3256 K. 379ı, Cuh, ruk, 45; Benzer şekilde, 2 ı .2.2000, E. ı 999119 ı 7 K. 2000/ı 899, TÜHİS, Kasım 20QO,Şubat 200 ı' 8 ı. 2616 Karşı oy görüşünde Çenberci, 4. Bası, 1 ı 05-ı ı 06, cin. ı b; Aynı görüş Tunçomağ !Centel, 229; Narmanlıo ğlu /, 557. 2617 Yarg. 9. HD., 1.5. ı 986, E. ı 986/3374 K. ı 986/4502, TÜHİS, Mayıs, Temmuz ı 986, ı 9; 21.5.ı99ı, E. ı99l/753 K. 199ı/8770 ve Ö. Eyrenci'nin incelemesi, İHD, Temmuz,Eylül ı991, 378-38ı; 2.ı2.ı997, E. ı997/ı6566 K. 1997/20066 ve 14.9.ı999, E. ı999/l ı366 K. ı 999/13217, TÜHİS, Ağustos ı 998, 40A ı ve Kasım ı 999-Şubat 2000, 71. 2618 Yarg. 9. HD., 27.9.2000, E. 2000/8 ı 84 K. 2000/ı 2733, Günay, İş Kanunu ı, 2. Baskı, m. ı 4, 944. 2619 Yarg. 9. HO., 21.5.200ı, E. 200ı/6063 K. 200ı/8620, TÜHİS, Mayıs-Ağustos 200ı, 60,6ı E. Akyiğit'in kararı isabetli bulan incelemesi, TÜHİS, Şubat 2002, 56-59. 262o Yarg. HGK, 12.3.2003, E. 2003/2 ı- ı 43 K. 2003/ı59, Legal İHD, 2004/2, 594,597. Karara göre, bu hesaplama ihbar lazminatı için de geçerlidir; Yarg. 9. HD., 2009, E. 2009/44744 K. 2009/33940 ve M. H. Karaman'ın incelemesi, Çalışma ve Topum, 20ı012, 269-300; Yarg. HGK, 11.4.2012, E. 20ı2f9,303 K. 20 ı213 ı 9 sayılı kararına ilişkin olarak, Bayram, Fuat: Çağrı Üzerine Çalışan İşçinin Kıdem Tazminatı Hesabında Fiilen Çalışılan Sürelerin Bir leştirilmesi, Sicil İHD, Aralık 20ı2, ı4o,ı45. 2621 Çelik, İş Hukuku Dersleri, 4. Bası, 1979, ı 92; Aynı yazar, Kısmi Süreli Çalışma, 98; Reisoğlu (Safa), Kıclem Tazminatı, 44; Ekonomi I, 244-245; Eyrenci, Kısmi Süreli Çalışmalar , 66; Ergin, Kıdem Tazminatı, 79-80; Gerek, Kısmi Süreli Çalışmal ar, 7,8; Cente/ /, 2 ı 7; Aynı yazar, Kısmi Çalışma, 69, 70; Süzek, İş Hukuku, 774; Tuı1cay, Yeni İstihdam Biçimleri, ı 33; Ulucan (Eyrenci!Taşkent!Ulucan!Baskan), 90; Zeytinoğ/u, Kısmi Süreli Çalışma, 456A57; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, ı, 537; Sarıbay, Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri, 3 ı6 vd.; Arslan Durmuş, Kıdem, 249-253. § 28. iş Sözleşm esinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 757 kısmi süreli çalışan işçinin kıdeminin hesabında iş sözleşmesi nin devam süre sinin göz önünde tutulması kuralı kabul edilmelidir 2622. Yargıtayca, kısmi süreli çalışmanın bir türü olan çağrı üzerine çalışma ile ilgili olaı-ak, bu tür işi kabul eden işçinin iki ay dışında her takvim ayı çağrılmış fakat iki ay gibi uzunca bir süre çağırılmamış olması karşısında işçi ihtarname çekerek ihbar ve kıdem lazminatı istemiş, işverence sözleşm enin devam ettiğinin bildirilmesi üzerine işçinin iş şartlarında değişikliğin farkına vararak dava açmak suretiyle sözleşmenin feshi yoluna gitmiş olduğu ve böylece kı dem lazminatı hakkının doğduğu kabul edilmiş, ancak kıdemin hesabına ilişkin bir açıklama da bulunulmamıştı2623. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirtilen karannda, kısmi çalışmanın bir tüıi.i olarak çağrı üzerine çalışma konusu açıklanmak suretiyle, kaı-arda varılan sonucun dalaylı olarak bu çalışma türü için de hüküm ifade edeceği kabul edilmiştir. Yargıtay, bir holdinge bağlı altı şirkette muhasebe işinde çalışan bir kimsenin kıdem Lazminatı nın hesabında davalı şirkete isabet eden çalışma süresine göre ve altı şirketten aldı ğı ücretierin toplamı ile tavan sınırı gözetilrnek suretiyle bulunacak tek bir kıdem Lazminatı tutarından davalıya isabet edecek miktara karar veı-ilmesi geı-ektiğini kabul etmiştir2 624. Yar gıtayın bu kararı isabetsizdir. Kanunda, bir holdinge bağlı şirketlerin kıdem Lazminalı öde mesinde bir bütün oluşturarak tek işveren gibi ele alınmasına elveı-işli bir hüküm yoktur. Bir holdinge bağlı şirketlerin her biri ayrı tüzel kişiliğe sahip birer işveren durumundadır 2625. Buna karşılık, Yargıtay yerinde bir kararla işçinin bir işyerinde çalıştığı süre içinde değişik işverenlerin işyerlerinde de kısmi süreli çalışmış olmasının kıdem Lazminalın a hak kazanma bakımından sonucu değiştirmeyeceğ ine hükmetmiştir 2626. dd) işverenin değişmesi veya işyeri naklinin kıdeme etkisi 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazrninatına ilişkin 14. maddesinde, işyerinin herhangi bir suretle el değiştirmesi veya nakli halinde eski işveren zamanında işlemiş kıdemlerle ve bunların korunmasıyla ilgili olarak, eski ve yeni işverenlerin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluklan belirtilmiştir. Bu düzenlemeden, 1475 sayılı Kanunun konu ile ilgili başka maddelerinde kabul edilen esaslara uygun olarak, salt işveren değişikliğinin haklı nedenle fesih ve kıdem tazminatı isteme hakkı doğurmadığı sonucu çıkarılmaktay dıım. Bu husus, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde açıkça düzenlen miştir. Öte yandan, 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddes inde sadece, iş yerinin el değiştirmesinde kıdem tazminatı ndan işverenlerin ne şekilde so- 2•22 Bkz. yuk. § ı 7, V. 2623 Yarg. 9. HD., ı7.4.200ı, E. 200ı/I039 K. 2001/6436, YKD, Ekim 2001, ı521-1523. 2624 Yarg. 9. HD., 5.5. ı 987, E. ı 987/4243 K. ı 987/4582 ve C. Tuncay'ın incelemesi, Çimento İşv. D, Temmuz ı987, 27-28. 2m Çelik, İş Hukuku Dersleri, 9. Bası, ı 988, 206-207; Aynı yönde Ekonomi !Eyrenci, 1204-1205. 2626 Yarg. 9. HD., 28.2.1991, E. 990/12075 K. 991/3125, Tekstil İşv D, Ekim 199ı, ıS-16. 2m Bu konudaki açıklamalar ve kaynaklar için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 1 S. Bası, 2000, 54-55. 758 Bireysel İş Hukuku rumlu olacaklan konusunda özel bir hükme yer verilmiştir262B. Buna göre, bu maddeyi 1975 yılında değiştiren 1927 sayılı Kanunun yayın tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde, işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren de sorumludur . Ancak, işye rini devreden işverenlerin bu sorumlu lukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasında işçinin aldığı ücret düzeyi ile sınırlıdır (m. 14/2)2629. Yargıtayca açıklandığı gibi, işyerinin devri halinde işlemiş kıdem taz minatından her iki işverenin sorumluluğuna ilişkin hüküm, bir yandan iş yerinin devri veya el değiştirmesi karşısında işçinin geçmiş hizmetleri için güvence getirmiş, öte yandan eski işverenin sorumluluğunu sınırlamayı amaçlamıştır . Bu amaca yönelik uygulamada, geçmiş hizmetler de dahil bütün hizmetler için kıdem tazminatı son ücret üzerinden hesap edilerek sonuçtan son işveren sorumlu tutulacak, ancak eski işverenin sorumluluğu çalıştığı süre ve devir esnasında işçinin aldığı ücret düzeyi ile sınırlı olaca ğından eski işverene işyerini devralan işverence bu çerçevede rücu edile cektir263o. Yargıtayca belirtildiği üzere, 14. madde hükmü karşısında, işyeri devri ile ilgili durumlarda müteselsil sorumluluk esası söz konusu olamaya cağından işyerini devreden işveren devralanla birlikte kıdem tazminatının tamamından sorumlu tutulamaz 263ı ve 6. maddedeki iki yıllık süre sınırla ması söz
Yargıtayca açıklandığı gibi, işyerinin devri halinde işlemiş kıdem taz minatından her iki işverenin sorumluluğuna ilişkin hüküm, bir yandan iş yerinin devri veya el değiştirmesi karşısında işçinin geçmiş hizmetleri için güvence getirmiş, öte yandan eski işverenin sorumluluğunu sınırlamayı amaçlamıştır . Bu amaca yönelik uygulamada, geçmiş hizmetler de dahil bütün hizmetler için kıdem tazminatı son ücret üzerinden hesap edilerek sonuçtan son işveren sorumlu tutulacak, ancak eski işverenin sorumluluğu çalıştığı süre ve devir esnasında işçinin aldığı ücret düzeyi ile sınırlı olaca ğından eski işverene işyerini devralan işverence bu çerçevede rücu edile cektir263o. Yargıtayca belirtildiği üzere, 14. madde hükmü karşısında, işyeri devri ile ilgili durumlarda müteselsil sorumluluk esası söz konusu olamaya cağından işyerini devreden işveren devralanla birlikte kıdem tazminatının tamamından sorumlu tutulamaz 263ı ve 6. maddedeki iki yıllık süre sınırla ması söz konusu olamaz2632. 2628 Kıdem tazminatı farkının ödenmesi ile ilgili bir kararda, Yargıtayın ı4. maddedeki özel hüküm yerine genel hüküm niteliğindeki BK'nun ı 79. maddesinin uygulanacağını ka bul etmesi, karşıoy yazısında da belirtildiği gibi, isabetsizdir (Yarg. 9. HD., 29.9. ı 983, E. ı 983/4362 K. 1983/5947, YKD, Mart ı 984, 398-399). 2629 Yarg. 9. HD., ı 1.4.2005, E. 2004/23994 K. 2005112847, Tekstil İşv. D, Kasım 2005, 45; ı2.2.2008, E. 2007/31303 K. 2008/106, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 384-386; 22.2.20ı0, E. 2010/2558 K. 2010/4293, Legal İHD, 2010/27, 1233-1239; 26.5.201 ı, E. 2009/14452 K. 20 ı 1/15659, İşv. D, Eylül-Ekim 201 ı özel eki, ı 5-ı 8; Bilgi ve kaynak için Ozkaraca, İşyeri Devri, 366 vd. 263o Yarg. 9. HD., ı9.1.1988, E. ı987/lı294 K. ı988/ı44, İşv. D, Mayıs 1988, ı7-ı8; ı7.3.ı992, E. ı 99ıl14854 K. ı 992/3 ı23, İşv. D, Kasım ı 992, ı 7; ı 2.2.2008, E. 2007/3 ı 303 K. 2008/106, Legal İHD, 2008/ı 8, 748-750; Eski işverenin sorumluluğunun sözleşme ile ortadan kal dınlam ayacağı yönünde, 8.ı2.ı994, E. ı994/ı3ı55 K. ı994117394, YKD, Temmuz ı995, ı 060-1061. 263ı Yarg. 9. HD., 4.4. ı990, E. 199011102 K. ı 990/4424, YKD, Ekim ı 990, ı482-ı483; 30.4.ı99ı, E. 1991/5209 K. 199ı/7823, TÜHİS, Mayıs ı99ı, ı3-ı4; 27.J.ı994, E. ı993112002 K. 1994/779, YKD, Eylül ı994, ı445-ı446; ı3.6.2000,E. 2000/5873 K. 2000/8544, Günay, İş Kanunu, 1, 2. Baskı, m. 14, ı132; Tunçomağ, İşyerinin Devri, 3ı4 vd.; Süzek, İş Hukuku, 779; Sönmez Tatar, ıo9-ı 10; ı4. madde değişikliğine ilişkin Hükümet Tasarısı Gerekçesine dayanan aksi görüş Cuhruk, 35; Güzel, işverenin Değişme si, 44ı vd.; Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 484; Değişik görüş Ozkaraca, İşyeri Devri, 374 vd. 2632 Yarg. 9. HD., 28.4.2009, E. 2008/ ı6007 K. 2009/ı ı809, İşv. D, Kasım 2009 eki, 30-33. § 28. İş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 759 Yargıtaya göre, ihale ile taşıma işini üstlenen bir işveren tarafından işe alınan işçinin bir yıl sonra aynı işi yeni bir ihale ile alan başka bir şirket nezdinde çalışmasını sürdürmesi de bu madde kapsamında olup ihbar ve kı dem tazminatı talebi kabul edilemez 2633. Bir işyerinin ihale suretiyle birden çok defa devri ile ilgili olarak, Yargıtaya göre, işçinin korunması ilkesi gereğince işçinin çeşitli şirketlerdeki tüm çalışmalarının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması, daha önce kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemenin ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte mahsup edilmesi gerekir263 4. ee) Değişik kamu kuruluşlan nda çalışma halindekıdemin hesabı Kamu kesiminde işveren durumundaki kamu kuruluşlan ndaı63s da, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde devam lı veya aralıklı olarak ça lışan işçiye ödenecek kıdem tazminatının hesabında bu çalışmala nn tüm olarak göz önünde bulundurulacağı kuralı (m. 14/2) uygulanacaktırı 636. Buna uygun olarak, değişik kamu kuruluşlanna ait işyerlerinde çalışan iş çinin kıdeminin hesaplanmasında ayrı kuruluşl arda geçen çalışma süreleri ise birleştiril meyecektir2637. Bunun gibi, aynı kural uyannca, kıdemin he sabında sadece işçilikte geçen süreler göz önüne alınacak, memur olarak geçirilen süreler ise dikkate alınmayacaktır . Ancak 14. maddenin yeniden düzenlenmesinde bu kurala bir istisna getirilerek, iş sözleşmesini sadece 2633 Yarg. 9. HD., 28.5.2002, E. 2002/3171 K. 2002/9105, Çimento İşv. D, Eylül2002, 46-47. 2634 Yarg. 9. HD., 15.4.1999, E. 1999/2768 K. ı999/7356, YKD , Mart 2000, 380-381; Benzer yönde, 24.9.2008, E. 2007/27464 K. 2108/24648, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 258-260. 2635 Kamu kuruluşları deyimi genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kanunun yeri ni alan 3346 sayılı Kanuna göre ödenmiş sermayesi kamu tüzel kişilerince sağlanmış olan kurumları kapsar (Yarg. 9. HD., 4.10.1999, E. 1999/12307 K. 1999/14932, YKD, Haziran 2000, 880-881). 2636 Yargıtaya göre, aynı kamu kuruluşuna (T. Şeker Fabrikaları A.Ş.) bağlı işyerleri arasındaki nakillerde iş sözleşmesi devam ettiğinden yapılan ödeme kıdem tazminatı olarak kabul edilemez, bunun tüm hizmet süresi için hesaplanacak kıdem tazminatından düşülmesi gerekir (Yarg. 9. HD., 3.2.ı984, E. 1983/925 ve A.R. Okur'un incelemesi İHU, İş K. 14, No. 39; Yarg. HGK. 27.ı2.1985, E. 1984/9-417 K. ı985/1188; YKD , Şubat ı987, ı70-175); Bir kamu kurumunda mevsimlik işçi olarak çalışırken sözleşmenin askıda kaldığı süre içinde başka bir kamu kurumunda çalışan işçinin çalışmaları önceki ve sonraki dönem çalışması olarak kabul edilemeyeceğinden emeklilik nedeniyle hizmetler birleştirilerek kı dem tazmi natı ödenemez (Yarg. 9. HD., 4.5.2000, E. 2000/2297 K. 2000/6569, Kamu-İş Bilgi Bülteni, Ağustos 2000, 4). 2637 Aynı şekilde, bir belediyenin hissesi bulunan özel hukuk tüzel kişiliğine sahip bir işverenin işyerinde geçirilen süre u belediyenin işyerinde geçirilen süre ile birleştirilemez (Yarg. 9. HD., 30.ı2.1997, E. ı997/19321 K. ı997/23020, Ekonomi, ı997 Yılı Emsal Kararları, 74-75; 28.12.2006, E. 2006/5812 K. 2006/35300, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 243-244); Yargıtay 9. HD., bir kararında kanuna uygun olmayan bir sonuca vararak, kıdem tazminatı öden mesini gerektirecek şekilde sona ermesi koşulu ile değişik kamu kuruluşlarında geçirilen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşunca kıdem tazminatı ödenebi leceğini kabul etmiştir ( 1 5.3.1984, E. ı 984/ı 592 K. ı 984/2793 ve F. Şahlanan'ın eleştirisi, İHU, İş K. ı4. No. 40). 760 Bireysel İş Hukuku yaşlılık, malullük aylığı veya toptan ödeme almak için fesheden işçiye öde necek kıdem tazminatının hesabında işçinin değişik kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet süreleri nin tümünün göz önünde bulundurulacağı hük me bağlanmıştır (m. 14/4)2638. Ayrıca, aynı hükme göre bu hizmetleri n ''T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sos yal Sigortalar Kanununa tabi olarak" geçi rilmiş olması da işçinin kıdemini olumsuz yönde etkilemez. Öğretide bu hükme dayanılarak ve işçilerin bazı hallerde ama memurlann her halde Emekli Sandığına tabi olduğu noktasından hareket edilerek işçinin kamu kuruluşlarında daha önce memur olarak geçirdiği hizmet sürelerinin de kıdeminden sayılacağı sonucuna vanl maktadır 2639. Buna karşı, kıdem tazminatına ilişkin hizmet birleştirmesinde dikkate
ı 984/ı 592 K. ı 984/2793 ve F. Şahlanan'ın eleştirisi, İHU, İş K. ı4. No. 40). 760 Bireysel İş Hukuku yaşlılık, malullük aylığı veya toptan ödeme almak için fesheden işçiye öde necek kıdem tazminatının hesabında işçinin değişik kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet süreleri nin tümünün göz önünde bulundurulacağı hük me bağlanmıştır (m. 14/4)2638. Ayrıca, aynı hükme göre bu hizmetleri n ''T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sos yal Sigortalar Kanununa tabi olarak" geçi rilmiş olması da işçinin kıdemini olumsuz yönde etkilemez. Öğretide bu hükme dayanılarak ve işçilerin bazı hallerde ama memurlann her halde Emekli Sandığına tabi olduğu noktasından hareket edilerek işçinin kamu kuruluşlarında daha önce memur olarak geçirdiği hizmet sürelerinin de kıdeminden sayılacağı sonucuna vanl maktadır 2639. Buna karşı, kıdem tazminatına ilişkin hizmet birleştirmesinde dikkate alına cak sürelerin Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak memur değil, işçi durumunda geçiı-ilmiş süreler olduğu ve söz konusu düzenlemenin bununla ilgili bulunduğunu sonraki S. fıkranın doğruladığı öne sürülmektedir 2640. Bu fıkraya göre, kamu kuı-uluşlarında işçinin iş sözleş mesinin daha önce kıdem tazminatı ödenme sini gerektirmeyen şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdemin hesabına katılmaz. Yargıtay kararlarında da, bir kamu kurulu şunda çalışan işçinin daha önce bir bakanlık emı-inde memur olarak geçirdiği hizmet süresi nin kıdem lazminal ına esas olan kıdem süresiyle birleştiril meyeceği sonucuna varılmıştır2641. 2638 İş sözleşmesi bu sebepler dışında başka bir nedenle ve olayda görüldüğü gibi işveren ta rafından feshedilmiş ise değişik kamu kun.ıluşlarında geçen süreler birleştirile rek kıdem lazminatı ödenemez (Yaı-g. 9. HD., ıo.6.!993, E. 1993/7S2ı K. 1993/10096, Çimento İşv. D, Eylül 1993, 44-4S; Yarg. HGK, 26.1.19 94, E. ı993/9-663 K. ı994/IS, TÜHİS, Kasım ı 993-Şubat ı994, 19-21; Bu karann eleştirisi C. Tuncay, Çimento İşv. D, Ocak ı99S, 4 ı -42; Yukandaki ı0.6.1993 tarihli kararın onanmasına ilişkin HGK, 9.3.1994, E. 1994/9-S K. ı 994/144, YKD, Eylül 1994, 1 403-ı4 ı ı ve bu görüşü isabetli bulan A. Güzel'in incelemesi, ı993 Yılı Kararları Semineri, 101-104 ve Arıcı, Hizmetleri Birleştirme, 8, dn. 20; Yarg. 9. HD., 14.S.1997, E. ı 997/4207 K. ı 997/9049, YKD, Mayıs ı 998, 684-68S; Yarg. HGK, ı l.S.200S, E. 200S/9-3 ı8 K. 200S/327, İBD, 200S/S, ı727-1728; Ölen işçi toptan ödemeye veya yaşlılık aylığına hak kazanmış duı-umda ise, mirasçılarına son kamu kuruluşunca kı dem lazminatı ödenmelidir (Yarg. 9. HD., 1.3.2000, E. 1000/ı 9876 K. 2000/24 ı S, TÜHİS, Mayıs 2000, 70-71); Hizmet sürelerinin birleştirilebilmesi için son işverenin kamu kuru luşu olması gerekir (Yarg. 9. HD., 29.3.2004, E. 2003/ı 742 ı K. 2004/6470, Çimento İşv. D, Mayıs 2004, SS). 2639 Çenberci, 308-309; Reisoğlu (Safa), Kıdem Tazminatı, 49 vd.; Culıruk, 47 vd.; Kutal, Peryön Sempozyu mu, 9; Süzek, ı 989 Yılı Kararları Semineri, 7S; Mollamalımu toğlu!Astarlı!Bay sal, 11 S7; Arıcı, Hizmetleri Birleştiı-me, 9-ıO; Mollamalımu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 3S7; Arslan Durmuş, Kıdem, 38S; Aynı yönde Yarg. 9. HD., ı3.1.200S, E. 2004/13000 K. 200S/994 ve 27.3.2006, E. 200S/29328 K. 2006/7379, Çil, Kıdem Tazminatı, 32. 2640 Ekonomi /, 2S2-2S3; Ü. Narman lıoğlu, ı 990 Yılı Kararları Semineri, 69 ve ı 997 Yılı Karar lan Semineri, ı41-142; Çil, Kıdem Tazminatı, 19. 2641 Yarg. 9. HD., 1.2.ı977, E. ı977/288 K. 1977/2ı66 ve M. Ekonom i'nin incelemesi, İHU, ı977, İş K, 14 (No. 10); 27.S.1993, E. J992/ı4673 K. ı993/9ı21, Çimento İşv. D, Tem muz ı 993, 28; 28.6.ı994, E. ı 994/9S87 K. 1994/l 0202, YKD, Ocak 199S, 42; 29.S. ı 997, E. 1997/6823 K. 1997/l 0306, Çimento İşv. D, Temmuz ı 997, 2 ı -22; 2 ı. ı .2007, E. 2007/S96 ı K. 2007/348ı2, Legal İHD, 2008117, 17S-176; 19.2.2009, E. 2007/33997 K. 2009/3032, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 26S-274; S.2.2009, E. 2007/27S03 K. 2009/ı639 ve kararda yollama ya pılan HGK, IS.ı 0.2008 E. 2008/9-S86 K. 2008/633 kararı ; Yargıtayın ı980'li yıllarda verdiği § 28. iş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlar ı 761 Bunun gibi, Yargıtayca belirtildiği üzere, ludem lazminatı açısından hizmet birleştirmesi için her iki işyerinin de kamu kuruluşuna ait olması gerektiğinden, işyerinin özelleşt irilnıesinden sonra emekli olan işçinin çalıştığı işyeı-inin kamu kurumu niteliğinde bir işverene bağlı olma nıası nedeniyle fark kıdenı lazminatı isteği reddedi lnıelidir2642. Ne var ki, Yargıtay isabetsiz bir görüşle, hizmet birleştirmesi suretiyle sosyal sigortalar mevzuatına göre yaşlılık aylığına hak kazanan iş çinin ludeın tazıninatında borçlanılan askerlik süresinin de göz önüne alınması gerektiğine ve borçlanılan bu sürenin iş sözleşm esinin kurulmasından önce olmasının hukuki sonucu değiştir emeyece ğine kaı-ar vernıiştir2643. Ancak, işçinin yaşlılık aylığına hak kazanma durumu yoksa veya işçi kamu kuruluşunda çalışmıyorsa, askedik borçlanması nedeniyle özel işyeri işvereninden bu süreye ilişkin kıdeııı lazminatı talep edemez 2644. Ayrıca, Yargıtayca, sağlığında askerlik süresini borçlanmış olsa dahi, işçinin ölümü halinde mirasçılarının borçla nılan süre için fark kıdeın lazminatı talep edemeyece kleri sonucuna varılmıştır2645. 4. Kıdem tazminatın ın miktarı Kıdem ta zminatına hak kazanmak için yukarıda açıklanan koşulların gerçekleşmiş olması halinde işçiye işe başladığı tarihten itibaren iş sözleş mesinin devamı süresince her geçen tam yıl için otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir (m. 14/1). Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır (m. 1411, son). Kıdem tazminatı, işçinin son ücreti üzerinden hesaplanır (m. 14/9)2646. Bu ücret öğretide ve uygulamada öteden beri kabul edildiği gibi brüt ücret- aksi yöndeki kararlar için bkz. Reisoğ/u, Seza: Yargıtayın Son Kaı·arları Açısından Kı dem Taznıinatı ile İlgili Sorunlar, TÜTİS, Eylül-Kasım ı 982, 8, d n. 22. 2642 Yarg. 9. HO., 7.5. ı 997, E. ı 997/3677 K. ı 997/8454, İşv. D, Al-alık ı 997, ı 8; Yarg. 9. HO., ı 8.2. ı 998, E. ı 997/2 ı 478 K. 1998/ı 883, TÜHİS, Ağustos 1998, 42-44. 2643 Yaı·g. 9. HO., ı 9. ı 2.1994, E. ı 994114079 K. 1994117 ı 3 ı, Tekstil İşv. D, Şubat 1995, Kararlar eki; 26. 1. ı 995, E. ı 994115033 K. ı 995/ı 200, Çimento İşv. D, Mayıs 1995, 27; 6.5.2002, E. 2002/8506 K. 2002/7ı68, Çimento işv. D, Temmuz 2002, 49; 28.4.2009, E. 2007/3906 K. 2009112 ı ı 8, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 308-3 ı 2; Yarg. 9. HD'nin işçinin ölümü hali dı şında bu sonuca varılabileceğine ilişkin kararı, 29. ı 2.2003, E. 200311 1 ı 57 K. 2003/23426 ve U. Öztürk ile M. Kı.lıçoğlu'nun isabetli karşı oy yazısı, Legal İHD, 2004/2, 63 ı -632; Bu karada ilgili olarak ölüm halinde dahi mirasçılar için aynı sonucun kabul edilebileceği ne ilişkin Yarg. HGK, 9.6.2004, E. 2004/9-339 K.
1998, 42-44. 2643 Yaı·g. 9. HO., ı 9. ı 2.1994, E. ı 994114079 K. 1994117 ı 3 ı, Tekstil İşv. D, Şubat 1995, Kararlar eki; 26. 1. ı 995, E. ı 994115033 K. ı 995/ı 200, Çimento İşv. D, Mayıs 1995, 27; 6.5.2002, E. 2002/8506 K. 2002/7ı68, Çimento işv. D, Temmuz 2002, 49; 28.4.2009, E. 2007/3906 K. 2009112 ı ı 8, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 308-3 ı 2; Yarg. 9. HD'nin işçinin ölümü hali dı şında bu sonuca varılabileceğine ilişkin kararı, 29. ı 2.2003, E. 200311 1 ı 57 K. 2003/23426 ve U. Öztürk ile M. Kı.lıçoğlu'nun isabetli karşı oy yazısı, Legal İHD, 2004/2, 63 ı -632; Bu karada ilgili olarak ölüm halinde dahi mirasçılar için aynı sonucun kabul edilebileceği ne ilişkin Yarg. HGK, 9.6.2004, E. 2004/9-339 K. 357 ile F. Uşan 'ın haklı eleştirisi, A. Can Tuncay'a Armağan, İstanbul 2005, 235-260; Aynı yolda Günay, Cevdet İlhan: Kıdenı Taz nıinatının Hukuki Niteliği ve Askerlik Borçlanmas ının Kıdenı Süresine Etkisi, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan ı 994, ı 08-ı 20; An cı, Hizmetleri Birleştirme, ı ı-ı 2; Usta, 427; Siizek, iş Hukuku, 78 ı -782; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysa/, ı ı 57 vd. 2644 Yarg. 9. HO., 4.3. ı 99 ı, E. 990/ı ı 898 K. 99 ıt3 ı 95, Tekstil İşv. D, Kasını 199 ı, ı 3; 22.9. ı 997, E. ı997112204 K. ı997116ı8 6, TÜHiS, Mayıs-Ağustos ı997, 46; 6.5.2002, E. 2002/8506 K. 200217168, Çimento İşv. D, Temmuz 2002, 49; ı4.2.2005, E. 2004114529 K. 2005/4ı36, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 2 ı 2-2 ı 3; ı ı .4.2006, E. 2005/23005 K. 2006/9573, Legal İHD, 200611 ı' 968. '""' Yarg. 9. HO., ı 0.5.1999, E. ı 999/6948 K. ı 999/8678, YKD, Şubat 2000, 224-226. 2646 Yargıtaya göre, ücreti n oluşması için hizmet edimini n yerine getirilme si şart olup mevsinı lik işlerde, son ücretin askı dönemi içindeki veya sonundaki ücı·et olduğu kabul edilemez (Yarg. 9. HD., 4.4.1985, E. 1985/685 K. ı985/3638, YKD, Ocak 1986, 60-61). 762 Bireysel İş Hukuku tirıM7. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret tazminatın hesabına esas alınır (m. 14/9). Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldı ğı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zamının yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır (m. 14110). Kıdem tazminatına esas ücretle dikkate alınacak ödemeler: Kıdem taz minatına esas olacak ücretin hesabında 32. maddenin ilk fıkrasında yazılı temel (çıplak) ücrete "işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi müm kün akdi ve kanundan doğan menfaatler de" eklenir (m. 14/11). Öyleyse, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi yahut kanundan doğan prim, ikramiye, çocuk2648 ve aile zammı gibi ödemelerle gıda, meslek, sağlık, giyim2649, ya kacak265o, konutı6sı, yemek ve vasıta yardımları ile aydınlatma ihtiyaçlarını karşılayan para ve parayla ölçülebilen bütün yardımların bir günlük tutarı bir günlük temel ücrete eklenirı6sı. 2647 Saymen, 601; Oğuzman, Fesih, 253-254; Çenberci, 329; Çelik !, 280; Esener, 2. bası, 250; Tunçomağ/Centel, 231; Narman lıoğlu, Kı dem Tazminatı, 271-272; Aynı yazar, İş Hukuku I, 582-583; Cuhruk, 63; Ekonomi I, 257; E/bir, İş Hukuku, 108-109; Cente/!, 219; Süzek, İş Hukuku, 784; Yarg. 9. HD., 16.2.1983, E. 1982110427 K. 198311281, YKD, Temmuz 1988, 1006; 12.2.1987, E. 1987/876 K. 198711695, Çimento İşv. D, Temmuz 1987, 20; 30.11.1998, E. 1998/14272 K. 1998/16876, İşv. D, Nisan 1999, 16; Ücretin belirlenmesi ve kıdem tazmi natı hesap yöntemi konusunda bkz. Çi/, Şahin: Kıdem Tazminatı Hesabında Ücret, Sicil İHD, Mart 2009, 59-74. 2648 Aylık çocuk yardımının kıdem tazminatına yansımasında, çocuk adedi ne göre oluşan mik tarın bir ayı oluşturan gün sayısı 30'a bölünmesi geı-ekir. Çalışılan gün sayısına bölünmez (Yarg. 9. HD., 24.3.1992, E. 19 91115218 K. 1992/3371, YKD, Agustos 1992, 1217-1218. 2649 Ancak, iş elbisesi, iş ayakkab ısı, çizme gibi işçiye iş saglıgı ve güvenligi mevzuatının emre dki kuralları uyarınca verilen ve böylece sosyal yardım dışında kalan giyim eşyası ve diger şeylerin kıdem tazminatı hesabında göz önünde bulundurul maması gerekir (Ekonomi 1, 236; Cuhruk, 61; Süzek, İş Hukuku, 785); Yarg. 9. HD., 18.12.1984, E. 11463 K. 11262 ve N. Berki'nin incelemesi, İHU, İş K. 14 (No. 45); 22.5.1 997, E . .1 997/5389 K. 1997/9704, İşv. D, Temmuz 1998, 16; 17.1.1998, E. 1998/14114 K. 1998116416, Tekstil İşv. D, Mart 1999, 19-20; işyerinde kullamlmak üzere verilen havlu ile sabun da sosyal yardım niteligi taşı madıgından kıdem tazminatı hesabına katılmaz (Yarg. 9. HD., 20.2.1992, E. 1991/13871 K. 1992/2045, Çimento İşv. D, Mart 1992, 39-40; 23.6.1992, E. 1992/6342 K. 1992/7253, TÜHİS, Agustos 1992, 23). 2650 Yakacak yardımı vergi yasalarınca vergilendirilmişse kıdem lazminalına brütünün yansı tılması gerekir (Yarg. 9. HD., 12.12.1983, E. 1983/9464 K. 1983/10423, TÜTİS, Mart 1984, 15-16; 17.9.1984, E. 1984/7052 K. 1984/8170, TÜTİS, Ocak 1985, 20). 265ı Yarg. 9. HD., 15.12.19 86 E. 1986/10136 K. 1986/11165, Çimento İşv. D, Ocak 1987, 35. 2652 Yarg. 9. HO., 16.4.1973, E. 1972/38962 K. 11339 ve M. Ekonomi'nin incelemesi, İH U 1975, İş K. 14, No. 2; 13.2.1985, E. 198511885 K. 1985/1640 (İşv. D, Aralık 1985, 18-19). § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlan 763 Yargıtay eski dönemde araç-gereç satımından elde edilen gelidere veya belli bir ölçüyü aşan satışlardaki miktarlara göre verilen prim26s3, toplu iş sözleşmesi ile belirli pozisyonl arda çalışanlara fiilen çalışılan günler için ödenen hizmet primi26S4 belirli miktarlarda olmadığı ve devamlılık gösteren ödemelerden sayılmadığı için ücrete yansıtılmaz diyordu. Ancak Yargıta yın daha yeni kararlarına göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatının hesabına katılırı6ss. Her ay ödenen prim miktarının değişiklik göstermesi halinde son yılda ödenen toplam prim miktarı 365'e bölünerek bir güne isabet eden miktar bulunurı 6s6. Yargıtaya göre, araç tahsisi halinde giydirilmiş brüt ücrete dahil edilebilecek meblağ, araç kirası ve yakıt bedeli olarak ele alınamaz, araç tahsisi açısından giydirilmiş brüt ücrete dahil edilebile cek meblağ, fesih tarihinde normal günlük "servis hizmeti" karşılığı olarak be lirlenmeli, bu miktarın somut olarak belirlenememesi halinde aylık "mavi kart bedeli" giydiril miş brüt ücrete eklenm elidir2657 Kıdem tazminatının hesabınd a dikkate alınmayacak ödemeler: Yargıta ya göre, çal ışılan pazar (hafta tatili), ulusal bayram, genel tatil ve yıllık izin ücretleri ile fazla çalışma ücreti, jübile ikramiyesi, sigara molası gibi "arızi nitelikte olup devamlılık arzetmeyen bir çalışma karşılığı" yapılan ödeme ler kıdem tazminatmın hesabında göz
tazminatının hesabına katılırı6ss. Her ay ödenen prim miktarının değişiklik göstermesi halinde son yılda ödenen toplam prim miktarı 365'e bölünerek bir güne isabet eden miktar bulunurı 6s6. Yargıtaya göre, araç tahsisi halinde giydirilmiş brüt ücrete dahil edilebilecek meblağ, araç kirası ve yakıt bedeli olarak ele alınamaz, araç tahsisi açısından giydirilmiş brüt ücrete dahil edilebile cek meblağ, fesih tarihinde normal günlük "servis hizmeti" karşılığı olarak be lirlenmeli, bu miktarın somut olarak belirlenememesi halinde aylık "mavi kart bedeli" giydiril miş brüt ücrete eklenm elidir2657 Kıdem tazminatının hesabınd a dikkate alınmayacak ödemeler: Yargıta ya göre, çal ışılan pazar (hafta tatili), ulusal bayram, genel tatil ve yıllık izin ücretleri ile fazla çalışma ücreti, jübile ikramiyesi, sigara molası gibi "arızi nitelikte olup devamlılık arzetmeyen bir çalışma karşılığı" yapılan ödeme ler kıdem tazminatmın hesabında göz önünde bulundur ulmaz26ss. Bunun gibi sosyal sigorta primi işveren payı kıdem tazminatı hesabın da dikkate alınmazı6s9. Aynı şekilde asgari geçimindirimi de kıdem tazmi natının hesabında giydirilmiş ücrete dahil edilmez. Zira Yargıtayın da be- 2653 Miktarı başarı ve verime bağlı olup devamlılık göstermeyen ıaltif primi ve teşvik primi kı dem lazminalı hesabına dahil edilemez (sırasıyla, Yarg. 9. HD., 27.2. ı 996, E. 1995/29655 K. ı995/30ı7, Tekstil işv. D, Nisan ı996, ı9; 10.ı0.1996, E. ı996/8760 K. ı996/19262, Gü nay, iş Kanunu 1, m. ı 3, 456); Buna karşılık, asgari ücretli ağır vas ı ta şoförüne ödenen yol primi hesaba dahil edilir (Yarg. 9. HD., 15.2.2016, E. 2015/9589, K. 2016/2619, (www. kazanci.com ); aynı yönde 7.2.2005, E. 2004/950 K. 2005/ 3328, Legal İHD, 2005/7, 1347). 2654 Yarg. 9. HD., 17 . .12.1992, E. 1992/5593 K. ı992/13728, Tekstil İşv. D, Ocak-Şubat 1994. 2655 Yarg. 9 HD., 11.6.2020, E. 2016/16352, K. 2020/5463; Yarg. 9. HD., 29.2.20 16, E. 2015/349.17, K. 2016/4298; Yarg. 9. HD., 1.12.20ı4, E. 2014/28888, K. 2014/36442; Yarg. 7. HD., 16.3.2016, E. 2015/6315, K. 2016/6457, (www.kaz anci.com); ayrıca bkz. Yarg. 9. HD., .1 5.6.20 ı O, E. 2008/32256 K. 2010/19009, Çi/, Ücret, 366-369; Yarg. 9. HD., 21.4.2011, E. 2009/8001 K. 2001/1217 ı, Çalışma ve Toplum, 2012/1, 437-440; Her yıl verilen jestiyon ikramiyesinin göz önüne alınacağı konusunda bkz.§ 18, III, 2. 2oS6 Yarg. 9. HD., 28.5.2009, E. 2008/1635 K. 2009/14798, Çi/, İçtihatlı Kıclem Tazminatı, 475- 477. 2m Yarg. 9. HD., ı9.1.20ı6, E. 20ı4/28398, 2016/1285, (www.kazan ci.com). 265s Yarg. 9. HD., 18.6. ı 982, E. 1982/5181 K. ı 982/5857 ve M. Ekonomi'nin incelemesi, İHU, İş K. ı4 (No. 28); 20.2.1992, E. ı991/13871 K. 1992/2045, İşv. D, Ekim 1992, 16. 2659 Yaı-g. 9. HD., 27.1.2000, E. ı999118403 K. 2000/590, İşv. D, Nisan 2000, ı7-18. 764 Bireysel İş Hukuku lirttiği gibi asgari geçim indirimi ücret olarak nitelendiril emez ve tazminat ve işçilik alacakla rının hesaplanmasına esas ücrete dahil de ğildir2660. Yargıtayın bazı ödemelerde devamlılık unsurunu tam olaı·ak araştırıp araştıı·madığı ise anlaşılamamak tadır. Yargıtay bir kararında, işçinin yararlandığı paso ve perminin ihbar ve kıdem tazminatının hesabında göz önünde bulundurulacak menfaatlerden sayılmayacağına hükmederken266ı, devamlılık gösteren ve kararda akdi hale gelmediği de belirtilmeyen bu uy gulama ile ilgili olarak isabetsiz bir sonuca varmışlır. Bunun gibi, kıdem ıaznıinatının hesa bında, izin harçlığımn "daimilik arzelme yeceğinden" dikkate alınamayacağı na ilişkin Yargılay kararı da öğretide haklı olarak eleştiriye uğramıştır2662. Yargılayın, tahsil yardımının ödeme koşulları itibariyle kıdem lazminalına esas alınacak ücı·eıe yansıyacak nitelikte olmadığı sonucuna vardığı karar2663 da aynı şekilde eleşlirile bilir. Yargıtayca, arızi ve değişken bir özellik gösteren teşvik priminin de kıdem tazminatının hesa bında dikkate alınmayacağı sonucuna varılmıştır2664. Ancak davada söz konusu edilen teşvik priminin araç, gereç ve diğer maddelerin yıllık satışlarından elde olunan tüm gelirin belli bir oranının çalışanlar a dağıtılınasına ilişkin olduğu karardan anlaşılmaktadır . Bu niteliği ile teş vik primini "arızi" ödeme saymak olanaksızdıı ·2665. Nitekim Yargıtay bir uyuşmazlıkta işye rinde "bağlılık primi" ve "yıllık prim" ödenip ödenmediğini araştırı laı·ak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini belirlmiştir2 666. Yargıtay Hukuk Genel Kunılunun bir kararı nda, yukarıda sayılan ve bir bölümü eleşii ı-iye uğrayan bazı ödemeler de tekrarlanmak suretiyle, fazla çalışına ücreti, mamul yardımı, tahsil yardımı, işyerinde giyilmek ve kullanılm ak üzere verilen iş eşyaları, primleı·, ücretli izin parası, çalışılan hafta tatili ücreti, yolluk, otel ve evgideri olarak ödenen paralar, gezici görev ödencesi, belirli sürelerde verilen özendirme ikramiyesi (teşvik ikramiyesi), avans ödemesi gibi arızi nitelikteki ödemeleri n, geniş anlamdaki ücret kavramına dahil olmadığından, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı belirtilıniştir 2667 2660 Yarg. 9. HD., 12.3.20ı2, 20ı2/8530, K. 2012/7950, (www.kaza nci.com); Asgari geçim indi riminin ücret niteliğinde olmadığı ve giydirilmiş ücrete dahil edilmeyeceğ inin belirtildi ği bir başka karar için bkz. Yarg. 9. HD., 5.5.2014, E. 20ı2/7286, K. 20ı4/ı4495, Çalışma ve Toplum, 20 ı5/4, 5ı7-5ı8. 266ı Yarg. 9. HD., ı9.J.ı977, E. 76/ı8786 K. 77/ı5ı5. 2662 Yarg. 9. HD., 27.1 ı.ı979, E. 14304 K. ı4486 ve eleştirisi için bkz. Ekonomi /, 260, d n. 698; Bu kaı·arda aynı şekilde nitelenen bayram harçlığmın ise süreklilik aı-.�:eden ödemeler den olduğu ve razıninatın hesabında dikkate alınması gerektiği Yargıtayın sonı-ak i bir karaı·ın da kabul edilmiştir (Yarg. 9. HD., 20.5.1991, E. 725 K. 8693, lşv. D, Kasım ı 99ı, ı 9-20); Aynı yolda ı9.4.200 ı, E. 200116282 K. 200 ı/6686, TÜHİS, Mayıs-Ağustos 200 ı, 4 7-49. 2663 Yarg. 9. HD., ı 1.6.ı98ı, E. ı98ı/6402 K. ı98ı/827ı ve Ö. Eyrenci'nin kararı haklı olarak eleşiiren incelemesi, İHU, iş K. ı4 (No. 23); 25.ı2.ı984, E. 1984110400 K. ı984/ı ı954 N. Berki'nin kararı olumlu bulan incelemesi, lHU, İş K. ı 4 (No. 46); Yarg. 9. HD., ı6.9. ı 987, E. ı 987/7926 K. 1987/8015, Türk Kamu-Sen, Eylül ı 987, 27-28; ı 5.6. ı 989, E. 3057 K. 5582, Egemen-Temiz, ı 87. 2664 Yarg. 9. HD., 13.2. ı 986, E. ı 985/5283 K. 1986116 ı 6, Yasa D, Mayıs 86, 724-725. 2665 Aynı görüş Giinay, İş Hukuku, 560. 2666 Yarg. 9. HD., 19.1.2016, E. 2014/28398, 20ı611285, (www.kazanci.com). 2667 Yarg. HGK, 3.3.2004, E. 2004/9-86 K. 20041124, işv. D, Nisan 2004, 25-26; Fazla çalışma üc ı·eti konusunda, Yarg. 9. HD., 28.6.2004, E. 2004117373 K. 2004115887, Legal İHD, 2005/5, 315-3ı7. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 765 Kıdem tazmina tının hesabında otuz günlük ücretin belirlenmesi: Yar gıtaya göre, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacak hakların ve öde melerin bir günlüğe isabet eden miktarlarının bulunmasında, bir yıl içinde ödenmiş olan gerçek miktarlar 365'e bölünmelidir266s. Böylece bulunan bir günlük ücret üzerinden otuz günlük ücret hesaplanır . Dolayısıyla işçiye dini bayramlarda yılda
ı 87. 2664 Yarg. 9. HD., 13.2. ı 986, E. ı 985/5283 K. 1986116 ı 6, Yasa D, Mayıs 86, 724-725. 2665 Aynı görüş Giinay, İş Hukuku, 560. 2666 Yarg. 9. HD., 19.1.2016, E. 2014/28398, 20ı611285, (www.kazanci.com). 2667 Yarg. HGK, 3.3.2004, E. 2004/9-86 K. 20041124, işv. D, Nisan 2004, 25-26; Fazla çalışma üc ı·eti konusunda, Yarg. 9. HD., 28.6.2004, E. 2004117373 K. 2004115887, Legal İHD, 2005/5, 315-3ı7. § 28. İş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 765 Kıdem tazmina tının hesabında otuz günlük ücretin belirlenmesi: Yar gıtaya göre, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacak hakların ve öde melerin bir günlüğe isabet eden miktarlarının bulunmasında, bir yıl içinde ödenmiş olan gerçek miktarlar 365'e bölünmelidir266s. Böylece bulunan bir günlük ücret üzerinden otuz günlük ücret hesaplanır . Dolayısıyla işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın, bunun gibi yılda bir defa öde nen parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yan sıtılması yıllık tutarın 365'e bölünmesi suretiyle gerçekleştirilir. Buna karşılık, yıl içinde düzenli ve belirli periyotlada ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem ta zminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Yargıtaya göre işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesap landığına ve yıl içinde artmış olan ücretierin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdırı669. 1475 sayılı İş Kanununda, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her geçen tam yıl için öngörülen otuz günlük sürenin iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmel eri ile işçi yararına değiştirilebileceği belirtilmiş (m. 14/13) ise de, hemen sonraki hükümde kıdem ta zminatı miktarına tavan getir ilmiştir (m. 14/13). Bu hükümle re göre, aşağıda belirtilen tavanı aşmamak üzere, iş söz leşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile gün sayısı artırılarak her yıl için öde necek kıdem tazminatı tutannda artış sağlanabi lir. Böylece, işçilerin tümü ya da eşitlik ilkesini bozmadan belli işçi grupları için otuz günlük süreyi artırıcı anlaşmalar yapılabilir. Yargıtayın bir kararı nda, söz konusu hükmü n işçiler arasında eşitliği bozmayacak şekil de uygulanması gerektiği beliı·lilınekte ve sendika yöneticile ı-ine yöneticilik güvencesi olarak 2668 Yarg. 9. HO., ı 8.12.1984, E. 11463 K. 11261 ve N. Berki'nin incelemesi, İHU, İş K. ı 4 (No. 45); ı ı. ı ı .ı 997 E. 1997/14608 K. ı 997/18836, Ekonomi, 1997 Yılı Emsal Kararları, 86-8 7; 20.3.2001, E. 2001/866 K. 200114409, TÜHİS, Mayıs-Ağustos 2001, 52-53; 18.5.2004, E. 2004/3586 K. 2004/12160, Çalışma ve Toplum, 2005/1, 250-252; 7.2.2005, E. 2004/950 K. 2005/3328, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 237; 15.5.2007, E. 2006/35660 K. 2007115229, Ça lışma ve Toplum, 2007/4, 237-239; Toplu iş sözleşmesi ile getirilen ramazan ve kurban bay ramı ve yakacak hakları doğmadan işçi işyerinden ayrılmışsa, bunlara ait fark.Jaı-kıdem tazminatında göz önünde tutulamaz (Yarg. 9. HO., 5.4.ı984, E. ı984/3497 K. 1984/37ı7, TÜTİS, Temmuz-Eylül ı984, 37; ı9.4.200ı, E. 2001/16282 K. 2001/6686, TÜHİS, Mayıs-A ğustos 2001, 47-49). 2669 Yarg. 9. HO., 04.04.20 ı 6, E. 20 ı 4/36962, K. 20 ı 6/8 ı 35, Çalışma ve Toplum, 20 ı 7/2, 1033- 1036. Yargıtaya göı·e, ... yılda 4 ikramiyenin ödenmesi durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulandığından, işçinin artmış olan ik ramiyesinin ait olduğu 90 güne bölünm esi halinde bir güne düşen ikrarniye tutarının hesaplamada esas alınması kıdem tazminatının son ücretten hesaplanmasına ilişkin yasal kurala uygun düşer. Aynı uygula mayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklı olup bunların son ay için ödenen kısmının 30 güne bölünmesi sureliyle bir güne düşen tutar tespit olunabilir, Yaı-g. 9. HO., 30.4.2009, E. 2008/352 K. 2009112 ı 65, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 288-293; Yarg. 9. HO., ı 1.6.2020, E. 20ı 6/16352, K. 2020/5463, (www.kazanci.com). 766 Bit-eysel İş Hukuku doksan gün üzerinden !odern tazminatı ödeneceğine ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmünün ge çersiz olduğu sonucuna varılmaktadır267 0. Yargıtay, sendika kurullarında görev alanlarla diğer işçiler arasında ayırım yarattığı gerekçesiyle kurullardakilere !odern tazminatı ile diğer yasal hakların bir buçuk misli artırırola ödenmesini öngören toplu sözleşme hükmünü de geçersiz saymıştır 267 ı. 5. Kıdem tazminatı nın tavanı 1475 sayılı İş Kanununun !odern tazminatını düzenleyen 14. maddesindeki tazminat miktarına ilişkin olarak 1927 sayılı Kanunla 1975 yılında getirilen tavan hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından 1979'da iptal edilmesi2672 üzerine, 2320 sayılı Kanunla maddeye yeni den tavan hükmü konulmuştur2673. Ancak, 1982 yılında 2762 sayılı Kanunla yapılan ve 1983 yılı başında yürürlüğe giren değişiklik ile kıdem tazminatının tavanı yeni esaslara bağlanmış tır2674. Bu Kanunla, 2320 sayılı Kanunla getirilmiş olup !odern tazminatı miktarının tavanını asgari ücrete bağlayan ve onun artırılmasıyla otomatik olarak yükselten 1475 sayılı İş Kanunu hükmü değiştirilerek, toplu sözleşmelerle ve iş sözleşmeleriyle belirlenen kıdem tazminatla rının yıllık miktarı sınırlandırılmışt ır. Yargıtaya göre, !odern tazminatı tavanını düzenleyen kural mutlak emredici nitelikte olup tavanı artıran iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hü kümleri geçersizdir 2675. 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddes ine göre, tazminatın yıllık mik tannın en yüksek devlet memurunaı676 bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini aşamaz (f. 13)2677. Yargıtayca da belirtild iği gibi, kıdem tazminatı tavanı her tam yıl için işçiye ödenecek kıdem tazminatının üst sınırı olup işçinin gerçek ücretine göre bulunacak miktar bunun altında ise bu miktarın işçiye ödenmesi ge rekirı67s. 2320 sayılı Kanunla GelirVergisi Kanununun 25. maddesinin 7. fıkrası da değiştirilerekİş Kanunu ile Deniz İş Kanununa göre ödenecek tazminat tutarının tamamı vergi dışı bırakılmıştır (m. 2). Aynı maddeye göre, 5953 sayılı Basın İş Kanununa göre ise ödenen kıdem tazmi natlarının ancak yir midört aylığı aşmayan miktarları vergi dışıdır. 267o Yarg. 9. HD., 21.3.1983, E. 1983/1 K. 1983/2492, TÜTİS, Temmuz 1983, 14; Karş. 11.3.2002, E. 2001/18348 K. 2002/3479, YKD, Mayıs 2002,720-721. 267ı Yarg. 9. HD., 12.12.1980, E. 1980/7825 K. 1980/13291, TÜTİS, Mart 1981, 13-14. 2612 AYM, 23.1.1979, E. 1978/14 K. 1979/6, RG 14 Nisan 1979, 16609. 2673 RG 23 Ekim 1980, 17140. 2674 RG, ll Aralık 1982, 17895; Aynı kanunla Deniz İş Kanununun 20. maddesinin 14. fıkrası da aynı şekilde değiştirilmiştir . 267s Yarg. 7. HD., 13.2.2014, E. 2013/16781 K. 2014/3765, Çalışma ve Toplum, 2014/4,307-314. 2676 En yüksek Devlet memuru Cumhurbaşkanlığı İdari işler Başkanı'dır (1 s.lı Cumhu rbaşkanı Kararna mesi, m. 5/1). 2677 Kıdem tazminatına tavan sınırı 1982 yılında 2762 sayılı Kanunla getirilmiştir . 2678 Yarg. 9. HD., 15.9.1987, E. 967/8223 K. 967/7862, Tekstil İşv. D, Aralık 1987, 15-16. § 28. iş Sözleşmes inin Sona Eımesinin Hukuki Sonuçları 767 Yargıtaya göre, kıdenı taznıinatında tavan kamu düzenini ilgilendi rnıekte ise de, kıdenı lazminalı nın Türk paı-asıyla ödenınesi gerektiği yönünde bir yasal
1981, 13-14. 2612 AYM, 23.1.1979, E. 1978/14 K. 1979/6, RG 14 Nisan 1979, 16609. 2673 RG 23 Ekim 1980, 17140. 2674 RG, ll Aralık 1982, 17895; Aynı kanunla Deniz İş Kanununun 20. maddesinin 14. fıkrası da aynı şekilde değiştirilmiştir . 267s Yarg. 7. HD., 13.2.2014, E. 2013/16781 K. 2014/3765, Çalışma ve Toplum, 2014/4,307-314. 2676 En yüksek Devlet memuru Cumhurbaşkanlığı İdari işler Başkanı'dır (1 s.lı Cumhu rbaşkanı Kararna mesi, m. 5/1). 2677 Kıdem tazminatına tavan sınırı 1982 yılında 2762 sayılı Kanunla getirilmiştir . 2678 Yarg. 9. HD., 15.9.1987, E. 967/8223 K. 967/7862, Tekstil İşv. D, Aralık 1987, 15-16. § 28. iş Sözleşmes inin Sona Eımesinin Hukuki Sonuçları 767 Yargıtaya göre, kıdenı taznıinatında tavan kamu düzenini ilgilendi rnıekte ise de, kıdenı lazminalı nın Türk paı-asıyla ödenınesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunnıanıakta olup yabancı para üzeı-inden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde kıdenı lazmi natı yabancı para cinsinden hesaplanmal ı, fesih tarihi itibanyla kıdenı lazminatı tavanının kontrolü bakımından iş sözleşmes inin feshedildiği tarihteki Türk lirası üzerinden biryıllık tutar belirlenmeli, tavanı aşması durumw1da tavaı1 üzerinden hesaplama yapılarak yen iden aynı kur hesabıyla yabancı paraya dönüşümü sağlanmalıdıı-2679. 6. Kıdem tazminatına ilişkin hükümlerin niteliği 1475 sayılı İş Kanununda, kıdem taz minatının 14. maddede öngörülen esaslar dışında ödenmesi için emir ve talimat veren veya bu yolda hareket eden" yetkili sorumlular hakkında hapis ve ağır para cezasına hükmolu nacağı hükmüne yer verilmişti (m. 98/D). Bu hükme dayanılarak, İş Ka nununun 14. maddesi hükümlerini aşacak şekilde yapılacak karariaş tırma ve uygulamaların geçerli olamayacağı , 98. madde hükmünü n 14. maddeye mutlak emredici nitelik kazandırmış olduğu görüşü öğretide yaygın olarak öne sürülmüşt ü26so. Yargıtay da, ı 4. maddenin emredici (buyurucu) nitelikte ve kamu düzeni ile ilgili ol ması kar şısında, istifa halinde kıdenı lazminalı ödenıne sini öngören toplu iş sözleşmesi hü kümlerinin geçersiz olacağı nı ve kıdeııı tazminatının ödenenıeyeceği ni kabul etmiş ve kıdenı laznıinalının hesaplanmasında altı ayı aşan sürelerin bir yıla taıııamlanmasına, mevsimlik çalışmalann tam yıl olarak kabul edilmesine, işçinin önceki iş sözleşmesi nıuvazzaf askerlik nedeniyle kıdem lazminatı ödenerek sona ermişse bu sürenin son ücret üzerinden yeniden değerlendirilmesine ilişkin toplu sözleşme düzenlemelerini geçersiz saymıştı268ı. 4857 sayılı İş Kanununda söz konusu 98. madde hükmüne yer ve rilmediğinden, bu maddenin 14. maddeye mutlak emredicilik niteliği ka zandırmış olduğu görüşünün yasal bir dayanağı kalmamıştır . Bu durum karşısında, 2320 sayılı Kanunun çıkarılmasından önceki dönemde olduğu gibi, nispi emredicilik kuralı çerçevesinde bazı konularda sözleşmelerie karariaştırmalar yapılabilmesi yolu açılmıştır . Ancak, kıdem tazminatının tavanına ilişkin olarak yukarıda açıklanan mutlak emredici hükme ve bu nitelikteki hükümlere aykırı karariaştırmaları n yapılamayacağı açıktırı6sı. 2679 Yarg. 9. HD., 2S.O 1.202 ı, E. 2020/4697, K. 202ıt2ı49, (karararama.yargi tay.gov.tr). 2680 Kaynaklar için Çelik, iş Hukuku Deı-sleı-i, ı S. Bası, 2000, 24ı, d n. 96-97. 2681 Kararlar için Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı S. Bası, 2000, 242-243. 2682 Demir, İş Hukuku, 374; Caniklioğlu!Ca nbolat, 222, dn. 4; Mollamahmuto ğlu!Astarlı!Baysal, ıı79; Işık/ı, İş Hukuku, 39ı-392; Çi/, K.ıdem Taznıinatı, ı8; Demircioğlu , 48S7 sayılı İş Yasası, 2ı9-220; Şah/anan, Fevzi: K.ıdem Tazminatı Tavanmın Mutlak Emrediciliği, Sicil İHD, Aralık 2008, 44-46; Sümer, iş Hukuku Uygulamaları, 2S7; Karş. M. E. Özdemir, Mut lak Emı-edici Hüküıııleı� ıı8; Yarg. 9. HD., 22.6.20ıO, E 2008/2692S K. 20ı0/1997S, Le gal İHD, 20 ı 0/28, ı648-ı6SO; ı6.3.20 ı ı, E. 20ı 0/324ı l K. 20ı ı /7248, Çalışma ve Toplum, 20ııt4, 29ı-294; Yargıtaya göı-e, bir yıldan sonra çalışılan sürenin altı ayı aşması durı.ı- 768 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre istifa halinde dahi işçiye kıdem tazminatı ödenece ğini öngören sözleşme hüküml eri ile işyeri uygulamaları, 4857 sayılı Yasaya göre geçerlidir, ancak kıdem tazminatı tavanı mutlak emredici niteliktedirı6s3. 7. Zamanaşımı ve gecikme faizi a) Zamanaşıı nı 7036 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce Kanunda kıdem taz minatına uygulanacak zamana şıını süresine ilişkin bir düzenleme bulun mamaktaydı. Yargıtayca, kıdem tazminatının ücretin içinde düşünüleme yeceği kabul edilerek, kıdem tazminatına Borçlar Kanunundaki on yıllık genel zamana şımının (BK, eski m. 125, yeni m. 146) uygulanacağına hük medilmiştiı6s4. Ancak 7036 sayılı Kanunla kıdem tazminatına uygulanacak zamana şım1 süresi İş Kanununda düzenlenmiş ve bunun süresi beş yıl ola rak belirlenmiştir (Ek m. 3/1, a). EkieyeJim ki, 7036 sayılı Kanunla yapılan düzenleme sadece 4857 sayılı İş Kanunu kapsam ındaki işçileri değil, diğer iş kanuniarına tabi işçileri de kapsamaktadır . Dolayısıyla Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ya da Borçlar Kanunu kapsamındaki tüm işçilerin kıdem tazminatı alacakları beş yıllık zamanaşıın ı süresine tabidir. Öte yandan yapılan değişikli ğin halen devam etmekte olan zamanaşı mı sürelerine etkisi de Kanunda özel olarak düzenlenmiştir . Buna göre, Ek 3. madde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 25.10.2017 tarihinden sonra sona eren iş sözleşmelerinden kaynaklanan Laz minallar hakkında uygulanır . Bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşı mı süreleri ise değişiklikten önceki hükümle re tabi olmaya devam eder. An cak, zamanaşıını süresinin henüz dolmamış kısmı, ek 3 üncü maddede öngörülen süreden uzun ise, ek 3 üncü maddede öngörülen sürenin geçmesiyle zamanaşıını süresi dolmuş olur (geç. m. 8). Yargıtaya göre, İş Kanununun 14. maddesinin ikinci fıkrası uyannca işçinin kıdeminin aynı işverene ait işyerinde yaptığı çalışmalann birleşti rilerek hesaplanması halinde önceki dönem çalışması yönünden zamana şımı işlemezı6ss. Buna karşılık, Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, zamana şımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesap lanması mümkün olmazı6s6. mu nda bu sürenin bir yıla tamamlanacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmü geçersizdir (1.5.2006, 2005/32553 K. 2006/11897, Çi/, Kıdem Tazminatı, 32). 2683 Yarg. 7. HD., 3.4.2014, E. 2013/25863 K. 20 ı4/7372, Çalışma ve Toplum, 20ı5/2, 221-223. 2684 Yarg. 9. HD., 8.10.1970, E. 82ı O K. ı 0492 ve 2.7.1971, E. 9230 K. 12994, Çenberci, 344-345; ı7.2.2005, E. 2004/14043 K. 2005/4567, Legal HD, Mart 2005, ı 071. 268s Yarg. 9. HD., 21.2.1995, E. ı994/16560 K. ı995/5227, Tekstil İşv. D, Mayıs ı995 eki. 2686 Yarg. 9. HD., 12.12.2014, E. 2011/53735, K. 2014/4375, (www.kazanc i.com). § 28. İş Sözleşmesi nin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlar ı 769 b) Kıdem tazminatına uygulanacak faiz Kanuna göre, kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davalarm sonunda hakim, gecikme için, ödenmeyen süreye göre, mevduata uygulanan en yüksek faizin2687 ödenmesine hükmeder (İş K, m. 14/11 )2688. Yargıtayca belirtildiği gibi, söz konusu faiz sadece kıdem tazmina tı için öngörülmüş olduğundan, bunun ihbar tazminatına uygulanması mümkün değildir2689. Bu faiz, fesih tarihinden
Çalışma ve Toplum, 20ı5/2, 221-223. 2684 Yarg. 9. HD., 8.10.1970, E. 82ı O K. ı 0492 ve 2.7.1971, E. 9230 K. 12994, Çenberci, 344-345; ı7.2.2005, E. 2004/14043 K. 2005/4567, Legal HD, Mart 2005, ı 071. 268s Yarg. 9. HD., 21.2.1995, E. ı994/16560 K. ı995/5227, Tekstil İşv. D, Mayıs ı995 eki. 2686 Yarg. 9. HD., 12.12.2014, E. 2011/53735, K. 2014/4375, (www.kazanc i.com). § 28. İş Sözleşmesi nin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçlar ı 769 b) Kıdem tazminatına uygulanacak faiz Kanuna göre, kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davalarm sonunda hakim, gecikme için, ödenmeyen süreye göre, mevduata uygulanan en yüksek faizin2687 ödenmesine hükmeder (İş K, m. 14/11 )2688. Yargıtayca belirtildiği gibi, söz konusu faiz sadece kıdem tazmina tı için öngörülmüş olduğundan, bunun ihbar tazminatına uygulanması mümkün değildir2689. Bu faiz, fesih tarihinden itibaren yürütülür269o. İşçinin ölümü halinde faizin hesabında ölüm tarihi esas alınır. Dolayısıyla faizin uygulanabilmesi için işverenin temerrüde düşürülmesine gerek yoktur. Yargıtaya göre, kıdem tazminatma uygulanması gereken faizi düzenle yen ilgili hükümde özel banka ya da kamu bankası ayrımı yapılmamıştır269ı. Bu nedenle en yüksek faiz oranını hangi banka veriyorsa bunun belirlen mesi ve buna göre hüküm kur ulması gerekir. Bu konuda Merkez Bankası kayıtlarına göre hesap yapılması da hatalıdır2692. Yargıtay bu konuda belirlemenin nasıl yapılaca ğını da açıklığa kavuşturmuşlur . Yargı taya göre, bankaların uyguladıkları faiz oranlan bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmekte olup bunlardan en uzun vade bir yıldır, en yüksek faiz oranı da biryıllık mevduata uygulanır, bu durumda kıdem lazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün ka rarlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygula nan en yüksek faiz oranıdır2693. 2687 Bu hüküm 1983 yılında 2869 sayılı Kanunla yasal faiz oranının düşüklüğü ve uzayan da valar karşısında işçilerin zor duruma düşmeleri ni önlemek ve lazminatların ödenmemesi durumlarına karşı etkili bir önlem olarak getirilmiştir. 2688 Faize ilişkin bilgi için Balkır, Zehra Gönül: Türk İş Hukukunda Gecikme Faizi ve Sorunları, Çimento İşv. D, Maı·t 2001, 11-14; Günay, iş Hukukunda Faiz, 112-119. 2689 ihbar lazminatı için uygulanacak faiz yasal faizdir (Yarg. 9. HO., 1 0.2.1992, E. 1991113577 K. 199111874, Çimento işv. D, Maı·t .1 992, 36; 9.2.1995, E. 1994/16116 K. 1995/3295, Türk Kamu-S en, Eylül-Aralık 1994/Mart 1995, 42. 2690 Yarg. HGK, 6.11.1996, E. 1996/9-636 K. 1996/754. Tekstil. İşv. D, Nisan 1997, 14; Yarg. 9. HO., 21.9.1998, E. 1998/12747 K. 1998/13594, Çimento İşv. D, Kasını .1 998, 3.1; 4.5.1999, E. 1999/44.14 K. 1999/8378 YKD, Nisan 2000, 552-553; 20.1.2000, E. 1999/.18181 K. 2000/237, İşv. D, Nisan 2000, 16-17; 21.6.2005, E. 2004/26646 K. 2005/22235, Legal HO, Temmuz 2005, 2517-2518; 18.9.2009, E. 2008/6469 K. 2009/23426, Legal İHD, 2009/24, 1633-1635. Ancak karara göre, emeklilik nedeniyle işten ayrılmacia işçinin Kuruma başvurusunu bel gelernesi durumunda faizi n başlangıcı belgenin işveren e verildiği tar ihtir, 1 0.12.20.1 2, E. 2010/29003 K. 2010/41844, Çalışma ve Toplum, 2013/2,374-377. 269ı YHGK, 2.3.20 21, E. 2017/7-1812, K. 2021/185; Yarg. 9. HO., 24.5.2021, E. 2021/4782, K. 202119481; Yarg. 9. HD., 16.4.2018, E. 2018/3860, K. 2018/8785, (www.kazanci.com). 2692 Yarg. 9. HD., 7.5.2007, E. 2006/29525 K. 2007114135, Çalışma ve Toplum, 2007114, 248- 249. 2693 Yaı·g. 9. HD., 24.5.2021, E. 202114782, K. 2021/9481, (www.kazan ci.conı). 770 Bireysel İş Hukuku Yine Yargıtaya göre, aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mev duat faizinin de be lirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir2 694. Buna karşılık yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yargıtaya göre, yıllar itibarıyla faiz oranlan değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilınemesi gerekir. Yargıtaya göre, "Yasada "uygulanan en yüksek faiz" sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalı dır. Bankaların belli dönemler de T.C. Merkez Bankasına uygula yabilecekleri ni bildirdikleri faiz oranı fiilen uygulanmış olmadıkça dikkate alınmaz. Hal böyle olunca, hesaplamaya esas alınması gereken faiz banka larca fiilen uygulanan faizdir. Mahkemece fiilen mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı araştırılarak, ilgili bankalardan sorularak saptanmalı, iş lemiş faiz yönünden Mahkemece değerlendirme yapılmalı ve iş akdinin fe sih tarihinden takip tarihine kadar olan kısım yönünden davacının talebini aşmayacak şekilde karar verilmeli"dir 269s. Öte yandan yine Yargıtaya göre, eğer davacı dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterm işse, istekle bağlılık kuralından hareketle bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidirı696. Ödenmeyen günler için faiz miktarı yıllık faiz oranının 365'e bölünmesi suretiyle bulu nur2697. Yargıtaya göre, kıdem tazminatı alacağının yasa gereği fesihle birlikte muaccel hale gelmesi sebebiyle tamamına fesihten itibaren faize hükme dilmesi gerekirken, dava dilekçesi ile istenen miktara fesih, ıslahla artırılan kısma ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır269B. Yargıtaya göre, işçi taksitler halinde ödenen kıdem lazminalı için geçmiş günler faizi isteyebilir. Bunun için ödemelerin ihtirazi kayıt konular ak alınmış olmasına gerek yoktur2699. Buna karşılık, Yargıtayca, kıdem tazminatının geç ödenmesi nedeniyle faiz talebine ilişkin 2694 Yarg. 9. HD., ı 9.1.202 ı, E. 2020/4492, K. 202 ı/1536; Yarg. 22. HD., 23.1.2020, E. 2016/27 ı 77, K. 2020/1331, (www.kazanci.com). 2695 Yarg. 9. HD., 23.3.2021, E. 2021/2437, K. 202ı/6714, (www.kaz anci.com). 2696 Yarg. 9. HD., 19.2.201 8, E. 20 ı 7/5280, K. 20 ı 8/3322, (karararama.yargi tay.gov.tr). 2697 Yarg. 9. HD., 18.ı2.ı997, E. 1997118ı56 K. 1997/2ı846, Ekonomi, ı997 Yılı Emsal Karar ları, 96, 97. 2698 Yarg. 9. HD., 16.4.2018, E. 20 ı 8/3860, K. 2018/8785, (www.kaz anci.com). 2699 Yargıtaya göre, kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödenin eeye kadar faiz hakkı saklı tutulabi lir, Yarg. 9. HD., ı6.4.20ı8, E. 20ı8/3860, K. 20ı8/8785, (kararara-ma.yargitay.gov.tr); Yarg. 9. HD., 26.5. ı 992, E. ı 99215559 K. ı 992/5662 (Türk Kamu-Sen, Haziı-an ı 992, 23) aksi yoldaki karanna karşı direnme üzerine veı-ilen Yarg. HGK kararı, 18.11.1992, E. 1992/9-558 K. ı992/687, YKD, Şubat ı993, ı68-170; Yarg. 9. HD., 29. ı 1. ı 994, E. ı 994/12478 K. 1994/169 ı 8, İ NT ES İşv. D, Ocak-Şubat ı 995, 21. § 28. iş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 771 davalarda, Borçlar Kanununun 113. (yeni 131/2.) maddesine göre asıl borç ödeme ile sona erdiğinde ewelce işleyen faizleri talep hakkı saklı tutulmamış ise bu faizlerin talep olunama ya cağı gerekçesiyle davaların reddedilmesi gerektiği kabul edilmiştir2700. Yargıtaya göre, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi irade bozukluğunu kanıtlamadığı sürece faiz talebinden vazgeçmiş sayılır27oı. Ancak, toplu iş sözleşmesi ile kıdem lazminatı ödemeleri nin otuz gün gibi kısa süre içinde
ı 992/5662 (Türk Kamu-Sen, Haziı-an ı 992, 23) aksi yoldaki karanna karşı direnme üzerine veı-ilen Yarg. HGK kararı, 18.11.1992, E. 1992/9-558 K. ı992/687, YKD, Şubat ı993, ı68-170; Yarg. 9. HD., 29. ı 1. ı 994, E. ı 994/12478 K. 1994/169 ı 8, İ NT ES İşv. D, Ocak-Şubat ı 995, 21. § 28. iş Sözleşme sinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları 771 davalarda, Borçlar Kanununun 113. (yeni 131/2.) maddesine göre asıl borç ödeme ile sona erdiğinde ewelce işleyen faizleri talep hakkı saklı tutulmamış ise bu faizlerin talep olunama ya cağı gerekçesiyle davaların reddedilmesi gerektiği kabul edilmiştir2700. Yargıtaya göre, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi irade bozukluğunu kanıtlamadığı sürece faiz talebinden vazgeçmiş sayılır27oı. Ancak, toplu iş sözleşmesi ile kıdem lazminatı ödemeleri nin otuz gün gibi kısa süre içinde yapılacağı hüküm altına alınmışsa, bu süre içinde yapılan ödemeye gecikme faizi uygulanmaz2 702. Yargıtayca, faiz ödemesinde gecikme nedeniyle Borçlar Kanununun ı 04/son (yeni ı21.) maddesine göre tekrar faiz yürütül eıneyeceği sonucuna varılmıştır2703. Ayrıca, Yargıtaya göre, işyeıinde döviz üzerinden ücretle çalışan öğretmenin sözleşmenin haksız feshi nedeniyle aç tığı davada, ücret alacağı ve kıdem lazminalına mahkemece döviz karşılığı Türk Liı-ası olarak hükınedi lmiş, faiz uygulanmış, ibra da verilmiş olduğundan yargılamanın devaını süresince davalı işverenin elinde olmayan nedenle ortaya çıkan kur farkından dolayı Borçlar Kanunu nun ı OS. (yeni ı22.) maddesi uyarınca ınunzam zararın lazmini isteneınez2704 Dava sırasında kıdem tazminatın ın ödenmesi durumu ile ilgili olarak, Yargıtayca, bu ödemenin davacı tarafından kabul edilmiş olduğunu belirtmek suretiyle emredici nitelikte olmayan Borçlar Kanununun 84. maddesi uyarınca asıl alacağın tamamen ödenmiş olması karşısında önce faizden sonra da asıl alacaktan mahsup yoluna gidilemeyeceği, sadece dava dilekçesinde saklı tutulan faiz için hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılınıştır 270s. Uygulamada ortaya çıkan başka bir sorun, kıdem tazminatının takas ve mahsubu ile ilgilidir. Yargıtaya göre, Borçlar Kanununun 123. (yeni 144) maddes indeki düzenlernede işçi ücretinin takas edilerneyeceği kabul edil- 1100 Yarg. 9. HO., 30.12.1994, E. ı994/19319 K. 1994/18808, TÜHİS, Şubat ı995, 66; 5.6.ı995, E. ı995/178Sı K. ı995/19729, YKD, Ekim 1995, 1558-1559; 26.3.1996, E. 1996/6397 K. ı996/6265, Ekoıwmi, 1996 Yılı Emsal Kararları, 101-1 02; 2.1.1999, E. 1999/12252 K. ı999/16507, lşv. D, Aralık ı999, 16-ı7; 11.10.2000, E. 2000/895 1 K. 2000/13651, Çimento işv. D, Ocak 2001, 56; 25.2.20 10, E. 2008/27740 K. 2010/147ı8, Legal İHD, 2010/28, 1688- 1694; Faiz talebi için ödeme anında ihtirazi kayıtla bulunulm ası gerektiği, 17.5.1999, E. 1999/7848 K. 1999/8977, Kamu İş Bilgi Bülteni, Eylül ı 999, 7; 21.6.2004, E. 2004/13272 K. 2004/14579, Çimento İşv. D, Kasım 2004, 72-73; 17.2.2006, E. 2005/30603 K. 2006/9809, Legal İHD, 2006/11, 101ı-1012. ı1oı Yarg. 9. HO., 24.9.2008, E. 2007/27654 K. 2008/24625, Çalışma ve Toplum, 200911, 265-268; 21.5.2009, E. 2007/4ı 095 K. 2009/ı3582, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 258-261; 2.1.2010, E. 201 O/ı845 K. 201011808, Çalışma ve Toplum, 20 ı 0/3, 482-486; 25.1.20 ı2, E. 2009/36361 K. 2012/1770, Çalışma ve Toplum, 20 ı2/3, 23ı-238; Kı dem tazminatının taksille ödenmesi konusunda bkz. Akyiğil, Kıdem Tazıninatı, 708 vd. 1102 Yarg. 9. HD., 4.7.ı996, E. ı996/ı2984 K. ı996/ı5358, Tekstil İşv. D, Kasım 1996, ı7-18; 4.S.ı999, E. 1999/4787 K. 1999/8382, Kamu İş Bülteni, Kasım/Ar alık ı 999, 13. 1703 Yarg. 9. HD., 5.7.1994, E. ı994/ıOS86 K. 1994/ı0693, Tekstil İşv. D, Ocak 1995, Kaı·arlar eki; 16.l.ı996, E. 1995/2472ı K. ı9961107, Ekonomi, 1996 Yılı Kararları, 109; 23.6.2009, E. 2008/32502 K 2009/17792, Çalışına ve Toplum, 2009/4, ı 92-194. 1704 Yarg. 9. HO., 5.3.ı996, E. ı995/36ı36 K. ı996/381ı, YKD, Ağustos 1996, ı24ı-1243. 11os Yarg. HGK, ı2.ıı.ı997, E. 1997/9-755 K. ı997/933 ve E. Akyiğit'in incelemesi, TÜHİS, Kasım ı 998, ı8-25. 772 Bireysel İş Hukuku mişse de kıdem tazminatı tazminat olma niteliği dolayısıyla bu maddenin kapsamı dışındadırno6. Yargıtaya göre, icra takibine konu olan kıdem lazminatı alacağı takipten önce işveren tarafından davacıya verilen belgede kabul edildiği nden, likit olan kıdem tazminatı yargılamayı gerektirmez ve faizi dışında kıdem lazminatı alacağı için icra inkar lazminalına hükmedilm e lidir2707. 2706 Yarg. 9. HD., 30.5.2000, E. 2000/5878 K. 2000/74 75, Gii11ay, İş Kanunu, 1, 2. Baskı, m. 14, 948-949; genel olarak ücret dışındaki tazminat lardan takas yapılabile ceği yönünde bir baş ka karar için bkz., Yarg. 9. HD., 10.6.2014, E. 2012/26220, K. 2014/18765, (www.kazanci. com). 2101 Yarg. 9. HD., 29.9.2003, E. 2003/2784 K. 2003/15660, Legal İHD, 2004/1, 207-208. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM iŞiN DÜZENL ENME Si BiRiNCi KESiM ÇALIŞMA SÜREL ERi § 29. NORMAL ÇALIŞMA VE DiGER ÇALIŞMA ŞEKiLLERi ı. Normal Çalışma Süresi 1. Genel olarak İş Kanununda "çalışma süresi" olarak deyimlendirile n çalışma süreleri ne ilişkin esaslara yer verilmiş, bunların uygulanma şekillerinin ise Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkanlacak bir yönetmeli kte düzenlenmesi öngörülmüştür (m. 63). İş Kanununda yer verilmeyen çalışma süresinin tanımı bu madde uyannca çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çal ışma Süreleri Yönetmeliğinde l yapılmıştır . Yönetmeliğe göre, çalışma süresi, işçinin çalış tırıldığı işte geçirdiği süredir (m. 3). Kanunda işçinin çalışarak geçirmediği bazı sürelerin de çalışma süresinden sayılacağı (m. 66), ara dinlenmeler inin ise çalışma süresinden sayılmayacağı (m. 68/son) belirtilmiştir. Batı'da teknolo jik, ekonomik ve sosyal gelişmeler sonucu çal ışma sü relerinin uygulanmasında esneklik sağlanması ihtiyacı doğmuştur. Bu ama ca uygun olarak Batı ülkelerinde bu konuda yoğunlaştırılmış iş haftası, ça lışılmayan zamanın telafisi, kısa süreli çalışma, fazla çalışma karşılığının zamlı ücret yerine serbest zaman olarak verilmesi gibi uygulama biçimleri ortaya konulmuştur. 1475 sayılı İş Kanununun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri sıkı ve katı düzenlemeler şeklindeydi. Her geçen gün ihtiyacı karşılayamaz hale gelen bu düzenlemelerde köklü değişiklikl ere gidilmesinin ve esneklik sağ- RG 6 Nisan 2004, 25425. Aşağıdaki açıkJamaları mızda bu yönetmeliğe kısaca "Çalışma Süreleı·i Yönetmeliği" denilmektedir . 774 Bireysel İş Hukuku lanmasının yararlı olacağı görüşü yaygınlık kazanmıştıı. 4857 sayılı İş Ka nunu ile esneklik ihtiyacının karşılanması amaçlanmış ve yukanda belirti len çalışma şekillerine, esneklik ile ilgili diğer düzenleme lere Kanunda yer verilmişti rJ. 2. Çalışma süresi ve bunun çalışılan günlere bölünmesi a) Genel kural İş Kanununa göre, genel bakımdan çalışma sür esi haftada en çok 45 saattir. Yer altı maden işlerinde4 çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir s. Aksi kararlaştırıl mamışsa, bu süre işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bö lünerek uygulanır (6645 s.lı K.la değ. m. 63/1)6. Maddede açıkça yer altı maden işlerinde denildiği için yer altında yapılmakla birlikte maden işleri niteliğinde olmayan işler için bu hükmün uygulanma olanağı bulunm a maktadır ?. Kanunda, genel bakımdan çalışma
Hukuku lanmasının yararlı olacağı görüşü yaygınlık kazanmıştıı. 4857 sayılı İş Ka nunu ile esneklik ihtiyacının karşılanması amaçlanmış ve yukanda belirti len çalışma şekillerine, esneklik ile ilgili diğer düzenleme lere Kanunda yer verilmişti rJ. 2. Çalışma süresi ve bunun çalışılan günlere bölünmesi a) Genel kural İş Kanununa göre, genel bakımdan çalışma sür esi haftada en çok 45 saattir. Yer altı maden işlerinde4 çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir s. Aksi kararlaştırıl mamışsa, bu süre işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bö lünerek uygulanır (6645 s.lı K.la değ. m. 63/1)6. Maddede açıkça yer altı maden işlerinde denildiği için yer altında yapılmakla birlikte maden işleri niteliğinde olmayan işler için bu hükmün uygulanma olanağı bulunm a maktadır ?. Kanunda, genel bakımdan çalışma süresi en çok 45 saat denilerek 45 saatin üstünde çalışma ya izin verilmemekte, ancak bunun altında çalışma Ekonomi, İş Hukukunda Yeni YakJaşımlar, 192 vd.; An.cı, Çalışma Süreleri, 61 vd., 137 vd.; Eyrenci, Öner: İş Süı·elel"i nin EsnekJeştirilmesi ve Türk İş Hukuku, Münir Ekonomi Armağanı, 23 ı vd.; Ayrıntılı bilgi ve diğer kaynaklar için bkz. Çalışma Hayatında Esneklik, Yaşar Eğitim ve Kültür Vakfı'nca 1993'de düzenlenen seminer yayını, İzmir ı 994; Yavuz, Arif: Esnek Çalışma ve Endüstri İlişkilerine Etkisi, Kanıu-İş yayını, Ankara 1995; Çalışma Hayatında Yeni Gelişmeler (Esneklik), Çimento Müstahsil leri İşverenleri Sendikası yayını, Ankara ı 995; Çalışma Hayatında 21. Yüzyılın Yeni Ufukları, MESS tarafından ı 995'de düzenlenen seminer yayını, İstanbul ı 995, ı 93-286; Cente/, Tankut: Esneklik Uygulamal arı ve Türkiye, MERCEK, Temmuz ı 999, 25-32; Tuncay, Can: Değişim, Esneklik ve Türkiye İçin Çözüm Önerileri, MERCEK, Temmuz 1999, 67-82; Güzel, Esneklik, 2ı4 vd.; Şen, Sa· bahattin: Esnek Üretim ve Esnek Çalışma, TÜHİS, Mayıs 2000, 56 vd.; Eyrenci, Öner: İşin Düzenlenmesinde Değişim ve Esneklik Gerekliliği, TÜHİS, Mayıs-Ağustos 200ı, 1-12; Ey renci, Akademik Forum, ı 57; Soyer, Gn.ındsaetze, ı 04. Konu ile ilgili olarak bkz. Yıldız. Gaye Burcu: Güvenceli Esneklik ve 4857 Sayılı iş Kanunu, Sarper Süzek'e Armağan, I, İstanbul 20 ı ı, 203-23 ı; Ozveri, Murat: Güvensizl iğin Hukuku: Esneklik, Sarper Süzek'e Armağan, I, İstanbul 20ı 1, 277-295. Bu düzenlemenin sadece yer altı maden işleı-inde değil, tüm yer altı işlerinde çalışanlar için getirilme sinin daha isabetli olacağı görüşü için bkz., Arslan Eı1ürk, 6552 Sayılı Kanun, ı 82. 2014 yılında 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yer altı maden işlerinde çalışan işçi ler için yer altındaki çalışma süresi haftada otuz altı, günlük ise altı saatten fazla olamaz biçiminde iken hüküm 20ı S yılında 6645 sayılı Kanunla tekrar değiştiri lerek yukarıda be lirtilen biçimde yeniden düzenlenmiştir . Genel olarak çalışına süreleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Köseoğlu, Ali CengizJKabül, Sibel: Türk İş Hukukunda Çalışma Süreleri, Sar·per Süzek'e Aımağan, I, İstanbul 20 ı ı, 965-ı 025; Eyrenci, Akademik Fon.ım, ı 58-159; Akyiğit, Ercan: M aden İşyerierinde Çalışma Süreleı-i ve Fazla Çalışma, TÜHİS Dergisi, Şubat-Ka ını 2014, 2ı-34. Aynı yönde Arslan Ertürk, 6552 Sayılı Kanun, 182. § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 775 sürelerinin düzenlenebilec eği kabul edilmektedir. Uygulamada bazı işyer lerinde İş Kanununun 62. maddesinde belirtilen haller dışında taraflarca yapılacak karariaştırmalada 40 saat gibi daha az haftalık çalışma süresinin düzenlendiği görülmektedir . Kanunda açıkça ifade edilmernekle birlikte, günümüz de de, haftalık çalışma süresinin 1475 sayılı Kanun döneminde sıkça görüldüğü üzere, cu martesi günü işyerinde çalışma yapılıp yapılmamasına göre haftanın çalı şılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanmasına devam edilmektedir. Yönetmelikte, bu olanağa "haftanın iş günlerinden birinde kısmen çalışılan işyerlerinde, bu süre haftalık çalışma süresinden düşüldükten sonra, ça lışılan sürenin çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle günlük çalışma süreleri belirlenir" denilerek yer verilmiştir (m. 4/2). Böylece, cumartesi günü işyerinin kapatılması ve öteki çalışma günlerinde 9 saat ça lışılması suretiyle haftalık çalışmanın tamamlanması ve haftanın iki gününün dinlenmeye ayrılması olanağı varlığını sürdürmektedir . Cumartesi günü kısmen çalışılan işyerinde ise, cumartesi günü işyerinde uygulanan çalışma sür esi 4S saatten çıkarıldıktan sonra arta kalan süre beşe bölünerek haftanın öteki çalışma günlerinde uygulanacak normal çalışma süresi bulunur . 147S sayılı Kanun döneminde verdiğimiz örnektekiB gibi, cumartesi günü 4 saat çalışılan işyerleı-inde, bunun 4S saatten çıkanlmasıyla bulunan 41 saat haftanın öteki çalışma günlerine eşit ölçüde bölünece ğinden, bu gün lerde eşit olarak 8 saat 12 dakika, cumartesi günü S saat çalışılan işyedeı-inde öteki her bir iş gününde 8 saat çalışılacaktır. Cumartesi tam gün çalışılması halinde ise haftanın 6 iş gününde her gün için 7,S saatlik günlük çalışma süresi söz konusu olacaktır 9. Zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış ve örgün eğitim e devam etmeyen çocukların ça lışma saatleri günde yedi ve haftada otuz beş saatten; sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışanların ise günde beş ve haftada otuz saatten fazla olamaz. Bu süre, on beş yaşını tamam lamış çocuklar için günde sekiz ve haftada kırk saate kadar aı·tırılabilir (m. 71/4). Okul öncesi çocuklar ile okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda dördüncü fıkrada öngörülen süreleri aşamaz (m. 71/S). Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatl eri iş yerinde işçilere duyurulur . İşin niteliğine göre işin başlama ve bitiş saatleri işçiler için farklı şekilde düzenlene bilir (m. 67). Çelik, İş Hukuku Dersleı-i, IS. Bası, 2000, 248-249; Eyrenci, Akademik Forum, 1 S9. Aynı yolda Eyrenci (Eyrenci!Taşkent/Ulucan!Baskan), 274; Mollamahmuto ğlu/Astarlı!Bay sal, 1224; Subaşı, Çalışma Süreleri, 322-323; Mollamahmuto ğlu!Aslarlı!Baysal, Ders Kitabı, 378-379; Ayrıntılı bilgi için bkz. Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 8-9; Aynı yazar, Çalışma Süre leri, IS3 vd. 776 Biı-eysel İş Hukuku b) Esnekleştirme ihtiyacı ve denkle ştirme aa) Denkleştirme kavramı ve denkleştirmenin sür esi İş Kanununun 63. maddesi yle, önceki İş Kanununda yer almış olan ça lışma süresine ve bunun eşit ölçüde haftanın çalışılan günlerine bölünmesi ne ilişkin kural korunmuş, ancak ekonomik, sosyal ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkan çalışma süresinin esnekleştirilmesi ihtiyacının gideril mesi am acıyla Kanuna yeni düzenlemeler getirilmiştir . Kanunun madde gerekçe sinde açıklandığı üzere, Avrupa Birliğinin 93/104 sayılı Yönergesine uygun olarak, işverenlerin çağımızın gerektirdiği rekabet gücüne kavuşma larınada yardımcı olma düşüncesiyle ıo bu maddede yapılan düzenleme ile çalışma süresinde esnekleştir me olanağı sağlanmıştır . Kanuna göre, tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde ll saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık
Hukuku b) Esnekleştirme ihtiyacı ve denkle ştirme aa) Denkleştirme kavramı ve denkleştirmenin sür esi İş Kanununun 63. maddesi yle, önceki İş Kanununda yer almış olan ça lışma süresine ve bunun eşit ölçüde haftanın çalışılan günlerine bölünmesi ne ilişkin kural korunmuş, ancak ekonomik, sosyal ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkan çalışma süresinin esnekleştirilmesi ihtiyacının gideril mesi am acıyla Kanuna yeni düzenlemeler getirilmiştir . Kanunun madde gerekçe sinde açıklandığı üzere, Avrupa Birliğinin 93/104 sayılı Yönergesine uygun olarak, işverenlerin çağımızın gerektirdiği rekabet gücüne kavuşma larınada yardımcı olma düşüncesiyle ıo bu maddede yapılan düzenleme ile çalışma süresinde esnekleştir me olanağı sağlanmıştır . Kanuna göre, tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde ll saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleş tirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (m. 63/2)11. Turizm sektöründe ise denkleştirme süresi daha uzun belirlenmiştir. Buna göre, turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortala ma çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştir me süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir (6715 s.lı K.la değ. m. 63/2, c.4). Bu açıklama ların da gösterdiği gibi Kanuna getirilen çalışma süresi ne ilişkin düzenleme ile esneklik konusunda iki ayrı olanak sağlanmıştır . Bunlardan ilk olanak, tarafların anlaşması koşuluyla, haftalık normal çalış ma süresinin haftanın çalışılan günlerine değişik şekilde dağıtılabilmesidir. İkinci olanak ise, yine tarafların anlaşmasıyla1ı söz konusu hükme dayanı- 10 Ulucan, Esnek Çalışma, 61-62; Eyrenci, Europafaehigkeit, 28. 11 Fıkradaki ll saatlik çalışma olanağı veren kuralın iptali istemi AYM'nce reddedilmiştir (19.10.2005, E. 2003/66 K. 2005/72, RG 24 Kasım 2007, 267 10); İptal isteminde öne sü rüldüğü gibi, ll saatlik çalışmaya ilişkin düzenlemenin AY'nın dinlenme hakkı ilkesine aykırı olduğu görüşü Şakar, İş Kanunu Yorumu, 7ı3-7ı4; AB çalışma süreleri Yönergesine uyum sağlanması açısından fıkradaki denkleştir me süresinin iki aydan dört aya çıkarıl ması, toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilmesi önerisi, iren, AB Yönergeleri, 231; Bir yıllık süre içinde denkleştir me uygulamasına bir üst sınır getirilmeme sinin kötüye kullanıma açık olduğu yönünde görüş için bkz. Başbuğ/Yüce/ Bodur, ı 65. ıı Kanunda tarafların anlaşmasıyla denilmesine rağmen ilgili Yönetmelikte anlaşmanın "ya zılı" olması kaydı vardır (m. Sil). Bu konuda bkz. Eyrenci, age, ı 99; Narm.an/ıoğ/u, Fazla Çalışma, 35. Kanunda olmayan yazılılık koşulunun yönetmel ikle getirileme yeceği konu sunda bkz. Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 9; Aynı yazar, Çalışma Süreleri, ı 6 ı; Baycık, Gaye: § 29. Noı·mal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 777 larak denkleştirme süresi içinde, haftalık ortalama çalışma süresini aşma dan, bazı haftalar da haftalık çalışma süresinin normalin üstüne çıkarılabil mesi, başka bir deyişle, Kanunun madde gerekçesinde ve Yönetmelikte (m. 5/1) ifade edildiği gibi, yoğunlaştırılmış iş haftasının uygulanabilmesid irı3. Bu sonuçlara karşı, yukanda beliı·tilen yasal düzenlemenin (m. 63/2) sözüne mutlak bir anlam verilmek suretiyle "bu halde" ibaresinin, denkleştirme kuralı uygulanmadan, haftalık çalışma süresinin hiçbiı· zaman eşit olmayan şekilde iş günlerine bölünemeyeceği sonucuna varmayı gerekli kıldığı öne sürülmektedir ı4. Ancak, kanımızca, yukarıdaki açıklama uya nnca, söz konusu ibare, 4S saatlik haftalık çalışma süresinin aşılması durumunda yapılması gereken denkleştirme uygulaması ile ilgili sayılmalıdır . Haftalık 4S saatlik çalışma süresini aşmamak üzere, bu sürenin iş günlerine eşit olmayan şekilde bölünmesi durumunda ise denk leştirme kuralının uygulanması gereği yokturıs. Yargıtaya göre, her ay ı O gün ve günde ı ı saati aşmayan, haftada 77 saat ve ikinci haftaya sarkan günleı·de 33 saat çalışan işçinin kalan 20 gün için yaptığı çalışma, bu hüküm uyarınca, "örtülü" bir denkleştirme dirı6. Buna karşılık, günlük ı 1 saati aşan çalışmalar ile haftalık 4S saatten fazla yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edildiğinden, haftada 3 gün çalışılan haftalarda 1 ı saati aşan günlük 3 saat, haftalık 9 saat çalışmanın; haftada 4 gün çalışıldığında günlük 3, haftalık 12 saat çalışma nın fazla çalışma saati olarak kabulü gerekir. Bu durumda fazla çalışma sayılan çalışmalar dışı ndaki çalışma süresi, haftada 3 gün çalışıl dığında günlük 1 ı aatten 33 saati bulacağı ndan, haftada 4 gün çalışıldığında ise günlük ı ı saatıen 44 saate ulaşılacağından ve bu çalışma haftalık 4S saati aşmadığından denkleştirme den söz edilemez ı?. Çalışma Süı·elerinde Güvenceli Esneklik Uygulamaları, Prof. Dr. A. Rıza Okur'a Armağan, Özel Sayı, Y. 2014, C. 20, S. 1, 238; Aksi göıi.iş için bkz. Ha(ızoğlu, Ece S ıla: Çalışma Süre leri, Prof. Dr. Turhan Esen de Armağan C. II, İKÜ HFD, Özel Sayı, C. IS, S. ı, Ocak 2016, 134, dn. 37'deki yazarlar . " Eyrenci, Yeni Düzenleme ler, IS6; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!UlucanJBaskan), 278; Süzek, İş Hukuku, 800; Subaşı, Çalışma Süreleı-i, 327-328; Akyiğil, İş Kanunu Şerhi, 2, 1749; Alpa gut, İş Süreleri ve Ücret, 18; Astar/ı, 131 vd. " Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, 16S-166. ıs Çelik, İHD, 17. Bası, 2004, 29ı; Aynı yönde Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 9; Aynı yazar, Çalışma Süreleri, ISS; Narman.lıoğlu, Fazla Çalışma, 34-3S; Odaman, Denkleştirme Uygu laması, 78. 1• Yaı·g. 9. HO., 16.6.200S, E. 2004/31721 K. 200S/26 173 ve H. Kızı.loğlu'nun kararı isabetli bulan incelemesi, Sicil İHD, Mart 2006, 84-88. 11 Yarg. HGK, 14.6.2006, E. 2006/9-374 K. 2006/382 ve M. Ozver i'nin eleştirisi, Legal YKİ, 2006/2, 193-20S; Aynı karara ilişkin olarak M. Eı1gin'in eleştirisi, Sicil İHD, Mart 2007, 69-7S; K. Doğan Yenisey'in eleştirisi, 2006 Yılı Kararları Semineri, 71 vd.; Benzer şekil de 21.3.2007, E. 2007/9- ISO K. 2007/160, İşv. D, Temmuz 2007 eki, 7-1S; Yarg. 9. HO., 8.11.2006, E. 2006/7802 K. 2006/294 17, Legal HO, Nisan 2007, ı243-124S; 3.S.2007, E. 2006/ı 7647 K. 2007/ı 4046, Çimento İşv. D, Temmuz 2007, 32. Kararda, ayrıca, işçinin iki vardiyalı dönemdeki çalışması ile ilgili olarak, ilk gün 9, izleyen gün ıs saat çalışıp 24 saat dinlendiği, bunun, 4ı ve 63. maddelere göre örtülü bir denkleştirme olduğu ve sadece ll saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağı kabul edilmekt edir, Karara yönelik olarak D. Ulucan'ın eleştirisi, Sicil İHD, Eylül 2007, S-10; Karar yönünde Yarg. HGK, 18.7.2007, E. 2007/9-S82 K. 2007/SS7, Legal HO, Aralık 2007, 3830-3834; Günde 24 saat çalışma yapı lan işyerlerinde günlük çalışma süresinin ı4 saat olarak kabulü ve 1 ı saati aşan çalışma- 778 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, 24 saat çalışılıp 24 saat ya da 48 saat dinlenme biçimin deki çalışmal arda bir işçinin günde en fazla fiilen ı 4 saat çalışabi ieceği dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekir ıs. bb) Denkleştirmenin uygulanması İşyerinde
ayrıca, işçinin iki vardiyalı dönemdeki çalışması ile ilgili olarak, ilk gün 9, izleyen gün ıs saat çalışıp 24 saat dinlendiği, bunun, 4ı ve 63. maddelere göre örtülü bir denkleştirme olduğu ve sadece ll saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağı kabul edilmekt edir, Karara yönelik olarak D. Ulucan'ın eleştirisi, Sicil İHD, Eylül 2007, S-10; Karar yönünde Yarg. HGK, 18.7.2007, E. 2007/9-S82 K. 2007/SS7, Legal HO, Aralık 2007, 3830-3834; Günde 24 saat çalışma yapı lan işyerlerinde günlük çalışma süresinin ı4 saat olarak kabulü ve 1 ı saati aşan çalışma- 778 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, 24 saat çalışılıp 24 saat ya da 48 saat dinlenme biçimin deki çalışmal arda bir işçinin günde en fazla fiilen ı 4 saat çalışabi ieceği dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekir ıs. bb) Denkleştirmenin uygulanması İşyerinde denkleştirme uygulaması yapılabilmesi için öncelikle taraf ların aniaşmış olmaları gerekir. Tarafların anlaşması, iş sözleşmeleriyle iş çilerin onayları nın alınması suretiyleı9 olabileceği gibi, bunun pratik ol maması nedeniyle, işverence hazırlanan iç yönetmelik veya personel yönet meliği gibi düzenlernelerin işçiler tarafından kabul edilmesi şeklinde yahut toplu iş sözleşm esine konulan hükümle de gerçekleş tirilebilirıo. Böyle bir rıza yoksa işveren tek taraflı olarak denkleştirme yapamazı ı. Denkleştirme, işyerinin tümünde ya da bir bölümünde uygulanabile ceği gibi, tek işçi için de söz konusu olabilirıı. Kanunda bu konuda bir sınırlandırma bulunmam aktadır. Kanunda sözü edilen iki ya da dört aylık denkleşt irme süresi yoğunlaş tırılmış iş haftasının uygulandığı ilk günden başlayarak aynı güne rastlayan iki ya da dört ay sonraki süre olarak anlaşılmal ıdırı3. Buna kar şılık eğer ların fazla çalışma olarak kabulünün gerektiği, Yarg. 9. HD., 2 ı. ı 0.2008, E. 2008/257 ı 6 K. 2008/280ı4, Çalışma ve Toplum, 2008/2, 242-244. Kararda HGK'nun 5.4.2006 tarihli ka ı-arına yollama yapılmıştır. Aynı yönde, ı 1.6.20ı2, E. 20ı 0/14125 K. 20 ı 2/20034, Çalışma ve Toplum, 20ı3/l, 424-428; Bilgi için bkz. Göktaş, Seracettin: İşçinin Günlük Dinlenme Hakkı ve Yargıtay Uygulaması, Sicil İHD, Aralık 20ı 2, 42-56. 1s Yarg. 9. HD., 06.04.2 016, E. 2015/18840, K. 20ı6/86ıO, Çalışma ve Toplum, 20ı7/2, ı002- 1009. 19 Bu konuda bkz. Yamakoğlu, 37-38; Odaman, Denkleştir me Uygulaması, 80; Eyrenci, Aka demik Forumu, ı60-ı61. ıo Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 156. Yazarca belirtildiği üzere, bu konuda toplu iş sözleşme si ile yapılan bir kararlaştıı-ma parasal konular dışında kalan bir düzenleme olduğundan, Sendikalar Kanununun (şimdi: 6356 sayılı Kanun m. 25) 3 ı. maddesi uyarınca sözleşme ye bağlı olmayan işçiler de işverenin böyle bir uygulama yönündeki talimatina uymak zorun dadıdar; Süzek, İş Hukuku, 800; Caniklioğlu, Çalışma Süresi, ı ı; Demir, İş Hukuku, 2 ı 3- 2 ı 4; Senyen-Kaplan (Aktay!Ancı!Senyeı1-Kapla ı1), 24 ı; Senyen-K aplan, İş Hukuku, 372; Karş. Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, ı9-20; Astar/ı, 300; Odaman, Denkleşti rme Uygulaması, 80. ıı Bayczk, Güvenceli Esneklik Uygulamaları, 238; Hafızoğlu, Çalışma Süreleri, ı 35. ıı Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, ı66; Soyer; Çalışma Süresi, 188; Eyrenci, 4857 sayılı İş Kanunu, 42; Süzek, İş Hukuku, 802; Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 9; Taşkent (Eyrenci!Taş kent!Ulucan!Baska n), 280. " Eyrenci, Yeni Düzenlemel eı-, ı 57. Yazara göre, bu süreler azami olup bunları kısaltına ola nağı vardır (aynı yer); Soyer; Çalışına Süresi, ı 87; Uçum, Seminer Notları, 77; Uzun, Yeni İş Yasası Semineri, ı 37; Bu süreye ilişkin düzenlemenin emredici nitelikte olması nedeniyle, süreyi uzatan bir karariaştırmanın geçersiz olduğu yolunda Demir, İş Hukuku, 203-204; Caniklioğlu , Çalışma Süreleri, ı57. § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 779 işveren önce azaltılmış çalışma haftası ile denkleştiı -me uyg ulamasına baş lamışsa hesaplaman ın da buna göre yapılması gerek ir. Kanunun 63. maddesine ilişkin gerekçede açıklandığı üzere, haftalık çalışma süresinin çalışılan günlere fark lı şekilde dağıtılması durumunda, işyerinde haftada 6 gün çalışılıyorsa işçinin haftalık çalışma süresi en çok (1 lx6) 66 saat, 5 gün çalışılıyorsa en çok (1 lx5) 55 saat olabilecektir . Böy lece, işyerlerinde çeşitli nedenlerle "yoğunlaştırılmış iş haftası" uygulama olanağı sağlanmıştır . Bu şekilde yapılacak uygulamada fazla çalışma üc reti ödeme zorunluluğu olmayacak ve örneğin haftanın 5 günü çalışılan bir işyerinde işçi üç hafta boyunca toplam 55 saat çalışmışsa, sonraki üç hafta boyunca 35 saat çalıştın larak haftalık çalışma, ortalama 45 saatlik süre aşılmayacaktırı4. Bu uygulama nedeniyle ücret ödeme zamanında ve miktarında bir değişiklik olmayacaktır ıs. Çalışma Süreleri Yönetmeliğine göre, denkleşt iı-me dönemi içinde günlük ve haftalık çalışma süreleri ile denkleştiı -me süresi uygulamasının başlangıç ve bitiş tarihleri işverence belirlenir (m. 5/4). Ekleyelim ki, gece döneminde, kural olarak, 7,5 saatten fazla çalışma yasak olduğu için bazı haftalar 45 saatten fazla bazı haftalar da daha az çalışılmak suretiyle çalışma süreleri nin denkleştirilmesi söz konusu olmaz26. Buna karşılık işçinin haftalık çalışma süresi 45 saat ten az ise gece dönemindeki çalışma süresi 7,5 saati geçmemek üzere denkleştir me yapılması mümkün olabilecektir 27. Duı"Uma göre, turizm, sağlık ve güvenlik işlerinde de, işçinin yazılı onayının alınması kaydıyla, gece 7,5 saatten daha fazla çalışma yapılabi leceği için bu işler için gece döneminde denkleştiı -me çalışması yapılması mümkündür. 3. Haftalık çalışma süresi çalışma günlerine bölüneme yen işlerde denkleştirme yapılması Karayolları nda, demiryollarında ve Deniz İş Kanununa tabi olmayan göl ve akarsularda " Denkleşti rmeye ilişkin başka örnekler şöyledir: Sekiz haftalık bir denkleştir me süresi için de, haftada 6 işgününde ı ı saatlik bir çalışma süresi kararlaştırılırsa, işçi toplam 45x8=360 saat için 360: ı ı= 32,5 gün çalışma yapacaktır. Haftada 6 işgünü çalışılan bi ı-işyerinde 8 haftada 48 işgünü olacağından, işçinin 8 haftalık denkleştir me süresi içinde, tatiller dışın da, toplam 48-32.5= ı 5.5 günlük boş gün hakkı doğacaktır. Aynı formül ün uygulanmasıyla, işçinin günde ı O saatlik çalışma süresinde 12 ve 9 saatlik sürede 8 boş günlük süre bulu nacaktır (Ulucan, Esnek Çalışma, 63-64; Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 157-158); Bir görüşe göre, Kanunda işçiye tanınması gereken boş zamanın dağıtıınına ilişkin bir sınırlama yer almadığından, daha kısa çalışılması gereken günlerin denkleştirme döneminin her hangi bir bölümüne ı-astlatılması olanağı vardır (Soyer, Çalışma Süresi, 188; Süzek, İş Hukuku, 802; Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 10-ı 1 ). ıs Eyrenci, 4857 sayılı iş Kanunu, 43; Uzun, Yeni İş Yasası Semineri, 138; Ayrıntılı olarak bkz. Caııiklioğlu, Çalışma Süresi, ı 2; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 22 vd.; Astar/ı, 294. ı• Mülayim, Baki Oğuz: iş Hukukunda Gece Çalışması, Ankara 2016, 169. 21 Astarlt, Çalışma Süreleri, 291; Mülayim, 168. 780 Bireysel İş Hukuku yapılan taşıma işlerinden harekel halindeki araçlarda yürütülen işlerde bu işlerin nitelikleri
çalışma süresinde 12 ve 9 saatlik sürede 8 boş günlük süre bulu nacaktır (Ulucan, Esnek Çalışma, 63-64; Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 157-158); Bir görüşe göre, Kanunda işçiye tanınması gereken boş zamanın dağıtıınına ilişkin bir sınırlama yer almadığından, daha kısa çalışılması gereken günlerin denkleştirme döneminin her hangi bir bölümüne ı-astlatılması olanağı vardır (Soyer, Çalışma Süresi, 188; Süzek, İş Hukuku, 802; Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 10-ı 1 ). ıs Eyrenci, 4857 sayılı iş Kanunu, 43; Uzun, Yeni İş Yasası Semineri, 138; Ayrıntılı olarak bkz. Caııiklioğlu, Çalışma Süresi, ı 2; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 22 vd.; Astar/ı, 294. ı• Mülayim, Baki Oğuz: iş Hukukunda Gece Çalışması, Ankara 2016, 169. 21 Astarlt, Çalışma Süreleri, 291; Mülayim, 168. 780 Bireysel İş Hukuku yapılan taşıma işlerinden harekel halindeki araçlarda yürütülen işlerde bu işlerin nitelikleri dolayısıyla haftalık çalışma süresinin çalışma günleri ne, yukarıda belirtilen İş Kanununun 63. maddesi esasları çerçeves inde, bölünmesi mümkün değildir . Bu gibi iş ve işyerlerinde çalışma süreleri nin günlük yasal çalışma süresini aşmayacak şekilde ve en çok altı aya kadar denk leştirme süresi tanınarak uygulanmasını sağlayacak usullerin bir yönetmelikte gösterilmesini öngören Kanun hükmü (İş K, m. 76/l) uyarınca, Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliği çıkarılmıştır28. Bu Yönetmelik kapsam ına giren işlerin yüıiHüleceği çalışma dönemi, işin niteliğine göre, altı ayı geçmemek üzere, işveren tarafından belirlenir (m. 4). Bu işlerde çalışma süresi, işgünü üzerinden ve her işgünü 7,5 saatlik iş süresi kabul olunmak suretiyle hesaplanır. Bir çalışma dönemi içindeki haftalık iş süresi 45 saatten az ya da çok saptanabi lir. Ancak çalışma süresinin bir iş haftasına düşen ortalaması 45 saati, günlük iş süresi ı ı saati, gece çalışma süresi 7,5 saati, profesyonel ve ağır vasıla ehliyetiyle taşıt kullananların günlük çalışma süresi 9 saati geçemez (m. S, 6). Bu işlerde çalışanlarla ilgili olarak dinlenme, posta usulü çalışma, fazla çalışma konuları ve diğer hususlar da Yönetmelikte düzenlenmiştir (m. 7 vd.)29. 4. Olağanüstü hallerde çalışma süresi Olağanüstü Hal Kanununa göre, tabii afet ve tehlikeli salgın hastalıklar nedeniyle olağa nüstü hal ilan edilen bölgelerde, gerekli görülen hallerde gündüz ve gece çalışmalar ında gün lük iş saatleri işlerin niteliğine ve ihtiyaç derecesine göre artırılabilir, Hafta Tatili Kanunu 30 kısmen veya tamamen uygulanma yabilir (m. 8). Ayrıca, buralarda ağır ekonomik bunalım hallerinde çalışmaya ilişkin her türlü yükümlülük konulabilir (m. ı O/ı). ll. Çalışma Süresinden Sayılan Durumlar 1. Genel olarak Yukarıda açıklanan normal çalışma süreleri, işçinin işte çalışarak ge çirdiği sürelerdir . Kanunda, aşağıdaki bazı hallerde, işçinin işte geçirmediği süreler de günlük çalışma sürelerinden sa yılmıştır (m. 66/ 1): a) Madenlerde, taş ocakları nda veyahut ne çeşit olursa olsun yer al tında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler, b) İşçilerin işveren tarafından işyerleri nden başka bir yere çalıştırıl mak üzere gönderi lmeleri halinde yolda geçen süreler, 2s RG 6 Nisan 2004, 25425. 29 Ayrıntılı bilgi için bkz. Sevindi , Ahmet: Karayolu Taşımacılığı Sektöründe lş Kanununa Tabi Olarak Çalışma ve Dinlenme Süreleri Konusundaki Hukuki Sorunlar , Pmf. Or. Tankul Cente!' e Armağan, İstanbul 20ı ı, 444-476. 3o Ancak Hafta Tatili Kanunu 20 l 7 yılında 7033 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırıldığı için anılan Kanuna yapılan atfın bugün için anlamı kalmamıştır . § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 781 c) işçinin, işinde ve işverenin her an buyruğu na hazır bir halde bu lunmakla beraber çalıştınlmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler, d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderi lmesi veya işvere nin evinde veya bürosunda yahut işver enle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini görmeksizin geçirdiği süreler, e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocukları na süt vermeleri için belir tilecek süreler. İş Kanununa göre, kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için top lam birbuçuk saat süt izni verilir3ı. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanıla cağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır (m. 74/7). Ancak doğum sonrası ücretsiz yarım çalışma izin hakkından yararlanılan süre içeı-isinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz (m. 74/2). f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulu nan işyerlerine hep birlikte getirilip götürölmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmderi esnasında ge çen süreler. Ancak kanuna göre, işin niteliğinden dağınayıp da işverence sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme sırasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz (m. 66/2)32. Uygulamadaki önemi nedeniyle yukarıda (b) ve (f)'de gösterilen durumlar aşağıda ayrıca incelenmektedir . Belirtelim ki, yukarıda sayılanların dışında bazı yönetmelikle rde işçi nin eylemli olarak çalışmadığı bazı süreler de çalışma süresinden sayılmak tadır33. " Gebe veya Emzikli Kadınların Çalıştınlma Şartlanyla Emzirme Odalan ve Çocuk Bakım Yuı-tlanna Dair Yönetmelik çıkarılmıştır (RG 16 Ağustos 2013, 28737); Yargıtayın isabetsiz bir kararına göre, işverence süt izni verilmemesinin yaptırımı 104. maddede öngörülmüş olup Kanunda bu izni n verilmemesi durumunda işçiye ek bir ücret ödenmesi kuralına yer verilmediğinden, süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerle ndirilmesi doğru olmaz (Yarg. 9. HD., 1.5.2007, E. 2007/4893 K. 2007113796, Çimento İşv. D, Temmuz 2007, 30); Bu karara ilişkin inceleme için bkz. K. Ozel, Çalışma ve Toplum, 2011/1, 325-330; Yar gıtayın aynı yöndeki bir başka kaı·arı ve kararı isabetsiz bulan inceleme için bkz. Yarg. 9. HD., 1.2.2012, E. 2010/33459 K. 2012/2569, F. Şahlan.an, Doğum Yapan Kadın işçiye Süt izni Verilmemesi, (Karar incelemesi), Tekstil İşv. D, Hukuk Eki, 412, Haziran 2015, 2-3. " Taranarıo iş sözleşmesine ya da toplu iş sözleşmesine koyacakları bir hükümle bunun aksini kararlaştırabilecekleri görüşü Tunçomağ /Centel, 147; Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 7. B Bu süreler hakkında bkz. Ha(ızoğlu, Çalışma Süreleri, 1 28; Konunun gazeteciler yönünden uygulanması açısından bkz. Karaman, M. Halis: Basın İş Kanunu Kapsamında Çalışan Gazetecilerin Çalışma Süreleri, Sicil İHD, 2019, S. 42,46-47. 782 Bireysel İş Hukuku 2. Yolda geçen süreler a) İşçilerin işyerler inden başka bir yerde çalıştınlmak üzere gönderi lmeleri halinde yolda geçen süreler (m. 6611, b) Bu hüküm tartışma konusu yapılabilecek niteliktedir. Kanunun, aynı bendin (d) fık rasında yer alan "işçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi ... suretiyle asıl işini görmek sizin geçirdiği sürelerin" günlük çalışma sürelerinden sayılacağı hükmünü koymuş ol ması ve bunu herhangi bir şekilde kısıtlam aması karşısında, günlük çalışma süreleri ni aşan yolda geçen bazı sürelerin çalışılmış gibi göz önünde
hükümle bunun aksini kararlaştırabilecekleri görüşü Tunçomağ /Centel, 147; Caniklioğlu, Çalışma Süresi, 7. B Bu süreler hakkında bkz. Ha(ızoğlu, Çalışma Süreleri, 1 28; Konunun gazeteciler yönünden uygulanması açısından bkz. Karaman, M. Halis: Basın İş Kanunu Kapsamında Çalışan Gazetecilerin Çalışma Süreleri, Sicil İHD, 2019, S. 42,46-47. 782 Bireysel İş Hukuku 2. Yolda geçen süreler a) İşçilerin işyerler inden başka bir yerde çalıştınlmak üzere gönderi lmeleri halinde yolda geçen süreler (m. 6611, b) Bu hüküm tartışma konusu yapılabilecek niteliktedir. Kanunun, aynı bendin (d) fık rasında yer alan "işçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi ... suretiyle asıl işini görmek sizin geçirdiği sürelerin" günlük çalışma sürelerinden sayılacağı hükmünü koymuş ol ması ve bunu herhangi bir şekilde kısıtlam aması karşısında, günlük çalışma süreleri ni aşan yolda geçen bazı sürelerin çalışılmış gibi göz önünde bulundurulup değerlendirilm esi gerekli görülebilecektir 34. b) İşçilerin yerleşim yerleri nden işyerlerine götür ülüp getirilmele ri sırasında araçlarda geçen süreler (m. 66/1, f ve 2) aa) Genel olarak Yukarıda belirtildiği gibi, 4857 sayılı İş Kanununda, işçilerin yerleşim yerlerinden işyer lerine götürülüp getirilmeleri sırasında araçlarda geçen sürelerin günlük çalışma sürelerinden sayılacağı, buna karşılık, işin niteliğinden doğmayıp da işverence sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme sırasında araçlarda geçen sürenin çalışma süresinden sayılmaya cağı hükümlerine yeniden yer verilmiştir. bb) İşin niteliğinden doğan götürüp getirmeler 1970 yılına kadar işin niteliğinden doğan götürüp getirmelerle sosyal yardım niteliğindeki götürüp getirmelerin ayırt edilmesinde uygulamada birçok kuşku ve kararsızlıklar doğmuş bulunma ktaydı. Yargıtay Hukuk Ge nel Kurulu tarafından 1970 yılında uygulamadaki duraksama ve kararsız lıkları giderici bir karara varılmıştırJs. Yargıtayın bu kararı ile İş Kanu nundaki, "İşin niteliğinden doğruayıp da işveren tarafından sırf sosyal yar dım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre 34 Ayrıntılı bilgi için bkz. Çelik/, 289 vd.; Aksi görüş Ekonomi, İş Hukuku I, 279-280; Nannan lıoğlu /, 624 vd.; Mollarnahmıı toğlu!Asıarlı!Baysal, ı 226; Astarlı, ı 43 vd.; Mollamahmut oğlu! Aslarlı!Baysal, Ders Kitabı, 379 vd.; Yargıtay, işçinin 6245 sayılı Kanun uyarınca harcırah ödenerek görevlendirildiği yerlere gidip gelmek için yolda geçirdiği süreler için fazla ça lışma ücreti istemesinin mümkün olmadığı sonucuna varmıştır (Yarg. 9. HO., 9.6. ı 994, E. ı 994/3904 K. 1994/8874 ve kararı isabetli bulan O. Eyrenci'nin tebliği, 1994 Yılı Kararları Semineri, 12); Aksi yolda 15.12.1994, E. 1994/1344 7 K. 1994/ ı 7948, Kıhçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 809. 3s Yarg. HGK, 21.10.ı970, E. ı970/9-50ı K. 600, ı3.6.ı972, E. 9/3ı8 K. 443; Yarg. 9. HO., ı8.2.1976, E. ı975/348ı 1, YKD, Kasım ı976, 1570-ı57ı; ı4.9.ı976, E. 197611 ı249 K. ı 976/17901, YKD, Haziran ı 977, 809-8 ı O; 27.11.1984, E. ı 984/1053 ı K. 1984/ı 0466, Yasa D, Mart ı985, 4ı0-4ı2. § 29. Normal Çalışına ve Diğer Çalışma Şekilleri 783 çalışma süresinden sayılmaz" hükmünün (m. 66/2) uygulamasında önemli bir unsur olarak karşımıza çıkan işin niteliğinden doğan götürülüp getiril me eski uygulamadakinden değişik bir biçimde kabul edilmiştir . Bu karara göre, aynı yerde yapılıp devamlılık gösteren işlerde, bu işlerin yapıldığı yer, şehir ve kasabalardan uzakta bile olsa, işverenin işçilerini götürüp getirme si eski kararlarda yer verilen yemek ve yatmak imkanının sağlanmış olması gibi başkaca bir koşul aranmaksızın sosyal yardım niteliğinde sayılacaktır. Bunun sonucu olarak, araçta geçen süre çalışma süresinden sayılmayacak ve işçiler araçta geçen süre için herhangi bir ücret talebinde bulunama ya caklardırJ 6. Buna karşılık, demiryolları, kara yolları ve köprülerin yapıl ması, onarılınası ve korunması gibi aynı yerde yapılmayan ve iş görüldükçe başka alanlara geçen işlerde çalışanların işyerine götürülüp getirilmelerinin işin niteliğinden doğduğu kabul edilmektedir. Bu durumlarda araçta geçen süre çalışma süresinden sayılarak bu sürenin ücreti işçiye ödenecek tir. Yargıtayca, işin niteliğinden doğmayıp sırf sosyal yardım gayesiyle işveren tarafından işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen sürenin iş süresinden sayılmayacağına ilişkin hükmün (m. 66/2) emredici (buyunıcu) bir karakter taşıdığı, bu nedenle de toplu iş sözleşmesindeki yolda geçen sürelerin iş sürelerinden sayılacağı hükmünün geçersiz olduğu kabul edilmiştir37. lll. Gece Çalışmaları 1. Gece kavramı İş Kanununa göre, çalışma hayatında "gece" en geç saat 20'de başlaya rak en erken sabah 6'ya kadar geçen ve her halde en fazla ll saat süren gün dönemidir (m. 69/l)Js. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgeleri nin özellikleri bakım ından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlang ıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması yahut gün döne minin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki 36 İşçilerin götürülüp getirilme sırasında uğradıklan kazalardan işverenin sorumluluğu ko nusunda bkz. Oçışık, ı 06 vd. 37 Yarg. 9. HO., 27.ıt.ı980, E. 1980/14ıı7 K. ı980112267, TÜTİS, Mart ı981, 12-ı3; Karş. Tunçomağ !Centel, ı SO; M. E. Özdemir, Mutlak Emredici Hükümle r, 120; Yarg. 22. HO., ı 7.l.20ı4, E. 20ı 3/1986 K. 20ı 4/296, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 473-47S. 38 Ayrıntılı bilgi için Okur, Zeki: İş Hukukunda Gece Çalışması, Ali Güzel' e Armağan, I, İstan bul 20 ı O, S ı 1-S69; Özveri, Murat: Çalışma Sür esi ve Gece Çalışması, 623-64S; Mülayim, 7 vd.; Dursun Ateş, Sevgi: Turizm, Özel Güvenlik ve Sağlık Hizmeti Yürütülen işlerde Gece Döneminde Yapılan Çalışmal ar, Legal İHSGHD, C. 16, S. 61, 20ı9, 8ı vd.; Akdeniz, Ayşe Ledün: Gece Çalışması ve Gece Çalışma Süresinin Sınırı ile İlgili Değişikliklerin Değerlen dirilmesi, İstanbul Hukuk Mecmuası, 20ı 9, C. 77, S. 2, SSS-S74. 784 Bireysel tş Hukuku hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalanna herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonom ik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkarılabilir (m. 69/2). Gece çalışmalanna uygulanacak hükümlerin farldı olması nedeniyle, bazı işlerin hem gece hem de gündüz saatlerine rastlaması halinde, işin gece işi mi yoksa gündüz işi mi oldu ğunun belirlenmesi önemUdir . İş Kanunu uyarınca (m. 76/2) çıkarılan Yönetmeliğe39 göre, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması gece çalış ması sayılır (nı. 7/2). Gece ve gündüze rastlayan çalışma saatlerinin eşitliği halinde bu çalışmanın gece çalış ması mı yoksa gündüz çalışması mı olacağı konusunda Kanun ya da Yönetmelikte bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda kanaatimizce gece çalışmalarına uygulanan ve aşağıda be lirtilen iş sağlığını koruyucu hükümler de göz önüne alınarak, işin gece işi olduğunun kabul edilmesi gerekir4 0. Ne var ki, öğretide bazı yazarlaı·ca çalışma süresinin yarısından çoğunun gece dönemine rastlayan bir postanın çalışma sının gece çalışması sayılacağı yolundaki hük mün (Yön. nı. 7/2) bu sonuca varmayı engellediği öne sürülmektedir 4ı. Bu ilirazı ortadan kaldırabilmek ve
işin gece işi mi yoksa gündüz işi mi oldu ğunun belirlenmesi önemUdir . İş Kanunu uyarınca (m. 76/2) çıkarılan Yönetmeliğe39 göre, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması gece çalış ması sayılır (nı. 7/2). Gece ve gündüze rastlayan çalışma saatlerinin eşitliği halinde bu çalışmanın gece çalış ması mı yoksa gündüz çalışması mı olacağı konusunda Kanun ya da Yönetmelikte bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda kanaatimizce gece çalışmalarına uygulanan ve aşağıda be lirtilen iş sağlığını koruyucu hükümler de göz önüne alınarak, işin gece işi olduğunun kabul edilmesi gerekir4 0. Ne var ki, öğretide bazı yazarlaı·ca çalışma süresinin yarısından çoğunun gece dönemine rastlayan bir postanın çalışma sının gece çalışması sayılacağı yolundaki hük mün (Yön. nı. 7/2) bu sonuca varmayı engellediği öne sürülmektedir 4ı. Bu ilirazı ortadan kaldırabilmek ve Kanuna egemen olan iş sağlığı amacına uygunluğu sağlamak için söz konusu Yönetmelik hükmü önerimiz doğnıltusunda değiştiı-ilı ııelidir42. Yargıtay 7. Hukuk Dairesine göre, postalar halinde çalışma bulunmayan işyerlerinde işin yarısından fazlası gece döneminde geçse de çalışmanın tamamı gece çalışması niteliğinde sayılmaz43_ 2. Gece çalışmalarına ilişkin hükümler İşçilerin sağlık durumları göz önünde tutularak Kanunda gece çalış maları ile ilgili bazı sınırlarnalara yer verilmiştir: a) Gece çalışmalarının süresi İşçilerin gece çalışmaları, güvenlik, sağlık ve turizm işlerinde işçinin yazılı onayını alarak yaptırılan işler hariç, 7,5 saati geçemez (m. 69/3) ve gece çalışmasınd a işçilere fazla çalışma yaptınlamaz (m. 41/4). 39 Postalar Halinde İşçi Çalıştırı larak Yüı·ütülen işlerde Çalışmalar a İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, 7 Nisan 2004, 25426; Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Özyurt, Vuslat: Gece Çalışması ve Postalar Halinde Çalışma, Legal İHD, 2008/18, 920-995; Yargıtaya göre işçinin son bir ay sürekli olarak gece vardiyasında çalıştırılması, Yönetme lik hükmün e ay kın olduğu için işçinin iş sözleşme sinin fesh i, haklı nedene dayanmaktadır , Yarg., 22. HD., 08.10.2019, E. 2017/24339, K. 2019/18396, Çalışma ve Toplum, 2020/2. 4D Aynı yönde Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Baskan), 307; Astar/ı, 254; Özyurt, Gece Çalış- ması, 926. 41 Ekmekçi, Gece Çalışması, 50-51; Okur, 513; Mülayim , 141. •ı Bu öneri doğı-ulnısundaki görüş için bkz. Mülayim, 144. 43 Yarg. 7. HD., 01.04.2014, E. 2013/24796 K. 2014/7184, Çalışma ve Toplum, 2015/1, 328- 329. § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 785 Yargıtaya göre, gece çalışma larının günde 7,5 saati geçemeyeceğine ilişlan anılan hüküm karşısında, gece çalışmaları yönünden 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7,5 saati aşan gece çalışma ları için fazla çalışma ücreti ödenmelidir44.Yargıtay 2016 yılında verdiği bir kararda bu hususu daha da belirginleştirmiş ve fazla mesainin, -ara dinlenme düşülmek suretiyle- gündüz vardiyası için haftalık 45 saati, gece çalışması için günlük 7,5 saati geçen süre esasına göre hesap edilmesi ge rektiğini belirtmiştir4s. Yargıtay 2019 yılında verdiği bir kararda, gece döneminde 7,5 saati aşan çalışma 45 saati aşmasa da fazla çalışma sayıldığı için fazla çalışma sının zamsız kısmının işçinin maktu ücreti içerisinde ödendiği kabul edi lerek sadece zamlı ödenmesi gereken kısım için 0,5 kat sayı ile hesap yapılması gerekir demişken 2020'de bu karanndan dönmüş ve saatlik ücreti n 1,5 katı ile çarpılması gerektiğini kabul etmiştir 46. b) İşçinin sağlık durumunun gece çalışmasına uygun olması İşveren, Kadın Çalışanların Gece Postalannda Çalıştınlma Koşullan Hakkında YönetmeJik47 uyarınca kadın işçileri gece postalarında çalıştı nlabilmek için, işyerinde görevli işyeri hekiminden işe başlamadan önce, gece postalarında çalıştırılmalarında sakınca olmadığına ilişkin sağlık ra poru almalıdır (Yön. m. 7/1). 6331 sayılı Kanunun 38. maddes ine göre he nüz işyeri hekimi görevlendirme yükümlülüğü bulunmayan işyerlerinde alınması gerekli sağlık raporlan geçiş süresince kamu sağlık hizmet sunu cularından da alınabilir (Yön. geç. m. 1/2). Gece çalışma sı, sağlık açısından özel olarak değerlendirilmesi gereken bir dönemdir. Bu nedenle 6331 sayılı Kanun çıkanlmadan önce 4857 sayılı Kanunda gece çalıştırılacak işçilerin sağlık durumları nın gece çalışılması na uygun olduğuna ilişkin işe başlamadan önce sağlık raporu alınması ön görülmekteydi (m. 69/ mülga fıkra 4). Söz konusu düzenleme 2012 yılında 6331 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırı lmıştır. Zira 6331 sayılı Kanun, iş vereni, tüm işçileri sağlık gözetimine tabi tutmak ve işe girişlerinde, iş deği- 44 Yarg. 9. HO., 09.12.2019, E. 2016/11022, K. 2019/21869, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HO., 12.3.2012, E. 2011/36448 K. 2012/7871, TÜHİS, Şubat-Mayıs 2012, 14-16; Yarg. 9. HO., 28. 1.2010, E. 2008/14699 K. 2010/1530, Legal İHD, 2010/25, 253-257; Yarg. 9. HD., 21.5.2012, E. 2011/22849 K. 2012/17760, Çalışma ve Toplum, 2013/1, 454-456. 45 Yarg. 9. HD., 10.11.2016, E. 2016/34978 K. 2016/19619, (www.kaza nci.com). 46 SaatJik ücreti n 0,5 ile çarpılacağına ilişkin karar için Yarg. 9. HD., 18.9.20 19, E. 2016/6217, K. 2019/16157; 1,5 katı ile çaı·pılacağına ilişkin karar için bkz., Yarg. 9 HO., 8.12.2020, E. 2016/35010, K. 2020/17671, (www.kaza nci.com) 47 RG24Temmuz2013,28717. 786 Bireysel İş Hukuku şiidiğinde ve işin devamı süresince Bakaniıkça belirlenen düzenli aralıklar la işçilerin sağlık muayeneleri ni yaptırmakla yükümlü tutmuştur (m. 15/1). Ayrıca tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacakl ar, yapacak ları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başiatılamaz (m. 15/2). Dolayısıyla işveren gece çalışması yapacak işçiler için, kadın ya da erkek olduğuna bakılmaksızın, 6331 sayılı Kanun hükümleri uyarınca sağlık muayenesi yaptırmak ve/veya sağlık raporu almak zorundadır. c) Postaların değiştirilmesi Gündüz ve gece devamlı işçi çalıştırılması ihtiyacı, İş Kanununda be lirtilen (m. 76/2), nitelikleri dolayısıyla durmaksızın birbiri ardı na işçi posta ları ile yürütülen işler ile ilgili olabileceği gibi, bu nitelikte bir iş olmaksızın, işverenin böyle bir uygulama ya karar vermesi durumunda da söz konusu olabilir4s. Bu ayınma göre işçi postalarını düzenleme esasları Yönetmelikte belirlenmiştir (m. 4). Yönetmeliğe göre, nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için dur maksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştın larak yürütülen işlerde posta sayısı 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenlenir. Ancak, turi zm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde ve bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinde faaliyet gösteren alt işveren tar afın dan yürütülen işlerde düzenleme 24 saatte iki posta olacak şekilde yapılabi lir (Yön. m. 4/1, a)49. Yargıtaya göre, iki vardi ya (posta) esasının uygulandığı hastanede vardiyalarında ı 2'şer saat çalıştırılan hemşire, bunu bilerek işe girmiş olsa da, çalışma koşullaı·ını belirleyen kay naklar sıralamasında daha üst sırada bulunan Yönetmeliğin, gece postalannda işçilerin 7,5 saatten çok çalıştırıla mayacaklarına ilişkin hükmü karşısında, iş sözleşmesi ile işyeı-i uygula masının bağlayıcılığından söz edilemeyeceğinden, işçinin sözleşmeyi İş K. nı. 24/ll son fıkrası uyarınca feshi ve kıdem lazminalı isteği haklıdırSO. Ancak önemle beli ı-relim
halinde işçi çalıştın larak yürütülen işlerde posta sayısı 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenlenir. Ancak, turi zm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde ve bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinde faaliyet gösteren alt işveren tar afın dan yürütülen işlerde düzenleme 24 saatte iki posta olacak şekilde yapılabi lir (Yön. m. 4/1, a)49. Yargıtaya göre, iki vardi ya (posta) esasının uygulandığı hastanede vardiyalarında ı 2'şer saat çalıştırılan hemşire, bunu bilerek işe girmiş olsa da, çalışma koşullaı·ını belirleyen kay naklar sıralamasında daha üst sırada bulunan Yönetmeliğin, gece postalannda işçilerin 7,5 saatten çok çalıştırıla mayacaklarına ilişkin hükmü karşısında, iş sözleşmesi ile işyeı-i uygula masının bağlayıcılığından söz edilemeyeceğinden, işçinin sözleşmeyi İş K. nı. 24/ll son fıkrası uyarınca feshi ve kıdem lazminalı isteği haklıdırSO. Ancak önemle beli ı-relim ki, sağlık sektö ründe gece çalışmaları, 6645 sa yılı Kanunla yapılan değişiklik sonucunda -işçinin yazılı onayı alınmak kaydıyla- yasal olarak 7,5 saatten daha fazla olabileceği için artık bu kararın bir öne nıinin kalmad ığını kabul etmek gerekir. Nitekim kadınların gece postasında çalıştınlmaianna ilişkin Yönetmelik de bu hususu desteklemektedir . Zira söz konusu Yönetmelikte 20 ı 7 yılında yapılan değişiklikle, kadın çalışanın yazılı onayı alınmak kaydıyla gece postasında 7,5 saatten daha uzun çalıştınlabi leceği hüküm altına alınmıştır (Yön. m. S). 48 Ekmekçi, Gece Çalışması, 48-49; Maden işyerleri ile ilgili olarak Bayc1k, Maden İşçileı-i, 75 vd. 49 Bu hüküm 6645 sayılı Kanunla yapılan değişikl iğe uyum sağlamak amacıyla Yönetmeliğe 20 ı 7 yılında eklenmiştir (RG ı 9 Ağustos 30ı 59). so Yarg. 9. HD., 27.6.2006, E. 2006/1 ı382 K. 2006118958, Legal İHD, 2006/12, ı468-ı469. § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışına Şekilleri 787 Gece ve gündüz işletilen ve nöbetieşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci ça lışma haftası gündüz çalıştınlma ları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir (m. 69/7). Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendiril meden diğer postada çalıştınlamaz (m. 69/son). Adı geçen Yönetmeliğe göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, işçi lere 4857 sayılı iş Kanununun 68. maddesindeki esaslar uyannca ara dinlenınesi verilir. İşin niteliği, bir işyeı-inin aynı bölümündeki bütün işçilere aynı saatte ara dinlenmesi verilmesine olanak bırakmıyorsa, bu dinlenme işçilere, gruplar halinde arka arkaya çalışına süresinin or talarından başlayarak İş Kanunu ve bu Yön etmelikteki esaslara göre verilir (m. 1 O). Bu işlerde, işçilere haftanın bir gününde 24 saatten az olmamak üzere ve nöbetieşe hafta tatili veı-ilmesi zorunluduı · (ın. ll). ç) Gece çalıştırma yasağı Gece dönemi nde çalışma sağlık açısından bazı sakıncaları bünyesinde barındırdığı içinsı bu döneme ilişkin olarak Kanunda işçileri koruyucu bazı özel hüküm lere yer verilmiştir. İş Kanununa göre, sanayi e ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırıl ması yasaktır (m. 73/2). Ayrıca işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemez (m. 69/3). Ancak 6645 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alı nması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptınlabilir (6645 s.lı K.la değ. m. 69/3). Dolayısıyla sadece söz konusu işlerle sınırlı olarak gece dönemind e 7,5 saatten daha fazla çalışılması mümkün hale gelmiştirsz, s3. 11 Öğretide gece postalannda çalışma nın Dünya Sağlık Örgütüne bağlı Uluslararası Kanser Araştırmalan Ajansı tarafından muhtemel kanserojen etkisi bulunan faaliyetler listesine eklendiği ifade edilmektedir , Yılmaz, Orhun: Türk İş Hukukunda Postalar Halinde Çalış ma, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.l, S. ı, 20ı 8, 86. 'ı Öğretide, yukanda belirtilen Yönetmelik değişikliği yapılmadan önce istisna kapsamına giren işleı·in sınırlannın belirsizliği karşısında bu hükmün uygulanıada sorun yaratacağı, örneğin bir otel işyerinde, muhasebe veya teknik servis personel inin yaptığı işin ya da bir restoran işyerinde yapılan işlerin tuı-izm hizmeti yürütülen işler kapsamında sayılıp sayı lamayacağı nın duraksama yaratacak nitelikte olduğu, haklı olarak, ifade edilmekteydi. Bu konudaki açıklanıalar için bkz. Kesici, Mahmut: Turizm, Özel Güve nlik ve Sağlık Hizmeti Yürütülen İşierde Gece Çalışması, Çalışma ve Toplum, 2015/4, 223-224, 227-228; Bu işleı-in kapsamına ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Mülayim, 154-159; Mülayim, Baki Oğuz: Gece Çalışmasının İş Sözleşme sinin Taranannca Düzenlenmesi, Legal İHD, 20ı 7/55, ı ı 87; Dursun Ateş, Gece Döneminde Yapılan Çalışmala r, 98 vd. ;3 Sağlığın korunmasına yönelik yönetmeli klerdeki sınırlamaların 6645 sayılı Kanunla ya pılan değişiklikle ilişkisi konusunda bkz. Kesici, Gece Çalışması, 230-23ı; Kadın işçilerin gece çalışmasına ilişkin olarak bkz. Hafızoğlu , Çalışma Süreleri, ı 49. 788 Bireysel İş Hukuku Gece 7,5 saat çalışma yasağının istisnasını oluşturan turizm, özel gü venlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerden ne anlaşılması gerektiği postalar halinde yürütülen işlere ilişkin Yönetmeliğin 7. maddesinde açıklığa kavuş turulmuşturs4. Yönetmelik te kural olarak "işler" sayılmamış, bunun yerine "işyerleri" esas alınmış ve söz konusu hükmün, bu işyerlerinde çalışan tüm işçiler ile bu işyerlerinde alt işveren tarafından çalıştırılan işçileri kapsadı ğı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu madde anlamın da işçilerin yaptıkları işin niteliğine değil, çalıştığı işyeri esas alınmak suretiyle gece döneminde 7,5 saatten fazla çalışma yapıp yapamayacağına bakılacaktır ss. Bunun sonu cunda örneğin bir otelde çalışan bakım-onarım işçisi gece 7,5 saatten fazla çalıştırılabilecektir. Madde metninde onayın yazılı olduğundan söz edilmiş, ancak onayın süresine ve alın ma biçimin e ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda onay iş sözleşmesi devam ederken ayrıca bir belge ile alınabileceği gibi iş sözleşmelerine konulacak bir hükümle de alınabilir56. Kanaatimize göre işçinin yazılı onayının açıkça gece 7,5 saatten daha fazla çalışma yapmaya ilişkin olması gerekir. Yoksa genel olarak fazla çalış ma yapmaya ilişkin onaylar bu kapsamda sayılmamalıdır . Nihayet Kanun açıkça "yazılı" onaydan söz ettiği için yazılı olmayan onayların bir ge çerliliği olmayacak57 gece döneminde 7,5 saatten daha fazla yapılan çalışmalar hakkında hem idari para cezası uygulanabilecek hem de kanuna aykırı fazla çalışma kapsam ında değerlen dirilerek zamlı ücret ödenmesini gerektirecektir. Buna karşılık, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmetleri kapsamında olup yazılı onayı olan işçilerin gece dönemindeki 7,5 saatten fazla ça lışmaları , haftalık çalışma süresi 45 saati geçmedikçe, salt gece 7,5 saatten fazla çalışıldığı için fazla çalışma olarak kabul edilmeyecektirSB. s• Buna göre, bu hkranın uygulanmasında; a) Turizm hizmet yüı-ütülen işler; ilgili mev zuatı uyarınca Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından turizm işletmesi belgesi veya tu rizm yatırımı belgesi verilen ya da belediye tarafından turizm işletmesi olarak faaliyet göstermek üzere işletme belgesi verilen tesislerde; b) Özel güvenlik hizmeti yürütülen iş ler; ıo.6.2004 tarihli ve 5188
olmayan onayların bir ge çerliliği olmayacak57 gece döneminde 7,5 saatten daha fazla yapılan çalışmalar hakkında hem idari para cezası uygulanabilecek hem de kanuna aykırı fazla çalışma kapsam ında değerlen dirilerek zamlı ücret ödenmesini gerektirecektir. Buna karşılık, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmetleri kapsamında olup yazılı onayı olan işçilerin gece dönemindeki 7,5 saatten fazla ça lışmaları , haftalık çalışma süresi 45 saati geçmedikçe, salt gece 7,5 saatten fazla çalışıldığı için fazla çalışma olarak kabul edilmeyecektirSB. s• Buna göre, bu hkranın uygulanmasında; a) Turizm hizmet yüı-ütülen işler; ilgili mev zuatı uyarınca Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından turizm işletmesi belgesi veya tu rizm yatırımı belgesi verilen ya da belediye tarafından turizm işletmesi olarak faaliyet göstermek üzere işletme belgesi verilen tesislerde; b) Özel güvenlik hizmeti yürütülen iş ler; ıo.6.2004 tarihli ve 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamı nda İçişleri Bakanlığınca faaliyet izni verilen özel güvenlik şirketlerinde veya özel güvenlik görevlisi olarak herhangi bir işyerinde; c) Sağlık hizmeti yürütülen işler; Sağlık hizmeti sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişilerin işyerinde ve bun ların tüzel kişiliği olma yan şubeleı-inde, 24.5. ı 983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununda tanımlanan sosyal hizmet kuruluşlarında, çalışan işçiler ile bu işyerlerinde alt işveren tarafından çalıştırılan işçileri kapsar (Yön. m. 7). 55 Aksi yönde görüş için bkz. Akdeniz, Gece Çalışma sı, 568. 56 Kesici, Gece Çalışması, 230. Yazar, bu onayın her yıl yeniden alınması gerektiği görüşünü ileri sürmektedir , 230; Mülayim, Gece Çalışma sı, 1204. 57 Öğretide Kesici, bizce de isabetli olarak, yazılılık koşulunun ispat değil geçerlilik koşulu olduğunu belirtmektedir , Gece Çalışması, 229; Mülayim., ı60; Mülayim, Gece Çalışması, 1206. 58 Aynı yönde Mülayim, 161; Dursun Ateş, Gece Döneminde Yapılan Çalışmal ar, ı ı 9; Akdeniz, Gece Çalışması, 57 ı. Karş. Kesici, Gece Çalışması , 232-233 . § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 789 Öte yandan Kanunda onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştınlmasına ilişkin usul ve esasların bir yönetmelikte dü zenleneceği belirtilmiştir (m. 73/2)s9. Bu Yönetmeli kte 2017 yılında yapı lan bir değişiklikle 6o kadın çalışanların gece postalarında 7,5 saatten fazla çalıştırılamayacakları belirtildikten sonra, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde ve bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinde faaliyet gösteren alt işveren tarafından yürütülen işlerde, kadın çalışanın yazılı ona yının alınması şartıyla, 7,5 saatin üzerinde gece çalışması yaptınlabileceği hüküm altına alınmıştır (Yön. m. S). Kadınların gece postalarında çalıştın lmasına ilişkin Yönetmeli kte gebe kadın işçiler için de özel hükümler öngörülmüştür. Buna göre kadın işçiler, gebe olduklarının doktor raporuyla tespitinden itibaren değuma kadar, emziren kadın işçiler ise doğum tarihinden başlamak üze re kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bir yıl süre ile gece postalarında çalıştırılamazlar (Yön. m. 9). Gece çalıştırma yasağı, bu sınır lamalar dışında kalan işlerin yapıldığı işyerlerinde ve bu arada hastane, dispanser, eczane, hamam, lokanta, otel gibi yerlerle, sinema, tiyatro gibi eğlence yerleri için söz konusu değildir. IV. Telafi Çalışması 1475 sayılı İş Kanunu dönemi nde ekonomik krizde toplu işçi çıkarmayı önlemek ama cıyla çalışma süresinin kısaltılması ile birlikte düşünülen önJemler den biri de telafi çalışması olmuştur 6ı. Ancak o dönemde fazla çalışma oluşturmayacak biçimde telafi çalışması yapıl masını yasal bir esasa oturtma olanağı yoktu. Aynı durum bazen iki tatil günü arasına (örn. kurban bayramı ile hafta tatili arasına) yarım, bir veya birbuçuk işgününlin girmesi üzerine bu günlerin tatile eklenmesi fakat daha sonra çalışılarak bu sürelerin telafi edilmesi uygulamasın da da ortaya çıkmaktaydı. Her iki durumda da 1475 sayılı İş Kanununun katı kurallan i]e62 karşılaşılmaktaydı. Zira 1475 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresinin iş günlerine "eşit ölçüde bölünerek" uygulanması gerekmekle (m. 61/a, 2), Kanunda yazılı günlük çalışma süresinin dtşındaki çaltşma fazla çalışma sayıldığı için de bazı günler daha az bazı günler de günlük çalışma süresinden daha uzun çalışıldığında bu süreye ait ücretin zamlı olarak öden mesi zorunluluğu ortaya çıkmaktaydı. Dolayısıyla günlük çalışma süresi dışında yapılacak te lafi çalışmasını Kanundaki hüki.imlerle bağdaştırmak mümkün olmamaktaydı 63. s9 Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştınlma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik (RG 6 Nisan 2004, 25425) ve Kadın işçilerin Gece Çalıştın lma Koşulları Haklunda Yönetmelik (RG 9 Ağustos 2004, 25548) çıkarılmıştır; Çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırı lması yasağı konu sunda bkz. Bakırcı, Çocuk ve Genç İşçilerin Hakları, 307-308; Kadın işçilerin gece postala rında çalıştırılması konusund a bkz. Ekmekçi, Gece Çalışması, 52-54. 60 RG 19Ağustos 2017,30159. 61 Uygulamada başvuru lmuş olan çeşitli yollar için bkz. Çelik, Toplu İşçi Çıkarmayı Önleyici Çözüm Arayışları, 429 vd. 6> Tatillerle ilgili telafi çalışmasına ilişkin olarak Ekonomi, Yeni Yaklaşımlar, 195-196. 63 Ekonomi, Yeni Yaklaşımlar, 195-1 96; Eyrenci, İş Süreleri nin Esnekleştirilmesi ve Türk İş Hukuku, 240. 790 Bireysel İş Hukuku Bu düzenlemel ere rağmen 1475 sayılı Kanun döneminde, az sayıda da olsa, bazı iş verenlerin iyiniyetli bir yaklaşımla ileride karşılaşabilecekleri fazla çalışma ücreti talebi ris kini göze alarak gerek tatillerle gerek ekonomik krizle ilgili telafi çalışma sını uyguladıkları görülmekteydi. Öte yandan, feshin son çare olması ilkesi uyarınca Kanunundaki kuralların esnekleşt irilmesi de bir gereklilikti. 4857 sayılı İş Kanununda bu konuda ihtiyaç olan esneklik sağlanmış, bu bağlamda da esnek çalışma biçimlerinden biri olan telafi çalışması yasal esas lara kavuşturulmuşt ur. Telafi çalışma sı ancak Kanunda sayılan hallerde yapılabilir. Bunlar, zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi halleridir. Bu haller de, işveren işçilere dört64 ay içinde çalışılma yan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir (m. 64/1). Kanuna göre bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz (m. 64/1). Öte yandan telafi çalışma sının ille de bu uygulamayı ge rektiren nedenlerin ortaya çıkmasından sonra yaptırılması gerekmez. Telafi çalışması bu uygulamayı gerektiren nedenler den önce veya sonra yapıla bilir6s. Örneğin iki tatil arasında birkaç günlük işgünü olduğunda işveren tatilden önceki sürede telafi çal ışması yaptırıp ardından işyerini işgünlerini de kapsayacak şekilde tatil edebilir. Bu hükümdeki "zorunlu neden" kavramı açıklanma ya muhtaçtır. Bu kavram kanaatimizce zorunlu nedenlerle fazla çalışmanın düzenlendiği 42. madde esas alınarak açıklanabil ir. Kanunun 42. maddesi de dikkate alındı ğında bizce zorunlu neden, işyerindeki makinelerin veya araç ve gereçlerin acil olarak tamiri ve bakımı nedenleri ile zorlayıcı nedenleri (m. 4211, 24/3 ve m. 25/3) kapsayan bir kavramdır
katına kadar artırmaya yetkilidir (m. 64/1). Kanuna göre bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz (m. 64/1). Öte yandan telafi çalışma sının ille de bu uygulamayı ge rektiren nedenlerin ortaya çıkmasından sonra yaptırılması gerekmez. Telafi çalışması bu uygulamayı gerektiren nedenler den önce veya sonra yapıla bilir6s. Örneğin iki tatil arasında birkaç günlük işgünü olduğunda işveren tatilden önceki sürede telafi çal ışması yaptırıp ardından işyerini işgünlerini de kapsayacak şekilde tatil edebilir. Bu hükümdeki "zorunlu neden" kavramı açıklanma ya muhtaçtır. Bu kavram kanaatimizce zorunlu nedenlerle fazla çalışmanın düzenlendiği 42. madde esas alınarak açıklanabil ir. Kanunun 42. maddesi de dikkate alındı ğında bizce zorunlu neden, işyerindeki makinelerin veya araç ve gereçlerin acil olarak tamiri ve bakımı nedenleri ile zorlayıcı nedenleri (m. 4211, 24/3 ve m. 25/3) kapsayan bir kavramdır ve bu madde anlamında bu şekilde yo rumlanmal ıdır66. 64 Daha önce iki ay olan bu süre 2020 yılında Covid 19 virüsü sebebiyle alınan önlemler kap samında 7226 sayılı Kanunla dört aya çıkanlmıştır . Sürenin iki ayda n dört aya çıkarılması nın, Covid-1 9'un, telafi çalışması yapılmasına imkan veren zorunlu nedenler kapsamında sayılabileceğini gösterd iği yönünde bkz. Alp, Mustafa: Covid-19 Pandemi Döneminde Te lafi Çalışması, Legal İHD, C. 17, S. 68,2020, 1397. 6s Soyer, Çalışma Süresi, 195; Caniklioğlu!Ca nbolat, 250; Sınırlı olarak aynı görüş Ekonomi, Telafi Çalışması, 1256-1257; Süzek, İş Hukuklı, 81 1; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 481; Ek mekçi, Telafi Çalışma sı, 32; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 38; Dursun Ateş, Sevgi: Covid-19 Pandemisine Bağlı Sokağa Çıkma Yasağında Çalışılma yan Süreye İlişkin Telafi Çalışması Yaptırılması, Legal İHD, C. 17, S. 68, Y. 2020, 1495; Aksi görüş Akyiğit, Telafi Çalışması, 1; Çil, Şerh, C. 3, 2964; Demir, İş Hukuku, 21 6; Astar/ı, 341-343. 66 Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Bas kan) 312-313; Ekonomi, Telafi Çalışması, 1251-1252; Subaşı, Çalışma Süreleri, 332, dn. 74.; Ekmekçi, Telafi Çalışması, 33; Caniklioğlu, Çalış- § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 791 Kanunda telafi çalışma sının uygulanmasına ilişkin esaslar da belirlen miştir. Buna göre, telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini yani günlük ll saatlik sınırı aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Ayrıca tatil günlerinde telafi çalışması yaptınlamaz (m. 64/2)67. Kanunun 64. maddesinin ilk fıkrasında, "işyerinde normal çalışma sü relerinin önemli ölçüde altında çalışılması"ndan söz edilmektedir . Kısmi süreli çalışmayı düzenleyen 13. maddede de yer alan bu ifadeden, 13. mad de gerekçesinde ve Çalışma Süreleri Yönetmeliğ inde açıklanan, normal çalışma süresinin "üçte ikisinden daha az" şeklin deki ölçütün anlaşılması gerekir6B. Bize göre, yasal olarak ya da sözleşmelerle verilen izinler karşılığında telafi çalışması yaptırılam ayacağı gibi yasal veya sözleşmel ere dayalı tatil günlerinde de telafi çal ışması yaptırılamaz69. Çalışma Süreleri Yönetme- ma Süreleri, 189; Senyen-Kaplan (Aktay/Arıcı/Seny en-Kaplan), 246-247; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 381; Mollamahmuto ğlul Astarlı/Baysal, 1277-1278; Eyrenci, Akademik Forum, ı 70-ı 71; Bireysel İş Hukuku açısından zorunlu neden kavramı ve unsw·ları için bkz. Ka yırgan, Zorunlu ve Zorlayıcı Nedenler, 37 vd.; işverenin basiretli bir iş insanı olarak önüne geçebileceği makine arızası, elektrik kesintisi gibi sebeplerin dahi zoı-layıcı neden sayıl ması nedeniyle, basiretli davranılsa bile önüne geçilemeyecek bir durum olan Covid-ı 9'un evieviyede zorlayıcı neden olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş için bkz. Alp, Telafi Çalışması, ı397. 67 Telafi çalışması nda ücret ödenmesine ilişkin olarak bkz. Ekonomi, Telafi Çalışması, ı258 vd.; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent/Ulucan/B askan), 3 ı 5-3ı6; Ekmekçi, Telafi Çalışması , 37-38; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 39 vd.; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, ı98-ı99; Dursun Ateş, Covid-ı9, ı499 vd. 68 Eyrenci, Yeni Düzenlemeleı � ı 59; Ekonomi, Telafi Çalışması, 1253. Yazara göre, 64. Madde nin ilk fıkrasındaki "normal çalışma süresi"ni "normal günlük çalışma süresi" olarak anla mak gerekir ( ı254); Subaşı, Çalışma Süreleri, 339; Caniklioğlu , Çalışma Süreleri, ı 93-194; Senyen-Kapla n, İş Hukuku, 381; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 37; Değişik görüş Akyiğit, Telafi Çalışması, 7-9; Kılıçoğlu , İş Kanunu Yorumu, 480. 69 Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 159; Süzek, İş Hukuku, 8 ı 2; Ekmekçi, Telafi Çalışması, 34; Caniklioğ lu, Çalışma Süreleri, ı 92; Ancak, bu sonuca varılırken, haftalık çalışma süresi nin beşe bölünerek uygulanması halinde, çalışılmayan Cumartesi gününün akdi tatil günü olmayıp iş günü olması nedeniyle bu günde telafi çalışması yapılabil eceği açıklığa kavuş turulınal ıdır (Demir, İş Hukuku, 217-2 ı 8; Ekonomi, Telafi Çalışması, ı 257; Akyiğit, Telafi Çalışması, 13-ı4; Subaşı, Çalışına Süı·eleri, 337, dn. 85; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 39; Astar/ı, 330); Cumartesi gününün akdi tatil olarak kabul edildiği işyerinde telafi çalışınası yaptınlamaz (Yarg. 9. h u., ı 7.3.2008, E. 2007/27667 K. 2008/5298, TÜHİS, Mayıs 2008, ı04-ı06 ve S. Songu/E. Birben'in incelemesi, Ünal Narmanlıoğlu'na Armağan, İzmir 2007, 273-288; F. Başterzi'nin incelemesi, Sicil İHD. Aralık 2008, ı25-ı34); Bu konuda ayrıca bkz. Ulusoy, Me ut: Telafi Çalışınası Üzerine Bir Düşünce, Si cil İHD, Aralık 2012, ı ı 3-128; Dursuı1 Ateş, Covid-ı 9, ı 498-1499. Yazara göre kural olarak sözleşmesel tatil günü olan cu martesi günü telafi çalışması yaptırılamayacak, ancak küresel salgın sebebiyle çalışılama yan günlerin telafisi amacıyla, bu sebeple sınıı-lı olmak üzeı·e, haftanın beş günü çalışılan işyerlerinde, çalışılma yan cumartesi günü veya hafta tatili haricinde çalışılmayan günde, 792 Bireysel İş Hukuku liğindeki telafi çalışması tanımında da "Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma süreleri nin önemli ölçü de altında çal ışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışma dığı bu sürelerin telafisi için işçiye yaptınlacak çalışma, telafi çalışma sıdır." denilerek bu esasa yer verilmiştir (m. 7/1). Buna karşılık, öğretide işyerinin ilerideki faaliyetleri için gerekli bir çalışma şeklindeki revizyon ve bakım çalışmalarında telafi çalışması yaptınlabileceği öne sürülmektedir ?o. Çalışma Süı·eleri Yönetmeliğin e göre, işveren bu çalışman ın 64. maddede sayılan ne denlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışma ya başlanac ağını ilgili işçilere bildirmek zorundadır (m. 7/2). V. Kısa Çalışma 1. Kısa çalışma kavramı ve nedenleri Özellikle ekonomik kriz dönemleri nde ya da zorlayıcı nedenlerin or taya çıkması halinde işyerinde faaliyeti kısmen ya da tamamen durduran ya da çalışma süresini önemli ölçüde azaltmak zorunda kalan işverenler ya işçileri işten çıkarmakta yada onlarla ücretsiz izin anlaşmaları yaparak bu zorlu dönemleri atıatmayı düşünebilm ektedirler. Bu da ücret geliri ile geçinen işçilerin geçinme olanağından yoksun kalmasını beraberinde ge tirmektedir.
denilerek bu esasa yer verilmiştir (m. 7/1). Buna karşılık, öğretide işyerinin ilerideki faaliyetleri için gerekli bir çalışma şeklindeki revizyon ve bakım çalışmalarında telafi çalışması yaptınlabileceği öne sürülmektedir ?o. Çalışma Süı·eleri Yönetmeliğin e göre, işveren bu çalışman ın 64. maddede sayılan ne denlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışma ya başlanac ağını ilgili işçilere bildirmek zorundadır (m. 7/2). V. Kısa Çalışma 1. Kısa çalışma kavramı ve nedenleri Özellikle ekonomik kriz dönemleri nde ya da zorlayıcı nedenlerin or taya çıkması halinde işyerinde faaliyeti kısmen ya da tamamen durduran ya da çalışma süresini önemli ölçüde azaltmak zorunda kalan işverenler ya işçileri işten çıkarmakta yada onlarla ücretsiz izin anlaşmaları yaparak bu zorlu dönemleri atıatmayı düşünebilm ektedirler. Bu da ücret geliri ile geçinen işçilerin geçinme olanağından yoksun kalmasını beraberinde ge tirmektedir. İşte bu nedenle ilk defa 4857 sayılı Kanunun 65. maddesinde kısa çalışmaya ilişkin hükümlere yer verilmişti. Daha sonra 4857 sayılı Ka nunun 65. maddesi 5763 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış ve düzen lemeye, kısa çalışma ödeneğine ilişkin hükmün bazı esasları dışında, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2. maddes inde aynen yer verilmiştir. Böylece bu imkandan sadece İş Kanununun kapsam ındaki işçilerin değil iş sözleşmesine tabi olarak çalışan tüm sigartahların yararlanması mümkün hale getirilmiştir? ı. günlük azami çalışma süresi aşılmamak kaydıyla, günde üç saati aşan telafi çalışması yap tırılabileceğine ilişkin düzenleme yapılması gerekir, aynı yeı� 10 Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, genel görüşme, 171. 11 İş Kanunu ve Bazı KanunJarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, RG 26 Mayıs 2008, 26887; Düzenlemenin 4447 sayılı Kanuna alınarak İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve iş sizlik sigortasının finansmanı na katkıda bulunan diğer işverenlere de ekonomik kriz halin de bu uygulamaya başvurma olanağı tanınmasının isabetli olduğu yönünde, Caniklioğlul Özkaraca, Ekonom ik Krizde Başvurulabilecek Önlemleı� 649-650; Ekmekçi, Kısa Çalışma, 47-59; Aydın, Ufuk: Kısa Çalışma Uygulaması ve Güncel Gelişmeler, Sicil 2009, S. 13, 48; § 29. Noı·mal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 793 444 7 sayılı Kanunun Ek 2. maddes inde, bu Kanuna göre sigorta lı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işverenlerce, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde az altılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durduru lması hal lerinde, üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabileceği belirtilmiştir (f. l)n. Konunun ayrıntıları ise kısa çalışmaya ilişkin olarak çıkarılmış olan Yönetmelikte?J açıklığa kavuşturulmuştur. Yönetmelikte, kısa çalışmanın, üç ayı geçmemek üzere, işyerinde uy gulanan çalışma süresinin işyerinin tamamında veya bir bölümü nde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aran maksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdu rolmasını ifade ettiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi Yönetmelikte Kanunda olmayan en az dört hafta koşuluna da yer verilmiştir ki, İş Kanununda yer almasına rağmen bu koşulun Ek 2. maddeye alınmama sı, ama Yönetmelik le düzenlenmesi kanaatimizce isabetli olmamıştır . Tuncay!Ekmekçi, 696; Yeni koronavirüs (Covid- 19) Pandemisi sebebiyle yapılan kanun de ğişikliğine ilişkin açıklam alaı· için bkz. Ozkaraca/Ünal Adınır, Yeni Koronavirüs, 20-37. " 6 ı ı ı s.lı K, 23 Şubat 20ı ı, 27857 Mükeı-rer, m. 73; Kısa çalışma konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Akyiğit, Ercan: Kısa Çalışma, TÜHİS, Ağustos/Kas ım, 2004, ı -35; Kılıçoğlu, İş Ka nunu Yorumu, 485 vd.; Caniklioğlu, Kısa Çalışma, 499 vd.; Caniklioğlu!Ozka raca, Ekono mik Krizde Başvurulabilecek Önlemler, 648 vd.; Başterzi, Çalışmanın Kesintiye Uğrama sı, 132 vd.; Çi/, Ücreti n Ödenmemesi, ı 287 vd.; Ocak, Sa im: Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Maı·mara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008, 6 vd.; Ekmekçi, Kısa Çalışma, 29-40; Korkusuz, M. Refik/Uğur, Suat: Sosyal Güvenlik Huku ku, Bursa 20 ı 8, 4 ı 2-4 ı 3; Sözer, Ali Nazım: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, İstanbul 20 19, 546-55 ı; Şakar, Müjdat: iş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, istanbul 2020, 308-309; Alper, Yusuf: Sosyal Sigortalar Hukuku, Bursa 20 ı 9, 394; Narman lıoğlu, 638-640; Molla mahmuto ğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 400-402; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 382-392; Yü cesoy, Yasemin: Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma İle Salgın Hastalık Halinde Uygulanan Diğer Hukuki Kuruml ar, Ankara 2020, 25 vd.; Güzel/Okur!Caniklioğlu, 734-738; Tuncay/ Ekmekçi, 694-707; Süzek, 784-788. Ekonomide ortaya çıkan kriz olayı belirli bir sektörde oluşmuş olsa da, ülke ekonomisini ve işyerini ciddi anlamda etkiliyorsa, bunu genel eko nomik kriz olarak kabul etmek gerekir (Çelik, iş Hukuku Dersleri, 20. Bası, 2007, 329 ve dn. 38'de gösterilen kaynaklar); Eyrenci, Akademik Forum, ı66-ı67; Yorulmaz, 366 vd.; Alman Hukuku'nda kısa çalışmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Hekimler, Alpay: Federal Almanya'da Kısa Çalışma Ödeneğine ilişkin Yasal Düzeniemelerin Genel Çerçevesi, Sosyal Siyaset Konferansları 20 ı 5/ı, S. 68, ı 55-185; Pet rak, Torsten: Kurzarb eit, NZA-Bei lage H. 7 20ı O, 44-50; Bischo(, Michael: Mitbestimmung bei Einführung und Abbau von Kurzarbei t, NZA 1995, H. 2ı, I02ı-ı0 27. 73 Bkz. Kısa Çalışma Ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik (RG, 30.04.20 ı ı, 27920). 794 Bireysel İş Hukuku Kısa çalışmaya başvuru için işçinin onayına gerek yoktur74. Zira kısa çalışma Kanunda sayılan sebepler sonucunda işletmesi bundan ciddi bi çimde etkilenen işverenin bu zor durumdan kurtulmasına, böylece işletme lerin varlıklarının korunması ve nihayetinde istihdamın sürdürülebilirliği nin sağlanmasına hizmet etmektedir . Bu nedenle de düzenleme İş Kanunu m. 22'nin bir istisnasını oluşturmaktadır7s. Nihayet şunu da eklemek gerekir ki, işveren kısa çalışmanın devamı sırasında ya da sonunda işyerini kapatabilir76. 2. Kısa çalışma için bildirim ve izin Kısa çalışma kararını veren işveren, durumu derhal gerekçeleri ile bir likte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesin e ilişkin usul ve esaslar ise ilgili yönetmelikt e belirlen miştir (Ek m. 2/2). Kısa Çalışma Yönetmeliğin e göre, işverenin kısa çalışma talebi önce likle Kurum tarafından değerlendirilir, genel ekonomik, sektörel veya böl gesel kı-i zin varlığı, işçi ve işveren sendikalan konfederasy onlannın iddia etmesi ya da bu yönde kuvvetli emarelerin bulunması halinde Kurum Yö netim Kurulunca karara bağlanırn. Eğer Yönetim Kurulunca alınmış bir karar bulunmu yarsa işverenler ce yapılan başvurular Kurum birimi tarafın dan reddedilir (KÇY. m. 5/3). Kanunda belirtilmemekle birlikte, uygunluk tespitinin olumsuz olma sı halinde yargı yoluna başvurulabileceğini de kabul etmek gerekir7B. Kısa çalışma uygulaması kapsamında işyerindeki çalışma süresi önemli ölçüde azaltılmışsa kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık ça lışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği dikkate alınarak işverence belirlenir (KÇY, m. 7/4).
usul ve esaslar ise ilgili yönetmelikt e belirlen miştir (Ek m. 2/2). Kısa Çalışma Yönetmeliğin e göre, işverenin kısa çalışma talebi önce likle Kurum tarafından değerlendirilir, genel ekonomik, sektörel veya böl gesel kı-i zin varlığı, işçi ve işveren sendikalan konfederasy onlannın iddia etmesi ya da bu yönde kuvvetli emarelerin bulunması halinde Kurum Yö netim Kurulunca karara bağlanırn. Eğer Yönetim Kurulunca alınmış bir karar bulunmu yarsa işverenler ce yapılan başvurular Kurum birimi tarafın dan reddedilir (KÇY. m. 5/3). Kanunda belirtilmemekle birlikte, uygunluk tespitinin olumsuz olma sı halinde yargı yoluna başvurulabileceğini de kabul etmek gerekir7B. Kısa çalışma uygulaması kapsamında işyerindeki çalışma süresi önemli ölçüde azaltılmışsa kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık ça lışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği dikkate alınarak işverence belirlenir (KÇY, m. 7/4). 74 Caniklioğlu, Kısa Çalışma, S03; Alp, iş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, 368; Başterzi, Süley man: Kısa Çalışma (Covid ı9 Pandemisinde Yeni Yaklaşımlar), Pandemi Sürecinde İş Hu kuku, Editör: Alpagut G., İstanbul 2020, 38; Canbola t/Kayırgarz, Koronavirüs Salgını, 679; Manav Özdemir, Covid-ı9, ı34; Keser, Covid 19, S4. 1s Başterzi, Kısa Çalışma, 39 ve dn. S9'da sözü edilen yazarlar . 76 Ekonomi, İşyerinin Kapatılması, 443; Köseoğlu, İşyerinin Kapanması, 48. n Böylece kısa çalışma talebinin doğrudan İş-Kur'a yapılması ve Kurum tarafından değer lendirilmesi yönündeki öğreti görüşüne uygun düzenleme yapılmıştır. Bkz. Caniklioğ/u/ Özkaraca, Ekonomik Krizde Başvuro labilecek Önlemler, 6S3. 1s Ulucarz, Esnek Çalışma, ı 04; Köseoğlu, İşyerinin Kapanma sının İş Sözleşmelerine Etkisi, Sl; Başterzi, Feshe Karşı Koruma, 70; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 47; Yargı yeri konusun daki tartışma ve kaynaklar için Caniklioğ/u, Kısa Çalışma, S ı 6-S 18. § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 795 3. Kısa çalışma ödeneği ve süresi Kısa çalışma yaptırılması halinde işçilere (sigortalılara) İşsizlik Sigor tası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabil mesi için, iş sözleşmes inin feshi hariç, işsizlik ödeneğine hak kazanma koşullarını yerine getirmesi gerekir (Ek m. 2/3)79. Belirtelim ki, bu koşullar da yeni koronav irüsün olumsuz etkilerini azaltmak amacıyla geçici maddelerle bazı kolaylaştırmalar da öngörülmüştür . Bunlara ise aşağıda 6. numaralı başlık altın da aynca değinilecektir . Günlük kısa çalışma ödeneği sigortaimm son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının yüzde altmışıdırso. Ancak bu şekilde hesaplanan ödeneğin miktarı aylık as gari ücretin brüt tutarının %150'sini geçemez (Ek m. 4). Ayrıca zorlayıcı nedenlerle kısa çalışma yapılması halinde kısa çalışma ödeneği ödemeleri İş Kanununun 24. maddesinin 3. bendinde ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar (Ek m. S)sı. 4447 sayı lı Kanunun Ek 2. maddesine göre, kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulm asına ilişkin işlemler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür (Ek m. 2/4). Kısa çalışma ödeneği işçiye kısa çalışma devam ettikçe, ancak en fazla üç ay süreyle ödenir (KÇY. m. 7/2). Ayrıca kısa çalışma ödeneği olarak yapı lan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür (Ek m. 2/4, son cümle). Buna karşılık Kanuna konulan bir hükümle bu madde de yer alan kısa çalışma ödeneği nin süresini altı aya kadar uzatmaya ve iş sizlik ödeneğinden mahsup edilip edilme yeceğini belirlemeye Cumhurbaş kanı yetkili kılınmıştır (Ek m. 2/6). Nitekim Cumhurbaşkanı yeni Korona virüs döneminde hem ödenekierin ödeome süresini uzatmışsı hem de bu ödenekierin işsizlik ödeneğinden düşülmemesi yönünde karar vermiştirB3. 79 Kısa çalışmaya olanak veren zorlayıcı neden veya genel ekonomik krizin üç ayı aşamaya cağına ilişkin sınırlamanın kısa çalışma ödeneğine ilişkin olduğu, burada makul sürenin kabul edilmesi gerektiği görüşü (Ekonomi, İşyerinin Kapatılması, 442-443; Köseoğlu, İşye rinin Kapanması, 48) öne sürülmektedir . so Bu maddede yer alan kısa çalışma ödeneği nin süresini altı aya kadar uzatma ya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir (anılan 6 ı 1 ı s. lı K ve yer); ödeneğin öden me süresi konusunda bkz. Güzel!Okur /Caniklioğlu, §21, lll, 2; Tuncay!Ekmekçi, 654-655. "' 6 ı ı ı s.lı K, m. 73, ek m. 2 değişikliği. sı Bu kararlar için aşağıda yeni koronavirüs dönemine ilişkin bilgilere bkz.§ 29, V, 6. s3 Cumhur başkanı 2706 sayılı Kararla yeni koronavirüs (Covid ı 9) kapsamında yapılan kısa çalışmala rda yararlanılan kısa çalışma ödeneğinin işsizlik ödeneğinden düşmemesine ka rar vermiştir (RG, 30.06.2020, 3 ı ı 7 ı). 796 Bireysel İş Hukuku Kanunda Ek m. 2 uyarınca yapılan ödemelerin işverenden tahsil edile bilmesine ilişkin bir hükme de yer verilmiş ve işverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeleri n, yasal faizi ile birlikte işveren den tahsil edileceği öngörülmüştür (Ek m. 2/6). 4. Kısa çalışmanın sona ermesi Kısa çalışma kural olarak işverenin talep ettiği ve Kurumun da kabul ettiği sürenin bitiminde sona erer. Ancak işveren koşulların öngörülenden daha önce düzelmesi halinde kısa çalışma uygulamasın a son vererek nor mal çalışmasına geçmek isteyebilir. İşveren, ilan ettiği süreden önce normal faaliyetine başlama ya karar verirse durumu; Kurum birimine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere altı işgünü önce yazılı ola rak bildirmek zorundadır . Bu durumda bildirimde belirtilen tarih itibariyle kısa çalışma sona erer (KÇY, m. ll). İşveren durumu gecikmeden Kuruma bildirmez ve bunun sonucunda yersiz ödeme oluşursa bunlar yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir. 5. Kısa çalışma uygulamasının işçinin kıdem ve diğer bazı haklarına etkisi Kısa çalışma ile birlikte eğer işyerinde faaliyet tamamen durdurul muşsa iş sözleşmesi askıya alınır, işçinin iş görme borcu işverenin de ücret ödeme borcu askıda kal ır. Yukarıda da belirtildiği gibi, bu dönemde işçiye kesilen ücret gelirinin yerine Kururnca kısa çalışma ödeneği verilir. Yargıta ya göre de, işçiye yasa gereği sadece Kurum tarafından ödeme yapıldığın dan bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardırnlara hak kazanılması mümkün değildirs4. Kısa çalışma süresi Kanuna göre yıllık izne hak kazanmak için tamam lanması gereken kıdemden sayılır (İşK. m. 55/l, j). Her ne kadar Kanunda bu sürenin kıdem tazminatına esas süreden sayılacağına ilişkin bir hüküm yoksa da Yargıtay isabetli olarak bu sürenin kıdem tazminatına esas süre den sayılması gerektiğine karar vermiştirss. s• Yarg. 9. HD., 12.12.2018, E. 2018/9973, K. 2018/22978, (www.kazanc i.com). " Yarg. 9. HD., 14.7.2011, E. 2010/50993, K. 2011/27305, (www.kaz anci.com). Yargıtay bu kararına konu olayda yerel mahkeme üç aylık kısa çalışma süresini kıdemden saymış, ancak Bakanlar Kurulu Kararı ile uzatılan kısa çalışma süresini kJdemden saymaınış, Yar gıtay Kanun yararına bozma ile önüne
ya göre de, işçiye yasa gereği sadece Kurum tarafından ödeme yapıldığın dan bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardırnlara hak kazanılması mümkün değildirs4. Kısa çalışma süresi Kanuna göre yıllık izne hak kazanmak için tamam lanması gereken kıdemden sayılır (İşK. m. 55/l, j). Her ne kadar Kanunda bu sürenin kıdem tazminatına esas süreden sayılacağına ilişkin bir hüküm yoksa da Yargıtay isabetli olarak bu sürenin kıdem tazminatına esas süre den sayılması gerektiğine karar vermiştirss. s• Yarg. 9. HD., 12.12.2018, E. 2018/9973, K. 2018/22978, (www.kazanc i.com). " Yarg. 9. HD., 14.7.2011, E. 2010/50993, K. 2011/27305, (www.kaz anci.com). Yargıtay bu kararına konu olayda yerel mahkeme üç aylık kısa çalışma süresini kıdemden saymış, ancak Bakanlar Kurulu Kararı ile uzatılan kısa çalışma süresini kJdemden saymaınış, Yar gıtay Kanun yararına bozma ile önüne gelen uyuşmazlıkta bu sürenin de kıdemden sayıl ması gerektiğini, bizce de isabetli bir biçimde kabul etmiştir . § 29. Normal Çalışma ve Diğer Çalışma Şekilleri 797 işverenin kısa çalışma uygulamasına başvurm asının işçiye fesih hakkı verip vermediği konusunda ise öğreti ve yargı kararlannda farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre işçi salt işverenin kısa çalışma yapması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemez s6. Bir diğer görüş ise Kanunda feshe ilişkin herhangi bir sınırlama olma dığı için işçinin fesih hakkının bu lunduğunu kabul etmektedir B7. Yargıtayda da bu konuda bir görüş birliği bulunmama ktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işçinin bu sebeple iş sözleşmesini haklı nedenle feshede meyeceğini kabul etmişkenss Yargıtay 22. Hukuk Dairesi aksi yönde karar vermiştirs9. 6. Yeni Koronavirüs (Covid-19) pandemi dönemine özel düzenlemeler Pandemi döneminde pek çok Avrupa Birliği üyesi ülkede olduğu gibi ülkemizde de kısa çalışma uygulamasına başvuru ve ödenekten yararlanma koşulları kolaylaş tırılmış, böylece istihdamın korunması amaçlanmıştır9o. Bu kapsamda gerçekleştirilen güncel gelişme olarak, işverene Kuruma gel meden elektronik ortamda başvuru imkanı sağlanmış ve İş-Kur Yönetim Kurulu tarafından Covid 19 Pandemisinin zorlayıcı sebep sayıtaeağına yö- 86 Caniklioğlu, Kısa Çalışma, 522; Caniklioğlu, Nurşen; Ekonomik Kriz Dönemlerinde işçiye Gelir Güvencesi Sağlayan Sistemler, İş Hukuku ve Sosya] Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorun lar ve Çözüm Önerileri" 13. Yıl Toplantısı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul 201 O, 106-1 07; Başterzi, Kısa Çalışma, 39-41. Buna karşılık yazar kısa çalışma ödeneğine hak kazanan işçiler açısından ise fesih hakkının bulunduğunu, bizce de isabetli olarak, kabul etmektedir , aynı yer. Kısa çalışmanın gerekçe lerinin oı·taya çıktığı aşamada, kısa çalışma uygulaması başlamadan önce işçinin m. 241II-e-f uyarınca iş sözleşmesi ni haklı sebeple feshedebile ceği fakat kısa çalışma uygulaması başladıktan sonra işçi ücretlerindeki düşüş yahut çalışma koşullarının uygulanmaması nın, işçiye İş K. 24/II maddesine göre iş sözleşmesini haklı sebeple bildirim süresiz fesih hakkı vermediği yönünde bkz. Keser, Covid 19, 66-68. 87 Akın, Covid 19'uıı İş İlişkilerine Olası Etkileı-i, 47-48; Yorulmaz, 388, dn. 1502'de sözü edi len yazarlar . 88 Yarg. 9. HD., 14.7.2011, E. 2010/40926, K. 2011/24140, (www.kazanci.com). 89 Yarg. 22. HD., 2012/4892 E. 2012/27269K. 05.12.2012. Yargıtaya göre, "çoğu zaman ne kadar süreceği de belli olmayan kısa çalışma uygulaması bakımından üc ı·et kaybı da olma sına rağmen işçiye haklı nedenle fesih hakkının verilmemesi ise menfaatler dengesine ve hakkaniyete uygun düşmez". Oysa kısa çalışma uygulaması süı·eli bir uygulamadır ve ne kadar süreceği bellidir. Aynı yönde Başterzi, Kısa Çalışma, 40. 90 Pandemi döneminde Avrupa ülkelerinde kısa çalışma uygulamasına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Schulten, Thorsten/Mül ler, Torsten: Kurzarbeitergeld in der Corona-Krise Aktuelle Regelungen in Deutschland und Europa, Policy Brief Nr. 38, WSI 04/2020, Hans-Böckl er Stiftung, 1-19. Almanya'da gerçekleştirilen değişiklikler için ayrıca bkz. Geuleıı, Felix/Vogt, Volker: Kurzarbeit in der Corona Krise, ArbRAktuell 2020, H. 8, 181-1 85; Zieglmeier, Chri stian: Corona-Sc hutzschirm: Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld, DStR 2020, H. 14, 729-735. 798 Bireysel iş Hukuku nelik karar almmıştıı :-<Jı. Böylece Pandeminin zorlayıcı sebep olup olmadı ğı tartışması ortadan kaldırılmış, ayrıca işverenlerin fiziki olarak Kuruma gelmeleri, başvurularını kağıt ortamında yapmalarına gerek kalmamıştır . Bunun dışında 25.03.2020 tarih ve 7226 ayılı Kanunla 4447 sayılı Kanuna geçici 23. madde eklenmiş ve başvuruların başvuru tarihinden iti baren 60 gün içinde sonuçlan dırılacağı belirtilmiş, ancak bunun da yeter li olmayaca ğının anlaşılması üzerine 7244 sayılı Kanunla kısa çalışmaya başlamak için uygunluk tespitinin sonuçlanmasının beklenmeyeceği kabul edilmiştir (geç. m. 25). Böylece olağanüstü miktarda fazla olan başvurular sebebiyle gecikme yaşanmadan işverenlerin bir an önce kısa çalışma ya geç meleri amaçlan mıştır. Ancak bu düzenleme biçimi bir an önce uygulama ya geçilebilmesi açısından isabetli olmuşsa da daha sonra birçok uyuşmazlığa da sebebiyet verebilecektir. Zira kısa çalışma sonrasında yapılabi lecek de netimlerde Kurum işverenler açısından uygunsuzluk kararı ver ebilecek, bu da durumunu iyi değerlendiremeyen, kötüniyetli olmayan bazı işverenler açısından sorun yaratabilecektir. Öte yandan 7226 sayılı Kanunla, bu dönemle sınırlı şekilde ve kısa çalışma yapabilmenin bir koşulu olarak işvereniere m. 25/II haıiç, diğer sebeplerle iş sözleşm esinin feshi yasağı getirilmiştir (geç. m. 23)n. Bunun sonucunda İş Kanunu'nun 25/II hükmü dışındaki gerekçelerle işçi çıkarıl ması halinde işverenin kısa çalışma talebi kabul edilmeyecektir. Bunun da ötesinde fesih yasağı kısa çalışmadan yararlanabilmenin bir koşulu olarak öngörüldüğü için bu hükme aykırı fesihler kısa çalışma uygulamasının ge çersizliğini de beraberinde getirecek ve işçilere yapılan ödemeler işveren den yersiz ödeme olarak talep edilebilecektiJ:-93. Tüm bunlarla koşut olarak işçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlan ması bakımından aranan çalışma süresi ve prim ödeme koşulları kolaylaş tırılarak kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi çalışma ile son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik 9ı Kurum internet sitesinde yer alan 22.03.2020 tarihli açıklama metni için bkz. https://www. iskur.gov. tr/duyunılar/kisa-cal isına-odene gi-hakki nda/ (Eri şi ın Tarihi: 23.7 .2020). n 7226 sayılı Kanun ile 4447 sayılı Kanuna eklenen geçici 23. madde ine göre, "Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, işyerinde kısa. çalışma uy· gulaııa.n dönemd e 4857 sayılı Kanun.un 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (ll) numaralı bendind e yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tara{ındaı1 işçi çıkanlmaması gere kir ... ". 93 Kısa çalışına uygulanan işyerleri için fesih yasağına aykırılık halinde uygulanacak yaptın· ma ilişkin açıklaınalaı· için bkz. Ozkaraca!Vna.l Adın ır, Yeni Komnavirüs, 30-31. § 30. Normalden Az Çalışına Süreleri 799 sigortası primi ödenmiş olması yeterli sayılmıştır"-14. Yaşanan olağanüstü dö nem dikkate alındığında bu koşulların da aranmaması daha isabetli olacak tı kanaatindeyiz. Ancak bu durumda ödeneğin İşsizlik Sigortası Fonundan işçiye ödenme si, ancak Hazinece Fona aktarılmasının sağlanması da daha doğru olurdu. EkieyeJim ki, 7226 sayılı Kanunla öngörülen kolaylaştırılınış koşulların 30.06.2020 ta rihine
eklenen geçici 23. madde ine göre, "Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, işyerinde kısa. çalışma uy· gulaııa.n dönemd e 4857 sayılı Kanun.un 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (ll) numaralı bendind e yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tara{ındaı1 işçi çıkanlmaması gere kir ... ". 93 Kısa çalışına uygulanan işyerleri için fesih yasağına aykırılık halinde uygulanacak yaptın· ma ilişkin açıklaınalaı· için bkz. Ozkaraca!Vna.l Adın ır, Yeni Komnavirüs, 30-31. § 30. Normalden Az Çalışına Süreleri 799 sigortası primi ödenmiş olması yeterli sayılmıştır"-14. Yaşanan olağanüstü dö nem dikkate alındığında bu koşulların da aranmaması daha isabetli olacak tı kanaatindeyiz. Ancak bu durumda ödeneğin İşsizlik Sigortası Fonundan işçiye ödenme si, ancak Hazinece Fona aktarılmasının sağlanması da daha doğru olurdu. EkieyeJim ki, 7226 sayılı Kanunla öngörülen kolaylaştırılınış koşulların 30.06.2020 ta rihine kadar yapılacak başvuru lar bakımından geçerli olacağı kabul edilmiş (4447 s.lı K. geç. m. 23/1), ancak yine Kanunda bu kapsamda yapılacak başvuru ların tarihini 30.06.202 1 tari hine kadar uzatmaya Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu da belirtilmiştir (geç. m. 23/son)95. Bu yetkjye istinaden Cumhur başkanınca konuya ilişkjn çok sayıda uzatma kararı alınmış96, pandemi döneminde istihdam ın koı-unması için kısa çalışma yapılması olabildiğince kolaylaş tınlmış ve teşvik edilmiştir. § 30. NORMALDEN AZ ÇALIŞMA SÜRELERi Sağlık kuralları bakımından bazı işlerde çalışan işçilerin günde yedi buçuk saat veya daha az çalıştınlmaları gereklidir. Bu işlerin neler olduğu 6331 sayılı Kanun uyarınca (m. 30) çıkarılan Yönetmelikte belirtilmiştir"-17. 94 Koronavirüs dönemine ilişkjn ayrıntılı bilgi için bkz. Akın, COVID ı 9'un İş İlişkilerine Olası Etkileri , 16-71; Baş terzi, Kısa Çalışma, 3-55; Çil, Koronavirüs Salgını, 48-1 04; Yü rekli, Sabahattin: Çalışma Hayatında Koronavirüs (Covid 19) Salgınının EtkjJeri, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Covid-ı 9 Hukuk Özel Sayısı 2020, S. 38, 34-61; Ozkaraca/On al Adı.nır, Yeni Koronavirüs, 20-37; Özdemir, Cumhur Sinan: Koronavirüs (Co vid-19) Salgınının Çalışma Yaşamına Etkileıi, Toprak İşveren 2020, S. ı26, 4-ı 9; Öğretide, telafi çalışma sının, işçinin ücretinin tam olarak ödenmesi nedeniyle kısa çalışmaya göre daha lehe olduğu, bu nedenle Koronavirüs dönemi nde telafi çalışma sının tercih edilebile ceği yönünde görüş için bkz. Alp, Telafi Çalışması, 1397-1398. 95 31.12.2020 olan bu tarih 7256 sayılı Kanun m. 9 ile 30.06.202 1 olarak değiştirilmiştir , (RG, 17.11.2020, 3 ı 307). 96 25.06.2020 tarihli ve 1198 sayılı "Dışsal Etkilerden Kaynaklanan Dönemsel Durumlar Kap samındaki Zorlayıcı Sebep Gerekçesiyle Kısa Çalışma Uygulanan İşyerieri İçin Kısa Çalış ma Ödeneğinin Süresinin Uzatılınası Hakkında Karar" ile üç ay (RG, 26.06.20 19, 30813), 29.06.2020 tarih ve 2706 sayılı Karar ile bir ay (RG, 30.06.2020, 3ı 17 ı), 30.07.2020 taı-ih ve 2810 sayılı Karar ile bir ay (RG, 31.07.2020, S. 31202), 30.08.2020 tarih ve 2915 sayılı Karar ile iki ay, (RG., 31.08.2020, 31230), 26.10.2020 tarih ve 3134 sayılı Karar ile ikj ay (RG, 27.10.2020, 31287), 22. 12.2020 tarih ve 3317 sayılı Karar ile 28.02.2021 tarihine ka dar (RG, 23.12.2020, 31343), 18.02.2021 taı-ih ve 3556 sayılı Karar ile 31.03.2021 tarihine kadar (RG, 19.02.202ı , 31400) uzatıldıktan sonra son olarak 22.04.202 1 tarih ve 39 ı O sayı lı Karar ile 30.06.202 1 tarihine kadar uzatılmış ve Covid ı 9 virüsüne dayanan kısa çalışma uygulaması bu tarih itibariyle sona ermiştir. ., Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Ge reken işler Hakkında Yönetmelik (RG ı6 Temmuz 2013, 28709); Yargıtaya göre, bu işlerde günlük çalışma süresinin aşılması halinde aşılan süre doğrudan fazla çalışma niteliğindedir (Yarg. 9. HD., 16.1.2012, E. 2009/35292 K. 202/ı 89, Çalışma ve Toplum 20ı 2/4, 376-381. 800 Bireysel İş Hukuku Yönetmelik te, bir işçinin günde ancak yedibuçuk saat çalıştırılması gereken işler ile yedibuçuk saatten az çalıştırılm ası gereken işler gösteril miştir (m. 4, S). Bunlara örnek olarak, kurşun, cam, cı va ve yer altı işleri, su altında basınçlı hava içinde çalışmayı gerektiren işler sayılabilir. Bu Yönetmelik kapsamına giren işlerde çalıştırılan işçiler, Yönetmelikte belirtilen gün lük en çok iş sürelerinden sonra diğer bir işte çalıştırılmazlar (m. 6). Bu Yönetmelik kapsamı na giren işlerde fazla çalışma yapılamaz (m. 7). Bu Yönetmelikte sayılan işlerden herhangi birini veya birkaçını sürekli olarak veya za man zaman yapan işverenl er, bu işlerin çeşit ve niteliklerini, yapılma zamanlarını, anılan iş lerde çalıştırdıkları işçilerin erkek ve kadınlar ayrı ayrı gösterilmek suretiyle sayılarını, işin yürütüldüğü yerin bağlı bulunduğu Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne yazılı olarak bildir mekle yükümlüdürler (m. 8). İşyerierinde yapılan işlerin bu Yönetmeliğin 4.ve S. maddesinde sayılan işlerden olup ol madığına ilişkin itirazlar ile 4. ve S. maddede yer almayan işlere ilişkin başvurular , kullanılan maddelerin özellikleri, uygulanan teknoloji ve alınan teknik ve idari toplu konıma önlemleri de göz önünde bulundumlmak ve Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından karara bağlanır (m. 9). § 31. FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA SÜRELERL E ÇALIŞMA 1. iş Kanununda 1. Kavramı Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 sa ati aşan çalışmalardır. Çalışma süresine ilişkin 63. madde hükmüne göre denkleştir me esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalış ma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz (m. 41/1)9s. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altmda belidendiği durumlarda 63. maddede belirtilen esaslar çerçevesinde uygulanan haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır (m. 4113). 98 Hükmün karşıt anlamına göre, haftalık ortalama çalışma süre sinin 4S saati aşması halin de, ortalamayı aşan çalışmalar fazla çalışma sayılacaktır (Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, I 68); Yargıtaya göre, eğ itim için yapılan toplantıl aı· işçinin bilgi ve performansını artırma amacıyla yapıldığından bu toplantı larda geçen süre fazla çalışma olarak değerlendiri le mez (Yarg. 9. HD., IS.S.2007 E. 2007/6064 K. 2007/1S197 ve kararı isabetli bulanA. C. Köseoğlu 'nun incelemesi, Sicil İHD, Maı-t 2009, 1 1 7-12S; Maddenin ilk fıkrasının son cüm lesi ile üçüncü fıkrasının iptali istemi AYM'nce reddedilmiştir (I 9. 10. 200S, E. 2003/66 K. 200S/72, RG 24 Kasım 2007, 26710). § 3 ı. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 801 Yargıtaya göre, iş sözleşmes inde haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu belirtilmişse işyerindeki fiili uygulaman ın haftalık 40 saat çalışma olması, 40-45 saat arası çalışmanın fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilmesine neden olmaz99. Ancak bize göre, taraflar haftalık çalışma süre sini fiili olarak ve düzenli bir biçimde 45 saatten daha kısa uyguluyorlarsa bu durumda taraflar arasında iş sözleşmes inde belirlenen çalışma
geçen süre fazla çalışma olarak değerlendiri le mez (Yarg. 9. HD., IS.S.2007 E. 2007/6064 K. 2007/1S197 ve kararı isabetli bulanA. C. Köseoğlu 'nun incelemesi, Sicil İHD, Maı-t 2009, 1 1 7-12S; Maddenin ilk fıkrasının son cüm lesi ile üçüncü fıkrasının iptali istemi AYM'nce reddedilmiştir (I 9. 10. 200S, E. 2003/66 K. 200S/72, RG 24 Kasım 2007, 26710). § 3 ı. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 801 Yargıtaya göre, iş sözleşmes inde haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu belirtilmişse işyerindeki fiili uygulaman ın haftalık 40 saat çalışma olması, 40-45 saat arası çalışmanın fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilmesine neden olmaz99. Ancak bize göre, taraflar haftalık çalışma süre sini fiili olarak ve düzenli bir biçimde 45 saatten daha kısa uyguluyorlarsa bu durumda taraflar arasında iş sözleşmes inde belirlenen çalışma süresini azaltına konusunda örtülü bir anlaşma olduğu kabul edilmeli ve 45 saate kadar olan çalışma fazla sürelerle çalışma sayılmalıdır . Kanunda, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların uygulama şekli nin Yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir (m. 41/son)ıoo. Eski İş Kanununda günlük çalışma süresinin dışında yapılan çalışma fazla çalışma olarak tanımlanmışken, yukarıda açıkland ığı üzere, 4857 sa yılı İş Kanununda günlük değil, haftalık 45 saatlik çalışma süresini aşan ça lışmalar "fazla çalışma" olarak kabul edilmiş, haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında kararlaştırıldığı işyerlerinde ise 45 saate kadar olan çalışma lar "fazla sürelerle çalışma" olarak nitelenerek bunlar, aşağıda açıklandığı şekilde, değişik hukuki sonuçlar a bağlanmıştır . Bu yasal düzenleme karşı sında, günlük normal çalışma süresinin üzerindeki bir çalışma, ancak haf talık 45 saatlik çalışma süresini aştığında fazla çalışma sayılacakt ırıoı, ıoı. Buna karşılık, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken işler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göı� günde azami yedi buçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçi nin, yedi buçuk saati aşan çalışına süreleri ile yedi buçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin S. maddesinde sözü edilen günlük çalışma süreleri ni aşan çalışmal ar, doğrudan fazla çalışına niteliğinded ir. Sözü edilen çalışmalar da haftalık kırk beş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yokturıOJ. 99 Yarg. 9. HO., l2.0S.20ı 6, E. 20 ı S/20 ıl K. 2016/ı 2040, Çalışma ve Toplum 20 ı 7/2, 94S-948. 100 iş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği (aşağıda kısaca, Fazla Çalışma Yö netmeliği denilmektedir) çıkarılmışlır (RG 6 Nisan 2004, 2S42S). 101 Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, ı64-l6S; Soyer; Fazla Saatlerle Çalışma, 797-798; De mir, iş Hukuku, 200; Caniktioğlu, Çalışma Süreleri, ı 66; Günay, Fazla Saatlerle Çalışma, S-6, 9 vd.; Demircioğlu , 48S7 Sayılı iş Yasası, 236; Eyrenci, Akademik Foı-um, ı 74, 176; Karş. Tunçomağ!Centel, ı SO. 102 Bu hükmün mutlak enıredici nitelikte olduğu yolunda Ekonomi, Fazla Çalışma Kavram ı, ı60; Akyiğit, Normali Aşan Çalışmalar , 26; Karş. E. Özdemir, Mutlak Emredici Hüküm ler, ı ı8-ı 19; F. Şah/anan, Yaı·g. 9. HO., 22.9.2004, E. 2004/24180 K. 2004/19649 s.lı ka rarına ilişkin inceleme, Çalışma ve Toplum, 2007/2, ı 6 ı-ı 68; 24.9.2007, E. 2007/1603 K. 2007/26638, Çalışma ve Toplum, 200811, 236-237. 1o3 Yarg. 9. HO., ı7.03.20ıs. E. 2013/ı4ı79 K. 20ıS/l079ı. Çalışına ve Toplum, 20ı6/ı, 3SS- 3S9; Aynı yönde ı 6. 1.2012, E. 2009/3S292 K. 20 ı 2/ı 89, Çalışma ve Toplum, 20 ı 2/4, 376- 38ı; Yarg. 22. HO., OS.03.20 ıs. E. 20ıS/478 K. 20ıS/908S, Çalışına ve Toplum, 2016/l, 496-497. 802 Bireysel İş Hukuku Belirtelim ki, Yargıtay gece çalışma larında 7,5 saati aşma yasağına aykırı çalışmalar için de bu yönde karar vermekted irı04_ Fazla çalışma haftalık 45 saati aşan çalışma olduğu için, Yargıtayca da belirtildiği üzere, fazla çalışma hesabı aylık fazla çalışma süresi üzerinden yapılamazı os. Öte yandan, İş Kanununda yer verilmeyen, fakat Fazla Çalışma Yönetmeliği nde düzen lenen, isabetsiz ve hatta Kanuna uygun olup olmadığı tartışılabilir nitelikte olan bir hükme göre, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma yaptınlamaz (m. 8/ son)ı06_ Bunun gibi, Kanunun 42. ve 43. maddelerinde sayılan haller dışında yer altında ma den işlerinde çalışan işçilere de fazla çalışma yaptınlamaz (6552 s.lı K. la değ. m. 4 l/9). Yargıtaya göre, kendisine tahsis edilen araçla işyerine gelip giderken diğer bazı işçileri de işyerine getiren işçinin bu çalışması fazla çalışma sayılmazı 07 2. Nedenleri ve türleri Fazla çalışma yı gerektiren yasal nedenler e göre fazla çalışmalar üçe ayrılmaktadır: a) Normal fazla çalışma Ülkenin genel yararlan yahut işin niteliği veya üretimin artıniması gibi nedenlerle yapılan fazla çalışmalardır (m. 41/1, c. 1). 104 Yarg. 9. HD., 28.1.2010, E. 2008/14699 K. 201011530, Legal İHD, 2010/25, 253-257; Gece çalışmasına fazla çalışma hükümlerinin uygulanabilmesi için haftalık 45 saatlik sürenin aşılmış olması gerekmez, 21.5.2012, E. 2011/22849 K. 20ı2/ı7760, Çalışma ve Toplum, 2013/1, 454-456; Ayrıca bkz. Yaı-g. 7. HD., 03.11.2014, E. 9338 K. 2014/20048, Çalışma ve Toplum, 2015/4, 386-389. 1os Yarg. 9. HD., 8.5.2012, E. 2012/44386 K. 2012/ı6112, Çalışma ve Toplum, 2012/4,288-291, 28.3.2008, E. 2008/4429 K. 2008/664 1, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 257-258; Yarg. 9. HD., 24.5.2004, E. 2004/1404 K. 2004/12423, İBD, 2004/4, l 760-1761; Fazla çalışma ücretinin hesabı da gün, hafta, ay üzerinden değil saat ücreti üzerinden yapılmalıdır , Kılıçoğlu/Kı lıçoğlu Ada, 935. 106 Yönetmeliğin çıkarılmasından önce öne sürülen aksi yöndeki isabetli görüş için bkz. Ey renci, Yeni Düzenlemel er, 161; Ayrıca Çelik, İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, 2003, 290; Yö netmeliğin çıkarılmasından sonra aynı görüş Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Baskan), 292; Mollamahmwo ğlu!Astarlı/Baysal, 127 ı-1272; Akyiğit, Normali Aşan Çalışma lar, 9, 10; Süzek, İş Hukuku, 822; Meriç, ı 570-157 ı; Caniklioğlu , Çalışma Süreleri, ı 78-ı 80; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 27-28; Aydemir, Kısmi Süreli Çalışma, 226; Alp, İçerik Denetimi, 53, dn. 69; Yamakoğlu, 88 vd.; Mollamahmu toğlu!Astarlı/Baysa l, Ders Kitabı, 394; Karş. Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 808; Değişik görüş Günay, Fazla Saatlerle Çalışma, ı 9. 101 Yarg. 9. HD., 6.04.20 15, E. 20ı411832 K. 20ı5/ı3320, Kılıçoğlu/Kilıçoğlu Ada, 951. § 3.1. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 803 b) Zorunlu fazla çalışma Bir arıza sırasında veya bir arızanın mümkün görülmesi halinde veya makinalar veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde yahut zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkma sında yapılan fazla çalışmalardır (m. 42). Maddede geçen "mümkün" ibaresini hemen önlem alınmadığı takdirde arıza çıkma ihtimalinin yüksek olması olarak anlamak gerekirıos. Zira bir arızanın "mümkün" olması çok geniş bir zamanı ifade eder. c) Olağanüstü fazla çalışma Seferberlik sırasında yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde yapılan ve lüzum görülürse Cumhur başkanı tarafından günlük
69; Yamakoğlu, 88 vd.; Mollamahmu toğlu!Astarlı/Baysa l, Ders Kitabı, 394; Karş. Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 808; Değişik görüş Günay, Fazla Saatlerle Çalışma, ı 9. 101 Yarg. 9. HD., 6.04.20 15, E. 20ı411832 K. 20ı5/ı3320, Kılıçoğlu/Kilıçoğlu Ada, 951. § 3.1. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 803 b) Zorunlu fazla çalışma Bir arıza sırasında veya bir arızanın mümkün görülmesi halinde veya makinalar veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde yahut zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkma sında yapılan fazla çalışmalardır (m. 42). Maddede geçen "mümkün" ibaresini hemen önlem alınmadığı takdirde arıza çıkma ihtimalinin yüksek olması olarak anlamak gerekirıos. Zira bir arızanın "mümkün" olması çok geniş bir zamanı ifade eder. c) Olağanüstü fazla çalışma Seferberlik sırasında yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde yapılan ve lüzum görülürse Cumhur başkanı tarafından günlük çalışma süresinin işçinin en çok çalışma gücüne çıkarılabileceği fazla çalışmalar dır (m. 43). Ayrıca, Milli Korunma Suçlannm Affına, Milli Korunma Teşkilat, Sermaye ve Fon Hesap lanmn Tasfiyesine, Bazı Hüküml er ihdası.na Dair Kanuna ıo9 göre (m. 6), hükümet kararı ile işyerlerinde gündüz ve gece çalışmalarında uygulanmak üzere günlük iş saatleri artırılabiliı� Bununla ilgili olarak 3780 sayılı Milli Korunma Kanununun 19. maddesine dayanılarak daha önce alınan kararlardan bu Kanunun yayını tarihinde geçerli olanların uygulanmasına devam olunacaktır . Bundan başka, Olağanüstü Hal Kanununa ııo göre, tabii afet ve tehlikeli salgın hastalıklar sebepleriyle olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, gerekli görülen hallerde, gündüz ve gece çalışmalarında günlük iş saatleri işleı-in niteliğine ve ihtiyaç derec esine göre artırılabi lir (m. 8). Bunun gibi, ağır ekonomik bunalım hallerinde çalışma ya ilişkin her türlü yükümlü lükleri öngören Cumhur başkanlığı karanıarnesi çıkanlabilir (m. ı0/1). 3. Koşullan a) Normal fazla çalışmala rda aa) Yasal çalışma süresinin aşılması Fazla çalışman ın ilk koşulu haftalık yasal çalışma süresinin aşılmış ol masıdır. İş Kanununda "Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesin de, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmala rdır" denilmek suretiyle bu husus ortaya konulmuşt ur. Bunun sonucunda taraflarca kararlaştırılan günlük çalışma süresinin aşılması o çalışmayı fazla çalışma haline getirmez. Öte yandan, Çalışma Süreleri Yönetmeliği ve Yargıtay kararlarında, haftalık yasal çal ışma süresinin aşılınamasına rağmen bazı çalışmala r fazla çalışma olarak kabul edilmektedir. Gerçekten, Çalışma Süreleri Yönetme liğinde, günlük çalışma süresinin her ne şekilde olursa olsun ı ı saati aşa- 1os Buradaki mümkün görülmesi ibaresini, "muhtemel" olarak anlamak gerektiği yönünde, Güç, Tekin: Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma, Ankara 2014, 53, dn. 34 ve orada belirtilen kaynak. Zorunlu nedenlerle fazla çalışma ya ilişkin önıekler için bkz. Kayırgan, Zorunlu ve Zorlayıcı Nedenler , 88-89. 109 79 s.lı Kanun, RG ı 6 Eylül 1960, ı 0605. ııo 2935 s. lı Kanun, RG 27 Ekim ı 983, ı 8204. 804 Bireysel İş Hukuku mayacağı hükme bağlandıktan sonra bir işçinin bu sınırlan aşan sür elerle çalıştırılmasında 41. madde, yani fazla çalışmaya ilişkin madden in uygula nacağı belirtilmiştir (Yön. m. 3, 4). Kanaatimizce, Yönetmelikle Kanundaki bir kavramın değiştirilmesi mümkün olamayacağına göre, hükmü, açıkça kanuna aykırı olan bir çalışmanın yaptırıma bağlanması olarak yorumla mak isabetli olacaktır. Bu durumda, haftalık 45 saatlik çalışma süresi aşıl mamış olsa dahi günlük ı ı saati aşan bu kanuna aykırı çalışma lar için işçi ye ödenecek ücretin de zamlı olarak, bu bağlamda fazla çalışma ücretindeki esaslara göre ödenmesi bizce de uygundur . Ancak bu durumun söz konusu çalışma yı fazla çalışma haline getirmeyeceği kanaatindeyiz. Yargıtay da verdiği kararlarda, kanunlarda emredici bir biçimde belir lenmiş olan çalışma sürelerini aşan çalışmaları fazla çalışma saymaktadır . Yargıtaya göre, günlük ııııı ve -istisnalar hariç-gece 7,5 saatııı ile sağlık kuralları bakımından daha kısa çalışılması gereken iş ve işyerlerinde belir lenen sınırları aşanıu çalışma lar fazla çalışmadır . Yukanda da belirttiği miz gibi bu çalışmalar bizce fazla çalışma değil, kanuna aykırı çalışmadır . An cak bu sürelerdeki çalışmalar ın, Yargıtayca da kabul edildiği üzere en az% SO zamlı ödenmesi bizce de isabetlidir. bb) İşçinin onayının alınması işçiye fazla saatlerle çalışma yaptırılması işçinin onayına tabidir. Bu nedenle işyerinde fazla saatlerle (hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışma) çalışma yaptırmak isteyen işveren işçinin onayını almalıdır (İş K, m. 41/7). Bu onayın, eskiden olduğu gibi, işçinin işe girişi sırasında iş sözleşme sine konulacak bir hükümle veya sonradan alınması mümkündürıı4. Buna karşılık, Kanunun hükmü aşılarak, Fazla Çalışma Yönetmeliğine konulan bir hükümle, fazla çalışma ihtiyacı olan işverence onayın her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınacağı ve işçinin özlük dosyasında saklanacağı ııı YHGK, ı9.4.20ı7, E. 20ı5/9-3385, K. 20ı7/759; aynı yönde YHGK., 8.2.20ı7, E. 20ı4/22· 2468, K. 20 ı 7/229; Yarg. 9. HD., 22. ı 2.20 ı 6, E. 20 ı 6/360 ı 3, K. 20 ı 6/22766; Yarg. 22. HO., 5. ı 2.2016, E. 20 ı 6/24203, K. 20 ı6/26399, Kararlar için bkz. (www.kazanc i.com). 112 Yarg. 22. HO., ı 4.6.20 ı 6, E. 20 ı 6/16265, K. 20 ı 6/17649; aynı yönde Yarg. 9. HO., ı 6.3.20ı6, E. 20 ı 5/23032, K. 2016/6282. Yargıtay 9. HO., bu kararında bizce de isabetli olarak, gece döneminde 7,5 saati aşan çalışmanıı ı ücretinin ücrete dahil olduğunun kaı-arlaştırılama yacağıııı belirtmekte diı� Kararlar için bkz. (www.kaza nci.com). ııJ Yarg. 9. HO., 23.3.20 17, E. 20ı7/8424 K. 20ı7/47ı8, (www.kaz anci.com ). ıı• Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 5.Bası, 2000, 259; Eyrenci , Yeni Düzenlemel er, ı 63; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, ı 7 ı; Astar/i, ı 84. § 3 ı. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 805 hükmüne yer verilmişti (m. 9/2)ııs. Ancak Yönetmeliğin 9. maddesinde 2017 yılında yapılan değişiklikle, görüşümüze de uygun olarak, işçiden her yıl başında yazılı onay alınması uygulamasından vazgeçilmiştir. Buna karşılık, Yönetmelikte otuz gün önceden yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla işçinin verdiği onayı geri almasına imkan tanınmıştır . Anılan maddeye göre, "fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır . Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunma k kaydıyla geri alabilir" (m. 9/2)ıı6. Belirtelim ki, Yönetmelik hükmüne göre işçinin onayını geri alması için herhangi bir sebebe dayanma zorunluluğu bulunmam aktadır. İşçinin onay vermekten vazgeçtiğini otuz gün önceden işverene bildirmesi gerekli ve yeterlidir. Ancak işçi otuz günlük süreye u yınadan bu onayını geri alırsa, kanaatimize göre, bildirimden itibaren otuz günlük süre içindeki işverenin fazla çalışma taleplerine uymaması, -haklı bir sebebe dayanmadığı sürece-, görevini yapınama anlamına gelecektir . Nitekim
olarak bildirimde bulunmak kaydıyla işçinin verdiği onayı geri almasına imkan tanınmıştır . Anılan maddeye göre, "fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır . Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunma k kaydıyla geri alabilir" (m. 9/2)ıı6. Belirtelim ki, Yönetmelik hükmüne göre işçinin onayını geri alması için herhangi bir sebebe dayanma zorunluluğu bulunmam aktadır. İşçinin onay vermekten vazgeçtiğini otuz gün önceden işverene bildirmesi gerekli ve yeterlidir. Ancak işçi otuz günlük süreye u yınadan bu onayını geri alırsa, kanaatimize göre, bildirimden itibaren otuz günlük süre içindeki işverenin fazla çalışma taleplerine uymaması, -haklı bir sebebe dayanmadığı sürece-, görevini yapınama anlamına gelecektir . Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iş sözleşmesinde fazla çalışma ile bayram ve genel tatillerde çalışma yapa cağına ilişkin onayı bulunan işçinin işyerinde Kurban Bayramında çalışıla cağına ilişkin duyurunun yapılmasına rağmen işe gelmemesini haklı fesih sebebi saymıştırıı7. 11s Bu hükmün fazla saallerle çalışma için yazılı bir onay bulunmayan hallerle sınırlı olarak geçerli olabileceği göıi.işü Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 800; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, ı 72; işçi onayının sözleşmelerle alınmış olması hallerinde bile her yıl başında yazılı onayın alınması gerektiği görüşü Gün ay, Fazla Saatleri e Çalışma, ı 3; iş sözleşmesindeki işçinin rızasının ilk yıl için geçerli sayılacağı yolunda, Yarg. 9. HD., 8.5.2006, E. 2006/10028 K. 2006/ı 306, Çalışma ve Toplum, 2006/3, ı 58-159; 8.5.2007, E. 2006/27506 K. 2007/ı 4555; Gü nay, Fazla Saatlerle Çalışma, d n. 29; Yargıtay görüşünün isabetli olduğu görüşü, Yamakoğlu , 68-70; Demir' e göre, fazla çalışma yapılmadığı takdirde işverenin zarara uğrayacağı hallerde, işçinin onayı bulunmasa da, fazla çalışma yapma zorunluluğu vardır, İşçinin Onayı, 107. ıı• Öğretide bir görüşe göre, işçinin fazla çalışmaya verdiği onayı geri alması işyerinde olum suzlukla ra yol açmışsa bu durum iş sözleşmesi nin fesh i için geçerli sebep olur, bkz. Keser, Hakan: işverenin Fazla Çalışma Yapılması Yönündeki Talimalına Uymayan ya da Fazla Çalışma Onayını Geri Alan İşçinin İş Sözleşmesi nin İşverence Feshine İlişkin Bir Değer lendirme, SİCİL İş Hukuku D., S.39, 20ı 8, 34. Ancak yazara göre, işverenin aynı durum daki işçi lerden bazılarının iş sözleşme sini feshedip bazılarınınkini feshetmemesi yapılan feshi geçersiz hale getirebilecek tir, 35. Yine yazaı·a göre, olağanüstü bir durumun ortaya çıktığı salgın döneminde, işçinin, evine daha fazla zaman ayırma ve hastalığa yakalanma ihtimalinin daha çok olduğunu düşündüğü işyerinde olabildiğince az zaman geçirme dü şüncesiyle, fazla çalışmaya verdiği onayı geri alması mümkün olup böyle bir durumda, fazla çalışma yapmaktan kaçınmasının dürüstlük kuralına aykırı olmasından ve karşılığı veıilmek koşuluyla fazla çalışınayı yerine getiı·mekle yükümlü olduğundan söz edilemez, Keser, Covid ı 9, 31. ıı1 Yarg. 9. HD., 08.04.20 19, E. 2018/9931, K. 2019/7970, (www.leg albank.net). 806 Bireysel İş Hukuku Yönetmeliğe göre, sadece fazla çalışmada değil, fazla sürelerle çalış mada da işçinin onayının alınması gerekir (m. 9/1). Eski Kanundaki, işverenin Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne başvurarak fazla ça lışma izni alması zorunluluğu ise 4857 sayılı Kanunla kaldırılmıştır. Yargıtayın bir kararı nda, fazla çalışma için İş Kanununun 4 ı. maddesine göre ve Yönet melik uyarınca bu onayın her yıl başında alınması gerektiği, işçinin işe girerken ı 475 sayılı eski Kanuna göre verdiği onayın ı 0.6.2003 tarihinden sonraki çalışmaları haklı göstermeye ceği ve böylece iş sözleşme sinin fazla çalışma davetine uyulmaması üzerine feshedilmesinin geçerli bir sebebe dayanmadığı sonucuna varılmış olması eleştiriimiş ve olayda Yönetmeliğin çıkarılması ndan önceki bir tarihte feshin yapılmış bulunması karşısında, o tarihte yürürlük te olan Fazla Çalışma Tüzüğüne göre verilen onayın geçerli sayılması gerekirken Yargıtayca aksine hükmedilmiş olması, haklı olarak, isabetsiz bulunmuşturl lS. Buna karşılık, Yargıtayın daha sonra verdiği bir karara göre, işçiden fazla çalışma için önceden onay alınmamış olsa da daha önce fazla çalışma yapan ve ücreti tam ve düzenli olarak ödenen işçinin fazla çalışmaya kalmak istememesi fesih için geçerli bir neden olarak kabul edilmelidir119. Yargıtaya göre, onay koşulunun gerçekleşmesinden ve fazla çalışma yapılacağının işçilere duyurulmasından sonra işçinin fazla çalışma yüküm lülüğü doğar . Bu yönler araştırılına dan işverenin iş sözleşmesini fazla ça lışmaya katılınama nedeniyle feshetmesini haklı görmek ve işçinin tazmi nat isteğini reddetmek isabetli olamazııo. Şu halde, belirtilen yasal koşulun gerçekleşmiş olma sına rağmen, işçi, haklı bir mazereti olmadığı halde fazla çalışma yapmaktan kaçındığı takdirde, toplu iş sözleşmesinde değişik bir hüküm yoksa, işveren, işçinin yapmakla ödevii bulunduğu görevleri kendi sine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesine ilişkin yasal hüküm (İş Kanunu, m. 25/II h) uyarınca fazla çalışma yapması gereğini işçiye hatır lattıktan sonra işçinin fazla çalışmaya kalmaması üzerine iş sözleşmes ini tazminatsız olarak feshedebilirııı. Yargıtaya göre ise, fazla çalışma ya kal ması için bir kez uyarılan işçinin fazla çalışmaya kalmamasınd an dolayı iş sözleşmesinin feshi haklı kabul edilemezııı. Ancak, Yargıtayın daha sonra verilen bir kararında, uyarılma söz konusu edilmeksizin sözleşmenin feshi nin haklı nedene dayandığı sonucuna varılmıştırl23. 11a Yarg. 9. HD., 23.12.2004, E. 2004/17276 K. 2004/29157 ve P. Soyer'in notu, Legal İHD, 2005/6, 1612-1616. Karar ayrıca M. Özekes tarafından Medeni Usul Hukuku açısından da eleştirilmiştir (aynı dergi, ı61 7-1621 ); Aksi görüş Astar/ı, 185. 119 Yarg. 9. HD., 8.10.2007, E. 2007/11936 K. 2007/298 17 ve E. Karaçöp 'ün eleştirisi, Legal İHD, 2009/24, 1443-1452. ııo Yarg. 9. HD., 5.6.1980, E. ı980/6852 K. 1980/6755 ve M. Ekonomi'nin incelemesi, İHU, İş K. 17 (No. 12); 22.10.2010, E. 2010/2551 K. 2010/4290, Legal İHD, 2010/26,750-752. ıı1 Ekonomi /, 305; Yuva/ı, 60-61; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucarı!Bask an), 287-288; Değişik görüş Demir, İş Hukuku, 204. 122 Yarg. 9. HD., 9.5.2005, E. 2004/25446 K. 2005/16086, Legal İHD, 2005/7, 1266-1267. 123 Yarg. 9. HD., 13.5.20ı4, E. 2014/3840 K.2014/15607, Çimento İşv. D., Eylül 2014,41-43. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 807 Bazı durumlarda fazla çalışmaya onay vermemek dürüstlük kuralına aykırı olabilir. Nitekjm Borçlar Kanununda buna yasal dayanak oluşturan bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, normal süreden daha fazla çalışma yı gerektiren bir işin yapılması zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına ay kırı olursa, işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getir mekle yükümlüdür (m. 398/1)ı24. İş Kanununda da işçinin onayı aranınakla (m. 41/7) birlikte, işçinin fazla çalışma yüküroünden söz etmeyi gerektiren koşullar gösterilmiş değildir. Borçlar Kanununun belirtilen hükmü bu ek sikliği giderici nitelikte olup İş Kanununa tabi iş sözleşmeleri için de göz önünde bulundurulacak tırııs. İşçinin onayı olmamasına rağmen işverence
123 Yarg. 9. HD., 13.5.20ı4, E. 2014/3840 K.2014/15607, Çimento İşv. D., Eylül 2014,41-43. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 807 Bazı durumlarda fazla çalışmaya onay vermemek dürüstlük kuralına aykırı olabilir. Nitekjm Borçlar Kanununda buna yasal dayanak oluşturan bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, normal süreden daha fazla çalışma yı gerektiren bir işin yapılması zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına ay kırı olursa, işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getir mekle yükümlüdür (m. 398/1)ı24. İş Kanununda da işçinin onayı aranınakla (m. 41/7) birlikte, işçinin fazla çalışma yüküroünden söz etmeyi gerektiren koşullar gösterilmiş değildir. Borçlar Kanununun belirtilen hükmü bu ek sikliği giderici nitelikte olup İş Kanununa tabi iş sözleşmeleri için de göz önünde bulundurulacak tırııs. İşçinin onayı olmamasına rağmen işverence fazla çalışma yapmaya zorlanması Yargıtaya göre, işçi açısından haklı fesih sebebi oluşturur l26. b) Zorunlu fazla çalışma larda Zorunlu nedenlerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dere ceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsine veya bir kısmına fazla çalışma yaptınlabiliı� Bu du rumda işçilere uygun bir dinlenme süresi verilir. Bu çalışmalara 41. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır (m. 42). Zorunlu fazla çalışmada işçinin onayı aranmaz (Yönet melik, m. 9/l ). c) Olağanüstü fazla çalışm alarda Cumhur başkanının buna gerek gömıesi şarttır (m. 43). Bu tür fazla çalışmada işçinin onayı aranmaz (Yönetmelik, m. 9/1 ). 4. Azami süresi a) Normal fazla çalışm alarda İş Kanunu Tasarısında fazla çalışma süresi eski Kanundakinden (gün de 3 saat ve yılda 90 işgünü) daha sınırlı tutulmuş ve çalışma süresini dü zenleyen maddede "Ortalama çalışma süresi, fazla çalışma da dahil olmak üzere, haftada 48 saati aşamaz" hükmüne yer verilmişti. Böylece, haftada ıı• Buradaki "kar şılığı verilmek koşuluyla işçinin fazla çalışmayı yerine getirmesi yükümlülü ğü" ile neyin kastedildiğinin belirsiz olduğu eleştirisi, Alpagut, Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküml eri, 915. ıı; Cente/, İşçinin Borçları, 7-8; Güneş/Mutlay, 245-246; Caniklioğlu, Hizmet Sözleşme sinin Genel Bir Değerlendirmesi, 91-92. ıı• Yarg. 22. HO., 08.03.2014, E. 2013/8243 K 2014/7400, Çalışma ve Toplum, 2015/2, 406-408. 808 Bireysel İş Hukuku en çok üç saat fazla çalışma yapılabilecekti. Ne var ki, bu düzenleme, Tasa rının Meclis'te görüşü lmesi sırasında maddeden çıkarılmış ve 41. maddeye fazla çalışma süresi toplamının yılda 270 saatten fazla olamayacağı hükmü getirilmiştir (f. 8)m. Bu hüküm sadece isabetsiz bulunmamakta, ayrıca, es nek çalışma süresi esasları göz önüne alındığında, işçiye bir günde en çok kaç saat fazla çalışma yaptınlabile ceği noktasında duraksama yaratmakta dır. Bu konuda çalışma süresine ilişkin düzenlernede öngörülen günlük aza mi ll saatlik çalışma süresinin (m. 63/2) fazla çalışma süresini de kapsadığı sonucuna varılması gerektiği görüşü 128 kabul edilmelidirıı9. Çalışma Süreleri Yönetmeliğin de, bu konuda ortaya atılan bir görüşeı3o uygun olarak, bu sınırın aşılması halinde fazla çalışma hükümleri nin uygulanacağı belirtilmiştir (m. 4). Fazla çalışmanın azami süresi konusunda gelinen nokta, eski Kanundaki yılda 270 saat· lik süre ile sınırlı kalmış olmakta dırı3ı. Esnek çalışma süresinin uygulanmasıyla fazla çalışma ihtiyacının eski Kanun dönemine oranla azalacağı düşünüle bilirse de, azami süreyi aşan fazla çalışma uygulamaları nın ve bu yoldaki taleplerin sürmesi beklenebile cektir. Bu konuda eski dönemde varılan sonuçlar geçerli olmaya devam edecektir132. Yukarıda da belirttiğimiz gibiı33, m Fazla Çalışma Yönetmeliğine göre, bu süre işçilerin şahısiarına ilişkindir (m. S/ ı). Fazla saatierin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır (m. 3); Kanundaki "yıl" sözcüğü nün "takvim yılı" anlamın da olduğu yolun da Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 806; Kan.demir, Fazla Çalışma, 20-2 ı; Karş. Demir, İş Hukuku, 204; AB Hukukuna uyum sağlanması açısından Kanunda yer verilmeyen ve fakat AB'nin çalışma sürelerine ilişkin Yönerges ine uygun olan yukarıdaki Tasarı hükmüne Ka nunda yer verilmesi gerektiği görüşü iren, AB Yönergeleri, 230. ııs Eyrenci, Yeni Yasal Düzenlemel er, ı 62. Yazara göre, günlük azami çalışma süresi sınır ola rak kabul edilmezse Kanunun 64. Maddesinde yer alan telafi çalışmaları nın günlük en çok çalışma süresini aşmaması hükmü (f. II) de anlamsız kalmaktadır (aynı yer); Aynı yolda Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, 1 63; Süzek, İş Hukuku, 81 9-820; Kdıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 403; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, ı 52, ı 68-ı 69; Senyen-Kaplan (Akta y!Arzcı!Sen yen-Kaplan), 254; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 394; Yarg. 9. HD., ı 4.5.20ı 2, E. 20ı 0/7255 K. 2012/16707, Çi/, ilke Kararları, 20ı ı-20ı2, 734-736; 41. Maddeye getirilen düzenlemenin denkleştirme yönünden de isabetsizliği konusunda bkz. Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 805; Kandemir, Fazla Çalışma, 21. 129 Yarg. 9. HD., 2.4.20 ı 2, E. 2010/1137 K. 20 ı 2/ı 0820, Çalışma ve Toplum, 20ı 2/4, 337-340. 13o Ekonomi'ye göre, işçinin günlük en çok çalışma süresini aşar şekilde çalıştırılması kanuna aykırıdır, ancak bu çalışmanın karşılığı zamlı ücret olmalıdır , Fazla Çalışma Kavramı, ı62- 163; Yuva/ı, 62; Aynı yönde Yarg. 9. HD., 21.3.2008, E. 2008/939 K. 2008/S6ı9, Tekstil İşv. D, Haziran 2008 eki, 5-6; ı S. ı 2.2008, E. 2007/3020 ı K. 2008/336 ı 8, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 443-445. 131 Fazla saatlerle yapılan çalışman ın sınırı konusunda bilgi ve kaynak için Caniklioğlu, Çalış ma Süreleri, ı72-174; Yamakoğlu, 60 vd. 132 Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 6. Bası, 2003, 292; Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, ı 62-ı 63; Narman lıoğlu, Fazla Çalışma, 38. m Bkz.§ 31, I, 1. § 3 ı. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 809 Yaı·gıtayca, azami süreyi aşan fazla çalışmanın varlığı halinde bu sürelere ilişkin fazla çalışma ücretlerinin ödenmesine karar verilmektedir 134, 135. b) Zorunlu fazla çalışmala rda Bu durumlar da fazla çalışma süresi belirli bir saatle sınırlandırılmamış, ancak Kanunda bunun işyerinin noı·mal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşamayacağı ifade olunmu ştur (m. 42/l)ı36. c) Olağanüstü fazla çalışm alarda Seferberl ik sırasında, bu süreyi aşmamak şaı·tıyla, işlerin çeşidine ve ihtiyacın dereces i ne göre günlük çalışma süresini Cumhur başkalll "işçinin en çok çalışma gücüne" çıkarabilir (m. 43/ı). Yukarıda anılan 79 sayılı Kanuna göre yapılacak fazla çalışmalar işlerin niteliğine ve ihtiyaç dereces ine göre günde üç saati geçemez (m. 6). Olağanüstü Hal Kanunu ndaki yüküm lüli.iklerde belirli bir süre gösterilmemiştir. 5. Fazla çalışmanın ispatı İşçinin fazla çalışma ücreti isteyebilmesi için öncelikle fazla çalışma yaptığını ispat etmesi gerekir. Bu konuda, fazla çalışma yaptığını işçinin, fazla çalışma ücretinin ödendiği savunmasını da işverenin ispatlama sı ge rekirl37. İşçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispatlayabilir. Her türlü delil kapsam ında akla gelebilecek ilk ispat vasıtası ise tanıktır. Dolayısıyla 134
dereceyi aşamayacağı ifade olunmu ştur (m. 42/l)ı36. c) Olağanüstü fazla çalışm alarda Seferberl ik sırasında, bu süreyi aşmamak şaı·tıyla, işlerin çeşidine ve ihtiyacın dereces i ne göre günlük çalışma süresini Cumhur başkalll "işçinin en çok çalışma gücüne" çıkarabilir (m. 43/ı). Yukarıda anılan 79 sayılı Kanuna göre yapılacak fazla çalışmalar işlerin niteliğine ve ihtiyaç dereces ine göre günde üç saati geçemez (m. 6). Olağanüstü Hal Kanunu ndaki yüküm lüli.iklerde belirli bir süre gösterilmemiştir. 5. Fazla çalışmanın ispatı İşçinin fazla çalışma ücreti isteyebilmesi için öncelikle fazla çalışma yaptığını ispat etmesi gerekir. Bu konuda, fazla çalışma yaptığını işçinin, fazla çalışma ücretinin ödendiği savunmasını da işverenin ispatlama sı ge rekirl37. İşçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispatlayabilir. Her türlü delil kapsam ında akla gelebilecek ilk ispat vasıtası ise tanıktır. Dolayısıyla 134 Yargıtay kararları için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, IS. Bası, 2000, 261 dn. 17; Ayrı ca Yarg. 9. HD., 09.ı2.20ı9, E. 2016/12ı ı8, K. 20ı9/2ı87ı, Çalışma ve Toplum, 2020/3 (66); Yarg. 9. HO., 20. ı 1.2007, E. 2007/26362 K. 2007/34664 ve F. Şah/anan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Ağustos 2008 eki, 2-3; 29. ı 2.2009, E. 2009/19722 K. 2009/3842S, Legal İHD, 20ı0/2S, 378-380. 135 270 saatlik sılllrlamaya aykırılığın ceza! yaptın mı olmadığı yolunda Ca11iklioğlu!Ca nbolaı, 24S. 136 Zorunlu fazla çalışmalarda günlük ve yıllık azami çalışma sınırlarıllln aranmayacağına ilişkin görüş için bkz. Kayırgan, Zon.ınlu ve Zorlayıcı Nedenler, ı 90 ve dn.98, 99. m Yarg. 9. HO., 9.S. ı 984, E. ı 984/4S49 K. ı 984/S ı 76, Tekstil İşv. D, Mayıs ı 98S, 20-2 ı; İşve ren ce ödeme yapıldığının talllkla değil, yazılı belge ile kallltlanması gerekir (Yarg. 9. HO., 26.4. ı 993, E. 1992/S786 K. ı 993/6779, Çimento İşv. D, Temmuz 1993, 23); Yarg. 22. HO., 3.4.20ı2, E. 20ı2/2676 K. 20ı2/6204, Çalışma ve Toplum, 20ı2/4, 406-408; Fazla çalışma nın kallltlanması konusunda işyeri kayı tları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler , işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir (ı 6.4.2009, E. 2007/42S7S K. 2009/108S8, Tekstil İşv. D, Kasım 2009 eki, 7-8; İşçi ise fazla çalışma yapıldığılll tanıkla kanıtlayabilir (2S.3.2008, E. 2007/997S K. 2008/6368, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 28S-288); Bu konuda Göksel, Merve: Fazla Çalışmal lln İspatı, Legal İHD, 2009/23, 1013-1034; Eyrenci, Öner: Yargıtay Kararları Jşığında Faz.la Saatleri e Çalışmanın Saptanması, Sarper Süzek'e Armağan, I, istanbul 20 ı 1, 4S9-473; Yamakoğlu, §S; Yarg. 9. HO., 1.6.2010, E. 2008/32 1SI K. 2010/ISS77 ve G.B. Yıl dız'ın incelemesi, Fazla Çalışmanın İspatı, Sicil İHD, Mart 20ı2, 1 ı3-120. 810 Bireysel İş Hukuku işçi fazla çalışma yaptığını tanıklaıJs ispatlayabilir. Nitekim uygulamada da tanık deliline sıklıkla başvurulmaktadır . Tanık sözlerinin değerlendirilmesi açısından, gerektiğinde fazla çalışıldığı iddia olunan işin, niteliği yönün den fazla çalışma ya elverişli bulunup bulunma dığı hakkında bilirkişi ince lemesi de yaptırılabilir. Öte yandan fazla çalışma saatlerinin belgelenmesi zorunluluğu (Yön. m. 10) işverene bu konuda ispatlama kolaylığı da sağlar. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de fazla çalışmanın ispatı açısından genel ilkeleri ortaya koyduğu bir kararında, fazla çalışmanın ispatında işyeri ka yıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgelerıJ9, işyeri iç yazışma larının delil niteliğinde olduğunu, ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamama sı durumunda tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekti ğini, bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıaların da göz önüne alı nabileceğini, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirtmiştirı4 o. Yargıtaya göre, işçinin fazla çalışma ücreti isteyebilmesi için fazla ça lışmanın işverence istendiğini kanıtlama sı da gerekirı4ı. Çünkü, fazla ça lışmanın kabulü için işver enin bu konuda işçiye talimat vermesi koşulu aranmalıdırı4 z. Bizce bu görüş kural olarak yerinde sa yılabilirse de mutlak anlamda kabul edilemez. Fazla çalışma için işverenin her zaman açık tali matı bulunmayabilir, ancak somut olay değerlendirildiğinde bunu istemiş olduğu sonucuna varılabilir. Yargıtayın bir kararında belirtild iği üzere, iş veren yaz ılı olarak fazla çalışma yapılmamasını bildirmiş olsa bile, fazla çalışma yapmak suretiyle yerine getirileb ilecek bir işin işçiden istenmesi halinde de fazla çalışma durumu ve ücretini talep hakkı doğarı43. Ayrıca, iş- 13s Fazla çalışmanın tanıkla ispatı konusunda bkz. Bilgili, Abbas: Fazla Çalışman ın Tanıkla İs patı, Prof. Dr. Turhan Esen er' e Armağan C. ll, İKÜ HFD, Özel Sayı, C. IS, S.l, Ocak 2016, 217-248. 139 Yargıtaya göre, işyerine kart!J giriş-çıkış sisteminde imza alınması mümkün olmadığı gerekçes iyle bu kayıtlara itibar edilmemesi yerinde olmayıp dosyadaki işyeri giriş-çıkış kayıtlarına ilişkin bilgisayar dökümleri davacı işçiye gösteriJip sorularak beyanı alınma!J gerekirse mahallinde keşif yapılarak bu husus açıklığa kavuştur ulmalıdır, Yarg. 9. HO., 04.0S.2016, E. 2016/14019, K. 2016/11324, Çalışma ve Toplum, 2017/2, 9S3-9S6. ı4o Yarg. 9. HO., 04.05.2016, E. 2015/1800, K. 2016111217, (www.kazanci.com). 141 Yarg. 9. HD., 17.9.1979, E. 1979/9S24 K. 1979/11091 ve M. Ekonomi' nin incelemesi, İHU, İş K. 3S (No. 6); S.5.1981, E. 198111183 K. 1981/6S49 ve P. Soyer'in incelemesi, İHU, İş K. 3S (No. 7); 19.2.2002, E: 2001/17S63 K. 2002/2912, Tekstil İşv. D, Şubat 2003, 36-37; Yarg. 7. HD., 30.1.2014, E. 2013/18011 K. 2014/3733, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 31S-31 7; Güç, 68. 142 Ekonomi !, 30S; Yamakoğlu , 6S-66; Aynı yönde, Schaııb, § 69, III, S; Löwisch, 61 S, Rn. 920. 143 Yarg. HGK, 3.3.1982, E. 1980/9-1702 K. 1982/932, İşv. D, Ocak 1983, 13-14; Ayrıca Soyer, anılan karar incelemesinde (İHU, İşK. 3S) belirtilen kaynaklar; Haftalık çalışma süresi ni kendisi düzenleyen üst düzey yöneticinin normal çalışma saatlerinden fazla işyerinde bulunduğu süreler fazla çalışma olarak kabul edilemez (Yarg. 9. HD.'nin IS.I.2002, E. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 811 veren gördüğü ve bildiği halde yapılan fazla çalışma ya ses çıkarmazsa bunu talimat dışı bir çalışma olarak nitelernek isabetli olamazı4 4. Uygulamada fazla çalışmanın ispatı açısından değerlendirilmesi gere ken bir diğer ispat vasıtası da bordrolardır. Yargıtay daha önce vermiş oldu ğu kararlarda, üzerinde fazla çalışma sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı görülen bordrolan ihtirazi kayıt koymada n imzalayan işçinin, kural olarak, sonradan fazla çalışma ücreti talep edemeyeceğini be lirtmekteydiı4s. Yargıtayın bu yoldaki kararlarına karşı, öğretide, Yargıtay görüşünün Borçlar Hukuku esasları açısından da isabetli sayılamayacağı, zira fazla çalışma ücretinin asıl borca bağlı fer'i haklardan olmadığı, ter sine, asıl alacağın bir parçası olduğu ve bu nedenle de herhangi bir ka yıt koymadan ihtilafsız kısmıru kabul etmenin borcun ödenmeyen kısmını sona erdirmeyeceği görüşü öne sürülmekteydiı46. Nitekim Yargıtay bizce de isabetli olarak, artık işçinin bordroyu ihtirazi kayıt koymadan imzalamasına rağmen fazla çalışma yaptığını yazılı belge
olarak nitelernek isabetli olamazı4 4. Uygulamada fazla çalışmanın ispatı açısından değerlendirilmesi gere ken bir diğer ispat vasıtası da bordrolardır. Yargıtay daha önce vermiş oldu ğu kararlarda, üzerinde fazla çalışma sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı görülen bordrolan ihtirazi kayıt koymada n imzalayan işçinin, kural olarak, sonradan fazla çalışma ücreti talep edemeyeceğini be lirtmekteydiı4s. Yargıtayın bu yoldaki kararlarına karşı, öğretide, Yargıtay görüşünün Borçlar Hukuku esasları açısından da isabetli sayılamayacağı, zira fazla çalışma ücretinin asıl borca bağlı fer'i haklardan olmadığı, ter sine, asıl alacağın bir parçası olduğu ve bu nedenle de herhangi bir ka yıt koymadan ihtilafsız kısmıru kabul etmenin borcun ödenmeyen kısmını sona erdirmeyeceği görüşü öne sürülmekteydiı46. Nitekim Yargıtay bizce de isabetli olarak, artık işçinin bordroyu ihtirazi kayıt koymadan imzalamasına rağmen fazla çalışma yaptığını yazılı belge ile ispatlaması halinde bu duruma 2001/14044 K. 2002/204 sayılı kararı, İşv. D, Haziran 2002, 16-17; 2S.9.2003, E. 2003/23 12 K. 2003/IS347, Legal İHD, 2004/1, 211; 8.3.200S, E. 2004/13366 K. 200S/7692, İBD, 200S/6, 2173-2174; 11.7.2006, E. 2006/ISI89 K. 2006/20637, Çalışma ve Toplum, 2006/4, ı6ı-ı62; 1.4.2008, E. 2007/32439 K. 200817ı34, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 2ı6-2ı9; Yarg. HGK, 29.4.2009, E. 2009/9-87 K. 20091147, İşv. D, Kasım 2009 eki, 19-2ı; Yarg. 9. HD., 28.S.2009, E. 2008/423 K. 2009/14879, Çimento İşv. D, Kasım 2009, S7-S9; 4. ı 2.2006, E. 2006/ı 3S79 K. 2006/3 ı 8S2 ve H. D. Ozer'in tıbbi mü messille ilgili olan kararı isabetsiz bulan inceleme si, Çimento işv. D., 2007/3, 143-ı SS); Yargıtay görüşünün tarafların açık iradelerinin varlığı dışında Kanuna uygun düşmediği görüşü Çil, Şerh, C. 3, 249S ve Yargıtayın üst düzey yöneticiliği kavramına ilişkin değişik kararları için bkz. 2494-249S; Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Astar/ı, Muhittin: Üst Düzey Yöneticilerin Çalışma Süreleri ve Fazla Çalışma Talepleri (Yargıtay Kararl arına Genel Bir Bakış), Tankut Cente!' e Armağan, İstanbul 201 ı, 33-70; Yargıtayın üst düzey saydığı çalışanlara ilişkin kararlar için bkz. Çil, İş Uyuşmazlık larında Yargıtay Uygulamaları, ı 6ı. 144 Ekonomi, karar incelemesi, İHU, İşK. 3S (No. 6). 145 ı 996 yılına kadar verilmiş kararlar için Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 7. Bası, 2004, 30S dn. 20; 24.12.ı996, E. ı996/22SSı K. ı996/2407S, YK.D, Mayıs ı997, 717-718; S.3.1997, E. ı996/2ı ISS K. ı997/SSı2, Tekstil İşv. D, Haziran 1997, 14; 11.3.1998, E. ı998/232S K. ı998/1483, İşv. D, Haziran 1998, 17-ı8; IS.l.200ı, E. 2000/14922 K. 2001/137 Çimento İşv. D, Mart 2001, 67 ve kararı hakJı olarak eleştiren S. Süzek'in değerlendirmesi, 200ı Yılı Kararları Semineri, S2 ve orada yollama yapılan yazarlar; 21.1.2002, E. 200ı/19801 K. 2002/3SS, İşv. D, Mart 2002, 21; ıo.S.200S, E. 2004/22844 K. 200S/1613S, Legal İHD, 200S/7, ı 262-ı 263; 21.3.2008, E. 2008/923 K. 2008/S603, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 327-332; 6.7.2009, E. 2008/37SıO K. 2009/1940ı, Çalışma ve Toplum, 2010/1, 336-337; 23.1.2012, E. 2012/264 K. 2012/1209, Çalışma ve Toplum, 201263, 274-276; Yarg. 7. HD., 30.1.2014, E. 2013/18011 K. 2014/3733, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 31S-3ı7; Aksi görüş Kılıçoğlu , İş Kanunu Şerhi, 82ı; E. Ozdemir, ispat Yükü, ı89. 1•• Başbuğ, Aydın: Fazla Çalışma Ücreti Eksik Ödenen İşçinin Alacağı BK, m. 1 ı3'e Göre Sona Erer mi?, TÜHİS, Kasım /Şubat 2003, S3-S8; Aksi görüş Çil, 3, 2494. 812 Bireysel İş Hukuku da değer verilmesi ve bordroda görünenin üzerinde yapılan fazla çalışma karşılığının ödenmesi gerektiğini kabul etmekte dirı47. Ekleyelim ki Yargıtay son verdiği bir kararda bordroda sadece tahak kukun olmasını yeterli görmemiş ayrıca kaç saat fazla çalışma karşılığı ol duğunun yer alması gerektiğini de belirtmiştirı4s. Yine Yargıtaya göre; işçinin gerçek ücre tinin daha farklı olduğunun anlaşıldığı durumlarda fazla çalışma tahakkukları bulunan imzalı ücret bordosundaki ücretin gerçek ücret olmaması nedeniyle bu dönemin dış lanması yerine gerçek ücrete göre fark fazla çalışmaların hesaplanması ge rekirı49. Bu konuda değerlendirilmesi gereken bir diğer husus da bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulundu ğu halde bu sütunun boş bırakılmış olmasıdır . Bize göre bu durum işçinin fazla çalışma yapmad ığının kanıtı olarak kabul edilemez ve böyle bir bordron un işçi tarafından ön koşulsuz imzalanması bu haktan vazgeçilmesi anlamın da yorumlanamaz. Yargıtayın yerleşik kararları da bu yöndedirıso. 147 Yargıtaya göre, "imzalı ücret bordı-olarında fazla çalışma ücreti ödendiği anJaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir . Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki i h tirazi kaydının bulunm ası halinde, boı-droda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, iş çinin geçerli bir yazılı belgeyle bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuk larını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemeler inin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı del ille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır" Yarg. 9. HO., 4.6.2013. E 20 ı 11.12 ı 74 K. 20 ı 3/17023, (www.kaz anci.com); Yarg. 22. HO., ı0.03.20ı S, E. 2015/2589 K. 20ıS/9564, Çalışma ve Toplum, 20.16/1, 489-49ı; Yarg. 9. HO., 02.ı2.20ı9, 20ı 6/9479 E., 20 ı 9/2 ı308 K. Çalışma ve Toplum 2020/3. ı4s Yarg. 9. HO., 24. ı 2.2020 E. 2020/8257, K. 2020/20093, Çalışma ve Toplum, 2021/2, ı 377- ı 380. Yargıtaya göre," ... ücret bordroları incelendiğinde; borcirolarda sadece ödenen fazla çalışma tutarının yazılı olduğu, kaç saat fazla çalışma karşılığı ödeme yapıldığının yazılı olmadığı görülmektedir . Şu halde; bordı-olar ile ödendiği sabit olan fazla çalışma ücretinin zamlı olup olmadığı nın denetlenebilmesi mümkün bulunmam aktadır. Açıklanan sebeple; Mahkemece, tanık beyanları doğrultusunda haftalık fazla çalışma saatinin tespit edilmesi, buna göre aylık fazla çalışma ücreti hesaplanar ak her ay için ilgili bordı-oda yazılı tuta rın mahsup ed Limesi ve sonucuna göı-e davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekirken, zamlı tahakkuk bulunduğu gerekçes iyle tüm bordı-olar dışlanmak suretiyle fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verilmesi ha talı olup bozmayı gerektirmiştir". 149 Yarg. 9. HO., 09.12.2020, E. 20 ı 6/32886, K. 2020/17949, (www.kaz anci.com). ıso Yarg. HGK, 27.4.1983, E. ı980/9-2386 K. 1983/422, YKD Kasım 1983, ıS79, 1583; Yarg. 9. HO., 7.1 t.ı989, E. ı989/6473 K. ı989/9596, Kamu-İş, Ocak ı990, 8-9; ıS.IO.I996, E. 1996/9637 K. ı 996/19560, Tekstil İşv. D, Aralık ı 996, ı 8-ı 9; 20.6.2006, E. 2006/38666 K. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 813 işçiye borciro imzalatılma dığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkukla rını da içeren her ay değişik miktarlardaki ücret
ay için ilgili bordı-oda yazılı tuta rın mahsup ed Limesi ve sonucuna göı-e davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekirken, zamlı tahakkuk bulunduğu gerekçes iyle tüm bordı-olar dışlanmak suretiyle fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verilmesi ha talı olup bozmayı gerektirmiştir". 149 Yarg. 9. HO., 09.12.2020, E. 20 ı 6/32886, K. 2020/17949, (www.kaz anci.com). ıso Yarg. HGK, 27.4.1983, E. ı980/9-2386 K. 1983/422, YKD Kasım 1983, ıS79, 1583; Yarg. 9. HO., 7.1 t.ı989, E. ı989/6473 K. ı989/9596, Kamu-İş, Ocak ı990, 8-9; ıS.IO.I996, E. 1996/9637 K. ı 996/19560, Tekstil İşv. D, Aralık ı 996, ı 8-ı 9; 20.6.2006, E. 2006/38666 K. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 813 işçiye borciro imzalatılma dığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkukla rını da içeren her ay değişik miktarlardaki ücret ödemeleri nin banka ka nalıyla yapılması uygulamada fazla çalışmanın ispatı açısından üzerinde durulması gereken bir başka konuyu oluşturma ktadır. Böyle bir durumun da, banka kanalıyla yapılan ödemeye karşı ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, bize göre ödeneni n üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispat/anmasını gerektirmez. Nitekim öğretide de, işçiye ayrıca hesap pusu lası verilmedikçe ya da ücretin içeriğini öğrenmesi sağlanmadıkça işçinin banka kanalıyla yapılan ödemeleri ihtirazi kayıt koymadan almasının yazılı delil sunma zorunluluğu doğurmaması gerektiği, haklı olarak, ifade edil mektedirısı. Yargıtay daha önce fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan ayların fazla çalışma hesabında dışlanma sı gerektiğini belirtirkenısı artık bu durumun bankadan ödeme yapılan ayın dışlanmasını değil, o aydaki fazla çalışma ücr etinin mahsubunu gerektirece ğini belirtmekted irl53. Yine Yargıtaya göre, işçiye borciro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklar ını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemeler inin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürme si beklene meyeceği nden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündürıs4. Uygulamada yargı kararlarına konu olan hususla rdan biri de bordroda fazla çalışma tahakkukları nın hep aynı oranda olmasının mümkün olup olma dığıdır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, işçi tarafından imza i tirazı na uğramayan borcirolarda fazla çalışma tahakkuk larının hep aynı oranda olmast. borcirolarda ödendiği gözüken fazla çalışmaların ücretin par çası olarak değerlendirilmesini gerektirmez, zira fazla çalışmaları n hep aynı miktarda olması ya da oransal olarak aynı oranda olması mümkündür . Bu durumda davacı tarafından imza itirazına uğramayan borcirolarda fazla çalışma taha.kkuku olan döneml erde daha yüksek fazla çalışma yapıldığı ancak eş değer bir delille ispatlanmal ıdırıss. Buna kaı-şılık eğer işverence işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla, temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklannın da öden- 2006/18231, Çalışma ve Toplum, 2006/4, J 90-191; 14.1 1.2007, E. 2007/7345 K. 2007/34209, Legal İHD, 2008/17, 207-208; Tanıkla kanıtlamaya ilişkin olarak bkz., Yarg. 9. HD., 9.7.2003, E. 2003/6965 K. 2003/3060, Legal İHD, 2004/3, 1065-1 066; 29.11.2006, E. 2006/11724 K. 2006/31396, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 233-234; 13.6.2007, E. 2006/31645 K. 2007118784, Çalışma ve Toplum, 2008/1, 302-303. ısı Eyrenci, Fazla Saatlerle Çalışma, 465; Doğan Yenisey, İşçinin Hakları , 290. ısı Yarg. 9. HO., 13.11.2017, E. 2017/7253, K. 2017/18022; Yarg. 22. HD., 13.11.2017, E. 2015/19896, K. 2017/24655, (www.kaz anci.com). ı" Yarg., 22. HD., 26.6.20 19, E. 2016/16570, K. 2019114088; Yarg. 9. HD., 12.2.2019, E. 2015/30289, K. 2019/3349, (www.kaz anci.com). ıs• Yarg. 9. HD., 09.12.2020, E. 2016/3381 O, K. 2020/17832, (karararama.yargi tay.gov.tr). ıss Yarg. 22. HD., 09.04.20 14, E. 20.13/7874 K. 2014/7561, Çalışma ve Toplum, 2015/3, 479- 481. 814 Biı·eysel İş Hukuku diği şeklinde bir uygulama geliştirilmişse, buna itibar edilmesi mümkün değildirıs6. Böyle bir durumda fazla çalışma ücretinin davacı tanıklannın anlatımiann a dayalı olarak belirlenmesi gerekirı57 Yargıtay 7. Hukuk Dairesine göre, işverence işçilerin fazla çalışma ücreti talep etmesine engel olacak şekilde sembolik fazla çalışma tahakkukları yapılırsa bu aylar fazla çalışma he· sabından dışlanmaz ancak yapılan fazla çalışma ödemeleri tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağından mahsup edilirıss. Nihayet ekleyelim ki, Yargıtay kararlarında, gerçeklere uygun bulun mayan bazı fazla çalışma iddialarına dayalı fazla çalışma ücreti talepleri "hayatın olağan akışına aykırılık", "insan takati ve doğal zaruretlerle bağ daşmama" ve "olanak dışı olma" gibi gerekçelerle reddedilmekte ya da in dirime gidilmektedir159. Yargıtayın "hayatın olağan akışı" gerekçesiyle verdiği kararlan tekrarladığı ve öğretideki eleştirile re karşın, bir insanın hastalık, mazeret, izin, hafta tatili gibi nedenlerle zaman zaman fazla çalışma yapmaması olasılığının varlığı karşısında, fazla çalışma alacağından makul bir indiı·im (hakkaniyet indirimi) yapılması gerektiği sonucuna varmayı sürdürdüğü görülmek tedirı6o. ıs6 Yarg. 9. HD., 11.04.2016, E. 2014/27282 K. 2016/8861, Çalışma ve Toplum, 2017/2,997- 1001. Uyuşmazlık konusu olayda işçinin kimi ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkukla ra değişen miktarlarda yer verilmesine rağmen bordro sonucunun hep aynı çıkması Yargıtayca, temel ücreti n bölünmesi biçimin de değerlend irilmiştir . Karar bize göre de isabetlidir. 157 Yarg. 9. HO., 05.1 1.2020, E. 2016/29803, K. 2020/14940, (www.kaza nci.com). 158 Yarg. 7. HO., 10.03.2014, E. 2013/22464 K. 2014/5560, Çalışma ve Toplum, 2015/2, 263- 264. Aynı yönde Yarg. 9. HD., 07.04.20 16, E. 2014/37967 K. 2016/8728, Çalışma ve Toplum, 2017/2, 1010-1013. 159 Çok sayıda karar ve kaynak için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 17. Bası, 2004, 261-262; Fazla çalışma iddiaları ve ispat yükü konusunda bkz. E. Ozdemir, ispat Yükü, 230 vd; Fazla çalışma alacaklarından 1/2 oranında takdiri indirim yapılmasının hakkın özünü zedeler nitelikte olduğu yolunda, Yarg. 9. HD., 4.2.2014, E.2011/52229 K. 2014/2979, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 399-400; Benzer şekilde işveren kayıtlarına dayalı olarak yapılan fazla çalışmalarda %50 oranında takdiri indirim yapılması hakkın özünü ortadan kaldıracak niteliktedir, Yarg. 22. HO., 06.12.2017, E. 2015/22726 K. 2017/27956, Çalışma ve Toplum, 2018/2, 1080-1081. Oysa işveren kayıtlarına dayanan ispatta indirim yapılmaması gerekir. Yine başka bir karara göre fazla çalışmanın tanık anlatımı ile kanıtlandığı durumda yapı· lan takdiri indirirnin %50 düzeyinde yapılması uygun değildir, Yarg. 22. HO., 13.04.2017, E. 2017/6778 K. 2017/8521. 160 Yarg. 9. HD., 25.3.2004, E. 2003/16762 K. 2004/6039, Çalışma ve Toplum, 2004/3, 171; 29.3.2004, E. 2003/17622 K. 2004/6527, Legal İHD, 2004/3, 1 Ol O; 21.10.2004, E. 2004/5629 K. 2004/23761, Çimento İşv. D, Ocak 2005, 31-32; 3.2.2005, E. 2004/27767 K. 2005/306 1, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 258-259; 15.12.2005, E. 2005/14287 K. 2005/39666, Legal İHD, 2006/10, 700-701; 30.3.2006, E. 2005/23014 K. 2006/806 3, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 1 88-189; 16.1 1.2006, E. 2006/9130 K. 2006/303 11, Legal İHD, 2007/14, 754 ve K. Doğan Yenisey'in eleştirisi, 2006 Yılı Kararları Semineri, 78-79; 17.10.2007, E. 2007/2622 K. 2007/30652, İBD, 2008/1, 372-373; 1.4.2008, E.
Yine başka bir karara göre fazla çalışmanın tanık anlatımı ile kanıtlandığı durumda yapı· lan takdiri indirirnin %50 düzeyinde yapılması uygun değildir, Yarg. 22. HO., 13.04.2017, E. 2017/6778 K. 2017/8521. 160 Yarg. 9. HD., 25.3.2004, E. 2003/16762 K. 2004/6039, Çalışma ve Toplum, 2004/3, 171; 29.3.2004, E. 2003/17622 K. 2004/6527, Legal İHD, 2004/3, 1 Ol O; 21.10.2004, E. 2004/5629 K. 2004/23761, Çimento İşv. D, Ocak 2005, 31-32; 3.2.2005, E. 2004/27767 K. 2005/306 1, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 258-259; 15.12.2005, E. 2005/14287 K. 2005/39666, Legal İHD, 2006/10, 700-701; 30.3.2006, E. 2005/23014 K. 2006/806 3, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 1 88-189; 16.1 1.2006, E. 2006/9130 K. 2006/303 11, Legal İHD, 2007/14, 754 ve K. Doğan Yenisey'in eleştirisi, 2006 Yılı Kararları Semineri, 78-79; 17.10.2007, E. 2007/2622 K. 2007/30652, İBD, 2008/1, 372-373; 1.4.2008, E. 2007/33244 K. 2008/7135, Çalışma ve Top lum, 2008/3, 224-226; 30.4.2009, E. 2007/41392 K. 2009/2134, ag dergi, 2009/4, 280-285. § 3 1. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 815 Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işve ren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedirı 6ı. Yargıtay, "İş Kanununda fazla çalışma ya ilişkin günlük 3 saat ve haf talık 18 saat şeklinde bir sınırlama bulunma dığı gibi, Dairemizin bu yönde yerleşik bir uygulaması da mevcut değildir" diyerek bu yönde yapılan he saplamal ara dayanan mahkeme kararlarını bozmakta dırı62. Son olarak ekleyelim ki, Yargıtaya göre, fazla çalışma ya ilişkin olarak resmi kurumların tuttuğu kayıtlara itibar edilmesi gerekirı63. 6. Fazla çalışma karşılığı a) Fazla çalışma karşılığı olarak zamlı ücret ödenmesi aaa) Genel kural : en az yüzde elli zamlı ücret ödenmesi İş Kanununa göre, her bir fazla saat çalışma için verilecek ücret ça lışma ücr etinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yüksel tilmesi sure tiyle ödenir (m. 41/2). Fazla süreli çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir (m. 41/3)164. Şüphesiz bu oranlar Kanunda belirlenen nisbi emredici nitelikte oranlardır . Taraflar anlaşarak daha yüksek oranda bir zamlı ücret ödenmesini kararlaştırabilirlerı6s. Saat 161 Yarg. 9. HD., 17.03.2015, E. 2013/14179 K. 2015110791, Çalışma ve Toplum, 2016/1, 355- 359; Yarg. 7. HD., 19.01.2015, E. 2014/13018 K. 2015/3, Çalışma ve Toplum, 201611, 343- 344. 162 Yarg. 9. HD., 24.12.2020, E. 2020/3516, K. 2020/19993, (www.kaza nci.com). 163 Yarg. 7. HD., 06.05.20 14, E. 2014/2989 K. 2014/9907, Çalışma ve Toplum, 2015/2,214/216. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararına konu olan bir başka olayda, kamu kurumunda ça lışan işçinin fazla çalışma ücreti talebi yerel mahkemece kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmaların, harcamaları n, gelir ve giderlerin kayıt ve belgeye dayalı olmasının zorunlu olduğu, salt tanıkla ispatın mümkün olmadığı gerekçes iyle reddedilmiş, 9. Hukuk Daire si de benzer biçimde kamu kurumundaki çalışmalann belgelerle kayıt altına alındığını belirtmiş, ancak eksik inceleme nedeniyle kararı bozmuştur , (Yarg. 9. HD., 28.3.201 7, E. 2017/14186 K. 2017/5260). Yargıtayın bu kararı öğretide haklı olarak eleştiriimiş ve fazla çalışmanın ispatı bakımından kamuda çalışan işçilerin salt yazılı belge ile, özel sektöı·de çalışan işçilerin öncelikle yazılı belge ile, bulunmaması halinde tanık beyanları ile çalış malarının ispatı şeklinde ikili ayırımın hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir, bkz. Yuva/ı, Er tuğrui/Kantar cı, Nihan Gizem: Kamu Kurumlarındaki Fazla Çalışma ların Yazılı (Resmi) Kayıtla ispat Zorunluluğu Hakkında Yargıtay Karar Tahlili, Sicil İHD, S. 41, 2019, 245 vd. 164 Bu tutarın sözleşmelerle artıniabi ieceği ve bu çalışmaya fazla çalışma ücreti ödenebileceği görüşü Soyer; Çalışma Süresi, 192; Eyrenci, Yeni Düzenlemele r, 161; Hatta bu çalışmanın razla çalışma koşullarına bağlı tutulabi leceği yolunda Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, 168; Günay, Fazla Saatlerle Çalışma, 7. 1os Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 45; Siizek, İş Hukuku, 826; Caniklioğlu!Ca nbolat, 244; Fazla çalışma ücretinin ödenmesi konusunda Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, 182-183. 816 Bireysel İş Hukuku ücreti dışındaki gündelik, haftalık, aylık olarak zamana göre belirlenen öte ki ücret şekillerinde, saat ücreti hesaplandıktanı66 sonra bulunacak miktar bu yüzdelere göre artırılırı67. İş Kanununa 6645 sayılı Kanunla eklenen fıkraya göre ise, yer altında madenişlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42. ve 43. maddelerinde sayı lan hallerde haftalık otuz yedi buçuk saatiı6s aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzünden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir (m. 4111Q)ı69. Zorunlu ve olağanüstü fazla çalışma halinde işçiye zamlı ücret ödeneceği nin Kanunda açıkça düzenle nmesi, buna karşılık normal çalışma haline ilişkin olarak özel bir hükme yer verilmemesi karşısında yer altı maden işlerinde normal fazla çalışma yapılamayacağı an laşılmaktadır . Ancak buna rağmen yer altımaden işyerlerinde işçiye normal fazla çalışma yaptınldığında fazla çalışma ücr etinin genel kural uyarınca yüzde elli zamlı değil, en az yüzde yüz zamlı biçimde ödenmesi gerektiği kabul edilmelidirl7o. Bu noktada bir hususa dikkat çekmekte yarar bulunma ktadır. Fazla Çalışma Yönetmeliğinde, yer altı maden işyerleri ile sınırlandırılmaksızın yer altında ve su altında fazla çalışma yapılması yasaklanmışt ır. Bu yasa ğa rağmen yer altında ve su altında çalışan işçilere normal, zorunlu ya da olağanüstü nedenle fazla çalışma yaptır ıldığında, Kanundaki düzenleme sadece yer altı maden işlerinde çalışanlara ilişkin olduğu için, yüzde yüz zamlı ücret ödenmeyecektir. Kanaatimize göre, aynı durumdaki kişilere aynı kuralların uygulanmasını esas alan eşitlik ilkesi dikkate alındığında bu durumu isabetli bulma olanağı yoktur. Fazla çalışma ücretleri bakımından değinilmesi gereken bir diğer husus da, salt mavi yakalı ya da beyaz yakalı diye farklı fazla çalışma zam oranı belirlenme sinin mümkün olup ol mayacağı dır. Yaı·gıtay buna hayır demektedir . Gerçekten Yargıtaya göre, mavi yaka çalışanlar ile beyaz ya ka çalışanlar arasında fazla çalışma ile bayram ve genel tatil ücretleı-i bakımından 166 Fazla Çalışma Yönetmeliği nde, parça başına veya yapılan işin tutanna göre ücret ödenen işlerde, yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücretinin hesaplanması ve ödenmesi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir (m. 4/3, 4). Yüzde usulü ücretle fazla çalışma hesabı konusunda Yarg. 9. HD., 5.2.2014, E. 20ı 1/5471 K. 20ı4/3474, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 373-379. 167 Olağanüstü Hal Kanunundaki yükümlülü klerin bedelinin tespiti şekli Kanunda gösteril miştir (m. 16). 168 6552 sayılı Kanunla 36 saat olarak belirlenen bu süre 6645 sayılı Kanunla 37,5 saat olarak değiştirilmiştir . 169 Belirtelim ki, 6552 sayılı Kanunla 4 ı. Maddeye eklenen bu fıkranın yürürlüğe giriş tarihi 1.1.20ı S tarihidir (6552 s.! ı K, m. ı4S/I, a). 110 Aynı yönde, Arslan Ert ürk, 6552 Sayılı Kanun, ı 82-ı 83. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 817 farklı oranların uygulanması İş
başına veya yapılan işin tutanna göre ücret ödenen işlerde, yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücretinin hesaplanması ve ödenmesi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir (m. 4/3, 4). Yüzde usulü ücretle fazla çalışma hesabı konusunda Yarg. 9. HD., 5.2.2014, E. 20ı 1/5471 K. 20ı4/3474, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 373-379. 167 Olağanüstü Hal Kanunundaki yükümlülü klerin bedelinin tespiti şekli Kanunda gösteril miştir (m. 16). 168 6552 sayılı Kanunla 36 saat olarak belirlenen bu süre 6645 sayılı Kanunla 37,5 saat olarak değiştirilmiştir . 169 Belirtelim ki, 6552 sayılı Kanunla 4 ı. Maddeye eklenen bu fıkranın yürürlüğe giriş tarihi 1.1.20ı S tarihidir (6552 s.! ı K, m. ı4S/I, a). 110 Aynı yönde, Arslan Ert ürk, 6552 Sayılı Kanun, ı 82-ı 83. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 817 farklı oranların uygulanması İş Kanununun S. maddesine aykırılık oluşturur ı7ı. Bizce de böy le bir durumda işçilere farklı oranda zam yapılmasını haklılaştır acak bir sebep söz konusu olmadığı için Yargıtayın kararı kanaalimize göre isabetlidir. Öte yandan Yargıtay bazı işçilerin çalışma biçimlerini ve somut olayın özelliklerini de dikkate alarak bazı durumlarda fazla çalışma ücreti taleple rini kabul etmeme ktedir. Yargıtaya göre, işyerinde en üst düzeyın konumda çalışan iş çinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanam azı73. Yargıtay bir uyuşmazl ıkla ilgili olarak fabrika müdürünün görev yaptığı pozisyon itibari ile görevini yaparken kendisinin üstünde kendini denetleyen bir amirin bulunm aması karşı sında onu üst düzey yönetici olarak kabul etmiştirı74. Bunun gibi, Yargıtaya göre, şantiye şefi de üst düzey yönetici konumunda olup, fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirı7s. Yargıtay üst düzey bir işçiye yönelik olarak verdiği bir başka kararında, davacı işçinin birden çok mağazadan sorumlu olduğu, bu nedenle tanıkların çalışma saatlerine ilişkin somut görgü ve bilgilerinin bulunmadığı ve ayrıca davacının bölge sorumlusu olduğu gözetildiğinde çalışma düzenini ve mesaisini kendisinin belirlemesi nedeniyle fazla çalışma ücreti talep ede meyeceğ ini belirtmiştir 176. hbb) Prim karşılığı çalışmad a fazla çalışma ücreti Yargıtay, önceleri belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan işçiler yönünden fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında daha önce bu işçilere yapılan prim ödemeleri nin fazla çalışmayı karşıla yıp karşılamadığının araştırılması, işçiye ödenen satış priminin fazla çalış maları karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamama sı halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerektiğine hükmetm ekteydim. 111 Yarg. 9. HD., 23.09.20 14, E. 2012/36446 K. 2014/27623, Çalışma ve Toplum, 2015/2,275-277. Karaı·ı isabetsiz bulan inceleme için bkz. Özdemir, M. E: Beyaz Yakalı ve Mavi Yakalı İşçiler Arasında Fazla Çalışma İ.le Ulusal Bayı·am Ve Genel Tatil Ücretleıi Bakımından Farklı Oran ların Uygulanması Eşitlik İlkesine Aykırılık Oluşturur Mu?, Sicil İHD, S. 33,2015,45-55. m Yargıtay kararlarında üst düzey yönetici kavramına ilişkin olarak bkz. Çi/, Şahin: Fazla Ça lışma Ücı·etinin Temel Ücı·et İçinde Ödenmesi Uygulaması, İÜHFM, C. 74, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan'a Amıağan Özel Sayısı, 295-296. 173 Yarg. 9. HO., 4.6.20 13, E 2011/12174 K. 2013117023. Yargıtaya göre, üst düz ey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamalan aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı do ğar, (www.kaza nci.com). "' Yarg. 22. HD., 07.05.20 14, E. 2013/10497 K. 2014/11825, Çalışma ve Toplum, 2015/3,468- 469. m Yarg. 22. HD., 04.03.2014, E. 2013/5164 K. 2014/4744, Çalışma ve Toplum, 2015/2, 411-412. 11• Yarg. 9. HO., 09.12.2020, E. 2016/33960, K. 2020/17839, (karararama.yargi tay.gov.tr). ın Bu konuda bkz. Yarg. 9. HD., 27.01..2015, E. 2014/20916 K. 2015/2312, Yarg. 9. HD., 09.09.2014, E. 2012/23062 K. 2014/25881 (www.legal bank.net); Yarg. 7. HD., 5.6.2013, E. 2013/2889 K. 2013/10517, (www.kaz anci.com). 7. Hukuk Dairesine göre de, davacıya dü- 818 Bireysel İş Hukuku Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 201S yılından itibaren görüş değiştirmiş ve "İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağı ndan, bir anlamd a yüzde usulü çalıştığının ka bulü gerekec ektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % SO zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Fazla mesai ücretinin % ıso zamlı hesaplarup hüküm altına alınması hatalıdır" sonucuna ulaşmıştırı ?s. Yargıtaya göre, satış şefi olup, satışlar üzerinden mesai yapılsın veya yapılmasın belirli bir prim alan, dışarıda pazarlamacılık usulü ile gezip satış temsilcisi konumunda olmayan işçiye ödenen primi n fazla çalışma karşılığı olarak kabul edilmemesi gerekirı79. eec) Fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olduğuna ilişkin anlaşma halinde hesaplama Fazla çalışma ücreti bakımından dikkate alınması gereken bir diğer konu da işçiye ödenen ücrete fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştınlıp kararlaştırılamayacağıdır . Yargıtay yerleşik hale gelen karar ları ile bunu kabul etmektedirıso. Ancak Yargıtay, bizce de isabetli olarak, fazla çalışma süresinin sözleşmede belirtilmemesi halinde, bunun en çok yasal azami sınır çerçevesinde geçerli sayılacağı, bunu aşan fazla çalışma süreleri nin sözleşm eye dahil olduğu kabul edilemeyeceğinden bu sürelere ait ücretin ayrıca fazla çalışma esaslarına göre ödenmesi gerektiği sonucu na varmakta dırısı. Ayrıca Yargıtaya göre iş sözleşmesinde tarih bulunm a- zenli bir prim ödemesi yapılıp yapılmadığı belirlemek, davacıya düzenli prim ödemesinin varlığı halinde bu prim ödemes inin fazla çalışma alacağını karşılaması halinde fazla ça lışma alacağınm reddine karar vermek karşLiamıyor ise aradaki farka karar vermek gere ki ı·; Ücrete ek olarak yapılan iş miktarına göre primle çalışan işçinin, fazla çalışma ücreti alacağının zamsız kısmını primlerle aldığı kabul ediJip, zamlı kısmının 0.50 ile çarpılar ak hesap edilmesi gerekir, Yarg. 9. HD., 24.03.20ı6, E. 20ı4/38058 K. 20ı617207, (www.ka zanci.com); İşçinin satış perform ansına göre prim alıyor olma sının fazla mesai alacağını ortadan kaldırmadığı yönündeki karar için bkz. Yarg. 9. HO., 22.02.20 16, E. 2014/3 ı 178 K. 20ı6/3483, (www.kaz anci.com). 178 Yarg. 9. HD., 24.3.20ıs, E. 20ı4/S2ı K. 20ıs11 ı699; aynı yönde bir başka karar için bkz. Yarg. 9. HD., 23.3.20ı7, E. 20ı 7/8424 K. 20ı 7/47ı 8, (www.kazanci.com). 179 Yarg. 9. HD., 09.02.20 ı S, E. 2013/8 l 48 K.20 ı 5/463, Çalışma ve Toplum, 20 ı 513, 346-348. 180 Yarg. 9. HD., ı6.6.20l ı, E. 2009/ı4955 K. 20ı ıtı8340, Çalışma ve Toplum, 20ı211, 305- 309; Yargıtaya göre, hahada 48 saatlik çalışma karşLiığı döviz olarak ödeniyorsa, söz leşmede aylık ücretin daha yüksek olarak tutulduğu kabul edilerek fazla ça.lışma ücretli 48 saati aşan çaJışmalar için hesaplanmalıdır (Yarg. 9. HD., ı4.9.1999, E. 199911 ı364 K. ı999/ı3215, YKD, Nisan 200ı,
alacağını ortadan kaldırmadığı yönündeki karar için bkz. Yarg. 9. HO., 22.02.20 16, E. 2014/3 ı 178 K. 20ı6/3483, (www.kaz anci.com). 178 Yarg. 9. HD., 24.3.20ıs, E. 20ı4/S2ı K. 20ıs11 ı699; aynı yönde bir başka karar için bkz. Yarg. 9. HD., 23.3.20ı7, E. 20ı 7/8424 K. 20ı 7/47ı 8, (www.kazanci.com). 179 Yarg. 9. HD., 09.02.20 ı S, E. 2013/8 l 48 K.20 ı 5/463, Çalışma ve Toplum, 20 ı 513, 346-348. 180 Yarg. 9. HD., ı6.6.20l ı, E. 2009/ı4955 K. 20ı ıtı8340, Çalışma ve Toplum, 20ı211, 305- 309; Yargıtaya göre, hahada 48 saatlik çalışma karşLiığı döviz olarak ödeniyorsa, söz leşmede aylık ücretin daha yüksek olarak tutulduğu kabul edilerek fazla ça.lışma ücretli 48 saati aşan çaJışmalar için hesaplanmalıdır (Yarg. 9. HD., ı4.9.1999, E. 199911 ı364 K. ı999/ı3215, YKD, Nisan 200ı, 521-522). 181 Yarg. 9. HD., 4.2.1991, E. ı990/9547 K. 199ıii004, Türk Kamu-Sen, Mart ı99ı, 7-8; 15.5.1997, E. 1997/5352 K. ı997/9310, İşv. D, Aralık ı998, 16; 23.5.2000, E. 2000/31Sı K. 2000/724 ı, Günay, İş Kanunu 2, 2. Baskı, 2539-2540; 3 ı. ı .2005, E. 2004/ı 2507 K. 2005/2707, İBO, 2005/6, 2ı 56-2157; 30.1.2006, E. 2005/2000 ı K. 2006/ı 763, Legal İHD, 2006/ı O, 699- § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 819 ması halinde yıllık 270 saat fazla çalışma ücretinin, ücretiniçinde olduğuna dair hüküm geçerli kabul edileme yecektirısı. Öğretide işver enin önceden tek başına hazırlayarak çok sayıda işçiye sunduğu sözleşme lerde yer alan ve fazla çalışma ücretini aylık ücrete dahil eden kayıtların, genel işlem koşulu olarak nitelendirilebileceği, dolayısıyla da geçerl ilik ve içerik denetiminden geçirilmesi gerek tiği belirtilmektedir ısJ. Öğretide bir başka görüş ise fazla çalışmanın ücrete dahil kabul edilmesinin, işverene karşılığını ödemeden fazla çalışma yaptırma yetkisi verdiği; yasal azami çalışma süreleri nin aşılmasına, işçinin aşırı iş yükü altında kalmasına ve serbest zamanının daralmasına yol açan bu uygulamaların, mevzuatımızda fazla çalışmanın karşılığının zamlı ücret ya da işçinin onayı ile serbest zaman olarak ödenmesinin emı·edici olarak düzenlenmesi karşısında geçersiz kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir ıB4. Bu karariaştırmalarm ancak ücretleri belirli bir yüksekliği geçen işçi ler bakımından geçerli olabileceğini kabul etmek gerekirıss. Yargıtay da bir kararında bu karariaştırmaların işçinin ücretinin belirli ve asgari ücretten daha fazla olması halinde geçerlik taşıdığını belirtmiştirıs6. Bu bağlamda kararlaştırılan ücretin asgari ücretten ne kadar fazla olması gerektiği de ayrıca değerlendirilmelidir. Bize göre bu konuda ücretin, en az yıllık 270 saatin aylık bazda karşılığı sürede yapılabilecek fazla çalışma ücretini kar- 700; 20.11.2007, E. 2007/26362 K. 2007/34664, Legal İHD, 2008/17, 181-182; S.l2.2008, E. 2007/34409 K. 2008/33SSI, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 261-262; Bu konuda bilgi için bkz. Yamakoğlu, 1 12 vd.; Ertan, Em re: Fazla Çalışma Ücretinin Aylık Ücrete Dahil Edilmesi, Sicil İHD, S. 34, 201 S 103 vd. Yazara göre de, bu yönde karariaştırma yapılabilir, 106. ısı Yarg. 9. HO., 01.03.2021, E. 2021/1390, K. 2021/5207. 183 Ertan, Fazla Çalışma Ücreti, 106-107; Aynı yönde, Çil, Fazla Çalışma Ücretinin, 274. Çi! ayrıca bu uygulamanın fazla çalışma ücretlerinin azaltılmasına yönelik bir gereksinimden ortaya çıkmış olduğunu ve hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı nı; bu karariaşt ırmaların geçersiz olduğunu belirtmektedir , Çi/, Fazla Çalışma Ücretinin, 273, 274-27S. Yazar, Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 9. Maddesi uyarınca fazla çalışma ona yının her yıl başında tekrar alınması gerekirken iş sözleşmesine baştan konulan bu hükümlerin geçerli olamayaca ğını belirtmektedir . Ancak beliı·telim ki, Yönetmeliğin sözü edilen 9. Maddesi yürürlükten kal dırılmıştır. Buna karşılık Yönetmeliğe işçinin 30 gün önceden yazılı bildirimde bulunmak kaydıyla onayını geri alabileceği hükmü getirildiğini de belirtmek gerekir. 184 Alp, Mustafa: Faz.la Çalışmalan Ücrete Dahil Eden Sözleşme Kayıtları nın Geçerliliği ve Denetimi, Çalışma ve Toplum D., S. 68, 202 lll, 27 vd. 185 Öğretide bu konudaki görüşlere ilişkin toplu bilgi için bkz. Çil, Fazla Çalışma Ücretinin, 279-281; Alp, Sözleşme Kayıtları, 1S-I 8. 186 Yargıtaya göre, "Taranar arasında imzalanmış iş sözleşmesinde, davacının ücret miktarı açıkça gösterilmemiştir . Matbu nitelik taşıyan bu sözleşmen in S. Maddesinde fazla çalış ma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde düzenleme bulunm akta ise de, davacıya asgari ücretin üzerinde ücret ödenmemesi ve sözleşmede davacının ücret miktarının açık ça belirlenmemiş olması sebebiyle bu düzenlemeyi geçerli kabul etmek mümkün değildir", Yarg. 22. HD., 22.1.2013, E. 2012/10489 K. 2013/236, (www.kaz anci.com); Yarg. 7. HD., O 1.04.2014, E. 20 13/2S234 K. 2014/7127, Çalışma ve Toplum, 201 S/1, 346-3SO. 820 Bireysel İş Hukuku şılayacak kadar yüksek olması gerekirıs7. Yargıtay da verdiği kararlarda işçinin ücretinin yüksekl iğini dikkate almaktadır. Yargıtay, örneğin asgari ücretin 1,45 katı tutarında ücreti olan işçi ile yapılan sözleşmed eki, fazla çalışma ücretinin ücretin içinde olduğuna ilişkin kararlaştırmayı geçerli saymıştırıss. İş sözleşmesindeki bu gibi hüküml eı". aksi kararlaştınlmadıkça belirli bir süre ile sınır lı olmazlar ve fazla çalışma onayı ile de ilgili değildirler. Nitekim Yargıtay da önüne gelen bir uyuşmazlık ta, bu yöndeki bir hükmün ilk yıl için geçerli olacağı, takip eden yıl için işçinin faz" la mesai onayı alınmadığından bu hükmün de geçerli olmayacağını kabul eden bir mahkeme kararını bozmuştur 189. Belirtelim ki, Yargıtay, son yıllarda verdiği kararlarda, fazla çalışma ücretinin ücretin içinde kararlaşt ınlması halinde, ilgili ayda fazla çalışma yapılıp yapılmadığını belirlerken 270 saati 12 aya bölüp o ay içinde yapılan fazla çalışmanın 22,5 saati aşması halinde aşan kısım için fazla çalışma ücreti hesaplanması gerektiğini kabul etmektedir 190. Yargıtaya göre, iş sözleşmesinde veya iş sözleşme sinin eki niteliğindeki yönetmelik hükümlerinde fazla mesai ücretinin ücretin içinde kararlaştırıl ması halinde bu hüküm haftalık 45 saati aşan yılda 270, ayda 22.5 ve haftada 5.2 dolayısıyla haftalık 50.2 saat çalışma karşılığı ücreti kapsar. İşyerinde haftalık 40 saat çal ışma kabul edilmiş ve sözleşmede de böyle bir hüküm varsa sözleşmedeki fazla mesai ücretinin içerisindeki hüküm fazla sürelerle çalışma yı da kapsar. O nedenle böyle bir çalışma düzeninde haftalık 50.2 saati aşan çalışma karşılığı fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekirı9ı. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yıllık 270 saatlik sınır lamayı aya böle rek yaptığı bu uygulama hesap kolaylığı sağlıyor olsa da Kanuna uygun değildir. Gerçekten Kanunda fazla çalışmanın yılda 270 saati geçemeyeceği belirtilmektedir. Nitekim 22. Hukuk Dairesi de bu hususa dikkat çektiği bir kararında "Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup 187 Bu konudaki Yargıtay kararları ve değerlendirmeler için bkz. Ertan, Fazla Çalışma Ücreti, 119"120; Göıiişümüz yönünde Çil, Fazla Çalışma Ücretini n, 296. 188 Yarg. 9. HD., 4.2.20 14, E. 20 ll/53340, K. 2014/3096. Bu yöndeki kararlardan birinde Yargıtay, asgad ücretin yaklaşık 1,5168 katı (Yarg. 9.
sözleşmedeki fazla mesai ücretinin içerisindeki hüküm fazla sürelerle çalışma yı da kapsar. O nedenle böyle bir çalışma düzeninde haftalık 50.2 saati aşan çalışma karşılığı fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekirı9ı. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yıllık 270 saatlik sınır lamayı aya böle rek yaptığı bu uygulama hesap kolaylığı sağlıyor olsa da Kanuna uygun değildir. Gerçekten Kanunda fazla çalışmanın yılda 270 saati geçemeyeceği belirtilmektedir. Nitekim 22. Hukuk Dairesi de bu hususa dikkat çektiği bir kararında "Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup 187 Bu konudaki Yargıtay kararları ve değerlendirmeler için bkz. Ertan, Fazla Çalışma Ücreti, 119"120; Göıiişümüz yönünde Çil, Fazla Çalışma Ücretini n, 296. 188 Yarg. 9. HD., 4.2.20 14, E. 20 ll/53340, K. 2014/3096. Bu yöndeki kararlardan birinde Yargıtay, asgad ücretin yaklaşık 1,5168 katı (Yarg. 9. HD., 1.12.2015, E. 2014/35009 K. 20 15/34033); bi ı" başkasında 1,6 katı (Yarg. 7. HD., 28.1.20 16, E. 2015/29324 K. 2016/1862); bir diğerinde ise 1,75 katı (Yarg. 9. HD., 16.2.2016, E. 2015/34603 K. 20 16/2805) tutarında ücreti olan işçiyle ücretin fazla çalışma ücretini de kapsadığı yönündeki anlaşmaları kabul etmiştir . Kararlar için bkz. (www.kaza nci.com). 189 Yarg. 9 HD., 17.05.202 1, E. 2021/4753, K. 2021/8999, (karararama.yargita y.gov.tr). 190 Yarg. 9. HD., 4.6.2013, E. 2011/13641 K. 2013/17034, (www.kazanci.com); Yarg. 9. HD., 18.02.2015, E. 2013/1 0538K. 2015/7247, Çalışma ve Toplum, 201611, 385"387. 191 Yarg. 9. HD., 29.11.2017, E.2015/16236, K2017/19371, karaı"ara.com. (E.T.25.09.2019). § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 82ı 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azam] ı ı saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın her hangi bir evresinde tamamlanması mümkünd ür. Bir yılın ı2 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/ı2 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22.5 1 4 = 5.625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmama ktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir. . ./ ... Aylık ücrete fazla mesai ücretle rinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır . 270 saat yıllık ölçüttür . Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma süreleri nin toplamı aydan aya da farklılık arz edebilir"ı92 demiştir . Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, haftanın 7 günü çaJışılması halinde mükerrer öde menin önüne geçilebilmek için işçinin fazla mesai alacağı hesaplanı rken hafta tatilinde yapı lan çalışma fazla mesaiden sayılmamal ı, hafta tatili günlerinde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla mesai alacağı hesaplan malıdır ı93. 9. Hukuk Dairesine göre de, işçinin hafta tat il ücreti ayrıca hüküm altına alındığına göre, bu çalışma ya denk gelen güne ait 7,5 saatin fazla me sai hesa bında dikkate alınmaması gerekir. Aksi halde mükerrer olarak alacağın hüküm altına alınması söz konusu olacaktırı94. Yargıtay kararları, mükerrer ödemeye [ırsat vermemek açı sından isabetli ise de, bize göre, işçiye haftalık 45 saati aşan her bir saat için yüzde elli zamlı ücret ödenmesi gerekir. Eğer Yargıtay kararında bu husus gözetiliyorsa Yargıtay kararı bizce de isabetlidir, aksi halde karaı-ı isabetli bu lma olanağı yoktur. ddd) Fazla çalışma ücretine esas ücret Fazla çalışma ücreti çıplak ücret üzerinden hesaplanmalıdırı9s. Ancak işverenin bu üc reti giydirilmiş ücret üzerinden ödemes ini engelleyen bir düzenleme de bulunmamakta dırı96. Ayrıca fazla çalışma ücretleri nin ait oldukları yılların ücretleri üzerinden hesaplanması gere kirı97 Gerçekten fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, her dönem ücreti ayn olarak göz önüne alınmalı, son ücret üzerinden hüküm kurulmamalıdır ı9s. Kanunda işçinin fazla çalışma ücretinin son ücret üzerinden ödeneceğine ilişkin bir hüküm olmadığına göre Yargıtayın bu yöndeki karaı-ını isabetli bulmak gerekir. Yine Yargı- 19> Yarg. 22. HD., 24.12.2019, E. 2016/25655, K. 2019/24321; aynı yönde Yarg. 7. HD., 25.10.2016, E. 2016119467, K. 2016/17454, kararlar için bkz. (www.kazan ci.conı) 193 Yarg. 22. HD., 20.6.20 16, E. 2015/13419, K. 2016118278, (www.kaz anci.com). ı94 Yarg. 9. HO., 10.11.2016, E. 2016/35050 K. 2016/19653, (www.kaz anci.com). 195 Yarg. 22. HO., 19.6.2019, E. 2016115514, K. 2019113432; Yarg. 22. HD.,l3.ı2.20ı7, E. 20ı5/23307 K. 2017/28547, (www.kaz anci.com); Karademir!E kinci, 81. 196 Akyiğil, Normali Aşan Çalışmalar , 12; Karademir /Ekinci, 81. 197 Yarg. 9. HD., 6.4.1993, E. 1992/14903 K. 1993/5314, Tekstil İşv. D, Ekim ı 993; ı 6.3. ı 999, E. 1999/3265 K. ı 999/5424, Tekstil İşv. D, Ocak 2000, 21. 198 Yarg. 9. HD., 16.3.1999, E. 1999/3265 K. 1999/5424, İşv. D, Mayıs 1999, ı6; ı6.1.2002, E. 2001115476 K. 2002/261, işv. D, Mart 2002, 21-22; Yarg. 22. HD., 13.05.2015, E. 2013/35083 K. 2015/17435, Çalışma ve Toplum, 2016/2, ı031-1034. 822 Bireysel İş Hukuku taya göre, işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son döneml erde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi duruml arda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte de ğerlendi rmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir, yoksa bilinen ücretin asgari ücrete oran lanması suretiyle hesap yapılmamalıdır ı99. Bazı durumlarda işçinin önceki dönem ücretlerinin belirlenememe si mümkü ndür. Bu gibi dur umlarda, Yargıtaya göre, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak sonuca gidilmelidir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinme yen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar veri lmelidirıoo. Açılmış dava üzerine mahkemece fazla çalışma ücretine brüt ücret üze rinden mi yoksa net ücret üzerinden mi hükmedi leceği konusu uygulamada duraksama yaratmaktadır. Yargıtay yerleşik hale gelen kararlan ile fazla çalışma ücretinin brüt ücret üzerinden hesaplan masını kabul etmektedirıoı. Yargıtaya göre, parça başı ücret ödenen işlerde fazla çalışma karşılığı hesaplanır ken işçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olacağı için fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir202. eee) Fazla Çalışmanın hesabında yarım saat ve üzerindeki sürenin lama iblağ edilerek hesaplama yapılması Fazla Çalışma Yönetmeliğine göre, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sürelerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, ya rım saati aşan süreler ise bir saat sayılır (m. 5/2). Tama ibiağın günlük çalışı lan süre üzerinden mi yoksa haftalık çalışma süresi üzerinden mi yapılması gerektiği hükümden anlaşılamamakt adır. Bize göre İş Kanunu uyarınca fazla çalışma kavramının haftalık çalışma süresi esas alınarak belidendiği dikkate alındığında bu hükrnün uygulanmasında da
gelen kararlan ile fazla çalışma ücretinin brüt ücret üzerinden hesaplan masını kabul etmektedirıoı. Yargıtaya göre, parça başı ücret ödenen işlerde fazla çalışma karşılığı hesaplanır ken işçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olacağı için fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir202. eee) Fazla Çalışmanın hesabında yarım saat ve üzerindeki sürenin lama iblağ edilerek hesaplama yapılması Fazla Çalışma Yönetmeliğine göre, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sürelerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, ya rım saati aşan süreler ise bir saat sayılır (m. 5/2). Tama ibiağın günlük çalışı lan süre üzerinden mi yoksa haftalık çalışma süresi üzerinden mi yapılması gerektiği hükümden anlaşılamamakt adır. Bize göre İş Kanunu uyarınca fazla çalışma kavramının haftalık çalışma süresi esas alınarak belidendiği dikkate alındığında bu hükrnün uygulanmasında da haftalık çalışma süresi nin esas alınması isabetli olacaktır. Yargıtayın İş Daireleri ise bu konuda farklı kararlar vermiştir . Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, işçinin haftada ortalama dört saat kırk beş dakika fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı bir olayda Yönetmeliğin 5. maddesi uyarın- ı99 Yarg. 22. HD., 25.6.20 19, E. 2017/24090, K. 2019/13955, (www.kazanci.com). 200 Yarg. 9. HO., 10.03.2014, E. 2012/3467 K. 2014/7609, Çalışma ve Toplum, 2015/2, 322-324; benzer yolda Yarg. 9. HO., 23.3.2017, E. 2017/8424 K. 2017/4718, (www.kaz anci.com). ıoı Yarg. 22. HD., 13.12.2017, E. 2015/23307 K. 2017/28547; aynı yönde Yarg. 9. HD., 3.3.2016, E. 2014/31813 K. 2016/4762; Yarg. 9. HO., 24.2.201 6, E. 2014/30839 K. 2016/3851, kararlar için bkz. (www.kaza nci.com). 202 Yarg. 7. HO., 04.11.2014, E. 2014110808, K. 2014/20082, Çalışma ve Toplum, 2015/4, 383-385. § 31. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 823 ca davacının fazla çalışma alacağının haftalık beş saat üzerinden hesapla nıp hüküm altına alınması gerektiğini kabul etmiştir 203. Dolayısıyla yüksek mahkeme bu konuda haftalık çalışma süresini esas almıştır. Buna karşılık Yargıtay 9. Hukuk Dairesi verdiği bir kararda "Davacının fazla mesai ücreti hesaplanı rken, Fazla Çal ışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin S/2 maddesi uyannca yarım saatten fazla olan sürenin (4S dakikanın) günlük olarak tama ibiağı ile günlük çalışma ve buna bağlı ola rak fazla mesainin hesaplanması gerekirken, bu maddenin günlük çalışma süreleri bakımından değil de haftalık fazla çalışma süresi açısından dikkate alınması, davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" diye rek bu konuda günlük çalışma üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini belirtmiştirıo4. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere bize göre haftalık çalışma süresinin esas alınması Kanunun düzenlemesine daha uygun olacaktır . Yönetmelik hükmü uyarınca fazla çalışma ücreti hesaplanırken yarım saati aşan süreler bir saate, yarım saatin altında kalan süreler ise yarım sa ate iblağ edilecektir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu bir karar da buna dikkat çekmiş ve işçinin ortalama haftalık fazla çalışma süresinin ı saat ı S dakika olduğu bir olayda ı ,S saat üzerinden hesap lama yapılması gerektiğine hükmetmiş, Yargıtay Özel Dairesi bu kararında da yine hafta lık fazla çalışma süresini esas almıştır ıos. Ancak şunu da önemle eklemek gerekir ki, Yargıtay bu açıdan fiilen her bir fazla çalışma haftasını değil, uygulama kolaylığı sebebi ile olsa gerek, aylık bazda bulunan fazla çalışma süresini haftaya bölerek tama iblağ esasını kabul etmiştir . Son olarak ekieyeJim ki, Yönetmelikte açıkça yanm saati aşan sürele rin tama iblağ edileceği belirtildiği için tam yarım saat olan fazla çalışma süresinin yarım saat üzerinden hesaplanması gerekir. Nitekim Yargıtay uy gulaması da bu yöndedir 206. 203 Yarg. 22. HO., 01.10.2018, E. 2018/11406, K. 2018/20690, (karararama.yargi tay.gov.tr). 204 Yarg. 9. HO., 03.05.201&, E. 2015/23100, K. 2018/9739, (karaı·arama.yargi tay.gov.tr). 205 Yarg. 22. HO., 14.03.2018, E. 2015/27301, K. 2018/6679; aynı yönde Yarg. 22. HO., 05.06.20 17, E. 2017/7886, K. 2017/13328, kararlar için bkz. (karararama.yargitay.gov.tr). 206 Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin S. maddesinin 2. fık rasında " ... yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır" denilmiştir. Bu itibarla hükme esas alınan bilirkişi ı·aporunda altıbuçuk saatlik fazla çalışma süresinin yedi saate ta mamlanmasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır", Yarg. 22. HD., 08.06.2016, E. 2016/15195, K. 2016/16925, (karararama.yargitay .gov.tr). 824 Bireysel İş Hukuku b) Fazla çalışma karşılığı olarak serbest zaman ver ilmesi Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışma lar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir (İş K, m. 4114). İşçi bu serbest zamanı altı ay içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır (m. 4115)207. Kanunda belirtilen süreler asgari olup, iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya işverenin tek taraflı işlemi ile bu sürelerin artırılması mümkünd ürıos. Bu esnek düzenleme ile eski İş Kanunu döneminde uygulamada ortaya çıkan ve fazla çalışma karşılığını sadece zamlı ücrete bağlayan katı kurala rağmen Yargıtayca ilke olarak kabul edilen bir ihtiyaç gideritmiş olmaktadır 209. Yasal düzenle rnede serbest zamanın kullanılması işçinin isteğine bağ landığından işverenin işçinin isteğine uyması ger ekir. Ancak, işçi hak ettiği zamanı altı ay içinde işverene önceden yazılı olarak bildirecekııo, işin ve işyerinin gereklerine uygun olarak işverence belirlenen tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız olarak kullanacaktır (Fazla Çalışma Yönetmeli ği, m. 612)ııı. Böylece, serbest zamanın işi aksatmayacak şekilde kullanıl masıııı sağlanmış olmakta dır. İşçi gerçekleştirdiği fazla saatlerle çalışma nın bir kısmını serbest za man bir kısmını da zamlı ücret olarak talep edebilirm. Kanunda bunu ya saklayan bir hüküm yoktur. İş Kanununda, işçinin istemesi halinde zamlı ücret yerine serbest zamanı kullanabile ceği öngörülmüş iken, Borçlar Kanununda yapılan düzenle rnede işverenin işçinin rızasıyla 201 Soyer'e göre, boş zamanın altı ay içinde kullandır tlmaması halinde işçiye serbest zaman yerine fazla çalışma ücretini talep hakkı tanınmalıdır (Çalışma Süresi, 193); Mol/amahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 256-1257; Caniklioğlu , Çalışma Süreleri, 186; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 33; Astar/ı, 226. 2os Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 802; Mol/amahmuto ğlu!Astarlı!Baysal, ı 257; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri , 184; Akyiğit, Normali Aşan Çalışma, ll; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Bay sal, Ders Kitabı, 389. 2o9 Bu konuda bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, IS. Bası, 2000, 264. 210 Bu bildirim süresinin en geç fazla çalışma ücretinin ödenmesinden önce olması gerekir, bkz. Canikli oğlu, Çalışma Süreleri, ı 84. 211 Aralıksız olarak kullanmaya ilişkin düzenlemeye yönelik eleştiri için bkz. Soyer; Fazla Sa atlerle Çalışma, 804. 212 Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 163-164; Demir; İş Hukuku, 208-209; Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 804; Yamakoğlu, 152. 213 Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 17 1; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, 186; Akyiğit, Normali Aşan Çalışma, 22; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 256;
Mol/amahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 256-1257; Caniklioğlu , Çalışma Süreleri, 186; Alpagut, İş Süreleri ve Ücret, 33; Astar/ı, 226. 2os Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 802; Mol/amahmuto ğlu!Astarlı!Baysal, ı 257; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri , 184; Akyiğit, Normali Aşan Çalışma, ll; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Bay sal, Ders Kitabı, 389. 2o9 Bu konuda bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, IS. Bası, 2000, 264. 210 Bu bildirim süresinin en geç fazla çalışma ücretinin ödenmesinden önce olması gerekir, bkz. Canikli oğlu, Çalışma Süreleri, ı 84. 211 Aralıksız olarak kullanmaya ilişkin düzenlemeye yönelik eleştiri için bkz. Soyer; Fazla Sa atlerle Çalışma, 804. 212 Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 163-164; Demir; İş Hukuku, 208-209; Soyer, Fazla Saatlerle Çalışma, 804; Yamakoğlu, 152. 213 Eyrenci, Yeni Düzenlemel er, 17 1; Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, 186; Akyiğit, Normali Aşan Çalışma, 22; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 256; Astar/ı, 222; Güç, 1 17. § 3 1. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 825 serbest zaman verebilmesi esası ile İş Kanunu kapsamı dışındakiler için isabetsiz bir ayırımın getirilmiş olması haklı bir eleştiriye uğramıştır214. 7. Yasaklan 4857 sayılı İş Kanunu ile bu Kanun uyarınca çıkarılan Fazla Çalışma Yönetmeliğinde fazla çalışma yasakları belirtilmiştir . Her ne kadar Kanun da açıkça belirtilmemiş olsa da, İş Kanununun 41. maddesi 42. ve 43. mad dedeki düzenlenıneler ile birlikte değerlendirildiğinde, 42. ve 43. maddeler de sayılan ha11er dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptınlamaz (6552 s.lı K.la değ. m. 4119). Şu halde yer altımaden işlerinde zorunlu ve olağanüstü fazla çalışma yapılması mümkün iken nor mal fazla çalışma yapılması yasaktır . Fazla Çalışma Yönetmeliğ i de bu konuda bazı yasaklar öngörmektedir . Gerçekten Yönetmeliğ e göre, günde en çok 7,5 saat çalışılabilecek veya 7,5 saatten az çalışmayı gerektiren işlerde, gece çalışmalarında, maden ocak ları işleri, kablo döş enmesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer veya su altında çalışılacak yerlerde fazla çalışma yapılamaz (m. 7). Görüldüğü gibi Yönetmelik genel olarakmaden ocakl arı ile yer altında yapılan işlerde fazla çalışma yapma yasağı öngörmektedir . Bu yasağın zo runlu ve olağanüstü ha11eri de kapsayıp kapsamadığı akla gelebilir. Ancak kanaatimize göre, Yönetmelikte öngörülen yasakları n normal fazla çalış malara ilişkin olduğunu kabul etmek gerekir. Özellikle de 6552 sayılı Ka nunla yer altı maden işlerinde zorunlu ve olağanüstü nedenle yapılan fazla çalışmala rda ücreti n yüzde yüz zamlı ödeneceğine ilişkin hüküm bu sonuca varmayı gerektirir. Öte yandan 6645 sayılı Kanunla gece çalışmaları bakımından gece fazla çalışma yapılamayacağı yasağına bir istisna getirilmiştir. Buna göre, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı ona yının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırıla bilir (6645 s.lı K.la değ. m. 69/3). Dolayısıyla söz konusu işler bak1mından gece dönemi nde 7,5 saatten daha fazla çalışma yapılması mümkün hale gelmiştir. Ayrıca, 18 yaşından küçük olanlara ve iş sözleşmesi veya toplu iş söz leşmesi ile kararlaştırılmış olsa bile, sağlıklarının elvermediği hekim rapo- "' Güneş/Mutlay, 246. 826 Bireysel İş Hukuku ruyla belgeleneo işçilere, yeni doğum yapan ve çocuk emziren işçilere fazla çalışma yaptınlamaz (Yönetmelik, m. 8/l,b, c)ııs. Bunun gibi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışma yaptınlamaz (Yönetmel ik m. 8/l,d). ll. Öteki iş Kanunlarında Deniz İş Kanunu ile Basın İş Kanununda fazla çalışma konusunda İş Kanunundakinden farklı hükümler bulunmaktadır. 1. Deniz İş Kanununda Deniz İş Kanununda fazla çalışmayı gerektiren nedenler gösterilmemekte, sadece bu Kanunda günde sekiz ve haftada kırk sekiz saat olarak kabul edilen (m. 26) çalışma süreleri nin aşılması suretiyle yapılan çalışmaların fazla çalışma sayılacağı belirtilnıektedir 2ı6. Ancak kanun, bazı hallerin fazla çalışma sayılanıayacağ ını da ifade etmektedir . Bunlar, geminin, ge mideki şahısların veya gemi hamule sinin selameti için kaplanın yapılma sını zaruri gördüğü işleı-, gümrük, karantina vesair sıhhi formaliteler dolayısıyla yerine getirilmesinde zorunluluk bulunan ilave işler, gemi seyir halinde veya !imanda iken gemide yaptırılan (yangın, gemiyi terketme, denizde çatışma, denizden adam kurtarma ve savunma) taliınieri olmak üzere üç kısımda topl anmıştır (m. 28/3). Fazla çalışmanın süresi ile ilgili olarak Deniz İş Kanununda bir sınırlama yoktur ve işçinin muvafakatİ de aranmamaktadır . Fazla çalışmanın her saatine ödenecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına dü şen miktarının% 25 oranında artırılması suretiyle bulunacak miktardan az olamaz (m. 28/2). Öğretide bir görüşe göre Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra Deniz İş Ka n unundaki % 25 zamının yerine% SO zamlı ücretin ödenmesi gerekir2ı7. Öğretide bir başka göı-üş ise, bizce de isabetli olarak, Deniz İş Kanunu'nun fazla çalışma ücretini diğer bireysel iş kanunlanndan daha düşük olarak belirlemesinin yapılan işin niteliğinden kaynaklanmadı ğını, bu nedenle bu durumun kanunlar arasında bir eşitsizlik yarattığını, ancak bu sorunun çözümünün gemiadam ının fazla çalışma ücretini düzenleyen Deniz İş K. m. 28 hükmünün bir yana bırakıla rak TBK m. 402 hükmünün esas alınması biçimde değil, Deniz İş Kanunu nı. 28 hükmün cieki fazla çalışma ücretinin diğer bireysel iş kanuniarına paralel olarak değiştirilmesi yönünde yapılması gerektiğini belirtmektedir 2ı8. Uygulamada Yargıtay 6098 sayılı Türk Borç lar Kanununun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonraki kar arlarında, gemiada mının fazla çalışma ücretinin TBK m. 402 hükmü uyarınca en az %50 zamlı olarak ödenmesi gerek tiğini kabul etmekteyken 2ı9 son kararlarında içtihat değişikliğine giderek, mu halefet şerhinde 21s Fazla çalışma yasakları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, ı 74 vd.; Kandemir, Fazla Çalışma, 27 vd. 21• Yarg., 9. HD., 19.1 1.20 ı 9, E. 20 ı6/36040, K. 20ı 9/20332, Çalışma ve Toplum, 2020/3. w Bed ük, Deniz İş Sözleşmesi, J 89-190; Kar, Deniz İş Hukuku, 28 ı. 21s Arslan Ertürk, Gemiada mı, ı 20-121, özellikle ı 24; Güler, Şerafettin: 6098 Sayılı Türk Borç lar Kanunu'nun 854 Sayılı Deniz İş Kanunu'nda Düzenlenen Fazla Çalışmaya Etkisinin Yargıtay Kararları Işığıncia Değerlendirilmesi, Çimento İşveren Dergi si, C. 35, S. ı, Ocak 202 ı' 22-23. ıı9 Bkz. Yarg. 9. HD., 03.10.2017, E. 2015/27849, K. 2017/14749, W\Vw.kazanci.com ; Yarg. 9. HD., 20.11.2018, E. 2018/5567, K. 20ı8/20999, www.kazanci.com. Yargıtay 9. HD'nin bu § 3 ı. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 827 yer alan görüşü benimsemiş ve Denjz İş Kanunu kapsamında yapılan fazla çalışma ücretleri nin %2S zamlı olarak ödeneceğine hükmetıniştir 220. Kanuna göre, yapılan fazla çalışmalarla gemi ad amının hak ettiği fazla çalışma ücreti, işveren veya işveren vekilince tutulacak noteı-den tasdikli bir defterde gösterilir (m. 28/4 ve S). 2. Basın İş Kanununda Kanunun kapsamı içinde bulunan kimselerden müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde hizmetlerinin mahiyeti
Borç lar Kanunu'nun 854 Sayılı Deniz İş Kanunu'nda Düzenlenen Fazla Çalışmaya Etkisinin Yargıtay Kararları Işığıncia Değerlendirilmesi, Çimento İşveren Dergi si, C. 35, S. ı, Ocak 202 ı' 22-23. ıı9 Bkz. Yarg. 9. HD., 03.10.2017, E. 2015/27849, K. 2017/14749, W\Vw.kazanci.com ; Yarg. 9. HD., 20.11.2018, E. 2018/5567, K. 20ı8/20999, www.kazanci.com. Yargıtay 9. HD'nin bu § 3 ı. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma 827 yer alan görüşü benimsemiş ve Denjz İş Kanunu kapsamında yapılan fazla çalışma ücretleri nin %2S zamlı olarak ödeneceğine hükmetıniştir 220. Kanuna göre, yapılan fazla çalışmalarla gemi ad amının hak ettiği fazla çalışma ücreti, işveren veya işveren vekilince tutulacak noteı-den tasdikli bir defterde gösterilir (m. 28/4 ve S). 2. Basın İş Kanununda Kanunun kapsamı içinde bulunan kimselerden müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde hizmetlerinin mahiyeti itibariyle müstemi rren çalışanların gündüz veya gece dev resindeki normal sekiz saatlik çalışma süresinin dışında yaptıkları çalışmalar fazla çalışma sayılır ve bu süre günde üç saati geçemez. Yarım saatten az fazla çalışma yarım saat, fazlası ise bir saat sayılır. Her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %SO fazlasıdır. Ancak fazla çalışmaların 24'ten sonraya tesadüf etmesi halinde ücret bir misli fazlasıyla ödenir22ı (Ek m. ı). Basın İş Kanunu Ek madde ı/8, c.2'de fazla çalışma ücretleri nin gününde ödenmeme si halinde her geçen gün için %S faiz uygulan acağı düzenJenmişti 222. Söz konusu hükmün Anayasaya aykırı olduğunu iddiası223 ile açılan davada Mahkeme, İş Kanunu ile Basın İş Kanunu kapsamındaki işçilerin farklı kanunlar a tabi olmalarına rağmen işçi statüsünde olma Jan nedeni ile karşılaştırma yapmaya elverişli olduğunu, gazetec ilerin demokr atik toplumun varlığında ve devam ettirilmesinde önemli bir rol oynamaları nedeniyle diğer ücretle çalışan lara göre fazla çalışma ücretlerinde bazı özel düzenlernelerin yapıldığını bu nedenle de bu farklılaştırmanın makul ve nesnel biı-temele dayandığını, ancak ölçülülük denetimi yaptığı bu farklı düzenlemenin orantısız olduğuna, bu nedenle de söz konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğuna karar vermiştir224. kararına ve kararda yer alan karşıoy yazısına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Arslan Erıürk, Gemiadam ı, 1 ı S vd.; Güler, 8 vd. 220 Yarg. 9. HO., 2S. ı 1.2020, E. 2020/7479, K. 2020/l6770, www.kazan ci.com.tr. 22ı Bu konuda aynntılı açıklamalar için bkz. Karamaı1, Gazetec ilerin Çalışma Süreleri, 42 vd. m Ödenmeyen fazla çalışma ücretine uygulanacak %S fazla ödeme kuralı hakkında değerlen- dirme için bkz. Oğuz, Özgür: Anayasa Mahkemesi Kararlan Doğrultusunda Gazetecinin Fazla Çalışma Ücreti, Legal İHD, 201 8/S8, 39S vd. Fazla çalışma ücreti konusunda açıkla malar için bkz. Tosun, 60 vd. m İlgili hükmün Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile daha önce de Anayasa Mahkemesine başvuı-u lmuş, Mahkeme Basın İş Kanununa tabi işçiler ile İş Kanununa tabi işçilerin aynı hukuki statüde bulunm adıkları bu nedenle de karşılaştırılamayacağına, ilgili düzenleme leı-in basın özgürlüğü bakımından önemli bir işlevi olduğuna, yaptıkları işin özelliği dik kate alınarak yapılan düzenlemen in Anayasaya aykırı olmadığına karar vermişti, AYM, 12.06.2008, E. 200S/28, K. 20081122, /RG. 13 Kasım 2008, 270S3). 224 AYM, 19.09.2019, E. 2019/48, K. 2019/74, RG, 19.1 .1.201 9, 30953, (RG. 19. J 1..2019, 30953). Kararın incelemesi ve isabetli bulan görüş için bkz. Tuncay, A. Can: Gazeteci Ücretlerine Dair Anayasa Mahkemesi Kararincelemesi, LİSGHD, S. 6S, C. 17, 214 vd. 828 Bireysel İş Hukuku § 32. HAZlRLAMA, TAMAMLAMA VE TEMiZLEME iŞLERi Genel olarak bir işyerinde belirli çalışma saatlerinden önce veya sonra gerekli olan hazırlama veya tamamlama yahut temizleme işlerinde çalışan işçiler için işin düzenlemesi ile ilgili hükümlerden hangiler inin uygulanma yacağı yahut ne gibi değişik şartlar ve usullerle uygulanaca ğının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikte göste rileceği hükmü (İş K, m. 70) uyarınca Hazırlama, Tamamlama ve Temizle me İşleri Yönetmeliği çıkarılmıştırm. ı. Kapsamı Yönetmeliğe göre, hazırlama, tamamlama ve temizleme işleri, görevleri yalnız bu işleri yapmakla sınırlı olan işçilere yaptırılmayarak, işyerinin asıl işçilerine yürüttükleri işlere ek olarak yaptınldığı takdirde, bu Yönetmelik hükümle ri uygulanır (m. 2/1). Bu işler, işyerinin asıl işçilerinden ayrı olarak ve yalnızca bu işleri yapmak üzere işe al ı nmış işçilere yaptınldığı takdirde, bu işçiler hakkında İş Kanununun genel hükümleri uygulanır (m. 2/2). ll. Hükümleri Söz konusu işlere ilişkin ayrıntılı düzenleme lere yukarıda belirtilen Yönetmelikte yer verilmiştir. Bunları şöylece sıralayabiliriz: İş Kanununda asıl iş için belirlenmiş olan günlük çalışma sürelerine ek olarak, bu sürele rin başlama saatlerinden önce veya bitme saatlerinden sonra, hazırlama, tamamlama ve temizleme işlerini yapacak olan işçiler , bu işlerde günde en çok iki saat daha çalıştırılabilir (m. S). İş Kanununun ara dinlenmesine iliş kin hükümleri saklı kalmak koşuluyla, teknik bir sakınca yoksa, işyerinde yürütülen asıl işin bitmesind en sonra hazırlama, tamamlama ve temizleme işlerini yapacak olan işçilerin, bu işlere başlamadan önce yarım saatten az olmamak üzere dinlenme leri zorunludur (m. lO). Bu işler de dahil olmak üzere, günlük çalışma süresi 11 saati aşamaz. Günlük çalışma süresi dışın da yapılan fazla çalışma sürelerinin toplamı yılda 270 saati geçemez (m. 12). Bir işyerinde bu işleri de yapan asıl işçilere ödenecek ücret, bu işlerde geçirdikleri her bir saat için normal çalışma ücretinin saat başına düşen tutarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle hesaplanır (m. 15). m RG 28 Nisan 2004, 25446. § 33. Ara Dinlenm esi 829 § 33. ARA DiNLENMESi 1. Anlamı İş Kanunu, günlük çalışma süresi içinde işçiye dinlenmesi ve yemek, içmek gibi ihtiyaçlannı giderebi/mesim için ara dinlenmesi verilmesini ön görmüştürm. Normal olarak ara dinlenmesi, çalışma süresinin "ortalama bir zama nında" verilir. Bu zamanın ayarlanmasında ise o yerin gelenekleri ve işin ge reği göz önünde tutulur (m. 68/ı). Ara dinlenme sinin çalışmanın ortalama bir zamanında verilmesi gerektiği için işin başlama sından hemen sonra ya da bitimine yakın verilen ara dinlenmel eri Kanunun amacına uygun düş mez22B. Yargıtaya göre de, ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılma sı doğru olmaz229. Ayrıca işveren yönetim hakkına dayanarak ara dinlenm esini işyerinde nöbetieşe kullandır abilir23o. ll. Süresi ı. Ara dinlenmesi süreleri Kanunda günlük çalışma sürelerine bağlan mıştır (m. 68/ı). Buna göre işçilere: a) 4 saat veya daha kısa süreli işlerde ıs dakika23ı, b) 4 saatten fazla ve 7,5 saate kadar (7,5 saat dahil) süreli işlerde yarım saat, c) 7,5 saatten fazla süreli işlerde bir saat ara dinlenmesi verilir232. 226 Hueck/Nipperdey /, 828; Tolga, 19.1; Saymen, 303. 227 Ara dinlenmesi hakkında geniş bilgi için bkz. Doğan, Sev il: iş Hukukunda İşçinin Ara Din lenmesi, MÜHF-HAD, C.
ya da bitimine yakın verilen ara dinlenmel eri Kanunun amacına uygun düş mez22B. Yargıtaya göre de, ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılma sı doğru olmaz229. Ayrıca işveren yönetim hakkına dayanarak ara dinlenm esini işyerinde nöbetieşe kullandır abilir23o. ll. Süresi ı. Ara dinlenmesi süreleri Kanunda günlük çalışma sürelerine bağlan mıştır (m. 68/ı). Buna göre işçilere: a) 4 saat veya daha kısa süreli işlerde ıs dakika23ı, b) 4 saatten fazla ve 7,5 saate kadar (7,5 saat dahil) süreli işlerde yarım saat, c) 7,5 saatten fazla süreli işlerde bir saat ara dinlenmesi verilir232. 226 Hueck/Nipperdey /, 828; Tolga, 19.1; Saymen, 303. 227 Ara dinlenmesi hakkında geniş bilgi için bkz. Doğan, Sev il: iş Hukukunda İşçinin Ara Din lenmesi, MÜHF-HAD, C. 26, S. 2, Aralık 2020, 1.179-1202. ııs Tulukçu, N. Binnur: İş Hukukunda Dinlenme Hakkı, 187. 229 Yarg. 9. HD., 28.10.2009, E. 2008111139, K. 2009/29544, Çalışma ve Toplum, 2010/2,559- 561; Yarg. 9. HD., 21.12.2020, E. 2016/32987, K. 2020/19369; Yarg. 9. HD., 24.9.20 19, E. 2016/6689, K. 2019/16588, kararlar için bkz. (www.kazanci .com). Bo Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 188. Bı İş K, m. 68/1, a ve b bendindeki sürelerin büyük ölçüde sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat ya da daha az çalışılması gereken işler hakkında uyguJanması ama cına yönelik olduğu görüşü için bkz. Ekonomi, Ara Dinlenmesi, 23. Yazara göre, Türk Hu kukunda kısmi süreli çalışan işçilerin en az 5,5 saat ya da daha fazla çalışması halinde ara dinlenmesine hak kazanması, aksi takdirde ara dinlenmesi haklarının olmadığının kabul edilmesi isabetli olacaktır , Ara Dinlenmesi, 27. m Avrupa Birliğinde ve İsviçre Hukukunda ara dinlenmesi süreleri hakkında bilgi için bkz. Ekonomi, Ara Dinlenmesi, 25-26. 830 Bireysel İş Hukuku 2. Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir. Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandır ılabilir (m. 68/2, 3). Hükrnün de gös terdiği gibi bu süreler nispi emredici olup, sözleşmelerle artırılabilir, fakat azaltılama zı33. Yargıtaya göre, günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalış malar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmal arda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir 234. lll. Hükümleri 1. Ara dinlenmesi, bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kul landırıla bilir (m. 68/4). 2. Ara dinlenm eleri çalışma süresinden sayılmaz (m. 68/son). Bunun sonucu olarak ara dinlenmeleri için işveren işçiye ücret ödemek zorunda değildir . Yargıtaya göre, toplu iş sözleşmesinde ara dinlenmesinin iş süresinden sayılacağına ilişkin hüküm bulunsa dahi, işçi ara dinlenm esinde çalıştırıl mamışsa, bu süre fazla çalışma sayılmaz ve zamlı ücret istenemez. işçiye sadece normal ücretinin ödenmesi gerekirm. İşçi ara dinlenmesinde fiilen çalıştığını ispat ederse fazla çalışma ücretine hak kazanır236. Öğretide de m Süzek, 834; Ekmekçi !Yığit, 437; Doğan, Ara Dinlenmesi, ıı8l. 234 Yarg., 22. HD., ı0.12.20ı9, E. 20ı7/26020, K. 2019/22896, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 7. HD., ı9.01.20ıS, E. 20l4113S2S,K. 20ıS/74, Çalışma ve Toplum, 20ı611, 339-342. Bu yöndeki başka kararlar için bkz. Yarg. 9. HD., ı 6.6.20 ı ı. E. 20091182 ı ı K. 20 ı ı 1 ı8264, Çi/, ilke Kararları, 201 ı, 2. Kitap, 76S-766; 30.4.20 ı 2, E. 20 ı 0/7031 K. 2012/1S007, Çalışma ve Toplum, 20 ı2/4, 30S-307); Yarg.7. HD., lı .2.20 ı4, E. 20ı 3/ı60 ı6 K. 2014/3SS7, Çalışma ve Toplum, 20 14/4, 347-348; Yarg. 22. HD., ı4.1.201 4, E. 20 ı3tı 747 K. 20 ı4tı SO, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 49S-497. Bunun dışında, Yargıtay daha eski tarihli bi ı· kararında ı O saati aşan çalışma için ı ,S saat ara dinlenmesi verilmesi gerektiğini belirtmiştir (Yarg. 9. HD., 17.11.2008, E. 2007/3S28 ı K.2008/3 098S; Aynı yönde, Yarg. 9. HD., ı7. ı 1.2008, E. 2007/306S7 K. 2008/30960). Bu kararlar ve Yargıtayın konuya ilişkin yaklaşımının eleş tirisi için bkz. Ekonomi, Ara Dinlenmesi, 29 vd.; Doğan Yenisey, İşçinin Hakları, 28S-286; Yargıtay karaı·ını isabetli bulan değerlendirme için bkz. Şah/anan, Fevzi: Günlük ı ı Saati Aşan Çalışmalarda Ara Dinlenmesi (Karar inceleme si), Tekstil işveren D., Ağustos 20ıs. Hukuk 98, 2-4. m Yarg. 9. HD., 3t.t.ı991, E. ı991/747 K. ı99ı/794, Türk Kamu-Sen, Mart ı99ı, 9-ıO ve P. Soyer'in incelemesi, İHD, Ekim-Aralık ı992, 6ı2-6ıS; ı7.10.ı99ı, E. ı99ı/13727 K. ı99ı/t8ı82, Türk Kamu-Sen, Aralık 1991, ı8-ı9; 9.7.20ıO, E. 2008/3ı993 K. 2010/226S3, Legal İHD, 2010/28, 1S33-ı S38; Yasal hükmü n aksinin kararlaştırılabile ceği göıi.işü için bkz. Caniklioğ/u, Çalışma Süresi, 7-8. 236 Yarg. HGK, 14. ı 1.2007, E. 2007/9-8 ıS K. 2007/842, Legal HD, Nisan 2008, ı 30S-ı 307; Yarg. 9. HD., 14.9.2009, E. 2009/23ı9 K. 2009/22S46, Legal iHD, 1693-1694; ıt.6.20ı2, E. 201 ı/42772 K. 2012/202 ı 8, Çalışma ve Toplum, 201311, 420-423. § 33. Ara Dinlenmesi 831 bu görüş paylaşılmakta, ancak buna ek olarak işverenin talimatıyla işçi işin başında bulundur ulur ve çıkacak iş için bekletilirse, bu durumda ara din lenmesinin iş süresinden sayılacağı görüşü isabetle öne sürülmektedirm. Ayrıca ara dinlenmesinin işçiye fiilen kullandmiması gerekir. Buna aykırı düzenlemeler ise geçersizdirm. 3. İşçi ara dinlenmesini serbestçe kullanabil ir, dinlenm e süresini işyeri dışında da geçirebi lir239. Kanunda öngörülen ara dinlenm eleri dışında, toplu iş sözleşmelerinde çalışma süresinin içinde ücret kesintisi yapılmak sızın, işçilerin dinlenmesi, çay, limonata gibi içecekler ile sigara içebilmesi için genellikle onar veya onbeşer dakikalık malaların kararlaştırıldığı görülmektedir. iKiNCi KESiM ÜCRETLi TATiLLER, YILLIK ÜCRETLi iZiN VE DiGER YASAL iZiNLER Anayasada, dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu ifade edilmiş ve bununla ilgili olarak, ücretli hafta ve bayram tatili ile yıllık ücretli izin hak larının ve şartlannın kanunla düzenlen mesi öngörülmüştür (m. SO/III, IV). Bu konuda İş Kanununda gerekli düzenlemel er yapılarak işçilerin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günle rinde hiçbir çalışma karşılı ğı olmaksızın ücretlerini alıp dinlenebilmeleri olanağı sağlanmış ve ayrıca, yıllık izinierin ücretli olması ve işçinin bu süreyi mutlaka dintener ek geçir mesi amaçlan mıştırı4o. m Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucaı1/Bask an), 326; Süzek, İş Hukuku, 836. m Yarg. 9. HD., l.5.ı 992, E. ı 992/46ı O K. ı 992/49 ı ı, (Kazancı Mevzuat ve içtihat Bankası, www.kazanci.com), Yargıtay bizce de isabetli olarak, TİS'de yer alan, "vardi ya halinde çalı şan ve dinlenme için tesbit edilmiş zamanları bulunmayan işyerierindeki işçilerin yemekleı -i işbaşına gönderi lir ve yemek iş başında işi aksatmadan yen ir. Yemek, vardiyanın oı·talama bir zamanmda verilir, aı·a dinlenmesini makina başında yemek yemek suretiyle geçiren işçiye yarım saatlik ücı·et mesai li olarak
Kanununda gerekli düzenlemel er yapılarak işçilerin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günle rinde hiçbir çalışma karşılı ğı olmaksızın ücretlerini alıp dinlenebilmeleri olanağı sağlanmış ve ayrıca, yıllık izinierin ücretli olması ve işçinin bu süreyi mutlaka dintener ek geçir mesi amaçlan mıştırı4o. m Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucaı1/Bask an), 326; Süzek, İş Hukuku, 836. m Yarg. 9. HD., l.5.ı 992, E. ı 992/46ı O K. ı 992/49 ı ı, (Kazancı Mevzuat ve içtihat Bankası, www.kazanci.com), Yargıtay bizce de isabetli olarak, TİS'de yer alan, "vardi ya halinde çalı şan ve dinlenme için tesbit edilmiş zamanları bulunmayan işyerierindeki işçilerin yemekleı -i işbaşına gönderi lir ve yemek iş başında işi aksatmadan yen ir. Yemek, vardiyanın oı·talama bir zamanmda verilir, aı·a dinlenmesini makina başında yemek yemek suretiyle geçiren işçiye yarım saatlik ücı·et mesai li olarak ödenir" hükmünün geçersiz olduğunu belirtmiştir . m Ekonomi /, 316; Nannanl ıoğlu /,669 vd.; Eyrenci, (Eyrenci!Taşkent!Ulucan/Baskan), 326; Süzek, İş Hukuku, 836; Ha(ızoğlu, Çalışma Süreleri, 152-ı53; Yarg. 9. HD., 2.5.2005, E. 2005/ı38ı2 K. 2005/16483 s.lı kararı ve B. Tulukçu'nun incelemesi, Sicil İHD, Eylül 20ı2, 93-103; 28.5.20ı2, E. 20ı0/10708 K. 20ı2/18448, Çalışma ve Toplum, 2013/1,451-453. ı•o Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Ekin, Ali: Avrupa Birliği ve Türk İş Hukukunda Dinlenme Süreleri, Sarper Süzek'e Armağan, ll, İstanbul 201 ı, ı 385-1408. 832 Bireysel İş Hukuku § 34. TATiLLER VE TATiL ÜCRETLERiNDEN YARARLANMA ŞEKiLLERi ı. Hafta Tatili 1. Anlamı ve kapsamı Hafta tatili hukukumuzcia şimdiye kadar iş kanunlan ndaki düzenle meler dışında genel kanun niteliğinde olan 1924 tarihli ve 394 sayılı "Hafta Tatili Kanunu" ile 1981 tarihli ve 2429 sayılı "Ulusal Bayram ve Genel Tatil ler Hakkında Kanun"da (m. 3-A) ve ayrıca 2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda düzenlenm ekteydi. Ancak 2017 yılında Hafta Tatili Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece anılan Kanunda yer alan tüm işyerleri nin haftada bir gün kapatılması (m. 1)241 ve çalışmak zorunda olan işyerleri nin de belediyeden ruhsat alma zorunluluğu kalkmıştır . Hafta tatili, yukarıda belirtilen kanunla r dışında 4857 sayılı İş Kanu nunda da özel olarak düzenlenmiştir . Kanunun 46. maddesinde hafta tatili ne hak kazanma koşulları ile işçiye çalışmamasına rağmen ücret ödenmesi ne ilişkin esaslara yer verilmiştir. Hafta tatili işçinin dinlenmesine hizmet ettiği kadar onun ailesi ve ar kadaşları ile bir araya gelerek ortak zaman geçirmesine, bir diğer deyişle sosyalleşmesi neı4ı de fırsat sağlar. Bu nedenle hafta tatilinin ortak bir gün de kullanıl ması özel önem taşıyan bir husustur . Buna karşılık, 4857 sayılı İş Kanununda hafta tatilinin hangi gün kullanılacağına ilişkin açık bir hü küm bulunm amaktadır . Oysa hem Ulusal Bayram ve Genel Ta tiller Hakkın da Kanun hem de Türk Borçlar Kanununda konu düzenlenmiş olup hafta tatili gününün Pazar günü olduğu hükme bağlamıştır . İşte bu noktada 4857 sayılı Kanun kapsam ına giren işçiler için de hafta tatilinin Pazar günü kullanıl ması gerekip gerekınediği cevaplanması gere ken bir soruyu oluşturur. Bizce bu soruya olumlu cevap verilmelidir . Önce- 24t Mülga Hafta Tatili Kanuna göre, on bin veya daha fazla nüfuslu şehirlerdeki tüm fabrika, imalathane, tezgah, dükkan, mağaza, yazı hane, ticarethane, sınai ve ticari tüm kurumların ve bağlantılarının haftada bi ı· gün kapatılması zonınluydu (m. ı). Sürekli çalışma zorun luluğu bulunan ve Hafta Tatili Kanununun 4 ve S. maddelerinde sayılan hastane, eczane, vapur, tramvay, su, elektrik, gaz, telefon şirketleri, matbaa, günlük gazete bayileri, müzeler, tiyatrolar, spor, konser salonları, sinemalar ve eğlence yerleri, oteller, lokantal ar, kahveha neler, mevsimlik işlerin yürütüldüğü müesseseler, turistik eşya satan ticaı·ethaneler gibi işyerlerine pazar günü çalışma olanağı da tanınmıştı. Bununla beraber , bu işyerlerinde çalışanlara münavebeli (dönüşü mlü) olarak, haftanın başka bir günü hafta tatili verilmesi gerekmekteydi (m. 4, S). 242 Mollamahmulo ğlu!Astarlı!Baysal, J 304-ı 30S. § 34. Tatiller ve Tatil Ücretlerinden Yararlanma Şekilleri 833 likle hafta tatilinin yukarıda dile getirilen özelliği -ortak bir günde kullanıl ması ile güdülen amaç-dikkate alındığında bu soruya olumlu cevap vermek gerekir. Bundan daha önemlisi aksinin kabulü halinde özellikle 2429 sayılı Kanundaki düzenleme anlamsız hale gelir. Gerçekten 2429 sayılı Kanunun kapsamına giren özel bir çalışan kesimi yoktur, yani tüm çalışanlar için uy gulanması gereken genel kanun niteliğind edir. İş kanunlarının bu konuda bilinçli sustuğu, dolayısıyla bu hükümle ri n iş kanunları kapsamına girenler için uygulama alanı bulamayacağı kabul edildiğinde kanun koyucunun bu hükümle hangi çalışanla rı kapsamına aldığı sorusu akla gelir. Kanun koyu cunun abesle iştigal etmeyeceği ise genel bir yorum ilkesidie Bu nedenle, kanaalimize göre 4857 sayılı Kanun kapsamına giren işçiler için de, kural olarak, Pazar günü hafta tatili günüdür . Öte yandan Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanundaki dü zenleme hafta tatilinin Pazar günü olduğunu belirtip, buna bir istisna tanı mamıştır. Kanuna göre, "Hafta tatili Pazar günüdür . Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00'ten itibaren başlar" (m. 3-A). Buna karşılık 6098 sayılı Kanunda "işveren, işçiye her hafta, kural ola rak pazar günü veya durum ve koşu llar buna imkan vermezse, bir tam ça lışma günü tatil vermekle yükümlüdür (TBK, m. 421/1)" denilmiştir. Bizce bu konuda sonraki kanun olma özelliği taşıyan, İş Hukukunun özelliklerine ve ihtiyaçlarına daha çok cevap veren Türk Borçlar Kanununun ilgili hük münü uygulamak, kural olarak pazar gününün hafta tatili olduğun u, ancak "durum ve koşullar" buna imkan vermezse başka gün de tatil yapılabilece ğini kabul etmek isabetli olacaktır. Dolayısıyla kesintisiz hizmet sunmanın bir zorunluluk olduğu hastane, su, elektrik, gaz vs. dağıtım şirketlerinde ya da eğlence sektöründe veyahut postalar halinde çalışmala rda işyerinin pazar günü de açık olduğu durumlarda işçiye pazar günü yerine başka bir hafta tatili kullandır ılması mümkündür. Yargıtaya göre, hafta tatili nden istisna edilen243 bir işyeıinde pazar günleri çalışıp hafta tatilini haftanın diğer bir gününd e yapan işçiye pazar gününe ait çalışması için sadece bir gündelik tutannda ücret öde nmesi ge rekir244. ,., Hafta Tatili Kanunu yürürlükten kaldırıldığı için hafta tatilinden yasal olarak istisna edi len işlerden söz etmek artık mümkün değildi ı� Ancak işin gereği olarak Pazar günü çal ışıp başka gün tatil edilen işyerleri için bu kararın hala geçerliliğini koı-uduğunu belinmek geı·ekiı·. >44 Yarg. 9. HD., 27.12.1988, E. 1988/13214 K. 1988/12579, YKD, Ağustos 1989, 11 15-1116; 1.2.1990, E. 1989/9833 K. 1990/899, Çimento İşv. D, Mayıs 1990, 21-22; 30.10.2001, E. 834 Bireysel İş Hukuku 2. Hafta tatiline hak kazanma koşulu ve ücreti a) Hafta tatiline hak kazanma koşulu İş Kanunu kapsamına giren işyerleri nde, işçilere
göre, hafta tatili nden istisna edilen243 bir işyeıinde pazar günleri çalışıp hafta tatilini haftanın diğer bir gününd e yapan işçiye pazar gününe ait çalışması için sadece bir gündelik tutannda ücret öde nmesi ge rekir244. ,., Hafta Tatili Kanunu yürürlükten kaldırıldığı için hafta tatilinden yasal olarak istisna edi len işlerden söz etmek artık mümkün değildi ı� Ancak işin gereği olarak Pazar günü çal ışıp başka gün tatil edilen işyerleri için bu kararın hala geçerliliğini koı-uduğunu belinmek geı·ekiı·. >44 Yarg. 9. HD., 27.12.1988, E. 1988/13214 K. 1988/12579, YKD, Ağustos 1989, 11 15-1116; 1.2.1990, E. 1989/9833 K. 1990/899, Çimento İşv. D, Mayıs 1990, 21-22; 30.10.2001, E. 834 Bireysel İş Hukuku 2. Hafta tatiline hak kazanma koşulu ve ücreti a) Hafta tatiline hak kazanma koşulu İş Kanunu kapsamına giren işyerleri nde, işçilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerind e çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir (İş K, m. 46/1). Bu düzenle meyle, eski Kanundan farklı olarak tatilden önceki altı işgünlük sürede çalışmış olma koşuluna maddede açıkça yer vermek ye rine çalışma süreleri ni düzenleyen 63. maddeye atıf yapılmışt ır. Böylece esnek çalışma biçimlerinin uygulanması sonucu haftanın bazı günlerinde çalışılmaması halinde haf ta tatili ücretine hak kazanılıp kazanılmayacağı konusunda oluşabilecek duraksamalar engellen mek istenmişt ir. Gerçekten örneğin denkleştirme sebebiyle daha önceki haftalarda yoğun çalışıp, son raki haftalarda daha az çalışan işçi de böylece hafta tatiline ve ücretine hak kazanacaktır ı4s. Hafta tatiline hak kazanmaya ilişkin maddenin lafzı dikkate alındığın da hafta tatili ücretine hak kazanmak için tatil gününd en önceki iş günle rinde çalışmak ya da çalışmış sayılmak gerektiği ortaya çıkmaktadır. Dola yısıyla işçinin o hafta izinsiz ve mazeretsiz bir gün ya da daha fazla işe gel memesi halinde hafta tatili ücretine hak kazanması mümkün olmayacaktır . Uygulamada bazen işçiler hafta tatilinde iken sadece bir ya da bir kaç saatlik iş için işyerine çağrılmakta ve çalıştırılabilmektedirler. Yargıtay böyle bir durumda işçinin hiç tatil yapmam ış sayılacağı nı belirtmektedir . Yargıtaya göre, hafta tatili bölünemeyeceğ inden bu iznin 24 saatten az kul landırılması mümkün değildirı46. Bunun gibi, Yargıtaya göre 12 saat çalışıp 24 saat dinlenme şeklinde hafta tatili çalışması olmaz247. Aynı şekilde, hafta tatili çalışması karşılığı ücretsiz izin verilmesi de mümkün olmazı4s. 2001/14351; K. 2001/16856, Çimento İşv. D, Ocak 2002, 52-54; 23.2.2010, E. 2008114745 K. 2010/4500, Legal İHD, 2010/26 .. 730-733. 245 Süzek, İş Hukuku, 843; Ekmekçi, 4857 Sayılı Kanun, 178; Aslarh, Çalışma Süreleri, 306. 246 Yarg. 9. HD., 06.04.20 16, E. 2014/36973 K. 2016/8527, Çalışma ve Toplum, 2017/2, 1014- 1016; aynı yönde Yarg. 22. HD., 17.4.2017, E. 2017/7143 K. 2017/8672, (www. kazanci. com). 2•1 Yarg. 9. HD., 27.5.2010, E. 2009/37352 K. 2010114874, Legal İHD, 2010/28, 1682-1685; 4.2.2014 E. 2011/52703 K. 2014/3124, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 397-398; Yarg. 22. HD., 03.03.20 15, E. 2014/24395 K. 2015/8645, 572-574; Aynca bkz. Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 203. 248 Yarg. 9. HD., 12.05.2015, E. 2015/4705 K. 2015/8540, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 842-845. § 34. Tatiller ve Tatil Ücretlerinden Yararlanma Şekillel"i 835 Öte yandan Hafta Tatili Kanununda işçinin haftada altı günden fazla çalıştırılma sının yasak olduğu açıkça düzenlenmişti. Söz konusu Kanun yürürlükten kaldırıldığı için bu konu da artık açık bir yasak bulunmamakt adır. Fakat 4857 sayılı Kanunda, bayram ve genel tatiller den farklı olarak, işç inin hafta tatilinde çalıştı rı labileceği ne ilişkin bir hükme yer verilmemesi ve hafta tatilinin amacı dikkate alındığında bu yasağın hala mevcut olduğunu kabul etmek gerekir kanaatindeyiz. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Türk Borçlar Kanunu nda da hafta tati line ilişkin bir hükme yer verilmiştir (m. 421/1). Fakat bu Kanunda işçinin hangi koşullarla, hafta tatiline hak kazanacağı na ilişkin bir düzenleme ya pılmamıştır ı49. Bunun bir eksiklik olduğu ise açıktır. b) Hafta tatili ücreti ve hafta tatilinde çalışma halinde ücretin hesaplanması Çalışılmayan hafta tatili günü için işverence işçiye bir iş karşılığı ol maksızın o günün ücreti tam olarak ödenir (m. 46/2)ıso. İşçi eğer haftalık normal çalışma süresini tamamladıktan sonra hafta tatilinde de çalıştın lırsa, saat ücreti karşılığı çalışması halinde bir günlük tatil ücretine ilave ten, yüzde elli zamlı olarak hesaplanan bir günlük ücret daha ödenirısı. Bir diğer deyişle işçiye toplam 2,5 gündelik ücret ödenmesi gerekirısı. Buna karşılık maktu (ayl ık) ücretle çalışan işçiye hafta tatili ücreti zaten ücretin içinde ödendiği için sadece 1 ,S günlük ücret tahakkuku yapılır. İşçi ye öde necek ücretin hafta ta tilinde yapacağı çal ışmaları da kapsadığı yönündeki karariaştırmalar ise bir geçerlik taşımazı sJ. >49 Bu konuda kıyasen İş Kanunu hüküml erinin uygulanmasının isabetli olduğu görüşü orta ya atılmıştır (Caniklioğlu, Hizmet Sözleşm esinin Genel Bir Değerlendirmesi, I 07). ıso Kısmi süreli bir sözleşme ile haftanın bütün iş günlerinde yarım gün çalışan bir işçi bir günlük hafta tatili ücretine hak kazanacak, buna karşılık üç iş gününde tam gün çalışan bir işçiye ise hafta tatili ücreti ödenmeyec ektir. Bkz. Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan!B askan), 88-89; Karş. Cente/, Tankut: Kısmi Süreli Çalışma ve Hafta Tatili Ücreti, Sicil İHD, Haziran 2006, 20-22. 211 Bkz. yukarıda § 30, I, ı; Ayrıca, Yarg. 22. HD.,I4.1.2014, E. 2013/1747 K.2014/150, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 495-497. m Çelik, İş Hukuku Dersleri, 4. Bası, 1979, 219-220; Yarg. 9. HD., 27.9.1984, E. 1984/7043 K. ı 984/8302, TÜTİS, Ocak ı 985, 2 ı -22; 23.5. ı 996, E. 1995/37960 K. 1996/1 1745, Günay, İş Kanunu 2, ı 7 ı 6-ı 7 ı 7; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 339; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent/ Ulucan!Bas kan), 331-332; Süzek, İş Hukuku, 842-843; Kı.lıçoğlu, İş Kanunu Yoı·umu, 420; Senyen-Kaplan (Aktay!Arıcı!Senyen-Kap/aıı), 264; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 407; Çi/, Şerh, C. 3, 2687; Siimer, İş Hukuku Uygulamaları, 3 ı 2; Şen, Fazla Çalışma, ı O; Yarg. 9. HD., 9.4.20ı2, E. 20ı ı/44976K. 20ı211 ı8ı ı, Çi/, ilke Kararları, 2011-20ı2, 85ı-853; Yarg. 22. HO., 22.1.20ı3, E. 20ı2/ı0831 K. 20ı3/372, Çalışma ve Toplum, 2013/2, 438-440; Buna karşılık Yarg. 7. Hukuk Dairesinin, isabetsiz bir kararında, çalışma karşılığı hafta tati li ücretinin bir günlük ücret tutarında hesaplanması gerektiği belirtilmiştir, 26.05.20ı4, E.20ı4/7273 K. 2014/ı ı322, Çi/, ilke Kararları (20ı3-20ı4 yılları), 921. m Bu yöndeki Yargıtay karaı·ı için bkz. Çil, Fazla Çalışma Ücretini n, 283-284. 836 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, vardiya (posta) düzeninde çalışılan bir işyerinde, cu martesi günü saat 24.00'de vardiyaya giren işçinin pazar günü saat 8.00'e kadar çalışması pazar (h afta tatili) çalışması sayılmaz ve işçiye zamlı ödeme
407; Çi/, Şerh, C. 3, 2687; Siimer, İş Hukuku Uygulamaları, 3 ı 2; Şen, Fazla Çalışma, ı O; Yarg. 9. HD., 9.4.20ı2, E. 20ı ı/44976K. 20ı211 ı8ı ı, Çi/, ilke Kararları, 2011-20ı2, 85ı-853; Yarg. 22. HO., 22.1.20ı3, E. 20ı2/ı0831 K. 20ı3/372, Çalışma ve Toplum, 2013/2, 438-440; Buna karşılık Yarg. 7. Hukuk Dairesinin, isabetsiz bir kararında, çalışma karşılığı hafta tati li ücretinin bir günlük ücret tutarında hesaplanması gerektiği belirtilmiştir, 26.05.20ı4, E.20ı4/7273 K. 2014/ı ı322, Çi/, ilke Kararları (20ı3-20ı4 yılları), 921. m Bu yöndeki Yargıtay karaı·ı için bkz. Çil, Fazla Çalışma Ücretini n, 283-284. 836 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, vardiya (posta) düzeninde çalışılan bir işyerinde, cu martesi günü saat 24.00'de vardiyaya giren işçinin pazar günü saat 8.00'e kadar çalışması pazar (h afta tatili) çalışması sayılmaz ve işçiye zamlı ödeme yapılmaz. Çünkü bu durum vardiya usulü çalışmanın bir sonucu olmakta ve işçiye ayrıca 24 saatlik dinlenme süresi verilmektedir2s4. Yine Yargıtaya göre vardiya düzeninde çalışan işçil erin de hafta tatili gününün OO.OO'dan başlaması gerekir2ss. Yargıtayca kabul edildiği gibi, toplu iş sözleşmesinde hafta tatili günlerinde "pazar günü" çalışan işçilere o günün ücretinin yüzde ı SO zamlı olarak ödeneceği kararlaşlırılmışsa, vardi ya sistemi gereği pazar günü çalışan işçilere o güne ait ücretinin yüzde ı SO zamlı olarak ödenmesi gerekir. Hafta içinde bir gün izin verilmiş olması bu esası değiştirmez 256. Hafta Tatili Kanununun yürürlükten kaldırıl masından önce öğretide, bizce de isabetli olarak, iş çinin hafta tatilinde çalıştırıl ması yasak olduğu için, hafta tatilinde yaptırılan çalış manın kanuna aykırı çalışma olduğu göz önünde tutularak haftalık 4S saatlik çalışma süresi dolmaınış olsa bile işçiye 2,S günlük ücret ödenmesi gerektiği belirtilmiştir257 Ekleyelim ki, hafta tatilinde çal ıştırıldığını kanıtlama yükümlülüğü işçiye2ss, hafta içinde bir gün izin verildiği veya ücretinin ödendiğini ka nıtlama yükürolüğü ise işverene aittir 259. Yargıtaya göre, ihtirazi kayıtsız imzalanmış bordroların hafta tatili yönünden işçiyi bağlaması ancak o bordroda hafta tatili ücretine ilişkin tahakkuka yer verilmiş olması halinde mümkündür26o. Ayrıca Yargıtaya göre, bir kimsenin yılın hiçbir haftasında tatil yapmadan çalıştığı düşü nülemez ve tüm hafta talillerinde çalışılmış gibi hesap yapılma ı isabetli olamaz 26ı. Dolayıs ıy la Yargıtay hesaplanan miktardan takdiri indirim yapılması gerektiğini kabul etmektedir . Yar gılay yapılacak indirinıin, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla 254 Yarg. 9. HD., ı 7.2. ı 97S, E. 1974/27048 K. 197S/246S ve H.K. Elbir'in incelemesi, İHU 197S, İş K. 41 (No. ı); Süzek, İş Hukuku, 843. ıss Yarg. 9. HD., 29.6.1990, E. 990/4961 K. 990/8064, Tekstil İşv. D, Mart 1991, 18. 256 Yarg. 9. HD., ı3.2.ı986, E. ı98S/11819 K. 1986/1609, Yasa D, Mayıs 86,723-724. 257 Doğan Yenisey, İşçinin Hakları, 298. Buna karşılık, Yargıtay, haftanın tatilden önceki ka nuni iş süresinde çalışma olnıanıışsa, işçinin sadece hafta tatili günü çalışmış olmasmdan dolayı haftalık normal çalışma süresi doluncaya kadar normal yevmiyesini isteyebileceği ne, ek ücret isteyemeyeceğ ine hüknıetnıişlir, (Yarg. 9. HO., 18.11.19 88, E. 1988/11S42 K. 1988/1 09S1, Çimento İşv. D, Ocak 1989, 30-31 ); Çelik, İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, 2003, 302; Ekonomi, Fazla Çalışma Kavramı, 164-16S, 17 ı; Süzek, İş Hukuku, 843. 258 Yarg. 9. HD'nin yukarıda belirtilen ı4.4.1997 tarihli kaı·arı. 259 Yaı·g. 9. HD., 18.ı2.19 96, E. 1996/14S76 K. 1996/22643, Günay, iş Kanunu, 2, nı. 41, 1710- 1711; ayrıca bkz. Gün ay, İş Kanunu, 2, nı. 41, 170S. ıbo Yarg. HGK, 9.3.2005, E. 2005/9- 1 17 K. 2005/151, İşv. D, Şubat 2006, ek, 3-8. 26ı (Yarg. 9. HO., 28.S.1991, E. 1991/1227 K. 1991/8987, Tekstil İşv. D, Mayıs-Ha ziran 1992, 4S-46; 9.1 0.199S, E. 199S/1 0213 K. 199S/307S2; 30. 10.1996, E. 1996/ı 1039 K. 1996/20 ı 8 ı; 14.4.1997, E. 1997/1674 K. ı 997/74 ı 3, her üç karar için sırasıyla bkz. Günay, İş Kanunu 2, nı. 41, 1718-17ı9, ı712, 1708). § 34. Tatiller ve Tatil Ücretlerinden Yararlanma Şekilleri 837 çalışma miktarına göre takdir edilmesi, hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemesi gerektiğini belirtmektedir . Yargıtay somut bir uyuşmazl ıkta hafta tatili ücreti ala cağından yapılan % 40 oranındaki indirimi hakkın özünü kaldıı-acak nitelikte bulmuştur262. 3. Hafta tatiline hak kazanma açısından çalışılmış gibi sayılan süreler Kanunda, hafta tatiline hak kazanmak için gerekli olan tatil günün den önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmak koşulu nun gerçekleşmesinde bazı günlerin çalışılmış gibi hesaba katılacağı ifade edilmektedir. Bunlar, çalışılmadığı halde kanunen çalışılmış gibi sayılan süreler (m. 66); günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya iş sözleşmesinden doğan tatil günleri; işçiye; evlenmesi veya evlat edinınesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü halinde üç gün, eşinin doğum yapması halinde ise beş gün, işçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisi için bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on güne kadar verilen ücretli izin süreleri (Ek m. 2); bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinle rine263 ilişkin sürelerdir (6645 s.lı K. la değ. m. 46/3)264. Aynı şekilde, zorlayıcı ve ekonom ik bir neden olmaksızın işyeı-indeki çalışmanın haf tanın bir veya biı-kaç günü işverence tatil edilmesi halinde bu süreler hesaba katılır (aynı m. /4). İşin bir haftadan fazla bir süre ile tatilini gerektiren zorlayıcı nedenlerin doğması halinde çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir (aynı m. 5). Yüzde usulünün uygulandığı işyerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir (aynı m. /6). ll. Ulusal Bayram ve Genel Tatiller 1. Yasal düzenleme İş Kanununa göre, kanunla rdaı6s ulusal bayram ve genel tatil günleri olarak kabul edilen günlerde işçilerin çalışmam aları hal inde, bir iş karşılığı 262 Yarg. 9. HD., 28.3.20 17, E. 2017/2228 K. 2017/5235, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de verdiği bir kararda aynı esasları tekrarlayarak, % SO oranında yapılan takdiri indirirnin fahiş oldu ğunu, hesaplanan tutarlar üzerinden %30'dan aşağı olmamak üzere daha uygun bir takdiri indirim yapılması gerektiğine hükmetmiştir , 6.3.2017, E. 2017/5967 K. 2017/4659, (www. kazanci.com). 263 Yargıtayca belirtildiği üzere, bir haftalık süre dışında sağlık kun.ılu rapon.ına dayanan uzun süreli hastalık ve dinlenme halinde hafta tatili ücretine hüknıedilenıez (Yarg. 9. HD., 17. ı 0.2002, E. 2002/5078 K. 2002115638, TÜHİS, Mayıs /Ağustos 2003, 84-86). 264 Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, madde metninden, yeni getirilen iş süreleri siste mine göre cumartesi günleı-i çalışılıp çalışılınadığına bakılmaksızın iş günü sayıldığından, cumartesi gününe ilişkin cümle çıkarılmıştır. 265 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun
karşılığı 262 Yarg. 9. HD., 28.3.20 17, E. 2017/2228 K. 2017/5235, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de verdiği bir kararda aynı esasları tekrarlayarak, % SO oranında yapılan takdiri indirirnin fahiş oldu ğunu, hesaplanan tutarlar üzerinden %30'dan aşağı olmamak üzere daha uygun bir takdiri indirim yapılması gerektiğine hükmetmiştir , 6.3.2017, E. 2017/5967 K. 2017/4659, (www. kazanci.com). 263 Yargıtayca belirtildiği üzere, bir haftalık süre dışında sağlık kun.ılu rapon.ına dayanan uzun süreli hastalık ve dinlenme halinde hafta tatili ücretine hüknıedilenıez (Yarg. 9. HD., 17. ı 0.2002, E. 2002/5078 K. 2002115638, TÜHİS, Mayıs /Ağustos 2003, 84-86). 264 Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, madde metninden, yeni getirilen iş süreleri siste mine göre cumartesi günleı-i çalışılıp çalışılınadığına bakılmaksızın iş günü sayıldığından, cumartesi gününe ilişkin cümle çıkarılmıştır. 265 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun (RG 19 Mart 198 ı, 17284) ve bunu değiştiren 2818 sayılı Kanun (RG 20 Nisan 1983, 18024 Mük.). 838 Bireysel İş Hukuku olmaksızın o güne ait ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir (m. 47/1). Ayrıca ekie yelim ki, işçiye ödenecek ücretin ulusal bayram ve genel tatillerde yapacağı çalışma ları da kapsadığı yönündeki karariaştırmalar bir geçerlik taşımaz 266. Kanunda, ayrıca, geçici iş göremezlik ödeneği verilmesinin gerektiği zamanlarla ilgili olarak, bu ödeneğin verilmesi süresine rastlayan tatil üc retlerinin geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödeneceği belirtilmiştir (m. 48/1). Bu tür alacaklar son ücrete göre değil, gerçekleştiği dönemle rdeki ücretier e göre belirlenir 267. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin asıl ücrete dahil olduğu kararlaştırılamaz 26B. Yine Yargıtaya göre, işyerinde iş çıktıkça aralıklarla ça lışmak üzere iş ilişkisi kunılan işçiye, işe ara verilen dönemdeki genel tatil günleri için ücret ödenmesi bu çalışma yöntemine ve iş hukuku kurallarına aykırıdır 269. Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. Bu kanunda belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde bunu izleyen cumartesi günü nün tamamı tatil yapılır (2429 s.lı K, m. 2). 2. Ulusal bayram veya genel tatil gününün hafta tatiline rastlaması İş mevzuat ımızda ulusal bayram ve genel tatil günlerinden birinin hafta tatili gününe rastlaması halinde işçiye, çalışmadığı takdirde, her iki tatil ayrı düşünüle rek iki tatil günü üc retinin mi, yoksa bunların aynı güne gelmesi nedeniyle bir günlüğü n mü ödenmesi gerekeceği konusunda açık bir hüküm yoktur. Öğreti ve uygulama bu durumda işçinin bir gündeliğe hak kazanacağı sonucuna varmıştıı·270 3. Ulusal bayram veya genel tatil gününün çalışılmayan cumartesiye rastlaması Cumartesi günü çalışılm ayan ve bu sürenin haftanın çalışılan öteki günlerine bölünerek haftalık çalışmanın yapıldığı bir işyerinde cumartesi gününün ulusal bayram ya da bir genel 266 Bu yöndeki Yargıtay kararı için bkz. Çil, Fazla Çalışma Ücretinin, 283-284. 267 Yarg. 9. HD., 1 8.2.2002, E. 2002/1 Ol K. 2002/2797, İşv. D, Mayıs 2002, 7; Aynı yönde, Süzek, İş Hukuku, 847. 268 YHGK, 1.3.2017, E. 2014/22-2126, K. 2017/371, (www.kaza nci.com). 269 Yarg. 9. HD., 23.9.1996, E. 1996/15976 K. 1996/17646, Ekonomi, 1996 Yılı Emsal Kararla rı, 198-199. 21o E/bir, Tatil Çalışması, 172-173; Yarg. 9. HD., 18.2.1970, E. 10027 K. 11680, KİPLAS Bül teni, 24 Nisan 1970, 2; Çelik I, 31 6; Ekonomi /, 328; Cente/, Ücret, 223; İnce, Ücret, 197- 1 98; Güven/A ydın, Bireysel İş Hukuku, 462; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Baskan), 334; Süzek, İş Hukuku, 846; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 423; Günay, iş Kanunu Şerhi, C. 2, 1551; Senyen-Kaplan (Aktay/Ancı!Seny en-Kaplan), 266; Sen yen-Kaplan, İş Hukuku, 409; Şeı1, Fazla Çalışma, 1 O. § 34. Tatiller ve Tatil Ücretlerinden Yararlanma Şekilleri 839 tatil gününe rastlaması üzerine uygulamada uyuşmazl ıklar doğmuşt ur. Yargıtayca onanan bir mahkeme kararında, cumartesi gününün bayrama rastlama sının tamamen bir takvim rast Iantısı olduğu belirtilerek, bunun ayrıca ücret ödemesi gerektirmeyeceği kabul edilmiştir27ı. Yargıtayın sonraki bir kararına göre de haftada beş gün çalıştırılan ve ücretini tam alan işçi, bir genel tatil gününün çalışmadığı cumartesi gününe rastlaması halinde o gün için ayrıca genel tatil ücreti isteyemez272. Bunun gibi, genel tatilin son gününün cumaya rastlaması ve ertesi gün olan cumartesi günü çalıştırılması nedeniyle toplu iş sözleşmesinde öngörülen tatil günü ücretini talep eden işçinin talebi Yargıtayca reddedilmiştir. Yargıtaya göre, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hak kında Kanunun 2/D maddesinde yer alan, "Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamı tatil yapılır" hükmünün düzenieniş amacı, Kanunun yayımı tarihinde cumaı-tes i günleri saat ı 3'e kadar çalışma yapılmasıdır . Kanun, beliı·tilen maddesiyle bu süreyi de tatil günü kapsamı içine almış olup cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir . Bu günün normal cumartesi günü olarak değerlendirilmesi gerekir273. 4. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerinin kapatılıp kapatılamayacağı Kanuna göre, 29 Ekim ulusal bayram günü resmi ve özel bütün yerle rin kapatılması zorunludur. Öteki günlerde ise, sadece resmi daire ve kuru luşlar tatil edilirler (2429 s.lı K, m. 2)274. Görüldüğü gibi, bu Kanunda 29 Ekim gününde bütün işyerleri nin kapatılmasının zorunlu olduğu belirtil miştir. Bu hüküm işin niteliği gereği devamlı olarak çalışmak zorunda olan işyerleri nin durumunu zorlaştırmış olmakta ve ancak yorum yolu ile ihti yaç karşılanabilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda bu işyerleri göz önüne alınarak 47. maddede yeni bir düzenleme ye gidilmek suretiyle bu konuda açıklık sağlanmış, ayrıca, Kanunda bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılma yacağının toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılabi leceği hükmüne yer ve rilmiştir. Ancak, sözleşmeler de hüküm bulunmam ası halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir (İş K, m. 44/1). Bu son m Yarg. 9. HD., 30.3.197 ı, E. 1760 K. 5753, G. Esen, Beş Gün, 34 vd.; Elbir, Tatil Çalışması, 174-ı75; Çelik /, 3ı6-3ı7; Ekonomi /, 328-329; Esener, 209; ince, Ücretler, 73; Cente/, Üc ret, 229-230; Mollamahmut oğlu, Hizmet Sözleşmes i, ı74; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucanl Baskan), 334; Süzek, İş Hukuku, 846; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 423; Günay, İş Kanunu Şeı-hi, C. 2, ı 55ı; Şen, Fazla Çalışma, 10-ı ı; Aksi görüş Çenberci, 599. m Yarg. 9. HD., 20.6.1974, E ı973/30ı74 K. 1974/ı2817 ve H.K. Elbir'in incelemesi, İHU 1975, İş K. 42 (No. ı). m Yarg. 9. HD., 23.10.2003, E. 2003/ı7723 K. 2003/17653, Legal İHD, 2004/3, ı 062-ı063; 23.10.2005, E. 2003117723 K. 2003/17653 ve C. Da nar'ın kararı isabetsiz bulan incelemesi, Sicil İHD, Eylül 2006, ı 10-ı ı7.
44/1). Bu son m Yarg. 9. HD., 30.3.197 ı, E. 1760 K. 5753, G. Esen, Beş Gün, 34 vd.; Elbir, Tatil Çalışması, 174-ı75; Çelik /, 3ı6-3ı7; Ekonomi /, 328-329; Esener, 209; ince, Ücretler, 73; Cente/, Üc ret, 229-230; Mollamahmut oğlu, Hizmet Sözleşmes i, ı74; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucanl Baskan), 334; Süzek, İş Hukuku, 846; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 423; Günay, İş Kanunu Şeı-hi, C. 2, ı 55ı; Şen, Fazla Çalışma, 10-ı ı; Aksi görüş Çenberci, 599. m Yarg. 9. HD., 20.6.1974, E ı973/30ı74 K. 1974/ı2817 ve H.K. Elbir'in incelemesi, İHU 1975, İş K. 42 (No. ı). m Yarg. 9. HD., 23.10.2003, E. 2003/ı7723 K. 2003/17653, Legal İHD, 2004/3, ı 062-ı063; 23.10.2005, E. 2003117723 K. 2003/17653 ve C. Da nar'ın kararı isabetsiz bulan incelemesi, Sicil İHD, Eylül 2006, ı 10-ı ı7. m Aynı maddeye göre, nitelikJeri bakımından sürekJi görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümleri saklıdıı� 840 Bireysel İş Hukuku hüküm karşısında işçinin bu günlerde çalışmaya zorlanam ayacağı açıktır. Bu günlerde çalışan işçilere 47. maddeye göre ücret ödenir (m. 44/2)m. Yargıtayca isabetli bir şekilde kabul edildiği gibi, toplu iş sözleşmesinde ulusal bayram ve dini bayramların birinci günü dışında işverence 48 saat önceden duyurulduğu takdirde işyerinde çalışma yapılacağının kararlaşt ırılmış ve duyuruda bulunul muş olmasına rağmen, işçinin dini bayramın diğer günlerinde art arda iki gün işe gelmemesi üzerine iş sözleşme sinin işverence dev amsızlık nedeniyle taznıinatsız olarak feshi kanuna uygundur 276. § 35. TATiL ÜCRETiNE GiRMEYEN KlSlMLAR Kanunda, fazla çalışma ücretleri, primler, işyerinin temelli işçisi ola rak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme iş lerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımların tatil ücretinin tespitinde hesaba katılmayacağı belirtilmiştir (m. SO). Eski Kanundan aynen alınan bu madde ile tatil ücretine girmeyen ödemeler sayılmış ve sınırlandır ılmış gibi görünmektedir . Bunun sonucu olarak, be lirtilenlerin dışında kalan ek ücret ödemelerinin tatil ücretinin bulunm a sında hesaba katılabile ceği öne sürülmüştürm. Ancak bizce, uygulamada hükmün kapsamı dışında kalacak ücrete ek başka bir ödeme bulmak, "sos yal yardımlar" sözü karşısında, olanaksızdırm. Yargıtayca da tatil ücretinin çıplak ücret üzerinden hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir 279. § 36. TATiL ÜCRETiNiN ÜCRET ŞEKiLLERiNE GÖRE HESAPLAN MASI İş Kanununun 49. maddesinde işçinin tatil günü ücretinin çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücreti olduğu belirtildikten (f. I) sonra, ücret şekillerine göre tatil ücretinin nasıl he saplanacağı gösterilmiştir. Bu madde göz önüne alınarak tatil ücretinin hesaplanması ücret şekillerine göre aşağıdaki şekilde iki grupta incelenebil ir. m Yargıtay'a göre, işçiye ulusal bayram ve genel tatillerdeki çalışma sının karşılığı olarak üc ret ödenmesi gerekir. Tatil çalışmaları karşılığı serbest zaman veya izin verilmesi kanuna uygun değildir . Yarg. 9. HD., 15.1.2018, E. 2015/26589 K. 2018/84, (www.kazanci.coı n). Karann incelemesi için bkz. Doğan, Sevil: İşçinin Ulusal Bayram ve Genel Tatillerde Yap· tığı Çalışınalann Karşılığında İzin Kullandırılabi lir Mi?, Si cil İHD, S. 40, 2018, 179 vd. 276 Yarg. 9. HD., 31.1.19 92, E. 1991/12798 K. 1992/815, Tekstil işv. D, Mart-Nisan 1993, 41-42; 4.12.1995, E. 1995/20094 K. ı995/34946, İşv. D, Şubat 1996, 16. m Saymen, 525; Selçukf, 443; Çenberci, 605-606, 626; Narmanlıo ğlu /, 692-693; Kılıçoğlu , İş Kanunu Yorumu, 430. m Çelik I, 319; Aynı yazar, İş Hukuku Dersleri , 16. Bası, 2003, 305-306, aynı görüş Demir, İş Hukuku, 235; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, 2, ı 58 ı; Şen, Fazla Çalışma, 9. 279 Yarg. 9. HD., 1.4.1985, E. 1985/81 O K. 1985/3317, YKD, Aralık 1985, 1804-1805; 30.11.1998, E. ı998/15053 K. 1998/16953, Tekstil İşv. D, Şubat ı999, 19. § 36. Tatil Ücretinin Ücret Şekillerine Göre Hesaplanması 841 1. Aylık Dışındaki Ücret Şekillerinde Tatil Ücretinin Hesaplanması /. Saat ücretinde Saat ücretiyle çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibu çuk katıdır (m. 49/3). 2. Günlük ücretle İşçinin ücreti gündelik olarak kararlaştırıldığı takdirde, kararlaştırılan gündelik tatil ücretidir. Ancak gündeliğin açıkça kararlaş tırılmadığı durum larda işçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir (m. 49/1 ). 3. Haftalık ücretle Haftalık ücreti n söz konusu olduğu hallerde de yukarıda belirtilen fıkradaki kmal uygu lanır. Bu halde, haftal ık ücrete göre çalışan işçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen günlük ücretidir . 4. Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti Bu ücret şekilleri nde, tatil günü ücreti işçinin bir ödeme döneminde kazandığı ücreti n aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle bulunur (m. 49/2). Yargıtaya göre, yüzde usulü çalışmada ulusal bayram ve genel tatil ücreti o hafta içinde işçinin elde ettiği ücreti n altıya bölünmesiyle bulunur280. ll. Aylık Ücrette Tatil Ücretinin Hesaplanması I. Yasal düzenleme Eski 1475 sayılı Kanundan (m. 45) aynen alınan İş Kanununun 49. maddesinin son fıkrası hükmü şöyledir: "Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçile re 46, 4 7 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanma z. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil gün leri çalışanla ra ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir" . Bu hüküm yeteri kadar açık olma dığından, işverenin yükümlülüğü yönüyle değişik yorumların ortaya atıl masına neden olmuştur. Konunun ayrıntılı olarak ele alınması ve açıklığa kavuşturulması gerekir. ıso Yarg. 9. HD., 9.6.1999, E. 1999/9604 K. 1999110073, TÜHİS, Ağustos 1999,51-52. 842 Bireysel İş Hukuku 2. Aylık ücret ile aylık ödeme kavramlan Her şeyden önce, aylık ücreti ayda bir ödenen öteki ücret şekillerinden ayırmak gere kir. 931 sayılı İş Kanununun yüı·ürlüğe girmesinden önce hafta tatili ücretinin aylıklı işçilere uygulanması konusundaki boşluğu dolduran Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belir tildiği gibi, saat, gündelik, parça başına (akort) veya götürü olarak çalışan işçilerin ücretleri taraAarın anlaşması ile ayda bir toplu olarak ödenebilir2Bı. Bu durum larda ücret aylık olarak ödeneceği halde, işçinin ücreti çalıştığı günler veya saatler tutanna veya yaptığı parça başına göre belireceğinden, aylık ücret şeklinden söz edilemez. Ödeme şeklinin ayda bir olması ile aylık ücret şekli birbirine karıştırılmamalıdır 282. Ayda bir ödenen öteki ücret şekilleri ile aylık ücretin ayırt edilmesini sağlamak ve öteki ücret şekillerinden farklı niteliğini belirtmek için uygulamada aylık ücret şekline "maktu aylık" da denilmektedir . 3. Kanundaki hükmün uygulanması esaslan 93ı sayılı İş Kanununa kadarki uygulamada, Kanundaki boşluk Yargıtayın anılan kararı ile doldunılmuş bulunm aktaydı. Buna göre, işveı·enle işçi arasında yapılan iş sözleşmesinde ücretin nıaktu aylık olarak kararlaşt ırılıp çalışılınayan hafta tatilleri için para ödenece ğini bildiren açık bir şart bulunmayan hallerde, 1.3.1952 tarihinde
olarak çalışan işçilerin ücretleri taraAarın anlaşması ile ayda bir toplu olarak ödenebilir2Bı. Bu durum larda ücret aylık olarak ödeneceği halde, işçinin ücreti çalıştığı günler veya saatler tutanna veya yaptığı parça başına göre belireceğinden, aylık ücret şeklinden söz edilemez. Ödeme şeklinin ayda bir olması ile aylık ücret şekli birbirine karıştırılmamalıdır 282. Ayda bir ödenen öteki ücret şekilleri ile aylık ücretin ayırt edilmesini sağlamak ve öteki ücret şekillerinden farklı niteliğini belirtmek için uygulamada aylık ücret şekline "maktu aylık" da denilmektedir . 3. Kanundaki hükmün uygulanması esaslan 93ı sayılı İş Kanununa kadarki uygulamada, Kanundaki boşluk Yargıtayın anılan kararı ile doldunılmuş bulunm aktaydı. Buna göre, işveı·enle işçi arasında yapılan iş sözleşmesinde ücretin nıaktu aylık olarak kararlaşt ırılıp çalışılınayan hafta tatilleri için para ödenece ğini bildiren açık bir şart bulunmayan hallerde, 1.3.1952 tarihinde yürürlüğe giren, 5837 sayılı işçilere Hafta Tatili ve Genel Tatil Günlerinde Ücret Ödenmesi Hakkında Kanunu değiştir en 8.6. ı 956 tarih ve 6734 sayılı Kanunun yüı·ürlüğe girmesinden sonra yapılmış olan iş sözleş meleri dolayısıyla işçi hafta tatili parası isteyenıernekte ve tatil paralarının aylığa dahil bulun duğu kabul edilnıekteydi 283. Yargıtayın karanııda nıaktu aylığın tanımı verilmemekte, sadece taı·aAarca açık bir karariaştırma olmanıası halinde tatil ücretinin aylık ücretin içinde bulun duğunun kabulü gerekeceği göıi.işüne yer veı-ilnıekteydi. Buna göre, çalışılm ayan günler için aylıktan kesinti yapmak maktu aylık için dahi mümkün olabilm ekteydi. Eski 1475 sayılı İş Kanununda olduğu gibi, yürürlükteki İş Kanununda (m. 49/son) da, ücretin aylık ücret sayılabilmesi için işçinin "hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi" aylığının tam olarak ödenmesi gerektiğine işaret edilmekte dir. Bu hüküm karşısında, önce işçinin aylık ücretli olup olmadığına, bunun için de mazeretli2 B4 olduğu günlerde ücretinden bir kesinti yapılıp yapılmadığına bakılacaktırıss. Bu durumlarda ücreti tam olarak ödenen işçi aylık ücretli sayıJırıs6 ve bunlar ayrıca tatil ücreti alamazl ar. Kanunda, aylığın içinde çalışılma yan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin bulunduğu kabul edilmiştir 2B7. Ancak aylık ücretli işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalan halinde ayrıca 28r 4.7.1960 tarihli ve E. 2 K. 17 sayılı karar, Selçukf, 2. bası, 508 No. 1. 282 Tolga, ı 48 d n. ı; Alman hukukunda, Löwisch, Rn. 953. 283 Karar ve açıklaması için Baydur, 2 vd. 284 Mazeret konusunda İnce, Ücret, 138-139. 28s Yarg. 9. HD., 25.3. ı 971, E. ı 97 ı/3094 K. 197114755, İşv. D, Temmuz 1971, 17-18. 286 Yarg. 9. HD., 7.4.1972, E. 1972/8175 K. 1972/9416 da bu yoldadır , Selçuk/, 644-645; Hasta lık durumu ile ilgili olarak ayrıca bkz. yuk.§ 24, I. 3, f. aa. 287 Yarg. 9. HD., 20.1.1972, E. 1972/25220 K. 1972/234; 5.6.1974, E. 1974/29 ı 87 K. 197411 1 003; Aynca Yarg. HGK. 1.12.1972, E. 197ı/9-818 K. 197111358 ve Ö. Eyrenci'nin incelemesi, § 36. Tatil Ücı·etinin Ücret Şekillerine Göre Hesaplanması 843 kendilerine o gün için bir gündelik tutarında ücret ödeneceğindenıss günlük ücretin bulunma sı gerekmekted ir. Bundan başka, fazla çalışma ve yıllık izin ücretleri ile ihbar ve kıdem tazminatlarının hesaplanması nda da günlük ücretin bilinmesi zorunluluğu vardır. Bunun için aylık o tuza bölünecektirı s9. Mazeretli olduğu hallerde işçinin ücretinden kesinti yapılıyorsa, o takdirde bu işçinin aylık ücretli olduğu kabul edilemez ve işçiye ayrıca hafta tatili ve genel tatil günlerine ait ücretleri n ödenmesi gerekir. Bu durumda ücreti ayda bir ödenen ve ücret şekli gündelik olan bir işçi söz konusudur ve tatil ücreti işçinin çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidirı9o. Yargıtayın eski bazı kararlarına göre ise, "bordro niteliğinden ziyade puantaj niteliği taşıyan çizelgelerde aylık çalışılan günler yanında günlük çalışmal ann saat miktannın da gös terilmesi ve çoğu kez hafta ve genel tatillerle ilgili olmayan bazı kesintilerin işaretlenmesi ve yapılması, iş sözleşmesinde mevcut olan maktu ayl ık niteliğini değiştirmez. Bu dummc ia da vacı ancak İş Kanununun 45. (yürürlükteki 49.) maddesinin öngördüğü hastalık, izinli ve sair sebeplerle mazeretli olduğu günlerle çalışılmayan hafta ve genel tatil günlerinden almadıklan ücretleı·i varsa bunları isteyebilir"291. 4. Aylık ücret ile öteki zamana göre ücret şekillerinin karşı/aştınlması Hasta, izinli veya sair nedenlerle mazeretli olduğu hallerde dahi işçiye aylığının tam olarak ödenmesi zorunluluğu kaı·şısında, işveı·enin bu ücret şekli yerine, ilk bakışta daha az külfetli görünen öteki zamana göre ücret şekillerine dönmek isteyeceği düşünülebil ir. Hatta aşağıda belirtildiği gibi, aylık ücretle işçinin hastalığı halinde sigortaca verilen işgörenıezlik ödeneğinin aylıkla olan farkının işverence tamanılanması zorunluluğu, buna karşılık, diğer ücret şekilleı;nde işçinin sigortadan aldığıyla yetinme si292 dumnıu, işverenin aylık ücret şeklini beninıseme yoluna gitmesini çekici kılmamaktadıı � Ancak Kanuna, aylıklılara ayrıca İHU ı 975, iş K. 45 (No. ı); Yarg. 9. HD., ı 2.1 0.2006, E. 2006/5032 K. 2006/26967, Çalışma ve Toplum, 2007/1, ı 98-ı 99. 288 Yaı·g. 9. HD., ı2.ı0.2006, E. 2006/5032 K. 2006/26967, Çalışma ve Toplum, 200711, ı98- 199. 289 Çelik, Nuri: Aylıklı İşçi ye Hastalık Halinde Yapılacak Ödeme, İşi. ve HD, Şubat ı 968, ı 2 vd.; Göıi.işümüz doğrultusunda, Yarg. 9. HD., 4.2.1971, E. 14850 K. 1384; ı2.1.1976, E. ı 975/33477 K. ı 976/ı670; 30. ı 0.200 ı, E. 200 llı435 ı K. 200 l/1685 ı, Çimento İşv. D, Ocak 2002, 52-54; 31.3.2003, E. 2003/ı 377 K. 2003/5437, Çimento İşv. D, Temmuz 2003, 52; Aynı görüş Çenberci, 624; Ekonomi I, 329; ince, Aylık Ücretli İşçi, ı 6; Narman lıoğlu I, 695; Günay, iş Kanunu 2, m. 45, ı 750; Tunçomağ /Centel, 164; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Baskan), 335; Süzek, İş Hukuku, 846-847; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, 2, 1579; Mollamahmu toğ/ıil Astarlı!Baysa /, 1174. 290 Karş. Akbıyık , Aylık Ücret, 26-27. ı9ı Yarg. 9. HD., 18.2. 1976, E. 1975/33727 K. 1976/6447, YKD, Ocak 1977, 65-66; 9.3.1976, E. 1976/1958 K. 1976/9157, YKD, Şubat 1977,208-209. m Yargıtayca da, işçinin aylık ücretli durumunda olmadığı açıklamasına kararda yer verilme mekle birlikte, geçici işgörem ezlik ödeneği verilen işçiye işverenin herhangi bir ücret öde me yükümlülüğü bulunmadığı kabul edilmektedir (Yarg. 9. HD., 1 0.2.1998, E. 1997/20813 K. ı998/l274; İşv. D, Ekim 1998, IS; 9.11.1998, E. 1998/133ıO K. 1998/15748, TÜHİS, Kasını 1998, 39-40). 844 Bireysel İş Hukuku tatil ücretinin ödenmeyeceği hükmü konularak, bunlarla öteki zaman esasına göre ücret alan laı· arasında denge kurulmaya çalışılmıştır . Şu halde, aylıklılarda, mazeretli olunan hallerin çokluğuna veya azlığına göre, işverenin yükümü öteki zamana göre ücret şekillerine nazaran artacak veya azalacaktır . Esasen aylığın faı·kJılık gösteren en önemli niteliği, aylık ücrette bir ücreti n işçinin eline geçmesinin sağlanmasında kendisini göstermektedir 293. 5. Aylık ücret ile geçici iş
1976/1958 K. 1976/9157, YKD, Şubat 1977,208-209. m Yargıtayca da, işçinin aylık ücretli durumunda olmadığı açıklamasına kararda yer verilme mekle birlikte, geçici işgörem ezlik ödeneği verilen işçiye işverenin herhangi bir ücret öde me yükümlülüğü bulunmadığı kabul edilmektedir (Yarg. 9. HD., 1 0.2.1998, E. 1997/20813 K. ı998/l274; İşv. D, Ekim 1998, IS; 9.11.1998, E. 1998/133ıO K. 1998/15748, TÜHİS, Kasını 1998, 39-40). 844 Bireysel İş Hukuku tatil ücretinin ödenmeyeceği hükmü konularak, bunlarla öteki zaman esasına göre ücret alan laı· arasında denge kurulmaya çalışılmıştır . Şu halde, aylıklılarda, mazeretli olunan hallerin çokluğuna veya azlığına göre, işverenin yükümü öteki zamana göre ücret şekillerine nazaran artacak veya azalacaktır . Esasen aylığın faı·kJılık gösteren en önemli niteliği, aylık ücrette bir ücreti n işçinin eline geçmesinin sağlanmasında kendisini göstermektedir 293. 5. Aylık ücret ile geçici iş göremezlik ödeneği arasındaki ilişki Eski İş Kanunund an aynen alınan 4857 sayılı Kanunun 49. maddesi nin son fıkrasında, hastalık nedeniyle mazereti olan aylık ücretli işçiye tam olarak aylık ödeneceği belirtilmiş, 48. maddes inin ikinci fıkrasında bunun sosyal sigorta mevzuatında yer alan geçici iş göremezlik ödeneği ile ilişkisi kurulmuştur. Bu hükme göre, hastalık nedeniyle çalışılmayan günler için sigortaca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretle rinden mahsup edilir. Böylece, Kanuna, 49. madden in son fıkrasının sigor taca verilen ödeneğin tama yükseltilmesi anlamında olduğuna ilişkin ola rak eski Kanun döneminde öne sürdüğümüz görüş doğrultusundaki baskın görüşe ve Yargıtayca verilen karara294 uygun bir düzenleme getirilmiş ol maktadır . Analık halinin de bu kapsamda olduğunu kabul etmek gerekir295. Ayrıca, belirtelim ki, ücret bordrosunda işverenin işçiye ücretinin tümünü veya bir bö lümünü ödemiş görünmesi işçinin aldığı geçici işgöremezlik ödeneğinin Kururnca geri isten mesine hak vermez 296. Ancak işçinin ödenek almaya hak kazandığı süre içinde çalışmış ve ücret almış olması halinde ödeneğin Kururnca istenebil eceği açıktır. Öyleyse, işçiye bordroda ücret ödenmiş görünen hallerde araştırılması gereken nokta, sadece işçinin hastalığı süresince çalışıp çalışmadığıd ır. § 37. YILLIK ÜCRETLi iziN ı. iş Kanunu nda 1. Yıllık ücretli izin hakkı ve niteliği Anayasanın çalışanla ra tanıdığı dinlenme hakkı (m. SO) çerçevesinde yapılan yasal düzenlemenin bir bölümün ü ücretli yıllık izin hakkı oluştur maktadır . 293 "Maktu"nun lügat karşılığı da "değeri biçilmiş; pazarlıksız, götüri.i''dür (Devellioğlu, Ferit: Osmanlıca -Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara 1982). 294 Buna karşı, azınlık görüşü tarafından, 49. madde hükmü karşısında aylık ücretli işçinin hastalığı halinde sigoı·tadan aldığı ödeneğe ek olarak işverence ücretin tam olarak öden mesi gerektiği savunulmuştu ( öğretideki görüşlere ilişkin bilgi ve kaynak için bkz. Çelik, iş Hukuku Dersleri, IS.Bası, 2000, 279-280). 295 Ekmekçi!Yi ğit, 262. 296 Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, 135. § 37. Yıllık Ücretli İzin 845 Bu hak İş Kanununun sosyal karakter ini gösteren emredici hükümler le düzenlenmiş bulunmaktadır. İş Kanununda, yıllık ücretli izin hakland an vazgeçilemeyeceği belirtilmekte (m. 53/2), izinde çalışma yasağı konularak, bu izni kullanan işçinin izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığının anlaşılması halinde, işverenin bu izin süresi içinde ödediği ücreti kendisin den geri alabileceği ifade edilmektedir (m. 58). 2. Yıllık ücretli izne hak kazanma a) Bir yıl çalışmış olmak İşçinin yıllık ücretli izne hak kazanabilmesi için işyerinde işe başladığı günden, yani fiilen işe başladığı tarihten 297 itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olması şarttır (m. 53/1 ). Bu esas uyarınca Yargıtayca belirtildiği üzere, bir takvim yılındaki kısmi çalışmala r için izin hakla ve parası söz konusu olmayacağı 298 gibi, bir yılın daimadığı süre için orantılı olarak da izin hakkı doğmaz 299. Bu yasal koşulun sonucu olarak, işçi her çalışma yılına ilişkin iznini gelecek yıl içinde kullanır (m. 54/4). İşçinin sonraki yıllarda kullanacağı izin için geçmesi gerekli bir yıllık çalışma süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden (y ani önceki bir yıllık çalışmanın son undan) başlayarak gelecek hizmet yılına doğru, başka bir deyişle, her yıl izne hak kazandığı tarih, son izne çıkış günü nden itibaren değil, izne hak kazandığı günden itibaren hesaplanır (m. 54/3; Yıllık Ücretli İzin Yönetme liği, m. 9/1 )3oo. Hiç ara vermeden bir yıl çalışan bir işçiyi ele alırsak, örneğin, işe nisan ayı başında girmiş olan bu işçi sonraki yılın nisan ayı başında izne hak kazanır ve iznini bu tarihten itibaren bir yıl içinde herhangi bir tarihte kullanır Joı. Bu işçinin haziran başında izne çıktığını düşünür sek, sonraki yıl kullanacağı iznin tespitinde, bir yıllık çalışma hazirandan itibaren değil, izne hak kazandığı nisan başından itibaren hesaplanır . Yıllık ücretli iznin kazanılması için gerekli olan bir yıllık çalışmanın işverenin aynı işyerinde yapılması şart değildir. İşçinin aynı işverenin bir veya birçok işyerinde çalıştığı süreler birleştir ilerek hesaba katılır (m. 54/1). ı97 Bkz. yuk. § 14, II, 3. ı9s Yarg. 9. HO., ı 9. ı ı. ı 980, E. ı 1339 K. ı 1935 ve M. Ekonomi'nin inceleme si, İHU, İş K. 49 (No. ı); 25.3. ı 996, E. ı 995/31346 K. 1996/6089, Günay, İş Kanunu 2, m. 49, 1765. >99 Yarg. 9. HO., 21.1 t.ı989, E. ı989110ı43 K. 1989/ı0077, YKD, Mayıs ı990, 674-675; 24.t.ı99ı, E. ı990/962ı K. ı99115ı8, Tekstil İşv. D, Mayıs ı99ı, 17-18; 17.12.1996, E. 1996/16ı37 K. ı996/23225, Tekstil İşv. D, Şubat 1997, 18; 21.9.1999, E. 1999/11435 K. ı999/ı4354, TÜHİS, Kasım 1999-Şubat 2000,69-70. 3oo RG 3 Mart 2004, 2539 ı. 3oı İzin kullanma zorunluluğu konusunda Ekonomi /, 348-349; Çöğenli, ı 52 vd. 846 Bireysel İş Hukuku İşyerinin devri halinde işçinin devirden önceki çalışma süresi ile ilgili olarak da, eski 53. maddeye (yürürlükteki m. 6) dayanmak suretiyle aynı sonuca varılmalıdırJoı. Bu durumlarda işçinin sürekli olarak çalışmış olması koşulu aranmamalıd ır. Hükmün ifadesi, işçinin aralıklı olarak çalışması halinde bu sürelerin birleştirile rek hesaplanmasının gerektiğini ortaya koymaktadır . Şu halde, bir işyerinde sekiz ay çalıştıktan sonra işten ayrılan işçinin daha sonra aynı işverene ait bir işyerine girmesi halinde sekiz aylık sürenin bir yılın dolmasında hesaba katıl ması gerekir. Bu durumda yeniden işe girişinden itibaren dört ay daha çalışan işçinin bir yılı doldurmuş olarak izne hak kazandığı kabul edilmelidir 303. Yargıtay bir kararı nda, isabetsiz olarak, emekli olan işçinin çalışmasını sürdürmesi du rumunda bu çalışmanın, yeni bir iş sözleşmesine dayanması ve bir yılı doldurmaması nedeniy le, yıllık izin hakkını doğurmayacağını kabul etmiştir 304. Bunun gibi, Yargıtaya göre, yıllık izin süresinin hesabında, daha önce ihbar ve kıdem lazminatı ile yıllık ücretli izin parası ödenerek tasfiye edilen süreler dikkate alınamayac aktır305. Yargıtayın daha sonraki bir kararında ise önceki dönemin kıdem lazminatı ödenerek
birleştirile rek hesaplanmasının gerektiğini ortaya koymaktadır . Şu halde, bir işyerinde sekiz ay çalıştıktan sonra işten ayrılan işçinin daha sonra aynı işverene ait bir işyerine girmesi halinde sekiz aylık sürenin bir yılın dolmasında hesaba katıl ması gerekir. Bu durumda yeniden işe girişinden itibaren dört ay daha çalışan işçinin bir yılı doldurmuş olarak izne hak kazandığı kabul edilmelidir 303. Yargıtay bir kararı nda, isabetsiz olarak, emekli olan işçinin çalışmasını sürdürmesi du rumunda bu çalışmanın, yeni bir iş sözleşmesine dayanması ve bir yılı doldurmaması nedeniy le, yıllık izin hakkını doğurmayacağını kabul etmiştir 304. Bunun gibi, Yargıtaya göre, yıllık izin süresinin hesabında, daha önce ihbar ve kıdem lazminatı ile yıllık ücretli izin parası ödenerek tasfiye edilen süreler dikkate alınamayac aktır305. Yargıtayın daha sonraki bir kararında ise önceki dönemin kıdem lazminatı ödenerek feshedilmiş olmasının sürelerin birleştirilmesini engellerne yeceği ne hükmedilmiştir306. Yargıtay 20ı 9 yılında verdiği bir kararda açıkça önceki 3oı Yarg. 9. HD., 20. ı 0.1994, E. 1994/10367 K. 1994114461, Tekstil İşv. D, Mart 1995, eki; Aynı göıi.iş Ö. Eyrenci, ı 994 Yılı Kararları Semineri, 14; Cünay, İş Kanunu 2, m. 49, 1758; Kı lıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 441; Ozkaraca, İşyerinin Devri, 214 vd. 303 Çelik /, 329; Ekoıwmi /, 335; Narman lwğlu I, 544; Caniklioğlu, Yıllık Ücretli İzin, 1152- 1153; Demir, İş Hukuku, 235; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent/Ulucan/Baskan), 337; Yarg. 9. HD., 14.9.1999, E. 1999111375 K. ı 999/13226, Cünay, iş Kanunu, 2, 2. Baskı, 2769; Süzek, iş Hukuku, 849; Oztürk, M. Onat: Kullandınl mayan Yıllık Ücretli İzin Hakkı Sebebiyle İş Kanunu Çerçevesinde Yapılan Ödemeleı � Çalışma ve Toplum, 2012/4, 73-98; 31.5.2001, E. 2001/6729 K. 2001/9148, Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerh i, 2. Bası, 1333; 6.12.20 10, E. 2008/42616 K. 2010/3635 ı ve G. Alpagut'un incelemesi, 20ı O Yılı Yargıtay Kararları Semineri, 76-77; Ayrıntılı bilgi için bkz. Ozkaraca , Ercüment: Aynı İşveren Yanındaki Aralıklı Çalışma lar da Yıllık Ücretli İzin Hakkı, Sic il İHD, 2018/39, 90-1 04; Yargıtay, böyle bir durumla ilgili olarak tespit davasının değil, eda davasının açılabileceği ne hükmetı niştir (ı 7.5.2004, E. 2004/23749 K. 2004112114, Çalışma ve Toplum, 2005/ı, 248-249. Yıllık ücretli izne aykırılık halinde açılacak davanın niteliğine ilişkin açıklamalar için bkz. Duman, Barış: 4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamındaki İşçilerin Yıllık Ücretli .İzin Hakkı, Ankara 2020, 318 vd. 304 Yarg. 9. HD., 13.5.1991, E. 1991/451 K. 1991/8352, İHD, Nisan-Hazir an 1991,305. Karara ilişkin haklı eleştiri P. Soyer, 1991 Yılı Kararları Semineri, 29-30; Eyrenci (Eyrenci/Taşkent/ Ulucan/Baska n), 338; M. Ozveri, Yıllık Ücretli İzin Hakkı ve Yargı Kararları, Legal İHD, 2007/15, 927-928; Ozkaraca , Yıllık Ücretli İzin, 96. 30s Yarg. 9. HD., 30.1.2007, E. 2006/12556 K. 200711252 ve E. İnce'nin kararı eleştİren ince lemesi, Sicil İHD, Eylül 2007, 56-60; Aynı yönde Ozveri, Yıllık Ücretli izin Hakkı ve Yargı Kararları, 928-930; Doğan Yenisey, İşçinin Hakları, 303; Ozkaraca, Yıllık Ücretli İzin, 97 vd.; Aksi göıi.iş F. Şah/anan, Tekstil İşv. D, Ocak 2008 eki, 2-4. 306 Yarg 9. HD., 5.11.2009, E. 2008/11592 K. 2009/30499 ve F. Şah/anan'ın kararı eleştİren in celemesi, Tekstil İşv. D, Eylül 20 ı O eki, 2-5; 4. 7.20 ll, E. 201 lll 043 K. 20 ll /21777, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 208-211; 27.3.20ı 2, E. 2010/2730, K. 2012/10098, Çi/, İ lke Kararları, 20ı 1-2012, 98ı-984; 7. HD., 13.2.20ı4, E. 20ı3/16781 K. 2014/3765, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 307-314; Yarg., 22. HD., 03.10.2019, E. 2017/24139, K. 2019/17994, Çalışma ve Toplum, 2020/2; Ozkaraca'ya göre, Yargıtayın işçinin aynı işveren yanında aralıklı çalışma larında önceki çalışma döneminde yıllık izinierin kullandınlmış ya da işçinin iş sözleşme- § 37. Yıllık Ücretli İzin 847 çalışma süresi ile sonraki sürenin birleştiril mesi gerektiğine hükmetmiştir 307. Ancak Yargıta ya göre kesintili iki çalışma arasında beş yıllık zamanaşıını süresinden daha uzun süre geçmiş se önceki sürenin sonraki süreye eklenmesi söz konusu olmaz308. Aynı işverene ait değişik işyerlerinde geçirilen hizmet süreleı-inin yıllık izin haklarının hesaplanmasında birleştirilmesi esası ile ilgili olarak kamu kesiminin özelliğine uygun bir hükme Kanunda yer verilmiştir. Bu hükme göre, aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı ba kanlığa bağlı tüzel kişiliklerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak ku.-ulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler işçinin yıllık ücretli izin haklarının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur (m. 54/son). Yıllık ücretli izni n kazanılması nda, iş sözleşme sinin feshinin geçersizliğine karar veı·ilip işçinin işe başlatılması halinde (m. 21/1) fesih ile işe başlama tarihj arasında çalıştın lmadığı süre, ücret ve diğer haklara ilişkin sınırlama (ın. 21 /3) dikkate alınmaksızı n, hesaba katılına lıdır309. Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsim veya kampan ya iş lerinde çalışanlar yıllık ücretli izin hakkınd an yararlanamazlar (m. 53/3). Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, İş Kanununun 53/3. maddes indeki ku ral nispi emredici olup, bireysel iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine yıllık ücretli izne ilişkin hükümlere yer verilebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümlerin uygulanması gerekir310. Uygulamada hangi işlerin mevsimlik iş olduğu konusu sık sık uyuşmazl ık konusu ol maktadır . Yargıtayın bazı kararlarında, işçinin yaptığı işin mevsim veya kampanya işi olup olmadığının belirlenmesi yoluna gidilmeksizin, sırf çalışmaları her dönemde bir yıldan az sü ren işçilerin izin istekler inin kabul edilerne yeceği sonucuna varılması haklı olarak eleştirilmiş tir3ıı. Bunun gibi, Yargı tayın, mev simlik işten daimi işe geçirilen işçinin izin ücreti hesaplanır- sinin sona ermesi halinde kullanılmayan izinierin karşılığının ödenmiş olması halinde, bu dönemdeki hizmet süresinin 'tasfiye edilmiş' sayılacağı ve yeni çalışma döneminde yıllık ücretli izne hak kazanma ve izin süresinin uzunluğu açısından bu hizmet süresinin dikka te alınmayacağı na ilişkin içtih ad ı isabetli değildir , Özkaraca, Yıllık Ücretli İzin, 99-ı 02. ıo1 Yarg. 9. HD., ı6.1.2019, E. 2015/29716, K. 20ı9/1297, (www.kazanci.coı n). Bu karara konu olayda Yargıtay işçinin önceki dönemde 1 yıl, 1 ay, ı 8 gün, ikinci dönem 5 yıl, ı O ay, 23 gün ve toplamda 7 yıl, ı ı gün çalışmasına göre yıllık izin hakkının hesaplanması gerektiğini belirtmektedir . ıos Yarg. 22. HD., 9.7.2020, E. 2017/29360, K. 2020/9ı92, (www.kaz anci.com). J09 Eyrenci, (Eyrenci!Taşkent!Ulucan!Baskan), 338; Aksi görüş için bkz. Uzun, Yıllık Ücı·etli İzin, 80; İşe iade davası sonrası işe başlatıl ınayan işçinin yıllık izin talep edebileceği, Yarg. 9. HD., 4.2.20ı4, E. 2013/ı0092 K. 20ı4/297ı, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 409-4ı 1. ııo Yarg. 22. HD., 26.3.20ı3, E. 20ı21ı 77ı4 K. 2013/6283, (www.kaz anci.com). Yargıtay bu kararında öğrenci yurdunda eğitim-öğretim
isabetli değildir , Özkaraca, Yıllık Ücretli İzin, 99-ı 02. ıo1 Yarg. 9. HD., ı6.1.2019, E. 2015/29716, K. 20ı9/1297, (www.kazanci.coı n). Bu karara konu olayda Yargıtay işçinin önceki dönemde 1 yıl, 1 ay, ı 8 gün, ikinci dönem 5 yıl, ı O ay, 23 gün ve toplamda 7 yıl, ı ı gün çalışmasına göre yıllık izin hakkının hesaplanması gerektiğini belirtmektedir . ıos Yarg. 22. HD., 9.7.2020, E. 2017/29360, K. 2020/9ı92, (www.kaz anci.com). J09 Eyrenci, (Eyrenci!Taşkent!Ulucan!Baskan), 338; Aksi görüş için bkz. Uzun, Yıllık Ücı·etli İzin, 80; İşe iade davası sonrası işe başlatıl ınayan işçinin yıllık izin talep edebileceği, Yarg. 9. HD., 4.2.20ı4, E. 2013/ı0092 K. 20ı4/297ı, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 409-4ı 1. ııo Yarg. 22. HD., 26.3.20ı3, E. 20ı21ı 77ı4 K. 2013/6283, (www.kaz anci.com). Yargıtay bu kararında öğrenci yurdunda eğitim-öğretim döneminde çalışıp yaz tatili döneminde ise çalışmasına ara veren işçinin bu dönemler için yıllık ücretli izin alacağı talep etmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır . ııı Ekonomi I, 33 ı vd.; Taşkent, anılan inceleme; Mevsim ve kampanya işleri için ayrıca bkz. aynı yazar, Mevsim ve Kampanya İşleı-i, 37 vd; Cente/I, 259; Akı, Mevsimlik işler, 259-260; 848 Biı·eysel İş Hukuku ken mevsimlik işlerdeki çalışması nın dikkate alınmayacağ ına ilişkin kararı da isabetsizdir3 ıı. Buna karşılık, Yargıtaya göre, mevsimlik işte çalışan işçinin devamlılık gösteren dönemler için yıllık ücretli izne hak kazandığı kabul edilmelidir 313. Bunun gibi, işçinin izin ücreti alacağını hak etmesine kısa bir süre kala çalışma sının sonlandırılıp üç gün sonra tekrar işe alınması iyi niyet ve dürüstlük kuralları ile bağdaşmaz ve işçi bu alacaktan yoksun bırakılamaz3 ı4 Öte yandan, bir işyerinde mevsimlik olarak çalıştırılan işçi mevsimlik iş dışında işver e nin diğer işyerlerinde askı süresi içinde çalıştınlıyorsa, bu işçinin yıllık ücretli izin hükümle rinden yarariandıniması gerekir3ıs. Aynı şekilde, işçinin çalışma sının ı ı ayın üzerine çıktığı dönemden sonra fiilen çalışılan sürelere göre yıllık ücretli izni n hesaplanması ve daha önceki çalışmaların mevsimlik iş niteliğinde kabul edilmesi gerekmekte dir3ı6. Çalışmanın mevsimlik olmadığı , aralıklı kısmi süreli çalışma yapılması halinde işçi yıllık ücretli izne hak kazanır3 ı7. Yine Yargıtaya göre," ... mevsimlik iş kriterleri nin bulunup bulunm adığı araştırılmadan, sırf bir yıldan az çalışma olduğu gerekçesiyle çalışmanın mevsimlik olduğunu kabul etmek doğru değildir ... İş Kanunu anlamında mevsimi coğrafi manada mevsimden farklı anlamak gerekir. Yani bir tütün mevsimi, bir şeker pancarı mevsimini ilkbahar ve yaz mev simi gibi an lamamak gerekir. Bu bağlamda davacı yağ üretim mev siminde mevsimlik işçi olarak çalışmış tır. Böyle olunca davacının ancak 330 günü aşan çalışması halinde yıllık izine hak kazanacağı, dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir"3ıs. Ancak belirtelim ki, bu kararda bize de isabetli görünen bir karşıoy yazısı mevcut olup, işçinin yap tığı iş dikkate alındığında aralıklı çalışma olduğu sonucuna varılması gerektiği görülmektedir . Kanaalimize göre bu konuda işyerinde mevsimlik işin unsurlarını barındıran bir iş yapılıp yapılmadığı değil işçinin yaptığı işin mevsimlik olup olmadığı önem taşımaktadır ve bunun tespit edilmesi gerekir. Caniklioğlu, Yıllık Ücretli İzin, ı ı S6; Eyrenci (Eyrenci!Taşken.ı!Ulucan!B askan), 340-34ı; Siizek, İş Hukuku, 8S2-8S3; Yardımcıoğlu, Mevsimlik İş Sözleşmes i, 293 vd. 312 Yarg. 9. HD., 23.12.1991, E. 1990/1128S K. ı99ı/163S2 ve kararın haklı eleştirisi P. Soyer, Yargıtayın Yıllık Ücretli İzin Hakkın a İlişkin İki Kararı Üzerine Bazı Düşünce ler, İHD, Ekim-Aralık ı 992, S64-S6S; 2.4. ı 997, E. ı 996/649 K. 1997/6SS7 ,Tekstil İşv. D, Eylül ı 997, ı 8 ve P. Soyer'in incelemesi, 1997 Yılı Kararları Semineri, 46-48; Akı, Mevsimlik İş ler, 2S8 vd.; Caniklioğlu, Yıllık Ücretli İzin, ı 1S4; Eyrenci, (Eyrenci/Taşkem!Uluca n!Baskan), 34 ı; 29.12.2006, E. 2006/263 ı 9 K. 2006/31341 ve K. Doğan Yenisey'in eleştirisi, 2006 Yılı Ka rarları Semineri, 83-84; Yarg. HGK, 14.3.2007, E. 2007/9- ı48 K. 2007/ı48 ve Z. Okur'un incelemesi, Kamu-İş, 2008/2, ı-ı 7; Yarg. 9. HD., ı 8.1.201 O, E. 2008/14S77 K. 2010/294, Legal İHD, 20 ı 0/26, 806-81 O. 313 Yarg. 9. HD., ı 3.12.2006, E. 2006/13839 K. 2006/32776, Çalışma ve Toplum, 2007/2, ı 80. 314 Yarg. 9. HD., ı S.9.2008, E. 2008/ı 74S ı K. 2008/23727, Çalışma ve Toplum, 2009/ı, 276-277; 2.S.20ı ı, E. 2009/ı 164ı K. 20ı 1/12777, Çalışma ve Toplum, 20 ı ı/4, 203-207; ı 3.2.20ı 2, E. 20 12/37S6 K. 20 ı213 ı 90, Çalışma ve Toplum, 2013/3, ı 91-ı 98. 31s Yarg. 9. HD., ıo.ı0.2008, E. 2007/27ı4S K. 2008/26ı49, Legal HD, Ocak 2009, ı77- ı8I; ı8.1.20ıO, E. 2008/14602 K. 20ı0/3ı2, Legal İHD, 20ı0/2S, 289-290; Yarg. 7. HD., ı2.2.2014, E. 2013/20237 K. 20ı4/368S, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 329-332. 316 Yarg. 9. HD., 28.6.20ı ı, E. 201 ı/3018ı K. 20ı ıtı9378, İşv. D eki, Mart-Nisan 20 ı2, 22-23; Yarg. 22. HD., S.6.2012, E. 2012/S997 K. 20ı2/12S47 ve kararda yollama yapılan Yarg. HGK'nun 3. ı 1.2011 t.li ve 20 ı ıt9-S96 Esas ve 20 ı 1/272 sayılı kararı, Çalışma ve Toplum, 2012/4, 42 ı -424; Yarg. 22. HD., 2S. 1.2013, E. 20ı 2/1 OS38 K. 2013/8S2, Çalışma ve Toplum, 20ı3/2, 4ı3-41S. 317 Yarg. 9. HD., 24.02.20 IS, E. 20ı 3/ ı 2664 K.20 ıS/7882, Çalışma ve Toplum, 20 ı S/3, 336-338. 318 Yarg 7. HD., 13.04.20ı S, E. 20 14/IS897 K. 20 IS/6846, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 897-901. § 37. Yıllık Ücretli İzin 849 Kısmi süreli ya da çağn üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar ise, Yıllık Ücretli İzin Yönet meliğinde öğretideki baskın görüşe3 ı9 uygun olarak yapılan düzenlemeye göre, yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tu tu lamaz (m. 13/1 ). Bunlar, iş sözleşmeleri devanı ettiği sürece, her yıl hak ettikleri izinleri bir sonraki yıl izin süre si içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır (nı. 13/2). Bu işçilerle tam süreli çalışanlar arasında yıllık izin süreleri ve izin ücretleri konulannda bir ayın m yapılamaz (m. 13/3)320 b) Bir yılın dolmasında çalışılmış gibi sayılan süreler İş Kanunu, yıllık ücretli izin hakkının kazanılması için gerekli bir yıl lık çalışma süresinin hesabında, bazı sürelerin çalışılmış gibi sayılacağını belirtmiştir (m. 55). Kanunda bunlar şöyle sıralanmıştır: aa) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (An cak, 2S. maddenin (])numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz), bb) Kadın işçilerin 74. madde uyannca doğumdan önce ve sonra çalıştırılınadıklan gün- leı·32ı, cc) İşçinin ınuvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan do layı ödevl endirilınesi sırasında işine gideınediği sürenin
izinleri bir sonraki yıl izin süre si içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır (nı. 13/2). Bu işçilerle tam süreli çalışanlar arasında yıllık izin süreleri ve izin ücretleri konulannda bir ayın m yapılamaz (m. 13/3)320 b) Bir yılın dolmasında çalışılmış gibi sayılan süreler İş Kanunu, yıllık ücretli izin hakkının kazanılması için gerekli bir yıl lık çalışma süresinin hesabında, bazı sürelerin çalışılmış gibi sayılacağını belirtmiştir (m. 55). Kanunda bunlar şöyle sıralanmıştır: aa) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (An cak, 2S. maddenin (])numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz), bb) Kadın işçilerin 74. madde uyannca doğumdan önce ve sonra çalıştırılınadıklan gün- leı·32ı, cc) İşçinin ınuvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan do layı ödevl endirilınesi sırasında işine gideınediği sürenin doksan günü, dd) Zorlayıcı nedenleı · yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi halinde, yeniden işe başlama şartiyle, işçinin çalışınadığı süı·enin onbeş günü, ee) Çalışma süresinden sayılan haller (m. 66)322, ff) Hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, 3ı9 Bkz. yukarıda § 17, V, 2. 320 Bu düzenlemeni n, Kanunun aşağıda belirtilen SS. maddesinde bir yılın dolmasında çalı şılmış gibi sayılan süı·elerin sınırlayıcı bir biçimde gösterilmiş olması ve bunlar arasında kJsınl süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanların işe gitmedikleri sürelerin bu lunmaması nedeniyle, Kanunun anılan hükmüyle çeliştiği öne süı·ülınektediı · (Uzun, Yıllık Ücretli İzin, 79). m Anılan 74. maddede, bu süreleri n, hekim raporuyla beliı·tilınek suretiyle, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilmesine de olanak sağlanmaktadır (f. Il). Ayrıca, aynı maddeye eklenen bir hükme göre, isteği halinde kadın işçiye doğumdan önceki ve sonraki 16 hafta veya çoğul gebelik halinde 18 haftadan sonra altı aya kadar ücretsiz izin veı·ilir. Ancak, bu süre, ücretli izin hakkının hesabın da nazara alınmaz (f. V). Yargıtaya göre, altı aylık ücretsiz izinde işçilik hakları doğmaz. Ücret ve benzeri işçilik hakları bir iş karşılığı olup çalışılmayan günler ile çalışılmış gibi sayılmayan günler için ücret, ikramiye ve ilave tediye isteğinde bulunul amaz (Yarg. 9. HD., 23.6.1994, E. 1994/8384 K. l 994/10060, Tekstil İşv. D. Haziran 199S eki); Konuya ilişkin bilgi için Tulukçu, Binnur: Türk Hukukunda ve Milletleraı·ası Alanda işverenin Doğum Ön cesi ve Doğum Sonı·ası İzin Verme Yükümlülü ğü, Nuri Çelik' e Armağan, Cilt. II, İstanbul 2001, 13SI-1372; Yanıakoğlu!Karaçöp, Ücretsiz İzin, 48S-487. ııı Bu bendin isabetsizliği konusunda bkz. Eknıekçi, İzinler ve İş Sağlığı, 180. 850 Bireysel İş Hukuku gg) Röntgen işlerinde çalışanlara 31S3 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğ e göre pazar günü dışı nda verilmesi gereken yarım günlük izinler, hh) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevleı-i ni yapmaları , çalışma hayalı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günleı-, ıı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri3 23, jj) İşveren tarafından verilen diğer izinJer324 ile kısa çalışma süreleri. kk) Bu Kanunun uygulanması sonucu işçiye verilmiş olan yıllık izin süresi. Bütün ayrıntılarına karşın, yapılan düzen]emede, 1475 sayılı Kanun da olduğu gibi, haftalık çalışma süresinin beş güne bölünmesi halinde ça lışılmayan cumartesi gününün çalışılmış sayılmasına ilişkin olarak açık bir hükme yer verilmemiştir . Ancak, genel hükümlerden yararlanarak, cu martesi gününün çalışılmış sürelerden sayılması sonucuna varılmalıdır 32s. Buna karşılık, grev ve lokavtta geçen süreJı6 ile Yargıtayca kabul edildiği üzere, toplu iş sözleşmesi ile kararlaş tırılmış olsa dahi, fesih bildirimi süre si yıllık ücretli iznin hesabında çalışılmış gibi sayılamaz3 27. Kanunda sayılan nedenlere dayanmaksızın işçinin işine devam etme mesi halinde devamsızlık süresi izne hak kazanmak için dolması gerekli bir yıllık süreye eklenir ve bu suretle işçinin izne hak kazandığı tarih ortaya çıkar (m. 54/2). Örneğin, işe başladığı tarih 1 Temmuz olan işçi normal ola- m 664S sayılı Kanunla İş Kanununa eklenen ek 2. maddeye göre bu süreler, işçiye; evlenmesi veya evlat edinınesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü halinde üç günlük, eşinin doğum yapması halinde ise beş günlük ücretli izin süreleri ile işçilerin en az yüzde yetmiş oranında engeli i veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisi nde, hastahk raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanıl ması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde verilen on güne kadar ücretli izin süreleri dir. 324 Yargıtay, isabetsiz olarak, ücretsiz izne çıkarılmış olan işçinin çalışmadığı sürenin bir yılın doldumin ıasında göz önünde bulunduml mayacağı görüşündedir (Yarg. 9. HD., 16.1.1996, E. 199S/24S4S K. 1996/62, Tekstil İşv. D, Mayıs 1996, 13-14); Çelik, İş Hukuku Dersleri, lS. Bası, 2000, 283 dn. 9a; M. Ekonomi, 2002 Yılı Kararları Semineri, SS; Doğan. Yen.isey, Ücretsiz İzin, 84; Süzek, İş Hukuku, 8S4; Yamakoğlu!Karaçöp, Ücretsiz İzin, SOO. !lll sa yılı Askerlik Kanununa 7146 sayılı Kanunla eklenen geçici SS. madde uyarınca bedelli askerlikten yararlananlara verilmesi gereken 21 günlük ücretsiz iznin 'işveren tarafından verilen diğer izinler' kapsamında değerlendirilerek, yıllık ücretli izin hakkının kazanılması için aranan bir yıliık çalışma süresinin hesabında çalışılmış sayılan süreleı-den sayılması gerektiği görüşü için bkz., Manav Özdemir/Gök /aş, 48. 32s Çelik I, 330; Ekonomi /, 339; Çenberci, 642-643 ve d n. 1 O; Çöğen.li, l 07; Narman.l wğlu I, 700, dn. 266; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysa/, 1320. 326 Bkz. aşağıda § 76, lll, 1, b. 327 Yarg. 9. HD, 2S.1.2000, E. 1999/17281 K. 2000/32S, Kamu-İş Bilgi Bülteni, Kasım-Aralık 2000, 4; 2S.I.200l, E. 2000/16671 K. 2001/12S8,İşv. D, Ekim 2001, IS. § 37. Yıllık Ücretli İzin 851 rak sonraki yıl 1 Temmuzda izne hak kazanmış olacak iken, bu süre içinde işçi aralıklı olarak onbeş gün izin almaksızın işe gelmemişse, izin hakkı 16 Temmuzda doğmuş olacaktır . Yargıtayın tartışılabilir nitelikteki bir kararına göre, işveren tarafından işçiye ilerde kazanacağı yıllık izne mahsub en izin verilebilirm. 3. Yıllık ücretli izin süreleri ve iznin uygulanması a) İzin süreleri Kanuna göre, çalışma süresi, bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara yılda 14 gün; beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yılda 20 gün; onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yılda 26 gün yıllık ücretli izin verilir. Ancak, onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle 50 veya yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin 20 günden az olamaz (m. 53/4, 5). Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır (m. 53/4). Kanunda, çalışma süresi
bu süre içinde işçi aralıklı olarak onbeş gün izin almaksızın işe gelmemişse, izin hakkı 16 Temmuzda doğmuş olacaktır . Yargıtayın tartışılabilir nitelikteki bir kararına göre, işveren tarafından işçiye ilerde kazanacağı yıllık izne mahsub en izin verilebilirm. 3. Yıllık ücretli izin süreleri ve iznin uygulanması a) İzin süreleri Kanuna göre, çalışma süresi, bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara yılda 14 gün; beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yılda 20 gün; onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yılda 26 gün yıllık ücretli izin verilir. Ancak, onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle 50 veya yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin 20 günden az olamaz (m. 53/4, 5). Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır (m. 53/4). Kanunda, çalışma süresi beş yıla kadar olanla ra tanı nan izin süresi ile ilgili olarak "beş yıl dahil" ibaresine yer verilmiş, böylece, beş yılı aşan ancak altıncı yılı doldurmamış olan işçinin 20 günlük izne hak kazanamayacağı konusunda açık lık sağlanmıştır329, 330. Yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmaz (m. 56/5) ve bu günler yukarıda belirtilen izin süreleri ne eklenir33ı. Cumartesi çalışıl mayan ve bu güne ait sürenin diğer işgünlerine bölünerek haftalık çalışma 328 Yarg. 9. HO., 8.7.2010, E. 2009/44711 K. 2010/22SS6, (www.kaz anci.com). 329 147S sayılı Kanun dönemindeki tartışmaya ilişkin olarak bkz. Çelik, İş Hukuku Oersled, IS. Bası, 2000, 284. Yargıtay 22. HO'ye göre, davacının çalışma süresinin S yıl 7 ay 7 gün olmasına göre S yıl için yıllık izne hak kazandığı gözetilmeksizin hükme esas alınan bi lirkişi raporunda 6 yıl için yıllık izin hesaplanması hatalıdır, Yarg. 22. HO., 9.7.2020, E. 2017/34781, K. 2020/93S I, (www.kaz anci.com). 330 Borçlar Kanununa göre, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta ve 18 yaşından küçük ve SO yaşından büyük işçilere en az üç hafta yıllık ücretli izin verilir (m. 422). Kanunun sonraki 423-42S. maddelerinde iznin kullaml masına ve ücret ine ilişkin hü kümlerden başka izinde indirim yapılması konusunda bir düzenlemeye de yer verilmiştir. İki ayrı kanuna tabi olmakla birlikte işçilerin nitelikleri ve çalışma koşulları bakımından Borçlar Kanunu ile yaratılan farklılıkların gereksiz ve isabetsiz olduğu açıktır (Aktekin, 1 3; Mollamahmu ıoğlu!Astarlı!Baysal, 1 334; Alpagul, Borçlar Kanununun Hizmet Sözleş mesine İ.lişkin Hüküm leri, 91 S; Karşılaştırmalı bilgi ve deyimlendir me özensizliğin e ilişkin eleştiri için bkz. Güneş!Mutlay, 26S-269). 33ı Toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan izin süreleri nin kanunda öngörü lenin çok üstünde olması halinde, taranaı·ın hafta tatili, genel tatil ve ulusal bayram günleri nin izin gün.lerine ayrıca eklenmeyece ğine ilişkin anlaşmaları geçerlidir (Yarg. 9. HO., 27.6. 1977, E. 7S22 K. 9622, kanun yaranna bozma kaı-an ve H.K. Elbir'in incelemesi, iHU, İş K. S2, No. 1). 852 Bireysel İş Hukuku süresinin tamamlandığı işyerierindeki işçilerin izin sürelerine, bir günlük hafta tatili dışında, ayrıca çalışılmayan cumartesi günleri eklenemez33 2. Kanundaki süreler asgari olup toplu iş sözleşmele ri veya iş sözleşme leri ile artırılabilir (m. 53/son). İş sözleşmesi hükmü haline gelen işyeri uy gulamalarım ile de bu süreler artırılmış olabilecektir. b) İznin uygulanma sı aa) İznin gelecek hizmet yılı içinde kullanılması İşçi, yukarıda (2a) açıkladığımız gibi, her hizmet yılına karşılık hak ettiği yıllık ücretli iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır (İş K, m. 54/4). Bu hüküm, yıllık izin hakkından vazgeçilmeyeceği hükmü (m. 53/2) ile bir likte ele alındığında, ücretinin ödenmesi suretiyle işçinin yıllık izin süresi ni çalışarak geçirmesinin söz konusu olamayacağı sonucunu doğuracaktır. Bunun gibi, bu hükümler göz önüne alındığında, izin sürelerinin zorunlu bir neden olmaksızın birleştirilerek sonraki yıllarda kullandırılması kanuna aykırı olacak, fakat bu durumlarda işçi izin hakkını kaybetmiş sayılmaya caktır334. Yargıtaya göre de, işyerinde çalışmakta olan işçi geçmiş yıllara ait yıl lık ücretli izin alacağının hüküm altına alınmasını istemiş ve mahkemece istek doğrultusunda karar verilmişse de, iş sözleşm esinin devamı sırasında kullandır ılmayan izin karşılığı nın istenmesi olanağı yoktur. Aksi halde işçi sırf para alabilmek düşüncesiyle izin hakkından vazgeçme olanağına sahip olur ki, bu durum Anayasa'da güvence altına alınmış olan dinlenme hakkı na aykırı düşerm. m Çöğenli, 132-ı 33; Ekonomi /, 344-34S; Cent el, Ücret, 234-23S; Süzek, İş Hukuku, 8S7; Ey re nci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Bas kan). 343; Karademir!Ekinci, ı29; Duman, Yıllık Ücretli İzin, 176. m Bkz. yuk. § 18, III. 334 Ekonomi I, 348-349; Çöğenli, 1S2-1SS; Tunçomağ!Centel, 169; Cente/ /, 26 ı; Akyiğit, Yıllık Ücretli İzin, 72 vd.; Caniklioğlu, Yıllık Ücretli İzin, ı ı47-ı 148; Demir, İş Hukuku, 241; Ey renci (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/B askan), 344; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysa/, ı 334-ı 33S; Uzun, Yıllık Ücretli İzin, 76; Ozkaraca, 406; Yasal hükmün niteliğine ilişkin değerlendirme için bkz. E. Özdemir, Mutlak Emredici Hükümler, ı 04; Alman hukuku için Zöllner!Loritz/ Hergenröder, § 17, IV, 4, a; MünchArbR!Leinemann, § 87, III. 2; Brox!Rüthers/Henssler, Rn. 4ı2-4ı3. 335 Yarg. 9. HD., ı 2.2. ı 996, E. 1 996/S07 K. ı 99611779, Günay, İş Kanunu 2, m. SS, ı 777; Yarg. HGK, S.7.2000, E. 2000/9- 1079 K. 200011103,İşv. D, Kasım 2000, ıS-17; Yarg. 9. HD., 13.2.2002, E. 2001/ı7S49 K. 2002/2727, TÜHİS, Mayıs/Ağustos 2002, SS-S6; 22.6.20ıO, E. 2008/29S 19 K. 2010119991, Legal İHD, 20ı0/28, ı637-1640; ı8.1.2012, E. 2009/3S3Sı K. § 37. Yıllık Ücretli İzin 853 Buna karşılık Yargıtay 7. Hukuk Dairesi bir kararında, işçinin hak et tiği yıllık iznini mutlaka izin olarak kullanma zorunluluğunda olmadığına, işverenle anlaşması ve kendisinin istemesi halinde izin hakkının karşılığı ücreti almak suretiyle de o yılın yıllık izin hakkını kullanmış sayılacağına hükmetmiştir 336. Yargıtayın bu kararının yukarıda belirttiğimiz ilkelere uy gun olduğundan söz etmek mümkün değildir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, iş sözleşmesi devam ederken yıllık izin kullanılma ksızın ücretinin öden mesinin, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra aynı dönem için yıllık izin ücretinin talep edilmesine engel olmadığını kabul etmiştir m. Konuya ilişkin 22. Hukuk Dairesi kararları dikkate alındığında ise Özel Dairenin işçi çalışırken ödenen yıllık izin ücretinin fesih ile mahsubunu kabul etti ği görülmektedir. Özel Daireye göre, ödeme tarihine göre, ödenen tutarın karşılığı yıllık izin süresinin belirlenerek bu sürenin kullanıl mayan yıllık izin süresinden düşülmesi şeklinde bir yöntem benim senmemel i, bordroda yazılı tutar ancak ve ancak fesih tarihindeki son ücrete göre hesaplanan alacak miktarından mahsup edilmelidir 33B. Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, anayasal ve yasal güvence kar şısın da, işçinin iş sözleşmesi devam ederken verdiği dilekçe ile izin hakkını kul lanmayacağı ve ileride hak talep etmeyeceği
Dairesi ise, iş sözleşmesi devam ederken yıllık izin kullanılma ksızın ücretinin öden mesinin, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra aynı dönem için yıllık izin ücretinin talep edilmesine engel olmadığını kabul etmiştir m. Konuya ilişkin 22. Hukuk Dairesi kararları dikkate alındığında ise Özel Dairenin işçi çalışırken ödenen yıllık izin ücretinin fesih ile mahsubunu kabul etti ği görülmektedir. Özel Daireye göre, ödeme tarihine göre, ödenen tutarın karşılığı yıllık izin süresinin belirlenerek bu sürenin kullanıl mayan yıllık izin süresinden düşülmesi şeklinde bir yöntem benim senmemel i, bordroda yazılı tutar ancak ve ancak fesih tarihindeki son ücrete göre hesaplanan alacak miktarından mahsup edilmelidir 33B. Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, anayasal ve yasal güvence kar şısın da, işçinin iş sözleşmesi devam ederken verdiği dilekçe ile izin hakkını kul lanmayacağı ve ileride hak talep etmeyeceği yolunda bir vazgeçme beyanı hukuken geçerli olmaz ve emekli olan işçi ye izin ücretinin ödenmesi gere kir339. Belirtelim ki, işveren işçiye eylemli olarak yıllık izni kullandırmak zo runda olduğu gibi işçi de bu süre içinde başka bir işyerinde çalışamaz (m. 58). Öğretide de ifade edildiği gibi, bu hüküm izin hakkından vazgeç ileme mesi biçimindeki Anayasal düzenlemenin devamı niteliğindedir 34o. 20ı 2/724, Çalışma ve Toplum, 2012/3, 314-317; İznin kullandırılmama sının sonuçları ko nusunda bkz. Caniklioğlu, Yıllık Ücretli İzin, 1160 vd.; Duman, Yıllık Ücretli İzin, 313 vd. 336 Yarg. 7. HD., 10.2.2014, E. 20ı3/20246, K. 2014/3500, (www.kazanc i.com). 337 Yarg. 9. HD. 21.11.2016, E. 20ı 5/8588, K. 2016/20520, (www.kazanc i.com). Yargıtaya göre, "çalışma sürerken yıllık izni n kullandırıl ması yerine ücretinin ödenmesi yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz. Çalışma devam ederken yıllık ücı·etli izin paraya tahvil ecülemez". ns Yarg. 22. HD., 27.09.20 18, E. 2017/14282, K. 2018/20381, (karararama.yargi tay.gov.tr). m Yarg. 9. HD., 23. ı 2.2003, E. 2003/10839 K. 2003/2257 ı, Legal İHD, 2004/2, 637-638; 4.2.2013, E. 2012/2770 K. 2013/4106, TÜHİS Dergisi, Şubat-Kasım 2014,49-53. 340 Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 354. Bu nedenle, işçinin yıllık izin sırasında bir başka yerde çalışması sadakat borcuna aykırılık oluşturur ve işçinin iş sözleşmesi haklı nedenle fes hedilebil ir, Dinlenme Hakkı, 356; Aksi yönde Yarg. 22. HD., 19.01.2017, E. 2015/14864 K. 2017/558, Çalışma ve Toplum, 2017/4, 2492-2494, Karara göre işçinin yıllık izinde bir başka işyerinde çalışmış olması haklı nedenle fesih ağırlığında bir davranış değildir, karar ve kararı isabetsiz bulan değerle ndirme için bkz. Caniklioğlu , 2017 Yılı Kararları, 317-320. 854 Biı·eysel İş Hukuku Yargıtaya göre, çok uzun süre hiç izin kullanmadan veya çok az kullanarak çalışmak hayatın olağan akışına aykırıdıı � hakimin aydınlatma yükümlülüğüne dayanarak yıllık izin konusunda yemin teklif etmesi gerekir34 ı. bb) İzin ve istirahat sürelerinin çatışması Kanunda, izin süresine rastlayan hastalık süresinin bu süreye eklene ceği açıkça belirtilmediğinden, ilk bakışta, hastalık süresinin izin süresine eklenmeyeceği gibi bir düşünce akla gelebilecektir J42. Ancak, yıllık ücretli izin hakkının tanınmasındaki amaç, Anayasaya göre işçinin belirli bir süre dinlenmesini sağlamaktır (m. 54). Buna dayanarak izin süresinin sadece bu amaçla geçirilme sinin gerekli bulundu ğunu ve iznin bitiş tarihinde iş çinin işyerinde bulunmasını gerektiren önemli nedenlerin varlığı halinde işçinin izinden zamanında dönmesi, fakat elverişli bir zamanda hastalık süresi kadar yeniden izne çıkarılmasının zorunlu olduğu sonucuna varıyo ruz343. Kanunun, işverence yıl içinde verilmiş bulunan başka izinlerinJ44 ve hatta dinlenme izni yle hastalık izninin yıllık izne mahsup ed ilemeyeceğini belirtmiş olması (m. 56/4) da bu düşüneeye dayanmaktadır . Ayrıca, yıllık ücretli iznin işveren tarafından bölünemezliği kuralı (m. 56/1) ile izinde ça lışma yasağı (m. 58), işçinin izin süresince tam olarak dinlenme sinin amaç edinilmiş olduğunu açıkça göstermektedi rJ4s. 346. cc) izni kullanma esasları iznini işyerinin kurulu bulu nduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara, eğer isterlerse, bu hususu belgelerneleri koşuluyla 347 gidiş ve dö- 34ı Yarg., 22. HD., 03.12.2019, E. 2016/22704, K. 2019/22241, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 342 147S sayılı Kanun döneminde bu yoldaki görüş İı1ce, Çalışma Hukuku, ı2s. 343 Çelik !, 33 ı -332. 344 1 ı ı ı sayılı Askerlik Kanununa 7ı46 sayılı Kanunla eklenen geçici SS. madde uyarınca fiilen i fa edilecek 2 ı günlük bedelli askerlik süresinin işçinin yıllık ücretli izin süresinden mahsup edilerneyeceği yolundaki görüş için bkz. Arslan Ertürk, Bedelli Askerlik, 799-800. 345 İznin dinlenme amacına (Erholungszweck) dayanması sonucuna yer veren Alman huku kundaki benzeri esaslar için Söllner/W altermann, § 14, 1, 4; Nikisch /, S48; Hueck/Nipperdey /, 431-432, 443; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § ı7, IV, 6; MünchAr bR!Leinemann, § 87, Il, 3; Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 402; İsviçre hukukunda aynı doğrultuda Streifflvon Kaenel, Art. 329a, N 6; Port man, ı 964. 346 Aynı göı·üş Ekonomi I, 346-347; Çenberci, 648-649; Çöğenli, ı37; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 469-470; Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, 169 vd.; Narmanlıo ğ/u !, 707; Akyiğit, Yıllık Ücretli İzin, 64, 287, 32S-326; Süzek, İş Hukuku, 848; Senyen-Kaplan (Aktay/Ancı/ Senyen-Kapl an), 271; Senyen-Kapla n, İş Hukuku, 4ıS-416; Çi/, Şerh, C.3, 2818. 347 Belgelerne zorunluluğunun izin dönüşünde de yerine getirilebi leceği görüşü Uzun, Yıllık Ücretli İzin, 77. § 37. Yıllık Ücretli İzin 855 nüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır (m. 56/son). izni başka yer de geçirmeyecek olmasına karşın yol izni alan işçinin iznini işyerinin bu lunduğu yerde geçirmesi, sadakat borcuna aykırı olup işverene sözleşmeyi haklı nedenle fesih olanağı sağlar34B. İzin süresi işveren tarafından bölünemez. Bu iznin, kural olarak, 53. maddede gösterilen süreler içinde işveren tarafından sür ekli bir şekilde ve rilmesi zorunludur. Ancak, izin süreleri tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden az olmamak üzere bölümler halinde kullanılabilir (m. 56/1-3). Belirtelim ki, bu hüküm 6704 sayılı Kanunla349 değiştirilmeden önce yıllık izin süresi en çok üçe bölünebilmekteydi. Bu yöndeki sınırlandırma kaldı rıldığı için artık işçi ve işveren, anlaşarak ve iznin bir bölümü on günden az olmamak kaydıyla, geri kalan izin süresini istedikleri kadar bölebilirler. Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğine göre, işçi yukarıdaki esaslara göre hak ettiği ücretli iznini kullanmak istediği zamandan en az bir ay önce işverene yazılı olarak bildiriı� İşveren bu isteği İzin Kunıluna3SO veya bunun yerine görev yapan kişilere iletir (m. 7/1, 2). İzin Kurulu veya işveren isleğe uymak zonında değildir; ancak, izin çizelgesinin hazırlanmasında istekler mümkün olduğu kadar göz önünde tutulur. Aynı tarihe rastlayan izin isteklerinde işyerindeki kıdemi ve bir önceki yıl iznin kullanıld ığı tarihe göre öncelik belirlenir (m. 8). Yargıtayca belirtildiği üzere, işçinin izin dilekçesini bırakmış olması ke ndisine izin veri leceği anlamına gelmez. Eskiden böyle bir uygulama olması da davacı işçiye bir hak sağlamaz, bu dunım
artık işçi ve işveren, anlaşarak ve iznin bir bölümü on günden az olmamak kaydıyla, geri kalan izin süresini istedikleri kadar bölebilirler. Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğine göre, işçi yukarıdaki esaslara göre hak ettiği ücretli iznini kullanmak istediği zamandan en az bir ay önce işverene yazılı olarak bildiriı� İşveren bu isteği İzin Kunıluna3SO veya bunun yerine görev yapan kişilere iletir (m. 7/1, 2). İzin Kurulu veya işveren isleğe uymak zonında değildir; ancak, izin çizelgesinin hazırlanmasında istekler mümkün olduğu kadar göz önünde tutulur. Aynı tarihe rastlayan izin isteklerinde işyerindeki kıdemi ve bir önceki yıl iznin kullanıld ığı tarihe göre öncelik belirlenir (m. 8). Yargıtayca belirtildiği üzere, işçinin izin dilekçesini bırakmış olması ke ndisine izin veri leceği anlamına gelmez. Eskiden böyle bir uygulama olması da davacı işçiye bir hak sağlamaz, bu dunım devamsızlık sayılır351 ve işveren için haklı fesih hakkı doğunır352. Ancak, kararda belirtildiği gibi, işveren bu hakkını iyi niyet kuralları çerçeves inde kullanmalıdır . Yargıtaya göre, işçi izin tarihini dilediği gibi belirleyerek istediği zaman izne ayrılamaz. Bu husustaki yetki işverene aittir. Bu nedenle, işçi raponın bitiminde izne ayrılacağı ve bu arada kıdem 348 Çenberci , 645; Ekonomi I, 348; Uzun, Yıllık Ücretli İzin,77. H• RG 26 Nisan 2016, 29695. JSo İşçi sayısı yüzden fazla olan işyerlerinde işveı·en veya işveı·en vekilinin alayacağı bir kişinin başkanlığında işçileri temsil eden iki kişiden oluşan bir İzin Kunılu kurulur . İşçi üyeler ve yedekleri Sendikalar Kanunu (Şimdi: Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu) uyarınca işyerinde bulunan sendika temsilciler ince seçilir. İşyerinde sendika temsilcileri seçilmemiş ise, işçi üyeler ve yedekleri işyerindeki işçilerin yarıdan fazla sının katılacağı bir toplantıda açık oyla seçilir (m. IS); işçi sayısı yüzden az olan işyerlerinde İzin Kurulunun görevleri, işverence görevlendiri lecek bir kişi ile işçilerin kendi aralarından seçecekleri bir temsilci tarafından yerine getirilir (m. 18). '" Yarg. 9. HD., 4.4.1991, E. 1990/14393 K. 1991/7202 ve N. Caniklioğlu 'nun incelemesi, İHD, Nisan-Ha ziran 1993, 257-262; Benzer şekilde, 30.1 1.1998, E. 1998/15055 K. 1998/16955, Tekstil İşv. D, Şubat 1999, 18-19; 20.3.2000, E. 2000/298 K. 2000/2934, 2000 Yılı Kararları Seminer i ve kararı isabetli bulan Ü. Narman lıoğlu'nun tebliği, 59; 25.4.2008, E. 2007/15152 K. 2008110326, Legal İHD, 2008119, 1 147-1 149; izin kullanma zamanını belirleme yetki sine ilişkin bilgi ve kaynak için Caniklioğlu, Yıllık Ücretli İzin, 1157-1160; Duman, Yıllık Ücretli İzin, 190 vd. m Yarg. 9. HD., 20.6.2006, E. 2006115954 K. 2006/17843, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 194-196. 856 Bireysel İş Hukuku lazminatı tavanının yükseleceği ve buna görekıdem lazminalına hak kazanacağı faraziyesine dayanarak kıdem lazminatı farkı isteyemez353. Aynı şekilde, ücretli izin kullandırılması işverenin yetkisine ve yönetim hakkına ilişkin olup izni n işverence yapılacak plana göre kullanıl ması mümkün olduğundan, talebe rağmen iznin verilmemiş olması işçi için haklı fesih nedeni sonucunu doğurmaz354. Öğretide öne sü rülen bir görüşe göre, işveren işçinin hak ettiği izni kullanma zamanını belirlemiş ve izin yılı içinde ancak izin süresi kadar bir zaman kalmışsa, işçi bu hakkını, işverenin belirlediği yıllık izin zamanının etkisizleşmesi nedeniyle ve işverenin haklı menfaatlerini ihlal etmeme koşu luyla, kendiliğinden kullana bilir355. Her işveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücı·etli izinlerini gösterir bir kayıt tutmak zorundadır (m. S6/son). Yargıtaya göre, İş Kanu nunun bu hükmü uyarınca usulüne uygun bir kayıtla iznin kullandır ıldığını ispat edemeyen işverenin yıllık izin parasından sorumlu olması gereki r356. Ancak, işçinin imzası bulunan bir belge ile izin kullandığı anlaşılıyorsa, izinleri kullan madığının tanıklarca doğrulandığı gerekçesiyle, uyuşma zlık konusu yıllaı-için izin ücretine 353 Yarg. 9. HD., 27.S.ı993, E. 1993/89ıS K. ı993/923S, İşv. D, Şubat ı994, ıS-ı6; Aynı yolda, 27.2.199S, E . .1 994116833 K. ı 99S/S974, İşv. D, Ağustos ı 99S, ı 7; 2S.2.1998, E. ı 998/312 K. ı 998/2S ı O, Tekstil İşv. D, Mayıs-H aziran ı 998, 19-20. 354 Yarg. 9. HD., 24. ı 2. ı 997, E. 1997/18437 K. ı 997/22430, İşv. D, Temmuz ı 998, ı S; 20.6.2006, E. 2006/1S9S4 K. 2006/17843, TÜHİS, Mayıs/Ağustos 2007, ı 23-12S. Covid ı 9 döneminde, ücretsiz izin uygulaması yerine hak kazanılan yıllık ücretli iznin, işçinin onayı olmadan, işveren ce kullandır ılabileceğine ilişkin görüş için bkz. Manav Ozdemir, ı 3S; Keser, Covid 19, 4S-46; Cente/, Covid-19, ı9-20. 355 P. Soyer, 1997 Yılı Kararları Semineri, S3; Aynı yazar, İş Hayatındaki Önemli Bir Sorun Üzeri ne Not, işverenin Yıllık Ücretli İzin Hakkını Kullandıı maması, GS Üniversitesi HFD, Kemal Oğuzman'a Armağan, İstanbul 2002, Yıl 1, Sayı 1, 294 vd.; Aynı görüş Akyiğiı, Yıllık Ücretli İzin, 366; Aksi görüş Şah/anan, ı 997 Yı.! ı Kararlan Semineri, 62, Ane ı, ı 997 Yılı Kararlan Semineri, 7S; iznin zamanında kulland ınlmaması konusundaki değerlendirmeler için bkz. Sevimli, Ahmet: Yıllık Ücretli İznin Kullandırılmama sının Hukuki Sonuçları Hakkında Kısa Bir Not, Sicil İHD, Haziran 2010, 40-47. 356 Yarg. 9. HD., 20.10 . .1992, E. ı992/3S97 K. ı992/ı 1S36, Tekstil İşv. D, Ocak-Şubat !993, 4 ı -42; ı2.6.1996, E. 1996/436 K. 1996/13S6ı, Çimento İşv. D, Haziran 1996, 3S-36; S.4.2004, E. 2003/ı 8884 K. 2004/7304, Legal İHD, 2004/3, ı 008; 14.2.200S, E. 2004/1408 ı K. 200S/411 ı, Legal İHD, 200S/6, 708-709; 2S.I.2006, E. 200S/1793S K. 2006/1299, Legal İHD, 200611 O, 703; Yıllık ücretli izin kullandırı ldığını n is patı davalı işveren e düşer (Yarg. 9. HD., 27. 1.1997, E. ı 996/18247 K. 19971116 ı, Günay, İş Kanunu, 2, m. S8, 1806; li.S.l999, E. 1999/4981 K. 1999/8748, Çimento İşv . D, Eylül 1999, 32-33; 23.3.2000, E. 2000/S36 K. 2000/32SO, Günay, 2, 2. Bası, 284ı-2842; ıs.9.2008, E. 2007/27438 K. 2008/23S67, Çalışma ve Toplum, 2009/2, ı8I-ı83; 22.3.20ıo, E. 2008/37747 K. 20ıonsıo. Legal İHD, 20ı0/26, 63S-636); Belgelerin gösterilernemesi halinde delil listesinde yer alan ve işverence yapılan "yemin" teklifinin de kabulü gerekir (Yarg. 9. HD, 23.3.2000, E. 2000/S36 K. 2000/32SO. İşv. D, Ağustos 2000, 17-18; 30.4.2009, E. 2007/4141S K. 2009/1214S, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 286-287); Yarg., 22. HD., OS. ı 2.20 ı 9, E. 20ı 6/23673, K. 20 ı 9/22S42, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yıllık ücretli izni n kullandırıl dığını ispat yükü işverene ait olmakla birlik te, davalının tanık dinietme istemi reddedilemez (Yarg. 9. HD., S.6.2006, E. 200S/368S8 K. 2006116037, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 233-234); ispat konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. E. Ozdemir, İs pat Yükü, ı 90 vd. § 37. Yıllık Ücretli İzin 857 hükmedile mez357. İzin kayıtlannda sadece izne hak kazanılan tarihierin değil, izne çıkış ve dönüş tarihleri nin de belirtilmesi gerekir3ss. dd) Toplu izin Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinde, Kanunda
ve işverence yapılan "yemin" teklifinin de kabulü gerekir (Yarg. 9. HD, 23.3.2000, E. 2000/S36 K. 2000/32SO. İşv. D, Ağustos 2000, 17-18; 30.4.2009, E. 2007/4141S K. 2009/1214S, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 286-287); Yarg., 22. HD., OS. ı 2.20 ı 9, E. 20ı 6/23673, K. 20 ı 9/22S42, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yıllık ücretli izni n kullandırıl dığını ispat yükü işverene ait olmakla birlik te, davalının tanık dinietme istemi reddedilemez (Yarg. 9. HD., S.6.2006, E. 200S/368S8 K. 2006116037, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 233-234); ispat konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. E. Ozdemir, İs pat Yükü, ı 90 vd. § 37. Yıllık Ücretli İzin 857 hükmedile mez357. İzin kayıtlannda sadece izne hak kazanılan tarihierin değil, izne çıkış ve dönüş tarihleri nin de belirtilmesi gerekir3ss. dd) Toplu izin Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinde, Kanunda belirtilmemiş olan yıllık toplu izin esasına, eskisinde olduğu gibi, yeniden yer verilmiştic Buna iliş kin Yönetmelik hükmüne göre, işveren nisan ayı başı ile ekim ayı sonu ara sındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayab ilir (m. 10/1)359. Bu uygulamaya gidildiği nde, izin kurulu izin çizelgelerin i, toplu izne çıkacak işçiler aynı zamanda izne başlayacak ve izin sürelerine ve yol izni isteklerine göre her işçinin izin süresi nin bitimini gösterecek biçimde düzenler ve ilan eder. Toplu izin dönemleri, bu döneml erele henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanınayan işçileri de kapsayacak şekilele belirlenebil ir. Şu kadar ki, ertesi yıl veya yıllarda bu toplu izin yöntem inin uygulanmaması halinde, bu durum da olanların gelecek yıl i zn e hak kazanacakları tarih genel esaslara göre belirlenir (ın. ı 0). Yönetmelikte toplu izin dışında bırakılacak işçiler de belirtilmiştir (m. ı 1). c) Yıllık izin ücreti aa) Hesabı İzin günlerine ait ücretin hesap edilebilmesi için günlük ücretin bu lunması gerekir. Zamana göre ücret ödenmesi halinde tatil ücretinin bulun masına ilişkin kurallar36o burada da uygulanır. Ancak, ücret şeklinin akort, komisyon ücreti, kara katılma, yüzde esaslarına göre olması hallerinde, 357 Yarg. HGK., 6.4. ı 994, E. ı 993/9-958 K. 1994/199, Tekstil İşv. D, Mayıs 1995, kararlar eki; izin defteri veya eşdeğer bir belge kanıt olarak değerlendirilir (Yarg. 9. HD., 26.6.ı 996, E. ı 996/3645 K. ı 996/14404, YKD, Ocak ı 997, 42); işçinin imzası olmayan ve işverence tek taranı olarak düzenlenen belgelerle sonuca giclilemez, bu duı-umda izin ücretine hük medilmelidir (ı7.5.1999, E. ı999/7706 K. ı999/9044, YKD, Ocak 2000, 50-51; 22.5.2003 , E. 2003/9 ı 68 K. 2003/8923, Günay, İş Kanunu Şerh i, C. 2, ı 620- ı 62 1); Yazılı delille ispat esasına dayanan bu kaı·arlara karşılık izin belgelerinde sadece tarihlerin yazılıp işçinin imzasının alınmadığı bir olayda, işçinin 8 yıl süre ile izin kullanmama sının hayalın olağan akışına uygun düşmediği ve kamu bankasının kayıtlarına itibar edilmesi gerektiği yolun daki kararın (Yarg. 9. HD., 24.2.2004, E. 2004/3 ı K. 2004/3086, Legal İHD, 2004/4, 1499- ı SOO) haklı eleştirisi için bkz. Ö. Ekmekçi, 2003 Yılı Kararları Semineri, 48-50. m Yarg. 9. HD., 7 .2.2005, E. 2004/13529 K. 2005/3 ı 51, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 244-245. m Ekonomik krizele olan işyerleri için eski Yönetmelikte de yer alan toplu izin dönemine iliş kin hükmün esnekleştirile rek söz konusu dönem dışında toplu izin olanağı nın tanınması göı·üşü Eyrenci, Öner: Ekonomik Krizele Sorunlar, Öneriler ve Çözüml er, Peryön Bülteni, Ağustos ı 994, ı 1-ı 2; Ekonomi, Çalışma Şaı·tları, ı 72 d n. 69; Cemel, Tankut: Ekonomik Kri zin Endüstri İlişkilerine Etkisi, MERCEK, Ocak ı 999, ı 7; Çelik, Ekonomik Krizele Toplu işçi Çıkarmayı Önleyici Çözüm Arayışları, 433. ı6o Bkz. yukarıda § 36. 858 Bireysel İş Hukuku işçinin ücreti, son bir yıllık süre içinde kazandığı ücretin fiili olarak çalış tığı günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama üzerinden hesaplanır . Yüzde usulünün uygulandığı yerlerde bu ücret yüzdelerden toplanan para dışında işveren tarafından ödenir (m. 57/3, 4). Günlük ücretin hesaplanmasında 50. madde uygulanır. Buna göre, he saplamada fazla çalışma karşılığı alınacak ücretler, primler, işyerinin asıl işini gören işçilerin normal saatler dışında hazırlama, temizleme, tamamlama işleri yapmaları halinde bunlar için verilen ücretler, sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretler hesaba katılmaz. Yargıtayca da, tatil ücretinin hesabında olduğu gibi, yıllık izin ücreti nin de çıplak ücretten hesaplaoacağına hükmedilmiştirJ6ı. bb) Ödenmesi İşveren yıllık ücretli iznini kullanan işçiye, hak kazandığı izin süresine ve yukarıdaki esaslara göre hesap edilen izin ücretini işçinin izne başlama sından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır (İş K, m. 57/1). Yargıtay 2019 yılında vermiş olduğu bir kararda, yıllık ücretli izin ta lehinde bulunurken aynı zamanda bu döneme ilişkin ücretinin ödenmesi ni de talep ettiğini, ancak davalı işveren tarafından bu konudaki talebinin kabul edilmediğini ileri sürerek iş sözleşmes ini haklı nedenle fesheden ve kıdem tazminatı talep eden işçinin talebini işçinin bu talebini ispat edeme diğini belirterek reddetmiştir J62. Yıllık ücretli iznini kullanm akta olan işçinin izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığı anlaşılırsa, bu izin süresi için kendisine ödenen üc ret işveren tarafından geri alınabilir (m. 58). Buna karşılık işçi kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışıyorsa ve diğer işveren yanında yıllık izin hakkını aynı zamana denk getiremediği için o işle sınırlı bir biçimde çalışıyorsa ücretin geri alınması söz konusu olmaz363. 36ı Yarg. 9. HD., 13.1.1992, E. 1991/1 ı 802 K. 19921162, Tekstil İşv. D, Mayıs-Haziran 1992, 45; Yarg. 9. HD., 30.11. ı 998, E. ı 998/ı 5053 K. ı 998116953, Tekstil İşv. D, Şubat 1999, 19; Yarg. 9. HD., 22.12.2003, E. 2003/ı0497 K. 2003/23425, Legal İHD, 2004/2, 635-636; Çalışma ve Toplum, 3.7.2006, E. 2006/634 K. 2006/19259, Çalışma ve Toplum, 2007/1, 285; Yarg. 9. HD., 25.3.2008, E. 2007/37200 K. 2008/63 87, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 303-304; Çalışma ve Toplum, ı6.3.2009, E. 2007/396 10 K. 2009/67 93, Çif, ilke Kararları, 2009, 4 ı 1-413. 362 Yarg. 22. HD., 03.12.20.1 9, E. 20 ı 6/24594, K. 20 ı 9/22240, (karararama.yargita y.gov.tr). 363 Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 355. Ancak Yazara göre, işçinin yıllık izin hakkını kullanır ken ek bir kazanç elde etme düşüncesi ile yeni bir kısmi süreli iş sözleşmesi kurarak çalışması İş Kanununun 58. maddesine aykırılık oluşturabil ir, 355. § 37. Yıllık Ücretli İzin 859 Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta ta tili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir (İş K, m. 57/son). cc) Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı
9. HD., 25.3.2008, E. 2007/37200 K. 2008/63 87, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 303-304; Çalışma ve Toplum, ı6.3.2009, E. 2007/396 10 K. 2009/67 93, Çif, ilke Kararları, 2009, 4 ı 1-413. 362 Yarg. 22. HD., 03.12.20.1 9, E. 20 ı 6/24594, K. 20 ı 9/22240, (karararama.yargita y.gov.tr). 363 Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 355. Ancak Yazara göre, işçinin yıllık izin hakkını kullanır ken ek bir kazanç elde etme düşüncesi ile yeni bir kısmi süreli iş sözleşmesi kurarak çalışması İş Kanununun 58. maddesine aykırılık oluşturabil ir, 355. § 37. Yıllık Ücretli İzin 859 Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta ta tili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir (İş K, m. 57/son). cc) Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzelinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir (m. 59/1 ). İşçi ye ya da hak sahiplerine yıllık izin ücretinin ödenmesi açısından sözleşmen in sona erme sebebi ya da kim tarafından sona erdirildiği nin hiç bir önemi yokturJ64. Bu düzenleme eskiden uygulamada ortaya çıkan bazı sonınları çö zümleyici nitelikte olup belirli süreli iş sözleşmesinin bitimi veya tarafların anlaşması yahut işçinin ölümü ile sözleşmenin sona ermesi hallerinde izin ücretinin işçiye ya da mirasçılara ödenmesini sağlayıcı açıklıktadır. Ayrıca, çalışmakta iken yıllık izin talebinde bulunmama sı nedeniyle işçinin yıllık ücretli izin parasına ilişkin isteği reddedilemez36s. Buna karşılık, işçinin im zasını taşıyan ve kullanılan izin günlerini gösteren bordroların bulunma sı durumunda yıllık izin ücretine hükmedilemez 366. Yargıtaya göre, kullandırılmayan yıllık ücretli izin paralan ilgili oldu ğu yıllara ilişkin ücretler üzerinden de ğil, iş sözleşmesinin sona erdiği ta rihteki ücret üzerinden hesaplanmalıdırJ67. Ancak izin ücreti, son dönem hak kazanılan izin süresi üzerinden değil, her bir dönem için hak kazanılan izin süreleri ayrı ayrı değerlendirilerek hesaplanırJ6s. Kullanılmayan yıllık ücretli izin süresine ait ücret ödenirken hafta tatili günleri dahil edilmez, 364 Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 372; Karademir/Ekinci, J 33. 365 Yarg. 9. 1-ID., ı 4.1 1.1995, E. 1995/l3622 K. ı 995/342 ı4, Tekstil İşv. D, Şubat 1997, 16. 366 Yarg. 9. HO., 26.ı2.ı996, E. 1996/ı7254 K. ı996/24326, Tekstil İşv. D, Nisan 1997, ı6; İş sözleşmesi devam ederken izin ücreti istenemez (27.2.2007, E. 2006/6028 K. 2007/5398, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 206-208). 367 Yarg. 9. HO., 27.9.ı990, E. ı99ı/5890 K. ı99ı/9679, Tekstil İşv. D, Aralık 199ı, 19- 20; 2.3.1992, E. 9ıll4301 K. 92/2474, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim ı992, 43; ı7.6.1997, E. ı997/6005 K. ı997/l ı922, Tekstil İşv. D, Ağustos ı997, ı8-J9 ve P. Soyer'in eleştirisi, 1997 Yılı Kararları Semineri, 52-53 ve orada yollama yapılan Cente/ I, 263 ile Oğıızman, ı 992 Yılı Kararları Semineri, 29-30; 9.7.1998, E. 1998/1 O ı 38 K. J 998/12399, Tekstil İşv. D, Aralık 1998, 21-22; 30.4.2009, E. 2007/4ı 415 K. 2009/ı 2 ı 45, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 286-287; Yarg. 7. HO., ı2.2.20ı4 E. 20ı3/277ı3 K. 2014/3714, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 323-328. JM Yarg. 9. HO., 30.1.2002, E. 2001/16766 K. 20021l70, İşv. D, Mayıs 2002, ı6-17; Yargıtaya göre, işçinin iş sözleşme sinin feshedildiği taı-ih itibariyle son yıla ait izne hak kazanama ması duı·umunda, bildirim süresinin eklenmesi suretiyle izne hak kazandığı kabul edile mez (Yarg. 9. HO., 6.7.2004, E. 2004/8053 K. 2004/17234, İşv. D, Nisan/Mayıs 2005 eki). 860 Bireysel İş Hukuku ancak İş Kanunu gereğince çalışılmış ya da çalışılmış gibi sayılan süreler göz önünde tutulur369. izin alacağının hesaplanması konusunda, Yargıtaycakabul edildiği üzere, işçinin işbaşı tarihinden itibaren geçen tam yıllar belirlene rek kullandırı lmış olan izinler gün olarak tespit edilmeli ve tüm çalışma döneminde kullandırıl ması gereken süre ile karşılaştırılmak suretiyle arada bir fark kaldığı takdirde fark süre için son ücreti üzerinden i7.in ücreti bulunmalıdır 370. Bu konuda tartışılması gereken bir başka husus da, yıllık izni kullanmamasına rağmen yıllık izin ücreti alan işçinin iş sözleşmesi sona ermesi halinde eylemli olarak kullanmadığı iznin parasını talep edip edemeyeceğidir. Öğretide bu durumda işçinin son ücreti üzeı-inden bir hesaplama yapılarak ödenen miktarın bundan indirilerek işlem yapılması gerektiği ileri sü rülmektedir 37ı. Yargıtaya göre iş ilişkisinin devamı sıı-asında ödenen yıllık izin ücreti avans mahiyetinde olup fesih ile hak kazanılan yıllık izin ücretinden mahsup edilnıelidir372. Yargıtaya göre, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacağı brütten nete çevrilirken SGK ve işsizlik sigorta priminin kesilnıenıesi hatalıdır 373. Yine Yargıtaya göre, işçilik alacaklan nın aksi talep edilmediği sürece kural olarak brütten hesaplanıp brütten hüküm altına alınması gerekir, bunun anıacı devletin vergi ve SSK primi kaybını önlenıektir374. Yıllık ücretli izin alacaklarına dava taı-ihinden itibaren yasal {aiz uygulanır375. Ancak, Yargıtayca belirtildiği üzere, yıllık ücretli izne ilişkin fark alacakların toplu iş sözleşmesinden doğması halinde, 2822 sayılı Kanunun 61. maddesi (şimdi 6356 sayılı Kanunun 53. maddesi) dikkate alınarak bunlar için en yüksek işletme kredisi faizi yürütüln ıelidir376. İşveren tarafından iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde söz konu su olan bildirim süresi ve iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleriyle iç içe giremez (m. 59/2). Öğretide isabetli olarak öne sürülen bir görüşe göre, işçinin yürürlükteki 17. maddeye (eski 13. maddeye) dayanarak sözleşmeyi feshetmesi halinde bildirim süresi içinde yıllık iznini kullanması mümkün sayılmalıdırm. 369 Yarg. 9. HO., 15.6.1998, E. 1998/8474 K. 1998/10306, TÜHİS, Ağustos 1998, 50-51; Yarg. HGK, 30.9.1998, E. 1998/9-605 K. 1998/622, Tekstil İşv. D, Mayıs 1999, 20-21. 31o Yarg. 9. HO., 12.5.1999, E. 1999/7278 K. 1999/8840, TÜHİS, Ağustos 1999, 56-57. m Tulukçu, Dinlenme Hakkı, 375. m Yarg., 9. HO., 25.11.2019, E. 2016/31683, K. 2019/20717, Çalışma ve Toplum, 2020/3. m Yaı-g. 9. HO., 21.10.2015, E. 2014/15826 K. 2015/29405, Çalışma ve Toplum, 2016/1, 345-347. J74 Yarg., 9. H D., 25.11.2019, E. 2016/8644, K. 2019/20741, Çalışma ve Toplum, 2020/3. m Yarg. 9. HD., 12.10.2004, E. 2004/6433 K. 2004/2301 O, Cünay, İş Kanunu Şerh i, C. 2, 1618; 3.3.2005, 4092/7183 s.lı karaı-ı ve bunu isabetsiz bulan E. Akyiğil'in incelemesi, TÜHİS, Ağustos 2006, l-16; 25.1.2006, E. 2005/17393 K. 2006/1271, Legal İHD, 2006/10, 656-657; 13.2.2006, E. 2006/865 K. 2006/3005, LegaJ İHD, 2006/1 O, 704; 11.5.2006, E. 2005/28459 K. 2006/4857, Cünay, Uygulama, 380; 2.4.2007, E. 2006/17703 K. 2007/9055, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 295-298; l 9.12.2008, E. 2007/35475 K. 2008/34209, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 287-288. İş sözleşmes inin sona ermesi halinde ödenmeyen yıllık izin ücretine, mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği yönünde görüş için bkz. Duman, Yıllık Ücretli İzin, 303. 376 Yarg. 9. HO., ı 2. ıl. ı 997, E. ı 997/ı 46 ı 9
2019/20741, Çalışma ve Toplum, 2020/3. m Yarg. 9. HD., 12.10.2004, E. 2004/6433 K. 2004/2301 O, Cünay, İş Kanunu Şerh i, C. 2, 1618; 3.3.2005, 4092/7183 s.lı karaı-ı ve bunu isabetsiz bulan E. Akyiğil'in incelemesi, TÜHİS, Ağustos 2006, l-16; 25.1.2006, E. 2005/17393 K. 2006/1271, Legal İHD, 2006/10, 656-657; 13.2.2006, E. 2006/865 K. 2006/3005, LegaJ İHD, 2006/1 O, 704; 11.5.2006, E. 2005/28459 K. 2006/4857, Cünay, Uygulama, 380; 2.4.2007, E. 2006/17703 K. 2007/9055, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 295-298; l 9.12.2008, E. 2007/35475 K. 2008/34209, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 287-288. İş sözleşmes inin sona ermesi halinde ödenmeyen yıllık izin ücretine, mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği yönünde görüş için bkz. Duman, Yıllık Ücretli İzin, 303. 376 Yarg. 9. HO., ı 2. ıl. ı 997, E. ı 997/ı 46 ı 9 K. ı 997/ı 8911, Çimento İşv. D, Ocak 1998, 62-63. m Ekonomi /, 356; Eyrenci (Eyreıtci!Taşkent!Uiucan!Baska n), 348; Aynı yönde, Yarg. 9. HO., 5.11.2009, E. 2008/1 ı592 K. 2009/30499, Legal İHD, 2009/24, ı560-ı562. § 37. Yıllık Ücretli İzin 861 dd) Zamanaşımı İş Kanununa göre, iş sözleşme sinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçi nin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücrete ilişkin zamanaşı mı iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra başlar (m. 59/1). Böylece, yıllık ücretli izin alacağına ilişkin zamana şıını süresinin hangi tarih ten itibaren işlemeye başlayacağı konusuna açıklık getirilmiş bulunma ktadır. Bu düzenleme ile eski dönemde ortaya çıkan, izin alacağına ilişkin zamanaşıını süre sinin, genel kural uyarınca her ücı-et alacağına hak kazanıldığı andan ya da iş sözleşme sinin sona ermesinden itibaren mi işleyeceği konusundaki görüş ayrılıkları sona erdirilmiş ve Yar gıtayın 1997 yılından beri sürdürmekte olduğu isabetli göı-üş378 yasal esasa dönüşti.iı-ülmüş olmaktadır . İş Kanununa konulan hükümle yıllık izin alacağına ilişkin zamanaşı mının hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı düzenlenmiş, ancak bu nun süresi düzenlenmemişti. Bu nedenle yıllık izin alaca ğına ilişkin olarak Borçlar Kanununun zamanaşı mı sürelerine ilişkin hükümleri uygulanmak taydı. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi daha önce bu konuda beş yıllık zamana şımı süresini uygularken Türk Borçlar Kanununun yürürlüğü nden sonra vermiş olduğu kararlarında on yıllık zamana şıını süresini uygulamaya baş lamıştı. Zira Yargıtay Özel Dairesine göre, yıllık izin alacağı fesihle birlikte muaccel olduğu, bir diğer deyişle dönemsel nitelikte bir edim olmadığı için bu alacak hakkında ücrete ilişkin beş yıllık zamana şımının değil, on yıllık genel zamana şıını süresinin uygulanması gerekmekteydi379. Buna karşılık Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013 yılında vermiş olduğu bir kararında, işçinin yıllık ücretli izin alacağı hakkında beş yıllık zamanaşıını süresinin uygulan ması gerektiğini kabul etmişti. 7036 sayılı Kanunla İş Kanununa eklenen Ek 3. madde ile yıllık izin ala cağına uygulanacak zamanaşı mı süresi İş Kanununda özel olarak düzenlen miş ve iş sözleşmesinden kaynaklanma k kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücretinin zamana şıını süresi beş yıl olarak belirlenmişt ir. Görüldüğü gibi, düzenleme sadece 4857 sayılı İş Kanunu kapsamın daki iş çileri değil, diğer iş kanunianna tabi işçileri de kapsamaktad ır. Dolayısıyla Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ya da Borçlar Kanunu kapsam ındaki tüm işçilerin yıllık izin alacakları beş yıllık zamanaşı ını süresine tabidir. 378 Bu konuda bilgi için bkz. Çelik, iş Hukuku Dersleri, lS. Bası, 2000, 289-290; Yasal düzen lemeyi yerinde bulmayan görüş Soyer, Konferans Notları, 20. 379 Yarg. 9. HD., 3.10.2012, E. 2012/22755 K. 2012/32787; Aynı yönde Yarg. 9. HO., 25.6.2013 E. 2011119767 K. 2013119537 (www.kazan ci.coın); Aksi göı-üş Doğan Yenisey, İşçinin Hak ları, 304; Süzek, iş Hukuku, 18. Bası, 834. 862 Bireysel İş Hukuku Öte yandan Kanuna konulan geçici madde ile yapılan değişikliğin halen devam etmekte olan sürelere etkisi de özel olarak düzenlenmiştir . Buna göre, Ek 3. madde, bu madden in yürür lüğe girdiği tarih olan 25.10.2017 tarihinden sonra sona eren iş sözleşmelerinden kaynaklanan yıllık izin ücreti hakkında uyguJamr . 25.10.2017 tarihinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşıını süreleri ise değişiklikten önceki hüküml ere tabi olmaya devam eder. Ancak, za manaşımı süresinin henüz dolmamış kısmı, ek 3 üncü maddede öngörülen süreden uzun ise, ek 3 üncü maddede öngörülen sürenin geçmesiyle zamanaşı mı süresi dolmuş olur (geç. m. 8). Zamanaşı ını süresinin işçinin aynı işverenin yanında kesintili çalış ması halinde nasıl belirleneceği konusu da özel olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur . Zira Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, yukarıda belirtilen 2013 tarihli kararında, kesintili çalışma halinde ilk çalışma dönemi üze rinden beş yıldan daha uzun bir süre geçmişse önceki dönemdeki alacağın zamana şımına uğradığı sonucuna varmıştıJso. Buna karşılık daha sonra ve rilen bir kararda aynı Daire yıllık iznin özde bir dinlenme hakkı olduğunu, bu nedenle kesintili çalışma halinde önceki dönemin zamana şımına uğra mayaca ğını, beş yıllık zamanaşı ını süresinin ikinci dönem çalışmanın son bulduğu tarihten itibaren başlatılması gerektiğini kabul etmiştir Jsı. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, beş yıllık zamanaşıın ı süresi dolmadan yine aynı işyerine giren işçinin tüm çalışma süresi için yıllık ücretli izin alacağının hesaplanması gerektiğini belirtmektedirJsı. ll. Öteki iş Kanunlarında 1. Deniz İş Kanununda Aynı işveren emrinde veya aynı gemide bir takvim yılı içinde en az altı ay çalışmış gemi adamı yıllık ücretli izne hak kazanır. İzin süresi altı aydan bir yıla kadar çalışmış olanlar için onbeş günden, bir yıl ve daha fazla çalışanlar için ise bir aydan az olamaz. Bir aylık izin taraf Iann rızasıyla ve aynı yıl içinde kullanıl mak şartıyla ikiye bölünebi lir383. Gemi adamı dilerse, yedi güne kadar ücretsiz yol izni de isteyebi lir (m. 40). 2. Basın İş Kanununda Günlük süreli yayınl arda (mevkuteler de) çalışan gazeteciye, sürekli veya aralıklı olarak 3so Yarg. 7. HD., 24.6.20 1 3, E. 2013/3864 K. 20 ı 3/1 1790, (www.kazanci.com); Yar gıtay görüşü doğrultusunda bkz. Keskin, 62-63 .. 38ı Yarg. 7. HD., 29.05.2 014, E. 2014/3337 K.20ı4/1 ı703, Çalışma ve Toplum, 2015/3, 230- 233; aynı yönde Yarg. 7. HD., 09.04.20 15, E. 20ı 5/4478, K. 20ı 5/67ı 3, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 902-904. 382 Yarg. 9. HD., 15.3.2007, E. 2006/19055 K. 2007/6746, (www.kaza nci.com); Yarg. 7. HD., 13.2.2014, E. 2013/16781 K. 2014/3765, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 307-3 ı4. 383 Bu konuda bilgi için bkz. Bedük, Deniz iş Sözleşme si, 20ı vd.; Kar, Deniz İş Hukuku, 313 vd.; Karaman, Deniz İş Kanunu, ı ı4 vd. § 38. Doğum Sonrası Yarım Çalışma izni ile Ücretsiz Doğum izni 863 en az bir yıl çalışmış olmak şartıyla, yılda dört hafta, mesleki hizmeti on yıldan fazla olan ga
20 ı 3/1 1790, (www.kazanci.com); Yar gıtay görüşü doğrultusunda bkz. Keskin, 62-63 .. 38ı Yarg. 7. HD., 29.05.2 014, E. 2014/3337 K.20ı4/1 ı703, Çalışma ve Toplum, 2015/3, 230- 233; aynı yönde Yarg. 7. HD., 09.04.20 15, E. 20ı 5/4478, K. 20ı 5/67ı 3, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 902-904. 382 Yarg. 9. HD., 15.3.2007, E. 2006/19055 K. 2007/6746, (www.kaza nci.com); Yarg. 7. HD., 13.2.2014, E. 2013/16781 K. 2014/3765, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 307-3 ı4. 383 Bu konuda bilgi için bkz. Bedük, Deniz iş Sözleşme si, 20ı vd.; Kar, Deniz İş Hukuku, 313 vd.; Karaman, Deniz İş Kanunu, ı ı4 vd. § 38. Doğum Sonrası Yarım Çalışma izni ile Ücretsiz Doğum izni 863 en az bir yıl çalışmış olmak şartıyla, yılda dört hafta, mesleki hizmeti on yıldan fazla olan ga zeteciye altı hafta ücretli izin verilir. Günlük olmayan süreli yayınlarda çalışan gazeteci lere her altı aylık çalışma devresi için iki hafta ücı-etli izin verilir (m. 2 ı) 384. § 38. DOGUM SONRASI YARIM ÇALIŞMA iZNi iLE ÜCRETSiZ DOGUM iZNi 1. Doğum Sonrası Yarım Çalışma izni 1. Genel olarak Doğum ve lahusalık dönemi kadın işçinin bedensel ve psikolojik ola rak farklı etkilere maruz kaldığı özel bir dönemi oluşturmaktad ır. Bir de buna bebeğin doğumundan sonra anne-bebek ilişkisinin sağlıklı bir şekilde kurulması, bebeğin bakımı ve gelişimi için annenin onunla özel olarak il gilenmesi gerekliliği eklendiğinde anne işçinin belirli bir süre çal ışmama sı bir zorunluluk olarak ortaya çıkar. 6663 sayılı KanunlaJss 2016 yılında İş Kanununda değişiklik yapılmadan önce konu Hukukum uzda sadece sağlık açısından ele alınmış ve doğumdan önce ve sonra sekizer hafta çalıştınlma sı yasaklanmıştı. Ancak 6663 sayılı Kanunla bu çalıştırma yasağının dışın da kadın ve erkek işçiye ve üç yaşından küçük çocuğu evlat edineniere yeni bazı haklar tanınmıştır . Kanuna göre, analık hali izninin bitiminden itibaren çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kad ın veya erkek işçilere istekleri halinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin ya rısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum halinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması halinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır (m. 74/2). Öte yandan Kanuna konulan bir hükümle bu madde hüküml erinin iş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan tüm işçiler için uygulanacağı hükme bağlanmıştır (m. 74/son). Bir diğer deyiş- 384 Gazeteciye yıllık izin kullandır mayan işveren in izin ücretleri ni iki kat olarak ödemesi ge rekir, bkz. Yarg. 9. HD., ı6.ı2.20ı9, E. 20ı7!13093, K. 20ı9/22475, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 385 Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunl arda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 10 Şu bat 20 ı 6, 29620. 864 Bireysel İş Hukuku le bu hüküml erden sadece İş Kanunu kapsamındaki işçiler değil, Borçlar Kanunu kapsam ındaki işçiler de dahil Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanu nu kapsamına giren işçiler de yararlanacaklardır . Ayrıca diğer kanunların kapsamına giren işçilerin yararlanabilecekleri haklar sadece doğum sonra sı yarım çalışma izin hakkı ile de sınırlı tutulmamış tır. Gerçekten Kanun da "bu madde hükümleri" diğer kanunların kapsam ına giren işçiler için de uygulanır denilmiştir. Dolayısıyla İş Kanunu kapsamı dışında kalan diğer işçiler sadece 6663 sayılı Kanunla 74. maddede yapılan değişikliklerle, yani doğum/evlat edinme sonrası yarım çalışma ücretsiz izin hakkı ya da eşi ölen erkek işçiye tanınan analık izin hakkı ile sınırlı olmaksızın altı aya ka dar ücretsiz doğum izni, süt izni, periyodik muayene için izin hakkı gibi 74. maddede yer alan diğer tüm haklardan aynı şekilde yararlanacakl ardırJa6. Bu haklardan İş Kanunu kapsamı dışındaki işçilerin de yararlandırıl maları şüphesiz isabetli olmuştur. Ancak sistematik açıdan ilgili kanunlarda deği şiklik yapılması daha yerinde olurdu. 2. Yanm çalışma iznine hak kazanma koşulları a) Doğum yapma ya da üç yaşından küçük çocuğu evlat edinme Doğum sonrası yarım çalışma izninden yararlanab ilmek için doğum yapan kadın işçi ya da üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçi olmak gerekir. Doğum yapan kadın işçinin bu haktan yarar lanabilmesi için çocuğun hayatta olması da şarttır. Evlat edinme sırasında çocuğun üç yaşından küçük olması yeterli olup, talep sırasında bu yaşı ta mamlamış olması önem taşımaz kanaatindeyiz387. b) Talepte Bulunma Doğum sonrası yarım çalışma izni her doğum yapan işçiye kendili ğinden verilmesi gereken bir izin değildir. İşçi bu yönde talepte bulunmalı dır. Nitekim konuya ilişkin hükümde işçilerin "istekleri halinde" denilmesi bunu gösterm ektedir. Ancak bu izin talebinin ne zamana kadar işverene 386 Caniklioğlu, Kısmi Süreli İstihdama Geçiş, 139; Canbolat, Talat/Özkan, Sema Deniz: Do ğum Borçlanması Yapılabilecek Süreler , İş ve Hayat, 20 ı 7/6, ı ll; Ocak, Ücretsiz izin ve Yarım Çalışma Ödeneği , 177; Taşdemir, Ebeveyn izni, 252; Manav Özdemir/Erdoğa n, 1 ı 2. 387 Caniklioğlu, Kısmi Süreli İstihdama Geçiş, ı44; Canbola ı/Özkan, 1 ı ı; Çalışkan, 73-74. Mevcut hüküm karşısında, evlat edinilen çocuğun üç yaşını doldurduğu tarihten sonra izin talebinde bulunulm asının mümkün olmadığı yönünde Ocak, Ücretsiz İzin ve Yarım Çalışma Ödeneği, 179; Manav Özdemir/Erdoğa n, ı ı 4. § 38. Doğum Sonrası Yarım Çalışma İ zni ile Ücretsiz Doğum izni 86S yöneltilmesi gerektiği konusunda Kanunda bir hüküm bulunma maktadır . Kuşkusuz Kanunda bir süre öngörülmemiş olması işçinin bu yöndeki tale bini sınırsız bir şekilde kullanılabile ceği anlamına gelmez. Kanaalimize göre bu yöndeki talep, hakkın yarım çalışma ödeneği ile bağlantısı dikkate alındığında, analık hali izninin bitiminden itibaren otuz gün içinde kullanılmalıdır . Eğer sigortalı üç yaşından küçük bir çocuğu ev lat edindiği için yarım çalışma izni almışsa bu durumda otuz günlük süre nin başlangıcı evlat edinme tarihinden itibaren başlayacaktır. Öte yandan bu sürede başvurulmamış olması hakkı düşürmez kanaa tindeyiz. Zira yarım çalışma ödeneğine başvuru süresi 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununda hak düşürücü süre olarak düzenlenmemiştir . Gerçek ten konuya ilişkin maddeye göre; "Mücbir sebepler dışında, başvuruda geei kilen süre doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği almaya hak kazanılan toplam süreden düşülerek ödeme yapılır" (Ek m. S). Aynı hükmün işverenden talep edi lebilecek yarım çalışma izni açısından da kabul edilme si isabetli olacaktır. Bunun sonucunda da işçinin 4447 sayılı Kanun ek m. S uyarınca talep edebileceği ödenek süresi tükenineeye kadar işverenden üc retsiz izin talebinde bulunabileceği, ama kendisine verilecek iznin geciktiği her gün için azaltılmak suretiyle hesaplanacağı sonucuna ulaşılmalıd ırJss. Belirtilmelidir
çalışma izni almışsa bu durumda otuz günlük süre nin başlangıcı evlat edinme tarihinden itibaren başlayacaktır. Öte yandan bu sürede başvurulmamış olması hakkı düşürmez kanaa tindeyiz. Zira yarım çalışma ödeneğine başvuru süresi 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununda hak düşürücü süre olarak düzenlenmemiştir . Gerçek ten konuya ilişkin maddeye göre; "Mücbir sebepler dışında, başvuruda geei kilen süre doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği almaya hak kazanılan toplam süreden düşülerek ödeme yapılır" (Ek m. S). Aynı hükmün işverenden talep edi lebilecek yarım çalışma izni açısından da kabul edilme si isabetli olacaktır. Bunun sonucunda da işçinin 4447 sayılı Kanun ek m. S uyarınca talep edebileceği ödenek süresi tükenineeye kadar işverenden üc retsiz izin talebinde bulunabileceği, ama kendisine verilecek iznin geciktiği her gün için azaltılmak suretiyle hesaplanacağı sonucuna ulaşılmalıd ırJss. Belirtilmelidir ki, bu hakkın kullanımı işverenin takdirine bırakılma mıştır. İşçi bu yönde talepte bulunduğunda işveren bunu kabul etmek zo rundadır3 s9. 3•• Canik/ioğlu, Kısmi Süreli istihdama Geçiş, 144; Ocak, Doğum Nedeniyle Ücretsiz İzin, 202. Bazı ebeveynleri n kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkının düzenlendiği nı. ı 3/5 hükmü ile yarım çalışma izninin unsurlar ının benzerl ik taşıması sebebiyle, nı. ı 3/5'de yer alan ı ay lık işverene talep bildirim süresinin kıyasen yarım çalışma izni açısından da uygulanması gerektiği yönündeki görüş için bkz. Ekonomi, Münir: Doğum veya Evlat Edinme Sonrası Çocuğun Bakımı ve Yetiştirilmesi Amacıyla Ücretsiz İzin ve Kısmi Süreli Çalışma Hak ları, Legal İHSGHD, S. 53, 20ı 7, 32; Ocak, Ücretsiz İzin ve Yan m Çalışma Ödeneği, 206. Öğretideki diğer bir görüşe göre ise, mevzuatta öngöı-ülmeyen bir sınırlamanın kıyasen getirilmesinin yerine, işçinin analık izni bitmeden önce veya yarım çalışma izni süresinin sonuna kadar talepte bulunabile ceği kabul edilmelidir. Köseoğlu, Ali Cengiz: Türk İş Huku kunda Anal ık, İş Ve Hayat, S. 4, 20ı 6, ı 06; Çalışkan, Aslı: iş Hukukunda Analık ve Ebeveyn izinleri, istanbul 20 ı 8, 73; Uğur, Suat/Uğur, Ömer: İş Kanunu ve Devlet Memur ları Kanu nu Kapsam ında Çalışanların Ebevey nliğe İlişkin Hakları, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdaı-i Bilimler Fakültesi Dergisi S.3, C. 22, 20ı 7, 667. 389 Caniklioğlu, Kısmi Süreli İstihdama Geçiş, ı 44; Ocak, Doğum Nedeniyle Ücretsiz İzin, 202; Ekonomi, Ücretsiz İzin ve Kısmi Süreli Çalışma, 4 ı vd.; Taşdem ir, Ebeveyn Izni, 265. 866 Bireysel İş Hukuku 3. Yarım çalışma izninin süresi ve kullanılması Kanuna göre doğum yapan kadın işçilerle üç yaşından küçük çocuğu evlat edinen kadın ve erkek işçilere istekleri halinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğuml arda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Kanunda her ne kadar birinci, ikinci ve sonraki doğumlar için artan bir biçimde izin hakkı belirlenip evlat edinmeler için açık bir düzenleme yapılmamış olsa da, evlat edinme halinde de aynı artan miktarları uygulamak isabetli olur . Yani işçinin ilk evlat edinme halinde altmış, ikinci evlat edinme halinde yüzyirmi, sonrakilerde ise yüzseksen gün ücretsiz izin hakkı verilmelidir (m. 74/2). Kanunda çoğul doğum halinde bu sürelere otuzar gün ekleneceği be lirtilmektedir. Görüldüğü gibi, sürenin artıniması için çoğul doğum olması yeterli olup bunun ikiz ya da üçüz oluşu önemli değildir. Çocuğun engelli doğması halinde ise sigortal ıya üç yüz altmış gün ya rım çalışma izni verilir (m. 74/2, son cümle). Kanun koyucu bu dururnda sigortalıya engelli çocuğun bakımı amacıyla daha uzun bir süre tanımayı tercih etmiştir . İşte bu noktada çoğul doğum halinde yarım çalışma öde neği sürelerine otuzar gün daha eklenip eklenmeyeceği sorusu akla gelebi lir. Zira 74. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde yarım çalışma izin süreleri düzenlendi kten sonra çoğul doğum halinde bu sürelerin otuzar gün artırılacağı belirtilmiş, ardından engelli çocuklara ilişkin düzenleme yapılmıştır . Daha açık söyleyişle otuz günlük artırım hükmü engelli çocuk ları kapsayacak şekilde düzenlenmemiştir . Bunun bir unutkanlık mı yoksa bilinçli bir tercih mi olduğu ise açık değildir. Ancak kanaatimize göre ka nun koyucu uzun bir süre boyunca işçiye izin verilmesini öngördüğü için bu durumda ayrıca bir artırım olasılığını düzenlemek istemediği sonucuna varmak daha isabetli olacaktır J9o. İşveren işçiye talebi üzerine haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin vermek zorundadır . Kanun koyucu izin hakkını haftanın ya rısı çalışmak yarısı da izinli sayılma biçimin de belirlemiştir. Bu nedenle kanaatimize göre işçi yarım çalışma iznini birleştir erek toplu olarak kulla namaz39 t. Örneğin yüz yirmi günlük sürenin ilk altmış gününü izinli, kalan altmış gününü de çalışma suretiyle geçiremez. Buna karşılık işçi haftalık 390 Ocak, Ücretsiz İzin ve Yarım Çalışma Ödeneği, 183; Çalışkan, 80. 391 Caniklioğlu, Kısmi Süreli İslihclama Geçiş, 144; Köseoğlu, Analık, 107; Çalışkan, 82; Uğur/ Uğur, 667-668. § 38. Doğum Sonrası Yarım Çalışma izni ile Ücretsiz Doğum izni 867 çalışma süresinin yarısını haftanın üç günü çalışmamak ya da her gün sa dece yarım gün çalışma biçiminde kullanabi lir392. Son olarak belirtilmelidir ki, bu süre içinde süt iznine ilişkin hüküm ler uygulanmaz. Yani işveren kadın işçinin yarım çalıştığı süre içinde ona süt izni vermek zorunda deği ldir. Öte yandan süt izninin uygulanmaması sadece yarım çalışma izni sırasındadır . Bu izin bittikten ve kadın işçi çalış maya başladıktan sonra çocuk bir yaşını tamamla yıncaya kadar süt iznini kullanabil ir. ll. Ücretsiz Doğum izni Kanuna göre, isteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin ta mamlanma sından veya çoğul geb elik halinde onsekiz haftalık süreden son ra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. 6663 sayılı Kanunla yapılan düzenlem e ile bu izinden yararlanma hakkı üç yaşından küçük çocuğu evlat edinen iş çiye de tanınmıştır . Evlat edinme halinde bu izin eşierden birine veya evlat edinene verilir. Madde metni dikkate alındığınd a bu iznin verilmesinin zo runlu olduğu ve bu konuda işverenin izni verip vermeme konusunda takdir hakkı olmadığı gönılmektedir393. Yargıtaya göre de, madde emredici mahiyette olup işçinin talep etmesi halinde yasal ücretli doğum izinlerinin kullanıl masından sonra işverence işçiye altı aya karar ücretsiz izin verilmesi zorunludur ve izni n veı·ilmemesi işçiye haklı sebeple (esi h hakkı verir394 Yargıtaya göre, doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak, ücretsiz doğum iznine ayrılabi lir. Böyle bir durumda sözleş menin işveren tarafından geçersiz sebeple feshedildiğini kabul etmek ve işçinin işe iadesine karar vermek gerekir395 Belirtelim ki, bu süre yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz (m. 74/6, c.3). 392
Madde metni dikkate alındığınd a bu iznin verilmesinin zo runlu olduğu ve bu konuda işverenin izni verip vermeme konusunda takdir hakkı olmadığı gönılmektedir393. Yargıtaya göre de, madde emredici mahiyette olup işçinin talep etmesi halinde yasal ücretli doğum izinlerinin kullanıl masından sonra işverence işçiye altı aya karar ücretsiz izin verilmesi zorunludur ve izni n veı·ilmemesi işçiye haklı sebeple (esi h hakkı verir394 Yargıtaya göre, doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak, ücretsiz doğum iznine ayrılabi lir. Böyle bir durumda sözleş menin işveren tarafından geçersiz sebeple feshedildiğini kabul etmek ve işçinin işe iadesine karar vermek gerekir395 Belirtelim ki, bu süre yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz (m. 74/6, c.3). 392 Aynı yönde Çalışkan, 81-82. Köseoğlu'na göre ise, haftanın belli günleri tam gün çal ışarak bu izin kullanılamaz, hükmün getiriliş amacından hareketle her gün yarım gün çalışma biçiminde bu iznin kullanılması gerekir. Yazar, Analık izni veya Ücretsiz İzin Sonrası Ya pılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkın da Yönetmelikte belirtilen "ücretsiz İzinden yarar lanan kadın işçiye, bir yaşından küçük çocuğunu emzirmesi için günele toplam bir buçuk saat olan süt izni uygulanmaz" (nı. 6/4) hükmünün de göı·üşünü doğrular nitelikte olduğu nu belirtmekt edir. Köseoğlu, Analık, 107; Uğur/Uğur, 667; Manav Ozdemir!Erdoğan, 113. m Şahin Emir, Anal ık, 137; Manav Ozdemir!Erdoğan, 1 11. 194 Yarg. 9. HD., 26.9.2008, E. 2007/27 521, K. 2008/25157, (www.kazanci.coın); aynı yönde Yarg. 22. HD., 16.1.2017, E. 2015/14643, K. 20171125, kararı isabetli bulan değerlendirme için bkz. Caniklioğ/u , 2017 Yılı Yargıtay Kararları Değerlendirme Semineri, 328-329. l9ot Yarg. 9. HD., 13.7.2009, E. 2008/36349, K. 2009/20734, (www.kaz anci.com). 868 Bireysel İş Hukuku § 39. MAZERET iZNi İşçinin işgörme edimini yerine getirmesini engelleme yen ancak dü rüstlük kuralı gereği çalışma sının kendisinden bekJene meyeceği bazı du rumlarda işçinin mazeretli sa yılması gerekir. İşçinin ya da çocuğu nun ev lenmesi veyahut eşini n, çocuğunun ölümü gibi durumlar buna örnek olarak gösterilebilir. Ancak 6645 sayılı Kanunla396 düzenleme yapılınca ya kadar bu konuda İş Kanununda doğrudan bir düzenlem e bulunmamaktaydı. Gerçi Kanunun 46. maddesinde, evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukJarın ölümünd e üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri nin hafta tatiline hak kazanma koşulu açısından çalışılmış gibi sayılacağı belirtilmekteydi. Bu düzenlemeden de işverenin maddede sayı lan hallerde işçiye izin vermesi gerektiği sonucu çıkmaktaydı. 6645 sayılı Kanunla 2015 yılında yapılan düzenleme ile işçilere maze ret izin hakkı tanınmış tır. Buna göre, "işçiye; evlenmesi veya evlat ed inmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü halinde üç gün, eşinin doğum yapması halinde ise beş gün ücretli izin verilir. 1 İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engeli i veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanıl ması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on güne kadar ücretli izin verilir" (ek m. 2). Kanunda bu izinierin ücretli olduğu açıklığa kavuştur ulmakla birlikte söz konusu sürelerin işgünü olup olmadığı konusunda bir düzenleme yer almamaktadır . Ancak kanunda işgünü olarak düzenleorne k istenen süreler de bunun açıkça belirtildiği ve maddede bu yönde bir düzenlem e olmaması karşısında bu sürenin işgünü olmadığı kabul edi lmelidir. 396 RG 23 Nisan 2015, 29335. Üçüncü Kısım TOPLU iŞ HUKUKU BiRiNCi BÖLÜM SENDiKALAR BiRiNCi KESiM GENEL BiLGiLER § 40. iŞÇi VE iŞVEREN KURULUŞLARI KAVRAMI VE UNSURLARI I. İşçi ve İşveren Kuruluşlan Kavramı 1. Anayasa ve Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hü kümleri Anayasada, çalışanlarını ve işverenlerin, üyelerinin çalışma ilişkilerin de ekonom ik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için, önceden izin almaksızın, sendikalar ve üst kuruluşlar kurma hakkına sa hip bulundukları hükmüne yer verilmiştir (m. 5111). Anayasa bu hükmü ile sendikalar dışında üst kuruluşların kurolabilmesine olanak sağlamış, fakat bunların türlerinden ya da kademelerinden söz etmemiştir . Buna göre, kanun koyucu en az bir üst kuruluşa yer vermek koşulu ile üst kuru luş türlerini azaltmak veya çağaltmak serbestliğine sahip kılınmıştır. 2821 sayılı Sendikalar Kanununda, Anayasa nın esneklik sağlayan bu hükmüne dayanılarak 274 sayılı eski Sendikalar Kanunundaki üst kuruluş türü olan federasyon kaldırılmış, sendikaların üst kuruluş olarak sadece konfederas yonları kurabilmesi esası kabul edilmişti. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda da üst kuruluş türü olarak konfederasyo n kabul edilmiş, federasyon türüne yer verilmemiştirı. Kanunun 1. maddesinde, bu "İşçilerin" sözcüğü yerine, maddeye getirilen kamu görevlilerinin bu alandaki haklarına ilişkin düzenleme nedeniyle, onlaı·ı da kapsamak üzere, 4709 sayılı Kanunla yapılan Ana yasa değiş ikliğinde "çalışanların" sözcüğü getirilmiştir (RG ı 7 Ekim 200 ı, 24556, 1. Mü kerı·er). Bkz. aşağıda§ 47, II. 870 Toplu İş Hukuku Kanunun amacının diğer hususların yanında, işçi ve işveren sendikaları ile konfederasyonların kuruluşu, yönetimi, işleyişi, denetlenmesi, çalışma ve örgütlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtildikten sonra, 2. maddes inde bu Kanu nun uygulanmasında "kuruluş"un sendika ve konfederasyon ları, "üst kuruluş"un da konf ederasy onları ifade edeceği açıkça vurgulanmıştır. Ayrıca konfederasyon, değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelerek oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluş ola rak tanımlanmıştır . Anayasanın 51. maddesinde yapılan değişiklikle işçiler yerine çalışan lar ifadesine yer verilmek suretiyle kamu görevlilerinin de işçiler gibi sen dikal haklara sahip oldukları ve bu haklardan yararlanabile ceği esasına yer verilmiştir. Ancak açıklamalarımızın İş Hukuku ile sınırlı kalması nedeniy le, sendikalara ilişkin bu bölümd e İdare Hukuku alanına giren kamu gö revlilerinin sendikal hakları ile ilgili olarak, kısa bilgi vermekle yetinmekte ve sadece işçi ve işverenlerin sendikal hakları ile bunların kuruluşl arını ele almaktayız. 2. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun amacı 6356 sayılı Kanunun amacı Kanuna ilişkin Tasarının Genel Gerekçe sinde, 2821 ve 2822 sayılı kanunla rla Türk sendikacılığını ve toplu sözleşme düzenini daha ileriye taşımanın mümkün olmadığı, yapılması gerekenin Türk endüstri ilişkileri sistemini ileri taşıyan, çağın değerleri ni yansıtan, so runlara köklü çözüm getiren bir kanun yapmak olduğu, ILO normları, yargı içtihatları ve öğretideki eleştiriler, sendikal hak ve özgürlükler ile toplu pa zarlık süreçleri, özellikle 87 ve 98 sayılı ILO sözleşmeler inin dikkate alınmış olduğu ifadeleriyle belirtilmiştir3. Kanunun gerekçesi iddialı olmakla birlik te madde metinleri ele alındığında, birçok hükmünün Uluslararası Çalışma Örgütü ve Avrupa Birliği norm larının gerisinde kaldığı, düzenlem enin re form getirmekten uzak olduğu haklı olarak belirtilmiştir4. Bu gerekçedeki amaçların ne ölçüde gerçekleştirildiği kitabımızın ko nulara ilişkin bölümlerinde
2. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun amacı 6356 sayılı Kanunun amacı Kanuna ilişkin Tasarının Genel Gerekçe sinde, 2821 ve 2822 sayılı kanunla rla Türk sendikacılığını ve toplu sözleşme düzenini daha ileriye taşımanın mümkün olmadığı, yapılması gerekenin Türk endüstri ilişkileri sistemini ileri taşıyan, çağın değerleri ni yansıtan, so runlara köklü çözüm getiren bir kanun yapmak olduğu, ILO normları, yargı içtihatları ve öğretideki eleştiriler, sendikal hak ve özgürlükler ile toplu pa zarlık süreçleri, özellikle 87 ve 98 sayılı ILO sözleşmeler inin dikkate alınmış olduğu ifadeleriyle belirtilmiştir3. Kanunun gerekçesi iddialı olmakla birlik te madde metinleri ele alındığında, birçok hükmünün Uluslararası Çalışma Örgütü ve Avrupa Birliği norm larının gerisinde kaldığı, düzenlem enin re form getirmekten uzak olduğu haklı olarak belirtilmiştir4. Bu gerekçedeki amaçların ne ölçüde gerçekleştirildiği kitabımızın ko nulara ilişkin bölümlerinde ele alınmış bulunm aktadır. TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: ı97. Canbolat, Düzeyi ve Türleri, ı 6; Ozkaraca , Sendikal Güvencel er, 1 74; 6356 sayılı Kanunla ilgili olarak bkz. Yorgun, Sayım: Sosyal Politika Açısından 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, Çalışma ve Toplum, 20 ı 3/4, 363-385. § 40. işçi ve işveren Kuruluşları Kavramı ve Unsurları 871 3. Kuruluş ve sendika deyimleri Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununun 2. maddesinde, "sendika" ve "konfederas yon" deyimleri yanında işçi ve işveren kuruluşlannın sadece bir türünü ifade etmek/eS birlikte her ikisini kapsayan "kuruluş" deyimine yer verilmiştir. Ancak, bu maddelerde ve kanunun adında da görüldüğü gibi "sendika" deyimi bazen "işçi ve işveren kuruluşu" yerine geniş anlamda da kullanılmaktadır. Gerçekten sendikac ılığın genel olarak ele alındığı dumml arda Sendikalar Kanunu anlamındaki kuruluşları, ticaret ve sanayi odaları gibi diğer meslek kuruluşlanndan ayırt edebilmek için geniş anlamdaki "sendika" deyimine yer vermek gereklidir. Kitabımızda yer alan "Sendikalar Hukuku", "Sendika cılığın Gelişmesi", "Sendika Özgürlüğü" gibi başlık ve kavramlardaki "sendika" sözcüğü bu anlamda kullanılmıştır. 4. Günümüz de işçi ve işveren kuruluşu kavramı Günümüz de işçi ve işveren kunıluş ları, üye sayılarının çokluğu ve büyük rakamlara va ran malvarl ıklarıyla, toplu iş sözleşmes i, grev ve lokavt hak ve yetkileriyle ekonomik, sosyal ve siyasal düzeni etkileyen güçler olarak toplum hayatına ağırlıklarını koyabilmekle ve güç leri oranında etkili olabilmektedir ler. Esasen sosyal devletin en belirgin niteliklerinden biri, menfaal birlikler inin kamu yönelimine katılmalan ve kamusal işlevlerini yerine getirmeleridir'>. Menfaal birlikleri nin en önemlilerinden biri olan işçi kuı-uluşları, toplum hayatında sayısal ve sosyal açıdan önemli bir yeri olan işçilerin çıkarlarını korumak ve geliştirmek için bir yan dan, işverenler veya işveren kuı-uluşlarıyla toplu iş sözleşmeleri yaparak çalışma barışının ve toplum düzeninin bozulmasını önlemek, öte yandan, bazı kamu kunıluşlarındaki ve özellikle çalışma örgütündeki kurullara demokrat ik ilkelere uygun bir biçimde işçileri temsilen katı larak ekonomik ve sosyal düzende ve hatta Batı ülkelerinde siyasal düzende denge ve uyumu sağlamaktadırl ar. Batı ülkelerinde işçi kuı-uluşlarının açıklanan işlevlerini yerine getirebilme lerinde, işçilerin toplumda sayısal güce sahip olmaları kadar, bilinçli bir örgütlenme sonucu kurdukl arı kuruluşların da payı vardır7. İşçi kuruluşları karşısında yer alan, üyelerinin ekonom ik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan işveren kuı-uluşları nın da ekonomik olanakları, üye lerinin çok sayıda işçi çalıştırmaları ve işçi kunıluşları karşısında sosyal taraf olarak rol alma ları nedenleriyle toplum hayatında işçi kuı -uluşlannınki gibi önemli işlevleri ve etkileri vardır. 5. İşçi ve işveren kuruluşları kuruculuk koşulları ve yabancıların durumu Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa göre fiil ehJiyetine sahip ve fiilen çalışan gerçek veya tüzel kişiler sendika kurma hakkına sahiptir. Ancak zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandır ıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kuUanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlarından birinden mahkOmiyeti bulunanla r sendika kurucusu olamaz. Işık, Sendika Kavramı, 9 ı 9 vd. Hirsch, ı 3 vd.; Föhr, 91 vd.; Daeubler-Hege, KoaJitionsfTeiheit, 122 vd.; Gamillscheg, § ı ı, lll, 4; Menfaal birlikleri konusunda toplu bilgi için Dönmezer, 2 ı 3 vd., 2 ı 7 vd. Hirsch, 25 vd. 872 Toplu İş Hukuku İşveren sendikası kurucusunun tüzel kişi olması halinde tüzel kişiyi tem sil eden gerçek kişide de birinci fıkradaki şartlar aranır (m. 6/1, 2). Gö rüldüğü gibi, bu düzenle rnede Türk vatandaşı olma ve Türkçe okur-yazar olma koşulları kaldırılmıştır. Madde gerekçesinde, "Türk vatandaşı olma" koşulunun kaldırılmasıyla ILO'nun 87 sayılı Sözleşmesine uyum sağlandı ğı belirtilmiştir . Ancak Türkçe okur-yazar olma koşulunun da kuruculukta aranmaması için aynı şeyi söylemek güçtürs. Öte yandan Kanunda sendika kurucusu olabilmek için "işkolunda fiilen çalışma" koşulu yerine "fiilen ça lışma" koşulunun aranmış olması, çalışmanın sendikanın kurulacağı işko lunda olmasının gerekip gerekınediği gibi tartışmal ara neden olmuştuf'J. Doktrinde bir görüş, maddede yapılan lafzi değişiklikten hareketle "fiilen çalışma" nın hangi işkolunda gerçekleştiğinin bir önemi olmadığını ileri sü rerkenıo; diğer bir görüşe göre kurucuların sendikanın kurulacağı işkolunda fiilen çalışıyor olması aranmalıd ırıı. Yargıtay isabetli olarak, hukukumuzda ancak aktif çalışma hayatı içerisinde yer alan çalışanların sendika kurma hakkına sahip olup, aktif çalışma hayatı içerisinde yer almayan emekiiierin sendika kurma hakkına sahip olmadığına karar vermiştirıı. Sendika kurucusu olabilmek için aranan "fiilen çalışma" olgusunun Anayasaya aykın olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Mahkeme iptal isteminin reddine karar vermiştir13. Canbolat, Toplu İş İlişkileri Yasa Tasarısı, 197-198; Akyiğit, Ercan: Toplu İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2020, 201. 9 Tuncay, A. CanlSavaş Kutsal, F. Burcu: Toplu İş Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2019, S7; Demir, İş Hukuku, 428; Şah/anan, 63S6 Sayılı Kanuna Göre Sendikalar , ı 7; Özkaraca, Sendikal Güvencel er, ı 79; Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, 1 28; Canbolat, Tasarı, 1 98; Doğan Ye nisey, Kübra: Sendikal Örgütlenmede işkolu Esası ve işkolunun Belirlenmesi, Çalışma ve Toplum, 49. ı o Tunçomağ/Centel, 27 ı; Sur, Toplu İlişkiler, ı Ol; Demir, Fevzi: Sendikaların Kuruluşu ve iş leyişi, Çalışma ve Toplum, 20ı 3/39, 30; Aktay, Nizarnetti n: Toplu İş Hukuku, Güneellenmiş 2. Baskı, Ankara 2019, 26; Narmanlıo ğ/u, II, 9S; Eyrenci!Taşkent!Ulucan/Baskan, 468. ı ı Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, ı 28; Ekmekçi, Ömer: Toplu İş Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul 2021, S2; Şah/anan, 201 S Yılı Kararları, 41 6; Başbuğ, Toplu İş İlişkileri, 99. ı ı Yargıtaya göre, kunıcuların tamamının aktif çalışma hayatı içeı-isinde yer almayan emek liler olması karşısında bu eksiklik giderilemez nitelikte olup mahkemece süre veı-ilmesi gerekmez, sendikanın yok hükmünde olduğunun tespitine karar veı-ilmelidir (Yarg. 22. HD, 27.06.2019, E. 201 9/409S K. 2019/14387, direnme üzerine, Yarg. 22. HD, 4.2.2020 E. 2020/200 K. 2020/ıS47; Yarg. HGK, ı7.1 1.2020, E. 2020/22-189 K. 2020/888, www.kazanci.com).
Tunçomağ/Centel, 27 ı; Sur, Toplu İlişkiler, ı Ol; Demir, Fevzi: Sendikaların Kuruluşu ve iş leyişi, Çalışma ve Toplum, 20ı 3/39, 30; Aktay, Nizarnetti n: Toplu İş Hukuku, Güneellenmiş 2. Baskı, Ankara 2019, 26; Narmanlıo ğ/u, II, 9S; Eyrenci!Taşkent!Ulucan/Baskan, 468. ı ı Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, ı 28; Ekmekçi, Ömer: Toplu İş Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul 2021, S2; Şah/anan, 201 S Yılı Kararları, 41 6; Başbuğ, Toplu İş İlişkileri, 99. ı ı Yargıtaya göre, kunıcuların tamamının aktif çalışma hayatı içeı-isinde yer almayan emek liler olması karşısında bu eksiklik giderilemez nitelikte olup mahkemece süre veı-ilmesi gerekmez, sendikanın yok hükmünde olduğunun tespitine karar veı-ilmelidir (Yarg. 22. HD, 27.06.2019, E. 201 9/409S K. 2019/14387, direnme üzerine, Yarg. 22. HD, 4.2.2020 E. 2020/200 K. 2020/ıS47; Yarg. HGK, ı7.1 1.2020, E. 2020/22-189 K. 2020/888, www.kazanci.com). 13 "63S6 sayılı Kanunun 2. maddesinde sendikalar "işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişki lerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını koı-umak ve geliştiı-rnek için en az yedi işçi veya işverenin bir araya gelerek bir işkolunda faaliyette bulunmak üzere oluşturdukla rı tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar" olarak tanımlanm ışlardır. Söz konusu tanımda "işçi" kav ramına yer verilmiş olup bir kişinin işçi olarak kabulü için çalışıyor olması gerekmektedir . Nitekim Anayasa'nın S 1. maddesinin birinci fıkrasında da bu hak açıkça çalışanlar a tanın mış bir hak olarak kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın S 1. maddesine aykırı değildir.", AYM, 22.ı0.20ı4, E. 201311 K. 2014/l61, RG 11 Kasım 201S, 29S29. § 40. İşçi ve İşveren Kuruluşları Kavramı ve Unsurları 873 Yargıtay da Kanunun açık hükmü karşısında emekiiierin sendika kurucusu olamayacağırıı kabul etmektedir ı4. 6. İşçi sendikaları dışmda yer alan kamu görevlileri sendikal arı Anayasanın SI. maddesinde çalışanların ve işverenlerin sendika kurma hakkına sahip oldukları ve aynca 4709 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikJiğiyle, yukanda değinildiği gibi, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki hakJannın kapsam, istisna ve sınırlannın hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenle neceği hüküml erine yer veril nıiştir (f. 1 ve S). Kamu görevlilerinin örgütlenmesine ilişkin ISI sayılı ILO Sözleşm esinin ı993 yılında Türkiye tarafından onaylanması ıs üzerine bu konuda gerekli düzenlenmelerin yapılması için yukanda sözü edilen kanunun en kısa sür ede çıkanlması zorunluluğu doğmuş ve 200 l yılında 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalan Kanunu çıkarılmıştırı6. Bu Kanunun adı 2012 yılın da çıkarılan 6289 sayılı Kanunla "Kamu Görevlileri Sendikalan ve Toplu Sözleşme Kanunu" olarak değiştir ilmiştirı7. Bu konuda önemli bir yasal düzenleme 201 O yılında ortaya ko nulınuştuı� Anayasada de ğişiklik yapılmasına ilişkin olarak 201 O yılında çıkanlan S982 sayılı KanunialS Anayas anın S3. maddesinin kenar başlığı "A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme haklu" olarak değiştirilmiş, kamu göreviileı-i sendikalar ı ve üst kuruluşlan nın üyeleri adına idareyle toplu görüşme yapa bilecekJeı-ine ilişkin 3. fıkrası ile 4. fıkrası kaldınlmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiş tir: "Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşma zlık çıkması halinde taraAar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kuı-ulu karadan kesindir ve toplu sözleşme hüluııün dedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacakl ar, toplu sözleşmenin yapılına şekli, usulü ve yüri.irlüğü, toplu sözleşme hükümle rinin emekiiiere yansı tılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkil i, çalışma usul ve esaslan ile diğer hususlar kanunla düzenlenir". Ayrıca, bu madde ile bağlanLılı olarak aynı Kanunla Anayasanın kamu görevlileriyle ilgili 128. maddesinin 2. fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir : "Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleı-i aklıdır"19. 6289 sayılı Kanunla 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalan Kanununda yapılan deği şikliğe ilişkin düzenlernede toplu sözleşme hükümleri yanında, bir işyerinde en çok üye kay detmiş sendikanın "işyeri sendika temsilci si" ve en çok üye kaydetmiş sendika dışındaki her 14 Yarg. 22. HD., 13.10.2014, E. 2014/26770 K. 2014/27292; 27.6.20 19, E. 2019/409S K. 20 19/14387; Yarg. HGK., 17.11.2020, E. 2020/22- 189 K. 2020/888, www.kaz anci.com. ıs 3847 sayılı Kanunla onaylanan Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin ısı Sayılı Sözleşme metni için bkz. RG 2S Şubat 1993, 21S07, 8-11. ı6 RG 12 Temmuz 200ı, 24460; Değişikliğe ilişkin Sl98 sayılı K., RG 6 Temmuz 2004, 2SSI4. 17 RG ll Nisan 2012,28261. ıs Bu Kanunla yapılan değişiklikler, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmemiş ve halkoyuna sunularak 12 Eylül 201 O'da kabul edilmiştir. Kanun ve kararın yayım tarihleri için bkz. yuk.§ 2, II, 3, b, ii. 19 Eski dönemle ilgili bilgi ve kaynaklar için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 22. Bası, 379-380 ve dn. ll; Yukarıdaki düzenlemel ere ilişkin eleştiriler için bkz. Sağlam, 2010 Anayasa De ğişiklikleri, Sarper Süzek'e Armağan, lll, İstanbul 2011, 318ı-3196. 874 Toplu iş Hukuku bir sendikanın "sendika işyeri temsilci si" atamasına ilişkin hükümle re de yer verilmiştir. Bu Kanuna göre toplu sözleşme, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler , aylık ve üc retleı·, her türlü zam ve tazminat lar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm, yiyecek ve giyecek yar dımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. Toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümler inin uygulan masında sendika üyesi olan ve olmayan kamu göreviileı-i aı-asında ayırım yapılamaz. Toplu sözleşme hükümleri, sözleşmenin yapıldığı tarihi takip eden iki mali yıl için geçerlidir (m. 28). Kanunda toplu sözleşme göı-üşmeleı-ine katılacak temsilciler de belirlenmiştir (m. 2911, 2). Toplu sözleşmeyi imzalamaya kamu idaresi adına Kamu İşveren Heyeti Başkanı, kamu görevlileri adına sözleşmenin kamu görevlilerinin geneline yönelik bölümü için Kamu Gö revlileri Sendikaları Heyeti Başkanı ve hizmet koliarına yönelik bölümleri için ilgili sendika temsilcisi yetkilidir (m. 29/4). imzalanan toplu sözleşme metinleri Resmi Gazetede yayımlanır (m. 31/5). Toplu sözleşme göıiişmelerine katılmaya yetkili hiçbir konfederasyon temsilcisinin toplu sözleşme görüşmeleı-ine katılmaması veya toplu sözleşme göıiişmeleri nin uzlaşmazl ıkla sonuçlanmasına rağmen tarafların Kamu Göı-evlileri Hakem Kuruluna başvurmaması halin de, kamu görevlilerine sonraki iki mali yıl boyunca uygulanacak mali ve sosyal haklar genel hükümlere göre belirlenir (m. 31 /son)20. Kanunda uyuşma zlık haline ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Bu hükümlere göı·e, uzlaşmazlık halinde Kamu Görevlileri Hakem Kunıluna başvuru labilir (m. 33). Kunıl, taraf ların başvunı tarihinden itibaren beş gün içinde kararını verir. Kurul kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmün dedir (m. 34). 4688 sayılı Kanunun çıkarılmasından sonra yapılan bir eleştiri 6289 sayılı Kanunla da giderilmiş değildir . Buna göre kamu görevlilerine grev hakkı tanınınamıştır2ı. Öğretide, Anayasa değişikliği ile kamu görevlilerine toplu sözleşme
sözleşme metinleri Resmi Gazetede yayımlanır (m. 31/5). Toplu sözleşme göıiişmelerine katılmaya yetkili hiçbir konfederasyon temsilcisinin toplu sözleşme görüşmeleı-ine katılmaması veya toplu sözleşme göıiişmeleri nin uzlaşmazl ıkla sonuçlanmasına rağmen tarafların Kamu Göı-evlileri Hakem Kuruluna başvurmaması halin de, kamu görevlilerine sonraki iki mali yıl boyunca uygulanacak mali ve sosyal haklar genel hükümlere göre belirlenir (m. 31 /son)20. Kanunda uyuşma zlık haline ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Bu hükümlere göı·e, uzlaşmazlık halinde Kamu Görevlileri Hakem Kunıluna başvuru labilir (m. 33). Kunıl, taraf ların başvunı tarihinden itibaren beş gün içinde kararını verir. Kurul kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmün dedir (m. 34). 4688 sayılı Kanunun çıkarılmasından sonra yapılan bir eleştiri 6289 sayılı Kanunla da giderilmiş değildir . Buna göre kamu görevlilerine grev hakkı tanınınamıştır2ı. Öğretide, Anayasa değişikliği ile kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkının tanınma sının ILO normlarına uyum noktasında yeterli olmadığı ve grev hakkının tanınma yarak zonmlu tahkimin öngörülmesinin ILO normları ile bağdaşmadığı öne sürülmüştür22. 7. Sendika ve demek kurma hakları arasındaki farklar ve ilişkiler a) Sendika kurma hakkı ve dernek kurma hakkı Sendika kurma hakkı ile dernek kurma hakkı arasındaki farkları açık lığa kavuşturmak kolay değildir. Sendikalar ve konfederasyonlar hakkında 6356 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda, 4721 sayılı Medeni Kanun ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hü- 20 Bu konuda bkz. Başbuğ, Aydın: Kamu Çalışanları Toplu Sözleşme Hakkı ve Toplu Sözleş me Görüşmeleı-ine İlişkin Değerlendimıe, Sicil İHD, Mart 2013, 151-158. 2ı Bunlarıngrev hakkı konusunda bkz. Başterzi, Süleyman: Uluslararası Sözleşmeler ve iş Hukuku Kuralları Çerçeve sinde Kamu Görevlilerinin Toplu Pazarlık ve Toplu Sözleşme Soı-unu, TİSK Akademi, 2006/JI, 15-49; Kutal, Metin: Grev Hakkının Uluslararası Norm ları ve Türk Mevzuat ının Bunlara Uyum Sorunu, Sicil İHD, Aralık 2008, 135-143; Sütçü, Nezih: Kamu Çalışanlarının Toplu Pazarlık ve Grev Hakkı, Legal İHD, 2008/17, 80-116; Taşkenl, Savaş: !LO-Türkiye İlişkileri ve Belirli Sonınlar, Devrim Ulucan'a Armağan, istan bul 2008, 31-46. 22 Alpagut, Anayasal Değişiklikler, 15-16; Kanunun mevcut haliyle sözleşme mantığını içer mediği ele ştirisi, Aktay ( Aktay!Arıcı!Seny en.-Kaplan.), 432. § 40. İşçi ve İşveren Kuruluşlar ı Kavramı ve Unsurlan 875 kümlerinin uygulanacağı yolundaki Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Ka nununun 80. madde sinin birinci fıkrası hükmü, bunların aslında dernekler gibi özel hukuk tüzel kişisi oldukları nı ortaya koymaktadır23. Anılan madde nin ikinci fıkrasında ise 6356 sayılı Kanunda düzenlenen toplu iş sözleşme leri hakkında, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4721 sayılı Kanun ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile iş sözleşme sini düzenle yen diğer kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı hükmü yer almaktadır . Sendikaların dernekler gibi özel hukuk tüzel kişisi sayılrnalarına ve dernek kurma hakkının sendika kurma hakkını da kapsam asına24 karşın, bunlar Anayasa içindeki yerleri, işlevleri ve bunun sonucu olarak kendile rine sağlanan güvence yönleriyle derneklerden oldukça önemli bir biçim de ayrılmaktadırlat� Gerçekten dernek kurma hakkı, eskiden olduğu gibi, Anayasamızda "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlığı altında İkinci Bölümde (m. 33), sendika kurma hakkı ise "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında Üçüncü Bölümde (m. 51) yer almıştır. Menfaal birliklerinin en önemlilerinden biri olan işçi sendikaları, toplum hayatında sayısal ve sosyal açıdan önemli bir yeı-i olan işçilerin hak ve menfaatlerini korumak ve geliş tirmek için bir yandan, işverenlerle toplu iş sözleşmeleri yapmak, öte yandan, çalışma örgüt lerindeki kurullara işçileri temsilen katılmak suretiyle ekonom ik ve sosyal düzende denge ve uyumu sağlamaktadırl ar. İşveren sendikalan da işçi sendikaları karşısında sosyal taraf olarak faaliyette bulunurlar. Sendikalar bu kamusal ve sosyal işlevleı-iyle ve bunları özerk biı· biçim de yerine getirmeleriyle dernekler den farklı niteliktedirler. Buna dayanılarak sendikalann dernekl eı·de olmayan ve özellik le toplu iş sözleşmesi yapılmasında kendisini gösteren sosyal özerkliğinden söz edilmektedir 25. Yukarıda belirtilen farklılıkların gerektirdiği ölçüde bütünlüğe ve bağımsızlığa kavuş tuı-manın yararı açıktıı� 6356 sayılı Kanunda bu amaca yönel ik düzenlemeler yapılmıştır26. b) Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun derneklere ilişkin yasal düzenlemeler ile ilişkisi 6356 sayılı Kanunda, işçi ve işveren kuruluşları hakkında bu kanun- 23 Işık, Sendika Kavramı, 918 ve orada gösterilen yazarlada AYM'nin 26-27.9.1967 t. E. 1963/336 K. 1867/29 s.lı kararı, RG 19 Ekim 1968, 13031; Esener, 306; Hatemi, 300. 24 Eski Anayasanın 46. maddesine ilişkin gerekçede de buna değinilmekteydi: "Dernek kur ma hak ve hürı·iyeti meslelô teşekkülleri kurnıa hakkını da kapsarsa da, tecrübeler bu alandaki hürriyet inayrıca beliı-tilmesine lüzum olduğunu gösterm iştir". 25 Hueck!Nippe rdey IJ/1, 27 vd., 1 92; Buna "sosyal bakımdan kendi kendini yönetim" de denil mektedir . Bkz. Nikisch II, 45 vd. 26 Bu konuda eskiden ortaya çıkan bazı sorunlaı · ve Sendikalar Kanununu bağımsızlığa ka vuşturma önerimiz için Çelik Illi, 29 vd., 33 vd. 876 Toplu İş Hukuku da hüküm olmayan hallerde, Medeni Kanun ve Dernekler Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş (m. 80/1) olmakla birlikte, bu Kanunda eskiden Dernekler Kanununa başvurulan önemli bazı konul arda ayrıntılı düzenlemeler yapılmış ve Dernekler Ka nununa olan bağımlılık önemli ölçüde azaltılmışt ır. 2908 sayılı Kanunun yerini alan 5253 sayılı Dernekler Kanununda 27, Sendikalar Kanununda hü küm bulunmamak kaydı ile işçi ve işveren kuruluşlarına da ceza hükümle riyle birlikte uygulanabilecek hüküml er belirtilmiştir (m. 35). Öte yandan, 4721 sayılı Kanunla kabul edilen Medeni Kanunda tüzel kişilere ilişkin hü kümlerden (m. 47-55) sonra derneklerle ilgili ayrıntılı düzenlemele re yer verilmiştir (m. 56-100). Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkınd a Kanunda, dernekler e öncelikle Türk Medeni Kanununun uygulanacağı, ancak kamu hukuku nitelikli özel hükümlerin saklı olduğu düzenlenmiştir (m. 7/2)28. Bu nedenle Medeni Kanundaki derneklere ilişkin hükümler, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunundaki kuruluşl ara iliş kin hükümleriyle olan ilişkileri açısından önem kazanmıştır . Bu Kanunun çıkarıldığı sırada yüıi.irlükte olan 2908 sayılı Demekler Kanunu açısından önemli sayılabilecek olan söz konusu hükmün 5253 sayılı yeni Demekler Kanunu karşısında artık fazla bir işlevinin kalmadığı söylenebilir . Zira 5253 sayılı Kanun, Medeni Kanunla ça lışan 2908 sayılı Kanun hüküm lerini kaldırmak veya değiştirmek suretiyle Medeni Kanunla uyumu sağlam ış, böylece 6356 sayılı Kanunun boşlukları nın doldurulması nda da ortaya çıka bilecek duraksamaları önlemiştir . Gerçekten, yeni Kanunda eskisindek i, üyelik, organ lar, genel kurul toplantısına çağrı, toplantı yeri, toplantı yeter sayısı, genel kurul ve mahkeme kararı ile fesih ve kendiliğinden dağılma ile ilgili hükümlere yer verilmemiştir . Ayrıca yeni Dernekler Kanunu, bu Kanuna yapılan yollamalarla ilgili olarak, burada hüküm olmayan durumlarda aynı konuları düzenleyen Medeni Kanunun ilgili hükümlerine yollama yapılmış sayılaca ğını hükme bağlayarak bu iki Kanun
çıkarıldığı sırada yüıi.irlükte olan 2908 sayılı Demekler Kanunu açısından önemli sayılabilecek olan söz konusu hükmün 5253 sayılı yeni Demekler Kanunu karşısında artık fazla bir işlevinin kalmadığı söylenebilir . Zira 5253 sayılı Kanun, Medeni Kanunla ça lışan 2908 sayılı Kanun hüküm lerini kaldırmak veya değiştirmek suretiyle Medeni Kanunla uyumu sağlam ış, böylece 6356 sayılı Kanunun boşlukları nın doldurulması nda da ortaya çıka bilecek duraksamaları önlemiştir . Gerçekten, yeni Kanunda eskisindek i, üyelik, organ lar, genel kurul toplantısına çağrı, toplantı yeri, toplantı yeter sayısı, genel kurul ve mahkeme kararı ile fesih ve kendiliğinden dağılma ile ilgili hükümlere yer verilmemiştir . Ayrıca yeni Dernekler Kanunu, bu Kanuna yapılan yollamalarla ilgili olarak, burada hüküm olmayan durumlarda aynı konuları düzenleyen Medeni Kanunun ilgili hükümlerine yollama yapılmış sayılaca ğını hükme bağlayarak bu iki Kanun arasındaki bağiantıyı da açıklığa kavuşturmuştur (m. 34). 8. Sendika kurma hakkının uluslararası alandaki güvencesi Sendika kurma hakkını uluslararası alanda güvence altına alma çabaları başarılı bir gelişme gösterm iştir. ı 948 yılında Birleşmiş Milletlerce kabul ve ilan olunan, Türkiye 'nin de katılmış olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde, 1950 yılında Roma'da imzalanan ve ı 954 yılında Türkiye tarafından bir kanunla onaylanmış olan İnsan Haklarını ve Ana Hürri yetlerini Koruma Sözleşme sinde, 196ı yılında imzalanan ve Türkiye tarafından ı 989 yılında onaylanan Avrupa Sosyal Şartında 29 ve ı 996 yılında kabul edilen Gözden Geçirilmiş Avrupa 27 RG 23 Kasım 2004, 25649. 28 Dernekler Kanununun 35. maddesine göre işçi ve işveren kuruluşlarına uygulanacak ve izne bağlı olarak yapılabilecek faaliyetler için bkz. aşağıda § 52, V. 29 358 ı sayılı Kanun, RG 4 Temmuz ı 989, 20215 ve Bakanlar Kurulu kararı ile Şartın karara ekli metni, RG ı 4 Ekim 1989, 20312; Şarta ilişkin bilgi için bkz. Jean-Michel Servais, Avrupa Sosyal Şartı ile ILO Normlan (Çev. S. Onan); Eyrenci, Öner: Avrupa Sosyal Şartı Karşısında Türk Mevzuatı, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi'nce düzenlenen § 40. İşçi ve i Şveren Kuruluşları Kavramı ve Unsurları 877 Sosyal Şartında30 sendika kurma hak ve özgürlükleri tanınmış bulunm aktadır. Bundan başka, Uluslararası Çalışma Örgütünce ı 948 yılında kabul edilen Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlen me Hakkının Korunmasına İlişkin 87 Sayılı Sözleşmede, Örgüt Statüsünün Mukaddemesinde yer alan "sendika hürriyeli" ilkesinin göz önünde tutulduğu belirtilerek, işçi ve işverenlerin erbestçe sendikalarını kurabilecekleri esası koyulmuştur 3ı. Bu Sözleşme Türkiye tarafından 3847 sayılı Kanunla 1992 yılında onaylanmıştır 32. Bunun gibi, Uluslararası Çalışma Örgütün ce 1949'da kabul edilen ve Türkiye tarafından 19SI'de onaylanan Teşkilatianma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 Numaralı Sözleşmede de sen dika özgürlüğünlin tanınmasına ilişkin bazı esaslara yer ver ilmiştir33. Uluslararası Çalışma Örgütünün bu sözleşme yanında işçi temsilcileri ile ilgili ek hükü mler gelirmen in gerekliliğini dikkate alarak 1971 yılında kabul ettiği, İşletmele rde İşçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklar Hakkında 13S Sayılı Sözleşme ile kamu görevlileri için 1978 yılında kabul ettiği Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullar ının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin ISI Sayılı Sözleşme 1993 yılında Türkiye tarafından onay lanmıştır 34, 35. ll. işçi ve işveren Kuruluşlarının Tanımı ve Unsurları 1. Tanımı Anayasa nın sı. maddesinde işçi ve işveren kuruluşları nın tanımına ışık tutacak bazı esaslar belirtilmiştir . Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2. maddesinde "sendika" ve "konf ederasyon" deyimler inin her ikisini kapsayan "kuruluş" deyimine yer verilmiştir36. "Avrupa Sosyal Şaı-tı İle İlgili Konferanslar"ın yayını, İstanbul ı990; Cente/, Tankut: Avrupa Sosyal Şartı ve Türk Sosyal Hukuk Düzeni, anılan Komite'ce yayınlanan "ıs. Yıl Armağa nı", İstanbul ı991, 93-117; Aynı yazar, Avrupa Sosyal Şartı Karşısında Çalışma, Adil Çalışma Koşulları İle Adil Ücret Hakları ve Türkiye, İHD, Nisan-Ha ziran 1992, 233-248; Demircioğ lu, A. Muı-at: Avrupa Sosyal Şartı Bağlam ında Göçmen İşçilerin Hakları ve Türkiye, İHD, Nisan-Ha ziran 1992, 249-2S8; Sur, Melda: İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları, İzmir 199S, 70 vd.; Narmanlıoğlu II, 13 vd.; Tuncay/Savaş Kutsal, ı S vd.; Avrupa Sosyal Şartının denetim sistemini değiştiren 21 Ekim 199ı tarihli "Avrupa Sosyal Şaı·tı'na Değişiklik Geti ren Protokol" SS46 sayılı Kanunla onaylanmıştır (RG 3 Ekim 2006, 26308). 30 2 Nisan 1996 tarihli Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı Türkiye tarafından, 6 Ekim 2004 tarihinde bazı maddelere çekince konularak kabul edilmiş; 22 Mart 2007 tarih ve 20071lı907 sayılı Bakanlar Kurulu Karaı-ı ile Şart'ın resmi Türkçe çevirisi, 9 Nisan 2007 ta ı-i h ve 26488 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır . Onay belgeleri 27 Haziran 2007 tarihin de tevdi edilmiş ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, Türkiye bakımından 1 Ağustos 2007 tarihinde yürürlüğe girmişt ir. Ancak Türkiye "Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı" nı düzenleyen S ve 6. maddelere çekince koymuştuc Konuya ilişkin değerlendirme için, Çi/, Şahin: Avrupa Sosyal Şaı·tı ve Yargıtay Kararları, Sicil, S. ı8, Haziran 20 ı O, S6-70. 3ı Ayrıntılı bilgi Gülmez, Sendikal Haklar, 34 vd. 32 Bakanlar Kurulunun onaylama kararı ve sözleşme metni, RG 2S Şubat ı 993, 2ı S07. 33 Işık, Sendika Kavramı, 144; Taşkenl, insan Hakları nın Uluslararası Dayanakları, 264-270; Cente!, ILO Sözleşmeleri, ı 97-204; Ayrıntılı bilgi Gülmez, Sendikal Haklar, S4 vd. 34 RG 2S Şubat ı993, 21S07. 35 Genel olarak andiaşmaların Türk Hukukuna etkisi konusunda bilgi ve kaynaklar için bkz. Sur, SO vd; Aynı yazar , 63S6 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun Ulusla rarası Normlar Açısından Değerlendirilmesi, Çalışma ve Toplum, 20 ı 3/4, 323-362. 36 Bkz. yuk. § 40, I, 3. 878 Toplu İş Hukuku İşçi ve işveren sendika ve konfederasyon larını kapsayan bir tanıma yer verilmek istenirse, Anayasanın 51. maddesi ile Sendikalar ve Toplu İş Söz leşmesi Kanu nunun aşağıdaki açıklamala rda belirtilen maddeleri göz önü ne alınmalı dır. Bu hüküml ere göre, işçi veya işveren kuruluşu, işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekon omik ve sosyal hak ve menfaat lerini korumak ve geliştirmek için serbestçe, Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik esaslara uygun olarak kurulan ve faaliyette bulunan, bağımsız özel hukuk tüzel kişisidir . 2. Unsurları Yukarıdaki tanıma uygun olarak işçi veya işveren kuruluşunun unsur ları şöyle sıralanabilirJ7; a) Ortak amaç Anayasanın 51. maddesi ile Sendikalar ve Toplu İş Sözleş.mesi' Kanu nunun 1. maddesinden yararlanarak, işçi veya işveren kuruluşu nun, üye lerinin çalışma ilişkilerindeJB kendi aralarındaki ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliştirmek amacıyla kurulacağı söylenebi lecektir. Gerçekten, sendikacılığın tarihsel gelişimine bakıldığında işçilerin ve işverenlerin bir araya gelip örgütlenmeler inin ekonom ik ve sosyal hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi ihtiyacından doğduğu görü lecektir. Anayasanın 51. maddesinde ortak
göre, işçi veya işveren kuruluşu, işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekon omik ve sosyal hak ve menfaat lerini korumak ve geliştirmek için serbestçe, Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik esaslara uygun olarak kurulan ve faaliyette bulunan, bağımsız özel hukuk tüzel kişisidir . 2. Unsurları Yukarıdaki tanıma uygun olarak işçi veya işveren kuruluşunun unsur ları şöyle sıralanabilirJ7; a) Ortak amaç Anayasanın 51. maddesi ile Sendikalar ve Toplu İş Sözleş.mesi' Kanu nunun 1. maddesinden yararlanarak, işçi veya işveren kuruluşu nun, üye lerinin çalışma ilişkilerindeJB kendi aralarındaki ortak ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliştirmek amacıyla kurulacağı söylenebi lecektir. Gerçekten, sendikacılığın tarihsel gelişimine bakıldığında işçilerin ve işverenlerin bir araya gelip örgütlenmeler inin ekonom ik ve sosyal hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi ihtiyacından doğduğu görü lecektir. Anayasanın 51. maddesinde ortak amaç unsuruna yer verildikten son ra 53. maddes inde, işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumları nı ve çalışma koşullarını düzenlemek üzere toplu iş söz leşmesi yapma hakkına sahip oldukları belirtilmiş ve özellikle işçi sendika- 37 Unsurların saptanması ve açıklanması konusunda bkz. Hueck/Nipperdey IIfl § 6; Nikisc/ı Il,§ 57, Il; Söllner!Waltenna nn, § 23, I; Schaub, § ı87; Daeubler-Hege , Koalitionsfreiheit, 57 vd.; Zöllner! Loritz/Hergenröder, § 9, III; Wiedemann-Stum p{. 358 vd.; Hanau/Adomeit, C l, ı, 2; MünchArbR/Löwisc/ı, § 248, I, ı; Gamillscheg, § 9, II; Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 627- 635; Dütz/Thüsing, § ı ı, II; ErfKJDieterich, Art. 9 GG, Rn. 2ı-25; Richardi!Bayreuther, § 2 IV; Hromadka!Mas chmann, ı2 V; İsviçre hukukun da Rehbinder, ı78-ı80; Türk hukuku nda Esener, 3ı3-3ı6; Kutal, Sendikal ar, 22-30; Tuncay, Sendika Üyeliği, 9-30; Tuncay/Sa vaş, § 2; Saka, 4-7; Eyrenci, Sendikalar , 20-24; Şah/anan, 6356 Sayılı Kanuna Göre Sendikalaı� 3 vd.; Demir, Sendikalar , ı 6 vd.; Tuğ, Sendikal ar, ı vd.; Gün ay, Sendikal ar, ı34-ı 36; Kıltçoğlu, Sendikalar 9 vd.; Güven/Aydm, İş Hukuku, ı 57 vd.; Ancı (Aktay/Ancı!Senyen-Kaplan), 280 vd.; Nannanlıo ğlu II, 44 vd. 38 Eski Anayasada "çalışma ilişkileri" ibaresine yer verilmemişti. Yeni Anayasadaki sınırla malar konusunda Eyrenci, Sendikal ar, 49 vd. § 40. işçi ve İşveren Kuruluşları Kavramı ve Unsurları 879 sının asıl amacı gösterilmiştir39. İşçi sendikalanna tanınan grev ve diğer iş mücadelesi araçlarına başvurma hakkı da amaç unsuruyla doğrudan bağ lantılıdır. Sendikaların kuruluş amacı aynı zamanda onları diğer dernek vb. özel hukuk tüzel kişilerinden de ayırmaktadır 4o. Eskiden de Anayasanın 47. maddesinde, asıl amaç olarak, işçilerin iktisadi ve sosyal durumlarının korunması ve geliştirilmesi esasına ve bunun gerçekleştirilmesinin aracı olan toplu iş sözleşmesi yapma hakkına yer verildiği halde, 274 sayılı Sendikalar Kanununda ortak iktisadi ve sosyal yararların korunması ve geliştiri lmesi amacına kültürel yarar da eklenmişti (m. ı). Eski 282 ı sayılı Sendikalar Kanununda ve 6356 sayılı Kanunda kültürel yarardan söz edilmemiştir . Ancak bu düzenlemenin kültürel sayılabilecek amaçların gerçekleştiı-ilmesine yarayacak faaliyetleri engellemiş olduğu sonucuna varılamaz4 ı. b) Kuruluş serbestisi Anayasada, işçilerin ve işverenlerin önceden izin almaksızın sendika ve üst kuruluş kurabilecekleri (m. 5111), bunun için kanunun gösterdiği şekil, şart ve usullere uyulacağı (m. 51/3) belirtilmiş, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda da kuruluş serbestisine uygun düzenlem e yapılmıştır (m. 311 ). Anayasada ve Kanunda belirtilen, önceden izin almaksızın sendika ve üst kuruluş kurabilme esası kuruluş serbestisini ortaya koymaktadır . Bu nun sonucu olarak, sendika ve üst kuruluş kurmanın ihtiyari olduğunu ve kimsenin buna zorlanamayacağını söyleyebi liriz. Sendikaların kuruluş için gerekli belge ve tüzükleri valiliğe vermesi ile tüzel kişilik kaza nılmış olacağından valiliğin kuruluş işleminin gerçekleşmediği gerekçesiyle başvuru evrakını iade etmesi mümkün değildir42. Sendika kurmaya ilişkin serbestlik ve ihtiyarili k, sanayide gelişen Batı Avrupa ülkelerin de işçileı-in sendikalaşma yolunda uzun mücadeleleri sonucu elde edilen ve bugün artık vazge çilmez olan bir ilkedir. Devlet önceleı-i, aşağıda görüleceği gibi43 işçileı-in birleşmelerine karşı çıkmış, ancak sonraları işçilerin uzun süren mücadeleleri sonunda birleşmelerine müsaade etmiş ve sendikalaşmayı güvence altına almak zorunda kalmıştır . 39 Bkz. ve karş. Nikisch Il, 4-5; Hueck/Nippe rdey mı, ıo2 vd.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 9 lll, ıoı-ı02; Richardi!Bayreuther, § 2 IV 2 c; Hromadka/Mas chmaım, § ı2, ll, ı, b. 40 Başterıi, Süleyman: Toplu İş Sözleşmesi Ehliyeti, İstanbul 2016, 4ı; Sur, Toplu İlişkiler, 27; Şah/anan, Sendikal ar, 3; Demir, Sendikal ar, 408; Tuncay/Savaş Kutsal, 21. 4ı Görüşümüz yönünde, Narmanlıoğlu II, 97. 42 Esener/Bozkurt Gümrükçüo ğlu, ı 36; Tuncay/Savaş Kutsal, 60; Ekmekçi, 55; Yarg. 22. HD., 27.04.20 ı S, E. 20 ı 5/8020, K. 20 ı 5/15 ı ı 7, Göktaş, Seracettin/Yılmaz, Gökhan: 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Şerh i, Ankara 202 ı, ı 69. 43 Bkz. aşağıda § 4 ı . 880 Toplu iş Hukuku Serbestlik ve ihtiyarilik ilkesi karşısında, kurulması ve üyeliğinin ka zanılması üyelerinin iradesine bırakılınayıp kanun zoru ile olan ticaret ve sanayi odaları, barolar gibi kamu meslek kuruluşları Anayasamızın 51. maddesi ve Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2. maddesi kap samındaki kuruluşlardan açık bir biçimde ayrılırlar. Kamu meslek kuru luşlarına ilişkin temel esaslar Anayasanın 135. maddesinde düzenlenmişt ir. c) Kuruluşun bağımsızlığı aa) İşçi ve işveren kuruluşlarının karşılıklı bağımsızlıkları: Bir işçi veya işveren kuruluşu sadece işçilerin ya da işverenlerin veya sendikaları nın bir araya gelmeleriyle kurulur. Başka bir deyişle, işçiler kendi aralarında birle şerek sendikalarını ve bunlar da konfederasy onlarını kurabilirler. Bunlara işverenler katılamaz. Aynı şekilde işverenlerin kuracakları kuruluşlar a da işçiler giremez. Şu halde, bu kuruluşlarda sadece işçiler ya da sadece işve renler bir araya gelebilir44. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda bu konudaki temel esaslar ortaya konulmuş (m. 26/6) ve bütün düzenleme lerde bunlar göz önünde tutulmuştur4s. Anayasanın 53. maddesinde öngörülen, işçilerin ya da işverenlerin ekonomik ve sosyal durumlarının ve çalışma koşullar ının düzenlenmesi ancak işçi ve işveı·enlerin karşılıklı iliş kilerinde söz konusudur . Bu ilişki nedeniyle esas itibariyle birbirine ters düşen işçi-işveren ekonomik ve sosyal menfaatlerinin en dengeli biçimde gerçekleştirilebilm esi sadece bunların kendi aralarında birleşmesiyle değil, karşılıklı bağımsızlı klarıyla mümkün dür46. Hatta bu un sur ile bağlantılı olarak Almanya'da toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine hak kazanına bakı mından sendikaların etkili bir baskı gücüne sahip olmaları gerektiği de öne sürülmektedir47. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, işçilerin ve işverenlerin kendi aralarında kurmuş oldukları kuruluşların bağımsız olmalarına büyük önem verilerek bunların birbirlerine müdahalesi yasaklanmış olduğu gibi4s, işçi kuruluşla rının işverenlerden veya bu kanuna ve diğer kanunlara göre ku rulan işveren kuruluşları ndan, işveren kuruluşlar ının da işçi kuruluşlarından ve işçilerden yardım ve bağış alamayacakları hükme bağlanmıştır (m.
ve çalışma koşullar ının düzenlenmesi ancak işçi ve işveı·enlerin karşılıklı iliş kilerinde söz konusudur . Bu ilişki nedeniyle esas itibariyle birbirine ters düşen işçi-işveren ekonomik ve sosyal menfaatlerinin en dengeli biçimde gerçekleştirilebilm esi sadece bunların kendi aralarında birleşmesiyle değil, karşılıklı bağımsızlı klarıyla mümkün dür46. Hatta bu un sur ile bağlantılı olarak Almanya'da toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine hak kazanına bakı mından sendikaların etkili bir baskı gücüne sahip olmaları gerektiği de öne sürülmektedir47. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, işçilerin ve işverenlerin kendi aralarında kurmuş oldukları kuruluşların bağımsız olmalarına büyük önem verilerek bunların birbirlerine müdahalesi yasaklanmış olduğu gibi4s, işçi kuruluşla rının işverenlerden veya bu kanuna ve diğer kanunlara göre ku rulan işveren kuruluşları ndan, işveren kuruluşlar ının da işçi kuruluşlarından ve işçilerden yardım ve bağış alamayacakları hükme bağlanmıştır (m. 28/3). 44 Buna kuruluşun saf olması (Reinheit) denilmekt edir, HueckJNipperdey IUI, 90. 45 Yargıtay'a göre, anonim şirket yönetim kurulunda görev alan işçi sendikası yönetim kurulu üyesi veya sendika genel başkanı işveren vekili durumunda olduğundan, bu ki şinin işçi sendikası yönetim kunılu üyeliğinin iptaline karar verilmelidir (Yarg. 9. HO., 7.6.2001, E. 2001/8559 K. 2001/9790, TÜHİS, Kasım 2001, 58-59; 9.6.2004, E. 2004/13365 K. 2004/14374, Çimento İşv. D, Eylül2004, 65-66). 46 HueckJNippe rdey Illi, 93 vd.; Nikisch IT, 9; Hanau!Adomeit, CT 2 b; Zöllner/Loritz/Hergen röder, § 9, III, S; Hromadka!Maschmann, § I 2, II, I, c, aa; Tuncay, Sendika Üyeliği, 34; Narmanl ıoğlu II, 71 vd. 47 Bkz. aşağıda § 52, IV. 48 Hükmün kaynağı 98 sayılı ILO Sözleşme sinin 2. maddes idir. § 40. İşçi ve İşveren Kuruluşlar ı Kavramı ve Unsurları 881 İşçi ve işveı·en kuı-uluşla rının bağımsız olabilmeleı-i, sadece Kanuna, bunların birbir lerine karışmalar ının yasak edildiğini beliı·ten bir hükmün konulmasıyla sağlanamaz. Toplu sözleşme düzeninin yeni kuı·ulduğu ülkelerde konulan yasaklar a karşın, işçilerin henüz isteni len şekilde bilinçlennıemesinden yararlanarak, birçok işverenin bazı işçi kun.ıluşlarına maddi yardımlarda bulunarak veya türlü şekillerde destekle yerek bunları kontroller i altına almak istedikleri görülmüştür. Türkiye'de de özellikle ilk toplu sözleşme döneminde işveren le işbirliği yaparak işçi haklarını kendilerine sağlanan maddi yararlar karşılığında feda eden sarı sendi kacılarm varlığından söz edilmiştir . İşçi kun.ıluşlarının bağımsızlığına müdahale çabalarına karşı kuşkusuz en etkili çare işçinin eğitilmesi ve kendisine en yararlı sendikayı bulabilmesidir . Ancak bununla yetinilenıez. Kanunlarda uygulan ıanın getirdiği ihtiyaçlaı·a uygun olarak bazı önemli değişikliklerin yapılması gerekli görülebilir. Ülkemizde işçi sendika sının bağımsızlığın da işyeri sendikaları olumsuz roller oynanıışlardır. Sarı sendikacılığın genellikle bir işverenin kendi işyeri ile ilgili olarak sınırlı bir amaç çerçevesinde yapılmak isteneceği düşünül ürse, sadece bir işyerindeki işçileri içine alan işyeri sendikasının işverence kolayca kontrol altına alı nabileceği sonucuna vanlacakt ır49. Daha başlangıçtan itibaren, 274 sayılı Sendikalar Kanunu uygulaması, işyeri sendika sının toplu iş sözleşmesi konusunda işçilere ve işyerlerine yarardan çok zarar getirdiğini ve sendika cılığın güçlenınesini engellediğini gösterm iştir. Gerçekten, iş yeri sendikası yöneticilerinin Türkiye çapında faaliyette bulunmayı amaçlayan işkolu sendika sı yöneticileri kadar deneyinıli ve eğitimli olmaları hemen hemen olanaksız bulunmaktay dı. Bu nedenle işyeri sendikalar ının tutumu ya çok sert ya da gereğinden çok ılınılı olmaktaydı. Başka ülkelerde de işyeı·i sendikaları nın bazen sert, ama genellikle işverene aşırı ölçüde yakın ve ılınılı davranışları yüzünden toplu sözleşme düzeninin amacına uygun olarak kun.ılması güçleşnıekte, çalışma barışının uzun süreli olarak sağlanması gerçekleştirilen ıeıııekteydi5 0. Ülkemizde birçok işverenin seyrek olmakla beraber olgun bir davranışla işçilere yararlı bir sözleşmenin imzalann ıasına yardımcı olması bile işyerinde gerekli güven ve istikran sağlaya mam ış, işkolu çapında kurulmuş diğer sendikalar "san sendika" sloganı ile işyeri sendikaları nı yıpratıııış ve sendikaların karşılıklı mücadelesi sonunda vaatlerle işyeı·indeki çalışma barışı bozulnıuştur . Bu nedenlerle, işçilerin ekonomik ve sosyal durunıları nın işyeri sendikaları ara cılığıyla yeterince kon.ınması ve geliştiril mesi olanaksız görülmüş ve eski 2821 sayılı Sendika lar Kanununa (nı. 3/3) ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa konulan dolaylı (nı. 3)Sı hükünılerle işyeri esasına göre sendika kurulama yacağı hükme bağlanmıştır . Bunun sendika sayısını azaltarak güçlü sendika cılığın gelişmesine yardımcı olduğu açıktır52. Nitekim Almanya'da işçi sendikasının unsuda rı arasında, işyeri düzeyinin üstünde (übeı·bet rieblich) kun.ılnıuş olmak unsuı-u da yer almakta dır. Öğreti ve uygulanıada özellikleri dolayı sıyla, sadece Federal Posta idaresi (Bundespost) ve Federal Demiryolu İdaresi (Bundesb ahn) gibi büyük devlet kuı-uluşları için istisnaya yer veı-i lnıiş ve bu işletmelerin işyederinde çoğun luğu temsil eden sendikanın toplu iş sözleşmesi yapabileceği kabul olunnıuştur53. 49 Aynı işverene ait aynı işkolunda birden çok işyerindeki işçi leı-i içine alan sendikaları n da aynı sakıncalar ı olacağı açıktır. 50 Kollektif Müzakereler, 20. sı Bkz. aşağıda § 4 7, I, 1. 52 Bkz. aşağıda § 47, I, 1; Düzenlemen in uluslararası nornılara da uygunluğu konusunda Ekonomi, 2821 ve 2822 Sayılı Kanunların Uluslararası Nornılara Uygunluğu, 31; Oğuz man, 2821 ve 2822 Sayılı Kanunların ILO Sözleşmelerine Aykırılığı Konusu, 14-15; Eyren ci, Sendikalar Hukukunun Güncel Sorunları, 128. 53 Hueck!Nipper dey Illi, 98-102; Nikisch Il, 9-12; Zöllner/Loritz, § 8, IIT, 7; Hanau/Adomeit, C l, 2, e; Müı1chAr bR/Löwisch, § 248, Rn. 12; Gamillscheg, § 9, II, 7, a; Hromadka/Mas chmann, § 12, ll, 1, c, bb. 882 Toplu iş Hukuku bb) Devlete karşı bağımsızlık: İşçi ve işveren kuruluşlar ının devlete kar şı bağımsız olmaları gerekir. Ayrıca geçmişte önemli örnekleri görüldüğü şekilde, devletin tek partinin elinde bulunduğu marksist ya da faşist bir dü zen içinde devletin emir ve talimatı ile yönetilen işçi ve işveren kuruluşları gerçek anlamda kuruluş sayılamazl ar54. İşçi ve işveren kuruluşl arının devlete karşı ba ğımsızlı klarını göste ren ve eski Sendikalar Kanununa uygun bir hükme Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 28. maddesinin 2. fıkrasında yer verilmiştir55. Bu hükme göre, işçi ve işveren kuruluşları, kamu kurum ve kuruluşlarından yardım ve bağış alamazl ar. cc) Siyasi partilere ve dini kuruluşlara karşı bağımsızlık: İşçi ve işveren kuruluşları nın siyasi partilere ve dini kuruluşl ara karşı da bağımsız olma ları gerekir. İşçi ve işveren kuruluşlan siyasi partilerden yardım ve bağış alamaz lar (m. 26/7). Siyasi partilere karşı bağımsızlık, bu kuruluşların üyelerinin çıkarlarını ve bütünlü ğünü korumak ve partileri etkilemek açısından önem taşımaktad ır. İşçi ve işveren kuruluşları dini kuruluşl ara karşı da bağımsızdırlar. Bunların dini kuruluşlarla herhangi bir bağ kurmalan ve hele başka ül kelerde olduğu gibi dini esaslara dayalı faaliyetleri amaçlamaları ya da bu tür çalışmalarda bulunma ları söz konusu olamaz5 6. Anayasamızdaki laiklik ilkesi (m. 2) ile bunun ışığı altında düzenlenen "din ve vicdan
yer verilmiştir55. Bu hükme göre, işçi ve işveren kuruluşları, kamu kurum ve kuruluşlarından yardım ve bağış alamazl ar. cc) Siyasi partilere ve dini kuruluşlara karşı bağımsızlık: İşçi ve işveren kuruluşları nın siyasi partilere ve dini kuruluşl ara karşı da bağımsız olma ları gerekir. İşçi ve işveren kuruluşlan siyasi partilerden yardım ve bağış alamaz lar (m. 26/7). Siyasi partilere karşı bağımsızlık, bu kuruluşların üyelerinin çıkarlarını ve bütünlü ğünü korumak ve partileri etkilemek açısından önem taşımaktad ır. İşçi ve işveren kuruluşları dini kuruluşl ara karşı da bağımsızdırlar. Bunların dini kuruluşlarla herhangi bir bağ kurmalan ve hele başka ül kelerde olduğu gibi dini esaslara dayalı faaliyetleri amaçlamaları ya da bu tür çalışmalarda bulunma ları söz konusu olamaz5 6. Anayasamızdaki laiklik ilkesi (m. 2) ile bunun ışığı altında düzenlenen "din ve vicdan hürriyeti" ne ilişkin 24. madde ve Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 31. maddesi bu sonuca varmayı zorunlu kılmaktad ır57. Anayasa nın 24. madde sine göre, "Kimse Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel dü zenini, kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötü ye kullanamaz" (f. 5). Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa göre, 54 Hueck!Nipperdey IUI, 98; Nikisc/ı Il, 9-1 O; Gamillscheg, § 9, II, 9; Nitekim ILO çalışmaların da bazı ülkelerdeki meslek kuı-uluşları nın Örgülle temsil olunmaları geçmişte tartışmal ara yol açmıştı. Örneğin, 1956'da Romanya ve İspanya işçi temsilciler inin Örgüte kabulü pro testo edilmişti (Hueck!Nipperdey IUI, 98 dn. 34 a). 55 Tımcay, Sendika Üyeliği, 33-34. 56 Kutal, Metin: Mevzua tımızda Sendikalara Yasak Edilen Faaliyetl er, iüiFM, Ekim 1965- Maı-t 1966, No. l-2'den ayrı bası, 125-126. 57 Laiklik konusunda ayrıntılı bilgi için Dinçkol (Vural), Bihterin: 1982 Anayasası Çerçevesin de ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Laiklik, istanbul 1992 ve sendika kurma hakkına ilişkin olarak, 153-154. § 40. İşçi ve İşveren Kuruluşları Kavramı ve Unsurları 883 Anayasada belirlenen, Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik esaslara aykırı faaliyette bulunan sendika ve konfederasyo nlar Cumhur iyet Başsav cısının istemi üzerine mahkeme kararı ile kapatılır (m. 3 lll). dd) Diğer bazı kuruluşlara karşı bağımsızlık: Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa göre, işçi ve işveren kuruluşl arı esnaf ve sanatkclr kuruluşlarından, dernekler den, kamu kurumu niteliğincieki meslek kuru luşlarından yardım ve bağış alamazlar (m. 28/2, 3). İşçi ve işveren kuruluşlarının bağımsızlıkları, bunların sivil toplum ku ruluşlarıyla işbirliği yapmalarını engellernemektedir (DK, m. 2/f). Demekler Kanununun 2. maddesinin (0 bendinde, derneklerin kendi aralarında veya vakıf, sendika ve benzeı-i sivil toplum kuı-uluşlarıyla ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere giı-işim, hareket ve benzeı-i adlarla oluşturdukları, tüzel kişiliği bulunmayan, geçici nitelikteki birliktelikler "platform" olarak tanıınlanı nıştıı-. Kanunun sadece "tanıınlaı-" maddesinde "plil.t forın" kavramından söz edilmiş ve başka bir yerinde bu konuda herhangi bir düzenlem eye yer verilıneınişse de, bu hükınün derneklerle sendikalar arasında böyle bir işbirliğine olanak sağladığı kabul edilecektir . Hemen belirtelim ki, bu işbirliği için düzenlemede sözü edilen "ortak aınaç"ın belirlenmesinde, sendikalar açısından, 6356 sayılı Kanunda Anayasanın SI. maddesi nin ilk fıkrasına uygun olarak yapılan "sendika" tanıınındaki, işçi ve işverenlerin ça lışma ilişkilerinde ortak ekonomik hak ve menfaatlerinin koı-unması geliştirilmesi unsurunun varlığı aranacaktır. d) Kuruluşun özel hukuk tüzel kişisi olması İşçi ve işveren kuruluşları tüzel kişiliğe sahiptir ler (STSK, m. 211-ğ). Bunların özel hukuk tüzel kişileri olduğuna değinmiştikss. Burada bu ku ruluşların tüzel kişiliği ile ilgili Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümler ine işaret edilecektir . Bir kuruluşun amacına uygun faaliyetlerde bulunabi lınesi, özellikle bir sendjkanın top lu iş söz.leşmesi ve grev hakkını kullanabilmesi veya lokavta başvurab ilmesi için, diğer birçok kişi topluluklarında çeşitli faaliyetlerin yerine getirilmesinde ihtiyaç duyulduğu gibi, hukuki bir şekle bürünmesi , bir tüzel kişi biçi minde ortaya çıkınası yararlıdır. Bu nedenle işçi ve işve ren kuruluşlarına, devamlılık gösteren, varlığı üyelerinin değişmesinden etkilenmeyen ve ayrı bir adı olan tüzel kjşilik taııınınıştır59. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2. maddesinde işçi ve işveren kuruluşlarını n tüzel kişiliğe sahip olduklan belirtilmiş, 7. madde sinde de sendika veya konfederasyon tüzüğünün kuruluşun merkezinin bu lunacağı ilin valiliğine verilmesiyle kuruluşun tüzel kişilik kazanacağı ifade olunarak (f. 1) bu unsur açıkça ortaya konulmu ştur. 58 Bkz. yukarıda § 40, 1, 7, a. 59 Saymerı!E konomi, I 67; Ku/al, Sendikalar , 24-25; Tuncay, Sendika Üyeliği, 25-26. 884 Toplu İş Hukuku Yargıtayca, 2821 sayılı Kanuna göre fiilf Loplulukların sendika halinde kurulması olana ğı bulunm adığı, bunların kapatılması ve faaliyetlerinin durduı-ulmasına ilişkin uyuşmazlıkla rın Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği belirtilmişti60. Yargıtay'ın bu kararı 6356 sayılı yüı-ürlükteki Kanun açısından da geçerliliğini sürdürmektedir . e) Cumhuriyetin temel nitelikleri ne ve demokrasi esaslarına uygunluk Anayasanın 51. maddesinde, sendika ve üst kuruluşların tüzükler inin, yönetim ve işleyişleri nin Anayasada belirlenen Cumhur iyetin temel nitelik lerine ve demokrasi esasları na aykırı olamayacağı hükmüne yer verilmiştir (son f.). Kuruluşların yönetim ve işleyişieri bakımından ise Anayasanın belir tilen hükmü eski Sendikalar Kanunund a olduğu gibi, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda tekrarlanmış değildir. Ancak bu bir eksiklik sa yılamaz. Gerçekten, eski Anayasada da yer verilmiş olan, Anayasa nın bağ layıcılığına ve üstünlüğüne ilişkin ll. maddesindeki "Anayasa hükümler i, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlar ını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" (f. 1) ve 138. maddesindeki "Hakim ler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, hukuka uygun olarak vicdanİ kanaatleri ne göre hüküm verirler" (f. 1) hükümle rinden, belirtilen 51. maddenin son fıkrasının özel hukuk ilişkilerinde doğrudan doğruya uygulanacağı ve hakim tarafından göz önünde tutulacağı kabul edilmelidjr 6ı. Sendikacılık düzeni demokratik düzenin bir parçasını oluşturur. De mokratik düzenin bütünlüğü içinde bütün kuruluşların bu düzene uygun biçimde kurulup işlemesi şarttır. Anayasanın yukarıda belirtilen hükmü, si yasi partilerin demokr atik ve laik cumhur iyet ilkelerine aykırı olamayacağı esası (m. 68/4) ile de paralellik göstermektedir . Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, sendika ve konfede rasyonların tüzükleri, kuruluş ve işleyişlerinde göz önünde bulundur ulacak demokr atik esaslar tümüyle sayılmış değildir. Bununla birlikte, bu esaslar 60 Yarg. 9. HD., 21.12.2000, E. 2000119723 K. 2000119481, TÜHİS, Kasım 2001, 77-78. 6ı Tuncay, Sendika Üyeliği, 65 vd.; Anayasa hüküml erinin Özel Hukuk alanına etkisi konu sunda bkz. E. Hirsch, Anayasa nın Özel Hukuk Kurallarına Etkileri, Türkiye Barolar Bir liği'nin düzenlediği Birinci Tü ı-k Hukuk Kongresine sunulan tebliğ, Ankara 1971, 4 vd.; Ayrıca Serozan, Rona: Sözleşmeden Dönme, istanbul 1975, 212
oluşturur. De mokratik düzenin bütünlüğü içinde bütün kuruluşların bu düzene uygun biçimde kurulup işlemesi şarttır. Anayasanın yukarıda belirtilen hükmü, si yasi partilerin demokr atik ve laik cumhur iyet ilkelerine aykırı olamayacağı esası (m. 68/4) ile de paralellik göstermektedir . Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, sendika ve konfede rasyonların tüzükleri, kuruluş ve işleyişlerinde göz önünde bulundur ulacak demokr atik esaslar tümüyle sayılmış değildir. Bununla birlikte, bu esaslar 60 Yarg. 9. HD., 21.12.2000, E. 2000119723 K. 2000119481, TÜHİS, Kasım 2001, 77-78. 6ı Tuncay, Sendika Üyeliği, 65 vd.; Anayasa hüküml erinin Özel Hukuk alanına etkisi konu sunda bkz. E. Hirsch, Anayasa nın Özel Hukuk Kurallarına Etkileri, Türkiye Barolar Bir liği'nin düzenlediği Birinci Tü ı-k Hukuk Kongresine sunulan tebliğ, Ankara 1971, 4 vd.; Ayrıca Serozan, Rona: Sözleşmeden Dönme, istanbul 1975, 212 vd.; Tanör, 252 vd. Yazar bu etkiyi "yatay elki" olarak deyimlendiı-mektedir (249); Aynı şekilde Şah/anan, Demokra tik ilkeler, 28; Anayasa hükümlerinin etkisine ilişkin lanışmalar için bkz. Soyer, Genel İş Koşulları, 165 vd. § 4ı. Sendikacılığın Gelişimi 885 Kanunda önemli ölçüde artırılmış ve yeni düzenlemele rle sendika içi de mokrasinin6ı sağlanmasına yardımcı olunma ya çalışılmıştır. Kanunda, sendika tüzüklerine delege seçilebilmeyi engelleyici hüküm lerin konulamayacağı (m. 10/son), genel kurullarda zorunlu organlara de lege veya üye seçimlerinin yargı gözetimi altında serbest, eşit, gizli oy, açık sayım esasına göre yapılacağı (m. 14/1) yolundaki hükümleri demokrat ik esaslara ilişkin örnekler olarak gösterebiliriz. Kanunda düzenlen meyen ko nularda, Anayasada yer alan diğer demokratik ilkelerin, seçme ve seçilme haklanna, görüş ve dileklerin serbestçe ortaya konulabilmesine, çoğunluk kararına uymaya ve eşitliğe ilişkin genel nitelikteki kuralların uygulanacağı kuşkusuzdur 63. § 41. SENDiK ACILIGIN GELiŞiMi 1. Batı Avrupa Ülkelerinde Sendika cılığın gelişmesi sanayinin gelişmesine sıkı sıkıya ba ğlıdır. Batı ülkelerinde 18. yüzyılın sonunda, sanayiye geçişle birlikte ortaya çıkan iktisadi liberalizm, üretimin artırılmasında çalışma koşulları nın ağırlaştı rılması, özellikle uzun çalışma sürelerinin konulması, buna karşılık ücretie rin "sefalet ücreti"nin üstüne çıkarılamaması sonucunu doğuran iki hukuk esasına dayandırı lmıştır. Bunlar sözleşme serbestisi ve mesleki birleşme (sendikalaşma) yasağıdır. Sözleşme serbestisi ve sendikalaşma yasağının çalışma hayatına, işçi-işveren ilişkilerine uygulanması iktisadi yönden işve rene karşı güçsüz olan işçi zararına sonuçlar doğurmuş tur. İşçilerin içinde bulundukları ve işverenin tek taraflı ol arak hazırladığı ve kabul ettirdiği kötü çalışma koşullar ı, onları, işvereniere ve devlete karşı uzun süren müca delelere zorlamıştır . Gerçekten, hızla sanayileşen Batı Avrupa ülkelerinden biri olan İngiltere'de liberalizmin savunucuları işçilerin birleşme çabaları karşısında birleşme hakkını "ferdin sözleşme yapma hürriyetine karşı gayri meşru bir müdahale teşebbüsü" olarak görmüşl er, fakat malıkernelerin suç unsuru bulamaması üzerine yasa koyucu, işverenlerle onların savunucula rının görüşlerine katılarak işçilerin birleşmel erini yasaklayan kanunla r çı- 62 Bu kavramla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. B. Dere/i, 13 vd.; Şah/anan, Demokratik ilkeler, 7 vd. 63 Hueck/Nipper dey Illi, ı 02; Föhr, ı44 vd.; Gamillscheg, § 9, II, 5; Richardi!Bayreuther, § ı, II, ı; Hromadka!Masch maım, § 12, Il, ı, d, aa; Bilgi için Çelik II/I, 5ı-53; Şah/anan, Demok ratik ilkeler, 16 vd.; Yarg. 9. HD., 22.1.ı998, E. 1998/136 K. ı 998/405, Kılıçoğlu, 13 vd.; Dere n-Yıldırım, ı698-ı703. 886 Toplu İş Hukuku karmaya başlamı ştırM. Bununla beraber , işçiler uzun mücadelel erden sonra bu yasakların kaldırılması konusunda başanya ulaşmışlardır<>s. Birleşme, yasakların kalkması ve sendikalaşma hakkı nın tanınması işçilere işverenin karşısına güçlü olarak çıkma olanağı sa ğlamıştır . Zamanla, birlikten güç doğacağı esasına inanarak bir araya gelen ve bir kuruluş etrafında toplanan işçiler, aralarından seçecekleri temsilci leri ile işverenin karşısına çıkıp çalışma koşul ları ile ilgili hukuki ilişkilerini daha iyi düzenleyebilme olanağı bulmuşlar dır. İşçileı-in bir araya gelerek temsilci leri aracılığıyla işveren le çalışma koşullarını belirlemelerinde sendika kurmanın gerekli olmadığı, fiili işçi topluluğunun da bunu başarabiieceği düşüncesi akla gelebilir. Ancak bu konudaki uygulamalar , sendikaların işverenle yapılacak görüşmelerde işçilerin yararlarını fiili toplulukla rdan veya bunları n temsilci lerinden daha iyi koruduklarını gösterm iştir. Zira sendikaların İş Hukukunu iyi bilen, işveren-işçi ilişkilerinde deneyimli, eğitilmiş yönetici ve temsilcileri vardır. Sendikaları n, genel ekonom ik durumu özellikle ücretler konusundaki ge lişmeleri izleyebilme, sendikada toplanan haber ve bilgileri değerlendirmek suretiyle işçilerin en fazla yararına olabilecek teklifleri işverene gölüreb ilme olanakları vardır. Ayrıca, işçileı-in geniş ölçüde kasa birliği yapıp sendikaya aidat ödemeleri sayesinde işçilerle işveren arasında iktisadi eşitlik de sağlanmaktadır . Klasik sendika teorisinin dayanaklarından bi ı;, çalışma koşul lannın kararlaştırılmasında taraflar arasında eşitliğin yaratılmış olmasıd ır. Gerçekten, işveren bir yandan, üretimini arz ve talep kanununa göre piyasaya kendisine en fazla kar sağlayacak zaman ve şekilde sürdürebilmekte, öte yandan, aynı esaslar çerçevesinde işgücü piyasasının kendi yararına uygun bir zamanda elverişli koşullarla işçi almak için sermaye ve kredisi saye sinde bir süre bekleyebilmektedir . İşçinin ise, kendisi ve ailesinin geçimi için sürekli çalışması gerektiğinden daha iyi iş bulmak için beklerneye tahammülü ve gücü yoktur. İşgücü piyasasındaki işçi-işveren karşılaşmasının başlangıcında ikti sadi açıdan bir eşitsizlik vardır. Ancak, işveren karşısına işçi sendikasının çıkması bu durumu köklü bir biçiminde değiştirmektedir . İşçi sendikası mn, toplamı büyük rakamlara varan aidat ve diğer gelirleri , üyelerinin çalış ma koşullarının işverenle iki taraflı olarak kararlaştırılmasında uyuşmazlık doğup greve gidilmesi halinde, işçilerin çalışmadı kları sürece geçimlerini sağlamak amacıyla grev ve lokavt fonu kurulmasına yaramakta ve böylece işçi ve işveren arasında iktisadi eşitlik yaratılmış olmaktadır66. ll. Türkiye'de Sendikacılığın gelişmesi genel olarak sanayinin gelişmesine ve işçi sa yısının artmasına bağlıdır. Bu koşulun gerçekleşmemesine karşın, sendi- 64 Işık, Sendika Hakkı, 26 vd. ile orada gösterilen kaynakl ar. 65 İngiltere'de işçi ve işveren sendikaları ilk defa ı 871 yılında çıkarılan "Trade Union Act" ile tanınmıştır, Işık, Sendika Hakkı, 30; Çeşitli ülkelerde sendika hakkının tanınması ile ilgili tarihsel gelişi me ilişkin bilgi için Çelik, İş Hukuku II, ı, 53 vd.; Işık, Sendika Hakkı, 25-50; Ta/as II, 183-250; Esener, 274-283; Ekin, 74 vd.; Demircio ğlu, Dünyada işçi Sendikala rı; Tuncay/Savaş Kutsal, 4 vd; Günay, Sendikal ar, 38 vd. 66 Albrecht, 200 vd. § 41. Sendikac ılığın Gelişimi 887 kacılığımız çıkarılan reform kanunla rıyla normal gelişme ile varabiieceği noktadan öteye ulaşmış bulunmakta dır. Türkiye'de sendikacılığın gelişme si, Osmanlı İmparatorluğunda ve Cumhur iyet dönemi nde olmak üzere ikiye ayrılarak incelenebiJir-67. 1. Osmanlı İmparatorluğu dönemind e Osmanlı İmparatorluğu döneminde çalışma hayatı genellikle tezgah ve el işlerine dayan maktayd ı. Pamuklu ve ipekli dokuma cılıkta 18. yüzyılın sonunda görülen gelişme, Avrupa'da makinenin sanayi alanına girmesi ile bol olarak üretilen ucuz malların yurda sokulması sonu cu gerilerneye ba şlamıştı�s. Bununla birlikte, devletin kurduğu
me ilişkin bilgi için Çelik, İş Hukuku II, ı, 53 vd.; Işık, Sendika Hakkı, 25-50; Ta/as II, 183-250; Esener, 274-283; Ekin, 74 vd.; Demircio ğlu, Dünyada işçi Sendikala rı; Tuncay/Savaş Kutsal, 4 vd; Günay, Sendikal ar, 38 vd. 66 Albrecht, 200 vd. § 41. Sendikac ılığın Gelişimi 887 kacılığımız çıkarılan reform kanunla rıyla normal gelişme ile varabiieceği noktadan öteye ulaşmış bulunmakta dır. Türkiye'de sendikacılığın gelişme si, Osmanlı İmparatorluğunda ve Cumhur iyet dönemi nde olmak üzere ikiye ayrılarak incelenebiJir-67. 1. Osmanlı İmparatorluğu dönemind e Osmanlı İmparatorluğu döneminde çalışma hayatı genellikle tezgah ve el işlerine dayan maktayd ı. Pamuklu ve ipekli dokuma cılıkta 18. yüzyılın sonunda görülen gelişme, Avrupa'da makinenin sanayi alanına girmesi ile bol olarak üretilen ucuz malların yurda sokulması sonu cu gerilerneye ba şlamıştı�s. Bununla birlikte, devletin kurduğu tersane ve harp sanayi dışın da, dericilik, matbaacılık, çinicilik, tekstil ve ka ğıtçılık alanında bazı gelişmeler olmuştu�9. Sanayileşmenin gelişememesi, sendikac ılığın ortaya çıkışını da geciktirmiştir . Osmanlı İmparatorluğu dönemi nde sendika cılık hareket inin ı 87 ı 'de kurulmuş olan Ameleperver Cemi ye/i ile başladığı göı-üşü yaygındır70. Ancak buna karşı, bazı belgeleı -e dayanılarak, Arneleper ver Cemiyetinin bir işçi derneği olmayıp, işçilere yardım amacı güden bir hayır kurumu oldu ğu ve "sendika niıeliğindeki derııekleı·in daha sonraki yıllarda aranması gerektiği" sonucuna varılmıştır? ı. Tophane işçileri tarafından ı 89S'te kurulan ilk Osman.lı Amel e Cemiyeti, İstibdat İdaresince bir yıl kapatılmış, ı 90ı-ı 902 yıllarında yeniden faaliyete geçmiştir72. Osmanlı İmparatorluğu döneminde Avrupa'daki ne benzer işçi eylem lerinin olmama sının temel nedeni devletin yapısı ve kurumların işleyiş tar zından kaynaklanmaktadır . Gerçekten de, Avrupa'dakine benzer kölelik ve işçilerin sömürülmesi anlamına gelen ağır çalışma koşullarına rastlanma makta buna karşılık aynı dönemde oldukça gelişmiş vakıf sistemi sayesinde kimsesiz, muhtaç ve düşkünlere yardım götürüldüğüne rastlanmaktadır . Bunun sonucu büyük çaplı toplumsal olaylarla karşılaşılmam ıştır73. Diğer yandan yapılan kazılarda ortaya çıkan belgeler tarihteki ilk toplu iş söz leşmesinin 1766 yılında Kütahya'da imzalandığını göstermektedir74. 1909 yılında Ta'til-i Eşgal Kanununun çıkarılmasına neden olan çok sayıdaki gre- 67 Işık, Sendika Hakkı, S9 vd.; Ta/as II, 2S ı vd.; Işık/ı, Sendika cılık ve Siyaset, 347 vd.; Türki- ye'de sendika cılığın gelişmesi konusundaki kaynaklar için H alemi, 273-3ı 8. 68 Çelik I, 9 ve orada gösterilen kaynakl ar. 69 Erişçi, 3; Sülker, ı 3S. 70 Sülker, ı 37; Aynı yazar, Sendika cılık ve Politika, 19 vd. Hatta yazara göre örgütlenme ı 84S'de başlar; Esener, 29 ı; Işık/ı, Sendikacılık ve Siyaset, 347. 7ı Sencer, ı SS vd. Yazara g,·re, "bu elernekten ilk kez söz eden L. Erişçi, kesin bir ifade kullan mamıştır . Bilgiyi bu kaynaktan aktarmış olan yerli ve yabancı aı·aştırıcılar, bu ifadeyi kesin kabul etmişler ve yanlış yorumlara düşmüşlerdir " (ISS); Aynı görüş Ha/emi, 276-277 vd. dn. 331. 72 Sencer, ı S8; Talas Il, 2S3; Halemi'ye göre, "sendika" adı verilen meslek örgütleri İkinci Meşrutiyet döneminin başlangıcından itibaren görülmüştür (280). 73 Canbolat, Düzeyi ve Türleri, 8-9. 74 Canbolat, Düzeyi ve Türleri, 9. 888 Toplu İş Hukuku vin ülke çapına yayılması sendikacılığın sanılandan daha gelişmiş olduğu nu gösterm ektedir. İkinci Meşrutiyetin ilanma kadar cemiyetlerle ilgili bir kanuna rastlanmamaktadır . Bu zamana kadar sendikalar tamamen serbestlik ve ihtiyarilik esasına göre kurulmuş ve faaliyet lerini sürdürmüştür . İlk olarak ı 909 yılında birbirini izleyen grevler üzerine çıkarılan Ta'til-i Eşgal Kanunu sendikal ardan söz etmiş ve "umum i hizmet" gören müesseseler de sendika ku rulmasını yasaklayan ve cezalandıran hüküml er koymuştur . Aynı yıl çıkarılan Cemiyetler Ka nunu ise, esas itibariyle cemiyet kurmada serbestlik getirmiştir75. 2. Cumhuriyet dönemind e a) İkinci Dünya Savaşı sonuna kadar 1924 Anayasası, 1909 Cemiyetler Kanunu gibi, toplanma ve dernek kurma hakkını ta nımıştır. Anayasanın çıkarılmasından önce ve sonra dernek veya birlik adı altında birçok işçi kuruluşu kurulm uştur. Ancak 1925'te çıkarılan Takriri SükCın Kanunu derneklere ve bu kuru luşlara faaliyet olanağı vermemiştir . Daha sonraki Devletçilik döneminde hükümet İzmir'de Deniz Am el esi Cemiyetini ve Sanayi İşçileri Birliğini kurmuş, ı 935 yılında da İşçi ve Esnaf Birliği kurulmuşt ur. Güdümlü işçi dernek ve birlikleri nin istenileni verememesi ve işçi-aydın kesimlerinde tepki uyandırmasına karşılık olarak Ceza Kanununun ı41. ve ı42. maddeleri ağırlaştırılmış, bununl a da kalınmamış, 1938 yılında çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile aile, cemaat, ırk, cins ve sınıf esasına veya adına dayanan cemiyetler kurulamayacağı hükmü geti rilerek sendikalaşma hakkı ortadan kaldırılmıştır76. b) İkinci Dünya Sava şından sonr aki dönem İkinci Dünya Savaşından sonra, savaşı kazanan devletlerin bir araya gelip Türkiye'nin de katıldığı Birleşmiş Milletler Teşkilatını kurmalan ve demokratik ilkelere uygun andiaşma lar imzalamala rı üzerine rejimimizin demokratik esaslara oturlulması zorunluluğu duyulmuş tur. Bu düşünce ile ı 946 yılında, ı 938 tarihli Cemiyetler Kanunu değiştiriler ek, cemiyetie rin kurulmasında serbestlik esası kabul edilmiş, "Aile, cemaat, ırk, cins ve sınıf esasına veya adına dayanan cemiyetler kurulamaz" hükmün cieki (m. 9/h) "sınıf' sözcüğü kaldırılmış ve ı947 yılında SOı8 sayılı İşçi ve İşveren Sendikalar ı ve Sendika Birlikleri Hakkında Kanun çıkarılmıştır77. Kanunda, sendika özgürlüğünün açıkça tanınması gibi bazı olumlu yönlere karşın, sendikaların faaliyetlerini önemli ölçüde kısıtlayacak hükümler e de yer verilmiş bu lunmaktaydı7B. Sendikal ar, ı 946 yılında kurulan Çalışma Bakanlığının denetimine ve sendi kanın kapatılması yaptın mına bağlanan siyasetle uğraşma yasağına tabi tutulmuşlardı. Bu nedenlerle ı 947'den sonra kurulan sendika ların güçlenmeleri zordu. Sendikalar a üye olmanın artmasını engelleyen asıl önemli neden, bunlara umumi mukavele yapma (BK, m. 3 ı 6-3 ı 7) olanağı nın verilmesine karşın grev hakkının tanınmamasıydı. Grev yaptıramayan bir sendi kanın, işçilere iktisadi ve sosyal haklar sağlamak için işvereni umumi mukaveleye zorlaması 75 Çelik I, 13 ve dn. 42'de gösterilen kaynaklar . 76 S ülker, ı S ı-ı 52; Ayrıca Hatemi, 246 vd., 28 ı -282; M ahiroğu /ları, İşçi Sendika cılığı, 56-57. 77 Bu konuda Saymen, ı 58-159; Işık, Sendika Hakkı, 63-64; izveren, 216. 78 Kuta/, Sendikalar, ı 7; G. Kuta/, Türkiye'de İşçi Sendika cılığı, 22 vd.; Bu kanuna ilişkin ay rıntılı bilgi için Gülmez, Mesut: Bir İnsan Hakkı Olarak Sendika Hakkı Konusunda Tür kiye'de Yasakçılıktan "Yasal Tanıma" ya Giriş, İnsan Hakları Yıllığı, 198 ı-ı 982, TODAİE, İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Ankara, 86 vd.; Mahiroğul/arı, İşçi Sendikacı lığı, 58 vd., 6ı vd. § 41. Sendikacılığın Gelişimi 889 olanaksızdı79. Bu yüzden işçilerin sendikalaı ·a büyük ilgi göstermesi beklenemezdi. Bununl a birlikte, sendika cılık hareketlerinde 1948 yılından itibaren belidi bir canlılık görülmüştür80. Sendikalar Kanununun sendikalara siyasetle
gösterilen kaynaklar . 76 S ülker, ı S ı-ı 52; Ayrıca Hatemi, 246 vd., 28 ı -282; M ahiroğu /ları, İşçi Sendika cılığı, 56-57. 77 Bu konuda Saymen, ı 58-159; Işık, Sendika Hakkı, 63-64; izveren, 216. 78 Kuta/, Sendikalar, ı 7; G. Kuta/, Türkiye'de İşçi Sendika cılığı, 22 vd.; Bu kanuna ilişkin ay rıntılı bilgi için Gülmez, Mesut: Bir İnsan Hakkı Olarak Sendika Hakkı Konusunda Tür kiye'de Yasakçılıktan "Yasal Tanıma" ya Giriş, İnsan Hakları Yıllığı, 198 ı-ı 982, TODAİE, İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Ankara, 86 vd.; Mahiroğul/arı, İşçi Sendikacı lığı, 58 vd., 6ı vd. § 41. Sendikacılığın Gelişimi 889 olanaksızdı79. Bu yüzden işçilerin sendikalaı ·a büyük ilgi göstermesi beklenemezdi. Bununl a birlikte, sendika cılık hareketlerinde 1948 yılından itibaren belidi bir canlılık görülmüştür80. Sendikalar Kanununun sendikalara siyasetle uğraşmayı yasaklamasına ve bir siyasi partiyi desteklemesini engellemesine karşın özellikle sendika yöneticilerinin kişisel çabaları sonucu işçiler ikiye bölünen sendika larda toplanma ya başlamışlar dır81. Bölünen sendika cılık hareketi 1952 yılında Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasy onunun (Türk-İş) kurulmasıyla birliğe ka vuşmuş, vadettiği özgür sendika cılık ve grev haklarını gerçekleştirmeyen iktidara karşı sürekli bir mücadeleye girişmiştir82. c) 1961 Anayasası ve 274 sayılı Sendik alar Kanunu Türk sendikacıl ı ğı için ı 96 ı Anayasası yeni bir dönemin başlangıcı ol muştur. Anayasanın devrimci karakteri , işçi haklarına ilişkin düz enlemele rinde açıkça görülmektedir. Bu haklar işçilerin siyasal güçleri baskı altında tutarak zorlamalar ı sonucu değil, demokratik ve sosyal bir hukuk devleti gereği olarak getirilmiştir83. 196ı Anayasası işçilere sendika özgürlüğü (m. 46) ile birlikte işçilerin ik tisadi ve sosyal haklarını geliştirmelerini sağlayan toplu iş sözleşmesi ve grev haklarını (m. 47) da tanımıştır. Bu Anayasa nın esaslarına uygun olarak hazırlanan ve 5018 sayılı Kanunun yerini alan 274 sayılı Sendikalar Kanunu ile bu Kanunun tamamlayıcısı olan 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 1963 yılında aynı zamanda yürürlüğe sokulmasıyla işçilerin haklarını en iyi biçimde alabilmeleri için gerekli ortam hazırlanm ıştır. Gerçekten, 1963 yılından sonra sendikal ara üye olan işçi sayısında büyük artışlar olmuş, dernekl erde olduğu gibi belli bir miktarla sınırlandml mayan üyelik aidatının bazı koşullarla işverence kesilip sendikaya verilmesi olanağı sendikaların maddi yönden de güçlenmelerini sağlamıştır. Ancak bu arada işçi sendika ları sayısında da artışlar ve en üst işçi teşekkülünde bölünmeler olmuş ve Türk-iş'ten ayı·ılan dört sendikaya, bir sendika daha katılmış ve bunlar 1967'de Türkiye Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyo nunu (DİSK) kurmuşlardır 84. DİSK'in 79 Grev hakkının tanınma ması nedeniyle toplu sözleşme hakkının tanınmasının da fiilen bir önemi olmadığı hakkında bkz. Işık/ı, 132. 80 1948 yılı içinde 73 işçi sendikası, 4 işveren sendikası ve bir işçi sendikaları birliği kumi muştur. Bunlaı·a bağlı üye sayısı 52.000 olup, bunun genel işçi sayısına oranı yüzde 8 idi (Sülker, 159). 8ı Kanunun çıkarılmasından sonra iktidardaki CHP tarafından kurduı·ulan İstanbul İşçi Sen dikaları Birliğine kaı·şı DP'nin çabasıyla 1950 şubatında H ür İşçi Sendikaları Birliği kumi muştur; Ayrıntılı bilgi için Sülker, 155 vd.; lştklı, Sendikacılık ve Siyaset, 358-360; Ta/as II, 255; Mahiroğullan, işçi Sendikacılığı, 78 vd. sı Ta/as II, 253-254; Kutal, Sendikalar , 17-18; Ayrıca Sülker, 172 vd. 83 Bkz. ve karş. Ergiı1soy, 35-36; Dere/i, Sendika Hareketi, 291; G. Kutal, Sendikalaı � 12-13; Turan, 205 vd. 84 Ayrıntılı bilgi ve ayrılma nedenleri için DİSK Kuruluş Bildirisi, Anatüzüği.i, DİSK Yayınları No. 2, istanbul 1967; önceki bölünme harekelleri için Sülker, Senkacılık ve Politika, 250 vd.; Çeçen, 79 vd.; Ta/as ll, 325; G. Kutal, Üst Kademe Teşekki.illeri, .1 04-1 06; Dere/i, Sendika Hareket i, 349 vd. 890 Toplu İş Hukuku temel görüşü Türk-İş'i nkinden farklı biçimde ortaya konulmuştur . Türk-İş'in Anatüzüğünde 1963'te yapılan 9. Genel Kurula kadar yer alan partilerüstü poliıika ve siyasi partiler karşısında mutlak bağımsızlık ilkesine (m. S) yer verilmişken, DİSK'in Anatüzüğünde, işçilerin haklarını yalnız mesleki mücadele ile alamayacakları, "bunun yanısıra Anayasa'daki demokratik hak Iarım kullanar ak siyasi mücadele yapmaları" nın gerekli olduğu (m. 3/e) belirtilmiştiı-85. Türk İş'in uzun süre amaçladığı partilerüstü politika ve partiler e karşı mutlak bağımsızlığa daya nan siyasi faaliyette bulunma anlayışı "Sosyal Demokrat Düzen" hareketi ile Türk-İş içinde de eleştiriye uğramıştır. Türk-İş' e bağlı oniki sendika ve federasyon, "Türk-İş'in kendi tabanmdaki işçilerin, sendikal örgütlerin temel ihtiyaçlarını karşılayan, hatta, yalnız işçi sınıfının değil, onlarla kader birliği içinde olan köylüler , esnaf ve sanatkarlar , kamu görevlisi sosyal tabaka ların tümünün mutluluğunu sağlayacak bir yeni düzen kurmaya yönelik bir tutuma girmesi gerekir" ortak görüşünü savunmuş lardır86. Diğer bir işçi konfederasyonu olan Hak İşçi Sendikaları Konfedarasyonu (Hak-İş) 1976 yılında kurulmuştur. Bu kuruluş tarafından yapılan açıklamaya göre, "1970'li yılların emek, emekçi, sermaye, üretim anlayışları içindeki üst örgütlenmeler ve konfederasyo nlar içinde temsil edilemeyen ve bu konfederasy onların mücadele yöntemlerine karşı çıkan işçilerin bir kısmı önce kendiliğinden bağımsız örgütler olarak" varlık kazanmış, daha sonra güçlerini bir leştiren yedi sendika Hak-İş'in çekirdeğini oluşturmuştur . işverenlerin sendikalaşmaları ise işçilerinkinden daha geç olmuştur. Gerçek anlamda işveren sendikaları ancak 1961 Anayasa sının çıkarılmasından sonra kurulabilmiştir 87. Çoğu 196l'de İstanbul'da kurulan işveren sendikaları aynı yıl İstanbul İşveren Sendikalan Birliği'ni kurmuşl ardır. Daha sonra bu sendikalar , Türkiye düzeyinde işkolu sendikaları ve Birlik de 1962 yılında Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu (TİSK) haline gelmişlerdir88. Kon federasyonun merkezi 1965 yılında Ankara'ya taşınmıştır. d) Sendikala r Kanununu değiştir en 1317 sayılı Kanun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 274 sayılı Sendikalar Kanunu ile 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu nun çıkarılmasından sonra uygulamada görülen bazı aksaklıklar nedeniyle bunların değişti rilmeleri gerektiği öne sürülmüş, Türk-İş'in bu yoldaki çabası Çalışma Bakanlığının değişiklik tasarıları hazırlamasıyla sonuçlan mıştır. 274 sayılı Kanuna ilişkin tasarı ve tekliner kamuo yunda tepkilere, 15-16 Haziran 1970 günleri nde İstanbul' da işçi yürüyüşlerine ve çatışmal ara neden olmuştur . Bunlara rağmen, Türk-İş teklifinin ve buna uygun olarak Türk-İş'e bağlı bir sendikacı milletvekili ile arkadaşlarına ait Teklifin89 büyük ölçüde etkilemiş olduğu Sendikalar Kanunu ile ilgili değişiklik tasarısı, meclislerden geçerek "274 sayılı Sendikalar Kanununun bazı maddeleri nin değiştiril mesi ve 31'inci maddesine bir bent ile bu kanuna 3 geçici madde 85 Türk-İş ile DİSK arasındaki görüş farkları için Talas II, 333 vd.; Işık/ı, Sendikacılık ve Siya set, 401 vd. ve G. Kural, Sendikal ar, 103 vd.; Ayrıca Çelik ll/1, 361 vd. 86 Türk İşçi Hareketi İçin Sosyal Demokrat Düzen, Ankara 1971, 379; Ayrıca bkz. Sülker, Senkacılık ve Politika, 314 vd. 87 Lök, İşveren Teşekkülleri, 238. 88 Lök, İşveren Teşekkülleri, 240-241; Türkiye'de işveren sendikacı lığına ilişkin ayrıntılı
1970 günleri nde İstanbul' da işçi yürüyüşlerine ve çatışmal ara neden olmuştur . Bunlara rağmen, Türk-İş teklifinin ve buna uygun olarak Türk-İş'e bağlı bir sendikacı milletvekili ile arkadaşlarına ait Teklifin89 büyük ölçüde etkilemiş olduğu Sendikalar Kanunu ile ilgili değişiklik tasarısı, meclislerden geçerek "274 sayılı Sendikalar Kanununun bazı maddeleri nin değiştiril mesi ve 31'inci maddesine bir bent ile bu kanuna 3 geçici madde 85 Türk-İş ile DİSK arasındaki görüş farkları için Talas II, 333 vd.; Işık/ı, Sendikacılık ve Siya set, 401 vd. ve G. Kural, Sendikal ar, 103 vd.; Ayrıca Çelik ll/1, 361 vd. 86 Türk İşçi Hareketi İçin Sosyal Demokrat Düzen, Ankara 1971, 379; Ayrıca bkz. Sülker, Senkacılık ve Politika, 314 vd. 87 Lök, İşveren Teşekkülleri, 238. 88 Lök, İşveren Teşekkülleri, 240-241; Türkiye'de işveren sendikacı lığına ilişkin ayrıntılı bilgi için Esin, 99 vd. 89 Yozgat Milletvekili Abdullah Baştürk ve 4 Arkadaşının Teklifi, MMTD S. Sayısı: 133, 14-23. § 4 ı. Sendikacılığın Gelişimi 891 eklenmesi hakkında Kanun" başlığı altında ı 3 ı 7 sıra numarasıyla kanunlaşmıştır 9o. Kanunun gerekçes inde, uygulamada görülen aksaklıkların giderilmesi, Millet Meclisi Geçici Komisyon Raporunda da güçlü sendikacılığı gerçekleştirme amaçlarına yer verilmiştir9ı. Ancak asıl ama cın DİSK'in tasfiye edilmesi ve sendika tekelciliğine ulaşılması olduğu öne süı·ülmüştür92. Bu kanunla özellikle sendika, federasyon ve konfederasyo nların kuruluş şartlarına ilişkin 9. mad de ile kuruculuk ve yöneticil iğe ilişkin ı ı. maddede önemli değişiklikler yapılmıştır. Değişik 9. maddede, Türkiye çapında faaliyette bulunacak sendika ile federasyo nun kurulmasında işko lunda çalışan sigortalı işçilerin ı/3'ünün temsil olunması; konfederasyo nun kurulmasında da, Türkiye'deki sigorta lı işçilerin ı /3'ünün biraraya gelmesi öngörü lmüştü. Değişik ı ı. maddede ise, sendika kurabilmek için sendikanın, kurulacağı işkolunda en az üç yıldan beri fiilen çalışır olmak koşulu ile uluslararası mesleki teşekkülü kurabilme hakkının Türkiye'de en çok işçiyi temsil eden işçi konfederasyo nuna veya buna bağlı sendikalara tanınmış olduğu hükmü yer almıştı. Ne var ki, ı 3 ı 7 sayılı Kanunla yapılan bazı değişikliklerin Anayasa 'ya aykırı olduğu yolunda iptal davası açılması üzerine Anayasa Mahkemesi, diğer bazı hükümlerle birlikte, sözü geçen 9 ve ı ı. madde hükümler inin Anayasa'ya aykın olduğuna karar vermiştir93. e) 1982 Anayasası ve 282 1 sayılı Sendikalar Kanunu 1982 Anayasası, sendikac ılık düzeni ile ilgili olarak eskisine göre daha ayrıntılı ve oldukça değişik esaslar getirmiştir. Anayasanın 51. maddes inde sendika kurma haklana ilişkin hükümlere yer veri lmiştir94• Anayasaya uygun olarak 1983 yılında çıkarılan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu9 s, hem şekil ve sistematik hem de içerik açısından 274 sayılı eski kanundan büyük ölçüde farklıdır. f) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Eski Sendikalar Kanununa büyük ölçüde benzerlik gösteren 6356 sa yılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 2012 yılında çıkarılarak yü rürlüğe konulmuştuf9 6. 90 RG 12 Ağustos 1970, 13577. 9ı Gerekçe, MMTD, S. Sayısı: 130, 1, 35. 92 Ta/as, Sendikalar Kanunu Semineri, 12; Çeçen, 159-160; B. Dere/i, ı04 vd.; Mahiroğullan, İşçi Sendika cılığı, ı 56 vd. 93 AYM'nin 8-9 Şubat 1972, E. ı970/48 K. 1972/3 ve 9 Şubat ı972, E. ı970/47 K. 1972/4 s.lı kararları, RG ı 9 Ekim 1972, ı4341. 94 Sendikal faaliyete ilişkin 52. madde 23.7.1995 tarihli ve 4121 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. 95 Kanunun bazı maddeleri 2882, 3449 ve 4.101 sayılı kanunlarla değişiiri imiş ve kanuna bazı maddeler eklenmiştir (sırasıyla RG 29 Ağustos ı 983, 18 ı SO; 2 Haziran ı 988, 19830; 8 Nisan ı 995, 22252 ). 91ı RG 7 Kasım 2012.28460. 892 Toplu İş Hukuku iKiNCi KESiM SENDiKA ÖZGÜRLÜGÜ VE HAKKI § 42. SENDiKA ÖZGÜRLÜGÜ VE HAKKI KAVRAMI VE SENDiK A ÖZGÜRLÜGÜNÜN KAPSAMI Anayasanın 51. maddes ine göre, işçiler ve işverenler önceden izin al maksızın sendikalarını ve üst kuruluşlarını kurabilecekleri gibi, bunlara serbestçe üye olabilecekler ve üyelikten ayrılabilecekler dir. Bunun gibi, hiç kimse sendikaya üye olmaya, üye kalmaya, üyelikten ayrılmaya zorlanama yacaktır . Anayasa nın 51. maddesinin başlığında eskisinde olduğu gibi "sendika kurma hakkı" de nilerek "sendika özgürlüğü" deyimine yer verilmemek teyse de, bu hakkın aynı zamanda bir özgürlük olduğu kabul görmektedir. Nitekim Alman Anayasa sının 9. maddesinin 3. bendinde de "hak" deyimi kullanıl dığı halde, öğretide "sendika özgürlüğü" nden söz edilmektedir97. Hak ve özgürlük bazen aynı anlamda kullanıl makla98 beraber , aslında özgürlüğü daha geniş kap sanılı ve soyut, hakkı ise bunun özelleştiı·ilmiş ve somullaşuı· ılmışı olarak anlamak gerekir99 Başka bir deyişle, haklar "yazılı hukuk belgeleı -iyle, kanunlarla hürriyetleri sağlamak için, ki şiye tanınan yetkilerdir"ıoo. Öğretide, sendika kurma ve sendikaya üye olma özgürlüğüne pozitif (olumlu) sendika özgürlüğü, sendikadan çıkma ve uzak kalma özgürlüğüne negatif (olumsuz) sendika özgürlüğü denilmektedirı oı. 97 Tunaya, 279; Ayrıca sendika özgürlüğü ve temel hakkının niteliği konusunda Eyrenci, Sen dikalar, 39 vd. 98 Akm, İlhan: Kamu Hukuku, 6. Bası, istanbul ı993, 264 ve dn. lO'da yollama yapılan Ku balı, Hüseyin Nail: Anayasa Hukukunun Genel Esaslan ve Siyasal Rejim ler, İstanbul ı 964, 318; Soysal, 237; Tunçomağ, Sendikalar Kanunu Semineri, 189; Eren, Dernek ve Sendikaya Üye Olma, 245; Schweingr uber-Bigler, ı4. 99 Tuncay, Sendika Üyeliği, 44; Kaboğlu , İbrahim Ö.: Özgürlükler Hukuku, İstanbul 1994, 12- 13; Tanör, Bülent/Yüzbaşıoğlu , Necmi: Türk Anayasa Hukuku, 6. Bası, istanbul 2004, ı 17. ıoo Tunaya, 279. ıoı HueckJNipperdey II/1, 125 vd., ıs4 vd.; Biedeı1kopf, 88 vd., 93 vd.; Söllner!W altennann, § 23, Ili, TV; Scholz, 41 vd.; Zöllner!Lori lz/flergenröder, § 9, IV; Wiedemaım-Stum p(. Einl. Rn. 71-72; flanau!Adomeit, C I S; MiinchAr bR!Löwisch, § 238 I, H; Brox!Rüthers!flenssleı; Rn. 637-64 ı; ErfK. (Dieterich, Art. 9 GG, Rn. 30-37; Richardi!Bayreuther, § 2, IV, 5-6; Junker, Rnr.470, 471; flromadka!Masch maım, § ı 2, lll, 1, b, c; i sviçre hukukunda, Schweingru ber-Bigler, 15; Heither, 59 vd., 6 ı -62; Rehbiı1der, 230-231; Vischer, Art. 356a, /; Demircioğlu, Die Reclıtstellung der Gewerkschaften in der Schweiz, 56 vd., 60 vd.; Türk hukukunda, Çelik II/1, 84 vd., ı Ol vd.; Esen er, 327 vd.; Tunçomağ, Sedikalar Kanunu Semineri, 189 vd.; Eren, Dernek ve Sendikaya Üye Olma, 245; Eyrenci, Sendikalar; 42-43; Şah/anan, Sendika lar, 12-ı 4; Tuncay/Savaş Kutsal, 34; Z. Okuı; Sendikal Nedenlerle Fesih, 75 ı; Arıcı (Ak tayl Arıcı/Senyen-Kapla n), 309-3 ı ı. § 42. Sendika Özgürlüğü ve Hakkı Kavramı ve Sendika Özgürlüğünü n Kapsamı 893 Anayasanın S ı. maddesinde ve buna uygun olarak Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2S. maddesinde düzenlenen, sendika özgürlüğü ve hakkı anılan hükümd e açıkça belirtildiği gibi, işçilere ve işvereniere ta nınmış
c; i sviçre hukukunda, Schweingru ber-Bigler, 15; Heither, 59 vd., 6 ı -62; Rehbiı1der, 230-231; Vischer, Art. 356a, /; Demircioğlu, Die Reclıtstellung der Gewerkschaften in der Schweiz, 56 vd., 60 vd.; Türk hukukunda, Çelik II/1, 84 vd., ı Ol vd.; Esen er, 327 vd.; Tunçomağ, Sedikalar Kanunu Semineri, 189 vd.; Eren, Dernek ve Sendikaya Üye Olma, 245; Eyrenci, Sendikalar; 42-43; Şah/anan, Sendika lar, 12-ı 4; Tuncay/Savaş Kutsal, 34; Z. Okuı; Sendikal Nedenlerle Fesih, 75 ı; Arıcı (Ak tayl Arıcı/Senyen-Kapla n), 309-3 ı ı. § 42. Sendika Özgürlüğü ve Hakkı Kavramı ve Sendika Özgürlüğünü n Kapsamı 893 Anayasanın S ı. maddesinde ve buna uygun olarak Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2S. maddesinde düzenlenen, sendika özgürlüğü ve hakkı anılan hükümd e açıkça belirtildiği gibi, işçilere ve işvereniere ta nınmış olup her şeyden önce bireysel niteliktedirıoı. Anayasamızdaki S 1. madden in karşılığı olarak Alman Anayasas ının 9. maddesinin 3. bendinde yer alan "Çalışma koşulları ile ekonomik koşulların konınınası ve geliştiril mesi amacıyl a, herkes ve bütün meslekler için kuruluş kurma hakkı tanın mıştır" hükmünün de bireysel sendika özgürlüğünü açıkladığı görülmekte dir. Bununla birlikte, Alman hukukunda, bunun sadece bireylerle ilgili bir temel hak olmadığı, bireylerin oluşturdukları kuruluşların varlığını koru malarını ve bunların belirtilen amaçla ilgili bütün faaliyetlerini yapabilme lerini yani kollektif sendika özgürlüğünü de sağlayan çifte temel hak olduğu kabul edilmektedirıo3. Sendika özgürlüğünün sonucu olarak kuruluşların özerkliği de tanınmış olmaktadır. Kuruluşlar açısından özerklik, bunların kendi faaliyetleri ni kendilerinin düzenley ebilmeleri gücünü ifade etmekte dir. Öğretide "sosyal bakımdan kendi kendi ni yönetim" olarak deyimlen dirilen kollektif sosyal özer kliğin en önemlisinin toplu sözleşme özerkliği olduğu kuşkusuzdurı o4. Alman Anayasasındaki hüküm paralelinde olan Anayasa mızın S ı. maddesinin, eski Anayasa dönemi nde olduğu gibi, sadece çalışanların ve işverenlerin bireysel sendika özgürlüklerini sağlamakla kalmayıp bunun yanında, çal ışanların ve işverenlerin kurdukları sendikaların ve konfede rasyonların varlığını ve faaliyetlerini koruyan, güvence altına alan kollektif sendika özgürlüğünü de kapsar nitelikte olduğu kabul edilmektedir1os. Bu nunla işçi ve işveren kuruluşlarının özerkliği tanınmış olmaktadır . ıoı Tuncay/Savaş Kutsal, § 3; Tunçomağ, Sendikalar Kanunu Semineri, ı 90. ı oJ Hueck/Nipperdey UJ1, ı 2S d n. ı, 137 vd.; Söllner!W altermann, § 23, III, 2; Schaub, § 188, IV, V; Daeubler-Hege, Koalitionsfreiheit, 77, 9ı vd.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 9, IV, 4; Hanau!Ad omeil, C I, S, b; Löwisch-Rieble, Gı-undl. Rn. ı 2; Brox!Rüthers/Henssler, Rn. 642; ErfKJDieter ich, Art. 9 GG, Rn. 38; Hromadka/Mas chmann, § 12, lll, Rn.33; İsviçre huku kunda da sendika özgürlüğü bireysel ve kollektif sendika özgürlüklerini kapsamaktadır (Rehbind er, 230-23 ı; Heither, S8, 61-62; Vischer, Art. 3S6a, I.). 104 Bkz. yukarıda § S7, II; Sendikalann faaliyetine ilişkin anayasal güvencenin sadece toplu sözleşmelerle ilgili olduğu görüşü ortaya atılmışsa da (Nikisch II, SS vd.), Almanya'daki baskın görüş Anayasanın 9. maddesinin 3. bendinde yer alan amacı gerçekleştirme yolun daki bütün faaliyetlerin anayasal güvence altında olduğu yolundadır (Önceki dipnottaki kaynaklar). 105 Tuncay/Savaş Kutsal, 3S vd; Çelik li/ı, ı06; Tunçomağ , Sendikalar Kanunu Semineri, 189, ı 9 ı; Tanö1; 262, 264; Ulucan, Özerklik, 60-6 ı; Eyrenci, Sendikal ar, 42; S ümer, İşçinin Sen dikal Nedenlerle Fes he Karşı Korunması, 72; Günay, Sendikalar S6S; Narmanl ıoğlu II, ı 2- ı 3 vd.; Bkz. ve karş. Engin, Toplu İş Sözleşmesi, 67 vd.; Bilgi için bkz. aşağıda § 44. 894 Toplu İş Hukuku § 43. BiREYSEL SENDiKA ÖZGÜRLÜGÜ ı. Sendika Kurma ve Sendikaya Üye Olma Özgürlüğü (Pozitif Sendika Özgürlüğü) 1. Pozitif sendika özgürlüğünden yararlananlar Anayasa nın 51. maddesine göre, çalışanla r ve işverenler önceden izin almaksızın sendikalar ını ve üst kuruluşlarını kurabilecekleri gibi, bunlara serbestçe üye olabilecekler ve üyelikte kalabileceklerdir . Buna kısaca "po zitif sendika özgürlüğü" denilmektedir . Bu özgürlük, sadece bir sendikayı kurma veya bir sendikaya üye olma değil, aynı zamanda birden çok sen dikadan dilediğini seçebilme anlamını da taşımaktadırı o6. 6356 sayılı Ka nunda belirtilmemekle birlikte, Anayasadaki kanun önünde eşitlik kuralı uyarınca, bu özgürlükten yararlanacaklar arasında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, mezhep, felsefi inanç, siyasi düşünce ve benzeri nedenlerle ayırım ya pılamaz (AY m. 10). Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 6 ve 17. maddelerinde, sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkına sahip işçiler ve işver enler gösterilmiştir. Kanundaki işveren kavramını yukarıda (§ 9 II) açıklamış ol duğumuzdan burada sadece işçi kavramı üzerinde duracağız. Kanunda işçi kavramı genişletilmiştir . Kanunun 2. maddes inde, bu Kanunun uygulan masında işçi kavramının İş Kanununda tanımlandığı gibi olduğu belirtil dikten (f. 3) sonra, iş sözleşmesi dışında ücret karşılığı iş görmeyi, taşıma, eser, vekalet, yayın, komisyon ve adi şirket sözleşmesine göre bağımsız şe kilde mesleki faaliyet olarak yürüten gerçek kişilerin de bu Kanunun ikinci ila altıncı bölümleri bakımından işçi sayılacağı hükmün e yer verilmiştir (f. 4). Böylece iş kanunia rına (İş Kanunu, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu) ve Borçlar Kanununa göre çalışanlar bu tanımın kapsamına girdikleriıo7 gibi belirtilen sözleşme türlerine göre çalışanlar da bu kapsamdadır . 106 Biedenkop{. 89 ve orada belirtilen yazarlar (Nikisch II, 34 vd. ve Hueck!Nipperdey Illi, 161 vd.) ile mahkeme kararı; Richardi!Bayreulher, § 2, IV, S. 107 Esener/Bozkurt Gümrükçüoğlu, 179-1 80; Sur, Toplu ilişkiler, 27; Akyiğit, Ercan: Yeni Sis temde Sendika Üyeliği ve Güvencesi, Çalışma ve Toplum, 2013/2, 43; Okur, Sendika Üyeliği, 79. Yargıtay 2821 sayılı Kanun döneminde venniş olduğu bir kararı nda, isabetsiz olarak, toplu iş sözleşme sinin İş Kanununun kapsamı dışında kalan tarım işlerinde çalışanlara uy gulama olanağı nın bulunmadığı sonucuna vannıştı (Yarg. 9. HO., 1 7.5. 1989, E. 1989/2082 K. 1989/4533, Türk Kamu-Sen, Haziran 1989, 44-45. Kararın eleştirisi için P. Soyer, Tarını İşçilerinin Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanmaları, TÜHİS, Kasım 1989, 14-1 6; C. Tw1cay, karar incelemesi, Çimento İşv. D, Ocak 1990, 17-1 9); Şahlan an, 1989 Yılı Kararları Semineri, 152-154; Oysa, Yargıtay 1985 yılında aksi yolda bir karar vermişti (Yarg. 9. HO., 21.5.1985, E. 2288 K. 5444, Berksun-Eşmelioğlu, SK, 922); Yargıtay'ın 274 ve 275 sayılı kanunlar döne minde verdiği isabetli kararlar için Çelik Illi, 218 d n. 22. § 43. Bireysel Sendika Özgürlüğü 895 Ne var ki, Kanunda sadece iş sözleşmesi ile çalışanlara toplu iş sözleş mesi ve grev hakları tanınmış olduğundan, yukarıda belirtilen diğer sözleş melere göre çalışanlar bu haklardan yararlanamamaktadırl ar. Söz konusu 2. maddede işveren yanında işveren vekili de tanımlanmıştır . Kanuna göre işveren vekili, İş Kanunundan farklı olarak "işveren adına işletmenin bü tününü yönetenleri" ifade edecektir (m.2/l-e). Ayrıca işveren vekilierinin bu kanun

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.