Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
fesih kakkının da kötüye kulla nılmaması gerekir ve Yargıtayın kararları bizce de isabetlidir. Ekleyelim ki, süreli fesih bildiriminin askı süresinde de kullanılması mümkündür. Ancak ihbar süreleri, bu dönemde işlemeyecekt ir (BK, m. 432/6)ı384. 4. Fesih bildiriminin şekli İş Kanununda, bildirimi erin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerektiği, kendisine bildirim yapılan kişinin bunu imzalamaması halinde 1380 Yarg. 9. HD., 24.12.2015, E. 2014/25512 K. 2015/36753, (www.kazan ci.com). 1381 Yarg. 9 HD., 13.02.2018, E. 2017/21883, K. 2018/2674, (karararama.yargi tay.gov.tr). Yar gıtaya göre, "Davacı işçi işyeı-inde meydana gelen zimmet olayları nedeniyle 28.1 1.2007 tarihinde emeklilik dilekçesi vermiştir. Burada asıl amaç işverenin haklı feshini etkisiz lulmakt ır. Emeklilik hakkını kazanan işçinin bu hakkını kullanmasında Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük kurallarına uygun davranması gerekir. Somut uyuşmaz lıkta emeklilik haklu kötüniyetli olarak işletilmiştir ." 1382 Yarg. 9.HD, 17.02.2020, E. 2017114500, K. 2020/239 (www.legalbank.net). Yargıtayın ka rarına konu bir olayda hasar takip uzmanı olarak çalışan işçi hakkında usulsüzlük nedeni ile soruşturma açılmış, savunması alınmış ve iç denetim raporu hazırlanmış, bu süreçler devam ederken işçi evlenmiş ve işverene gönderdiği İhtarname ile iş sözleşme sini evlilik sebebiyle feshettiği ni bildirerek ludem lazminatını talep etmiştir . Ancak Yüksek Mahkeme soruşturma aç ılmasından sonra haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak amacıyla ya pılan bu feshin halilim kötüye kullanımı teşkil ettiğine, bu nedenle de işçinin öne geçen feshinin korunma yacağına karar veı·miştir. 1383 Yarg. 22 HD., 22.01.2020, E. 2017/26620, K. 2020/1038, (karararama.yargi tay.gov. tr). 1384 Süzek, Aslu, 90 vd; Oğuzman, İş Akdinin Feshi, 202 vd. Süreli fesih bildiriminin askı döne minin başlangıcından önce verilmesi halinde ise askı dönemi sonunda hüküm ve sonuçla rını doğuracaktır, Yamakoğlu!Ka raçöp, Ücretsiz İzin, 498. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 505 durumun o yerde tutanakla tespit olunacağı, ancak 7201 sayılı Kanun kap samına giren tebligatın bu Kanuna göre yapılacağı belirtilmektedir (m. 1 09). Maddedeki bildirimin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması koşulunun geçerlilik mi yoksa ispat koşulu mu olduğu noktasında öğretide. eski 3008 sayılı İş Kanununun yürürlü ğü zamanından beri, bunun ispat koşulu olduğu görüşü öne sürülmekte dirı385. Yargıtay, önce bir İçtihadı Birleştirme kararı ile bu görüşü benimsemiş ve daha sonra Hukuk Genel Kurulu kararı ile bunu sürdürmüşı386 olmakla beraber , Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ı387 ile 9. Hukuk Dairesinin ı388 bazı kararlarında yazılı bildirimin zorunlu olduğu sonucuna varılmıştı. Yargı tay 9. Hukuk Daiı·esinin daha sonı·ak:i bir kararında ise fesih bildiı-iminin yazılı olması ispat koşulu olarak kabul edilmiştirı389. 4857 sayılı İş Kanununun ı09. maddesi gerekçes inde, ya zılı bildiı-imin ispat yönünden öngörü ldüğünün beliı·tilmesi karşısında, Kanunda kural olarak bu göı·üşün benimsendiği söylene biJirı390. Buna karşılık, aşağıda ayrıca üzerinde durulacağı üzereı39ı, ı9. maddedeki yazılılık koşulunun geçerlilik koşulu niteliğinde olduğu kuşkusuz dur1392, ı393. 1385 Atabek, İş Akdinin Fesh i, 4 ı vd.; Saymen, 554; Oğuzman, Fesih, ı 76. Yazara göre, tanıkla ispata cevap vemıek (HUMK, m. 293/4) de düşünülebi lir (ı 79); Aynı yolda Sevimli, Yazılı Şekil, 23; Tunçomağ/Centel, ı 90; Esener, 224; Ekonomi /, ı 68; Senyen-Kapla n, Fes i h Hakkı, ı 8-ı 9; Süzek, İş Hukuku, 526; Değişik görüş Günay, İş Kanunu ı. m. ı 3, 333 ve ın. ı 6, 960; Demir, İş Hukuku, 250; Akyiğit, iş Hukuku, ı 77. 1386 Yarg. ı8.ı2.ı959 t. 28/ı7 s.lı İçt. Bir. Kar. (Selçuk!, 1. bası, ı ı l-ı ı3,N. 3) ileHGK. ıO.l.l962, E. 4/3 ı K. (MESS Gazetesi, ı 966, Sayı: 33). 1m ı 4.3. ı 962, E. 4/25 K. 27, Selçukf, 1. bası, 1 ı 4, N. 6. uss Yarg. 9. HD .. 5.6.1964, E. 3330 K. 3682, Orhaner, 331; 29.1 ı .1965, E. 9560 K. 9564, Orlıa ner, 331-332; 8.3.1966, E. 948 K. 1968 Orhaner!Or haner, 161. 1 389 Yarg. 9. HD., 3.1 0.2000, E. 2000/ 9309 K. 2000/12891, Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerh i, 2. Bası, ı227. 1390 Akt!Altıntaş/Bahçıvancılar, ı 2-ı 3; Tunçomağ !Ceı1tel, ı 90; Senyen-Kaplan (Aktay!Anct!Sen yen-Kaplaı1), 175; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 266; Er/ürk, Süreli Fesih, 245-246; Arslan Ert ürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 279 vd. Borçlar Kanununda yer alan, sözleşmeyi fesheden tarafın fesih nedenini yazılı olarak bildirmesi zon.ınluluğuna (m. 435/l) dayanarak söz konusu ynı lılık esasının geçerlilik koşulu olduğu ve bunun İş Kanunu uygulamasında da aranması gerektiği öne sürülmüştür (Soyer, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, 14). Bu görüşün Borçlar Kanunu bakımından isabetli olduğu kabul edilse bile, İş Kanununun 109. maddesi yorumunda varılan sonuç kar şısında iş Kanunu uygulaması için isabetli olma dığı düşüncesindeyiz; görüşümüze uygun bir biçimde TBK, nı.435 hükmünün İş Kanunu kapsam ındaki işçiler için uygulan manıası gerektiği yönünde Özdemir, İşe İade Sorunları, 62; Gülve1; Ender: İş Sözleşme sinin İşçinin Savunması Alınmaksızın Sağlık Sebepleri ne Dayanılarak İşverence Derhal Feshi ve İşe İade, İÜHFM, Cilt: LXXIV. Özel Sayı, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan'a Armağa n. 20 ı 6, C.1, 409. 1391 Bkz. Aşağıda §26, IV, 7. 1392 Bkz. aşağıda IV, 7, a. 1393 Öğretide iletişim teknolo jilerindeki gelişmelerle uygulamada özellikle e-posta ve SMS yo luyla fesih bildiı-imleı-inin yapıldığı, bu yöntemlerin hem maliyet hem de zaman tasarru fu sağladığı belirtilmekte, ancak bu biçimde gerçekleşen fesih bildiriml erinin dürüstlük kuralına uygun olması, bunun için de karşı tarafça bu kanaldan gerçekleşecek fesih bil diı-iminin beklenebi lir olması gerektiği ifade edilmektedir , bkz. Yamakoğ/u, Efe: Bilişim Teknolojilerinin Kullanı mının İş Sözleşmesi Taraflarının Fesih Hakkına Etkisi, İstanbu l, 2020. 54-57. 506 Bireysel İş Hukuku 7201 sayılı Tebligat Kan ununa 6099 sayılı Kanunla eklenen 7/A mad desinin ikinci fıkrasına göre, tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını ist eyen kişiye bu yolla tebligat yapılabilecek tir. Ancak aynı maddenin ilk fıkrasında sayılan kişilere tebligatm elektronik yolla yapılması zorunludurı394• Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, elekt ronik yolla tebligat elektronik adrese ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacakt ırı395. Nihayet Yargıtaya göre, Tebligat Kanununun titizlikle uygulanması ge rekir ve tebligatın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığını hakim kendi liğinden denetlem elidir\396. 5. Fesih bildiriminden dönme Fesih bildiriminin bozucu yenilik doğuran niteliği1397 nedeniyle, taraf ların anlaşması dışında, fesih bildiriminde bulunan taraf bildirimin varma sından sonra artık tek taraflı olarak bundan dönemezı39s. Ama yukarıda da belirtildiği gibi, karşı taraf a ulaşmadan ya da karşı tarafı.n rızası ile fesih bildiriminin geri alınması mümkündür. 6. Fesih bildiriminin yapılma yeri ve za manı Fesih bildiriminin yapılma yeri ve zamanı hakkında Kanunda hüküm olmadığından, bunun esas itibariyle çalışma süresi içinde veya dışında, her yerde ve her zaman yapılması mümkün görülmektedir.
elektronik yolla yapılması zorunludurı394• Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, elekt ronik yolla tebligat elektronik adrese ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacakt ırı395. Nihayet Yargıtaya göre, Tebligat Kanununun titizlikle uygulanması ge rekir ve tebligatın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığını hakim kendi liğinden denetlem elidir\396. 5. Fesih bildiriminden dönme Fesih bildiriminin bozucu yenilik doğuran niteliği1397 nedeniyle, taraf ların anlaşması dışında, fesih bildiriminde bulunan taraf bildirimin varma sından sonra artık tek taraflı olarak bundan dönemezı39s. Ama yukarıda da belirtildiği gibi, karşı taraf a ulaşmadan ya da karşı tarafı.n rızası ile fesih bildiriminin geri alınması mümkündür. 6. Fesih bildiriminin yapılma yeri ve za manı Fesih bildiriminin yapılma yeri ve zamanı hakkında Kanunda hüküm olmadığından, bunun esas itibariyle çalışma süresi içinde veya dışında, her yerde ve her zaman yapılması mümkün görülmektedir. Ancak münasip ol mayan yer ve zamanda yapılan fesih bildiriminin reddedilmesi halinde ge çersiz sayılacağı kabul edilmektedir\ 399. 7. Fesih Sebebi ile Bağlılık İş sözleşmesinin feshinde gözetilen ilkelerden biri de fesih sebebi ile bağlılıktır. Taraflar iş sözleşm esini fesih sırasında belirttikleri sebeple bağlı ıJ94 Elektronik yolla tebligat zorunluluğu 2018 yılında 71 O ı sayılı Kanunla getirilmişt ir. 1395 RG ı 9. ı .20 ı ı, 27820; Arslan Ert ürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 3 ı 6 vd. 1396 Yarg. 9. HD., 18.1.20 12, E. 2009/40934 K. 2012/846, Çalışma ve Toplum, 2012/3, 296-302; Arslan Ertürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 318 vd. 1397 Bkz. yukarıda § 26, I, 2. u9s Bkz. yukanda § 26, I, 3. ı.ı99 Atabek, İş Akdinin Fes hi, SI; Saymen, SS6; Oğuzman, Fesih, 169; Dürüstlük kuralına uygun düşecek bir zamanda yapılması gerektiği yolunda Mollamahmut oğlu/Astarlı/Baysal, 902- 903; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 91; Günay, İş Kanunu Şerh i, C. 1, 638; Çankaya/Günayi Göktaş, 1 OS; Alman hukuku için bkz. Hueck!Nipperdey !, SS4; Nikisc/ı !, 697; Stahlhackel Preis/Vossen, Rn. 208; § 6. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 507 olup, bunu sonradan değiştiremezler . Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermekted irı4oo. ll. Süreli Fesih Bildirimi 1. Süreli fesh in yapılabileceği iş sözleşmesi türü ve fesih bildiriminin hükmü Süreli fesih bildirimi, kural olarak, belirsiz süreli sürekli iş sözleşmel eri ıçın söz konusudur . Belirli süreli iş sözleşmeleri süreli fesih bildirimi yle sona erdirilemez. Ancak, aşağıda da belirtildiği gibi, Borçlar Kanunund a düzenlenen bir halde, istisnaen, belirli süreli iş sözleşmesi de bu yolla sona erdirilebili r. Borçlar Kanununa göre, belirli süreli iş sözleşme sinin on seneden fazla bir süre için yapıl ması halinde, taraflardan her biri on sene geçtikten sonra altı aylık fes i h bildirim süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir (nı. 430/3). Bu hüküm güçsüz olan işçinin kişilik haklarını korumak amacıyla eski Kanuna konulnıuştuı4oı, biraz daha farklı bir şekilde yeni Kanuna getirilmiştir . Gerçekten eskiden sadece işçiye tanınan süreli fesih hakkı yeni düzenlemeyle işverene de ta nınmıştır. Ayrıca, eskiden bir ay olarak kabul edilmiş olan fesih bildirimi süresi altı aya çıkanl mıştır1402. Bu düzenleme nin İş Kanunu kapsamına girenler için de geçerli olduğu şüphesizdir . Süreli fesih bildirimi, belirsiz süreli iş sözleşme sini belirli bir sürenin geçmesiyle sona erdiren bir irade beyanıdırı4o3. Bu nedenle fesih bildirimi nin karşı tarafa varmasından bildirim süresinin bitimine kadar iş sözleş mesi tar aflarının hak ve borçlannda bir değişiklik olmaz. İşçi eskisi gibi işini görür, işveren de ücreti ödemeye devam ederı4o4• Ancak, bildirim süresi 1400 Yargıtaya göre, "Davacı "şahsi gerekçelerden" iş sözleşmes ini feshetmiş olduğundan, fesih gerekçesi ile bağlı olduğu gözetilerek haklı sebebi kanıtlaması gerekmektedir . Fesih bildi riminde belirtilen "şahsi gerekçe" ibaresinin eksik ya da hiç ödenmeyen işçilik alacakları nı kapsadığı düşünülemez. Diğer taraftan, istifa dilekçesinin iradenin fesada uğratılarak dü zenlendiği de ispatlan amamıştır . Hal böyle olunca, açık fesih gerekçesi karşısında, mah keme kararında, davacının fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretleri nin öden memesi nedeniyle haklı nedenle iş sözleşmes ini feshettiği gerekçesi de kabul edilemez. Davacının kendi iradesi ile haklı bir neden olmaksızın iş sözleşme sini feshettiği anlaşıl dığından, kıdem lazminalına yönelik alacağının reddi yerine, yazılı şekilde kabulü hata lı olup, bozmayı gerektirmiştir", Yarg. 9 HD., ı6.ı2.2020, E. 2017/18673, K. 2020/18672, (karararama.yargi tay. gov. tr). 1401 Oğu zman, Fesih, ı 6 ı; Seli çi, ı 4 ı; Senyen-Ka plan, Fes i h Hakkı, 40-41. 1402 Öğret ide, işçi yanında işverene de fes i h hakkının tanınması ve bi ı· aylık Fesih bildirim süre sinin altı aya çıkarılmış olmasının isabetli olmadığı belirtilmektedir Soyer, Hizmet Sözleş mesinin Sona Ermesi, ı 3-14; Aynı yönde, E. Ozdemir, Borçlar Kanunu'nun İş Sözleşmesi nin Sona Ermesine ilişkin Hüküml eı·i, 1 10. 1403 Bkz. yukarıda § 26, J, 2; Ayrıca Oğuzman, Fesih, 173; Ekonomi !, 169. 1404 Saymen, 560; Oğuzmar1, Fesih, ı 94. Yazarca belirtildiği gibi, bu süre içinde haklı nedenle fes i h olayının doğumu halinde derhal fesih de söz konusu olacaktır (aynı yer); Ayrıca Eko nomi /, ı 70. 508 Bireysel İş Hukuku içinde haklı bir fesih nedeni ortaya çıkarsa sürenin sonu beklenıneden söz leşme derhal feshedilebilirı4os. 2. İşçi ve işverenin sözleşmeyi feshine ilişkin ortak hükümler Aşağıda fesih bildirim süreleri ve bunun ayrıntıları geniş olarak ince lenecektir. Bu bilgilere geçmeden önce genel olarak belirtmek gerekirse, İş Kanununun 17. maddes inde belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin fesih bildirimi süreleri ı4o6 düzenlenmiş olup maddede fesih bildirim süreleri 2, 4, 6, 8 hafta olarak belirlenmiş, bu sürelerin artırılabileceğine, ihbar tazmina tına ve bildirim süresine ait ücreti peşin ödemek suretiyle sözleşmenin sona erdirilebileceğine ilişkin hükümlere de yer verilmiş bulunm aktadır. 4857 sayılı Kanunun fesih konusundaki en önemli değişikliği kuşkusuz iş güvencesidir . İş güvencesi hükümleriyle bağlantılı olarak maddeye bir fıkra eklenmiş ve işverenin bildirim şartına uymama sının veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi nin, feshingeçerli sebebe dayalı olarak yapılmasına, bunun şekline ve usulüne, buna i tiraza ve geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarına ilişkin 18, 19, 20 ve 21. maddeleri nin işlemesine engel olmayacağı hüküm altına alınmıştıı -. Nihayet 17. maddede kötüniyet tazminatı da düzenlenmiş ve bunun fesih bildirimi süresinin üç katı tutarında olacağı belirtilmiştir . Bunun dışında, aşağıda daha geniş bir şekilde ineeleneceği üzere, kötüniyet taz minatının sadece iş güvencesi kapsamı dışında kalanlar a uygulanacağı da hükme bağlanmıştır. Şu halde, bu durumdakiler e iş güvences inin hukuki yaptırımı olarak 21. maddede öngörülen iş güvencesi tazminatının yerini kötüniyet tazminatı almış olmaktadır. Kötüniyet tazminatı, işçi ve işver enin iş sözleşme sinin süreli fesih bildirimiyle sona
bir fıkra eklenmiş ve işverenin bildirim şartına uymama sının veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi nin, feshingeçerli sebebe dayalı olarak yapılmasına, bunun şekline ve usulüne, buna i tiraza ve geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarına ilişkin 18, 19, 20 ve 21. maddeleri nin işlemesine engel olmayacağı hüküm altına alınmıştıı -. Nihayet 17. maddede kötüniyet tazminatı da düzenlenmiş ve bunun fesih bildirimi süresinin üç katı tutarında olacağı belirtilmiştir . Bunun dışında, aşağıda daha geniş bir şekilde ineeleneceği üzere, kötüniyet taz minatının sadece iş güvencesi kapsamı dışında kalanlar a uygulanacağı da hükme bağlanmıştır. Şu halde, bu durumdakiler e iş güvences inin hukuki yaptırımı olarak 21. maddede öngörülen iş güvencesi tazminatının yerini kötüniyet tazminatı almış olmaktadır. Kötüniyet tazminatı, işçi ve işver enin iş sözleşme sinin süreli fesih bildirimiyle sona er dirmelerine ilişkin ortak hüküınlerin açıklanmasından sonra, aşağıda, iş güvencesi hüküml e rine tabi olmayan işçilerle ilgili kısımda (lll, 2) başlığı altında ele alınmaktadır . Ekleyelim ki, Borçlar Kanununda da İş Kanunundaki hükme paralel olarak kötüniyet tazminatına yer verilmiş, bunun tutarı aynı biçimde belir lenmiştir. Bunun isabetli olduğunda şüphe bulun mamakta dırı4o7. 14os Yarg. 9. HD., 10.10.2003, E. 2003/4302 K. 2003/16781, TÜHİS, Kasım 2003,47-48. 1406 4857 sayılı Kanunda, isabetli bir şekilde eski 1475 sayılı Kanundan farklı olarak "öne!" yerine "süre", "bildirme" yerine "bildirim" sözcükleri kullanıl mıştır. Eski deyimler konu sunda bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 2000, 157-158. 1407 Soyer, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, 16-17. § 26. iş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 509 a) F e s i h b i l d i r i m i s ü r e l e r i aa) İş Kanunundaki süreler İş Kanununda, belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin olarak, işçilerin çalışmış olduğu sürelere göre bildirimden sonra sözleşmelerin sona erme lerine kadar geçecek olan süreler gösterilmiş bulunmaktadır (m. 1 7/2)ı4os. İş Kanununda, işçinin işyerinde kıdemi arttıkça fesih bildirimi süreleri nin de artması kabul edilmiştir. Kanuna göre, fes ih bildirimi süresi, işi altı aydan az sürmüş olan işçi için iki; işi altı ayda n birbuçuk yıl a kadar sürmüş olan işçi için dört; işi birbu çuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için altı; işi üç yıldan fazla sürmüş olan işçi için sekiz haftadır (m.l 7/2). Hemen belirtelim ki, Borçlar Kanununda daha farklı süreler kabul edilmiş olup fesih bildirim süresi kıdemi bir yıla kadar olan işçiler için iki hafta; bir yıldan beş yıla kadar olan işçiler için dört hafta ve beş yıldan fazla olan işçiler için ise altı haftadır (BK, m. 432/2). Fesih bildirim süreleri bakı mından, İş Kanunu ile Borçlar Kanunu arasında işin niteliğin den dağma yan böyle bir farklılığın yaratılması kanımızca isabetsizdi rı4o9. İş Kanunundaki fesih bildirimi süreleri fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından başlayarak hesap olunur. Haftaların hesaplanmasında, İş Ka nununda başka bir hükme yer verilmediğin e göre, Borçlar Kanunundaki hükmün uygulanması gerekir (BK, m. 92/2)ı4ıo. Buna göre, haftanın hangi gününde fesih bildirimi yapılmışsa son haftanın feshin yapıldığı güne is men uyan gününde sözleşme sona ererı411. Yargıtaya göre, işveren işçinin raporlu olduğu süre içinde fesih bildi riminde bulunmu şsa fesih bildirimi rapor süresi içinde hukuki sonuç do ğurmaz ve ancak rapor süresinin bitiminde fesih gerçekleşmiş olur (BK, m.432/6)ı412. 1408 Mevsimlik işçilerin iş sözleşmeleri nin feshinde de fesih bildirimi süresi verili c Ancak askı süresi içinde bi ldirim süresi işlemez (Yarg. 9. HD., 6.6.1988, E. 1988/4305 K. 1988/6231, Tekstil İşv. D, Kasım 1989, 19-20). 1409 Aktekin, 13; Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 34. 1410 Eski dönemde de ortaya konulan bu görüş için bkz. Saymen, 556. 1411 Bu hükmün yerini aldığı eski 76. madde bakımından aynı yolda Günay, İş Kanunu 1, m. 13, 334; Akyigit, İş Kanunu Şerh i, 1, 600; Çi/, Şerh, C. 1, 733-734. 1m Yarg. HGK, 10.10.1990, E. 1990/9-322 K. 1990/467, TÜHİS , Kasım 1990, 16; Yarg. 9. HD., 23.12.1997, E. 1997/18547 K. 1997/22278, Tekslil İşv. D, Şubat 1998, 19-20; Karş. 3.10.2000, E. 2000/9101 K. 2000/12885, Kamu-İş Bilgi Bülteni, Ocak 2001, 8; Bu sonuç, sözleşmen in askıda kalması halinde fesih bildirimi süreleri nin işlemeyeceğine ilişkin ola- 510 Bireysel İş Hukuku Bunun sonucu olarak, raporlu olduğu dönemde iş sözleşmesi feshedilen işçinin, sözleş menin askıda kaldığı süre içinde yürürlüğe giı-en toplu iş sözleşmesinden yarariandıni ması gerekirı4ı3. Buna karşılık, Yargıtayca, doğum izni bitiminde kadın işçinin emzirme izni kul lanmaya başlamasından önce yapılan ve işçinin bildirimi almaktan kaçındığı bir fesihte, ken disine vizite kağıdı verilmeyen işçi rapor alsa da, iş sözleşme sinin emzirme izninden önce sona erdiğinin kabulü gerektiği sonucuna vanlmıştırı4 ı4. Yargıtaya göre, iş sözleşmesi tarafların anlaşması ile bildirim süresi nin geçmesi bekleorneks izin her zaman sona erdirilebilir. Bu anlaşma açık ya da örtülü olabilirı4ıs. Buna göre, rapor süresi içinde yukanda belirtilen şekilde fesih bildiriminin hukuki sonuç doğurmaması durumu ile ilgili ola rak, işçinin rapor döneminde fesih işlemini kabul etmesi, bildirim süresine ait ücreti ve kıdem tazminatını alması ve işvereni ibra etmesi halinde fesih gerçekleşmiş olurı4ı6. bb) Kanundaki sürelerin asgari olması ve artırılmasına ilişkin esaslar Kanundaki süreler asgari olup iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmele riyle artırılabilir (İş K, m. 17/3)ı417. Kanunun ifadesine göre böyle bir artır manın, kural olarak, her iki taraf için bağlayıcı olacağı kanısındayız. Yargıtaya göre ise, nispi emredicilik nedeniyle, artırılan süreler işçi ya rarına olarak uygulanacağından, işçinin ihbar tazminatı ödemek zorunda kaldığı durumda sözleşme ile artırılan süre değil yasal süre uygulanırı4ıs. rak öğretide öne sürülen görüşe uygundur (Ekonomi I, 222; Süzek, Akdi n Askıya Alınması, 95-96; Narrnanl ıoğlu, 1990 Yılı Kararları Semineri, 46; Güzel, 1993 Yılı Kararları Semineri, 66-67; Tuncay, 1994 Yılı Kaı-arları Semineri, 44; Sürne1; 1997 Yılı Kararları Semineri, 104; Caniklioğ/u, Hastalık ve Sakatlık, 175 vd.); İşçinin raporlu iken kontrole gitmemesinin bu sonucu değiştiı-meyeceği yolunda, Yarg. 9. HD., 29.6.2006, E. 2005/38007 K. 2006/19111, Çalışma ve Toplum, 200711, 289-290. 1413 Yarg. 9. HD., 27.5.1993, E. 1992114793 K. 1993/9275, Çimento işv. D, Temmuz 1993, 29; 6.12.1994, E. 1994/1 ı 216 K. ı 994/17284, Çimento İşv. D, Ocak 1995, 44-45; Aynı nedenle, işçinin artan kıdem lazminatı miktanndan yarariandıni ması gerektiğine ilişkin olarak, 22.10.1998, E. 1998112883 K. 1998/15074, TÜHİS, Şubat-Mayıs 1999,75-76. 1414 Yarg. HGK, 8.5.199ı, E. ı991/9-148 K. 199ı/245, Tekstil İşv. D, Kasım 199ı, 19-20. 141s Yarg. 9. HD., 21.2. 1994, E. ı 994/2473 K. 1994/2638, YKD, Kasım 1994, ı 772-1773. 1416 Yarg. 9. HD., 25.1.1999, E. 1998/ı 8894 K. ı 999/247, Çimento İşv.
Semineri, 44; Sürne1; 1997 Yılı Kararları Semineri, 104; Caniklioğ/u, Hastalık ve Sakatlık, 175 vd.); İşçinin raporlu iken kontrole gitmemesinin bu sonucu değiştiı-meyeceği yolunda, Yarg. 9. HD., 29.6.2006, E. 2005/38007 K. 2006/19111, Çalışma ve Toplum, 200711, 289-290. 1413 Yarg. 9. HD., 27.5.1993, E. 1992114793 K. 1993/9275, Çimento işv. D, Temmuz 1993, 29; 6.12.1994, E. 1994/1 ı 216 K. ı 994/17284, Çimento İşv. D, Ocak 1995, 44-45; Aynı nedenle, işçinin artan kıdem lazminatı miktanndan yarariandıni ması gerektiğine ilişkin olarak, 22.10.1998, E. 1998112883 K. 1998/15074, TÜHİS, Şubat-Mayıs 1999,75-76. 1414 Yarg. HGK, 8.5.199ı, E. ı991/9-148 K. 199ı/245, Tekstil İşv. D, Kasım 199ı, 19-20. 141s Yarg. 9. HD., 21.2. 1994, E. ı 994/2473 K. 1994/2638, YKD, Kasım 1994, ı 772-1773. 1416 Yarg. 9. HD., 25.1.1999, E. 1998/ı 8894 K. ı 999/247, Çimento İşv. D, Mart 1999, 29; Aksi görüş Ö. Ekmekçi, ı 999 Yılı Kararları Semineri, 87-88; B. Ergin, 1999 Yılı Kararları Semineri, 242. 1417 Yargıtayca, isabetsiz olarak, kapsam dışı personele toplu iş sözleşmesi uyarınca uygulan ması öngörülen sözleşme ile artıı-ılmış fesih bildirimi süresi yerine Birlik Personel Yönet meliğine göre yasal sürenin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir (Yarg. HGK, 6.5.1998, E. ı 998/9-3 ı 2 K. 1998/329, YKD, Ağustos ı 998, 1129-1131 ); Söz konusu yasal düzenleme den sonraya getirilecek bir hükümle, tıpkı Alman Medeni Kanununda olduğu gibi, işçiyi daha kısa bildirim süresiyle bağlı tutma olanağı nı açık tutmanın isabetli olacağı görüşü, Soyer, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, IS. 1418 Yarg. 9. HD., 7.ıO.ı985, E. 1985/6513 K. 1985/9139, TÜHİS, Ocak 1986, 26 ve M. Eko nomi'nin eleştirisi, İHU, İş K. 13, No. 25; 4.3.1998, E. 1998/564 K. 1998/3399, Tekstil işv. § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 511 Yargıtayın başka bir kararına göre, toplu iş sözleşmesinde hizmet süresi üç yıldan fazla olan işçiJel'in sözleşmeleri nin feshinde on hafta bildirim süresi verileceği nin, peşin ödemeli fesihte ise yasal sürelere uyulaca ğının kararlaşt ırılması karşısında, mahkemece derhal fesih te sekiz haftalık ödemeye hükmedilmesi doğru değildir ı4ı9. Kana atimizce burada yukarıda kinden farklı bir durum vardır. Sözleşmede bildirim süresi içinde işçinin çalışlinlması veya bu süreye ait ücretin peşin ödenmesi suretiyle yapılacak fesihler için değişik süreler kabul edilmiştir. Peşin ödemeli fesih sadece işverene tanınan bir seçenek olduğundan ve bu yolun seçilmesi genellikle işçi aleyhine sonuç doğurac ağından, daha kısa süreyi geçerli saymayan Yargıtay kararını isabetli buluyorı..ızl420. Kanundaki sürelerin işçi ve işveren için değişik olarak artırılmasının geçerli sayılıp sayılmayacağı konusunda yapılan tartışmalar Federal Mah keme kararına uygun olan ı42ı, İsviçre Borçlar Kanunundan ı422 alınarak Borç lar Kanununda yer verilen yeni bir düzenleme ile sona er miştir. Borçlar Kanununa göre, fesih bildirim süreleri nin her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngör ülmüşse, her iki tarafa da uzun olan fesih bildirimi süresi uygulanır (m. 432/5)ım. Hemen beliı·telim ki, bu konunun tartışıldığı dönemde eski Borçlar Kanununa dayanıla rak (m. 340/son) savunul� bir görüşe göre, bu durumda kaı·arlaştırmanın geçersiz sayılacağı ve değişik sürelerin yed7ı yasal sürenin alacağı görüşüne ı424 karşı ortaya atılan baskın görüş tarafından eski hükme pygun olarak Borçlar Kanununa yeni olarak getiı-ilen hükümdeki (m. 432/S) esas benimsenmişti 1425. 1 D, Temmuz 1999/1S; Yargıta)lın görüşünde E. Özdemir, Mutlak Emredici Hüküm ler, ı ı 3 vd.; Aksi görüş, Soyer, Polat: Iş Sözleşmesi nin Feshinde Ihbar Süreleri nin Eşitliği Ilkesi, İÜHFM, C. 74, Rrof. Dr. Fevzi Şahlanan'a Armağan Özel Sayısı, 2016, 669; 3.S.2000, E. 1999/24ı7 K. 2000/6S 1S, TÜHİS, Ağustos 2000,43. 1419 Yarg. 9. HD., I.S.200ı, E. 200ıtı448 K. 2001/7394, TÜHİS, Mayıs-Ağustos 200ı. 6S-66 ve F. Şah/anan'ın eleştirisi, Tekstil İşv . D, Temmuz 200ı, 37-39; 1.4.2003, E. 2002/2ı S4ı K. 2003/S474, İşv. D, Ağustos 2003, ı6-17. 1420 Yargıtayın eski bir kararında (9. HD., 8.4.ı992, E. 1992/3S60 K. 1992/3930 ve P. Soyer'in incelemesi, İHD, Temmuz-Eylül ı 992, 40S-409) da toplu iş sözleşmesinde ve karaı·da iyi ifade edilmemiş olmakla birlikte yazarca bu sonuca vanldığı belirtilmiştir. 14ıı BGE 92 ll ı 80 vd. (Se/içi, 1S2 dn. LS3). 1m Bilgi için Schweingruber, Arbeitsvertrag, 230 vd.; Portman, 2 ı 97. "" Soyer; Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı S; Soyer, ihbar Süreleri nin Eşitliği ilkesi, 670. Soyer, hükmün esasında isabetli olmadığı nı, ancak bunun tek değiştirilme yerinin yasama organı olduğunu beliıimektedir , 673; Bu hükmün İş Kanununa tabi iş sözleşmelerine uy gulanama yacağı görüşü Mollamahmuto ğlu/Astarlı/Baysal, 907-908; Süzek, İş Hukuku, S29; Alpaguı, Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümled, 937; Yıldız, Söz leşmesel Kayıtlar, 144; Ünal, Yaş Ayırımcılığı, 373; Aytaç, Sözleşmelerle Sınırlandınlması, 223; Bu düzenlemenin isabetli olmadığı, bildirim süreleı-i nin işçi açısından kısaltılabilme sine olanak sağlanması gerektiği görüşü, E. Özdemir; Borçlar Kanununun İş Sözleşmesi nin Sona Ermesine İlişkin Hüküml eri, 109. 1424 Aıabek, İş Akdinin Fesh i, 60-61; Saymen, SS8; Oğıızman, Fesih, 192; Tunçomağ, Borçlar Hukuku ll, 916; Çil, Şedı, C. 1, 734. 1m Schweingruber, 114; Çelik!, 230-231; Esener, 22S; Çenberci, 243; Ekonomi !, 170; Esen, Hizmet Akdinin Sona Erınesi, SO; Kaplan, Fesih Hakkı, SS; Şah/anan, Toplu İş Sözleşme si, 138 dn. 2S; Mollamahmuto ğlu, Hizmet Sözleşmesi, 244; Engin, Toplu İş Sözleşme si, ı48; 512 Bireysel İş Hukuku Tarafların yasal sürenin altında kararlaştırdıkları sürenin yerine ise Kanundaki asgari süre uygulanırı426. Yargıtayın ka nımızca isabetsiz kararlarına göre, Kanundaki fesih bil dirimi süreleri nin artırılınasına ilişkin bir sınırın olmaması, bu artışın sı nırsız olarak yapılabileceği şeklinde yorumlanamaz. Yargıtaya göre aksine düşünce tarzı, toplu iş sözleşmesi ile bildirim süresinin 10 yıl olarak belir lenmesine ve uygulanmasına da imkan verebilir; bu nedenle toplu iş söz leşmesinde fahiş olarak belirlenen bildirim sürelerine hakimin müdahalesi gerekirım. Yargıtaya göre üst sınır en çok ihbar ve kötüniyet tazminat larının toplamı kadar olarak kabul edilmelidir ı42B. b) İş arama izni İş sözleşmesinin feshi üzerine kendisine tanınan bildirim süresi için de işçinin bir yandan çalışıp bir yandan da iş aramasının güçlüğü dikkate alındığında bu sürede yeni bir iş bulması için kendisine izin verilmesi ge rekliliği bir ihtiyaç olarak ortaya çıkarı429. İşte bu nedenle Kanunda iş söz leşmesinin bildirimli feshinde işçiy e iş arama izni verilmesi İş Kanununun 27. maddes inde hükme bağlanmıştır. Kılıçoğlu, İş Kanunu Şeı·hi, 637-638; Soyer, Gı·undsaetze, ı OS; m. 432/S'e ilişkin açıklama lar için bkz. Yürekli, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı 99 vd. 1426 Çenberci, 242; Narman lıoğlu I, 36ı; Cente/i, ı 73; Günay, İş Kanunu Şerh i, 40S-406. 1m Yarg. 9. HD., ı ı .4.2006, E. 2006/2630 K. 2006/9S47 ve kararı isabetli bulan
larının toplamı kadar olarak kabul edilmelidir ı42B. b) İş arama izni İş sözleşmesinin feshi üzerine kendisine tanınan bildirim süresi için de işçinin bir yandan çalışıp bir yandan da iş aramasının güçlüğü dikkate alındığında bu sürede yeni bir iş bulması için kendisine izin verilmesi ge rekliliği bir ihtiyaç olarak ortaya çıkarı429. İşte bu nedenle Kanunda iş söz leşmesinin bildirimli feshinde işçiy e iş arama izni verilmesi İş Kanununun 27. maddes inde hükme bağlanmıştır. Kılıçoğlu, İş Kanunu Şeı·hi, 637-638; Soyer, Gı·undsaetze, ı OS; m. 432/S'e ilişkin açıklama lar için bkz. Yürekli, Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı 99 vd. 1426 Çenberci, 242; Narman lıoğlu I, 36ı; Cente/i, ı 73; Günay, İş Kanunu Şerh i, 40S-406. 1m Yarg. 9. HD., ı ı .4.2006, E. 2006/2630 K. 2006/9S47 ve kararı isabetli bulan F. Şah/anan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Aralık 2006 eki, 2-4; Somut olaya özgü olarak kararın isabetli olduğu görüşü için bkz., Ekmekçi!Yi ğit, S46; 21.3.2006, E. 2006/ı 09 K. 2006/70S2 ve her iki karara ilişkin K. Bakırcı'nın eleştirisi, Sicil İHD, Mart 2007, ı06-ı ı3; Keser, İş Hukuku, 229; Yargıtay görüşü yönünde H. Kızı/oğlu, Sicil İHD, Eylül 2007, 77-8 ı; F. U şan, Legaı İHD, 2007/ı S, 974-979; Alpagul, Sözleşmesel Kayıtlar, 40-4ı; Emine Tuncay Kaplan, Bildi rim Sürelerinin Artırılmasının Üst Sının, Si cil İHD, Mart 2008, ı 0-ı 3; Bkz. ve karş. M. Sur, 2006 Yılı Kararları Semineri, 240; Bu kararlar , toplu iş sözleşmesi nin hakim tarafından değişen koşullar a uyarlanabile ceği yolundaki diğer kararları yönündedir; Bu konuda aksi yöndeki görüşümüze ve diğer kaynaklar a ilişkin olarak bkz. aşağıdaki § 6S, II; Ayrıca bkz. Çelik, Nuri: Toplu İş Sözleşmeleri İle Çalışma Koşullar ının Düzenlenmesinde ve Fesih Bil dirimi Süreleri nin Artırılmasında Karşılaşılan Sonınlaı·, Çalışma ve Toplum, 20 ı ı/4, ı ı -2 ı; Yargıtayın aynı yoldaki ı2.3.2009, E. 4ı ıs o K. 666ı ve S. Taşkent'in kararı isabetsiz bulan incelemesi, 2009 Yılı Kararları Semineri, ı 70-ı 7 ı; E. Özdemir, Yeni Borçlar Kanunu'nun İş İlişkilerine Etkisi, 32. 1428 Yarg. 9. HD., ı4.7.2008, E. 2007/2449 K. 2008/20203 ve F. Şah/anan'ın sınırlı bir şekilde uygulamak kaydı ile Yargıtayın görüşünü isabetli bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Temmuz 2010 eki, 2-4; 4.11.20ı O, E. 2008/378S3 K. 20ı 0/3 ı S69 ve A. Güzel'in eleştirisi, 20 ı O Yılı Yargıtay Kararlan Semineri, ı66. 1429 Sevimli, Ahmet: Bir Normlar Çatışması Sorunu Olarak İş Kanunu Kapsamındaki işçilere Yeni İş Arama İzni Verilmemesinin Yaptırımı, İÜHFM, C. 74, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan'a Armağan Özel Sayısı, 20 ı 6, 646 ve dn.S'de sözü edilen yazarlar . § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 513 Kanuna göre, ister işçi ister işveren fesih bildiriminde bulunsunı43o, bildirim süresi içinde işveren işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini çalışma saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermek zorundadır (m.27/l)ı43ı. Ancak peşin ödeme suretiyle fesihte iş arama izni olmazı432. Bunun gibi, belirli süreli iş sözleşmelerinde de bildirim süresi olmadığı için iş arama izni verilmesi gerekmezı433. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamazı 434 ve işçi isterse izin saatlerini birleştir erek topluca kullanabilir. Bu takdirde işçi bunu işten ayrılacağı günden önceki günlere rastlatmak ve durumu işverene bildirmek zorundadır (İş K, m. 27/l)ı435. Kanunda kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlara iş arama izninin nasıl kullandırılaca ğına ilişkin bir hüküm bulunmamak tadır. Ancak Yargıtaya göre, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin iş arama izinleri oranlı kurularak hesaplanmalıdır ı436. Yargıtay, kararında, İş Kanunu'nun 27. maddesinde iş arama izninin günde 2 saallen az olamayacağına ilişkin ı43o Çenberci, 423; Esener, 222; Ekonomi 1, 1 72; Süzek, İş Hukuku, 533; Mollamahmıı toğlıı!As larlı!Baysal, 912; Sevimli, iş Arama izni, 646; Ekmekçi !Yiğil, 547; Mollamahmu toğlıı!Astarlı! Baysal, Ders Kitabı, 289; öğretide, işçinin iş arama izni hakkından yararlanabilmesi için bu konuda talep le bulunması gerektiği göıi.işü öne sürülmüştür (Say men, 561 -562); Oğuz man, Fesih, 195; Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 76; Bu görüşün haklı eleştirisi için Ekonomi 1, 173-1 74; Ulıısan, 27 d n. 86; Süzek, İş Hukuku, 533; Cente/ 1, 188. ı431 Yargıtay, bu iznin kullandırıl madığın ı işçinin eşdeğer bir belge ile ispat elmesi gerektiği görüşündedir (Yarg. 9. HD., 7.5. 1996, E. 1995/35613 K. 1996/9803, Tekstil İşv. D, Temmuz ı 996, ı 9-20); Yargılaya göre, iş arama izni işverenin vereceği bir izin olup işçinin izni kul lanma zamanını işveren belirler (21.3.20ı ı, E. 2009/76ı 6 K. 201 ı/753 ı, Çalışma ve Top lum, 20ı 1/4, 288). 1m Süzek, iş Hukuku, 533; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 91 2; Taşkent (Eyrenci!T aşken.t! Ulucan!Baska n), 1 84; Ozkaraca , Ercüment: Yeni İş Arama izninin Süresi ve İs patı, Sicil iHD, Aralık 20ı0, S.20, 106; Sevimli, iş Arama İzni, 647. 1m Sevimli, İş Arama izni, 648 ve d n. ı 6'da sözü edilen yazarla ı-. Belirli süreli iş sözleşmeleri nin sona ermesi sırasında işçinin yeni bi ı-iş bulma ihtiyacının olacağı , bu nedenle yapıla cak bir düzenleme ile özel bir hak olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere de iş arama izni hakkı verilmesi konusunda bkz. Ekonomi, İş Arama İ zni, ı 25 vd; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 91 3; Caniktioğlu, Belirli Süreli ve Kısmi Süreli İş Sözleşmes i, ı 95-ı 96. 1434 Borçlar Kanununda da günde iki saatlik iş arama izni öngörülmüştür (nı. 421/Il). İş Ka nundakine paralellik sağlanıası bakımından bu düzenlemeye yer verilmesi isabelli olmuşlur (Soye1; Hizmet Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı 6; Bazı eleştirilerle Güneş!Mutlay, 276-277). 1435 İş arama izni konusunda bkz. Ekonomi I, ı 74 vd.; Ekonomi, İş Arama izni ve Uygulanması, Osman Güven Çankaya'ya Armağan, Ankara 201 O, ı 23-15 ı; Kaplan, Fes i h Hakkı, 58 vd.; Ca niklioğlu, Nurşen: İş Sözleşme sinin Devri-Emekl ilik Halinde ihbar Tazminatı-İş Arama izni Verilmemesi, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002/l, 33-55; Akyiğit, İş Kanu nu Şerhi, ı, ı ı89 vd.; Şen, Murat: Yargıtay Kaı-arları Işığıncia Süreli Fesihte Yeni İş Arama izni, Erzincan Üniversitesi HFD, Sayı: ı -2, 2006, 277-3 ı4; Ozkaraca, İş Arama izni, ı 06. 1436 Yarg. 9 HD., ı 2.1.202 ı, E. 2020/4 ı 42, K. 202 ı/433, (karararama.yargitay.gov.tr); aynı yön de Yarg. 9. HO., 30.09.20 ı4, E. 20ı4/24965, K. 2014/28564, (www.kaza nci.com).Öğretide aynı yöndeki görüş için bkz. Akyiğit, iş Kanunu Şerh i, 2008, C. ı, ı 362; Mollamahmu toğlu! Astarlı!Baysal, 9 ı 3. 514 Bireysel iş Hukuku hükmün tam süreli çalışanlar için olduğunu; bu
O, ı 23-15 ı; Kaplan, Fes i h Hakkı, 58 vd.; Ca niklioğlu, Nurşen: İş Sözleşme sinin Devri-Emekl ilik Halinde ihbar Tazminatı-İş Arama izni Verilmemesi, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002/l, 33-55; Akyiğit, İş Kanu nu Şerhi, ı, ı ı89 vd.; Şen, Murat: Yargıtay Kaı-arları Işığıncia Süreli Fesihte Yeni İş Arama izni, Erzincan Üniversitesi HFD, Sayı: ı -2, 2006, 277-3 ı4; Ozkaraca, İş Arama izni, ı 06. 1436 Yarg. 9 HD., ı 2.1.202 ı, E. 2020/4 ı 42, K. 202 ı/433, (karararama.yargitay.gov.tr); aynı yön de Yarg. 9. HO., 30.09.20 ı4, E. 20ı4/24965, K. 2014/28564, (www.kaza nci.com).Öğretide aynı yöndeki görüş için bkz. Akyiğit, iş Kanunu Şerh i, 2008, C. ı, ı 362; Mollamahmu toğlu! Astarlı!Baysal, 9 ı 3. 514 Bireysel iş Hukuku hükmün tam süreli çalışanlar için olduğunu; bu durumda günlük iş arama süresinin de kısmi süreye göre belirlenmesi gerektiğini, günde 4 saat çalışan işçinin bunun yarısı kadar süreyi günde 2 saati iş arama izni olarak kullanma sının doğru olmayacağ ını belirtmektedir . Her ne kadar Kanundaki iş arama iznine ilişkin sürenin tam süreli çalışanlar için öngörüldüğü açıkça söylenemezse de, kanun koyucunun bu konuda kısmi süreli çalışanlara ilişkin özel durumu göz ardı ettiği de açıktır. Bu nedenle Yargıtay kararı bizce de isabetlidir. TBK m. 421/2'de de iş arama izni düzenlenmiştir . Buna göre işveren, belirsiz süreli hiz met sözleşm esinin fesh i halinde, bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir kesinti olmaksızın, günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlüdür . izin saatleri nin ve günlerinin belirlenme sinde, işyerinin ve işçinin haklı menfaalleri göz önünde tutulur (f. 3). Yeni bir iş bulduğu bilinen işçiye iş arama izni verilmesi gerekip gerek mediği konusunda öğretinin haslan görüşü ile Yargıtayın görüşü farklılık taşımaktad ır. Öğretiye göre, iş arama izni işçinin yeni bir iş bulması amacı na yönelik olduğuna göre zaten yeni bir iş bulmuş olan işçiye bu iznin ve rilmesi gerekmezı437. Buna karşılık Yargıtay bu durumda da işçiye iş arama izni verilmesi gerektiği görüşünded irı43s. Yargıtaya göre, işçinin hafta tatili, bayram ve genel tatil izinlerini kul landığı günler için iş arama izni verme zorunluluğu yoktur ve işçi bu günler için ayrıca iş arama izni ücretine hak kazanamazı439. işverenin iş arama iznini kullandırmama sının yaptırımı da 27. mad dede düzenlenmişt ir. Buna göre, işveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandır ırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir (m. 27/2). Yine Kanu na göre, işveren iş arama izni esnasında işçiyi çalıştınr ise işçinin izin kul lanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı 1437 Saymen, 562; Ekonom i/, 172-173; Ekonom i, İş Arama izni, 132; Narman hoğlu /, 367; Gü nay, İş Kanunu 1, m. 19, 1232; Süzek, İş Hukuku, 534; Mollamahmulo ğlu!Astarlı!Baysal, 913; Caniklioğlu, İş Sözleşme sinin Devri, 45; Ozkaraca , İş Arama izni, 106; Sevimli, İş Arama izni, 649; Aksi yönde bkz Ekmekçi/Yı ğit, 547-548; Mollamahmıı toğlu!Astarlı!Baysa/, Ders Kitabı, 289. 1438 Yarg. 9. HD., 23.6.20 14, E. 2012/32958 K. 2014/21253; aynı yönde Yarg. 9. HD., 22.2.2012, E. 2009/44373 K. 2012/7589; Yarg. 7. HD., 28.4.20 15, E. 2015/8862 K. 2015/7426; Yarg. 22. HD., 1.12.2015, E. 2014/19880 K. 20.15/33173, (kararlar için bkz. (www.kazanc i.com). 1439 Yarg. 9 HD., 12.1.2021, E. 2020/4142, K. 202 l/433, (kararaı·ama.yargitay.gov .tr); aynı yön de Yarg. 9. HD, 5.2.2014, E. 2011/53724 K. 2014/3398, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 384- 387; Yarg., 1 0.2.2009, E. 2009/5621 K. 2009/1894, Çi/, ilke Kararları, 353-354; Yarg. HGK, 27.1.201 O, E. 2009/9-593 K. 2010/20, Legal İHD, 2010/25, 185-186 ve F. Şah/anan'ın kararı olumlu bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Haziran 201 O eki, 2-4; Aynı yönde E. Ozkaraca 'nın incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2010, 102-110; L. Akın.'ın incelemesi, Çimento İşv. D, Mayıs 20 ll, 22-27; Yarg. 9. HD., 23.12.2008, E. 2008/42706 K. 2008/34976 ve E. iren'in kararı olumlu bulan incelemesi, Sicil İHD, Mart 2009, 126-133. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 515 sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder (m. 2713) ı44o. Öğretide işverenin iş ara ma izni vermemesi veya eksik kulland ırması işçinin bu sürede çalıştırıldığ ı anlamın a geldiği için iki hükrnün birbiriyle çeliştiği vurgulanmakta; böyle bir durumda 3. fıkranın uygulanması suretiyle işçiye yüzde yüz zamlı ücret ödenmesi gerektiği isabetli bir biçimde ileri sürülmektedirı44ı. Kanunda yer verilen bu yeni hükümler (m. 27/2, 3) karşısında, 147S sayılı Kanun döne minde Yargıtayca ortaya konulan, iş arama izni verilmemesi halinde ihbar tazminatına hük medilmesi gerektiğine ilişkin içti hat artık sona ermiş olmaktadır 1442. Son olarak ekieyeJim ki, iş arama izninin kullandın ldığını işveren is pat etmek zorundadırı443. c) Bildir im süresine ait ücretin peşin ödene rek sözleşmenin feshive sonuçl arı Kanunda, işverene bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek işçiyi derhal çıkarabilme olanağı tanınmıştır (İş K, m. 17/5)1444. Ancak öğretideki baskın görüşe göreı44s, bu durumda dahi bildirim süresi işçinin çalıştığı sü renin hesabında göz önünde tutulmal ıdır. Yargıtay ise yıllardan beri işverenin işçinin ücretini peşin ödeyerek söz leşnıeyi feshettiğini bildirmesiyle sözleşm enin derhal sona ereceği yolundaki 1440 Bu fıkra karşısında ikinci fıkra ya anlam vermek zordur (Sevimli, Tekbiçim Fes i h Usulü, lO; ayrıca bkz. Sevimli, İş arama izni, 6S9 vd.). 1441 Bu konudaki değerlendiı-me ve yonımlarla, öğreti görüşleri hakkında bkz. Sevimli, İş Ara ma izni, 6S9 vd. 1442 Çi/, Şerh, C. 2, 2064; Şah/anan, karar incelemesi, Tekstil İşv. D, Man 2005, 37-39 ve her iki yazarca belirtilen kararlar . 1443 Sevimli, İş Arama izni, 646. 1444 Borçlar Kanununda da aynı hükme yer verilmiştir (m. 432/IV). İş Kanunu uygulamasında bu hükmün değerlendirilmesine ilişkin tartışmaların Borçlar Kanunu uygulaması açısın dan da geçerli olacağı kuşkusuz dur. 144S Oğuzman, Fesih, 200; Çelik 1, 232-233; H.K. E/bir, 1975 Yılı Kararlan Semineri tebliği, 7; Ö. Eyrenci, İHU 1976, İş K. 26 (No. 3)'deki karar incelemesi; Narmanlıo ğlu, Kı dem Tazminatı, ISO vd. ve iHU 1976, iş K. 13 No. 6'daki karar incelemesi; Ekonomi I, 177 vd.; D. Ulııcan, 1979-1983 Yılı Kararları Semineri tebliği 26-27; A.R. Okur, Sendika Temsilciliği, 46; Esen, Hizmet Akdinin Sona Ermesi, 58-59; Kaplan, Fesih Hakkı, 62 vd.; Aynı yazar, Fesih Hak kının Sınırlandırılması, 317; Cente/ /, 189; Başterzi, İşsizlik Sigorta sı, 129-130; Günay, İş Kanunu 1, m. 13, 337; Aynı yazar, İş Kanunu Şerhi, 407; S. Süzek, 1998 Yılı Kararları Se mineı-i, 84-85, aynı yazar, iş Hukuku, S32; Akyiğil, Kıdem Taznıinatı, JS7; Başbuğ, Disiplin Cezaları, 179; Güven/Ayd ın, Bireysel İş Hukuku,
olacağı kuşkusuz dur. 144S Oğuzman, Fesih, 200; Çelik 1, 232-233; H.K. E/bir, 1975 Yılı Kararlan Semineri tebliği, 7; Ö. Eyrenci, İHU 1976, İş K. 26 (No. 3)'deki karar incelemesi; Narmanlıo ğlu, Kı dem Tazminatı, ISO vd. ve iHU 1976, iş K. 13 No. 6'daki karar incelemesi; Ekonomi I, 177 vd.; D. Ulııcan, 1979-1983 Yılı Kararları Semineri tebliği 26-27; A.R. Okur, Sendika Temsilciliği, 46; Esen, Hizmet Akdinin Sona Ermesi, 58-59; Kaplan, Fesih Hakkı, 62 vd.; Aynı yazar, Fesih Hak kının Sınırlandırılması, 317; Cente/ /, 189; Başterzi, İşsizlik Sigorta sı, 129-130; Günay, İş Kanunu 1, m. 13, 337; Aynı yazar, İş Kanunu Şerhi, 407; S. Süzek, 1998 Yılı Kararları Se mineı-i, 84-85, aynı yazar, iş Hukuku, S32; Akyiğil, Kıdem Taznıinatı, JS7; Başbuğ, Disiplin Cezaları, 179; Güven/Ayd ın, Bireysel İş Hukuku, 321-322 ; Demir, İş Hukuku, 295-296; Mollamahmulo ğlu!Astarlı!Baysal, 932-933; U şan, İş Hukuku, 1 OS; G. Alpagut, 200S Yılı Ka ı·arları Semineri, 80-81; Ozcan, 21; To/u, İş Sözleşme sinin Haksız Fesh i, 48. Yargıtayın bu göı·üşe uygun eski kararları için bkz. Yarg. HGK. 29.S.I963, 4/39 K. SO, Orhaner, 3S2 vd.; Yarg. 9. HD., 11.2.1966, E. 2S2 K. 1238, Egemen, 1. kitap, 177. 516 Bireysel İş Hukuku aksi görüşüı446 benimsem iştirı447. Bu görüş bildirim süresinin hesaba katılma ması, bu süre içinde kazanılacak ikramiye, kıdem tazminatı, toplu sözleş me zammı, yıllık ücretli izin gibi haklardan işçinin yoksun bırakılması ve böylece sadece işverene tanınan bir seçeneğin işçinin zararına kullanıl ması sonucunu doğurmaktadır . Bunu kabul etme ve işçinin korunması ilkesiyle bağdaştırma olanağı yoktur. işverenin ayrıca bildirim koşuluna uymadan işçinin işine son vermesi halinde, işçiye aşağıda (d) başlığı altında açıklanan ihbar tazm inatını da ödemek zorunda olacağı görüşündeyiz. Yargıtay, eski görüşünü kural olarak sürdürmekle birl ikte buna bazı istisnalar tanımak tadır. Yaı-gıtaya göre, işveı·en, fesih bildirimi süresine ait ücreti peşin vererek iş sözleşme sini feshederse, işçi bildiı-im süresi içinde gerçekleşecek olan yeni haklar nedeniyle istekte buluna maz. Ancak, fesihle işverenin bildirim süresi içinde doğacak yeni haklardan işçiyi yarariandır mamak amacıyla hareket ettiği anlaşılırsa, o takdirde işçi bu süre içinde gerçekleşen haklara göre istekle bulunabi lirı448. Aynca, Yargııayca, işverenin fesih için herhangi bir sebep ve saik gösteremernesi ne dayanarak fesihten bir gün sonı-a imzalanan ve yüı-ürlüğü geriye götürülen toplu iş sözleşmesinden işçinin yararlanması gerektiği kabul edi lnıişlirı449. Bunun gibi, Yar gıtaya göre, fesih bildirimi süı-esi bütünlük gösterdiğinden, bu süre kullanılmaya başlandık tan sonra yanda kesilerek geri kalan kısım ihbaı-lazminalı olarak ödense dahi, bu durunıda işveren yasal bildiı-im süresi içinde gerçekleşecek haklardan sonımludurı4so. Bundan başka, Yargıtayca, peşin ödeme yapılnıaksız ııı yapılan elerhal fesihte, sözleşme bildirim süresinin so nuna kadar devam edeceğinden, bildirim süresi içinele işçi lehine oluşacak artışlardan işçinin yararlanması gerektiği sonucuna vanlmış ıırı4sı. Bildirim süresine ilişkin ücretin işverence peşin ödenerek işçinin elerhal çıkanlabilnıe sine ilişkin yasal düzenlemen in her iki taraf için ele yararlı olduğu öne süı-ülnıekıe dir. Gerçek- 1446 Çenberci, 259, 307, 308; İnce, ka ı-ar incelemesi, İH U 1975, İş K. 13 No, 1; Değişik görüş Üçışık, karar incelemesi, İHU, ı984/ll, İş K. 13 (No. 23). 1447 Yargıtay eskielen öğretideki yaygın görüşe uygun kararlar vernıişken 1974 yılından beri bu yeni göı-üşünü sürdürmektedir; 1987 yılına kadar verilen Yargıtay kararlan için bkz. Çe lik, İş Hukuku Dersleı-i, 14. Bası, ı 998, 167 cl n. 44a; Yarg. HGK, 5.6. 1987, E. 1986/9-666 K. 1987/457 Tekstil İşv. D, Maı-ı 1988, 20-21; Yarg. 9. HO., 6.11.1995, E. 199S/ı3352 K. ı 995/33432, Tekstil İşv. D, Şubat 1996, 1 9; 1 5.4. 1998, E. 1998/4994 K. 1998/6703, İşv. D, Haziran ı998, 17; 28.6.ı999, E. 1999/10450 K. 1999111622 ve H.i. Sarıoğlu 'nun incelemesi, Çimento İşv. D, Kasım 2000, 19-25; 25. 1.200l,E. 2000/16671 K. 2001/ı258, YKD, Ağustos 2001, ı 187-1 1 88; 20.4.2005, E. 2004/25001 K. 2005/13861, Çalışma ve Toplum, 2005/3, 241. 1448 Yarg. 9. HO., 8.4.199ı, E. ı990/4473 K. 1991/7311, YKD, Temmuz 199ı, 1028-1030; 2.1.1999, E. ı999112252 K. 1999/16507, Tekstil İşv. D, Şubat 2000, 17; 25.1.2000 E. 1999/19781 K. 2000/325, İşv. D, Şubat 2000, 1 S; Ancak bildirim süresine ai ı ücreti n peşin değiltaksitler halinele ödenmesi durumunda bildirim süresi içinele ücret zammı yapılmış sa bu zamdan sözleşmesi fesheelilen işçi de yararlanır(Yarg. HGK, 3.2. 1999, E. 1999/9-35 K. ı 999/54 ve 5.5. 1999, E. 1999/9-258 K. 1999/276, Tekstil İşv. D, Nisan 1999, 21-22 ve Temmuz 1999, 2ı-22). 1449 Yarg. 9. HO., 30.4.ı992, E. 1992116845 K. 1992/4784, İşv. D, Aralık 1993, 18. 14so Yarg. HGK, 25.9.ı991, E. 1991/9-338 K. ı991/426, YKD, Ekim 1992, 1521-1523; Yarg. 9. HD., ı 6.2. 1993, E. 1992113194 K. 1993/2492, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim 1 993; 1.3.ı 994, E. 1994/3926 K. 1994/31 19, Tekstil İşv. D, Temmuz-Ağustos 1994 eki. 1451 Yarg. 9. HO., 1 .3.2004, E. 2003/13738 K. 2004/3488, Çalışma ve Toplum, 200411, 1 18-1 19. § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 517 ten, kendisine sözleşmenin feshedildiği bildirilen bir işçinin çalışmayı bildirim süreleri içinde sürdürmeye zorlanması halinde bu işçinin, işsiz kalabileceğini düşünerek moral bozukluğu içinde bulunması nedeniyle işe bağlılığınını452 ve veriminin azalması, hatta iş güvenliğini teh likeye düşürücü davranışlaı-da bulunması olasıdır. Kanunun işverene sağladığı bu olanağın işverence kullanıl ması işçi için de yararlı sayılmakta, çalışacağı süreye ilişkin ücretini peşin olarak alan işçinin daha rahat olarak iş aı·ayabileceği söylenmektedir ı4s3. Ancak bu yarar bil dirim süresi içinde kazanılacak hakları kaybetme pahasına kabul edilemez. Yargıtayın belirlliğimiz içtihadı kaı-şısında sendikalar haklı olarak sözleşmel erde yer almış olan bu hükümlerden başka, bildirim süresine giren hakların ödenmesi yolundaki dü zenlemeleri toplu sözleşmelere sokmaya çalışmaktadır lar. Buna karşı Yaı-gıtay, peşin ödeme ile fesih durumunda, önceleı-i, fesih bildirimi süreleri nin hizmet süresine eldenmesine ve bu süre içinde gerçekleşecek hakların ihbar, kıdem Lazminatları na yansıtılacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümleri nin geçersiz olduğuna hükmetmişı 454, ancak daha sonra bu görüşünü değiştir erek olumlu yönde kararlar vermiştirı4ss. Ne var ki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararı nda, toplu iş sözleşmesinde öngörülen, 6 yıl ve daha fazla yıl çalışan sendika üyesi nin artırılmış bildir im süresinde çalıştın lmadan iş sözleşmesi nin feshi halinde bu süre için de sözleşmeden doğan bütün haklan alacağı yolundaki hükmün, bu süreye rastlayan kıdem lazminalı tavan artışını kapsamayacağ ı, ziı-a bunun sözleşmeden doğan bir menfaal olmadığı sonucuna varılmıştırı456_ Dar yoruma dayalı bu kararın isabetsizliği karara ilişkin karşı oy yazısında da belirtilmiştir. Bildirim sürelerine ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesi halinde ya pılacak hesaplamada Yargıtaycakabul edildiği üzere işçinin
nin hizmet süresine eldenmesine ve bu süre içinde gerçekleşecek hakların ihbar, kıdem Lazminatları na yansıtılacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümleri nin geçersiz olduğuna hükmetmişı 454, ancak daha sonra bu görüşünü değiştir erek olumlu yönde kararlar vermiştirı4ss. Ne var ki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararı nda, toplu iş sözleşmesinde öngörülen, 6 yıl ve daha fazla yıl çalışan sendika üyesi nin artırılmış bildir im süresinde çalıştın lmadan iş sözleşmesi nin feshi halinde bu süre için de sözleşmeden doğan bütün haklan alacağı yolundaki hükmün, bu süreye rastlayan kıdem lazminalı tavan artışını kapsamayacağ ı, ziı-a bunun sözleşmeden doğan bir menfaal olmadığı sonucuna varılmıştırı456_ Dar yoruma dayalı bu kararın isabetsizliği karara ilişkin karşı oy yazısında da belirtilmiştir. Bildirim sürelerine ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesi halinde ya pılacak hesaplamada Yargıtaycakabul edildiği üzere işçinin son brüt ücreti esas alınırı457 ve 32. maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ek olarak iş çiye sağlanmış para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur (m. 17/son). Peşin ödemenin Gelir Vergisi Kanununun 25. maddesinde öngörülen işten çıkma ya da işsizlik sebebiyle veı-ilen lazminal olarak kabulü mümkün bulunmadığı ndan, aynı Kanunun 94. maddesi uyannca gelir vergisi kesintisine tabi tutulması gerekir 1458_ 1452 Atabek, İş Akdinin Fesh i, 37; Oğuzman, Fesih, 200 d n. ı 46'da anılan kaynaklaı� 1453 Yarg. HGK'nun dn. 78'deki kararında her iki tarafın yararına değinilmektedir . 1454 Yarg. HGK, 8.5.1991, E. 199119-148 K. 1991/245, Tekstil İşv. D, Kasım 1991, 19-20 ve i. Subaşı'nın incelemesi, İHD, Nisan-Hazir an 1993, 235-246. 1455 Yarg. 9. HO., 27.ıO.I992, E. ı992/12069 K. 1992/12035 ve M. Kutal'ın incelemesi, 1992 Yılı Kararları Semineı-i, SO-Sı; 5.4.1994, E. ı994/5454 K. 1994/5160, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim ı994 eki; 4.10.1995, E. 199S/ıOI84 K. 1995/30455, Çiment o İşv. D, Kasım 1995, 32-33; 24.2.ı998, E. ı997/2ı689 K. 199812376,Gü nay, TİSGLH, 167; ı3.3.2001, E. 2000/19901 K. 2001/3852,Çi mento İşv. D, Mayıs 200 ı, SI; Peşin ödemenin toplu iş sözleşmesiyle aı-tırıl mış bildirim süresine göre hesabı gerekir (1.4.2003, E. 2002/21541 K. 2003/5474, İşv. D, Haziran 2003, 20-21 ). 1456 Yarg. HGK, 14.10.1998, E. 1998/9-686 K. 1998/7ı9, Tekstil İşv. D, Mayıs 1999, 1S-ı6. 1457 Selçuk!, 2. Bası, 277, No. 70. 1458 Danıştay 3. D, 27. 1. ı 993, E. ı 99211706 K. 1993/478 ve Ö. Eyrenci'nin incelemesi, İHD, Ocak-Mart ı 993, 94-ı 00. 518 Bireysel İş Hukuku d)Fesih bildirimin e uyulmama sının yaptırımı: ihbar tazminatı İş Kanununda gösterilen bildirim sürelerine uymadan işi terkeden işçi ya da aynı şekilde işçinin işine son veren işveren, Kanundaki bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını tazminat olarak (ihbar tazminatı) ödemek zorundadır (m. 1 7/4)ı4s9. ihbar tazminatının doğumu için fesih bildirimi süresine uyulmadan sözleşmenin derhal veya daha kısa sürede feshedilmiş olduğunun ispatı ge rekir, ayrıca zararın ispatı zorunluluğu yoktur. Çünkü Kanunda ihbar taz minatı kesin ve maktu olarak belirlen miştir. Kanuna aykırı olarak, işten çıkarılan işçi kısa sürede bir iş bulmuş veya işçinin işini terketmesi üzerine işveren derhal bir işçi bulmuş olsa dahi, ihbar tazminatı tam olarak istene bilirı46o. Yargıtaya göre, istifa edenleri n ihbar öneli içinde ihbarsız ayrılması halinde, ihbar öneline uymanın işverence istenınediği ve bunun işyerinde bir iş şartına dönüştüğü anlaşıld ığından işçinin ihbar öneline uymadan ay rılmasında tazminat ödeme zorunluluğu yokturı46ı. Yargıtaya göre de, fesih bildirimi süresi bölüneme yeceğinden işçi tara fından Kanundakinden daha az süre verilerek yapılan fesih, süre vermeden yapılan fesih niteliğinde olup bu durumda davacı işveren ihbar tazminatına hak kazanırı 462. 1459 Yargıtaya göre, iş sözleşmesi Sıkıyönetim Komutanlığının emri ile sona er dirilirse, bu hü küm uyarınca, işçiye ihbar lazminatı da ödenir (Yarg. 9. HD., 7.2.1984, E. 1983/1 OS33 K. 1984/1031 ve D. Ulucan'ın notu, İHU ı 984/I, İş K. ı3 (No. 22); Emeklilik nedeniyle iş söz leşmesi sona eren işçi ihbar tazminatı isteyemez (Yarg. HGK, 18.1.198S, E. 1983/9-368 K. 1986/IS, Tekstil İşv. D, Mart ı987, IS). 1460 Saymen, 60S-606 ve orada gösterilen kaynaklar; Oğuzman, Fesih, 276; Esener, 229; Ekono mi 1, 184; Narmanlıoğlıı 1, 376; Cente/ /, 191; Güven!Aydm, Bireysel İş Hukuku, 323; Ek mekçi/Yi. ğit, SS3; Yukarıda belirtilen nitelikleri itibariyle ihbar lazminatı işçi için "ücret", işveren için "kanundan doğan bir tazminat" (Saymen, 606), "götürü bir tazminat" (Oğuz man, aynı yer; Narmanlıoğlu /,aynı yer; Süzek, İş Hukuku, S40; Yarg. 9. HD., 14.7.2008, E. 2007/24490 K. 2008/20203, Çi/, ilke Kararları, 2009, 193-19S; 2.4.201 O, E. 2008/24S33 K. 2010110223, Legal İHD, 2010/27, 113S-1 ı39; 9.6.2011, E. 2009112787 K. 2011/17301, Çalış ma ve Toplum, 2012/2, 333-338), "çift karakterli özel bir tazminat" (Ekonomi 1, aynı yer) olarak da deyimlendiril mektediı ·; Çenberci'ye göre ise, fesih bildiriminde bulunan tarafı bildirim şartına uymaya zorlama amacına yönelik "bir medeni ceza" dır (2S4). 1461 Yarg. HGK, 6.6.20 12, E. 2012/9-116 K. 2012/349, Çalışma ve Toplum, 20ı 3/2, 282-28S. 1462 Yarg. 9. HD., 2S.I2.1996, E. 1996/17 ı 32 K. 1996/24194, Tekstil İşv. D, Şubat 1997, 20; 1S.IO.I997, E.1997/13629 K. 1997/17701, Tekstil İşv. D, Mart-Nis an 1998, ı3-14; 12.3.2009, E. 2007/41 ı SO K. 2009/666 1, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 2S3-2S7. § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 519 Bunun gibi, işverence feshin bildiı-ilmesinden sonra fesih taı-ihinin ertelenmesi süre ve rildiği anlamını taşımad ığından, bu durum veya iş sözleşmesi feshedilen işçinin hemen iş bul ması durumu hak kaz anılan ihbar lazm inalı talebine engel olmazı463. Ayrıca, fesih yazısının işçiye okutulmadan imzalat ılması ihbar lazminatı talebinin kabulünü gerektirirı4 64. Aynı şekilde haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin İş K. m. 26'da öngörülen hak düşüı-i.icü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri halinde, karşı tarafa ihbar lazminatı ödeme yükümlülüğü doğarı465, Yargıtayca kabul edildiği üzere, hastalığının işine engel olduğu tıbben kan ıtlanamayan işçinin işinden ihbarsız ayrılması halinde ihbar lazminatı ödemesi gerekirı466. Ayrıca Yargıta ya göre, iş sözleşmesi yapılmış olmasına ı-ağmen, işçi karar vermek için memleketine gitmiş ve işyerine gelip çalışmaya başlamamışsa, işverenin on gün sonra telefonla yaptığı fes hi n haklı nedene dayalı olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda işçi ücrete hak kazanama yacağı gibi ihbar lazminatı da isteyemezı467. Yargıtayca belirtildiği üzere, malulen emekli olmak suretiyle kendisi işten ayrılan işçi ihbar lazminatı isteyemezı468. Bunun gibi, Yargıtaya göre, sözleşmenin işyerinde meydana gelen iş kazasından sonra işçi tarafından feshedilmesi halinde ihbar tazminatı isteneme yeceği gibi, maddi ve manevi lazminata da karar verilemezı469. Yargıtay, emekli olduktan sonra aynı işyerinde çalışma sını sürdürmüş olan işçiye öde necek ihbar tazminat ının hesabında önceki dönem süresinin hesaba katılmayacağı görüşün dedirı470.
hastalığının işine engel olduğu tıbben kan ıtlanamayan işçinin işinden ihbarsız ayrılması halinde ihbar lazminatı ödemesi gerekirı466. Ayrıca Yargıta ya göre, iş sözleşmesi yapılmış olmasına ı-ağmen, işçi karar vermek için memleketine gitmiş ve işyerine gelip çalışmaya başlamamışsa, işverenin on gün sonra telefonla yaptığı fes hi n haklı nedene dayalı olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda işçi ücrete hak kazanama yacağı gibi ihbar lazminatı da isteyemezı467. Yargıtayca belirtildiği üzere, malulen emekli olmak suretiyle kendisi işten ayrılan işçi ihbar lazminatı isteyemezı468. Bunun gibi, Yargıtaya göre, sözleşmenin işyerinde meydana gelen iş kazasından sonra işçi tarafından feshedilmesi halinde ihbar tazminatı isteneme yeceği gibi, maddi ve manevi lazminata da karar verilemezı469. Yargıtay, emekli olduktan sonra aynı işyerinde çalışma sını sürdürmüş olan işçiye öde necek ihbar tazminat ının hesabında önceki dönem süresinin hesaba katılmayacağı görüşün dedirı470. Yargıtaya göre, ihbar tazminatı, süresi belirli olmayan sürekli iş sözleşmeleri nin feshin de söz konusu olup süresi belirlileı-in feshinde buna hükmedilemez ı47I İş Kanununun 17. maddesinde tazminat sözcüğüne yer verilmesi kar şısında ihbar tazminatlarına on yıllık zamanaşıını süresi uygulanmakt ay dıım. Ancak 7036 sayılı Kanunla ihbar tazminatına uygulanacak zama- 1463 Konu sırasıyla, Yarg. 9. HD., 31 .3. 1998, E. 1998/3 ı44 K. ı 998/6248, Tekstil İşv. D, Mayıs 2000, ı 8 ve 2. ı 2.1997, E. ı 997/184ı O K. 1997/20006, TÜHİS, Kasım ı 997, Şubat 1998, 73. 1464 Yarg. 9. HD., 22.9.20 ı 1, E. 2009/.19403 K. 20 ı ı/33 182, Çalışma ve Toplum, 2012/ı, 275-278. 1465 Yarg., 22. HD., 08.10.2019, E. 2016/20923, K. 20ı 9118360, Çalışma ve Toplum, 2020/2. 1466 Yarg. 9. HD., 9.1 1.1987, E. ı 987/9554 K. 1987/997 ı, YKD, Haziran ı 988, 790. 1467 Yarg. HGK, ı7.12.1986, E. 986/9-223 K. 986/11 IS, Tekstil İşv. D, Şubat ı989, ı7. 146R Yarg. 9. HD., 20.5. 1993, E. 1993/14633 K. 1993/8645, Çimento İşv. D, Temmuz 1993, 25-26; 1 2.4. 1993, E. 1992/10078 K. 1993/5592, YKD, Ocak ı 994, 58-59; 28.6.ı 994, E. 1994/9401 K. 1994/10194, YKD, Aralık 1994, 1030-1031. 1469 Yarg. 9. HD., 26.2. 1996, E. 1995/29690 K. ı 996/2603, Çimento İşv. D, Mayıs 1996, 29-30. 1470 Yarg. 9. HD., 7.ı 1.2001, E. 2001/134Sı K. 2001/ı7373, Kılıçoğlu , İş Kanunu Şerhi, 2. Bası, ı 233; ı 4. 10.2003, E. 2003/3526 K. 2003/ ı 6955, Çalışma ve Toplum, 2004/3, 2 ı 5-21 6; 14.2.2005, E. 2004/ı42ı4 K. 2005/4058, ag dergi, 2005/2, 2ı0. 1471 Yarg. 9. HD., 17.1.1991, E. 1990/9157 K. 1991/189, YKD, Aralık 1991, ı82ı-ı822; 28.2 1995, E. ı994/ı6836 K. 1995/6017, YKD, Ekim 1995, 1556-1557; 9.7. ı997, E. 1997/1 ı ı79 K. 1997/14307, Çimento İşv. D, Eylül 1997, 38; 28.3.2001, E. 2001/5273 K. 200ı/4939, TÜ HiS, Mayıs-Ağustos 200ı, 46-47. 1m Yarg. HGK, 1 5.1 O. 1997, E. 1997/9-568 K. 1997/806, Tekstil İşv. D, Aralık ı 997, 1 8-1 9; Yarg. 9. HD., 17.2.2005, E. 2004114043 K. 2005/45 67, Legal HD, Mart 2005, ıo7ı; ı4.7.2008, 520 Bireysel İş Hukuku naşımı süresi Kanunda özel olarak düzenlenmiş ve bu süre beş yıl olarak belirlenmi ştir (ek m.3/l, b). Belirtelim ki, 7036 sayılı Kanunla yapılan dü zenleme sadece 4857 sayılı İş Kanunu kapsam ındaki işçileri değil, diğer iş kanuniarına tabi işçileri de kapsamaktadır . Dolayısıyla Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ya da Borçlar Kanunu kapsamındaki tüm işçilerin ihbar tazminatı alacakları beş yıllık zamanaş ıını süresine tabidir. Öte yandan yapılan değişikliğin halen devam etmekte olan zamanaşı mı sürelerine etkisi de Kanunda özel olarak düzenlenmişt ir. Buna göre, Ek 3. madde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 25.10.2017 tarihinden sonra sona eren iş sözleşmelerinden kaynaklanan taz minatlar hakkında uygulanır. Bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşı mı süreleri ise değişiklikten önceki hükümle re tabi olmaya devam eder. An cak, zamanaşıını süresinin henüz dolmamış kısmı, ek 3 üncü maddede öngörülen süreden uzun ise, ek 3 üncü maddede öngöıi.ilen sürenin geçmesiyle zamana şıını süresi dolmuş olur (geç. m.8). Kıdem tazminatında olduğu gibi, ihbar tazminatının hesaplanmasın da, temel (çıplak) ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış olan para ve parayla ölçülmesi mümkün iş sözleşmesinden veya toplu iş sözleşmesinden yahut kanundan doğan merıfaatler de göz önünde tutulur (1475 s.lı İş K, m. 14111 ve 4857 s.lı İş K, m. 17/son). ihbar tazminatı brüt ücret üzerinden hesapla nır, davacının işveren olması durumu değiştirmezı473. Yargıtayca belirtilcliğine göre, ihbar ve kıdem tazminatının hesabına esas olan ücret kavramına, iş karşılığında para veya ayın olarak yapılan ve arızi olmayan her türlü ödemeler ile prim veya yıllık ikramiyeler girerı474. Yargıtaya göre, işyeri uygulaması haline gelen başarı primi de ihbar tazmi natının hesabında dikkate alınırım. ihbar tazminatı, işçinin fesih bildirimi süresine ilişkin gün sayısı ile kıdem tazminatına esas tutulan (giydirilmiş) bir günlük ücretinin çarpıl- E. 2007/24490 K. 2008/20203, Çalışma ve Toplum, 200911, 34 ı -346; ihbar lazminatı-ücret ayırımı konusunda Ceııtel, Ücret, 77-78. 1473 Yarg. 9. HD., 1.11.1999, E. 1999/16223 K. ı999/ı6478, ag dergi, Aralık 1999, ı7; istifa ederek başka bir işyerinde çalışmaya başlayan ve bildirim süresi içinde çalışmak istediğini kanıdayamayan işçi işverene ihbar lazminatı ödemek zon.ındadır (ı 9.3.2002, E. 200211073 K. 2002/4395 ve T. Ceııtel'in incelemesi, Tekstil, İşv. D, Mart 2003, 38-40; 26.5.2005, E. 2004/29476 K. 2005/19397, LegaJ HD, Temmuz 2005, 2524-2525). 1474 Yarg. 9. HD., ı2.5.ı976, E. 1976/ı0296 K. ı976/135ı8, YKD, Nisan ı977, 5ı7-5ı8; Yıllara göre değişik miktarlarda verilen jestiyon primi ihbar lazminalı hesabına dahil edilemez (Yarg. 9. HD., 4.3.1998, E. 1998/564 K. 1998/3399, TÜHİS, Ağustos ı 998, 48); öteki karar lar için bkz. aşağıda § 28, IV, 4. 1475 Yarg. 9 HD., ı6.I\.2015, E. 2014/21153, K. 20ı5/32270, (www.kazanci.com). § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 521 ması suretiyle hesaplanırı476. ihbar lazminatı için faiz temerrül tarihinden itibaren yürütülürım. Ancak, Yargıtaya göre, davaimm dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğünün belirlenemernesi halinde bu tazminat için dava tarihinden itibaren yasal faize karar vermek gerekir, bu konuda kıdem tazminatmda olduğu gibi mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedile mezı47s. Buna karşılık, ihbar tazminatı fark alacağının toplu iş sözleşmesin den kaynaklanması halinde, 6356 sayılı Kanunun 53. maddes inde öngörü len en yüksek işletme kredisi faizinin yürütülmesi ger ekirı479. Yargıtayca kabul edildiği üzere, sosyal yardımların ihbar lazminarının hesabında dikka te alınmaması nedeniyle bu lazminatın eksik ödendiğinin anlaşılması halinde aradaki farkın tahsiline karar vedlmesi gerekir. İhtirazi kayıt koymama alacağın noksan kalan kısmını iste meye engel değildirı480. Yargıtaya göre, işverenin yaptığı prim ödemesi, başarı veya herhangi bir kriter gözetilmeden arka arkaya 3 yıl sürmüş, 3 yıl aradan sonı-atekrar
ihbar lazminatı için faiz temerrül tarihinden itibaren yürütülürım. Ancak, Yargıtaya göre, davaimm dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğünün belirlenemernesi halinde bu tazminat için dava tarihinden itibaren yasal faize karar vermek gerekir, bu konuda kıdem tazminatmda olduğu gibi mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedile mezı47s. Buna karşılık, ihbar tazminatı fark alacağının toplu iş sözleşmesin den kaynaklanması halinde, 6356 sayılı Kanunun 53. maddes inde öngörü len en yüksek işletme kredisi faizinin yürütülmesi ger ekirı479. Yargıtayca kabul edildiği üzere, sosyal yardımların ihbar lazminarının hesabında dikka te alınmaması nedeniyle bu lazminatın eksik ödendiğinin anlaşılması halinde aradaki farkın tahsiline karar vedlmesi gerekir. İhtirazi kayıt koymama alacağın noksan kalan kısmını iste meye engel değildirı480. Yargıtaya göre, işverenin yaptığı prim ödemesi, başarı veya herhangi bir kriter gözetilmeden arka arkaya 3 yıl sürmüş, 3 yıl aradan sonı-atekrar etmiş olmakla bağ layıcı olmuş ve işyeri uygulaması haline gelmiş olup, 2008-2009-20 10-201 ı yıllarına ait primi nin ödenmesi ve 201 ı yılı priminin giydirilmiş brüt llerete eklenerek bundan doğan fark ihbar tazminatının ödenmesi gerekmekted irı4sı. ihbar tazminatı miktarının sözleşmelerle artırılıp artırılamayacağı uy gulamada önem kazanmıştır. Yargılayca, ihbar tazminatı miktarının sözleş nıelerle artırılama yacağı, zira madde hükmünün kamu düzeni ile ilgili olup sözleşmelerle artırılabilecek hususun sadece fesih bildirimi sürelerinden ibaret bulunduğu görüşü kabul edilmiştiı4sı. Bu görüşe katılma k olanaksız dı. Zira, İş Kanununun ihbar lazminatı hükmünün, sürelerin artırılabilme sine ilişkin üçüncü fıkrası gibi nispi emredici nitelikte olduğu ve tazminat miktarını bildirim sürelerini artırarak yükselten tarafların doğrudan doğru ya miktarı da artırabilecekleri kabul edilmelidirı4sJ. 1<76 Yarg. 9. HD., ıs.9.ı987, E. 987/8223 K. 987/7862, Tekstil İşv. D, Aralık 1987, ıs-ı6; 2S.3.2008, E. 2007/37200 K. 2008/6387, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 303-304; Kıdem laz minalına esas tutulan bir günlük ücreti n hesaplanması konusunda bkz. aşağıda § 28, IV, 4. 1477 Yarg. HGK, ı 2.6. ı 991, E. 991/9-287 K. 991/349, Tekstil İşv. D, Ocak-Mart 1992 eki, 2; Yarg. 9. HD., 12.S.200S, E. 2004/27630 K. 200S/1643l, Legal İHD, 200S/7, ı 2S6-ı 2S7; Ayrıca bkz. aşağıda§ 28 d n. ı. 1478 Yarg. 9. HD., 24.4.1996, E. 199S/3S2S ı K. ı 996/944 1, Tekstil İşv. D, Eylül ı 996, ı 7; ı 7. ı 2.1998, E. ı998117978 K. ı998/ı8370, lşv. D, Nisan ı999, 17-ı8; 21.6.200S, E. 2004/26646 K. 200S/2223S, İşv. D, Ekim 200S Eki, ı 2-13; 2S. 1.2006, E. 200S/17393 K. 200611271, Legal iHD, 200611 O, 6S6-6S7; Yargıtayın görüşünde Gün.ay, iş Hukukunda Faiz, ll l-l ı 2. 1479 Yarg. 9. HD., ı 1.3.ı997, E. 1997/3866 K. 1997/4816, Tekstil İşv. D, Temmuz 1997, 13-14. 1480 Yarg. 9. HD., 20.4.ı992, E. 1991/16634 K. 1992/44S7, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan 1993, 42. 1481 Yarg. 9 H D., 16.11.20 ı S, E. 20 ı 4/2 ı ı S3, K. 20 1S/32270, (www.kaz anci.com). 148ı Yarg. 9. HD., ı 2.1.198 ı, E. ı 980/ı S64S K. 1981/63 ve A. Güzel'in incelemesi, İHU, İş K. 13 (No. ı2). 1483 Güzel, anılan inceleme ve orada gösterilen kaynaklar; Ayrıca Esen., Hizmet Akdinin Sona Ermesi, 66; Narman. /wğ/u /, 36 ı; Kaplan., Fes i h Hakkı, 69 vd.; Cente/ l, ı 9 ı-ı 92; M. E. ()zdemir, Fes i h Hakkının Sınıriandıniması sı 4; Süzek, İş Hukuku, S4ı; Demir, İş Hukuku, 522 Bireysel İş Hukuku Yargıtay da, bildirim süresine ait ücretin peşin ödenmesi konusuna ilişkin bir kararında, süreli feshe ilişkin maddenin mutlak emredici nitelikte olmadığı nı, işçi yararına sözleşmelerle değiştirilebilen nispi emredici nitelik te bulunduğunu açıkça belirtmiştirı4s4. Asıl konu ile ilgili olarak, Yargıtayın daha sonra verdiği bir kararda, bu gelişmeye uygun bir görüş ortaya konul muştur. Yargıtay kararına konu olan olayda, toplu iş sözleşmesiyle, üç yıldan fazla hizmeti olanlar için fesih bildirimi süresi on hafta olarak belirlenmiş, ancak iş sözleşmesinin ihbar tazminatı ödenerek feshinde yasal sürelere uyulacağı esasına yer verilmiştir. Bu hükme karşın, Yargıtayca, ihbar tazmi natının bildirim sürelerine ait ücret olduğu gerekçesiyle, bildirim sürelerinin toplu iş sözleşmesiyle artırılması durumunda, ihbar tazminatının da artırıl mış sürelere göre hesaplanması gerektiği sonucuna vanlmıştırı485. Yargıtayın bu kararı genelde yukarıda açıklanan görüşlere uygunluk göstermekteyse de olayda sözü edilen toplu iş sözleşmesindeki kararlaştırmaya ve dolayısıyla toplu iş sözleşmesi özerkliğine ters düştüğü gerekçesiyle eleştiriye açıktırı4s6. Yargıtaya göre, işverenin ihbar tazminatı istemesi halinde yasal bildi rim süresi üzerinden ihbar tazminatı hesaplan ırı4s7. Kapsam dışı personeJ I488 durumunda olan işçinin ihbar tazminatının hesabında yasal bildirim süresinin dikkate alınması gerekirken toplu iş sözleşmesindeki artırılmış sürelere göre hüküm kurulamaz ı489. lll. iş Güvencesi Kapsamı Dışındaki işçinin iş Sözleşmes inin işverence Feshi 1. Feshingeçerli bir sebebe dayanma zorunluluğu nun olmaması İş Kanunundaki iş güvencesine ilişkin maddede (m. 18) bazı işyerleri ve işçiler iş güvences inin kapsamı dışında bırakılmışlardır . Bu işçilerin belirsiz 300; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Fesh i, 21; Karagöz, 203-204; Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, ı, 605; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 30; Aksi göı-üş Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 926; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders lG tabı, 294. 1484 Yarg. 9. HD., 23. ı 1.1993, E. 1993/5065 K. ı 993/16893, Çimento işv. D, Ocak ı 994, 25-26; 29.9.1998, E. 1998/ı 1002 K. 1998/137ı6, Ekonomi, 1998 Yılı Emsal Kararları, ı6-ı7; Ayrı ca bkz. yukarıda, dn. 86. 1485 Yarg. 9. HD., 1.4.2003, E. 2002/21541 K. 2003/5474, İşv. D, Ağustos 2003, ı 6-17. 1486 Şah/anan, 2003 Yılı Kararları Semineri, 93. 1487 Yarg. 9. HD., 4.3. ı 998, E. 1998/564 K. 1998/3399, TÜ H İS, Ağustos ı 998, 48; 30.4.2002, E. 2001120615 K. 2002/6928 ve M. Şen'in incelemesi, Yargıç Resul Aslanköylü'ye Armağan, Kamu-İş, 2004/3, 75-90. 1488 Bkz. aşağıda § 63, V. 1489 Yarg. 9. HD., 16.3.ı998, E. 1998/523 K. ı998/4808, Ekonomi, ı9 98 Yılı Emsal Kararları, 7; Yarg. HGK, 6.5.1998, E. ı 998/9-3 12 K. ı 998/329, Ekonomi, ı998 Yılı Emsal Kararları, 9-11. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 523 süreli iş sözleşmeleri nin feshinde, iş güvencesi hükümle ri kapsamındakiler için öngörülen, fesbin işverence geçerli bir sebebe dayandınlması zorunlulu ğu bulunmamaktadır . Böylece, iş güvencesi hükümle rinin kapsamı dışında kiler ile sınırlı olarak, belirsiz süreli iş sözleşme sinin tarafı olan işçi ve işve ren sözleşmeyi sebep göstermeden serbestçe feshetme olanağına sahiptirler. Bu serbestlik çerçevesinde işveren istediği zaman işçinin iş sözleş mesini feshedebileceği gibi fesih sebebi açısından da bir sınırlama bulun mamaktadır . Ancak sözleşmeyi serbestçe fesih olanağı, işveren yönünden, sadece fesih hakkının kötüye kullanıl dığı durumlarda kötüniyet tazminatı ödenmesini öngören hükümle (m. 1 7/4) sınırlıdır. 2. Fesih hakkının kötüye kullanılmasının yaptırımı: Kötüniyet tazminatı a) Genel olarak Fesih hakkının
12 K. ı 998/329, Ekonomi, ı998 Yılı Emsal Kararları, 9-11. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 523 süreli iş sözleşmeleri nin feshinde, iş güvencesi hükümle ri kapsamındakiler için öngörülen, fesbin işverence geçerli bir sebebe dayandınlması zorunlulu ğu bulunmamaktadır . Böylece, iş güvencesi hükümle rinin kapsamı dışında kiler ile sınırlı olarak, belirsiz süreli iş sözleşme sinin tarafı olan işçi ve işve ren sözleşmeyi sebep göstermeden serbestçe feshetme olanağına sahiptirler. Bu serbestlik çerçevesinde işveren istediği zaman işçinin iş sözleş mesini feshedebileceği gibi fesih sebebi açısından da bir sınırlama bulun mamaktadır . Ancak sözleşmeyi serbestçe fesih olanağı, işveren yönünden, sadece fesih hakkının kötüye kullanıl dığı durumlarda kötüniyet tazminatı ödenmesini öngören hükümle (m. 1 7/4) sınırlıdır. 2. Fesih hakkının kötüye kullanılmasının yaptırımı: Kötüniyet tazminatı a) Genel olarak Fesih hakkının kötüye kullanılm ası dun.ımunun işveren için olduğu kadar işçi için de söz konusu olacağı düşünülebi lir. Ancak, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde baskın görüş ola rak kabul edildiği üzere, iş Kanununun ı7. (eski ı3.) maddesinde bu konuda yapılan düzenle me işverenle sınırlıdır ı490. Yapılan yeni düzenlernede bu konuda açıklık sağlanmış ve "ı8 inci madden in birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun ı8, ı9, 20 ve 21 inci maddeleri nin uygulanma alanı dışında kalan işçileı-in iş sözleşmesi nin, fesih hakkının kötüye kullanılarakı49ı sona erdi rildiği durumlar da" ifadesine yer vedlmiştir (f. 4). Bazı hallerde işverence fesih bildirimi yolu ile iş sözleşmesi Kanunda gösterilen usul ve sürelere uygun olarak sona erdirilmekle beraber fesih hakkı kötüye kullanılmış olabilirı492. işverenin böyle bir fesih bildiriminde bulunduğunu kanıtlamak işçiye düşmekte dirı493. 1•90 Saymen, 568; Esener; 232; Süzek, Fesih Hakkı, ı6I; Tunçomağ /Ceıılel, 191; Narmanlıo ğlu /, 393; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, ı, 704; Ert ürk, Süreli Fesih, 255; Yarg. 9. HO., 23.ı.2002, E. 200ı/15932 K. 2002/663, Çimento İşv. D, Maı·t 2002, 63-64; Aksi görüş Ekonomi /, 187; işçinin fesih hakkını kötüye kullanması halinde Medeni Kanunun 2. maddesi nin ve genel hükümterin uygulanması gerektiği görüşü öne süıi.ilmektedir (Saymen, 568; Süzek, Fesih Hakk.ı, ı6ı; Tunçomağ/Centel, 19ı; Taşke111 ( Eyrenci/Taşkent/Ulucan/B askan), ı90; Ert ürk, Süreli Fesih, 255-256); Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 34 konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Bedük, Mehmet Nusret: İş Sözleşme sinin Feshinde Kötüniyet Tazminatı, Sarper Sü zek'e Armağan, I, İstanbul 201 ı, 92ı-967. 1491 İsviçre Borçlar Kanunundaki fes i h hakkının kötüye kullanıldığına ilişkin düzenleme hakkın da bkz. Senyeıı-Kaplaı1, E. Tuncay: İş Sözleşmes inin Fesih Hakkının Sınırlandırılması, Prof. Dr. Turhan Esen er' e Arnıağan C. I, .İKÜ HFD, Özel Sayı, C. ı5, S. ı, Ocak 20 ı6, 319-320. 1492 Yargıtaya göre diğer iş kanunlarındaki boşluklar İş Kanunu ile doldurı.ılacağından, Basın İş Kanununda düzenlen meyen kötüniyet lazminatı konusunda İş Kanunu hükümleri nin uygulanması yoluna gidilebi lecektir. Yargıtayın kararı ve bu konudaki değişik göı·üşler için bkz. yukarıda § 3, II. 1m Yaı·g. HGK, 9.6.ı999, E. ı999/9-47 K. ı999/490, Tekstil İşv. D, Temmuz 2000, ı7; Yarg. 9. HO., 21.6.2000, E. 2000/9727 K. 2000/8950, TÜHİS, Ağustos 2000, 36-37; ı9.ı2.2005, 524 Bireysel İş Hukuku Fesih hakkının kötüye kullanıldığının kanıtlanması halinde işveren, Kanunda belirtilen bildirim sürelerine ait ücretierin üç katı tutarında kötüni yet tazminatı ödemek zorundadır . Eğer işveren fesih için bildirim koşuluna da uymamış sa işçiye kötüniyet tazminatına ilaveten ayrıca ihbar tazminatı da ödemek zorunda kalır (m. 1 7/4). Bunun dışında işçi bir yıldan fazla ça lışmışsa kıdem tazminatına da hak kazanır. Yargıtayca belirtildiği üzere, yasal tazminat yerine toplu iş sözleşme sinde düzenlenen fesih bildirimi süresinin iki katı tutarındaki kötüniyet tazminatı geçerli olarak kabul edilemezı4 94. 4857 sayılı Kanunun madde gerekçesinde kö tüniyetli feshe örnek ola rak işçinin işvereni şikayet etmesi, işveren aleyhine dava açması ya da ta nıklık yapması halleri gösterilmekted ir. Şüphesiz bunlar bu konudald sı nırlı sebepler değildir. işverenin iş sözleşmesini dürüstlük kuralına aykırı lık oluşturacak şekilde feshettiği diğer durumlarda da kötüniyet tazminatı ödenmesi gerekir. Bu bağlamda örneğin kadın işçinin evlenmesi sebebiyle iş sözleşm esinin feshi kötüniyetli fesih kapsam ında görülmelidir. Yargıtay kararlarında da konu ile ilgili çok sayıda örnek vardır. Bir olayda fesih hakkının kötüye kullanılması dummunu ortaya koyabilecek bir şekil de, kendisini uzun süre sigortaya kaydel/imumesi üzerine işçinin bu yasal hakkını istemesi nedeniyle işveren tarafından iş sözleşmesi feshedildiğinde davacı işçi tarafından kötüniyet lazminatı istenmediğinden, Yargıtayca sadece talebe uygun olarak ihbar ve kıdem lazmina tına, buna karşılık kötüniyet tazminatının istendiği bir uyuşmazlıkta ise bu tazminala hük ınedilmiştir. Ayrıca, Yargıtaya göre, işvereni Çalışına ve İş Kurumu 11 Müdürlüğü'ne şikayet eden işçinin bir gün sonra işten çıkarılması kötüniyetli feshi göslerınektedir 1495. Bunun gibi, belediye görevlileri hakkında şikayette bulunan ve şoförlükten çöp toplama işine verilen sonra da Devlet Güvenlik Mahkemesi görevine giren suçu olduğu gerekçesiyle işlen çıkarılan işçinin sözleşmes inin kötüniyetle feshedildiğinin kabulü gerekir1496. Buna karşılık, Yargıtaya göre, hamilelik nedeniyle işin verimliliği noktasından işverenin takdirine dayanan ve işverene fesih hakkı tanıyan hallerde, işverenin kötüniyetli olduğu söy- E. 200S/16326 K. 200S/398 17, Legal İHD, 200611 O, 638-639; 23.3.2006, E. 200S/29S42 K. 2006/7329, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 228-229; 1994 yılına kadar verilen kararlar için Çelik, İş Hukuku Dersleri, lS. Bası, 2000, 176 dn. S2a. 1494 Yarg. 9. HD., 21.6.2000, E. 2000/9727 K. 2000/89SO, Kanıu-İş Bilgi Bülteni, Şubat-Mar t 2001, 7; 2S.I2.2003, E. 2003/21909 K. 2003/22733, Legal İHD, 2004/2, 636-637. 149s 9.2.1999, E. 1998/196SS K. 1999/1789, Tekstil İşv. D, Eylül 2000, 17; 4.4.200S, E. 2004/22169 K. 200S!l 1994, Legal İHD, 200S/8, 17S2-l 7S3; 4.1 0.2006. E. 2006/42S3 K. 2006/2S767, Ça lışma ve Toplum, 2007/1, 208-209; 11.6.2007, E. 2006/3 23S3 K. 2007/18337, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 214-21 S; Benzeı- şekilde, 21.1.20 13, E. 2010/39366 K. 2013/2074, Çalışına ve Toplum, 2013/2, 301-303. 1496 Yarg. 9. HD., 30.9.2004, E. 2004/4860 K. 2004/21081, Legal İHD, 200S, S. S, 302-303. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 525 lenemez ve kötüniyet kavramı genişletilem ezı497. Ancak, işverenin evli kadın işçiyi suf hamile kalmasi ve rapor alması üzerine işten çıkaı-ması kötüniyetli feshi oluşturur ı498. Yargıtayca belirtildiği üzere, bir olayda çok sayıda işçinin çıkan/ıp yerine yine çok sayıda yeni işçi alındığı söylendiğine göre, eğer durum böyleyse davacının sözleşme sinin feshinin kö tü niyete dayandığının kabulü gerekirı499. Buna karşılık, işverenin zarar etmesi nedeniyle işçi tensikatı yapmak zorunda kalması ve öncelikle işçileri mağdur etmemek için emeklilik hakkını kazanmış olanların işine son vermesi kötüniyetli feshi oluşturmazısoo. Bunun gibi, Yargıtaya göre, ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek işten çıkarılan işçi, çıkarma işleminin İş ve İşçi Bulma Kurumuna (Türkiye İş
1496 Yarg. 9. HD., 30.9.2004, E. 2004/4860 K. 2004/21081, Legal İHD, 200S, S. S, 302-303. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 525 lenemez ve kötüniyet kavramı genişletilem ezı497. Ancak, işverenin evli kadın işçiyi suf hamile kalmasi ve rapor alması üzerine işten çıkaı-ması kötüniyetli feshi oluşturur ı498. Yargıtayca belirtildiği üzere, bir olayda çok sayıda işçinin çıkan/ıp yerine yine çok sayıda yeni işçi alındığı söylendiğine göre, eğer durum böyleyse davacının sözleşme sinin feshinin kö tü niyete dayandığının kabulü gerekirı499. Buna karşılık, işverenin zarar etmesi nedeniyle işçi tensikatı yapmak zorunda kalması ve öncelikle işçileri mağdur etmemek için emeklilik hakkını kazanmış olanların işine son vermesi kötüniyetli feshi oluşturmazısoo. Bunun gibi, Yargıtaya göre, ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek işten çıkarılan işçi, çıkarma işleminin İş ve İşçi Bulma Kurumuna (Türkiye İş Kurumuna) bildirilmemiş olması ve çıkarmada "son giren ilk çıkar" kura lına uyulmamış bulunulması nedeniyle kötüniyet tazminatına ve manevi tazminata hak kazanamazı soı. Aynı şekilde, Yargıtayca belirtildiği üzere, ücret ve sözleşme farklarını ödeyemeyecek durumda olan şirketin faaliyetini durdurması ve işçileri işyerine almaması iş sözleşmesi nin kötüniyetli fesh i sayılamazısoı. Ayrıca, Yargıtaya göre, yeni katsayı nedeniyle kıdem lazminatı tavan sınırında meydana gelecek artıştan kısa bir süre önce iş sözleşme sinin feshedilmiş ol ması, işverenin bu artıştan işçiyi yarariand ırmamak amacıyla hareket ettiğini göstermez 1503. Yargıtay, Başbakan lık Genelgesi doğrultusunda ekonomik krize dayanan işten çıkarmalarda kötüniyet lazminalına hükmedilemeyeceği göı-üşündedirıso4. Bunun gibi, işçinin raporlu olduğunu bilmeksizin işverence devamsızlık nedeniyle iş sözleşme sinin feshi kötüniyet laz minatını gerektirmezlSOS. İşyerinde moderni zasyon ve makinele şmeye geçilmesi nedeniyle işçi tensikatına gidilmesinde kötüniyet tazminatı isteği reddedilmelidir l506. Fazla çalışma 1497 Yarg. 9. HD., 15.9.1987, E. 1987/7104 K. 1987/7858, Çimento İşv. D, Kasım 1987, 24-25. 1498 Yarg. 9. HD., 28.5.1997, E. 1997/6254 K. 1997/10175, YKD, Ekim 1997, 1554 ve M. Eko nomi'nin incelemesi, 1997 Yılı Kararları Semineri, 204-205; Benzer şekilde, 17.9.2007, E. 2007/9-2 9103 K. 2007/26743, Legal İHD, 2007/16, 1552-1554 ve H. D. Özer'in incelemesi, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 123-136. 1499 Yarg. 9. HD., 1 1. 9.1991, E. 990/9229 K. 990/9809, Tekstil İşv. D, N isan 1991, 1 7. 1500 Yarg. 9. HD., 8.9.1992, E. 1992/10830 K. 1992/9363. 15o1 Yarg. 9. HD., 8.4.1993, E. 1992/1010 2 K. 1993/5371, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim 1993; Benzeri kararlar ve incelemeleri için bkz. A. Güzel, 1993 Yılı Kararları Semineri, 74-76; 16.9.1998, E. 1998/13719 K. 1998113092, Tekstil İşv. D, Aralık 1998, 22-23; 19.10.1999, E. 1999113143 K. 1999115961, Tekstil İşv. D, Temmuz 2000, 18-19; 21.6.2000, E. 2000/9727 K. 2000/8950, Kanıu-İş Bilgi Bülteni, Şubat-Mart 2000, 7. 15oı Yarg. 9. HD., 6.12.1993, E. 1993/15719 K. 1993/17895, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan 1994. 15o3 Yarg. HGK, 27.10.1993, E. 1993/9-482 K. 1993/694, Tekstil İşv. D, Ocak 1995 eki; Yarg. 9. HD., 10.10.1994, E. ı994/8993 K. 1994113826, Çimento İşv. D, Kasım ı994, 3ı; Benzer şekilde, Yarg. 9. HD., ı 8.1.2000, E. ı 999/17262 K. 2000/124, Günay, İş Kanunu, 1, 2. Baskı, m. 13, 734-735. 1504 Yarg. 9. HD., 19.3.1996, E. 1996/4900 K. 1996/5688, Tekstil İşv. D, Mayıs ı996, 19-20; Bu konuda bkz. Caniklioğlu/Ö zkaraca, Ekonomik Krizde Başvurula bilecek Önlemler, 656. 1505 Yarg. 9. H D., 22.12.1997, E. 1997/19265 K. 1997/22192, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan ı 998, 15. 1506 Yarg. 9. HD., 2.2.2000, E. 1999/18564 K. 2000/830, Günay, İş Kanunu, ı, 2. Bası, m. ı3, 733. 526 Bireysel İş Hukuku ücretinin ödenmemesi nedeniyle işverenle yapılan tartışma kötüniyet lazminatı isteğine hak lılık kazandırmazı507. Yargıtayca belirtildiği üzere, kötüniyet tazminatı cezai şart olmadığın dan bu tazminatta indirime gidilemezı5os. Son olarak ekleyelim ki, İş Kanunu Ek. m. 3/1, (c) uyarınca kötüniyet tazminatı beş yıllık zamanaşıı nı süresine tabidir. b) Kötüniyet tazminatı-sendikacılık tazminatı ilişkisi İş güvencesi hükümle ri kapsamı dışında kalan işçinin sendikaya üye olup olmanıasın dan veya işçi kuruluşlan nın faaliyetine katılmasından dolayı işine son verilmesi durumu ile ilgili olarak 6356 sayılı Kanunda daha ağır bir tazminat hükmü getirilmiş ve hükmedile cek sendika cılık tazminatının, ispat yükümlülü ğü işverende olmak üzere, işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamayacağı öngörü lmüştür (25/4, 5, 6)ı509_ 274 sayılı eski Sendikalar Kanununda böyle bir hükme yer veıilmemiş olmakla birlik te, ı 475 sayılı Kanun döneminde Yargıtayca, bir yıllık lazminatın sadece İş Kanununun ı 3. (yeni ı 7.) maddesindeki bildirim sürelerine ilişkin ücı·etlerin üç katı tutarında olan kötüniyet tazminatını kapsadığı, ihbar ve kı dem tazminatlar ını ise kapsamadığı sonucuna varılınıştı ı5ıo. Bu sonucun günümüz de de geçerli olduğu kabul edilmelidir. Gerçekten eski, Sendikalar Ka nununun 3 ı. maddesinin ve 6356 sayılı Kanunun 25. maddesinin son rıkrasındaki, "işçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göı·e haiz olduğu bütün haklar saklıdır" ifadesiyle açıklığa kavuş tun.ılduğu üzere, sözleşmenin işverence sendika cılık nedeniyle feshi halinde iş güvencesi kap samı dışında kalan işçi, İş Kanunundan doğan diğer tazminatlar dan ayrı olarak, sendika cılık tazminatına hak kazanır . Ancak, işçinin sendika cılık lazminalı ile birlikte İş Kanununun ı 7. maddesindeki kötüniyet lazminatı ndan da yararlanabileceği sonucuna varılamazdı ısı ı. Ayrı ca, bu iki ayrı kanundaki düzenlernelerin unsurları ve koşulları, işçiye, karşı göıi.iş tarafından kabul edilenin aksine, iki ayrı tazminattan dilediğini isteme hakkını da vermez ısız. Kaldı ki, ıso1 Yarg. 9. HD., 30.3.2006, E. 2005/230ı 4 K. 2006/806 3, Çalışma ve Toplum, 2006/3, ı 88-ı 89; Hakkın kötüye kullanılm asını oluşturmayan diğer fesih halleri için bkz. Süzek, İş Hukuku, 545-546. 15os Yarg. 9. HD., 2.3.2005, E. 2005/5495 K. 2005/6735 ve kararı isabetli bulan F. Demir'in ince lemesi, Kamu-İş, 2007, S. ı, 29-5 ı. 1509 Bkz. aşağıda § 45, I, ı, c, aa. 151o Yarg. HGK, 7. ı 2.ı 968, E. 968/9-50 K. 8 ı 4 ve D. Ulucan'ın incelemesi, İH U ı 975, Sen. K. ı 9 No. 2; aksi görüş için bkz. D. Devres, ag İHD, ı 96; öğretide baskın göıi.iş Yargıtayın görüşü yönündeydi (Akbıyık, Fesih Hakkının Kötüye Kullanıl ması, 552; Çelik I, 288; Ekon.orni I, 192-193; Ulııcan, karar incelemesi; Süzek, Fes i h Hakkı, 180-ı 8ı, ı 84-ı 85); Aynı yolda veri len daha sonraki kararlar için Çelik. İş Hukuku Dersleı-i, 18. Bası, 2005, ı 95 d n. ı 9, 20. 1511 Mollamahmuto ğlıı!Astarlı!Baysa/, 940, 943; Süzek, İş Hukuku, 550; Çif, karar incelemesi, Le gal İHD, 2005/6, 672; Çankaya/Cünay/C öktaş, SO; Demir, İş Hukuku, 304; Tuncay, 2004 Yılı Kararlan Semineı-i, 117; Duran, İşe İade, 345; Bakırcı, Tazminat, ı ı 9; Doğan Yenisey, Ayırım cılık Yasağı, 80-8 ı; Tunçomağ/Centel, 250; Manav, Geçersiz Fesih, 202-203;
Ulucan'ın incelemesi, İH U ı 975, Sen. K. ı 9 No. 2; aksi görüş için bkz. D. Devres, ag İHD, ı 96; öğretide baskın göıi.iş Yargıtayın görüşü yönündeydi (Akbıyık, Fesih Hakkının Kötüye Kullanıl ması, 552; Çelik I, 288; Ekon.orni I, 192-193; Ulııcan, karar incelemesi; Süzek, Fes i h Hakkı, 180-ı 8ı, ı 84-ı 85); Aynı yolda veri len daha sonraki kararlar için Çelik. İş Hukuku Dersleı-i, 18. Bası, 2005, ı 95 d n. ı 9, 20. 1511 Mollamahmuto ğlıı!Astarlı!Baysa/, 940, 943; Süzek, İş Hukuku, 550; Çif, karar incelemesi, Le gal İHD, 2005/6, 672; Çankaya/Cünay/C öktaş, SO; Demir, İş Hukuku, 304; Tuncay, 2004 Yılı Kararlan Semineı-i, 117; Duran, İşe İade, 345; Bakırcı, Tazminat, ı ı 9; Doğan Yenisey, Ayırım cılık Yasağı, 80-8 ı; Tunçomağ/Centel, 250; Manav, Geçersiz Fesih, 202-203; Yuva/ı, 227. 1512 Cünay, İş Hukuku, 2. Baskı, 776-777; Mollamahmut oğlıı!Astarlı!Baysal, 946. Yazarlar , kö tüniyetli feshe ilişkin 17. madde hükmünde, eski Kanundaki "işçinin sendikaya üye olma- § 26. iş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 527 Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 7. ve 6356 sayılı Kanunun 25. maddesinin 6. fıkrasın daki sendika cılık tazminatına ilişkin hüküm, ispat yükümlülüğü bakımından, İş Kanununun ı 7. maddesi hükmünden farklıdır. İş Kanununa göre kötüniyet lazminatı talebinde bulunan işçi bunu ispatla yükümlü iken, Sendikalar Kanununa göre sendika cılık nedeniyle işten çı karılınanın işçi tarafından öne sürüldüğü davada, işveren, böyle bir nedenin bulunmadığını ispat etmek yükümündediı -. İşçi için, iki ayrı tazminattan dilediğini isteyebilme olanağıııın varlığıııı öne süren görüşün kabulü halinde tazıninat talepleriyle ispat yükümlülük lerinin ça tışması durıımuyla karşılaşılacaktır . Yasal düzenlernelerin zorlanması sonucunu doğuracak olan bu görüş isabetli sayılamaz. Sendika cılık nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen işçinin İş Ka nununun ı 7. maddesindeki lazminatı isteyebileceği ni öne süren görüş, fesih bildirimi süreleri artınidığında kötüniyet tazminatıııın bu süreler üzerinden hesaplanması ve sendika cılık laz minatından daha fazla bir miktara ulaşması durumunda işçi yaı-arına bir yorumu benimseme düşüncesine dayanmaktadır . Yasal düzenlem elerdeki açıklığa karşın, sırf buna dayanılarak bu görüşün kabulü söz konusu olamayacağı gibi, Sendikalar Kanunundaki ve 6356 sayılı Kanun daki hükmün belirtilen düşünceyi gereksiz kılabilecek esneklikte olduğu da gözardı edilemez. Gerçekten, yasal düzenlemede, sendika cılık tazminatıııııı işçinin en az bir yıllık ücreti tutanıı da öııgörülmesi karşısında, kötüniyet tazminatıııın bir yıllık ücret tutan nı aşması durumunda, hakimin takdir hakkını işçi yararına kullanar ak, kötüniyet tazmiııatıııı aşan bir sendika cılık tazmiııatmı beli rleyebileceği düşünülmelidir. c) Kötüniyet tazminatı -ayırımcılık tazminatı i ı i ş ki s i Yukarıda açıklandığı üzere, iş Kanununun ı 7. maddesinde iş güvencesinden yararla namayan işçilere, işvereııce sözleşmeyi fesih hakkının kötüye kullanıl dığı dun.ımlarda, iş gü vencesi lazminatı yerine kötüniyet lazminatı hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir (f. 6). Öte yandan, eşit davranma borcu ile ilgili olarak İş Kanununda öngörülen yeni bir düzenleme ile öğretide "ayrımcılık" ya da "ayının tazminatı" olarak adlandırılan, özel bir tazminat türüne de yer verilmiştir (m. 5/6). Buna göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde işveren eşit davranma borcuna aykırı davrandığıııda, işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka, yoksun bırakıldığı haklarıııı da talep edebilir . Bu borca aykırı olarak iş sözleşme sinin sona erdirilmesi kötüniyetli fesih olarak niteleııdirilebileceğinden ısı3, yukarıdaki iki ayrı dü zenlemeden hangisinin uygulanacağı sorunu ortaya çıkmış bulunm aktadır. Bu konuda, öğretide, her iki tazminatııı birlikte hükmedilebi leceği görüşüne ı5ı4 karşı, bunun mümkün olmadığı ve işçinin seçimin e bağlı olarak bunlardan birinin uygulanabile ceği göıiişü ı515 öne sürülmektedir . sı" ibaresine yer verilmeme sinin de bu görüşü destekled iğini belirtmektedirler; ÇankayaJ Giinay/Gök taş, S ı; Demir, 304; Bakırcı, Tazminat, ı ı 9; Doğan Yenisey, Ayrımcılık Yasağı, 80-8 ı; Aksi yönde Çil, İş Hukuku karar incelemesi, 67 1-672; Şahlana n, Tekstil İşv. D, Nisan 2006, 53. ım Doğaı1 Yenisey, Ayrımcılık Yasağı, 80. ısı• Mollamahmu toğlu!Astarlı/Baysal, 747-748; Süzek, İş Hukuku, 474-475; Yıldız, 331 vd.; Cen giz (Urhanoğlu), Kadııı İşçiler, 44; Baysal, 84; Köseoğlu/K aya, Kadın İşçilerin Korunması, 73; Yuva/ı, 229. ım Demir, İş Hukuku, ı63; Bakırcı, Taznıinat, 1 18; Doğan Yenisey, Ayrımcılık Yasağı, 81; Oda man, Ayrımcılık Tazminatı, 80; Caniklioğlu, Kadıııların Hakları, 65. Yarg. 9. HD., 18.6.2012, 528 Bireysel İş Hukuku Aynı konu ile ilgili iki ayrı lazmi nata birlikte hükmedilemeyeceği ıSı6 gibi, bunlardan bi rini seçme olanağını sağlayan yasal bir düzenleme olmadığından, her iki göı·üş de benimsene mez. Kanımızca, işveren fesih hakkını kötüye kullandığında sadece ı 7. maddedeki tazminatın uygulanması gerekir. İlk bakışta, ayrımcılık kötüniyelin özel bir hali olarak gözükse ısı7 de, S. maddedeki lazminatın yalnız iş sözleşmesi nin sona ermesi ile ilgili olmayıp uygulanması ile de ilgili olduğu göz önüne alınırsa, bunun daha genel nitelikli bir düzenleme çerçeves inde yer aldığı kabul edilmelidir. Ayrımcılık tazminatı tutarının fesih bildirimi süresi altı ve sekiz hafta olan işçileı· için daha az olması ve hele ayrımcılık tazminatının işçinin döı·t aylık ücret tutarı nın altında tespiti olasılığı bu sonuca varmayı desteklemektedir . d) Ayırırncılık tazmi natı-sendikac ılık tazminatı ilişkisi İş güvences inden yaradanamayan işçinin işten çıkarılmasında, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışı sendika cılık nedenine dayalı bir ayırırncılık oluşturabil ir. Bu durum da, İş Kanununun S. maddesi altıncı fıkrasında yeı· alan, Sendikalar Kanununun 3 ı. maddesi (aynı şekilde 63S6 sayılı Kanunun 2S. maddesi) hükümlerinin saklı olduğuna ilişkin hüküm uyarınca İş Kanununun S. maddesindeki ayırırnc ılık tazminatını n değil, yasal düzenlemedeki sendikacılık tazminatının uygulanması gerekirısıs. 3. İş güvencesi kapsamı dışındaki lere kısmen uygulanacak olan iş kanunu hükümleri a) Çalışma koşullarında değişiklik konusunda İş Kanununun aşağıda ele alınan çalışma koşullannda değişikliğe iliş kin hükmü (m. 22), esas itibariyle, iş güvencesi hükümlerinin devamı niteli ğinde olup bu güvence kapsamındakileri ilgilendirmektedir . Bunlar açısın dan konu aşağıda (7, ç) ele alınmaktadır. Ne var ki, iş güvencesi hükümlerine tabi olmayan işçiler için Kanunda çalışma koşullarında değişiklik yapılmasına ilişkin ayrı bir düzenleme bu lunmamaktadır . O halde, 22. madden in son fıkrasında yer alan anlaşarak çalışma koşullarında değişiklik yapılmasına ilişkin hükmün iş güvencesi kapsamındaki işçiler kadar kapsam dışında kalan işçiler için de geçerli ol duğunu kabul etmek gerekir. Bunun gibi, 22. maddenin ilk fıkrasında yer alan, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik önerisinin ancak bu duru- E. 20ıO/l3005 K. 2012/23353 ve D. Ozcan'ın incelemesi, Sicil İHD, Eylül 20ı2. l ı6-ı24; aynı yönde Yarg. 22 HD., 31.3.20 ı S, E. 20ı 4/3 ı ı ı 3, K. 20 ı 5/12206, (www.kazanci.com). 1sı• Demir, İş Hukuku, ı 62; Bakırcı, Tazminat, ı ı 9; Dagan Yenisey, Ayrımcılık Yasağı, ı ı
aşağıda (7, ç) ele alınmaktadır. Ne var ki, iş güvencesi hükümlerine tabi olmayan işçiler için Kanunda çalışma koşullarında değişiklik yapılmasına ilişkin ayrı bir düzenleme bu lunmamaktadır . O halde, 22. madden in son fıkrasında yer alan anlaşarak çalışma koşullarında değişiklik yapılmasına ilişkin hükmün iş güvencesi kapsamındaki işçiler kadar kapsam dışında kalan işçiler için de geçerli ol duğunu kabul etmek gerekir. Bunun gibi, 22. maddenin ilk fıkrasında yer alan, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik önerisinin ancak bu duru- E. 20ıO/l3005 K. 2012/23353 ve D. Ozcan'ın incelemesi, Sicil İHD, Eylül 20ı2. l ı6-ı24; aynı yönde Yarg. 22 HD., 31.3.20 ı S, E. 20ı 4/3 ı ı ı 3, K. 20 ı 5/12206, (www.kazanci.com). 1sı• Demir, İş Hukuku, ı 62; Bakırcı, Tazminat, ı ı 9; Dagan Yenisey, Ayrımcılık Yasağı, ı ı 8. ıs11 Dagan Yenisey, Ayrımcılık Yasağı, ı ı 8. 1s1s Mallamahmutaglu! Astarlt!Baysal, 945-946; Çankaya! Günay!Cöktaş, 56-S7; Çil, Karar ince lemesi, 67S-676 ve orada belirtilen Yarg. ı ı. ı .2005, E. 2004/ı 2988 K. 2005/477 sayılı ona ma kararı; Tunçamag!Centel, 2SO; Cengiz (Urhaı10glu), Kadın İşçiler, 44-4S; Yuvalt, 23 ı -232; Her iki lazminata birden hükmedileceği göıi.işü; Sanbay, İş Güvencesi, 283; işçinin iki tazminattan birini tercih edebileceği görüşü için bkz. Demir, İş Hukuku, ı 62-ı 63. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 529 mun işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçi tarafından yazılı olarak kabulü ile yapılabileceğine ilişkin hüküm de iş güvencesi dışında kalan işçilere de uygulanacaktır . Bu durumdaki işçi değişiklik önerisini kabul etmezse işveren ya de ğişiklikten vazgeçecek ya da bu işçiler için bir geçerli sebebe dayanma zo runluluğu olmadığı için büyük bir olasılıkla sözleşmeyi herhangi bir sebep göstermeksizin süreli fesih bildirimiyle sona erdirecektir . Bunun sonucu olarak, işçiye ihbar ve koşullarının varlığı halinde kıdem tazminatı ödene cektir. Kötüniyet tazminatının işçi tarafından talep edilebilmesi ise olayın özelliğine bağlı olacaktı rı519. işverenin sözleşmeyi feshetmem esi, fakat öneriyi kabul etmeyen işçiyi, aşağıda açıklanan koşullarla, işe almaması ve işçinin mevcut işini görme önerisini kabulden kaçınması ise haksız fesih sayılacaktırısıo. b) Toplu işçi çı karmada Aşağıda daha geniş bir biçimde açıklanacağı üzere, Kan un koyucu, aynı anda ya da ilk fesih tarihinden itibaren bir aylık süre içinde Kanunda belirlenen sayıda işçinin işten çıkanlma sı halinde özel bir prosedür öngör müştür (m.29). Bu hüküml eri n iş güvencesi hükümler inin kapsamı dışında kalan işyerinde de uygulama alanı bulacağı açıktırısıı. Buna karşılık yine aynı maddede iş güvencesi kapsamın daki işçi ler için öngörülen özel hüküm (m. 29/son) sadece iş güvencesi kapsamına giren iş çiler için uygulama alanı bulacaktır. Anılan maddeye göre, işveren toplu işçi çıkarılmasına ilişkin hüküml eri 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla kullanamaz; aksi halde işçi bu mad delere göre dava açabilir. Bu hükümde zikredilen maddeler işçinin iş gü vencesi kapsamına girme koşullarını, iş güvencesi kapsamına giren işçinin iş sözleşm esinin fesih usulünü, işe iade davası açma koşullarını ve işe iade sonucunda işçinin haklarını düzenlemektedir . Dolayısıyla bu hükümle rden sadece iş güvencesi kapsamına giren işçiler yararlanacaklardır . 1519 Çelik, İş Hukuku Ders i ed, ı 6. Bası, 2003, 188; Süzek, Değişikl ik Fesh i, 8-9; Alp, İş Sözleşme sinin Değiştiı-ilmesi, 76, 238 vd.; Dagan Yenisey, Çalışma Koşullannda Değişiklik, 1 10-ı ll, ı30; Uzun, Çalışma Koşullannda Değişiklik, 58; Kılıçoglu!Şenocak, 446; Aksi görüş Eı1gin, Çalışma Koşullannda Esaslı Değişiklik, 324; MollamahmuLo glu/Asrarlı!Baysal, 395-396; Şen, Çalışma Koşullannda Değişiklik, ı 86-ı 87; Alpagut, İş Kanununun 22. maddesi, 54-55. 152o Bkz. aşa ğıda§ 26, III, 2, d. 1521 Toplu işçi çıkarma konusunda bkz. aşağıda § 27, I. 530 Bireysel İş Hukuku IV. iş Güvencesi Kapsamındaki işçinin iş Sözleşme sinin işverence Fesh i 1. İş güvencesi kavramı İş Hukukunun en önemli konularından ve amaçlanndan biri, işçi ile işveren arasındaki çalışma ilişkisinin varlığının korunması, başka bir deyiş le, işçinin işinin güvence altına alınmasıdırı sıı. Bu amaç süresi belirli ya da belirsiz olan tüm iş sözleşmeleri için söz konusudur . Ancak konu, iş kanun larımızda haklı nedenle yapılan fesihler dışında belirsiz süreli sözleşmele rin işverence neden gösterilmeden feshinde daha çok önem kazanmaktadır . Eskiden işçinin yaptığı iş sadece nesnel açıdan, salt sözleşmesel bir ilişki olarak ele alınırken, günümüzde yapılan işin işçi ve ailesinin yaşamı ve onun kişiliği ile yakın ilişkileri de göz önünde bulundurulmaktadır . İkti sadi liberalizmin ve bunun hukuk alanındaki ifadesi olan sözleşme serbes tl si ilkesinin egemen olduğu zamanlarda iş sözleşmesinin feshinde taratlara ve bu arada işverene tam bir serbestlik tanınırken, günümüzde işçinin işini koruyab ilmesi, başka bir anlatımla, sözleşmenin feshini istisna, sözleşme ile bağlılığı kural kabul eden iş güvencesi sistemininım sağlanması gerek tiği sonucuna varılmaktadır. Esasen, eskiden de, konu günümüz de olduğu kadar kapsamlı bir şekilde ele alınmış olmasa da, ekonomik ve sosyal ge lişmelere uygun olarak işçinin işyerinde yaptığı çalışma üzerinde bir hakkı olduğu kabul edilmekteydiısı4. İş güvencesi konusu, iş çi, işveren ve toplum çıkarları arasındaki kar şılıklı ilişkiler arasında çizilecek sınırlada doğrudan ilgilidirısıs. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçinin işini koruması hakkının tanınması hem işçi hem de toplum çıkarları açısından gerekJi görülmektedir. Ancak, işçinin ve toplumun çıkarları göz önüne alınarak iş güvence sinin sağlanması düşünü türken işverenin durumu ve bunun toplum çıkarı ile olan ilişkisi de gözden uzak tutulamaz. 1522 Durand, 19-20; Hueck/Nipperdey I, 617 vd.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 24, ll, 1, a; Preis, § 3, I; Löwisch, § 25, Rn. 1313; Söllner/W altennann, § 17, I; Brox/Riithers/Henss/er, Rn. 463; v. Hoyningen-Hue ne/Linck, Einl. Rn. 4. 1m Engin, İşletme Gerekleri, ı S, 20, 24, 29, 32. 1524 Durand, 2 ı ve 200-20ı; Mayer-Ma/y, 29. 1525 İşçinin çalışma hakkı ile işverenin sözleşme özgürlüğü arasında, diğer bir ifadeyle iş söz leşmesinin sona ermesi aşamasında işçi ve işverenin karşılıklı menfaaller i arasında adil dengenin kurulması ve bu dengenin kurulması açısından söz konusu menfaalleri n sınırla rını çizmeye yarayan ölçülülük ilkesinin önemi konusunda bkz. Ugan Çalalkaya, Ölçülülük ilkesi, 462 vd. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 531 Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde işverenin işçi çıkarmadaki serbestli ğinin sınıriandıniması gerektiği kuşkusuz olmakla birlikte, sınırların ko nulmasında durumun işveren açısından da değer lendirilmesi zorunludur . Gerçekten bir işletme uzun süre verimsiz çalışamaz. İşletmen in verimli liği başka yoldan sağlanam ıyor ve işyerinden bazı işçilerin çıkanlmasını gerektiriyorsa buna olanak sağlanmalıd ır. Verimlilik artışının toplum çıkan düşüncesine de uygun olduğu ve aksi yöndeki bir gelişmenin topluma ağır yükler getireceği kuşkusuzdurısı 6. 2.
ile işverenin sözleşme özgürlüğü arasında, diğer bir ifadeyle iş söz leşmesinin sona ermesi aşamasında işçi ve işverenin karşılıklı menfaaller i arasında adil dengenin kurulması ve bu dengenin kurulması açısından söz konusu menfaalleri n sınırla rını çizmeye yarayan ölçülülük ilkesinin önemi konusunda bkz. Ugan Çalalkaya, Ölçülülük ilkesi, 462 vd. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 531 Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde işverenin işçi çıkarmadaki serbestli ğinin sınıriandıniması gerektiği kuşkusuz olmakla birlikte, sınırların ko nulmasında durumun işveren açısından da değer lendirilmesi zorunludur . Gerçekten bir işletme uzun süre verimsiz çalışamaz. İşletmen in verimli liği başka yoldan sağlanam ıyor ve işyerinden bazı işçilerin çıkanlmasını gerektiriyorsa buna olanak sağlanmalıd ır. Verimlilik artışının toplum çıkan düşüncesine de uygun olduğu ve aksi yöndeki bir gelişmenin topluma ağır yükler getireceği kuşkusuzdurısı 6. 2. Yasal düzenlemeye geçiş Çağdaş İş Hukukunun temel amaçlarından biri olan ve Batı ülkelerin de öteden beri uygulanan iş güvences ine ilişkin yasal esasların ülkemizde de kabul edilmesi gerektiği yolunda ortaya kon ulan düşüncelere ve bazı sınırlı gelişmelereı527 karşın, son zamanla ra kadar bu konuda öteden beri amaca uygun yasal düzenlemeler yapılamamıştı. Bu yolda I 97S yılında yapılan İş Kanunu değişikliğiyle, I 3. maddedeki sebepsiz işten çıkanna işlemietinin işçi aleyhine doğurduğu sonuçlan gideı-mek ve iş güvences ini sağlamak amacıyla toplu işçi çıkarmaya ilişkin olarak, işten çıkan veya çıkanlan işçinin yeı-ine işverenin allı ay içinde yeni işçi alamaması ve işçi almak isterse durumu çıkardığı işçiye noter aracılığı ile duyurması ve başvuı-usu halinde kendisini işe alması yolundaki hüküm (m. 24) tek işçi çıkarmaya Leşmil edilmiş, ayrıca kıdem lazminatı tutannı aı-tırmaya ve buna hak kazandı ran süreyi kısıtlamaya yönelik düzenlemeler e yer veı-ilmiştiısıs. Bununla , işsizlik sigortasının yokluğundan doğan ihtiyacın da karşılanacağı öne sürülmüştü ı529 Bu yasal düzenlernelerin istenileni verememesi ısJo üzerine, işverence iş sözleşme sini fesh in sebebe bağlanması yolun- 1526 Hueck/Nip perdey 1, 6 I 8; Zöllııer!Loritz/Hergeııröder, §24, II, 1, c; v. Hoyniııgen-Hueııe/Liııck, EinJ. Rn. 7-9, 13; Çelik, iş Güvence si, I I; Ulucan, İş Güvencesi, 23-24; Ekonomi, İş Sözleş mesinin Fesh i, 2S-26; Alpagut, İş Güvence si, 20 I; Kı.lıçoğlu, Mustafa: Çalışma Hakla Kap samında iş Güvencesi, Sarper Süzek'e Amıağan, Il, İstanbul 201 I, I 207-1229; Kar, Bektaş: İş Güvencesi Ve Uygulaması, Ankara 2017, 28. 1527 Görüşler ve gelişmeler için bkz. Çelik I, 226 vd.; Süzek, Fesih Hakkı, 29 vd., 74 vd., 93 vd.; Ekonomi, iş Güvencesi, 123 vd., 126 vd.; Çelik, İşçinin Feslıe Karşı Korunması, S6 vd.; Gü zel, işverenin Değişmesi, 387-388; Oğuzmaıı, İşçi-İşveren İlişkilerinde Yeni Düzenleme ler, 284; Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvence si, 187 vd.; Taşke111, İş Güvence si, makale, S9-78 ve kitap, 2S-34, S7 vd.; Almanya'da ve Türkiye'de Fesilı ve İşçinin Feslıe Karşı Korunması, İTÜ İşletme Fakültesi ile İstanbul Türk-Alman Kültür Enstitüsü tarafından İstanbul'da I 98S'de düzenlenen serninere sunulan tebliğler, BASİSEN yayını, İstanbul 198S; Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, 19S; Demir, İş Güvencesi Hukuku, 122 vd.; Sümer, İşçinin Sendikal Nedenlerle Feslıe Karşı Korunması, S vd.; Şah/anan, Fevzi: Bireysel İş Hukukun da İşçinin Feslıe Karşı Korunması, GS Üniv. 1 İB 2001 Yılı Toplantısı, 143-1S9. 1528 1927 sayılı Kanun, RG 12.07.197S, 1S293; Getirilen düzenlemenin değerlendiı-ilmesi ko nusunda Ekonomi, İş Güvencesi, 124 vd.; Çelik, İşçinin Feshe Karşı Korunması, 49 vd.; Taşkent, İş Güvencesi, kitap, 74 vd. 1m Kıdem tazminatının işsizlik sigortası nın işlevini üstlendiği düşüncesine ilişkin bilgi ve kay naklar için Güzel, Feshe Karşı Koı-uma, 207-208. 15Jo Bilgi için Çelik, iş Hukuku Dersleri, IS. Bası, 2000, 163. 532 Bireysel İş Hukuku da ı 978, ı 980 ve 1992 yıllarında Çalışma Bakanlığı tarafından yapılan girişimler bu yolda bir kanunun çıkarılması ya da iş Kanununa düzenlemeler getirilmesi sonucuna varama mışı ı. Nihayet, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Konferansınca 1982 yı lında kabul edilen "Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hak kında 158 sayılı Sözleşme"nin Türkiye tarafından 1994 yılında 3999 sayılı Kanunla onaylanmasıyla 153ı bu Sözleşmeye uyum sağlamak üzere iş güven cesine ilişkin yasal değ işikliklerin yapılması zorunluluğu doğmuştu. Çalış ma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 2000 yılında ortaya konulan bir Kanun Taslağının yetersiz bulunmasın dan sonra bir Bilim Komisyonunca 2001 yı lında hazırlanan son Taslak, Bakanhk ve TBMM tarafından benimsenmiş ve 2002 yılında 4773 sayısı ile yasalaşmıştırım. 4 773 sayılı Kanunla eski 1475 sayılı İş Kanununa bazı maddeler eklen miş ve Kanundaki sınırlamalar çerçeves inde iş güvencesi kapsam ına giren işçilerin iş sözleşmeleri nin feshinin, geçerli bir sebebe dayandınlması zo runluluğu getirilmişti. Ancak çok kısa bir uygulamanını533 ardından 4857 sayılı İş Kanunu çıkarılmış ve 4773 sayılı Kanunun iş güvencesine ilişkin hükümleri, bazı değişikliklerle, 2003 yılında çıkarılan 4857 sayılı İş Kanu nunaıs34 alınmıştır . Önemle vurgulamalıyız ki, daha önce 1999 yılında İşsizlik Sigortası Kanununun çıkarılmış olmasıısJs karşısında, hem işsizlik sigortasının hem de iş güvences inin eksikliğ inin yarattığı sakıncaları azaltmak amacıyla 1975 yılında geliştirilmiş olan kıdem tazminatı hükümleri nin, her iki konunun ya sal düzenleme ye kavuşturulması nedeniyle yeniden ele alınarak günümüzün koşullarına uygun hale getirilmesi gerekmekted irıs36. Ne var ki, bu amaçla hazırlanan Kıdem Tazminatı Fonu Kanunu Taslağı henüz kanunlaşma aşa- 1s31 RG, ı8.06.1994, 21964. 1s32 İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çal ışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, RG ı S Ağustos 2002, 24847. Kanun ı S M aı-t 2003'te yüı·ürlüğe girmiştir. 1533 Yarg. 9. HD., 11.9.2003, E. 2003/14676 K. 2003/14287. Yargıtay kararına konu olayda, iş· çinin iş sözleşmesi fiilen 24.04.20 03 tarihinde feshedilmiştir. Yargıtay, IS.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı Kanunla ı47S sayılı iş Kanununa eklenen 13/B maddesinde fes i h bildiriminin yazılı olarak ve fes i h sebebinin açık ve kesin şekilde beliıı.ilmek suretiyle yapılması zorunluluğu getirildiği ni, bu usule uymayan feshin geçersiz sayılarak işçinin işine iadesine karar verilmiş olmasını dikkate alarak yerel mahkeme kararını onamış tır. 4773 sayılı Kanun dönemine ilişkin bir başka karar için bkz. Yarg. 9. HD., 8.7.2003, E. 2003/12442 K. 2003/13 ı23. (Kararlar için bkz. (www.kaz anci.com). 1534 RG 10.06.2003, 2S ı 34. Kanun yayımı tarihinde yüı·ürlüğe girmiştir . 1535 RG 08.09.ı999, 238ıO. 1536 İşsizlik Sigortası Kanununun çıkarılmasından önce, üçlü düzenlemenin geı·eğine dikkat çekilmiş, iş güvences inin ve işsizlik sigoı·tasının sağlanması halinde kıdem lazminalına § 26. iş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 533 masına gelemem işım ve bu fonun kurulmasına kadar 1475 sayılı İş Kanunu nun 14. maddesinin yürürlükte kalması kabul edilmiştir (İş K, Geçici m. 6). iş güvencesi konusunda yapılan düzenlemeler esas itibariyle
şekilde beliıı.ilmek suretiyle yapılması zorunluluğu getirildiği ni, bu usule uymayan feshin geçersiz sayılarak işçinin işine iadesine karar verilmiş olmasını dikkate alarak yerel mahkeme kararını onamış tır. 4773 sayılı Kanun dönemine ilişkin bir başka karar için bkz. Yarg. 9. HD., 8.7.2003, E. 2003/12442 K. 2003/13 ı23. (Kararlar için bkz. (www.kaz anci.com). 1534 RG 10.06.2003, 2S ı 34. Kanun yayımı tarihinde yüı·ürlüğe girmiştir . 1535 RG 08.09.ı999, 238ıO. 1536 İşsizlik Sigortası Kanununun çıkarılmasından önce, üçlü düzenlemenin geı·eğine dikkat çekilmiş, iş güvences inin ve işsizlik sigoı·tasının sağlanması halinde kıdem lazminalına § 26. iş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 533 masına gelemem işım ve bu fonun kurulmasına kadar 1475 sayılı İş Kanunu nun 14. maddesinin yürürlükte kalması kabul edilmiştir (İş K, Geçici m. 6). iş güvencesi konusunda yapılan düzenlemeler esas itibariyle İş Kanunu ile sınırlıdır. Önce 4773 sayılı Kanuna (m. 12) ve daha sonra İş Kanununa getirilen bir hükümle (m. 116) iş güvences ine ilişkin İş Kanunu hükümler inin kJyas yoluyla Basın İş Kanunu kapsam ındakile re de uygulanması öngörülmüştürı538. Buna karşılık, 4773 sayılı Kanun Taslağını hazırlayan Bilim Komisyonunca ifade edilen ve Kanunun "Genel Gerekçesi" ne aynen aktarılan, iş güven cesine yönelik düzeniemelerin İş Kanunu paralelinde Deniz İş Kanunu ile Borçlar Kanunu kapsamındaki işçiler için de yapılmasının 158 sayılı Sözleşmenin gereği olduğu düşüncesine uygun bir kanunlaştı rmaya hiilii gidilememişt irıs39. 3. İş güvences inin dayandığı temel esas: Feshingeçerli sebebe dayandınlması zorunluluğu a) İş güvencesi hüküm lerinden yarar lanmak için gerekli koşullar: İş güvencesinin kapsa mı aa) Genel olarak İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu ya da Basın İş Kanunu (m. 6/son) kapsamında bir işçi olmak gereknıektedirı s4o. Dolayısıyla Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu kapsa mındaki işçiler iş güvencesi hükümle rinden yararlanamazlar. İş Kanununa göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan iş çinin belirsiz süreliıs4ı iş sözleşmesini fesheden sadece doğal işlevinin verilmesi gerektiği isabetli olarak öne sürülmüştür (Güzel, Feshe Karşı Koruma, 210-21 1 ). "" Bu Taslak, Bilim Komisyonunca 2001 yılında İş Güvencesi Kanunu Taslağı ile birlikte hazırlanmış ve daha sonra İş Kanunu hazırlığı sırasında yeniden gözden geçirilerek Ba kanlığa sunulmu ştur; Konu ile ilgili bilgi için bkz. Uğur, Suat: Kıdem Tazminatında Fon Sistemi, Çimento İşv. D, Kasım 2009, 4-18. Ancak söz konusu Taslak bu süreçte defalar ca değişmiş, hatta Fon sisteminden işçi adına açılacak bir hesapla her ay düzenli olarak biriken ve işçi tarafından yönetilecek bireysel emeklilik benzeri bir sisteme geçilmesine ilişkin bazı tasarı taslaklarından da söz edilmesine karşın hala sosyal taranan n üzerinden anlaştıkla rı bir Tasan oluşturulamam ıştıı� 1538 Bu konuda bkz. Şah/anan, Fevzi: İş Güvences inin Genel Esasları ve Gazetecinin Feshe Karşı Korunması, Prof. Dr. Tankul Cente!' e Armağan, İstanbul 2011, 560-588. 1539 Bu konuda bkz. Güzel, Eleştirel Bir Yaklaşım, 263, 316. 154o Basın İş Kanunu m. 6/son uyarınca, İş Kanununun 18, .19, 20, 21 ve 29 uncu maddesi hü kümleri kıyas yoluyla Basın İş Kanunu kapsam ındaki işçiler hakkında da uygulanır. 1s41 Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi bu hükmün kapsamı dışında olup iş güvencesi hükümlerinden yaradanamaz (Yarg. 9. HD., 23.10.2003, E. 2003/18234 K. 2003117604, Çi mento İşv. D, Ocak 2004, 45-46; 24.1.2005, E. 2004/28341 K. 200511 165, İBD, 2005/5, 2148- 2149); Ancak, esaslı bir neden olmadan birden fazla üst üste (zincirleme) yapılan belirli 534 Birey el İş Hukuku işveren aşağıda belirtilen geçerli sebeplerden birine dayanmak zorundadır (m. 18/l)ı542. Aynı maddeye göre, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilieri hakkında bu madde, 19 ve 21. maddeleri ile 25/son uygulanmaz (m. 18/son)ı543. Bu hükümlerin de ortaya koyduğu gibi, iş güvencesi hükümle rinden yararlanabilmek için öncelikle işçinin iş sözleşme sinin işverence feshedil mesi gerekir. Sözleşmeyi işçi feshetmişse, kural olarak, işe iade istenemez. Nitekim bu nedenle Yargıtay 2008 yılından önce verdiği kararlarda, iş sözleşmes inin işverence feshive işçinin bildirim süresi içinde yaşlılık aylığı bağlanması için Kuruma ba�vur ması halinde sözleşmeyi işçinin feshettiğin i, böyle bir durumda işçinin fesh in geçersizliğini ve işe iadeyi isteyenıeyeceğ ini kabul etmişti ı544. Ancak Yarg ıtay daha sonra verdiği kararlar da bu görüşünden dönmüştürı 545. Bunun gibi, Yargıtaya göre, askere gitmek için iş sözleşme sini fesheden işçinin askerlik dönüşü işe alınmaması iş güvencesi hükümleri nin uygulanmasını gerektirmez ı546. Gerçekten, böyle bir durunıda İş Kanununun 18 ve devamı maddelerine göre işveren tarafından gerçek leştirilen bir (esih işleminden söz edilemez. Yargıtay 2014 yılında verdiği bir başka kararda da, bizce isabetli olarak, aynı göı-üşü sürdüı-müştür. Yargıtayın da belirttiği gibi, işçinin askerlik dönüşü işverence işe alınıp alınmaması yeni bir iş sözleşme sinin kurulması ile ilgili olup işçi nin işe iade isteğinde bulunması mümkün değildirı547. iş sözleşmesi belirsiz süreliye dönüşeceğinden (İş K, m. 11/2), böyle bir sözleşmeye taraf olan işçi de iş güvencesinden yararlanacaktır; Yargıtaya göre, belirli süreli iş sözleşme sinin yapılması ve yenilenmesi işçinin iş güvencesi dışında kalması için kullanılamaz (Yarg. 9. HD., 1 1.6.2009, E. 2008/1006 K. 2009/16612, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 213-216). 1s4ı istifa eden işçi iş güvencesi hüküml erinden yaradanamaz (Yarg. 9. HD., 16.9.2003, E. 2003/J 5650 K. 20031l4623, Çimento İşv. D, Kasım 2003, 48). Asgari süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin İş K, m. 18'de yer alan otuz işçi çalışması ve altı aylık kıdem şaı-tları gerçek leşmese dahi iş güvencesi hükümler inden yararlanabileceği yönünde bkz. Canbola t/Erener, 242-243; Erener, 157-158. 1543 Maddenin genel olarak değerlendirilmesi konusunda bkz. Kılıçoğlu, Mustafa: 4857 Sayılı Yeni İş Kanununun 18. Maddesinin Yorumu, Prof. Dr. A. Can Tuncay'a Armağan, İstanbul 2005, 457-490; Kan unun bütünüyle değerlendirilmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için Manav, Eda: Uygulamada Geçerli Fes i h ve Sonuçları, Kocaeli Barosu, ll. Sempozyu m, 2010, 41-112. 1544 Yarg. 9. HD., 21.06.2004, E. 2004/15842 K. 2004/15334, Çalışma ve Toplum, Eylül 2004, 64-65; 29.09.2005, E. 2005/29577 K. 2005/31618, Çalışma ve Toplum, Ocak 2006, 60-61; 29.3.2007, E. 2006/37011 K. 2007/88 75, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 186-187. 1545 Yargıtay 9. HD., kararında, önceki görüşün 4857 sayılı Kanunun sistematiği ne uygun düş mediğini ve işçinin iş güvences inden mahrum kalmasına neden olduğunu, bu nedenle söz konusu görüşten dönüldüğünü belirtmektedir , Yarg. 9. HD., 22.9.20 16, E. 2016/28220 K. 2016/J 6463; Yarg. 9. HD., 02.12.2015, E. 2014/22908 K. 2015/34195; (www.kazanci.com). 1546 Yarg. 9. HD., 06.11.2006-2046/ 29128 ve E. Akyiğit'in
A. Can Tuncay'a Armağan, İstanbul 2005, 457-490; Kan unun bütünüyle değerlendirilmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için Manav, Eda: Uygulamada Geçerli Fes i h ve Sonuçları, Kocaeli Barosu, ll. Sempozyu m, 2010, 41-112. 1544 Yarg. 9. HD., 21.06.2004, E. 2004/15842 K. 2004/15334, Çalışma ve Toplum, Eylül 2004, 64-65; 29.09.2005, E. 2005/29577 K. 2005/31618, Çalışma ve Toplum, Ocak 2006, 60-61; 29.3.2007, E. 2006/37011 K. 2007/88 75, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 186-187. 1545 Yargıtay 9. HD., kararında, önceki görüşün 4857 sayılı Kanunun sistematiği ne uygun düş mediğini ve işçinin iş güvences inden mahrum kalmasına neden olduğunu, bu nedenle söz konusu görüşten dönüldüğünü belirtmektedir , Yarg. 9. HD., 22.9.20 16, E. 2016/28220 K. 2016/J 6463; Yarg. 9. HD., 02.12.2015, E. 2014/22908 K. 2015/34195; (www.kazanci.com). 1546 Yarg. 9. HD., 06.11.2006-2046/ 29128 ve E. Akyiğit'in incelemesi, Legal YKİ, 3/2007, 25-48. 1547 Yarg. 22. HD., 05.05.20 14, E. 2014/11565 K. 2014/11387, (www.kazanci.com). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 535 Buna karşılık bazen uygulamada sözleşmeyi işçi feshetmiş görünse de "gerçekte" işveren feshi söz konusu olabilme ktedir. Yargıtay bu gibi durum larda feshin işverence yapıldığını kabul ederek işe iadeye karar vermekte dirıs4s. Fesih iradesinin işverene ait olduğu, işçinin baskı sonucu iş sözleş mesini feshettiğinin anlaşıld ığı durumlarda Yargıtayın kararları bizce de isabetli görülmelid ir. bb) İşyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalıştınlması aaa) Genel olarak İş sözleşme sinin feshinde aranan geçerli bir sebep gösterme zorunlu luğu otuz veya daha fazla işçinin çalıştırıldığı işyerleri için söz konusudur . Kanundaki otuz işçi ölçütünün isabetli olup olmadığı noktası bir yana bıra kılırsa, Batıda, belirli bir sayıdan az işçi çalıştıran işyerlerinde bu zorunlu luğun aranmaması, ekonom ik gücü zayıf olan küçük işyerlerinin pahalı ve uzun süreli bir fesih usulünü kaldıramayacağı düşüncesine dayanmaktadır . Ayrıca, işçi ile işveren arasında kişisel ilişkilerin ön planda olduğu ve işin başarısının uyumlu ve iyi bir çalışma ortamını gerekli kıldığı küçük işyerle rinde işçilerin daha basit bir usule uyularak işten çıkarılması bu özelliklerin gereği olarak kabul edilmektedirıs49. Hemen beliı·telim ki, yukanda (§ ı 3 Il 2) açıkladığımız üzere, SO' den fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerleri iş Kanununun kapsamına alınmış ve bu işyerlerine iş güvencesi hükümle rinin leşmili sağlanmıştır (m. 4/b). Bu durum karşısında, iş güvencesi hükümleri nin kapsamı bakımından tanmla ilgili işyerlerinde 30 işçi sayısı yerine en az sı işçi sayısı esas alınacaktır! sso. Bazı işyerleri veya işçilerin iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında bırakılma sının ı 58 sayılı Sözleşme ye aykın olduğu söylenemez ! ss ı. Zira, bu Sözleşmede işletmenin büyüklü- 1548 Yarg. 9. HO., 08.10.20ıs. E. 2015/19275 K. 2015/27919, (www.kaz anci.com). Yargıtay, ka· rara konu uyuşmazlıkta, işçiye Diyarbakı r'da görevl endirmeyi kabul etmediği takdiı·de kendisi ile devam etmenin zor olduğunun söylenmesin i ve işçinin haklı nedenle iş sözleş mesini feshetmesine rağmen kendisine kıdem tazminatının yanında ihbar lazminatı öden mesini de dikkate almış ve fesh in işveren tarafından gerçekleşt irildiğini kabul etmiştir . 15<9 Almanya'da öne sürülen bu düşünceler için bkz. Hanau!Adomeit, Rn. 854; Löwisch, § 25 Rn. 1325; MünchMbR!Berkowsky , § ı 28 Rn. 2 ı; işçi sayısına ilişkin çeşitli ülke örnekleri için Alpaguı, 200ı Yılı ,:"oplantısı, 85-86; işçi sayısına göre yapılacak ayırımın eşitsizlik yaratacağı görüşü Şakar, İş Kanunu Yorumu, 285; Canbolat, Talat: Toplu İş Sözleşmesi Aracılığıyla iş Güvences i, Prof. Dr. Turhan Eseneı· ll. iş Hukuku Uluslararası Kongres i, 28-30 Nisan 2016, Ankara 20ı 7, 143. 1550 Canbola t, Toplu iş Sözleşmesi Ara cılığıyla, ı44. Bu düzenlemenin iş güvencesine olumsuz etkisine yönelik haklı eleştiri için Güzel, İş Güvencesi Esasları, 26-27. 1551 Aynı görüş Ulucan, İş Güvencesi, ı ı; Güzel, İş Güvencesi, 26; Alp, İş Güvencesi, 6; Aksi yönde Uç um, 200 ı Yılı Toplantısı, 2 ı 7; Güzel, Eleştirel Bir Yaklaşım, 316. 536 Bireysel İş Hukuku ğü veya niteliği açısından sorunlar bulunan durumlar da bazı işçilerin Sözleşme esasları dışın da bırakılabi leceği hükmüne yer verilmiştir (m. 2/5). Bununla birlikte, işçi sayısına ilişkin bir kısıtlam anın ülk emiz için gerekli olup olmadığı üzerinde durı.ılabilir. Nitekim, bu konu 4773 sayılı Kanun Taslağında on işçi ölçütünün ortaya konulmasından itibaren tartışmala ra yol açmışıssı, söz konusu yasal esas ın Anayasanın eşitlik ilkesine (m. lO) ve çalışma hakkına (m. 49) aykırı bir düzenleme sayılıp sayılmayacağı sorusu ile karşılaşılmıştır ıss3. Bu sınırlamanın ülkemiz koşullarında ciddi sorunlar yaratacağ ı, ayrıca, zonınlu tasarrufa ve konut edindirme yardımına ilişkin kanunların Anayasa Mahkemesince eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle iptal edildikleri belirtilerek, on işçi ölçütüne ilişkin yasal esasın da aynı sonuçla karşılaşmas ının beklenebi leceği görüşü öne sürülmüştürı ss4. Buna karşı, on işçiye dayalı 4773 sayılı Kanun daki esasın, küçük işyerleri nin yapısal ve iktisadi özellikleı-inin yarattığı farklılık nedeniyle, eşitlik ilkesine ters düşmediği sonucuna varmıştıkısss. Aynı şekilde, on işçi ölçütü ile ilgili olarak iş güvencesi hükümle rinin kapsamı dışında bırakılanların lamamen korumasız bırakıl mamaları, kötüniyetli fesih halinde dava açmak ve tazminat isternek hakkına sahip olmaları nedeniyle, istisna hükmünün Anayasadaki çalışma hakkına aykırı olduğu görüşünün de kabul edilemeyeceğ ini savunmuştuk 1556. Ne var ki, feshin geçerli sebebe dayandınlması zorunluluğu konusun da 4773 sayılı Kanunda kabul edilen on işçi sayısının İş Kanununda otuza çıkarılması sonucu, bu istisna hükmü artık küçük işyerleri nin özellikleri gerekçesine dayandırılamaz. Bu düzenleme, bu işyerleri ile birlikte orta ölçekli çok sayıda işyerinin ve böylece toplam işçi sayısının yarısına yakı nımnıss7 kapsam dışında kalmasına yol açacağından söz konusu hükrnün gerekli olduğu kabul edilemez. Ayrıca, bu hükmün Anayasadaki "ölçülülük ilkesi"ne (m. 13) ters düştüğünü söyleyeb ilirizısss. Buna karşılık, Anayasa 1552 2001 Yılı Toplantısınd a bu konudaki kaygılar dile getiı-ilmiş (Soyer; 49-50, 274, 292; Bayer, 241), on işçi sınırlama sının Türkiye gerçeğiyle bağdaşmadığı öne sürülmüştür (Şah/anan, 200ı Yılı Toplantısı, 258; Özen, 2001 Yılı Toplantısı, ı29); Ayrıca, Güzel, İş Güvences i, 26-27; Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 33; Ulucan, lş Güvence sinin Kapsamı, 13; Alp, İş Güvencesi, 7. 1553 2001 Yılı Toplantısı, Türksoy, 54 ve Özen, ı 30. 1554 Güzel, İş Güvencesi, 26-27. 1555 Çelik, İş Güvencesi, ı 8-19; Aynı görüş Taşkenı, 200ı Yılı Toplantısı, ı 3 ı; Eyrenci, 4857 Sayılı İş Kanunu, 33; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 38; Süzek, İş Hukuku, 558-559; Başterzi, İş Güvencesi, 630; Değişik görüş Dagan Yenisey, İşyeri ve İşletme, ı ı 8-ı 19; Alman Federal İş Mahkemesi de sınırlama konusunda benzer sonuca vaı-mıştır (Hanau!Adomeit, Rn. 854; MünchArbRIBerkow sky, § 128 RdNr. 21. 1556 Almany a'da Federal Anayasa Mahkeme sinin aynı yoldaki 1998 tarihli kararı için
Türkiye gerçeğiyle bağdaşmadığı öne sürülmüştür (Şah/anan, 200ı Yılı Toplantısı, 258; Özen, 2001 Yılı Toplantısı, ı29); Ayrıca, Güzel, İş Güvences i, 26-27; Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 33; Ulucan, lş Güvence sinin Kapsamı, 13; Alp, İş Güvencesi, 7. 1553 2001 Yılı Toplantısı, Türksoy, 54 ve Özen, ı 30. 1554 Güzel, İş Güvencesi, 26-27. 1555 Çelik, İş Güvencesi, ı 8-19; Aynı görüş Taşkenı, 200ı Yılı Toplantısı, ı 3 ı; Eyrenci, 4857 Sayılı İş Kanunu, 33; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 38; Süzek, İş Hukuku, 558-559; Başterzi, İş Güvencesi, 630; Değişik görüş Dagan Yenisey, İşyeri ve İşletme, ı ı 8-ı 19; Alman Federal İş Mahkemesi de sınırlama konusunda benzer sonuca vaı-mıştır (Hanau!Adomeit, Rn. 854; MünchArbRIBerkow sky, § 128 RdNr. 21. 1556 Almany a'da Federal Anayasa Mahkeme sinin aynı yoldaki 1998 tarihli kararı için bkz. Ha nau!Adomeit, Rn. 855. 1557 Sigortalı 5.5 milyon işçinin yüzde 52'si 30 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde istihdam edilmekted ir (Kenar; Necdet: Yeni İş Kanunu'nun İstihdama Muhtemel Etkileri, MERCEK, Temmuz 2003, 74). 1558 Çelik, İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, 2003, 193; Aynı yolda, Eyrenci, 4857 Sayılı İş Kanunu, 33; Günay, İş Kanunu Şerhi, 577; Başterzi, İş Güvencesi, 633 vd.; Çankaya/Güven/G öktaş, ı 69; Demir, İş Hukuku, 254; Ert ürk, Süreli Fesih, 261; Sarıbay, iş Güvencesi, 61; Su başı, İş Güvencesi, 120-121; Değişik gerekçelerle hükmün isabetsiz olduğu yönünde, Güzel, İş Güvencesi Esasları, 28 vd.; Egemen, İş Güvencesi, 95; Ulucan, İş Güvencesi, 30; Taşkent § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 537 Mahkemesince otuz işçi sayısına ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılı ğına yönelik iptal istemi reddedilmiştirıss9. hbb) Otuz işçi sayısında dikkate alınacak işçiler Kanundaki işçi sayısının belirlenmesi ile ilgili olarak 4773 sayılı Kanu nun sadece işyerindeki işçi sayısını esas alıp işletmeyi gözden kaçırmasıyla ortaya çıkan sorunısöo 4857 sayılı Kanun ile kısmen çözümlene bilmiştir. İş Kanununa göre, "işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunma sı halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir" (m. 18/JV)156ı. Böylece mağaza zincirleri ya da pek çok şubesi olan bankalar gibi esasında büyük ölçekli işletmelerde çalışanlar da iş güvencesi hükümlerinden yararlanma hakkına kavuşmuşlardır . Kuş kusuz bu düzenleme isabetlidir. Ancak bize göre yapılacak bir Kanun deği şikliği ile bu hükümdeki "aynı işkolunda" ibaresinin Kanundan çıkarılması (Eyrenci!Taşkent!Ulucan!B askan), ı 96; Süzek, İş Hukuku, 559; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Feslıi, 35; Gökçe, 57 vd.; Şakar, iş Kanunu Yorumu, 287; Manav, Geçersiz Fesilı, 35-36; ince, İş Hukuku, 308; Özkaraca, İş Güvencesi Sistemi, 97. Özkaraca'ya göre, söz konusu sınırlama ı 58 sayılı Sözleşmeye de aykırıdıı-(96); Sağlam, İş Hukukunun Bazı Sonıniarına Bakış, ı 5-ı 7; Senyen-Kapla n, Fes i h Hakkının Sınırlandırılması, 32 ı; Ugan Çatalkaya, Ölçü lülük ilkesi, 467-469. m• AYM, ı9. ı0.2005, E. 2003/66 K. 2005/72, RG 24 Kasım 2007,26710. �'oO Çelik, İş Güvencesi, ı 9. "6' Yarg. 9. HO., ı ı. ı 2.2003, E. 2003/ı 9269 K. 2003/20526, İşv. D, Ocak 2004, ı 7-ı 8; 24. ı .2005, E. 2004/3ı305 K. 2005/1 ıo2, Çankaya! Günay/Göktaş, 3ı2-313; ı0.2.20ı4, E. 20ıı/52896 K. 20 ı 4/3661, Çalışma ve Toplum, 20 ı 4/4, 360-362; Polis konukevleri ile ilgili olarak aynı yönde, Yarg. HGK, 24. ı 0.2007, E. 2007/9-775 K. 2007/786, İBO, 2008/ı, 303-305; Yargıtaya göre, işverenin aynı işkolunda bulunan ve yurt dışındaki işyerinde çalışan işçileri de ça lışan sayısında dikkate alınmalıdır (3.7.2006, E. 2006/98 18 K. 2006/19560 ve M. Aygül/F. Uşan'ın kaı-arı isabetli bulan incelemesi, Legal YKİ, 3/2007, 75-93); Aynı yönde Güven/ Avdm, Bireysel İş Hukuku, 278; Köseoğlu, iş Sözleşmesinin Fesh i, ı ı 8; Karşı göı·üş Doğan Yenisey, İşyeri ve İşletme, ı22 ve S. Odamcm, Sicil iHD, Haziran 2007, 82-86; Mollamah mutoğlu!Astarli!Baysal, 967; Manav, Geçersiz Fesih, 4 ı; Keser, Fes i h te Geçerli Sebep, 49; Özkaraca, Ercüment: İş Güvence sinin Kapsamı, Prof. Dr. Turhan Esener II. İş Hukuku Uluslararası Kongresi 28-30 Nisan 2016, Ekim 20ı 7 İstanbul, 42-44; Değişik görüş M. Alp, 2006 Yılı Kararları Semineri, ı 53 vd.; Yargıtay bu konudaki görüşünü sürdüı·mekted iı ( ı 2.2.2007, E. 2006/32297 K. 2007/3272 ve kaı-arı isabetsiz bulan C. Tuncay'ın incelemesi, Si cil İHD, Haziran 2007, 75-8 ı); aynı yönde, Taşkent, Savaş: Otuz İşç.i Ölçütü ve Yurt Dışın daki Bağlantılı işyerleri Sorunu, Prof. Dr. Saı·per Si.izek'e Armağan, I, İstanbul 20 ı ı, 7 ı 5- 724; 25.1.20ı O, E. 2008/32408 K. 2010/1 ı 26, Çi/, ilke Kararları, 20 ı ı, 254-255; Yargıtayın görüşüne yöneltilen eleştirilerin değerlendirilmesi konusunda Uşan/Aygül'ün incelemesi, Uşan, M. Fatih/Aygül, Musa: Türkiye'de Bulunan Şubede Çalışanlar İçin İş Güvencesi Uy gulamasında Aynı İşverene Ait Yuı·t Dışında Bulunan İşçilerin de Sayıda Dikkate Alınınası Kararına Getiı-ilen Eleştiı-ilerin Değerlendirilmesi, Legal İHSGHD, S.l7, 2008, 47-57. 538 Bireysel İş Hukuku daha da isabetli olacaktırı s6ı. Bu düzenleme uyarınca işçi sayısının belirlen mesinde işyerleri nin aynı il sınırları içinde olması aranmazıs63. Otuz işçi sayısının belirlenmesin de, öğretide öne sürülen bir görüşeıs64 uygun olarak, Yargıtayca, işçinin sözleşme sinin feshi tarihinde işyerinde çalışanıs6s bordrolu işçilerin esas alınması gerektiği ve işçi çalıştırma ka pasitesinin düşünül emeyeceği kabul edilmiştirıs66. Yargıtayın bu yaklaşımı bize de isabetli görünmektedir. Böylece özellikle otuz işçi sayısının hemen altında ya da üstünde işçi sayısının olduğu işyerlerinde işyerinin gerçek ka pasitesinin ne olduğunun tespiti sorunu ortaya çıkabilecek, bu da davaların uzamasma neden olabilecektir. Ancak bu durumun bazen kötüye kullanıla bileceği de gözden uzak tutulmamalıdır . Gerçekten işverenin önce bir ya da birkaç işçinin iş sözleşmes ini feshettikten ve işçi sayı sını otuzun altına dü şürdükten hemen sonra diğer işçilerin iş sözleşmelerini feshetmesi halinde, bu feshin parçalı biçimde yapılmasını haklı gösterecek bir olgu olmadığı sürece, bizce işçiler iş güvencesi hükümlerind en yararlandırılmalıdır lar. 1562 Çelik, İş Güvence si, 20; Taşkenı, İş Sözleşmes inin Sona Eı·mesi, 117; Şahlanaı1, Konferans Notları, 84; Mollamahmutoğlu/Astarlı!Baysal, 964; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 42; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 30-31; Demir, İş Hukuku, 254; Senyen-Kaplan (Aktay!Ancı!Senyen-Kap lan), 188; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 286, dn.92; Doğan Yenisey, işyeri ve İşletme, 122; Gökçe, 62 vd.; Manav, Geçersiz Fesih, 37; Ozkaraca, İş Güvencesi Sistemi, 100; Ozkaraca, İş Güvencesi Kapsamı, 41; Alman Federal Anayasa Mahkeme sinin bu düşünce yönündeki kararı için Hanau!Adomeit, Rn. 854. 1563 Yarg. 9 HD., 29.1.2007, E. 2006/29945 K. 2007/1216, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 335-336. 1564 Taşkenı, Yeni Yasal Düzenleme, 33; Eyrenci!Taşkent!Ulucan!Baska n, 196; Eyrenci, Yeni Dü zenlemel er, 32; aynı yönde Tuncay, A. Can: İşe İadede 30 İşçi Ölçütünün Yorumu, Sicil iş Hukuku Dergisi, Haziran 2007, 78.
en yararlandırılmalıdır lar. 1562 Çelik, İş Güvence si, 20; Taşkenı, İş Sözleşmes inin Sona Eı·mesi, 117; Şahlanaı1, Konferans Notları, 84; Mollamahmutoğlu/Astarlı!Baysal, 964; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 42; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 30-31; Demir, İş Hukuku, 254; Senyen-Kaplan (Aktay!Ancı!Senyen-Kap lan), 188; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 286, dn.92; Doğan Yenisey, işyeri ve İşletme, 122; Gökçe, 62 vd.; Manav, Geçersiz Fesih, 37; Ozkaraca, İş Güvencesi Sistemi, 100; Ozkaraca, İş Güvencesi Kapsamı, 41; Alman Federal Anayasa Mahkeme sinin bu düşünce yönündeki kararı için Hanau!Adomeit, Rn. 854. 1563 Yarg. 9 HD., 29.1.2007, E. 2006/29945 K. 2007/1216, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 335-336. 1564 Taşkenı, Yeni Yasal Düzenleme, 33; Eyrenci!Taşkent!Ulucan!Baska n, 196; Eyrenci, Yeni Dü zenlemel er, 32; aynı yönde Tuncay, A. Can: İşe İadede 30 İşçi Ölçütünün Yorumu, Sicil iş Hukuku Dergisi, Haziran 2007, 78. ıs65 Bildirim sürelerine ı·iayet edilerek (ihbar süresi tanınarak) fesh in yapılması halinde ise bildi rimin yapıldığı tarihteki işçi sayısının dikkate alınması görüşü için bkz., Ekmekçi!Yi ğit, 563. 1566 Yarg. 9. HD., 11.12.2003, E. 2003/19269 K. 2003/20526, Legal İHD, 2004/2, 653-655; 8.4.2004, E. 200417166 K. 2004/7634 ve 24.2.2005, E. 2005/2227 K. 2005/6141, Çan kaya/ Günay/Göktaş, 310-311; 5.7.2005, E. 2005/17838 K. 2005/238 ı3, Legal İHD, 2006/9, 266- 267; 8.5.2006110023 K. 2006/13003, Günay, Uygulama, 242-243. Karara göre, 30 veya daha fazla işçinin çalışması hususu kamu düzeni ile ilgili olup resen araştırılmalıdır ; Yargıtayın görüşünde Demir, İş Hukuku, 254; Yarg. 9. HD'nin yukarıdaki kararları doğrultusunda, Yarg. 22. HD., 15.9.2011, E. 2011/404 K. 20ıl/732, Çalışma ve Toplum, 2012/1, 478-480; Yarg. 22. HD., 28.1.2013, E. 2012/1161 ı K. 2013/ı028, Çalışma ve Toplum, 2013/2,402- 404; Karş. Ekonomi, Hizmet Aktinin Feshi, 3-4; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Feshi, 37 vd. Yazara göre, iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasında, işyerinin normal işleyebilmesi için işyerinde en az otuz işçinin çalışması ve bu niteliğin işçiye fesih bildiriminin yapıldığı tarihte var olması, işçinin de gerektiğinde bunu ispat etmesi gerekir (39-40); Güzel, İş Gü vencesi Esasları, 32; Alpagut, İş Güvence si, 212-2 ı 3; ispat yüküne ilişkin farklılık dışında aynı görüş Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 971-972; Baysal, 24; E. ()zdemir, ispat Yükü, 293-295; Kılıçoğlu!Şe nocak, .1 65; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 47; Fes i h tarihindeki işçi sa yısının işe iade davası açan işçilerle birlikte belirlenmesi yolunda, Yarg. 9. HO., 20.11.2006, E. 2006/22 ı 20 K. 2006/30720, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 264-265. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildiı-imiyle Sona Erdirilmesi 539 Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda, otuz işçinin çalıştığı bir işyerin de beş işçinin işten çıkanlmasının hemen ertesi günü (yani artık 25 işçinin çalıştığı bir işyerinde) işten çıkarılan işçinin açtığı işe iade davasında işye rinde otuz işçi çalışma koşulunun mevcut olup olmadığını değerlendirmiş tir. Yargıtaya göre, işten çıkarılanlar arasında işe iade davası açanlar olup olmadığı belirlenm eli, dava açın ışiarsa iş sözleşmeleri askıda sayılacağın dan bu işçiler 30 işçi koşulu açısından dikkate alınmalıdır. Buna karşılık tüm işçiler tarafından dava açılmam ışsa otuz işçi koşulunun yerine gelme diği kabul edilmelidü-ıs67. Otuz işçi sayısına, Kanunda aksi belirtilmediği için, belirsiz ve belir liıs6s, tam ve kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanların tümü gir mektedir . Buna karşılık, bu sayının tespitinde süreksiz işlerde çalışanlar, işyerlerinde meslek eğitimi gören öğrenciler, zorunlu staja tabi olan stajyerler , çıraklar, asıl işverenin yükümlülüğü açısından alt işveren işçileri ve geçici (ödünç) iş ilişkisine göre çalışanlar hesaba katılmazları s69. Ancak, muvazaanın varlığı halinde alt işveren işçileri de asıl işverenin işçisi olarak otuz işçi hesabına katılırlar 157o. Yargıtaya göre, otuz işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurula cak işçinin iş sözleşmes inin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmez. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, otuz işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktırıs7ı. 1567 Yarg. 22. HD., 29.3.20 12, E. 2011113231 K. 2012/5909, (www.kaz anci.com). 156R Ekonomi, Hizmet Aklinin Fesh i, 4. 1569 Soyer, 200 ı Yılı Toplantısı, 292; Şah/anan, 200 ı Yılı Toplantısı, 298; Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 33; Çelik, İş Güvence si, 20; Alp, İş Güvencesi, 8-9; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 31; Süzek, İş Hukuku, 560-56ı; Başterzi, İş Güvencesi, 627; Çankaya/Günay!Göktaş, 170, ı 72-ı 73; Nazli, Çalışma Hak ve Özgürlüğü, ı 25; Tuncay, Otuz İşçi Ölçütü, 78; Özkaraca , İş Güvencesi Kapsamı, 44; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 305; Ekmekçi !Yiğit, 560; Ekonomi, Hizmet Aklinin Feshi, 4. Ancak, son yazara göre yıllık iznini kullananın yerine çalıştırılan işçi dikkate alınmaz; Aynı görüş Günay, İş Hukuku, 457; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 4ı; Ertürk, Süreli Fes i h, 263; Kılıçoğlu!Şenocak, ı 63; Tuncay, İşe İade, 19; Narmanlıoğlu I, 496; süreksiz işlerde çalışanların ise sayının tespitinde hesaba katılması gerektiği yolunda Kar, ı 033; Akyiğit, İş Kanunu Şerh i, ı, 784; Yarg. 22. HD., 8.5.2012, E. 201 ı/ı6421 K. 2012/9247, Çi/, ilke Kararları, 20ı ı-20ı2. 2ı2-2ı4; Canbolat, Toplu İş Sözleşmesi Aracılığıyla, ı45; Yardımcıoğlu , Didem: Toplu İş Sözleşmesi Hükümler inin İş Güvencesi Hüküm leri Üzerindeki Etkisi, Prof. Dr. Fevzi ŞahJanan'a Armağan, C. 2, İÜHFM (Özel Sayı), 20ı6, 803. 1110 Yarg. 9. HD., ı 8. ı 2.2009, E. 2009/247 K. 2009/37746, Legal İHD, 2009/24, ı 488-ı 49ı; Yarg. 9. HD., ı2.1.20 ıs. E. 20 ı 4/29976 K. 20 ıS/38, Çalışma ve Toplum, 201611, 424-428). 1111 Yarg. 22. HD., 27.4.20ı5, E. 20ıs1ı ı474 K. 20ıS/ı5140, Çalışma ve Toplum, 20ı6/2, ıOS2- ıOS4. 540 Bireysel İş Hukuku Kanunda, mevsimlik işlerde (ve kampanya işlerinde) çalışanların otuz işçi sayısı hesabına girip girmedikJ eri belirtilmemiştir. Bunların otuz işçi sayısının belirlenmesi nde dikkate alınmayacakJarının Kanunda belirtilme si uygun olurduısn. Bu yapılmadığına göre mevsimlik işlerde çalışanların da söz konusu sayının tespitinde hesaba katılmaları gerekmekted irım. Kuş kusuz bunun gibi geçici iş ilişkisinin geçersiz olması halinde de bu şekilde çalışan işçiler de geçici işverenin işçi sayısının hesabına dahil edilirler. Yukarıda sözü geçen otuz işçi sayısının belirlenmesi nde hesaba katıl mayan kişilerin, iş güvencesi hükümle rinden yararlanamayacakJan kuşku suzdur. Buna karşılık, geçici (ödünç) iş ilişkisi çerçevesinde çalışan işçiler ile alt işveren işçileri kendi işverenleriyle olan ilişkileri bakı mından otuz işçi koşulunun gerçekleşmesi halinde iş güvencesi kapsamındadır lar. Mev simlik işçilerin durumu ile ilgili olarak, öğretide isabetli bir şekilde, ardı ardına tekrarlansa dahi mevsimlik olarak ya pılan iş sözleşmeler inin belirli süreli olma niteliklerini korumaları gerektiği öne sürülme kteyseıs74 de, Yar gıtay aksi görüşte olduğundan ı575, uygulama açısından bu işlerde çalışanla rın iş güvencesi hüküml erinden yararlanac aklannın kabulü gerekir. Kanuna
tespitinde hesaba katılmaları gerekmekted irım. Kuş kusuz bunun gibi geçici iş ilişkisinin geçersiz olması halinde de bu şekilde çalışan işçiler de geçici işverenin işçi sayısının hesabına dahil edilirler. Yukarıda sözü geçen otuz işçi sayısının belirlenmesi nde hesaba katıl mayan kişilerin, iş güvencesi hükümle rinden yararlanamayacakJan kuşku suzdur. Buna karşılık, geçici (ödünç) iş ilişkisi çerçevesinde çalışan işçiler ile alt işveren işçileri kendi işverenleriyle olan ilişkileri bakı mından otuz işçi koşulunun gerçekleşmesi halinde iş güvencesi kapsamındadır lar. Mev simlik işçilerin durumu ile ilgili olarak, öğretide isabetli bir şekilde, ardı ardına tekrarlansa dahi mevsimlik olarak ya pılan iş sözleşmeler inin belirli süreli olma niteliklerini korumaları gerektiği öne sürülme kteyseıs74 de, Yar gıtay aksi görüşte olduğundan ı575, uygulama açısından bu işlerde çalışanla rın iş güvencesi hüküml erinden yararlanac aklannın kabulü gerekir. Kanuna uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren ve alt işveren işçileri toplanarak işe iade davası açılamaz. Nitekim Yargıtay da verdiği bir kararda 30 işçi sayısının belirlenmesinde alt işveren işçilerinin hesaba katılmayaca ğını belirtmiştirıs76 eec ) Otuz işçi sayısı açısından organik bağ kavramı ve aynı şirketler topluluğuna tabi şirketlerin durumu Yargıtayın otuz işçi ölçütü açısından üzerinde durduğu kavramlardan biri de organik bağdır. Organik bağ iş hukukunda son yıllarda özellikle iş- 1sn 4773 sayılı Kanundaki on işçi sayısı ile ilgili olarak Ekonomi, Hizmet Aklinin Feshi, 4; Soye1; 2001 Yılı Toplantısı, 292. ıs73 Aynı göı·üş Alp, İş Güvencesi, 9; Günay, iş Hukuku, 457; Güzel, iş Güvencesi Esasları , 31; Soye1; Fesh e Karşı Koruma, 40; Kar, 1 033; Akı!Altll1taş!Bahçwa nctlar, 134; Yarg. 9. HO., 22.2.2006, E. 2006/320 K. 2006/3898, Çimento İşv. D, Kasını 2006, 49; Yardımcıoğlu, Mev simlik İş Sözleşme si, 334 vd. 157< Ekonomi, Yeni Model Arayışı, 87 ve dn. 27'de gösterilen kaynaklar . 1575 Yarg. 9. HD., 24.1.1984, E. 1983/9712 K. 1984/464, Yasa D, Ocak 1984, 135; 13.11.2002, E. 2002/28341 K. 2002/21255, TÜHİS, Mayıs/Ağustos 2003, 86-90; 1 0.1.2005, E. 2004/21961 K. 2005/1 1 O, Çankaya!Güven/G öktaş, 334-335; Mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da aynı şekilde çalışılnıışsa iş sözleşmesi ll. madde uyannca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır (16.4.2009, E. 2007/36309 K. 2009/10880, Tekstil İşv. D, Kasını 2009 eki, 5-7); Aynı göı·üş Gökçe, 54. 1576 Yarg. 9 HO., 7.5.2019, E. 2019/3314, K. 2019/9926, (www.kaza nci.conı). § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 541 verenlerin sorumluluk larının genişletil mesi amacına yönelik olarak sıkça kullanılmaktadır. Organik bağ kavramı iş mevzuatımızda tanımlanmış değildir. Buna karşılık öğretide bu kavrama ilişkin çeşitli tanım lar bulunmakt adırım. Öğ retideki tanımlar dikkate alındığında organik bağ kavram ının temelinde adeta hakkın kötüye kullanılma sının yattığı gibi bir bakış açısı bulunm ak taı578, bu bağın varlığı tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını gerektiren bir nedenmiş gibi görülmektedir. Oysa yine öğretide ifade edildiği üzere, orga nik bağ kavramı, iki bağımsız hukuk süjesinin, ekonom ik, yönetsel ya da hukuki açıdan sıkı bir bağ içinde olmasını, ancak bu tüzel kişiliklerin ba ğımsızlığını kaybetmeden bir bütünlük içinde yöne tilmesini ifade ederken tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi hakkın kötüye kullanıl masının engellenmesi amacına dayanırı579. İki tüzel kişinin aynı elden, aynı yerden yönetilmesi organik bağı gösteren bir olgu olarak ortaya çıkar, ancak bu durum her zaman bu ilişkinin tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını ge rektiren bir ilişki olduğunu göstermezısso. Bu nedenle organik bağ kavramı ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kavraml arının birbirinden ayrılması gerekirıssı. Yargıtayca organik bağ iş güvencesi açısından otuz işçi sayısının top lanması amacıyla kullanıl maktadırı ssı. Yargıtayın konuya ilişkin daha eski 1577 Bu kavrama ilişkin tanımla r için bkz. Yılmaz, Ha!ii!Çaylı, Mehmet; "Yargıtay Kararları Bağlamında İş Hukukunda Organik Bağ", Çimento İşveren Dergisi, C. 29, S. 4, Temmuz 20 IS, 20; Yıldırım, Kamil: Maddi Hukuk İcra Hukuku ilişkisi ve İptal Davalarından Perde yi Kaldııma Teorisine Hukuki Korunma Sağlayan Enstrümanla r, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanma sı, Sempozyum 2008, 193. 1578 Caniklioğ/u, 2017 Yılı Kararlan, 208. 1579 Caniklioğlu , 2017 Yılı Kararları , 208. 15so Öğretide Çifter de, bu anlamda organik bağ kavram ının kullanılmasının isabetli olmadı ğını belirtmektedir , bkz. Çifler Algun: Şiı"ketler Arasında Oı�ganik Bağ ya da Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırıl ması (Bir Kararın Değerlendirilmesi), Prof. De Sarpeı" Süzek'e Arma, ğan, I, İstanbul 2011, 23; Öğretide Şahlana n tarafından da isabetli bir biçimde "sırf aynı sermaye gurubuna ait şirketler arasında salt bu nedenle organik bağ gerekçes iyle birlikte soıumluluğa gidilemez, her somut olayda ayrıntıların özenle değerlendirilm esi gerekir" denilmekt edir, Şah/anan Fevzi: Tüzel Kişi işverenin Sorumluluğunda Farklı Şirketler Ara, s ında Organik Bağ Bulunm ası, Karar incelemesi, Tekstil İşv. D., Nisan 201 1, S.373, Hukuk Bölümü, S; aynı yönde Doğan Yenisey, Kübra: iş ilişkisinin Kurulması, Hüküm leri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın iş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlannın Değerlen dirilmesi Semineri 2013, Kasım 2017, 31; Ertan, Emre/Arda Bican, Fatma: İş Hukukunda Organik Bağ Kavramı, Sicil İş Hukuku D., Y.2017, S.37, 104 1581 Doğan Yenisey, 2013 Yılı Kararları, 31; Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 208. 1582 Öğretide Caniklioğlu, "İş Hukukunda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması sıklıkla tüzel kişiyi oluşturan ortakların kişisel malvarl ığına ulaşarak alacaklıları tatmin etme amacına 542 Bireysel İş Hukuku kararlarında salt organik bağın mevcudiyeti organik bağ içindeki işveren lerin işçi sayılarının toplanması açısından yeterli görülürken ıss3 daha yeni kararlarında Yargıtayın bu görüşünden döndüğü izlenimi edinilmektedir. Yargıtay yeni dönemde verdiği kararlarda öncelikle ilke olarak konuyu ortaya koyarken organik bağ kavram ının hakkın kötüye kullanılması anla mına geldiği gibi açıklama larda bulunurken daha sonra yaptığı açıklama larla her iki kavramı farklı anladığı ve uyguladığını da ortaya koymaktadır . Gerçekten Yargıtay 2019 ve 2020 yıllannda verdiği kararlarda "Diğer taraf tan organik bağ ilişkisind e işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleş mesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının eng ellenmesi için temsilde farklı kişilikZere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tü zel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir .. ./ ... Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerind en yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dalaylı temsil söz konusudur . Bu du rumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutul maktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri , faaliyet alanları, ortakları ve temsilci
bağ ilişkisind e işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleş mesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının eng ellenmesi için temsilde farklı kişilikZere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tü zel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir .. ./ ... Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerind en yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dalaylı temsil söz konusudur . Bu du rumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutul maktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri , faaliyet alanları, ortakları ve temsilci lerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır" demekte ancak ardından somut olay açısından değerlendirme yaptığında organik bağın varlığını işçi sayısının toplanması açısından ye terli görmemektedir. Yargıtaya göre, "Her iki şirketin ortaklarının aynı olması tek başına or ganik bağın varlığı için yeterli değildir. Farklı şirketler aynı işveren olarak kabul edileme yeceğine göre ... Gıda ve ... Gıda şirketleri nin işçileri işe iade davasında 30 işçi şartı bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Davacı işçinin işvereni olan ... Gıda'nın fesih tarihi itibariyle işçi sayısı otuzun al tında olduğundan şartları bulunma yan işe iade davasının reddi gerekirken kabulü hatalıdır "ıss4. Yargıtayın yine isabetli bir başka kararında davalı şir- yönelmez. Daha ziyade farklı tüzel kişilerin tüzel kişilik perdesinin kaldınlarak tek bir tüzel kişi sayılması, böylece işçinin iş güvencesi kapsamına alınması ya da her iki tüzel ki şinin müteselsil sorumluluğu yoluyla işçinin mali açıdan tatmin edilmesi sağlanmaktadır " demektedir , Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 211. 1583 Yarg. 9 HO., 4.5.2017 E. 2016/ ı ı 203, K. 20 ı 7/7807; Yarg. 9. HO., ı 8. ı 2.20 ı 7, E. 20 ı 6/32626, K. 20ı7/21574, (www. kazanci.com). 1584 Yarg. 9 HO., 1.6.2020, E. 202011076, K. 2020/4530, (www.kazanci.com); Yargıtay 7. Hu kuk Dairesine göre de, şirketlerin arasındaki organik bağ tek başına işçi sayısının toplu § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 543 keti oluşturan şirketlerin kurumsal şirketler olup sırf çalışanları iş güvence sinden yoksun bırakmak için yeni bir şirket kurdukları nın ispatlana madığı ve yukarıdaki ilke kararı gereğince de iştirakçi ortak şirketlerin işçilerinin 30 işçi sayısının hesabında dikkate alınama yacağı sonucuna varılmıştırısss. Her ne kadar Yargıtayın kararları, sonucu itibariyle isabetli ise de bizce Yargıtayın organik bağ kavramı ile hakkın kötüye kullanılma sı ve tüzel kişi lik perdesinin kaldırılması gerekliliğini birbirinden ayırması gerekir. Bunun gibi, Yargıtayın bizce de isabetli olan kararları na göre, aynı grupta olsalar da, ayrı tüzel kişilere ait işyerierindeki işçi sayısı otuz işçi sayısının belirlenmesi nde dikkate alınamazıss6. Ancak, Yargıtaya göre, bu şirketlerdeki işçilerden bir kısmı aynı anda birden fazla işverene hizmet verebilir ve böyle bir ilişkide tüm şirketlere hizmet veren işçilerle sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin otuz işçi ölçütünde dikkate alınması gerekir ı ss?. ddd) Uluslararası şirketlerin Türkiye'deki şubelerinde çalışanların otuz işçi sayısznda dikkate alınması Otuz işçi sayısı açısından son olarak üzerinde durulması gereken hu sus uluslararası şirketlerin Türkiye'deki şubelerinde çalışan işçilerin iş söz leşmeler inin feshinde yurt dışındaki şirket çalışanlarının sayısının dikkate alınıp alınmayaca ğıdır. Yargıtaya göre, "yasanın büyük ölçekli işverenleri esas aldığı dikkate alındığında, uluslararası çalışan ve Türkiye'de şubesi bulunan bir şirketin, bu şubede çalışan işçisi nin, Türkiye'deki işyerinde ça lışan işçi sayısının 30 işçiden az olduğu gerekçesi ile iş güvencesinden yok- olarak değerlendiı-ilmesinde yeterli değildir , birlikte istihdam olgusu varsa otuz işçi sayısı toplanır , Yarg. 7. HO., 14.4.2015, E. 2014/2ı927 K.2015/7088; Çalışma ve Toplum, 20ı6/2, 886-888; Yargıtayın görüşünde Süzek, İşveren, 2ı-22; Süzek, İş Hukuku, 562; Köseoğlu, İş Sözleşme sinin Feshi, 117 dn. 251 ve 124-125, 128; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 201- 205; N. Aktay, karar incelemesi, Sicil İHD, Eylül 2008, 62; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 47; Şakar, İş Hukuku Uygulaması, 169; Ozkaraca, İş Güvences inin Kapsam ı, 42; Yücel Bodur, 3 ı 8; Tulukçu, Nezihe Binnur: iş Güvencesi İşe İade, Ankara 2017, ı 38-139; Eyrenci, Öner: Şirket Topluluklarında-Holdi nglerde Çalışma İlişkileri, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, İstanbul 2019,588. 158s Yarg. 9 HO., 9.9.2019, E. 2019/1964, K. 2019/ı5330, (www.kaz anci.com) ıs86 Yarg. 9. HO., 3ı .3.2008, E. 2007/29950 K. 2008/7008, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 253- 256; 24.3.2008, E. 2007/27699 K. 2008/6006, Çalışma ve Toplum, 311-3 ı S; Yarg. 22. HO., ı9.12.201 ı, E. 2011/4254 K. 2011/7628, Çalışma ve Toplum, 2012/2,407-408. ıs87 Bu görüşün kararlardaki olaylar bakımından eleştirisi için bkz. N. Çelik'in karar ince lemesi, Legal YKİ, 2008/8, 125-138); Yargıtayın aynı yöndeki diğer kararları için bkz., 1.6.2009, E. 2008/36359 K. 2009/15149, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 227-23ı; Yarg. 9 HO., 14.12.2009, E. 2009/11766 K. 2009/35109, Legal İHD, 2009/24, 1491-1494; Yarg. 22. HO., 14.2.2012, E. 2011/9095, K. 2012/1863, Çi/, ilke Kararl arı, 2011-2012,318-319. 544 Bireysel İş Hukuku sun bırakılması yasanın gerekçesine ve ölçülülük ilkesine uygun düşmez. Bu nedenlerle işçi lehine hareket edilmeli ve aynı iş kolunda yurt dışında başka işyerleri olduğu açık ve kesin olan davalı işverene ait tüm işyerle ri dikkate alınarak 30 işçi sayısı belirlenmelidir"ısss. Hatta Yargıtay Türki ye'deki şubenin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmasının da önem taşımayaca ğı görüşünded irıss9. Türk Hukukuna tabi olmayan kişileri dikkate alan bu yorum Türk ka nunlarının yurtdışında da uygulanması anlamına gelmekte, dolayısıyla ka nunların ülkeselliği ilkesine aykırılık oluşturmakta dırıs9o_ Bu nedenle Yargı tayın bu kararları bize isabetli görünmemektedir . cc) İşçinin en az altı aylık kıdeminin olması İşçinin iş güvencesinden yararlanmasına ilişkin yasal düzenlernede öngörülen başka bir sınırlama işçinin işyerindeki kıdemi ile ilgilidir. Ka nuna göre, feshin işverence geçerli bir sebebe dayandınlması zorunluluğu en az altı aylık kı demi olan işçiler için gereklidir (m. 1 8/I). Altı aylık kı demi olmayan işçinin iş sözleşmesi nin feshinde işveren geçerli bir sebep göster mek zorunda değildir. Ancak yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz (6552 sayılı Kanunla ek cümle). Maddede yer altı işlerinden söz edildiği için yer altı maden işleri ile sınırlı olmaksızın yeraltında yapılan tüm işler için kıdem şartı aranmayacakt ırıs9ı_ Yargıtaya göre, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için iş sözleşm esinin feshine ilişkin bildirimin tebliği tarihinde altı aylık ça- 1588 Yarg. 9. HD., 25.1.20 ı O, E. 2008/32408 K. 20 ı 0/1126. Aynı yöndeki diğer kararlar için bkz. Yarg. 9. HD., 9.3.2016, E. 20ı5/2615ı K. 2016/5349; Yarg. 9. HD.,
ilgilidir. Ka nuna göre, feshin işverence geçerli bir sebebe dayandınlması zorunluluğu en az altı aylık kı demi olan işçiler için gereklidir (m. 1 8/I). Altı aylık kı demi olmayan işçinin iş sözleşmesi nin feshinde işveren geçerli bir sebep göster mek zorunda değildir. Ancak yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz (6552 sayılı Kanunla ek cümle). Maddede yer altı işlerinden söz edildiği için yer altı maden işleri ile sınırlı olmaksızın yeraltında yapılan tüm işler için kıdem şartı aranmayacakt ırıs9ı_ Yargıtaya göre, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için iş sözleşm esinin feshine ilişkin bildirimin tebliği tarihinde altı aylık ça- 1588 Yarg. 9. HD., 25.1.20 ı O, E. 2008/32408 K. 20 ı 0/1126. Aynı yöndeki diğer kararlar için bkz. Yarg. 9. HD., 9.3.2016, E. 20ı5/2615ı K. 2016/5349; Yarg. 9. HD., 31.3.2015, E. 2015/4535 K. 2015112659, (www.kazanci.com). 1589 Yarg. 9 HD., 24.1.2011, E. 2009/462 71, K. 2011/131, (www.kaz anci.com). 1590 Yargıtayın kararını eleştiren incelemeler için bkz. Tuncay, Otuz İşçi Ölçütü, 78 vd.; Alp, Mustafa: Bireysel İş ilişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararları nın Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararları nın Değerlen dirilmesi 2006, Ankara 2009, 152-156; Taşkent, Savaş: Otuz İşçi Ölçütü ve Yurt dışındaki Bağlantılı İşyerieri Sorunu, Prof. Dr. Sarper Süzek'e Armağan, C.l, İstanbul 2011, 715-723; bkz. ve karş. Odaman, Serkan: Yurtdışında Çalışan işçilerin İş Güvencesi Açısından İşçi Sayısı Tespitine Etkisi, İHD, Haziran 2007, 82 vd.; Cente/, iş Güvencesi, 55- 56; Mollamahmu toğlu/Astarlı!Baysal, 964-966; Özkaraca, iş Güvencesi nin Kapsamı, 42-44; Yargıtay kararlarını isabetli bulan görüşler için bkz. Kar, Bektaş: İş Güvencesi ve Uygula ması, Ankara, 2009, 96-97; Uşan/Aygül, 49-57; Tulukçu, İş Güvencesi, 137. 1591 Bu işçilerle yapılan iş sözleşmeleı-ine deneme süresi koyulabileceği yönünde, Özkaraca , İş Güvences inin Kapsamı, 46-47. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 545 !ışma süresini tamamlamış olması gerekirısn. Sürenin bildirim önelleri so nunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildirıs93. Kanunun 18. maddesinin ifadesinden, altı ayın dalınasına kadar her zaman feshin yapılması olanağının bulun duğu ve bildirim süresinin biti minin altı aydan sonraya rastlaması durumunda da fesih için geçerli sebep gösterme zorunluluğu olmadığı sonucu çıkmaktadırıs94. Bununla birlikte, işverence altı ayın dolmasından kısa bir süre önce sırf iş güvencesi hü kümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla iş sözleşmesi feshedilirse, bunun dürüstlük kurallarına aykırılık nedeniyle geçersizliği öne sürülebi lirı595. Başka bir görüşe göre ise, fesih hakkının kötüye kullanıldığının tespi ti durumunda uygulanacak yaptırım işçiyi iş güvencesi kapsam ında kabul etmek yerine bu statükodakiler için düzenlenmiş olan kötüniyet tazminatı olmalıdırı s96. Yargıtayın bu konudaki kararları istikrarsız bir gelişim göstermiştir. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi, 2010 yılında verdiği kararda, altı aylık sürenin daimasına iki gün kala iş sözleşm esinin feshine ilişkin bir uyuşmazlığ ı Borçlar Kanununun 154. maddesinde yer alan "şartın tahakkukuna iki ta- ıs9ı Yarg. 9. HO., ı 8. ı 0.2005, E. 2005/30929 K. 2005/33949, Legal HD, Ocak 2006, 152-153, Yargıtaya göre, işçinin raporlu olması halinde allı aylık sürenin tespitinde fesih bildiri minin işçiye ulaştığı tarih esas alınınalıdır (Yarg. 9. HO., 28. ı 1.2005, E. 2005/34667 K. 2005/3746 ı, Legal İHD, 2006/ı O, 663-665; Kararı isabetli bulan F. Şah/anan'ın incelemesi, Teks li i işv. D, Ağustos 2006 eki, 2-4; Aynı yönde Alpagu.l, 2005 Yılı Kararları Semineri, 82-83); Bu konuda ayrıca bkz. U/aş, Baysal: İş Güvencesinde Allı Aylık Kıdenı Koşulu na ilişkin Soı-unlann Yargılay Kararları Işığıncia Değerlendirilmesi, Legal İHD, 20ı 1/32, ı 32 ı-ı 337; Özkara ca, İş Güvence sinin Kapsamı, 48-49; Yargıtaya göre, olayın özelliğine göre altı aylık kıdeı n koşulunun gerçekleşip gerçekleşnıediği değerlendiı -ilnıelidir. Yarg. 9. HO., ı.4.20ı3, E. 20ı2/35856 K. 20ı3/10606, TÜHİS Dergisi, Şubat-Kasın ı 2014,60-64. 1593 Yarg. 7. HO., 14.10.2014, E. 12921 K. 2014/ı8766, Çalışma ve Toplum, 20ı5/4, 431-436. 1594 Yarg. 9. HO., 01.05.2006, E. 2006/5853 K. 2006 /ı2215 ve M. Alp'in kararı olumlu bulan değerlendirmesi 2006 Yılı Kararları Semineri, 150. Yazara göre, dürüstlük kuralına ay kırılık kanıtlannıadıkça yasal düzenleme bu konuda işverene fesih serbestisi tanımıştır; 23.2.2009, E. 2008113047 K. 2009 /3265, Çi/, İ lke Kararları, 2 ı 4-216; Alman hukukunda da aynı yöndeki sonuç için Hanau!Adomeil, Rn. 853. ı;95 Çelik, iş Güvences i, 22; Taşkent, iş Sözleşmesi nin Sona Ermesi, ı ı 7-ı ı 8; Güzel, İş Gü vencesi Esasları tebliğ, 33-34; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 37; Başlerzi, iş Güvence si, 639; Çankaya!Günay!Göktaş, ı 74; Akyiğit, İş Güvencesi, 233; Sarıbay, İş Güvence si, 69; Yarg. 9. HO., 8.4.2008, E. 2007/27725 K. 2008/ 78ı2, Legal İHD, 2008119, ı 190-1 ı94; ı5.10.2010, E. 2009/30688 K. 20 ı 0/29 ı 72, Çi/, ilke Kararları, 20 ll, 2. Kitap, 23 ı -233; Keser, İş Huku ku, 251; Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 486-489; Aksi görüş Mollamahmu .toğlu./Astarh! Baysal, 974-976; Manav, Geçersiz Fesih, 62; Özkaraca , İş Güvence sinin Kapsamı, 55-56; Alman hukukunda öğretimizdeki baskın görüş ve Yaı·gıtay tarafından kabul edilen göı·üş yönünde, MünchArb RJBerkowsky, § 128 Rn. 88, a; v. Hoyningen-Hue ne/Linck, § 1 Rn. 89; Genel olarak dürüstlük kurallarının uygulanmasına ilişkin ilke konusunda Preis, § 15, V, 2. ı<96 AlpagUI, İş Güvences i, 208-209. 546 Bireysel İş Hukuku raftan biri hüsnü niyet kaidelerine muhalif bir hareketle mani olursa, o şart tahakkuk etmiş addolun ur" kuralı çerçevesinde çözmüşt ür. Yargıtaya göre bu halde işverence iyiniyet kurallanna aykırı olarak altı aylık kıdem koşu lunun gerçekleşmesi engellenmiş ise, şartın gerçekleştiği kabul edilerek cia vaemın iş güvencesi hükümleri kapsammda düşünülmesi gerekirıs97. 2013 yılında verdiği bir kararda ise Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işçinin kıdemi 5 ay 29 gün iken iş sözleşme sinin feshini dürüstlük kuralma aykırı bulmuş ve işçinin işe iadesine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştirıs9s. 9. Hukuk Dairesi 2016 yılında verdiği bir başka kararda, 05.09.2014 tarihinde işe baş layan işçinin işe girdiği gün de çalıştığını, dolayısıyla Eylül 2014 ayında fiili çalışma süresinin gün olarak 26 gün olarak kabul edilmesi gerektiğini, hal böyle olunca davacının işten çıkış tarihi olan 04.03.20 15 tarihinde 6 aylık kıdemini dolduğu sonucuna ulaşmıştırı s99. Denilebilir ki, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi artık altı ayın doldurulmuş olması gerektiğini kabul etmekte, ancak işçinin çalıştığı ilk gün ve son gün de dikkate alındığında işçinin çalışma süresinin 5 ay 29 gün değil, altı ay olduğu sonucuna ulaşmaktadır. 22. Hukuk Dairesi ise 20 14 yılında verdiği bir kararda 5 ay 29 gün kıde mi olan işçinin 6 aylık kıdem koşulunu gerçekle ştirmemesi ni dikkate alarak işe iade hakkından yararlanamayacağını kabul etmiştirı 6oo. Aynı şekilde 7. Hukuk Dairesi
Dairesi 2016 yılında verdiği bir başka kararda, 05.09.2014 tarihinde işe baş layan işçinin işe girdiği gün de çalıştığını, dolayısıyla Eylül 2014 ayında fiili çalışma süresinin gün olarak 26 gün olarak kabul edilmesi gerektiğini, hal böyle olunca davacının işten çıkış tarihi olan 04.03.20 15 tarihinde 6 aylık kıdemini dolduğu sonucuna ulaşmıştırı s99. Denilebilir ki, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi artık altı ayın doldurulmuş olması gerektiğini kabul etmekte, ancak işçinin çalıştığı ilk gün ve son gün de dikkate alındığında işçinin çalışma süresinin 5 ay 29 gün değil, altı ay olduğu sonucuna ulaşmaktadır. 22. Hukuk Dairesi ise 20 14 yılında verdiği bir kararda 5 ay 29 gün kıde mi olan işçinin 6 aylık kıdem koşulunu gerçekle ştirmemesi ni dikkate alarak işe iade hakkından yararlanamayacağını kabul etmiştirı 6oo. Aynı şekilde 7. Hukuk Dairesi de 2015 yılında verdiği bir kararda iş güvencesi hükümlerin den yararlanabilmek için en az altı aylık kıdemin tamamlanması gerektiği ni, 5 ay 29 günlük kıdemin yeterli olmadığını belirtmiştirı6oı . Böylece her üç ıs97 Yarg. 9. HD., IS.I0.2010, E. 2009/30688 K. 2010/29172, Çalışma ve Toplum Dergisi, S.29, 398-402. 1598 Yarg. 9. HD., Ol .04.2013, E. 2012/3S8S6 K. 2013/10606, (www.kazanci .coın). 1599 Yarg. 9. HD., 01.06.2016, E. 201S/31667 K. 2016/13091, (www.kaz anci.coın). 9. Hukuk Dairesine göre, "altı aylık kıdeınin hesaplanmasıı ıda çalışılan gün ile Fesih bildiriminin yapıldığı taı-ihte çalışılan (veya çalışılmış sayılan) günün dikkate alınınası gerekir. Kısaca çalışılmış sayılına, hizmet süresi maddi hukuka dair olduğundan, usule dair süre hesap lanınası kuralları nııı burada uygulanınaması gerekir. işçinin fiilen çalıştığı ilk gün ile son gün süre hesabıııda nazara alıııınalıdır". ı6oo Yarg. 22. HD., 14.02.2014, E. 2014/2161 K. 2014/23S8, (www.kazanc i.com). ı6oı Yüksek Mahkemeye göre, " ... davacı işçinin davalı işveren nezdinde hizmetinin S ay 29 gün olup altı aydan az olduğu, kaldı ki kıdem süresinin 6 aydan az olduğunun mahkeme nin de kabulünde olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece atıf yapılan Dairemizin OS.04.20 14 tarih ve 2014/4790 E-2014/9001 K sayılı ilaınıııdan sonra konu Dairemi zce yeniden de ğerlendir meye tabi tutulmuş ve neticede 6 aylık kıdem koşulu yönünden işçinin işe giriş tarihi üzerinden 6 aylık takvim dönemi geçmesi gerektiği, işçinin 6 ayda n az -somut olayda olduğu gibi S ay 29 gün-kıdemi olması halinde dava şaı·tı yokluğundan davanııı reddi gerektiği sonucuna varılmıştır." (Yarg. 7. HD; 30.09.20 14, E. 2014/.11912 K. 2014/18443, Yarg. 7. HD., 29/09/201 S, E. 20 1S/27937, K. 201S/17046, (www .kazanci.com). Ayrıca bkz. Özkaraca, iş Güvence sinin Kapsamı, 48-SO, SS-S6. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 547 Yargıtay özel dairesi de iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için en az altı aylık kıdem koşulunun tamamlanmış olmasını şart koşmaktadırı 6oı. İşçinin altı aylık kıdemi aynı işverenin bir veya değişik işyerleri nde geçen süreler birleştirilerek hesaplanır (m. 18/IV)ı6o3. Kanunda bu sürenin kesintisiz geçmesi gerektiğinden söz edilmemekt edir. Şu halde, bu sürenin hesabında aralıklı çalışmalann birleştirilmesi gerektiği sonucuna vanlma lıdırı6o4. Yargıtayın özel daireleri arasında bu konuda da görüş farklılığı bu lunmaktadır. 9. Hukuk Dairesine göre, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait iş yeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kı deminin en az altı ay olması gerekirı6os. 7. Hukuk Dairesine göre de, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidirı6 o6. Buna ı60ı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017 yılında verdiği kararda bu görüşünü devam ettirmiştir . Yarg 9. HO., 9.1 L20ı7, E. 20ı 6/28920, K. 20 17/ı7860; Karar ve değerlendirme için bkz. Caniklioğlu, 20ı7 Yılı Kararları, 223-227. 1603 Çelik, iş Güvencesi, 21; Aynı yönde Yarg. 9. HO., 12.1.2005, E. 2004/28ı86, K. 2005/562, Çankaya!Güveıı!Göklaş, 303; ı 0.4.2006, E. 2006/5885 K. 2006/936ı, Legal İHD, 2006/11, 993-994; 29.1.2007, E. 2006/30008 K. 2007/1222, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 241-242; Bu süre iş sözleşme sinin yapıldığı tarihten değil, işçinin işe başladığı tarihten başlar (Eko nomi, Hizmet Aklinin Feshi, 5; Başterzi, İş Güvence si, 638; Yarg. 9. HO., 6.5.2010, E. 2008/22787 K. 20ı O/ı2440, Çalışma ve Toplum, 20ı 0/4, 77-81 ); Sürenin hesaplanması ko nusunda değişik görüş için bkz. Günay, İş Güvencesi, ı 85-186. 1604 Çelik, İş Güvencesi, 21; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 33; Süzek, İş Hukuku, 565-566; Soyer, Fesh e Karşı Koruma, 34; Aynı yönde Yarg. 9. HO., ı 6.9.2003, E. 2003/ı4623 K. 2003/ı 5650, Çimento İşv. D, Mart 2004, 48; ı2.1.2005, E. 2004/28 ı86 K. 2005/562 ve G. Alpagut'un değerlendirmesi, 2005 Yılı Kararları Semineri, 84; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Feshi, 43; Çankaya!Günay!Göklaş, 175; Kılıçoğlu!Şenocak, ı 7ı; ı0.4.2006, E. 2006/5885 K. 2006/936ı ve M. Alp'in kararı olumlu bulan incelemesi, 2006 Yılı Kararları Semineri, 149-ıSO; 7.12.2009, E. 200911 O 104 K. 2009/33620, Çi/, ilke Kararları, 201 ı, 259-261; Ozkaraca, 220- 221; Gökçe, 68-69; Narmanlıoğlu I, 498 vd.; Tulukçu, İş Güvence si, 147; Yardımcıoğlu, İş Güvencesi, 805-806; Alman Feshe Karşı Koruma Kanununda açıkça bu sürenin aralıksız olduğu hükmü vardır(§ ı, I); Canbala/'a göre fasılalı çalışmala rda işçinin önceki kıdemi altı aylık kıdem süresi yönünden birleştirilmez, Canbolat, Toplu İş Sözleşmesi Aracılığıyla, 148; Aynı yönde Ekmekçi/Yi ğit, 566. ı6os Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2001'den bu yana işyerinde çalışan işçinin 25.2.2015 tarihinde emekJilik sebebiyle işten ayrılıp yine aynı gün işe alındıktan sonra 03.03.20 ı S tarihinde iş sözleşme sinin feshi üzerine açılan işe iade davasını işçinin altı aylık kıdemi olmadığı gerekçesiyle usulden reddeden yerel mahkeme kararını, bizce de isabetli olarak, bozmuş tur, Yarg. 9. HO., 21.02.2017, 20ı6/5422, K. 2017/2300, (www.legalbank.net); Yarg. 9. HO., 12.1.2015, E. 20ı4/29970 K. 2015/33; aynı yönde Yarg. 9. HO., 21.10.2015 E. 2015/20ı37, K. 2015/29340, (www.kaz anci.com). ı606 Yarg. 7. HO., ı4.ı0.20ı4, E. 2014112921 K. 2014118766, Çalışma ve Toplum, 2015/4, 43ı- 436. 548 Bireysel İş Hukuku karşılık Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, işverence iş sözleşme sinin 17. maddeye dayanılarak işçinin alacak ve tazminatlar ının ödenmesi ve yeni bir sözleşmenin imzalanması halinde altı aylık kıdem süresinin hesabında önceki dönem dikkate alınamazı6 o7. Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, altı aylık kıdemin hesabı HMK 92/2'deki "süre, ay olarak belirlen miş ise başladığı güne son ay içindeki kar şılık gelen günün tatil saatinde biter" hükmü uyarınca yapılır. Yargıtaya göre, dava konusu olayda işçi 04.09.20 16 tarihinde işe başladığından altı aylık kıdemi 04.03.2017 tarihinde dolar ve davacının çalışma süresi 5 ay 29 gün olduğu anlaşıldığından, bir diğer deyişle fesih tarihinde altı ay dolma dığından işe iade davasının reddi gerekirıöos. Uygulamada bazen işçiler işverence
HO., ı4.ı0.20ı4, E. 2014112921 K. 2014118766, Çalışma ve Toplum, 2015/4, 43ı- 436. 548 Bireysel İş Hukuku karşılık Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, işverence iş sözleşme sinin 17. maddeye dayanılarak işçinin alacak ve tazminatlar ının ödenmesi ve yeni bir sözleşmenin imzalanması halinde altı aylık kıdem süresinin hesabında önceki dönem dikkate alınamazı6 o7. Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre, altı aylık kıdemin hesabı HMK 92/2'deki "süre, ay olarak belirlen miş ise başladığı güne son ay içindeki kar şılık gelen günün tatil saatinde biter" hükmü uyarınca yapılır. Yargıtaya göre, dava konusu olayda işçi 04.09.20 16 tarihinde işe başladığından altı aylık kıdemi 04.03.2017 tarihinde dolar ve davacının çalışma süresi 5 ay 29 gün olduğu anlaşıldığından, bir diğer deyişle fesih tarihinde altı ay dolma dığından işe iade davasının reddi gerekirıöos. Uygulamada bazen işçiler işverence işyerinde yapılan fesih bildirimini imzalı olarak almamakt a, işveren de fesih bildirimini noter kanalı ile işçi nin adresine gönderebilmektedir. Bu durumda özellikle altı aylık sürenin tamamlanmasına çok az bir süre kaldığında altı aylık sürenin tamamlanıp tamamlanmadığ ının hangi tarihe göre belirleneceği duraksamalar a neden olmaktadır. Yar gıtay verdiği bir kararda işçiye sözlü olarak tebliğ yapılan tarihi esas almıştır . Dava konusu olayda işçi 10.06.2015 tarihinde işe gir miş, 07.12.2015 tarihinde fesih bildirimi yapılmış, işçinin fesih bildirimini almaması üzerine fesih bildiriminin 08.12.2015 tarihinde noter aracılığı ile de gönderi lmiştir. Yargıtay ise işçinin 07.12.2015 fesih tarihi itibarı ile kıde minin 6 ayı doldurma dığını belirterek davayı reddetmiştirıöo9. Yargıtaya göre, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkün olupıöıo altı aylık kıdenıin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olaı·ak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunm ası şart değildirıöıı. Aynca altı aylık kıdemin hesabında sözleşm enin askıda olduğu süı·eler de dikkate alınırıöı2. Yine aynı karara göre, geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdenıi, işçinin başka işverenele (ödünç alan) geçen süresi, işverenele (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyeı·inde yeni bir iş ilişkisi 1607 Yarg 22. HD., 20.10.2011, E. 2011/1014 K. 2011/3133 sayılı karannın haklı eleştirisi için bkz. Ekonomi, Altı Aylık Kıdenı Süresi, 3-32; Kaı·arı isabetli bulan S. Odaman'ın incele mesi, Sic il İHD, Mart 2013, 108-114. Yasal değişiklikle kesintisiz bekleme süresi koşulu getirilmesi, bu yapıluıcaya kadar ise iki çalışma dönemi arasına belirli uzunlukta süre gir nıesi dummunda içtihat yoluyla altı aylık sürenin yeniden işlemeye başlayaca ğının kabulü gerektiği yönünde, Özkaraca , iş Güvence sinin Kapsamı, 53-54. 16os Yarg. 22. HO., 10.04.2018, E. 2018/76, K. 2018/8482, (www.legalbank.net). 1609 Yarg. 9 HD., 27.09.20 17, E. 2016/21327, K. 2017/14307, (www.leg albank.net). 1610 Aksi yönde görüş için bkz., Ekmekçi/Yi ğit, 650. 1611 Yarg. 9. HD., 12.1.2015, E. 2014/29970 K. 2015/33, (www.kazanci.com). 161ı Yarg. 7. HD., 14.10.2014, E. 12921 K. 2014/18766, Çalışma ve Toplum, 2015/4,431-436. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 549 kapsam ında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iş ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. işverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidie dd) İşçinin Kanunda belirtilen işveren vekili durumunda olmaması İş Kanununa göre, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çık arma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında 18, 19 ve 21. maddeler ile 25. maddenin son fıkrası uygu lanmaz (m. 18/son)ı6ı3. 4773 sayılı Kanundaki, sadece işletmenin bütününü yöneten işveren vekilinin kapsam dışı bırakıl masını öngören düzenleme yeıine, İş Kanununda, Bilim Komisyonunca hazırlanan Taslak hükmü kabul edilerek işveren vekili sayılan kişilerin artırılması isabetli olmuştur ı6ı4 İş Kanununda yer verilen, "işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri" ifadesin deki "ve" sözcüğü karşısında, işyerinin bütününü yöneten işveren vekille rinden başka, işçi alma ve çıkarma yetkisine sahip olan işveren vekillerinin, her iki yetkiyi birden birlikte kullanma ları halinde iş güvencesi kapsamı dışında kaldıkları sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla, öğretide belirtildiği üzere, işyerinin bütününü yönetmekle birlikte işçi alma ve çıkarma yetkisi olmayan veya bu yetkiye sahip olan fakat işyerinin bütününü yönetmeyen işveren vekilieri iş güvencesinden yararlanacaklar dırı6ıs. Yargıtay da bu yönde karar vermektedirı6ı6. Yargıtaya göre, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsam ı dışında bulunma 1613 Bu maddeler arasında 20. madde sayılmamaktadır . 1614 4773 sayılı Kanun hükmünün eleştirisi için Kutal, İş Güvencesi Yasası, 23; Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 43; Çelik, İş Güvencesi, 22-23; Ulucan, İş Güvence sinin Kapsamı, 11-12. 1615 Ekonomi, Hizmet Aklinin Fesh i, 6; Taşkent, İş Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı 18; Güverıl Aydın, Bireysel İş Hukuku, 28 ı; Günay, İş Hukuku, 452, 459; Güzel, İş Güvence sinin Esas ları, 34-35; Süzek, İş Hukuku, 570; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 43; Başterzi, İş Güvencesi, 640 vd.; Kar, 1 027; Özkaraca , İş Güvence sinin Kapsamı, 57; Aksi göıiiş Demir, İş Hukuku, 259; Mollamahmu toğlu/Astarlı!Baysal, 980-98 ı; Çankaya/ Günay/Göktaş, ı 87-188; Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, ı, 784-785; Göktaş, Seracettin: İşveren Vekilinin İş Güvence si, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 61-73; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 59; Narmanlıo ğlu I, 50ı-502; Yar gıtaya göre, işyerinin bütününü yönetip yönetmeme işletmen in organizasyon şeması, iş sözleşmesi ve personel yönetmeliği hükümlerinden hareketle tespit edilebilir (Yarg. 9. HD., 1.2.2010, E. 2009/13573 K. 2010/ı817, Legal İHD, 2010/25, 240-241). 1616 Yarg. 9. HO., 27.2.20 ı 7, E. 20 ı 6/545 ı K. 20 ı 7/2546, (www.kazanci.com). 550 Bireysel İş Hukuku sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilme diği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev ta nımı ve konumuna bakmak gerekirı6ı7. Oysa Kanunda maddede belirtilen nitelikteki işveren vekilieri nin temsil yetkisinin olup olmadığına ilişkin bir şart aranmamaktadır . Dolayısıyla YargıtaycaKanunda olmayan bir koşul aranmaktadır ve kanaatimizce Yargıtay kararı bu açıdan isabetli değildirı6ıs. Yargıtayın isabetli bir kararına göre, ünvanına bakJimaksızın genel müdüre doğrudan bağlı olan bölüm başkanı (direktör) genel müdür yardımcısı durumundad ırı6ı9. Buna karşılık, böyle bir bağı bulunmayan personel müdürü, finans koordinatörü gibi kimseler bu kapsamda değerlendirilemez ı620. Yukarıda da belirtildiği gibi, iş güvencesinden yararlanamayacak işve ren vekilinin ikinci grubunu işyerinin tamamını yöneten ve aynı zamanda işçileri işe alma
ı 7, E. 20 ı 6/545 ı K. 20 ı 7/2546, (www.kazanci.com). 550 Bireysel İş Hukuku sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilme diği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev ta nımı ve konumuna bakmak gerekirı6ı7. Oysa Kanunda maddede belirtilen nitelikteki işveren vekilieri nin temsil yetkisinin olup olmadığına ilişkin bir şart aranmamaktadır . Dolayısıyla YargıtaycaKanunda olmayan bir koşul aranmaktadır ve kanaatimizce Yargıtay kararı bu açıdan isabetli değildirı6ıs. Yargıtayın isabetli bir kararına göre, ünvanına bakJimaksızın genel müdüre doğrudan bağlı olan bölüm başkanı (direktör) genel müdür yardımcısı durumundad ırı6ı9. Buna karşılık, böyle bir bağı bulunmayan personel müdürü, finans koordinatörü gibi kimseler bu kapsamda değerlendirilemez ı620. Yukarıda da belirtildiği gibi, iş güvencesinden yararlanamayacak işve ren vekilinin ikinci grubunu işyerinin tamamını yöneten ve aynı zamanda işçileri işe alma ve çıkarma yetkisi olan işveren vekilieri oluşturmaktadır . Bu bağlamda örneğin bir fabrika, tesis ya da şube müdürü, aynı zamanda işçileri işe alma ve çıkarma yetkisine sahipse iş güvencesi hüküml erinden yararlanamayacaktır . Belirtelim ki, Kanunda işe alma ve çıkarma yetkisin den söz edilmesi karşısında işveren vekilinin hem işe almada hem de işten çıkarmada tam yetkili olması gerekir. Bunlardan birinin tek başına verilmiş olması yeterli olmaz. İşe alma ve çıkarma yetkisinin örneğin genel müdürle birlikte kullanıl ması halinde Kanundaki koşulun gerçekle şmediğini kabul etmek gerekir kanaatindeyiz. Kuşkusuz işveren vekilinin bu yetkisinin ol duğunun kesin bir şekilde ispatlanmış olması da şarttır. 1617 Yarg. 9. HO., 27.4.20ı 6, E. 20 ı S/29S7 ı K. 20ı 6/ı 0630; aynı yönde, Yarg. 22. HD., ı 6. 1.20 ı 7, E. 20 ı 6/3301 S K. 20ı 7/S7, (www.kazanci.com). 22. Hukuk Dairesinin kararına göre, genel müdüı· yardımcısı olarak çalışan işçinin şirket yönetim kurulunun 3 ı .03.201 S tarihli kara rı ile şirketin tüm faaliyet konuları ile ilgili çift imza ile temsil yetkisine sahip olduğu ka rarlaştınlarak 18.0S.201S tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edildiği, 01.06.20IS tarihinde imza sirküleri çıkartıldığı belirtilmekte, davacı işçinin işletmenin bütünün sevk ve idare eden işveren vekili yardımcısı görevini yerine getirdiği, dolayısıyla iş güvencesi hüküml erinden yararlanamayacağı sonucuna van lmaktadır . Kanaatimizce bu veriler işçi nin konumunu değerlendirmede, genel müdür yardımcısı sıfatının olup olmadığı nın tespi tinde ispatlayıcı belge ve bilgi olarak dikkate alınabilir, ancak iş güvence sinin kapsam ında olup olmama açısından dikkate alınamaz. 1618 Yargıtay'ın işveren vekili yardımcıianna ilişkin içtihadının eleştirisi için bkz. Ozkaraca, iş Güvencesi nin Kapsamı, S7-S9. 1619 Yarg. 9. HD., 26.06.2006, E. 2006/1SıS8 K. 2006/18474; 01.02.20ı0, E. 2009/ı3S73 K. 201 O/ı 817, Çalışma ve Toplum, 20ı 0/3, 363-36S; Yarg. 22.HD , 01.03.20ı 2, E. 20ı 1/9794 K. 2012/297S, Çil, ilke Kararları, 20ı ı-20ı2. 340-341. 16ıo Yarg. 9. HO., 06. ı 2.2004, E. 2004/20S4S K. 2004/26248, Kdıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, ı I 3- 1 1 4; 2.3.2009, E. 2008/ı 662 ı K. 2009/SS6 ı, Çalışma ve Toplum, 20ı 0/1, 427-730. İşveren vekili kavramına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. A. Güzel'in incelemesi, 201 O Yılı Yargıtay Kararlan Semineri, ı8ı vd.; Yarg. 7. HD., ıo.7.20l3, E. 2013119137 K. 2013/.13064, (www. kazanci.com). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 551 Yargıtay kararına konu bir uyuşmazl ıkta bir bankada şube müdürü olarak çalışan işçiye şirket yönetim kurulunun aldığı kararla münferit tem sil yetkisine ek olarak şubede çalışacak personelin işe alınması ve çıkar tılması konularında da yetkili olarak münferİt imzası ile şubeyi temsil ve ilzama dair yetki verilmiş ve bu husus Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edil miştiı� Söz konusu işçinin iş sözleşmesinin feshi üzerine Yargıtay işçinin işyerinin tümünü sevk ve idare eden ve aynı zamanda işçi alım ve çıkartı mı hususunda da yetkili olan işçinin iş güvencesi kapsamında olmadığını kabul etmiştirı6ıı. Yargıtay kararı her ne kadar isabetli ise de, bu hususta kötüye kullanırn lara fırsat verilmemeli, işveren vekilierine verilecek işe alım ve çıkarım yetkileri ile onların iş güvencesinden yoksun bırakılınaları en gellenmel i, şüpheli durumlarda, işçiye bu yetkinin verilmesini haklılaştır an bir ihtiyacın olup olmadığı araştırılmalıdır kanaatindeyiz. ee) İşçinin iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için sözleşme sinin belirsiz süreli olması gerekir. İş güvence sinin kapsamına girenierin düzenlendiği 18. maddede, " ... işçinin belirsiz süreli iş sözleşmes ini fes heden işveren"in bir geçerli sebebe dayanmak zorunda olduğu belirtilmek suretiyle bu koşul ortaya konulmuştur. Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşme kendiliğinden sona erdiği için, bir diğer deyişle işveren feshi bulunmadığı için bu tür iş sözleşmeleri ile çalışanlar iş güvencesi hükümler inin kapsamı dışındadırlar. Ancak şu da önemle vurgulanmal ıdır ki, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaması için iş sözleş mesinin Kanunda belirli süreli iş sözleşmesi için öngörülen objektif koşul lara uygun bir şekilde yapılmış olması gerekirı6ıı. Bu koşullar olmaksızın iş sözleşmesini salt tarafların sürelendirmesi işçinin iş güvencesi hükümlerin den yararlanmasına engel oluşturmaz. Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermekt edirım. 1621 Yarg. 7. HO., 24.2.20 ı 6, E. 20 ı 5/38794 K. 20 ı 6/4223, (www.kazanci.com). 1622 Belirli süreli iş sözleşmeleı -inin yapılması nda aranan objektif koşullar için bkz.§ ı 7, IV, 2. 1m Yargıtay verdiği bir kararda, "mahkemece davacının belirli süreli iş sözleşmesi kapsam ın- da çalıştığı kabul edilmiş ise de, davacının temizlik personeli olduğu, taraOar arasındaki ilişkinin belirli süreli olmasını gerektiren objektif koşulların davalı tarafça ispat edileme diği, davacının başından beri belirsiz süreli hizmet akti ile çalıştığı, feshin geçersiz oldu ğu anlaşılmakla" işe iadeye karar vermiştir, Yarg. 9. HO., 25.4.20ı 6, E. 20ı 5/30077 K. 2016/ı 027 ı; Muhasebe yardımcısı ile ilgili olarak Yarg. 9. HO., 27.5.201 S, E. 2015/1 1920 552 Bireysel İş Hukuku b)İş güvencesi kapsamını düzenle yen hüküm lerin niteliği İş Kanununun 18. maddesinde iş güvencesinin kapsamı ve iş sözleş mesinin işverence feshine ilişkin geçerli sebepler düzenle nmiştir. Fesh in ge çerli sebebe dayandınlması zorunluluğu konusunda bu maddede belirtilen koşullardan biri işyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalıştırılmasıdır. Bu konuda Yargıtayca verilen bir kararda, 18. maddenin nispi emredici nite likte olduğu, toplu iş sözleşmesi taraflarının işçi yararına olarak bu madde hüküml erinin aksine karariaştırma yapabilecekleri ve iş sözleşmesinin fes hinde işyerinde çalışan işçi sayısı otuzun altında da olsa iş güvencesi hü kümlerinin uygulanacağı yolundaki toplu iş sözleşmesi hükmüne uyulması gerektiği kabul edilmiştirJ624. Bunun gibi, Yargıtaya göre, altı aylık kıdem süresi koşulu da nispi emredici nitelikte olup bu sürenin kısaltılması karar laştırıla bilirı625. Yargıtayın aynı görüş doğrultusundaki başka bir karanna göre, İş Kanunu kapsamı dı
yen hüküm lerin niteliği İş Kanununun 18. maddesinde iş güvencesinin kapsamı ve iş sözleş mesinin işverence feshine ilişkin geçerli sebepler düzenle nmiştir. Fesh in ge çerli sebebe dayandınlması zorunluluğu konusunda bu maddede belirtilen koşullardan biri işyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalıştırılmasıdır. Bu konuda Yargıtayca verilen bir kararda, 18. maddenin nispi emredici nite likte olduğu, toplu iş sözleşmesi taraflarının işçi yararına olarak bu madde hüküml erinin aksine karariaştırma yapabilecekleri ve iş sözleşmesinin fes hinde işyerinde çalışan işçi sayısı otuzun altında da olsa iş güvencesi hü kümlerinin uygulanacağı yolundaki toplu iş sözleşmesi hükmüne uyulması gerektiği kabul edilmiştirJ624. Bunun gibi, Yargıtaya göre, altı aylık kıdem süresi koşulu da nispi emredici nitelikte olup bu sürenin kısaltılması karar laştırıla bilirı625. Yargıtayın aynı görüş doğrultusundaki başka bir karanna göre, İş Kanunu kapsamı dı şındaki hava taşıma işinde uçucu personel olarak çalışan ve sendika üyesi olan işçinin sendi kaca imzalanan toplu iş sözleşmesinde, üyelerin 4857 sayılı Kanunun iş güvencesi hükümle rinden yararlanması öngörüldüğünden, iş mahkemesince işverenin geçerli nedeni kanıtiaya maması karşısında fesh in geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar veı-ilmesi isabetlidiı-1626. Ancak şunu ekieyeJim ki, belirli süreli iş sözleşmeleı-i açısından daha farklı düşünmek gerekir. Zira öğretide de ileri sürüldüğü gibi, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye işe iade hükümler inin uygulanması bu sözleşmenin niteliği ile bağdaşmaz 1627. K. 2015/ı 9397; Proje Yatırım müdürlüğünde çalışan formenlerle ilgili olarak Yarg. 7. HO., 9. ı 1.20 ı 6, E. 20ı 6/13562 K. 20 ı 6/1917 ı, kararlar için bkz., (www.kaz anci.com ). 1624 Yarg. 9. HO., 26.5.2005, E. 20051123 ı 7 K. 2005/ı 9404, Çalışma ve Toplum, 2006/2, 275- 277; 22.2.20ı0, E. 20ı0/4905 K. 20ı0/4260 Legal .İHD, 20ı0/26, 752-753; Yarg. 22. HO., ı 9. 1.20 ı 2, E. 2011/5056 K. 2012/194, Çalışma ve Toplum, 20 ı 2/3, 408-4 ı ı; ı 2.6.20 ı 2, E. 20 l ı/16285 K. 20 l 2/13281, Çalışma ve Toplum, 20ı 3/ı, 515-5 ı 6; Aynı görüş Ekonom.i, İş Sözleşmesi nin Feshi, 28; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 43; Yıldız, Gaye Burcu: İş Güvencesi Hükümlerinin Uygulanmasında Otuz İşçi Ölçütünün Nispi Emredici Niteliği, Legal İHD, 2006/ıl, 902-911; Akyiğil, İş Güvence si, 2ı3; Tuncay, İşe İade, 20; G. Alpagul, 2005 Yılı Kararları Semineri, 84-85; Sanbay, İş Güvences i, 78-79; Süzek, Bireysel İş Hukukunun Bugünü ve Geleceği, 17; Manav, Geçersiz Fesih, 67-68; Senyen-Kapla n, Fesih Hakkının Sınırlandırılması, 342; Aykaç, Sözleşmelerle Sınırlandırılma, 93; Benzer şekilde Ozdemir, Mutlak Emredici Hükümler, 1 ı 7; Değişik göıi.iş, Çi/, Şerh, C. ı, 928; Köseoğlu, Bildirinıli Fesih, 95 vd; Canbolat, Toplu İş Sözleşmesi Aracılığıyla, 145. ı62s Yarg. 9. HO., 6.5.20ıO, E. 2008/22787 K. 2010/12440, Çalışma ve Toplum, 20ı0/4, 77-8ı; Canbolat, Toplu İş Sözleşmesi Aracılığıyla, ı 49; İş güvencesi hükümlerinin niteliğine iliş kin ayrıntılı bilgi için bkz. Yarduncıoğlu, İş Güvence si, 789-8 ı 8. 1626 Yarg. 9. HO., 22.10.2008, E. 2008/4071 ı K. 2008/34678, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 3 ı 3- 315. 1627 Doğan Yenisey, Emredici Yapı, ı 33; Aykaç, Sözleşmelerle Sınırlandırılması, 96. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 4. Geçerli fesih sebepleri a) Genel olarak 553 İşçinin belirsiz süreli iş sözleşm esini fesheden işveren, işçinin yeterlili ğinden (yetersizliğinden) veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda dır (m. 18f1)ı6ıs. Kanunun madde gerekçes inde bu sebeplere ilişkin açıklama lara ve örnekler e yer verilmiştir. Bunların uygulama ya ışık tu taeağı açıktır. Gerekçede ifade edildiği üzere, bu maddede sayılan geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işçinin iş gör me borcunu ve işyerinin normal yürüyüş ünü olumsuz etkileyen hallerdirı6ı9. Yargıtay bu bağlamda, işçinin belli bir kişiyi gözetmeden hakaret ve tehdit kar davranışınıı63o, iş güvenliği önlemlerine uymayarak iş güvenliğini bozan işçinin sözleşme sinin feshiniı63ı, kasiyeri n, şefin uyansına rağmen müşteri ile gereksiz tartışmasını ı632, işyeri bilgisayarının kişisel haberleşmede kulla mlmasınıı633, işçinin yasadışı örgüt üyeliğinden dolayı geçmişte üç yıl kamu hizmetinden yasaklanmış olmasını işveren ile arasındaki güven ilişkisini zedelediği gerekçesiyle geçerli fesih saymıştırı634. Bunun gibi, Yargıtay iş- 1m Sebeplerin çok soyut olduğu görüşü Egemen, İş Güvencesi, 97; Güzel, iş Güvencesi Esas ları, 4 ı; Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Demir, Fevzi: Geçerli Sebeple Fes i h Kavramı ve Uygulama, Legal İHD, 2006110,470-498. 1629 Köseoğlu, Bildirimli Fesih, 98; Ayrıca bkz. aşağıda d n. 205 ve 206'daki kararlar; Bu konuda doğabilecek sorunlar ve çözüm önerileri için Ulucan, İş Güvencesi, 6 ı vd; Güzel, Eleştirel Bir Yaklaşım, 27 ı -279. 1610 Yarg. 9. HD., 3 ı .03.2005, E. 2005/9252 K. 2005/1 ı 655, Çankaya!Gü nay/Gökıaş, 423. 1631 Yarg. 9. HD., 01.06.20 ı ı, E. 20 ı 0/3363 K. 20ı ıtı 6270, İşv. D, Eylül-Ekim 20 ı ı özel eki, ı 9-20. 1632 Yarg. 9. HD., 20.03.2006, E. 200611395 ı K. 2006/32795 ve D. Demir'in karaı-ı isabetli bulan incelemesi, Çalışma ve Toplum, 2007/3, ı 57-ı 73. 1633 Yarg. 9. HD., 05.02.2007, E. 2006/30ı07 K. 2007/20ı ı, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 332- 334; Yarg. 9. HD., 04.05.2009, E. 2008/36305 K. 2009/ı 2393 ve kararı isabelli bulan G. B. Yıldız'ın incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2009, ı 1 O-ı ı 9; Yarg. 9 HD., ı 3. ı 2.2010, E. 2009/447 K. 20 ı 0/375 ı 6 ve kararı yerinde bulan F. Şahlanaı1'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Mart 2012 eki, 2-4; Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Öktem Songu, Sezgi: İşçilerin İşyerinde Özel Amaçlı İnternet ve E-Posta Kullanımına lşverenin Müdahalesi Üzerine Bir Değerlendirnıe, Sarper Süzek'e Armağan, I, istanbul 20 ı ı, ı 057-ı 094; Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, 85-92. 1634 Yarg. 9. HD., 22.ı 0.2007, E. 2007/ı 6878 K. 2007/30923 ve K. Doğan Yenisey'in kararı isa betsiz bulan incelemesi, Si cil iHD, Eylül 2008, ı 04-ı 07; Aynı yönde Ü. Narman lıoğlu, 2007 Yılı Kararları Semineri, ı 30-ı32; Ayrıntılı bilgi için bkz. Köseoğlu, Bildirimli Fesih, ı ll vd.; Belirtelim ki, "Şüphe feshi" olarak adlandırılan bu konuda Yargıtay görüşünü süı� dürmekıedir (28.4.2008, E. 2007/3 ı 288 K. 2008/10450, Legal İHD, 2008/19, ı ı 27-1129); Şüphe fesh i konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Güzel, Eleştirel Bir Yaklaşım, 279-280 ,316; Erdoğan, Cana n: İş Hukukunda Şüphe Fesh i, Ankara 20 ı 9, 29 vd.; şüphe fesh i konusunda 554 Bireysel İş Hukuku çinin kendisine tahsis edilen aracı alkollü kullanması ve ehliyetine altı ay süre ile el konulması sonucu tanıtım görevini aksatmasının işyerinde olum suzluklara yol açtığını, bu durumun fesih
K. 2007/30923 ve K. Doğan Yenisey'in kararı isa betsiz bulan incelemesi, Si cil iHD, Eylül 2008, ı 04-ı 07; Aynı yönde Ü. Narman lıoğlu, 2007 Yılı Kararları Semineri, ı 30-ı32; Ayrıntılı bilgi için bkz. Köseoğlu, Bildirimli Fesih, ı ll vd.; Belirtelim ki, "Şüphe feshi" olarak adlandırılan bu konuda Yargıtay görüşünü süı� dürmekıedir (28.4.2008, E. 2007/3 ı 288 K. 2008/10450, Legal İHD, 2008/19, ı ı 27-1129); Şüphe fesh i konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Güzel, Eleştirel Bir Yaklaşım, 279-280 ,316; Erdoğan, Cana n: İş Hukukunda Şüphe Fesh i, Ankara 20 ı 9, 29 vd.; şüphe fesh i konusunda 554 Bireysel İş Hukuku çinin kendisine tahsis edilen aracı alkollü kullanması ve ehliyetine altı ay süre ile el konulması sonucu tanıtım görevini aksatmasının işyerinde olum suzluklara yol açtığını, bu durumun fesih için geçerli sebep oluşturduğunu kabul etmiştirı635. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2018 yılında verdiği bir kararda, beledi yenin kamu kuruluşlarında işe alım yönetmeliğine uymadan işe aldığı ve yaklaşık 3,5 yıldır çalıştırdığı işçinin iş sözleşmesini feshini, işçinin işe de vamı halinde işveren belediye hakkında İş-Kur tarafından idari para cezası yaptırımının uygulanacak olması sebebiyle geçerli saymıştırı636_ Kanımızca kararı isabetli bulma olanağı yoktur. İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzlukla ra yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, top lumsal ve etik açıdan onayian mayacak bir tutumu ise işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamazı637. Öte yandan işçinin yetersizliğinden ya da davranışlarından kaynakla nan bir sebebin mevcudiyeti feshin geçerli sayılması için tek başına yeterli değildir. Feshin geçerliliği için, özellikle Alman Hukukun da içtihatla gelişti rilen, Türk Hukukunda da yargı kararları ve öğreti görüşleri ile benimsenen bazı ilkelere de uyulması gerekmektedir. Gerçekten, feshin sosyal açıdan geçerli kabul edilmesi, bir diğer deyişle geçersizlik yaptırımı ile karşılaş maması için araştırılması gereken hususlar dan ilki somut olay açısından bir geçerli sebebin bulunmasıdırı 6Js. Ancak bu da tek başına yeterli olmayıp ikinci aşama olarak bu sebebin gelecekte de devam edeceği öngörüsünün bulunması gerekir. Alman Hukukunda bu husus "olumsuz öngörü" (negati- Yargıtay görüşünün eleştirisi ve Fransız Hukukunda olduğu gibi şüpheden işçi yararlanır gibi bir hükmün hukukumuz için de getirilmesi göı·üşü için bkz. Ozdemir, işe İade Soı-un ları, 63-65; şüphe feshinin geçerliliğine ilişkin öğreti görüşleri hakkında detaylı açıklama lar için bkz. Erdoğan, S ı vd. 1635 Yarg. 9. HD., 9. ı 0.2006, E. 2006118364 K. 2006/2605 ı ve M. Alp'in incelemesi, Legal YKi, 3/2007, 49-74. 1636 Yarg. 22. HD., 08.02.20 18, E. 20ı8/704 K.2018/2307 (Özel arşiv). 1637 Ayrıntılı bilgi için Süzek, Sarper: İşçinin Yetersizliği veya Davranışlan Nedeniyle Geçerli Fesih, A. Can Tuncay'a Armağan, istanbul 2005, 565-594. 1638 Caniktioğlu, Nurşen: İş Sözleşmesi nin İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebeplerle Fesh i, Prof. Dr. Turhan Esen er II. İş Hukuku Uluslararası Kongresi 28-30 Nisan 20 ı 6, Ekim 20 ı 7 is tanbul, 69-70. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 555 ve Prognose) olarak ifade edilmektedirı639. Bu araştırmanın dışında, feshin somut olay açısından "yegane ve son çare" olup olmadığ ının da belirlen mesi gerek ir. Bir diğer deyişle işveren, alacağı daha hafif başka önlemle rle feshi engelleyebil ecekse öncelikle bu çareleri denemel i, eğer alınan önlemle bu olumsuz durum ortadan kaldırılam ıyorsa sözleşmeyi feshetmelidir. Bu da üçüncü aşamayı oluşturmaktad ır. Nihayet son olarak araştırıl ması ge reken husus, kapsam lı bir şekilde menfaatlerin tartılarak fesihte işverenin menfaatinin ağır bastığının ortaya konulmasıdırı 64o. Olumsuz öngörü, en genel biçimiyle, işçinin geçmişteki durum, tutum ve davranışına bakarak bundan geleceğe yönelik çıkarımda bulunm ak tırı64ı. Zira fesih geçmişte kalmış ve işyerine zarar vermiş bir yetersizliği ya da davranışı cezalandırma amacı taşımaz; feshin amacı, söz konusu ye tersizliğin ya da olumsuz tutum ve davranışların gelecekte de devam etme ve işyerine zarar verme ihtimalin e karşı bir önlem olmasıdırıM ı, ı643. Deni- 1639 Olumsuz öngörü koşulu hakkında bkz. Zöllner! Loritz/Hergenröder, 280; Kılıçoğlu, Mustafa/ Şenocak, Kemal: İş Güvencesi Hukuku, İstanbul 2007, 2 ı ı vd.; Kılıçoğlu, Mustafa!Şenocak, Kemal: İş Güvencesinde Tahmin İlkesi (Prognosepri nzip), Yargılay Dergisi, Ocak-Nisan 2008, C.34, S. ı -2, 97 vd.; Bay sal, ı 82; Kar, İş Güvence si, 263; Kabakcz, Mahmut: Geçerli Fesih Nedeni Olarak Yetersiz (Kötü ve Eksik) İş Görme, İstanbul, 20ı 2, ı 78-179; Doğan, Sevil: İş Sözleşme sinin Feshinde Olumsuz Öngörü ilkesi, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Arma ğan, isıanbui 20ı9, ıoı3 vd. 1640 Zöllner/Loritz/Her genröder, 20. Türk Hukukunda konuya ilişkin bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Güzel, Ali: İş Sözleşme sinin Geçerli Nedenle Feshinde Ultima Ratio (Son Çare) İlkesi ve Uygulama Esasları, A. Can Tuncay'a Armağan, İstanbul, 200S, S7 vd .; Cente/, İş Güvencesi, ı 43 vd.; Süzek, İş Hukuku, 602 vd.; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 288 vd.; Bay sal, ı82-ı83; Kabakcı, Geçerli Fesih, 241 vd; Çankaya/ Günay/Gökıaş, 99-102; Gürsel, ilke: Feshe Bir Alternat if Olaı-ak işverenin Fesihten Önce işçiyi Başka Bir İşte Çalıştırması, Sicil İHD, S. 40, 20 ı 8, 97 vd.; Ugaı1 Çatalkaya, Ölçülülük İl kes i, 1 ı S-ı 21, 480 vd. Söz konusu ilkeleri esas alan yargı kararları için bkz. Yarg. 9. HO., 8.12.2016, E. 2016/1000 K. 2016/2177ı; Yarg. 9. HO., 24.01.2013, E. 20ı2/18409 K. 2013/2807; Yarg. 9. HO., ı9.ı 1.2012, E. 20ı2/23ı6S K. 20ı2/38ı20; Yaı-g. 9. HO., 17.03.2008, E. 2007/27S83 K. 2008/S294; Yarg. 22. HO., 26.01.20 ı 7, E. 20 ı 7/S ı 2 K. 201 7/IOS6; Yarg. 22. HO., 1 6.01.20ı 7, E. 20ı 6/3340S K. 20ı 7/ı SS; Yarg. 22. HO., 29.12.201 6; E. 2016/28897 K. 20 ı 6/297 ı O; Yarg. 7. HD., OS.12.20 ı 6, E. 2016/217S4 K. 20ı 6/20394, kaı·arlar için bkz. (www.kazanci.com). 1641 Ktlıçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 2 ı ı vd; Kılıçoğlu!Ş enocak, Tahmin ilkesi, 97 vd.; Baysal, ı82; Caniklio ğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepleı� 70-7ı; Doğan, Olumsuz Öngörü, ıoı3. 1642 Kılıçoğlu/Şen ocak, İş Güvencesi, 2 ı 6; Kılıçoğlu/Ş enocak, Tahmin ilkesi, ı 03-ı 04; Kar, 263; Baysa/, ı8ı vd.; Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 70-7ı; Doğan, Olum suz Öngörü, ıoı4. 1643 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında bu hususu şu şekilde belirtmiştir: " ... İşçinin perfor mans ve verim düşüklüğünün hastalığından ileri gelmesi halinde ise, işçinin davranışından kaynaklanan geçedi fesih sebebi değil; hastalığa bağlı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi söz konusu olur. Hastalığa bağlı verim düşüklüğü, iş sözleşme sinin feshi anında, işçinin vedm düşüklüğünün gelecekte de devam edeceğine dair
2016/217S4 K. 20ı 6/20394, kaı·arlar için bkz. (www.kazanci.com). 1641 Ktlıçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 2 ı ı vd; Kılıçoğlu!Ş enocak, Tahmin ilkesi, 97 vd.; Baysal, ı82; Caniklio ğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepleı� 70-7ı; Doğan, Olumsuz Öngörü, ıoı3. 1642 Kılıçoğlu/Şen ocak, İş Güvencesi, 2 ı 6; Kılıçoğlu/Ş enocak, Tahmin ilkesi, ı 03-ı 04; Kar, 263; Baysa/, ı8ı vd.; Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 70-7ı; Doğan, Olum suz Öngörü, ıoı4. 1643 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında bu hususu şu şekilde belirtmiştir: " ... İşçinin perfor mans ve verim düşüklüğünün hastalığından ileri gelmesi halinde ise, işçinin davranışından kaynaklanan geçedi fesih sebebi değil; hastalığa bağlı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi söz konusu olur. Hastalığa bağlı verim düşüklüğü, iş sözleşme sinin feshi anında, işçinin vedm düşüklüğünün gelecekte de devam edeceğine dair bir tahmini haklı kılm alıd1r. Hastalığa bağlı performans ve vedm düşüklüğü nedeniyle iş sözleşme sinin 556 Bireysel İş Hukuku lebilir ki, olumsuz öngörü iş ilişkisinin sürekli borç ilişkisi niteliğinin bir sonucudurı644. Feshin son çare olması ilkesiı64s, işverenin dürüstlük kuralı çerçeve sinde iş ilişkisinin devamını sağlamak için elinden geleni yapmasını ifade ederı646. Bu bağlamda, söz konusu fesih sebebi değerlendirilirken elveriş lilik, gereklilik ve uygunluk kriterleri nin bir arada bulunması gerekirı647. Bunlar arasında en önemlisi olan gereklilik; tüm diğer elverişli, koşullara göre daha yumuşak araçlardan (örn. değişiklik feshi, uyarı) yararlanılmış olmasını arar. Bunun sonucunda da fesih kaçınılmaz şekilde son çare (ulti ma-ratio) ise ancak bu durumda geçerli sayılır. Davranış nedenine dayanan fesihte fesbin son çare olması ilkesi daha ziyade fesihten önce daha hafif tedbirlere başvurulnıası, bu bağlamda da işçinin davranışı daha ağır bir yaptırımı, yani feshi gerekli kılmıyorsa önce uyarılarak kendisini düzeltmesi için fırsat tanınmasım gerekli kıları64s. geçerli feshedilebilmesinin diğer bir şartı, bu durumun işyerinde önemli olumsuzlu klara ve aksakl ıkiara sebep olması, işverenin işletme ile ilgili menfaatleı·inin önemli ölçüde ihlal edilmiş gerekir", ı8.3.2008, E. 2007/27S84, K. 2008/S327, (www.kazanci.com). 1644 Kılıçoğlu/Şen ocak, İş Güvencesi, 2 ı 2; Kılıçoğlu/Şen ocak, Tahmin ilkesi, 99; Caniklioğlu. İş çi den Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 70-71. 1645 Son çaı·e ilkesinin dayanakları konusunda geniş açıkl anıalar için bkz. Karademir, Artür: iş Güvencesinde Son Çare ilkesi, istanbul 202 ı, 43 vd. Yazar son çare ilkesinin dayanağını tekil biçimde düşünmemek geı·ektiğini, ı 8. maddenin gerekçesini n, clüı-üstlük kuralının, sözleşmeyle bağlılık ilkesinin, ölçülülük ilkesinin ve Kanunun sistemat iğinin tümünün bu ilkenin dayanağ ını oluşturduğunu belirtmektedir , S6; ayrıca bkz. Baskan, Esra: İş Sözleş mesinin Feshinde Son Çare (Ultima Ratio) ilkesi, istanbul 202 ı, 42-43. Yazar son çare ilkesinin hukukumu zcia Yargıtay içtihaclıyla kabul edildiğini ve bu içtihadların da teme linde ölçülülük ilkesi olduğunu, ölçülülük ilkesinin de iş hukukundaki dayanağının clü rüstlük kuralı olduğunu ifade etnıekted iı� aynı yer; Feshin son çare olması (ultima ralio) ilkesinin temelinele dürüstlük ilkesi değil, ölçülülük ilkesinin yer aldığı yönündeki görüş ve dürüstlük ilkesi ile ölçülülük ilkesi arasındaki nitelik farkı konusunda açıklamalar için bkz. Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, ı ı S vd. Yazar, ultima ratio ilkesine dayanan deneti min, ölçülülük denetiminin bir aşamasını oluşturan gereklilik denetimine karşılık geldiği göı·üşündedir. 1646 Güzel, Ali: İşletmesel Kararların Keyfilik Denetimine Tabi Olması Ve Geçerli Nedenle Fesihte Son Çare (Ultima Ratio) ilkesinin Gözetilmesi, Karar incelemesi, Çalışma ve Toplum Der gisi, 200S/l, S. 4, ı 73 vd.; Kt.lıçoğ/u , Mustafa/ Şenocak, Kemal: İş Güvencesinde Ölçülülük İlkesinin içeriği ve Ultima Ratio Prensibinin Ölçülülük İlkesi İçerisindeki Konumu, Osman Güven Çankaya'ya Armağan, Ankara 20ı0. ı 98; Narman lıoğlu, S ı 7; Demir, ı 67; Könıe Ak pular, Ayşe: The Pı·inciple of "Ultima Ratio" in Termination of Employment Contract in Turkish Labour Law", Annales de la Faculte de Droit d'Istanbul, 20ı8, No. 67, 4S, SO. 1647 Bu konudaki ayrıntılı açıklamalar için bkz. Kılıçoğlu!Şe nocak, iş Güvencesi, ı 89 vd.; Ugaıı Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 469 vd.; Baskan, Son Çare, 33-3S. 1648 Süzek, İş Hukuku, 607; Kabakcı, Geçerli Fesih, 2S3; Mollamahmu loğlu!Asıa rlt!Baysal, 996; Yıldız. Orantılılık ilkesi, 694; Ugan Çaıalkaya , Ölçülülük ilkesi, 492. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 557 İhtar da feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde başvurul ması gere ken bir tedbirdir . Bilindiği gibi, ihtar "işçinin sözleşmeyi ihlal eden eylemi nin ya da eylemsizliğinin işveren nezdinde kabul görmediğinin ve tekrarının iş sözleşm esinin şartlarına ve akıbetine ilişkin sonuçları olacağının işveren tarafından işçiye bildirilmesidir"ı649. Öğretide de isabetle belirtildiği gibi, ihtarın; bildirme, uyarma ve belgelerne fonksiyonu vardır ve bunlardan işçi yi uyarma fonksiyonu bir ceza olmasının ötesinde işçinin durumunu değer lendirmesine ve sözleşmeden doğan borçlarına uygun davranmasına fırsat verirı6so. Dolayısıyla somut olayın özelliğine göre fesihten önceki bir tedbir olarak bu kurumdan da yararlanılma sı gerekir. Ancak işçiye verilen ihtarın ardından çok uzun bir süre geçtikten sonra önceki ihtarın sonraki davranış ile ilişkilendirilmesi mümkün olamazı 6sı. EkieyeJim ki, bu konuda 158 sayılı Sözleşmeden sonra aynı yıl içinde çıkarılan 166 sayılı ILO Tavsiyesindeki düzenlemele r de, uyulması zorunlu olmamakla birlikte, uygulamamız a ışık tutabilecek nitelikte olup, yukarıda sözünü ettiğimiz ilkelerle uyumlu hükümler içermektedir . Söz konusu Tavsiyeye göre, işçinin davranışının fesih için geçerli bir sebep oluşturabilmesi için bunun en az bir defa tekrarlanması ve ancak bun dan sonra geçecek makul bir süre içinde fesih hakkının kullanılması, işçi nin yetersizliği ile ilgili olarak da, işverenin talimatı ve yazılı uyarısı üzerine makul bir sürenin geçmesine rağmen, işçinin tutumu nda yeterli bir değişik liğin olmaması hususlar ının varlığı aranmalıdırı 6sı. Tavsiyede yer verilen, işçinin işten çıkarılmasını gerektiren davranışı nın tekrarlanması koşuluna ve işçinin yetersizliği konusundaki yazılı uya rıya rağmen işçinin tutumunda yeterli bir değişikliğin olma masına ilişkin hususların uygulamamızda göz önüne alınma sı uygun olur. Ancak, işçinin yetersizliği ile ilgili olarak, gerekçede kabul edilen ve aşağıda belirtilen 1649 Mollamahmu toğlu/Astarlı!Baysa/, 995; Astar/ı, Muhittin: İş Sözleşmes inin İşçinin Davranış ları Nedeniyle Geçerli Feshinde İhtar, Legal iSGHD, Temmuz-Eylül 2009, S. 23, 965-966; benzer tanım için bkz. Karademir, Son Çaı-e ilkesi, 184. 1610 İhtar konusunda açıklamalar için bkz. Kt.lıçoğlu! Şen.ocak, İş Güvencesi, 387 vd.; Astar/ı, İhtar, 965 vd.; Cente/, 1 O 1-1 02; Köseoğlu, İş Sözleşmesi nin Fes hi, 256 vd; K.abakcı , Geçerli Fesih, 264 vd.; Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 490-491; Doğan, Olumsuz Öngöıi.i, 1033-1036; ih tarın işlevleri konusunda bkz. Karademir, Son Çare ilkesi, 186 vd .. 1611 Yarg. 22. HD., 23.1.2017, E. 2017/639, K. 2017/781, www.kazanc i.com). Karara konu olayda işçiye 24.04.20 14 tarihinde ihtar verilmiş, işçinin sonraki eylemi ise 12.10.2015 tarihinde gerçekleşmiştir .
işçinin yetersizliği ile ilgili olarak, gerekçede kabul edilen ve aşağıda belirtilen 1649 Mollamahmu toğlu/Astarlı!Baysa/, 995; Astar/ı, Muhittin: İş Sözleşmes inin İşçinin Davranış ları Nedeniyle Geçerli Feshinde İhtar, Legal iSGHD, Temmuz-Eylül 2009, S. 23, 965-966; benzer tanım için bkz. Karademir, Son Çaı-e ilkesi, 184. 1610 İhtar konusunda açıklamalar için bkz. Kt.lıçoğlu! Şen.ocak, İş Güvencesi, 387 vd.; Astar/ı, İhtar, 965 vd.; Cente/, 1 O 1-1 02; Köseoğlu, İş Sözleşmesi nin Fes hi, 256 vd; K.abakcı , Geçerli Fesih, 264 vd.; Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 490-491; Doğan, Olumsuz Öngöıi.i, 1033-1036; ih tarın işlevleri konusunda bkz. Karademir, Son Çare ilkesi, 186 vd .. 1611 Yarg. 22. HD., 23.1.2017, E. 2017/639, K. 2017/781, www.kazanc i.com). Karara konu olayda işçiye 24.04.20 14 tarihinde ihtar verilmiş, işçinin sonraki eylemi ise 12.10.2015 tarihinde gerçekleşmiştir . Yargıtay bizce de isabetli olarak önceki olay il e illiyelin koptuğuna karar vermiştir. Karaı-ın değerlendirilmesi için bkz. Caniklioğ/u, 20.17 Yılı Kararları, 278-280. 161> Soyer, 2001 Yılı Toplantısı, 281-282; Köseoğlu, İş Sözleşme sinin Feshi, 256; Alman huku kunda benzer esaslarla ilgili kaynaklar için bkz. yukarıda d n. 223. 558 Bireysel İş Hukuku örnekler karşısında, Tavsiyede üzerinde durulan yazılı uyarının, işçinin benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma sı, perform ansı ve uyumu sorunları gibi değişebilir nitelikteki yetersizlikler bakımından gerekli görü lebileceği kanısındayız. Buna karşılık işçinin kendisini geliştirmesi veya de ğiştirmesi söz konusu olamayacak durumlara dayanan fesihlerde işverenin talimatı ve uyarısı aranmamalıd ır. Ayrıca, yazılı uyannın işçinin davranışı ile ilgili olarak da yapılmasının gerektiği kabul edilmelidirt6s3. Feshe yol açabilecek geçerli sebeplerio ortaya konulmasında işçinin yeterliliğinin ve davranışlarının izlenmesi ve bunların olanaklar ölçüsün de belgelenmesi ve kayıt altına alınması son derecede önemlidir. Bunlara örnek olarak, bazı işyerlerinde uygulanan performans değerlen dirmeleri, raporlar , devamlılığı belgeleyen kartlar, çeşitli yazışmalar ve olaylarla ilgili yazılı ifadeler ve tutanaklar gösterilebilir. Yukarıda değinilen yazılı uyarıla rın işçiye tebliğinde işçinin uyarıyı tebellüğ ettiğini açıklayıp imza etmesi nin sağlanması, bundan kaçınması halinde durumun bir tutanakla tespiti yararlı olurı6s4. Yargıtaya göre de, bir belge ibraz etmeden, davacı işçi hakkında şikayet olduğu, göre vini yapmadığı, geçimsiz olduğu yolunda isnatlarda bulunan ve kıdem, ihbar tazminatlar ını ödediğini belirten işveren bu ödemeleri yapmakla isnatların yersiz olduğunu kendisi de kabul etmiş olduğundan, tamamı işverenin yanında çalışan tanıkların soyut beyaniarına dayanılarak feshingeçerli sebeple yapılmadığı iddiasıyla açılan davanın reddi hatalıdır1655. Aşağıda ayrıntılı olarak bazı geçerli sebepler üzerinde durulacaktır. Ancak bu sebepler e dayanan feshin geçerli sayılması yukarıda sözü edilen ilkelere uygun davranılması halinde söz konusu olabilecektir . b) İşçinin yetersizliği nden kaynaklanan geçerl i nedenler aa) Genel olarak Kanuna ilişkin madde gerekçe lerinde yer verilen örnekler de dikkate alındığında işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler: Ortalama olarak 1653 Çelik, İş Güvencesi, 34-35; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 80; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Fesh i, 51; Kılıçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 391; Süzek, İş Hukuku, 607 -608; Mollamah mutoğlu!Astarlı!Baysal, 995-996; Manav, Geçersiz Fesih, 93; Yarg. 9. HO., 23.2.2009, E. 2008117133 K. 2009/3187, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 258-264; Alman hukukunda bu yön de Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 24, V, 2. 1654 Öğretide bir görüşe göre ihtar konusunda bir şekil şartı olmadığından bilgisayar sistemi üzerinden gerçekleşecek İhtarlar da ispat kolaylığı sağlayacağı için tercih edilebilecektir , Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, 126. 1655 Yarg. 9. HO., 18.12.2003, E. 2003/203 15 K. 2003/22148, İşv. D, Haziran 2004, 19-20. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 559 benzer işi görenlerden daha az verimli çalışmaı6s6; gösterdikleri nitelikler den beklenen daha düşük performansaı6s7 sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendisini yetiştirme ye tersizliği; sık sık hastalanmaı6ss; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emekli lik yaşına gelmiş olmaı6s9 gibi hallerdir. Aşağıda işe iade davaları açısından daha sıklıkla uyuşmazlık konusu olan fesih sebepleri üzerinde biraz daha ayrıntılı durulacaktır . bb) İşçinin performans ve verim düşüklüğü Performans, bir işçinin işgörme edimini yerine getirdiği sırada har cadığı ve üretime kattığı emeğin kali tesi ve düzeyini; verim ise, işçinin bu emeğin sonucunda ortaya çıkardığı üretimin miktarını ifade ederı66o. Dolayısıyla işçinin üretimekattığı değer beklenenin altında ise işverenden buna katlanması istenemez. Zira bu durumda iş sözleşmesinden doğan 1656 Köseoğlu, Bildirimli Fesilı, ı04 vd. ve orada gösterilen kaynaklar . 1657 Performans sonuçlannın geçerli nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçüllerin be lirlenmesi gerekir (ı 8.3.2008, E. 2007/27S84 K. 2008/S327, TÜHİS, Mayıs 2008, 94-98; 9.3.2009, E. 2008/20S70 K. 2009/6142, Çalışma ve Toplum, 20ı 0/1, 422-426); Bu konuda bkz. Uçwn, Seminer Notlan, ı46-ı48; Güzel, ag tebliğ, 77-79; Uzun, Yeni İş Yasası Semi neri, 76-78; Soye1; Feshe Karşı Koruma, SS; Çankaya/ Günay/Göktaş, 78-79, 80 vd.; Kar, Bektaş: Performans Düşüklüğü veya Yetersizliği Nedeni ile Fesihte Yargısal Denetim, Sicil İHD, Eylül 2008, 34-42; Köseoğlu, İş Sözleşme sinin Feslıi, ı 77. 1658 Sık sık rapor alan işçinin sözleşme sinin feshini geçerli olarak kabul eden, ancak bunu yetersizlik yerine davranış nedenine dayandıran Yarg. 9. HD'nin 9.4.2007 ve E. 2006/3S881 K. 2007/9896 sayılı kararı ve karardaki nitelerneyi eleştiren H. H. Sümer'in incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2007, 66-73. 1659 Madde gerekçesinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih sebepleı-ine örnek olarak sayılan "işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma" haline ilişkin eleştiri ve emekliliğin geçerli fesih kapsamında değerlendirilmesi için bkz. Alp, Mustafa: Yaı-gıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlend irilmesi, 166; Bay sal, ı S2; Baysal, "Emeklili ğin Fesih İçin Geçerli Sebep Oluşturması ve Personel Yönetmeliğinde Değişiklik", Sicil İHD, 2012, S. 28, 149; Ona/, Yaş ve Emeklilik, 346; Ona/, Yaş Ayırımcılığı, 3S3; Sanbay Öztürk, Gizem: "Türkiye insan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu Sonrasın da İş Sözleşme sinin Sona Ermesinde Yaşlı Ayrımcılığı", Sicil İHD, 2017, S. 37, 12S; Yama koğlu, Efe: Emeklil iğe Hak Kazanmanın İş ilişkisine Etkisi, Sicil İHD, S. 40, 20ı 8, 149. 1660 Kar, Performans Düşüklüğü, 36; Kar, iş Güvence si, 349-3SO; Süzek, İş Hukuku, S78; Bay sal, 83-84; Cente/, İş Güvencesi, 9 ı; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 170-171; Kurt, Resul/Koç, Muzaffer: İş Sözleşm esinin Sona Erdirilmesi İş Güvencesi ve İşe iade Davaları, 3. Baskı, Ankara 2017, 331; Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 78; Tulukçu, İş Gü vencesi, ı67. Yargıtay kararları ndaki aynı yöndeki tanım için bkz. Yarg. 9. HD., ı4.4.2016, E. 201S/290S7 K. 2016/9446; Yarg. 9. HD., 10.12.20ıs, E. 201S/24S21 K. 20ıS/3S07S; Yarg. 22. HD., 2.S.2016, E. 2016/1 OS2S K. 2016112984, (kararlar için (www.kaz anci.com). 560 Bireysel İş Hukuku edimlerin karşılıklı değişiminde işveren aleyhine bir durum ortaya
2017, S. 37, 12S; Yama koğlu, Efe: Emeklil iğe Hak Kazanmanın İş ilişkisine Etkisi, Sicil İHD, S. 40, 20ı 8, 149. 1660 Kar, Performans Düşüklüğü, 36; Kar, iş Güvence si, 349-3SO; Süzek, İş Hukuku, S78; Bay sal, 83-84; Cente/, İş Güvencesi, 9 ı; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 170-171; Kurt, Resul/Koç, Muzaffer: İş Sözleşm esinin Sona Erdirilmesi İş Güvencesi ve İşe iade Davaları, 3. Baskı, Ankara 2017, 331; Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 78; Tulukçu, İş Gü vencesi, ı67. Yargıtay kararları ndaki aynı yöndeki tanım için bkz. Yarg. 9. HD., ı4.4.2016, E. 201S/290S7 K. 2016/9446; Yarg. 9. HD., 10.12.20ıs, E. 201S/24S21 K. 20ıS/3S07S; Yarg. 22. HD., 2.S.2016, E. 2016/1 OS2S K. 2016112984, (kararlar için (www.kaz anci.com). 560 Bireysel İş Hukuku edimlerin karşılıklı değişiminde işveren aleyhine bir durum ortaya çıkmış olurı66ı. İşçinin performans ve verim düşüklüğü ile kastedilen ise, işçının ge rektiği gibi çalışmaması, işin gerektirdiği karar alma, inisiyatif gösterme gibi hususlarda eksiklikler göstermesi, çalışma temposu nun azalması, ken dini yetiştirme eksikliği , dikkatinin azalması gibi nedenlerle beklenen dü zeyde üretim yapamamasıdı rı662. Performans düşüklüğü nün nasıl ve hangi kriterier e göre belirlenece ği, bunun belirlenmesinde işçinin sübjektif niteliklerinin mi yoksa objektif olarak aynı ya da benzer işte çalışan ortalama düzeydeki bir işçinin yeter liliğinin mi dikkate alınacağı üzerinde durulması gereken bir sorundurı 663. Öğretide de isabetle belirtildiği gibi ı664, Kanunun 18. madde gerekçesi de dikkate alınarak işçinin nitelikli bir eleman olması ve işe alınırken bu ni teliklerinin göz önünde tutulması halinde performansı işçinin sübjektif niteliklerine göre belirlenmelidir . Buna karşılık, nitelikli olmayan işçiler bakımından ise performans ölçümü objektif esaslara göre yapılmalı, yani ortalama düzeydeki bir işçinin performansı esas alınarak performa nsının düşük olup olmadığı tespit edilmelid ir. Yargıtay işçinin verimsizliğin e ilişkin iddiaların kuı·al olarak objektif ölçütler e göre sap tanması gerektiğini kabul etmektedirı 66s. Kuşkusuz eğer işçinin özel durumu, örneğin hasta, engeli i ya da hamile olması gibi sebeplerle perfor mansının en azından belirli bir süre için dü- 1661 Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 78. 1662 Cente/, Tankut: Feshin Geçerli Nedene Oayandırılma sı, ispat Yükümlülüğü ve Sonuçları, Mercek, Nisan 2003, 12; Tunçomağ/Centel, 205; Caniklioğlu, işçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 78-79. 1663 Bu konudaki açıklamalar ve öğreti görüşlerine ilişkin olarak bkz. Kabakcı, Geçerli Fesih, 76 vd. İşçi ile işveren arasında, yapılan, konusu belirli bir zaman diliminde öngöı·ülecek performans hedeflerine ulaşmak olan hedef sözleşmelerinde öngörülen hedeflerin perfor mans düzeyinin tespiti için esas alınıp alınamayacağı veya hedefe ulaşamayan işçilerin iş sözleşmeleri nin yetersizlik nedeniyle feshedilip feshedileme yeceğine yönelik değerlendir meler için bkz. Kabakcı, Mahmut: İş Hukuku Uygulamasında Hedef Sözleşmeleri, İş Hu kukunda Genç Yaklaşımlar 2, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Serisi No. 6 İş Hukuku, İstanbul, 2016, 220-224. 1664 Cente/, İş Güvencesi, 92; Aynı yönde Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 79. 166s Yarg. 22. HO., 28.01.2013, E. 2013/590, K. 2013/1158 (www.kaza nci.com); Yarg. 9. HO., 24.06.2004, E. 2004/3740, K. 2004/15625 (Legal İSGHO, S.5, 2005, 317-31 8). Yargıtaya göre, işçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiy orsa geçerli neden söz konusu olabilir. Bu yönde kararlar için bkz. Yarg. 9. HO., 14.4.2016, E. 2015/29057 K. 2016/9446; Yarg. 22. HO., 2.5.2016, E. 2016/10525, K. 2016/1298; Yarg. 7. HO., 11.4.2016, E. 2015/45735 K. 2016/7847, (www.kaza nci.com). Yargıtayın bu ifadeleri perfoı·mans açısından sübjektif kriteı-i de dikkate aldığını göster mektedir . § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 561 şük olması beklene bilir bir durunısa bunlar da dikkate alınmalı ve gerçekleştirilmesi gereken performans işçinin bu özel durumuna göre belirlenmelidir 1666. İşçinin performansı değerlendirili rken, performansı olumsuz etkileyen ancak işçinin kendisinin etkj)i olmadığı durumlar olabileceği de göz ardı edilmemelidir. Gerçekten işyerinde verimlilik sağlayacak çalışma koşullan yoksa, örneğin makine donanıını eksikse, doğru teknoloji kullanılmı yorsa, işçi doğru işte çalıştırılmıyorsa veı·imlilik de düşük olacaktırı 667. Bu nedenle performansa dayalı fesihlerde bu hususların da dikkate alınması şarttır. Belirtelim ki, Yargıtay performans düşüklüğünün fesih sebebi olabilme si için birçok ölçüt geliştirmiştir. Buna göre, işçinin performans ve verimli lik sonuçlar ının geçerli bir fesih sebebine dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunlu olup, perform ans ve verimlilik standartla n işyerine özgü olmalı, objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanma lı, performans ve verimlilik standartlar ı gerçekçi ve makul olmalıdır. Ayrıca performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmal ı, işçiye tebliğ edilmelidir . Bunun dışında işçi ye eğitim ve iş şartlarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanaklar sağlanma1ıdırı 668. Yargıtay bu ölçütlerin dışında, feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde işçiye başka iş teklif edilmesini de arayabilmektedi rı669. 1666 Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 79-80. İşçinin hastalığı nedeni ile aldı ğı rapor sonı-asındaki performans düşüklüğü hakkında değerlendirmeler için bkz. Keser, Hakan: İş Sözleşme sinin İşçinin Hastala narak Rapor Alnıası Sonucu Ortaya Çıkan De vaınsızlık ve Sonrasındaki Performans Düşüklüğü Sebebi ile Fesh i, Si cil İş Hukuku Dergi si, S. 45, Y. 2020, 66-67. Yazaı·a göre işçinin performas ve verim düşüklüğünün sebebinin iş kazası ya da meslek hastalığı olması halinde bu husus işçi lehine dikkate alınmalıdır , Keser, Hastalık Nedeni ile Devanısızlık, 66. 1667 Kar, Performans Düşüklüğü, 36; Kar, İş Güvencesi, 350; Baysal, 84. Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 80. 1668 Yarg. 22. HD., 4.5.2015, E. 2015/12319 K. 2015/15935, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 1048- 1051. 1669 Yarg. 22. HD., 13.4.2016, E. 2016/7831 K. 2016/10639, (www.kaz anci.conı). Yargıtay kara nnda " ... Perfoı·nı ans ölçüm kriterlerinin objektif olmadığı, aynı pozisyonda çalışan işçi lere farklı hedefler gösterildiği, perfoı·ın ansın düştüğü kabul edilse dahi davacıdan bekle nen peı-formansın elde edilmesi için makul bir süre eğitim verilmediği ve davacı ya k.ıdem, pozisyon ve özelliklerine uygun başka bir iş teklif edilerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı anlaşılmıştır" diyerek feshi geçersiz saymıştır; Feshin son çare olması ilkesi kapsaınında işçiye eğitim veı-ilınesine ilişkin açıklanıalar için bkz. Köme Akpıılat, Ultima Ratio, 54; Baskan, Son Çare, 184-187; Son çare ilkesi kapsaın ında işçiye eğitim verilmesi yükümlülüğünden bahsedilebilmesi için eğitimin işverenden beklenebilir olması gerektiği ve beklene bilirliğin sınırları konusunda bkz., Karademir, Son Çaı·e ilkesi, 236; İşçinin ye tersizliği ne dayanan [esihlerde son çare ilkesini de içeren ölçülülük denetimi konusunda açıklamalar için ayrıca bkz. Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 493 vd. 562 Bireysel İş Hukuku Yargıtay bu konuda işçinin deneme süresi içindeki (ki bu en az altı ay olmalı) çalışma standartları ve
peı-formansın elde edilmesi için makul bir süre eğitim verilmediği ve davacı ya k.ıdem, pozisyon ve özelliklerine uygun başka bir iş teklif edilerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı anlaşılmıştır" diyerek feshi geçersiz saymıştır; Feshin son çare olması ilkesi kapsaınında işçiye eğitim veı-ilınesine ilişkin açıklanıalar için bkz. Köme Akpıılat, Ultima Ratio, 54; Baskan, Son Çare, 184-187; Son çare ilkesi kapsaın ında işçiye eğitim verilmesi yükümlülüğünden bahsedilebilmesi için eğitimin işverenden beklenebilir olması gerektiği ve beklene bilirliğin sınırları konusunda bkz., Karademir, Son Çaı·e ilkesi, 236; İşçinin ye tersizliği ne dayanan [esihlerde son çare ilkesini de içeren ölçülülük denetimi konusunda açıklamalar için ayrıca bkz. Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 493 vd. 562 Bireysel İş Hukuku Yargıtay bu konuda işçinin deneme süresi içindeki (ki bu en az altı ay olmalı) çalışma standartları ve mesleki öz ellikleri ile daha sonraki performansının işverenin kabul ettiği sı nu·lar olarak dikkate alınacağını belirtmektedir\ 670. Ancak bu sınırların allina düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde feshin geçerli nedene dayanabileceğini kabul etmekte dir. Yine Yargıtaya göre, verimliliğin ve performansın tespiti mahkemece uzman bilirkişi yardı mı ile işyerinde keşif yapılarak saptanmalıdır 167ı. Engelli işçinin perrormansı kendi bedensel özelliklerine göre değerlendirilmelidir ı672. cc) İşçinin sık sık hastalanarak devamsızlık yapması ya da işini yapmasım olumsuz etkileyen bir hastalığa yakalanması Yetersizliğe dayanan bir diğer fesih sebebi işçinin sık sık hastalanma sı ve işe devamsızlık yapmasıdır. Kuşkusuz işçinin hastalanması ve rapor almasını hemen geçerli bir fesih sebebi olarak kabul etmek mümkün değil dirı673. Zira hayatın olağan aluşı içinde herkes hastalana bilir ve devamsızlık yapabilir. Ancak raporlu sürelerin fazlalığı ve sıklığı işyerinde olumsuzluk lara yol açmaya, işletmenin menfaatlerine önemli ölçüde zarar vermeye başladığında, bir diğer deyişle işçi ve işveren arasındaki menfaat dengesi nin artık işveren aleyhine bozulmaya başladığından söz edilebildiğin de bu durum bir geçerli fesih nedeni oluşturabilirı674. Sık sık rapor almanın geçerli sebep oluşturacak yoğunluğa ulaştığın dan söz edebilmek için işçinin hangi sıklıkta ya da ne kadar uzunlukta ra por alması gerektiğini kesin olarak söyleyeb ilmek mümkün değildirı675. Bu konuda somut olayın özelliğine göre karar verilmesi gerekir. Bu bağlamda, işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle yaptığı devamsızlıkların ne zaman işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, işçinin yaptığı iş ve işyerindeki konu mu, işyerinin büyüklüğü/k üçüklüğü, devamsızlığın etkisinin diğer işçilere aşırı yük yüklenıneden azaltılıp azaltılamadığı, işçinin kıdemi gibi hususlar 1670 Yarg. 9. HO., 10.12.2015, E. 2015/24521 K. 2015/35075, (www.kaz anci.com). 1671 Yarg. 9. HO., 24.6.2004, E. 2004/3740 K. 2004/15625, Çimento İşv. D, Eylül 2004, 63-64; Yarg. 9. HO., 22.5.2006, E. 2006/ı0732 K. 2006/ı5ı64, Tekstil İşv. D, Nisan 2007 eki, 5-6; Yarg. 9. HO., ı 8.12.2006, E. 2006/26514 K. 2006/53393, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 177-179. 1672 Yarg. 9. HO., 2 ı .4.2005, E. 2004/23961 K. 2005/14007, İBO, 2005/5, ı 782-ı 784. 1673 Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 84. 1674 Süzek, İş Hukuku, 574; Süzek, Geçerli Fesih, 57 ı; Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçer li Sebepler , 84; Tulukçu, İş Güvence si, 173. 1675 Alman Hukukunda, işçinin yıllık çalışma süresinin ortalama olarak % ı 4-25'i arasında devamsızi ık yaptığının anlaşılması halinde artık sık sık hasta la nmadan söz etmenin müm kün olduğunun ifade edildiğin eyönelik bilgi için bkz. Caniklioğlu , Hastalık ve Sakatlık, 189; Yine Alman hukukundaki başka bir görüşe göre, işçinin çeşitli zamanlarda normal çalışma süresinin % 20'si kadar işe gelmemesi halinde artık işverenin başka bir delil gös termesine geı·ek kalmadan sık hastalanmadan söz edilmesi gerekir . Söz konusu göı·üşe ilişkin bilgi için bkz. Caııiklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, ı 89, d n. 636. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 563 dikkate alınarak her somut olaya göre tespit edilmelidir . Hatta bu konuda işyerinde vardiya düzeninin olması, devamsızlık sebebiyle vardiya planının aksaması ya da sık sık ortaya çıkan hastalıklar sebebiyle vardiya düzenin deki diğer işçilerin kanuna aykırılık oluşturacak kadarı676 uzun çalışmak zorunda kalmaları gibi olumsuzlukların da dikkate alınması ger ekirı6n. Yargıtay da bu konuda kesin bir ölçüt getirmeden " ... işçinin hastalığı sebebi ile devamsızlığının uzaması sonucu işletmenin işleyişi ve işin yürü tümü olumsuz etkilenm ekte, işyerinde organizasyon sorunu yaşanmakta ve hastalığı sebebiyle çalışamayan işçi yerine başka bir işçi istihdam etme zo runluluğu ortaya çıkmakta ise fesih için geçerli sebep oluştuğu kabul edile bilir. Böyle bir durumda öncelikle, işletmenin niteliği ve büyüklüğü, işçinin görev ve yetkileri, devamsızhğının uzunluğu, çalışma koşulları, iş güvenliği, işyeri ortamı gibi faktörler dikkate alınır" demektediri67s. Öte yandan, diğeı· yetersizlik hallerinde olduğu gibi hastalık halinde de bu olumsuz du rumun gelecekte de devam edip etmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir . Nitekim Alman Hukukunda konu öğreti ve yargı kararları çerçevesinde bazı ilkeler çeı·çeves inde değerlendir'" nıeye tabi tutulmaktadır i679. Yukarıda da belirtildiği gibi sık sık rapor alarak işe devam edememek yetersizlikten kaynaklanan fesih sebebi oluşturmaktadır . Ancak buradaki fesih sebebini m. 25/I, (b) alt bendinde düzenlenen haklı sebeple fesihten ayırmak gerekir. Eğer sağl ık sebebi ile devamsızlık ardı ardına m. 25/I, (b) bendinde belirtilen süreye ulaşmış sa işveren işçinin iş sözleşm esini hak lı sebeple feshedebilirı6so. Buna karşılık 25. maddede belirtilen süre kadar ardı ardına devamsızlık olmamasına rağmen sık sık alınan raporlar işyerin de olumsuzluklara yol açmaya başlamışsa artık bu durum işveren açısın dan bir geçerli fesih sebebi oluştururı 6sı. 1676 Uygulamada işverenler son anda bildirilen rapoı·lar sebebiyle vardiyası biten işçiyi devam· sızi ık yapan işçinin yerine de çalıştırabil mektedirler ki, bu durum hem Kanuna açık aykı rılık oluşturmakta hem de iş sağlığı ve güvenliği açısından iş kazası riskini aıl:ırmaktad ır. Bu konuda bkz., Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 85. 1677 Caniktioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 85. Öğretide Kese ı· çok sık rapo ı· alarak devamsızlık yapan işçi nin diğer zamanla rda bu açığını kapatması halinde devamsızlığın işyerinde olumsuzluklar a neden olmayacağını ileri sürmektediı � Keser, Hastalık Nedeni ile Devanıs ızlık, 63. Ancak işgörme edimini yerine getirme zamanının önem taşıdığı durum· lar dikkate alındığında bu görüşe her zaman katılmak mümkün olmayacaktır. 1678 Yaı·g. 22. HD., 23.05.2016, E. 2015/10393 K. 2016/14787 (www.kaza nci.com). 1679 Alman Hukukuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ergin, Hediye: Türk ve Alman H u ku· kunda iş Sözleşme sinin Sağlık Nedeniyle Sona Ermesi, İstanbul 2009, 193 vd. IMO Bu konudaki açıklanıalar için bkz.§ 26, III, 2, b, aa. 1681 Aynı yönde Keser, Hastalık Nedeni ile Devamsızlık, 65. 564 Bireysel İş Hukuku Yargıtay verdiği kararları ile konuya ilişkin kesin bir ölçü getirmemek le birlikte sık sık rapor alma nedeniyle devamsızlığın
alarak devamsızlık yapan işçi nin diğer zamanla rda bu açığını kapatması halinde devamsızlığın işyerinde olumsuzluklar a neden olmayacağını ileri sürmektediı � Keser, Hastalık Nedeni ile Devanıs ızlık, 63. Ancak işgörme edimini yerine getirme zamanının önem taşıdığı durum· lar dikkate alındığında bu görüşe her zaman katılmak mümkün olmayacaktır. 1678 Yaı·g. 22. HD., 23.05.2016, E. 2015/10393 K. 2016/14787 (www.kaza nci.com). 1679 Alman Hukukuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ergin, Hediye: Türk ve Alman H u ku· kunda iş Sözleşme sinin Sağlık Nedeniyle Sona Ermesi, İstanbul 2009, 193 vd. IMO Bu konudaki açıklanıalar için bkz.§ 26, III, 2, b, aa. 1681 Aynı yönde Keser, Hastalık Nedeni ile Devamsızlık, 65. 564 Bireysel İş Hukuku Yargıtay verdiği kararları ile konuya ilişkin kesin bir ölçü getirmemek le birlikte sık sık rapor alma nedeniyle devamsızlığın ne zaman geçerli se bep oluşturacağı konusunda belli bir bakış açısı oluşturmaktadır . Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararı nda, iş kazası geçiren, ancak 2014 ve 20 IS yıllarında aldığı 98 günlük raponın çok büyük bir bölümünü iş kazası dışındaki sebeplerle alan işçinin devams ızlığının işyerinde olumsuzlu klara yol açtığı, dolayısıyla feshingeçerli olduğu sonucu na varmıştırı682. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir başka kararında da, işyerinde ürün mü dürü olarak çalışan işçinin, son üç ay içinde, bazıları peş peşe olmak üzere, değişik süreler içeren toplam 71 günlük rapor almasının iş akışını bozdu ğunu ve bunun işyerinde olumsuzluklara yol açtığını, feshin geçerli sebebe dayandığını kabul etmiştirı 683. Aynı şekilde Yargıtaya göre, sözleşmes inin feshedildiği tarihe kadar 568 gün devamsızlık yapan, yaklaşık 6 yıllık hiz met süresinin 2 yılına yakın kısmını raporlu geçiren işçinin iş sözleşmesi nin feshi geçerli sebebe dayanırı6s4. Yargıtay 9. Hukuk Daiı·esi, 20 IS yılında verdiği bir kararda, kanaatimizce de isabet li ola rak, işçinin yaptığı işi dikkate almışurı 6ss. Yüksek Mahkeme, 2012 yılında 2S, 2013 yılında 86, 2014 yılı Ocak-Şubat döneminde ll ayrı raporla 21 gün islirahat kullanan uçucu personelin yaptığı devamsızlıkların önceden hazırlanan uçuş progr amlarını aksataca ğını, iş gücü planla masını değiştir eceği ni kabul etmiş ve fesh in geçerli sebebe dayandığı sonucuna vaı·mıştırı686. Bir başka olayda ise Yaı·gıtay 7. Hukuk Dairesi, 36 güne ulaşan sağlık raporları nın iş di siplinini ve verimliliğini bozacağı yönündeki gerekçe nin, işyerindeki kıdemi 14 yıl S ay gibi uzun bir süre olan işçinin iş veı·imliliğini gerçekte hangi oranda etkilediğinin ve fesih gerekçesiyle uyumlu olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirtmiştirı687 Karar bizce de isabetlidir. Daha önce de dikkat çekildiği gibi, hastalığın gelecekte de devam ede ceği endişesi sık sık rapor alma sebebiyle fesihlerde büyük önem taşır. Eğer işçinin artık iyileştiği ve devams ızlık sebebinin ortadan kalktığı anlaşılıyor sa o sebebe dayanarak fesih yapılamamal ıdır. Yargıtaya yansıyan bir uyuş mazlıkta yerel mahkeme bu hususu değerlendirmiş ve işverence yapılan feshin geçersiz olduğuna hükmetmiş, ne var ki Yargıtay yerel mahkeme ka rarını bozmuşturı6ss. Dosyadaki bilgilerden yerel mahkemenin olumsuz ön görü ilkesini dikkate aldığı anlaşılmaktadır ki, bu yönüyle yerel mahkeme kararı bize daha isabetli görünmektedirı6s9. 1682 Yarg. 9. HD., 21.1.2016, E. 201S/2S369 K. 2016/148S, (www.kazanc i.com). 1683 Yarg. 9. HD., 14.1.20 IS, E. 2014/30616 K. 20 IS/S03, (www.kazanci.coın). 1684 Yarg. 9. HD., S.2.2007, E. 2006/30171 K. 2007/20 17, (www.kaz anci.com). 168s Aynı doğrultuda Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 90. 1686 Yarg. 9. HD., 19.11.201S, E. 201S/22940 K. 201S/32996, (www.kaza nci.com). 1687 Yarg. 7. HD., 16.4.2014, E. 2014/4476 K. 2014/8449, (www.kazanc i.com). 1688 Yarg. 9. HD., 12.02.201S, E. 2014/3S19l K. 201S/6017, (www.kazanc i.com). 1689 Aynı yönde, Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 90. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 565 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 201 S yılında verdiği bir karara konu olayda ise işveren işçinin iş sözleşmesini çeşitli sağlık biıimlerinden hasta olmadığı halde raporlar getirip devam sızlık yaptığı gerekçesiyle m. 25/ll uyarınca feshetmiş, Yargıtay, işçinin sahte rapoı· aldığının kanıtlanama dığını, ancak işverenin fesih bildiriminde işçinin raporlar getirdiğini ve bu sebep le devams ızlık yaptığını belirttiğini, bu hususun da sabit olduğunu; işverenin dayandığı maddi vakıalara uygulanacak hükmün kapsamını ve hukuki nitelendirmeyi hakimin resen araştır makla yükümlü olduğunu belirterek feshin haklı nedene dayanmadığı nı fakat geçerli nedene dayandığını kabul etmiştir 1690. Nihayet, Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, sık sık rapor alma nedeni ile fesih, verimsizlik ve yetersizlik sebebine dayanan fesih olduğu için fesih ten önce işçinin savunmasının alınması gerekirı69ı. Fesihten önce işçinin savunmasını alınmaması feshisalt bu sebeple geçersiz kıları692. İş Kanunu m. 18'in gerekçe sinde "çalışamaz duruma getirmemekle bir likte, işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığın" ge çerli sebep olacağı belirtilmektedir. Bu sebep işçinin sık sık hastalanarak devamsızlık yapmasından farklı olarak onun işe devamını olumsuz etkile memekte, ancak işini gereği gibi yapmasına engellemektedirı693. Bir diğer deyişle, bu durumda işçi çalışamaz duruma gelmemekle fakat işçinin ça lışma gücü yakalandığı hastalık sebebiyle devamlı olarak olumsuz etkilen mekte, eksilmektedirı694. Kuşkusuz bu gibi durumların geçerli sebep olabilmesi için hastalığın geçici olmama sı, en azından belirli bir süre devam edecek olması gerekir. Dolayısıyla iş gücünün kısa süreli kaybı ya da olumsuzlu klara yol açmaya cak nitelikte önemsiz, esaslı olmayan azalmalar geçerli sebep oluşturmaz ları69s. Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre işçinin almış olduğu raporların iş verene zamanında sunulmam ası haklı değil fakat geçerli sebep sayılırı696. Yargıtaya göre, işçinin işe girerken bildirmiş olduğu hastalık sonradan işverence fesih sebebi yapılamaz ı697. Yargıtayın bir başka kararında ise iş- 1690 Yarg. 9. HD., 10.09.2015, E. 2015/18155 K. 2015/25176, (www.kazanci.con ı). 1691 Yarg. 9. HD., 1.4.2013, E. 2013/1519 K. 2013/10622; Aynı yönde 1.4.2013, E. 2013/5239 K. 2013/10629, (her iki karar için de bkz., www.kazanci.com). 169> Yarg. 9. HD., 1 .4.20 13, E. 20 13/J 519 K. 2013/10622, (www.kaz anci.com). 1693 Baysal, 75. 1694 Cente/, 73; Demir, 152; Caniklioğlu , İşçiden Kaynak lanan Geçerli Sebepler , 91. 169' Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 91-92; Bkz. ve karş. Cente/, 73; Baysal, 74. 1696 Yarg. 22. HO., 4.12.2017, E. 2015/21683 K. 2017/27756, (www.kazanc i.com). 1697 Yarg. 7. HO, 13.2.20 14, E. 2013/2751 O K.20 14/3891, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 291-292. 566 Bireysel İş Hukuku çinin işe girerken hastalığını söylememesi işverence iş sözleşme sini feshini gerektirmez. Feshingeçerli sebep olabilmesi için öncelikle işçinin hastalığı nın işe engel olup olmadığı, işçiye uygun başka bir iş alanının olup olmadı ğı araştırılmalı, bu konularda rapor alındıktan sonra feshin son çare olması ilkesi de gözetilrnek suretiyle karar verilmelidirı698. dd) İşçinin işini yapabilme yeteneğinin azalması ya da
E. 20 13/J 519 K. 2013/10622, (www.kaz anci.com). 1693 Baysal, 75. 1694 Cente/, 73; Demir, 152; Caniklioğlu , İşçiden Kaynak lanan Geçerli Sebepler , 91. 169' Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 91-92; Bkz. ve karş. Cente/, 73; Baysal, 74. 1696 Yarg. 22. HO., 4.12.2017, E. 2015/21683 K. 2017/27756, (www.kazanc i.com). 1697 Yarg. 7. HO, 13.2.20 14, E. 2013/2751 O K.20 14/3891, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 291-292. 566 Bireysel İş Hukuku çinin işe girerken hastalığını söylememesi işverence iş sözleşme sini feshini gerektirmez. Feshingeçerli sebep olabilmesi için öncelikle işçinin hastalığı nın işe engel olup olmadığı, işçiye uygun başka bir iş alanının olup olmadı ğı araştırılmalı, bu konularda rapor alındıktan sonra feshin son çare olması ilkesi de gözetilrnek suretiyle karar verilmelidirı698. dd) İşçinin işini yapabilme yeteneğinin azalması ya da yil irilmesi İşçinin kendisindeki bazı yetkinliklerinin azalması ya da işyerinde yeni teknolojilere geçilmesi vs. gibi sebeplerle işçinin işini yapabilme yeteneğin deki azalmalar da iş sözleşme sinin feshi açısından geçerli sebep oluşturur. Kuşkusuz bu durumlarda da feshin son çare olması ilkesinin gözetilmesi ge rekir. Ancak alınabilecek daha hafif tedbirlere rağmen işyerinde ortaya çıkan olumsuzluklar giderilem iyorsa iş sözleşmesi geçerli sebeple feshedilebilir. Yargıtaya yansıyan bir olayda, son beş yıl içinde on bir trafik kazasına karışan bir toplu taşıma aracı şoförü, psiko-tek nik değerlendirmede yetersiz görülmüş, şoför olarak çalıştırıl masının doğru olmayacağı gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilmiştir. Yargıtay ise feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde, feshin gerçekleştiği dönemde işçinin yapabileceği başka bir işin olup olmadığı nın araştırılması gerektiğine hükmetmiştir . Yargıtaya göre, eğer iş çinin baş ka bir birimde değerlendirilmesi olanağı yok ise işe iade isteğinin reddi gerekirı699. Yargıtay vermiş olduğu bir başka kararda ise " ... şorör olarak çalışan davacının 8.4.2005-16.8.2006 tarihleri arasında 8 defa trafik kazası yaptığı ve çoğunlukla kusurlu olduğu anlaşılmaktadır . Sık sık kusurlu davranışı ile trafik kazası yaptığı anlaşılan davacının işindeki yetersizliği fesih için geçerli neden teşkil eder. Kaza adedinin fazlalığı ve davacının kusuru aynı zamanda yetersiziilde ilgili olup, hasar bedelinin düşük olması sonuca etkili değildir " di yerek işe iadeyi reddetnı iştirı7oo. Yargıtayın bu kararda durumu yetersizlik olarak değerlendir mesine rağmen feshin son çare olması ilkesini gözetmemesi kanaatimizce bir eksikliktir ı7oı. ee) İşçinin işgörme borcunun ifası için gerekli izin, belge ya da sertifi.kasıııı geçici ya da sürekli olarak yitirmesi İşçide yetersizlik durumu yaratan bir diğer hal de işçinin işgörme borcunu yerine getirmesi için sahip olması gereken belgelerin geçici ya da sürekli kaybıdırı7oı. Örneğin şoför olarak çalışan işçinin sürücü belgesine 1698 Yarg. 22. HD., 27.2.20 17, E. 2017/3483 K. 2017/3865, (www.kaz anci.com). 1699 Yarg. 9. HD., 12.06.2007, E.2007/8740, K.2007/18743, karar ve incelemesi için, Canbolat, Talat: Psiko-Teknik Muayenede Yetersiz Görülen İşçinin Şoför Olarak Çalıştırıl ması Doğru Olmayacağından Önceki işyerine, Çalıştırıl ması Mümkün Olan İşe İadesine Karar Veril mesi Gerekir, Sicil İHD, Y. 3, S. 9, 2008, 62-76. 1100 Yarg. 9. HD., 5.5.2008, 2007/35818, K. 2008/11433, (www.kaz anci.com). 1101 Aynı yönde Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 94. 1102 Kar, İş Güvencesi, 349; Süzek, İş Hukuku, 580; Caniklioğ/u, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 95. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 567 geçici bir süre için resmi makamlarca el konulması, pilotun uçuş lisansı nın iptal edilmesi, yabancı işçinin çalışma izninin iptali ya da yeniden izin verilmemesi, iş sağlığı ve güvenliği uzmanının iş güvenliği uzmanı belgesi nin askıya alınması veyahut güvenlik görevlisine valilikçeverilen izniniptal edilmesi vs. gibi durumlar ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda işçi geçici ya da sürekli olarak işini yapabilme yeteneğini yitirmiş olur. Bu da işverene geçerli sebeple iş sözleşmesini fesih hakkı verir. Ancak bu durumlarda da, somut olayın özelliği feshin son çare olması ilkesi gereğince başka önlem lerle bu olumsuzluğu geçiştirebilme imkanı varsa işverenin bu önlemlere başvurması gerekir. Ekleyelim ki, bu gibi belgelerin kaybı bazenişgörme ediminin ifasını kesin olarak engellemez, ancak işin görülmesi zorlaşahilir ve bu durum iş yerinde olumsuzlu klara yol açabilir. Bu gibi durumlarda da, sözleşmenin geçerli sebeple fesih imkanı söz konusu olabilir. c) İşçinin davranışla rından kaynaklanan geçerl i nedenler aa) Genel olarak İşçiden kaynaklanan fesih nedenlerinden bir diğerini işçinin işyerin de olumsuzl uklara yol açan davranışları oluşturmaktadır . Bunlar, taraflar açısından iş ilişkisini tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekl e birlikte, işin görülmesini, işin normal işleyişini ve düzenini bozan, işyeri ndeki çalış ma barışına zarar veren veya işverenin işçiye olan güveninin sarsılmasına neden olan, artık işverenden işçiyle olan iş ilişkisini devam ettirmesinin beklene meyeceği nitelikte olumsuzlu klara yol açan davranışlar olarak ta nımJanabilir17o3. Bir diğer deyişle bu davranışlar bir yandan haklı neden ağırlığında olmayan ama diğer yandan da basit bir uyarıyla geçiştirileme yecek ağırlığa ulaşmış davranışlardırı7o4. Buna karşılık, objektif olarak ma- 1703 Bu konuda bkz. Süzek, İş Hukuku, S83 vd.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, S4; Ulucan, Dev rim: iş Güvencesi, İstanbul 2003, S2; Kılıçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 370-372; Kar, İş Güvences i, 262; Cente!, _·} Güvence si, 1 08; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 193; Köseoğlu , İş Sözleşme sinin Fesh i, ı 96; Taşkent (Taşkent/Eyrenci/Ulucan), 207; Demir, ı S7 vd; Narman lıoğlu, S ı4; Manav, Geçersiz Fesih, 81; Odaman, Serkan: Fransız Hukukunda ve Türk Hu kukunda İşçi nin Davranışları Açısından Geçedi Sebep Haklı Sebep Ayrımı, Çimento İşv. D, Mayıs 2003, 29; Caniklioğlu, işçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 9S; Sarı, Ayşegül: İş Sözleşmesi nin İşçinin Davranışından Kaynaklanan Nedenlerle Feshi, Ankara, 2019, 17 vd. 1704 Ulucan, İş Güvencesi, SO; Cente/, İş Güvencesi, 108; Caniklioğlu, İşçiden Kaynak lanan Ge çerli Sebepler , 9S. 568 Bireysel İş Hukuku kul karşılanabilir hafif kusurlu davranışlar ise, fesih için geçerli sebep dahi sayılmazlar170s. İşçinin davranışından kaynaklanan geçerli sebeplerio başında işçinin sözleşm eye aykırı davranışlan gelmekte dirt7o6. İşçinin sözleşm eye aykırı davranışı asli borcu olan iş görme bor cuna aykırı olabileceği gibi yan borç lara aykırılık biçiminde de ortaya çıkabiJirı7o7. Zarar veren davranışm asli edim yükümlülüğüneyada yan edim yükümlülüğüne aykırılık oluşturması arasında ise bir fark yoktur. Davranıştan kaynaklanan geçerli sebeplerde işçinin kusurlu olması aranırı7os. Kusurlu davranışın kasıtla ya da ihmalle olması ise önem taşı maz. İşçi daha farklı davranabi lecek iken davranmıyor ve sözleşmeye aykırı eylemi gerçekleş tiriyorsa o zaman bu davranışı kusurlu kabul edilirt709. işverenin korunan menfaat alanı işyerine ilişkin olduğu için sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onayianma yacak bir tutumu, işyerindeki ür etim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa, bu davranış iş sözleşmes inin feshinde geçerli neden sa yılmazı7ıo. Buna karşılık
eye aykırı davranışlan gelmekte dirt7o6. İşçinin sözleşm eye aykırı davranışı asli borcu olan iş görme bor cuna aykırı olabileceği gibi yan borç lara aykırılık biçiminde de ortaya çıkabiJirı7o7. Zarar veren davranışm asli edim yükümlülüğüneyada yan edim yükümlülüğüne aykırılık oluşturması arasında ise bir fark yoktur. Davranıştan kaynaklanan geçerli sebeplerde işçinin kusurlu olması aranırı7os. Kusurlu davranışın kasıtla ya da ihmalle olması ise önem taşı maz. İşçi daha farklı davranabi lecek iken davranmıyor ve sözleşmeye aykırı eylemi gerçekleş tiriyorsa o zaman bu davranışı kusurlu kabul edilirt709. işverenin korunan menfaat alanı işyerine ilişkin olduğu için sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onayianma yacak bir tutumu, işyerindeki ür etim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa, bu davranış iş sözleşmes inin feshinde geçerli neden sa yılmazı7ıo. Buna karşılık söz konusu durum işyerinde olumsuzlu klara yol açmışsa, işçinin özel yaşamının korunması ile işletmenin menfaatinin tar tılmasında işverenin menfaatinin daha ağır bastığının söylenebildiği andan itibaren bu durum da bir geçerli sebep olarak kabul edilebilecektirt7ıı. Nite kim Yargıtay işçinin hastane ye gelen hastalada gönül ilişkisi kurması nede- 11os Keser, Hakan: İşçi Davranışlan Kapsam ında İş Sözleşmesi nin Özel Hayat, Aile Hayatı ve Cinsel Yönelimler Sebebi İle İşveren ce Feshedilmesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.37, Y.20 17, 18. 11o6 Ekonomi, 10; Demir, 157; Çankaya!Cünay! Cöktaş, 84; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 21 O; Keser, Özel Hayat, 18. 1101 Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Rn. 189; Kılıçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 376; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 54; Kar, İş Güvencesi, 264; Manav, Geçersiz Fesih, 81; Caniklioğlu, İşçiden Kaynak lanan Geçerli Sebepler, 96. 11os Ulucan, İş Güvence si, SO; Süzek, İş Hukuku, 585; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 198; Kar, İş Güvencesi, 263; Demir, 157; Manav, Geçersiz Fesih, 81. 1709 Oeıker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsr echt, Rn. 191. 1110 Ulucan, 54; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 289; Sümer, 101; Taşkent (Taşkent!Eyr enci/Ulu can), 207; Çankaya!Cünay!Cöktaş, 87-88; Demir, 160; Tunçomağ!Centel, 205; Odaman, 30; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 200; Ekmekçi/Yi ğit, 578; Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz, Keser, Özel Hayat, 21 vd. 1111 Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 98; Tulukçu, İş Güvences i, 191; Öğre tide Civan da işçinin özel hayatındaki davranışları nın işletmeyi veya iş ilişkisini olumsuz etkileyebileceği duruml arda işçinin özel hayatındaki davranışiarına dikkat etmesini bir yan yükümlülük olarak kabul etmektediı � Civan, İşçinin Yan Yükümlülü kleri, 189-190. § 26. iş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 569 niyle şikayet edilmesini geçerli sebep ı m, işçinin işyeri aracıyla ve başka bir işçi ile işverenin izni olmadan gezmeye çıkmasını haklı sebep saymıştı rım. İşçinin davranışından kaynaklanan fesihlerde de, yetersizlik nedeniyle fesihlerde olduğu gibi, olumsuz öngörü, son çare ilkesi ve menfaatlerin tar tılması aşamaları dikkate alınmalıdırı714. İşçinin davranışlarından doğan sebepler e örnek olarak, işverene zarar vermekım ya da zararın tekran tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsız lık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemekı716; arka daşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyanlara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durdu racak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmalara girişınekım gibi haller verilebilirı718. Aşağıda uygulamada daha sık karşılaşılan geçerli fesih sebepleri üzerinde durulacaktır. Bu sebepler e geçmeden önce şunu da ekieyeJim ki, Yargıtay verdi ği bazı kararlarda asıl işverenin işçi ile çalışmak istememesini bir geçerli sebep olarak kabul etmektedir . Yargıtayın bu kararlarından asıl işverenin hizmet sunduğu kişilerden ya da müşteri lerinden yakınma ve şikayetler e neden olan alt işveren işçisinin davranışlarını da bildirerek alt işverenden işçinin iş sözleşm esini feshetmesini istemesini bir geçerli sebep olarak ka- ım Yarg.7. H.D., 26.6.20 14, E.2014/SS61, K.2014/14474, Keser, Özel Hayat, 23. 1711 Bu karar ve diğer başka bazı örnekler için bkz. Keser, Özel Hayat, 24. 17ı4 Zöllner!Loritz/1-/ergenrödet; 280; Ulucan, iş Güvencesi, S6; Kıllçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 21 1 vd.; Güzel, iş Güvencesi Esasları, SS; Caniklioğlu , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebep leı� 98. ım Yargıtaya göre, işçinin işverene otuz günlük ücreti tutarıyla ödeyemeyecek derecede ve önemsiz sayılama yacak tutarda zarar vermesi geçerli fesih nedenidir (Yarg. 9. HD., 31 .3.2008, E. 2007/29966 K. 2008/7020, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 241 -244). 1716 Yargıtaya göre, işçinin ücretine lıaciz konulma sının ve borç para istemesinin geçerli fesilı nedeni olabilmesi için bu uygulamanın işyerinde olumsuzluklar a yol açmış olması gerekir (2.2.2009, E. 2008/9800 K. 2009/1 Ol 2, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 339-342; 1 1.10.201 O, E. 2009/276S3 K. 2010/28SIO, İşv. D, Mayıs-Haziran 2011 eki, 16-18. 1717 Yaı-g. 9. H D., 28.3.200S, E. 200S/6 1 14 K. 200S/1 Ol 91, Çaı1kaya!Günay!Göktaş, SS6; işçinin işveren aleyhine konuşma sının iş akışını bozması ile ilgili olarak, 3.S.20 13, E. 2012/39329 K. 201 3/164SS, Çalışma ve Toplum, 2013/4, 476-478; Yarg. 22. I-ID., 17.1.201 4, E. 201 3/17S8 K. 2014/262, Çalışma ve Toplum, 476-478. ım Konu ile ilgili bilgi ve kaynak için bkz. Günay, C. i., işçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Fesilı, Sicil il-ID, Haziran 2009, 60-76. 570 Bireysel İş Hukuku bul ettiği anlaşılm aktadır. Yargıtaya göre, asıl işverenden gelen talebin alt işveren yö nünden geçerli sebep oluşturduğu da değerlendirilmelidirı7 19. bb) İşçinin işini eksik, kötü ve yetersiz yerine getirmesi İşçinin iş sözleşmesind en doğan en önemli borcu işgörme borcu olup işçi işini özenle ve zamanında yerine getirmelidir. Buna aykırı davranan işçinin sözleşmesinin devam ettirilmesi işverenden beklenemez. Ancak bu konuda da işçinin işini eksik ve yetersiz yerine getirmesi belirli bir ağırlığa ulaşmalıdır. Zira süreklilik taşıyan iş sözleşmesinden doğan iş görme bor cunun ifası sırasında bazen eksikliklerin olması ya da aksaklıkların ortaya çıkması muhtemeldir . Bunlardan önemsiz sayılabil ecek durumlara işvere nin katlanması beklenir. Buna karşılık işçinin bu davranışı uyanlar a rağ menmo devam ediyor ve işyerinde olumsuzlu klara yol açıyorsa artık bunun geçerli sebep olarak kabul edilmesi gerekir. Yargıtay, bizce de isabetli olarak, mağaza sorumlusu olarak görev ya pan, görev tanımı uyannca envanter sayımı da yapması gereken işçinin fesih tarihinden önceki son bir yıl içinde 3 kez envanter açığı nedeni ile ihtar cezası almasını, fesih tarihinde 4. kez envanter açığı meydana gelmesi üzerine iş sözleşmesinin feshini işçinin iş görme edimini yerine getirirken, görev tanımı içinde olan sözleşmesel görevini eksik yerine getirmesi olarak kabul etmiştirı nı. Buna karşılık, Yargıtaya göre, 19:10-19:45 ve 20:14-20.55 saatlerinde operasyonu boş bırakarak görevini ihmal
bor cunun ifası sırasında bazen eksikliklerin olması ya da aksaklıkların ortaya çıkması muhtemeldir . Bunlardan önemsiz sayılabil ecek durumlara işvere nin katlanması beklenir. Buna karşılık işçinin bu davranışı uyanlar a rağ menmo devam ediyor ve işyerinde olumsuzlu klara yol açıyorsa artık bunun geçerli sebep olarak kabul edilmesi gerekir. Yargıtay, bizce de isabetli olarak, mağaza sorumlusu olarak görev ya pan, görev tanımı uyannca envanter sayımı da yapması gereken işçinin fesih tarihinden önceki son bir yıl içinde 3 kez envanter açığı nedeni ile ihtar cezası almasını, fesih tarihinde 4. kez envanter açığı meydana gelmesi üzerine iş sözleşmesinin feshini işçinin iş görme edimini yerine getirirken, görev tanımı içinde olan sözleşmesel görevini eksik yerine getirmesi olarak kabul etmiştirı nı. Buna karşılık, Yargıtaya göre, 19:10-19:45 ve 20:14-20.55 saatlerinde operasyonu boş bırakarak görevini ihmal eden işçinin eylemi sonucunda işyerinde işin akışının ne şekilde bo zulduğu makul gerekçelerle ortaya konulamam ışsa işçiye bir uyarı veya ihtar şeklinde ceza verilmesi yeterli olur, aksi halde iş sözleşme sinin feshi işçinin eylemine göre orantısızlık oluş turur ını. cc) İşçinin sık sık işe geç gelmesi ya da haklı neden ağırlığına ulaşmayan devamsızlık.lar yapması İşçinin sözleşmeden doğan asli borcu olan işgörme edimini sözleşme ye uygun olarak yerine getirdiğinden söz edebilmek için işverenin belirle diği zamanda edimini işverene sunması, işgörme edimini ifaya zamanında 1110 Yarg. 22 HD., 26.9.2017, E. 2017/38955, K. 2017/19353. mo Eğer işçinin davranışı haklı nedene yakın ağırlıkta ise uyarı gerekmeksizin sözleşmen in geçerli sebeple fesh i mümkün de olabilir. 1721 Yarg. 9. HD., 26.5.2008, E. 2008/17442 K.2008/l258l, (www.kaz anci.com). 1722 Yarg. 22. HD., 05.05.20 14, E.20141l1302 K. 2014/11152, Çalışma ve Toplum, 2015/2, 380- 382. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 571 başlaması gerekirım. İşçinin iş görme borcunu özenle yerine getirmes inin ilk aşamasını işe zamanında gelmesi oluştururm4. İşçi, çalışma sürelerine uygun bir şekilde iş görme borcunu yerine getirmezse bu durum sözleş meye aykırılık oluşturur ve bunun sık sık tekrarlanması işverene iş söz leşmesini geçerle sebeple fesih imkanı verir. Zira izinsiz ve mazeretsiz sık sık işe geç gelen işçinin bu davranışına katlanması işverenden beklenemez. Öğretide de isabetle belirtildiği gibi, işe geç kalmanın riski işçiye aittirıns. Sık sık işe geç gelmenin geçerli bir nedenm6 oluştura bilmesi için işçi nin işe geç gelmeyi al ışkanlıkım haline getirmiş olması ve bunun işyerinde olumsuzluğa yol açması gerekirms. Sık sık geç gelmenin alışkanlık haline getirilmiş olduğunun tespitinde hukukumuz da önceden belirlenmiş sayısal bir ölçüt bulunmamakta dır. Bu konuda, iş sözleşmesinin sürekli borç do ğuran niteliği1729 göz ardı edilmeden, işçinin çok uzun süre hiç gecikmeden işe gelme sinin her zaman mümkün olamayacağı da dikkate alınarak, somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır . Sık sık işe geç gelme sebebiyle fesih için işçinin geç gelme yönündeki davranışlarının gelecekte de devam edeceği öngörüs ünün bulunması ge rekirmo. Daha önce yapılan uyanlar a rağmen işçinin geç kalmaya devam etmesi bu öngöıilnün oluşması için önemli bir gösterge olacaktırmı. Do layısıyla işçi, işverenin açık ve somut uyarılarını dikkate almadan, haklı bir sebebe dayanmaksızın geç kalmaya devam ediyorsa fesih için geçerli sebebin oluştuğunu kabul etmek gerekir. Kuşkusuz geç gelme sayısının be lirli bir zaman aralığı dikkate alındığınd a "sık sık" sayılmayı gerektirecek yoğunluğa ulaşmış olması da ayrıca aranacaktır. 1723 Caniklio ğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , ı 02. 1724 Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 281. ıns Kılıçoğlu!Şenocak, İş Güvencesi, 433. 1726 Öğretide bir görüşe göre, ihtardan sonra işçinin işe geç gelmeyi sürdürmesini n, iş sözleş mesinden doğan görevlerini ısrar etmesi şeklinde yoruma elverişli olacak derecede ve etki de ise, iş sözleşmesi nin İş Kanunu m.25/ll, (h) bendi uyarınca haklı olaı-ak feshedilebilir, Kdıçoğlu!Şe nocak, İş Güvencesi, 435. Aksi yönde Kar, İş Güvencesi, 267; İlk göı-üşün değer lendirilmesi için ayrıca. bkz. Er/an, Em re: İ.şçinin İşe Geç Gelmesinin Hukuki Sonuçlar ı, Sicil İHD, S. 35, Y. 2016, ı05-106. "" Kılıçoğlu!Ş enocak, İş Güvencesi, 433; Köseoğlu , İş Sözleşmesi nin Feshi, 205. 112s Cente/, İş Güvencesi, ı 16-117. m9 Öğretide Süzek, bizce de isabetli olarak, sürekli borç ilişkisi yaratan iş sözleşmesinde ta ranarın her türlü hafif kusurunun fesih hakkının doğumuna yol açmaması, işverenin bu süreç içinde oı-taya çıkan ufak tefek aksaklıkları göze alması gerektiği, işçinin alışkanlık haline getirmek sizin seyrek olarak işe geç kalmasının da geçerli bir fesih nedeni sayılma ması gerektiğini ifade etmektedir , İş Hukuku, 581. mo Cente/, İş Güvencesi, 1 17. mı Caniklioğlu, işçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler, 104. 572 Bireysel İş Hukuku Belirtelim ki, işverenin işe geç gelen işçiye vermesi gereken uyarılar feshin son çare olmasının bir gereğidirım. Bu nedenle işçi sık sık işe geç gelmiş olsa da işveren daha önce işçiyi hiç uyarmadan sözleşmeyi feshe derse bu fesih geçersiz olur. Dolayısıyla işçinin uyarılması sadece bir ispat kolaylığı sağlamazı7JJ, feshin geçerliliği için gerekli bir ön koşulu da oluş tururı7J4. Yargıtay, işçinin işe girdiği tarihten itibaren 25 kez işe geç kaldığı, ll kez savunması nın alındığı, 2004 yılında kendisine ihtar, 2005 yılında kınama cezası verildiği, bu cezalardan sonra da 2005 Ağustos ayında bir kez, Eylül ayında bir kez daha işe geç kalması üzerine iş sözleşme sinin feshedildiği bir olayda bizce de isabetli olarak işçinin iş sözleşme sinin geçerli nedene dayandığı sonucuna ulaşmıştır ı735 Bunun gibi Yargıtay, 2004 yılında iki defa, mesai saatlerinin değişmesi sebebiyle ser visierin saatini tam olarak bilemediği için geç kaldığı savunması yapan; 18 ve 19 Ekim 2005 tarihlerinde saat 08.00'da başlaması gereken mesaiye saat 9.30'da gelen ve savunmasında, oturduğu senıtte yol yapıın çalışmaları sebebiyle servis gidiş geliş saatleri nin aksadığını ve bu nedenle servisi kaçıı·dığını beliı-ten işçinin iş sözleşmesi nin geçerli sebeple feshedildiğini kabul etmiştir ı7J6. Yargıtay bazı kararlarında, işçinin haklı neden ağırlığına ulaşmayan ancak işyerinde olumsuzluklara yol açan davranışlarını da geçerli sebep saymıştır. Gerçekten Yargıtaya göre, işçinin aynı ay içinde üç defa farklı günlerde deva msızlık yapması ancak bu devamsızlıklardan birinin rapora dayandığının anlaşılması halinde işçinin iş sözleşme sinin feshi haklı değil ama geçerli sebebe dayanırım. Ancak önemle belirtelim ki, karardan anla şıldığına göre işçi daha önce de devamsızlıklar yapmış olup kendisine bu sebeple uyarılarda bulunulmu ştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bir başka kararda işçinin tek günlük de vamsızlığını geçerli sebep olarak kabul etmiştirı738. Kanaatimize göre, iş çinin konumu, yaptığı işin niteliği, özellikle de haber vermeden gelmemesi sebebiyle işyerinde önemli olumsuzl uklar ortaya çıkmışsa bu durumun ge- 1732 Ertan, İşe Geç Gelme, 109. 1733 Öğretide ispat kolaylığı sağlaması açısından geç kalmanın gerçekleştiği her
Yargıtay bazı kararlarında, işçinin haklı neden ağırlığına ulaşmayan ancak işyerinde olumsuzluklara yol açan davranışlarını da geçerli sebep saymıştır. Gerçekten Yargıtaya göre, işçinin aynı ay içinde üç defa farklı günlerde deva msızlık yapması ancak bu devamsızlıklardan birinin rapora dayandığının anlaşılması halinde işçinin iş sözleşme sinin feshi haklı değil ama geçerli sebebe dayanırım. Ancak önemle belirtelim ki, karardan anla şıldığına göre işçi daha önce de devamsızlıklar yapmış olup kendisine bu sebeple uyarılarda bulunulmu ştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bir başka kararda işçinin tek günlük de vamsızlığını geçerli sebep olarak kabul etmiştirı738. Kanaatimize göre, iş çinin konumu, yaptığı işin niteliği, özellikle de haber vermeden gelmemesi sebebiyle işyerinde önemli olumsuzl uklar ortaya çıkmışsa bu durumun ge- 1732 Ertan, İşe Geç Gelme, 109. 1733 Öğretide ispat kolaylığı sağlaması açısından geç kalmanın gerçekleştiği her durumda iş çiye bunun i h tar edilmesi gerektiği ifade edilmektedir , bkz. Keser, Fesilıte Geçerli Sebep, 28 ı; Ertan, İşe Geç Gelme, 109. m• Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , ı 04. 173s Yarg. 9. HD., 03.04.2006, E.2006/4727 K.2006/8246, (www.kaz anci.com). 1736 Yarg. 9. HD., ı8.4.2006, E.2006/7622 K. 2006110469, (www.kazan ci.com). 1737 Yarg. 9. HD., 5. ı 2.2005, E.2005/3587 ı K.2005/38686, (www.kaz anci.com). 11Js Yaı·g. 22. HD., ı0.02.20ı4, E. 20ı4/ı ı85 K. 20ı4/ı786, Çalışma ve Toplum, 201511, 558- 559. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 573 çerli sebep oluşturacağı kabul edilebiJirı739. Yoksa ölçülülük ilkesi uyarınca işçiye ihtar verilmesi ile yetinilmesi daha isabetli olurduı740. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bi ı· başka kararında da, işçinin çocuklarına bakmak zorunda kalması sebebiyle üç gün üst üste işe giderneyişi nden dolayı devamsızlığının haklı bir sebebe dayand ığını, ancak bu mazeretin makul süre içinde işverene bildiril memesi nin işin yürütümü bakımından önemli ölçüde olumsuzlukla ra sebep olduğunu ve artık iş ilişkisinin devamının işverenden beklene meyeceğ ini kabul etmiştir ı74ı. Yargıtay kararının önemli yönü işçinin dü rüstlük kuralı uyannca bu dummu makul süre içinde işverene bildirilmesi gerektiği gerekçe siyle sonuca ulaşmasıdır ve bizce bunu isabetli bulmak gerekir. dd) İşçinin işyerindeki çalışma düzenini ve barışını bozan davranışlarda bulunması İşçinin iş sözleşmes inin feshinde geçerli neden oluşturan bir diğer kategori işçinin işyerindeki çalışma barışını bozan, işyerinin düzen ve di siplinini olumsuz etki leyen davranışlarıdır. İşçinin başka bir işçi ile kavga etmesi, işyerindeki dedikodu yaparak olumsuzluk lara yol açması, sık sık gereksiz tartışmalara girerek işyerinde geçimsizlik lere neden olması gibi söz ve davranışları bu bağlamda ilk akla gelen durumlardır. İşçilerin işyerinde kavga etmeleri nin çalışma barışına zarar vereceği, işyerindeki düzen ve disiplini bozacağı şüphesizdir. Bu gibi davranışlar esas olarak İş Kanunu m. 25/II (d) bendi kapsamında işçinin diğer bir işçiye sataşması teşkil etmekte ve bu kapsamda da haklı nedenle fesih sebebi oluş turmaktadır . Kavga sebebi ile yapılan fesihlerde feshin hakl ılığı değerlend irilirken somut olayın özellikleri, işçilerin kusur durumları, olayın sonuçla rı ve eyle min ağırlığı dikkate alınmalıdırı74z. Gerçekten somut olaya göre bu gibi dav ranışlar bazen geçerli bazen de haklı fesih sebebi oluştura bilecektir . Yargı tay feshin haklılığını ele alırken ilkesel olarak bu durumda kavgayı kimin başlattığının araştırılınasını istemektedirı743. Bizce de olayda tahrik olup olmadığının dikkate alınması adaletli bir sonuca ulaşılabil mesi için büyük 1739 Aynı yönde Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , ı OS. 1740 Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 1 OS. 1741 Yarg. 22. HO., ı S.09.20 14, E. 2014/179S8 K. 2014/23812, (www.kaz anci.com). 1742 Caniklioğlu!Akkaya, ı 73. 1743 Yargıtaya göre, davacı ile amiri konumundaki işçi arasında, amirin odasında ve kapalı odada gerçekleşen kavganın ne şekilde meydana geldiği, davacı ile diğer işçinin bu kavgadaki somut davranış ve sözlerinin ne olduğu, bu davranışlannın işyerinde ne şekilde olumsuzlukl ara yol açtığı, kavgayı başlatanın kim olduğu tespit edilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir , Yarg. 9. HO., ı ı. ı 2.2006, E.2006/2S640 K.2006/32379, (www.kaz anci.com). Yargıtay'ın bu yöndeki kararlannda tarallann kusur dummlarından hareket etttiği, bu kararların ceza hu- 574 Bireysel İş Hukuku önem arz etmektedir ve Yargıtayın bu yaklaşımı isabetlidirı744. Bunun dı şında Yargıtay işver enin bu gibi durumlarda eşit davranma ilkesine uyup uymadığını da araştırmaktaı 74S ve bunun sonucuna göre karar vermektedir . Yüksek Mahkeme işyerinde meydana gelen kavga eylemlerinde eşit davran ma borcuna riayet edilmemesi halinde feshin haklı değilse de geçerli oldu ğuna karar vermektedirı746. Ancak Yargıtayın bu ilkeye uymadığı kararları da bulunma ktadırı747. Yargıtay'a göre kavgayı başlatınarnakla birlikte sürdüren işçinin bu davranışı işyerinde olumsuzluk lara neden olur ve işçinin iş sözleşmesi ge çerli nedenle feshedilebilirı74S. İşçinin dedikodu yapması ve bunun işyerinde olumsuzluklar yaratma sı bir geçerli fesih sebebi oluşturacağı gibiı749 işçinin aynı işyerinde çalışan bir başka işçi ile ilişkisini dile getirerek alay konusu yapması , özel ilişki lerini anlatma sı işyerinde olumsuzlukla ra yol açar ve geçerli fesih sebebi oluşturur mo. kukundaki haksız tahrik kurumu ile TBK m. 64'de düzenlenen haklı savunma ile uyumlu ve isabetli olduğu konusundaki detaylı değerlendirmeler için bkz. Caniklioğlu/Akkaya, 173-177. 1744 Ulucan, İş Güvence si, SS; Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 1 07; Öğretide Caniklioğlu/Akkaya'ya göre, işçinin kendisini savunmak amacı ile refleks olarak yaptığı dav ranışının haklı ya da geçerli fesih sebebi teşkil etmemesi gerekir. Aynca yazariar a göre haklı savunma ve haksız tahrik çerçevesinde yapılan davranışın haklı fesih sebebi teşkil et memesi için işçinin eyleminin orantılı olması da gerekmektedir , Caniklioğlu!Akkaya, 176-177. 1745 Yarg. 22. HD., 24.2.2014, E. 2014/2912 K.2014/3S76, (www.kaz anci.com). Yargıtayın kara rının eleştirisi için Caniklioğlu! Akkaya, 183-188. 1746 Yarg. 9. HD., 22.10.2018, E. 2018/1061, K. 2018/1900S, (www.kaza nci.com); benzer karar lara ilişkin olarak bkz. Caniklioğlu/Akkaya , 192-194. 1747 Yargıtay, ustasının yapılması için verdiği işe iş çokluğu nedeniyle işçinin itiraz etmesi, ardından tartışman ın fiziksel kavgaya dönüşmesi üzerine işçinin iş sözleşme sinin fesh ini, işçinin amirinin davacıdan işin yapılmasını istemesi nin görevi gereği olduğu, işin fazla olması ya da yapılamayacak şekilde olması durumunda işçinin kabul etmemesi gerektiği, ancak bu kabul etmemenin taı·tışmaya ve kavgaya neden olacak davranışlaı· içermemesi gerektiği, aksinin çalışma düzenini ve disiplinini bozacak nitelikte olduğu, olayda kavga yı kimin başlattığının net olarak belirlenememe sinin işçinin olumsuz davranışını ortadan kaldırmayacağı sonucuna varmıştır, Yarg. 9. HD., 26.S.2008, E. 2007/37481 K. 2008/12SOS, (www.kazan ci.com); başkaca kararlar için bkz. Caniklioğlu/Akkaya, 177-178, dn. S8. Kavga yı başlatan işçinin tespit edilmemesi durumuna ilişkin Yargıtay kararları ve kavgayı ilk başla tanın belirlenememesine işverenin katlanması geı·ektiğine ilişkin göıiiş için bkz. Caniklioğlu/ Akkaya, 194-197. 1748 YHGK, 18.12.2018, E. 201S/22-2677, K. 2018/19S4, (www.ka zanci.com). Bu konuda
etmesi, ardından tartışman ın fiziksel kavgaya dönüşmesi üzerine işçinin iş sözleşme sinin fesh ini, işçinin amirinin davacıdan işin yapılmasını istemesi nin görevi gereği olduğu, işin fazla olması ya da yapılamayacak şekilde olması durumunda işçinin kabul etmemesi gerektiği, ancak bu kabul etmemenin taı·tışmaya ve kavgaya neden olacak davranışlaı· içermemesi gerektiği, aksinin çalışma düzenini ve disiplinini bozacak nitelikte olduğu, olayda kavga yı kimin başlattığının net olarak belirlenememe sinin işçinin olumsuz davranışını ortadan kaldırmayacağı sonucuna varmıştır, Yarg. 9. HD., 26.S.2008, E. 2007/37481 K. 2008/12SOS, (www.kazan ci.com); başkaca kararlar için bkz. Caniklioğlu/Akkaya, 177-178, dn. S8. Kavga yı başlatan işçinin tespit edilmemesi durumuna ilişkin Yargıtay kararları ve kavgayı ilk başla tanın belirlenememesine işverenin katlanması geı·ektiğine ilişkin göıiiş için bkz. Caniklioğlu/ Akkaya, 194-197. 1748 YHGK, 18.12.2018, E. 201S/22-2677, K. 2018/19S4, (www.ka zanci.com). Bu konuda Yargı tay kararları ve kararlan isabetli bulan görüş için bkz. Caniklioğlu/Akkaya, 189-191. 1749 Yarg. 7. HD., 2S.02.2016, E. 2015/38348 K. 2016/4300, Çalışma ve Toplum, 2017/1, 229- 232. mo Yarg. 9. HD., 8.11.201 O, E. 2009/3S462 K. 2010/32188, (www.kazanc i.com). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdidimesi 575 ee) İşçinin amire ya da çalışma arkadaşi anna saygı sıııırlannı aşan söz ve davranışlarda bulunması İşçinin işyerinde amirinin ya da bir başka işçinin kişilik değerlerine saldırı teşkil edecek nitelikteki söz ve davranışlan somut olayın ağırlığına göre haklı ya da geçerli fesih sebebi oluşturur. Bir olayın ne zaman haklı ya da geçerli sebep olacağını kesin şekilde ortaya koymak ise mümkün değil dir. Bu nedenle her somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır. Yargıtay işçinin İş Kanunu m.25/II kap samında değerlendirilecek ağır sözleri, diğer işçi, işveren ya da işveren vekilinin tahrikleri sonucu söyle mesini haklı değil geçerli fesih sebebi saymakta dırmı. Bu yaklaşım bizce de kural olarak isabetlidir. İşçinin bazen kullanmaması gereken sözleri kul lanması ya da bazı davranışlarda bulunması ağır tahrik altında gerçekleşti ğinde haklı nedenle fesih ağır bir yaptırım olabilir. Ancak bu konuda da bir sınır çizilmesi ve işçinin suç oluşturacak nitelikteki söz ve davranışlarının ağırlığına göre bazı durumlarda haklı nedenin de kabul edilmesi gerektiği kanaatinde yizı7sı. Yargıtay, depo sevkiyat bölümü odasına gelip odada bulunan üç işçiye bağırarak mu hasebe sorumlusunu soran, sorumlunun orada olmadığını öğrenince de, "üçkağıtçı sahtekar, yalancı adamlar bunlar, 4 aylık sigortamızı yatırmadı, maaşları mızı eksik yatırdı" diyerek teh ditkar şekilde bağıran işçinin davranışını haklı değil ama geçerli sebep saymıştırı7s3. Bunun gibi Yargıtaya göre, istihkakını aldığı halde personel kıyafeti istemesi sebebiyle meydana gelen tartışmada işverenin diğer bir işçisine, sözlü ve fiili olarak sataşma haklı değil ama geçerli sebeptirı7S4 Yargıtay bir başka kararında, satış elemanı olan davacının satış müdü rü olan amirine doğru "çocuğum yaşındasın, bana müdürlük mü yapıyor sun" diyerek elini sallaması ama isabet ettirememesini geçerli fesih nedeni olarak görmüştürms. Oysa bize göre böyle bir davranış haklı neden niteli ğindedirı7s6. Gerçekten işçinin müdürüne tokat atma girişim inde bulunma sı doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranış olacağı gibi, işverenin diğer bir işçisine saldırı niteliği de taşımaktadır . m1 Yarg. 9. HD., 23.3.20 17, E. 2017111750 K. 2017/4673, (www.kaz anci.com). 1752 Aynı yönde Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepleı� 108-109. 1753 Yarg. 9. HD .. 23.3.201 7, E. 2017/11750 K. 2017/4673, (www.kaz anci.com). 1754 Yarg. 22. HD., 9.9.2013, E. 2013/21018 K. 2013/18341, (www.kaz anci.com). 1755 Yarg. 9. HD, 26.01.2005, 3091 Sil 538 ve 23.03.2005, 6340/9543, Çankaya/ Günayi Göktaş, 505-586. 1756 Caniklioğlu. [şçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , J 1 O. 576 Bireysel İş Hukuku ff) İşçinin işverenin kendisine olan güvenini sarsacak davranışlarda bulunması İş ilişkisi güven esasına dayalı bir ilişkidir. Taraflar arasındaki güven, işçinin sadakat borcunun içeriğini biçimlendir mede önemli rol oynamak tadırt7s7. Öte yandan işverenin güvenini kötüye kullanma İş Kanunu m. 25/ II uyarınca işverene haklı fesih yetkisi vermektedir . Bu bağlamda işçinin hırsızlık ya da yolsuzluk yapması, işverenin gizli bilgilerini ifşa etmesi anı lan bent uyarınca haklı neden oluşturur. Buna karşılık işçinin, işverenin gü venini kötüye kullanma ağırlığına ulaşınarnakla birlikte, bu güveni sarsan ve iş ilişkisinin devamını engelleyen davranışları iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshine yol açarı1ss. Bir davranışın ne zaman haklı ne zaman geçer li neden oluşturduğu ya da güven ilişkisini zedeleyip zedelemediği somut olaya göre karar verilmesi gereken bir husus tur. Yargıtay da önüne gelen olaylarda işçinin davranışının taraflar ara smdaki güven ilişkisini zedeleyip zedelemediği, haklı neden geçerli neden oluşturup oluşturma dığını karara bağlamaktadır . Yargıtaya göre, satın alma bölümünde kıdemli uzman olarak çalışan işçinin işverenin yan sanayi firmasının satın alma raporlarının bulunduğu dosyayı kendi kişisel elektronik posta adresine gönderm esi, -bilgilere dava cının erişiminin yasaklandığına ve girmemesi gereken alana ulaştığına ve yine davacının görevini suiistimal ederek haksız çıkar sağladığına ilişkin bir delil bulunama ması karşısında-haklı neden oluşturmazsa da işçi ve işveren arasında olması gereken güven ilişkisi zedelendiğİnden bu davranış geçerli neden oluştururı7s9. Bunun gibi, Yargıtaya göre, işçinin sosyal paylaşım si tesi üzerinden başlatılan işverenin ürettiği ürünlerin boykotuna yönel ik ha reketi, şahsi sosyal paylaşım sitesi hesabında yer vererek desteklemesi işçi ve işveren arasında olması gereken güven ilişkisini sarsan bir olaydırt760. Yargıtay bir başka kararında üç işçinin birlikte hareket ederek rapor almalarını güven ilişkisini sarsan bir olay olarak değerlendirmiş ve geçerli sebep olacağı sonucuna varmıştırt76t. Yargıtaya göre, raporların sahteliği 1757 Cente/, İş Güvencesi, ı23. 11ss Cente/, İş Güvencesi, ı 23; Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepleı -, ı ıl. 1759 Yarg. 9. HD., 19.11.2015, E. 2015/22939 K.2015/32995, (www.kaz anci.com). 176o Yarg. 9. HD., 17.09.2015, E.2015/l 9276, K.2015/26071, Çil, ilke Kararları (201 5-201 6), 430- 433. 1761 Yarg. 9. HD., ı9.09.2015, 2015/18609, K. 2015/26067, Çil, ilke Kararları (2015-20ı6), 4ı ı- 414. Karar ve konu hakkında açıklamalar için bkz. Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Ge çerli Sebepler , 113, ve dn.192. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 577 ispatlanam amış olsa da olayların gel işimi dikkate al ındığında ortada güven ilişkisini sarsan bir durum vardır. Buna karşılık Yargıtay, talep ettiği iznin işlerin yoğunluğu gerekçesiyle verilmemesi üzerine rapor alıp sosyal medya hesabındaki bilgilerden rapor lu olduğu sürede İzmir'in Güze]çam lı ilçesinde bulunduğu anlaşılan işçinin iş sözleşmesinin feshini geçerli saymamıştır l76ı. Bizce de işçinin raporlu ol duğu sürede evinde İstirahatta olması şart değildir. İşçi bu süreyi daha iyi bakılacağını düşündü ğü bir başka yerde, ailesinin ya da bir arkadaş ının ya nında geçirebilir. Dolayısıyla salt bu sebeple işçinin davranışının güven iliş kisini zedelediği söylenemez. Ancak buna karşılık işçinin istirahatli olduğu süre içinde, örneğin hastalığıyla bağdaşmayacak bir şekilde sportif faali yette bulunma
Ge çerli Sebepler , 113, ve dn.192. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 577 ispatlanam amış olsa da olayların gel işimi dikkate al ındığında ortada güven ilişkisini sarsan bir durum vardır. Buna karşılık Yargıtay, talep ettiği iznin işlerin yoğunluğu gerekçesiyle verilmemesi üzerine rapor alıp sosyal medya hesabındaki bilgilerden rapor lu olduğu sürede İzmir'in Güze]çam lı ilçesinde bulunduğu anlaşılan işçinin iş sözleşmesinin feshini geçerli saymamıştır l76ı. Bizce de işçinin raporlu ol duğu sürede evinde İstirahatta olması şart değildir. İşçi bu süreyi daha iyi bakılacağını düşündü ğü bir başka yerde, ailesinin ya da bir arkadaş ının ya nında geçirebilir. Dolayısıyla salt bu sebeple işçinin davranışının güven iliş kisini zedelediği söylenemez. Ancak buna karşılık işçinin istirahatli olduğu süre içinde, örneğin hastalığıyla bağdaşmayacak bir şekilde sportif faali yette bulunma k üzere tatile gittiği anlaşılıyorsaveya yine hastalığı ile bağ daşmayacak bir tatil geçirdiği şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edi lebiliyorsa bu durumu doğruluk ve bağlığa uymayan davranış kapsamında değerlendirmek, dolayısıyla haklı fesih sebebi olarak kabul etmek gerekir kanaatindeyi zı763. Nitekim Yargıtay İstirahat raporu aldığı dönemde Gire sun'a giderek plajda tatil kıyafetleri ile çekilmiş fotoğrafl arını paylaşan iş çinin iş sözleşmes inin feshinin haklı sebebe dayandığını kabul etmiştirı 764. Yargıtaya göre, işvereni hedef alan e-mail'i müdürüne gönderen, akabinde müdürünün odasına girerek e-ınail'i silen davacının bu davranışı, haklı nedenle fesih için yeterli değilse de, iş akışını olumsuz etkileyen geçerli bir fesih nedenidir ı765. Bunun gibi, Yargıtaya göre işçinin mağaza müdürüne "seninle göıi:ışeceğiz" şeklinde tehditle bulunması geçerli fesih ne denidirı766. Yargılay bir sitede iki kişinin motorsiklet ile gelip hiç bir denetimden geçmeden oto parka girebildiği, hırsızlık olayının iki gün sonra farkedildiği bi ı· uyuşmazl ıkta davacı işçinin güvenlik amiri olması nedeni ile denetleme görevi bulunduğunu beliı·terek fesh in haklı nedene dayanınarnakla birlikte güven iJişkisi zeclelendiği için geçerli nedene dayandığının kabulü ge rektiği sonucuna ulaşmıştırı767. 176> Yarg. 22. HO., ı 6.6.20ı 6, E.20 ı 5/ı 2273 K.20 ı 6118238, (www.kazanc i.com). Gerçi Yargıta yın bu olgulardan söz edilen kaı·arı işe iadenin sonuçlarına ilişkindir. Ancak karardan işçi nin açmış olduğu işe iade davasının daha önceki bir kararla kabul edildiği, bir başka deyişle Yargıtayın işçinin raporlu olduğu süreyi evinelen başka bir yerde, bu bağlamda da bir tatil beldesinele geçinne sini salt bu sebeple geçerli sebep kabul etmediği anlaşılmaktadır . mı Aynı yönde Caniklioğlu, işçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 1 ı 3-114; İşçinin raporlu olduğu dönemi işyerinin olduğu yerde geçirmesi gerekmezse debu dönemdeki davranış larının hastalıkla uyumlu olması, örneğin bu dönemde dağa kayağa gitmenin hastalıkla uyumlu sa yılamayacağı görüşü için bkz., Caniklioğlu, 20 ı 7 Yılı Kararları, 337-338; Yama koğlu, Bilişim Teknolojileri, ı4ı-ı43. 11c• Yarg. 9. HO., 6.7.20ı7, E. 20ı6117532 K. 20ı7112ı96, (www.kazanc i.com); Kararın değer- lendirilmesi için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 336-338. m; Yarg. 9. HO., ı0.2.2005, E. 2005/424 K. 2005/3763, lşv. D, Temmuz 2005 eki, 9-ı 1. 1100 Yarg. 22. HO., 8.5.20ı2, E. 20ı ı110057 K. 20ı2/3650, Çif. ilke Kararları, 20ı ı-20ı2, 376. 1767 Yarg. 9. HO., 20.ı 1.20ı9, E. 20ı9/3409, K. 2019/20507, (www.kazanc i.coın). 578 Bireysel İş Hukuku gg) İ şverene haklı neden ağırlığında olmayan zararlar vermeizarar verme tedirginliği yaratma Yargıtaya göre, forklift kullanma yeterliliği olmamasına rağmen onu kullanarak iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye atan işçinin verdiği zarar otuz günlük ücretinden az olsa geçerli neden söz konusudurı 76s. hh) işverenin talimatianna uymama İşveren işyerinde düzen ve disiplini sağlamak amacıyla bazı kurallar öngörebilir. İşçinin de, sözleşmesindeki hükümlere ya da kişilik haklarına aykırılık oluşturmayan bu kurallara uyması gerekir. Öğretide de isabetle be lirtildiği gibi, işin görülmesi ile ilgili talimatiara uyma borcu doğrudan iş görme borcu ile ilgili olduğu için söz konusu talimatiara uymama işgörme borcuna da aykırılık oluştururı 769. Buna karşılık işyerinin düzenine ilişkin talimatiara uymama halinde işçi işgörme borcunun dışında bağı msız bir borç niteliği taşıyan talimatıara uyma borcuna aykırı davranmış olurmo. İşçinin bu kurallara uymaması işyerinde olumsuzlu klara yol açtığında ise bu durumun geçerli fesih sebebi olacağı kabul edilmelidir . Yargıtay da konuyu çeşitli kararlarında ele almıştır . Yapılan toplantıya gelmemesi nedeniyle uyarı, daha sonra tıraş olmadığı ve kimlik takmadığı için kınama, ardından yine tıraş olmadığı ve sivil kıyafetle geldiği için ücret kesimi, nihayet yine saka] tıraşı olmaması ve sivil kıyafetle işe gelmesi yü zünden kınama cezası alan işçinin iş sözleşmes inin feshi Yargıtaya göre İş K, m.25/II, (h) bendi uyarınca haklı neden oluşturmazsa da işçinin yaptığı işin sürekli olarak insanlarla yüz yüze olmasını gerektirdiği dikkate alındı ğında geçerli sebebe dayanırmı. Bizce de, müşteri çevresi ya da iş ilişkisi içinde olduğu diğer kişilere karşı işçisinin temiz ve bakımlı görünmesi işve renin yaratmak istediği kurumsal imajın korunması açısından önem taşır, bu nedenle Yar gıtayın kararı isabetlidirım. Buna karşılık mü şterilerle yüz yüze olmasını gerektirmeyen görevlerde, bırakılan sakalın özensiz ve hij yene aykırılık da yaratmadığı sürece bir fesih sebebi olmaması gerekirım. 1768 Yarg. 9. HD., 17.1.2006, E. 2005/36747 K. 2006/340, Legal HD, Mart 2006, 806-807. 1769 Süzek, İş Hukuku, 345. 1770 Süzek, İş Hukuku, 345. ını Yarg. 9. HD., 29.06.2009, E.2008/3643 1, K.2009/18306, Çalışma ve Toplum, 2009, S.24, 377-380. 177> Aynı yönde Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 118. ı113 Yargıtayın 2017 yılında verdiği bir karara konu olayda bir bankanın Ar-Ge biriminde çalı şan işçi 20 IS yılında işyerinde sakal bırakmanın yas aklanmasına rağmen sakalı nı kesme miş, bunun üzerine bu konuda uyarılmış ve savunması istenmiş, yapılan ikinci uyarıya § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 579 Buna karşılık Yargıtay işyeri prosedüründe izne çıkmadan önce mesaj veya elektronik postayla genel müdür yardımcısına da bilgi vermesi gerekti ği bildirilmesine rağmen işçinin genel müdürden izin almakla birlikte genel müdür yardımcısın a bilgi vermemiş olmasının fesih için haklı ya da geçerli bir sebep oluşturmayaca ğını belirtmiştirı774. işverenin talimatına uymama açısından değerlendirilebil ecek bir du rum da işçinin inancı sebebiyle işyerine ait kıyafeti giymeyi reddetmesi dir. İşe başladığında başörtüsü takınayan ve işyeri kıyafeti olan şirkete ait markanın yazılı olduğu tişörtü giyen işçinin daha sonra dini inancı gereği kapanması ve uyanlara rağmen söz konusu kıyafeti giymeyi reddetmesi üzerine iş sözleşmesi feshedilmiş, açılan işe iade davasında Yargıtay, işçi nin işyeri kıyafetini giymesinin asli görev kapsamında değerlendirileme ye ceğini, bu nedenle feshin haklı sayılamayacağı, ama bu durumun işyerinde olumsuzl uklara yol açması sebebiyle geçerli sebep oluşturduğuna hükmet miştirım. ıı) İş saatleri içinde iş amacı dışında sık sık internete girme Günümüz de internet kullanımı çok yaygınlaşmış,
genel müdürden izin almakla birlikte genel müdür yardımcısın a bilgi vermemiş olmasının fesih için haklı ya da geçerli bir sebep oluşturmayaca ğını belirtmiştirı774. işverenin talimatına uymama açısından değerlendirilebil ecek bir du rum da işçinin inancı sebebiyle işyerine ait kıyafeti giymeyi reddetmesi dir. İşe başladığında başörtüsü takınayan ve işyeri kıyafeti olan şirkete ait markanın yazılı olduğu tişörtü giyen işçinin daha sonra dini inancı gereği kapanması ve uyanlara rağmen söz konusu kıyafeti giymeyi reddetmesi üzerine iş sözleşmesi feshedilmiş, açılan işe iade davasında Yargıtay, işçi nin işyeri kıyafetini giymesinin asli görev kapsamında değerlendirileme ye ceğini, bu nedenle feshin haklı sayılamayacağı, ama bu durumun işyerinde olumsuzl uklara yol açması sebebiyle geçerli sebep oluşturduğuna hükmet miştirım. ıı) İş saatleri içinde iş amacı dışında sık sık internete girme Günümüz de internet kullanımı çok yaygınlaşmış, internetteki arama motorları aracılığıyla her türlü bilgi her an ulaşılabilir olmuş, internet üze rinden ürün arama, beğenme, alışveriş yapma sıklıkla başvuru lan bir yön- rağmen sakalını kesmemesi üzerine de iş sözleşmesi feshedilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi fesh in geçerli nedene dayandığı na karar verm iştir, Yarg. 9. HD, 21. ı 2.2017, E. 20 ı 6/32606, K. 20 ı 7/2 ı 996, (www.kaz anci.com). Olayda işverenin işçinin kendini ifade biçimi ve aynı zamanda inanç özgürlüğü ile doğrudan bağlantılı olan sakalını kesmesini gerektirecek daha üstün menfaati bulunmadığı gerekçesiyle karann isabetli olmadığı gö rüşü için bkz. Caniklioğlu, 20ı 7 Kararları, 254-261. 1774 Yarg. 9. HO., ı3.1.2016, E. 2015/25023 K. 2016/589, Çi/, ilke Kararlan (2015-20ı6), 408- 4 ı ı. Ancak somut olayda işçinin bu davranışının dışında iş arkadaşına ve genel müdür yardımcısın a gönderd iği elektronik posta içeriğinde kullanılan sözlerin ve üslubun çalış ma barışını bozucu nitelikte oluşu ve bu elektronik postanın işyerinde diğer çalışanla ra da yansıdığını dikkate alan Yargıtay fesh in geçerli nedene dayandığını kabul etmiştir . 177s Yarg. 9. HO., 02.03.20 ı7, E. 2016/5475 K. 20ı7/2968, Çalışma ve Toplum, 20ı7/4; Karann değerlendirilmesi ve işverenin son çare ilkesi kapsamında işçilere iki farklı kı ya fet seçeneği sunabileceği, bu nedenle Yargıtay kararının isabetli olmadığı yönündeki görüş için bkz. Caniklioğ/u, 20 ı 7 Kararları, 254-26 ı; işçinin durumunu en az değiştiren seçenek olması itibariyle iki farklı kıyafet seçeneği sunulm asının isabetli olduğu yönündeki göıiiş için bkz. Karademir, Son Çare ilkesi, 70; karara ilişkin bir başka değerlendirme için bkz. Civan, İşçinin Yan Yükümlülükleri, 178-ı 79; konuya ilişkin olarak Dulay Yangın ise işverenin bu seçeneği kabul etmeyen işçiyi, müşterilerle temas halinde olmayan bir başka bölümde gö revlendirme seçeneğinin mevcut olup olmadığını araştırması ve bu olanağın bulunmadı ğı durumda sözleşmeyi geçerli sebeple feshedebilece ğinin kabul edilmesinin daha uygun olacağı kanaatindedir , Du/ay Yangı.n, Dilek: Karar incelemesi: İşyerinde Dini Sembolleri n Kullanımı, Çalışma ve Toplum D., 20 ı 9/3 (62), 2063-2064. 580 Bireysel İş Hukuku tem haline gelmiştir. Bunun gibi boş zamanların internet üzerinden oyun oynayarak geçirilmesi, internet üzerinden gazete okuma ya da başkaları ile iletişime geçme gibi olgular her anımıza sirayet etmeye başlamıştırı 776. Hatta sosyal medya kullanımı bir bağımlılık haline gelmeye başlamıştır . İşyerierinde internetİn iş amacı dışında kullanımı da Yargıtay kararlarına yansıyan uyuşmazlı ldara neden olmaya başlamıştır . Yargıtay bir kararında, iş amaçlı bilgisayarın mesai saatleri içerisinde internetteki alışveriş ve oyun sitelerine birden fazla girmek sureti ile amacı dışında kullanıl masını geçerli fesih sebebi olarak kabul etmişti rı m. Yargıtayın yukarıda anılan kararına göre, işçi bu süre zarfında zamanını iş görme edi mine harcamamıştır , üstlenilen işin yetiştirilmesi veya işverenin zararının oluşmaması , bu olumsuz davranışı oı-ı:adan kaldırmaz. Zira işçi böylece yan yükümlülü ğünü ihlal etmiştir . Ka rarda fesh in son çare olması ilkesinin hiç değerlendirilmemiş olduğu göıiilmekte, işçinin salt bu eylemlerinin geçerli sebep oluştur duğu sonucu ortaya çıkmaktadır . Yargıtay başka bir karannda, işverence bilgisayarın kullanıl mamasına ilişkin davacı işçi ve çalışan diğer pers onele herhangi bir yasaklamada bu lunulmadığı, ewelce de benzer eylemlerde bulunulup uyarıldığı yönünde savunmada bulunul madığı, işin aksadtğı savunmasının da ispatlanmadığı, bir an için durumun sabit olduğu kabul edilse dahi, eylem ile sonuç arasın da açıkça orantısızlık olduğu gerekçeleriyle işçinin kıdem ve ihbar tazmi natına hak kazanacağı sonucuna varmıştırım. Yargıtayın bu gerekçeleri nin fesbin haklı nedene dayanmadığı gibi geçerli nedene de dayanmadığı görü şünü gösterdiği kanaatin deyizı779. Bizce işçinin mesai saatleri içinde sık sık internet sitelerine girmesi sözleşmenin feshi için geçerli sebep oluşturur 178o. Ancak bunun için işve ren bilgisayar kullanımının sınırlarını belirlemeli, mesai saatleri içinde özel amaçla internet kullanımının yasak olduğunu işçiye bildirmeli, işçinin bu yükümlülüğüne aykırı davranışını tespit ettiğinde de fesbin son çare olması ilkesi uyarınca önce işçiyi uyarmalıdır. İşçinin yöntemince bilgilendirilme sine ve uyarılmasına rağmen aynı davranışlan tekrarlaması halinde bunun 1776 Can.iklioğ/u, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , 118-119; Keser. Hakan: İşçi Davranış ları Kapsam ında İşçinin Talimatiara Aykırı Bilgisayar, internet Ve Cep Telefonu Kullanımı Sebebi ile iş Sözleşmesi nin işverence Feshedilmesi, Legal İHSGHD, S. 62, 2019, 445 vd.; Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, 92-96. 1m Yarg. 9. HD., 4.5.2009 E.2008/36305 K. 2009/12393, (www.kaz anci.com). 177R Yarg. 9. HD., 13.06.2016, E. 2015/4048 K. 2016/14121, Çalışma ve Toplum, 2017/2, 896- 898. 1779 Ayrıntılı değerlendi ı-me için ayrıca bkz. Yamakoğ/u, Bilişim Teknolojileri, 85-92. 11so Caniklioğ/u , İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepleı� 119. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 581 gelecekte de devam edeceği öngörüsü ile artık işçinin iş sözleşme sinin feshi için bir geçerli sebep olduğu kabul edi lmelidir. Buna karşılık, öğretide de belirtildiği gibi, yasak olmasına rağmen, iş verenin bilgisayar sistemine zarar verecek yazılımlar indirmek ya da suç teşkil edecek nitelikteki sitelere girmek veyahut suç teşkil edecek program lar indirmek ise haklı neden olmalıdı rı7Bı. d) İşletm enin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklana n(işletmesel) sebepler Geçerli sebeplerle fesih işlemine yol açabilecek önemli işyeri gerekler i nin bulunması hali işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynakla nabileceği gibi, işçi ile bağlantısı olmaksızın da ortaya çıkabilir. İşletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan ve işçinin iş sözleşme sinin feshini gerektiren sebepler de söz konusu olabilir. Bu sebepler genel olarak işletmesel sebepler olarak anılmaktadır. İşletmen in, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli se bepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki ana başlık altında toplanabilirı782. İşyeri dışından kaynaklanan sebepler: Sürüm ve satış olanakla rının azalması; talep ve sipariş azalmasıı783; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan eko nomik kriz, piyasada genel durgunJuk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi ı7B4 olarak sayılabi lir. İşyeri
İşletm enin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklana n(işletmesel) sebepler Geçerli sebeplerle fesih işlemine yol açabilecek önemli işyeri gerekler i nin bulunması hali işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynakla nabileceği gibi, işçi ile bağlantısı olmaksızın da ortaya çıkabilir. İşletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan ve işçinin iş sözleşme sinin feshini gerektiren sebepler de söz konusu olabilir. Bu sebepler genel olarak işletmesel sebepler olarak anılmaktadır. İşletmen in, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli se bepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki ana başlık altında toplanabilirı782. İşyeri dışından kaynaklanan sebepler: Sürüm ve satış olanakla rının azalması; talep ve sipariş azalmasıı783; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan eko nomik kriz, piyasada genel durgunJuk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi ı7B4 olarak sayılabi lir. İşyeri içinden kaynaklanan sebepler; yeni çalışma yöntemleri nin uygu lanması; işyerinin daraltılması ; yeni teknolo jinin uygulanması; işyerlerinin 1781 Caniklioğlu, İşçiden Kaynaklanan Geçerli Sebepler , ı 20; Keser, İşçi Davranışları, 477-479. 1782 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bozkurt Cümrükçüoğlu, Yeliz: İşletmenin, İşyerinin ve İşin Gerekle ri İle Fesih, Prof. Dr. Turhan Esener II. İş Hukuku Uluslararası Kongresi 28-30 Nisan 20ı6, Ekim 20ı7 İstanbul, 30ı vd. 1783 Bu konuda tanık dışında herhangi bir delil gösterilmediğİ nden feshin geçersizliği kabul edilmelidir (Yarg. 9. HD., 7.4.2005, E. 2005/9843 K. 2005112440, Çankaya! Cünay/Cöktaş, 420); Kuş gribi sonrası bilirkişi raporu ile belirlenen tavuk satışlarındaki azalma, iş söz leşmesi nin feshinde geçerli sebeptir (ı 6.4.2007, E. 2007/7965 K. 2007/l 0625, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 28 ı -283); Bozkurt Cümrükçüoğlu, İşin Gerekleri İle Fesih 307-308 . 1784 Ekonomik nedene dayandınlmayan fesihten dört ay sonra işyerinin kapatıLması feshi ge çerli hale getirmez (Yarg. 9. HO., 25. ı 2.2006, E. 2006/27396 K. 2006/34577 ve kararı isabet li bulan S. Odaman'ın incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2007, 74-79; Ekonomik kriz iddiasının işverenin faaliyet alanına ve bu krizden etkilenip etkilennıemesine göre değerlendirilmesi gerekir (2. ı 1.2009, E. 2009/39765 K. 2009/29964, Legal İHD, 2009/24, 157 ı -1576). 582 Bireysel iş Hukuku bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebep ler olabilir. Yargıtaya göre, işyerindeki yardımcı işlerin alt işverene devri yeniden yapılanma olarak işletme gereğine dayanan bir fesih sebebidir ı1ss. Bunun gibi, bankaların birleşmesi nde istihdam fazlalığı ortaya çıkması halinde iş sözleşm esinin feshi bir işletmesel sebebe dayanırı7s6. Telekomünikasyon alanında teknolojinin hızla gelişmesi üzerine yüksek eğitimli personele ih tiyaç duyulan işyerinde ilkokul mezunu olan işçinin istihdamının artık uy gun olmaması bir işletmesel sebep olarak kabul edilirı787. Önemle belirtelim ki, işletmesel sebeple fesihten önce işverenden bek lenen, somut olayın özelliğine, yani fesih gerekçesine göre, fazla çalışma ları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresinin kısaltma k ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekilleri ni getirmek, işi zamana ya yarak, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını aramak 11ss, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi tedbirlere başvurmak, bir diğer deyişle feshe en son çare olarak bakmakt ırı7s9. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun 1785 Yarg. 9. HD., ı4. ı 0.2004, E. 2004/ 22472 K. 2004/23 ı 87, Çankaya!Cünay/Cöktaş, 429-43 ı; 23.1.2006, E. 2005/39 126 K. 2006/940, Legal İHD, 2006/ıO, 678-679. 1786 Yarg. 9 HD., 2.6.2008, E. 2007/375 ı 3 K. 2008113798, Çi/, ilke Kararları, 2009, ı 42-ı 46. 1787 Yarg. 9. HD., 7.7.2005, E. 2005/2 ı 085 K. 2005/24 ı ı4 ve A. C. Tuncay'ın kararı isabetli bulan incelemesi, Legal İHD, 2006/10, 56ı-568; 23.1.2006, E. 2005/39 ı26 K. 2006/940 veT. Cen te/'in kararı yerinde bulan incelemesi, Legal YK.İ, 2006/l, 49-54; Buna karşılık, yabancı dil bilmediği bilinerek işe alınan işçinin yabancı dil bilene ihtiyaç olduğu gerekçes iyle işten çıkarılması geçersiz fesihtir (21.4.2005, E. 2005/l 0825 K. 2005/14ı 75, Tekstil İşv. D, Ara lık 2005, 43-44); Yeni teknolo jinin uygulanması konusunda mahkemece seçilen bilirkişi heyetini oluşturan hukukçu , gıda mühendisi ve mali müşavir yerine makine mühendisi ve endüstri mühendislerine yer verilmesi gerektiği yolunda, 5.6.2006, E. 2006/ı 4ı 30 K. 2006/ı6085, Cünay, Uygulama, 266-268; Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, 82. 1788 Öğretide, grup şirketi içinde şirketler arası nakil olması halinde işçiye diğer bir grup şir ketindeki işin de teklif edilmesi geı·ektiği ileri sürülmektedir , bkz., Ozdemir, M. E. İşe iade Davaları ve Uygulama Sorunları, İş Hukukunda Güncel Sorunlar -4-Semineri, 22 Şubat 20ı4, Ankara 20ı4, 29. Yarg. 22. HD. de bir kararında, son çare ilkesine uyulup uyulma dığının tespiti için davalı şirketin bağlı olduğu holding bünyesindeki şirketlerin bütününü ilgilendiren istihdam politikasını gösterir düzenleme olup olmadığı, holding bünyesinde şirketler arası işçi naklinin ya da birlikte istihdam mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğine hükmetmiştir , (Yarg. 22. HD. 20.01.20ı2, E. 20ı ıtı8465 K. 20ı2/336). Kararda yer verilen hususlar a ek olarak işçinin en başından beri holding düzeyinde çafıştırılmak üzere işe alınmış olması ya da bu şekilde işe alınmamış olmasına rağmen çalışma süresi nin büyük çoğunluğunda holdinge bağlı diğer şirketler de çalıştırılan işçide fesihten önce diğer şirketlerde iş verilebileceği yönünde bir güven oluşmuş olması halinde, son çare ilkesi çerçeves inde holding bünyesinde yer alan diğer şirketlerde iş verme imkanının da araştırılması gerektiği yönünde Cürsel, Fesh e Bir Alternatif Olarak, ı 07-ı 09; Ayrıca bkz. Eyrenci, Şirket Toplulukları-Holdi ngler, 589-590. 1789 Son çare ilkesinin kapsamı konusunda bkz. Cente/, İş Güvence si, ı45-ı46; Son çare kapsa mında işletmesel nedenle fesihte feshi önleyici tedbirler konusunda geniş açıklamalar için § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 583 yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı ara ş tınimal ı d ır" ı19o. Yargıtayın bir kararında, davalı işverenin talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebepler e dayanarak işçilerin iş sözleşmeleri ni feshetmiş olduğunu ifade ettiği, oysa işverenin, sendika üyeliğinden istifa etmemesi üzerine işçinin sözleşmesini feshettiği, ayrıca, Kanunun gerekçesinde açıklanan yolların tüketilmesin den sonra, feshi son çare olarak düşünmesi ve bu arada fazla çalışmalan kaldırması gerektiği halde, bunun aksine üretimde ve fazla çalışmalarda artışa gittiği belgelerden anlaşılmış olduğu açıklanarak, feshin geçersizliği sonucuna varılmıştırı79ı. Kararda, fazla çalışmaların kaldırılmamış olması bkz. Karademir, Son Çare ilkesi, 207 vd.; Son çare ilkesine ilişkin bu yaklaşımın ve kulla nılan ölçütleri n işverenin karar alma serbestisi ne aşın müdahale oluşturduğu yönündeki görüş için bkz. Ekmekçi/Yi ğiı, 596-S99. 1790 Diğer geçerli sebep ömekJeri için bkz. Ekoıwmi, Hizmet Aktinin Feshi, 8 vd. Yazara göre, uygulamada bazı personel yönetmeliklerinde, işçilerin 60 veya 6S yaşını doldurduğunda sözleşmeleri nin sona er dirileceğine ilişkin hüküml er, rasyonel bir çalışma düzeni kurmayı
ni feshetmiş olduğunu ifade ettiği, oysa işverenin, sendika üyeliğinden istifa etmemesi üzerine işçinin sözleşmesini feshettiği, ayrıca, Kanunun gerekçesinde açıklanan yolların tüketilmesin den sonra, feshi son çare olarak düşünmesi ve bu arada fazla çalışmalan kaldırması gerektiği halde, bunun aksine üretimde ve fazla çalışmalarda artışa gittiği belgelerden anlaşılmış olduğu açıklanarak, feshin geçersizliği sonucuna varılmıştırı79ı. Kararda, fazla çalışmaların kaldırılmamış olması bkz. Karademir, Son Çare ilkesi, 207 vd.; Son çare ilkesine ilişkin bu yaklaşımın ve kulla nılan ölçütleri n işverenin karar alma serbestisi ne aşın müdahale oluşturduğu yönündeki görüş için bkz. Ekmekçi/Yi ğiı, 596-S99. 1790 Diğer geçerli sebep ömekJeri için bkz. Ekoıwmi, Hizmet Aktinin Feshi, 8 vd. Yazara göre, uygulamada bazı personel yönetmeliklerinde, işçilerin 60 veya 6S yaşını doldurduğunda sözleşmeleri nin sona er dirileceğine ilişkin hüküml er, rasyonel bir çalışma düzeni kurmayı ve işçilere yükselme şansını açmayı amaçladığından, bunlara dayalı olarak yapılacak fesih ler işyeri-işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli sebep sayılmalıdır (9-1 O); Soyer, Fes he Karşı Koruma, SO; Kısmen aynı yolda Çankaya/Cünay/Cökıaş, 71-72; Aksi görüş Alpagul, Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 82-83; Aynı yazar, Sözleşmesel Kayıtlar, 28-29; Ulucan, İş Gü vencesi, 49; E. Akı, İş Sözleşme sinin Feshinde Geçerli Neden Olarak "Emekl ilik", Ünal Nar manlıoğlu'na Armağan, İzmir 2007, 3-16; Köseoğlu, İş Sözleşmesi nin Feshi, 194; Subaşı, İş Güvencesi, 138 vd.; Bu tür fesihlerde son çare ilkesine göre işçiye verilecek mesleki eğitim sonunda yeni teknolojiyi kullanabile cek duruma gelip gelmediği nin araştırılması gerektiği görüşünde, Baysal, S7; Yargıtaya göre, işyerinde personel fazlalığı bulunması halinde, sos yal seçim kriteri olarak, hizmeti 30 yılı bulan ve emekliliğe hak kazanmış olanların işten çıkarılacak işçilerin seçiminde göz önünde bulundurulması mümkün ise de, somut olayda, norm kadrolar açısından personel fazlalığından söz edilemeyece ğinden, feshin geçerli ne dene dayanmadığı kabul edilmelidir (Yarg. 9. HO., 10.4.2006, E. 2006/S883 K. 2006/93S9 ve M. Ekonomi'nin kararı eleştİren incelemesi, Legal YKİ, 2006/2, 12S-140; Kararı olum lu bulan M. Alp'in incelemesi, Legal YKİ, 141-IS8); Emekliliğe hak kazanmanın objektif ve genel olarak uygulanma sının geçerli bir fesih nedeni olabileceği yolunda, Yarg. 9. HO., 4.12.2006, E. 22006/30340 K. 2006/31894, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 224-22S; 2.2.2009, E. 2008/IIS40 K. 2009/866, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 326-327; Yarg. 22. HO., S.6.2012, E. 2011/12S67 K. 20 12/13S33, Çalışma ve Toplum, 2012/4, 425-427 ve bu karara ilişkin U. Baysal'ın incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2012, 146-153; yaş sınırı getiren yönetmeliğe İş K. m. 22 uyarınca işçinin rızasının alınmış olması halinde feshin geçerli sayılacağı şeklinde, 6.11.2006, E. 2006/200 21 K. 2006/29320 ve M. Alp'in kararı isabetli bulan incelemesi, Legal YKİ, 2007/4, 171-189; Aynı yönde Tuncay, İşe İade, 21; Toplu iş sözleşmesinde kararlaş tırılan emeklil iğe hak kazanma ve SS yaşını doldurmuş olma ile ilgili olarak aynı yönde, IS.S.2006, E. 2006/1263S K. 2006/14038 ve kararı olumlu bulan F. Şah/anan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Haziran 2007 eki, 2-4; F. Demir'in aynı yöndeki incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2007, ll 0-12S; Yıldız, IS9-161; Bozkurt Cümrükçüoğlu, İşin Gerekleri İle Fesih 309-310. 1791 Yarg. 9. HO., 8.7.2003, E. 2003/12442 K. 2003/13123, İşv. D, Temmuz 2003, 1S-16; Benzer yolda, 29.12.2003, E. 2003/23204 K. 2003/22988, İşv. D, Şubat 2004, 16-17; 8.1 1.2004, E. 2004112698 K. 2004/2SOS8, Legal İHD, 200S, Sayı: S, 278-280. 584 Bireysel İş Hukuku üzerinde de durulmak tadır. Karara konu olan olayda bir açıklık yoksa da, genel olarak, bu uygulamayı dayanak olarak gösterebilmek için, kanımızca, küçük ve aynı işin yapıldığı işyerleri dışında, işyerinin tümünd e değil, işten çıkarılanların çalıştığı bölümde aynı işi yapanlar için fazla çalışmaların kal dırılmış olmasının varlığı aranmalıdırı 792. Başka bir uyuşmazlık ile ilgili olarak, Yargıtayca, işverence işçi çıkarma nedeni olarak öne sürülen, ekonomik kriz ve teknolo jik gelişmeler sonucu zarar edildiği iddiasının geçerli olmadığı, zira bilanço kayıtlarına göre sadece karda azalma olduğu, ayrıca fesihten birkaç gün önce 80 kişinin işe alındığı, son çare ilkesine uygun uygulamalar a ise başvurulmamış olduğu belirtilerek, feshin geçersizliğin e ve işçinin işe iadesine karar verilmiştirı 793. Bu kararın da isabetli sayılabilmesi için işe alınanların, işçi çıkarılan bölümd e ça/ışurılrnak ve aynı işi yapmak üzere işe alınmış olmaları koşulunun gerçekleşmiş olması gerekirı794 Bu kararlar da varılan so nuçlara karşılık, Yargıtayın isabetsiz bir kararına göre, işverenin fesih mahiyeti ncieki ücretsiz izne çıkaı-ma işlemi, ekonomik sıkıntı ve peı-sonel giderleri nin bütçenin %30'unu aşma neden lerine dayandığından geçerli bir sebep olup işçilerin feshin gerçekleşeceği gün sendi kaya üye olmaları bu sebebi oı-tadan kaldırmaz ı795. Aynı şekilde, Yargıtayca, işten çıkarılan işçilerin yerine yeni işçi alındığı iddia ve ispat edilmiş olmadığından ve kamu kurumlarında ihtiyaçtan fazla işçi çalıştığı bilinen bir gerçek olduğundan, davalı kamu kuruluşunun bütçe yetersizliği, işçi fazlalığı, maliyet yüksekliği gibi ekonomik nedenlerle 53 yaşını doldurmuş ve emeklilik hakkını kazanmış işçileı-in iş sözleş melerini feshetmesinde geçerli sebep bulunduğu kabul edilmiştirı796. Bunun gibi, Yargılayın, özelleştirme kapsamındaki bir işyerinde peı-sonel sayısının azaltılmasını öngören Bakanlar Kurulu kararları ve norm kadro uygulaması doğrultusunda, emekliliği gelmiş olarıların işten çıkarılmaları üzerine çıkan uyuşmazhkla ilgili olarak, eleştirilebilecek nitelikteki bir kararı na göre, işyerinde çalışanların tespiti üzerinde durulmalı, her ünite için önceden belirlenmiş norm kadro varsa ve şayet davacı çalıştığı ünitedeki kadro açısından ihtiyaç fazlası ise feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilmel idirı797 Yargıtaya göre, fesihten yaklaşık 4 ay sonra iş yerinin kapanmış olması fesh i geçerli hale getirmez. Dava! ı işverenin feshin gerçekleştiği ayda yeni işçi alması kaı-şısında geçerli bir fesihten söz edilemezı798. 1792 F. Şah/anan, 2003 Yılı Kararları Semineri, ı 00; Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 8. Bası, 205, 205-206; Soyer, Fes he Karşı Koruma, 54-55; Yarg. 9. HD., 2 ı .6.2004, E. 2004/ı 6338 K. 2004115344, Legal İHD, 2005/5, 325-326. 1793 Yarg. 9. HD., 1 O. ı 1.2003, E. 2003/18926 K. 2003/18920, İşv. D, Aralık 2003, 2 ı -22; Benzer yolda, 7.2.2005, E. 2004/ı 609 K. 2005/3300, Tekstil İşv. D, Temmuz 2005, 41-42; ı 6.5.2005, E. 2005/3899 K. 2005116747, Legal İHD, 2005/7, 1252-1253. 1794 Yarg. 9. HD., 21.6.2004, E. 2004/16338 K. 2004/15344, Legal İHD, 2005/5, 325-326; 14.2.2005, E. 2004/28938 K. 2005/4ı 29 ve 7.2.2005, E. 2004/1609 K. 2005/3300, Legal İHD, 2005/6, 706-707 ve 7 ı 2-714; 4.5.2005, E. 2005/9568 K. 2005/15476, Legal İHD, 2005/7, ı272-1273; 22. ı 2.2008, E. 2008/41 ı 84 K. 2008/34773, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 417-418. 179s Yarg. 9. HD., 29.ı2.2003, E. 2003/229ı5 K. 2003/22947, İşv. D, Ocak 2004, ı8-ı9 ve M. Engin'in kararı eleştiren incelemesi, Legal İHD, 2004/2, 537-544. 1796 Yarg. 9. HD., 23. ı 0.2003, E. 2003/18090 K. 2003/17878, Legal İHD, 2004/1,
2003/18926 K. 2003/18920, İşv. D, Aralık 2003, 2 ı -22; Benzer yolda, 7.2.2005, E. 2004/ı 609 K. 2005/3300, Tekstil İşv. D, Temmuz 2005, 41-42; ı 6.5.2005, E. 2005/3899 K. 2005116747, Legal İHD, 2005/7, 1252-1253. 1794 Yarg. 9. HD., 21.6.2004, E. 2004/16338 K. 2004/15344, Legal İHD, 2005/5, 325-326; 14.2.2005, E. 2004/28938 K. 2005/4ı 29 ve 7.2.2005, E. 2004/1609 K. 2005/3300, Legal İHD, 2005/6, 706-707 ve 7 ı 2-714; 4.5.2005, E. 2005/9568 K. 2005/15476, Legal İHD, 2005/7, ı272-1273; 22. ı 2.2008, E. 2008/41 ı 84 K. 2008/34773, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 417-418. 179s Yarg. 9. HD., 29.ı2.2003, E. 2003/229ı5 K. 2003/22947, İşv. D, Ocak 2004, ı8-ı9 ve M. Engin'in kararı eleştiren incelemesi, Legal İHD, 2004/2, 537-544. 1796 Yarg. 9. HD., 23. ı 0.2003, E. 2003/18090 K. 2003/17878, Legal İHD, 2004/1, ı 88-190; 29.1.2004, E. 2003/23 159 K. 2004/1418, TÜHİS, Mayıs 2004, 54-55. 1797 Yarg. 9. HD., ı 8.12.2003, E. 2003/20076 K. 2003/22 ı 56, Legal İHD, 2004/2, 640-641; Ben zer yolda, 7.6.2004, E. 2004/9668 K. 2004/15326, işv. D, Aralık 2004, 27. 1798 Yarg. 9. HD., 25.12.2006, E. 2006/27396 K. 2006/34577, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 248- 250. § 26. lş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 585 işverenin kendi işçileri ile yerine getirdiği işi, aldığı bir işletmesel ka rarla dışarıdan hizmet almak suretiyle yerine getirmesi de, kural olarak, bir geçerli neden oluşturur. Kuşkusuz bu durumda da işverenin fesbin son çare olması ilkesine uyması ve öncelikle bu karar sonucunda ça lıştınlm a zorunluluğu ortadan kalkan işçilerin çalıştırılabilecekleri başka bir iş olup olmadığı nı araştırması gerekir. İşte bu konu ile bağlantılı olabilecek hususlardan biri de işverenin şimdiye kadar kendi işçileri ile yerine getirdiği iş sağlığı ve güvenliği hiz metlerini dışarıdan satın almak istemesidir . işverenin bu amaçla bir OSGB ile anlaşması ve bunun sonucunda da işyeri hekiminin iş sözleşmes inin fes hi üzerine çıkan uyuşmazl ıkta Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işyeri hekiminin sözleşme sinin bu sebeple feshini geçersiz saymıştırı799. Buna karşılık 22. Hukuk Dairesi verdiği kararlarda feshingeçerli nedene dayandığı sonucuna ulaşmıştırısoo. e) Geçer l i sebepler le ilgili bazı hususlar aa) Son çare ilkesi İş Kanununun 18. maddeye ilişkin gerekçe sinde, örnekler gösterilerek, işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri sebebiyle yapılacak fesihlerde feshi önleyebilecek şekilde işçiyi eğitme ya da başka işte çalıştırma gibi bazı yön temlere başvurulması ve bunların yetersizliği halinde fesbin son çare ola rak uygulanması esasına yer verilmiştirısoı. Son çare (ultima-ratio) ilk.esiısoı, gerekçelerdeki örneklerin ortaya konulmasında büyük ölçüde yararlanılan Alman hukukunda sadece bu tür fesihlerde değil, daha önce de belirtildiği 1799 Yarg. 9. HD., 2.4.201S, E. 201S/3000 K. 2014/12939, Çalışma ve Toplum, 201S/4, 477-479. 18oo Yarg. 22. HD., 1.10.20ı4, E. 20ı4/2298ı K. 20ı4/26721; Yarg. 22. HO., 23.2.201S, E. 201 S/4S09 K. 20 ı S/68SS, kararlar için bkz. (www.kazan ci.com). 1801 Yargıtaya göre, işletmeye bağlı bir işyerinin kapatılması halinde işçilerin faaliyetlerini sür düren diğer işyeri veya işyerleı-indeki boş yerlere nakillerinin denenmiş olması geçerli ne denle fesih için gereklidir (Yarg. 9. HD., ı ı .7.200S, E. 200S/2 ı402 K. 200S/2448). Kararda diğer işyerlerinden söz edilirken bunların aynı işkolunda olması ya da aynı işletme içinde bulunması gibi koşullara yer verilmemesi olumludur (Doğan Yenisey, İşyeri ve İşletme, 133; Benzer şekilde bir karar, 22. ı ı .201 O, E. 2009/33926 K. 2010/33874 ve A. Güzel'in ince lemesi, 2010 Yılı Yargıtay Kararları Semineı-i, 220 vd.); Son çare ilkesi hakkında ayr ıntılı açıklamalar için bkz. Baskan, Son Çare, S vd.; Ugan Çatalkaya, Ölçülülük ilkesi, 1 IS vd., 480 vd. Yazar, son çare ilkesinin, elverişli lik, gereklilik ve oı-anlılık alı ilkelerini içeren ölçü lülük denetiminin ikincisi aşaması olan geı-eklilik denetimine karşılık geldiği ve bu yönüy le de işverenin izlediği amaca, fesihıen daha hafif bir yöntenıle ulaşıp ula şamayaca ğının denellenmesine hizmet ettiği görüşündedir . 18oı Son çare ilkesinin dayanaklan konusundaki aynnıılı açıklamalar için bkz. Karademir, Son Çare ilkesi, 43 vd. 586 Bireysel İş Hukuku gibi, işçinin yetersizliğine ilişkin bazı haller ile davranışından doğan fesih halleri için de ayrıntılı bir şekilde ele alınan önemli bir ilkedirısoJ. Bu ilkenin bizde de, işçinin performansı ve uyumu konularıyla sınırlı olarak, yetersiz liğinden veya davranışından dolayı yapılacak fesihlerden önce uygulanarak işçiyi başka işlerde çalıştırma veya eğitme gibi yönteml ere başvuru lması ve aşağıda belirtildiği üzere işçiye uyarıda bulunulma sı gerekirıso4. Kanunda yer verilmiş olmamakla birlikte, bu ilkenin ve bunu şekillen diren esasların bilimsel ve yargısal içtihatlarla ortaya konulması yerindedir . Almanya'da da ölçülülük (Verhaeltnissmaesigkeit) esasının unsuru olan ve dürüstlük kuralına dayanan son çare ilkesi, Feshe Karşı Koruma Kanunun da (Kündigungsschutzgesetz) belirtilmediği halde, Federal İş Mahkemesi kararlarıyla oluşturulmuşturı sos. Öğretide bir görüşe göre, feshin son çare olarak uygulanmadığını işçi ispat etmek zorunda olup bu noktada işçi iş sözleşme sinin varlığını, iş söz leşmesinin işveren tarafından feshedildiğini, fes hi önleyici elverişli bir ted birin (veya tedbirleri n) bulunduğunu ve bu tedbirin kendisine uygulanma dığını ispat etmesi gerekirıso6. 1803 Bilgi için Stahlhac ke!PreisNossen, Rn. 918, 1 172; Löwisch, Rn. 1336, 1349, 1354 -1360; Hanau!Adomeit, Rn. 929-930; v. Hoyningen-Huene !Linck, § 1, IV, 1. 1804 Çelik, İş Güvencesi, 28; Ayrıntılı bilgi için Ulucan, İş Güvencesi, 56 vd.; Engin, İşletme Ge rekleri, 90 vd.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 77 vd.; Güzel, Ultima Ratio (Son Çare) ilkesi, 57-90; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysa/, 1001 vd.; Süzek, İş Hukuku, 602 vd.; Ekonomi, iş Sözleşme sinin Fesh i, 50-51; Çankaya!Gii nay!Göktaş, 99 vd.; Demir, iş Hukuku, 278; Alpagut, İş Güvencesi, 227; Kılıçoğlu!Şe nocak, 205; Giinay, Cevdet İlhan: İş Güvencesi Uygulamasın da Hukuki Sorunlar ve Öneriler , Osman Güven Çankaya'ya Armağan, Ankara 201 O, 1 53-1 79; Baysal, 186-187; Tulukçu, İş Güvencesi, 243 vd.; Karş. Taşkent, Geçerli Sebep, 17-18; Aynı yazarın Yargıtayın 2.1 1.2009, E. 1917 K. 29704 sayılı kararı için aynı yöndeki görüşü, 2009 Yılı Kararlan Semineri, 179 vd; Baskan, Son Çare, 72 vd.; fesh in son çare olması ilkesinin gözetilmemesi geçersiz fesih sonucunu doğurur (Yarg. 9. HD., 4.2.2014, E. 2013/15658 K. 2014/3208, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 391-393); Bozkurt Gümriikçüoğlu , İşin Gerekleı-i İle Fes i h 31 9-320; Türe, M. Gökhan : Türk İş Hukukunda işverenin iflası, 1. Baskı, Ankara 2017, 126; Ugan Çatalkaya, Ölçülülük ilkesi, 489 vd.; Son çare ilkesinin yalnızca işletme gereklerine dayanan fesihlerde söz konusu olduğu, işçinin davranışı ile verimine dayanan fesih sebeplerinde uygulanmaması gerektiği görüşü için bkz., Ekmekçi!Yı ğit, 600. 1805 Bkz. V. Hoyningen-Hue ne/Linck, § ı' rv, ı ve d n. 4 ı 2'deki kararlar; Brox/Rüthers/Henssler,
Taşkent, Geçerli Sebep, 17-18; Aynı yazarın Yargıtayın 2.1 1.2009, E. 1917 K. 29704 sayılı kararı için aynı yöndeki görüşü, 2009 Yılı Kararlan Semineri, 179 vd; Baskan, Son Çare, 72 vd.; fesh in son çare olması ilkesinin gözetilmemesi geçersiz fesih sonucunu doğurur (Yarg. 9. HD., 4.2.2014, E. 2013/15658 K. 2014/3208, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 391-393); Bozkurt Gümriikçüoğlu , İşin Gerekleı-i İle Fes i h 31 9-320; Türe, M. Gökhan : Türk İş Hukukunda işverenin iflası, 1. Baskı, Ankara 2017, 126; Ugan Çatalkaya, Ölçülülük ilkesi, 489 vd.; Son çare ilkesinin yalnızca işletme gereklerine dayanan fesihlerde söz konusu olduğu, işçinin davranışı ile verimine dayanan fesih sebeplerinde uygulanmaması gerektiği görüşü için bkz., Ekmekçi!Yı ğit, 600. 1805 Bkz. V. Hoyningen-Hue ne/Linck, § ı' rv, ı ve d n. 4 ı 2'deki kararlar; Brox/Rüthers/Henssler, 157, Rn. 485; Löwisch , 350, dn. !'deki kararlar; ölçülülük esası ile ilgili kararlar için bkz. Schaub, § 130, II, 2; Bu konuda ayrıca bkz. Eyrenci, Öner: Feshin Geçerliliğinin Deneti minde Ölçülülük ilkesi, Kadiı-Has Ün iv. HF/İB tarafından düzenlenen "iş Güvencesi ve İşe İade Davaları" konulu seminer yayını, İstanbul 201 O, 36, 42 ve ayrıntılı bilgi için 34-52; Ölçülülük ilkesinin temeli konusunda ayrıca bkz. Ugan Çatalkaya, Ölçülülük ilkesi, 1 S vd. 1806 Karademir, Son Çaı-e ilkesi, 1 06. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona E ı-dirilmesi 587 bb) İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri sebebiyle yapılacak fesihlerde uyulacak esaslar aaa) İşçinin çalıştınlmaya devam ettirilmesi ihtiyacını ortadan kaldıran bir sebebin varlığı Geçerli bir fesih için işletmen in, işyerinin ve işin gereklerinden kay naklanan işyeri dışı veya işyeri içi sebepleri n, işçinin işini doğrudan veya dalaylı olarak etkileyerek onun çalıştınlmaya devam ettirilme si ihtiyacını gerçekten ortadan kaldırıcı nite likte olması gerekirıso7. Böyle bir sebep işye rindeki mevcut işgücü sayısının ihtiyaç duyulandan fazla olmasıyla doğmuş olurısos. Başka bir anlatımla, işyeri dışı veya işyeri içi devamlılık gösteren bir sebebin doğmas ında, işin daha az işçi ile yapılabilecek hale gelmiş ol masının varlığı aranırıso9. Yargıtaya göre de, işyerini etkileyen objektif nedenlerle işgücü fazlalığı sonucu işçinin çalışma olanağı ortadan kalkmış ise geçerli bir sebebin varlığından söz ediJirısıo. Bunun gibi, güvenlik hizmetinin alt işverene verilmesi ve görevliye uygun bir işin bulunamaması, ayrıca işyerine başka işçinin de alınmaması halinde güvenlik görevlisinin işten çıkarılması geçerli bir fesih olarak nitelenmelidiı -ısıı. Aynı şekilde, işçinin çalışmakta olduğu işyeri ülke çapında kapatıldığı takdirde, kapatılan işyeı-inin zaman içinde yeniden faaliyete geçirilmemesi ve aynı nitelikte yeni eleman da alınmaması durumunda feshingeçerli olacağı kabul edilmelidirı sıı. Buna karşılık, Yargıtayın işyeri birleşmesi ile ilgili bir karaı-ında, personel fazlalığı ile dava cının işine ihtiyaç duyulmad ığının işverence kanıtlanamadığı, davacı konumunda olan bir çok elemanın fesih taı-ihinde ve birleşmenin gündemde olduğu zamanda işe alındığı, davacıyı başka birimde çalıştırma konusunda değerlendirme de yapılmadığı belirtile rek feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştırıs u. Yargıtay, kanaatimizce isabetli olmayan bir kaı-arında, dava dışı grup şirketleri için fe sihten hemen sonra çalıştınlmak üzere işçi arandığına dair ilan verilmesini feshin geçersizliği için bir gerekçe olarak kullanmıştır ısı4 1807 Uiwisch , § 25, Rn. 1350-1353 ve orada yollama yapılan Alman Federal İş Mahkeme sinin 15.6.1989 tarihli kararı; Aynı yolda ki diğer kararlar için Stahlhack e/Preis, Rn. 633; Schaub, § 134, l, 3; Hanau!Adomeit, Rn. 927; Zöllner/Loritz/Her genröder,§ 24, V, 4; Brox!Rüthersl Henssler, Rn. 495-496; ErfKJAscheid, § 1 KschG, Rn. 377; v. Hoyningen-H uene!Linck, § 1, III, 3; Alp, Hizmet Akitlerinin Sona Ermesi, 93. 1808 Uiwisch, § 25, Rn. 1350; Schaub, § 134, I, 8. 1809 Alp, Hizmet Akdinin Sona Ermesi, 97-98. 1810 Yarg. 9. HD., 12.1.2005, E. 2004/12373 K. 2005/522, Legal HD, Şubat 2005, 7 ı 4-7 ı 6; ı6.5.2005, E. 2005/3899 K. 2005/16747, Tekstil İşv. D, Ekim 2005, 42-44; 24.9.2007, E. 2007/13962 K. 2007/27955, Çalışma ve Toplum, 2008/ı, 264-266; Yargıtaya göre, grup şir ketlerinde birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçi fazlalığı olup olmadığı şirketlerin tamamına göre belirlenir (22.ı2.2008, E. 2008/44 ı7S K. 2008/347ı8, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 316-319). 18ıı Yarg. 9. HD., 6.7.2009, E. 2009/17950 K. 2009/19553 ve K. Bakırcı'nın incelemesi, Sicil İHD, Haziran 2010, 114-127. 1812 Yarg. 22. HD., 22.9.20ı ı, E. 20ı ı/408 K. 201 ı/1009, İşv. D, eki, Ma ı-t-Nisan 2012,30-31. 1813 Yarg. 9. HD., 7.2.2005, E. 2004/15527 K. 2005/3279, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 246-247. 1814 Yarg. 22. HD., 11.5.201 S, E. 2015/12674 K. 2015/16887, Çalışma ve Toplum, 20ı6/2, 1043-1045. 588 Bireysel İş Hukuku Bu konuda üzerinde durulması gereken nokta, işçi sayısının azaltıl ması ihtiyacına uygun olarak işverence alınan işletmecilik esasları ile ilgi li kararın, ileride ortaya çıkacak bir uyuşmazlı kta mahkemece denetlenip denetleneme yeceğidir. Alman hukukunda, Anayasada!G girişim özgürlüğü ne dayanılarak böyle bir kararın yargı denetimi dışında kaldığı sonucuna varılmaktadırı sıs. Ancak, mahkemece yukarıda belirtilen ve işçi çıkarma olanağı sağlayan sebeplerin gerçekten var olup olmadığı araştırılabilir ve bunların doğru ve makul olduğunun, keyfiliğe dayanma dığının işveren ta rafından kanıtlanması istenebilirısı6. Bu görüşler hukukumuz için de geçer li sayılmalıdırı817. Yargıtay da, işverenin işletmesel karar almada serbest olduğu, ancak feshe ilişkin keyfi kararının yargı denetimine tabi olacağı, bu nedenle işletmesel kararla vanlmak istenen sonuca fesihten başka bir yolla ulaşılabi lecek ise fesh in geçerli saydama yacağı görüşünded irısıs. 1815 Stahlhac ke/Preis!Vossen, 2. Abschnitt, § 2, IT, ı, a; Löwisch, Rn. ı 35 ı, ı352; Zöllner/Loritz/ Hergenröder, § 24, V4; Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 498-500; Hanau!Adomeil, Rn. 928; v. Hoy ningen-Huene /Linck, § ı III 2; Ayrıntılı bilgi için bkz. Alp, Mustafa: Die Berücks ichtigung der unternehme rischen Entscheidun gsfTeiheit im Rahmen des Kündig ungsschutzgeset zes, doktora tezi, Tübingen 1998; Uluca.n, İş Güvences inin Kapsam ı, 58 vd; Engin, İşletme Gerekleri, 60 vd.; Güzel, İş Güvencesi Esaslan, 68 vd.; Kdıçoğlu! Şenocak, 223 vd., 23ı vd.; Uluca.n, Devrim: Feshin Geçerlilik Denetiminde Ekonomik ve Teknolojik Nedenler, İş Gü vencesi ve İşe iade Davaları, İstanbul 20 ı O, 7-3ı. 1816 Stahlhac ke/Preis!V ossen, Rn. 944-949; Löwisch, § 25, Rn. ı353; Zöllner/Lorit z/Hergenröder, aynı yer; Ascheid, aynı yer, Rn. 422; Alp, Hizmet Akdinin Sona Ermesi , 98-99; Ulucan, İş Güvencesi, 58 vd.; Engin, İşletme Gerekleri, 74 vd.; Köseoğlu, İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmeleı-ine Etkisi, ı 9, 1 75; Soyer, Fesh e Karşı Koı·uma, 48 vd.; Ça.nkaya.!Giinay!Göktaş, 94 vd.; Başbuğ, Yönetim Hakkı, 35 vd.; Ba.şbuğ, Yönetim Hakkı, 35 vd.; Özdemir, Erdem: Fesbin Geçerliliği Denetiminde Dürüstlük Kuralı, İş Güvencesi ve İşe İade Davaları, is tanbul 20 ı O, 53-80; İşverenden, aldığı işletmesel karaı· sonucu istihdam fazlası meydana geldiğini,
Güzel, İş Güvencesi Esaslan, 68 vd.; Kdıçoğlu! Şenocak, 223 vd., 23ı vd.; Uluca.n, Devrim: Feshin Geçerlilik Denetiminde Ekonomik ve Teknolojik Nedenler, İş Gü vencesi ve İşe iade Davaları, İstanbul 20 ı O, 7-3ı. 1816 Stahlhac ke/Preis!V ossen, Rn. 944-949; Löwisch, § 25, Rn. ı353; Zöllner/Lorit z/Hergenröder, aynı yer; Ascheid, aynı yer, Rn. 422; Alp, Hizmet Akdinin Sona Ermesi , 98-99; Ulucan, İş Güvencesi, 58 vd.; Engin, İşletme Gerekleri, 74 vd.; Köseoğlu, İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmeleı-ine Etkisi, ı 9, 1 75; Soyer, Fesh e Karşı Koı·uma, 48 vd.; Ça.nkaya.!Giinay!Göktaş, 94 vd.; Başbuğ, Yönetim Hakkı, 35 vd.; Ba.şbuğ, Yönetim Hakkı, 35 vd.; Özdemir, Erdem: Fesbin Geçerliliği Denetiminde Dürüstlük Kuralı, İş Güvencesi ve İşe İade Davaları, is tanbul 20 ı O, 53-80; İşverenden, aldığı işletmesel karaı· sonucu istihdam fazlası meydana geldiğini, bu kapsamda fesihle ilgili karar aldığını, tutarlı şekilde uygulad ığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamasını isteyerek, ınahkemelerin işverenin yönetim hakkına iş güvencesi hükümleri çerçevesinde ciddi boyutta müdahale ettiklerinin söylenebi leceği yönünde bkz. Sur, Ekonomik Kriz, 446-447. 1817 Alp, Hizmet Akdinin Sona Eı·mesi, 97-98; Çelik, İş Güvencesi, 3ı-32; Ekrrıekçi, İşe İade, ı 66-167; Uluca.n, Ekonomik ve Teknolojik Nedenler , 69 vd.; Engin, İşletme Gerekleri, 72; Molla.m.ahmu toğlu/Astarlt!Baysal, ı 000-ı 001; Güzel, aynı yer; Köseoğlu, İşyerinin Kapan masının İş Sözleşmelerine Etkisi, ı 75; Süzek, İş Hukuku, 597-598 ; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Feshi, 47 vd.; Kar, Bektaş: Ölçülülük İlkesinin İş Güvencesinde Uygulanması, Sicil İHD, Eylül 2009, 60-69; Astar/ı, Muhittin: Genel Ekonomik Kriz Dönemlerinde İşletme Gerekleri Nedeniyle Fes i h ve Kısa Çalışına ilişkisi, Sicil İHD, Mart 20 ı O, 74-88; Ugan Ça talkaya, Ölçülülük ilkesi, 479 vd. 1818 Yarg. 9. HD., ı 6.ı2.2004, E. 2004/27003 K. 2004/27998 ve A. Güzel'in kara n isabetli bulan incelemesi, Çalışma ve Toplum, 2005/ı, l59-ı82; Yarg. 9. HD., ı2.1.2005, E. 2004/12373 K. 2005/522, Legal HD, Şubat 2005, 7 ı 4-7ı6; Yarg. 9HD., 4. ı 2.2006, E. 2006/238ı9 K. 2006/3ı666, Çalışına ve Toplum, 2007/2, 219-22 ı; Yarg. 9. HD., 18.9.2007, E. 2007/26494 K. 2007/26906, Çalışına ve Toplum, 2008/1, 269-27 ı; 3.5.201 O, E. 2009/19729 K. 20 ı 011 ı 964, Legal İHD, 2010/27, ı092-1094; Yarg. 7. HD., 13.5.20ı5, E. 20ı5/1237 K. 20ı5/8698, Ça lışma ve Toplum, 2016/2, 832-837: Keyfilik denetimi yanında, feshin son çare olması ilke- § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 589 hbb) işten çıkarılacak işçilerin seçiminde serbestlik Bir işyerinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri sebebiyle birden çok işçinin işten çıkarılmasında, çıkanlacakl arın seçimi bakımından İş Ka nununda herhangi bir hükme yer verilmiş değildir. Ancak, fesih hakkının keyfi ve ayrımcılık yasağına aykırı biçimde kullanıld ığı durumlarda İş Ka nununun S. maddes inin göz önünde bulundur ulacağı, bunun dışında, işten çıkarılacakların seçimi bakımından kural olarak, işverenin yönetim hakkı na dayanarak serbestçe karar verebileceği kabul edilmelidirı 819. Yargıtay ise 2005 yılında görüşümüze ters düşen kararlar vermişti. Yargıtayın bu yöndeki kararlarına göre, işverence işten çıkanlacak işçi se çilirken, işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcuna özen gösterme, kıdeme, emekl iliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi ölçütlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundur ulmalıdır. Başka bir anlatımla, sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanm alıdırısıo. Yar- si çerçevesinde tutarlılık, ölçülülük ve gereklilik denetimi de söz konusudur (19.1 1.2007, E. 2007/22 ı SS K. 2007/34394, Legal İHD, 2008/17, 202-20S; 2S.2.2008, E. 2008/373S K. 2008/200 ı, TÜHİS, Mayıs 2008, 9ı-94; 1.7.20ıO, E. 2008/33731 K. 2010/21274 ve A. Gü zel'in incelemesi, 201 O Yılı Yargıtay Kararları Semineri, 216-2 ı 7; Yarg. 22. HD., ı 9.1.201 2, E. 201 1/49S4 K. 20 12/27S, Çalışma ve Toplum, 20ı2/3, 399-40ı; S.6.2012, E. 20ı 1/13083 K. 201 2/12S43, ag dergi, 2013/1, S3S-S37; Bu konuda bkz. Kılıçoğlu , Mustafa!Şeııocak , Kemal: İş Güvencesinde Ölçülülük İlkesinin İçeriği ve Ultima-Ratio Prensibinin Ölçülü lük İlkesi İçerisindeki Konumu, Osman Güven Çankaya'ya Armağa n, Ankara 2010, ı 81- 211; Köseoğlu , Bildirimli, Fesih, ı22-123; Keser, Fesihte Geçerli Sebep, 274 vd.; Bu de netimde sadece işveren tarafından hazırlanan belgelerle yetinilmemel idir (23.3.2009, E. 2008/34202 K. 2009/77 18, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 242-249); Keyfiliği iddia eden işçi bu durumu kanıtlamal ıdıı- ( 1 8.2.2008, E. 2008/2947 K. 2008/258, İşv. D, Mayıs 2009 Eki, 14-17; 29.6.2009, E. 2008/364SO K. 2009/1831 ı, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 1 75-180; Yarg. 7. HD., 13.5.2015, E. 2015/1237 K. 20ıS/8698, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 832-837); Yu karıda sözü geçen ilkeler konusunda bkz. ve karş. Taşkeııt, Geçerli Sebep, 20-21; Subaşı, İş Güvencesi , 178-181; Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 477 vd. 1819 Çelik, iş Hukuku Dersleri, 17. Bası, 2003, 205. 18>o Yarg. 9. HD., 1 9.9.2005, E. 2005/28125 K. 2005, Çankaya/Çil, 60-61; 1 3.3.2006, E. 2006/2894 K. 2006/6224, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 256-2S8; 3.4.2006, E. 2006/4878 K. 2006/82S3, aynı dergi, 177-ı8I ve S. Oral'ın kararı eleştiren incelemesi, Legal YKİ, 2008/9, 257-280; 5.6.2006, E. 2006/14 ı 30 K. 2006/16085, Giinay, Uygulama, 266-268; 19.4.201 O, E. 2010/9831 K. 2010/11 1 IS, Legal İHD, 2010/27, ll 12-1118. Kararda işten çıkarma ile ilgili olarak, önce gönüllü olanla ı� sonra emekliliğe hak kazananlar ve daha sonra da askerliğin i yapmamış olanlar sıralaması yapılmıştır; Ayrıntılı bilgi ve eleştiri için N. Çelik, İşletmenin, İşyerinin ve İşin Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşme sinin Feshinde Eşit Davı-anma Borcu, Si cil i H D, Aralık 2006, S-1 2; G. Alpagut, İş Sözleşme sinin Feshinde Sosyal Seçim Yüküm lülüğü Mevcut Mudur?, Sicil İHD, ı04-105; D. Ulucan, iş Güvencesi Kapsamında Sosyal Seçim Uygulaması ve Yargıtayın Yaklaşımı, Legal İHD, 2007/14, 498-508; P. Soyer, Neue kündigunsschutz reclıtliche Regelungen und Gerichtspraxis in der Türkei, Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, 1086-1087; i. Cengiz (Urhanoğlu), 590 Bireysel İş Hukuku gıtayın, işten çıkarılacak işçilerin seçiminde sosyal seçim ölçütlerinin ve bunlara ilişkin sır alamanın göz önünde bulundurulması gerektiği yolunda ki görüşü sadece içeriği açısından değil, sosyal seçim esaslarına uyulmadı ğının ispatı yönüyle de eleştiriye açıktır. Yargıtay kararlarında, sosyal seç im ölçütleri ni çoğu zaman uygulanamaz hale getiren, işçilerin sübjektif niteliklerini gösteren ve aslında ayrı bir grup oluşturan verim ve işe özen gösterme gibi esaslarla kıdem, emekliliğe hak kazanma gibi objektif nitelikteki sosyal seçim ölçütlerine aynı sıralamada yer verilmiştir. Kararlarda bu iki grup arasında bunları uygulama yöntemine ilişkin bir açıklamanın yapılmaması, Yaı·gıtay'ca ortaya konulan görüşün anlaşıl masını ve uygulama sını zorlaştırmış bulunmaktadır . Yargıtay görüşünün esin kaynağı nı oluş turduğunu
in der Türkei, Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, 1086-1087; i. Cengiz (Urhanoğlu), 590 Bireysel İş Hukuku gıtayın, işten çıkarılacak işçilerin seçiminde sosyal seçim ölçütlerinin ve bunlara ilişkin sır alamanın göz önünde bulundurulması gerektiği yolunda ki görüşü sadece içeriği açısından değil, sosyal seçim esaslarına uyulmadı ğının ispatı yönüyle de eleştiriye açıktır. Yargıtay kararlarında, sosyal seç im ölçütleri ni çoğu zaman uygulanamaz hale getiren, işçilerin sübjektif niteliklerini gösteren ve aslında ayrı bir grup oluşturan verim ve işe özen gösterme gibi esaslarla kıdem, emekliliğe hak kazanma gibi objektif nitelikteki sosyal seçim ölçütlerine aynı sıralamada yer verilmiştir. Kararlarda bu iki grup arasında bunları uygulama yöntemine ilişkin bir açıklamanın yapılmaması, Yaı·gıtay'ca ortaya konulan görüşün anlaşıl masını ve uygulama sını zorlaştırmış bulunmaktadır . Yargıtay görüşünün esin kaynağı nı oluş turduğunu sandığımız Alman Feshe Karşı Koruma Kanununda (§ 1/3) ise, işten çıkarılan ve çalışma sını sürdüren işçiler arasında, sübjektif niteliklere dayanan farklılığın bulunduğu du rumlarda artık sosyal seçim ölçütleri uygulamasına gidilemeyeceği hükme bağlanmıştıı� Ayrı ca, Türkiye'de, konumuza ilişkin yasal bir düzenlemenin bulunmaması karşısında, işten çıka rılacakların seçimi konusunda somut ölçütler koymanın ve hele Almanya'daki esaslara uygun olmayan bir biçimde, bunları n sıra gözetilerek uygulanacağından söz etmenin, dava konusu olayların özelliğine uygun karar verme esnekliğin i engellemesi açısından da, isabetli olmadığı görüşündeyiz. Söz konusu ölçütler yerine, işçi çıkarmada yukanda belirtiJen kurallara aykı rılık durumları nda olayın özelliğine uygun çözüm getirmenin yerinde olacağı kanısındayız. Yargıtay kararları ile öne çıkan diğer önemli bir sorun, çıkarılacak işçilerin seçiminde hukuka aykırı davranıldığı iddiasının varlığı halinde bunu ispat yükümlülüğünün kime ait olacağı noktasındaki belirsizlikte kendisini göstermektedir . Bu konunun ele alındığı Yargıtay kararında, geçerli sebebe dayand ınlan işten çıkarmalada ilgili olarak ispat yükümlülüğünün işverenele olduğunu belirten yasal esası n, çıkanlan işçiler için yapılan seçimin keyfiliğine iliş kin olarak işçi tarafından öne sürülen iddia üzeı-ine de uygulanacağı görüşü benimsenmiş gibi gözükmekte dirlB2ı. Bu görüşü de paylaşamıyoruz. Böyle bir iddianın ayn bir önemi vardır. Zira, fes i h işyeri gereklerine uygun olmakla birlikte, çıkarılan işçinin seçiminde keyfi bir dav ranış bulunabil ir. Bize göre, İş Kanununun S. ve 20. maddelerinde açıkça hükme bağlandığı gibi, eşitlik U kesine aykırı olarak iş sözleşme sinin feshedildiğini işçinin iddia etmesi durumun da, ispat yükümlülüğü işçiye ait olacaktır t822. aşağıda dn. 237'deki inceleme; Cengiz (Urhanoğlu), Toplu İşçi Çıkarma, 90 vd., 94; Kar, Bektaş: İşletme, İşyeri ve İşin Gereklerinden Kaynaklanan Nedenlere Dayalı Fesihlerde Yargısal Denetim, Çalışma ve Toplum, 2008/2, 128; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 007- 1008; Yıldız, 243 vd., 246 vd.; Süzek, iş Hukuku, 607; M. Alp, 2006 Yılı Kararları Semineri, 166; Kocabıyık, karar incelemesi, Sicil İHD, Mart 2009, 233-234; Manav, Geçersiz Fesih, 12S-126; Senyen-Kaplan (Aktay!Arıcı/Senyen-Kaplan), ı 92-ı 94; Senyen-Kapl an, İş Hukuku, 292-293; Baysal, 8ı-83; Yuva/ı, ı92 vd.; Türe, Türk iş Hukukunda işverenin inası, ı28; Aksi yönde Taşkent, Geçerli Sebep, 22-23; Aynı yazar, 2009 Yılı Kararları Semineri, ı 91-192; Ay rıca Güzel/Ertan, 1283 vd. Bu görüş tarafından, Kanunda sosyal seçim ölçütlerinin açıkça belirtilmemiş olmasının bu sistemin dayanaktan yoksun olduğu sonucunu doğurmayacağı ve bu konuda öne sürmüş olduğumuz eşit davranma ilkesine ilişkin yasal dayanak (İş K, m. S) yerine işverenin gözetme borcu ile yargıcın yasal boşluğu doldurması ilkesinin sosyal seçimin hukuki dayanağını oluştur duğu sonucuna varılmıştır. Yargıcın yasal boşluğu dol durması Kanunda uygulanab ilir bir hükmün bulunmaması koşuluna bağlı olduğundan, kanımızca, iş Kanununun S. maddesinin vadığı karşısında boşluk doldurma gereğinden ve eşit davranma borcu yerine gözetme borcundan söz edilemez. 18ı1 Yarg. 9. HO., 03.04.2006, E. 2006/4878 K. 2006/82S3, Çalışma ve Toplum, ı 77-ı 8 ı. 1822 Ayrıca, Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 293; Koşula bağlı olarak açıklanmakla birlikte aynı yönde, Güzel/Ertan, ı 302. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdiı-ilmesi 591 Yargıtayın daha sonra verdiği birçok kararda, sosyal seçim ölçütlerine ve bunlara ilişkin sıralamaya rastlanmamaktad ır. Bununla birlikte, bun larda da duraksama yaratan bazı noktaların varlığı göze çarpmaktadır . Bu kararlarda, işyeri gerekleri sebebiyle işten çıkarılanların seçiminde, işçinin işten çıkarılması nın geçerli bir sebebe dayanmadığı iddiası dışında, çıkarı lanların seçimi ile ilgili olarak hukuka aykırılık iddiasına dayanan talepleri bulunmadığı halde Yargıtayca bu konuda objektif kriterlerin araştırılması gerektiği üzerinde dunılmaktadırı823. Hemen belirtelim ki, özellikle işletmenin, işyerinin ve işin gereği se bebiyle yapılacak fesihlerle ilgili olarak, toplu iş sözleşmelerine konulacak hükümlerle, iş verenin, çıkanlacak işçilerin seçimine ilişkin takdir hakkının sınırlandırılması olanağı vardır. Nitekim, toplu iş sözleşmelerinin çoğunda, toplu işçi çıkarma halinde, işverenin önce kendi isteğiyle ayrılmak isteyen lere, sonra emeklilik yaşına gelmiş olanlara öncelik vermek, daha sonra "iş yerine son giren ilk çıkar" kuralına uymak ve nihayet sendika yönetici ve temsilcilerini son olarak çıkarmak zorunda olduğu hükmüne veya benzer hükümlere rastlanmaktadırı sı4. Böyle bir sınırlama olmasa da, uygulama- 1m Yarg. 9. HD., ı ı.ı2.2006, E. 2006/2Sı67 K. 2006/323S7, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 189- ı 92; 4. ı 2.2006, 2006/238 ı 9 K. 2006/3 ı 666, Çalışma ve Toplum, 2 ı 9-22 ı ve N. Çelik'in eleştirisi, Pmf. Dr. Seza Reisoğlu'na Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2008/1, 2ı-30. Bu kararlan ile Yargıtayın önceki kararlarındaki ispat yüküne ilişkin görüşünü sür dürdüğü izlenimi doğmaktadır; Toplu işçi çıkarma ile ilgili olarak aynı yönde, ı 9.2.2007, E. 2006/32S46 K. 2007/4329, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 221-223; Personel fazlalığı nedeniyle işten çıkarmada, ı4.S.2007, E. 2007/9779 K. 2007/14901, Legal İHD, 2007116, 1S73-JS74; Yarg. 9. HD., ı9.04.20 ı O, E. 20 ı 0/983ı K. 2010/11 ı ı S, Legal İHD, 2010/27, 1 12-1 18; Buna karşılık, fazla bir açıklamaya yer verilmemekle birlikte, bir kararda, iş hukukumu zda İş Ka nununun S. maddesi ve Sendikalar Kanununun 30 ve devamı maddelerinin işçiyi koruyucu düzenlemeleri dışında işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte işten çıkarılacak işçilerin belir lenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmediğine değinil miştir. Yarg. 9. HD., 09.02.2009, E. 200911 186 K. 2009/ı 832, Çalışma ve Toplum, 306-309. 1sı• Çelik, İş Güvencesi, 32-33; Bu tür hükümlere uymamanın feshi geçersiz kıldığı yönünde, Yarg. 9. HD., 11.9.2006, E. 2006/23233 K. 2006/2 ı 877, Çalışma ve Toplum, 200711, 277- 279; ı 6.4.2007, E. 2007/92 ı K. 200711ı OOı, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 269-270; 24.3.2008, E. 2007/27S96 K. 2008/S990, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 30S-306; 1.3.2010, E. 2010/6243 K. 2010/S349 ve U. Bostancı'nın incelemesi, Sicil İHD, Haziran 20 11, ı 38-146; işveren ile sendika arasında tespit edilen kı-i terierin de dikkate alınması gerektiği, 1 9.2.2007, E. 2006/32S46 K. 2007/4329, Legal İHD, 2007/1 S, ı 048-ı
ve işyeri gerekleri ile fesihte işten çıkarılacak işçilerin belir lenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmediğine değinil miştir. Yarg. 9. HD., 09.02.2009, E. 200911 186 K. 2009/ı 832, Çalışma ve Toplum, 306-309. 1sı• Çelik, İş Güvencesi, 32-33; Bu tür hükümlere uymamanın feshi geçersiz kıldığı yönünde, Yarg. 9. HD., 11.9.2006, E. 2006/23233 K. 2006/2 ı 877, Çalışma ve Toplum, 200711, 277- 279; ı 6.4.2007, E. 2007/92 ı K. 200711ı OOı, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 269-270; 24.3.2008, E. 2007/27S96 K. 2008/S990, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 30S-306; 1.3.2010, E. 2010/6243 K. 2010/S349 ve U. Bostancı'nın incelemesi, Sicil İHD, Haziran 20 11, ı 38-146; işveren ile sendika arasında tespit edilen kı-i terierin de dikkate alınması gerektiği, 1 9.2.2007, E. 2006/32S46 K. 2007/4329, Legal İHD, 2007/1 S, ı 048-ı OSO; Toplu iş sözleşmesindeki duruma aykırı olarak emekliliği gelmeyen ve verimsiz çalıştığına ilişkin bir kanıt bulunmayan işçi nin sözleşm esinin feshinin geçersizliği yolunda, 19.3.2007, E. 2007/6187 K. 2007/7308 ve İ. Cengiz (Urhanoğlu)'nun kararı isabetli bulan incelemesi, Kamu-İş, 2008/4, 69-79; Aynı gö rüş Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysa/, ıoıo-ıoı 1; 21.7.2008, E. 2008/22631 K. 2008/20768, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 303-308; 9.2.2009, E. 2009/1 ı 86 K. 200911832, İşv. D, Kasım 2009 eki, 22-2S. Söz konusu sözleşmesel kayıtların ve bunlara dayalı fesihlerin geçerli ol ması için yaş ayınmcılığı yasağına aykırı olmaması da gerekiı� Öğretide Ünal emeklil iğe hak kazananiann iş sözleşmeleri nin feshedilmesine imkan veı·en kayıtların sosyal seçim 592 Bireysel İş Hukuku da, geçerli sebebe dayalı olarak yapılan işten çıkarmalarda, işverenlerce, yukarıdaki bazı Yargıtay kararlarında görüldüğü gibi, emeklilik yaşına veya belli bir yaşa gelmiş olanlara öncelik verilmektedir. f) Geçerli sebep oluşturmayan haller Kanunda, 158 sayılı ILO Sözleşmesinde gösterilen (m. 5 ve 6) ve aşağıda sayılan hallerin geçerli bir sebep oluştuı-mayacağı belirtilmiştir (m. 18/3): "a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saat leıi içinde sendikacılık faaliyetlerine katılmakısıs. b) İşyeri sendika temsilciliği 1826 yapmak. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari ve adli makam lara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilel ik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler 1827. e) 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmalar ının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci madden in (l)numaralı bendinin (b)alt bendinde öngöı·ülen bekleme süresinde işe geçici olarak devamsızlık"l828. ölçütü kapsamında geçerlilik tanınabile ceğini savunurken bunun için söz konusu kayıtlaı-ın yaş ayırımcılığı oluşturmaması ve bu kapsamda 6701 sayılı Kanun m. 7/1, (f) bendindeki koşulların sağlanması gerektiğini ileri sürmektedir . Yazar tarafından bu kapsamda kayıtlar ile bir taraftan eşitsizli klerin ortadan kaldırılmasının amaçlanması, eliğer taraftan da bu amaca ulaşınakla kullanılan ölçüllerin uygun ve gerekli olması gerektiği belirtilmektedir . Yazar ülkemiz de halen çalışanların ortalama olarak 52 yaşında emekli olması sebebiyle, kural olarak emekliliğin tek başına eşitsizliği giderme amacına uygun bir araç olmadığı na dikkat çekmektecl ir. Ayrıca yazar, belirli bir yaşa ulaşanların iş sözleşmeleri nin feshinin eşitsizlik leri ortadan kaldırma amacını sağlayamayacağ ını belinirken bu durumun emek lilik ölçütünelen farklı olarak yaşlılık aylığına da hak kazandırmaması sebebiyle eşitsizliği artırmaya hizmet edebileceğine işaret etmektedir . Dolayısıyla, yazara göre bu kayıtların ve bunlara bağlı fesihlerin geçerliliği sınırlı olacaktır; örneğin sözleşme ile "emeklilik yaşına hak kazanma" ve "65 yaşını doldurma" koşullan birlikte geçerli sosyal seçim ölçütleri ola rak değerle ndirilmiştir . Ona/, Yaş ve Emeklilik, 363-364; Ona/, Yaş Ayırımcılığı, 353-354. Ayırınıcılık temelinde farklı işlemin haklı kılınınasma ilişkin uygulama bulan 6701 sayılı Kanun m. 7/1, (f) beneline ilişkin açıklamalaı· için bkz. yukarıda§ 24, lll, 2, d. 1825 Bkz. aşağıda § 45, I, 1. 1826 Bkz. aşağıda§ 45, I, 3. 1827 Hamilelik ve doğum konusunda bkz. Ekonomi, Gebelik ve Doğum, 17-19, 23-24. 1s28 Öğretide, kusursuz hastalık ve kaza hallerine ilişkin bu düzenlemenin 158 sayılı Sözleşme ye tam anlamıyla uygun olmadığı , zira Sözleşmenin kusurlu ya da kusursuzluğa yönelik bir ayırım yapmaksızın hastalık veya kaza nedeniyle geçici clevamsızlığın fesih açısından geçerli bir neden saydama yacağını belirttiği ifade edilmiştir (Soyer, 2001 Yılı Toplantısı, 292-293); Aynı görüş Güzel, İş Güvencesi Esasları , 40; Çankaya/Giinay !Göktaş, 73-74; Bu süreyi aşan durumlar için haklı nedenle fesih hükmün de, yapılacak yasal değişikliklerle, bunun yerine geçerli sebebe dayalı fesh in kabulünün daha doğru olacağı görüşü için Ulu- § 26. iş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 593 Bu hallerin fesih için geçerli sebep sayılmayaca ğının Kanunda belirtilmesi, 158 sayılı Sözleşmeye uygunluğun ve esasen başka bir sonuca vanlamayacağının doğrulanması anla mında olup bunların varlığına dayalı işten çıkarma hallerinde geçersiz sebeple yapılan fes he İş Kanunu ve Sendikalar Kanunundaki esasları n uygulanacağı kuşkusuzdurı sı9. Ancak, geçerli sebebe dayanılarak yapılan bir işten çıkarmada bu sebebi n değil, geçerli sebep oluştur mayan ve yukarıda sayılan hallerden birinin varlığı işçi tarafından öne süı-üldüğünde, ispat yükümlü lüğünün yer değiştirip işçiye geçeceği hükme bağlanmıştır (m. 20/2). 5. Haklı nedenle geçerli neden arasındaki ilişki 4773 sayılı Kanuna ilişkin Taslağın göı-üşülmesi sırasında, yukanda işçinin davranış Iarına ilişkin örnekler arasında yer verilen, işçinin arkadaşları nı işverene karşı kışkırlması örneğinde görüldüğü gibi, madde 18/1 (4773, m. 13/B) ile madde 25/Il (1475, nı. 17/II) dü zenlemeleri arasındaki ilişkilerin belirgin hale getirilebilmesi için 25. maddenin II. bendinin düzeltilmesi gerektiği önerisi ortaya atılmıştırı830. Bu görüşe göı-e, yukandaki örneğin 25. maddedeki düzenleme içinde düşünülüp düşünülem eyeceği sorusu da akla gelnıekte dirıs3ı. Buna karşı, kışkırtma durumunun, nakit darlığından ücret ödememe gibi temelde haklı olan işçi tepkileri ile ilgili olarak, madde 25/ll'ye girmeyeceği görüşü öne süı-ülmüştür ı832. Yasal dü zenlemeye gidilmediği sürece, 4773 ve 4857 sayılı kanunların madde gerekçesinde beliı-tildiği gibi, olaya göre dun.ımun incelenmesi ve madde 25/Il ile yapılacak karşılaştırma sonunda bir yargıya varılması gerekirı833 Yargıtaya göre, bu hüküm uyannca fesih, işçinin clavramşı ancak işyerinde olumsuz luklara yol açmışsa uygulanabi lir. işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onayianma yacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz ı834 can, İş Güvence sinin Kapsamı, 22-23; Bu hüküm karşısında, buradaki süreyi aşınayan İstirahat süresi içinde salt bu sebebe dayanan fes i h geçersiz olup işçinin işe iadesini gerek tirir (Yarg. 9. HO., 5.1 2.2006, E. 2006/24253 K. 2006/32004, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 21 1-21 2). İşçinin hastalanması nedeni ile devaıns ızlığının belirli bir süreyi aşması veya sıkça tekrarlanması halinele söz konusu clevamsızlık haklı ya da geçerli fesih
gibi, olaya göre dun.ımun incelenmesi ve madde 25/Il ile yapılacak karşılaştırma sonunda bir yargıya varılması gerekirı833 Yargıtaya göre, bu hüküm uyannca fesih, işçinin clavramşı ancak işyerinde olumsuz luklara yol açmışsa uygulanabi lir. işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onayianma yacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz ı834 can, İş Güvence sinin Kapsamı, 22-23; Bu hüküm karşısında, buradaki süreyi aşınayan İstirahat süresi içinde salt bu sebebe dayanan fes i h geçersiz olup işçinin işe iadesini gerek tirir (Yarg. 9. HO., 5.1 2.2006, E. 2006/24253 K. 2006/32004, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 21 1-21 2). İşçinin hastalanması nedeni ile devaıns ızlığının belirli bir süreyi aşması veya sıkça tekrarlanması halinele söz konusu clevamsızlık haklı ya da geçerli fesih sebebi teşkil edecektir, Keser, Hastalık Nedeni ile Devamsızl ık, 51. 1829 Çelik, İş Güvencesi, 34; Güzel, iş Güvencesi Esaslan, 81. 1s3o Soyer, 2001 Yılı Toplantısı, 293; Güzel, İş Güvences i, 32-33; 25/Il'deki sebeple ilgili olarak aynı yolda öneri için Ulucan, tş Güvence sinin Kapsam ı, 24-25; Ulucan, İş Güvencesi, 47-49. 1831 Soye1; 2001 Yılı Toplantısı, 293. 1832 Ekonomi, 2001 Yılı Toplantısı, 359. 1833 Çelik, İş Güvences i, 27-28; Mollamahmuto ğlu/Asta rlı!Baysal, l 024-1 025; Ayrıntılı bilgi için Süzek, İş Hukuku, 584 vd.; Alpagut , İş Güvencesi, 220; Yargıtaya göre, sözleşmenin fesh i, işçinin diğer bir işçi ile tartışmasından kaynaklanmış olduğundan, bu durumda haklı değil geçerli bir fes i h, söz konusuclur (Yarg. 9. H D., 24.1.2005, E. 2004/27599 K. 2005/1413, Çi mento İşv. D, Mayıs 2005, 35-36); işçinin iş arkadaşları nı işverene karşı kışkırlması ile ilgili olarak, 31.1.2005, E. 2004/31628 K. 2004/2540, Tekstil İşv. D, Mayıs 2005, 36-38; Alman hukukunda da geçerli sebepleri n olayın özellikleı-i araştırılaı-ak ortaya konulması gerektiği konusunda Hanau/Adomeit, Rn. 878; Löwisch, Rn. 1317. 1834 Yarg. 22. HO., 3.4.2012, E. 201 lll 0209 K. 2012/621 O, Çalışma ve Toplum, 2012/4, 392-394. 594 Bireysel İş Hukuku 6. Geçerli sebebin doğmasından itibaren feshin yapılabileceği süre Geçerli sebeplerin varlığı halinde feshin yapılması olanağı doğmakta ise de, bunların belirlenmesi ve kullanıla bileceği süre ile ilgili bir yasal dü zenleme yoktur. Geçerli fesih sebepleri nin doğması halinde işverenin hangi süre içinde sözleşme yi feshedebile ceği konusunda da yukarıda değindiği miz üzere Kanunda bir hükme yer veril miş değildir. Bu konuda 158 sayılı Sözleşmeden sonra aynı yıl içinde çıkarılan 166 sayılı ILO Tavsiyesinde yer verilen makul süre bizim hukukumuz için de göz önünde bulundur ulmalıdırı835. Ayrıca belirtelim ki, bize göre fesih se bepleri ile bunlara ilişkin uygulamaların değişkenliği ve özellikleri karşısın da Kanuna 26. maddedeki gibi hak düşürücü kesin bir sürenin konulma ması yerindedirıSJ6. Yargıtay, feshe konu olan olayın 4 ay önce meydana gelmiş ve 3 ay önce işçinin savun masınııı alınmış olması karşısında, fesh in, düı·üstlük kuralına aykın olduğu, objektif ve hakka niyete uygun bir sürede kullanıl madığı gerekçes iyle geçersizliğine hükmetmiştirı837. Yargıtay, bir başka kararında, hakkındaki tehdit ve hakaret suçundan dolayı 26.12.2013 taı-ihinde hükmün açıkJanmasının geri bırakılınasına karar verilen işçinin iş sözleşme sinin 20.02.20 14 tarihinde feshedilmesin i, makul sürenin geçirilmesi gerekçesiyle geçersiz saymış tırı838. Yüksek Mahkeme bir kararında İş Kanunu m. 26/2'de yer alan sürede fesih hakkının kul lanılmamış olması halinde feshin haksız olsa da geçerli olabileceğini belirtmiş, bu durumda feshingeçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve fesih hakkının makul sürede kullanılıp kullanıl madığının aı·aştırılması gerektiğine hükmetmiştir ı839 1835 Çelik, İş Güvencesi, 36; Mollamahmuto ğlu!Astarlı/Baysal, 995-996; Süzek, iş Hukuku, 608; Çankaya/Cü nay/Cöktaş, 107-108 ve Yarg. 9. HD., 27.1.2005, E. 2004/26072 K. 2005/20 ll, aynı kaynak, 548-549; Senyen-Kaplan (Aktay/Arıcı/Senyen-Kaplan), 1 95-196; Senyen-Kap lan, İş Hukuku, 295; Sanbay, İş Güvencesi, 82 vd.; Sümer; İş Hukuku Uygulamaları, 179; Maı1av, Geçersiz Fesih, 155; Değişik görüş Soyer; Feshe Karşı Koruma, 56; Akı, İş Söz leşmesinin Feshi, 287; Uyarı konusunda ayrıca bkz. Hazar, Nağme N.: Alman Mahkeme Kararları Işığıncia İhtar Müessesesi, Sicil İHD, Maıi: 2007, 183-1 88; Öğretide de ileri süı-ül düğü üzere geçerli neden varlığını sürdürdüğü müddetçe makul süre de işlemeye başlama yacaktır , Mutlay, Faruk Barış: İş Sözleşmes inin Feshinde Süre, İÜHFM, C. 78, S. 4, 1845. 1836 Yarg. 9. HD., 2.1 0.2006, E. 2006117797 K. 2006/25426 ve M. Avcı'nın incelemesi, Si cil İHD, Mart 2007, 90-93; Burada İş Kanununun 26. maddesindeki 6 iş günlük sürenin kıyasen uygulanabile ceği görüşü Köseoğlu, iş Sözleşmes inin Feshi, 260; Geçerli nedene dayanan fesibierde fesih hakkının kullanma süresine ilişkin değerlendirme için bkz. Ekmekçi!Yi ğit, 603-605; Mutlay, Süre, 1845-1848. 1837 Şahlanan, 2001 Yılı Toplantısı, 299. 1838 Yarg. 9. HD., 7.5.2015, E. 2015/8629 K. 2015/16642, Çalışma ve Toplum, 2016/2,964-966. Yargıtay disiplin kurulu kararıyla fesih işleminin yapıldığı bir olayda savunmadan 23 gün sonra sözleşm enin feshinin makul süre içinde gerçekleştiği sonucuna ulaşmıştır , Yarg. 9. HD., 21.1.2016, E. 2015/25369, K. 201611485, (www.kazanc i.com). 1839 Yarg. 9. HD., 19.06.2017, E. 2016116046, K. 201711093, (www.kazanci.c om). § 26. iş Sözleşmes inin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 595 Yargıtay yukarıdaki görüşünü uyguladığı bir başka kararı nda, işçinin arkadaşları ile bir likte yoğun bakım ünitesinde eğlenme göı·üntülerinin iki yıldan daha uzun bir süı·e geçtikten sonra ortaya çıkması karşısında iş sözleşme sinin artık haklı nedenle feshedilemeyece ğini, an cak durumun öğrenilmesinden itibaren makul sür e içerisinde fesih hakkının kullanıldı ğı dik kate alındığında feshin geçerli sebebe dayandığının ve süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiğini, bizce de haklı olarak, belirımiştir1840. 7. Sözleşmenin feshinde usul Kanuna göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorundadır (m. 1 9/1). Hakkındak i iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşme si, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25. madden in II. bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkı sak lıdır (m.19/2). a) Bildirimin yazılı olması ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi Kanundaki düzenlemenin ilk fıkrasında yer verilen fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ifadesi, esas itibariyle, İş Kanununun 109. (1475, m. 7) maddesinde belirtilen ve genel olarak bildirimierin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekrarıdır. Ancak buna ek olarak, bildirimde fesih sebebinin açık ve kesin şekilde ortaya konulması esası getirilmiştir . İş Kanununun yazılı bildirim öngören hükmüne rağmen, Yargıtay, fe sih bildiriminin her zaman yazılı olarak açık bir şekilde yapılmayabileceği ve olayların akışından taraflardan birinin davranışı ile sözleşm eye son ve rildiği anlaşıhyorsa bu davranışın da fesih şeklinde değerlendirilmesi gere keceği görüşündediri s4 ı. Yargıtayın bu
işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25. madden in II. bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkı sak lıdır (m.19/2). a) Bildirimin yazılı olması ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi Kanundaki düzenlemenin ilk fıkrasında yer verilen fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ifadesi, esas itibariyle, İş Kanununun 109. (1475, m. 7) maddesinde belirtilen ve genel olarak bildirimierin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekrarıdır. Ancak buna ek olarak, bildirimde fesih sebebinin açık ve kesin şekilde ortaya konulması esası getirilmiştir . İş Kanununun yazılı bildirim öngören hükmüne rağmen, Yargıtay, fe sih bildiriminin her zaman yazılı olarak açık bir şekilde yapılmayabileceği ve olayların akışından taraflardan birinin davranışı ile sözleşm eye son ve rildiği anlaşıhyorsa bu davranışın da fesih şeklinde değerlendirilmesi gere keceği görüşündediri s4 ı. Yargıtayın bu görüşü, yazılı yapılması zorunlu iş sözleşmelerinde ya zılı olma esasının geçerlilik koşulu olmayıp ispat koşulu olduğu ve bu şekle uymamanın sözleşm enin geçersizliğine yol açmayacağına ilişkin kendi gö- ıs4o Yarg. 9. HD., 9.ı0.20ı8, E. 20ı8/26ı, K. 20ı8117869, (karararama.yargitay .gov.tr). 1841 Bkz. yuk.§ 26, d n. ı ı 39'daki kaı·arlar. (Yarg. 9. HD., 27.4. 1998, E. ı 997/5 ı ı 2 K. ı 998/7788, İşv. D, Hazir an 1998, ı5-ı6; 20. ı0.2000, E. 2000/ı0391 K. 2000/4924, TÜHİS, Mayıs-A ğustos 200ı, 44-45; ı9.1.2006, E. 2005116574 K. 2006/587, Legal HD, Mart 2006, 803-804; ı o. ı 0.2006, E. 2006/24775 K. 2006/2683 ı, Tekstil İşv . D, Aralık 2007 eki, 2-4; 4.12.2008, E. 2007/3 ı 333 K. 2008/334 ı 2, Çalışına ve Toplum, 2009/2, 259-260). 596 Bireysel İş Hukuku rüşüıS42 ile tutarlıdır. Ancak, 4857 sayılı Kanunla getirilen iş güvencesine ilişkin düzenlemeler konusundaki uyuşmazl ıklarda artık bu görüş geçerli değildir. Zira, konuya ilişkin hükümdesadece bildirimin yazılı olması de ğil, fesih sebebinin açıkıs43 ve kesin şekilde belirtilmesi zorunluluğu vardır. Kanundaki yazılılık esasının (m. 19/1), diğer unsur ile birlikte ele alınması gereği karşısında, geçerlilik koşulu olarak anlaşılması ve buna aykırılığın geçersiz fesih sayılması gerekirıs44. Kanunun sonraki hükümlerinde, fesih bildirimine itiraz hakkının ve feshin geçersizliğine karar verilmesi sonucu nun sadece gösterilen sebebingeçerli olmadığına değil, sebep gösterilmerne haline bağlanmış olması (m. 20/1 ve m. 21/1) vardığımız sonucu doğrula maktadır . Yargıtay da bu görüş doğrultusunda kararlar vermektedi rıs4s. Yaı·gıtaya göre, işveren [esi h bildirimi nde bulunmuş ancak bunu tebliğ etmemiş olması na rağmen, örneğin, işçi işvereni şi kayet ederek fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, ar tık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır ı846_ Bunun gibi, Yargıtayca, iş sözleşmesi feshedildiği halde çalışmaya devanı eden ve fesih bildirimi olmadan sözleşmesi sona er dirilen işçinin açtığı işe iade davasında sözleşmeyi sona erdi ı·me tarihi iti bariyle dava açma süresi sona ermediğinden davanın kabulü gerektiğine hükmedilmiştirı847 184> Yarg. 9. HD., 28.5.1985, E. 1985/2971 K. 1985/5867, TÜHİS, Ocak 1986, 15-16; Yarg. HGK, 19.3.1986, E. 1984/9-555 K. 1986/251, YKD, Ocak 1988, 11-12. 1843 Bu konuda bilgi için bkz. Cente/, İş Güvencesi, 157-158; Caniklioğ/u, 2017 Yılı Kararları , 283 vd. 1844 Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 41; Çelik, İş Güvencesi, 37-38; Alp, iş Güvencesi, 17; Sevimli, 23-24; Uçum, Seminer Notları , 149; Ulucan, İş Güvencesi, 73 vd.; Ekmekçi, İşe İade, 169; Mollamahmuto ğlu!Asıa rlı!Baysa/, I 026-1027; Güzel, İş Güvencesi Esasları , 88; Sevimli, Tek Biçim Fes i h Usulü, 13-14; Süzek, İş Hukuku, 609-61 O; Soyer, Fesh e Karşı Kon.ıma, 56; Al paguı, İş Güvencesi, 237; Senyen-Kaplan, İş Hukuku, 296; Uşan, İş Hukuku, 112; Kılıçoğlıı! Şenocak, 39; Aynı yazarlar , Fesih Beyanının Şekli ve içeriği, Coşkun Erbaş'a Armağan Semi neri, Ankara 2010, 253-275; Cengiz (Urhanoğlu), İşyeri Sendika Temsilcileri, 72; Köseoğlu, İş Sözleşme sinin Fesh i, 275; Su başı, İş Güvencesi, 198 vd.; Aksi görüş Ekonomi, Hizmet Ak tinin Fesh i, 13; Ekonomi, İş Sözleşme sinin Feshi, 51-52; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 302-303; ; Demircio ğ/u/Centel, 166; Manav, Geçersiz Fesih, 146; Köseoğlu, İş Sözleşm esinin Feshi, 275; Narnıanl wğlu I. 506; Arslan Ertürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 288 vd.; elektronik iletişim kanalıyla yapılacak fesih bildiriminin işçi için beklenebi lir olması şartıyla İş K. m. 19/l'deki yazılılık şartını karşılayacağı görüşü için bkz. Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, 59. 184s Yarg. 9. HD., 1 1.9.2003, E. 2003/14676 K. 2003/14287, Legal İHD, 200411, 222-224; 3.6.2004, E. 200411080 K. 2004/13416, Legal İHD, 2005/5, 334-335; 3.2. 2005, E 2004/1084 K. 2005/31 O 1, Çankaya!Gün ay!Gökıaş, 368-369; 23.1.2006, E. 2005/38380 K. 2006/915, Çi mento İşv. D, Kasım 2006, 48-49; Yarg. 22. HO., 12.05.2014, E. 2014111693 K. 2014112407, Çalışma ve Toplum, 460-462; 2015/3, Matbu olarak hazırlanıp işçilere iınzalattırılan iş Len ayrılma belgeleı -inin geçerli fesih koşullarına uygun olmadığı yolunda, 26.3.2007, E. 2007/273 K. 2007/842 1, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 192-193; Yarg. 22. HO., 5.6.20 12, E. 201 1/14965 K. 2012112506, Çalışma ve Toplum, 2012/4, lll. 1846 Yarg. 9. HD., 18.2.2008, E. 2007/24566 K. 2008/182, Legal İHD, 2008/18, 733-737; Aşağı daki 1.6.2009 kararı; 25.3.201 1, E. 2009/24302 K. 2011/8688, Çi/, ilke Kaı-arları, 2011, 2. Kitap, 248-250. 1847 Yarg. 9. HD., 14.7.2008, E. 2008/I 925 K. 2008/20004 ve F. Şah/anan'ın kararı eleşiiren in celemesi, Tekstil İşv. D, Kasım 2009 eki, 2-5. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdiı-ilmesi 597 Ayrıca, Yargıtayın bir kararı nda, şarta bağlı fesh in kural olarak geçerli olmayacağı belir tildikten sonra bunun ayrı k halinin de olabileceği, örneğin, görev değişikliğini kabul etmeme, verilen uyarı üzerine aynı eylemi tekrar eltiği takdirde fesh in yapılacağı koşulunun bildirilme si durumlarında şaı·ta bağlı feshingeçerli olacağı ve bildirim süresinin şaı-ıın gerçekleşmesiyle işlemeye başlayacağı kabul edilmiştirı848. Uygulamada bazen "görülen lüzum üzerine iş sözleşmeniz feshedil miştir" denilebilmektedi r ki, böyle bir feshin Kanundaki usule uygun olma dığı açıktırıB49. Aynı şekilde soyut ve genel ifadelere dayanan, ancak işçinin kendisinden alınan savunma ile hangi eylemi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini anlayabildiği bir fesih beyanı da bize göre usule uygun ol mazısso. Bunun gibi, salt "savunmasının yeterli görülmediği ve uyanlara rağmen kendisini düzeltmediği" biçimindeki bir fesih sebebi de açık ve kesin bir bildirim niteliği taşımazı ssı. Dolayısıyla da salt bu sebeple fesih geçersiz olur. Yazılı olarak hazırlanan fesih bildiriminin işçi tarafından imza karşılığında alınmaması halinde İş Kanununun 109. (1475 s.lı, nı. 7) maddesinde öngörüldüğü şekilde bunun tutanakla tespiti esasına dayalı uygulamanın ele aldığım ız konu ile ilgili olarak da sürdürüleceği kuşku suzdur. b) İşçinin savunmasının alınma sı Kanuna göre, hakkındaki iddialara karşı sav unmasını almadan bir iş çinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya
uygun olma dığı açıktırıB49. Aynı şekilde soyut ve genel ifadelere dayanan, ancak işçinin kendisinden alınan savunma ile hangi eylemi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini anlayabildiği bir fesih beyanı da bize göre usule uygun ol mazısso. Bunun gibi, salt "savunmasının yeterli görülmediği ve uyanlara rağmen kendisini düzeltmediği" biçimindeki bir fesih sebebi de açık ve kesin bir bildirim niteliği taşımazı ssı. Dolayısıyla da salt bu sebeple fesih geçersiz olur. Yazılı olarak hazırlanan fesih bildiriminin işçi tarafından imza karşılığında alınmaması halinde İş Kanununun 109. (1475 s.lı, nı. 7) maddesinde öngörüldüğü şekilde bunun tutanakla tespiti esasına dayalı uygulamanın ele aldığım ız konu ile ilgili olarak da sürdürüleceği kuşku suzdur. b) İşçinin savunmasının alınma sı Kanuna göre, hakkındaki iddialara karşı sav unmasını almadan bir iş çinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgi li nedenlerle feshedilemez (m.19/2). Kanunun bu düzenle mesi 158 sayılı Sözleşmenin 7. maddesinin tekranndan ibarettir. Ancak, bu hükümdeki "işçinin verimi" ifadesi Kanundaki sebepleri n açıklanmasında kullanıla n deyimlendirme ile uyumlu değildir. Bunu "işçinin yeterliliği" olarak anla mak gerekirıssı. Şu halde, işçinin yeter liliği veya davranışlarından kaynaklanan se beplerle yapılacak fesihlerde işçinin "makul bir süre önceden" savun- 1848 Yarg. 9. HD., 1.6.2009, E. 2008/36258 K. 2009/16179, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 238-242. 1849 Cente/, İş Güvencesi, 157; Yarg. 9 HD., 12.12.2017, E. 2017/20677, K. 2017/20989, karar ve değerlendirmesi için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 284-285. 18so Aksi yöndeki karar için bkz. Yarg. 22 HD., 6.11.2017, E. 2017/43049, K. 2017/24242, (www. kazanci.com). Kararın değerlendirilmesi için bkz. Caniklio ğlu, 2017 Yılı Kararları, 285- 287. 1851 Yarg. 9 HD., 21.10.2015, E. 2015/20129, K. 2015/29336, (www.kaza nci.com). rm Güzel, İş Güvencesi, 35-36; Alp, iş Güvencesi, 18; Şah/anan, Konferans Notları, 85; Kı lıçoğlu!Şenocak, 413; Manav, Geçersiz Fesih, 151 vd.; Aksi yolda Ekonomi, Hizmet Aktinin Feshi, 14. 598 Bireysel İş Hukuku masının alınması zorunludurıss3, ıss4. Aksi halde fesih geçersiz olurısss. İşçinin savunma vermemesi halinde geçerli feshin varlığı kabul edilme lidirıss6. Buna kar şılık, söz konusu fıkranın son cümlesi nde açıklığa kavuştu rolduğu gibi, 25. maddenin II. bendinin uygulanmasında savunma alma zorunluluğu yokturı857. Öğretide İş K. m.25/II bendi ne göre yapılan fesihlerde işçiden savunması nın alınmasının zorunlu tutulmaması haklı olarak eleş tirilmekteısss ise de, uygulama bakımından bu eleştirinin sınırlı bir önemi olduğu kabul edilmelid ir. Zira, işyerlerinin çoğunda 25. maddenin II. ben cline göre ve özellikle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlardan dolayı yapılan fesihlerden önce işçinin yazılı olarak ifadesi alınmaktadır. Belirtilen durumlarda işverenin bu yönteme başvurm asının, haklılığını kanıtlama açı sından kendisine yarar sağlayabileceği ni, bu yola başvurmaması durumunda ise aleyhine sonuç doğması olasılığını kendisinin artırmış olacağını ve bu nedenle aksi yoldaki uygulaman ın yaygınlık kazandığını düşünüyoruzıss9. 1853 Yarg. 9. HD., 2ı.4.2008, E. 2007/30777 K. 2008/92 ı9, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 209-2ıı; 28.9.2009 E. 2008/41707 K. 2009/24348, Legal İHD, 2009/24, ı628-ı630. 1854 Kanunda savunmanın ne şekilde alınacağına ve içeriğine ilişkin bir açıklamaya yer veril memiş olmasından dolayı iletişim teknolo jileri kanalıyla, örneğin e-posta ile işçinin savun maya davetinin mümkün olduğu; ancak savunma davetinin yapıldığı iletişim kanalının dürüstl ük kuralı gereği işçi tarafından beklenebi lir olması gerektiği yönünde Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, 122. 1855 Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi, 14; Taşkeııt, İş Sözleşme sinin Sona Ermesi, ı22; Ulu can, İş Güvencesi, 75; Güven/Aydın, Bireysel İş Hukuku, 303; ; Mollamahmu toğlu/Astar/ıl Baysal, 1030-ı031; Demiı� İş Hukuku, 274; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 57-58; Çankayal Günay/Göktaş, 106-107; Akı!Altıntaş/Bahçıvancılar, ı25; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, 69-70; Köseoğlu, İş Sözleşm esinin Fesh i, 281; Yarg. 9. HD., 24.5.20 ı O, E. 2009/24038 K. 20ı 0/14394, Çimento İşv. D, Ocak 201ı. 55-56; Yargıtayca belirtildiği üzere, savunma tale bi tarihinde feshin yapılması ve sonradan gönderilen yazılı feshin sonuca etkili olmaması nedeniyle yapılan fesih geçersizdir (4.12.2006, E. 2006/23730 K. 2006/3ı649, Çalışma ve Toplum, 2007/2, 2ı3-215); Yarg. 7. HD, 30.4.20 14, E. 20ı4/2221 K. 20ı4/9720, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 280-283; İşletme gereklerinden kaynaklanan fesihte savunma alınmasına gerek yoktur (22. ı 0.2007, E. 2007117ı24 K. 2007/3094 ı, Legal İHD, 2008/17, 228-229). 1856 Yarg. 9. HD., 26.1.20ı2, E. 20ı 1/4865 K. 2012/1586, Çi/, ilke Kararları, 201 ı-2012, 348- 350; öğretide bir göreışe göre, iletişim teknolojileri kanalıyla da savunma çağrısı yapılabi leceği, yine aynı kanaldan işçinin savunmasını yapabileceği kabul edilmelidir . Savunma yapmayan işçi bakımından yoUanan davet yazısının çıktısı iletim raporuyla birlikte dava dosyasına sunuldu ğunda İş K. m. ı 9 anlamında usuli şartı n gerçekleş tirilm iş olduğu kabul edilmelid ir, bkz. Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, ı22. 1857 Aynı yönde, Yarg. 22. HD., 19.9.20ı ı, E. 201 1/133 K. 20 ı 1/836, Çalışma ve Toplum, 20ı211. 481-482. 1858 Soyer, 200ı Yılı Toplantısı, 293; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 88; Süzek, İş Hukuku, 6ıO; Ulucan, İş Güvence sinin Kapsamı, 33; Taşkent, iş Sözleşmes inin Sona Erme si, aynı yer; Kılıçoğ/u, İş Kanunu Yorumu, ı85. 1859 Çelik, İş Güvencesi, 39; Kanıtlama yükü mü bakımından karş. Güzel, İş Güvencesi Esasları, 86. § 26. iş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 599 Uygulamada savunma alma zorunluluğu açısından üzerinde durulma sı gereken hususlar dan biri de işverenin fesih için haklı bir sebebi olmasına rağmen, örn. işçinin kıdemini ya da daha önceki hizmetlerini dikkate ala rak, iş sözleşmes ini haklı değil de geçerli sebeple feshettiğind e de savunma alma zorunluluğu olup olmadığıdır. Diğer bir işçiye küfür etmesi sebebiyle İş K. m. 25/II, (d) bendi uyarınca iş sözleşmesi haklı sebeple feshedeb i lecekken işverenin iyiniyetli davranarak 30 yıllık çalışan olması sebebiyle işçinin kıdem ve ihbar tazminatını alabilmesini teminen, sözleşmeyi 17. ve 18. maddelere gör e ancak savunma almadan feshettiği bir olayda yerel mahkeme ve bölge adiiye mahkemesi salt savunma alınmaması sebebiyle feshi geçersiz sayarak işe iade kararı vermiş ancak Yargıtay, davalı işverenin iyiniyetle haklı fesih imkanını kullanmaması nın aleyhine yorumlanamaya cağını, aksi halde "işverenin iyiniyetli yaklaşımının cezalandırılmış olacağı nı" belirterek işe iadenin reddine karar vermiştirıs6o. Karar teknik hukuk açısından eleştiriye açık olmakla birlikte adeleti gerçekleştirdiği için bizce de isabe tlidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 19. maddede sadece m. 25/II'ye atıf yapıldığını, bu nedenle 25/I, b bendine dayanılarak yapılan fesihlerde işçinin savunmasının alınması gerektiğini be lirtmekteydi. Yargıtay Özel Dairesi, işçinin sağlık nedeni ile iş görme edimini yerine getirme mesinin verimi ile ilgili olduğunu ve işverenin m. 25/I'e istinaden yapacağı fesihlerden önce işçinin savunmasını almama sının feshi geçersiz kılacağını kabul etmekteydi ıS6ı. Oysa bize göre kanun koyucunun ı 9. maddede sadece m. 25/II'den söz etmesi anılan bent dışındaki
savunma alınmaması sebebiyle feshi geçersiz sayarak işe iade kararı vermiş ancak Yargıtay, davalı işverenin iyiniyetle haklı fesih imkanını kullanmaması nın aleyhine yorumlanamaya cağını, aksi halde "işverenin iyiniyetli yaklaşımının cezalandırılmış olacağı nı" belirterek işe iadenin reddine karar vermiştirıs6o. Karar teknik hukuk açısından eleştiriye açık olmakla birlikte adeleti gerçekleştirdiği için bizce de isabe tlidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 19. maddede sadece m. 25/II'ye atıf yapıldığını, bu nedenle 25/I, b bendine dayanılarak yapılan fesihlerde işçinin savunmasının alınması gerektiğini be lirtmekteydi. Yargıtay Özel Dairesi, işçinin sağlık nedeni ile iş görme edimini yerine getirme mesinin verimi ile ilgili olduğunu ve işverenin m. 25/I'e istinaden yapacağı fesihlerden önce işçinin savunmasını almama sının feshi geçersiz kılacağını kabul etmekteydi ıS6ı. Oysa bize göre kanun koyucunun ı 9. maddede sadece m. 25/II'den söz etmesi anılan bent dışındaki sebeplere dayalı fesihlerde işçinin savunmasının alınmasının zaten gerekmemesinden kay naklanmakyadı . Bu nedenle de Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin görüşüne katılamamaktaydık. Gerçekten Yargıtayın gerekçesi dikkate alındığında örneğin tutukluluk ve gözaltı süresinin Kanunda belirtilen süreyi geçmesi nedenine dayanan fes i h te de işçinin savunma sının alınması zorunlu olacaktı ki, bu gibi duı-uml arda işçiye kendisini savunma hakkı tanınma sının nasıl bir fayda sağlayacağ ını anlamak zordu. Nitekim 22. Hukuk Dairesi İş K. m. 25/II dışındaki haklı sebeplerle fesihte işçiden savunma alınmasının gerekmediğini kabul etmekteydi. İki Özel Daire arasındaki bu içtihat farklılığı üzerine konu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kuru lunun önüne gitmiş ve Genel Kuı-ul, m. 25/son'da bu maddeye göre yapılacak fesihlere ilişkin olarak atıf yapılan maddeler arasında ı 9. maddeye yer verilmediğini, dolayısıyla işçinin iş sözleşme sinin sağlık sebebine dayanan haklı nedenle feshinde savunmasının alınmasına gerek olmadığını kabul etmiştir ıS62. Yargıtaya göre, işçinin savunma hakkı çerçeves inde mahkemeye sun duğu belgeler sır saklama yükümlülüğünün ihlali olarak nitelenemezı B63. 1860 Yarg. 9. HD., 24.05.20 ı8, E. 20ı7/25553, K. 2018/11649, (kararaı·ama.yargitay.gov. tr). 1861 Yarg. 9. HD., 24.5.20 17, E. 2016/13617, K. 2017/8796; aynı doğrultuda Yarg. 9. HD., 31.10.2016, E. 20ı5/35476, K. 2016/18795, (www.kazanc i.com). 1862 YİBGK. 19. 10.20ı 8, E. 20ı 7/9 K. 2018/1 O, RG 9.5.20ı 9, 30769. Karar oy çokluğu ile veril miş olup, karann ekinde karşı oy yazısı bulunmaktadır . 1863 Yarg. 22. HO., 12.9.20 ll, E. 2011/222 K. 2011/584, Çalışma ve Toplum, 2012/1, 469-472. 600 Bireysel İş Hukuku c) İş sözleşmesinin işçinin isteği üzerine işverence feshi İş Kanununda düzenlenen iş güvencesi hüküml erinin iş sözleşmes inin işverence feshin de uygulanacağı kuşkusuzdur . Buna karşın uygulamada zaman zaman görüldüğü gibi, bazı işçiler, kıdem lazminatı ve işsizlik sigortasından yararlanabilmek için, bazı taleplerinin yeı-ine getirilmesi koşuluyla, yapılacak feshe itiı-az etmeyeceklerini beyan ederek işlerine son veril mesini istemektedi rler. Ne var ki, işverenin geçerli bir sebep olmadan sözleşmeyi feshetmesi üzerine açılacak bir davada geçerli sebebi n varlığı aranacağ ından ve işçinin peşinen davadan feragatinin dahi onun sonradan dava açmasını engellem eyeceğindenı864 bu yolun işveren için riskli olduğu düşünülmekteydi. Ancak, Yargıtaya göre, ihbar ve kıdem lazminatları tutan ile sosyal haklannın ödenmesi halinde işten ayrılabileceğini dilekçe ile bildiren işçinin bu isteği üzerine sözleşmenin feshi gerçekleştiğinden, işe iade isteğinin kabulü doğru değildir 1865. 1864 Ekonomi, İş Sözleşmes inin Feshi, 29; Akı, İş Sözleşmes inin Feshi, 318; Karş. F. Şah/anan, karar incelemesi, Tekstil İşv. D, Aralık 2005, 42; Alpaguı, İş Güvencesi, 245; Değişik görüş için bkz. Akyiğit, İş Güvencesi, 295-296. 1865 Yarg. 9. HD., 27.12.2004, 32081-29589, Çankaya/Güven/Gök taş, 168; Aynı yönde E. Öz demir, istifa ve İkale, İB Yayını, İstanbul 2009, 47; Yargıtayın aynı tarihli başka bir kara rında (E. 2004/32 713 K. 2005/ı005, İB Yayını, 346-347) ise, dilekçe ile başvuru durumu söz konusu olmamakla birlikte, işe iade davası açma hakkını ortadan kaldırmayı öngö ren protokolün geçersizliğine karar verilmiştir; Ayru yolda, 23.12.2004, E. 2004116670 K. 2004/29 135, İB Yayını, 349-350 ve kararı isabetli bulan S. Taşkent, 2004 Yılı Kararları Se mineri, 64; 11.12.2004, E. 2004/9481 K. 2004/25644 ve M. Ekonomi'nin incelemesi, Legal YKİ, 2006/1,29-47. Yazaı� karardaki, önceden feragatıngeçerli olmadığına il işkin ifadenin isabetli olduğunu, ancak olayda bunun fesih bildirimi nden sonra düzenlenen ihranarnede yer alması nedeniyle geçeı·siz sayılamayacağı nı belirtmektedir; 26. ı .2005, E. 2004/30599 K. 2005/1515 ve kararı isabetli bulan E. T. Kaplan'ın incelemesi, İş Hukuku ve Sosyal Gü venlik Hukuku Türk Milli Komitesi'nce yayınlanan "30. Yıl Armağanı", İstanbul 2006, 323- 331; 17.4.2006, E. 2006/6103 K. 2006/995 3, Çalışma ve Toplum, 2006/3, ı69-170; Koşullu istifa dilekçesine itibar edil erek işe iade davasının reddedilenıeyeceği yolunda, 16.11.2005, E. 2005/32532 K. 2005/36265 ve E. Kızılray'ın eleştiı-isi, Sicil İHD, Mart 2007, 94-ı 00; Mat bu olarak hazırlanan işten ayrılma dilekçesi ve ihranamenin dikkate alınmaması ve iş verence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığının kanıtlanamaması karşısında işe iade davasının kabulü ger ektiği yolunda, ı 1.6.2007, E. 2006/2889ı K. 2007/18344, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 2 ı2-215; iş sözleşmesi devam ederken alınan ihraname ve özellikle iş gü vencesi sağlayan işe iade isteminden feragat geçerli olmayacağı, Yarg. 9. HD., ı 8.3.2008, E. 2007/26232 K. 2008/5313, TÜHİS, Mayıs 2008, 107-1 ı O; Bu konuda bkz. Ş. Çif, İbra Sözleş mesi İle İkale Sözleşm esinin İş Güvencesine Etkileri, Sicil İHD, Eylül 2007, 28 vd.; Değişik görüş M. Alp, İş Hukukunda İkalenin (Bozma Sözleşmes i) Geçerlilik Koşulları, Legal İHD, 2008/ı 7, 28-46. Yazara göre, işçinin bozma sözleşmes ini kabul etmekte "makul bir yara nnın bulunması ölçütü" aı-anmalıdır (37 vd.); işçinin sağlık sebeplerine dayanan bozma sözleşmesi yapılması talebinde makul yarar bulunmaktadır (9.3.2009, E. 2008/21580 K. 2009/6150, Çif, ilke Kararları, 2009, 565-566 ); Bu konuda bkz. Sevimli, İbra ve İkale, 94 vd.; Aydın/ı, İbrahim: İradenin Zayıf Tarafına Yorum (Contra Stipulatorem Fort, in Dubjo Minus) İlkesi Işığında işverenin Sözleşmenin Feshini Talep Etme iradesi, istifa veya İkale Anlamın a Gelir Mi? (istifa ya daİkalenin İşe İade Davası Dışında Meydana Getirdiği Hak Mahrumiyetleri), Prof. Dr. Sarper Süzek'e Arınağa n, I, İstanbul 20 ll, 855-872; Yargıtay, 2016 yılında verdiği bir kararda ise, istifa dilekçesinde özel nedenleri gerekçe göstererek kıdenı ve ihbar lazminatı ödenmesi kaydıyla iş sözleşme sinin feshini talep eden işçinin işe iade davası açamayacağ ına karar veı·miştir (Yarg. 9. HD., 21. ı 1.2016, E.20ı 6/2995 K.2016/20510, Çalışma ve Toplum, 20ı7/3 S. 54). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdiı-ilmesi 601 iş sözleşme sinin işçinin isteği üzerine işverence feshi, tarafların anlaşmasıyla sözleşme nin sona erdiı-ilmesi ikaJeıB66 olarak nitelenemez ı867. Buna karşılık, ikale sözleşmesine göre kıdem ve ihbar lazminatla rı yanında yüksek bir ek ödemede bulunulan olayda davacı işçinin
Feshini Talep Etme iradesi, istifa veya İkale Anlamın a Gelir Mi? (istifa ya daİkalenin İşe İade Davası Dışında Meydana Getirdiği Hak Mahrumiyetleri), Prof. Dr. Sarper Süzek'e Arınağa n, I, İstanbul 20 ll, 855-872; Yargıtay, 2016 yılında verdiği bir kararda ise, istifa dilekçesinde özel nedenleri gerekçe göstererek kıdenı ve ihbar lazminatı ödenmesi kaydıyla iş sözleşme sinin feshini talep eden işçinin işe iade davası açamayacağ ına karar veı·miştir (Yarg. 9. HD., 21. ı 1.2016, E.20ı 6/2995 K.2016/20510, Çalışma ve Toplum, 20ı7/3 S. 54). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdiı-ilmesi 601 iş sözleşme sinin işçinin isteği üzerine işverence feshi, tarafların anlaşmasıyla sözleşme nin sona erdiı-ilmesi ikaJeıB66 olarak nitelenemez ı867. Buna karşılık, ikale sözleşmesine göre kıdem ve ihbar lazminatla rı yanında yüksek bir ek ödemede bulunulan olayda davacı işçinin iradesinin fesada uğralıldığı ispat edilemediğind en açılan işe iade dava sının redeli gerekirı868. 8. Fesih bildirimine itiraz: Arabulucu ya başvurma ve işe iade davası (m. 20) a) Özel bir dava şartı: Arabu lucuya başvurma zorunluluğu aa) Yasal esaslar İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildirimi nin tebliği tarihinden itibarenıs69 bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahke meleri Kanunu hükümleriıs7o uyannca arabulucuya başvurmak zorundadır (7036 s.lı K. değ. m.20/l, c.l)ıs7ı. İşçi arabulucuya başvurmadan, bir diğer deyişle bu süreci tüketmeden işe iade davası açamaz. Açarsa işe iade davası usulden reddedilir. Zira İş Mahkemeleri Kanununa göre, diğer işçi ve işve ren alacaklarında olduğu gibi işe iade talebiyle açılan davalarda da arabu lucuya başvuru lmuş olması dava şartıdır (7036 s.lı K. m.3/l). ıR66 Bkz. yuk.§ 25, l. 1867 M. Uçum, TÜSİAD iş Kanunu Toplantı Dizi si-IV, İstanbul 2007, 46 vd.; karş. Tuncay, İşe İade, aynı Toplantı, 29-30; Söz konusu durumu tarafların anlaşması olarak niteleyen karar, Yarg. 9. HO., 17.9.2007, E. 2007/30305 K. 2007/26756, Legal İHD, 2007116, 1550-1552. 1868 Yarg. 9. HO., 2. ı0.2007, E. 2007/15135 K. 2007/28823 ve F. Şah/anan'ın karaı-ı isabetli bu lan incelemesi, Tekstil işv. D, Temmuz 2008 Eki, 2-4. 1869 Öğretide, arabulucuya başvurma zor unluluğu getirilmeden önce, dava açma süresinin, her türlü feshi ve özellikle süreli feshi kapsayacak şekilde iş ilişkisinin fiilen sona ermesinden itibaren başlamast gerektiği göı·üşü oı·taya atılmıştır ; Uç um, Mehmet: İşe İade Taleplerinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar, Legal İHD, 2004/4, 1301-ı 3 ı 8; Dem it; İş H u ku ku, 3 ı 1 vd.; Çi/, Şerh, C. 2, ı 294. ı;7o iş Mahkemeleri Kanunundaki düzenlemeler için yukarıda bkz.§ 6, lll, 7, c. 1s11 Bu düzenleme gereği, tarafların arasında tahkim anlaşması bulunsa dahi tahkimden önce arabuluculuğ a başvuı-nıaları gerektiği, 'Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varıla maması halinde, son lutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahke mesinde dava açılabilir. Taı·aflar aniaşıriarsa uyuşmazl ık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götüı·ülebilir' şeklindeki düzenlemeden farklı bir sonuca ulaşman ın müm kün olmadığı ve tahkimden önce arabulucuya başvur ulmasının isabetli olmadığı yönünde bkz. Mutlay, İşe .iade Davalarında Arabuluculuk, Çalışına ve Toplum, S. 59, 2018. İş söz leşmesinin feshedilmesinden sonra işe iade talebi ile arabulucuya başvurma süresi içinele işyeri devri gerçekleşmesi halinde talebin iş sözleşme sini fesheden işverene yönetilmesi gerektiği hakkında bkz. Karama n, Mehmet Halis!Kaşıkçı, El mas: İşyeri Devrinin İşe İade Davası Üzerindeki Etkisi, LİSGH D, C., ı 8, S. 68, ı 04. 602 Bireysel İş Hukuku Arabulucuya başvuru için öngörülen bir aylık süre hak düşümü süresi olup, bu sürenin arabulucu tarabndan dikkate almması gerekmez, ancak anlaşarnama üzerine açılan işe iade davasında mahkeme süreyi kendiliğin den dikkate almalıdır . Ayrıca bir aylık hak düşürücü süre, feshin hüküm dağuracağı tarih itibariyle değil, Kanunda açıkça belirtildiği üzere, fesih bil diriminin tebliği tarihinden itibaren başlarısn. Dolayısıyla işverenin bildirim öneli tanıyarak yapacağı fesihlerde arabulucuya başvuru süresi bildirim önelinin sona erdiği tarihte değil, feshin işçiye bildirildiği tarihte başlar. Arabulucuya başvuru için öngörülen bir aylık sürenin 158 sayılı Söz leşmede öngörülen "makul bir süre" esasına uygun olduğu kabul edilmeli dirıS73. Kanunda işçinin arabulucuya başvurmadan doğrudan dava açmasına ilişkin özel bir hükme de yer verilmiştir. Buna göre, işçi arabulucuya başvur maksızın doğrudan dava açarsa dava usulden reddedilir ve ret kararı tarafla raresen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının resen tebliğinden itibaren işçi iki hafta içinde arabulucuya başvurab iJirıS74 (m.20/1, son cümle). Böylece bir 1872 Yarg. 9. HD., ı 1. ı 2.2003, E. 2003/20424 K. 2003/20629, İşv. D, Şubat 2004, ı S ve C. Tıın cay'ın incelemesi, Legal İHD, 2004/2, 533-536; 8.7.2004, E. 2004/24 391 K. 2004/23 ı 83, Legal İHD, 2005/5, 306-307; 23. ı .2005, E. 2005/736 ı K. 2005/9084, İşv. D, Temmuz 2005 Eki, ı 8-ı 9; 3. ı 0.2005, E. 2005/2966ı K. 2005/32 ı 58, Legal İHD, 2006/9, 289-290; ı 8.4.2006, E. 2006/783ı K. 2006/ı 0473, Çalışma ve Toplum, 2006/3, ı 62-ı 63; Alp, iş Güvencesi, ı 9; Taş kent (Eyrenci/Taşkent!Ulucan!Bask aı1), 215; Güıwy, İş Hukuku, 465; Ozekes, 483; Güzel, iş Güvencesi Esaslan, 90; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 038; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 58-59; Şah/anan, 2003 Yılı Kararları Semineri, ı 03; Akı!Altıntaş!Bahçıvancılar, ı 35; Akyiğit, İş Güvencesi, 287; Yazılı bildirim olmadan sözleşmen in feshine karşı dava açma süresine ilişkin görüşler için Özekes, 483 vd.; Çankaya!Günay/Göktaş , ı 96 vd.; Sarıbay, İş Güvences i, ı 25-127; Gökçe, ı 08-ı09; Cengiz (Urhanoğlu), İşyeri Sendika Temsilcileri, 74; Yargıtay yu kandaki görüşünü sürdürmektedir (18. ı 2.2006, E. 2006/32683 K. 2006/33 ı 93 ve A. Arslan Ertürk'ün değerlendirmesi, Çalışma ve Toplum, 2007/4, .153-17 ı; ı6.4.2007, E. 2007/9448 K. 20071107 ı 9, Çalışma ve Toplum, 271-272); Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Nar manlıoğlu, Ünal: İş Güvencesi Hükümle ri Çerçeves inde Açılacak Davanın Konusu, Niteliği ve Davayı Tamamen ya da Kısmen Konusuz Bırakan Durumlar , Sarper Süzek'e Armağan, I, İstanbul 20ı ı, 623-655; Onlütepe, Mustafa: Yargıtay Kararlarında İşe iade Davasının Sonuçları, Legal İHD, 20ı ı/32, ı 395-1464; işe iade davası açma süresi son gününün hafta tatiline rastlaması durumunda tatili izleyen ilk çalışma gününde dava açılabilir (Yarg. 22. HD., 5.6.2012, E. 20ı ı/ı2566 K. 20ı2/l2352, Çalışma ve Toplum, 20ı 2/4, 428-429). 1873 7036 sayılı Kanunla değişikl ik yapılmadan önce bir aylık dava açma süresinin makul ol duğu yönünde görüş için bkz. Ekonomi, Yeni Model Arayışı, 98. Yazarca belirtildiği gibi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Başbakanlığa sunulan 1992 Taslağında da aynı süreye yer verilmişti; Güzel, İş Güvencesi, 38; Gökçe, ı 00. 1874 Öğretide
manlıoğlu, Ünal: İş Güvencesi Hükümle ri Çerçeves inde Açılacak Davanın Konusu, Niteliği ve Davayı Tamamen ya da Kısmen Konusuz Bırakan Durumlar , Sarper Süzek'e Armağan, I, İstanbul 20ı ı, 623-655; Onlütepe, Mustafa: Yargıtay Kararlarında İşe iade Davasının Sonuçları, Legal İHD, 20ı ı/32, ı 395-1464; işe iade davası açma süresi son gününün hafta tatiline rastlaması durumunda tatili izleyen ilk çalışma gününde dava açılabilir (Yarg. 22. HD., 5.6.2012, E. 20ı ı/ı2566 K. 20ı2/l2352, Çalışma ve Toplum, 20ı 2/4, 428-429). 1873 7036 sayılı Kanunla değişikl ik yapılmadan önce bir aylık dava açma süresinin makul ol duğu yönünde görüş için bkz. Ekonomi, Yeni Model Arayışı, 98. Yazarca belirtildiği gibi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Başbakanlığa sunulan 1992 Taslağında da aynı süreye yer verilmişti; Güzel, İş Güvencesi, 38; Gökçe, ı 00. 1874 Öğretide Çi/, bu yönde düzenleme olmaması halinde işçinin TBK m. ı 58'deki imkandan yararlanarak 60 gün içinde işe iade davası açabilece ğini, fakat düzenlemenin bu imkandan yararlanmayı engellediği görüşündedir , İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 27. TBK m. 158'e göre, "Dava veya defi; mahkemenin yetkili veya göre vli olmaması ya da düzeltilebi lecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamana şımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir .". § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 603 aylık hak düşümü sür esinin geçtiği itirazına uğramadan işçiye arabulucuya başvurma hakkı tanınmıştır. Ancak işçinin bu haktan yararlanabilmesi için işe iade davasını arabulucuya başvurma süresi olan bir aylık sürede açmış olması gerekir. Aksinin kabulü hak düşümü süresinin amacı ile uyuşmaz. Gerçekten aksi halde arabulucuya süresi içinde başvurmayan işçi istediği zaman işe iade davası açar ve bu olanaktan yararlanarak işe iade davası için öngörülmüş olan prosedürü ve hak düşümü süresini dalanmış olur. Ayrıca belirtelim ki, bu düzenlemedeki iki haftalık süre de hak düşü mü süresidir ve bu sürenin arabulucu tarafından dikkate alınması gerek memekle birlikte mahkemece resen dikkate alınmalıdır . Sonuç olarak işçi, arabulucuya başvurmadan işe iade davası açtığında yukarıda belirtilen hü kümler çerçevesinde kesinleşen ret kararının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurmalı, arabulucuda anlaşma sağlana mazsa son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde tekrar işe iade davası açmalıdır. Aksi halde işçinin işe iade davası hak düşümü süresi geçtiği için reddediJirım. Arabulucu işe iade talebiyle yapılan başvuruyu görevlenciirildiği ta rihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandı rır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir (7036 s.lı K. m.3/10). Arabulucu, tarafıara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapı lamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya vanlamaması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tuta nağı düzenleyerek durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirir (7036 s.lı K. m.3111), böylece süreç tamamla nmış olur. Tarafların anlaşması halinde anlaşma koşullarına göre uyuşmazlık çözümlenmiş olurken, anlaşarnama halinde işçi işe iade davası açabilir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle ara bulucuya başvuru lduğunda, anlaşmanın gerçekleşeb ilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradeleri nin birbirine uygun olması aranır (7036 s.lı K. m.3!1S)ı876. ıs1s Öğretide Çi/ tarafından, iki hafta içinde arabulucuya başvurma olanağının sadece arabulu cuya başvurmadan dava açılması haline özgü olarak tanındığı, arabulucuya başvurmasına rağmen dilekçesine son tutanağın aslını ya da arabulucu tarafından onaylanmış örneğini eklemeyen, hakimin ihtarına rağmen bu noksanlığı gidermediği için işe iade davası usul den reddedilen işçinin hak düşümü süresi açısından tanınan bu olanaktan yararlana maya cağı, bizce de isabetli olarak belirtilmektedir, Çil, İş Uyuşmazlık.ları nda Arabuluculuk, 27. ıs76 Kanunun lafzı dikkate alındığında, alt işveren işçisinin alt işverenlik ilişkisinin geçersizliği veya muvazaalı olduğu yönünde bir iddiası bulunmasa dahi, alt işverenle birlikte asıl işve reni de karşı taraf olarak göstemıesi gerektiğine ilişkin olarak bkz., Astar/ı, Muhittin: 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 4857 Sayılı İş Kanunu'nun İş Güvencesi Hükümlerinde Öngördüğü Değişiklikl erin Değerlend irilmesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 38, Y.2017, 40- 604 Bireysel İş Hukuku bb) Arabuluculuk aşamasında tarafiann anlaşması İşe iade talebiyleısn arabulucuya başvuruda tarafların anlaşması ha linde anlaşma belgesinde nelerin yer alması gerektiği Kanunda özel olarak düzenlen miştir. Buna göre; tarafların işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde; a) işe başlatma tarihiniıs7s, b) boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarının parasal miktarını, c) işçinin işe başiatılmaması duru munda ödenmesi gereken işe başlatınama tazminatının parasal miktarını belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenle nir (m. 21/7). Kanunda işçinin kararlaş tırı lan tarihte işe başlamamasının hukuki sonucu da açıklığa kavuşturulmuş ve bu durumda işverence yapılan feshin geçerli hale geleceği ve işverenin sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacağı belirtilmiştir (m. 21/7, son cümle). Görüldüğü gibi kanun koyucu bu ihtimalde sadece tarafların işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmalanna yönelik düzenleme yapmıştır. Oysa taraflar işçinin işe başlatılınaması ve sadece parasal sonuçlar ının ödenmesi konusunda da anlaşabili rler. Uyuşmazlığın yargısal yolla çö zülmesi aşamasında mümkün olma yan bu olanağı, taraf iradelerinin ön planda olduğu, tarafların kendi çözümlerini kendiler inin buldukları arabu luculuk faaliyetinde mümkün görmek gerektiği kanaatindeyiz. Gerçekten bilindiği gibi, işe iade davasında işçi feshin geçersiz sayılmasını ve işe iade yi talep etmek zorunda olup bunun yerine sadece parasal sonuçlan -boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatınama tazminatını-isteyemez. Buna karşılık arabuluculuk aşamasında bu sınırlama olmaksızın tarafların özgür 53. Bu düzenle meye ilişkin değerlendirmeler için bkz. Mutlay, İşe iade Davalarında Ara buluculuk, 2148-21 SO; Okur, Arabuluculuk, 1 73; Köme Akpulal, Ayşe: iş Mahkemeleı-inde Yargılamanın Özellikleri, istanbul 2018, 384-387; Oğuz, Özgür: Türk iş Hukukun da Dava Şaı-tı Olarak Arabuluculuk, İstanbul 2019, 125-1 27; Ekmekçi/Yi ğit, 623-628. ı m Öğretide bizce de isabetli olan bir görüşe göre, iş sözleşme sinin feshinin geçersizliği iddia sı ve işe iade talebiyle arabulucuya başvuran işçinin iş güvencesi kapsaınında olup olmadı ğı karşı tarafça ileri sürülınedikçe arabulucu tarafından tartışı lamaz, taraOarın arabulucu huzurunda işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmalar ı mümkü ndür, Asiar/i, 7036 sayı lı İş Mahkemeleri Kanunu, 42; Kar, İş Güvencesi (2017), 67,363. ım Taranaı-ın işe başlatma tarihini belirlemede serbest olup olmadığına ilişkin değeı-lendir meler ve arabuluculuk anlaşmasına varılmasından itibaren geçecek bir ayl ık süre için de işçinin işe başlatılması gerektiğine ilişkin açık lanıalar için bkz. As/arlı, 7036 sayılı iş Mahkemeleri Kanunu, 49; Eknıekçi/ Yiğit'e göre, işçi nin işe başlatılacağı tarih somut ola rak beliı-lenıııeli veya objektif olarak belirlenebi !ir bir tarih olmalıdır , Ekmekçi/Yi ğit, 61 7. Ayı·ıca işçinin bir aylık sürede işe başlatılmasına ilişkin ııı. 2111
göre, iş sözleşme sinin feshinin geçersizliği iddia sı ve işe iade talebiyle arabulucuya başvuran işçinin iş güvencesi kapsaınında olup olmadı ğı karşı tarafça ileri sürülınedikçe arabulucu tarafından tartışı lamaz, taraOarın arabulucu huzurunda işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmalar ı mümkü ndür, Asiar/i, 7036 sayı lı İş Mahkemeleri Kanunu, 42; Kar, İş Güvencesi (2017), 67,363. ım Taranaı-ın işe başlatma tarihini belirlemede serbest olup olmadığına ilişkin değeı-lendir meler ve arabuluculuk anlaşmasına varılmasından itibaren geçecek bir ayl ık süre için de işçinin işe başlatılması gerektiğine ilişkin açık lanıalar için bkz. As/arlı, 7036 sayılı iş Mahkemeleri Kanunu, 49; Eknıekçi/ Yiğit'e göre, işçi nin işe başlatılacağı tarih somut ola rak beliı-lenıııeli veya objektif olarak belirlenebi !ir bir tarih olmalıdır , Ekmekçi/Yi ğit, 61 7. Ayı·ıca işçinin bir aylık sürede işe başlatılmasına ilişkin ııı. 2111 'e atıf yapılmamış olması taı·aOarın işe başiat ılma konusundaki bir aylık süre ile bağlı olmadıkları şeklinde yorum lanmamalıdır , Ekmekçi/Yi ğit, 61 8-61 9. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 605 ve serbest iradeleri ile sadece parasal sonuçlara yönelik anlaşma yapmalan mümkündürı s79. Bu noktada değerlendirilmesi gereken önemli nokta, tarafların kendi çözümlerini üretirken İş Kanununun emredici hüküml eri ile ne kadar bağl ı olduklarıdır . Konu işe iade talepli uyuşmazlıkl arda daha da önemlidir , zira işe iade davasının parasal sonucuna ilişkin hükümle r mutlak emredicidir ve aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir (m.21/son). Dolayısıyla taraf ların mutlak emredici olarak düzenlenen bu konuda arabuluculukla sınırlı olmak üzere özerk bir alanJan olup olmadığının değerlendirilmesi gerek mektedir . Bir görüşe göre, arabuluculukla sınırlı da olsa m. 21/son hükmün e ay kırı anlaşma yapılması mümkün değildirısso. Bu görüş m. 21/son hükmü nün mutlak emredici oluşundan yola çıkmakta, aynı zamanda İş Mahkeme leri Kanun Tasarı Taslağı ile İş Kanununun 21. maddes inin son fıkrasının "Arabulucu huzurunda anlaşmaya varılması hali saklı kalmak kaydıyla bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkra hükümle ri sözleşmeler ile hiçbir su retle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir" biçiminde değiştirilmek istenmesine rağmen fıkradaki "Arabulucu huzurunda anlaş maya vanlması hali saklı kalmak kaydıyla" ibaresine kanunlaşan metinde yer verilmemesine dayanmaktadır . Bize göre ise, taraflar özgür ve serbest iradeleri ile özellikle de hakları nı bilerek daha farklı bir çözüm üzerinde anlaşmayı tercih ediyariarsa bunu geçerli kabul etmek gerekirıssı. Bir diğer deyişle arabuluculuk aşamasında 1879 Bu konuda açıklanıalar için bkz. Astar/ı, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, SO. 1880 Çil, İş Uyuşnıazlıklarında Arabuluculuk, S4; Kar, İş Güvencesi (20 ı 7), 368; Okur, Arabulu culuk, ı S3. Öğretide Astarlı'nın da bu görüşte olduğunu söylemek nıünıkündüı � 7036 sa yılı İş Mahkemeleri Kanunu, SO. Ancak yazaı� Tasarı Taslağındaki "Arabulucu huzurunda anlaşmaya varılması hali saklı kalmak kaydıyla bu madden in birinci, ikinci, üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir surelle değiştiri lenıez; aksi yönde sözleşme hükümleri ge çersizdir" hükmünün kanunla şnıanıasını eleştirirken artık işçi lehine arabulucu huzurun da daha yüksek haklada anlaşma sağlananıayaca ğını ifade etmektedir , Astar/ı, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, SO. Yazarın açıklamalanndan işçi ile Kanunda belirlenen sınırla rın altında bir anlaşma yapılanıayacağını kabul ettiği anlaşılmaktadır . Oysa Çil tarafından da ifade edildiği gibi, kanunlaşmayan hüknıün işçi lehin e değil aleyhine anlaşınalara da izin verdiği açıktır. 1881 Belirtelim ki, öğretide Astar/ı, arabuluculuk aşamasında işveren tarafından yapılan fes hin geçerliliği konusunda uyuşmazl ık içinde bulunan tarafların işveren feshini ortadan kaldırarak, iş sözleşme sini anlaşma ile sona erdirildiğini kararlaştırabileceklerini, bu söz leşmenin sulh niteliğinde bir ikale de olabileceğini belirtmektedir , Astar/ı, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, SO; Aynı yönde Okur, Arabuluculuk, 1 S4. Kanaatinıizce bu yorum arabuluculu kta nı. 21/son hükmün deki haklaı·dan daha farklı haklarla anlaşmaya imkan veren bir sonuç yaratmaktadır . 606 Bireysel İş Hukuku taraflar bu konuda Kanunun emredici hükümleri ile bağlı olmaksızın boşta geçen süre ücretini ve işe başlatınama tazminatının miktarını istedikleri gibi, Kanundakinden daha az belirleyebilecekleri gibi daha fazla da belirle yebilirler . İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağındaki hükme kanunlaşan metinde yer verilmemesini yasa koyucunun aksi yöndeki iradesinin kesin bir ifadesi olarak kabul etmek bize zor görünmekted irıssı. Ancak tarafların eşit olma dığı bir alanda en azından işçinin korunması açısından koruyucu hükümlere yer verilmesi gerekirdi. Bu yönde bir düzenleme yapılması bizce isabetli olacaktır. İşçinin fesih bildiriminin tebliğinden itibaren en geç bir ay içinde arabulucuya başvur ma zorunluluğu, aı"abuluculuk görüşmeleri nin ,bir hafta daha uzatılınası ihtimalinde, azami dört hafta sürmesi karşısında işçiye ödenmesi gereken boşta geçen süre alacağı sıklıkla dört ay değil çok daha kısa olacaktır . Ancak bazen bu süı"enin uzaması da mümkün dür. Gerçek ten, özellikle de işçinin arabulucuya başvurmadan dava açması ve mahkemenin dava şartı noksanlığından dolayı davayı usulden reddetmesi gerekecektir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvtını lması mümkün olduğu için bölge adliyemahkemesi kararı esastan reddedecek, kesin, leşen bu red ka rannın işçiye tebliği üzerine işçi iki hafta içinde arabulucu ya başvurabilecektir . Bu durumda da fesih bildirim tarihinin üzerinden çok daha uzun süreı883 geçtikten sonra da arabuluculuk aşamasında anlaşma olabilecektir . b) Mahkemeye veya özel hakerne başvurma aa) İş mahkemesi nde işe iade davası açılması Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, işçi, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkeme- 1882 Öğretide Alpagul tarafından da ifade edildiği gibi, arabuluculuğun özünde taraOann ser, besıçe anlaşmaları yatmakta olup "bir yargılamanın söz konusu olmadığı, uyuşmazlığın çözümünde hukuk kurallarının bulunmadığı bir sistemde yasal emredici hükümleri n uy, gulanması gereğinden söz edilemez", Alpagut, Gülsevi l: İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağı İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağının De ğerlendirilmesi, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlend il"ilmesi, (Ed: Küb ra Doğan Yenisey), İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İstanbul 2016, 213. Çi/, arabuluculukta da m. 2 1/son'un emredici olduğunu be, lirtmekle birlikte, işe iade talebiyle başvuru larda işçinin işe başlatılmaması, ancak, karşılı ğında asgari haklar belirlenerek bunların ödenmesi konusunda anlaşma modelinin açıkça öngörülmesi ile daha geniş uygulama alanı bulan bir arabuluculuğun söz konusu olabi leceğini belirtmektedir , Çi/, İş Uyuşmazlıklannda Arabuluculuk, 56. Arabuluculuk süreci bir yargılama süreci olmadığı için yargılama sürecinde dikkate alınması gereken maddi hukuktaki emredici hükümlerin arabuluculuk süreci bakımından bağlayıcı olmayacağı yönünde Canbolat/Ocak!Karaca/Oğ uz/Bulur!Koç, ı ı. 1883 Öğretide Çi/, bu olasılıkları değerlendiı"mekte ve bu sürenin bazen 5,6 aya ulaşabileceğini belirtmektedir , Çi/, İş Uyuşmazl ıklan nda Arabuluculuk, 27-28. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 607 sinde dava açabilir (7036 s.lı K.la değ. m.20/l)ıss4. Bu düzenlemeyle, daha
Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İstanbul 2016, 213. Çi/, arabuluculukta da m. 2 1/son'un emredici olduğunu be, lirtmekle birlikte, işe iade talebiyle başvuru larda işçinin işe başlatılmaması, ancak, karşılı ğında asgari haklar belirlenerek bunların ödenmesi konusunda anlaşma modelinin açıkça öngörülmesi ile daha geniş uygulama alanı bulan bir arabuluculuğun söz konusu olabi leceğini belirtmektedir , Çi/, İş Uyuşmazlıklannda Arabuluculuk, 56. Arabuluculuk süreci bir yargılama süreci olmadığı için yargılama sürecinde dikkate alınması gereken maddi hukuktaki emredici hükümlerin arabuluculuk süreci bakımından bağlayıcı olmayacağı yönünde Canbolat/Ocak!Karaca/Oğ uz/Bulur!Koç, ı ı. 1883 Öğretide Çi/, bu olasılıkları değerlendiı"mekte ve bu sürenin bazen 5,6 aya ulaşabileceğini belirtmektedir , Çi/, İş Uyuşmazl ıklan nda Arabuluculuk, 27-28. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 607 sinde dava açabilir (7036 s.lı K.la değ. m.20/l)ıss4. Bu düzenlemeyle, daha önce bir ay olan işe iade davası açma süresi iki haftaya indirilmişt ir. Ge çersiz olduğu iddia edilen feshin üzerinden uzun zaman geçmeden taraflar arasındaki ilişkinin geleceği nin netleşm esini arzu eden kanun koyucu işçi ye tekrar bir aylık süre değil, iki haftalık süre tanımayı yeterli görmüştür . Arabuluculukta geçen süre ve feshin geçersiz olup olmadığ ının bir an önce belirlilik kazanmasında her iki tarafın da menfaati bulunduğu için sürenin iki hafta olarak öngörülmesi bizce de isabetli olmuştur. Düzenleme açısından önem taşıyan bir diğer husus da, işe iade davası açma süresinin son tutanağın düzenlediği tarihten itibaren başlamasıdır. Kanun koyucu bu hükümle arabulucu görüşmelerine katılımı zorlamak istemiştir kanaatinde yiz. Gerçekten görüşmeye katılmayan ve yokluğunda tutanak düzenlenen işçinin hak kaybına uğramamak için süreci takip et mesi ya da müzakerelere katılması gerekecektir. Ancak hüküm bizce isa betsizdir ve değiştirilmesi, son tutanağı n işçinin yokluğunda düzenlen mesi halinde işe iade davası açma süresinin son tutanağın tebliğinden itibaren başlaması gerekirısss. İşçi, işe iade davası açarken, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşma ya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır (7036 s.lı K. m. 3/2,c. 1). Bu zorunluluğa uyulmaması haline ilişkin olarak İş Mahkeme leri Kanununda ikili ayırım yapılmış ve dava dilekçesinden işçinin arabu lucuya başvurduğu, fakat tutanağı n dava dilekçesinin ekine konulmadığı anlaşılıyor ise mahkemece davacıya, son tutanağı n bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden red dedileceği ihtarını içeren davetiye gönderileceği belirtilmiştir. Eğer ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkanlmaksı zın dava usulden reddedilir. Buna karşılık, işçinin arabulucuya başvurma dan dava açtığı anlaşılıyorsa bu durumda mahkemece herhangi bir işlem yapılmaksızın dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir (7036 s.lı K. m. 3/2). t884 İş sözleşmesi feshedildi kten sonra işe iade davası açılması halinde davanın devralan iş verene yöneltilmesi doğru değilse de dava sonucunda veı-ilen kararın amacı işçinin işine dönmesi olup bunun da ancak devralan işverenin iradesi ile gerçekleşecek olması nedeni ile davanın devralan işveren e ihbar edilmesi gerekir, Karaman/Kaşıkçı, İşyeri Devri, 107. 1885 Aynı yönde Çil, İş Uyuşmazl ıklarında Arabuluculuk, 57. Yazar, bizce de haklı olarak, işçi nin gıyabında düzenlenen tutanağın işçiye tebliğine yönelik düzenleme yapılması ihtiyacı olduğunu belirtmektedir , aynı yeı� Öğretide Narmanlıoğlu'na göre ise, dava açma süresinin başlangıcı Kanunda "tutanağın düzenlediği tarih" olarak öngörülüyorsa da, bunu arabu lucunun düzenlediği son tutanağın işçiye tebliğ tarihi olarak anlamak gerekmektediı � Nar manlıoğlu, Fe hin Geçersizliği Davasıııın Yeni Çerçeves i, 17. 608 Bireysel İş Hukuku Belirtelim ki, hüküm HMK m. 115 ile de uyumludur . Zira HMK m. 115'e göre, mahkeme, dava şartı noksanl ığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şar tı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder (f. 2). İş Mahkemeleri Kanununda da noksanlığın giderilebi leceği durumda mahkemeye işçiye kesin süre tanıyarak noksanlığı gidermesi İhta rında bulunma yükümlülüğü yüklenmiştir. Ancak HMK'da süre konusunda kesin bir düzenleme yokken İş Mahkemeleri Kanununda bu süre bir hafta olarak belirlenmiştir. bb) Özel hakerne başvurma aaa) Genel olarak İş Kanununun 20. maddesindeki, özel hakemin toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılabi leceğine ilişkin ibarenin Anayasa Mahkemesince iptaliıss6, buna karşılık, iş sözleşmesi ile bunun kararlaştırılmasına olanak sağlayan hükmün iptali isteminin reddinden sonra varlığını koruyan 20. maddeye göre taraflar anlaşırlarsa iş güvencesinden doğan uyuşmazlıklan özel hake me götürüleb ilirler (f. 1)ıss7. Belirtelim ki, 4857 sayılı Kanunun hazırlık çalışmal arından itibaren Anayasa Mahkem esinin verdiği karara kadar olan dönemde 20. maddedeki her iki tahkim şekline ilişkin düzenleme tartışmal ara yol açmıştı. Öğretideki baskın görüş tarafından bu hükmü n yargı yetkisinin bağımsız mahkemel erce kullanılacağını belirten Anayasa kuralına (m.9) uygunluğu eleştiri konusu olmuştu ısss. Buna 1886 Bu fıkrada daha önceki metinde var olan "toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya" iba resi AYM'nce Anayasanın 36. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş, buna karşılık uyuşmazlığın tarafların anlaşmasıyla özel hakerne götürOlmesi bölümüne ilişkin iptal istemi reddedilmiş, özel hakemin oluşumu, çalışma usul ve esasları nın çıkarılacak bir yönetmelii cle belirleneceği ni düzenleyen son cümle ise iptal edilmiştir, AYM, 19.10.2005, E. 2003/66 K. 2005/72, RG 24 Kasım 2007, 2671 O. ı887 Bu hükmün duraksanıaya yol açabileceği, iş sözleşmesinden doğan diğer uyuşmazl ıkJar için öngörülmediği şekJinde bir yorumun uyuşma zlıkların bir bölümünün iş mahkemesin de bir bölümünün de hakemde görülmesinin karışıkJık yaratabileceği görüşü Ekmekçi, İş Güvences i, 60. 1888 Şah/anan, 2001 Yılı Toplantısı, 299; Şahlanarı, "Yeni İş Yasası", semineri, 135 vd.; Canbolat, 2001 Yılı Toplantısı, 306; Güzel, İş Güvencesi, 38; Ekmekçi, İş Güvencesi, aynı yer; Uzun, "Yeni İş Yasası" Semineri, 133-134; Tuncay, İş Güvencesi, 9; Uçum, Seminer Notları, 169; Ulucan, İş Güvencesi, 77 vd.; Yürekli, İşyeri Sendika Temsilciliği, 196-ı97; Yücel, ı357- 136l; Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, 475; üçlü bir kurul oluşturma ve Yargıtayın temyiz mercii olması önerisi, Serim, 2001 Yılı Toplantısı, 297; Aynı göıiiş Soyer; 200 ı Yılı Toplantısı, 30 ı; Tuncay, İşe İade, 27. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 609 karşı, Anayasa nın değişik 125. maddesinde yer verilen ve genel eğilimi gösteren düzenlemeı 889 karşısında iş güvences ine ilişkin yasal düzenlemedeki tahkim hükmünün Anayasaya aykırı sayılmaması gerektiği görüşünü savunmuş ve ayrıca, iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünü engelleyen bir yasal düzenlemenin olmadığı nı, bugüne kadarki uy gulamada bu yolun sadece Yargıtayca verilen kararlada engellenmiş olduğunu belirtmiştikı890. Anayasa Mahkemesi kararından sonra, bu konuda genel olarak tahki min kabul edilip edilmemesine yönelik eleştiriler ve tartışmalar uygulama açısından önemini yitirmiş ve iş güvencesi hükümlerinden doğan uyuşmaz
İş Hukuku, 2. Bası, 475; üçlü bir kurul oluşturma ve Yargıtayın temyiz mercii olması önerisi, Serim, 2001 Yılı Toplantısı, 297; Aynı göıiiş Soyer; 200 ı Yılı Toplantısı, 30 ı; Tuncay, İşe İade, 27. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 609 karşı, Anayasa nın değişik 125. maddesinde yer verilen ve genel eğilimi gösteren düzenlemeı 889 karşısında iş güvences ine ilişkin yasal düzenlemedeki tahkim hükmünün Anayasaya aykırı sayılmaması gerektiği görüşünü savunmuş ve ayrıca, iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünü engelleyen bir yasal düzenlemenin olmadığı nı, bugüne kadarki uy gulamada bu yolun sadece Yargıtayca verilen kararlada engellenmiş olduğunu belirtmiştikı890. Anayasa Mahkemesi kararından sonra, bu konuda genel olarak tahki min kabul edilip edilmemesine yönelik eleştiriler ve tartışmalar uygulama açısından önemini yitirmiş ve iş güvencesi hükümlerinden doğan uyuşmaz lıklara ilişkin olarak işçi ve işverene tanınan tahkim yolu korunmuş olmak tadır. Böylece, Yargıtayın 4857 sayılı Kanunun çıkarılmasından sonra bu konuda verdiği karar geçerliliğini sürdürmekted ir. Bu karara göre, 4857 sayılı Kanunda özel hakem yolu ile çözümlenebilecek uyuşmazl ıklar feshin geçersizliği, işe iade, iş başiatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret alacağı olarak belirlenmiş olup diğer uyuşmazlık ların iş mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiğinden, hakem kurulunun yıllık ücretli izin ve sözleş meden kaynaklanan ücret alacağına karar verme yetkisi yoktur. Ayrıca, özel hakem tarafından işe başiatmama halinde tazminata ve dört aya kadar boşta geçen süre için ücret alacağına miktar belirtilmeden karar verilmesi gerekirıs9ı. Ancak, aşağıda açıklandığı üzere, Yargıtayın bu görüşü Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve İş Kanununun 21. maddes indeki mahkemece bu alacakları n parasal tutarları nın belirlenmesi ne yönelik yeni düzenlemesi karşısında geçerliliğini yitirmiştirısn. hbb) Özel hakem anlaşmasımn geçerliliğine ilişkin koşul İş sözleşmesi tarafları nın anlaşması halinde uyuşmazlığın özel ha kemde çözülebileceğine ilişkin 20. madde hükmünün iptali istemi Anayasa Mahkemesince reddedilmiş olmakla birlikte, bu karar tahkimin temeli ile ilgili olduğundan , söz konusu hükmün uygulanma sı şekil ve koşullar ına yönelik olarak öğretide ortaya atılan görüşler önemini korumaktadır. Bu konuda öğretideki baskın görüş, iş sözleşmesi ile önceden, yani sözleşmenin yapılması ya da devamı sırasında kararlaştırılan tahkime iliş- 1889 Günümüzün bakış açısını yansıtan bir örnek olarak sunduğumuz Anayasa değişikliğine ilişkin açıklamamıza yönelik eleştiri Güzel, iş Güvencesi Esasları, 92; Yücel, 1361-1362; Süzek, iş Hukuku, 2. Bası, 475. 189o Çelik, iş Hukuku Dersleri, 20. Bası, 232; Aynı yolda Çankaya/Cüven/C öktaş, 216; Karadar için Kuru, 5951. 1891 Yarg. 9. HD., 22.3.2004, E. 2004/5846 K. 2004/562 1, İşv. D, Nisan 2004, 23-24 ve E. Akyi ğit'in incelemesi, TÜ HİS, Ağustos/K asım 2004, 106-123. 1m Bkz. aşağıda (eee). 610 Bireysel İş Hukuku kin anlaşmanın geçerli sayılmaması yolundadır . Bu görüşe göre, bu aşama larda yapılan bir tahkim anlaşmasını sözleşme dola)'lsıyla bağımlılık ilişki si içinde bulunan işçinin serbest iradesiyle kabul etmiş olduğu söylenemez. Taraflar ancak sözle şmenin sona ermesinden sonra feshin geçerli olup ol madığı konusundaki uyuşmazlığın hakerne götürülmes ini kararlaştırabilir lerı893 . Buna karşı ortaya atılan görüşe göre ise sadece fesihten sonra değil, iş sözleşme sinin yapılması veya devamı sırasında da taraflar uyuşmazlığın özel hakerne götürülmesini kararlaşt ırabilirlerı894. Yargıtayın biı· karaı-ında, iş sözleşme sinin yapılması veya devamı sırasında kararlaştı rılan özel hakem anlaşması nın, davacı işçi tarafından iddia edilen irade sakatlığının varlığı ispatlanamadıkça, geçerli sayılması gerektiği kabul edilmişti ı895. Yargıtayca verilen başka bir kararda ise, bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmasına yol açan ve işçilik alacakları nın ödenme sini içeren bir tahkim sözleşme sinin Borçlar Kanununun 19 ve 20. maddesi uyarınca geçersiz sayılmasına hükme dilmişti ı896. Yargıtayın 2007 yılından sonraki kararlarında artık öğretideki baskın görüşün tümüyle benimsenmiş olduğu gör ülmektedir . Yargıtaya göre, işve ren karşısında ekonom ik açıdan zayıf olan ve işverene ba ğımlı olup onun emir ve talimatı ile iş gören işçinin işverene bağımlılığı sözleşmenin feshi ile ortadan kalktığından feshe ilişkin uyuşmazl ık ancak sözleşmenin fes hinden sonra taraflarca yapılacak anlaşma ile özel hakerne götürülebiJirı897. c) ispat yükü Fesih bildirimine itiraza ilişkin düzenlernede yer alan bir hükme göre, 1893 Ulucan, İş Güvencesi nin Kapsamı, 33-34; Taş kent, İş Sözleşme sinin Sona Eı·mesi, J 24-1 25; Egemen, İş Güvencesi, 99; Şah/anan, Konferans Notları, 89; Eyrenci, 4857 sayılı İş Kanunu, 36; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 94-95; Yücel, 1 357; Süzek, İş Hukuku, 61 6; Uç um, İşe iade, 75-76; Sarıbay, İş Güvencesi, 178-1 79; Doğan, Sevil: İş Sözleşme sinin Feshinde Olumsuz Öngörü ilkesi, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, İstanbul 2019, 1 Ol 3 vd.; tarafiann tahkime başvurma konusunda anlaşması ve anlaşmanm zamanı hakkında ayrıntılı bilgi ve değerlen dirme için bkz. Şahin Emir, Tahkim (Özel Hakem) Şartının Geçerlilik Sorunu, 919 vd. 1894 Ekonomi, Hizmet Aktinin Feshi, 25; Çankaya!Gün ay!Göktaş, 216, 220; AkıJAltm taş/Bahçı vancılar, 136; Akyiğit, İş Güvencesi , 278. 189s Yarg. 9. HO., 26.11.2007, E. 2007/37878 K. 2007/35335, Legal İHD, 2008117, 166-167 ve N. Çelik'in eleştirisi, karar incelemesi, Ünal Narmanlıoğlu'na Armağan, İzmir 2007, 1 7-30; Çelik, İş Hukuku Dersleri, 21. Bası, 234-235. 1896 Yarg. 9. HD., 10.12.2007, E. 2007/20796 K. 2007/37365, Legal İHD, 138-139. 1897 Yargıtaya göre, iş sözleşmesinde düzenlenen tahkim şartı geçerli olmadığından, mah kemece işin esasına girilerek talep konusunda bir karar verilmesi gerekir, Yarg. 9 HD., 02.10.2017, E. 2016/21367, K. 2017/14609; ayrıca bkz. Yarg. 9 HD., 25.02.2013, E. 2013/1773, K. 2013/6664; Yarg. 9. HD., 26.5 .2008, E. 2008/10997 K. 2008/12660 ve 27.10.2008, E. 2008/382 ı 1 K. 2008/28868, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 382-383 ve ı 81-191; Bu yoldaki görüşün isabetli olduğu yönünde P. Soyer, 2008 Yılı Kararları Semineri, 14-15; 20.1.2009, E. 2008/44630 K. 2009/537, İBD, Mart/Nisan 2009, 1018-1019. § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 611 feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülü ğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispat la yükümlüdür (m. 20/2). İşçinin ispat yükümlülüğüne ilişkin bu hüküm 4773 sayılı Kanunda bulunmayan ve 4857 sayılı Kanun ile getirilen bir düzenlemedir . ispat yü kümlülüğünün işleyişi, usulü bakımından bu hüküm üzerinde durulmalı dır. Bu açıdan bakıldığı nda ve Kanunun sistemat iği ve sıralaması göz önü ne alındığında, fesh in geçerli bir sebebe dayandığına ilişkin olarakişverene yüklenen ispat yükümlülüğünün öncelik taşıdığını kabul etmek zorunlulu ğu vardır. Ancak, bununla feshin geçerli bir sebebe dayandığını işverenin ispat etmesi İstenirken feshin başka bir sebebe dayandığı yolunda işçi ta rafından öne sürülen karşı iddianın da değerlendirilmesi gerektiğini, aksi görüşün eleştirisine karşın, göz ardı etmiyoruz. işverenin fesih sebebinin geçerliliğine ilişkin iddiasını karşı iddia ile
sebebe dayandığını ispat yükümlülü ğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispat la yükümlüdür (m. 20/2). İşçinin ispat yükümlülüğüne ilişkin bu hüküm 4773 sayılı Kanunda bulunmayan ve 4857 sayılı Kanun ile getirilen bir düzenlemedir . ispat yü kümlülüğünün işleyişi, usulü bakımından bu hüküm üzerinde durulmalı dır. Bu açıdan bakıldığı nda ve Kanunun sistemat iği ve sıralaması göz önü ne alındığında, fesh in geçerli bir sebebe dayandığına ilişkin olarakişverene yüklenen ispat yükümlülüğünün öncelik taşıdığını kabul etmek zorunlulu ğu vardır. Ancak, bununla feshin geçerli bir sebebe dayandığını işverenin ispat etmesi İstenirken feshin başka bir sebebe dayandığı yolunda işçi ta rafından öne sürülen karşı iddianın da değerlendirilmesi gerektiğini, aksi görüşün eleştirisine karşın, göz ardı etmiyoruz. işverenin fesih sebebinin geçerliliğine ilişkin iddiasını karşı iddia ile birlikte değerlendirme sonunda ispat ettiği kabul edi lirse, işçinin başka bir fesih sebebinin bulunduğunu ayrıca iddia ve ispat etmesi artık söz konusu değildirıs9s. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını işverenin ispat edememesi du rumunda ise, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia eden işçinin bunu ispat etmesi nin, feshingeçerli sebep oluşturmayacağına ilişkin 18. madde nin üçüncü fıkrasındaki (a) ve (b) dışındakj sebepler açısından pratik bir anlamı ve sonucu yoktur. Zira, feshin geçerliliğinin işverence ispat edileme mesinin ya da işçinin başka bir sebebin varlığını ispat etmesinin sonuçları aynıdır (m. 21). Buna karşılık, 18. maddenin üçüncü fıkrasında yer veri len (a) ve (b)'deki temsilcilik veya sendika cılık faaliyetlerine ilişkin sebepler e dayanmaları hallerinde 6356 sayılı Kanun, m. 24, 25 işçiler ispat yükümlü lüğü ile karşı karşıya kalacakları ndan, yaptırım farklılığı nedeniyle işçilerin ispat yükümlülüğünün önemi burada kendisini göstermektedirı s99. Yargıtayın bir kararına göre de, işveren iş sözleşmesinin fesih gerekçe sini ispatla yükümlü olup "ispat yükü öncelikle işverendedir". Somut olay da işveren geçerli sebebi ispat edememiştir . Öte yandan, davacı işçi sözleş menin sendikacılık faaliyetleri yüzünden feshedildiğini iddia etmişse de, bunu ispatlaması gereken işçinin tanığına ait beyanlar yetersiz olup feshin 1898 Görüşümüz yönünde, Z. Okur, Sendikal Nedenlerle Fesih, 762; Demir, İş Hukuku, 315-316; Karş. Güzel, İş Güvencesi Esasları, 96-97 ve orada yollama yapılan Uçum, Fes i h Bildirimi ne İtiraz ve Fesh in Sonuçlar ı, 2224; Ozekes, 491 , 511. Yazara göre, işveren fesh in geçerli bir sebebe dayandığını ispat ederse işçinin, reshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi mümkündür; Ay nı yönde Kar, 1009; E. Ozdemir, ispat Yükü, 352; Yuva/ı, 209 vd.; Süzek, İş Hukuku, 657. 1899 Bkz. aşağıda § 45, I, 1, c ve § 45, [, 3, b, cc. 612 Bireysel İş Hukuku sendikal nedenle yapıldığını ispatlamaktan uzaktır. Bu durumda, sözleş menin feshinin geçersiz, fakat sendikal sebebe dayalı olmadığ ının kabulü gerekirı9oo. Yargıtayca ortaya konulan esaslar Medeni Usul Hukuku alanında öne sürülen delil gös terme-ispat yükü ayrımına uygunluk göstermekte, ayrıca, karar incelememizde ı9oı belirtilen kaynaklardaki açıklanıalar karşısında, tarafımızdan öne sürülen görüşe karşı yöneltilen, ispat yükünü parçalara bölüp önc elik sırasına göre bel irlemenin olanaklı olmayacağı yolundaki gö· ı·üş dayanak sız kalmaktadır . d) Yargılama usulü ve işe iade davas ı ile diğer alacak davalarının birlikte açılıp açılamayacağı sorunu aa) İşe iade davasının muhakeme usulü ve davanın ivedilikle sonuçlandırılması 4857 sayılı Kanuna göre, fesbin geçerli olmadığı iddiasıyla açılan dava ivedilikle sonuçlan dırılırı9oz. Mahkemece verilen karar hakkında istinaf yo luna başvurulması halinde, bölge adiiye mahkemesi ivedilikle ve kesin ola rak karar verir (m.20/3). 7036 sayılı Kanunla bu maddede değişiklik yapılmadan önce işe iade davaları nın ilk derece mahkemesince iki ay içinde, temyiz edilmesi halinde de Yargıtay tarafından ı ay içinde kesin olarak karar verilmesi gereknı ekteydi. Bölge adiiye mahkemeleri nin faaliyete geçme sinden itibaren ise işe iade davaları hem istinaf hem de tenıyiz cdilebil nıekteydi. 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucunda işe iade davaları hem iş Mahkemeler i Kanununun 8. maddesinde tenıyiz edileme yecek kararlaraı-asında sayılmış (f. ı, a) hem iş Kanununun 20. maddesine konulan hükümele bu kararlar hakkında bölge aciliye mahkemeler inin kesin olarak karar vereceği belirtilmiştir. Böylece işe iade davaları nın bi ı· an önce sonuçland ıniması amaç lanmıştır . Yapılan düzenleme sonucunda farklı bölge adiiye mahkemelerince aynı konularda farklı kararlar verilebileceği, uygulama açısından büyük önem taşıyan işe iade davalannda yeknesaklık sağlanma sının güç olaca ğı endişeleri dile getirilmektedir. Ancak "Adli Yargı İlk Derece Mahkeme- 190o Yarg. 9. HD., ı3.6.2005, E. 2005/ı744ı K. 2005/20762, Çimento işv. D, Eylül 2005, 67-68; Yarg. 9 HD., 19.6.2006, E. 2006/ı480 ı K. 2006/ı7539, Çalışma ve Toplum, 2006/4, ı99-20ı ve N. Çelik'in inceleme si, Prof. Dr. Devrim Ulucan'a Armağan, istanbul 2008, 343-349. Ka rarda beliı·tilcliği üzere, davacı işçinin "sendikal nedeni kanıtiayamaması clavalı işverenin bu ispat yükünü ortadan kaldırmaz"; Aynı şekilde, 1.2.20ı0, E. 2009/ı093 K. 20ı0/18ıO, Legal iHD, 20 ı 0/25, 243-245; 2ı.ı.20 ı 3, E. 20 ı 2/26 ı 52 K. 20 ı3/2004, Çalışına ve Toplum, 20 ı3/2, 295-300. 1901 Bkz. bir üst clipnotıa sözü edilen karar incelemesi. 1902 Kanunun usul hukuku ve cebri i cra yönüyle yapılan bir incelemesi için bkz. Ozbek, Musta fa S.: İşe iade Davasında İşçinin Tedbiren işe iadesi, Çalışma ve Toplum, 20 ı2/4, ı ı-35. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 613 leri ile Bölge Adiiye Mahkemeleri nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkın da Kanun" m. 35/3 bu konuda yeknesa klık sağlayıcı nitelikte bir hüküm içermektedir . Gerçekten anılan madde uyarınca, benzer olaylarda bölge adiiye mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunma sı halinde bu uyuşmazlığın giderilmesinin gerekçeli olarak istenmesi üzerine, bölge adiiye mahkemesi başkanlar kurulu ken di görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini isteyebilmektedir . Bu hükümd en de yararlanılarak yeknesaklık sağlanma sı mümkün olabilecektir . Ancak isabetli olanın bu konuda temyiz yolunun açık olması gerektiği kanaatindeyizı9o3. Kanunda işe iade davasına ilişkin kararın ivedil ikle veı·ileceği belirtilmiştir. Daha önce bu davaların, yasal olarak, yerel mahkemece iki ay, temyiz aşamasında da Yargıtayca bir ay içinde sonuçlandınima sı gerekınesine rağmen uygulamada davalar oldukça uzun sürebilmek teydi. Hatta 6.5.2009 tarihinde açılan bi ı· davanın 12. ı 0.2012 tarihinde kesinleşmesi, yani yak· !aşık üç yıl beş ay sürmesi üzerine adil yargılanma hakkının ihla l edildiği gerekçesi ile yapılan başvuruyu kabul eden Anayasa Mahkemesi başvurucu işçiye 3.000 TL tazminat ödenmesine karar vermiştiı9o4. 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra hem davaların bölge adiiye mahkemesinde kesin olarak karara bağlanması hem de dava açmadan önce arabulucuya baş vurma zoıunluluğunun öngörülmesi nedeniyle bu davaların daha makul sürelerde sonuçlan·
sağlanma sı mümkün olabilecektir . Ancak isabetli olanın bu konuda temyiz yolunun açık olması gerektiği kanaatindeyizı9o3. Kanunda işe iade davasına ilişkin kararın ivedil ikle veı·ileceği belirtilmiştir. Daha önce bu davaların, yasal olarak, yerel mahkemece iki ay, temyiz aşamasında da Yargıtayca bir ay içinde sonuçlandınima sı gerekınesine rağmen uygulamada davalar oldukça uzun sürebilmek teydi. Hatta 6.5.2009 tarihinde açılan bi ı· davanın 12. ı 0.2012 tarihinde kesinleşmesi, yani yak· !aşık üç yıl beş ay sürmesi üzerine adil yargılanma hakkının ihla l edildiği gerekçesi ile yapılan başvuruyu kabul eden Anayasa Mahkemesi başvurucu işçiye 3.000 TL tazminat ödenmesine karar vermiştiı9o4. 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra hem davaların bölge adiiye mahkemesinde kesin olarak karara bağlanması hem de dava açmadan önce arabulucuya baş vurma zoıunluluğunun öngörülmesi nedeniyle bu davaların daha makul sürelerde sonuçlan· ması söz konusu olabilecektir . 7036 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce, işe iade davalarının Yargı tayca "kesin" olarak karara bağlanmasından söz edilmekteyse de, Yargıtay, delillerin toplarup değerlendirilmemiş veya yeterli bir incelemenin yapıl mamış olması gibi nedenlerle, bozma kararları vermektey diı9os. Bu durum bölge adiiye mahkemeleri açısından söz konusu olmayacaktır kanaatin deyiz. Zira bölge adliye mahkemeleri Yargıtay'dan farklı olarak, ilk derece mahkemes ince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delil lerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlen dirilmeden karar verilmiş olması durumu hariç (HMK m. 353/1, a, 6), delil toplayarak davayı görebilecek ve sonuçlandırabilecek, dolayısıyla da bozma yönünde karar vermeyece ktir. Ancak yerel mahkemece HMK m. 35311, a, 6'ya aykırı 1903 Bu konudaki tartışmalar için bkz. § 6, III, 6, b. 1904 AYM, 7.1 1.20 ı 3 tarih ve 20ı 3/772 sayılı Kararı, (RG OS. ı 2.20 ı 3, 28842). Davaların makul sürede sonuçlanması için gerekenierin yapılmasına yönelik değerlendirme için bkz. Güzel, Yeni Model Önerisi, 106-ı07. 190s Yarg. 9. HD., 13.5.2004, E. 2004/650 K. 2004/1 ı 636, İBD, 2004/4, ı 759-1760; 1.11.2004, E. 2004/8628 K. 2004/24546, Legal İHD, 2005/5, 285-286; Yarg. HGK 20. 10.2004, E. 2004/9- 5 ı o K. 2004/557, aynı dergi, 267-270; Yargıtaya göre, bu hükümdeki "kesin" sözcüğü karşı sında, bozma karanna karşı direnme yolunun kapanmış olduğunun kabulü gerekir (Yarg. HGK, 2 1.9.2005, E. 2005/9-475 K. 2005/5 ı 1, Legal İHD, 2006/9, 233-235; 27. 1.20ı O, E. 2009/9-592 K. 20 ı 0/35, Legal İHD, 2010/25, ı 8 ı-ı 85); Seri muhakeme usulünün serilik sağlama dığı göı·üşü Ekmekçi, Dava Süreci ve Sorunları, ı37. 614 Bireysel İş Hukuku davranıldığında bu davaların bölge adiiye mahkemesi tarafından delillerin toplanması için yerel mahkemeye gönderilmesi de mümkündür. bb) İşe iade davasının diğer işçilik alacaklan talepli davalarla birlikte açılıp açılamayacağı İşe iade davaları ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken sorunlar dan biri de bu davaların diğer işçilik alacaklarına ilişkin davalar ile birlikte açılıp açılmayacağıdır. Bu konuda tartışma bulunmaktadır . Tartışmanın te melinde ise Yargıtay' ın, işçinin işe iadeyle ilgili taleplerin yanında işçilikten doğan diğer tazminat ve alacaklarını da istemesi halinde, bu talepler yönün den yargılama yapılmasının, işe iade davasının yasa koy ucunun öngördüğü süre içinde seri (basit) yargılama usulüne göre gör ülüp sonuçlandırılmasına engel oluşturacağı, işe iade davası dışında kalan diğer hak ve alacaklar ile ilgili davaların sözlü yargılama usulüne tabi olduğu, bu nedenle işe iadeyle birlikte diğer işçilik alacakla rının dava edildiği hallerde bu davaların ayrıl masına karar veril erek yargılama yapılması gerektiği görüşü yatmaktay dı. Yine Yargıtaya göre, kıdem ve ihbar tazminatı talepleri ni içeren davalarda işe iade davası ve infazına ilişkin sonucun beklenınesi gerekmekteyd iı9o6. Önemle belirtelim ki, 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce İş Kanununda işe iade davasının seri muhakeme usulüne göre görüleceği belirtilmişse de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 316. madde sinin (d) bendinde "Hizmet ilişkisinden doğan davalar" ile (g) bendinde "di ğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usul lerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler"de basit yargılama usulünün uygulanacağı esasları kabul edilmiş olduğundan artık işe iade davalarında da basit yargılama usulü uygulanac aktırı9o7. Kaldı ki, yukarıda da belirtil diği gibi, 7036 sayılı Kanunla 20. maddede yer alan davanın seri muhake me usulüne göre görüleceğ ine ilişkin hüküm de yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla artık alacak davaları ile işe iade davalarının birlikte görülme sini engelleyen bir durum kalmamıştır . Buna karşılık Yargıtay, 6100 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra verdiği bir kararında da, 6100 sayılı HMK'da söz konusu ayrımın kalkmış olmasına karşın işe iade talebi ile bir likte feshin kesinleşm esine bağlı alacakların (kıdem -ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti vb.) iş güvencesi hüküml eriyle birlikte değerlendirmesi gerektiği 1906 Bu kararlar için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 23. Bası, 24 ve dn. 280-282. Öğretide Yargı tayın görüşünde olanlar ile katılmış olduğumuz karşı görüşü savunanlara ilişkin kaynaklar için bkz. aynı yer, dn. 280. 1907 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Kılıçoğlu , İş Yargılamalan Usulü, 71 vd.; Süzek, Sarper: Feshin Geçersizliği Davasında Yargılama Süreci ve Ortaya Çıkan Olguların Davaya Etkisi, Legal İHD, 2012/35, 57-75. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildil"imiyle Sona Erdirilmesi 615 için bu davaların ayrılması gerektiği yönündeki eski görüşünü sürdürmüş türı9os. ı9o9. Konu ile ilgili olarak değerlendirilmesi gereken asıl önemli değişiklik 7036 sayılı Kanunla İş Kanununun 21. maddesinde yapılmış ve boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatınama tazminatının tutannın parasal olarak belirleneceği öngörülmüştür. Bunun sonucunda, eski düzenleme dönemin de öğretide dile getirilen "işe iade davasının sonuçları nı başlangıçta kesin olarak öngörme olanağı olmadığından bazı işçilik haklarının nihai olarak karara bağlanama yacağı görüşü"ı9ıo de artık ileri sürüleme yecektir. Buna karşılık, 7036 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre işe iade davaları bölge adliye mahkemelerinde kesin olarak karara bağlanacak, diğer işçilik ala cakları kesinlik sınırı üzerinde ise temyiz edilebilecektir. Salt bu sebebin ise her iki davanın birlikte açılmasına engel oluşturmaması gerektiği ka naatindeyiz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, işçinin iş güvencesi hükümle ri yanında mobbinge dayalı tazminat talebinde bulunduğu bir davada her iki dava türünün farklı temyiz inceleme sürelerine tabi olması ve iş güvencesi hükümle rine dair uyuşmazl ıklara bakma görevi verilen ilk derece mahke me kararının hatalı görülmesi halinde Yargıtay'ca kesin olarak karar veril diği göz önüne alındığında birlikte görülemeyeceği sonucuna ulaşmıştırı 9ıı. Son olarak ekieyeJim ki, feshin geçersiz sayılması, dolayısıyla söz leşmenin devam ettirilme sini amaçlayan işe iade davaları ile sözleşmenin sona ermesine dayanan ihbar ve kıdem ta zminatına ilişkin talepleri n aynı anda istenmesi mümkün değildirı912. Buna karşılık bu taleplerin aynı dava da terditli olarak ileri sürülmesini engelleyen bir durum yokturı913. 19os Yarg. 9. HO., 7.6.20ı
sebebin ise her iki davanın birlikte açılmasına engel oluşturmaması gerektiği ka naatindeyiz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, işçinin iş güvencesi hükümle ri yanında mobbinge dayalı tazminat talebinde bulunduğu bir davada her iki dava türünün farklı temyiz inceleme sürelerine tabi olması ve iş güvencesi hükümle rine dair uyuşmazl ıklara bakma görevi verilen ilk derece mahke me kararının hatalı görülmesi halinde Yargıtay'ca kesin olarak karar veril diği göz önüne alındığında birlikte görülemeyeceği sonucuna ulaşmıştırı 9ıı. Son olarak ekieyeJim ki, feshin geçersiz sayılması, dolayısıyla söz leşmenin devam ettirilme sini amaçlayan işe iade davaları ile sözleşmenin sona ermesine dayanan ihbar ve kıdem ta zminatına ilişkin talepleri n aynı anda istenmesi mümkün değildirı912. Buna karşılık bu taleplerin aynı dava da terditli olarak ileri sürülmesini engelleyen bir durum yokturı913. 19os Yarg. 9. HO., 7.6.20ı 2, E. 20 ı 2112047 K. 2012/22762, Çalışma ve Toplum, 20ı 2/4, 270-271. 1909 Yar. 9. HO., 2.ı0.2014, E. 20ı4/11696, K. 2014/29009, (Yargıtaya göre, "iş güvencesine dair ve tespit niteliğindeki işe iade davası ile iş akdinden kaynaklanan ve eda davası niteli ğindeki alacak davaları birlikte görülemeyeceğinden davacının ikramiye, yemek ve giyim yardımı gibi özlük hakları ile ilgili talepleri hakkında da tefTik karaı-ı verilerek sadece işe iade konusunda" karar verilmesi gerekir). 1910 Söz konusu davaların aynı usule tabi kılınmış olmasının bu davaların birlikte görülebil mesi için yeterli olmadığı, işe iade davasının sonuçlarını başlangıçta kesin olarak öngörme olanağı olmadığından bazı işçi lik haklarının nihai olarak karara bağlanamayacağı görüşü, Ozkaraca, İş Güvencesi Sistemi, 107-108. 1911 Yarg. 9. HO., 6.2.2018, E. 2017/Sı4 K. 20ı8/1731, (www.kaz anci.com). 19ıı Yargıtay 22. HD'ye göre, işe iade davası sırasında iş akdi askıda olduğu için kıdem ve ihbar lazminatı istemine dair dava açılamaz. Dava tarihi itibariyle dava şartları oluşmadığın dan kıdem ve ihbar lazminatı talepleri nin usulden reddi gerekir, Yarg. 22. HO., 9.10.2017, E. 2017/8603 K. 20ı7/21 ı70, (www.kaz anci.com). 1913 Yarg. 22. HO. de verdiği bir kararda terditli davayı kabul etmiştir . Özel Daire, "6 ı 00 Sayılı Hukuk Mu hakemeleri Kanunu'nun 1 ı ı. maddesi gereğince, terditli davada, davacı aynı davalıya karşı aralarında hukuki veya ekonomik bağlantı bulunan birden fazla talebini, aralarında aslilik veya fer'ilik ilişkisi kurarak aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Talep- 616 Bireysel iş Hukuku cc) İşe iade davasının ıslahla alacak davasına dönüştürülmesi Bu konuda üzerinde dunılması gereken bir diğer konu ise işe iade da vasının ıslahla işçilik alacakları davasına çevrilip çevrilem eyeceğidir. Bilin diği gibi ıslah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltme sidirı9ı4. Yargıtaya yansımış bir olayda tespit niteliğinde olan feshin geçersiz liği ve işe iade istemi, ıslah yolu ile kıdem lazminatı ve fazla mesai ücret alacağının tahsiline çevrilmiştir. Yargıtay, "Ortada davanın tamamen ve ta lep sonucunun ıslahı vardır. Islah diğer tarafın rızası olmaksızın davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının istisnası olarak düzenlenmiştir . Karşı taraf ve mahkeme hakiminin kabulüne bağlı de ğildir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83. ve devamı maddelerine uygun yapıldığı sü rece, ıslah işleminin reddi doğnı değildir" diyerek ıslah işleminin şekil şart ları açısından incelenmesinin ardından eğer ıslah kanuna uygun bir şekilde gerçekleşt irilmişse kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağı istemleri hakkında işin esasına girilerek karar verilmesi gerektiğini belirtmiştirı915. Kuşkusuz ıslah sadece işe iade davasının kıdem ve ihbar tazminatı na çevrilmesi biçimin de gerçekleşmey ebilir. Açılmış olan bir alacak davası, örneğin kıdem, ihbar tazminatı davası ıslah edilerek işe iade davasına çev rilebilir. Hukuk Mahkemeleri Kanunundaki hükümle r ve Yargıtay kararla rı dikkate alındığında bunun da mümkün olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak bu dunımda işe iade davasına ilişkin hak düşümü sürelerinin göz ardı edilmemesi, gerek arabulucuya başvunı gerek alacak davasının açılma tarihinin Kanundaki hak düşümü süreleri nin içinde olması öz ellikle aran malıdır. Aksinin kabulü halinde ıslah müessesesi aracılığıyla hak düşümü süreleri nin dalanılması söz konusu olur ki, bunun kabul mümkün olmaz. lerden biri asli talep olup, davacı öncelikle asıl talep hakkında karar veı-ilmesini ister; yar dımcı talebini ise, asıl talebin reddedilmesi ihtimali için yapar. Mahkeme de, davacının asıl talebinin esastan reddine karar vernıedikçe, fer'i talebini ineeleyemez ve karara bağla yanıaz" diyerek işe iadeye karar verildikten sonra kıdem, ihbar ve kötüniyet lazminatı yö nünden tefTik kararı verilerek teı·ditli taleplerden ikincisinin hüküm altına alınması doğru bulma mıştır, Yarg. 22. HD, ı ı. ı 2.20ı 7, E. 2015/22856, K. 20 ı 7/28386, (www.kazanci.com). 1914 Postacwğlu , İlhan E: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, istanbul ı 975, 453; Berkin, Necmet tin: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul ı 969, ı 45; Bilge, Necip!Onen: Ergun Medeni Yargılama Hukuku Deı·sleri, 3. Bası, Ankara 1978, 358; Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Mu hakemel eı-i Usulü Esasları, Ankaı·a ı 952, 235; Onen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara ı 979, 1 77; Çelint ürk, M., Islah, Bursa Barosu Dergisi ı 978/4, 13. Ayrıntılı bilgi için bkz. Yılmaz, Ejder: Medeni Yargılama Hukukunda Islah, 4. Bası, Ankara 20 ı 3. Dava şartı arabuluculu kta ıslah konusunda yaşanabilecek problemler bakımından bkz. Köme Akpulat, 368 vd. 19ıs Yarg. 9. HD., 5.3.2007, E. 2006/34954, K. 2007/5758; ayrıca bkz. Yarg. 22. HD., 18.6.2015, E. 20ı4/11670, K. 2015/21191, kararlar için bkz., (www.kazanc i.com). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 9. Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları (m. 21) a) İşçinin işe başlamak için işverene başvuruda bulunması zorunluluğu 617 işçiyi işe başlatma zorunluluğunun uygulanabi lmesi için, Kanunda belirtildiği şekilde, işçinin kesinleşen işe iadeye ilişkin mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunma sı gerekmektedir . İşçi bu süre içinde başvuru da bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur (m. 21/6)ı9ı6. Kanuna göre işçinin kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebli ğinden itibaren on işgünü içinde başvurm ası gerekir. İşçinin mahkeme ka rarının kesinleştiğini uyaptan öğrenmesi üzerine yaptığı başvurunun yerel mahkemece usulüne uygun bir başvuru olarak kabul edilmemesi üzerine Yargıtay verdiği kararda, kararın ne zaman kesinleşliğinin işçi tarafından tam olarak belirlenemernesi ihtimaline göre kanun koyucunun kes inleşen karann tebliği şeklinde bir usul öngördü ğünü, işçinin kararın kesinleştiğini öğrenmesi üzerine işe başlama talebinde bulunma sının mümkün olduğu nu, bu açıdan kararın kesinleşliğinin uyap ekranından öğrenilerek yapılan başvurunun usulüne uygun olduğunu kabul etmiştiı·ı9ı7. İşçinin işe başlamak için işverene başvuı-usunun açık olması gereki ı-. Bu nedenle Yargı tay, işçinin fesh in geçersizliği ve işe iade kararının temyiz incelemesi sonucu onanınası üzeri neonama kararını APS yolu
sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur (m. 21/6)ı9ı6. Kanuna göre işçinin kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebli ğinden itibaren on işgünü içinde başvurm ası gerekir. İşçinin mahkeme ka rarının kesinleştiğini uyaptan öğrenmesi üzerine yaptığı başvurunun yerel mahkemece usulüne uygun bir başvuru olarak kabul edilmemesi üzerine Yargıtay verdiği kararda, kararın ne zaman kesinleşliğinin işçi tarafından tam olarak belirlenemernesi ihtimaline göre kanun koyucunun kes inleşen karann tebliği şeklinde bir usul öngördü ğünü, işçinin kararın kesinleştiğini öğrenmesi üzerine işe başlama talebinde bulunma sının mümkün olduğu nu, bu açıdan kararın kesinleşliğinin uyap ekranından öğrenilerek yapılan başvurunun usulüne uygun olduğunu kabul etmiştiı·ı9ı7. İşçinin işe başlamak için işverene başvuı-usunun açık olması gereki ı-. Bu nedenle Yargı tay, işçinin fesh in geçersizliği ve işe iade kararının temyiz incelemesi sonucu onanınası üzeri neonama kararını APS yolu ile davalı işverene tebliğ etmesini işe başvuru olarak kabul etme miştir. Yargıtaya göre, işçinin işe başlama istediğini de açıkça işverene bildirmesi gerekirı9ı8. Yine Yargıtaya göre, işe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildi rilmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işveren sorumlu lutulanıaz, başVLıı-u nun işyerinin bulunduğu yer dışındaki başka noterden yapılmış olması da kötü niye li gerektinnez ı9ı9. Ayrıca başvuı-uyu işçinin bizzat kendisinin yapınası şart değildir, başvuru işçinin avukatı tarafından da yapılabilirı920. İşçinin işe başvurus unun şekline ilişkin olarak Kanunda bir düzenle me bulunmam aktadır. Dolayısıyla işçi işe başvurusunu noter kanalıyla, ia deli taahhütlü mektupla yazılı olarak yapabileceği gibi bizzat işverene baş vurarak sözlü olarak da gerçekleştirebilir. Bunun gibi, işçi işverene mail ya 1916 Yarg. 9. HD., 7.6.20ı2, E. 20ı21ı2047 K. 2012/23762, Çalışına ve Toplum, 2012/4,270-271. 1917 Yarg. 9. HO., 03.06.2020, 20ı 6/ı 6 ı 90 E. 2020/4836, (kaı-araraın a.yargitay.gov.u-). 1m Yarg. 9. HO., 8.12.2015, E. 2014/21936 K. 20ı5/34787, (www.kazanci.com). 1919 Yarg. 9. HO., 23.12.2008, E. 2007/32428 K. 2008/35247, İşv. D, Mayıs 2009 Eki, 23-24. 19ıo Yarg. 9. HO., 2. ı 2.2008, E. 2008/4550 ı K. 2008/3293 ı ve E. Yılmaz'ın kararı isabetli bulan incelemesi, Si cil İHD, Haziran 2009, 123-ı 33; Yarg. HGK, ı 7.6.2009, E. 2009/9-232 K. 2007/278, Çi/, ilke Kararları, 2009, 247-249. 618 Bireysel İş Hukuku da faxlada başvura bilir. Ancak başvuruda bulunduğunu işçi ispat etmek zo runda olduğu için başvurunun ispat kolaylığı sağlayacak şekilde yapılması, bu bağlamda da yazılı yapılması isabetli olur. Yargıtaya göre de, faxla baş vuru mümkün olup, bu konuda ilgili iletişim kurumundan söz konusu fax numarasından bir başvuru nun olup olmadığının araştırılması gerekirını. Öte yandan Yargıtay kararlarında işçinin davet üzerine kaç gün içinde işe gelmesi gerektiği de açıklığa kavuştur ulmuştur. Buna göre, işçi işyerinin bulunduğu yerde ikamet ediy orsa iki, farklı bir yerde ikamet ediyorsa dört gün içinde işe başlamal ıdırını. Yargıtaya göre işçi işe başvurusunda samimi olmalıd ır. Bu nedenle işçi, işe başlamak için değil de sırf işe başlatınama tazminatı almak ama cıyla işverene başvurup da işe başlamazsa ilk fesih geçerli hale gelir ve bu durumda mahkemece işe başlatınama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talebinin reddi ger ekirı9ı3. İşçinin başvurusu halinde, aşağıda açıkland ığı gibi, işveren işçiyi aynı koşullarla (güncel haklardan da yararlandırarak) eski işine başlatmak zo rundadırın4. 1921 Yarg. 9. HD., 19.12.20.17, E. 20ı7/26994 K. 2017/21810 , Çalışma ve Toplum, 20ı8/2; Kara rm değerlendirilmesi için bkz. Caniklioğlu , 2017 Yılı Kararları, 291-292. 1922 Yarg. 9. HD., 22.12.2008, E. 2007/30406 K. 2008/34836, Legal İHD, 2009/21, 325-328; 30.4.2009, E. 2008/20635 K. 2009/12263, Çimento İşv. D, Kasım 2009, 59-61; Yarg. 22. HD., ı O. ı 0.201 1, E. 2011/6908 K. 2011/25 ı 8, Çalışma ve Toplum, 2012/ ı, 493-495; 5.4.20 12, E. 2012/1967 K. 2012/6465, Çalışma ve Toplum, 201311, 547-548; Yargılay görüşünün isabetli olduğu yönünde, Özkaraca, İş Güvencesi Sistemi, ı 27. 1923 Yarg. 7. HD., 2.6.2014, E. 2014/3181 K. 2014/ı 1189, Çalışma ve Toplum, 2015/3,251-254. 1924 Uçum, İşe İade, 87; Eski işine verilmesi mümkün değilse, ün van ve diğer özelliklerine uygun benzer bir işe verilmesi gerektiği görüşü ÇankayaJ Günay/Göktaş, 261; Akyiğil, İş Güvencesi, 31 9; Aynı yönde, Yarg. 9. HD., ı O. ı2.2009, E. 2009/ı 8 ı 44 K. 2009/34204, Legal İHD, 2009/24, 1505-1507; işçi çalıştığı işyerinde ve önceki görevi ile ilgili işte işe başla tılmalıdır . Kural bu olmakla birlikte, karardan sonra işe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır . İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan fesbin geçedi hale geldiği kabul edilmelidir. işverenin yeni iş teklifi iş şartlannda esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca hareket etmelidir . (Yarg. 9. HD., ı 9.3.201 2, E. 2012/ı OS ı 8 K. 2012/88ı 8, Toprak İşv. D, Aralık 20ı 2, 20-2 ı); Yarg. 22. HD., 2. ı 0.20 ı 3, E. 2013/23857 K. 2013/20559, Çi mento İşv. D, Mayıs 20ı4, 56-57. İşe iade davalarının özellikleı-i konusunda bkz. Ertürk, Şükran: İşe İade Davaları na İlişkin Yasal Düzenleme ve Uygulamanın Yarattığı Sorunlar, Legal İHD, 2009/23, 939-962; Eski işyerine de daveti n gerektiği konusunda, Yarg. 9. HD., 3.6.2004, E. 2004/ı 080 K. 2004/ı 34 ı6, Legal İHD, 2005/5, 334-335; Psiko-tekn ik mu ayenede yetersiz görülen işçinin şoför olarak çalıştırılması doğru olmayacağ ından, önceki işyerinde çalıştırılması mümkün olan işe iade edilmesinin gerektiği yönünde, Yarg. 9. HD., § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 619 b)İşveren in işçiyi işe başlatma zorunlulu ğu veya işe başlatı nama tazminatı ödeyerek sözleşme yi sona er dirme olana ğı aa) Genel olarak İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçer sizliğineıns karar verildiğinde, işveren işe başlama başvurusunda bulunan işçiyi bir ayı926 içinde işe başlatmak zorundadır (m. 2111). Kanunda yer verilen "feshin geçersizliği" deyimi genel anlamdaki ge çersizliği ifade etmemektedir . Genelde geçersizlik işverence yapılan feshin iş sözleşmesi üzerinde hüküm ve sonuç yaratmaması, sözleşme nin aynen devam etmesi anlamındadır. Oysa buradaki geçersizliğe, maddede görül düğü üzere, işçiyi işe başlatma veya başlatma maya göre farklı hukuki so nuçlar bağlanmaktad ırı927. Feshin geçersizliği sözü, 25. maddedeki haklı nedenle yapılan feshin hukuki sonuçlan ile buradakilerin ayırt edilmesini sağlama amacıyla, feshin kanuna aykırılığını belirtmek için kullanıl mış tırı92s. Bu nedenle, haklı ya da geçerli
ödeyerek sözleşme yi sona er dirme olana ğı aa) Genel olarak İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçer sizliğineıns karar verildiğinde, işveren işe başlama başvurusunda bulunan işçiyi bir ayı926 içinde işe başlatmak zorundadır (m. 2111). Kanunda yer verilen "feshin geçersizliği" deyimi genel anlamdaki ge çersizliği ifade etmemektedir . Genelde geçersizlik işverence yapılan feshin iş sözleşmesi üzerinde hüküm ve sonuç yaratmaması, sözleşme nin aynen devam etmesi anlamındadır. Oysa buradaki geçersizliğe, maddede görül düğü üzere, işçiyi işe başlatma veya başlatma maya göre farklı hukuki so nuçlar bağlanmaktad ırı927. Feshin geçersizliği sözü, 25. maddedeki haklı nedenle yapılan feshin hukuki sonuçlan ile buradakilerin ayırt edilmesini sağlama amacıyla, feshin kanuna aykırılığını belirtmek için kullanıl mış tırı92s. Bu nedenle, haklı ya da geçerli feshin farklılığı göz önüne alınarak mahkeme kararında feshin hangi nedene dayandığının açıklığa kavuşturul ması gerekirı9ı9. 12.6.2007, E. 2007/8740 K. 2007/18743 ve kararı isabelli bulan T. Canbolat'ın incelemesi, Sicil İHD, Mart 2008, 62-76; Kararı isabetsiz bulan F. Şah/anan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Haziran 2008 eki, 2-4; Anılan hüküm uyarınca işçi bu süre içinde başvuruda bulun mazsa işveren ihbar ve kıdem tazminatından sorumlu tutulur (Yarg. 9. HD., 11.7.2005, E. 2005/2081 O K. 2005/24800 ve M. Uçum'un kararı isabetli bulan incelemesi, Legal YKİ, 2006/2, 177 -192); Aynı yönde Tuncay, İşe İade, 34; Geçersiz fes i h konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Yiğit, Yusuf: İş Hukukunda Geçersiz Fesih Kavramı ve Geçersiz Fesih Üzerine İşe İade Başvumsu Yapan İşçinin İşverence İşe Başiatılmaması ve Sonuçları, Sarper Süzek'e Armağan, n, istanbul 2011, 1143-1205; İş güvencesi sisteminin karşılaştırmalı hukuktan örneklerle genel eleştidsi ve yeni bir model önerisi için bkz. Güzel, A.: İşe İade Davalarına İlişkin Sorunların Çözümü Açısından Yeni Bir Model Önerisi, İş Hukukunda Güncel So runlar -4-Semineri, 22 Şubat 2014, Ankara 2014, 1 ı0-ı20. 1m Geçersiz feshin ve işe iade davasının sosyal güvenlik hukuku bakımından sonuçları hak kında bkz. Caniklioğlu, Nuı·şen: Geçersiz Feshin ve İşe İade Dava sının Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Sonuçları, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, İstanbul 2019, 523 vd. 1926 İşçinin bir ay daha beklemes ini istemenin adaletsiz olduğu ve bu sürenin kısaltılması ge rektiği görüşü Duran, 4857 Sayılı Yasa'nın Uygulamaları, 2443. 1m Süzek, İş Hukuku, 626; Mollama.hmu toğlu!Aslarlı!Baysal, ı055; Şah/anan, 2008 Yılı Karar ları Semineri, ı 75-177; Kanunun sosyal gerekçelerle kendine özgü bi ı· geçersizlik hali ya rattığı görüşü Süzek, Yargı Kaı·arı, ı 3-ı 4; Süzek, İş Hukuku, 626 vd.; Sarıbay, İş Güvencesi, 188 vd.; Benzer şekilde Manav, Geçersiz Fesih, 86-ı87. 192s Bu konuda bkz. Alpagut, Gülsevil: İş Sözleşmesi nin Feshinde Haklı-Geçerli Neden Ayrımı ve Yargıtay'ın Konuya İlişkin Kararları nın Değerlendirilmesi, Sicil İHD, Maı·t 2006, 7ı-83. 1929 Yarg. 9. HD., 16. ı 1.2009, E. 2009/8348 K. 2009/32051 ve kararı isabetli bulan F. Şahla nan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Ağustos 201 O eki, 2-4. 620 Bireysel İş Hukuku Öte yandan yapılan yasal düzenlernede işçinin sadece işe iade tale binde bulunabileceği belirtilmiş, işçiye işe iade yerine tazminat istemesi olanağı tanınmamış, bu yaptırımlarda seçenek işverene bırakılmıştırı9Jo. Dolayısıyla işveren işçiyi işe başlatabiieceği gibi işe başiatmama lazminatı nı ödeyerek sözleşmenin sona erme sini de sağlayabilir. bb) işverenin işçiyi işe davetinin ve işçinin başvurusunun samimi olması İşveren işçiyi işe başlatmak isterse, işverenin işe başlatma ya ilişkin be yanı kesin ve koşul içermeyen açıklıkta, sam imi olmalı ve işçi daha düşük ücretle işe davet edilmemel idirı9Jı. Yargıtaya göre, işçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi, hatta yargılama sürecinde işçinin mahrum kal dığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin ya rarlandırılması gerekirı932. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre, işverenin işe davet ederken, işçinin hangi işte nerede ve ne şekilde, hangi şarllarla işe başiatı lacağını, işe davet yazısında belirtmesi gerekir. Davette başlatılacak iş, başlatılacak işyeri, iş şartları, hazır olunması gereken tarih, verilen süre belirtilmemiş ise daveti n ciddi ve samimi olup olmadığı taı·tışma konusu olacaktırı933 Sakarya Bölge Adi iye Mahkemesine göre, işverenin bir aylık sürenin bitimine doğru ih tamame keşide ederek işçiyi işe davet etmesi, dürüstlük kuralına uygun davranmadığı ve işçiyi işe başlatma noktasında samimi olmadığı şeklinele değerlencl irilmelidirı 934. 193o Ekmekçi, Dava Süreci ve Sorunları, 135; Tazminatın niteliği konusunda, Dava Süreci ve Sorunları, 136-ı 37; Süzek, İş Hukuku, 625; 21. madde çerçeves inde ve ı-ilen kararların ic rasına ilişkin sorunlar konusunda bkz. Özekes, 504 vd.; Sistemin eleştirisi Güzel, İş Gü vencesi Esasları , ı OS vd., 1 ı O vd.; Aynı yazar, Eleştirel Bir Yaklaşım, 3 ı 7; Soyer, Feshe Karşı Koruma 64-65; Bakırcı, Tazminat, ı ı 9 vd.; Sarıbay, age, ı 93 vd.; Duran, 4857 Sayılı Yasa'nın Uygulamaları, 2440-244 ı; Aynı yönde A. Kırman, Sicil iHD, 2009 Mart, 207-2 ı 9; İşsizlik sigoı·tası ile ilişkiler için Ekmekçi, Dava Süreci, ı 39; Tuncay, iş Güvencesi, ı 1-1 2; Güzel, İş Güvencesi Esasları, ı ı 2; Uç um, İşe İade, 90-9 ı; Soyer, Fesh e Karşı Koruma, 64; Başterzi, Feshe Karşı Koruma, 80 vd.; Manav, Geçersiz Fesih, 372; Savaş Kutsal, F. Burcu: Geçersiz Fesh in Yaptırımları: İşe İade veya Tazminat, Prof. Dr. Turhan Esener Il. İş Huku ku Uluslararası Kongresi 28-30 Nisan 2016, Ekim 20ı7 İstanbul, 277. 1931 Yarg. 9. HO., ı 4.7.2008, E. 2007/42 753 K. 2008/20 ı 75, Çalışma ve Toplum, 2009/2, ı 49-ı 52; ı 1.6.2009, E. 2008/6ı8 K. 2009/16603, ag dergi, 2009/4, 2ı0-2ı2; Yarg. 22. HD., 5.4.20ı2, E. 2012/1967 K. 20.12/6465, Çalışma ve Toplum, 20.12/4, 398-399; 3.2.20 ı 4, E. 20ı 3/ı ı 79 K. 2014/ı324, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 457-459. 1932 Yarg. 9. HO., 26.5.20ı4, E. 20ı4/5801 K. 2014/16662, (www.kaz anci.com). 1933 YHGK., 01.10.20ı4, E. 2013/22-1 ıs8 K. 2014/743, (www.kaz anci.com). 1934 Sakarya BAM ı O.HD., 25. ı 1.2020, E. 20 ı 9/1381, K. 2020/ı 263. Mahkemeye göre, bir aylık sürenin son günü mesai bitimine doğru ihtarname keşide eden işverenin tebligatınancak süre clolduktan sonra işçiye tebliğ edileceğini ve işe başlatma tarihinin kanuni sürenin § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 621 İşçi işverence usulüne uygun bir şekilde yapılan davet üzerine işe baş lamalıdır . İşçinin davete uymaması işe iade talebind e samimi olmadığ ını göstermekted ir. Yargıtaya göre bu durumda işverence yapılan fesih geçerli hale gelir ve işçi işe iade davası ile ilgili parasal tutarları talep edemezı9Js. cc) işe başiatmama tazminatı nın belirlenmesi aaa) Genel olarak İşveren başvuruda bulunan işçiyi işe başlatmazsaı 936, aynı
2014/16662, (www.kaz anci.com). 1933 YHGK., 01.10.20ı4, E. 2013/22-1 ıs8 K. 2014/743, (www.kaz anci.com). 1934 Sakarya BAM ı O.HD., 25. ı 1.2020, E. 20 ı 9/1381, K. 2020/ı 263. Mahkemeye göre, bir aylık sürenin son günü mesai bitimine doğru ihtarname keşide eden işverenin tebligatınancak süre clolduktan sonra işçiye tebliğ edileceğini ve işe başlatma tarihinin kanuni sürenin § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 621 İşçi işverence usulüne uygun bir şekilde yapılan davet üzerine işe baş lamalıdır . İşçinin davete uymaması işe iade talebind e samimi olmadığ ını göstermekted ir. Yargıtaya göre bu durumda işverence yapılan fesih geçerli hale gelir ve işçi işe iade davası ile ilgili parasal tutarları talep edemezı9Js. cc) işe başiatmama tazminatı nın belirlenmesi aaa) Genel olarak İşveren başvuruda bulunan işçiyi işe başlatmazsaı 936, aynı fıkraya göre işçiye en az dört en çok sekiz ayl ık ücret tutarında tazminat ödemekle yü kümlü olurı937. Kanuna göre mahkeme fesbin geçersizliğine karar verdi- dışında kalacağını bilerek hareket ettiği açık olup bu durumda işveren hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanmamışt ır. 19ıs İşçinin haklı bir neden olmadan işverence yapılan işe başlatma davetine uymaması ha linde fesih geçerli hale gelir (Yarg. 9. HD., 11.12.2006, E. 2006/25024, K. 2006/32633, Ça lışma ve Toplum, 2007/2, 203-205); Yarg. 22. HD., 17.1.2012, E. 20ı ı/ı3096 K. 2012/97, Çalışma ve Toplum, 2012/3, 425-427. Ancak, Yargıtayca, işe davet edilen ve işyerine gidip işe başlamaya cağını bildiren işçinin 21. madde uyarınca boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara hak kazanacağı na hükmedilmişti (Yarg. 9. HD., 9.1 0.2007, E. 2007/21601 K. 2007/29856 ve V. Ünlü'nün incelemesi, Si cil İHD, Aralık 2007, 80-83; Aynı yönde 3 ı .3.2008, E. 2008/4328 K. 2008/6932, Legal İHD, 2008118, 623-624); Yargıtay sonraki kararlarında bu göı-üşünden dönerek aksi yönde bir sonuca varmıştır (14.1 0.2008, E. 2007/29383 K. 2008/27243, Çi/, ilke Kararları, 2009, 259-261; 18.3.2009, E. 2007/38730 K. 2009/7345 ve kararı olumlu bulan U. Bostancı'nın incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2009, ı 20-129; Aynı yön de Ert ürk, Arzu Arslan: İşe İade Kararı ve İşverene Başvuruda Bulunm a Koşulu, Sicil İHD, 2009/24, 1428-1441. Yazara göre, 2007 tarihli karar işçi yararına olması nedeniyle arzu lanan bir sonuç doğurmuş olsa da m. 21 hükmünün amacına uygun değildir; Yarg. HGK, 1.7.2009, E. 2009/9-3 14 K. 2009/361, Çif, ilke Kararları, 2011, 382-384; Yargıtaya göre, işçi işe başiatılmadığını kanıtlamak zorundadır (Yarg. 22. HD., 20.3.20 12, E. 201211451 K. 2012/4933, Çi/, ilke Kararları, 2011-2012, 432-434); Süzek, İş Hukuku, 635 vd.; işe baş Iatmama lazminalına yasal faiz uygulanmalıdır (Yarg. 22. HD., 5.4.2012, E. 2012/2684 K. 2012/6383, Sicil İHD, 382-384). Yargıtayın görüşünü olumlu bulan L. Akın'ın incelemesi, Çimento İşv. D, Temmuz 2011, 36-42; İşçinin işverence istenen tarihte askerlik nedeniyle işe başlayamayac ağını, askerliğin bi tim tarihinden sonra üç gün içinde işbaşı yapabilece ğini bildirmiş olması karşısında, işçinin bu süre içinde başvurusu reddedilmişse, istekleri nin kabulü gerekir (Yarg. 9. HD., 7.3.2007, E. 2006118883 K. 2007/6105, ag dergi, 2007/3, 197-198); Karş. O. Narmanlıoğlu, 2007 Yılı Kararları Semineri, 150-152; Tarafların arabu lucu huz urunda anlaşmaları ancak işçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde, işçinin boşta geçen süre alacağı ve iş güvencesi tazminatına hak kazanama yacağına ilişkin olarak bkz. Mutlay, İşe iade Davalarında Arabuluculuk, 2140. 1936 İşe iade davasını kaybeden ya da kazanıp da işe iade edilmeyen bir işçinin çalışma hak kının ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa şikayetine başvurup başvurmayacağı hakkındaki göı-üş için bkz. Sağlam, İş Hukukunun Bazı Sorunlarına Bakış, 18-19. 1937 İş güvencesi tazminatının işçinin en az 6 aylık ücret tutarından az olmayacak şekilde be lirlenmesi gerektiği ve medeni ceza niteliğinde bir ödeme olduğu görüşü için bkz., Güzel, Eleştirel Bir Yaklaşım, 311. İş söz.leşmesinin feshedilmesinin ardından işe iade talebi ile arabulucuya başvuru süresi içinde işyeı-inin devredilmesi halinde davada feshin geçersiz sayılması ve işçinin devralan işveren tarafından işe başiatılmaması nedeni ile ödenecek işe 622 Bireysel İş Hukuku ğindeı93s, işçinin işe başlatılınaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler (m. 2112)ı939. Dolayısıyla işe başlatınama tazminatı hakkında ve rilen karar Usul Hukukundaki tasarruf ilkesinin bir istisnası olup işçinin bunun için bir talepte bulunm asına gerek yokturı94 o. Ayrıca bu hükümde tazminatın giydirilmiş ücret olacağına ilişkin bir kayıt bulunma dığına göre, tazminat miktarının hesabında işçinin son çıplak ücretinin esas alınması gerekirı94ı, ı942. Maddeye 7036 sayılı Kanunla eklenen ve 1.1.2018 tarihinde yürürlüğe girenı943 fıkraya göre, mahkeme veya özel hakem, işe başiatmama tazmi natını dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler (m. 2114 ). Yargıtay ise, daha önce vermiş olduğu kararlarda işe başiatmama tazmina tının ve boşta geçen süre ücr etinin rakamsal olarak belirlenınes ini hatalı başiatmama tazminatından devreden ve devralan işverenin müteselsil sorumlu olduğu, devralan işverenin devir sözleşmesine, geçersiz feshin sonuçlarına katlanması sebebi ile uğradığı zarar için devreden işverene başvuracağ ına ilişkin hüküm koyabiieceği görüşü için bkz. Karaman/Kaşıkçı, İşyeri Devri, 111-112. 1938 İşe iade davasında mahkemece verilebilecek hükümler ve bunların niteliği konusunda ge niş açıklamalar için bkz. Bozok, 170 vd. 1939 İşçinin bu durumdan doğan hakları konusunda bkz. Uçum, İşe İade, 52 vd.; Yargıtaya göre, lazminatın muaccel olduğu an işçinin işe başiatılmadığı tarihtir (Yarg. 9. HD., 30.4.2009, E. 2008/20635 K. 2009/12263, Çimento İşv. D, Kasım 2009, 59-6 ı; 2 ı .9.20ı O, E. 2008/35 ı 93 K. 2010/25207, Legal İHD, 20ı0/28, ı513-ı5ı6); Çi/, Şahin: İşçinin İşe Başlatılmamasının Fes i h Olarak Değerlend irilmesi Sorunu, Sic il İHD, Mart 20 ı3, 77-97; Bu hükümde işverene tanınan işçiyi çalışıırma veya tazminat ödeme seçeneği yerine bu konudaki takdiri n Alman hukukunda olduğu gibi yargıca bırakılmasının daha uygun olacağı görüşü Engin, İşletme Gerekleri, 31-32; Belirtelim ki, bu seçeneğin iş güvences ini etkisiz hale getirdiği iddiasıyla Anayasaya aykırı olduğu ve düzenlemenin iptali gerektiğine yönelik istem Anayasa Mah kemesince reddedilmiştir (ı 9.1 0.2005, E. 2003/66 K. 2005/72, RG 24. ı ı .2007, 267 ı 0). 194o Bozok, 188. 1941 Yaşken/, Yeni Yasal Düzenleme, 47; Tuncay, İş Güvences i, ı o; Çelik, İş Güvencesi, 44; Eko nomi, Hizmet Aklinin Fesh i, 1 7; Ulucan, İş Güvence sinin Kapsamı, 35; Alp, İş Güvencesi, 24; Yargılayın, aşağıdaki 8.7.2003 tari hli kararı; 6.11.2003, E. 2003/18733 K. 2003/ı8729, Çimento İşv. D, Ocak 2004, 46; Aynı yönde Ekmekçi, İşe İade, ı 74; Uçum, Seminer Notları, 170; Günay, İş Hukuku, 467; 6.5.201 O, E. 2008/27695 K. 20 ı 011257 ı, Çalışma ve Toplum, 2010/4, 77-83; Mollamahmu toğlu!Aslarlı!Baysa/, 1 066; Çankaya!Günay/Göktaş, 263; San bay, İş Güvencesi, 23 ı -238; Su başı, İş Güvencesi, 303-305.
aykırı olduğu ve düzenlemenin iptali gerektiğine yönelik istem Anayasa Mah kemesince reddedilmiştir (ı 9.1 0.2005, E. 2003/66 K. 2005/72, RG 24. ı ı .2007, 267 ı 0). 194o Bozok, 188. 1941 Yaşken/, Yeni Yasal Düzenleme, 47; Tuncay, İş Güvences i, ı o; Çelik, İş Güvencesi, 44; Eko nomi, Hizmet Aklinin Fesh i, 1 7; Ulucan, İş Güvence sinin Kapsamı, 35; Alp, İş Güvencesi, 24; Yargılayın, aşağıdaki 8.7.2003 tari hli kararı; 6.11.2003, E. 2003/18733 K. 2003/ı8729, Çimento İşv. D, Ocak 2004, 46; Aynı yönde Ekmekçi, İşe İade, ı 74; Uçum, Seminer Notları, 170; Günay, İş Hukuku, 467; 6.5.201 O, E. 2008/27695 K. 20 ı 011257 ı, Çalışma ve Toplum, 2010/4, 77-83; Mollamahmu toğlu!Aslarlı!Baysa/, 1 066; Çankaya!Günay/Göktaş, 263; San bay, İş Güvencesi, 23 ı -238; Su başı, İş Güvencesi, 303-305. 1942 Yarg. 22. HD., 24.1.2018, E. 2017/30282, K. 2018/1234, (www.kaza nci.com); Yargıtaya göre, işe başiatmama lazminatını hataen giydirilmiş brüt ücret üzerinden ödeyen işveren bu ha talı işlemini bilirkişi raporu ile öğrenmesinin üzerinden bir yıl geçtikten sonra fazladan ödenen kısmı geri isteyemez ve ayrıca işçiyi de bu durumda iyiniyetli sebepsiz zenginleşen olarak kabul etmek gerekir, (Yarg. 9 HD., 09.02.20 15, E. 20ı3/8232 K. 2015/4644, Çalışma ve Toplum 2015/3, 342-345). Son karara konu olay 8ı8 sayılı Borçlar Kanunu döneminde geçtiği için Yargıtay kararında bir yıl geçtikten sonra fazladan ödenen kısmın iadesinin iste nemeyece ğini belirtmektedir , ancak sebepsiz zenginle şmede zamanaşıını süresi 6098 sayılı Kanunla iki yıl olarak düzenlendiğinden bu sürenin iki yıl biçimin de anlaşılması gerekir. 1943 Bkz. 7036 sayılı Kanun m. 38. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 623 bulmakta ı944 ve süre olarak (ay üzerinden) belirlenınesini yeterli görmek te, hükmü tespit nitelikli hüküm olarak kabul etmekteydiı94s. Yasal düzen lemenin açıkl ığı karşısında mahkemeler artık tespit niteliğinde sadece ay üzerinden karar veremeyecek, işçinin ücretini araştırarak işe başlatınama tazminatını parasal (rakamsal) olarak belirleyecekler dir. Belirtelim ki söz konusu değişiklik, işçilerin alacakları için ikinci bir dava açmak zorunda kalmalarını engelleme amacına yöneliktirı946. Ancak düzenleme sadece boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatınama tazmi natının miktarına ilişkin uyuşmazlıkları ortadan kaldıracak, buna karşılık işçinin on iş günü içinde işverene başvurup başvurm adığı, başvurusunda 1944 Öğretide Güzel' e göre 7036 sayılı Kanundan önce de tazminatlar rakamsal olarak belirlen meliydi, Güzel A: Yeni Model Önerisi, 99. Nitekim 7036 sayılı Kanunla bu yönde düzenle me yapılmıştır. 194s Yarg. 9. HD., 20.11.2003 E. 2003/19548 K. 2003119644, İşv. D, Şubat 2004, 16; 24.6.2004, E. 2004/3740 K. 2004/15625, Çimento İşv. D, Eylül 2004, 63-64; 7.2.2005, E. 2004/1609 K. 2005/3300, Tekstil İşv. D, Temmuz 2005, 41-42; 19.9.2005, E. 2005/25448 K. 2005/30362, Legal HD, Ekim 2005, 3791-3793; Yarg. 9 HD., 4.12.2007, E. 2007/22476 K. 2007/36807, Legal İHD, 2008/17, 154-155; Yarg. 9 HD., 6.7.2009, E. 2009/20 151 K. 2009/19581, Çalış ma ve Toplum, 352-355; Bu yolda ayr ıntılı bilgi için Çankaya/Günay!Göktaş, 190 vd.; Aynı görüş Akı, İş Sözleşme sinin Fesh i, 297; Tu11cay, İşe İade, 31; Aksi görüş Duran, İş Kanunu nun 21. Maddesi, 810-811; Aynı yazar, İşe İade, 24 7; Taşke111, 2004 Yılı Kararları Semineri, 70; Ma11av, Geçersiz Fesih, 400; Güzel, Yeni Model Önerisi 96; Değişik görüş Ozekes, 494 vd. Yazara göre, işe iadeye yönelik düzenleme eda, tazminat hükmü ise tespit nitelikli dir; işverenin kararı yeıine getirmemesi halinde başVLJrulacak yol konusunda bkz. Ozekes, İşe İade Davalarında Hüküm Altına Alınan Alacakların Takibi ve İcra Tazminatları, Sicil İHD, Aralık 2006, 32-38; Birbe11, Erhan: İşe İade Davasında Verilen (Kesin) Hükmün İşçilik Haklarına İl işkin Alacak Davasına Etkisi, Legal Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi, 2007/2, 349-358; Sanbay, İş Güvencesi, 274-276. 7036 sayılı İş Mahkeme leri Kanunu ile işe iade davaları sonunda verilen kararın tespit hükmü niteUğinde olduğu görüşünün zayıf ladığı, eda hükmü niteliğinde olduğu görüşünün daha kolay ileri sürülebi leceği yönünde bkz. Ozekes, Muhammeı: 7036 sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi, Sicil İHD, S. 39, 2018, 66-70; Ekmekçi, Ömer: Maddi İş Hukuku Yönünden 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, "Yeni İş Mahkemeleri Kanunu Üzerine" Toplantısı, İstanbul 2018, 14, 18; Ekmekçi!Yığit, 633; Tulukçu, İş Güvencesi, 294; 7036 sa yılı Kanun ile yapılan değişiklikle re rağmen işe iade davası sonucu verilen hükmün tespit niteliğini koruduğuna ilişkin görüş için bkz. Süzek, Sarper: Yargı Kararı, 14-16; Süzek, İş Hukuku, 628 vd. Asıarlı'ya göre, her ne kadar alacakların parasal olarak belidenmesi onlara eda hükmü verse de boşta geçen süre ücreti ile işe başiatmama tazminatının do ğumunu n şarta bağlı olması, bu alacakların ödenmesine ilişkin mahkeme kararının ilanılı icraya konu edilmesine engel oluştunıı� Astar/ı, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, 46. 1946 Kanunun madde gerekçesinde, "Uygulamada işe iade kararı veren mahkeme boşta geçen süreye ilişkin alacak (ücret ve diğer haklar) ile işe başiatmama lazminatını ay esaslı olarak belirlemektedir . Bunun sonucu olarak işe iade kararına dayanarak işe başlamak isteyen işçinin işe başiatılmaması durumunda kararda ay esaslı olarak belirlenen alacak ve lazmi natın tahsili için ikinci bir dava açması gerekmektedir . Hem işçi bakımından sorunlu olan bu durumun önüne geçmek hem de yargının iş yükünü azaltmak amacıyla mahkemenin belirtilen alacak ve lazminatı parasal olarak belirlemesi öngörülmekte ve işe başiatıima ma durumunda kararda yazan parasal miktarın tahsili için doğrudan icra takibine geçilebil mesine imkan tanınmaktadır" denilmektedir . 624 Bireysel İş Hukuku samimi olup olmadığı ya da işverenin davette samimi olup olmadığı gibi uyuşmazlıkları ortadan kaldırmayacaktır. hbb) İşe başlatmama tazminatının hesabına esas ücretin dava tarihindeki ücrete göre belirleneceği Yukarıda da ifade edildiği gibi Kanunda, tazminatın hangi tarihteki ücrete göre hesaplana cağı da düzenlenmiş ve dava tarihindeki ücretin esas alınacağı açıkça belirtilmiştir. Kanun hükmündeki "dava tarihindeki" ibare sini davanın açıldığı tarihteki ücret biçiminde anlamak gerekir. Dolayısıyla mahkeme öncelikle işe iade davasının açıldığı tarih itibariyle işçinin ücre tini tespit edecek, ardından kaç aylık işe başlatınama tazminatına hükme deceğini takdir edecek ve buna göre işe başlatınama tazminatım parasal olarak belirleyecektir . Yargıtay 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce vermiş oldu ğu kararlarda, işe başlatınama tazminatının, işçinin işe başlatılmayacağı nın kendisine bildirildiği, eğer işveren bir aylık işe başlatma süresini susarak ge çirmişse bir aylık sürenin dolduğu tarihteki ücretin esas alınarak hesaplan ması gerektiğini belirtmektey diı947_ Yasal değişiklik karşısında Yargıtayın bu yöndeki kararlarının artık uygulana bilirliği kalmamış olup bölge adli ye mahkemelerince bu kararların emsal alı nması mümkün değildir. Ancak önemle belirtelim ki, bu yasal düzenleme sadece işe başiatmama tazmina tının ve boşta geçen süre ücret alacağının
tarihindeki" ibare sini davanın açıldığı tarihteki ücret biçiminde anlamak gerekir. Dolayısıyla mahkeme öncelikle işe iade davasının açıldığı tarih itibariyle işçinin ücre tini tespit edecek, ardından kaç aylık işe başlatınama tazminatına hükme deceğini takdir edecek ve buna göre işe başlatınama tazminatım parasal olarak belirleyecektir . Yargıtay 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce vermiş oldu ğu kararlarda, işe başlatınama tazminatının, işçinin işe başlatılmayacağı nın kendisine bildirildiği, eğer işveren bir aylık işe başlatma süresini susarak ge çirmişse bir aylık sürenin dolduğu tarihteki ücretin esas alınarak hesaplan ması gerektiğini belirtmektey diı947_ Yasal değişiklik karşısında Yargıtayın bu yöndeki kararlarının artık uygulana bilirliği kalmamış olup bölge adli ye mahkemelerince bu kararların emsal alı nması mümkün değildir. Ancak önemle belirtelim ki, bu yasal düzenleme sadece işe başiatmama tazmina tının ve boşta geçen süre ücret alacağının hesaplanmasına yöneliktir. Yoksa düzenleme, sözleşmenin geçersiz feshi üzerine işe iadesine karar verilen iş çinin iş sözleşme sinin fesih tarihinin hangi tarih olması gerektiğine ilişkin bir hüküm içermemektedir . Bu nedenle, Yargı tayın, işverenin yaptığı feshin mahkemece geçersiz sayılması üzerine başvunıya rağmen işçinin işe baş Iatılmadığı tarih olduğu yolundaki görüşü yasal değişiklik sonrasında da geçerliliğini muhafaza edecektirı94s. Dolayısıyla işçinin fark kıdem ve ihbar tazminatı ya da yıllık izin alacağı hesabında yine sözleşm enin feshedildi ği, yani işçinin başvurusu üzerine işe başiatılmadığı tarihteki ücreti esas alına rak hesaplama yapılması gerekecektirı949_ Öte yandan 7036 sayılı Kanunla yapılan değişiklik, daha önce de belirtildiği gibi, 1.1.20 ı 8 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bunun üzerine söz konusu değişikliğin 1..1.20ı 8 ta ı·ihinden itibaren karara bağlanan uyuşmazlı klarda mı yoksa ı. ı .20 ı 8 taı-ihinden itibaren açılan davalarda mı uygulanacağı konusunda duraksamalar oluşmuştur . Konuya ilişkin ola- 1947 Yarg. HGK, 7.3.20ı8, E. 2014/22-2128 K. 20ı8/44ı, (www.kazanci.com); Yarg., 22. HO., 25. ı 1.20ı 9, E. 20 ı 6/23325, K. 2019/2 ı 383, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 1948 Aynı yönde Süzek, Yargı Kararı, ı8-19; Süzek, İş Hukuku, 634; Çi/, 6ı, 67-68; Aksi yönde Narman /ıoğlu, 19; Ozekes, İşe İade Davasının Niteliği, 66. 1949 Bu konudaki açıklama için bkz. aşağıda ç başlığı. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 625 rak AnLalya Bölge Adiiye Mahkemesi 21.3.20 ı 8 tarihinde vermiş olduğu bir kararda, bizce de isabetli olarak, yapılan düzenlemenin maddi hukuka ilişkin boyulu olduğu, derhal yürürlüğe girmediği, bu nedenle hükmün 1.1.2018 tarihinden sonra açılacak olan işe iade davalarında uygulanması gerektiği sonucuna varmıştıı-ı9so. eec) işe başiatmama tazminatının kaç aylık ücret olacağı konusundaki uygulama Kanun işe başiatmama tazminatının 4 ila 8 aylık ücret arasında ola cağını belirtmiş, bunun kaç aylık ücret olarak belirleneceği konusund a ha kime takdir yetkisi tanımıştır. Yargıtay bu konuda bir yeknesak düzenle me oluşması için bazı ilkeler belirlemiştir. Bu belirlemele rin bölge adiiye mahkemeleri tarafından da dikkate alınacağını düşünüyoruz. Bu nedenle aşağıda Yargıtayın konuya ilişkin uygulaması açıklana caktır. Yargıtaya göre, 4 yıllık kıdemi olan işçi için belirlenen tazminatın mahkeme tarafından gerekçe dahi gösterilmeden alt sınırdan ayrılmak su retiyle 8 ay olarak belirlenmesi doğru değildirı9sı. Yargıtayın hükmedilecek işe başlatınama tazminatına ilişkin olarak dikkate aldığı ilk ölçüt işçiı1in kıdemidir. Yüksek Mahkeme bu konuda İş Kanununun 53. maddes indeki kıdem sürelerinin ölçüt olarak alınması esasını kabul etmiştir . Yargıtaya göre; 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4; 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5; 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutannda işe başiatmama tazminatının belirlenmesine karar verilmeli, bu miktarlar fesih sebebine göre azami sınır olan 8 aya kadar çıkarılmalıdırı9 sı. Yargıtay tarafından belirlenen bu ilkelerin bölge adiiye mahkemeleri tarafından da dikkate alındığını söylemek yanlış olmayacaktırı9s3. 1950 Antalya BAM 10. HO., 9.7.2018, 2018/1153,2018/1632 (Özel Arşiv). 19sı Yarg. 9. HO., 6.11.2003, E. 2003/18733 K. 2003/ı 8729, Çimento İşv. D, Ocak 2004, 46; 29.1.2004, E. 2003/23029 K. 2004/1414 ve M. Kabakcı'nın incelemesi, iBD, Cilt: 78, Sayı: 2, 2004, 667-678; 19.9.2005, E. 2005/6478 K. 2005/305 13, Legal İHD, 2006/9, 284-285; Yargıtaya göre, emekliliği hak etmiş işçi için lazminatın alt sınırdan belirlenmesi gerekir (20.2.2007, E. 2006/33626 K. 2007/4743, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 2 ı 3-214; 15.3.201 O, E. 2009/49281 K. 2010/6751, Legal İHD, 2010/26, 669-67ı; Yarg., 9. HD., ı8.01.2018, E. 2016/32052, K. 20ı8/525, (www.kaza nci.com). 1952 Yarg. 9. HO., ı 2.3.20 18, E. 2017/27032 K. 2018/4868, (www.kazanci.com); ayrıca bkz. Yarg., 22. HD., 03.04.20 ı7, E. 20ı7/10199 K. www.kazanci .conı; Yarg. 9. HD., 13.12.2010, E.2009/41876 K. 2010/37463, işv. D, Mayıs-Haziran 201 ı eki, 19-20; Yarg. 9 HD., 4.2.2013, E. 20ı 2/28221 K. 2013/3963, Çalışma ve Toplum, 2013/2, 328-330; Bu yöndeki başka bir karar için bkz. Yarg. 22. HO., 19.2.2015, E. 2014/18572 K. 20ıS/1919, Çalışma ve Toplum, 2016/1, 289-291; Yargıtayın uygulamas ının isabetli olduğu yönünde değerlendirmeler için bkz. Ünal, Yaş Ayırınıcılığı, 390-392. 1953 Ankara BAM, 7. HD.'sine göre, işe başlatınama tazminatın ın işçinin kıdemi dikkate alı narak S aylık çıplak brüt ücret tutarında belirlenmesinde bir usulsüzlük bulunm amakta dır, 7. ı 0.2020, E. 2020/2005, K. 2020/2096. Aynı yönde, İzmir BAM. 9. HD., 1.7.2020, E. 626 Bireysel İş Hukuku Bu konuda uygulamada tartışmal ara neden olan, Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Daireleri arasında uygulama farklılığı yaratan emeklilik sebebine dayanan fesihlerde işe başlatınama tazminatının kaç aylık ücret tutarın dan belirleneceği üzerinde de durulmalıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, daha önce verdiği kararlarında işletme gerekleri ile fesihte emeklilik ned eninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde bu tazminatın kıdeme göre değil alt sınırdan belirlenmesi gerektiğini kabul etmekteydiı9s4. Özel Daire bu görüşünden dönerek, 2015 yılında verdiği bir kararda, emek liliğe hak kazanan işçinin iş sözleşme sinin feshinde işçinin 6 aylık ücreti tutarındaki işe başiatmama tazminatını uygun bulmuşturı9 ss. Buna karşılık, 22. Hukuk Dairesi, işçinin emekliliğe hak kazanmış ol ması halinde işe başiatmama tazminatının dört aylık ücreti tutarı olarak be lirlenmesi yönünde kararlar vermiştirı9s6. Ekleyelim ki, Daireler arasındaki bu içtihat farklılığı üzerine konu Yargıtay içtihad ı Birleştirme Büyük Genel Kurulu önüne gitmiş, Genel Kurul, Yargıtay daireleri arasındaki bu farklı lığın giderilmesi için açılan davada, oyçokluğuyla, fesih ve işe başlatınama sebepleri her olayın özelliğine göre değişkenlik arz edebileceğinden, kanun koyucunun somut olayın özelliğine göre takdir hakkını hakime bıraktığı durumda bağlayıcı nitelikte olan İçtihadı Birleştirme Kararı ile sınırlan dırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihadı birleştirmeye gerek olmadığına karar vermiştirı9s7. Çok sayıdaki bölge adiiye mahkeme- 2020/678, K. 2020/6 ı 9; Sakarya BAM, 9. HD, 6. ı 0.2020, E. 20 ı 9/2698, K. 2020/ı ı 24; İzmir BAM. IS.
bulmuşturı9 ss. Buna karşılık, 22. Hukuk Dairesi, işçinin emekliliğe hak kazanmış ol ması halinde işe başiatmama tazminatının dört aylık ücreti tutarı olarak be lirlenmesi yönünde kararlar vermiştirı9s6. Ekleyelim ki, Daireler arasındaki bu içtihat farklılığı üzerine konu Yargıtay içtihad ı Birleştirme Büyük Genel Kurulu önüne gitmiş, Genel Kurul, Yargıtay daireleri arasındaki bu farklı lığın giderilmesi için açılan davada, oyçokluğuyla, fesih ve işe başlatınama sebepleri her olayın özelliğine göre değişkenlik arz edebileceğinden, kanun koyucunun somut olayın özelliğine göre takdir hakkını hakime bıraktığı durumda bağlayıcı nitelikte olan İçtihadı Birleştirme Kararı ile sınırlan dırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihadı birleştirmeye gerek olmadığına karar vermiştirı9s7. Çok sayıdaki bölge adiiye mahkeme- 2020/678, K. 2020/6 ı 9; Sakarya BAM, 9. HD, 6. ı 0.2020, E. 20 ı 9/2698, K. 2020/ı ı 24; İzmir BAM. IS. HD, 2.7.2020, E. 20ı9/2264, K. 2020/667, kararlar için bkz. (www.kaz anci.com). 1954 Yarg. 9. HD., 13.12.20ıO, E. 2009/4ı876 K. 20ı0/37463, İşv. D, Mayıs-Hazir an 201 1 eki, ı 9-20; 4.2.2013, E. 2012/2822 ı K. 2013/3963, Çalışma ve Toplum, 20 ı 3/2, 328-330. Yarg. 9. HD., 24.06.20 13, E. 20ı2/397S3 K. 20ı3/19289. Aynı yönde Yarg. 22. HD., 03.04.20 ı7, E. 2017/10!99K. 2017/7S09. Yarg. 7. HD., ı0.07.20ı3, E. 20ı3/17S37 K. 20ı31130ı2. Kararlar için bkz. (www.kazanci.com ); Ayrıntılı bilgi için bkz. Ona/, İşe Başiatmama Tazminatı, ı27-130. 1955 Yarg. 9. HD., 23.06.20 ıs, E. 20JS/lS2ı3 K. 20ıS/2281; Yargıtayın emekliliğe hak kazanan işçilerin işe başlatınama lazminalın a ilişkin içtihatlarının gelişimi için bkz. Ona/, Yaş Ay rımcılığı, 393 vd; Ona/, İşe Başlatınama Tazminatı, ı 27-130. 1956 Yarg. 22. HD., 13.9.20ı7, E. 20ı7/36898 K. 20ı7/17S76; aynı yönde3.4.20ı7, E. 20ı7/ıOı99 K. 20 ı 7/7S09, (www.kazanci.com). 1957 YİBK, ı3.4.20ı8, E. 2017/3, K. 20ı8/3, (www.kaz anci.com). Doktrinde Ona/, işe başlat mama tazminatının belirlenmesinde emekliliğin ölçüt olarak uygulana mayacağı nı, bunun hakimin takdir yetkisi dışında kaldığını; aksinin kabulü halinde bu kararların, yaş ayırım cılığı oluşturacağını ve 670 ı sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kanununa aykırılık teşkil edeceğini savunmaktadır , Üı1al, İşe Başlatınama Tazminatı, ı 36; Salt emekliliğe hak kazanmanın, işe başlatınama lazminatın ın altı sınırdan belirlenmesi için bir sebep olma ması gerektiği yönünde bkz. Arslan Durmuş, Seda: iş Hukukunda Tazminat Miktarını Be lirleyen Ölçütler ve Hakimin Takdiri, Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. ı S, Haziran 2020, ı 72-173. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimi yle Sona Erdirilmesi 627 lerinin bu konuda hangi yönde karar vereceği ni şimdiden kestirrnek ise mümkün değildir. Yargıtayın işe başiatmama tazminatının tutarı belirlen irken dikkate alınmasını kabul ettiği bir diğer ölçüt ise fesih sebebidir. Yargıtay yukarıda belirttiği miz ilke kararını da uyguladığı bir olayda, işyerinde altı yıldan faz la çalışması bulunan iş çinin sözleşmesinin feshinde, hak arama özgürlüğü çerçevesinde işverene karşı açmış olduğu davanın etkili olduğu anlaşıldı ğından, işe başlatınama tazminatının yedi aylık ücreti tutarı olarak belir lenmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştırı9ss. Bir diğer deyişle Yargıtay kıdem sebebiyle beş ay olarak belirlediği işe başlatınama tazminatına iki ay da fesih sebebiyle ekleme yapmış ve yedi aylık işe başlatınama tazminatına ka rar vermiştir. Ancak bize göre işe başlatınama tazminatının kaç aylık ücret olacağı takdir edilirken sadece bu nedenle re bağlı kalınması isabetli olma yıp işçiyi işe başiatmama nedenleri ve hatta kanımızca, işçinin yaşı, aile du rumu, ücreti, yaptığı işin özelliği gibi hususlar da göz önüne alınmalıdırı9 s9. ddd) İşe başlarmama lazmina rının çıplak ve brüt ücret üzerinden hesaplanması İşe başiatmama tazminatı tazminat niteliği nedeniyle hem gelir ver gisinden muaftırı96o hem de bu ödemeden sosyal sigorta primi kesilmez. Yargıtaya göre de, işçinin çıplak brüt ücreti belirlenip buna göre işe başlat mama tazminatı hesapiatılması gerekirı96ı. EkJeyelim ki, gelir vergisi ile ilgili uygulamada ortaya çıkan tartışma lar üzerine 2009 yılında 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu 'nda değişiklik ya pılmış ve işe başlatınama tazminatı gelir vergisinden istisna edilmiştir (m. 25/I, 1; geç. m. 77). Buna karşılık işe başlatınama tazminatından damga vergisi kesilmesi gerekir. 1958 Yarg. 22. HD., 1.12.20 16, E. 20ı 6/2482 ı K. 20ı 6/23895, (www.kaza nci.com). 1959 Bkz. ve karş. Ekmekçi, İşe İade, ı 75; Güzel, İş Güvencesi Esasları, 108-1 09; Bayram, Fuat: iş Güvencesi Tazminatının Miktarının Belirlenmesine İlişkin Ölçütler, Legal İHD, 2008/20, ı 374-1394; Ünal, Yaş Ayırımcılığı, 389; Arslan. Durmuş, Taznıinat Miktarını Belirleyen Öl çütler, ı 68-ı 74. 1960 Gelir vergisi kesilemeyeceği yolunda, Danıştay 3. D., 15.2.2007, E. 2006/3799 K. 2007/414, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 179-182; Yarg. 9. HD., 25.4.2008, E. 2007/J6610 K. 2008/10304, Tekstil İşv. D, Nisan 2009 eki, S. 1961 Yarg. 9. HD., 15.05.2019, E. 2016/1382, K. 20ı9111159, (karararama.yargita y.gov.tr). 628 Biı"eysel İş Hukuku eee) İş başiatmama lazminatı ile aynmcılık ve kötüniyet lazminatı ilişkisi Yargıtaya göre, Kanunun 21. maddesindeki özel düzenleme sebebiyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatınama tazminatına hükmedecek, işe başlatınama tazmi natı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyec ektir, bu husus işe başlatınama tazminatımn miktarı belirlenirken tartışılmalıdırı9 62. Öğre tide bir görüş Yargıtaya katılmakta ve işverenin hukuka aykırı davranışının birden fazla yaptırıma bağlanama yacağı gerekçes iyle sadece tek bir tazmi natın istenebileceğini kabul etmekte ı963, baskın görüş ise, bu tazminatların amacının farklı olduğunu, dolayısıyla da her iki tazminatın ayrı ayrı istene bileceğini ileri sürmektedirı9M. Kötüniyet tazminatının iş güvencesi dışındaki işçilere uygulanaca ğının hükme bağlanmış olması (m. 17/6) karşısında, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin işe iade yerine kötüniy et tazminatı isteme olanağı ise yokturı9 6s. c) işverenin işçiye işçinin dört aya kadar doğmuş olan ücretini ve diğer haklarını (boşta geçen süre alacağı) ödeme yükümlülüğü Kanuna göre, işçinin mahk eme veya özel hakem kararının kesinleş mesine kadar çal ıştınlmadığı süre içinde en çok dört ayaı966 kadar doğmuş 196> Yarg. 9. HD., 9. ı 2.2019, E. 2019/4215, K. 20 ı 9/21933; Yarg. 9. HD., 14.4.2016, E. 20 ı 5/2905 ı K. 2016/9441, (www.kaz anci.com). 1963 Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet/Göktaş, Seracet tin: Türk İş Hukukunda Işe İade Davaları, Ankara, 2005, 57,58. 1964 Süzek, 457; Mollamahmut oğlu!Astarlt/Baysal, 749; Doğan Yenisey, Eşitlik İlkesi ve Ayrım" cılık Yasağı, 78-79; Yıldız, 335-337; Odaman, 38; Ünal, Yaş Ayırımcılığı, 458-462; Tolu, İş Sözleşme sinin Haksız Feshi, 154; Caniklio ğlu, Kadınların Hakları, 69 vd.; Astar/ı, Muhit tin: İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Hamilelik Nedeniyle Feshinde İşe Başlatınama Tazminatı Yanında Ayrımcılık Tazminatının da Talep Edebilmesi Üzerine Düşünceler , Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Arş. Gör. Ceren Damar Şenel Armağanı Ci lt I, Nisan-Mayıs 2020, C. 5, S. 1, ı
ayaı966 kadar doğmuş 196> Yarg. 9. HD., 9. ı 2.2019, E. 2019/4215, K. 20 ı 9/21933; Yarg. 9. HD., 14.4.2016, E. 20 ı 5/2905 ı K. 2016/9441, (www.kaz anci.com). 1963 Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet/Göktaş, Seracet tin: Türk İş Hukukunda Işe İade Davaları, Ankara, 2005, 57,58. 1964 Süzek, 457; Mollamahmut oğlu!Astarlt/Baysal, 749; Doğan Yenisey, Eşitlik İlkesi ve Ayrım" cılık Yasağı, 78-79; Yıldız, 335-337; Odaman, 38; Ünal, Yaş Ayırımcılığı, 458-462; Tolu, İş Sözleşme sinin Haksız Feshi, 154; Caniklio ğlu, Kadınların Hakları, 69 vd.; Astar/ı, Muhit tin: İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Hamilelik Nedeniyle Feshinde İşe Başlatınama Tazminatı Yanında Ayrımcılık Tazminatının da Talep Edebilmesi Üzerine Düşünceler , Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Arş. Gör. Ceren Damar Şenel Armağanı Ci lt I, Nisan-Mayıs 2020, C. 5, S. 1, ı 95 vd. 196s Yarg. 9. HD., 25.9.2006, E. 2006/222 ı 3 K. 2006/ 24598, Legal İHD, 2007/ı 3, 321-322; ı2.2.2008, E. 2007/33250 K. 2008/ıı7, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 397,398; 2ı.4.2009, E. 2007/38090 K. 2009/1 ı567, Çil, ilke Kararları, 2009, ı99; Yarg. 9. HD., ı0.02.20ı4 E. 20ı ı/52896 K. 2014/3661, Tekstil İşv. D, Hukuk Eki, 412, Haziran 20ı5, 7-8. 1966 Fıkradaki dört aylık sınırlamanın uygulamaya bakıldığın da gerçekçi olmadığı ve anlamsız olduğu eleştirisi (Uçum, 200 ı Yılı Toplantısı, 21 8; Güzel, iş Güvencesi, 39AO, 42; Aynı yazar, Yeni Model Önerisi, ıoı; Taşken.l, Yeni Yasal Düzenleme, 47A8; Ulucan, İş Güven cesinin Kapsam ı, 35; Engin, İşletme Gerekleri, 30; Dört aylık sınırın kaldırılması gerektiği, Nazlı, Çalışma Hak ve Özgürlüğü 16 ı; Aksi görüş Soyer, Fesh e Karşı Koruma, 6 ı d n. ı 45; Sarıbay, iş Güvence si, 2 ı 6 vd.; Bu sınırlamaya ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılığı" § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 629 bulunan ücret ve diğer haklarıı967 kendisine ödenir (m. 2113)ı96s. Madde ge rekçesinde belirtilcliğine göre, bu hükmün uygulanmasın da, işçinin işe baş latılmasıı969 veya başlatılmama sının sonuca etkisi yoktur197o. Yargıtay 7036 sayılı Kanunla İş Kanununda değişiklik yapılmadan önce işe başlatınama tazminatın da olduğu gibi boşta geçen süre ücretinin de mik tar belirtilmeksizin hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerektiğini belirtmektey diı97ı. Bu tespit niteliğindeki karar üzerine tarafların miktar konusunda anlaşamamal arı üzerine tekrar dava açılmakta, bu davalarda Yargıtay boşta geçen süre ücretinin işçi "belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi" para ile ölçülebilen tüm değerler dik kate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini kabul etmekteydi. İş Kanununa 7036 sayılı Kanunla eklenen ve 1.1.2018 tarihinde yü rürlüğe girenı972 fıkra ile mahkeme veya özel hakem, işe başlatınama taz minatında olduğu gibi boşta geçen süre ücretini de dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak be lirlemek zorundadır (m. 2114). Dolayısıyla artık Yargıtayın mahkemece tespi tle yetinilmesine ilişkin kararlannın uygulana- na ilişkin iptal istemi AYM'nce, yargılama aşamasında olması gereken hak ve yükümlülük dengesinde bir ölçüsüzlüğ e yol açmadığı gerekçes iyle reddedilmiştir (AYM, 18. ı 2.2008, E. 2005/2 K. 2008/ı 8 ı, RG 7 Ekim 2009, 27369); Karara ilişkin olarak bkz. Cente!, Tankut: Anayasa Karşısında Boşta Kalan Süreye İlişkin Ücreti Sınırlama, Sicil İHD, Aralık 2009, ı 5-ı 9 ve S. Odaman'ın kararı isabetli bulan incelemesi, Sicil İHD, 88-99; Ayrıca bkz. Sağ lam, İş Hukukunun Bazı Sonmlarına Bakış, 17-18. 1967 Yargıtaya göre, dosya içeı-iğinden davacının "diğer haklar"dan olan ikramiye ve yemek ücretinin işyerinde uygulanmakta olduğu anlaşıldığından sadece brüt çıplak ücrete hük medilemez (Yarg. 9. HD., 1.12.2003, E. 2003/19181 K. 2003/19777, Legal İHD, 2004/2, 670- 671 ); Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların muaccel olduğu an işçinin işe iade için başvurduğu andır (30.4.2009, E. 2008/20635 K. 2009112263, Çimento İşv. D, Kasım 2009, 59-61 ). 1968 İş sözleşme sinin feshedilmesinin ardından işe iade talebi ile aı-abulucuya başvum süresi içinde işyerinin devredilmesi halinde davada fesh in geçersiz sayılması ve işçinin devı·alan işverene başvurusu halinde ödenecek boşta geçen süre ücretinden devreden ve devralan işverenin müteselsil sorumlu olduğu, devralan işverenin devir sözleşmesine geçersiz fes hin sonuçlanna katlanması sebebi ile uğradığı zarar için devreden işverene başvuracağına ilişkin hüküm koyabiieceği görüşü için bkz. Karaman/Kaşıkçı., İşyeri Devri, 1 ı 1-1 12. 1969 İşçinin bu dun.ımdaki hakları konusunun bazı uygulamalar açısından değerlendirilmesi konusunda Uçum., Bazı Uygulama Sorunları, 45-52. 197o işverenin işe davetine işçinin uymaması nın hukuki sonuçları konusunda farklı görüşler için bkz. Ekonomi, iş Aktinin Feshi, 17; Mollamahmuto ğlu!Aslarlı!Baysal, 1061; Çankaya/ Günay/Gökttış, 259-260; Uçum, İşe İade, 87-88; Sanbay, İş Güvencesi, 248 vd; Savaş Kutsal, Geçersiz Feshin Yaptırımları, 279. 1971 Yarg. 9. HO., 15.2.2018, E. 2018/180, K. 2018/2784, (www.kazanci.com); Yarg. 9. HD., 4.ı2.2007, E. 2007/22476 K. 2007/36807, Legal İHD, 2008/17 , 154-155; Yarg. 9. HD., 6. 7.2009, E. 2009/20 ı SI K. 2009/19581, Çalışma ve Toplum, 352-355. 1972 Bkz. 7036 sayılı Kanun m. 38. 630 Bireysel İş Hukuku bilirliği kalmadığı gibi, boşta geçen sürede işçi çalışıyormuş gibi hesaplama yapılması da mümkün değildir. Yapılan değişikliğe uygun olarak mahkeme öncelikle işçi nin işe iade davasını açtığı tarihteki ücretini tespit etme li, ar dından dört ayı geçmemek üzere işçinin boşta geçen süresini belirleyip, tes pit ettiği ücreti esas alarak işçinin boşta geçen süre ücret alacağını parasal olarak hesaplamalıdır . Belirtelim ki, boşta geçen süre alacağı işe başlatınama tazminatından farklı olarak giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanır. Kanunda işçiye "ücret ve diğer hakları ödenir" şeklindeki düzenle rnede yer alan "diğer haklar" iba resi giydirilmiş ücreti ifade etmektedir . Yargıtay da yerleşik hale gelen kararlarında, "Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile öl çülebilen haklar dahil edilmelidir ... Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalış ması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil gün lerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemeler inin, en çok dört aya kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi ge reken diğer haklar kavramında değerl endirilmesi mümkün olma z" diyerek bu alacağın hesabında dikkate alınması gereken ücret ve ücret eklerini gös termekted irı973, ı974. Bu konuda 7036 sayılı Kanunla herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Yargıtaya göre, prim alacağının hesaplanmasında yıllık prim miktarının aya düşen kıs mının tespit edilmesi ve boşta geçen süre alacağı bakımından 4 aylık tutarın dikkate alınması gerekirı975. İş sözleşmesi geçersiz sebeple feshedilen ve kendisine özel sağlık sigortası sağlanan iş çinin dört aylık boşta geçen sürede sağlık harcaması yapmak zorunda kalması halinde bu harcamanın işverence karşılanması gerekip gerekmediğine ilişkin bir uyuşmazlıkta Yargıtay,
çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil gün lerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemeler inin, en çok dört aya kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi ge reken diğer haklar kavramında değerl endirilmesi mümkün olma z" diyerek bu alacağın hesabında dikkate alınması gereken ücret ve ücret eklerini gös termekted irı973, ı974. Bu konuda 7036 sayılı Kanunla herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Yargıtaya göre, prim alacağının hesaplanmasında yıllık prim miktarının aya düşen kıs mının tespit edilmesi ve boşta geçen süre alacağı bakımından 4 aylık tutarın dikkate alınması gerekirı975. İş sözleşmesi geçersiz sebeple feshedilen ve kendisine özel sağlık sigortası sağlanan iş çinin dört aylık boşta geçen sürede sağlık harcaması yapmak zorunda kalması halinde bu harcamanın işverence karşılanması gerekip gerekmediğine ilişkin bir uyuşmazlıkta Yargıtay, "Geçers iz sayılan fesih tarihinden sonraki boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalış ması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. . ./ ... Bu nedenle sağlık harca malarına ilişkin işyeri düzenlemelerine yönelik personel yönetmeliği v.b. belgeler ile davacının yaptığı sağlık harcamalarına ilişkin, hastane kayıtları v.b. belgelerin getirtiler ek, sağlık sigor tası kapsamı ile karşılaştırılması ve buna göre geçersiz fesih tarihinden sonraki dört aylık süre 1973 Yarg., 22. HD., 17.12.2019, E. 2016/25330, K. 20ı9/23459, Çal ışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HD., 11.02.2019, E. 20ı5/32325, K. 2019/3129; Yarg. 7. HD., ı8.11.2015, E. 2014/21722 K. 2015/22701; Yarg. 9. HD., 9.6.2015, E. 20ı417548 K. 20ı5t2ı078; Yarg. 22. HD., 1.12.2014, E. 2014/21535 K. 20ı4/3376ı, (www.kazanci.com). 1974 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 201 ı yılında verdiği bir kararda, diğer haklar ibaresine prim lel"in de dahil olduğunu, hesaplamanın işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hiz met üretimi verilerine göre yapılabileceğine karar vermiştir. Karar için bkz., Yarg. 9. HD., 21.04.201 ı, E. 2009/800 ı, K. 201 1/12 ı 7 ı, (www.kaza nci.com). 197s Yarg. 9. HD., 24. ı ı .2020, E. 2019/6702, K. 2020/16543, (karararama.yargitay.gov.tr). § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 631 içinde yapılan sağlık harcamalarına ilişkin bir karar verilme" si gerekir yönünde hüküm tesis etmiştir 1976. Biz bu karara konu alacağın yani sağlık harcamaları nın boşta geçen süre ücret alacağı kavramına dahil olmaması gerekt iğini düşünü yoruz. Zira söz konusu alacak ücret ni teliğinde bir alacak değildir. Buna karşılık bize göre geçer siz bir biçimde fesih yapılmamış olsa idi işverence sağlanan özel sağlık sigortasından faydalanacak durumda olan işçinin bundan yararlanamaması sebebiyle ortaya çıkan zararının tazminat olarak talep edilmesi mümkün olmalıdır. Dolayısıyla söz konusu zarar boşta geçen süre ücret alacağı olarak değil, tazminat olarak talep edilebilir. Tüm bu nedenlerle Yargıtay kararı bizce isabetli değildiı� Maddede işçinin "çalıştırılmadığı süre"den söz edildiğine göre, dava sırasında işçi başka bir yerde çalışması durumunda da bu haklarını alabi lecektirı977. Nitekim hem Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ı97s hem de 22. Hukuk Dairesiı979 bu yönde karar vermektedir . Buna karşılık 7. Hukuk Dairesi ver miş olduğu bir kararda işçinin bu sürede başka yerde çalışması halinde orada elde ettiği kazancın boşta geçen süre alacağından mahsup edilmesi gerektiğini kabul etmiştiı9so. İşe iade davası açan işçinin yargılama sırasında ölmesi durumu ile ilgili olarak, Yargı tayca, işe başlamak için başvuruda bulunmanın imkansızlığı nedeniyle, işçinin mirasçılan yönünden sadece boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklaı·a ilişkin talebin kabulüne hük medilmiştir19 8ı. Bizcekarar isabetli olup, bu durumda sadece boşta geçen süre ücret alaca ğına hükmedilmelidir. Konuya ilişkin olarak İstanbul BAM 41. Hukuk Dairesi de verdiği bir kararda işe iade kararı kesinleşmeden işçinin ölümü halinde boşta geçen en çok döı·t aya kadar ücret ve diğer haklarının mirasçılara geçeceğ ine hükmetmiştir ı982. 1976 Yarg. 9. HO., 02.06.2020, E. 20 16/ı 59ı 8, K. 2020/4682, (karararama.yargi tay.gov.tr). 1977 Taşkent (Eyrenci/Taşkent!Ulucan/Baskan), 220; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 234; Süzek, İş Hukuku, 647-648; Günay, İş Güvencesi, 199; Çankaya!Günay/Göktaş, 267; Akyiğit, İş Kanunu Şerlı.i, ı, 806; Tuncay, karar incelemesi, Çimento İşv. D, Mart 2004, 61; Gökçe, ı48; Şakar, İş Kanunu Yorumu, 396; Manav, Geçersiz Fesih, 370; Yarg. 9. HD., 6.2.2006, E. 2006/942 K. 2006/2409, Çalışma ve Toplum, 2006/2, 166-ı68; Aksi görüş Ekmekçi, işe iade, 179, dn. 16; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 63; Alpagut, İş Güvencesi, 247; Ertürk, Süreli Fesih, 280; Şah/anan, yukarıdaki karara ilişkin inceleme, Tekstil İşv. D, Ekim 2006 eki, 2-4; Ekmekçi!Yi ğit, 635. 1978 Yarg. 9. HD., ı 7.12.20ı 9, E. 201611 ı408 K. 20ı 9/22589, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HD., 22.1 .2007, E. 2006/27673 K. 2007/1 ı 7, (www.kazanci.com). 1979 Yarg. 22. HD., 07.1 1.20 ı 9, E. 20 ı 7/25582, K. 20ı 9/20636, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 198o Yarg. 7. HD., 30.05.20 13, E. 20ı3/1937 K. 2013/10151, (www.kazanci.com). 1981 Yarg. 9. HD., ı 5.9.2009, E. 2009/2171 O, K. 2009/ 22886 ve O. G. Çankaya'nın kararı isabetsiz bulan incelemesi Sicil İHD, Mart 20ı O, ı 99-209; Aynı yönde F. Şah/anan, Tekstil İşv. D, Ma yıs 2010 eki 2-4; Aynı görüşte, Ozkaraca , İş Güvencesi Sistemi, 113; Ü. Narmanlıo ğlu'nun kararı eleştİren makales1, Legal İHD, 2010/26, 486-499; Bu durumla ve diğer olaylarla ilgili olarak bkz. Manav, Eda: Feshe İtiraz Davasının Yargılama Sürecinde Gerçekleşen Olayla rın Davaya Etkisi, Sicil İHD, Mart 20ı0, 58-73. Yazarca işçinin ölümü ile ilgili olarak ka rardaki görüş yönünde açıklam ada bulunulur ken bu yönde öğretide savunulan görüşlere de yer verilmiştir (64-65); Karar yönünde İ. Kocagil, Çalışma ve Toplum, 2011/311-323; Bozok, 140-ı41; Daha yeni tarihli başka bir karar için bkz. Yarg. 22 HD., 13.6.2017, E. 20ı7/33082, K. 20ı7/13963, (www.kaz anci.com). 19sı İstanbul BAM 41.HD. 02.10.2020, E, 2019/70ı, K, 2020/1237. 632 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, işe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için 4857 sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmal ıdırı9B3. Bir diğer deyişle boşta geçen süre ücret alacağı için mevduata uygulanan en yüksek faiz uygu lanmalıdır . Dört aylık boşta geçen süre ücreti ücret niteliğinde olduğu için bu ödemeden hem gelir vergisi kesilmekte hem de sosyal sigorta primi ödenmesi gerekmektedir ı984, ı985. İşçinin dört aylık boşta geçen sürede işsizlik ödeneği almış olması durumunda bunun iadesinin gerekip gerekınediği öğretide ve uygulamada tartışma lara neden olmuşı986, 6552 sayılı Kanunla İşsizlik Sigortası Kanununa eklenen bir hükümle ı9B7 bu tartışma ortadan kaldı rılmış ve dört aylık süre içinde ödenmiş işsizlik ödeneğinin Kuruma iadesi gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır. Öte yandan Kanuna göre, işçı ışe başlatılırsa peşin olarak
en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için 4857 sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmal ıdırı9B3. Bir diğer deyişle boşta geçen süre ücret alacağı için mevduata uygulanan en yüksek faiz uygu lanmalıdır . Dört aylık boşta geçen süre ücreti ücret niteliğinde olduğu için bu ödemeden hem gelir vergisi kesilmekte hem de sosyal sigorta primi ödenmesi gerekmektedir ı984, ı985. İşçinin dört aylık boşta geçen sürede işsizlik ödeneği almış olması durumunda bunun iadesinin gerekip gerekınediği öğretide ve uygulamada tartışma lara neden olmuşı986, 6552 sayılı Kanunla İşsizlik Sigortası Kanununa eklenen bir hükümle ı9B7 bu tartışma ortadan kaldı rılmış ve dört aylık süre içinde ödenmiş işsizlik ödeneğinin Kuruma iadesi gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır. Öte yandan Kanuna göre, işçı ışe başlatılırsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatı miktarı boşta geçen süre alacağı için yapılacak ödemeden mahsup edilecektirı9ss. Ekleyelim ki, işe başlatılınayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin olarak ödenmem işse, bu sürelere ait ücret tutarı ve madde ge- 1983 Yarg. 9. HD., 17.11.2015, E. 2014/20023 K. 20ı 5/32577, (www.kaz anci.com). 1984 Yargıtaya göre, hüküm altına alınan boşta geçen süre ücreti ve yıllık izin ücreti alacakla rının brütten n ete çevrilmesi sırasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında % ı 4 oranın da SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % ı oranında işsizlik sigortası priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünül memesi isabetsizdir, Yarg., 9. HD., 15.05.20ı 9, E. 20ı6/l382, K. 2019/ı ı 159, (karararama.yargi tay.gov.tr). 1oss İşveren Uygulama Tebliğine (RG ı Eylül2012, 28398) göre, "işçinin işe iadesi için kesinle şen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak üzere başvurmuş olması kaydıyla, işe başlatılsın veya başlatılmasın bu nite likteki işçilere çalıştınlmayan süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar, akdin feshedildiği aydan başlanılarak ilgili ayların prime esas kazançlarına dahil edilerek işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta koliarına ait primler kesilecek ve bu süreler hizmetten sayılacaktır" (7.3). Kuruma boşta geçen süre için aylık prim ve hiz met belgesi verilmesi konusunda bkz. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetm eliği (RG ı 2 Mayıs 201 O, 27579) m. ı 02/6, d); Boşta geçen süre ücreti prim e esas kazançlardandır , Caniklioğlu, Geçersiz Feshin Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Sonuçları, 529. 1986 Bu taı-tışmalar için bkz. Süzek, İş Hukuku, 16. Bası, 640 ve dn. 3 ı3'de belirtilen yazarlar; Caniklioğ/u, Geçersiz Feshin Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Sonuçları, 560-562. 1987 İşsizlik Sigortası Kanunu m. 50/3'e göre, "4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi gereği işe iade davası nedeniyle yat ınlan primierin son günü esas alınarak işsizlik ödeneği hak sahipliği belirlenir ve işsiz geçen dönem için ödeme yapılır". 1988 Peşin olarak ödenen ücrete ve kıdem tazminatına faiz yürütülmemesi gerektiği Taşkenı, age, 166; Kılıçoğlu, age, 233; Akyiğit, İş Güvence si, 344; Aksi görüş Demir, İş Hukuku, 3 ı9; İşveren Uygulama Tebliğ 7.3 uyannca işçinin işe başlatılması halinde kendisine ödenen bildirim süresine ilişkin ücret ile kıdem tazminatı işçiye ödenecek olan boşta geçen süre ücret alacağından mahsup edilecektir. Fakat bu halde bildirim süresine ilişkin ücret ile kı dem tazminatının prime esas kazanç olmaması nedeniyle boşta geçen süre ücreti mahsup edilmemiş miktan üzerinden prime tabi tutulacaktır . Kurum bakımından işçinin fiilen eli ne geçen tutarın bir önemi yoktur, Caniklioğlu, Geçersiz Feshin Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Sonuçları, 531. § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Eı·dirilmesi 633 rekçesinde belirtildiği üzere, hak edilip verilmeyen kıdem tazminatı ayrıca ödenecektir (m. 21/5). ç) İşe iadenin kıdeme bağlı haklara etkisi Mahkemece işe iade kararı verilmekle işverenin daha önce yapmış olduğu fesih geçersiz hale gelmekte, böylece sözleşme nin devamlılığı sağ lanmaktadır. Bu ise işçinin kıdemine, dolayısıyla da kıdeme bağlı haklara, özellikle de kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin haklarına doğrudan etki etmektedir . Zira işçinin kıdeminin bu yeni duruma göre be lirlenmesi gerekmekte dir. İşte bu nedeille işe iadenin kıdeme bağlı haklara etkisi açıklığa kavuştur ulması gereken önemli bir sorunu oluşturmaktad ır. İşverence yapılan önceki feshin geçersiz sayılması karşısında işe iade sine karar verilen işçinin süresinde işverene başvurması üzerine işe başla tılmayacağının kendisine bildirildiği ya da bir aylık işe başlatma süresinin dolduğu an fesih tarihi olarak kabul edilmelidir . Yargıtay da feshin geçersiz liğine ilişkin mahkeme veya özel hakem kararının iş sözleşme sinin devamı nı sağladığını, bu karara rağmen işverenin işçiyi işe başlatmama sının fesih anlamı taşıdığını belirtmekted irı9s9. Bu noktada üzerinde durulması gereken ilk sorun sözleşm enin devam ldığının hangi ana kadar sağlandığıdır . Bu bağlamda akla gelebilecek ilk çözüm geçersiz sayılan fesih tarihi ile işverenin işçiyi işe başlatmaması ne deniyle gerçekleşen fesih tarihi arasında geçen tüm sürenin kıdeme eklen mesidir. İkinci çözüm ise boşta geçen süre alacağı için Kanunda öngörülen süre, yani dört aylık sürenin kıdeme eklenmesi ile yetinilmesidir. Yargıtay ikinci çözümü benimsemiştir . Gerçekten Yargıtaya göre, sa dece dört aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesine karar verilen süre ihbar ve kıdem tazminatlan ile yıllık ücretli izin alacağının hesabında dik kate alınmalıdırı9 9o. Yargıtayın bu kararına göre, "Kanunda tazm inat değil, ı••• Yarg. 9. HD., 12.9.2006, E. 2006/16831 K. 2006/22127, Legal İHD, 2007113, 337-338; Yarg. 22. HD., 17.2.2012, E. 2011/8508 K. 2011/2123, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 393-395; Yar gıtaya göre, bu duı·umda işçiye ihbar lazminatı ödenmesi gerekmekle ve geçersiz sayılan fes i h öncesindeki bildirim süresinin sonuca bir etkisi bulunmamaktadır ( 13.5.2008, E. 2007/42 521 K. 2008/1222 ı ve F. Şah/anan'ın eleştirisi, Tekstil İşv. D, Ağustos 2009 eki, 2-4; ı 0.9.2008, E. 2008/23491 K. 2008/22592 ve M. Ekonomi'nin eleştirisi, Legal YKİ, 2008/1 O, 305-3 ı S); işe başiatmama halinde yıllık izin ücretinin talep edilemeyeceği, 27.6.20 1 1, E. 20 ı 0/5 ı 534 K. 201 1/19 ı 07, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 278-279. t990 Yarg. 9. HD., 6. ı 2.2004, E. 2004/28355 K. 2004/26 ı 6 ı ve F. Şah/anan 'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Nisan 2004, 43-45; ı 0.1 0.2005, E. 2005/2277 K. 2005/32778, Legal İHD, 2006/9, 290-292; 3 ı .3.2008, E. 2008//828 K. 2008/6866, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 233-234; 7.7.2009, E. 2009/25543 K. 2009/20095, Çi/, İçtihatlı K.ıdem Tazminatı, 445-449; Yarg. 9. 634 Bireysel İş Hukuku işçinin çalıştınlmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödene ceği ne ilişkin kural, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bir süre devam etti ğine işaret etmektedir
K. 2008/22592 ve M. Ekonomi'nin eleştirisi, Legal YKİ, 2008/1 O, 305-3 ı S); işe başiatmama halinde yıllık izin ücretinin talep edilemeyeceği, 27.6.20 1 1, E. 20 ı 0/5 ı 534 K. 201 1/19 ı 07, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 278-279. t990 Yarg. 9. HD., 6. ı 2.2004, E. 2004/28355 K. 2004/26 ı 6 ı ve F. Şah/anan 'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Nisan 2004, 43-45; ı 0.1 0.2005, E. 2005/2277 K. 2005/32778, Legal İHD, 2006/9, 290-292; 3 ı .3.2008, E. 2008//828 K. 2008/6866, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 233-234; 7.7.2009, E. 2009/25543 K. 2009/20095, Çi/, İçtihatlı K.ıdem Tazminatı, 445-449; Yarg. 9. 634 Bireysel İş Hukuku işçinin çalıştınlmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödene ceği ne ilişkin kural, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bir süre devam etti ğine işaret etmektedir . Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmekle iş sözleşmesi nin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatınama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir . Ancak yasanın düzenlemesi gere ği bu sürenin (4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesine karar verilen sürenin) ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının he sabında nazara alınması gerekmektedir . Bu hukuki düzenleme karşısında boşta geçen 4 aylık sürenin kıdem tazminatına esas süre ile yıllık ücretli izin süresinden sayılması gerekmekted ir". Bu yorum karşısında eğer iş sözleşm esinin fesh i sırasında işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemiş se geçersiz sa yılan fesih tarihinden itibaren dört ay daha çalışmış gibi kıdem hesaplanmalı, ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları varsa kıdem tazminatı bu yeni kıdeme göre hesaplan malıdırı9 9ı. Buna karşılık işçiye önceki fesih sırasında bildirim süresine ait ücreti ve kıdem tazminatı ödenmiş ise, ilk fesih işlemi ile işe başiatmama tarihi arasında geçen ve kıdeme eklenmesi gereken sürenin getirdiği fark tutarların işçiye ödenmesi yani daha önce ödenenler mahsup edilerek so nuca gidilmesi gerekmektedirı99ı. Yine bu sürenin eklenmesi ile birlikte işçi o yıl için yıllık ücretli izne hak kazanıyorsa bunun da işçiye ödenmesi gerekir. Örneğin, geçersiz fe sih tarihinde 2 yıl 9 ay kıdemi olan bir işçi işe iade kararı üzerine dört ay daha kıdeme hak kazanacağı için bu durumda son yıl için yıllık izin ücreti talep hakkına kavuşmuş olur. Ancak bu konuda dikkat edilmesi gereken en önemli noktalardan biri, işçinin tüm bu haklara sahip olabilmesi için süresinde işverene işe iade için başvurmasının gerekmesidir . İşçi süresinde HD., 5.6.2014, E.20ı2tı40ı9 K. 20ı4118274, Çalışma ve To plum, 20ıS/4, 487-489; Boşta geçen süre ücre tinin prime esas kazanç olması ve bu sürenin de sigortalı hizmetler den sayılması nedeni ile boşta geçen süre işsizlik ödeneğine hak kazanma koşullarından olan son ı 20 gün hizmet akdi ne tabi olarak çalışılmış gibi dikkate alınacaktır. Aynı şekilde son üç yıl içinde 600 gün prim ödeme koşulunda da boşta geçen süre ücret alacağı üzerinden kesilen primler de dikkate alınacaktır , Caniklioğlu, Geçersiz Fesh in Sosyal Güvenlik Huku ku Açısından Sonuçları, 558. 1991 Yarg. 9. HD., 8.12.20ıS, E. 2014/2ı936 K. 20ıS/34787; Yarg. 22. HD., 2.4.2015, E. 20ı41782 K. 2015/12344; Yarg. 7. HD., 8.9.20ıs, E. 2014/20468 K. 20ıS/14245, (www.kaz anci.com). 1992 Ekonomi, Hizmet Aktinin Fesh i, 16-ı 7; Güzel, İş Güvencesi Esasları, ı O 1-102, 1 ı 3; Duran, İş Kanununun 21. Maddesi, 81 ı -8 ı 2; Eyrenci, 4857 Sayılı İş Kanunu, 37-38; Ulucan, İş Gü vencesi, 85; Demir, İş Hukuku, 324-325; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, ı 068; Süzek, İş Hukuku, 639; Taşkent (Eyre nci/Taşkent!Ulucan/Baskan), 222; Er/ürk, Süreli Fesih, 280; Akı, İş Sözleşme sinin Fesh i, 307-308; Akyiğit, İş Güvencesi, 340; Gökçe, ı SO; Manav, Geçersiz Fesih, 38ı-382; Diğer sanınlar için Taşkent, Yeni Yasal Düzenleme, 49-50. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 635 başvuruda bulunmazsa işverence yapılan önceki fesih geçerli hale geleceği için işçinin kıdeminde herhangi bir değişiklik de olmayacaktır . Yargıtaya göre, 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen sü renin kıdem li işçiliği teşvik pı-im alacağının hesabında danazara alınması gerekmekted irı993. Öte yandan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti fesihle birlik te muaccel olur ve son ücret üzerinden ödenmesi gerekir. İşverence yapılan önceki fesih geçersiz sayıldığı ve işçinin işe başlatılı nadığı tarihte fesih ger çekleştiği için işçinin son ücreti de bu tarihe göre belirlenmelid ir. Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermektedir. Yargıtaya göre, hesaplamalar işçi nin işe başiatılmaması yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdırı9 94. Karar bizce de isabetli olup kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının feshe bağlı haklar olduğu göz önüne alındığında bu hakların fesih tarihindeki, yani işveren ce işçinin işe başlatılınadığı tarihteki ücrete göre hesaplanması gerekir. Bu ücretin tespiti için gerekirse emsal ücret araştırması yapılmalı veya işveren den emsal işçi ücreti bordroları celp edilmelidirı99s. Yargıtaya göre, mahkemece talep edilmesine rağmen işverenin davacı işçiye ait belge leri sunmaması halinde 6100 sayılı HMK'nın 220. maddesinde düzenlenen yol izlenmeli ve davalıya elindeki belgeleri sunması için kesin süre verilmeli, verilen sürede elindeki belgeleri ibraz etmemesi durumunda uyuşmazlık bulunan alacakJar a dair davacının iddia ettiği şekilde hesaplama yapılmalıdır l996 Son olarak ekleyelim ki, Yargıtaya göre kıdem tazminatı için faiz baş langıcı, işçinin işe başiatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihidir. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmazı997. 1993 Yarg. 9. HD., ı O. ı 0.200S, E. 200S/2277, K. 200S/32778; aynı yönde Yarg. 9. HD., E. 3 ı .03.2008, 2008/828, K. 2008/6866, (www.legalban k.net). 1994 Yarg. 9. HO., ı6.06.20ı4, E.20ı2/ı7S17 K.2014/196SS, Tekstil İşv. D, Hukuk Eki, 412, Haziran 201S, 8; Yarg. 22. HD., 1S.9.2014, E. 20ı3/16ı96, K. 2014/23784; Yarg. 7. HD., ı 8. ı 1.20ıs. E. 2014/2 ı 722 K. 20ı S/2270ı, (www.kaz anci.com). Yargıtay 7. Hukuk Dairesi nin bu karanna göre, " ... davacının talep ettiği fark kıdem ve ihbar lazminatı ise davacının işe başiatılmadığı 11.4.20ı2 tarihinde alması gereken ücret ve diğer haklar belirlenerek hesaplanacak giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmal ıdır". 1995 Yarg. 22. HO., 1.12.2014, E. 2014/21S3S K. 2014/33761, (www.kaza nci.com). 1996 Yarg. 7. HD., 18.11.20 ı S, E. 20 ı4/2 1722 K. 20 ıS/22701, (www.ka zanci.com). 1997 Yarg. 9. HD., 14.1.2016, E. 2014/27008 K. 2016/821; Aynı yönde 8.12.201S, E. 20ı4/2ı936 K. 20ıS/34787; Yarg. 22. HD., 6.7.2012, E. 2012110130 K. 2012/.1S887; Yarg. 7. HD., ı 8.11.20ı S, E. 2014/2 ı 722 K. 20 ı S/22701 , (www.kazanci.com). 636 Bireysel İş Hukuku d) ihbar öneli kullandırılan durumlarda feshin geçers iz sayılmasının tekrar ihbar tazminatı ödenmesini gerektirip
722 K. 20ı S/2270ı, (www.kaz anci.com). Yargıtay 7. Hukuk Dairesi nin bu karanna göre, " ... davacının talep ettiği fark kıdem ve ihbar lazminatı ise davacının işe başiatılmadığı 11.4.20ı2 tarihinde alması gereken ücret ve diğer haklar belirlenerek hesaplanacak giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmal ıdır". 1995 Yarg. 22. HO., 1.12.2014, E. 2014/21S3S K. 2014/33761, (www.kaza nci.com). 1996 Yarg. 7. HD., 18.11.20 ı S, E. 20 ı4/2 1722 K. 20 ıS/22701, (www.ka zanci.com). 1997 Yarg. 9. HD., 14.1.2016, E. 2014/27008 K. 2016/821; Aynı yönde 8.12.201S, E. 20ı4/2ı936 K. 20ıS/34787; Yarg. 22. HD., 6.7.2012, E. 2012110130 K. 2012/.1S887; Yarg. 7. HD., ı 8.11.20ı S, E. 2014/2 ı 722 K. 20 ı S/22701 , (www.kazanci.com). 636 Bireysel İş Hukuku d) ihbar öneli kullandırılan durumlarda feshin geçers iz sayılmasının tekrar ihbar tazminatı ödenmesini gerektirip gerektirmediği İşe başiatmama tazminatı açısından tartışma ya neden olan bir diğer konu da, ihbar öneli kullandır ılarak yapılan feshin geçersiz sayılması ve işe iadesine karar verilen işçinin başvurusuna rağmen işe başiatılma ması halinde işçiye ihbar tazminatı ödenmesi gerekip gerekmeyeceği noktasında çıkmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi başlangıçta, işçinin iş sözleşmesi işverence işe başiatılmamak suretiyle feshedilmiş olduğundan işçiye bu tarihe göre ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği, geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar önelinin kullandırı lmış olması nedeniyle ihbar tazminatı talebinin redde dilemeyeceği yönünde karar vermiştiı99s. Ancak Özel Daire daha sonra bu görüşünden dönmüş tüı999. Yerel mahkemenin direnmesi üzerine Yargıtay HGK da, isabetli bir biçimde, işverenin işçiye tekrar ihbar süresi vermek zorunda olmadığını belirterek yerel mahkemenin direnme kararını boz muşturıooo. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu konuda tekrar eski görüşü ne dönmüş görünmekted ir. Yargıtayın 2019 yılında verdiği bir karara göre, "Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandmiması sebebiyle ih bar tazminatı isteğinin kabulü yerine reddi hatalıdır"ıooı. e) Yargıtayca ortaya konulan diğer esaslar Yargıtay, 4773 sayılı Kanunun ve 4857 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra or taya çıkan uyuşnıazlıklarda, geçersiz fesh in sonuçları ile ilgili olarak, uygulan ıaya ışık tutacak çok sayıda karar vermiş bulunmaktadıı -. Yargıtaya göre, işçinin çalıştırı lınadığı süre için kararın kesinleşmesine kadar hesap lanacak olan en çok dört ay ile sınırlı olan boşta geçen süre ücret alacağı, işçinin işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde işverene başvurduğu anda muaccel olan bir alacakt ır. Bu alacak için dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi hatalıdır2002 1998 Yarg. 9. HD., l 0.9.2008, E. 2008/23491 K. 2008/22 592 s. lı o nama kararı ve M. Ekonomi'nin kararı isabetsiz bulan incelemesi, Legal YKi, 2008/1 O, 305-315; Yarg. HGK, 23. ı 2.2009, E. 2009/9-526 K. 2009/583, Legal İHD, 2009/24, 1483-1487 ve F. Şahlanan'ın haklı eleştirisi, Tekstil İşv. D, Nisan 20 ı O eki, 2-5; Aynı yönde M. Şen'in incelemesi, Si cil İHD, Ma ı-ı. 201 O, 160-174. 1999 Yarg. 9. HD., 1 1.09.2014, E.2012/30808 K.20 14/26400; aynı yönde, Yaı·g. 7. HO., 21.1.20 14, E. 2014/201 K. 2014/761, (vvvvw.kazanci.com ). 2000 HGK. 11.4.2018, E. 2018/9-241 K. 2018/768, (www.kaz anci.com ). 2001 Yarg. 9 HD., 12.2.20 19, E. 2016/21438, K. 2019/3371, (karararama.yargita y.gov.tr). 2002 Yarg. 9. HO., 8.7.2003, E. 2003112442 K. 2003113123, işv. D, Temmuz 2003, 15-17 ve M. Şen'in incelemesi, Erzincan HFD, Sayı: 3-4, 2003, 757-782; 6.1 1.2003, E. 2003/18733 K. § 26. iş Sözleşmesinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 637 Yargıtay 2003 yılında verdiği bir kararda, işçinin açtığı işe iade davasının görülmesi sırasında işçinin dilekçesi üzerine işe başlatılmış olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı, davacının mahkemece uygun görülen ücret isteği hakkında da karaı· verilmesine geı·ek ol madığı sonucuna varmıştı r2003. Ancak, Yargıtay daha sonra verdiği kararda, isabetli olarak, işçi bundan açıkça feragat etmemiş ise en çok dön aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğine hükmetm işlir2004. Bundan başka, Yargılayca, dava açıldıktan sonra işçinin işe davet edilmesi halinde, fes hin karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taranı olarak geri alınamayacağına ve bunun yeni bir sözleşme için icap sayılacağı gerekçesiyle geçerli sebebe de dayanmayan feshin hukuki so nuçlarına, isabetli bir şekilde, hükmedilmiştir200S. Öğı·etide de belirtildiği gibi, bu halde dava işverenin kabulü ile sona erse dahi İş Kanunu m. 2 ı 'de öngörüldüğü şekilde bir işe iade hükmü kurulmalı ve kararda işçinin işverene ne kadar sürede başvurması gerektiği, işverenin işçiyi ne kadar sürede işe başlalacağı ve davayı kabul etmesine karşılık işçiyi işe başlalmaması halinde ödeyeceği lazminata yer vermelidir2006. Yargıtaya göre, işçinin işe iade isteği, işe başlatılınama halinde öden mesi gereken tazminatı ve en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait üc ret talepleri ni de içerir. Başka bir anlatımla, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret istekleri olmasa dahi bu hususla r işe iadenin sonucu olup mahkemece bu konulardaresen karar verilmelidir ıoo7. 2003/ı 8729, Çimento İşv. D, Ocak 2004, 46; ı 0.2.2004, E. 2003/23396 K. 2004/.1896, Ça lışma ve Toplum, 2004/3, ı88-ı89; Aynı yönde Uçum, Seminer Notları, 170-171; Güzel, İş Güvencesi Esasları, ı ı 7; Ekmekçi, İşe İade, ı 77; Mollamahmuto ğlu!Astarlı/Baysal, ı 072; Çankaya/ Cüven/Cökıaş, 262-263; Senyen-Kaplan (Aktay/ArıcıJSenye n-Kaplan) 20ı -202; Senyen/Kapla ı1, İş Hukuku, 307; Aksi görüş Ozekes, sıo. Yazara göre, ücrete ilişkin faiz ise hüknıün işverene tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlar (aynı yer); Tuncay, İş Güvencesi, ı ı; Değişik göı·üş Sarıbay , İş Güvencesi, 2 ı 3 vd. ve orada değinilen AkılAltıntaşi Bahçıvancılar, ı 60. 2oo3 Yarg. 9. HD., 8.7.2003, E. 2003/12444 K. 2003/13125, İşv. D, Temmuz 2003, ı7-J8 ve S. Taş kent'in haklı eleştirisi, Yargıç Resul Aslan köylü'ye Armağan, Kamu İş, Ci lt: 7, 2004, Sayı: 3, ı OS; C. Tuncay'ın incelemesi, Çimento İşv. D, Mart 2004, 58-61; Ekmekçi, İşe İade, 172 vd.; Ozekes, 492 vd.; Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, 483-484. 2004 Yarg. 9. HD., 12.2.2004, E. 2004/448 K. 2004/2029 ve F. Şah/anan'ın kararı yerinde bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Şubat2005, 4ı-42; 2.2.2005, E. 2004/3J7ıS K. 2005/2889, Legal İHD, 2005/6, 723-724; 3.2.2005, E. 2004/l 084 K. 2005/3 ı OJ, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 256-257; ı 0.3.2005, E. 2005/6244 K. 2005/8054, İşv. D, Temmuz 2005 eki, ı 2-ı4; 12.9.2005, E. 2005/22600 K. 2005/29567, Legal İHD, 2006/9, 280-281. 2oos Yarg. 9. HD., 29. 1.2004, E. 2004/499 K. 200411489, TÜHİS, Mayıs 2004, 49; 29. 1.2004, E. 2004/499 K. 2004/ı489, Legal İHD, 2005/5, 375-376; 12.9.2005, E. 2005/2260ı K. 2005/29568 ve H. H. Sümer'in kararı isabetsiz bulan incelemesi, Sicil İHD, AraiLk 2006, 90-94; 30.4.2007, E. 2007/ı 308 K. 2007/13524, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 260-262; Buna karşılık, Yargıtaya göre, dava açıldıktan sonra işverence işe davet edilen işçinin
9. HD., 12.2.2004, E. 2004/448 K. 2004/2029 ve F. Şah/anan'ın kararı yerinde bulan incelemesi, Tekstil İşv. D, Şubat2005, 4ı-42; 2.2.2005, E. 2004/3J7ıS K. 2005/2889, Legal İHD, 2005/6, 723-724; 3.2.2005, E. 2004/l 084 K. 2005/3 ı OJ, Çalışma ve Toplum, 2005/2, 256-257; ı 0.3.2005, E. 2005/6244 K. 2005/8054, İşv. D, Temmuz 2005 eki, ı 2-ı4; 12.9.2005, E. 2005/22600 K. 2005/29567, Legal İHD, 2006/9, 280-281. 2oos Yarg. 9. HD., 29. 1.2004, E. 2004/499 K. 200411489, TÜHİS, Mayıs 2004, 49; 29. 1.2004, E. 2004/499 K. 2004/ı489, Legal İHD, 2005/5, 375-376; 12.9.2005, E. 2005/2260ı K. 2005/29568 ve H. H. Sümer'in kararı isabetsiz bulan incelemesi, Sicil İHD, AraiLk 2006, 90-94; 30.4.2007, E. 2007/ı 308 K. 2007/13524, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 260-262; Buna karşılık, Yargıtaya göre, dava açıldıktan sonra işverence işe davet edilen işçinin haklı bir neden olmadan işe başlamaması dürüstlük kurallarına aykırı olup feshi geçerli hale getirir (1 1.6.2007, E. 2007/ı5603 K. 2007/ı8639, Çimento İşv. D, Kasım 2007, 32-33). 2006 Ekmekçi/Yiğ it, 630-63 ı . 2001 Yarg. 9. HD., ı 1.9.2003, E. 2003/14994 K. 2003tı4267, Legal İHD, 2004/ı, 224-226; 29. ı .2004, E. 2003/238 ı6 K. 2004/95 ı, Çi/, Şerh, C. ı, 361; 8.7.2004, E. 2004/17868 K. 2004/17365, Legal İHD, 2004/4, ı 4 ı 6-ı 4 ı 7; ı O. ı .2005, E. 2004/20 ı 73 K. 2005/ı 78, Çankaya/ Cünay/Cöktaş, 697- 638 Bireysel İş Hukuku Yargıtayın bu görüşüne uygun düşmeyen başka bir kararına göre ise, işe başlama baş vurusunda bulunan işçinin başvuru anında yürürlükteki toplu iş sözleşmesi hükümlerinin sona eren sözleşmeye nazaran aleyhte düzenlemeler içerdiginden bahisle işe başlamaması durumunda gerçek iradesinin işe başlamaya yönelik olmadıgı kabul edilerek, işe başiatmama lazminatı ve boşta geçen süre ücı-eti, kıdem ve ihbar lazminatı fark alacağına ilişkin talepler i reddedilmelidir 2008. f) İşe iadenin parasal sonuçlarına ilişkin düzenlemenin mutlak emrediciliği Kanuna getirilen mutlak emredici nitelikteki hükme göre, 21. madde nin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir surette değiştirilemez. Aksi yönde sözleşme hükümle ri geçersizdir (m. 21/son)ıoo9. Bu düzenleme karşısında yasal sınırlamaları aşan her türlü karariaştırma engellenmiş bulunma ktadırıo ıo. Yargıtaya göre, iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler için de top lu iş sözleşmesi ile işe başlatınama tazminatı (iş güvencesi tazminatı) ni teliğind e bir cezai şart öngörülmüşse bu cezai şart hakkında 4857 sayılı İş Kanunu m.21/son fıkrası hükümleri uygulanmalı ve işçiye ödenecek işe başlatınama tazminatı işçinin işyerindeki kıdemi de dikkate alınarak en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatla sınırlı kalacak şekilde belirlenmelid irıoıı. 698; ı9.9.2005, E. 2005/29066 K. 2005/30405, TÜHİS, Kasım 2005, 108-ı09; Taleple baglılık kuralı uyarınca mahkemece dört aya kadar ücret tutarına hükmedilebil mesi için işçinin bu yolda talepte bulunm ası gerekligine ilişkin görüş Ekmekçi, İşe İade, ı 78; Ozekes, 485; Soyer; Feshe Karşı Koruma, 63; Uçum, İşe iade, 84; Yargıtayın görüşünde Güzel, İş Güvencesi Esasları, ll O; Şah/anan, 2003 Yılı Kararları Semineri, ı OS-ı 06; Tuncay, 2004 Yılı Kararları Semineri, ı 18; Bozok, 182. Yazar Medeni Usul Hukukunda tasarruf ilkesi hakim olduğu için bu konuda talep olmadıkça hakimin karar veremeyec eğini belirtmektedir , aynı yer. 2oos Yarg. 9. HD., 24.2.2009, E. 2008/39440 K. 2009/345 ı ve M. Avcı'nın incelemesi, YKİ, 2008/9, 247-256. 2oo9 Hükmün eleştirisi için bkz. Güzel, İş Güvence si, 43; Ekmekçi, İş Güvencesi, 59; Tuncay, iş Güvencesi, 12; Duran, İş Kanunun 2 ı. Maddesi , 8 ı 4; E. Özdemir, İş Sözleşme sinin İçeı-i ği, 40-41; Ozkaraca , İş Güvencesi Sistemi, 120-121; Aykaç, Sözleşmelerle Sınırlandırılma, 9ı; Hükmün iptali istemi AYM'ce reddedilmiştir (19.1 0.2005, E. 2003/66 K. 2005/72, RG 24 Kasım 2007, 26710). ıoıo Süzek, İş Hukuku, 647; Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, I, 767; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, l 073; Manav, Geçersiz Fesih, 413; Karş. Karagöz, 2 ı 6-2 ı 7; Senyen-Kaplan, Fes i h Hakkının Sınırlandırılması, 325, 342; Yarg. 9. HD., 6.6.2005, E. 2004/29686 K. 2005/20409, Çimento İşv. D, Ocak 2006, 59-60; 13.6.2006, E. 2005/37834 K. 2006/ı 7320, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 224-225; 27.3.2007, E. 2007/66ı K. 2007/8598, Çalışma ve Toplum, 2007/3, ı89- 191; 28.4.2009, E. 2007/34507 K. 2009/2 ı ı ı, Çi/, ilke Kararları, 2009, 205-206. Bu düzen lemenin arabuluculuk aşaması bakımından değerlendirmesi için bkz.§ 26, I, 8, bb. 2011 Yarg. 9. HD., 21103/2013, E. 2010/258 ı 8 K. 2012/9484, karar ve incelemesi için bkz. F. Şah /anan: İş Güvence sinin Kapsamı DışındaOlanlaı-İçin Toplu İş Sözleşmesi İle Getirilen İş Güvencesi Tazminatı, Kararİncelemesi, Tekstil İşv. D, Hukuk Eki, Kasım 20ı 3, 2 vd. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 639 g) İş sözleşmesinin feshinden sonra yapılan sulh sözleşmesi ve geçerliliği sorunu Bir hukuki ilişki sonucu doğmuş ya da doğması muhtemel bir uyuş mazlığı taraflarm karşılıklı fedakarlıklarda bulunarak çözümlemelerine yö nelen sözleşme ye sulh sözleşmesi denirıoıı. Bu tanımın da gösterdiği gibi, sulh sözleşmesi bir sözleşmeyi sona erdirmeye yönelmez, aksine o sözleşme ya da hukuki ilişki, örneğin, haksız fiil sonucu ortaya çıkan veya çıkması muhtemel alacakların ortadan kaldırılmasına yönelir. Bu açıdan sulh söz leşmesi, bir sözleşmeyi sona erdirmek amacıyla yapılan ikale sözleşmele rinden ayrıJırıoıJ. Sulh sözleşmes inin benzerlik taşıdığı bir başka sözleşme de ibra söz leşmesidir. Ancak sulh sözleşmesi karşılıklı fedakarl ıklarda bulunarak mev cut ya da olası bir alacağı sona erdirdiği için ihradan ayrılır. Her ne kadar hizmet sözleşmeleri açısından bunu söylemek mümkün değilse de, ibra ifa dışında borcu sona erdiren hallerden biridir. Bu nedenle sulh sözleşmesi ibra sözleşmelerinden de farklılık taşır. Hukukumuzdaki iş güvencesi ve Borçlar Kanununun 420. maddesi birlikte dikkate alındığında iş sözleşm esinin feshine bağlı haklara ilişkin olarak yapılan bir sulh sözleşmes inin geçerli olup olmayacağı dikkatle de ğerlendirilmesi gereken bir konudur. Belirtelim ki, sulh sözleşmes inin ge çerlik sorunu bir uyuşmazlık üzerine Yargıtayın da önüne gelmiş, ancak Yargıtayın iki özel dairesi konuya ilişkin olarak farklı sonuçlara ulaşmışt ır. Gerçekten, 9. Hukuk Dairesi, sulh sözleşmesinin ikale niteliğinde olmadığı nı, sözleşmenin fesih ile sona erdiğini ve somut olayda geçerli nedenle fes hin koşullannın oluşmadığını belirterek işe iadeye karar vermiştirıoı4. Buna karşılık yine aynı olayla ilgili olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesiıoıs sulh sözleşmesini ikale olarak nitelendirdiği ve olayda makul yarar bulunduğu sonucuna ulaştığı için işe iadeyi reddetmiştir . Her iki kararın ortak nokta- 2012 Bu ve başka tanımlar için bkz. Ozdenıir, İkale ve Sulh, 44 vd; Ugan Çatalkaya , Deniz: İş Sözleşme sinin Geçerli Nedenle Feshinden Sonra Yapılan Sulh Sözleşmesi ve Yargıtayın Konuya ilişkin Kararının Değerlend idlmesi, Kadir Has ÜHFD, Haziran 2014,
Belirtelim ki, sulh sözleşmes inin ge çerlik sorunu bir uyuşmazlık üzerine Yargıtayın da önüne gelmiş, ancak Yargıtayın iki özel dairesi konuya ilişkin olarak farklı sonuçlara ulaşmışt ır. Gerçekten, 9. Hukuk Dairesi, sulh sözleşmesinin ikale niteliğinde olmadığı nı, sözleşmenin fesih ile sona erdiğini ve somut olayda geçerli nedenle fes hin koşullannın oluşmadığını belirterek işe iadeye karar vermiştirıoı4. Buna karşılık yine aynı olayla ilgili olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesiıoıs sulh sözleşmesini ikale olarak nitelendirdiği ve olayda makul yarar bulunduğu sonucuna ulaştığı için işe iadeyi reddetmiştir . Her iki kararın ortak nokta- 2012 Bu ve başka tanımlar için bkz. Ozdenıir, İkale ve Sulh, 44 vd; Ugan Çatalkaya , Deniz: İş Sözleşme sinin Geçerli Nedenle Feshinden Sonra Yapılan Sulh Sözleşmesi ve Yargıtayın Konuya ilişkin Kararının Değerlend idlmesi, Kadir Has ÜHFD, Haziran 2014, 165 ve ora da belirtilen kaynaklar; M. E. Ozdem.ir, "Sulh Sözleşmesi" Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Daire Kararları nın incelenmesi, Sicil İHD., S.30, 2013. 2o13 İkale ve sulh sözleşme sinin farkları konusunda bkz. Ozdenıir, ikale ve Sulh, 44 vd; Ugan Çatalkaya, Karar incelemesi, 167-168. 201• Yarg. 9. HD., 11.02.2013, E. 2012/30186 K.2013/4823, Karar ve incelemesi için bkz. M. E. Ozdemir, "Sulh Sözleşmesi" Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Daire Kararlarının incelenmesi, Sicil İHD, S. 30,2013, 50-66; aynı karar için bkz. Ugan Çatalkaya , Sulh Sözleşmesi 161-176. ıoıs Yarg. 22. HD., 21.1 1.2012, E. 2012/26059 K. 20.12/26074, karar için bkz. yukarıda d n. 48'de anılan M.E. Özdemir'in incelemesi. 640 Bireysel İş Hukuku sı ise sulh sözleşme sinin geçerliliğinin tartışılmamış olmasıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014 yılındaki bir başka kararında da yine aynı görüşünü sürdürmüştürı oı6. Öğretide Batı Hukukundan da yararlanıla rak sulh sözleşmesinin ge çerli sayılması gerektiği belirtilmektedirıoı1. Kanaatimizce de, iş sözleşme sinin sona ermesinden sonra, tarafların özgür iradeleri ile yaptıklan tespit edilmiş ve işçiye en azından Yargıtay kararları ve öğreti görüşleri ile ortaya konan ilkeler çerçevesinde sağlanan bir makul yarar kadar ödeme yapıl mış olması koşuluylaıo ıs sulh sözleşme sinin geçerli olması bazı sorunlar a çözüm getirebilirdi. Ancak mevcut hükümler açısından bunun mümkün olamayacağını kabul ediyoruz. Zira sulh sözleşmesinin öncesinde bir iş veren feshi vardır ve bu fesih sonucunda da işçinin, henüz kesinleşmemiş olsa da, muhtemel bir alacak hakkı doğmuş olmaktadır . Zaten tarafların üzerinde sulh oldukları alacak da buradan kaynakl anmaktadır . Bu alacağın ise Borçlar Kanununun 420. maddes indeki esaslar çerçevesinde tamamen ödenmedi kçe ortadan kalkması mümkün değildir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 420. maddesinin üçüncü fıkrası "Hak kın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beya nını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yap ılmış olması zorunludur" demektedir . Bu durumda yapılmış olan sulh sözleşmesi 420. maddeye aykırılık taşıdığı için geçerli sayılmayacaktır ıoı9. Sonuçta iş sözleş mesi işveren feshi ile sona erdiği için feshingeçerli nedene dayanıp dayan madığının denetlenmesi ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerekir. 201• Yarg. 9. HD., 10.03.2014, E. 2013114354 K. 2014/7505, (www.kazan ci.com). 2011 Özdemir, Sulh Sözleşmesi- Karar incelemesi, 62 vd.; Ugan Çatalkaya , Sulh Sözleşmesi, 171 vd.; Ayrıca bkz. Doğan Yenisey, İş Hukukunun Emredici Yapısı, 265 vd.; Özdemir, in celemesinde uygulamada ikale sözleşmesi uyarınca işçiye ödenen kıdem lazminalı kar şılığı tutarın vergiye tabi olması nedeniyle sorunlar ortaya çıktığından söz etmektedir , (60). Ancak Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığının 15.12.201 O tarih ve B. 07.l.Gİ B.4.99.16.02-GVK-94-53 sayılı Özelgesi ile 2008 tarihli Özelgedeki görüş değiştiri leı-ek ar tık söz konusu ödeme vergiye tabi tutulmamaktadır (Özelge için bkz. www.lebibyalkin. com. tr). Ancak Başkan lığın bu görüşünü değiştirmesi halinde yazarın sözünü ettiği sorun haklılık payı taşıyaca ktır. ıo1s Bu bağlamda yapılacak bir sulh sözleşme sinin geçerli sayılması için gerekli koşuLlar a iliş kin olarak bkz. Ugan Çatalkaya , 168 vd.; ayrıca bkz. Özdemir, Sulh Sözleşmes i, Karar ince lemesi, 60; Doğan Yenisey, İş Hukukunun Emredici Yapısı, 265. 201• Öğretide ibra sözleşmele rinin sulh sözleşmelerine engel olmayacak şekilde yorumlanm a sı gerektiği belirtilmektedir (Özdemir, Sulh Sözleşmesi- Karar incelemes i, 61; aynı yazar: İş Hukukunda ihranameler Konusunda Mevcut Durumun Değerlendirilmesi ve Alternatif Çözüm Önerileri, Çimento İşv. D, Mart 201 S, 20). § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 641 Bu nedenle Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, bu gibi uyuşmazlıkl arda feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığını denetlernesi bizce de isabet kazan maktadır . Eğer iş sözleşmesi ikale ile sona ermiş ve işçiye aynı haklar öden miş olsa idi bu durumda işçinin emredici bir biçimde ortaya çıkan bir ala cak hakkı söz konusu olmayacağı için Borçlar Kanununun 420. maddesine aykırılıktan söz edileme yecekti. Ancak bazı durumlarda sulh sözleşme sinin bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabileceği dikkate alındığında ulaşılan bu sonuç çok da tatmin edici olmamaktadır . Bu nedenle, mevcut hükümler, işçinin korunması göz ardı edilmeden, tarafların karşılıklı menfaatlerinin denge lendiği bir temelde tekrar gözden geçirilmelidir . 1 O. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik ve sözleşmenin fes hi a) Genel olarak İş Kanununa göre, işveren, iş sözleşmesiyle veya sözleşmenin eki ni teliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygula masıyla oluşan çalışma koşullarındaı oıo esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak ya pılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedeb ilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir (m. 22/J ). Taraflar arala nnda anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma ko şullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz (m. 2212). Kanunda yapılan bu düzenleme ile çalışma koşullarında yapılacak değişiklikler iş sözleşme sinin feshi ile bağlantılı olarak yeni esaslara bağ lanmıştır ıoıı. Kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere, bu madde ile amaç lanan, olumsuz bazı durumlarda sözleşmenin işveren tarafından doğrudan 2020 Öğretide Güzel, maddede sayılan ve işçi-işveı·en ilişkilerini düzenleyen kaynakların son analizde iş sözleşmesi olduğunu, bu nedenle bu sayılanlar yerine "iş sözleşmesi" denil mesinin daha isabetli olacağını beliı·tmektedir , ı70; Güzel, İş Sözleşmesi Hükümlerinin Değiştirilmesi, ı 34-ı 35. zoıı Düzenlemenin eleştiı·isi Alp, iş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, 77-79; Düzenlem enin iş gü vencesi kapsamı dışındaki işçilere kısmen uygulanması konusunda bkz. yuk. § 26, ID, 3, a, aa; Ayrıntılı bilgi için bkz. Demircioğ/u, Murat: Çalışma Koşullarında Değişiklik ve
koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma ko şullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz (m. 2212). Kanunda yapılan bu düzenleme ile çalışma koşullarında yapılacak değişiklikler iş sözleşme sinin feshi ile bağlantılı olarak yeni esaslara bağ lanmıştır ıoıı. Kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere, bu madde ile amaç lanan, olumsuz bazı durumlarda sözleşmenin işveren tarafından doğrudan 2020 Öğretide Güzel, maddede sayılan ve işçi-işveı·en ilişkilerini düzenleyen kaynakların son analizde iş sözleşmesi olduğunu, bu nedenle bu sayılanlar yerine "iş sözleşmesi" denil mesinin daha isabetli olacağını beliı·tmektedir , ı70; Güzel, İş Sözleşmesi Hükümlerinin Değiştirilmesi, ı 34-ı 35. zoıı Düzenlemenin eleştiı·isi Alp, iş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, 77-79; Düzenlem enin iş gü vencesi kapsamı dışındaki işçilere kısmen uygulanması konusunda bkz. yuk. § 26, ID, 3, a, aa; Ayrıntılı bilgi için bkz. Demircioğ/u, Murat: Çalışma Koşullarında Değişiklik ve iş Sözleşme sinin Fesh i, Prof. Dr. Tankul Cente!' e Armağan, istanbul 20 ı ı, 33-70; Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Tulukcu, Binnur: Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik, Prof. Dr. Sarper Süzek'e Armağa n, 1, istanbu l 20ı 1, ı 099-ı ı 4 ı. 642 Bireysel İş Hukuku feshi yerine, çalışma koşullarında değişiklik yapılarak iş ilişkisinin sürdü rülmesinin sağlanmasıd ır. Ancak, işverence yapılacak değişikliği işçinin kabul etmemesi, fakat işverenin bu sonucu benimsernemesi halinde 22. maddede tanınan olanağı kullanarak, çalışma koşullarındaki değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını ya da fesih için başka bir sebebin bulundu ğunu açıklamak suretiyle iş sözleşmesini feshetmesidir ıoıı. Görüldüğü gibi madde çalışma koşullarını esaslı olan ve olmayan olarak ikiye ayırmıştırıoıJ. Öğretide maddenin bu biçimiyle işverene, esaslı olmayan sözleşme hükümlerini, bir diğer deyişle sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştir me hakkı verdiği belirtilmektedirı oı4. Gerçekten hüküm iş sözleşmesine dahil bir hakkı, esaslı olmaması kaydıyla işverene tek taraflı olarak değiştirme yetkisi tanımakta, işçiye de buna uyma yükümlülüğü yüklemektedir . Maddede geçen esaslı değişiklik deyiminden ne anlaşılması gerektiği konusunda ise her somut olaya göre sonuca ulaşmak gerekmektedir . Bir görüşe göre esaslı olmayan değişiklik önemsiz değişikliklerdirıoıs. Bir başka görüşe göre ise, dürüstlük kuralları ve makul anlayış ölçülerine göre deği- 2022 Bu şekliyle değişiklik feshinin değişiklik aracı olmaktan çok bir fesih tüıi.i olarak kaldığı yönünde Alp, ı61-.l 63. Yazara göre, bu noktada ortaya çıkan asıl sorun, değişiklik fes hi için gerekli geçerli sebebin ı 8. maddede aranan nitelik ve ağırlıkta olmasının gerekip gerekınediği konusu nda kendisini gösterme ktedir (ı43-ı44); Başka bir göıi.işe göre, bu düzenleme, işçinin Alman hukukundakinden daha iyi korunduğu izlenimini vermekte y se de, burada işçiye sunulan seçeneklerin güclük kalmasından dolayı hukuki korumanın eksikliğinden söz edilebilir (Weber, Ralph!Erbaş, C. Gökhan: Türk Hukukunda Değişiklik Feshi, Ali Güzel'e Armağan, I, İstanbul 20 ı0, 835-836); Değişiklik feshinin haklı feshe bir alternatif veya son çare ilkesinin somut uygulaması yönünde olması göıi.işü Güzel, Eleş tirel Bir Yaklaşım, 317. Bu konuda ayrıca bkz. Başbuğ, Uyarlama, 69 vd.; Doğan Yenisey, Kübra: Çalışma Koşullarında Değişiklik, Çalışma ve Toplum, 2010/3, 93-113; Yargıtaya göre, İş Kanununun 18. maddesinde aranan geçerli nedenler değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır (Yarg. 9. HD., 23.12.2008, E. 2008/ı3026 K. 2008/33685, 2009/3, 397-407; ı 7.9.2009, E. 2009/6460 K. 2009/23305, Legal İHD, 2009/24, 1643-ı651. Karara göre, de ğiştirilmesi istenen birkaç unsurdan sadece birinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse değişiklik feshinin tümünün geçersizliğine hükmedilmelidir, kıs men geçerlilik kararı verilemez); Bunun gibi, işveren tarafından ücretinin azaltılmasını kabul etmeyen işçinin sözleşmesi nin feshi geçerli nedene dayanınamaktad ır (25.5.2009, E. 2009117729 K. 2009/14144 ve N. Caniklioğlu'nun kararı isabetli bulan incelemesi, Sicil İHD, Haziran 2010, 104-1 13). 2oı3 Bu ayınma ilişkin Fransız Yargıtay'ının izlediği gelişim seyri konusunda bkz. Güzel, "Yet ki" ve "Sözleşme", ı 7 ı-172; Güzel, İş Sözleşmesi Hükümler inin Değiştirilmesi, ı 35-137. 202• Güzel, "Yetki" ve "Sözleşme", 170 ve ayrıca bkz. dn. 44'de sayılan yazarlar . Yazar, iş söz leşmesine dayanarak iş görme ediminin ayrıntılarını belirleyebilme yetkisi anlamındaki yönetim yetkisinin sözleşmede esaslı olmayan değişiklik yapma yetkisinden farklı olduğu nu; yönetim yetbsinin işverene sözleşmede herhangi bir değişikl ik yapma yetkisi tanıma dığını, ancak iş sözleşmesi koşulu haline gelmeyen çalışma koşullarında değişiklik imkanı sağladığını belirtmektedir , 170-ı 71. 2o2s Taşkenl, Yönetim Hakkı, 125; Alp, ı 13. Esaslı değişikliğin belirlenmesinde dikkate alınan ölçütler konusunda detaylı bilgi için bkz. Adınır, 74. vd. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 643 şikliğin reddi doğru olmayacaksa yapılmak istenen değişiklik esaslı değildir ve işverenin yetkileri içinde sayılması gerekirı oı6. Yargıtay ise işçinin çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik olup olmadığını değerlendirirken işçinin çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaş madığını denetlemekte, ağırlaşıy orsa esaslı tarzda değişiklik olduğu sonu cuna ulaşmaktadırıon. Yargıtaya göre, "İş sözleşmes inin esaslı unsurları olan işçinin iş gör me borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemliler idir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman gö rüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. işçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir "ıoıs, 2o29. Dola yısıyla bu koşullardaki değişiklikler işçi nin durumunu ağırlaştırıyorsa Yargıtaya göre esaslı değişiklik söz konusu olacaktır. Tüm bu açıklamala r göz önünde tutulduğunda, işçinin yapacağı iş, işi ni yaptığı yer203o, çalışma süresi ve ücretincieki aleyhe değişiklikler, kural 2o26 Güzel, "Yetkj'' ve "Sözleşme", 174; Mevcut çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikli ğin işçidemaddi veya manevi bir kayba yol açacak nitelikte olması halinde bu değişikliğin esaslı sayılması gerektiği yönündeki haklı görüş için bkz., Çelebi Demir, Duygu: İşçinin İşyeri Değişikliğine Sonradan İtirazı-Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.06.2020 Tarihli Ka rarının Değerlen dirilmesi-, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 44, 175; İşveren tarafından yapılan değişikliğin esaslı değişiklik olarak ifade edilebilmesi için değişikliğin geçici olmama sı, belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelik, birkaç gün için yapılan değişikliklerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olmayacağı görüşü için bkz, Ekmekçi!Yı ğit, 1. Bası, 79. 2021 Yarg., 22. HD., ı 3. ı 1.2019, E. 20ı 6/22397, K. 2019/20993, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HD., ı3.ı2.20ıO, E. 2009/39668 K. 20ı0/37397; Yarg. 9. HD., 12.11.2010, E. 2009/3603ı K. 20ı0/33783; Yarg. 7. HD., 26.5.2014, E. 2014/4483 K. 2014111162, kararlar için bkz. (www.kazanci.com). 2oıs Yarg. 9. HD., l.3.20ı 6, E. 20 ı 4/3 ı 770 K. 20 ı6/4503; Yarg. 22. HD., ı2.5.2014, E. 2013/11042 K. 2014/12367; Yarg. 7. HD., 9.2.2016, E. 2015/35213 K. 20ı6/2270, kararlar için bkz. (www.kazanci.com). 202• Fransız Hukukunda çalışma koşulu kavramından işverenin tek
S. 44, 175; İşveren tarafından yapılan değişikliğin esaslı değişiklik olarak ifade edilebilmesi için değişikliğin geçici olmama sı, belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelik, birkaç gün için yapılan değişikliklerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olmayacağı görüşü için bkz, Ekmekçi!Yı ğit, 1. Bası, 79. 2021 Yarg., 22. HD., ı 3. ı 1.2019, E. 20ı 6/22397, K. 2019/20993, Çalışma ve Toplum, 2020/3; Yarg. 9. HD., ı3.ı2.20ıO, E. 2009/39668 K. 20ı0/37397; Yarg. 9. HD., 12.11.2010, E. 2009/3603ı K. 20ı0/33783; Yarg. 7. HD., 26.5.2014, E. 2014/4483 K. 2014111162, kararlar için bkz. (www.kazanci.com). 2oıs Yarg. 9. HD., l.3.20ı 6, E. 20 ı 4/3 ı 770 K. 20 ı6/4503; Yarg. 22. HD., ı2.5.2014, E. 2013/11042 K. 2014/12367; Yarg. 7. HD., 9.2.2016, E. 2015/35213 K. 20ı6/2270, kararlar için bkz. (www.kazanci.com). 202• Fransız Hukukunda çalışma koşulu kavramından işverenin tek taraflı olarak değiştirebiie ceği unsurlar anlaşılırken Türk Hukukunda sözleşme koşulu haline gelen ya da gelmeyen tüm koşulların anlaşıld ığma ilişkin olarak bkz. Güzel, "Yetki" ve "Sözleşme", 173. 2o3o 6284 sayılı Kanun kapsam ında işyerinin değiştirilmesine karar verilmesi ve bu kararın işverenin yönetim hakkına müdahale teşkil edip etmediğine ilişkin olarak bkz. Öktem Son gu, Sezgi!Şahin Emir, Asiye, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Şiddetin Önlenme sine Dair Kanunun Çalışma ilişkilerine Etkisi, MÜHF-HAD, C. 26, S. 2, ı ı 63-117 ı. 644 Bireysel İş Hukuku olarak, esaslı tarzda de ğişiklik niteliğindedirıo3ı. Ancak bu durumda dahi somut olayın özelliğini gözden uzak tutmamak gerekir. Gerçekte n, örneğin işyerinin birkaç sokak öteye taşınmış olması halinde esaslı tarzda değişik likten söz edilemeyecektir. ı 475 sayılı İş Kanununun işçi için haklı Fes i h nedenlerinden birini oluşturan hükmünde, çalışma koşullarının işveren tarafından esaslı bir tarzda değiştirilmesi haline de yer verilmişti (m. ı6/II, e). Bu düzenleme, işçiye sadece sözleşmeyi fesih olanağını vermekte, işçi için daha önemli olduğu kuşkusuz olan iş ilişkisini scıı·düı·me ihtiyacını karşılamamakta, ihbar lazmina tı söz konusu olmaksızın, işçinin, koşulların varlığı halinde, yalnız kıdem tazminatı almasın ı sağlamak taydı. 1475 sayılı Kanunun ı 6. maddes ini karşılayan yürürlükteki İş Kanununun 24. maddes inde, çalışma koşullannın uygulanmaması durumunda sözleşm enin işçi tarafından feshine ilişkin hüküm korunmuş (m. 24/ll f), ancak böyle bir durumda, yukarıda belirtilen 22. madde ile iş ilişkisinin sürdürülmesi olanağı ile işçiye daha avantajlı bir seçenek sağlanmış tır2032. Hemen belirtelim ki, 24. madde hükmünün uygulanabi lmesi, işverence çalışma koşul larında değişiklik yapma hakkını saklı tutan bir anlaşman ın bulunmaması koşuluna bağlıdır. Yargıtay, aşağıda (bb) vardığı sonuç cloğı·ultusuncla, iş sözleşmesinele yeı· verilen hükme daya narak işverence yapılan işyeri değişikliği üzerine, işçinin sözleşmeyi feshetmesini haklı nedene dayalı bir fes i h olarak kabul etmemiştir 2033. Yargıtay ve öğreti tarafından öne sürülclüğü üzere, işverenin kadın işçiyi değiştirdiği işte çalışmaya ve onu m. 24nl'ye dayalı feshe gitmeye zorla nıası sözleşmenin işverence feshi anlamınclaclır2034 İş Kanununun 22. maddesi, çalışma koşullarında esaslı bir değişikli ğin işçinin kabulü ile yapılabilmesi düşünce sine dayalıdır. Maddedeki, işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlama yacağı ifadesiyle, işçi nin suskunluğunun kabul anlamını ta şımayacağı açık olarak ortaya konulmuşturıo3s. Buna karşı, Yargıtayca, aksi ıo3ı Güzel, "Yetki" ve "Sözleşme", ı 73-ı 74; Güzel, İş Sözleşmesi Hükümlerinin Değiştirilmesi, ı 39. Yazar bu tip hükümleri iş sözleşme sinin "blok hükümleri" olarak ifade etmektedir . 2o32 Engin, Çalışma Koşullannda Esaslı Değişiklik, 32 ı; Tunçomağ/Centel, 94; G. Alpagut, karar incelemesi, Çimento İşv. D, Eylül 2004, 58; Köseoğlu, işyerinin Kapanma sının iş Sözleş· nıelerine Etkisi, 22, d n. 58; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı ı ı; Başterzi, Feshe Karşı Koruma, 62; işçinin haklı nedenle feshi seçmesi ile ilgili olarak, Yarg. 9. HO., ı .4.2008, E. 2007/32439 K. 2008/7 ı 34, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 23 ı -232; İşçinin işyerini terk etmek suretiyle feshi gerçekleştirmesi halinde, ı8.1.20ıO, E. 2009/25659 K. 20ı0/36, Legal İHD, 20ı0/25, 326-328; Beleeliye sınırlan içinele başka yere taşınan işyerine servis olanağı sağlanması halinele işçinin sözleşmeyi feshinin haklı neden sayılmayacağı yolun da, 25.3.20 ı O, E. 2008/2 ı 806 K. 20 ı 0/8074, Toprak İşv., Eylül 20 ı ı, 20-23. 2o33 Yarg. 9. HD., ı 0.5.2005, E. 2004/22844 K. 2005116 ı 35, Çalışma ve Toplum, 2005/3, ı 80- ı 82; 25.3.201 O, E. 2008/2 ı 806 K. 20 ı 0/8074, Legal İHD, 2010/26, 609-617. 2034 Ekonom.i, Gebelik ve Doğum, 29-30; Yarg. 9. HO., 23.6.2008, E. 2007/4 ı O ı S K. 2008117093 ve kara n isabetli bulan B. Özdemir'in incelemesi, Sicil İHD, Aralık 2009/100-ı 09; 30.6.20 ı ı, E. 2009/1776ı K. 20 ı ı/19800, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 226- 235. ıo3s Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 70-7ı; Çankaya/Güven/G öktaş, 6ı-62; Demir, İş Hukuku, ıı6; Alp, İş Sözleşme sinin Değiştiı ·ilmesi, 62. Yazar, aynca, altı işgünlük süre kuralının nispl emreclici olduğunu, bu sürenin uzatılabileceğini, işçinin değişikliği altı iş günü dolmadan § 26. İş Sözleşmesi nin Fesih Bildiı·imiyle Sona Erdirilmesi 645 yöndeki bir görüşeıo3 6 benzer şekilde, ikramiye, yemek yardımının ve ser vis uygulamasının kaldınlmasına tüm işçilerin karşı çıkmayarak kabulü ile bunun işyeri uygulaması haline geldiği sonucuna varılmıştırıo37. Öğretide de, işçinin suskunluğunun değişikliğin kabulü anlamını taşımayacağı kural olarak benimsenmekle birlikte, işçinin, iş görme edimini çalışma koşulla rında işverence yapılan değişiklikle ortaya çıkan yeni koşullara hiç itiraz etmeden uzunca bir süre yerine getirmesi halinde, dürüstlük kuralları gere ğince, değişikliği kabul etmiş sayılacağı görüşü öne sürülmüştürıOJs. Yargıtayın yukarıda belirtilen kararına ve öğretideki görüşe karşılık, Yargıtayca verilen sonraki kararlarda, isabetli olarak, iş sözleşmesinde iki maaş tutarında kararlaştırılan ikramiyenin işverenin tek taraflı tasarrufu ile bir maaşa indirilerek ödenmesine devam olunma sının kabul edilemeye ceğine hükmedilmiştir ıo39. Kanımızca, 22. maddenin açık hükmü kar şısın da, gereksiz tartışmal ara yol açabilecek ve yasal düzenlemeyi işlevsiz kıla bilecek nitelikteki aksi yöndeki görüşleri mutlak olarak beniruserne olanağı yoktur. Ancak, istisnaen, işçinin değişikliği kabul iradesini açıkça ortaya koyduğu hallerde bu sonuca varılabilirıo4o. Bunun en önemli örneğini iş verence yapılan işyeri değişikliğine uygun olarak işçinin yeni işyerinde işe başlaması durumu oluştur urıo4ı. kabul ya da reddet tiğini bildirerek süreyi kısaltabi leceğini belirtmektedir (65); Şen, Çalış ma Koşullannda Değişiklik, 94-95; A. Güzel, 2005 Yılı Kararlan Semineı-i, 45-46; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı27-ı 28; Süzek, Değişiklik Fesh i, 23-24; Uzun, Çalışma Koşullarında Değişiklik, 57-58; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, ı 60; Yarg. 22. HD., 2.6.20ı6, E. 20ı6112ı24, K. 2016/1619ı, Çalışma ve Toplum, 2017/3; Çelebi Demir, İşyeri Değişikliği, I 76. 2o3• Engin, Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, 320. 2037 Yarg. 9. HD., 22.3.2005, E. 2004114486 K. 2005/94 33,
yasal düzenlemeyi işlevsiz kıla bilecek nitelikteki aksi yöndeki görüşleri mutlak olarak beniruserne olanağı yoktur. Ancak, istisnaen, işçinin değişikliği kabul iradesini açıkça ortaya koyduğu hallerde bu sonuca varılabilirıo4o. Bunun en önemli örneğini iş verence yapılan işyeri değişikliğine uygun olarak işçinin yeni işyerinde işe başlaması durumu oluştur urıo4ı. kabul ya da reddet tiğini bildirerek süreyi kısaltabi leceğini belirtmektedir (65); Şen, Çalış ma Koşullannda Değişiklik, 94-95; A. Güzel, 2005 Yılı Kararlan Semineı-i, 45-46; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı27-ı 28; Süzek, Değişiklik Fesh i, 23-24; Uzun, Çalışma Koşullarında Değişiklik, 57-58; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, ı 60; Yarg. 22. HD., 2.6.20ı6, E. 20ı6112ı24, K. 2016/1619ı, Çalışma ve Toplum, 2017/3; Çelebi Demir, İşyeri Değişikliği, I 76. 2o3• Engin, Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, 320. 2037 Yarg. 9. HD., 22.3.2005, E. 2004114486 K. 2005/94 33, Çankaya/Güven/Göktaş, 598; 19.9.2005, E. 2005/2770ı K. 2005/30370, Çalışma ve Toplum, 2005/4, 158-ı 59 ve kararı isa betsiz bulanA. Güzel'in değerlendiı·mesi, 2005 Yılı Kararları Semineri, aynı yer; 21.6.20 ll, E. 2011/8504 K. 2011118831, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 287-289. 2o3s Alp, İş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, 74; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, 129-130. 2039 Yarg. 9. HD., 22.1.2009, E. 2007/34719 K. 2009/640 ve kararda belirtilen 2006 ve 2007 kararları, Çi/, ilke Kararları, 2009, 273-278. Bu kararla, mahkemece öne sürülen, ikramiye nin azaltılarak ödenmesi yolundaki uygulamanın sürdürül mesinin iş koşulu oluşturduğu görüşü de reddedilmiş olmaktadır; 21.4.201 O, E. 2008/24929 K. 2010/1 1706, Çi/, Ücret, 313-321; 8.4.201 1, E. 2009/10393 K. 201 lll 0581, Çalışma ve Toplum, 2012/1, 454-462; Aynı yönde yakın tarihli bir YHGK kararı ve kararı isabeti bulan görüş için bkz. Yarg. HGK, 15.2.2017, E. 2015/7-1567 K. 2017/267, Sur, Ekonomik Kriz, 437. 2o•o Bu sonuca ilişkin olarak Alp, aynı yeı·; Süzek, Değişiklik Fesh i, 1 9; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, 122; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, 87. 204ı Yarg. 9. HD., 19.9.2005, E. 2005/27701 K. 2005/30370 ve M. Şen'in eleştirisi, Sicil İHD, Mart 2007, 76-89; Nakil yetkisinin işverence kötüye kullanıldığının kanıtlanamaması halinde, yeni göı·evine başlamayan işçinin sözleşme sinin feshi haklıdır (Yarg. 22. HD., 646 Bireysel İş Hukuku Buna kar şılık bizce de isabetli olan bir Yargıtay kararına göre, işçinin işverence tek taraflı olarak ücretin düşürülmesi biçiminde yapılan değişik liğe karşı çıkmamış olması ve suskun kalması bu değişikliği kabul ettiği anlamına gelmez; aynı şekilde bordroların ihtirazi kayıtsız imzalanması ya da ücret düşürülmesi gerekçesi ile fesih yoluna gidilmemesi işçi aleyhine yorumlanamazı 042. Söz konusu 22. maddede belirlenen usule göre, çalışma koşullarında yapılacak esaslı bir değişiklik ancak durumun işçiye yazılı olarak bildirilme si ve işçinin bunu kabulü ile gerçekleşt irilebildiğindenı o43 ve burada işçiye bildirimden söz edildiğinden, işverence yapılacak değişiklik önerisinin işçi lere ilan gibi genel bir duyuru şeklinde değil, her bir işçiye ayrı olarak yapıl ması gerektiği sonucuna varılmalıdırıo44. İşçinin değ işiklik önerisini yazılı olarak kabul etmemesi durumunda, 22. maddeye göre, değişiklik nedeninin işverence yazılı olarak açıklanmasına ve bildirim sürelerine uyularak söz leşmenin feshine ilişkin usulün uygulanmasında bireysel ilişki kurulması zorunluluğu ve bunun kanıtlanması açısından da bu sonucun benimsen mesi gerektiği açıktırıo4s. 147S sayılı eski İş Kanununda, işçinin sözleşmeyi haklı nedenle feshine olanak veren 16. maddesi Il. bendinde, çalışma koşullarında işverence tek taraflı olarak yapılan esaslı deği şikliğin bu nitelikte sayılıp sayılmayacağ ına ilişkin uyuşma zlıklarda yargı kararları ile bu kav rama açıklık getirilmişti. Bu konuda 48S7 sayılı İş Kanununda, yukarıda açıklandığı şekilde, iş güvencesi hükümleri ile bağlantılı yeni bir düzenlemeye yer verilmiş, fakat işçinin sözleş meyi haklı nedenle feshine ilişkin 24. maddeye bu yenilikten doğan farklılık yansıtılmamıştır. 27.2.20 12, E. 201119180 K. 2012/28 ı S, Çil, ilke Kararlan, 20 ı 1-20ı 2, 39S-396); Yargıtay 9. HD işyeri değişikliğini 6 iş günlük süre içinde açıkça kabul etmemesine karşılık işçinin 8 ay yeni işyerinde çalışmasının ve 8 ay sonra iş sözleşmesi ni haklı nedenle feshetmesinin hakkın kötüye kullanımı teşkil etmeyeceğ ine ilişkin 24.06.2020 tarih ve E. 20 ı 6/18207, K. 2020/6369 sayılı kararı ve incelemesi için bkz. Çelebi Demir, İşyeri Değişikliği, ı 64 vd. 2042 Yarg. 9. HD., 02.04.20 14, E. 2012/6260 K. 2014/ı ı ı6S, Çalışma ve Toplum, 201S/2, 317- 3ı8. 2043 Yazılı teklif ve yazılı kabul ile değişiklik sözleşme sinin doğduğu ve yazılılık esasının ispat değil, geçerlilik koşulu olduğu yolunda Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 72; Engin, Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, 320; Alp, İş Sözleşme sinin Değiştiri lmesi, S9, 67; Şen, Ça lışma Koşullarında Değişiklik, ı 98; Doğan Yeı1isey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı 29; Süzek, DeğişikJik Feshi, 23; Kılıçoğlu!Şenocak, 463; Arslan Ert ürk, İş Sözleşmesinde Şekil, 231. Yarg. 9. HD., 28.9.200S, E. 200S/177 K. 200S/3 ı S40, Çalışma ve Toplum, 200S/4, ISO; 24.3.2008, E. 2007/27683 K. 2008/S996, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 307-3 ı O. 2044 Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 70; Güzel, İş Güvencesi Esasları, ı 20; Alp, İş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, 68; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullannda Değişiklik, 127; Süzek, DeğişikJik Feshi, 23; Uzun, Çalışma Koşullarında Değişiklik, S7; Narmanlıo ğlu, Çalışma Koşullan nda Değişiklik, 1I-ı2; Demircioğlu, 48S7 Sayılı İş Yasası, 172; Sümer, İş Hukuku Uygulamaları, ı ı2-ı 13; Çelebi Demir, İşyeri Değişikliği, ı 7S. 2045 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Engin, İşletme Gerekleri, 94 vd. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 647 Bunun sonucu olarak, eski Kanun dönemi ndeki çalışma koşullarında yapılan değişikJikJerin esaslı olup olmadığı hususunda ortaya konulmuş o.lan yargı kararları nın2046, 22. maddeye iliş kin uyı.ışmazlıkJarda, bu maddenin iş güvencesi hükümle ri ve özellikle ispat yükümlülüğü ile bağlantılı olması nedeniyle farkJılık göstermesi karşısında, tam bir değer taşımayacağı düşü nülebilir. Bununla birlikte, eski yargı kararları nın, bazı hallerde, çalışma koşu.llannda esaslı değişikJik kavramının belirlenmesine ışık tutabiJeceğini sanıy oruz2047. b)İşverence çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkı nın saklı tutulması İş Kanunu Tasarısında yer verilen, "işverence çalışma koşullarının değiştirilmesi hakkı saklı tutulduğu hallerde ve belirli süreli iş sözleşme sinde yukarıdaki hükümler uygulanmaz" şeklindeki düzenleme, Tasarının Meclis'te görüşülmesi sırasında kaldırılmıştır. Bu durum karşısında, iş söz leşmesine, personel yönetmeliğine ya da toplu iş sözleşmesine konulan ve işverenin çalışma koşullarında tek yanlı olarak değişiklik yapma hakkını saklı tutan bir kaydın geçerliliği tartışma konusu haline gelmiştir. Tasarı hükmünün 22. madde metnine alınmaması karşısında, işverenin çalışma koşullarında tek yanlı değişiklik yapma hakkını saklı tutmasının hukuken mümkün olamayacağı görüşü ortaya atılmıştırıo4s. Buna karşı, genel ola rak esaslı değişikliği öngören bir hükmün geçerli sayılamayacağı, ancak iş sözleşmesi veya bunun eki olan kaynaklarda somut olarak iş koşullarında bazı değişiklikler yapılabileceği, söz gelimi, işçinin işverene ait işyerlerinde çalıştın
b)İşverence çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkı nın saklı tutulması İş Kanunu Tasarısında yer verilen, "işverence çalışma koşullarının değiştirilmesi hakkı saklı tutulduğu hallerde ve belirli süreli iş sözleşme sinde yukarıdaki hükümler uygulanmaz" şeklindeki düzenleme, Tasarının Meclis'te görüşülmesi sırasında kaldırılmıştır. Bu durum karşısında, iş söz leşmesine, personel yönetmeliğine ya da toplu iş sözleşmesine konulan ve işverenin çalışma koşullarında tek yanlı olarak değişiklik yapma hakkını saklı tutan bir kaydın geçerliliği tartışma konusu haline gelmiştir. Tasarı hükmünün 22. madde metnine alınmaması karşısında, işverenin çalışma koşullarında tek yanlı değişiklik yapma hakkını saklı tutmasının hukuken mümkün olamayacağı görüşü ortaya atılmıştırıo4s. Buna karşı, genel ola rak esaslı değişikliği öngören bir hükmün geçerli sayılamayacağı, ancak iş sözleşmesi veya bunun eki olan kaynaklarda somut olarak iş koşullarında bazı değişiklikler yapılabileceği, söz gelimi, işçinin işverene ait işyerlerinde çalıştın labileceği öngörülmüş ise bunun hukuka uygun olacağıı o49 ve yuka rıdaki kaynakl arda yer verilen bir hükrnün, Kanunun amacı, çalışma yaşa mının gerekleri ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, Medeni Kanunun 2. maddesine uygunluk koşuluyla, kural olarak geçerli sayılacağı görüşü öne sürülmüş türıoso. 2046 Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 2000, 189-191. 2o47 Esaslı değişikJik kavramı ve halleri konusunda ayrıntılı bilgi için Alp, İş Sözleşme sinin De ğiştirilmesi, 113 vd.; Şen, Çalışma Koşullarında DeğişikJik, 107 vd.; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında DeğişikJik, 121 vd.; Süzek, DeğişikJik Feshi, ll vd.; Demir, İşçinin Onayı, 100 vd.; Kılıçoğlu!Şenocak, 452 vd.; Başbuğ, Yönetim Hakkı, 54 vd.; F. Uşan, 4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde De ğişikJik Feshi, Çalışma Şartlarında Esaslı Değişik lik ve Uygulama Sorunları, Ünal Narmanlıoğlu'na Armağan, İzmir 2007, 211-271; Baycık, Yenilik Doğuran HakJar, 85; işçiye ek görev verilmesi çalışma koşullarında esaslı değişikJik sonucunu doğurur (Yarg. 9. HO., 18.2.2009, E. 2007/36366 K. 2009/2936, Çalışma ve Top lum, 2009/3, 281-290). 2048 Güzel, İş Güvencesi Esasları, 119-120; Başka gerekçelerle birlikte, Nannanlıo ğlu, Çalışma Koşullarında DeğişikJik, 13 vd.; Aynı yazar, 2007 Yılı Kararları Semineri, 242. 2049 Taşkent ( Eyrenci!Taşkent!Ulucan!B askan), 225-226; Uzun, Yeni İş Yasası Semineri, 70-71; Sü zek, DeğişikJik Fesh i, 16; Akı!Altın taş!Bahçıvancılar, 188; Başterzi, Feshe Karşı Koruma, 63. 2o>o G. Alpagut'un Yarg. 9. HD., 26.1.2004, E. 2003/23105 K. 2004/1204 sayılı karanna ilişkin incelemesi, Çimento İşv. D, Eylül 2004, 61-62; Aynı yazar, İş Kanununun 22. Maddesi, 60 648 Bireysel iş Hukuku Aynı yönde yapılan bir değerlendirmede, iş Kanununda işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tutan bir hükme yer verilmemişse de, bunların yasaklandığı belirtilmiş olmadığından, iş sözleşmesinde işverene işçinin rızasıyla tanınan böyle bir yetkinin kullanılmasının sözleşme ye uygun olacağı sonucuna varılmıştırıosı. Ancak, bu görüşe göre, işçinin söz konusu rızası gerçek anlamda olmayıp çoğu zaman sırr işe girmek için yapılan bir beyan şeklinde olması noktasında bir sorunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle, emredici ku rallara ve ahlaka aykırı olmamakla bi dikte, sözleşme özgürlüğüne dayanan bu tür değişiklik kayıtlarının, objektif koşullara ve dürüstlük kurallarına uygunluk bakımından denetlenmesi ve sınırlarının belirlenmesi, işçinin korunması açısından zon.ınludurıosı. Bunu isabetli buluyoruz. Öğretide İş Kanununun 22. maddesini etkisiz kılacak, bu madde ile işçi açısından getirilmiş olan güvencenin dolanılınasına neden olacak şekil de geniş kayıtların bireysel iş sözleşmeleri ne de konulamayacağı; bu kap samda ücret indirimi yapılması, çalışma saatlerinin değiştiril erek ücretin de indirilmesine ilişkin kayıtların iş sözleşmesinde de yer alsa geçersiz ol duğu, bizce de haklı olarak, ifade edilmektedirıos3. Buna karşılık işin niteliği ve yürütümü ile ilgili olan, dürüstlük kuralına uygun kullanılan işyeri deği şikliği kayıtları ise geçerli kabul edilmelidir ıos4. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, ilk görüşe uygun olarak verdiği bir kararda, işverene işyeı-i değişikliği yapma olanağının kararlaştırıldığı toplu iş sözleşmesi çerçeves inde yapılan atama işlemini çalışma koşullarında esaslı değişiklik olaı-ak nitelemiş ve feshin geçeı-sizliğine hük metmişti 20ss. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin sonraki kararla rında, objektif koşullara uy- vd.; Mollamahmıı toğlu/Astarlı!Baysal, 391 vd.; Çankaya! Cünay!Cöktaş, S9-60; E. Ozdemir, İş Sözleşme sinin İçeriği, 30-3 ı; Aynı yazar, İs pat Yükü, 1 SS-IS6; Akyiğit, iş Kanunu Şerh i, ı, 863; Uzun, ags, SS; Başbuğ, Uyarlama, 99 vd.; Siimer, İş Hukuku Uygulamaları , 118-ı ı 9; Ozcan, 220; ı47S sayılı Kanun dönemiyle ilgili olaı-ak Ekonomi, Çalışma Şaı-ıları, ı66. ıo5ı Alp, İş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, 243 vd.; Şen, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı 02; Doğan Yenisey, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı ı 9. 2osı Doğan Yenisey, Tek Taraflı Değişiklik, ı ı 9 J vd.; Alp, iş Sözleşme sinin Değiştiı-ilmesi, 244; Şen, Çalışma Koşullarında Değişiklik, ı02-ı03; Süzek, Değişiklik Feshi, ı6; Ulucan (Ey renci/Taşkent!Ulucan!Ba skan), 227; Çelebi Demir, İşyeri Değişikliği, ı 79. Değişikliği saklı tutma kayıtlannın denetimi konusunda bilgi için Alp, İş Sözleşme sinin Değiştirilmesi, § 9 aynı yazar, İçerik Denetimi, 37 vd.; Ücret konusundaki kayıtlarla ilgili olarak bkz. aynı yazar, İşvereneTek Taraflı Ücret Değişikliği Yetkisi Veren Sözleşme Kayıtlarının Geçerlilik ve Denetim Ölçütleri, Legal İHD, 2009/2 ı, ı ı -36; Şen, Çalışma Koşullarında Değişiklik, 1S6 vd.; E. Ozdemir, İş Sözleşme sinin İçeriği, 3 ı vd.; Süzek, DeğişikJik Fesh i, ı 8 vd.; Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, § 8, II; İş sözleşmesi ile işverene verilen tek yanlı olarak değişiklik yapma yetkisi emredici mevzuat hüküm leri dışında dürüstlük kuralı, ölçülülük ilkesi ve işçinin temel hak ve özgürlükleri açısından önemli sınırlarnalar a tabi olacaktır , Güzel, İş Sözleşmesi Hükümler inin Değiştirilmesi, ı 4S. 2053 Yıldız, Sözleşmesel Kayıtlar, ı37, 180. 2054 Yıldız, Sözleşmesel Kayıtlar, ı 37, ı 80; Yargıtay'ın işyeri değişikliğine ilişkin kayıtlarda dü ı-üstlük kuralına değindiği kararların incelemesi için bkz. Adımr, 82-84. Ayrıca yazar, Yar gıtay'ın işyeri değişikliğine ilişkjn kayıtların geçerliliğinde objektif neden ölçülü, çalışma koşullarını ağırlaştırmama ölçütü, sözleşmedeki sınıı-lara uygunluk ve işçinin durumunun gözetilmesi ölçütünü dikkate aldığını belirtmektedir . Bkz. Adımr, 74-88. 2os5 Yuk. dn. 737 karar. § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 649 gun olarak yapılan atamada, işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümleri nin geçerli oldu ğu ve buna uymayan işçinin iş sözleşmes inin haklı nedenle feshedilebi leceği, fesihte dürüstlük kurallarına uygu nluğun aranınası gerektiği sonucuna varılmıştır2056. Buna karşılık 22. Hukuk Dairesi, sözleşmedeki değişiklik kaydına uymayan işçinin davranışının haklı değil, geçerli ne den oluşturduğunu kabul etmektediı -2057. Yargıtayca kabul edildiği üzere, iş sözleşmesi devam ederken yüı·ürlüğe giren ve işçi aleyhine sonuç doğuracak olan yönetmeliğin ve benzeı-i kaynağın 22. madde uyannca işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerekir ve işçi taı·a(ından kabul edilmeyen yönetmelik hükmünün o işçi yönünden bağlayıcılığından söz edilemez20 58. Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre işçinin işyerinin değişmesi, işçi açısından aleyhe deği şiklik olup, işçi bunu kabul etmek zorunda değildir, taraOar arasında imzalanan iş sözleşme sinde
esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 649 gun olarak yapılan atamada, işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümleri nin geçerli oldu ğu ve buna uymayan işçinin iş sözleşmes inin haklı nedenle feshedilebi leceği, fesihte dürüstlük kurallarına uygu nluğun aranınası gerektiği sonucuna varılmıştır2056. Buna karşılık 22. Hukuk Dairesi, sözleşmedeki değişiklik kaydına uymayan işçinin davranışının haklı değil, geçerli ne den oluşturduğunu kabul etmektediı -2057. Yargıtayca kabul edildiği üzere, iş sözleşmesi devam ederken yüı·ürlüğe giren ve işçi aleyhine sonuç doğuracak olan yönetmeliğin ve benzeı-i kaynağın 22. madde uyannca işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerekir ve işçi taı·a(ından kabul edilmeyen yönetmelik hükmünün o işçi yönünden bağlayıcılığından söz edilemez20 58. Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre işçinin işyerinin değişmesi, işçi açısından aleyhe deği şiklik olup, işçi bunu kabul etmek zorunda değildir, taraOar arasında imzalanan iş sözleşme sinde işverenin nakil yetkisinin olması, işveren tarafından bu değişikliğin objektif nedenleri ortaya konulamadığı sürece sonuca etki etmez2059. Yargıtay 22 Hukuk Dairesine göre, işveren tarafından nakil yetkisi kullanılarak çalışma koşullarının esaslı tarzda değişecek şekilde başka işyerine nakli, ancak işçinin bu nakli kabul etmemesi işverene haklı fesih hakkı vermez, fakat geçerli fesih hakkı verir, bu nedenle işçiye kıdem ve ihbar lazminatı ödenmelidir2060. 2os• Yarg. 9. HD., 2 ı .9.2004, 2 ı 979-ı 9484; 27. ı 2.2004, E. 2004/20848 K. 2004/29320; 19.4.2005, E. 2004/18877 K. 2005/13746; 4.4.2005, E. 2005/9605 K. 2005/ı ı 820 (Çankaya!Günay!Gök taş, 60, 600, 597-598); 7.7.2005, E. 2004/30947 K. 2005/24233 ve kararı isabetli bulan F. Şahleman'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Şubat-Mart 2006, 59-6 ı ve N. Hazar'ın incelemesi, Sicil H D, Haziran 2006, 82-92; Yarg. HGK, ı 1. ı 0.2006, E. 2006/9-6 ı 3 K. 2006/644 ve U. Aydın'ın kararı isabetli bulan incelemesi, Sicil İHD, Maı·t 2007, 57-68; Çelebi Dem.ir, İşyeri Değişikliği, ı 80. HGK karaı-ının değil, mahkeme kararının isabetli olduğu görüşü Ü. Nar manlıoğlu, Legal YKİ, 2007/4, ı 37-ı 58; önceki kararlar yönünde, Yarg. 9. HD., 1. ı 0.2007, E. 2007/14272 K. 2007/28755, Legal İHD, 2007/ı6, ı52l-ı523; 5.5.2008, E. 2007/33545 K. 20081lı277, Çalışma ve Toplum, 2008/4, 283-284; 28.1.20 ı O, E. 2008/ı4809 K. 20 ı 0/1480, Legal İHD, 20ı0/25, 260-268; Yarg. 22. HD., 17. ı0.2011, E. 20ı ı/6599 K. 20ı ı/2933 ve E. Manav'ın incelemesi, Sicil İHD Mart 2012, ı36-157; Nakil yetkisinin kötüye kullanılma sı nedeniyle feshin geçersizliği yolunda, 6.2.2006, E. 2006/835 K. 2006/2400, Legal İHD, 2006/ıO, 683-685; 25.3.20ıO, E. 2008/22933 K. 20ı0/7945, Legal İHD, 2010/26, 620-628; çalışma koşulları değişikliğinin geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesiyle aynı yönde, 6.2.2006, E. 2005/ı 72 ı 3 K. 2006/2266 ve kararı isabetli bulan M. Alp'in incelemesi, Legal YKİ, 2006/1 , ı ı -28; Fesh in dürüstlük kurallarına uygun bulunmadığı yolunda, 19.2.2007, E. 2006/32938 K. 2007/4686, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 2 ı 5-2 ı 7; 27. ı 0.2008, E. 2008/297 ı5 K. 2008/28944, Çi/, ilke Kararları , 2009, 278-286; 25.3.20ıO, E. 2008/22933 K. 2010/7945 ve E. iren'in incelemesi, Sicil İHD, Eylül 20ı0, 74-87; Türk Borçlar Kanununun 24. maddesi saklı kalmak üzere, değişiklik kayıtlar ının kural olarak hukuka uygun olduğu ve gerçek işletmesel ihtiyaçlara dayanabilece ği, bu yetki kötüye kullanılm adığı duı·umlarda işçinin rıza gösteı·me mesinin geçerli biı· fesih nedeni teşkil eeleceği yönünde bkz. Sur, Ekonom ik Kriz, 436; Değişiklik kayıtları nın genel iş koşulu niteliği taşıyan düzenlemelerle yapılıp yapılamayacağ ına ilişkin yargı kararları için bkz. Çelebi Demir, İşyeri Değişikliği, 181-ı 82. ıo57 Yarg. 22. HD., 20.ı0.20ı5, E. 2015/27209 K. 20ı5/29203, (www.kazan ci.com). 2os• Yarg. 9. HD., 6. ı ı.2006, E. 2006/2002 ı K. 2006/29320, Çalışma ve Toplum, 297-299; ı8.2.2008, E. 2007/24522 K. 2008/166, Legal iHD, 2008/18,739-741. 2os• Yarg., 9. HD., 07.ı 1.20ı9, E. 20ı5/26074, K. 20ı9/ı9343, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 2060 Yarg., 22. H D., 24.09.20ı 9, E. 20 ı6/ı9ı 03, K. 20ı9/ı 7043, Çalışma ve Toplum, 2020/2. 650 Bireysel İş Hukuku V. Yeni Koronavirüs Pandemi (Covid19 Salgını) Sürecine Özgü Bir Uygulama: Geçici Fesih Yasağı ve Ücretsiz izin Uygulaması 1. Genel olarak 2019 yılının sonunda önce Çin'in Wuhan Eyaletinde başlayan, ardından tüm dünyaya yayı lan ve 2020 yılının Mart ayından itibaren Türkiye'de de görülen yeni koronavirüs (Covid19) salgını Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak nitelendirilmiş, bu dönem diğer hukuk alanlarında olduğu gibi İş Hukuku alanı nda da özel tedbirler alınmasını gerekli kılmıştırıo6ı. Pandemi ile birlikte salgının önlenmesi amacıyla idari makamla rca bazı işyerleri nin geçici olarak kapatılması kararı alınmış, belirli yaşın üstündeki ler ile kronik hastalıkla rı olanların sokağa çıkması yasaklanmış, haklarında yasak kararı olmayanların da gerekli olmadık ça evde kalmaları tavsiye edil miştir. Böyle bir ortamda pek çok işverenin işleri olumsuz etkilenmiş, bazı işverenler yasak kapsam ında olmamakla birlikte ya çalışanlannın sağlığını korumak amacıyla ya da ürününe olan talebin azalması sebebiyle faaliyetini durdurmak veya çalışma sürelerini azaltmak zorunda kalmışlar dır. Bu olağanüstü koşullar karşısında Hükümet de bir yandan işverenlerin mali açıdan sürdürülebilirliğini kolaylaştıracak diğer yandan da işçilerin iş sözleşmeleri nin devamlılığını sağlayacak bazı tedbirlere başvurmuştur . Bu bağlamda işverenlerce kısa çalışma yapılmasııo6ı teşvik edilmiş, ancak kısa çalışmadan yararlanabilmek için de yararlanılan dönemde ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebiyle yapılan fesihler hariç işçilerin işten çıkarıl ması yasaklanmıştır (4447 s.lı K. geç. m.23). Yukarıdaki fesih yasağının sadece kısa çalışma yapan işvereniere yö nelik olması, dolayısıyla da kapsamının sınırlı olması sebebiyle bir de İş Kanununa geçici 10. madde eklenmiş ve daha genel bir fesih yasağı öngö rülmüştür. Buna göre ise "Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakıl maksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe gir diği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) 206ı Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Caniklioğlu, Nurşen: Yeni Koronavirüs (Covid 19) Pandemi Sürecine Özgü Bir Düzenleme: İş Sözleşmeleri ni Fesih Yasağı ve Kapsamı, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, S. 202-Ekim 2020, 107 vd.; Akın, Levent: Covid 19'un İş İlişki lerine Olası Etkileri, Çimento İşveren Dergisi, Mayıs 2020, C. 34, S. 3, 16-71 (Covid 19), 59 vd.; Alpagut, Gülsevil: Pandemi'nin İş Sözleşmesine Etkisi: Ücretsiz İzin, Fesilı Yasağı, Zorlayıcı Neden, Ed. Gülsevil Alpagut, Pandemi Sürecinde İş Hukuku, istanbul 2020, 91 vd; Ekmekçi, Ömer: Covid-19 Döneminde Fesih Yasağı, Kapsamı ve Yasağa Aykırılığın So nuçları, COVID-1 9 Salgınının Hukuki Boyutu, Ed. Mulıammet Özekes, İstanbul 2020, 702 vd.; Çil, Şahin: Koronavirüs Salgınının iş Hukukuna Etkileri, Ankara 2020, 194 vd.; Co vid-19 pandemisi kapsamında iş hukuku alanında alınan önlemlerin karşılaştırmalı hukuk incelemesi için bkz. Yıldız, Covid-19, 130 vd. 2o62 Bkz. aşağıda§ 29, V. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih
Bir Düzenleme: İş Sözleşmeleri ni Fesih Yasağı ve Kapsamı, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, S. 202-Ekim 2020, 107 vd.; Akın, Levent: Covid 19'un İş İlişki lerine Olası Etkileri, Çimento İşveren Dergisi, Mayıs 2020, C. 34, S. 3, 16-71 (Covid 19), 59 vd.; Alpagut, Gülsevil: Pandemi'nin İş Sözleşmesine Etkisi: Ücretsiz İzin, Fesilı Yasağı, Zorlayıcı Neden, Ed. Gülsevil Alpagut, Pandemi Sürecinde İş Hukuku, istanbul 2020, 91 vd; Ekmekçi, Ömer: Covid-19 Döneminde Fesih Yasağı, Kapsamı ve Yasağa Aykırılığın So nuçları, COVID-1 9 Salgınının Hukuki Boyutu, Ed. Mulıammet Özekes, İstanbul 2020, 702 vd.; Çil, Şahin: Koronavirüs Salgınının iş Hukukuna Etkileri, Ankara 2020, 194 vd.; Co vid-19 pandemisi kapsamında iş hukuku alanında alınan önlemlerin karşılaştırmalı hukuk incelemesi için bkz. Yıldız, Covid-19, 130 vd. 2o62 Bkz. aşağıda§ 29, V. § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 651 numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir se beple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi hal leri dışın da işveren tarafından feshedilemez" (geç. m. 10/1 )2063. Yine aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez". Nihayet maddede Cum hurbaşkanına birinci ve ikinci f1krada yer alan üç aylık süreleri her defasın da en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatma yetkisi de tanınmıştır (geç. m.l0/son)ıo64. Belirtelim ki, her ne kadar geç. m.lO'da "bu maddenin yürürlüğe gir diği tarihten itibaren üç ay süreyle" denilmek suretiyle fesih yasağı kural olarak üç ay ile sınırlandırılmışsa da Cumhurbaşkanına tanınan fesih yasa ğı ve ücretsiz izin süresini uzatma yetkisi çerçeves inde fesih yasağı çeşitli kerelerıo6s uzatıldıktan sonra en son 29 Nisan 202 1 tarihli Cumhurbaşkanı Kararııo66 ile Kanunun izin verdiği son tarih olan 30.06.2021 tarihine kadar uzatılmış ve bu tarih itibariyle de sona ermiştir. Dolayısıyla bugün itibariyle artık böyle bir yasak söz konusu değildir. 2. Fesih yasağının kapsamı ve yasağa aykırılığın yaptırımı a) Fesih yasağı nın kapsamı Yukarıda da belirtildiği gibi geçici fesih yasağı artık sona ermiştir. An- 2063 Maddenin ilk şeklinde fesih yasağının istisnası olarak sadece İş K. m.25/II sayılmıştı. Bu düzenleme biçimi ise, örn. işin bitmiş olması ya da işyerinin kapanması gibi durumları düzenlemediği için ihtiyaçları karşılamaktan uzak kalmıştı. Bunun dışında maddede fesih yasağı hangi kanunun kapsamına girdiğine bakılmaksızın tüm işçileri kapsayacak şekilde düzenlenmesine rağmen sadece 4857 sayılı Kanunun 25. Maddesinin II numaı-alı bendine atıf yapılması da isabetsizdi. Bu nedenle maddede 23.7.2020 tarihli ve 7252 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış ve fesh in istisnaları tekrar ve daha isabetli düzenlenmişt ir. Yeni düzen lemeyle ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebi ile fesih dışında, "belirli süı·eli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapını işlerinde işin sona ermesi halleri" fesih yasağının istisnaları aı-asına alınmıştır. 2064 Maddenin ilk şeklinde Cumhurbaşk anına bu süreleri altı aya kadar uzatma yetkisi tanın mış, Cumhur başkanı da bu yetkiyi kullanmıştı. Ancak muhtemelen ihtiyacın daha uzun süreceği düşüncesi ile 7252 sayılı Kanunla Cumhurbaşkanına, her birinde üç ayı geçme mek üzere 30.6.202 1 tarihine kadar uzatma yetkisi tanınmıştır . 2o6s Bu uzatma kararları için bkz. ÇelildCa ı1iklioğlu!Canbolat, 33. Bası, 621, dn. 948-951. 2066 29.04.202 1 tarih ve 3930 sayılı Cumhur başkanı Kararı, (RG 30.04.202 ı, 3 ı 470). 652 Bireysel İş Hukuku cak bu yasak sebebiyle çok sayıda uyuşmazlığın yargıya intikal ettiği dik kate alındığında uzunca bir süre bu madde ile ilgili uyuşmazlıklar yargıyı meşgul edecek, söz konusu uyuşmazlıklar bu hüküm çerçevesinde hükme bağlanacaktır . Bu nedenle bu başlık altında geçici 10. maddeye ilişkin nis peten ayrıntılı bilgilere yer verilecektir. Geçici m. 10 uyannca fesih yasağı döneminde işveren hangi kanunun kapsamına girdiğine bakılmaksızın iş çinin iş sözleşmesini ancak ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlan sebebiyle, işyerinin herhangi bir se beple kapanması, faaliyetin ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi hallerinde feshedilebilecek, bu sebeplerin dışında kalan bir sebeple feshedemeyec ektir. Bu hükmün de gösterdiği gibi fesih yasağı sadece 4857 sayılı İş Kanunu kapsam ına giren işçileri değil bir iş sözleşmesi ya da hizmet sözleşmesi ile çalışan herkesi kapsamaktadır ıo67. Ayrıca maddede yer verilen bir hükümle belirli süreli iş sözleşm esinin süresinin sona ermesinin de yasak kapsam ında olmadığı be lirtilmiştir. Oysa belirli süreli iş sözleşmesi süresinin sona ermesi ile zaten kendiliğinden sona erer, yani bir fesih beyanına gerek yoktur. Bu nedenle bu sebebin burada sayılması gereksizdir ve kanun yapma tekniği açısından da isabetsizdirıo6s. Fesih yasağının istisnaları arasında yer alan "ilgili mevzuatına göre ya pılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi" ibaresi akla Kamu ihale Kanununu getirmektedir. Gerçekten özel sektör işveren lerinin hizmet alımı yapmalan konusunda özel atfı gerektiren bir mevzuat olmadığına göre bu kapsamdaki istisna kamudaki hizmet alım ve yapım işlerini ifade etmekted ir kanaatindeyiz 2069. Ancak düzenleme yine de yoru ma muhtaç olduğu gibi işin bitmesi açısından böyle bir ayırım yapılmasını anlamak da zordur. Öte yandan Kanunda haklı fesih sebeplerinden sadece "ahlak ve iyini yet kurallarına aykırılık sebebi ile fesih" istisna tutulduğu için bunun dışın daki diğer haklı fesih sebepleri yasak kapsamındadır. Bunun sonucunda iş- 2067 Alpagul, Ücretsiz İzin, Fes i h Yasağı, Zorlayıcı Neden, 9ı; Ekmekçi, Covid-ı 9 Döneminde Fesih Yasağı, 703; Çi/, Koronavi ı·üs ı94; Caniklioğlu, Fesih Yasağı, 109; Göktaş, Seracettin: Covid-19 Salgınının İş Sözleşme sinin Feshine ve Diğer Sona Emıe Nedenlerine Etkisi, Si cil İş Hukuku Dergisi, S.43, Y.2020, 286; Cente/, Tankut: Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı, Sicil İHD, S. 43, Y. 2020, 23. 2o6s Caniklioğlu , Fes i h Yasağı, 1 09; Nitekim öğretide Çil, bu sebebi n maddede açıkça istisna kapsamında sayılmadığı dönemde de belirli süreli iş sözleşm esinin süresinin sona erme sinin fesih yasağı kapsamında olmadığını belirtmekteydi, Çi/, Koronavirüs, 199; geç. m.23 ile bağlantılı olarak aynı yönde Akın, Covid ı 9'un iş İlişkilerine Olası Etkileri, 63. 2069 Caniklioğlu , Fesih Yasağı, 109-110. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 653 veren işçinin iş sözleşm esini m. 25/I (sağlık sebepleri ),
Yasağı, 703; Çi/, Koronavi ı·üs ı94; Caniklioğlu, Fesih Yasağı, 109; Göktaş, Seracettin: Covid-19 Salgınının İş Sözleşme sinin Feshine ve Diğer Sona Emıe Nedenlerine Etkisi, Si cil İş Hukuku Dergisi, S.43, Y.2020, 286; Cente/, Tankut: Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı, Sicil İHD, S. 43, Y. 2020, 23. 2o6s Caniklioğlu , Fes i h Yasağı, 1 09; Nitekim öğretide Çil, bu sebebi n maddede açıkça istisna kapsamında sayılmadığı dönemde de belirli süreli iş sözleşm esinin süresinin sona erme sinin fesih yasağı kapsamında olmadığını belirtmekteydi, Çi/, Koronavirüs, 199; geç. m.23 ile bağlantılı olarak aynı yönde Akın, Covid ı 9'un iş İlişkilerine Olası Etkileri, 63. 2069 Caniklioğlu , Fesih Yasağı, 109-110. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 653 veren işçinin iş sözleşm esini m. 25/I (sağlık sebepleri ), III (zorlayıcı sebep ler) veya IV'deki (tutukluluk ve gözaltı) sebepleri ile feshedemeyecektirı o7o. Aynı şekilde biz e göre bu dönemde işçinin iş sözleşmesi geçerli sebeple de feshedileme yecektirıo7ı. Bir diğer deyişle işveren işçinin iş sözleşmes ini fe sih için bir geçerli sebebi olsa da bu dönemde buna dayanarak fesih yapa mayacakı on, aksi takdirde yaptırım ile karşılaşacaktır. Zira Kanun açıkça maddede sayılanlar dışındaki sebeplerle feshi yasaklamış ve bu dönemde işçinin iş sözleşmesinin devamlılığını amaçlamıştır . Bu konuda değerlendirilmesi gereken bir diğer husus da işverenin m. 25/II'ye göre yaptığı bir feshin, işçi tarafından açılan işe iade davası sonu cunda ya da ihbar ve kıdem tazminatı talepli bir davada mahkemece haklı nedene dayanmadığı na karar verilmesi halidir. Öğretide de belirtildiği gibi bu durumda işverence yapılan fesih yasak kapsam ında değerlendirile cek tirıo73. Bu nedenle bu dönemde işverenlerin fesih sebepleri ni ve ispat vasıta larını çok daha titiz bir biçimde değerlendirmeleri gerekmektedir . EkieyeJim ki, fesih yasağı açısından işçinin iş sözleşme sinin türünün bir önemi bulunmama ktadırıo74. Belirli süreli iş sözleşmesi süresinden önce m.25/II dışında bir sebeple feshedildiğinde yine bu yasak kap samında de ğerlendirile cektirı07s. Bunun gibi deneme süresi içindeki iş sözleşmeleri de yasak kapsamındadır. Zira Kanunda bu konuda bir istisnadan söz edilme miştirıo76. Ancak kanaa timizce bu konuda Kanunda bir hükme yer verilme mesi eksikliktir. En azından deneme süresinin bu sürede işlemeyeceğinin belirtilmesi isab etli olurduıon. 2010 Aynı yönde Alpagul, Ücretsiz İzin, Fes i h Yasağı, Zorlayıcı Neden, 9 ı; Çi/, Koronavirüs, ı 99; Canikfioğlu, Fesih Yasağı, ı ı o; Her ne kadar Kanunda m. 25/II kapsamı haricinde feshin yasak kapsamında olduğu ifade edilse de İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçiler için dürüstlük kuralı gereğince sözleşmenin devamının kendisinden beklene meyecek durum ve şartlar dışında bir nedenle feshediimeme şeklinde anlaşılmalıd ır, Göktaş, Covid ı 9, 286. 2011 Alpagut, Ücretsiz İzin, Fes i h Yasağı, Zorlayıcı Neden, 91; Canikfioğfu , Fes i h Yasağı, ı ı ı; Göktaş, Covid-ı 9, 289. 2012 Aksi görüş, Çif, Koronaviı-üs, 207. 2o73 Ekmekçi, Covid-ı 9 Döneminde Fes i h Yasağı, 7 ı ı -7 ı 2; Çif, Koronavirüs, 200; Caniklioğlu, Fesih Yasağı, ı ı0-1 ı 1. 201• Çil, Koronavirüs, ı94-ı95; Göktaş, Covid-ı9, 287. 2o75 Çif, Korona virüs, ı 95; Caniklioğlu, Fes i h Yasağı, 109. 2010 Aynı yönde Ozkaraca!Onaf Adımr, Yeni Koronaviı-üs, 33; Göktaş, Covid-ı 9 Salgını, 286-287; aksi görüş, Akı.n, Covid ı 9'un İş İlişkilerine Olası Etkileri, 64; Ekmekçi, Covid-1 9 Dönemin de Fes i h Yasağı, 708-709; Deneme süreli iş sözleşmeleri de bu yasak kapsamındadır ve bu halde deneme süresinin yasak süresi kadar uzadığının kabul edilmesi uygundur , Göktaş, Covid-ı9, 287. 2011 Caniklioğlu, Fes i h Yasağı, ı ı ı. 654 Bireysel İş Hukuku Kanaatimize göre fesih yasağı dönemi nde de iş sözleşmesi tarafların anlaşması ile sona erdirilebile cektirıo78. Zira ikale bir fesih değildir ve ya sak kapsamında sayılamaz. Buna karşılık Bakanlık tarafından çıkarıldığı söylenen ve internet ortamında yayınlanan bir listede ikale (22 numaralı çıkış kodu) fesih yasağı kapsamında değerlendirilmektedir. Bunu isabetli görmek ise mümkün değildir. Kuşkusuz ikalenin geçersiz sayılması ve iş sözleşmesi nin sona ermesinin bir işveren feshi olarak kabulü ise fesih yasa ğı kapsamında değerlendirilecektir. Bu dönemde iş sözleşme sinin işçi tarafından feshi ise, kural olarak, yasak kapsa mında değildir. Bu açıdan işçinin herhangi bir sebebe dayan madan ya da haklı nedenle iş sözleşmes inin feshetmesinin bir önemi yok tur. Ancak işçi salt ücretsiz izne çıkarıldığı için iş sözleşmesini feshedemez (geç. m.lü/2). Daha doğru ifade ile bu sebeple yapacağı fesih onun açısın dan haklı sebeple fesih olmaz. Eğer işçi iş sözleşmesini ücretsiz izne çıkarıl dığı için feshederse yaptığı fesih haksız ve usulsüz fesih olur. b) Yasağa aykırılığın yaptırımı Yasağa aykırı feshin cezai yaptırımı Kanunda özel olarak düzenlenmiş tir. Buna göre, bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini feshe den işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir (geç. m.lü/3). Hukuki yaptırım konusunda ise Kanunda herhangi bir dü zenleme bulunmam aktadır. Ancak kanaatimizce bu konudaki yaptırırnın idari para cezası ile sınır lı olduğu düşünülmemelidirıo79. Madde gerekçe sinde de işverenlerce yapılan feshin geçersiz olacağı belirtilmektedir ıoso. Kuşkusuz gerekçe bağlayıcı değildir, ancak hükmü yorumlamada yol gös tericidir, hükmün amacı dikkate alındığında da yasak kapsamındaki feshi geçersiz saymak gerekir. Öğretide bir görüşe göre de iş güvencesi kapsamına giren işçiler açı sından geçersiz feshin sonuçlanna ilaveten işçinin feshin yasak olduğu sü renin ücretini de tazminat ya da ücret olarak alması gerekirıosı. 2078 Alpagut, Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden, 9ı; Akın, Covid 19'un iş ilişkilerine Olası Etkileri, 62. Ancak Akın, bu dönemde işçinin ikale yapmış olmasının özenli bir şe kilde değerlendirilmesi gerektiğini de haklı olarak belirtmektedir , aynı yer; Ekmekçi, Co vid-19 Döneminde Fesih Yasağı, 711; Çil, Koronavirüs, 195; Göktaş, Covid-ı9, 286. 2o19 Aksi görüş, Ekmekçi, Covid-19 Döneminde Fesih Yasağı, 7 ı 4. 2o8o Bkz. https://www2.tbmm.g ov.tr/d27/2/2-28 ı 2.pdf 208ı Alpagut, Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden, 95; Öğretide Çil ise fesh in haklı ya da geçerli sebeple yapılmış olmasına göre farklı yaptırımların uygulanması gerektiği yönünde § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 655 Konuya ilişkin olarak veri lmiş iki BAM kararında ise Kanunda sadece idari para cezası öngörüldüğü kabul edilmiştirıosı. Ekleyelim ki, her ne kadar geç m.l O' da feshe aykırılığın yaptırımı doğ rudan düzenlenme mişse de 4447 sayılı Kanun geç. m.23'de düzenlenenı osJ fesih yasağına aykırılığın yaptırımı anılan düzenlemeden daha kolay biçim de anlaşılmaktadır . Bizce bu madde uyarınca fesih yasağına aykırılığın yap tırımı kısa çalışman ın
Fesih Yasağı, 711; Çil, Koronavirüs, 195; Göktaş, Covid-ı9, 286. 2o19 Aksi görüş, Ekmekçi, Covid-19 Döneminde Fesih Yasağı, 7 ı 4. 2o8o Bkz. https://www2.tbmm.g ov.tr/d27/2/2-28 ı 2.pdf 208ı Alpagut, Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden, 95; Öğretide Çil ise fesh in haklı ya da geçerli sebeple yapılmış olmasına göre farklı yaptırımların uygulanması gerektiği yönünde § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 655 Konuya ilişkin olarak veri lmiş iki BAM kararında ise Kanunda sadece idari para cezası öngörüldüğü kabul edilmiştirıosı. Ekleyelim ki, her ne kadar geç m.l O' da feshe aykırılığın yaptırımı doğ rudan düzenlenme mişse de 4447 sayılı Kanun geç. m.23'de düzenlenenı osJ fesih yasağına aykırılığın yaptırımı anılan düzenlemeden daha kolay biçim de anlaşılmaktadır . Bizce bu madde uyarınca fesih yasağına aykırılığın yap tırımı kısa çalışman ın geçersiz sayılmasıdırıos4. Zira Kanunda, "Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, işyerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesi nin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir" denilmektedir . Gö rüldüğü gibi kanun koyucu "kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için" istisna sayılan haller dışında fesih yapılmamasını (işçinin işten çıka rılmamasını) kısa çalışmanın ön koşulu olarak düzenlemiştir. Bunun sonu cunda da eğer işveren kısa çalışma dönemi nde kısa çalışma yapılan işye rindeki bir işçisinin iş sözleşmesini Kanunda belirtilen fesih sebebi dışında bir sebeple feshederse işçilerine ödenen kısa çalışma ödeneklerini faizi ile Kuruma ödemek zorunda kalacakt ır. 3. Ücretsiz izin uygulaması ve nakdi ücret desteği Yukarıda da belirtildiği gibi İş Kanunu geç. m.l O'a göre, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamın da ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez"ıoss. Bu hüküm de fesih yasağı ile birlikte sona ermiştirıos6. Dolayısıyla bugün için artık işverenlerin işçiyi geç. m.l O uyarınca tek taraflı görüş açıklamaktadır , bkz. Çi/, Koronaviıiis, 206 vd.; Bu halde işçi fesh in hükümsüz sayıl dığı hallerde çalıştınl madığı döneme ilişkin haklarını TBK m. 408 hükümlerine göre talep edebilecektir , Göktaş, Covid ı 9, 289. 2o82 Ankara BAM 30. HD., 8.6.2021, E. 202111346, K.202 ll 1560; İstanbul BAM 26. HD., 25.02.202 1, E. 2021/2ı7, K. 2021/292. 2oBJ İş Kanunu geçici m. ı O ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu geçici m. 23 hükümleri ile öngörülen fesih yasakları nın mukayeseli incelemesi için bkz. Ozkaraca /Ünal Adınır, Yeni Koronavirüs, 31. 2os• Gökıaş, Covid ı 9, 288. 2o8s Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Alpagut, Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden, 82 vd.; Akın, Covid ı 9'un İş İlişkilerine Olası Etkileri, 59 vd.; Caniklioğlu , Nurşen: 7244 Sayılı Kanunla işvereniere Tanınan İşçi yi Tek Taraflı Ücı·etsiz i zn e Çıkarma Yetkisi Ve Uygulamas ı, Lebib Yalkın Mevzuat D., Aralık, 2020, S. 204, ı-12 (www.lebibyal kin.com.tr). 20'" Bkz. yukarıda fesih yasağına ilişkin açıklamal ar, § 26, V, l. 656 Bireysel İş Hukuku olarak ücretsiz izne çıkarma hak ve yetkisi bulunmam aktadır. Ancak uygu lamada bu hükme dayanan pek çok uyuşmazlık söz konusu olduğu gibi hü küm öğretide de görüş ayrılıkiarına neden olmuştur. Bu nedenle konunun incelenmesi çıkacak sorunlar açısından gerekir. Hemen belirtelim ki hükümle fesih yasağı döneminde işçilerin iş söz leşmelerini feshedeme yen ancak işçinin işgücüne de ihtiyacı olmayan -en azından o dönem için-işvereniere Kanunun geçici 10. maddesiyle işçileri ücretsiz izne çıkarma hak ve yetkisi tanınmı ştır. Böylece işçinin iş ilişki sinin korunmasının işverene getirdiği ücret yükü işverenin üzerinden alı narak işverenlerin fesih yasağından zarar görmeleri önlenmek istenmiştir. Ayrıca şunu da ekleyelim ki, Kanunda işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkar ması için ille de onun işgücüne ihtiyacı kalmama sı koşulu aranmamıştır ıos7. Hatta Kanunda işçinin ücretsiz izne çıkarılması için herhangi bir koşul da öngörülmemiştir. Ancak her hak gibi bu hakkın da dürüstlük kuralına uy gun bir biçimde kullanılması, hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki dav ranışlardan kaçınılması gerekeceği açıktırıoss. Bize göre işveren bu yetkisini kullanırken mümkün olduğunca eşitlik ilkesini gözetmeli, bazı işçileri çalıştırmaya devam ederken bazı işçileri üc retsiz izne çıkarmasını objektif açıdan haklı kılabilecek sebeplerini de or taya koya bilmelidir. Bu bağlamda örneğin işçinin davranışlarının işyerinde ciddi olumsuzlu klara yol açtığı buna karşılık haklı neden ağırlığına ulaş madığı, bu durumun işyerinde düzen ve disiplin ya da güven açısından so runlara sebebiyet verdiği hallerde işveren fesih yasağı kapsamında olduğu dönem itibariyle işçiyi ücretsiz izne çıkarabilir kanaatindeyizıos9. Kuşkusuz ücretsiz izne çıkarmanın başka gerekçeleri de olabilecektir. Fesih yasağı dönemi nde işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin yolu na gitmeden önce kısa çalışma başvurusunda bulunması gerekip gerekıne diği öğretide tartışma konusu olmuştur. Bir görüşe göre, işverenlerin kısa çalışma başvurusu yapmaks ızın işçileri doğrudan ücretsiz izne çıkarmaları 2087 Caniklioğlu , Tek Taranı Ücretsiz İzin, Lebib Yalkın Mevzuat D., Aralık, 2020, 3112 (www. lebibyalkin.com.tr). Yazar, işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarabilmesi için ille de pandemi sebebiyle ekonomik olarak olumsuz etkilenmiş olması gerekme diğini belirtmektedir; aynı yönde, Birben, Erhan: 7244 Sayılı Kanun Uyarınca işverenin işçiyi Ücretsiz İzne Çıkarma Yetkisi ve Sınırları, lzmir Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pandemi Özel Bülteni, Haziı·an 2020, 95. 2088 İşverence Kanundaki amacına uygun kullanılm ayan ücretsiz izin hak ve yetkisinin yaptırı mı konusunda bkz. Caniklioğlu, Tek Taranı Ücretsiz İzin, Lebib Yalkın Mevzuat D., Aralık, 2020, 7/12 (www.lebibyalkin.com.tr). 2089 Canik/ioft/u , Fesih Yasağı, lll. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 657 çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edecektirıo9o. Benzer yöndeki bir başka görüş de, kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilecek işçilerin ücretsiz izne çıkarılmasının bu işçiler açısından haklı fesih nedeni teşkil edeceğini belirtmektedir ıo9ı. Konuya işçinin böyle bir durumda mahrum kaldığı ücre ti talep edip ederneyeceği açısından yaklaşan bir başka görüş, böyle bir du rumun işçiyi gözetme borcuna ve işçinin kişiliğini koruma yükümlülüğüne aykırı olduğunu ve bu nedenle işçinin kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği arasındaki farkı işverenden talep edebileceğini belirtmektedir ıon. Öğretideki aksi yöndeki görüş ise kısa çalışmanın işverenin işlet mesel karar alma hakkı bağlamında değerlendit-mesi gerektiğini belirtmekte ve işçiyi koşulları varsa nakdi ücretsiz izne çıkarmak yerine kısa çalışma ya tabi tut manın zorunlu olmadığı nı kabul etmektedir2093. Buna karşılık bize göre işverenin aynı işyerinde çalışan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanma hakkı olan bazı işçiler için, bu davranışını hak lılaştıracak bir sebep yokken, kısa çalışma uygulamasına başvurup bazı işçileri doğrudan ücretsiz izne çıkarnıası eşit davranma borcuna aykırılık oluştururıo94. işverenin ücretsiz izne çıkarmada
böyle bir durumda mahrum kaldığı ücre ti talep edip ederneyeceği açısından yaklaşan bir başka görüş, böyle bir du rumun işçiyi gözetme borcuna ve işçinin kişiliğini koruma yükümlülüğüne aykırı olduğunu ve bu nedenle işçinin kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği arasındaki farkı işverenden talep edebileceğini belirtmektedir ıon. Öğretideki aksi yöndeki görüş ise kısa çalışmanın işverenin işlet mesel karar alma hakkı bağlamında değerlendit-mesi gerektiğini belirtmekte ve işçiyi koşulları varsa nakdi ücretsiz izne çıkarmak yerine kısa çalışma ya tabi tut manın zorunlu olmadığı nı kabul etmektedir2093. Buna karşılık bize göre işverenin aynı işyerinde çalışan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanma hakkı olan bazı işçiler için, bu davranışını hak lılaştıracak bir sebep yokken, kısa çalışma uygulamasına başvurup bazı işçileri doğrudan ücretsiz izne çıkarnıası eşit davranma borcuna aykırılık oluştururıo94. işverenin ücretsiz izne çıkarmada eşit davranma borcuna ay kırı davranması halinde işçi ücreti ile nakdi ücret desteği arasındaki farkı isteyebileceği gibi isterse iş sözleşmesi ni haklı nedenle de feshedebilirıo9s. Öğretide de isabetle belirtildiği gibi, bu fesih işçinin ücretsiz izne çıkarı!- 1o90 Akın, Covid ı 9'un İş ilişkilerine Olası Etkileri, 53. 1o9ı Cente!, Covid-ı 9, 2 ı vd.; aynı yönde Bozkurt Gümrükçiioğlu, Yel iz: https://www.sabah. com .tr/ nı em u ri ar/ha be ri er/2 02 0/04/2 Ol i s veren 1 er-k i sa -cal i sına -o de n egi -yeri ne-keyfi -ola rak-ucretsiz-i zne-basvuranıaz; Öğretide Birben de, bu konuda pandemi nedeniyle ınal ve hizmet üretiminde düşüş olması sonucu çalışına saatlerinin azaltılması halinde ilk başvu rulacak yol kısa çalışına olmalıdır demektedir , 95-96. 1o91 Alpagut, Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden, 83-83. 1093 Çi/, Koronaviı·üs, 2 ı O; Manav Ozdemir, Eda: Covid-19 Salgınının Çalışma Şekilleri ve İşçinin İzin ve Ücret Hakları Açısından iş Sözleşmesine Etkisi, Sicil İş Hukuku Dergisi, Y.2020, S.43, ı 34; Canik/i oğlu, Tek Taraflı Ücretsiz İzin, Lebib Yalkın Mevzuat D., Aralık, 2020, 7-ı2 (www.lebibyalkin.conı.tr). 1094 Alpagut, Ücretsiz İzin, Fes i h Yasağı, Zorlayıcı Neden, 82; Çi/, Korona virüs, 21 2; Caniklioğ lu, Tek Taraflı Ücretsiz izin, Lebib Yalkın Mevzuat D., Aralık, 2020, 7-12 (www.lebibyalkin. coın.tr); Birben, Ücretsiz izin, 96-97. 109' Çif, Koronaviıiis, 2 ı 3; Caniklioğlu, Tek Taraflı Ücretsiz İzin, Lebib Yalkın Mevzuat D., Ara lık, 2020, 7-ı 2 (www.lebibyalkin.conı.tr); Öğretide Birben, konuya ilişkin olarak işverenin aynıncılık yasağına aykırı bir biçimde işçiyi ücretsiz izne çıkarnıası halinde bu duı-uınun işveren feshi olarak kabul edilebileceğini, işçinin ücretsiz izne çıkarılma nedeni ile iş söz leşmesini feshedememes inin esas olarak geçerli bir ücretsiz izin uygulaması için söz konu su olduğunu, geçerli bir ücretsiz izin uygulaması olmaması halinde işçinin iş sözleşmes ini iş şartlarıııın uygulanınaması nedeni ile haklı nedenle feshede bileceğini belirtmektedir , Birben, Ücretsiz İzin, 98-99. 658 Bireysel İş Hukuku masına değil eşit davranma borcuna aykırı eylemine dayandığı için İş K. m.l 0/2'ye aykırılık da oluşturmaz 2096. Ekleyelim ki bu hükümle bağlantılı olarak 4447 sayılı Kanuna bir ge çici madde eklenmiş ve işçinin ücretsiz izinli olduğu dönem için kendisine nakdi ücret desteği ödenmesi öngörülmüştür. Söz konusu hükme göre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (17 Nisan 2020'de) iş sözleşmesi bu lunmakla birlikte 4857 sayılı Kanun geç. m.l O uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yaradanamayan işçiler ile 15.3.2020 tarihinden sonr a 51. madde kapsamında iş sözleşmesi feshe dilen ve bu Ka nunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararla namayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanun geç. m.lO'da yer alan fesih yasağı süresini geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulunduk ları veya işsiz kaldıkla rı süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası2097 nakdi ücret desteği verilir (geç. m.24/ 1 )2o9s, 2099. Nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tes piti halinde ise işverene, bu şekilde çalıştırıla n her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari üc ret tutarında idari para cezası uygulanır. Ayrıca ödenen nakdi ücret deste ği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir (geç. m.24/2)2ıoo. BakanJık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin orta ya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir. Nitekim Sosyal Güvenlik Başkanlığı tarafından bu hüküm kapsam ında "4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 24'üncü Maddesi Kapsamında Yapılacak Nakdi Ücret 2096 Çi/, Koronavirüs, 213; Caniklioğlu, Tek Taraflı Ücretsiz İzin, Lebib Yalkın Mevzuat D., Ara lık, 2020,7-12 (www.lebiby alkin.com.tr). 2097 3423 sayılı Cumhur başkanı Kararı ile bu fıkrada belirtilen destek tutarı, 2021 yılı Ocak döneminden itibaren geçerli olmak üzeı·e asgari ücret artış oranında (%21,56) artırılmıştır, (RG., 13.1.2021, 31363). 2o9s Bu maddedeki destek tutarı 2021 Nisan ayında 7316 sayılı Kanunla yeniden artırılmış ve günlük SO TL'ye çıkarılmış ve ayrıca bazı sektörler için özel bazı düzenlemeler yapılmışt ır, 7316 saylıKanun için bkz. (RG., 22.04.202 1, 31462). 2o99 Bu madde kapsamındaki ücretsiz izin desteği de çeşitli tarihlerde Cumhurbaşkanı kararı ile 30.06.202 1 taı:ihine kadar uzatılm ıştır. Bu uzatma kararları için bkz. ÇelikJCa niklioğlul Canbolat, 33. Bası, 621, dn. 948-951. 2ıoo Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yamrlananlardan 551 O sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigartahsının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenleı� aynı Kanun m.6011, (g) bendi kapsam ında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigoı'lasına ilişkin primleri Fondan karşılanır (geç. m.24/3). § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 659 Desteği Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar"ııoı çıkarılmış ve konunun ay rıntılarını burada düzenlemiştir . VI. Süresiz Fesih Bildirimi ile Sözleşm enin Sona Erdirilmesi (Haklı Nedenle Derhal Fesih) Borçlar Kanununda sadece sözleşmenin haklı nedenle feshi düzenlenmiş (m. 435 vd.), iş güvences ine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir . İşçilerin nitelikleri ve çalışma koşullan bakımından iki kanun arasında böyle bir farklılık yaratmanın isabetsizliği açıktırııoı. 1. Koşulları Süresiz fesih bildirimi ile sözleşmenin derhal sona erdirilmesinde hak lı bir nedenin varlığı aranmaktadırıı oJ. Süresiz fesih bildiriminde haklı bir nedene dayanıldığının açıklığa kavuştur ulması gerekir. Bununla beraber , haklı nedenin bildirimde somut olarak belirtilmesi zorunlu olmasa da karşı taraf sorduğunda haklı nedenin açıklanması ve uyuşmazlık halinde sözleş meyi fesheden tarafın haklı nedenin varlığını ispat etmesi gerekirııo4. Süre siz fesih bildirimi için birden fazla neden gösterilmişse, bunlardan birinin gerçekleşmesi feshi sağlamaya yeterli sayılmalıdır ııos. İş sözleşme sinin süresi belirli ya da belirsiz olsun, Kanunda gösterilen nedenlerden birinin gerçekleşmesi halinde işçi ya da işveren buna dayana rak sözleşmeyi sürenin bitiminden önce veya bildirim
vd.), iş güvences ine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir . İşçilerin nitelikleri ve çalışma koşullan bakımından iki kanun arasında böyle bir farklılık yaratmanın isabetsizliği açıktırııoı. 1. Koşulları Süresiz fesih bildirimi ile sözleşmenin derhal sona erdirilmesinde hak lı bir nedenin varlığı aranmaktadırıı oJ. Süresiz fesih bildiriminde haklı bir nedene dayanıldığının açıklığa kavuştur ulması gerekir. Bununla beraber , haklı nedenin bildirimde somut olarak belirtilmesi zorunlu olmasa da karşı taraf sorduğunda haklı nedenin açıklanması ve uyuşmazlık halinde sözleş meyi fesheden tarafın haklı nedenin varlığını ispat etmesi gerekirııo4. Süre siz fesih bildirimi için birden fazla neden gösterilmişse, bunlardan birinin gerçekleşmesi feshi sağlamaya yeterli sayılmalıdır ııos. İş sözleşme sinin süresi belirli ya da belirsiz olsun, Kanunda gösterilen nedenlerden birinin gerçekleşmesi halinde işçi ya da işveren buna dayana rak sözleşmeyi sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemek sizin derhal feshedebilir (İş K. m. 24, 25). Sözleşmeyi fesheden taraf karşı tarafa fesih nedenini bildirmişse, daha sonra sözleşmeyi başka bir nedenle feshettiğini öne sürenıezııo6. Tarafların iş sözleşmesini karşılıklı olarak fes- 2101 http://www.sgk.gov.tr/wps/portal!sgk!tr/k urumsal!merkez-te skilati/danisma_ birimler i/ba si n_ ve_hal kla_i I i ski ler _musa vi ri igilanasa yfa_d u yu nı lar/d uyunı_202004 22_ O 1 2102 Aktekin, 13. 21o3 Saymen, 570; Oğu zman, Fesih, 120; Ayrıntılı bilgi için bkz. Baskan, Es..a: Haklı Nedenlerle Fesih Hakkının Kullanıl masına İlişkin Türk Borçlar Kanunu'nun Getirdiği Yeni Düzenle meler ve iş Kanunu'na Etkisi, Legal İHD, 2012/35, 105-124. 2104 1475 sayılı iş Kanunu döneminde kabul edilen bu sonuçlar 4857 sayılı Kanun uygulaması için de geçerlidir. Bkz. Oğuzman, Fesih, 121; Ekonomi ı, 194-195; Çenberci, 358; 4857 sa ytlı Kanun dönemi ile ilgili olarak bkz. Odaman, işverenin Fesih Hakkı, 247; E. Ozdemir, ispat Yükü, 306; Borçlar Kanunundaki haklı nedenle sözleşmenin derhal feshinde fesih bildiriminin yazılı olması esasının geçerlilik koşulu olarak kabul edilmesi ve bunun İş Kanunu için de aranması gerektiği göı·üşü Soyer, Hizmet Sözleşm esinin Sona Ermesi, 14; Gü/ver, ı 008, 1 Ol ı; Aksi yönde Alpagut, Boı·çlar Kanununun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri, 938-939. Öğretide ve Yargıtay kararlannda kabul edilen esaslar göz önüne alındığı nda bu görüşün isabetli olduğu sonucuna varmaktayız. 21os Oğuzman, Fes i h, 121; Ekoıwmi I, 1 95; Narmanlıoğlu I, 409. 2106 1475 sayılı İş Kanunu dönemi ile ilgili olarak bkz. Oğuzman, Fesih, 120; Çenberci, 358; Ekonomi/, 1 95; Yarg. 9. HD., 9.12.1997, E. 1997115608 K. 1997/20595, Ekonomi, 1997 Yılı 660 Bireysel İş Hukuku hetmeleri halinde feshin hukuki sonuçlannın ortaya konulabi lmesi, kar şılıklı fesih bildirimi nden hangisinin daha önce gerçekle ştiğinin ve haklı olduğunun saptanmasına bağlıdırııo7. işverenin fesih bildirimi süresini peşin vermek suretiyle belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshinde bu ödeme yapılmamış ise bildirim süresinin sonuna kadar sözleşme devam edeceğinden, bu süre içinde işçi veya işveren haklı nedenle sözleşmeyi feshedebilir2ıos. Kanunda gösterilen feshi haklı kılan nedenler den birinin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez; sözleşmenin sona ermesi isteniyorsa, fesbin karşı taraf a bildirilmesi gerekir. Haklı nedenin doğması sadece söz leşmeyi sona erdirebilme hakkını ve olanağını sağlar. İşçi ya da işveren bu hakkı kullanıp kullanma makta serbesttir. Nitekim bu nokta, 24 ve 25. mad delerin başındaki, işçi ve işverenin bu maddelerde yazılı hallerde dilederse sözleşmeyi feshedebileceklerine ilişkin sözlerle açıklığa kavuşturulmuş turııo9. Haklı nedenlerden birinin bulunm amasına rağmen, sözleşmesi işve rence süresiz fesih bildirimi yolu ile feshedilen iş güvencesi kapsamındaki işçi, iş güvencesi hükümleri çerçevesinde yargı yol una başvurab ilir (m. 25/ son)ıııo. 2. Nedenleri İş Kanununda haklı nedenler ve buna dayanılarak süresiz fesih bil dirimi ile yapılan sözleşmenin feshi işçi ve işveren yönlerinden ayrı ayrı düzenlenmiştir . İş Kanununun 24 ve 25. maddeleı-inde fesih nedenleı -i sağlık, ahlak ve iyiniyet kuralları na uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı nedenler şeklinde gruplandırı lmışlır. Kanun ikinci gruba girenleri saymak ve somut bir şekilde göstermekle beraber , bendin başlığına koyduğu "ve benzerleri" ifadesiyle bu hallerin kapsamını belirli bir ölçüde genişl etmiştir . Ancak, Yar gıtayca kabul edildiği üzere, yapılan işin özellikleriyle bağdaşmadığı öne sürülmediği halde, sakatını kesmeyen yahut kıyafeti neden gösterilen işçinin iş sözleşme sinin işveren tarafından Emsal Kararları, ı21-ı22; 2.ı 1.1998, E. ı998/137ı ı K. ı998/15477, lşv. D, Mayıs ı999, 17-ı8; ı2.2.2002, E. 200ıll7326 K. 2002/2672 veT. Centetin incelemesi, Tekstil İşv. D, Kasım 2002, 36-38; 4857 sayılı Kanun dönemi ile ilgili olarak, Yarg. 9. HD., ı 7.1.2005, E. 2005/9ı8ı K. 2005/36497, Çalışma ve Toplum, 2006/2, 226-227. 2101 Yarg. 9. HD., ı3.6.ı977, E. 77/6449 K. 77/9ı89 ve Ü. Narman lıoğlu'nun incelemesi, İHU ı 977, İş K. ı 7 (No. 7); 25.2. ı 988, E. ı 988/206 K. ı 988/1674, Yasa D, Haziran ı 988, 9 ı 6. ııos Yarg. 9. HD., ı .3.2004, E. 2003/ı 3738 K. 2004/34 88, Çalışma ve Toplum, 2004/1, ı ı 8-ı ı 9; ı 1.3.2004 E. 2004/4474 K. 2004/4788, Legal İHD, 2004/3, ı O ı 5-ı O ı 7. 21o9 Saymen, 569-570; Oğuzman, Fesih, 36-37. 2110 Bkz. aşağıda 2 c. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Eı-diı-ilmesi 661 25/ll'ye göre feshinde görüldüğü gibi, ilgisiz nedenlerle sözleşmenin sona erdirilmesi haklı sa yılamaz 2ııı. Bunun gibi, işçinin müteaddit defa özürsüz olarak göreve geç gelmesi nedeniyle, toplu sözleşmenin bunu alışkanlık haline getirenierin işten çıkanlacağı hükmüne dayanılarak, işveren tarafından sözleşm enin feshi, bu bendin sözleşme ile işçi aleyhine genişieti lerneyeceği gerekçesiyle Yargıtayca haklı göı-ülmemiştir 21 12. Aynı şekilde Yargıtayca, işyerinde iş ahiala nı, iş disiplinini ve emniyetini bozduğu gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilen kadın işçi ile aynı işyerinde çalışan erkek işçi arasında işyeri dışında gönül ilişkisinin meydana geldiğinin anla şılmış olmasına dayanılarak davacı kadının kıdem ve ihbar lazminatını almaya hak kazanmış olduğu kabul edilmiştir21 13. Yargıtayca, işçinin kendisinden beklenen performansı göstereme rnesi nedeniyle Personel Yönetmeliğine dayanılarak işten çıkarılması 17. maddeye (yürürlük teki 25) aykırı bulunmuştur 21 14 İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri karşısında, İş Kanunu uygulama sında, Borçlar Kanununun haklı nedenlerle sözleşmenin feshini düzenle yen ve taraflardan birinin dürüstlük kurallarına göre sözleşmeyi sürdür mesi beklenemeyen bütün durum ve koşulların fesih hakkı doğuracağını belirten 435. (eski m. 344) maddesine başvurulması söz konusu olamazı l ıs. a) Sözleşmen in işçi tarafından feshi (İş K, m. 24) Kanuna göre, süresi belirli olsun veya olmasın, sürekli iş sözleşmele rinde işçi aşağıdaki hallerde dilerse sözleşmeyi, belirli süreli sözleşmelerde sürenin bitiminden önce, belirsiz sürelilerde ise fesih bildirimi süresinin geçmesini beklemek sizin feshedebilir, ancak Yargıtayca kabul edildiği üze re ihbar tazminatı isteyemez (m. 24/I)ıl 16; 2111 Yarg. 9. HO., 3.2.1984, E. 1984/343 K.
performansı göstereme rnesi nedeniyle Personel Yönetmeliğine dayanılarak işten çıkarılması 17. maddeye (yürürlük teki 25) aykırı bulunmuştur 21 14 İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri karşısında, İş Kanunu uygulama sında, Borçlar Kanununun haklı nedenlerle sözleşmenin feshini düzenle yen ve taraflardan birinin dürüstlük kurallarına göre sözleşmeyi sürdür mesi beklenemeyen bütün durum ve koşulların fesih hakkı doğuracağını belirten 435. (eski m. 344) maddesine başvurulması söz konusu olamazı l ıs. a) Sözleşmen in işçi tarafından feshi (İş K, m. 24) Kanuna göre, süresi belirli olsun veya olmasın, sürekli iş sözleşmele rinde işçi aşağıdaki hallerde dilerse sözleşmeyi, belirli süreli sözleşmelerde sürenin bitiminden önce, belirsiz sürelilerde ise fesih bildirimi süresinin geçmesini beklemek sizin feshedebilir, ancak Yargıtayca kabul edildiği üze re ihbar tazminatı isteyemez (m. 24/I)ıl 16; 2111 Yarg. 9. HO., 3.2.1984, E. 1984/343 K. 1984/9ı6, Yasa D, Haziran 84, 871; 15.10.1987, E. 987/8452 K. 987/9106, Tekstil İşv. D, Ağustos ı989, 16-17. ııı2 Yarg. 9. HO., 4.5.1982, E. 1982/3149 K. 1982/4503, Yasa D, Eylül 84, ı 274-ı275. ı113 Yarg. 9. HO., 25.12.ı997, E. 1997/18665 K. 1997/2247 1, YKD, Ocak ı999, 36-37. 211• Yarg. 9. HO., 6.1 1.200ı,E. 2001/ıl445 K. 2001/17320, Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 2. Bası, 1288-ı 289. 2111 Yeni düzenler nede aynı esas kor-unduğu için eski dönemdeki görüş geçerliliğini sürdür mektedir� Bkz. Çenberci, 360-36ı; Başka gerekçeler ile birlikte Çelik I, 242-244; Esener, 238; Ekonomi I, 196; Cente/], 174; Mollamahmu toğlu, Hizmet Sözleşmesi, 201; Günay, İş Kanunu ı, m. 16, 960 ve m. ı7, ı 025; Aynı yazar, İş Hukuku, 7 ı 2; Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, 175-ı 76; Tulukçu, Haksız Fes i h, 559; Sevimli, Tekbiçim Fesih Usulü, IS; Odaman, işverenin Fesih Hakkı, 246; Güler, Belirli Süreli İş Sözleşmes i, 66; Çil, Ücret, 495; Aksi göı-üş Atabek, İş Akdinin Fesh i, ıı7-118; Say men, 570-57 ı; Oğu zman, Fesih, 43- 44; Başbuğ, Disiplin Cezaları, 88-89; Tunçomağ!Centel, 204; Narman lıoğlu /, 406; Kaplan, Fes i h Hakkı, ı 27 vd.; Çankaya!Gün ay!Göktaş, 43; Değişik görüş Aydın/ı, işverenin Ko ı-uma Yüküm!ülük leı-i, 212, dn. 39. 2116 Yarg. 9. HO., 2I.ı2.ı999, E. 1999/16027 K. 1999/19704,Çimento İşv. D, Mart 2000, 38-39; 3.4.2000, E. 2000/986 K. 2000/4295 İşv. D, Ağustos 2000, ı8; 20.2.2002, E. 200ı/ı7618 K. 2002/3006, işv. D, Haziran 2002, 17-ı 8; 12.5.2005, E. 2004/26398 K. 2005/ı 6337, Le gal İHD, 200517, 1257-1258; 8. ı 2.2005, E. 2005/ı 2154 K. 2005/38894; Legal İHD, 2006110, 662 Bireysel İş Hukuku aa) Sağlık nedenleri (m. 24/b. I): İş sözleşmesinin konusu olan işin ya pılması, işin niteliğinden doğan bir nedenle işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olursa (I, a)ıı11 ya da işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa (I, b), işçi yukarıda belirtilen şekilde sözleşmeyi feshedebilir. Feshin haklılığı için bu nedenlerin tıbben tespiti zorunludurı ııs. Covid 19 Pandemisine ilişkin olarak öğretideki bir görüşe göre, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan görüşlüğü işveren ya da bir başka işçinin Covid-19'a yakalanması ve karanti naya alınıp tedavilerine başlanması, işverence de işyerinde Covid-19 salgınına karşı her türlü önlernin alınması halinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemez 2119. Bu hü küm ile korunmak istenen menfaal işçiye o hastalığın bulaşma riskini hertaraf etmektir . Eğer gerekli tüm önlemler alınmış, hastalanan işçinin işyerine gelmesi engellenmiş ise artık bizce de, bu bağlamda bir riskten söz etmek mümkün olmayacağı için işçinin iş sözleşmesini feshi haklı olmaz. Yargıtaya göre, akıl hastalığına veya sar'a hastalığına tutularak yahut akciğerinden hasta olarak veyahut kronik şizofreni hastalığı nedeniyle işyerinden ayrılan işçilerin, işleri ile bağ daşmayan hastalığa tutulmaları nedeniyle, işçiler tarafından bu bent uyarınca sözleşmenin feshinjn kabulü gerekirı ııo. Oysa, İş Kanunu m. 24/ I, b'de (eski m. 16/1, b) işçinin kendi has talığı değil, onun yakından görüşlüğü işverenin ya da başka bir işçinin hastalığı söz konusu 636-637; 21.3.2007, E. 2007/4S2S K. 2007/7907, Legal HD, Ağustos 2007, 2624. Yargıtayın önceki yıllarda verdiği kararlar için Çelik, İş Hukuku Dersleri, 3. Bası, 1974, IS8 dn. 278 ve 14. Bası, İstanbul 1998, 182 dn. 70. ıı" Yargıtaya göre, tehlike kavramı işçinin sağlığına ve yaşamına yönelik bir tehlike olup ölüm cül bir tehlike anlamın da değildir (Yarg. 9. HD., 20.9.2004, E. 2004/4481 K. 2004/19426, Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 2S8-2S9). 211s Yarg. 9. HD., 22.2.2000, E. 1999/198SO K. 2000/2076, Cünay, İş Kanunu, 2, 2.Baskı, 14S2- 14S3; 9.12.2002, E. 2002/8670, K. 2002/23433, Çimento İşv. D, Mart 2003, 44-4S; İşçinin çalışmasına engel olacak bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tespiti için tam teşekküllü bir devlet hastanesinden rapor alınması gerekir (2S.6.2009, E. 2009/10473 K. 2009/17999, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 184-ı 8S; 4. ı 1.201 O, E. 2008/37806 K. 201 0/31S68, Çalışma ve Toplum, 2011/3, 430-431 ); Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, 219; H. Ergin, ı SS; Covid-19'a dayanarak kronik rahatsızlığa sahip bir işçinin kronik rahatsızlığı nedeni ile işyerinde çalışması nın tehlike oluşturduğunun uzman doktorlar tarafından değerlendiril meli, bu sebeple iş sözleşm esinin feshinin haklı olabilmesi için önceden Sağlık Kurulu raporu veya işyeri hekiminden bu durumu belgeleyen rapor alınmalıdır, Ergin, Bulaşıcı Hastalık, S2. 2119 Ergin, Bulaşıcı Hastalık, SI. ıııo Sırasıyla, Yarg. 9. HD., 24.3.ı 987, E. ı 987/2832 K. 1987/3146, Çimento İşv. D, Mayıs 1987, 37; S.S.1988, E. 1988/Sı22 K. ı988/S373, Tekstil İşv. D, Temmuz 1988, 19; ı0.4.ı989, E. 988/ ı 3629 K. 988/2707, Tekstil İşv. D, Eylül ı 989, ı 9-20; 31.1.1992, E. 191 ;ı 2816 K. ı 92/824 veT. Cente/'in incelemesi, İHD, Ekim-Aralık 1992, 608-6ıı; Yarg. 22. HD., ı7.1.2012, E. 20ı 1/S013 K. 20 ı 1/122, Çalışma ve Toplum, 2012/2, 399-40ı ; Yargıtayın göı-üşünde Cünay, İş Kanunu 1, m. 16, 963; M. Kuta/, ı992 Yılı Kararları Semineri, SI, 97; Karş. Odaman, İşçinin Fesih Hakkı, 68. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 663 oldu�undan 2ı2ı, anılan hüküm bu olaylara uygulanamaz. Ancak, kahvehanede çalışan işçinin akci�erinden hastalanması ile ilgili kararda görüldü�ü gibi, hastalı�ın işin niteli�inden do� ması halinde madde 24/1, a'ya (eski m. 16/I, a) dayanıl arak bu sonuca varılabi lir2ı22. Yargıtaycakabul edildi�i üzere, hastane raporuyla işitme kaybına u�radı�ı ve gürültülü ortamda çalışmaması gerekti�i belirtilen işçinin çalışma yeri de�iştirildiğinde sağlık nedeniyle sözleşmenin feshi haklı olamaz 2ı23. Yargıtaya göre, aşıları yapılmış olan arkadaşı nın kendisine bulaşma riski bulunmayan hastalı�ını gerekçe göstererek iş sözleşmesini fesih haklı nedene dayanmaz 2ı24 bb) Ahlak ve iyiniyet2125 kurallarına uymayan haller ve benzerleri (m. 24/II) Yanıltma: Sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşmenin esaslı noktaların dan
16, 963; M. Kuta/, ı992 Yılı Kararları Semineri, SI, 97; Karş. Odaman, İşçinin Fesih Hakkı, 68. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 663 oldu�undan 2ı2ı, anılan hüküm bu olaylara uygulanamaz. Ancak, kahvehanede çalışan işçinin akci�erinden hastalanması ile ilgili kararda görüldü�ü gibi, hastalı�ın işin niteli�inden do� ması halinde madde 24/1, a'ya (eski m. 16/I, a) dayanıl arak bu sonuca varılabi lir2ı22. Yargıtaycakabul edildi�i üzere, hastane raporuyla işitme kaybına u�radı�ı ve gürültülü ortamda çalışmaması gerekti�i belirtilen işçinin çalışma yeri de�iştirildiğinde sağlık nedeniyle sözleşmenin feshi haklı olamaz 2ı23. Yargıtaya göre, aşıları yapılmış olan arkadaşı nın kendisine bulaşma riski bulunmayan hastalı�ını gerekçe göstererek iş sözleşmesini fesih haklı nedene dayanmaz 2ı24 bb) Ahlak ve iyiniyet2125 kurallarına uymayan haller ve benzerleri (m. 24/II) Yanıltma: Sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşmenin esaslı noktaların dan biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uy mayan bilgiler vererek veya sözler söyleyerek işverenin işçiyi yanıltınası (a fıkrası)ııı6. Şeref ve namusa dakunacak davranışlar: işverenin işçinin veya ailesin den birinin şeref ve namusuna dakunacak sözler söylemesi veya davranış larda yahut işçiye cinsel taeizde bulunm ası (b fıkrası). Geniş bir yoruma dayalı olarak uygulanması gerektiği isabetli olarak öne sürülenm7 bu fıkranın kapsamına işveren veya işveren vekili tarafından 2121 Ekonomi I. 198 dn. 46S; Nannanlıoğlu 1, 421; Süzek, 1989 Yılı Kararları Semineri, S8-S9; Cente/ I, 177 ve anılan inceleme, 611; Mollamahmu toğlu, Hizmet Sözleşmesi, 211; Aynı yazar, İş Hukuku, 60S-606; Yargıtayın daha sonraki bir kararında ise, bu gerekçeye daya nılarak hepatil B taşıyıcısı olan işçinin sözleşmeyi feshi haklı sayılmamıştır (16.S.2007, E. 2006/27796, K. 2007/1S292, Çalışma ve Toplum, 2007/4, 233-234 ve F. Uşan'ın karaı-ı isabetli bulan incelemesi, Çalışma ve Toplum, 2008/2, 20ı-2ı 7); Aksi görüş H. Ergin, ıs9. 2122 Süzek, ı 989 Yılı Kararları Semineri, S9. 2123 Yarg. 9. HD., ı 8.9.1997, E. 199711 ı 997, K. 199711S330, Tekstil İşv. D, Kasım ı 997, 20; Aynı görüş Odaman, İşçinin Fesih Hakkı, 63-64. 212• Yarg. 9. HD., 29.9.2014, E. 2012/273SS K. 20ı 4/28SOS, Karar ve kararı isabetli bulan incele mesi için bkz. Ergin, Hediye: İşyerinde Çalışan Bir İşçinin Hepatİt-B Hastalı�ına Yakalan ması Nedeniyle Di�er İşçilerin İş Sözleşmeleri ni Derhal Fesih Hakkı -Yargıtay 9. HD.'nin 29.09.20 14 Tarihli Kararının incelenmesi-, Sicil İHD, Y. 20ı S, S. 33, S6-64. 212s Ahlak ve iyiniyet kavramlan konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Odaman, işverenin Fesih Hakkı, S3 vd.; Aynı yaz<..:, İş Kanunu ve Borçlar Kanunu Bakımından "Ahlak" Kavramı, İÜİFM, Toker Dereli'ye Arma�an, İstanbul 2006, 877-89S. 212• Bu konudaki tartışma ve kaynaklar için Eyrenci, Personel Seçimi, 248; Aydın, İşçinin Kişi lik Hakları, ı 86 vd., ı 93 vd.; Aydın/ı, İşveren in Koruma Yükümlülükleri, 212 vd.; Sevimli, İşçinin Özel Yaşamına Müdahale, ı46 vd., 16ı vd.; Erkan/ı, Betül: Tarafların İş Sözleşme sinin Yapılması Sırasındaki Hak ve Yükümlülükleri, Mart 201 S, 9S-96. 2121 Çenberci, 36S; işverenin işyerinde çalışan o�lu işveı·en vekili durumundadır (Yarg. 9. HD., 20.9.2000, E. 2000/7892 K. 2000/11987, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Bası, 1461). 664 Bireysel iş Hukuku işçiye ve ailesine küfredilmesi, hakaret edilmesi, sarkıntılıkta ve cinsel ta cizdeıııs bulunulma sı gibi sözler ve davranışlar girer. Bu fıkra ile bağlantılı olan (d) fıkrası da, işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işye rinde cinsel tacize uğraması ve bu durumun işverene bildirilmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması ile ilgili bulunma ktadır. Bu bentteki (b) fık rasının uygulanab ilmesi için söz konusu davranışların Türk Ceza Kanunu na göre suç oluşturması aranmazııı9. Görüldüğü üzere bu bentte sadece işverenden değil işveren vekilinden gelen hakaret vs. gibi söz ya da davranışlar da işçi açısından fesih sebebi olmaktadır. Ancak burada sözü edilen işveren vekilinden o işyerindeki her hangi bir işveren vekilini değil, işçi üzerinde emir ve talimat verme yetkisi olan işveren vekilini anlamak gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen bir uyuşmazl ıkta, işçiye hakaret eylemini gerçekleştiren kişinin şantiye şefi konumunda bulunduğu, davalı işveren şirkette çalışan en yetkili kişi olduğu, şantiyenin bulundu ğu ortamda şantiye şefinin üzerinde çalışılan bir amirin de bulunma dığını dikkate alarak işçinin iş sözleşm esini fesihte haklı olduğu sonucuna ulaş mıştırıı3o. İş Kanununun yukarıda belirtilen (b) fıkrasında işverenin işçiye, (d) fıkrasında ise işçinin işverenin başka bir işçisine, cinsel taeizde bulunması halleri düzenlenmişt ir. Türk Ceza Kan ununda da, aynı konuya ilişkin suç lar benzerlerinden ayrı olarak ele alınmış ve değişik cezalada yaptınma ıııs Çenberci, 365; Narmanlıo ğlu /, 355 ve d n. 292; Cenlel I, 178-ı 79; Okur, İşyerinde Cinsel Ta ciz, 4; Akyiğil, Kıdem Tazminatı, ı84-185; Bakırcı, İşyeı-inde Cinsel Taciz, ı6ı-ı63; Aydın, İşçinin Kişilik Hakları, 89 vd., 103 vd.; Cinsel taeizde bu hükme ve aşağıdaki m. 25/II, c hükmüne göre ispat yükü konusunda bkz. E. Ozdemir, ispat Yükü, 209 vd.; Cinsel taciz ile ilgili olarak, aynı yazar, İşyerinde Cinsel Taciz, Si cil İHD, Haziran 2006, 147-ı 59; Yıldız, 1 1 O vd.; Bu konu ve bununla ilgili Yargıtay kararları için bkz. Bilgili, Abbas: İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel Taciz, Adana 20ı O; Yargıtaya göre, işveren vekiUerinin fail nite liğinde olduğu cinsel taciz olaylarında işverenin sorumluluğu geniş biçimde tesis edilme lidir (Yarg. 9. HD., 4.1 1.2010, E 2008/37500, K. 2010/3 ı 544 ve F. Şah/anan'ın incelemesi, Tekstil İşv. D, Nisan 2012 eki, 2-6); Yargıtaya göre, taeizin işyerinde gerçekleşmesi şart olmayıp işyeri ve çalışma süreleri dışında olması da mümkün olup ayrıca taeizi kanıtlama güçlüğü karşısında olayların gelişiminin bunu doğrulamasının göz önüne alınması gere kir (Yarg. 9. HD., 4.11.2010, E. 2008/37500, K. 2010/31544, Çalışma ve Toplum, 2011/3, 435-439; 1 1.4.20 ı 2, E. 2010/5209 K. 2012/62363, Çalışma ve Toplum, 2012/14, 331-332). 2ı29 Çenberci, 365; Ekonomi /, 199; Narman.l ıoğlu I, 426; Cenlel I, 178-l 79; Okur, 4; Cünay, İş Kanunu Şerhi, 718; Demir, İş Hukuku, 333; Sevimli , İşçinin Özel Yaşamına Müdahale, 258; Yarg. 9. HD., 16.12.2008, E. 2007/26159 K. 2008/33763, Legal İHD, 2009/21, 365-367; 4.2.2013, E. 2012/26702 K. 2013/3953, TÜHİS Dergisi, Şubat-Kasım 20ı4, 45-48. mo YHGK, 20.11.2018, E. 2018/22-703, K. 2018/1749, (karararama.yargi tay.gov. tr). § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 665 bağlanmıştır (m. 102, 103, 105)mı. Ne var ki, daha geniş ve yaygın bir uy gulama alanı olan ve bir üst kavramı oluşturan işyerinde psikolojik taciz (mobbing!bezdiri) konusun damı söz konusu kanunlarda herhangi bir dü zenlemeye yer verilmemiştir . Bu eksikliğin giderilmesi gerektiği yolundaki görüşümüz eıı33 uygun şekilde, Borçlar Kanununa hem cinsel taciz hem de psikolojik taeizi kapsayan bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, daha
426; Cenlel I, 178-l 79; Okur, 4; Cünay, İş Kanunu Şerhi, 718; Demir, İş Hukuku, 333; Sevimli , İşçinin Özel Yaşamına Müdahale, 258; Yarg. 9. HD., 16.12.2008, E. 2007/26159 K. 2008/33763, Legal İHD, 2009/21, 365-367; 4.2.2013, E. 2012/26702 K. 2013/3953, TÜHİS Dergisi, Şubat-Kasım 20ı4, 45-48. mo YHGK, 20.11.2018, E. 2018/22-703, K. 2018/1749, (karararama.yargi tay.gov. tr). § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 665 bağlanmıştır (m. 102, 103, 105)mı. Ne var ki, daha geniş ve yaygın bir uy gulama alanı olan ve bir üst kavramı oluşturan işyerinde psikolojik taciz (mobbing!bezdiri) konusun damı söz konusu kanunlarda herhangi bir dü zenlemeye yer verilmemiştir . Bu eksikliğin giderilmesi gerektiği yolundaki görüşümüz eıı33 uygun şekilde, Borçlar Kanununa hem cinsel taciz hem de psikolojik taeizi kapsayan bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, daha önce de değinildiği gibim4, işveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak, saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağla makla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğrarnamaları ve bu tür taeizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmeleri için gerekli önlemle- 213ı Bilgi için bkz. Arnı k, Emin: Cinsel Taciz Suçu (TCK, m. 1 OS), Çalışma ve Toplum, 2006/4, 29-43. 2132 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Bozbe/, Savaş/Pa/az, Serap: İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Hukuki Sonuçları, TİSK Akademi, 2007/I, 67-81; Güzel, Ali/Ertan, Emre: İş yerinde Psikolojik Tacize (Mobbing) Hukuksal Bakış-Avrupa Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukuk, Legal İHD, 2007114, 509-549; Bayram, Fuat: Türk İş Hukuku Açısından İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Legal İHD Y. 2007, S. 14, 551-574; Aynı yazaı� karar incele mesi, Legal YKİ, 2007/3, 95-1 06; Savaş, Fa tma Burcu: İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul 2007 ve kavrama ilişkin deyimlendir me konusunda, 5-8; Ergin, Berin: Türk Hukuk Siste minde Cinsel Suçlar-Taciz ve Çalışma Hayatı, Sicil İHD, Eylül 2007, 145-165; Yıldız, 125 vd.; Büyükkılıç, Gül: İş Hukuku Çerçevesinde işyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) Olgusu nun Değerlend irilmesi, Legal iHD, 2012/33, 71-160; Yuva/ı, 114 vd.; Göreviyle ilgili olarak işvereni Çalışma ve iş Kurumu il Müdürlüğüne şikayet eden işyeri sendika temsilcisinin bu şikayet üzerine işyerinin değiştirilmesinin psikolojik taciz olduğu yönünde, Yarg. 9. HO., 11.6.2007, E. 2006/32353 K. 2007118337 ve A. Güzel/E. Ertan'ın incelemesi, Çalışma ve Top lum, 200811, 149-169; Benzer şekilde, 10.5.2009, E. 208110408 K. 2009/26968, Çi/, ilke Ka rarları, 2011, 475-476; Davacının kariyeri dikkate alındığında, olumsuz koşulları taşıyan, kapısı dahi olmayan bir yerde çalışma ya zorlanması açıkça mobbing uygulamasıd ır (Yarg. 9. HO., 5.4.2012, E. 201011911 K. 2012/11638, Çi/, ilke Kararları, 2011-2012, 490-492); Er gin, Hediye: İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Ali Güzel'e Armağan, 1, İstanbul 2010, 245-265; Akı, Murat: Mobbing (Psikolojik Terör) Tanıını ve Türleri-Türk ve Karşılaştırmalı Hukukta Yeri, Sicil İHD, Mart 2011, 86-99; Tttiz, Pınar/Bayram , Fuat!Er gin, Hediye: Çalış ına Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), İstanbul 2008; Ünal, Canan: Karşılaştırmalı Hukuk Tşığında Psikolojik Taeizin işverenin İşçinin Kişiliği ni Kor1.ıma ve Eşit Davranma Borcu Kapsamında Değerlendirilme si, Legal İHD, 2013/37, 15-73; Taşkm, Ahmet: Mobbingin Benzeı- Kavramlardan Farkı, Sicil İHD, Aı-alık 2012, S. 28, 57-71; ince, Ergun: Yıldırı Olgusu ve Taranaı-ın Soı-ı.ımlulukl arı, Sicil İHD, Aralık 2012, 82-1 08; Narnıanlıoğ/u 1, 425-426; Cinsel taciz olayının vahameti yüzünden tacize uğrayan kadın işçinin psikolojik bunalıma girınesi ve peı-foı-mansının düşmesi sonucu perform ans notunun da düşürülmesiyle temaeli eden eylemlerin mobbing'e dönüşmesi karşısında 6 iş günlük sürenin geçtiğinden söz edilerneyeceği ve işçinin sözleşıneyi feshinin kıcleın lazmi natını n hüküm altına alınmasını gerektiı-en haklı nedene dayandığı yolunda Yarg. 9. HO., 4.11.2010, E. 2008/37500 K. 2010/31544, Çalışma ve Toplum, 2011/3, S. 28, 435-439; Kişi lik haklarının zeclelenmesine yol açan her fiilin mobbing anlamına gelmeyeceği yolunda, 4.2.20 14, E. 2012/2473 K. 2014/2959, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 401-403. mı Aynı yönde Giize/!Ertan, Psikolojik Taciz, 549 ve karar incelemesi, Çalışma ve Toplum, 200811, 164 vd.; Bayram, Mobbing, 565. ııı• Bkz. § 24, ır. 666 Bireysel İş Hukuku ri almakla yükümlüdür (m. 417/1). Psikolojik taciz konusunda yapılan dü zenleme bazı yetersizlikler gösterm ektedir. Bunlardan ilki işverenin gerekli önlemleri alma yükümlülüğü ile ilgilidir. Bu noktada, cinsel tacize ilişkin İş Kanunu düzenlemesi nde olduğu gibi, psikolojik taeizde bulunan kişi lere ait ifadenin belirli hale getirilmesi gerekir. Bu amaçla, işverenin psikolojik taeizde bulunması hali ile diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından psi kolojik taeizin gerçekleştirilmesi halleri açıkça düzenleme ye eklenmel idir. Bundan başka, psikolojik taeizin hukuki yaptırırnma da düzenlernede yer verilmelidir . Bu noktada, cinsel tacize ilişkin İş Kanunu düzenlemesinde ol duğu gibi, tacize uğrayan işçinin sözleşmeyi haklı nedenle feshedebi leceği de hükme bağlanm alıdırms. Batı ülkelerinde de konuya gösterilen ilgi artmaktadır . Örneğin, Al manya'da bu konudaı ı36 eşit davranma ilkesi çerçevesinde yasal düzenle meye gidilmiştir (AGG, § 3/III)ım. Psikolojik taeizin önlenmesi amacıyla çıkarılan Başbaka nlık Genelgesinde 2ı3s, kamu ve özel kesim işyerlerinde ortaya çıkan bu tür taciz olaylarından çalışanların korunması için işve reniere uyarılarda bulunulm akta ve bu olayları izlemek, degerlendirmek ve önleyici politikalar üretmek üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bünyesinde Devlet Personel Başkanlığı, sivil toplum kuruluşl arı ve ilgili tarafların katılımıyla "Psikolojik Taeizle Mücadele Kunılu" kurulması öngörülmekted ir2ı39. Sataşma veya tehdit veya suç işleme: işverenin işçiye veya ailesinden birine sataşmada bulunm ası veya gözdağı vermesi, kanuna karşı bir dav ranışa özendirmesi, kışkırtması, sürüklernesi yahut bunlara karşı hapsi ge rektiren bir suç işlemesi yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat ve itharnlarda bulunması (c fıkrası). Uygulamada Yargıtay verdiği kararlarla hangi davranışların bu kapsamda değerlendi rilebileceğini açıklığa kavuşturmaktadır . Yargıtaya göre işveren vekilinin işe geç gelen işçiye hakaret etmesi işçi için haklı fesih nedenidir 2ı4o. Buna karşılık Yargıtaya göre, mali denetim 2135 GüzeUErtan, Psikolojik Taciz, 549; Aktekin, 13; Diger bazı eleştiriler için bkz. Cente/, İşçi nin Kişiliğinin Korunması, 14; Bu konuda bilgi için bkz. Tuncay Kaplan, İşçinin Kişilik Haklarının Korunması, 45 vd.; Soyer, Genel Hizmet Sözleşmes i, ı6-ı7; Bu konuda en bü yük sorunun, taciz olayları nın is patı konusunda yaşanacagı, bu nedenle "İş Kanununun S. maddesindek ine benzer bir hüküm konulsaydı, bu düzenleme daha isabetli olurdu" yolun daki görüş için bkz. Caniklioğlu, Hizmet Sözleşme sinin Genel Bir Değerlendirmesi, ı 03. 2136 Hanau/Adomeit, Rn. 596; ErfK!Preis, § 6ı ı BGB, Rn. 768 a. 2137 Bu konuda ve Kanunun cinsel tacize ilişkin hükmüne ilişkin olarak bkz. Ergin, Hediye: Almanya'da "Genel Eşit Davranma Yasası" nın İş Bukukuna İlişkin Hüküml eri, Legal İHD, 2007114,647-650. 213s RG 19 Mart 2011, 27879. mo Psikolojik taciz konusunda bkz. yukarıda §
Aktekin, 13; Diger bazı eleştiriler için bkz. Cente/, İşçi nin Kişiliğinin Korunması, 14; Bu konuda bilgi için bkz. Tuncay Kaplan, İşçinin Kişilik Haklarının Korunması, 45 vd.; Soyer, Genel Hizmet Sözleşmes i, ı6-ı7; Bu konuda en bü yük sorunun, taciz olayları nın is patı konusunda yaşanacagı, bu nedenle "İş Kanununun S. maddesindek ine benzer bir hüküm konulsaydı, bu düzenleme daha isabetli olurdu" yolun daki görüş için bkz. Caniklioğlu, Hizmet Sözleşme sinin Genel Bir Değerlendirmesi, ı 03. 2136 Hanau/Adomeit, Rn. 596; ErfK!Preis, § 6ı ı BGB, Rn. 768 a. 2137 Bu konuda ve Kanunun cinsel tacize ilişkin hükmüne ilişkin olarak bkz. Ergin, Hediye: Almanya'da "Genel Eşit Davranma Yasası" nın İş Bukukuna İlişkin Hüküml eri, Legal İHD, 2007114,647-650. 213s RG 19 Mart 2011, 27879. mo Psikolojik taciz konusunda bkz. yukarıda § 24, II, 2. ıı•o Yarg. 9. HD., ı4.2.ı994, E. 1993/ı4090 K. ı994/2244, YKD, Temmuz ı994, ı087. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 667 amacıyla işyerinde bulunan mali müşavirin işçiye hakaret etmesi olayı, mali müşavirin işveren vekili olmaması nedeniyle, anılan fıkra kapsamında düşünülemez ve işçiye haklı nedenle söz leşmeyi fesih haklu vermez2 ı4ı. Yine Yargıtaya göre, " .. sana yaluşır mı?" şeklindeki söz kişiJik haklarına saldırı olarak nitelenemez ve haklı fesih nedeni oluşturmaz 2ı42. Ücret ödememe: Ücretin kanun veya sözleşmeı ı43 gereğince hesaplan maması veya ödenmemesi (e fıkrası)ıı44. Ücretin işçinin kadrosu nun değiştirilmesi nedeniyle eksik ödenmesi halinde, Yargıtaya göre, işçinin sözleşmeyi feshetme hakkının doğumu için işverenin bunu işçinin muvafa katini almaksızın tek taraflı olarak yapmış olması gerekir. Yapılan ücret değişikliğinin ücretle azalma sonucu doğurup doğurmad ığının saptanmasında sadece çıplak ücrete bakılmayacak, geniş anlamda ücret göz önünde tutularak ücreti n ekieri de hesaplanmak suretiyle bulunacak ücret eskiden ödenmekte olan aynı anlamdaki ücretle karşılaştırılacaktır 2ı4s. Yargıtay, ücretinin dü şürülmesi ve fazla çalışma karşılığının ödenmemesi nedenleriyle işçinin sözleşmeyi haklı ne denle feshede bileceğini açıkça ortaya koymuştur 2ı46. Bunun gibi, primli işten primsiz işe isteği dışında geçirilen2ı47, ikramiye alacağı ödenmeyen 2ı48 işçi sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilir. Yargıtayca kabul edildiği gibi, iş sözleşmesinde işlemiş ücreti n sonraki ayın ilk haftasın da ödeneceğinin kararlaştırılmış olmasına rağmen, Şubat ayından itibaren işlemiş ücretierin kaı·arlaştırılan süreden sonra ödenmesi ve bu duıLimun Ağustosa kadar devam etmesi işçiye sözü edilen bu fılu·aya göre sözleşmenin feshi hakkı nı verir2ı49. Ayrıca, işçinin Borçlar Kanu- 2141 Yarg. 9. HO., 8.11.1999, E. 1999/13898 K. 1999/16874 ve K. Bakırcı'nın eleştirisi, Çimento İşv. D, Mayıs 2000, 29-31. mı Yarg. 9. HO., 18.9.2003, E. 2003/2102 K. 2003/14716, Legal İHD, 2004/4, 1475-1476. ,., Öğretide 1475 sayılı Kanun döneminde öne süı·üldüğü üzere, sadece iş sözleşme sinin de ğil, toplu iş sözleşme sinin de bu fılu-a uygulamasında göz önünde bulunduıLilması gerekir. Bkz. Çenberci, 368 ve 372'de belirtilen Yarg. 9. HO., ı 0.11. ı 970, E. 7320 K. 12 ı 14 kara rı; Ekonomi 1, 199 ve aynı yazarın anılan karara ilişkin inceleme si, İHU 1975, İş K. 16 (No. 1 ); Cente/, Ücret, 376; Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi konusunda, Yarg. 9. HO., 28.2.2007, E. 2006/33066 K. 2007/54 85, Çalışma ve Toplum, 2007/3, 202-203. 2144 İşverence işçi ücretinin kanun ve sözleşmeye uygun olarak hesaplanmaması ve zamanında ödenmemesi durumunda haklı nedenle feshin ve ludem lazminatı ödenme sinin gerektiği ne ilişkin olaı·ak, Yaı·g. HGK, 17.2.201 O, 9-83/92 karaı·ı ve L. Akuı'ın incelemesi, Çimento İşv. D, Kasım 20 1 ı, 28-32. m; Yarg. 9. HO., 8.9.1967, E. 7305 K. 7352 (Çenberci, 369) ile 20.10.ı967, E. 8702 K. 9760 (Egemen, I. Kitap, 182-183); Aynı yolda Günay, İş Kanunu 1, m. 16,971-972. 2146 Yarg. 9. HO., 8.3. ı 988, E. 1988/550 K. 988/2729, Tekstil İşv. D, Ağustos ı 988, 18; 14.1.1997, E. 1996/17400 K. 1997/145, Tekstil İşv. D, Mart ı997, 19; 8.5.200ı, E. 200ı/5254 K. 2001/8030, Çimento İşv. D, Temmuz 20 01, 36; 8.12.2005, E. 2005/ 12154 K. 2005/38894, Legal İHD, 2006/10, 636-637; 26.2.2008, E. 2007/33251 K. 2008/2544, Legal İHD, 2008/18, 699-700; Yarg. 7. HO., 2.2.2014, E. 2014/277 ı 3 K. 20ı4/3714, Çalışma ve Toplum, 20ı4/4, 323-328. 2147 Yarg. 9. HO., 5.5.1992, E. 92/2631 K. 92/5011, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim ı 992, 42. ıı•s Yarg. 9. HO., 25.9.2003, E. 2003/15685 K. 2003/15438, İBO, Sayı: 2004/1, 328. 2149 Yarg. HGK, 29.3.1989, E. 989/9-132 K. 989/2 ı O, Tekstil İşv. D, Maı-ı 1990, 20; Yarg. 9. HO., 7.6.2000, E. 2000/5819 K. 2000/8056, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1474; işverenin mali imkansızlık içinde olmasının işçinin bu hakkını engellerneyeceği yolunda, 7.5. ı 991, E. ı991/137 K. 991/8207, Tekstil İşv. D, Eylül 1991, 17; Sözleşmen in feshinden sonra eksik kalan ücretin ödenme sinin feshin haklılığını ortadan kaldırmayacağına ilişkin olarak, 1.6.2000, E. 2000/4ı77 K. 2000/7763, Giiı1ay, İş Kanunu 2, 2. Baslu, 1473; Ancak, öde- 668 Bireysel İş Hukuku nu uyannca (m. 327; yeni m. 406/son) istediği avansı işveı·enin vermemesi halinde haklı fesih nedeni doğmaktadır zıso. Ücret eki niteliğinde olan ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı ve tatil ücretleri nin ödenmemesi de haklı fesih nedenidir 2ısı. Ancak, bu duı·umlarda işçi fesih hakkını dürüstlük kurallanna uygun olarak kullanmak zorundadır 2ısz. Söz konusu 16. (yürürlükteki 24.) madde hükmünün uygulanabilmesi için işverenin gerçekten ücret öde mekten kaçınmasının varlığı aranacaktıı� Unuıkanlık nedeniyle ödemenin gecikmesi, beklenen para havalesinin gelmemesi veya kasa anahtarının bulunmaması ücret ödememe olarak nite lendirilmez2 ı 53. Yaı·gıtaya göre, 15 günlük izin ücretinin ödenmemesi haklı fes i h nedeni olamaz2 ıs4. Bu nun gibi, işlemiş ücretlerin, daha önceki aylarda sonraki ayın ortalarında ödenmesi, davacı işçinin buna o zamana kadar itiraz etmemesi ve sonradan imzalanan toplu iş sözleşmesi ile de bu ödeme şeklinin kabul edilmesi halinde, işçinin ücretinin geç ödendiğini iler i sürerek iş sözleşmesini ayın 8'inde feshetmesi haklı görülemez ve bu davranış iyiniyet kurallarına aykın olurııss. Buna kaı·şılık, Yargıtaya göre, ücreti düzenli ödenmeyen işçinin istif'ası gerçek anlamda işçinin haklı fesh i olarak değerlendirilmelidir2ıs6. Yargıtaya göre, ücret artışının yeterli olmaması veya zam isteğinin ka bul edilmemesi yahut ücret inin az olması nedeniyle işten ayrılan işçi ihbar ve kıdem tazminatı isteyemezı ıs7. Buna karşılık, işçiye emsalleri nden daha az ücret artışı yapılması işçiye iş sözleşm esini haklı nedenle fesih olanağı verirzıss. Bunun gibi, işçinin sosyal güvenlik hakkı ücret kadar önemli ve temel anayasal haklarındandır. Bu nedenle, sigortasız (kayıtdışı) çalıştırılan ya da sigorta primleri eksik yatırılan işçinin iş sözleşme sini feshetmesi hak lı nedene dayanır ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirirzıs9. me günü gelmeden fes i h hakkının kullanıl ması fesh i haksız
sürerek iş sözleşmesini ayın 8'inde feshetmesi haklı görülemez ve bu davranış iyiniyet kurallarına aykın olurııss. Buna kaı·şılık, Yargıtaya göre, ücreti düzenli ödenmeyen işçinin istif'ası gerçek anlamda işçinin haklı fesh i olarak değerlendirilmelidir2ıs6. Yargıtaya göre, ücret artışının yeterli olmaması veya zam isteğinin ka bul edilmemesi yahut ücret inin az olması nedeniyle işten ayrılan işçi ihbar ve kıdem tazminatı isteyemezı ıs7. Buna karşılık, işçiye emsalleri nden daha az ücret artışı yapılması işçiye iş sözleşm esini haklı nedenle fesih olanağı verirzıss. Bunun gibi, işçinin sosyal güvenlik hakkı ücret kadar önemli ve temel anayasal haklarındandır. Bu nedenle, sigortasız (kayıtdışı) çalıştırılan ya da sigorta primleri eksik yatırılan işçinin iş sözleşme sini feshetmesi hak lı nedene dayanır ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirirzıs9. me günü gelmeden fes i h hakkının kullanıl ması fesh i haksız hale getirir (7. 10.2008, E. 2007/27649 K. 2008/25967, Legal İHD, 2008/20, 1527-1528). mo Atabek, İş Akdinin Feshi, 157; Saymen , 573. 2151 Yarg. 9. HD., 25.10.1999, E. 1999/13249 K. 1999/l623 1, Ekonom.i, 1999 Yılı Emsal Karar lan, 164-1 65; 1. 7.2008, E. 2007/23596 K. 2008/1 8623. Karam göre, ücreti n ödeme güçlüğü nedeniyle ödenmemiş olması sonucu etkilemez. Ücretin bir kısmının işçi tarafından İş Kanununun 33. maddesinde öngöı·ülen ücret garanti fonundan alınacak olması da işçinin fes i h hakkını ortadan kaldırmaz; 8.2.201 O, E. 2008/16857 K. 2010/2908. mı Atabek, İş Akdinin Feshi, 158; Saymen, 573; Çenberci, 369. mJ Hueck!Nipper dey /, 608. m• Yarg. 9.HD., 26.6.2000, E. 2000/60 18 K. 2000/9075, Gün ay, iş Kanunu, 2, 2.Baskı, 1505. ııs5 Yarg. 9. HD., 9.4.1990, E. 990/1072 K. 990/4735, Tekstil İşv. D, Kasım 1990, 17. 2156 Yarg., 22. HD., 26.09.20 19, E. 2016/19057, K. 2019/17490, Çalışma ve Toplum, 2020/2; Yarg. 9. HD., 1.2.2010, E. 2008/16403 K. 2010/1875, Çi/, Ücret, 656-663. 2157 Sırasıyla, Yarg. 9. HD., 24.9. 1996, E. 1996/8892 K. 1996/17737, Tekstil İşv. D, Şubat 1997, 15; 24.12.1997, E. 1997/18437 K. 1997/22430, İşv. D, Temmuz 1998, IS; 19.2.1998, E. 1998/2241 ve N.B. Tulukçu'nun incelemesi, Selçuk Üniversitesi HFD, 1999, Sayı 1-2, 379- 384; 3.7.1998, E. 1997/9357 K. 1998/11210, Tekstil İşv. D, Aralık 1999, 21; 8.3.2004, E. 2003/15604 K. 2004/ 4330, Çimento İşv. D, Mayıs 2004, 53-54. 2158 Yarg. 9. HD., 5.4.2005, E. 2005/95 18 K. 2005/12140, Legal İHD, 2005/8, 1746-1748. m9 Sırasıyla, Yaı·g. 9. HD., 22.10.1986, E. 986/8408 K. 986/9469, Tekstil işv. D. Kasım 1987, 16; 1.3.2004, E. 2003114584 K. 2004/3876, Çalışma ve Toplum, 2004/2, 128-1 29; 22.1.2008, § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 669 Yargıtaya göre, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerindeki, top lu iş sözleşmelerinden doğan ücret zamları , ülkenin 1994 yılında içinde bulunduğu ekonom ik kriz nedeniyle zamanında ödenmeyip bir takvime bağlandığından, işçi tarafından zammın zamanında ödenmediğinden söz edilerek iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayalı kabul edilemez ve işçi ladem tazminatına hak kazanamazı ı6o. Yargıtayın bu görüşü, kararda be lirtildiği üzere, toplu iş sözleşm esinin hakim tarafından değişen koşullara uyarlanması yolundaki kararları ile uyumlu ise de, o kararlara yönelik eleş tirilerimize2ı6ı uygun olarak, bu kararı da isabetsiz ve karşı oy yazısındaki görüşü yerinde buluyoruz. Yargıtayca, isabetli bir şekilde, işçinin rızası olmadan işveren tarafından ücretsiz izin uygulamasına gidilemeyeceği kabul edilmekte ve bu uygulama işverence sözleşmenin feshi olarak nitelenmektedir 2ı62. Yargıtayın bir kararında, ücretsiz izin uygulamasının belirsiz bir süre devam etmesi ve ücretinin tam olarak ödenmiş gösterilmesi üzerine işçinin haklı nedenle sözleşmeyi feshetme si ve kıdem Lazminatı talebi uygun bulunmu ştur2ı63. Eksik iş verme veya çalışma koşullarını uygulamama: Akort ücrette iş çiye yapabileceğinden az iş verilmesi halinde aradaki farlan zaman esasına göre ödenerek karşılanmamas ıııM veya çalışma şartlarının uygulanmaması (f fıkrası)216s. E. 2008/43146 K. 2008/34348, Legal İHD, 2009/21, 358-360; 25.06.201 O, E. 2008/31907 K. 2010/20542, Legal İHD, 20 l 0/28, 1623-1625. 216o Yarg. 9. HD., 5.11.1996, E. 1996/12434 K. 1996/20519, YKD, Şubat 1997,216-217. 2161 Bkz. aşağıda § 65, JI, 2. 2162 Yarg. 9. HD., 23.ı2.ı996, E. 1996/l6ı96 K. 1996/23959, Tekstil İşv. D, Şubat ı997, 19-20; 27.4.ı998, E. ı987/5ı 12 K. 1998/7786, İşv. D, Haziran ı998, ı5-16; Aynı görüş Süzek, ı998 Yılı Kararları Semineri, 81 vd.; Doğan Yenisey, Ücretsiz İzin, 81-82; Caniklioğlu/Öz karaca, Ekonomik Kı-izde Başvurulabile cek Önlemler, 643-644. ıı•J Yarg. 9. HD., 3.7.2001, E. 200ı/7333 K. 200ı/11242, TÜHİS , Kasım 200ı, 53-56. 2164 Bkz. yukanda § 24, I, 3, b, cc. 2165 Ancak, dürüstlük kurallarına göre, işçi kendi yaranna olan uygulamalar a dayanarak söz leşmeyi haklı nedenle feshedemez (Yarg. HGK, 3.5. ı 975, E. ı 972/9-76 K. 1974/48, İşv. D, Mart ı 976, 23-25); Bekçi kulübesi yapınıında kullanılan tuğlanın taşınma sı ve usta ya ve rilmesi için yardım talebinde bulunulan ve bunu kabul etmeyen cam işçisinin işyerini teı·k etmesini sözleşmenin haklı neden olmadan feshi olarak niteleyen mahkem enin dir enme kararı HGK'nca onanmış ve Daire tarafından öne sürülen, "iş şartlan nın ağırlaşt ınldığı" görüşü, işin geçici ve basit bir iş olduğu gerekçes iyle, isabetli olarak, kabul göı·menı iştir (Yarg. HGK, 16.3.2005, E. 2005/9-88 K. 20051157, Çalışma ve Toplum, 2005/3, 175-1 76); Kararın dürüstlük kuralına uygunluk açısından da yerinde olduğu görüşü E. Özdemir, ispat Yükü, 143-ı44; Altı işçinin yaptığı işin bir işçiye yaptınlmak istenmesi ya da şofö ıi.in temizlik işlerine verilmesi ise çalışma şartlannın ağırlaştırıJmasıdır (Yarg. 9. HD., 30.3.2006, E. 2005/28843 K. 2006/8026, Çalışma ve Toplum, 2006/3, 186-187). 670 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, yıllık izin kulland ırma zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsammda olsa da işçinin yıllık olarak dinlenme hakkının sağlanması işyeri çalışma koşulları arasında yer alır ve işçiye 6 yılı aşan süre içinde sadece 14 gün yıllık izin kullandırılması İş K. m. 24/II-f. bendine göre işçi açısından haklı fesih nedeni oluştururıı 66. cc) Zorlayıcı (mücbir) nedenler (m. 24/b. III): İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadanıı 67 fazla bir süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı ne denlerin ortaya çıkması. Zorlayıcı neden, kaçınılamayan ve önceden görülemeyen dıştan gelen (harici olan) bir olaydırıı 6s. İş hukukunda işyeri ile ilgili olarak zorlayıcı ne den niteliğin deki olaylar, yangın, kaza, arıza gibi teknik nedenlerle, yağmur, deprem, toprak kayması gibi doğal afetler/e, hükümet çe işyerine el konulma sı, belediyece yol genişletme çalışmalan nedeniyle işyerinin kapatılmasının istenmesiıı69 veyahut salgın hastalıkla mücadele kapsamında hükümetçe sokağa çıkma yasağı kararı alınması gibiıı1o hukuki nedenlerle ya da yeni koronaviı iis (Covid 1 9) salgın hastalığında olduğu gibi bir salgın hastalık sonucu doğabilir . Buna karşılık, işverenin kendi kusurundan veya başka nedenlerden doğan zarar etme durumu, buhar
açısından haklı fesih nedeni oluştururıı 66. cc) Zorlayıcı (mücbir) nedenler (m. 24/b. III): İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadanıı 67 fazla bir süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı ne denlerin ortaya çıkması. Zorlayıcı neden, kaçınılamayan ve önceden görülemeyen dıştan gelen (harici olan) bir olaydırıı 6s. İş hukukunda işyeri ile ilgili olarak zorlayıcı ne den niteliğin deki olaylar, yangın, kaza, arıza gibi teknik nedenlerle, yağmur, deprem, toprak kayması gibi doğal afetler/e, hükümet çe işyerine el konulma sı, belediyece yol genişletme çalışmalan nedeniyle işyerinin kapatılmasının istenmesiıı69 veyahut salgın hastalıkla mücadele kapsamında hükümetçe sokağa çıkma yasağı kararı alınması gibiıı1o hukuki nedenlerle ya da yeni koronaviı iis (Covid 1 9) salgın hastalığında olduğu gibi bir salgın hastalık sonucu doğabilir . Buna karşılık, işverenin kendi kusurundan veya başka nedenlerden doğan zarar etme durumu, buhar kazanlar ının temizlenmesi, mevsim gereği satışların durması, stok fazlalığı gibi olaylar zorlayıcı neden sayılmazı ı7ı. Ancak, Yargıtaya göre, işyerinde işin hammadde yok/uğu nedeniyle bir haftadan fazla durdurulması veya başka bir davada söz konusu olduğu şekilde, süresi belirli sözleşmeyle çalışan işçinin aynı nedenle işi durduran işveren tarafından ücretsiz izııe çıkarılması işçi için haklı fesih nedeni olup kıdem lazminatı alma hakkı vardırıın. Yargıtayca, ekonomik kı;z ne- 2166 Yarg. 9 HO., 08.04.20 ı9, E. 20ı7/10772, K. 20ı9/8028, (www.kazan ci.com). 2167 Hükümde geçen bir hafta ibaresini takvim haftası şeklinde ardı ardına yedi gün şeklinde anlamak gerektiği göıi.işü için bkz. Canbolat, Talat!Kayırgan, Hasan: Koronavirüs Salgı nının İş Sözleşmesi ile İşçi ve İşveren İlişkilerine Etkisi ve Sonuçları, ÇÜHFD, C.S, S: ı, Nisan 2020, 649. 2168 Bu konuda bkz. Tandoğan, 464; Tekinay!Akman/Burcuoğlu! Altop, § 87, II, 2; Eren, Borçlar Hukuku, 557 vd.; Oğuzman/Öz, 357; Reisoğlu (Safa), Borçlar Hukuku, 3 ı O; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 833-834; Kayırgan, Hasan: Bireysel İş Hukukunda Zonınlu ve Zorlayı cı Nedenler, 2. Baskı, İstanbul 202 ı, S vd.; Canbola t/Kayırgan, Korona virüs, 639; Akdeı1iz, Ayşe Ledün: İş İlişkilerinde İmkansızlık, İstanbul 20 ı 8, 107; Mollamahmu toğlu!Asta rlı!Bay sal, Ders Kitabı, 259; Zorlayıcı nedenin unsurları için bkz. Kayırgan, ı4 vd .. 2169 Yarg. 9. HO., 23.3. ı 989, E. ı 988/13664 K. 1989/2687, Tekstil İşv. D, Nisan ı 989, 20. 2170 Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, 834; Kayırgan, 16-17; Canbola t/Kayırgan, Koronavi ıi.is, 647, 650; Mollamahmu toğlu!Astarlı!Baysal, Ders Kitabı, 259; Manav Özdemir, Covid-ı9, 139, 2171 Bu örneklerle ilgili başka Yargıtay kararları için ince, Zorlayıcı Sebep, 695-697; Süzek, Akdi n Askıya Alınması, 46-47; Aynı yazar, İş Hukuku, 70ı; Demir, İş Hukuku, 336-337; Kayırgan, 101-104. 2172 Yarg.9.HD., 7.7.1978,E.1978/1778K. 1978/1905, YKD, Haziran ı978,937-938; 1S.ı2.1992, E ı 992/11203 K. 1992/13640 ve H.H. Sümer'in incelemesi, Çimento İşv. D, Mart 1994, 24-27. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 671 den.iyle bir ay süreyle işin durdurulması ve işverence yapılan duyuru ile işçilerin ücretsiz izinli sayılrnalarını fesih olarak nitelendir en işçinin ihbar ve kıdem tazminatı istemesine ilişkin olay zorlayıcı neden olarak degerlendirilerek işçinin ihbar tazminatı almaya hak kazanmayacağına karar verilmiştir2 173. Yargıtaya göre, işverenin vardiya saatini tren saatine göre değiştirmemesi işçiye zor layıcı nedenle sözleşmeyi bozma hakkını vermez 2174. Bunun gibi, seçime katılmak için istifa etmek işyerinde ortaya çıkan zorlayıcı bir neden olamaz 2175. Zorlayıcı nedenle işin bir haftadan fazla bir süre durması halinde, işçi sözleşmeyi sü resiz fesih bildirimiyle her zaman sona erdirebilir . Ancak işçinin sözleşmeyi feshetmeyip işin başlamasını beklediği süre için işverenin ücret ödeme yükümlülügü yoktur2176. Kanuna göre, işveren sadece zorlayıcı nedenle işin durmasından başlayarak geçecek bir haftalık bekleme süresinde her gün için yanın ücret ödemek zorundadır (İş K, m. 40). b) Sözleş menin işveren tarafından feshi (İş K, m. 25) İş Kanununa göre, süresi belirli olsun veya olmasın sürekli iş sözleş melerinde işveren, aşağıda yazılı hallerde dilerse iş sözleşmesini süresi be lirlilerde süresinin bitiminden önce, süresi belirsizlerde fesih bildirimi sü resinin geçmesini beklemeksizin feshedebilir: aa) Sağlık nedenleri (m. 25/1): Bunlar işçinin kendi kasdından veya der li toplu olmayan yaşayışındanm7 yahut içkiye düşkünlüğündenm s doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu nedenle devamsızlığın ardı ardına üç işgünü veya bir aydaıı79 beş işgününden fazla sürmesi (m. 2111 Yarg. 9. HD., 24.1.1996, E. ı995/24809 K. ı996/685, Tekstil İşv. D, Haziran ı996, 13-14; Benzer şekilde, 26.10.2000, E. 2000/ı0391 K. 2000/14924, TÜHİS, Kasım 2000-Şubat 2001,76. 2m Yarg. 9. HD., 7.6.ı984, E. 1984/5501 K. 1984/6247, Yasa D, Şubat 1985,225. 211s Yarg. 9. HD., 19.12.1989, E. ı989/986ı K. 1989/1 ı ı ı 7 ve F. Şah/anan'ın aksi yöndeki görü şü İHD, Ocak-Mart ı991, 96-ıOO. 2176 Bkz. ve karş. Saymen, 574; Oğuzman, 88-89; Çenberci, 374; Ekonomi I, 202. 2111 Yarg. 9. HD., 23.3.ı998, E. 1998/2282 K. ı998/5620 ve F. Uşan 'ın incelemesi, Kamu-İş, Ocak 2000, 59-65; Kanıtlama güçlükleri nedeniyle bu ibarenin Kanundan çıkarılması ge rektiği görüşü H. Ergin, ı ı o. 211s Yarg. 9. HD., 30.6.2005, E. 2004/33370 K. 2005/23250, Çalışma ve Toplum, 2005/4, ı92- ı93; 29.5.2008, E. 2007/2ıSS4 K. 2008/ı2960, Çil, ilke Kararları, 2009, 333-334; içkiye düşkünlügün bir hastalık oldugu, bu nedenle de bu hali buradan çıkararak diger hastalık türlerinin tabi bulundugu hukuki sonuca tabi kılmanın uygun olacagı görüşü S6zer, Ali Nazım: İş Hukukunda İçkiye Düşkünlük, Sarhoşluk ve Kusur, TÜTİS, Ocak ı 984, 13 vd.; A. Sevimli, İşçinin Özel Ya şamına Müdahale, ı 7 ı; H. Ergin, ı 1 S; Bu soyut ifadeler yerine Kanuna daha somut ölçüderin getirilmesi gerektiği görüşü, Baysal, 51. 2179 Bu süre takvim ayı olmayıp işçinin belirtilen nedenle işe gelmedigi ilk günden başlayarak geçen ve aynı tarihe rastlayan bir aydır. Bkz. aşağıda (bb, devamsı zlık); Aksi görüş Çenber ci, 381. 672 Bireysel İş Hukuku 25/I, a); işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanma sı (m. 25/I, b) halleridir . Maddede (I, a) işçinin "kasdı" sözcüğüne yer veril diğine göre, bu hükmün uygulanma sında, onun hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesinin varlığı aranacaktırııso. Yukarıda sayılan m. 25/I, a'dakiler dışında, işçinin hastalık, kaza, do ğum ve gebelik gibi hallerde işveren iş sözleşmesini yine feshedebilecek tir. Eski hükümdeki "işçinin kendi kusuruna yükletilemeyen" ibaresinin yürürlükteki hükme alınmamasıyla 25/I, a dışında kalan hastalık ve kaza durumlarında da bu hükmün uygulana cağı açıklığa kavuştur ulmuşturıısı. Hastalık ve kaza durumlarında işverenin süresiz fesih bildiriminde bulun ma hakkı bu sebeplerle geçecek sürenin işçinin işyerindeki çalışma süre sine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğarıısı. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürelerin bi timinde başlar. Ancak, işçinin iş sözleşm
kurulunca saptanma sı (m. 25/I, b) halleridir . Maddede (I, a) işçinin "kasdı" sözcüğüne yer veril diğine göre, bu hükmün uygulanma sında, onun hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesinin varlığı aranacaktırııso. Yukarıda sayılan m. 25/I, a'dakiler dışında, işçinin hastalık, kaza, do ğum ve gebelik gibi hallerde işveren iş sözleşmesini yine feshedebilecek tir. Eski hükümdeki "işçinin kendi kusuruna yükletilemeyen" ibaresinin yürürlükteki hükme alınmamasıyla 25/I, a dışında kalan hastalık ve kaza durumlarında da bu hükmün uygulana cağı açıklığa kavuştur ulmuşturıısı. Hastalık ve kaza durumlarında işverenin süresiz fesih bildiriminde bulun ma hakkı bu sebeplerle geçecek sürenin işçinin işyerindeki çalışma süre sine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğarıısı. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürelerin bi timinde başlar. Ancak, işçinin iş sözleşm esinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez (m. 25/I, son)ıısJ. 21so Süzek, İş Hukuku, 692. 2181 Süzek, İş Hukuku, 692-693; Senyen-Kaplan, İşgörme Edi mi, 583-584. ııs2 Yargıtayca belirtildiği üzere, sağlık nedeniyle sözleşmenin feshi halinde kıdem razıninatı süresinin, raporun bittiği tarihe göre değil, işçinin hizmet süresine göre belirlenecek bil dirim süresine eklenecek altı hahanın sonuna göre hesaplanması gerekir (Yarg. 9. HD., 19.6. 1995, E. 1995/5250 K. 1995/22040, Çimento İşv. D, Eylül 1995, 29-30); işçinin kendi kusuruna yükletil emeyen ruhsal depresyon nedeniyle art arda aldığı yirmişer günlük üç rapora dayalı dinlenme süresi kanundaki süreyi aşmadan işverenin sözleşmeyi feshetmesi haklı nedene bağlanamaz (Yarg. 9. HD., 29.9.1997, E. 1997/12425 K. 1997/16465, Tekstil İşv. D, Ocak 1998, 14); İşçinin iş kazası nedeniyle raporlu olması sonucu etkili değildir ve olayda işveren 25/I'deki koşullara uygun olarak derhal fesih yetkisine sahiptir (Yarg. 9. HD., 21.11.2005, E. 2005/32884 K. 2005/36570, Legal HD, Şubat 2006, 500-501 ); Altı haftayı aşan İstirahat raporu sebebiyle sözleşm enin feshi halinde kıdem razıninatı talebi yerinde olmakla birlikte, ihbar lazminatı isteği reddedilmelidir (27.3.2007, E. 2007/512 K. 2007/8584, Legal İHD, Kasım 2007, 3579-3580; 27.4.201 l, E. 2009/10573 K. 2011/12502, Çif, ilke Kararları, 2011, 2. Kitap, 514-515); İşçinin tedavisi imkansız bir hastalığa ya kalanması halinde, sağlık kunılu raporuna uygun çalıştınlabi leceği bir işin bulunup bu lunmadığı araştırı lmalıdır (Yarg. 22. HD., 22.1.20 13, E. 2012/30004 K. 2013/380, Çalışma ve Toplum, 2013/2, 435-437; Bildirim süreleri nin artırılmış olması halinde işverenin bu hükme göre haklı fesih yetkisi nin bulunup bulunma dığı tespit edilirken artırılın ış bildirim süreleıi esas alınacaktır. Süzek, İş Hukuku, 693; Gü/ver, Savunma, 405. 2183 Hastalık ve kaza durumlarında sözleşmenin feshi konusu ile ilgili ayrıntılı bilgi için Süzek, Akdin Askıya Alınması, 72 vd., 77 vd.; Sümer, İşçinin İşe Devamsı zlığı, 205 vd.; Kılıçoğ/u, İş Kanunu Yon.ımu, 268 vd.; Yargıtayca belirtildiği üzere, haklı nedenle fes i h te göz önünde bulundurulan bu süre süreli fesih bildiı·imi ile sözleşmenin sona erdirilmesinde de dikkate alınmalıdır (Yarg. 9. HD., 17.9.2007, E. 2007/29103 K. 2007/26743 ve H.D. Özer'in incele mesi, Çalışma ve Toplum, 2009/2, 123-136). § 26. iş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 673 Hastalık ve kaza durumlannda da fesih bildirimi anı, işçinin çalışma süresine göre de ğişecektir. Yukanda belirtilen hükme şöyle bir örnek verebiliriz: Dört yıldır işyerinde çalışan bir işçinin hastalanması ve hastalığının devamı nedeniyle çalışamaması halinde, önce çalıştığı süreye göre bildirim süresi belirlenecektir . İş sözleşmesi nin 17. maddeye göre sona erdirilme si söz konusu olsaydı, işçiye sekiz haftalık bildirim süresinin tanınması gerekece kti. Burada ise, işçinin hastalığının başlangıcından itibaren önce sekiz hafta hesaplanacak ve ayrıca buna maddede belirtilen altı hafta eklenecektir . Doğum ve gebelik hallerinde yine ı 7. maddedeki süreler esas alınacak ve eklenecek süre 74. maddedeki sürenin bitim inde başlayaca ktır. Bu maddeye göre, kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre içinde çalıştırılm aları yasaktır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılma yacak sekiz hafta lık süreye iki hafta eklenir. Buna göre, doğum halinde 74. maddedeki süreye işçinin çalışma süresine göre iki, dört, altı veya sekiz haftalık bildirim süresi hesaplanacak ve ayrıca buna altı hafta eklenecek tir2ı84 Kadın işçinin erken doğum yapınası halinde ise doğumdan önce kul lanamadığı çalıştırılacak süreler doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandınl ırııss. İş Kanununun 74. maddesindeki başka bir hükme göre, isteği halinde kadın işçiye onaltı haftalık sürenin tamamlanmasınd an veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir (f. 6)ııs6. bb) Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri (m. 25/ll) Yanı/tma: Sözleşmenin yapıldığ ı sırada sözle şmenin esaslı noktaları n dan biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bun ların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uymayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltınası (a fıkrası)ııs?. 2184 Çelik /, 25 ı ve İş Hukuku Deı-sleri, ı S. Bası, 2000, 193; Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlık, 255 ve oradaki diğer kaynaklar; Saraç, Coşkun: Analık Halinde Çalıştıı-ma Yasağı, Sar-per Süzek'e Armağan, IT, istanbul 20ı ı, ı88ı-ı894. ııss 6 ı ı ı s.lı K, RG 2 Şubat20ı ı, 27857 Mükerrer, m. 76. m• Bu izni n verilmemesi durumunda işçi sözleşmeyi haklı nedenle feshede bilir (Yarg. 9. HD., 26.9.2008, E. 2007/2752ı K. 2008/2Sı57, Çi/, ilke Kararları, 2009, 309-3ı l; H. Ergin, 123; izin konusunda AB hukuku ile ilgili bilgi ve karşılaştırma için bkz. Köseoğlu/K aya, Kadın İşçilerin Korunması, 57-59; Yamakoğlu!Karaçöp, Ücretsiz İzin, 486; Bu konuda sabit bir ölçünün belirlenmesi yeı-ine somut olayın özelliğine göre düı-üstlük kuralına uygun makul bir sürenin takdirinin yargı organ ına bırakılmasının daha isabetli olduğu yönünde, Canik lioğlu/Özkaraca, Ekonomik Krizele Başvurulabilecek Önlemler, 646. 2187 Konu ile ilgili aynntılı bilgi için Odaman, işverenin Fesih Hakkı, 87 vd. Sözle şmenin esas lı noktalar ının içeriği belirlenirken, borçlar hukuku öğretisinde hilenin sözleşmeye etkisi bakımından yapılan asli hile-feri hile aynmının dikkate alınması gerektiği yönünde Türe, Gökhan: iş Sözleşmes inin Kurulmasında işçinin H ilesi, Sicil İHD, S. 4 ı, 2019, 232 vd. İşe başvuran işçinin iş görüşmeleri sırasındaki açıklama yapma yükümlülüğü ile gerçeğe uygun bilgi verme yükümlülüğü konusunda bkz. Erkaı1h, ı 53 vd.; Türe, İşçinin H ilesi, 229-232. 674 Bireysel İş Hukuku Öğretide isabetle öne sürüldüğü gibi, kadın işçinin hamile olup olmadığına ilişkin soru ya doğru cevap vermemesi 3232 sayılı Kanunla onaylanan "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırım cılığın Önlenmesi Sözleşmesi" nin ı ı. maddesi, işçinin sendikaya üye olup olmadığına ilişkin soruya doğru cevap vermemesi de Sendikalar Kanununun 3 ı. maddesinin (şimdiki Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesi) birinci fıkrası kar şısında buradaki yanıltına
içeriği belirlenirken, borçlar hukuku öğretisinde hilenin sözleşmeye etkisi bakımından yapılan asli hile-feri hile aynmının dikkate alınması gerektiği yönünde Türe, Gökhan: iş Sözleşmes inin Kurulmasında işçinin H ilesi, Sicil İHD, S. 4 ı, 2019, 232 vd. İşe başvuran işçinin iş görüşmeleri sırasındaki açıklama yapma yükümlülüğü ile gerçeğe uygun bilgi verme yükümlülüğü konusunda bkz. Erkaı1h, ı 53 vd.; Türe, İşçinin H ilesi, 229-232. 674 Bireysel İş Hukuku Öğretide isabetle öne sürüldüğü gibi, kadın işçinin hamile olup olmadığına ilişkin soru ya doğru cevap vermemesi 3232 sayılı Kanunla onaylanan "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırım cılığın Önlenmesi Sözleşmesi" nin ı ı. maddesi, işçinin sendikaya üye olup olmadığına ilişkin soruya doğru cevap vermemesi de Sendikalar Kanununun 3 ı. maddesinin (şimdiki Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesi) birinci fıkrası kar şısında buradaki yanıltına durumunu oluşturmayacakur zıss. Buna karşılık, işçinin güvenlik görevlisi olarak işe girerken doldurduğu formda sabıkasını gizlemek suretiyle yalan beyanda bulunması işverenin iş söz leşmesini haklı nedenle fesih halini oluşturur 2189. Şeref ve namusa dakunacak davranışlar: İşçinin işveren veya aile üye lerinden birinin şeref ve namusun a dakunacak sözler söylemesi veya dav ranışlarda bulunması yahut işveren hakkınd a şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması (b fıkrası). Yargıtaya göre, belediye aleyhine asılsız ihbar ve isnatlarda bulunma nedeniyle, İş Ka nununun m. ı 7/II, b (yürürlükteki m. 2SIII) uyarınca iş çinin iş sözleşmes inin feshi haklı sebe be dayalıdıı-2190. Bunun gibi, işçinin, belediyeyi suçlayarak işçi haklarının gasp edildiğini iddia etmesi2191, başka bir olayda, işçilik hakları dışında Bakanlığa şikayet mektubu göndererek, işyerinde yolsuzluk ve suistimaller yapıldığı iddiasıyla işvereni küçük düşürücü isnatlarda bulunm ası2192, aynı şekilde, yasal düzenlernede "işveren" sözcüğüne yer verilmekle birlikte, bunun "işveren vekili"ni kapsayacak şekilde anlaşılması ve Yargıtayca kabul edildiği üzere, çalıştığı işyeri müdürü ve nöbetçi amiri hakkında gerçeğe aykırı şekilde gazeteye açıklama yapması veya bölüm şefine2193, işverence sağlanan bilgisayarda elektronik posta ile işverene hakaret etmesi2194 işveren için haklı fesih nedeni oluştur ur. Yargıtaya göre, işçinin eşinin asıl sız canlı bomba ihbarı, üçüncü kişinin eylemi olmasından dolayı haklı fesih sebebi oluştur- 2188 Eyrenci, Personel Seçimi, 254-255, 256-257; Bu konuda ayrıca bkz. Başbuğ, Disiplin Ce zaları, 93-94; Süzek, İş Hukuku, 694-695; Odaman, Serkan: İşçinin İşe Başvuru Esnasında işvereni Yanıilması ve Hukuki Sonuçları, İşv. D, Ekim 2002, 40-43; Keser, Eşit İşlem, 65 vd.; Doğan Yenisey, Kadın-Erkek Eşitliği, 59; Ekonomi, Gebelik ve Doğum, ı 7; Yamakoğlu/ Karaçöp, Ücretsiz İzin, 487; Erkan/ı, 72; Türe, İşçinin Hilesi, 228-232. Öte yandan öğretide işverenin menfaatinin de dikkate alınması gerektiği öne sürülmüş ve doğum iznini taki ben altı aylık ücretsiz izin hakkını kullanıp kullanmayaca ğının işe alımlarda kadın adaya sorulabile ceği belirtilmiştir. Ayrıca bu izni kullanmayacağını bildirdiği halde, ücretsiz izin talebinde bulunan kadın işçinin iş sözleşme sinin İş K. m. 25/II-a uyarınca haklı nedenle feshedilebileceği ifade edilmiştir. Ekonomi, Gebelik ve Doğum, ı 9. 2189 Yarg. 9. HD., 22. ı. ı 998, E. ı 997119393 K. ı 998/432, Tekstil İşv. D, Mayıs-Hazir an ı 998, IS; Aym yönde 6.6.2000, E. 2000/4727 K. 200017993, Çimento İşv. D, Temmuz 2000, 44; Bu konuda Odaman, işverenin Fesih Hakkı, 93-94. 2190 Yarg. HGK, 23.6.ı982, E. ı980/9-1229 K. ı98217ı9 ve P. Soyer'in incelemesi, İHU, İş K. 17 (No. 18). 219ı Yarg. 9. HD., 31.3.1998, E. ı998/32ı3 K. ı998/6233, YKD, Nisan 1999,485-486. 2192 Yarg. 9. HD., 8.4.1988, E. ı988/25ı3 K. 1988/3945, YKD. Ar alık ı988, ı66ı-1662. 2193 Yarg. 9. HD., 2.5.1989, E. 1989/2074 K. ı989/4ı74, YKD, Mart ı990, 377-378; 4.3.ı999, E. 1999/1866 K. 1999/4ıı9, Tekstil İşv. D, Mayıs 1999, ı9; 26.ı0.2004, E. 2004/1537 K. 2004/24 ı8ı, Legal İHD, 2005/6, 765-766. 2194 Yarg. 9. HD., 13.12.2010, E. 2009/447 K. 20l0/375ı6, Çalışma ve Toplum, 20ı ıt3, 3ı7-3ı9. § 26. İş Sözleşmesinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 675 maz2195. Bunun gibi iş çinin eleştiri sınırları içerisinde kalan söz ve davranışlarının da işverene fesih olanağı vermez 2196. Yargıtay basında yer alan işveren hakkındaki olumsuz haberi işyeri panosuna asan iş çinin iş sözleşme sinin feshinin haberin kaynağının işçi olduğunun ortaya konmamış olması, işyerine söz konusu haberin asılmasının isnat ve itharn olarak değerlendirilemeyeceği gibi haberin doğruluğunun işçi tarafından bilinemeyeceği nedeni ile haksız bulrnuştur 2197. Teknolojideki gelişmeler intemetin, bununla bağlantılı olarak sosyal medyanın kullanı mını yaygınlaştı rm ış, son dönernde işçilerin sosyal medya aracılığıyla işverenin şeref ve namu suna dakunacak açıklamalar yapması ya da işverenin bir başka işçisini taciz edecek nitelikte ifadeler kullanması sık karşılaşılır bir durum olmuştur . Kuşkusuz işçinin, sosyal medya aracı lığıyla işveren ya da bir diğeı-işçisi hakkında şeref ve namusa dakunacak açıklamalar yapması işverene iş sözleşmesini haklı sebeple derhal fesih imkanı verir2198. Ancak bu konuda işçinin sosyal medya hesabına ya da WhatsApp iletişimine işverenin nasıl eriştiği de büyük önem ta şımaktadır . Zira WhatsApp grubu içindeki bilgiler kişisel veri niteliğinde olduğu için işverenin bu verilere ulaşırnı hukuka uygun olmak zorundadır . Nitekim bir olayda Yargıtay, "işveren gizli kalması gereken verileri yasak bir şekilde elde ettiği gibi, kendisine veren ve aynı konuş malarda bulunan işçiye davranışı nedeni ile i h tar cezası vermek sureti ile de bilgi veren işçisini korumuştur " diyerek işverenin WhatsApp grubundaki işçiler tarafından yöneticiy e hakareta miz nitelikte sözler söylendiği iddiasına dayanan feshi geçersiz saymıştır2199. Cinsel taciz: İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel taeizde bulun ması (c fıkrası). Cinsel taciz konusuna yukarıda (a, bb)'de deği nilmiştir. Sataşma, tehdit veya sarhoşluk: işçinin, işverene veya onun ailesi üye lerinden birine yahut işverenin başka bir işçisine sataşması ııoo veya 6331 sayılı Kanunun 28. maddes ine aykırı hareket etmesi, yani işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde al mış olarak gelmesi ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu kullanması (28/1). ıı9s Yarg. 22. HD., ı 1. ı 1.20 ı 9, E. 20 ı 6/23324, K. 20 ı 9/20727, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 2196 Yarg., 22. HD., ı 2.11.20ı 9, E. 20ı 7/25239, K. 2019/20861, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 2197 Yarg. 9.HD, 02.ı 1.20 ı 7, E. 20ı 7/6449, K. 20ı 7/17377, www.kazanci.com. Kararı isabetli bulan görüş için bkz. Can.iklioğ/u , 20 ı 7 Yılı Kararları, 315-317. İşçinin bu davranışının işveren hakkında çıkan haberin aktarılması değil belirli bir amaca yönelik meydan okuma olduğu, bu nedenle de feshin haksız fakat geçerli nedene dayandığı sonucunun isabetli olmadığı görüşü, Eknıekçi!Yi ğil, 587. 2198 Baybora, Dilek: Yargı Kararları İle Sosyal Medyada Konuşmanın İş Sözleşmesine Etkisi, Legal İHD, 20ı 7/56, 1727; ayrıntılı değerlendirme için bkz. Yanıakoğlu, Bilişim Teknoloji lerinin, 133-135. 2199 Yarg. 9. HD., l.6.20ı7,
Yarg. 22. HD., ı 1. ı 1.20 ı 9, E. 20 ı 6/23324, K. 20 ı 9/20727, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 2196 Yarg., 22. HD., ı 2.11.20ı 9, E. 20ı 7/25239, K. 2019/20861, Çalışma ve Toplum, 2020/3. 2197 Yarg. 9.HD, 02.ı 1.20 ı 7, E. 20ı 7/6449, K. 20ı 7/17377, www.kazanci.com. Kararı isabetli bulan görüş için bkz. Can.iklioğ/u , 20 ı 7 Yılı Kararları, 315-317. İşçinin bu davranışının işveren hakkında çıkan haberin aktarılması değil belirli bir amaca yönelik meydan okuma olduğu, bu nedenle de feshin haksız fakat geçerli nedene dayandığı sonucunun isabetli olmadığı görüşü, Eknıekçi!Yi ğil, 587. 2198 Baybora, Dilek: Yargı Kararları İle Sosyal Medyada Konuşmanın İş Sözleşmesine Etkisi, Legal İHD, 20ı 7/56, 1727; ayrıntılı değerlendirme için bkz. Yanıakoğlu, Bilişim Teknoloji lerinin, 133-135. 2199 Yarg. 9. HD., l.6.20ı7, E. 2016/ı4205, K. 2017/9526, Kararı isabetli bulan değerlendiı-me için bkz. Canik/i oğlu, 20 ı 7 Yılı Kararları, 263-266; karara ilişkin değerlendirmeler için bkz. Yamakoğlu, Bilişim Teknolojileri, ı ı0-113. 2200 İşçinin bir diğer işçiye sataşması nın haklı nedenle fesih hakkı vermesi için sataşma eyle minin işyerinde gerçekleşmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin tartışmalar ve yargı karar ları için bkz. Caııiklioğlu!Akkaya, ı69-ı72. 676 Bireysel İş Hukuku Yargıtaya göre, sataşma niteliğind eki davranışlar tehdit ve hakaret içe ren sözler söyleme, etkili eylemde (darp) bulunma gibi davranışlar olarak ortaya çıkar. Buna karşılık sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçi lerle dev amlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçim sizlik göstermek haklı değil, geçerli fesih nedenidirzzoı. Öte yandan sataş manın varlığı için söylenen söz ya da yapılan davranışı n suç teşkil etmesine gerek yokturzzoz. Ayrıca sataşma söz ya da davranışlarla gerçekleşe bilirzzo3. Yargıtaya göre, işçinin çalışma saatleri içinde diğer işçilere bıçak atması işverenederhal fesih hakkı verir ve ceza mahkemesinin verdiği beı-aat kaı·arı hukuk hakimini bağlamaz2204 Aynı şekilde, sarhoş bir dummda gece bekçisine, müessese müdürüne ve santral memumna hakaı·et ettiği tanık beyanları ile sabit olan işçinin davranışı işverene fesih hakkı sağlar ve beraat kararı sonucu değiştirmez 2205. Yargıtayca belirtildiği gibi, işçinin personel müdürüne hakaı·et etmesi sataşma eyleminin kabulünü gerektirir2206. Ayrıca herkesin içinde vardi ya ami rine küfür edilmesinin ardından özür dilenmesi, işverenin haklı fesih hakkını ortadan kaldır maz2207. Aynı şekilde, makinada çalışmak istemeyen, işyeri yönetimine yönelik hakaret edici sözler söyleyen ve kendisini uyaran diğer işçinin üzerine yürüyen ve onu tehdit eden işçinin bu sataşmaları haklı fesih sebebidir 2208. Bunun gibi, aşçı yardımcısının aşçıbaşını itharn edici söz ve hareketlerde bulunması, yemeğin kötü çıktığı şeklinde haber yayması ve işçinin aynı işyerinde çalışan eşine küfüı· ederek kaba kuwette bulunm ası işveı·enin başka işçisine sataşma halini oluşturur 2209. Ancak, sataşma halinde iş sözleşme sinin feshi işyerinde iş disiplini ve çalışma düzenini sağlama amacına yönelik olup bunları zedelcr nitelikte olmayan eylemden 22oı Yarg., 22. HD., 05.ı 1.2019, E. 20ı6/22464, K. 20ı9/20223; Yarg. 9. HD., 7.4.20ı6, E. 2014/3638 ı K. 20 ı 6/873 ı, (www.kaz anci.com ). 2202 Ergin, Hediye: İşçinin İşyerinde Çalışan Diğer Bir işçiye Sataşması Nedeniyle İş Sözleşme sinin İşveren Taı·afından Fesh i, Si cil İHD, Y. 20 ı 5, S. 34, 75. 22o3 Ergin, Sa taşma, 75. Yazar sataşma kavramı yerine "işçinin kişilik haklarını ihlal eden dav ranış ta bulunma" ifadesinin kullanılm asının hukuk terminolojisine daha uygun düşeceği ni belirtmektedir , 75. 22o4 Yarg. HGK, 4.6.1975, E. 975/9-62 K. 724 ve Ü. Namwnl ıoğlu'nun notu, iHU, ı976, iş K. ı6 (No. S); Yarg. 9. HD., 21.2.ı994, E. ı993/l344ı K. ı994/2600, Tekstil, İşv. D, Temmuz-A ğustos 1994, Kararlaı · eki; Kavga çıkarmaya ilişkin haklı fesih, ı 6.6. ı 998, E. 1998/8260 K. 1998/ı0375, Tekstil İşv. D, Kasım ı999, ıs-ı6. 22os Yarg. 9. HD., 16. ı ı. ı 989, E. ı 989/6824 K. 1989/9879, YKD, Ekim ı 990, ı 479- ı 480. 2206 Yarg. 9. HD., ı 5.12.1994, E. ı 994/ı 3783 K. 1994/ı 7960, TÜHİS, Şubat ı 995, 67-68; Benzer yolda, Yarg. 9. HD., 24 Ekim 20ı3, E. 20ı ı/36860 K. 20ı3/27208, Çimento İşv. D, Eylül 2014, 39-40. 2201 Yarg. 22. HD., 27.03.20ı7, E. 20ı7/6564 K. 2017/6237, Çalışma ve Toplum, 20ı8/ı, 53ı- 533. 22os Yarg. 9. HD., 20.6. ı 995, E. ı 9951128 ı 9 K. ı 995/22344, Tekstil İşv. D, Kasım ı 995, Kararlar eki; Benzer yolda, 5.5. ı 997, E. ı 997/3676 K. ı 997/8205, YKD, Nisan ı 998, 529-530; işçinin başka bir işçiye ha kareti ile ilgili olarak, 28.6.2000, E. 2000/664 ı K. 2000/9976, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1621. 22o9 Yarg. 9. HD., 26.2.1988, E. 988/226 K. ı988/ı7ı9, Tekstil İşv . D, Temmuz ı988, 22 ve ı 9.4.2004, E. 2004/20093 K. 2004/8643, Legal İHD, 2005/5, 362-363. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 677 dolayı iş sözleşmesi bozulamaz22 ıo. Nitekim, otobüs şoföıiinün araç için tehlike yaratan kişiyi dövmesi ve sataşması işyeri işverenine karşı bi ı· eylem değildir 22ı ı. Yargıtayca, arkadaşı tara fından dövülen işçinin karşılık vermesi sonucu tazminatsız işten çıkarılması da Kanuna aykırı bulunm uşturıııı. İşyeı·ine sarhoş olarak gelen, işverenin uyarısı üzeı·ine işyerini terkedip giden ve bir daha dönmeyen işçi ihbar ve kıdem lazminatı alanıaz 22ı3. Ancak, Yargıtayca da belirtildiği gibi, işyerine içki li olarak gelen işçinin irade ve davranışları işini normal şekilde yürütme sini etkile miyorsa, sadece işyeri dışında içki kullanmış olması sözleşmen in fesh i için yeterli değildir22ı4. Yargıtaya göre, alkollü içkinin işyerinde sarhoşluk yaratacak derecede alınmamış olması ya da alışkanlık haline getirilmemiş bulunması sonuca etkili olmayıp haklı fesih nedenid irıııs. Bu nun gibi, makam şoföıiinün veya yolların tuzlanması ekibinde çalışan işçinin görevi sırasında alkollü içki içnıesi22ı6 ve kanıyon şoförünün kamyonu içkili kullanması ve işyerine içki li olarak gelmesi 2217 de haklı fes i h nedenidir. Başka bir olayda işçinin işverence tahsis edilmiş bir konutta alkol almış olmasımn iş sözleşme sinin feshini haklı hale getirmeyeceğine karar verilmiştir2218. Yargıtaya göre, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla bidikte, işverenin ya kını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu ya da başka bir işte ortağı olan kişilere ha karet ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlaı· yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından iş sözleşmesi nin feshi için geçedi sebep oluşturacaktır22ı9. Aynı kararda, işçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması Kanun'un 25/ II, (d) hükmü uyarınca haklı fesih sebebi sayılmıştır. Bunun gibi, işçinin başka bir işçinin sesini 2210 Yarg. 9. HO., 30.1 2. ı 982 ve E. ince'nin incelemesi, İHU, İş K. ı 7 (No. ı
olarak gelmesi 2217 de haklı fes i h nedenidir. Başka bir olayda işçinin işverence tahsis edilmiş bir konutta alkol almış olmasımn iş sözleşme sinin feshini haklı hale getirmeyeceğine karar verilmiştir2218. Yargıtaya göre, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla bidikte, işverenin ya kını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu ya da başka bir işte ortağı olan kişilere ha karet ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlaı· yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından iş sözleşmesi nin feshi için geçedi sebep oluşturacaktır22ı9. Aynı kararda, işçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması Kanun'un 25/ II, (d) hükmü uyarınca haklı fesih sebebi sayılmıştır. Bunun gibi, işçinin başka bir işçinin sesini 2210 Yarg. 9. HO., 30.1 2. ı 982 ve E. ince'nin incelemesi, İHU, İş K. ı 7 (No. ı 9); Aynı yolda Tunçomağ/Centel, 208; Odaman, işverenin Fesih Hakkı, 1 ı 2; Karardaki "zedeleme" ölçütü konusunda, aynı yazar, ı ı 6. 2211 Yarg. 9. HO., 28.1.ı987, E. 1987/576 K. 1987/763, YKD, Mayıs 1989,665-666. 2ııı Yarg. HGK, ı 1. ı 2.1985, E. 1984/9-248 K. ı 985/1402, Tekstil İşv. D. Eylül ı 987, 18-19. Yar gıtay kavgayı başlatmamakla birlikte sürdüren işçinin iş sözleşm esinin feshinin geçedi nedene dayandığına karar vermektediı ·. Öğretide Caniklio ğlu/Akkaya Yüksek Mahkemenin bu kararının kural olarak isabetli olduğunu fakat her somut olayın kendi koşulları içinde değerlend irilmesi gerektiği ifade etmektedi rler. Bu konudaki Yargıtay kararları ve değer lendirmeler için bkz. Caniklioğlu! Akkaya, 189-191. 2m Yarg. 9. HO., 19.2.1976, E. 1976/5009 K. 1976/6514, YKD, Kasım 1976, 157ı-1572. 221• Yarg. 9. HO., 27.6.1978, E. 1978/6424 K. 1978/9324, Tekstil İşv. D, Ocak ı 979, 9-10; 23.2.2004, E. 2003113841 K. 2004/3064, İBO, 2004/3, ı 264. 2m Yarg. 9. HO., 26.3.ı98ı, E. 198I/ı673 K. 1981/3925, TÜTİS, Temmuz 1981, 24; Konu ile ilgili olaı ·ak bkz. Aydm, Ufuk: İşçinjn Süıiicü Belgesine El Konulması ve İş Hukuku Bakı mından Sonuçları, Sicil İHD, Haziran 201 O, 232-243 . 2210 Sırasıyla, Yarg. 9. HO., 2Lil.l988, E. 988/8379, K. 1988/1ı025, Tekstil İşv. D, Nisan 1989, 19; 21.11.2000, E. 2000/1 ı 059, K. 2000/ı 7243, Günay, İş Kanunu, 3, 2. Baskı, 3554; 9.1 0.2006, E. 2006/J 8364 K. 2006/26 051, Çalışma ve Toplum, 2007/1, 203-205. 2211 Yarg. 9. HO., 26.3.1991, E. 1990112848, K. 1991/6573, YKD, Aralık 1991, 1823-1824; Ben zer şekilde, ı 1.4.2005, E. 2005/8257 K. 2005/12834, Legal İHD, 2005/8, 1741-1742. 221s Yarg., 9. HO., 12.06.2017, E. 2016/14655 K. 201 7/J 0166, Çalışma ve Toplum, 20 18/1, 246- 250. ııı9 Yarg. 22. HD., 16.3.2015, E. 2014/8256 K. 2015/IOJ3ı, Çalışma ve Toplum, 2016/1, 485- 488. 678 Bireysel İş Hukuku gizlice cep telefonuna kaydetmesi ve diğer işçilere dinletmesi haklı fesih sebebidir222 0. Aynı şekilde işçinin iş arkadaşları hakkında zimmet suçu işlediğine yönelik dilekçe vermesi ancak bunun asılsız çıkması diğer işçiler açısından iftir a suçu oluşturur ve haklı fesih sebebidir2 22t. Yargıtayın bir başka karanna göre, istediği izin verilmeyince işçinin amirine hakaret edip, masa ve camiara vurması, camı kırarak yaralanması sataşma niteliğindedir ve işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı verir2222. işverenin işçinin iş sözleşmesini diğer bir işçiye sataşması sebebine dayanarak haklı nedenle feshetmesine rağmen işçiye kıdem ve ihbar taz minatı ödemesinin feshin türünü değiştirip değiştirmediği de değerlendi rilmesi gereken bir durumdur . Yargıtay vermiş olduğu bir kararda bunun feshintürünü değiştirmediğini kabul etmiştirım. Doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar: işçinin, işverenin güveni ni kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması (e fıkrası) haklı fesih sebebidirım. Hangi olayların doğruluk ve bağlılığa uymadığının tespiti kuşkusuz her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gereken bir konudur . Kanun bu konuda bazı örnekleri saymış ve " ... gibi" demek suretiyle doğ ruluk ve bağlılığa uymayan davranışların bunlarla sınırlı olmadığını belirt miş, bunların neler olacağının tespitini ise uygulamaya bırakmışt ır. Yargı tay da verdiği kararlarla hangi davranışların doğruluk ve bağlılığa uymadı ğına açıklık getirmektedir . Kanunda doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışların başında sayılan ilk hal işvere nin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak gibi eylemlerde bulunmaktır . Hemen be lirtelim ki bu eylemlerden özellikle hırsızlık yapmak aynı zamanda Türk Ceza Kanununda suç olarak düzenlenmektedir . Yargıtay, haklı olarak bu gibi eylemiere ilişkin uyuşmazlık larda işçi hakkında açılmış bir ceza davası varsa o davada işçinin ille de mahkOm olmasını arama maktadır . Yargıtay, hırsızlıktan tutuklanan ambar tesellüm memurunun delil yetersizliği ya 2220 Yarg. HGK, 1.3.2017, E. 2015/22-1890, K. 2017/383, kararı isabetli bulan değerlendirme için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 323-326. 2221 Yarg. 9. HD., 11.12.2017, E. 2016/31551, K. 2017/20891, kararı isabetli bulan değerlendir me için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 326-327. 2222 Yarg. 9. HD., 23.05.20 16, E. 2015/2346, K. 2016/12246, Çalışma ve Toplum, 2017/2,937-939. 2m Yargıtaya göre, "işverenin sataşma iddiasıyla haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiği dava cıya tazminatlarını ödemesinin sonuçlannın aleyhine yorumlanamayacağı, haklı sebeple yapılan feshin yazılı bildirim zorunluluğunun bulunmadığı gibi fesih nedeninin açık ve kesin olarak belirtilmesinin de gerekrnediği, haklı sebeple yapılan feshin geçerli sebeple feshe dönüştüğü durumla rda da fesih bildiriminin yazılı yapılmasının ve fesih nedeni nin açık ve kesin olarak belirtilmesinin aranmayacağı düşünülmeden, feshe konu sataş ma eyleminin olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış yorum ve eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozma nedenidir", Yarg. 9. HD., 06.04.20 12, E. 2011112959, K. 2012/6596, (Sinetji Mevzuat ve içtihat Programı). ııı• Bkz. yukarıda§ 23, III, 1; Güveni kötüye kullanma suçu için bkz. TCK, m. 155. § 26. İş Sözleşm esinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 679 da bankadaki krediler şefinin yetersiz teminat alması üzerine hakkında açılan ceza davasında suç unsurlannın oluşmadığı gerekçesiyle ceza mahkemesince heraat ettirumesine rağmen, iş sözleşmesi nin ihbarsız ve tazminatsız feshinde kanuna aykırılık yoktur diyerek bu hususu ortaya koymuştur2225. Yargıtay, bir başka olayda da çikolatalar bozuk da olsa çi kolata kutulan nın işverenin izni olmadan işyeri dışına çıkanlmasının hırsızlık suçunu oluşturmayıp beraatle sonuçlanmasına rağmen, doğruluk ve bağlılığa aykırı davranış olduğuna karar vermiştir2226. Buna karşılık Yargıtay bir başka kararında ceza davasında tespit edilen maddi olguların hukuk hakimini bağlayacağına ilişkin genel kuraldan hareketle, delil yetersizliği nedeniyle ve rilecek heraat kararı bağlayıcı değilse de, mahkCım iyet kararı ve ceza davasında tespit edilen maddi olgular hukuk hakimini bağlayacağından sahtekar lık yolu ile zirnınetine para geçirdiği iddiasıyla davacı işçi hakkında açılan ceza davasının sonucunun ve kesinleşmes inin beklen ınesi gerekeceğine hükmetmiştir 2227. Vergi iadesi için sahte fiş ve fatura kullanıldığı iddiasıyla ceza mahkemesinde açılan dava
ettirumesine rağmen, iş sözleşmesi nin ihbarsız ve tazminatsız feshinde kanuna aykırılık yoktur diyerek bu hususu ortaya koymuştur2225. Yargıtay, bir başka olayda da çikolatalar bozuk da olsa çi kolata kutulan nın işverenin izni olmadan işyeri dışına çıkanlmasının hırsızlık suçunu oluşturmayıp beraatle sonuçlanmasına rağmen, doğruluk ve bağlılığa aykırı davranış olduğuna karar vermiştir2226. Buna karşılık Yargıtay bir başka kararında ceza davasında tespit edilen maddi olguların hukuk hakimini bağlayacağına ilişkin genel kuraldan hareketle, delil yetersizliği nedeniyle ve rilecek heraat kararı bağlayıcı değilse de, mahkCım iyet kararı ve ceza davasında tespit edilen maddi olgular hukuk hakimini bağlayacağından sahtekar lık yolu ile zirnınetine para geçirdiği iddiasıyla davacı işçi hakkında açılan ceza davasının sonucunun ve kesinleşmes inin beklen ınesi gerekeceğine hükmetmiştir 2227. Vergi iadesi için sahte fiş ve fatura kullanıldığı iddiasıyla ceza mahkemesinde açılan dava ile ilgili olarak da Yargıtay aynı sonuca varmıştır 2228. Gerçekten ceza yargılamasında suçun unsurlar ının tespiti ve mahkCı miyet kararı veril mesi ya da verilmemesi Ceza Hukukunun temel ilkeleri çerçeve sinde belirlenmektedir . Oysa İş Hukuku açısından doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar taraflar arasındaki güven iliş kisinin çekilmez hale gelip gelmediği noktasında önem taşımaktadır . Bu nedenle işçinin bir davranışının haklı fesih sebebi olup olmadığı değerlendirilirken somut uyuşmazlıktaki olay ve olgular ceza hukukundaki suçun unsurlan açısından değil, taraflar arasındaki güveni ortadan kaldırıp kaldırmadığı açısından dikkate alınmak zorundadır . Buna karşılık maddi vakıaların gerçekleşip gerçekl eşmediğinin tespiti açısından ceza yargılaması ya da iş yargılaması ara- 222s Yarg. 9. HD., 7.10.1991, E. 199ı/7907 K. 1991/ı2890, İşv. D, Temmuz 1992, IS; 1.12.1994, E. 1994116908 K. 1994/1706, Çimento İşv. D, Ocak 1995, 44; 14.1.1997, E. ı997/1743ı K. I 997/123, Tekstil İşv. D, Eylül 1997, I 3; 4.4.2000, E. 2000/2465 K. 2000/47 16, Çimento işv. D, Mayıs 2000/37-38; 15.2.2001, E. 2000/19076, K. 2001/2751, Çimento işv. D, Mayıs 2001, 47; 5.4.2005, E. 2004/17749, K. 2005112132, Legal İHD, 2005/8, 1748-ı749; öğretide kabul edilen görüşe göre de, sadakat borcuna aykırı davranışın suç oluşturması hükmün uygulanabilmesi için gerekli değildir (Saymen, 578; Oğuzman, Fesih, 72; Ekonomi I. 207; Tunçomağ/Cente/, 214; Narmanlıoğlu /, 438 vd.; Tuncay, Sadakat Yükümlülüğü, 1076-1077; Süzek, İş Hukuku, 700; Odaman, işverenin Fesih Hakkı, ı48 vd.; Kılıçoğlu , İş Kanunu Yo rumu, 276; Çankaya/Gü nay/Göktaş, 119). 2226 Yarg. 9. HD., 24.9.1996, E. 1996/8900 K. ı996/17744, Tekstil İşv. D, Ocak 1997, 17-18; 2.4.1997, E. ı 997/648 K. I 997/6556, İşv. D, Aralık I 997, I 7-18; işyerinden çıkarken yapılan denetimde işyerine ait malzeme ile yakalanan unutkanlık nedeniyle malzemenin yanında bulunduğuna ilişkin savunmasının işverenin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldır mayacağı yolunda, Yarg. HGK, 2.7.1997, E. 1997/9-446 K. 1997/641, İşv. D., Ağustos 1999, 20; Davalı şirket tarafından dağıtımı yapılan gıda maddeleri nin atık veya artık yiyecek olarak ayrıldıktan sonra çalışanların bunları alabilecekleri yolunda uygulama olsa da, bu maddelerin yetkililerden izin almaksızın alınması, hırsızlık olarak kabul edilmese bile, doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranış olduğu yolunda, Yarg. 22. HD., I 2.4.2012, E. 201 l/1399ı K. 2012/6817, Toprak İşv. D, Aralık 2012,22-23. 2221 Yarg. 9. HD., 6.6.1994, E. 1994/3809 K. 1994/8607, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim 1994 eki; 29.6.2009, E. 2008/36420 K. 2009/18300, Legal İHD, 2009/23, ı 144-1 145; 6.6.2011, E. 201 1/26212 K. 201 1116791, İşv. D, Eylül-Ekim 2011 özel eki, 10-ı 1; Yarg. 22. HD., 12.6.2012, E. 2011116051 K. 2012/13295, Çalışma ve Toplum, 2013/1, 513-514; Genel olarak haklı ne denle fesihte bekletici meselenin bazı olaylarda gerekliliği konusunda Odaman, İşçinin Fesih Hakkı, 84-85; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 276. 222s Yarg. 9. HD., 22.3.2000, E. 2000/513 K. 2000/3168, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1640; Usulsüz kredi verme iddiasıyla ilgili olarak aynı yolda, 30.9.2003, E. 2003/2729 K. 2003/ı 5682, Legal İHD, 2004/1, 206. 680 Bireysel İş Hukuku sında bir fark olmadığı için ceza mahkemesinde tespit edilen maddi vakıalar iş mahkemesi hakimini de bağlayac aktır. işçiye duyulan güveni ortadan kaldıran olaylar ise çok farklı şekillerde gerçekleşebilir. Yargıtay her somut olayda bu durumu ayrı ayrı değerlendirmektedir . Bir olayda işçinin sa tışa bağlı olarak işverence sağlanan ödülü kazanmak için gerekli olan satışı yapıp ödülden yaradandıktan hemen sonra bu satışların çok önemli bir kısmının iade edilmesini doğruluk ve bağlılığa aykırı bulmuştur2229. Bunun gibi, Yargıtay, işçinin raporlu olduğu sürede başka bir işyerinde çalışması223 0 veya mesai saatleri dışında işverenin iznini almadan kendi nam ve hesabına iş yapması223 ı, hafta tatili olduğu gerekçesiyle işveren için büyük önemi olan fuarda işvereni zoı-durumda bırakma amaçlı olarak çalışmamasını 2232 haklı neden olarak görmüşt ür. Ancak hemen belirtelim ki, işçinin mesai saatleri dışında başka bir yerde çalışması her zaman haklı neden olarak kabul edilemez. Eğer bu çalışma işverenle rekabet niteliğinde ise haklı ne den sayılmalı, bunun dışında işyerinde olumsuzlu klara yol açıyorsa geçerli neden olmalı, bu dun.ım dahi yoksa fesih sebebi olmamalıd ır. Yine Yargıtaya göre, işyerinde diğer bir işçinin parasını alanzm, başka bir olayda, işverene ait işyerinde satın aldığı bazı ürünler yanında parasını ödemediği bazı ürünleri alıp ayrılırken durdurulanm4, bir başka olayda ise tanıtım ve satış sorumlusu olarak çalışırken yapmadığı doktor ziyaretini yapmış gibi şirket kayıt sistemine girmek suretiyle yalan beyanda bulu nanzzJs işçilerin iş sözleşmeler inin tazminatsız feshi Kanuna uygundur . Bu nun gibi, imza taklidi ile vizite kağıdı düzenle yen işçinin bu davranışı ahlak ve iyiniyet kurallarını aykırı olup işverenin zararının doğmadığından söz edilerek feshin haksızlığı kabul edilemez 2236, Doğruluk ve bağlılığa aykırı eyleme amirin göz yummuş olması da işverenin haklı fesih hakkını ortadan kaldırmaz2237. m• Yarg. 9 HD., 07.ı0.20ı9, E. 2017/12S1S, K. 2019/17417, (legalbank.net). Karara konu olayda işçi teşvik ödülünün verildiği satış dönemi içerisinde ı 307 koli ürün satıp yaptığı satışlar karşılığı Amerika seyahati kazanmış, ardından da 9S7'sini iade almıştır . Yaı-gıtay olayların oluş biçimin e göre, bize göre de haklı olarak, bu davranışı doğruluk ve bağlılığa aykırı bulmuştur . 2230 Yarg. HGK, 29.S.199ı, E. 1991/9-223 K. 1991/31S, İşv. D, Temmuz 1992, 17; 9.7.1996, E. 1996/7S66 K. ı996/ISS2ı, YKD, Aralık 1996, ı898-1899; ı2.S.I998, E. ı998/37Sı K. 1998/87S8, Ekonomi, ı 998 Yılı Emsal Kararları, S9-60; ı 6.12.201 O, E. 2008/42769 K. 20 ı 0/38ı88, Çalışma ve Toplum, 201 ı/3, 3 ı 0-3 13; Yarg., 9. HO, 07.12.20ı 7, E. 20ı 7/7S49, K. 20ı 7/20220, www.kazanci.com. Kararın değerlendirilmesi için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 338-339. 2231 Yarg. 9. HD., 23.2. ı 99S, E. ı 994/17362 K. ı 99S/S886, Tekstil İşv. D, Eylül ı 99S, Kararlar eki. 2232 Yarg. 7. HD., 26.1.20ı S, E. 20 ı 4/1S443
da 9S7'sini iade almıştır . Yaı-gıtay olayların oluş biçimin e göre, bize göre de haklı olarak, bu davranışı doğruluk ve bağlılığa aykırı bulmuştur . 2230 Yarg. HGK, 29.S.199ı, E. 1991/9-223 K. 1991/31S, İşv. D, Temmuz 1992, 17; 9.7.1996, E. 1996/7S66 K. ı996/ISS2ı, YKD, Aralık 1996, ı898-1899; ı2.S.I998, E. ı998/37Sı K. 1998/87S8, Ekonomi, ı 998 Yılı Emsal Kararları, S9-60; ı 6.12.201 O, E. 2008/42769 K. 20 ı 0/38ı88, Çalışma ve Toplum, 201 ı/3, 3 ı 0-3 13; Yarg., 9. HO, 07.12.20ı 7, E. 20ı 7/7S49, K. 20ı 7/20220, www.kazanci.com. Kararın değerlendirilmesi için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 338-339. 2231 Yarg. 9. HD., 23.2. ı 99S, E. ı 994/17362 K. ı 99S/S886, Tekstil İşv. D, Eylül ı 99S, Kararlar eki. 2232 Yarg. 7. HD., 26.1.20ı S, E. 20 ı 4/1S443 K. 201S/S84, Çalışma ve Toplum, 20ı 6/1, 3 l 7-320. 2233 Yarg. HGK, ı S. ı l.l98S, E. 1984/9-4 ı ı, K. ı 98S/906, Tekstil İşv. D, Eylül 1987, ı 8; Benzer şekilde, Yarg. HGK, 11.6. ı 997, E. 1997/9-220, K. 1997/S ı 4, Tekstil işv. D, Ağustos ı 999, 18-ı 9. 2234 Yarg. 9. HO., ı2.9.2000, E. 2000/73ı4, K. 2000/1 ı276, Çimento İşv. D, Kasım 2000,26. 223s Yarg. 22. HD., 12.0S.20ı4, E. 20ı4/11S69 K. 20ı4/ı2397, Çalışma ve Toplum, 20ıS/3, 463- 464. 2236 Yarg. 9. HD., 8.S.ı996, E. ı99S/3S973, K. 1996/9834, Tekstil İşv. D, Ağustos ı996, ı6-ı7. 2237 Yarg. 9. HD., 2S.3.2009, E. 2007/4037S, K. 2009/7979, Çil, İ.lke Kararları , 2009, 3 ı 8-319. § 26. iş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 681 Yargıtay bir olayda İstirahat raporu aldığı dönemde Giresun'a giderek plajda tatil kıyafetleri ile çekilmiş fotoğraflarını paylaşan işçinin iş sözleş mesinin feshinin haklı sebebe dayandığını kabul etmiştir ms. Yargıtay daha yeni tarihli bir başka kararında aynı işyerinde çalışan bir işçinin bir diğer işçi ile aynı tarihlerde, aynı hastane ve aynı doktordan, aynı teşhis ile İsti rahat raporu alarak Karadeniz turuna çıkmalarını, bizce de yerinde olarak, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul etmiştir ı239. Doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlara örnek olarak Kanunda sayılan ikinci kategori işverenin meslek sır/arım ortaya atmaklıı� Hemen belirtilmelidir ki, bu sebeple fesih için öncelikle işçinin açıkladığı bilginin işverenin bir meslek sım olup olmadığı nın tespit edilmesi gerekir. Davacı işçinin iş sözleşme sinin davalı işyerinde üretilen filtreye ait tek nik resimle ilgili olarak daha önce işverenin yanında çalışan ve aynı alan da işyeri açma hazırlığında olan kişiye bilgi verdiği gerekçesiyle feshinin haklı olup olmadığını değerlendirirken Yargıtay, öncelikle işyerinde keşif yapılarak davacının tam olarak ne iş yaptığı, kendisine ait bilgisayarı olup olmadığı, bilgisayarı olan üretim işçilerinin bilgisayarlarında ne tür bilgiler bulunduğu, şifreli olup olmadığı, filtre üretiminde kullanılan metot, teknik resmin meslek sırrı niteliğinde olup olmadığı, kolaylıkla erişilmesinin ve piyasadan temin edilmesinin mümkün olup olmadığı, kendisine bilgi veri len eski işçinin şirkette çalışırken ne iş yaptığı, yaptığı iş itibari ile teknik resimle ilgili bilgiye sahip olup olamayacağı konular ının araştırılarak so nucuna göre karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir 224o. Görüldüğü gibi Yargıtay titiz bir inceleme ile işçi tarafından paylaşılan bilginin meslek sırrı olup olmadığının tespitini aramıştır. Yargıtay bir başka olayda da, görevi gereği işveren in işlerini yürütmesi için kendisine verilen bilgisayar ve e-ma il adreslerini kullanarak iş sözleşmesi daha önce feshedilen bir başka işçi ile işle ilgili olmayan elektronik yazışmalar sırasında işverenin şahsına yönelik hakaret niteliğinde sözler sarf ettiği, işyeri sırrı sayılabilecek konularda da yazışmalar yaptığının anlaşıld ığını belirterek işçinin iş sözleşmes inin feshi ni haklı görmüştürıı4ı. ms Yarg. 9. HO., 6.7.2017, E. 2016117532 K. 2017/12196, (www.kazanci.com); Kararın değer lendirilmesi için bkz. Caniklioğlu , 2017 Yılı Kararları, 336-338. ııı• Yarg. 9 HD., 1 1.01.2021, E. 2018/5003, K. 20211159, Çalışına ve Toplum, 2021/2, 1363-1366. Yargılay kararına konu olayda diğer şirket çalışanı, sosyal medya hesabında; "Karadeniz turu başlasın, biz yaşayalım siz dedikodusunu yaparsınız" yazısını paylaşmış, paylaşımın altına da" ........... ile (davacı) birlikte Bolu Abant yolunda" notunu düşmüştür , (Kararda geçen isim bu kitabın yazarları tarafından silinmiştir). Bize göre de bu anlatımlar karşısında işçilerin aldığı rapoı·a itibar etmek mümkün değildi ı· ve Yargılay kararı isabet taşımaktadır . mo Yarg. 7 HD., 29.06.20 15, E. 2015116873, K. 2015/13217, (www.kaza nci.com ). 22•ı Yarg. 9 HD., 13.12.2010, E. 2009/44 7, K. 2010/37516, (www.kaz anci.com). Belirtelim ki, bu kararda fesih m.25/ll, (d) bendi ne değil, hakaret sebebiyle m.25/II, (b) bendi ne dayandırıl mıştır. 682 Bireysel İş Hukuku İşçilerin ücret bilgilerinin işverence meslek/iş sırrı kapsamında değer lendirildiği anlaşılan bir olayda işyerinde bilgisayar destek elemanı olarak çalışan işçi işini yaparken arkadaşının ücretinin kendisininkin den daha yüksek olduğunu görmüş ve bunu amiri ile paylaşmış, bunun üzerine iş çinin iş sözleşmesi işverence ücret gizliliği ilkesine aykırı davrandığı için haklı sebeple feshedilmiştir. Yargıtay ise aynı yerde çalışan işçilere verilen ücretlerin, yapılan zam oranlarının eşit işlem borcu kapsamında denetlene bilmesi için işçi tarafından bilinmesinin gerektiğini, eşit işlem ilkesinin giz lilik ilkesinden önce geldiğini, ayrıca işçinin davranışının işyerinde olum suzlukla ra yol açmadığını belirterek işverence haklı nedenle yapılan feshi haksız ve geçersiz saymışt ırzz4z. Kanaatimize göre Yargıtay kararı isabetlidir. Zira işçi söz konusu verilere gizlice ve yetkisiz bir biçimde erişmemiş, Yaı·gıtay kararından anlaşıldığı kadarıyla üçüncü kişilerle paylaşmamış, sadece haklonı korumak için amiri ile durumu paylaşm ıştır. İşçinin bu eyle mi Amerikan Hukuku nda "uyumlu eylem" olarak adlandırılan eylem niteliğind edir. Amerikan Hukukuna göre uyumlu eylemden söz edebilmek için, işçinin söz ya da davranışının istihdam (çalışma) koşullarına ilişkin olması, ayrıca bunun "uyumlu" (concerted), yani işyerinin duru muna ya da değiştirilmesi istenilen çalışma koşuluna ilişkin olması gerekir2243. Buna karşılık işçinin bilerek ve isteyerek, tamamen kötü niyetli olarak, saldırgan söylemlerde bulunması yahut işverenin itibar ve şerefine zarar verecek nitelikte doğruluktan uzak bilgiler paylaşınası ya da işyerindeki herhangi bir çalışma koşulu ile ilgisi olmaksızın sırf işverenin ürünlerine ya da hizmetlerine ilişkin eleştirilerin kamu ile paylaşılması halinde ise uyumlu eylemden söz edilememektedir 2244. Hukukumuz için de bu esasiann kabul edilmesi ve işçinin bir hakkın ko runmasına yönelik olarak, ölçülü biçimde gerçekleştirdiği eylemlerin uyumlu eylem sayılarak korunması gerekir. Doğruluk ve bağlılığa uymayan bir diğer davranış ise işçinin işvereni ile rekabet etmesi oluşturur. İşçinin iş sözleşmesi devam ederken işvereni ile rekabet oluşturacak işler yapması sadakat borcuna aykırılık oluşturur (TBK m. 396/3) ve haklı fesih sebebidir. Yargıtaya göre, işçinin tekstil işkolunda faaliyet gösteren işverene ait işyerinde klima ve kazan işinde çalışmakta iken, işverenin bilgisi dışı nda aynı işkolunda faaliyette bulunan başka bir firmanın klima
yahut işverenin itibar ve şerefine zarar verecek nitelikte doğruluktan uzak bilgiler paylaşınası ya da işyerindeki herhangi bir çalışma koşulu ile ilgisi olmaksızın sırf işverenin ürünlerine ya da hizmetlerine ilişkin eleştirilerin kamu ile paylaşılması halinde ise uyumlu eylemden söz edilememektedir 2244. Hukukumuz için de bu esasiann kabul edilmesi ve işçinin bir hakkın ko runmasına yönelik olarak, ölçülü biçimde gerçekleştirdiği eylemlerin uyumlu eylem sayılarak korunması gerekir. Doğruluk ve bağlılığa uymayan bir diğer davranış ise işçinin işvereni ile rekabet etmesi oluşturur. İşçinin iş sözleşmesi devam ederken işvereni ile rekabet oluşturacak işler yapması sadakat borcuna aykırılık oluşturur (TBK m. 396/3) ve haklı fesih sebebidir. Yargıtaya göre, işçinin tekstil işkolunda faaliyet gösteren işverene ait işyerinde klima ve kazan işinde çalışmakta iken, işverenin bilgisi dışı nda aynı işkolunda faaliyette bulunan başka bir firmanın klima tesislerinin montaj işini yapması doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranıştırzz4s. 2242 Yarg. 9. HD., 05.10.2017, E. 2016/24041, K. 2017/15069, Çalışma ve Toplum, 2018/2, 994- 999; kararı isabetli bulan değerlendirme için bkz. Caniklioğlu, 2017 Yılı Kararları, 244-249 vd. 2243 M. Mihelich, "Free Speech can be Costly in the Workplace", Workforce, (https://www. workforce.com/20 1 4/06/03/free-sp eech-can -be-cost ly-in-the-workplace/), 1 1.09.2019. 2244 (https://www. nlrb.gov/rights-we-protect/ whats-law/emplo yees/i-am-repr esented-union/ concerted- activity), 11.09.2019. 224s Yarg. 9. HD., 1 1.9.1990, E. 1990/10229 K. 1990/10393, TÜHİS, Şubat 1991, 8. § 26. İş Sözleşmes inin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 683 Yukanda da belirtildiği gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış lar Kanunda örnekleyici biçimde sayılanlada sınırlı değildir ve çok farklı şekillerde ortaya çıkar, bu nedenle bunların belirli bir kalıba sokulması ol dukça zordur. Yargıtaya göre, mağaza müdürü olan davacı işçinin mağaza cia yapılan sayımda çıkan eksik ürünlerin bedelini çalışanlar arasında bölüştürup çıkış yapması ve bu durumu üst yöne ticilere bildirmemesi, personeli işlerin yoğunluğu gerekçesi ile öğle yemeğine göndermernek gibi baskıcı tutum ve eylemle rde bulunm ası doğıuluk ve bağlılığa aykırıiLk oluşturur 2246. Yar gıtay, işçinin işyerinden aldığı ve kapatmadığı avans için de aynı sonuca ulaşmakta ve feshin haklı nedene dayandığını kabul etmektedir 2247. Buna karşılık, Yargıtaya göre, mağaza içinde kendisinin baktığı reyonda teybin kaybolmasından açıkça işçinin görevini savsakladığı ispat edilememiş olması karşısında bir haklı fesihten söz edileme z2248. Doğruluk ve bağlılığa aykırılık halinde bir zararın oluşması gerekmez, işçinin işverenin koyduğu kurallara aykırılık oluşturan ve doğruluk ve bağlılıkla uyuşmayan bir eylemi haklı fesih sebebi sayılır. Ancak bir olayda yirmibeş yıl bankaya sadakatle hizmet eden işçinin belli bir oranın üstünde provizyonsuz olarak yaptığı ödemeden sonra paranın tahsil i için gö.sterdiği çabayı göz önüne alınan Yargıtay işçinin kı dem lazminatma hak kazandığı sonucuna ulaşmış tır2249. Buna karşılık Yargıtaya göre, eylem ile ceza arasında adil bir oranın bulunması ilkesi uyarınca bekçinin üç-beş dakıka gecikmeyle saati kurduğu gerekçesiyle işten çıkarılması ağır bir ceza niteliği taşıyacağı için işçiye ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesi geı·ekir22SO. Yargıtay haklı nedenle fesihte işçiler arasında eşitliğe aykırı işlem yapılması halinde ya pılan feshi haksız ama geçerli saymaktadır . Bu nitelikte değerlendirilebilecek bir olayda, müş terilere verilen hediye çekini haksız olarak kullanan işçilerden kullanım miktarı ı 00,00 TL' yi aşanların iş sözleşmeler inin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar nedeni ile haklı olarak feshedilmiş, buna karşılık ı 00.0 TL' nin altında kalan işçilere ise i h tar vermekle yetinmiştir . Yargıtay ise bu durumu dikkate alarak davacının feshe konu davranışının güven sarsıcı nite likte olduğu kuşkusuz olsa da haklı fesih sebebini oluştumcak boyuta ulaşmadığından, kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekir sonucuna ulaşmıştır 225ı. işverenin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranış nedeni ile haklı fesih hakkının söz konusu olabilmesi için bir zararın doğmasına gerek olmadığı gibi bu bakımdan zararın miktarının da önemi yoktur. Her ne kadar bu durumdakı tüm işçiler için işverenin haklı fesih olanağı söz konusu olsa da, işverenin çok ufak miktarlarda hediye çeki kullananlar için bir uyarı ile yelinmek istemesini eşitliğe aykırı görmek ve yapılan fesh i haksız saymak bizce isabetsizdir . 2246 Yarg., 9. HD., ı 2. ı 1.2019, E. 20ı 7/ı2467, K. 2019/19758, Çalışma ve Toplum, 2020/3. ,., Yarg. 9. HO., 2ı .6.2005, E. 2004/27840 K. 2005/22247, Çimento İşv. D, Eylül 2005, 70. ıı•• Yarg. 9. HD., 27.5.1987, E. ı 987/4904 K. 1987/5324, YKD Mayıs 1988 647-648; Aynı yolda, 17.1.1996, E. 1995/24526 K. 19961186, Tekstil İşv. D, Mayıs 1996, ı4-15. 2249 Yarg. 9. HD., 29.5.1985, E. 1984/3450, K. 1984/5968, Tekstil İşv. D, Mart 1986, 16-ı 7; 20.12.2004, E. 2004113166 K. 2004/28275, Çankaya!Günay!G öktaş, 465; Yargıtay , benzeri bir olayda, her halde olayın öze!Jiği gerektirmediği için aksi sonuca varmıştır (Yarg. 9. HD., 5.12. ı 994, E. 1994/13192 K. 1994117 ı 77, Çimento İşv. D, Ocak 1995, 45-46). mo Yarg. 9. HD., 16.1.2002, E. 20011551 O K. 2000/266,İşv. D, Mart 2002, 23-24. mı Yarg. 22 HD., 9.5.2019, E. 2016/209ı3, K. 2019/ı0137, (www.kaz anci.com). 684 Bireysel İş Hukuku İş Kanunund a işverene haklı fesih hakkı veren ve ahlak ve ıyınıyete uymayan davranışlar genel olarak örneklemek suretiyle sayıldıktan son ra benzeri durumlar da bu kapsamda değerlendirilmiştir. Yargıtay işçinin özel yaşamına ilişkin olmakla birlikte işyerinde olumsuzluk lara yol açan durumları bazen geçerli sebep sayabildiği gibi bazen de haklı sebep say maktadır . Yargıtay bunları ahlak ve iyiniyete uymayan hal olarak değerlen dirmektedir . Yargıtayın bu nitelikteki bir kararına göre, işçinin aynı işyerinde çalı şan diğer bir işçinin eşi ile onların evinde ilişkide bulunmasının işyerindeki çalışma barışını bozarak verimi düşüreceği kabul edilmeli, böylece bu eylem ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan bir hal olarak değerlendirilmeli ve iş yeri dışında işlenen bir suç olarak nitelendirilmemelidirmı. Yargıtayın daha yeni bir kararında da aynı sonuca vanlmış, Yargıtay evli ve üç çocuk sahibi olan davacı işçinin, aynı işyerinde çalışan dava dışı evli bir kadın işçi ile gönül ilişkisi yaşadığının sabit olduğu bir olayda davacının bu davranışının işin normal yürüyüşünü ve işyerindeki çalışma ortamını olumsuz etkilediği gerekçesi ile işverence yapılan feshi özel hayata müdahale olarak görmemiş ve feshi haklı saymıştırım. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi 2020 yılında bireysel başvuru sonucu önüne gelen bir uyuşmazlıkta, işçinin işyerinde başka bir işçi ile arkadaşlık ilişkisinin ötesine geçen bir ilişki yaşadıkları ve bunun da işyerinde olumsuzluk lara yol açtığını, bu nedenle işverence yapı lan feshin haklı nedene dayandığını kabul eden 22. Hukuk Dairesi kararını özel hayata müdahale kapsamında görmüştürıı s4. Hapis cezasına mahkumiyet: İşçinin işyerinde yedi günden fazla hapis le cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi (f fıkrası). Yaı,gıtaya göre, İş Kanununun 2. maddesi uyarınca işyerine bağlı araçlar işyerinden sa, yıldığından,
çalışan dava dışı evli bir kadın işçi ile gönül ilişkisi yaşadığının sabit olduğu bir olayda davacının bu davranışının işin normal yürüyüşünü ve işyerindeki çalışma ortamını olumsuz etkilediği gerekçesi ile işverence yapılan feshi özel hayata müdahale olarak görmemiş ve feshi haklı saymıştırım. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi 2020 yılında bireysel başvuru sonucu önüne gelen bir uyuşmazlıkta, işçinin işyerinde başka bir işçi ile arkadaşlık ilişkisinin ötesine geçen bir ilişki yaşadıkları ve bunun da işyerinde olumsuzluk lara yol açtığını, bu nedenle işverence yapı lan feshin haklı nedene dayandığını kabul eden 22. Hukuk Dairesi kararını özel hayata müdahale kapsamında görmüştürıı s4. Hapis cezasına mahkumiyet: İşçinin işyerinde yedi günden fazla hapis le cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi (f fıkrası). Yaı,gıtaya göre, İş Kanununun 2. maddesi uyarınca işyerine bağlı araçlar işyerinden sa, yıldığından, işçinin işverenin aracıyla iş saatleri içinde yedi günden fazla hapiste cezatand ın, lan ve cezası ertelenme yen bir suç işlemesi halinde işverene ihbarsız ve tazminatsız fesih hakkı tanınmıştır 22SS. İzin almadan ve haklı nedene dayanmadan devamsızlık yapmak: işçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardı- 2252 Yarg. HGK, 20.9.2000, E. 2000/9,]100 K. 2000/1155, Tekstil İşv. D, Kasım 2000, Yarg. Ka, rarları, 4. 2253 Yaı,g. 9. HD., 15.04.2019,2018/10504, K. 2019/8673, (www.leg albank.net). 2254 AYM, 30.09.2020, Başvuru No: 2017/14907, RG, 9 Aralık 2020, 31329. Yüksek Mahkeme kararda iddia edilen ilişkinin işyerinde hangi olumsuzlukl ara yol açtığının araştırıtmadığı n ı, ayrıca işçinin savunmasının alınmadığını ve özenli bir yargılama yapılmadığını belirl miştir (Pr. No. 44, 45, 46). 225s Yarg. 9. HD., 25.3.1987, E. 1987/2842 K. 1987/3156, Tekstil İşv. D, Eylül 1987 15-16. § 26. İş Sözleşmesinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 685 na i !d işgünü2256 veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden son raki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi (g fıkrası)22s1 haklı fesih sebebidir. Görüldüğü gibi, fıkranın uygulanabilmesi için sadece belirtilen gün sayısınca işe gel meme yetmemekte, ayrıca bunun izin almaksızın ya da haklı bir nedene dayanmaksı zın ya pılması koşulu aranmakt adıı-2258. Yargıtaya göre, işbaşı yaptığı gün verilen işi ağır bularak değiştirilmesini isteyen işçinin o gün için devanısızlığından söz edilemez2259. Bunun gibi, cu martesi günü işe gelmeyen ve hafta tatili olan pazar günü çalışmayan işçinin pazartesi günü ardı ardına iki gün gelmediği gerekçes iyle işten çıkarılması pazar günü çalışacağı yolunda nıuvafakatnan ıesinin bulunmaması nedeniyle haksız fesihtir2260. Fıkradaki bir aylık sürenin ayın başı ile sonu arasındaki tam bir tak vim ayı olduğunu gösteren bir açıklık bulunmadığından, bir ayın hesabında ilk devamsızlık tarihinden itibaren aynı güne rastlayan bir ay sonraki gün arasındaki sürenin göz önünde bulundurulması gerekmektedir 226ı. İşçinin işe gelmemesi haklı bir nedene dayamyorsa işverenin sözleş meyi devamsızlık hükmüne göre feshetme hakkı doğmaz 2262. Hangi hallerde işe gelmemenin haklı sayılacağı ve devams ızlık hükmüne dayanılarak fesih te bulunula mayacağı belirli bir kurala bağlanamaz. Her olayda durumun özelliğine göre bu konuda bir sonuca varılmalıdır 226J. Yargıtayca belirtildiği üzere, devamsızlığın tutanakla ispat edilmesi gerekir2264. Ancak devamsızhk bir olgu olduğuna göre bunun her türlü delil ile ispatlanabi leceğini kabul etmek gerekir kanaatindeyiz. 2256 1475 sayılı Kanunda da bu aç ıklık olmamakla birlikte, eski hükümdeki ibare esasen "iki işgünü" olarak anlaşılmaktay dı. Bkz. Erkul, İş Kanunu, ı 48; Ekonomi I, 208; Çenberci, 396 d n. 47; Narman lıoğlu 1, 451; Sümer, İşçinin İşe Devamsızlığı, 209; Günay, İş Kanunu ı, m. ı7, ı038; Arslan, ıo6 vd. ııs1 Ayrıntılı bilgi için Sümer, İşçinin İşe Devamsızlığı, 201 vd.; S. Odaman, İşçinin işine De vamsızlıkta Bulunması, Çimento İşv. D, Mart 2004, 4-15; Aynı yazar, işverenin Fesih Hakkı, 156 vd.; Ocak, Sa im: İşçinin Ardı Ardına İki İşgünü Devamsızlığı, (Yargıtay Kararı Tahlili), Prof. Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, M ÜHFAD, C.20, S.1, 20ı 4 Özel Sayı, 201-221. ms Yarg. 9. HO., 14.5. ı 982, E. 1982/4239 K. ı 982/4843, TÜTİS, Temmuz 1982, 23. m9 Yarg. 9. HD., 28.1.1992, E. 1991112 ı 48, K. 1992/690, Tekstil İşv. D, Ağustos 1992, 46. mo Yarg. 9. HO., ıs.ı2.2003, E. 2003/10202, K. 2003/21982, Legal İHD, 2004/2, 643-644. mı Ekonomi I, 209; Cente/ I, 177; Giinay, İş Kanunu ı, nı. ı 7, 1038-ı 039; Odaman, işverenin Fes i h Hakkı, ı 60; Erkul!Gökçek Karaca, ı 36; Yarg. 9. HD., 26.1.1989, E. ı 988/10806 K. ı 988/4 ı 1, TÜHİS, Şubat 1989, 20-2ı; 25.4.2008, E. 2007/ı5152 K. 2008/10326, Legal İHD, 2008119, 1147-ı 149; 4. ı 0.201 O, E. 2008/35469 K. 2010/2673 ı, Legal İHD, 20ı0/28, ı492-1495. 126> Ekonomi I, 210; Narman lıoğlu 1, 452; Süzek, Akdin Askıya Alınması, 54; Aynı yazaı� İş Hukuku, 688; Günay, İş Kanunu ı, m. ı7, 1027; Caniklioğ/u, Hastalık ve Sakatlık, 246; Kılıçoğlu, İş Kanunu Yonımu, 278. 2263 Oğuzman, Fesih, 59; Ekonomi I, 210; Çankaya/Giinay/G öktaş, 123. 1264 Yarg. 9. HO., 6.2.2002, E. 2001117196 K. 2002/2375, İşv. D, Ağustos 2002, IS. 686 Bireysel İş Hukuku İşe gelmemenin genellikle haklı sa yılabilmesine örnek olarak, işçinin akraba veya yakın lanndan birinin ölümü2265, dini bayram ödevlerini yerine getirmesi, tanıklık etmesi2266, seçi me katılması, hastalanması 2267, kansının veya babasının hastalanması 2268 veya do�um yap ması2269, çocu�nun hastalanması 2270, birkaç gün annesinin tedavisiyle ilgilenmesi 227ı, nişan lanması 2272 gibi nedenler gösterilebil ir. İşçinin bir suç nedeniyle hapsedilmiş olması halinde işe gelemernesi ise haklı bir neden olarak kabul edilmeme ktedir2273. Fakat tutuklandık tan son ra heraat eden işçinin tutuklulu�u sırasında işe gelmemiş olması fesih hakkını do�rmayan ve haklı nedene dayanan bir devamsızlık olarak nitelendirilmektedir 2274. Buna karşılık, Yargıtaya göre, sonradan yürürlü�e giren Af Kanunu dolayısıyla tahliye edilmiş olsa bile, tutuklu işçinin uzun süre işe gelmemesi nedeniyle işverenin sözleşmeyi feshi haklı nedene dayanmaktadır 2275. Yargıtay, başka bir olayda işçinin karısı ve çocuklarını aramak için otuz-kırk gün işine gitmemesini haklı bir neden saymamıştır22 76. Aynı şekilde, Yargıtay, işçinin rapor tarihinin bi timinden sonra haklı bir neden olmaksızın ondört gün kadar ve başka bir olayda üç gün işine devam etmemesi 2277, Kurban Bayramı tatilinden sonra yirmi gün işe gelmemesi, bunun izne dayalı oldu�nu yeterli ve inandıncı delillerle kanıtlayamaması 2278, vizite ka�ıdı aldı� halde 2265 Yarg. 9. HD., 6.6.200 1, E. 200116770 K. 2001/10950, Kılıçoglu, İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı, 1291-1292; 29.6.2006, 200611060 K. 2006/19ı 53, Çalışma ve Toplum, 200711, 29 ı-292. 2266 Atabek, İş Akdinin Fesh i, 143; Saymen, 579; Çenberci, 398. 2267 Yarg. 9. HD., 25.11.1994, E. 1994/12175 K. ı9941166ıS, YKD, Haziran ı99S, 898-899; 2S.12.ı996, E. 1996/17129 K. 1996/24192,
haklı nedene dayanmaktadır 2275. Yargıtay, başka bir olayda işçinin karısı ve çocuklarını aramak için otuz-kırk gün işine gitmemesini haklı bir neden saymamıştır22 76. Aynı şekilde, Yargıtay, işçinin rapor tarihinin bi timinden sonra haklı bir neden olmaksızın ondört gün kadar ve başka bir olayda üç gün işine devam etmemesi 2277, Kurban Bayramı tatilinden sonra yirmi gün işe gelmemesi, bunun izne dayalı oldu�nu yeterli ve inandıncı delillerle kanıtlayamaması 2278, vizite ka�ıdı aldı� halde 2265 Yarg. 9. HD., 6.6.200 1, E. 200116770 K. 2001/10950, Kılıçoglu, İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı, 1291-1292; 29.6.2006, 200611060 K. 2006/19ı 53, Çalışma ve Toplum, 200711, 29 ı-292. 2266 Atabek, İş Akdinin Fesh i, 143; Saymen, 579; Çenberci, 398. 2267 Yarg. 9. HD., 25.11.1994, E. 1994/12175 K. ı9941166ıS, YKD, Haziran ı99S, 898-899; 2S.12.ı996, E. 1996/17129 K. 1996/24192, Tekstil İşv. D, Nisan 1997, 16; 27.2.2003, E. 2002/1S430 K. 2003/2S76, Kamu-İş, Haziran/Temmuz 2003, 6; 9.6.2005, E. 2004/28791 K. 2005/20692, Legal İHD, 2005/8, 1688-1689. 2268 Sırasıyla, Yarg. 9. HD., 6.7.1998, E. ı998/9374 K. ı998/ı ı734, Tekstil İşv. D, Aralık ı998, ı8-ı9; 26.3.20ı2, E. 2009/4961 K. 20ı2/9973, Çil, ilke Kararları, 20ı 1-2012. 2269 Yarg. 9. HD., ı 9.9.1 989, E. 1989/4180 K. ı 989/7036, TÜ Hİ S, Kasım 1989, 20-21. 2210 Yarg. 9. HD., ıs.ı.ı997, E. 1996/ı7807 K. ı997/437, Tekstil İşv. D, Mayıs ı997, ı8-ı9; 28.4.2004, E. 2004/2258S K. 2004/10066, Legal İHD, 200S/S, 3S8-359. 2211 Yarg. 9. HD., 20.3.ı997, E. 1996/22598 K. ı997/SS58, Tekstil İşv. D, Haziran ı997, ıs. 2212 Yarg. 9. HD., 1.6.1989, E. 2381 K. S676, Egemen-Temiz, 275. 2273 Saymen, 579; Başbug!Yücel Bodur, 209; Yargıtayın bu görüşe uygun kararlan için Çenberci, 398 dn. SS; Ayrıca, Yarg. 9. HD., 14.1.19 97, E. 1996/17425 K. 19971132, Çimento İşv. D, Mart 1997, 33;S.2.20 14, E. 2011/S1200 K. 2014/3448, Çalışma ve Toplum, 20ı 4/4, 380-383; Yeni yasal düzenleme bu sonuca uygundur (İş K, m. 25/JV). 221• Yarg. 9. HD., 8.6.1982, E. 1982/4799 K. ı 982/SS57 ve ü. Narmanlıo glu'nun incelemesi, İHU, İş K. 17 (No. 16). 2275 Yarg. 9. HD., 4.2.1 976, E. 7S/30776 K. 76/4025 ve C. Tuncay'ın incelemesi, İHU 1976, İş K. 17 (No. 3). 2276 Yarg. 9. HD., 23.S.l 989, E. 1989/2998 K. 1989/4726, YKD, Kasım 1989, 1575-ı 576. 2m Yarg. 9. HD., 9.4.1991, E. 1990/142S6 K. 1991/738ı, YKD, Ekim 1991, 1S04-1505; 25.3.1997, E. 1996/22670 K. 1997/5940, Tekstil İşv. D, Haziran ı 997 ve A.E. Ozkan'ın ince lemesi, MESS Almana�ı 1997, 381-384. 2278 Yarg. 9. HD., 1.2.ı993, E. 1992/7032 K. 1993/1056, İşv. D, Mart 1993, 18; Benzer şekilde 30.1 1.1998, E. 1998/1SOSS K. 1998/169SS, İşv. D, Ocak 1999, 16; 6.2.2002, E. 200ı117ı 96 K. 2002/2375 veT. Cente/'in incelemesi, Tekstil İşv. D, Ekim 2002, 34-36; Geçerli mazeretin ka nıtlanması gerekti�ine ilişkin olarak, Yarg. 22. HD., 3.2.2014, E. 20ı3/2453 K. 201411292, Çalışma ve Toplum, 20ı 4/4, 466-469. § 26. İş Sözleşmesinin Fesih Bildirim iyle Sona Erdirilmesi 687 doktora gitmemesi ve işyedne de gelmemesi2279, işini aksatması üzedne uyarılması sonucu işyedni terketmesi ve işe davet edildi�i halde gelmeyip devamsızlıkta bulunması228 0, ücret zammına ilişkin tartışma sonunda işi bırakıp bir daha işyerine gelmeme si2281 üzedne işvere nin sözleşmeyi feshetmesini haklı bulmuştur . Yargıtaya göre, üç gün işyerini terk ederek devamsızlık yapan, hakkında fesih işlemi ile ilgili tutanak tutulduktan sonra yetkisiz bir şahsa telefon ederek evlenmek için izin iste�inde bulunan işçinin mazereti de haklı bulunamaz2282. Bir başka olayda Yargıtay, ücretsiz izin talebi işverence kabul edilmeyen işçinin işine gelmemesi üzerine sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshinin haklı oldu�na hükmetmiştir2283. Buna karşılık, işçinin iste� olmaksızın işverence ücretsiz izne çıkarılan işçinin devamsızlık nedeniyle sözleşmesi nin feshiyerinde de�ildir22 84. Yargıtayın yeni bir kararına göre, grev kararı alındığında ve uygıı]andığında ücretsiz izin kullanan, ardından sağlık raporu alıp, daha sonra da yıllık izne ayrılan, izin bitimi greve katılan işçinin greve katılması, grev uygulandı�ı sırada fiili çalışması olmadığından greve son radan katılma anlamına gelmez ve işçinin devamsızlığına dayanan fesih yapılamaz22 85. Yargıtaya göre, işçinin işbaşı yapması gereken tarihten sonra işine de vam ederneme nedenlerini dürüstlük kuralları uyannca işverene bildirmesi gerekir. İşçinin bu yükümlülü ğe uymaması ve devamsızlığın hakl ı nedene dayandığını ispatlayamaması halinde sözleşmenin işverence süresiz fesih bildirimi yolu ile bozulmasında kanuna aykırılık yokturııs6. Ancak işçiden dürüstlük kurallanna göre bu yükümü yerine getirmesinin bekleneme yece ği, işverenin de nedeni araştırmasının gerektiği durumlarda işverenin haklı bir nedenin varlığına dayanarak sözleşmeyi feshedeme yeceği kabul olun malıdırııs7. Yine Yargıtaya göre, uzun süredir işyerinde çalışan ve doğum yaptığı bilinen işçinin iş sözleşmes inin doğum sonrası altı haftalık dinlenme süresinin bitimini izleyen iki gün üst üste 2279 Yarg. 9. HD., 30.5.1 994, E. 1994/3480 K. 1994/7986, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim J 994, Karar lar eki. 2280 Yarg. 9. HD., 5.3.1997, E. 1996/20865 K. 1997/4261 ve C. Tuncay'ın incelemesi, MESS Al manağı 1997, 197-201; Yarg. HGK. 16.3.2005, E. 2005/9-88 K. 2005/157, İşv. D, Mart 2006 eki, 9-12; Yarg. 9. HD., 22.6.2006, E. 2006/42 K. 2006/18352, Legal HD, Ekim 2006,3156- 3157. 228ı Yarg. 9. HD., 1.2.1999, E. 1998/19602 K. 1999/1206, Çimento İşv. D, Mart 1999, 30; 18.4.2005, E. 2004/24898 K. 2005/13563, Legal İHD, 2005/7, 1328-1330. 2282 Yarg. 9. HD., 16.2.1999, E. 1999/712 K. 1999/2343, YKD, Ağustos 1999, 1070-1071. 2283 Yarg. 9. HD., 24.12.2003, E. 2003/12558 K. 2003/23567, Çimento İşv. D, Mart 2004, 62. 2284 Yarg. 9. HD., 11.4.2005, E. 2004/24046 K. 2005/12852, Çankaya/ Günay/Göktaş, 419-420. 2285 Yarg. 9. HD., 7.5.2015, E. 2015/7201 K. 2015/16722, Çalışma ve Toplum, 2016/2,961-963. 2286 Yarg. HGK, 22.5.1963, E. 4/101 K. 53; Yarg. 9. HD., 30.3.2004, E. 2004/14102 K. 2004/6564, İBO, 2004/4, 1747-1748; 18.2.2011, E. 2009/5242 K. 2011/3912, Çi/, ilke Kararları, 2011, 2. Kitap, 492-493. 2287 Çelik/, 254; Ekonomi/, 211; Süzek, İş Hukuku, 702; H. Ergin, 132; Yarg. 9. HD., 20.5.1986, E. 4061 K. 7656; 11.2.1991, E. 10223 K. 1478, Tekstil İşv. D, Ekim 1991, 19; 21.3.2000, E. 2000/20240 K. 2000/3148, Günay, İş Kanunu, 1, 2. Baskı, m. 13,477. 688 Bireysel İş Hukuku işe gelmemiş olması nedeniyle feshedilmesi dürüstlük kurallanna aykırıdır 2288. Bunun gibi, iş çilik hakları ödenmeyen işçinin devamsızlık nedeniyle işten çıkanlması iyiniyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmaz22 89. Ayrıca, Yargıtayca da kabul edildiği üzere, işyerinde can güvenliği mevcut olmayıp da, devamsızlık ve işverene duyurulamaması bunun yarattığı korkuya daya nıyorsa, iş sözleşm esinin bu hükme göre fesh i haklı sayılamaz22 90. Yargıtaya göre, işverenin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla kanıtla dığı devamsızlık, sadece işçi tanıklar ırun beyanlarına dayanılarak yok sayı lamazıı9ı. Hatırlatıldığı
2287 Çelik/, 254; Ekonomi/, 211; Süzek, İş Hukuku, 702; H. Ergin, 132; Yarg. 9. HD., 20.5.1986, E. 4061 K. 7656; 11.2.1991, E. 10223 K. 1478, Tekstil İşv. D, Ekim 1991, 19; 21.3.2000, E. 2000/20240 K. 2000/3148, Günay, İş Kanunu, 1, 2. Baskı, m. 13,477. 688 Bireysel İş Hukuku işe gelmemiş olması nedeniyle feshedilmesi dürüstlük kurallanna aykırıdır 2288. Bunun gibi, iş çilik hakları ödenmeyen işçinin devamsızlık nedeniyle işten çıkanlması iyiniyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmaz22 89. Ayrıca, Yargıtayca da kabul edildiği üzere, işyerinde can güvenliği mevcut olmayıp da, devamsızlık ve işverene duyurulamaması bunun yarattığı korkuya daya nıyorsa, iş sözleşm esinin bu hükme göre fesh i haklı sayılamaz22 90. Yargıtaya göre, işverenin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla kanıtla dığı devamsızlık, sadece işçi tanıklar ırun beyanlarına dayanılarak yok sayı lamazıı9ı. Hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmek: İşçinin yapmakla ödevii olduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar et mesi (h fıkrası) Kanunda düzenlenen bir başka haklı fesih sebebidir. İşçinin işini yapmaması nedeniyle sözleşme nin feshi için aynı hareke tin hatırlatmaya rağmen tekran gerektiğindenmı, uygulamada kan ıtlama kolaylığı yönünden, ilk "işi yapmama" üzerine yapılacak hatırlatmanın ya zılı olmasına özen gösterilmektedir2293. Zira Yargıtayca belirtildiği üzere, bu konuda ispat yükü işverendedir. Ayrıca, hatıriatmada görev açık biçi mde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidirm4. 2288 Yarg. 9. HD., 5.3.ı98ı, E. 645 K. 3076 ve S. Taşkent'in incelemesi İHU, iş K. ı7, No. ı4; Benzer şekilde, 26.2.2008, E. 2007/34538 K. 2008/2552, Legal İHD, 2008/ ı 8, 697-699; Buna karşılık, Yargıtayın bir kararına göre, çocuğunu her gün aşıya götürmek için istediği altı aylık ücretsiz izin (İşK, m. 74/6) talebi kabul edilmeyen, sadece zaman zaman izin verilebi leceğine ilişkin bildiriyi alınayıp yazılı olarak verilen üç günlük süre içinde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi nin tazminatsız feshinde işverenin haklı olduğunun kabulü gerekir (Yarg. 9. HD., 17.1. ı 99 ı, E. 990/9343 K. 99 ı/199, Tekstil İşv. D, Temmuz ı 99 ı, ı 4-ı S); Aynı yolda, 1. ı 2.2003, E. 2003/8554 K. 2003/ı 9389, İBD, Cilt: 78, Sayı: 2, 2004, 779-780. 2289 Yarg. 9. HD., 3 ı .3. ı 986, E. 2492 K. 3576 ve D. Ulucan'ın incelemesi, İHU, İş K. ı 7, (No. 20). 229o Yarg. HGK, 26.JO.ı983, E. ı98ı/9-344 K. ı983/10ı7, YKD, Nisan ı984, 531-533; Yarg. 9. HD., 30.1.20 ı 2, E. 2009/36 ı 90 K. 20 ı 2/2258, Çalışma ve Toplum, 20 ı 2/3, 224-227. 229ı Yarg. 9. HD., 6.5. ı 992, E. 92/96 K. 92/504 ı, Tekstil İşv. D, Eylül-Ekim ı 992, 41; 2.1 2. ı 994, E. ı 994/12325 K. J 994/ı 7 ı 34, Çimento İşv. D, Ocak ı 995, 45. 2292 Madde 25/2, (h) hükmüne göre iş sözleşmesi nin haklı nedenle (eshedilebiln ıesi için işçiye görevin hatırlatılınası gerek.liliğinin, feshin son çare olması ilkesinin bir görünümü oldu ğuna ilişkin görüş için bkz. Ugan Çaıalkaya , Ölçülülük ilkesi, 499. 2293 Ayrıntılı bilgi ve kaynak için Çelik I, 255; Ayrıca Çenberci, 404 vd.; Ekonomi I, 2 ı 2; Giinay, İş Kanunu 1, m. 17, 1040-104 ı; Odaman, işverenin Fesih Hakkı, ı 73 vd.; Aynı yazar, 4857 Sayılı İş Kanununun Kabulü Sonrasında Yargıtay Kararlan [şığında işçinin Yapmakla Ödevii Bulunduğu Görevleri Kendisine Hatırlatıldığı Halde Yapmamakla Israr Etmesi ve Hukuki Sonuçları, TÜHİS, Ağustos/Kas ım 2004, 8 ı -93; Çankaya! Giinay!Göktaş, ı 25-126; E. Özdemir, ispat Yükü, 3 ı 7; Yarg. 9. HD., 3.2.20 ı 4, E. 20 ı ı/53643 K. 20ı 4/2922, Çalışma ve Toplum, 2014/4, 404-406; Yamakoglu, Bilişim Teknoloji leri, 143-ı 44. 2294 Yarg. 9. HD., 01.06.2016, E. 20ı6/18ıSS, K. 20ı6/12923, Çalışma ve Toplum, 2017/2,912- 917; Yarg. 9. HD., 22.4.2008, E. 2007/164ı2 K. 2008/9973, Toprak İşveren, Eylül 2008,22- 23; 3.5.20ıO, E. 2008/24871 K. 20ıO!l2068, Legal i H D, 20ı0/27, ı078-ı079. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 689 Yargıtayca, işlerine son verilen sekiz işçiyi desteklemek amacıyla danışma müdürlüğü önünde toplanan ve arkadaşları işe almmcaya kadar eylemlerini sürdürece klerini ifade ettik leri noter ve mahkeme tespit tutanakl arı ile sabit olan işçilerin iş sözleşmeleri nin fesh i bu fık raya uygun bulunarak ihbar ve kıdem lazminatı talepler inin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna vanlmıştır 229S. Yargıtaya göre, işyerinde beş yıldan beri çalışan ve bu süre içinde verilen işi yapmamak veya göre vini aksatmak gibi eylemlerinin varlığı tespit edilmemiş bir işçinin, kendisine ek ola rak verilen işi bazı kayıtlar öne sürerek yapmamış olması ya da işçinin işyerinden kısa süı-eli ayrılması "yapmakla görevli bulunduğu görevi yapmamak" şeklinde yorumlanamaz2296. Gö revi içine giren talimat yazısını tebellüğ etmekten kaçman işçinin işine son verilmesi ise Yar gıtayca, eylemle ceza arasmdaki denge ilkesine aykırı düştüğünden haklı görülmemiştir2297. Bu sebeple işçinin iş sözleşmesinin fesh i için işçinin hangi görevi yapmadığmm açık olması ve bunun görevi kapsammda olup olmadığmm belirlenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay bir olayda işçinin verilen hangi görevi yapmadığmm kanıtlanamamış olması karşısmda feshin haklı ne dene dayanmadığmı kabul etmiştir2298. Bir başka olayda ise Yargıtay ispat açısmdan işveren tutanak ya da diğeı-yazılı delil lerle görevi yapınama eylemini yeteı-ince ortaya koymuşsa buna kaı-şı işçi tanıklarmm somut olmayan beyaniarına dayanılarak hüküm tesis edileme yeceğini, bizce de isabetli olarak, be lirtmiştir2299. Yargıtaya göre, işçiye ücretinin ödenmemesi halinde iş göı-mekten kaçınma hakkı (m. 34) tanmmış ise de, işyeı-inde çalışan diğer işçi lere çalışınama yönünde baskı yapılması, işve reneve diğer işçilere hakaret edilmesi, işverene ait eşyalaı-a zarar verilmesi işyeri disiplinini ve barışını bozucu hareketler arasmda yer almakta olup işverene haklı fesih imkanını verir2300. İş güvenliğini tehlikeye düşürme veya zarar verme: İşçinin kendi kasdı (kanunda "isteği") veya ihmali (kanunda "savsaması") yüzünden işin gü venliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz gün lük ücretinin tutarı ile ödeyemeyeceği ölçüde hasara ve kayba uğratması (ı fıkrası). ms Yarg. 9. HO., 2 ı. 1.1997, E. 1996/2 ı 517 K. 1997/740, Çimento İşv. D, Mart 1997, 34-35 ve E. Kızılray'm incelemesi, MESS Almanağı 1997, 413-417; Yargıtayca benzer bir olayda 2822 sayılı Kanunun 45. Maddesi de dayanak olarak gösteı-ilmiştiı-(aşağıda § 64, Il, 1, a, dn. 2b); Topluca yapılan diğer eylemlerle ilgili olarak bkz. aşağıda § 73, Il, 2, a. 2296 Sırasıyla, Yarg. 9. HO., 17.2.1982, E. ı 982/167 K. 1982/1713 ve P. Soyer'in incelemesi, İHU, İş K. 17 (No. 17); 20.11.1999, E. 1999/12411 K. 1999/16519, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1645; Bunun gibi, Pazar günü çalışmak
malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz gün lük ücretinin tutarı ile ödeyemeyeceği ölçüde hasara ve kayba uğratması (ı fıkrası). ms Yarg. 9. HO., 2 ı. 1.1997, E. 1996/2 ı 517 K. 1997/740, Çimento İşv. D, Mart 1997, 34-35 ve E. Kızılray'm incelemesi, MESS Almanağı 1997, 413-417; Yargıtayca benzer bir olayda 2822 sayılı Kanunun 45. Maddesi de dayanak olarak gösteı-ilmiştiı-(aşağıda § 64, Il, 1, a, dn. 2b); Topluca yapılan diğer eylemlerle ilgili olarak bkz. aşağıda § 73, Il, 2, a. 2296 Sırasıyla, Yarg. 9. HO., 17.2.1982, E. ı 982/167 K. 1982/1713 ve P. Soyer'in incelemesi, İHU, İş K. 17 (No. 17); 20.11.1999, E. 1999/12411 K. 1999/16519, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1645; Bunun gibi, Pazar günü çalışmak istememesi üzerine iş sözleşmesi feshedilen işçinin ihbaı· ve kıdem lazminatı talebinin kabulü geı-ekir (Yarg. 9. HO., 27. 1.1999, E. 1998/18414 K. 1999/822. Tekstil İşv. D, Ocak 2000, 15). 2297 Yaı·g. 9. HO., 20.4.2000, E. 2000/2112 K. 2000/599 1, Günay, İş Kanunu, 2, 2. Baskı, 1580. ms Yaı-g. 9. HO., 22.1 1.1999, E. 1999/14839 K. 1999/17703, Günay, İş Kanunu, 2, m. 17, 1857- 1858. 2299 Yarg. 9. HO., 30.4. ı 993, E. ı 992111655 K. 1993/7375, Tekstil İşv. D, Mart-Nisan ı 994; 29.6.2000, E. 000/6859 K. 2000/10069, Çimento İşv. D, Eylül 2000, 28-29. Boo Yarg. 9. HO., 11.6.2009, E. 2008/1770 K. 2009/16487, Çi/, İ lke Kararları, 2009, 317-3 ı8. 690 Bireysel İş Hukuku Görüldüğü gibi fıkrada iki farklı sebep birlikte düzenlenmiştir. İlki iş çinin kendi kastı ya da isteği ile iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi diğeri ise işverene zarar vermesidir . Belirtelim ki, bunlardan ilkinden dolayı işçinin iş sözleşme sinin feshi açısından bir zarar doğması şart değildirıJoı. İş güvenli ğinin tehlikeye düşürülmüş olması gerekli ve yeterlidir. İş güvenliğini tehlikeye düşürmeyi sadece işyerinde patlama ya da yangın gibi tehlikeler yaratma ile sınırlı düşünmemek gerekir. Diğer işçile re bulaşma riski yüksek olan ve işçi tarafından da bilinen bir hastalığının bulaşacağını bilerek ya da hekimlerin tavsiyelerine aykırı bir biçimde işye rine gelmeye devam etmek de iş güvenliğini tehlikeye düşürmektir. Bu bağ lamda örneğin Covid 19 hastalığı sebebiyle karantinada olması gerekirken işyerine gelmeye devam eden işçinin iş sözleşmesi İş Kanunu m. 25/II (ı) kapsam ında haklı nedenle feshedilebilir 230ı, Bu bağlamda sigarasını yakmak üzere çakıı ıağını çaktığı sırada yanıcı maddenin alev alıııası2303, nöbet yerini terk etmesi2304 sonucu işin güvenliğini tehlikeye düşüren işçinin bu eylemi haklı fesih nedeni oluşturuı ·. Bu gibi duruml arda zarar meydana gelip gelmediğine bakılıııaz. Aynı şekilde kağıt fabrikasında çalışan işçinin işyeı-inde sigara içmeyeceğine ilişkin taahhüt leı-ine rağmen sigara içmesi İş K, ııı. 25/II, ı bendi uyarınca haklı fesih sebebidir 2305. Bunun gibi, üretimde strofor gibi yanıcı malzemelerin kullanıldığı ve çıkacak basit bir yangı nın çok kısa bir sürede yayılmasının mümkün olduğu bir işyerinde, İşyeri İç Yönetmeliğind eki "Yasaklar ve Cezalar" başlıklı 33.ıııaddedeki sigara içilmez işareti bulunan yerlerde, fabrika üretim sahası içinde sigara içmenin, kibrit veya çakmak kullanmanın ve de taşımanın işten çıkarma sebebi olarak belirtildiği de dikkate alındığında, Yargıtaya göre soyunma odasında sigara içmek iş güvenliğini tehlikeye düşüren bir eylemdir ve haklı fesih sebebidir2306. 633 ı sayılı Kanun ııı. ı S uyannca işverenin çalışanlarını periyod ik olarak sağlık mua yenesine tabi tutması bir yükümlülü ktür. Dolayısıyla işçinin de bu muayeneye rıza gösterme si beklenir. Nitekim bu nedenle, bizce de isabetli olarak, İzmir BAM 9. HD periyod ik sağlık muayenesine haklı bir nedeni olmaksızın katılmayan işçinin iş sözleşme sinin iş Kanunu m. 25/II (ı) bendi kapsamında haklı nedenle feshedildiği yönündeki mahkeme kararının istinaf başvurusunu reddetmiştir 2307. 23oı Senyen-Kııplan, Çalışanların Yükümlülükleri, 44. 23o2 Ergin, Bulaşıcı Hastalık, 54. Yazar haklı olarak bu davranışın İş K. m.25/II, (e) bendi uya rınca da haklı sebep olacağını belirtmektedir , aynı yer. Bize göre de böyle bir davranış doğruluk ve bağlılığa da uymaz. 23o3 Yarg. 9. HD., 9.4.ı992, E. 1991/ı6257 K. ı992/3937, YKD, Ağustos 1992, 1220; Bunun gibi, sigara içilmemesi gereken bölümde sigara içilmesi de haklı fesih nedenidir (Yarg. 9. HD., 30. 1.1995, E. 1994/15644 K. 1995/1235, Tekstil İşv. D, Nisan ı 995, Kararlar eki). 2304 Yarg. 9. HD., 21.1.2009, E. 2007/34 ı9ı K. 2009/554, Legal İHD, 2009/1 ı, 299-300. 23os Yarg. 22. HD., 28.4.20ıs, E. 20ı 5/4672 K. 2015/7580, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 860-862. 2306 Yarg. 22. HD., 13.10.2016, E. 2016/18381, K. 20ı6/23243, (www.kazanc i.com). 2307 İzmir BAM 9. HD'nin ilgili kararı ve kararı isabetli bulan inceleme için bkz. Ergin, Periyo dik Sağlık Kontrol ü, ı 73 vd. § 26. İş Sözleşmesinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 691 Fıkrada düzenlenen ikinci sebep ise işçinin işverene kastı ya da kusuru ile zarar vermesidir. Ancak bu fıkraya göre sözleşmenin feshi için, Yargıtay ca da belirtildiği gibi, zararın on (yürürlükteki hükme göre otuz) günlük üc ret tutarı ile ödenemeyecek olması ve bunun da işverence ispatı gerekirzJos. İş sözleşme sinin ifası dolayısıyla bir zararın doğduğunu ispat işverene, bu zararın doğmasında hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat yükümlülü ğü ise işçiye düşerıJo9. Görevi olmadıgı halde arızayı giderirken zarara sebep olan işçinin iş sözleşm esinin taz minatsız feshinde ihmalin büyük bir bölümünün işverende olması halinde fesh in haklı nedene dayandığı söylenemez 23ıo. Buna karşılık Yargıtaya göre, deneyimli bir işçinin ürettiği malda dikkatsizlik eseri yol açtığı zarar malın iadesi sonucunu doğurmuşsa, işveren haklı nedenle sözleşmeyi feshedebi lir23ıı. Aynı şekilde, önüne gelen malların hiçbirini denetimden geçirmeden boyahaneye sevk eden işçinjn işten çıkarılması haklı nedene dayalıdır2312. Yargıtayca kabul edildiğine göre, işçinin yaptığı zararın sözleşmede kararlaştırıJan yasal esa sın üstündeki süreye ait ücretini aştığı takdirde işve renin iş sözleşmesini derhal feshedebileceği, ancak işçinin bu zararı derhal ödemeyi taahhüt etmesi ve sendikanın buna kefil olması, işçinin ağır ihmal ve bağışlanmaz kusurunun da bulunmama sı halinde işverenin fesih hakkını kullanamayacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmü dikkate alınmadan ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilemezıJ ıJ. İş sözleş mesinin haklı nedenle feshi için, ortaya çıkan zararın işçinin otuz günlük ücretini aşacak nitelikte olması yeterli olup, ayrıca işçi tarafından zararın karşıianmış olması iş sözleşmesinin feshi açısından farklı bir sonuç doğur mayacaktır . İşçi, meydana gelen zararı karşılamış olsa bile, eğer zarar otuz günlük ücretini aşarsa, işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğacaktırıJı4. 23os Yargıtaya göre bu hüküm uyarınca fesih için öncelikle, işçinin kusurlu olup olmadığı ve kusur oranı bilirkişi aracılığı ile tespit edilmelidir (Yarg. 9. HD., 25.9.2006, E. 2006/16798 K. 2006/24747,
derhal feshedebileceği, ancak işçinin bu zararı derhal ödemeyi taahhüt etmesi ve sendikanın buna kefil olması, işçinin ağır ihmal ve bağışlanmaz kusurunun da bulunmama sı halinde işverenin fesih hakkını kullanamayacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmü dikkate alınmadan ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilemezıJ ıJ. İş sözleş mesinin haklı nedenle feshi için, ortaya çıkan zararın işçinin otuz günlük ücretini aşacak nitelikte olması yeterli olup, ayrıca işçi tarafından zararın karşıianmış olması iş sözleşmesinin feshi açısından farklı bir sonuç doğur mayacaktır . İşçi, meydana gelen zararı karşılamış olsa bile, eğer zarar otuz günlük ücretini aşarsa, işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğacaktırıJı4. 23os Yargıtaya göre bu hüküm uyarınca fesih için öncelikle, işçinin kusurlu olup olmadığı ve kusur oranı bilirkişi aracılığı ile tespit edilmelidir (Yarg. 9. HD., 25.9.2006, E. 2006/16798 K. 2006/24747, Çalışma ve Toplum, 2007/1, 250-251; Yarg. 9 HD., 15.2.2009, E. 2008/28802 K. 2009/13775, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 246-251 ); İşçinin kusuruyla otuz günlük ücreti tutarını aşan bir zarara neden olması durumunda, m. 25/2, (ı) hükmünün bu haliyle, fes hin haklılığı konusunda tarafların menfaatleri arasında bir kıyaslama ya, diğer bir ifadeyle ölçülülük denetimine izin verip vermediği konusundaki değerlendirmeler için bkz. Ugan Çaıalkaya , Ölçülülük ilkesi, 499 vd. 2309 Yarg. 9. HD., 27.2.2008, E. 2007/9302 K. 2008/2652, Legal İHD, 2008/18, 694-696. mo Yarg. 9. HD., 19.9.1989, E. 4230 K. 7045, Tekstil İşv. D, Mart 1990, 18. 23ıı Yarg. 9. HD., 10.5.1993, E. 1992/13356 K. 1993/7960, Tekstil İşv. D, Ekim 1993. ım Yarg. 9. HD., 27.1.1997, E. 1997/17797 K. 1997/1212, Günay, İş Kanunu 1, m. 14, 731- 732; 15.9.1999, E. 1999/11383 K. 1999/13234, TÜHİS, Kasım 1999-Şubat 2000, 70-71; 10.5.2005, E. 2004/21978 K. 2005/16127, Legal İHD, 2005/7, 1265-1266. 2313 Yarg. 9. HD., 11.9.1991, E. 1991/6724, K. 1991/l 1946, Tekstil İşv. D, Kasım 1991, 15-16. 2314 Canbolat, Talat: Psiko-T eknik Muayenede Yetersiz Görülen İşçinin Şoför Olarak Çalıştırıl ması Doğru Olmayacağından Önceki işyerine, Çalıştırılması Mümkün Olan İşe İadesine Karar Verilmesi Gerekir , Sicil İHD, Mart 2008, 69. 692 Bireysel İş Hukuku Borçlar Kanununun bu konudaki düzenlemesine göre, "işçi, işverene kusuı-uyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu soı-umluluğun belirlenmesinde; işçi için tehlikeli olup ol maması, uzmanl ığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur (m. 400/1, 2)2315. Yargıtay son dönemlerde verdiği kararlarında zarara neden olan olayın meydana gelme sinde TEK, m. 400'deki düzenlemeyi dikkate alarak somut olayda ağır kusur işverene ai tse bu duı-umda işçinin iş sözleşme sinin haklı nedenle feshinin ölçülülük ilkesine uymadığını, ancak işyerinde olumsuzlukl ara yol açtığından geçerli neden oluşturacağını kabul etmektedir 2316. Öğretide ise bu karar eleştirilmekte ve bizce de isabetli bir biçimde en doğı-u çözümün iş K, m. 2S/ II' nin Türk Borçlar Kanunu m. 400 ile uyumlu hale getirilmesi olduğu ifade edilmekte clir2317. Yine bu görüş tarafından da vurgulandığı üzere, Yargıtay kararında işin zarara yatkın olup olmadığın ın, bu nedenle veı-ilen zaı-arın işletme rizikosu içerisinde tolere edilebilir nite likte olup olma dığının araştırılmamış olması da bir eksikliktir kanaatindeyiz. Son olarak ekieyeJim ki, Yargıtaya göre söz konusu ücret, dar anlamda ücret olup ikramiye, prim ve fazla çalışma ücreti "otuz günlük ücret" içeri sinde değerlendirilmemelidirıJıs. cc) Zorlayıcı (mücbir) nedenler (m. 25/III): işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir nedenin ortaya çıkması. Zorlayıcı nedenler hakkında yukarıda sözleşmenin işçi tarafından fes hi ile ilgili olarak verilen bilgiler burası için de geçerlidir. Ancak buradaki önemli nokta zorlayıcı nedenin etkisini işyerinde değil, işçinin şahsında göstermiş olmasıdır . Bu bentte düzenlenen zorlayıcı nedende, işçinin, örn. bulunduğu yerdeki şiddetli su baskını veyahut şiddetli kar yağması gibi doğa olayları ya da bir salgın hastalık durumunda kronik rahatsızlığı nede- 2315 Bilgi için bkz. Arslan, 12S-126. 2316 Yarg. 9. HO., 29.4.20 1S, E. 2014/29S7 K. 201S/IS780, Çalışma ve Toplum, 2016/2, 981-984; Yarg. 9. HD., 1 J.3.201S, E. 201S/1642 K. 2014/10040, Çalışma ve Toplum, 201S/4, 480-483; Kararlara ilişkin değeı-lendirmeler için ve m. 2S/2, (ı) hükmünün lafzının ölçülülük dene timine izin vermemesi nedeniyle eleştiriye açık olduğu; Yargıtayın buna rağmen tarana rm karşılıklı menfaatlerini TEK m. 400 hükmü ve ölçülülük ilkesi aracılığıyla dengeleme çabasının olumlu sayılabileceği, olması gereken hukuk açısından ise madde hükmün de değişiklik yapılması gerektiği yönündeki görüş için bkz. Ugan Çatalkaya , Ölçülülük ilkesi, 499-SOS. "" Şah/anan F., İşverene Verdiği Zarar Otuz Günlük Ücretinden Fazla Olan Hafif Kusurlu İşçinin İş Akdinin Haklı Nedenle Değil; Geçedi Nedenle Fesh Edilebile ceği (Karar incele mesi), Tekstil İşv. D, Kasım 201S, Hukuk 100, 2-4. 2318 Yarg. 7. HD., 8.4.2013, E. 2013/4024 K. 2013/S83, (www.kaz anci.com ); Mollamahmu toğlul Astarlı/Baysal, İş Hukuku, s. 8S9; Arslan, Seda: Yargıtay Kararları Işığı Altında 'işçinin iş Güvenliğini Tehlikeye Düşürmesi veya İşyerincieki Malları Zarara Uğratması' Nedeniyle iş Sözleşm esinin Derhal Feshi, İÜHFM, Prof. Dr. Berin Ergin'e Armağan, C. 72, S. 2, 2014, SS; Otuz günlük ücret fesih tarihindeki brüt çıplak ücrettir (23.9.20 08, E. 2007/2725S K. 2008/24 S26, Çalışma ve Toplum, 2009/1, 261 -264); 2S.S.2009, E. 2008/28802 K. 2009/1377S, Çalışma ve Toplum, 2009/4, 246-2SI; Bu konuda bilgi için bkz. Arslan, 13S-136. § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 693 niyle resmi makaml arca sokağa çıkması nın yasaklanması gibi bir idari ka rar sonucu işyerine gelemernesi ve bunun bir haftadan daha uzun sürmesi gerekmektedirBı9. Yargıtay vermiş olduğu bazı kararlarla işçinin şahsında doğan zorlayıcı nedenleri so mutlaştır maktadır . Yargıtaya göre, güvenlik göı-evlisinin işyeri dışında işlediği bir suç nede niyle silahlı güvenlik izninin iptali işçinin şahsında doğan bir zorlayıcı nedendir 2320. Bunun gibi Yargıtay, güvenlik görevlisine ilişkin yukarıda zikrettiğimiz kararında, zorlayıcı nedeni örnekJerken salgın hastalık sebebiyle kar antina uygulamasının da işçinin şahsında doğan bir zorlayıcı neden olacağını belirtmiştir . Bir başka olayda aile mahkemesinde iş çinin eşine 200 metreden daha fazla yaklaşmaması yönünde karar alınması ve işçinin eşinin de aynı işyerinde çalışması sebebiyle işyeı-ine gelemernesi Yargıtay tarafından bir zorlayıcı neden olarak kabul edilmiştir232ı. Bunun gibi Yargıtaya göı·e çalışma izni biten güvenlik görevlisinin sınava gir mek için başvuruda bulunması ancak kontenjan dolu olduğu için sınava alınamaması ve çalış ma belgesinin süresini uzatamaması işçinin şahsında ortaya çıkan bir zorlayıcı nedendir 2322. Özellikle yeni koronavirüs dönemind e yaşanan bir durum olarak aynı anda hem işçinin şahsında hem de işyerinde çalışmayı bir haftadan süre engelleyen bir zorlayıcı nedenin ortaya çıkması halinde işverenin işçinin iş sözleşme sini fesih hakkı olup olmadığı tartışma konusu olmuştur . Öğretide haklı olarak işçinin
kar antina uygulamasının da işçinin şahsında doğan bir zorlayıcı neden olacağını belirtmiştir . Bir başka olayda aile mahkemesinde iş çinin eşine 200 metreden daha fazla yaklaşmaması yönünde karar alınması ve işçinin eşinin de aynı işyerinde çalışması sebebiyle işyeı-ine gelemernesi Yargıtay tarafından bir zorlayıcı neden olarak kabul edilmiştir232ı. Bunun gibi Yargıtaya göı·e çalışma izni biten güvenlik görevlisinin sınava gir mek için başvuruda bulunması ancak kontenjan dolu olduğu için sınava alınamaması ve çalış ma belgesinin süresini uzatamaması işçinin şahsında ortaya çıkan bir zorlayıcı nedendir 2322. Özellikle yeni koronavirüs dönemind e yaşanan bir durum olarak aynı anda hem işçinin şahsında hem de işyerinde çalışmayı bir haftadan süre engelleyen bir zorlayıcı nedenin ortaya çıkması halinde işverenin işçinin iş sözleşme sini fesih hakkı olup olmadığı tartışma konusu olmuştur . Öğretide haklı olarak işçinin şahsında ortaya çıkan zorlayıcı nedenle işverenin işçi nin iş sözleşmesini feshedebilmesi için işçinin kendisine sunacağı işgörme edimini kabule hazır olması gerektiği, oysa bu durumda işyerinde de faali yet durduğu için işverenin bunu kabul edebilecek durumda olmadığı, dola yısıyla da işçinin iş sözleşme sini haklı nedenle fesih hakkının bulunma dığı belirtilmekted ir2323. Gerçekten zorlayıcı neden, bunu ileri süren tarafın kendi edimini ifaya hazır olduğu halde, karşı tarafın ifayı kabul edemiyor olması anlayışına dayanır2324. Bu nedenle bizce de böyle bir durumda her iki tarafın da zorlayıcı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakJan olmaz. 2319 Saymen, 580; Ekonomi I, 213; Çenberci, 408-409; Kayırgan, 104-105; Keser, Hakan: Korona Viıiis (Covid 19) Özelinde Bir Salgın Durumunda İş Mevzuatı Kapsamında İşçi ve İşvere n in Kullanabi leceği İzin, Esnek Çalışma Süreleri ve Fesih HakJan Üzerine Bir Değerlen dirme, Legal İHD, C. ı 7, S. 65, Y. 2020, 82; Manav Özdemir, Covid-19, 132. Yazara göre, sokağa çıkma yasaklarına rağmen işyerinde faaliyet devam ediyorsa ya da işyerinin idari bir kararla kapatılması söz konusu değilse, işçi veya işveren zorlayıcı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshede mezler, aynı yer. 2320 Yarg. 9 HD., 18.09.20ı9, E. 2016/9ı ı6, K. 20ı9/16141, (www.kaza nci.com). 2321 Yarg. 22 HD., 27.2.2017, E. 2017/5602, K. 2017/3902, (www.kazanci.com); Karar ve eleşti ıisi için bkz. Caniklioğlu, 20ı 7 Yılı Kararları, 330-332. 2322 Yarg. 9 HD., 15.5.2019, E. 20ı 7/ı 1091, K. 2019/11043, (www.kaza nci.com ). 2m Akm, Covid 19'un iş İlişkilerine Olası Etkileri, 42; Ayrıca bkz. Canbola t/Kayırgan, Korona virüs, 660-661. 232• Akın, Covid ı 9'un İş İlişkilerine Olası Etkileri, 42. 694 Bireysel İş Hukuku Şunu da ekieyeJim ki, İş K. geç. m.10'da düzenlenen geçici fesih yasağı m.25/III'e göre yapılacak fesihleri de kapsadığı için bu maddenin yürürlükte olduğu dönemde zorlayıcı sebep le işçinin iş sözleşmesinin feshi de mümkün değildir . dd) İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması (m. 25/IV). İş Kanununun madde gerekçesinde açıklanmamakla birlikte, herhalde, işçinin işyeri ile ilgisi olmayan bir suçlanmadan dolayı tutuklanıp işine devam edememesi veya mahkum olma sı üzerine iş sözleşme sinin feshine ilişkin uyuşmazlı klarda Yargıtayın feshi zorlayıcı nedenlere dayandırmak zorunda kalması 2325 ve feshe olanak sağlayan bir süreye ilişkin yasal düzenleme nin bulunmaması göz önüne alınarak Kanuna bu hükmün getirilmesi uygun görülmüştür 2326. Yargıtaya göre, fesih bildirimi süresinin toplu iş sözleşmesi ile artınlmış olması halinde artırılmış olan sürelerin dikkate alınması gerekir 2327. c) İşverence yapılan haklı nedenle fesihte işçinin iş güvencesi hükümle rine göre yargı yoluna başvur abilmesi İş Kanununa göre, işçi feshin Kanunun 25. maddesinde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 2l.madde hükümle ri çerçeve sinde yargı yoluna başvurab ilir (m. 25/son)ms. Böylece, haklı ya da geçerli bir sebep yokken işçinin iş sözleşm esinin işverence bir haklı sebep göste rilerek feshedilmesi halinde işçiye işe iade davası açma hakkı tanınmışt ır. Belirtelim ki, 25. maddenin son fıkrasında 18, 20 ve 21. maddelere atıf yapılmış, ancak feshin usulünün düzenlendiği 19. maddeye atıf yapıl mamıştır . Bunun sonucunda işçi iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde, haklı ya da geçerli sebebin bulunma dığı iddiasıyla işe iade davası açabile cek, buna karşılık fesih bildiriminin yazılı yapılmadığıı3 29, fesih sebebinin 2325 Bu konudaki Yargıtay kararlan için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, ı 5.Bası, 2000, 202, d n. 109. 2326 Bu konuda bkz. Akyiğit, Ercan: İş Sözleşmesinin Tu tukluluk veya Gözaltına Alınma Nede niyle İşverence Feshi, Sicil İHD, Aralık 2009, 53-62; Yürekli, Sabahattin: İşçinin Gözaltına Alınması Veya Tutuklanmas ının İş Sözleşmesi Etkisi ve Sonuçları, Tankut Centel'e Arma ğan, İÜHF yayını, İstanbul 2011, 589-614; Arslan, 139 vd.; Hafızoğlu. E. Sıla: İş Sözleşme sinin Haklı Nedenle Feshinde Suç Şüphesi, Legal İHD, C. ı 8, S. 69, 202 ı, 1 ı 7 vd. 2327 Yarg. 9. HD., 2.5.201 ı, E. 2009/12385 K. 201 1/12782, Çalışma ve Toplum, 20ı ı/4, 200-202; aynı yönde Yarg. 9 HD., ı 6.9.2019, E. 20ı 7/13378, K. 2019/15897, (www.kazanc i.com). 2328 Güze/'e göre, İş Kanunu m. 24 ve m. 25 hükümleriyle iş güvencesine ilişkin hükümlerin sistematik bir bütünlük içinde ele alınması ve fesih prosedüründe teklik esasının benim senmesi gerekmektedir , Eleştirel Bir Yaklaşım, 3 ı 6. 2329 Haklı nedenle fesihte yazılılığın aranıp aranmayacağına ilişkin görüşler için bkz. Canikli oğlu, 2017 Yılı Kararla rı, 341-343. Çil'e göre haklı nedenle fesihte fesih bildiriminin yazılı § 26. İş Sözleşme sinin Fesih Bildirimiyle Sona Erdirilmesi 695 kesin ve açık olarak belirtilmediği veya savunmasının alınmadığı iddiası ile feshin geçersizliğini isteyemeyecektir . Aynı şekilde, işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde haklı neden bulunmasına rağmen fesih hakkı nın altı işgünlük süre içinde kullanılmaması durumunda da işçi bu feshe karşı işe iade davası açamayacaktır mo. Öte yandan, İş Kanunu m. 19/2'de, işverenin işçinin yetersizliği ya da davranışlan sebebiyle feshinden önce savunmasının alınması gerektiği be lirtilmiş, ancak işverenin m. 25/II şartlarına uygun fesih hakkının saklı ol duğu hüküm altına alınmış tır. Maddede sadece m. 25/II'ye atıf yapılmasın dan yola çıkan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, önceki içtihadının aksinemı, 25. maddenin diğer benderi uyarınca yapılacak fesihlerde işverenin savun ma alma yükümlülüğünün bulunduğuna, salt savunmanın alınmamış ol ması nedeniyle işe iadeye hükmetmektedirım. Kanaatimizce, 19. maddede işverenin geçerli sebeple feshinde savunma alma yükümlülüğü düzenlenir ken, yalnızca m. 25/II'ye atıf yapılması aslında 25. maddenin diğer benderi uyarınca yapılan haklı nedenle fesihlerde savunma almaya gerek olmama sından kaynakl anmaktadırım. Dolayısıyla Yargıtay Özel Dairesinin kararı nın bu açıdan isabetli olmadığını düşünüyoruz. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, m. 25/1, (b) uyarınca sağlık sebebi ile yapılacak haklı nedenle fesihlerde, m. 25/son'da bu maddeye göre yapılacak fesihlere ilişkin atıf yapılan maddeler arasında 19.

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.