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JianKim3293

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<s>[INST] 甲은 乙상호저축은행의 대출담당직원인데,「상호저축은행법」소정의 대출한도를 초과한 자에게 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 ‘대환(貸換)’을 해주려고 하는바, 이 경우에도 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1)「상호저축은행법」제12조제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조제3항제4호의2에서는 “제12조제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 이른바 ‘대환(貸換)’이 상호저축은행법상 금지.처벌의 대상인 ‘동일인 대출한도를 초과하는 대출 등(급부.대출.어음할인 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 것)’에 해당하는지에 관하여 판례는 “상호신용금고법(현행 상호저축은행법) 제12조, 제39조에 의하면, 상호신용금고(현행 상호저축은행)는 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 급부.대출 또는 어음의 할인을 할 수 없다고 하고 이를 위반하는 경우 처벌하고 있으나, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 상호신용금고법(현행 상호저축은행법)에서 금지.처벌의 대상으로 삼고 있는, ‘동일인 대출한도를 초과하는 급부.대출 또는 어음의 할인’에 해당하지 아니한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결, 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결). (3) 따라서 대출한도를 초과한 자에게 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환을 해주는 것은「상호저축은행법」제39조제3항제4호의2의 위반이라고 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 공무원으로 의제되는 乙공사의 직원으로 직무와 관련하여 5,000여만원의 뇌물을 받았습니다. 그런데 乙공사의 설립준거법에는 ‘공사의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.’라고 규정하고 있습니다. 이 경우 甲도「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」상 가중처벌의 대상이 되는지요?[/INST] (1)「형법」제129조제1항은 “1공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”라고 규정하고 있고,「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조제1항은 “형법 제129조.제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수.요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에 의하면 ‘수뢰액’이라 한다.)에 따라 다음과 같이 가중처벌 한다. 1. 수뢰액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 공무원으로 의제(擬制)되는 공사의 직원이 수뢰죄를 범하였을 경우에「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조제1항이 적용되는지 문제됩니다. 이와 관련하여 판례는 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조제2항에 의하면, 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수.요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 그 각 호와 같이 가중처벌 하도록 규정되어 있고, 한국자원재생공사법(현행 한국환경자원공사법) 제15조에 의하면, 그 공사의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보도록 규정되어 있는바, 한국자원재생공사의 임원 및 직원이 위 형법 각 조의 죄를 범한 경우에 그 수뢰액이 특정범죄가중처벌등에관한법률이 정한 금액에 이르는 때에는 특정범죄가중처벌등에관한법률에 따른 가중처벌의 대상이 되는 것이라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4243 판결). (3) 따라서 위 사안에서와 같이 공무원으로 의제되는 공사의 직원이 수뢰죄를 범한 경우 그 공사의 설립준거법에 형법상의 뇌물죄에 관하여 공무원으로 본다고만 규정되어 있는 경우에도 그 수뢰액이「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」이 정한 금액에 이르는 때에는 같은 법에 따른 가중처벌의 대상이 된다고 할 것입니다. (4) 참고로 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한「지방공기업법」제83조가 헌법상 평등의 원칙, 법률유보의 원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지에 관하여 판례는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없으며, 또한 지방공기업법은 제3장 제2절과 제4장에서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원에 관하여 구체적인 규정을 두고 있으므로, 위 제83조가 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 할 수도 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결, 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바4 결정). </s>

<s>[INST] 甲회사는 금융감독원의 허가를 받지않고 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년 간 차량운행 중「도로교통법 시행령」제93조에 규정된 59종의 위반행위로 적발되어 범칙금을 통보받는 경우 횟수 및 금액을 불문하고 그 범칙금을 대납해준다는 상품을 내걸고 회원을 모집하였습니다. 이 경우 甲회사의 위와 같은 행위가 적법한지요?[/INST] (1)「유사수신행위의규제에관한법률」제2조는 “이 법에서 ‘유사수신행위’라 함은 다른 법령에 의한 인가.허가를 받지 아니하거나 등록.신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 1장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위, 2장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금.적금.부금.예탁금 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위, 3장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위, 4장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위를 말한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제3조는 “누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제1항은 “제3조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인.사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제6조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과(科)한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 교통범칙금을 대신 납부하기로 하는 내용의 상품을 내걸고 회원들로부터 회비를 납부받은 행위가 무허가 보험사업에 해당하는지에 관하여 판례는 “피고인 회사가 금융감독위원회의 허가 없이 ‘라이센스보장’이라는 이름 아래 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년 간 차량운행 중 도로교통법시행령 제73조(현행 도로교통법시행령 제93조)에 규정된 59종의 위반행위로 적발되어 범칙금을 통보 받는 경우 횟수 및 금액에 불문하고 회원에게 그 범칙금 상당액을 지급하는 대신 국가에 이를 전부 대납함으로써 보상해주는 내용의 상품을 내걸고 회원과 계약을 체결하고 연회비를 납부 받았다면, 피고인 회사의 이와 같은 영업행위는 실질적으로 무허가 보험사업에 해당되어 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 소정의 ‘유사수신행위’에 해당된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲회사와 그 대표자 모두「유사수신행위의규제에관한법률」위반으로 처벌될 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲을 상대로 사기죄로 고소하였으나 수사결과 甲이 무혐의결정을 받았습니다. 하지만 공소부제기이유고지만으로는 확인되지 않은 참고인의 진술 등 甲이 저에게 채무가 있다는 것을 뒷받침할 만한 부분이 수사기록상 있을 것으로 보여져 수사기록일체를 열람·등사 신청하여 甲에 대한 민사소송제기여부를 결정하고자 합니다. 제가 고소인 자격으로 그 수사기록전부를 열람 또는 등사할 수 있는지요?[/INST] (1)「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제5조제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 「형사소송법」제59조의2는 누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적이 있는 경우 ‘재판확정기록’의 열람 또는 등사를 신청할 수 있도록 하고 있습니다. (2) 한편 ‘불기소사건기록’의 열람.등사청구에 관하여「검찰보존사무규칙」제20조의2는 피의자이었던 자, 고소인·고발인 또는 피해자 등은 불기소사건기록, 진정·내사사건기록 등 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류(녹음물, 영상녹음물 포함)에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 다만 같은 규칙 제22조는 다음의 각 호에 해당하는 경우 열람·등사를 제한하고 있습니다. 1. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 그 밖의 공공의 질서유지나 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우 2. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 3. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 수사 또는 재판에 중대한 장애를 가져올 우려가 있는 경우 4. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우 5. 그 밖에 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우 또한, 특수매체기록에 대한 등사는 제1항 각 호의 사유에 해당하지 아니하고, 조사자의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 없는 경우에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하의 경우에는 불기소처분이 되었으므로 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 증거서류에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있을 것이고, 그렇지 아니한 기록의 열람 또는 등사가 절대적으로 금지되는 것이라고는 할 수 없을 것이나 위와 같이 정보공개에 관한 제한이 있으므로 검사의 허가여부에 따라 열람 또는 등사 여부가 결정될 것입니다. (3) 귀하가 수사기록 열람·등사청구를 한 경우 검사가 청구의 전부나 일부를 허가하지 아니하는 경우에는 청구인에게 사건기록 열람·등사 불허가통지서에 그 이유를 명시하여 통지하여야 하는데(검찰보존사무규칙 제21조제3항), 판례는 “구체적인 경우에 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 범위를 벗어난 것이라고 하여 그 공개를 거부하기 위하여는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장·입증하여야만 할 것이고, 그에 이르지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니하고, 종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람·등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의 수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류이외의 내용에 대한 열람·등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 98두3426 판결, 2004. 9. 23. 선고 2003두1730 판결). (4) 다음으로 검사가 수사기록에 대한 열람·등사를 거부한 처분에 대하여 불복하는 방법으로는 이의신청을 할 수 있을 것이며, 이의신청을 거치지 않고도 행정심판을 청구할 수 있고, 최종적으로는 행정소송으로 다툴 수 있을 것이며(공공기관의정보공개에관한법률 제18조, 제19조, 제20조), 직접 헌법소원심판의 대상으로 할 수는 없습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마620 결정). </s>

<s>[INST] 저희 남편은 혼인 직후부터 바람기가 있더니 날로 심하여져 이제는 며칠에 한번 집에 들러 폭행만을 일삼고 있습니다. 최근 저는 남편을 미행하여 동거하는 甲을 목격하고는 이혼소송을 제기 후 그들을 간통죄로 고소하였고, 현재는 1심 재판이 진행 중에 있습니다. 하지만 아이들 장래를 위하여 남편과의 이혼소송만은 취하하고 싶은데, 그럴 경우 남편과 甲에 대한 형사고소는 취소하지 않았으므로 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고, 배우자의 고소권에 관하여「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주되는 것입니다. (2) 그리고 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로 이러한 조건은 공소제기 시부터 재판이 종결될 때까지 구비해야 하는 것이며, 판례도 “간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결). (3) 또한 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것을 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결). (4) 따라서 귀하가 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소사건은 소추요건을 결하여 공소기각판결이 선고될 것이므로 귀하의 남편과 甲은 간통죄로 처벌되지 않을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 협의이혼을 하였는데, 그 후 알고 보니 처(妻)는 혼인기간 중 이미 다른 남자와 간통한 사실이 있었습니다. 지금이라도 그들을 간통죄로 고소할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고,「형사소송법」제229조 제1항은 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결), 귀하의 경우에도 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 간통죄로 고소가 가능할 것입니다. 참고로 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력은 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로,「형사소송법」제229조 제1항에 위반된 고소라 할 수 있으나, 위 고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소(解消)시로부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다 하겠습니다. (3) 그리고 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 판례는 “혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용(慫慂)에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적.임시적.조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결). (4) 따라서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 협의이혼의사의 확인이 간통의 종용(慫慂)인지는 구체적인 사안에 따라 개별적.구체적으로 결정되어야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 간통한 처(妻) 甲과 그 상간자인 乙을 간통죄로 고소하였습니다. 그러나 甲과 乙이 도주하여 수사가 진행되지 못하였고, 간통고소 전에 제기한 이혼소송은 소장의 송달불능으로 주소보정명령이 발하여졌으나 보정기간 내에 보정하지 못하여 각하 되었습니다. 이 경우 간통고소사건도 종결된다고 하는데 그렇다면 乙을 처벌할 수 없는지요?[/INST] (1)「형사소송법」제229조는 “간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 또한, 관련 판례를 보면 “간통의 고소는 혼인관계가 해소 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로, 간통고소 당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결). (3) 따라서 귀하가 고소한 간통사건이 기소되기 이전이었다면 공소권이 없다 하여 불기소처분으로 종결될 것으로 보이고, 이미 공소가 제기되었다면 같은 법 제327조제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당되어 공소기각판결이 선고될 것으로 보입니다. (4) 참고로 같은 법 제232조제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이혼소장이 각하된 경우 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름없게 된 이상 이 경우에도 고소의 취소와 동일하게 취급하여 다시 고소할 수 없다 하겠습니다. 물론 고소인의 자유로운 의사에 기한 고소취소와 소장각하에 의한 고소의 효력상실은 달리 취급하여 소장각하의 경우에는 재고소가 가능하다고 보는 견해도 있으나, 판례는 고소취소와 동일하게 취급하고 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 그의 처 乙과 丙의 성행위가 있음을 알게 되었습니다. 그런데 乙은 丙에게 강간을 당하였다고 丙을 강간죄로 고소하였으므로 강간고소사건의 결과를 보고 난 후 간통죄고소여부를 결정하려고 기다렸습니다. 그 후 7개월이 지나서 丙에 대한 강간고소사건이 검찰에서 무혐의로 결정되었습니다. 이 경우 甲은 지금이라도 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하여 간통죄를 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다. (2) 그런데 이러한 친고죄의 고소기간에 관하여「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 乙과 丙의 성행위가 있었음을 알게 된 것은 7개월 전이었지만, 乙이 丙에게 강간을 당하였다고 주장하면서 丙을 강간죄로 고소하였으므로 그 강간고소사건의 처분결과를 기다리다가 7개월이 경과된 것이므로 이러한 경우 간통죄로 고소할 수 있는 기간이 경과되었다고 볼 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “형사소송법 제230조 제1항 본문은 ‘친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다’라고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다”라고 하면서, “고소인이 처와 상간자간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나, 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고, 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 丙을 강간죄로 고소한 사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 때로부터 6월 이내에 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙과 혼인하기로 약정하고 동침을 종종 하던 중 우연히 乙의 주민등록등본을 발급받아 본 후 乙이 유부남임을 알게 되었습니다. 그래서 甲은 乙에게 어떻게 된 것인지 확인하는 과정에서 1개월이 소요된 후에서야 乙이 유부남이고 혼인의사 없이 甲을 농락한 것임을 확인하게 되었습니다. 이에 甲은 乙을 혼인빙자간음죄로 고소하고자 하는데, 고소가능기간이 6개월이라고 하는바, 이 경우 언제부터 6개월을 계산하여야 하는지요?[/INST] (1) 혼인빙자간음죄에 관하여「형법」제304조는 “혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 혼인빙자간음죄도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다. 그리고「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우에 관하여 판례는 “혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우, 피해자로서는 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 사정이 없는 한, 피고인의 주민등록을 발급받아본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다는 이유로 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4042 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 乙의 주민등록등본을 열람해보고 乙이 유부남임을 알게 된 때부터 6월의 고소기간을 계산하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 처인 乙과 丙이 부정행위를 하여 이혼소송을 제기한 후 간통죄로 고소하였는데, 乙은 도피하였고 丙은 이미 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있습니다. 그런데 乙이 붙들려 조사를 받고 있는바, 자녀들을 생각하여 乙의 처벌은 원하지 않으므로 공소제기가 되기 이전에 고소를 취하하면 乙은 처벌을 받지 않게 되는지요?[/INST] (1)「형사소송법」제232조제1항은 “고소는 제1심판결 선고전까지 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고된 후에 다른 한 사람에 대하여 한 고소취소의 효력에 관해 판례는 “간통죄와 같은 친고죄에 있어서는 그 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지 이를 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항이 규정하고 있고, 또 형사소송법 제233조의 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라 하더라도 벌써 그 고소를 취하할 수가 없다”고 하였으며(대법원 1975. 6. 10. 선고 75도204 판결), “친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다”고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결). (3) 따라서 위 사안에서 이미 丙이 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있는 상태에서는 甲이 乙에 대한 고소를 취소한다고 하여도 그 고소취소는 효력이 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은「부정수표단속법」위반으로 제1심에서 징역 8월을 선고받았으나, 그 후 부도수표 전부를 회수하였습니다. 이 경우 부도수표회수의 효력이 인정되는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조제2항 내지 제4항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처하고, 과실로 인한 경우에는 3년 이하의 금고 또는 수표금액 5배 이하의 벌금에 처하며, 이 경우의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그런데「형사소송법」제232조는 고소의 취소에 관하여 “1고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다. 2고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 3피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 위 사안에서와 같이 제1심 판결선고 후 부도수표를 회수한 경우에 관하여 판례는 “부도수표회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심 판결선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심 판결선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법 제2조제4항 소정의 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에도 부도수표를 모두 회수하였다고 하더라도 그 시기가 제1심 판결선고 후이므로,「부정수표단속법」제2조제4항에 규정된 회수의 효력이 인정되어 공소기각이 될 수는 없을 것입니다. 다만, 제2심에서 정상참작사유가 될 수는 있을 듯합니다. (4) 참고로 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 하는데, 그와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되는바, 제1심판결이 소송촉진등에관한특례법 제23조 본문의 특례 규정에 의하여 선고된 다음 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 하여 같은 법 제23조의2의 규정에 의한 재심이 청구되고 재심개시의 결정이 내려진 경우, 피고인으로서는 제1심의 공판절차에서 적절한 방어를 할 기회를 가지지 못하였던 것이고 바로 그러한 이유로 인하여 재심청구가 허용된 것이므로, 이 경우에는 위에서 본 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시도 그 재심의 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것으로 해석함이 상당하다”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결) </s>

<s>[INST] 수표부도 시 발행인이 부도수표를 회수하여 금융기관에 제시하거나, 수표소지인이 당해 금융기관에 서면으로 처벌을 원하지 않는다는 명시의 의사표시를 하였을 경우 은행이「부정수표단속법」위반의 고발대상에서 제외할 수 있는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때(과실로 인한 경우 포함) 범죄가 성립되지만, 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제7조는 ‘금융기관에 종사하는 자가 직무상 부정수표단속법 제2조 제1항(발행인이 법인 기타 단체인 경우 포함)의 부정수표 또는 부정수표단속법 제5조에 규정된 위조.변조된 수표를 발견한 때에는 48시간 이내에, 부정수표단속법 제2조 제2항(발행인이 법인 기타 단체인 경우 포함)에 규정된 부정수표를 발견한 때에는 30일 이내에 수사기관에 이를 고발하여야 하며, 이 경우 고발을 하지 아니한 때에는 100만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있습니다. (2) 이와 같이 금융기관의 고발의무를 규정하고 있는 것은 금융기관이 수표업무처리자의 입장에서 부도 등 범죄성립에 관한 자료를 독점하고 있을 뿐만 아니라, 금융업무의 신뢰성확보의 책임을 분담하고 있다는 배경에서 그 근거를 찾을 수 있다 하겠습니다. (3) 그런데「부정수표단속법」제2조 소정의 공소제기요건의 충족 여부를 확인하는 것은 수사활동의 주요한 내용이 되고,「형사소송법」제239조 및 제237조 규정을 보더라도 고소.고발의 취소는 검사 또는 사법경찰관에게 하도록 되어 있으며, 고소인과 피고소인 사이에 합의서를 작성한 것만으로는 수사기관이나 법원에 대한 고소취소의 의사표시라고 할 수 없다는 판례도 있으므로(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도516 판결), 회수한 수표를 금융기관에 제시하거나 금융기관에게 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 한 것만으로는 공소제기요건(소추요건)을 결여한 것으로 인정될 수 없다고 하겠습니다. (4) 따라서 부도수표가 회수되어 금융기관에 제시되거나 금융기관에 대하여 처벌불원의 의사표시를 하였다 하여도 이를 고발장에 첨부하여 수사의 자료로 삼게 하는 것은 별론으로 하고 그러한 사실자체만으로 형사소송절차를 종결할 수 있는 것은 아니고, 그러한 금융기관에 고발의무가 있는 이상「부정수표단속법」소정의 고발대상에서 제외되지는 않습니다. 더욱이 부정수표발행인이 수표소지인을 다방 등에서 만나 건네 받거나 소지인이 발행인에게 형사처벌을 원하지 아니한다고 말한 그 즉시 사건이 종결되는 것이 아니라, 이러한 사유가 수사기관 또는 법원에 의하여 확인되어야 형사소송법상의 효과를 실제적으로 발생하게 됩니다(법무부 법령해석질의응답 제17집, 1994. 1. 21. 법심61010-24). </s>

<s>[INST] 甲은 수표를 발행하였다가 부도되어「부정수표단속법」위반으로 입건되어 조사를 받고 있습니다. 그런데 부도수표를 전부회수하지는 못하였지만, 금액이 큰 수표는 거의 회수하였으나 수표 1매를 회수하지 못하였는바, 그 수표는 지급제시를 한 소지인 乙이 배서인 丙에게 수표금을 청구하여 지급받고 丙에게 교부하였는데 丙은 위 수표를 분실하였다고 합니다. 이 경우 누구에게서 처벌을 원하지 않는다는 서면을 받아서 제출하여야 처벌을 받지 않을 수 있는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때(과실로 인한 경우 포함) 범죄가 성립되지만, 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안의 甲이 회수하지 못한 수표 1매는 丙이 분실하였으므로 丙으로부터 처벌을 원하지 않는다는 서면을 받아서 제출하여도 위 규정에 의한 효과가 발생하는지 문제됩니다. (3)「부정수표단속법」제2조제2항 위반죄에 있어서 처벌불원(處罰不願)의 의사표시를 할 수 있는 소지인의 의미에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항에 의하면 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 수표의 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 수표소지인을 말하는 것으로서, 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자(前者)에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이며, 그러한 처벌불원의 의사는 제1심 판결선고 전까지 하면 된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결). (4) 따라서 甲은 丙이 乙로부터 위 부도수표를 환수하였다는 乙의 확인서, 丙이 甲의 처벌을 원하지 않는다는 서면 등을 작성자의 인감증명을 첨부하여 교부받고, 丙이 위 부도수표를 분실하였다는 것을 입증할 자료, 수표사본 등을 교부받아 제출하면 처벌을 면할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙과 丙이 공모하여 甲에 대한 허위의 사실을 출판물을 통하여 유포하였으므로 그들을 출판물 등에 의한 명예훼손죄로 고소를 하였습니다. 그런데 乙은 잘못을 시인하고 용서를 빌었으므로 고소를 취하해주려고 하지만, 丙은 전혀 뉘우치는 바가 없으므로 丙은 처벌받도록 하고 싶은데, 乙에 대한 고소를 취하하여도 丙이 처벌받게 되는지요?[/INST] (1) 형사소송법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙을 정하고 있습니다. 그런데 출판물에 의한 명예훼손죄는 친고죄가 아니고 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄(反意思不罰罪)로 규정하고 있습니다(형법 제312조제2항). (2) 위 사안에서는 출판물에 의한 명예훼손죄와 같은 반의사불벌죄에도 친고죄의 고소불가분의 원칙이 준용되어 甲이 乙에 대한 고소를 취하하면 丙에 대하여도 고소취소의 효력이 인정되어 丙도 처벌받지 않게 되는지가 문제됩니다. (3) 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙을 규정한「형사소송법」제233조의 규정이 반의사불벌죄에 준용되는지에 관하여 판례는 “형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비(不備)로 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙에 대한 고소만 취하하고 丙에 대한 고소를 취하하지 않는다면 丙은 처벌을 받게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 상해사건의 피해자로서 얼마전 수사기관에 고소를 제기한 바 있습니다. 그러나 사건을 담당하고 있는 검사와 피의자는 고등학교 동기 사이로서 아직까지도 개인적으로 만나는 절친한 사이라고 합니다. 저는 피의자에게 맞은 것이 너무 억울하고 괘씸하여 엄벌에 처하기를 바라고 있는데, 피의자는 교통사고로 벌금을 낸 것 외에는 전과가 없고 제가 제출한 진단서상 전치3주의 상해로 그 정도가 중하지 않으므로 검사가 이 사건에 대해 적당히 기소유예 처분으로 끝낼거라는 의심이 강하게 듭니다. 다른 검사가 수사했으면 좋겠는데 방법이 없을까요?[/INST] (1) 형사소송법에 의하면 공판단계에서 법원직원(법관, 법원사무관 등)이 불공평한 재판을 할 우려가 있는 경우 당해 법관을 그 사건에서 배제시키는 제척ᆞ기피ᆞ회피 등의 제도가 마련되어 있습니다(형사소송법 제17조 내지 제25조). 그러나 수사단계에서 검사에 대한 제척ᆞ기피ᆞ회피 제도는 법률에 아무런 규정이 없고 실무상으로도 인정되고 있지 않습니다. (2) 따라서 위 사안의 경우 검사가 기소 여부와 관련하여 불공정한 결정을 내릴 우려가 있다고 의심이 들 수는 있겠으나, 검사의 제척ᆞ기피ᆞ회피 등은 인정되지 않고 있으므로 수사배당권자가 재배당하는 방법으로 수사의 공정성을 꾀할 수는 있겠으나, 이는 배당권자의 고유권한사항이지 피해자가 이를 요구할 수 있는 권리를 가지는 것은 아닙니다. (3) 결론적으로, 검사와 피의자의 친분관계를 소명하여 민원을 제기해볼 수는 있겠으나, 검사의 교체를 요구할 수 있는 절차 혹은 그러한 권리가 법적으로 보장되어 있지는 않습니다. (4) 다만 검찰청법 제10조에서는 검사의 불기소처분(기소유예처분 포함)에 대하여 불복하는 고소인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있는 항고 제도를 규정하고 있고, 형사소송법 제260조에서는 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있는 재정신청 제도를 규정하고 있어 이러한 제도를 이용하여 검사의 불기소처분에 대하여 불복을 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 남편은 퇴근 후 동료들과 회식 중, 사소한 시비로 동료를 때려 전치 4주의 부상 을 입힌 후 관할경찰서에 구속되어 현재 조사를 받고 있습니다. 폭행사건으로 구속 된 저희 남편은 언제까지 구속되어 있어야 하는지요?[/INST] (1) 검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 하고, 수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 하며, 경사 및 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사의 보조를 하여야 합니다(형사소송법 제195조, 제196조). 이 경우 범인으로 지칭되는 자를 피의자(被疑者)라고 하고, 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있으며 형사소송법상의 구속사유 즉, 1피고인이 일정한 주거가 없는 때, 2피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 3피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 등의 경우 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있습니다(형사소송법 제201조, 제70조). 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치(引致)하지 아니하면 석방하여야 하고, 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 합니다(형사소송법 제202조, 제203조) 이 경우 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산하며, 지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 검사의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있습니다(형사소송법 제203조, 제205조). (2) 따라서 귀하의 남편은 최장 30일 내의 기간을 구속된 상태에서 조사를 받을 수 있습니다. 그러나 이 기간은 수사상 필요한 경우에 따른 최장기간이므로 모든 사건이 이에 따라 처리되는 것은 아닙니다. 그리고 공소제기 후에는 2개월간 구속된 채 공판을 진행할 수 있습니다. 그러나 이 기간도「형사소송법」제92조에 의거하여 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 각 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신(更新)할 수 있고 갱신한 기간도 2개월로 하기 때문에, 귀하의 남편에 대한 공판절차의 기간은 최장 1심에서 6개월까지도 소요될 수 있습니다. 다만, 상소심(2심과 3심)은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다고 정하고 있어 2심과 3심에서의 구금기간을 3차 갱신하는 경우 각 6개월간 구금될 수 있으므로 공소제기 후 3심까지는 최장 18개월간 구금될 수 있습니다. 그리고 일정한 사유로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 위 기간에 산입되지 아니합니다(형사소송법 제92조). (3) 아울러 제1심 형사공판사건 중 구속사건의 제1회 공판기일 및 판결선고기일의 지정에 대하여 정한 대법원의 「구속사건의 신속한 기일 지정에 관한 예규」 (재판예규 제859호)는 제1회 공판기일의 지정에 대하여, 제1심 형사공판사건 중 기소 당시 피고인이 구속된 상태인 사건(1건 수인의 피고인 중 일부 피고인만 구속된 상태인 사건도 포함한다)의 경우 제1회 공판기일은 배당이 완료된 사건기록이 담당재판부에 배부된 후 지체없이 지정하도록 하면서 그 기일을 지정하는 날로부터 14일(1건 수인의 피고인 중 일부 피고인만 구속된 상태인 사건의 경우에는 상당한 기간) 이내의 날로 정하도록 하되, 재판요일 등 담당재판부의 사정에 따라 3일 이내의 범위 내에서 연장할 수 있도록 하고 있으며, 판결선고기일의 지정에 대하여는 제1심 형사공판사건 중 변론종결 당시 피고인이 구속된 상태에 있고 간이공판절차에 회부된 사건 및 간이공판절차에 회부되지 않은 사건이더라도 사안이 간단하고 증거에 모두 동의하는 등 기타 간이한 사건의 경우 판결선고기일은 사안의 복잡, 피고인의 요청 등 특별한 사정이 없는 한 변론종결일로부터 7일 이내의 날로 정하도록 하고 있습니다. (4) 따라서 기록이 재판부에 배부되자마자 제1회 공판기일이 지정되며, 제1회 공판기일은 14일∼17일 사이로 정해지고, 간이공판절차에 회부되는 사건의 경우 7일 이내에 판결이 선고됨으로써 구속사건의 경우 2주∼3주 사이에 제1회 공판기일이 열리며, 자백하는 사건의 경우 3주∼4주만에 1심 재판이 종료될 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저희 아들은 친구들과 어울려 술을 마시던 중 사람을 구타하여 전치 8주의 상해를 입 혀 구속되었고 저는 아들을 석방시키기 위해 피해를 보상하고 합의서를 받았습니다. 이 경우 구속적부심사를 청구할 수 있는지? 그 방법과 절차는 어떻게 되는지요?[/INST] (1)「형사소송법」 제214조의2제1항 및 제3항에 의하면 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다. 다만, 청구가 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때, 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때 등에는 법원은 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있습니다. 그러므로 귀하는 직계친족인 부모로서 위 규정에 따라 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다. (2) 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할법원에 제출하여야 하며, 그 청구서에는 1체포 또는 구속된 피의자의 성명, 주민등록번호 등, 주거, 2체포 또는 구속된 일자, 3청구취지 및 청구이유, 4청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계 등을 기재하여야 합니다(형사소송규칙 제102조). 또한, 청구권자임을 인정할 수 있는 서류(예를 들면 주민등록등본이나 가족관계증명서)와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부하여야 합니다. (3) 청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위하여 유리한 자료를 법원에 제출할 수 있으며, 법원의 심문이 끝난 후 의견을 진술할 수도 있습니다(형사소송규칙 제105조). 법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있으며(형사소송규칙 제106조), 법원이 석방결정을 하여야 구속된 피의자는 석방되게 됩니다. (4) 법원은 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 위와 같은 피의자의 석방을 명할 수 있고(형사소송법 제214조의2제5항본문), 일정한 사유가 있는 경우에는 그 보증금을 몰수할 수도 있습니다(형사소송법 제214조의4). </s>

<s>[INST] 사업을 하는 저희 남편은 술을 마신 후 싸움을 하여「폭력행위 등 처벌에 관한법률」 위반죄로 구속·기소되어 현재 법원의 재판을 기다리고 있습니다. 남편은 전과도 없 고 구속된 후 피해자와 합의까지 하였으며, 회사는 남편의 구속으로 사업을 대신할 사람이 없어 부도날 위기에 처해 있는데 재판을 받기 전에 석방될 방법은 없는지요?[/INST] (1) '형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다'는 헌법의 규정이 있으나(헌법 제27조제4항), 다른 한편으로 죄를 범하였다고 의심이 되는 자에 대하여는 형사소송법의 규정에 의해서 수사와 재판을 용이하게 하고, 유죄의 판결이 날 경우 형의 집행을 확보하기 위하여 미리 구속영장에 의하여 피의자를 구속할 수 있습니다. 일단 구속되어 법원에 기소가 되면 그에 대한 재판이 끝날 때까지 통상 짧게는 2∼3개월, 길게는 1년 가량의 시일이 걸리므로 설사 재판을 받고 무죄나 집행유예로 석방된다고 하여도 개인의 사업이라든가 생활에 회복할 수 없는 손해가 발생할 수가 있습니다. (2) 그래서 형사소송법은 구속된 피고인에 대하여 재판이 확정되기 전에도 석방될 수 있는 몇 가지 제도를 두고 있는데, 그 중에서 많이 이용되는 것이 보석제도(保釋制度)입니다. 보석의 청구는 피고인이 직접 할 수도 있고, 피고인의 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주 등이 할 수도 있으며(형사소송법 제94조), 보석의 청구가 있으면 법원은 범죄의 종류·전과유무·증거인멸이나 도망의 염려, 주거의 확실성 등을 고려하여 보석의 허가여부를 결정하게 됩니다. (3) 종래 보석은 보증금 납부를 조건으로 보석을 허가하였으므로 반드시 보증금을 정해야 했으나, 현행「형사소송법」은 법원이 보석을 허가하는 경우 부가할 조건을 9가지로 상세하게 규정하면서 법원은 그 중 하나 이상의 조건을 정하도록 함으로써 보석 허가의 조건으로 보증금의 납부가 아닌 다른 조건을 정할 수 있도록 하고 있습니다(제98조). 위 조건 중에서 특히 법원이 지정하는 일시·장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서의 제출, 법원이 정하는 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서의 제출, 피고인 외의 자가 작성한 출석보증서의 제출, 법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보의 제공, 피고인 또는 법원이 지정하는 자의 보증금 납입이나 담보의 제공 등 5가지 조건에 대하여는 이를 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못하며, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 다른 조건에 관하여도 그 이행 이후 보석허가결정을 집행하도록 정할 수 있습니다(제100조). 보석으로 석방된 후 도망을 한다든가 기타 보석허가에서 정한 조건을 위배하면 보석이 취소되어 다시 구속되고 보증금은 몰수될 수 있습니다. 그리고 재판결과 징역이나 금고 등 실형이 선고되어 집행을 위한 소환을 받고서도 출석하지 않거나 도망하면 보증금은 몰수됩니다(형사소송법 제102조, 제103조). (4) 따라서 귀하의 경우 구속된 남편이 주거가 확실하고 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 없다는 것과 피해자와 합의한 사실, 사업상의 어려움 등의 유리한 정상을 주장하여 법원에 보석허가를 신청해보시기 바랍니다. </s>

<s>[INST] 저는 형사사건으로 구속되었다가 보석(保釋)이 허가되어 보석보증금을 납부하고 석방 되었으나 주거지에 제한을 받게 되었습니다. 그런데 보석을 허가하면서 주거의 제한 을 조건으로 부가하는 것이 타당한 것인지요? 그리고 주거의 제한에도 불구하고 사업 상 필요에 의하여 지방을 가기 위해서는 어떠한 절차를 밟아야 하는지요?[/INST] (1) 형사소송법 제98조는 “법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다”고 하면서 9가지의 조건을 규정하고 있으며, 제3호에서 “법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것”을 그 조건 중 하나로 규정하고 있습니다. (2) 형사소송법 제102조는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보석을 취소할 수 있는 경우로서, 피고인이 1도망한 때, 2도망하거나 죄증(罪證)을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 3소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때, 4피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 5그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때를 규정하고 있습니다. (3) 보석이 취소되면 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있으며 검사는 취소결정에 의하여 피고인을 다시 구금하게 됩니다. 또한, 보석허가결정의 취소 여부와 상관없이 피고인이 정당한 사유 없이 보석조건을 위반한 경우에는 결정으로 피고인에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수도 있습니다(형사소송법 제102조제3항). (4) 따라서 귀하에게 주거의 제한조건이 부가되어 있을 경우에는 법원이 정한 제한을 위반하지 않아야 할 것이며, 주거의 제한을 변경하고자 할 경우에는 법원의 허가를 받아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 부친은 사기죄로 구속·기소되어 재판을 받던 중 질병이 악화되어 보석을 청구 하였고, 법원의 보석허가결정으로 석방되어 병원에 입원한 후 치료를 받던 중 도주하였습니다. 이 경우 보석의 효력은 어떻게 되는지요?[/INST] (1)「형사소송법」제102조는 “법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보석 또는 구속의 집행정지를 취소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 이 경우 보석취소사유로는 피고인이 1도망한 때, 2도망하거나 또는 죄증(罪證)을 인멸(湮滅)할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 3소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때, 4피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 5그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때 등입니다(다만, 국회의원에 대하여는 예외규정 있음). (2) 보석이 취소되면 피고인은 그 취소결정서의 등본에 의해서 재수감되며(형사소송규칙 제56조), 납입한 보증금의 전부 또는 일부가 법원의 결정에 의해 몰수될 수 있습니다(형사소송법 제103조제1항). (3) 따라서 귀하의 부친이 보석 중 도주하였다면 법원의 직권 또는 검사의 청구에 의해 보석이 취소되어 재수감될 수 있고, 보석보증금 역시 전부 또는 일부가 몰수될 수도 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은「마약류관리에관한법률」위반으로 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속되었습니다. 이러한 경우「형사소송법」제 200조의4 제3항 및 제208조의 재구속의 제한규정에 위반된 것이 아닌지요?[/INST] (1) 긴급체포와 영장청구기간에 관하여 형사소송법 제200조의4는 “1검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다. 2제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부 받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제208조는 “1검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다. 2전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우,「형사소송법」제200조의4제3항, 제208조에 위배되는 위법한 구속인지에 관하여 판례는 “형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부 받아 구속할 수 있음은 물론이고, 형사소송법 제208조 소정의 ‘구속되었다가 석방된 자’라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 수사 당시 긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결). (3) 따라서 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우에는 재구속의 제한규정에 위반되지 않는다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 8년 전 부산에 거주하고 있는 甲에게 사기를 당한 후 그를 사기죄로 경찰서에 고소하였고 그 후 검찰로부터 甲이 기소중지되었다는 통지를 받았습니다. 사기죄는 공소시효가 7년이라고 하던데, 이 경우 공소시효는 언제부터 진행되는지요?[/INST] (1) 수사종결권은 검사가 갖고 있으므로「검찰사건사무규칙」제73조, 제74조에 의하여 수사를 종결시킬 수 없는 경우에는 그 사유가 해소될 때까지 기소중지 또는 참고인중지의 결정을 할 수 있습니다. 기소중지결정은 피의자 소재불명 등의 사유로 수사를 종결시킬 수 없을 경우에 하게 되며, 참고인중지결정은 고소인.고발인 또는 중요한 참고인의 소재가 불명인 경우 등에 하게 됩니다. (2) 공소시효란 검사가 일정한 기간동안 공소를 제기하지 않고 방치하는 경우에 국가의 공소제기권을 소멸시키는 제도입니다. 공소시효의 기간은 법정형의 경중에 따라 형사소송법 제249조제1항에 의하여 결정되며, 공소시효의 기산점은 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하게 됩니다(형사소송법 제252조제1항). 그리고 공소시효기간의 진행을 정지시킬 수 있는 사유가 있는 경우에는 그 시효가 정지하게 되는데, 그 사유로는 공소의 제기(형사소송법 제253조제1항), 재정신청(형사소송법 제262조의4), 소년보호사건의 심리개시(소년법 제54조), 범인이 형사처분을 면할 목적으로 해외에 있는 경우 그 기간 동안 등이 있습니다(형사소송법 제253조제3항). (3) 따라서「형사소송법」제253조에 의한 공소시효 정지사유 이외에는 공소시효가 정지되지 아니하므로, 결국 기소중지는 검사의 처분이므로 공소시효정지의 효력이 없으며 위 범죄를 완료한 날로부터 7년이 경과하면 공소시효가 완료되었다고 하겠습니다. (4) 참고로 사기죄의 공소시효기간은 형사소송법이 2007. 12. 21.(법률 제8730호) 일부 개정된 이후로 그 기간이 종전의 7년에서 10년으로 변경되었습니다(형사소송법 제249조제1항제3호)다만, 부칙에서 개정법 시행 전에 범한 범죄에 대하여는 종전 규정을 적용토록 하고 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 중소기업사장 甲에게 형이 경영하고 있는 기계제작소 사장이라고 속이면서 기계 납품대금으로 1,000만원을 수령하고 납품계약서를 작성·교부한 후 신병관계로 잠시 잠적하였습니다. 그러나 한달 뒤 甲이 사기죄로 고소한다고 하여 민·형사상 일체의 합의금조로 위 금 1,000만원에 100만원을 추가로 지급하였습니다. 그런데 최근 甲은 술자리에서 말다툼한 것에 감정을 가지고 저를 수사기관에 사기죄로 고소하였고 경찰 서로부터 출석요청을 받았습니다. 위 사건은 7년이 경과하였고 상대방과 합의도 하였 는데 처벌을 받아야 하는지요?[/INST] (1) 타인 소유의 기계제작소를 귀하의 것으로 속이고 기계납품계약을 한 후 위 대금을 수령하고 잠적하였다면 그로써 형법상 사기죄가 성립될 여지가 있는 것이며, 만일 사기죄로 볼 수 있다면 그 후 피해자와 민.형사상 일체의 배상에 관한 합의를 하였다고 하더라도 이미 성립한 범죄가 소멸하는 것은 아니며, 그 범죄의 성립에는 지장이 없는 것입니다. 그러나 각 범죄에는 공소시효라는 제도가 있는데(형사소송법 제249조제1항), 이는 범죄성립 후 확정판결 전까지 일정한 기간의 경과에 의하여 범인에게 가해지는 국가형벌권이 소멸되는 제도입니다. 위 공소시효제도가 인정되는 이유는 일정한 기간의 경과로 인하여 생긴 사실상의 상태를 존중하는 데 그 취지가 있는 것입니다. 즉, 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 영향이 약화되었다는 실체법상의 의미에서 공소시효제도가 존재하는 것이고, 동시에 시간경과로 인하여 유죄 또는 무죄의 증거가 희미해짐으로써 공정한 재판을 기대하기 어렵다는 것도 존재이유의 하나입니다. (2) 귀하의 경우 조사결과 사기죄가 성립된다고 하면「형법」제347조제1항에 의해 10년 이하의 징역에 해당하는 형벌을 받게 되는데, 구「형사소송법」(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조제1항제3호는 “장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 7년으로 공소시효가 소멸한다”라고 규정하고 있는바, 귀하는 7년이 만료되는 날로 위 공소기간이 만료되었기 때문에 경찰서에 가서 사실대로 진술을 하면 불이익이 없을 것입니다(귀하의 경우 1,000만원을 수령한 때부터 공소시효가 진행함). (3) 위 사안의 수사검사는 조사결과 위와 같은 사실이 인정되면 공소권 없음으로 불기소처리를 할 것이고, 설사 그것을 간과하여 기소되더라도 법원은 공소시효가 만료되었다는 사유로 면소판결을 하게 되어 처벌을 받지 아니할 것으로 보입니다(형사소송법 제326조제3호). (4) 참고로 공소시효기간은 2007. 12. 21.(법률 제8730호) 형사소송법의 일부 개정으로 현재의 형사소송법 상의 공소시효기간으로 변경되었는바, 현재의 형사소송법(2009. 6. 9. 법률 제 9765호, 시행일 2010. 1. 1.) 제249조에 의하면 1사형에 해당하는 범죄에는 25년, 2무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년, 3장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년, 4장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년, 5장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 벌금에 해당하는 범죄에는 3년, 6장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년, 7장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년입니다. 그리고 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주하게 됩니다. 다만, 부칙에서 개정법 시행 전에 범한 범죄에 대하여는 종전의 규정을 적용토록 하고 있습니다. 또한, 2개 이상의 형을 병과(竝科)하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과(科)할 범죄에는 중한 형에 의하여 위 규정을 적용하게 되고, 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 위 규정을 적용합니다(형사소송법 제250조, 제251조). </s>

<s>[INST] 재소자가「형사소송법」제260조 제2항 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소처분을 한 검사소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지요?[/INST] (1) 재정신청에 관하여「형사소송법」제260조는 “1고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 대한 재정을 신청할 수 있다. 3제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고 기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 재소자에 대한 특칙에 관하여「형사소송법」제344조는 “1교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다. 2전항의 경우에 피고인이 상소장을 작성할 수 없는 때에는 교도소장 또는 구치소장은 소속 공무원으로 하여금 대서하게 하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 재소자가 형사소송법 제260조 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지에 관해 판례는 “재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조제1항과 같은 특례규정이 없으므로, 재정신청서는 형사소송법 제260조제2항(현행 제3항)이 정하는 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 12. 14.자 98모127 결정). (3) 따라서 재소자가 재정신청을 할 경우에는「형사소송법」제260조에서 정한 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲과 乙은「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄의 공동피고인인데, 법원에서는 변호사 丙을 甲·乙 모두의 국선변호인으로 선정하였습니다. 그런데 甲과 乙 중 일방 피고인에게 유리한 변론이 다른 피고인에게는 불리한 결과를 초래하는 것으로 생각되는바, 이 경우 甲과 乙이 취할 수 있는 방법이 있는지요?[/INST] (1) 형사소송규칙 제15조는 “1 국선변호인은 피고인 또는 피의자마다 1인을 선정한다. 다만, 사건의 특수성에 비추어 필요하다고 인정할 때에는 1인의 피고인 또는 피의자에게 수인의 국선변호인을 선정할 수 있다. 2 피고인 또는 피의자 수인 간에 이해가 상반되지 아니할 때에는 그 수인의 피고인 또는 피의자를 위하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 있다”고 정하고 있습니다. (2) 그리고 관련 판례를 보면, “공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다”라고 하면서 피고인에 대한 공소사실 범행의 피해자가 공동피고인이고 범행동기도 공동피고인에 대한 공소사실 범행에 있어 피고인에 대한 유리한 변론은 공동피고인의 정상에 대하여 불리한 결과를 초래하므로 공소사실들 자체로 피고인과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있다고 보아 동일한 국선변호인을 선정한 것은 형사소송규칙 제15조제2항에 위배된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4398 판결). (3) 따라서 이러한 위법은 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져옴으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 상고이유가 될 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 여자친구와 길을 가던 중 50대 중반의 만취한 아저씨가 여자친구에게 시비를 걸어와 말리는 과정에서 폭행 당하여 상해를 입었습니다. 그런데 그 아저씨는 경찰조사에서 “시비는 있었지만 폭행한 적은 없다.”라고 주장합니다. 너무 억울하여 법정에서 진술을 하고 싶은데 피해자가 형사재판절차에 참여할 수도 있는지요?[/INST] (1) 형사재판은 원칙적으로 범죄자의 범죄행위를 국가가 처벌하기 위한 재판절차입니다. 따라서 국가의 대리인인 검사와 피고인이 당사자가 되어 법원에서 유·무죄 여부와 형량에 대하여 다투는 재판입니다. (2) 한편, 형사피해자의 권리에 관하여 형사소송법 제294조의2제1항은 “법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자.직계친족.형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 ”피해자등“이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 피해자등이 이미 당해 사건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우, 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제294조의2 제2항은 “법원은 제1항에 따라 피해자등을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 규정하여 피해자가 형사재판과정에 참여를 원하는 경우에는 그 참여를 허용하고 있습니다. (3) 또한 구 형사소송법(2008. 1. 1. 법률 제8496호)의 일부개정으로 도입된 제294조의3은 “법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있으며, 제294조의4는 “소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자·직계친족·형제자매·변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다”고 규정하여 피해자의 재판절차진술권을 강화하고 있습니다. (4) 따라서 귀하가 경찰이나 검찰단계에서 진술하지 못한 다른 중요한 사항이 있다고 생각한다면 당해 사건을 심리하고 있는 재판부에 증인으로 법정에서 진술하고 싶다는 취지의 증인신청을 하여 증인의 자격으로 진술을 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲의 아들 乙은 丙이 야기한 교통사고로 사망하였습니다. 그런데 丙에 대한 형사사건의 조사과정에서 사고경위가 사실과 다르게 조사된 채로 재판에 회부되어 공판이 진행되고 있습니다. 이러한 경우 甲이 피해자 망 乙의 부모로서 형사소송법 제294조의2에 의한 피해자의 진술권에 의한 진술신청을 할 수 있는지요?[/INST] (1) 헌법 제27조제5항은 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재 판절차에서 진술할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 형사소송법 제294조의2는 “1 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자· 직계친족·형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 '피해자등'이라 한다)의 신청이 있 는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 피해자등이 이미 당해 사 건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경 우, 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우의 어 느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 법원은 제1항에 따라 피해자등 을 신문하는 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 3 법원은 동일한 범죄사실에서 제1항의 규정에 의한 신청인이 여러 명인 경우에는 진술할 자의 수를 제한할 수 있다. 4 제1항의 규정에 의한 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니 한 때에는 그 신청을 철회한 것으로 본다”고 하여 피해자가 사망한 경우 그 부모에게 재판절차진술권이 보장됨을 규정하고 있습니다. (3) 따라서 위 사안에서의 甲은「형사소송법」제294조의2에서 규정하는 피해자에 해당되 어 진술신청을 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 교통사고를 야기하고 도주하여「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」위반으로 제1심에서 징역 3년을 선고받고, 항소하여 항소심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 240시간의 사회봉사를 명하였습니다. 이 경우「형사소송법」상의 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않는지요?[/INST] (1) 형법 제62조의2는 “1형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다. 2제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다. 3사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다”고 규정하고 있습니다. 그리고 불이익변경의 금지에 관하여「형사소송법」제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 제1심에서 실형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심에서 집행유예와 함께 사회봉사명령을 부과한 경우 불이익변경금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “형법 제62조의2제1항에 의하면 형의 집행을 유예하는 경우에는 사회봉사를 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 사회봉사는 형벌이 아니므로, 제1심에서 징역 3년의 형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심이 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도2074 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 제1심에서 징역 3년형을 선고받은 甲에게 항소심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여도 그것이 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙에 위반한 것이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 술에 만취된 상태에서 본의 아니게 음주운전을 하다가 교통사고를 일으켜 경찰과 검찰에서 수사를 받고 기소가 되어 재판을 받게 되었습니다. 법정에서 검사가 신문할 때는 제가 저지른 사고에 대해 모두 인정하였고, "공소사실은 모두 사실과 다름없다"는 취지로 정리가 되었으나, 사실은 당시 술을 너무 많이 마셔 제대로 기억이 나질 않기 때문에 변호인의 반대신문 때에는 "사고 당시 어떻게 술을 마신 채 운전했는지도 모르겠고, 경찰서에서는 왜 그곳에 있는지도 모를 지경이었으며 술에 너무 취해 무슨 행동을 했는지도 모르겠다"는 취지로 진술하였습니다. 그러나 판사는 "피고인이 공소사실을 모두 자백하고 있으므로 간이공판절차에 의하여 심리한다"고 하면서 재판이 금방 끝나버렸는데, 어떻게 된 것인가요?[/INST] (1) 간이공판절차와 관련하여「형사소송법」제286조의2는 “피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간이공판결정이 있게 되면 같은 법 제297조의2에 의하여 엄격한 증거조사절차를 거치지 아니하고 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 하는 간이공판절차로 재판이 진행됩니다. (2) 귀하께서는 검사의 신문에 공소사실을 모두 인정하는 취지로 대답을 하여 공소사실을 자백한 것으로 보고 간이공판절차로 진행된 것으로 보이나 이는 부적법한 재판으로 보입니다. 귀하가 변호인의 반대신문 당시 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술하였기 때문에 이는 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조제2항에 정하여진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당합니다. (3) 따라서 귀하는 공소사실을 모두 자백한 것이 아니므로 간이공판절차에 의하여 재판받아서는 안되고 정식의 증거조사절차를 거쳐 귀하의 범의, 심신상실 여부에 대해 판단 받은 후에 재판을 받아야 했던 것입니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도2116 판결). (4) 그러므로 귀하는 이 판결에 대하여 항소하여 정식의 증거조사를 거쳐 귀하의 사고 당시 범의의 존부, 심신상실의 책임조각사유의 유무에 대해 판단받으실 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은「도로교통법」위반으로 벌금 10만원을 부과받고 납부하지 않아 즉결심판에 회부되어 역시 벌금 10만원의 형을 선고받았습니다. 그런데 甲은 즉결심판에 불복하여 정식재판을 청구하였는데, 甲은 71세의 고령으로 자기를 변호하기 어려운 형편인바, 이 경우에도 국선변호인이 선정될 수 있는지요?[/INST] (1) 즉결심판에관한절차법 제14조는 “1 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고.고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 지체없이 판사에게 이를 송부하여야 한다. 2 경찰서장은 제11조제5항의 경우에 그 선고.고지를 한 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다. 이 경우 경찰서장은 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사의 승인을 얻어 정식재판청구서를 판사에게 제출하여야 한다. 3 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 그 검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할 법원에 이를 송부하여야 한다. 4 형사소송법 제340조 내지 제342조, 제344조 내지 제352조, 제354조, 제454조, 제455조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 포기.취하에 이를 준용한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 형사소송법 제455조제3항은 “정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조 및 제33조제1항제3호는 피고인이 70세 이상의 자인 때에 변호인이 없거나 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우, 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용되는지에 관하여 판례는 “즉결심판에관한절차법 제14조제4항은 형사소송법 제455조의 규정은 정식재판의 청구에 이를 준용한다고 규정하고 있고, 형사소송법 제455조제3항은 ‘정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 각 규정 내용에 비추어 보면 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우에는 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인의 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용된다”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도3059 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 변호인이 없을 경우에는 국선변호인이 선정될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 경찰서에 연행되어 피의자신문조서를 작성하면서 담당형사의 강요에 견디지 못 하여 절도사실을 자백하였고, 이를 근거로 구속·기소되었습니다. 위 피의자신문조서를 유죄의 증거로 사용하지 못하도록 할 수 있는지요?[/INST] (1)「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여 경찰의 조사단계에서 작성된 자백조서의 증거능력을 제한하고 있습니다. (2) 판례도 “피고인이 당해 공소사실에 대하여 법정에서 부인한 경우에는 사법경찰리작성의 피의자신문조서의 내용을 인정하지 아니한 것이므로 그 피의자신문조서의 기재는 증거능력이 없고, 이러한 경우 피고인을 조사하였던 경찰관이 법정에 나와 ‘피고인의 진술대로 조서가 작성되었고, 작성 후 피고인이 조서를 읽어보고 내용을 확인한 후 서명·무인하였으며 피고인이 내용의 정정을 요구한 일은 없었다’고 증언하더라도 그 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97도2211 판결). 이와 같은 경찰조사단계에서의 자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있는 것은 경찰수사단계에서의 자백강요로 인한 인권침해를 방지함으로써 피의자의 인권보장을 도모하기 위함에 있다고 할 것입니다. 그러므로 귀하가 공판준비기일 또는 공판기일에 귀하의 경찰에서의 진술이 사실이 아니라고 부인하면 위 자백이 증거로 인정되기 어려울 것으로 보입니다. (3) 그러나 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정됩니다(형사소송법 제312조제1항제2항). 다만,「형사소송법」제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. (4) 그러므로 위와 같이 검사작성의 조서가 증거능력을 가지는 경우에도 자백에 대한 보강증거가 요구되는바, 자백의 신빙성 여부의 판단기준 및 자백에 대한 보강증거의 정도에 관하여 판례는 “자백의 신빙성여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하고, 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결). </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 야간운전을 하다가 급차선변경 차량을 피하려다 중앙선을 침범하여 상대차선의 승용차와 접촉사고를 내어 경찰서에서 피의자조서를 받았습니다. 당시는 몸이 아픈 상태로 기억이 잘 나지 않아 생각나는 대로 진술했었는데, 나중에 치료를 받고 생각해보니 경찰에서의 진술이 사실과 달라 검사에게서 조서를 받을 때에는 진술을 번복하고 바른 기억대로 진술하였습니다. 경찰조서와 검찰조서가 다른 경우 그 조서의 효력은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 수사기관(검사 또는 사법경찰관)이 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서를 ‘피의자신문조서’라고 하고 현행법은 이러한 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있습니다. 이는 피의자의 인권보장을 위한 것으로 그 안에서도 다시 검사작성의 조서와 사법경찰관(리)작성의 조서에 따라 증거능력이 달라집니다. (2) 형사소송법 제312조는 “1검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할수있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 2제1항에 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있어 조서의 실질적 진정성립을 인정하는 방법으로 ‘원진술자의 진술’과 ‘영상녹화물 기타 객관적 방법’에 의한 증명을 정하고 있습니다. (3) 한편, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다(형사소송법 제312조제3항). 위 규정을 볼 때 사법경찰관(리)작성의 조서는 공판절차에서 그 내용을 인정하여야 증거능력이 인정되는 것과 달리, 검사작성의 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되므로 그 효력면에서 좀 더 강하다고 할 수 있습니다. 귀하의 경우 경찰에서 조사를 받고 다시 검사로부터 조사를 받았으므로 조서상의 틀린 부분이 대부분 해소되었다고 보여지지만, 만약 법정에서 틀린 부분이 문제가 된다면 검사작성조서가 더 강한 증거능력을 갖고 있다는 것을 염두에 두시고 사실관계를 솔직히 밝히시기를 바랍니다. (4) 검사작성 조서의 진술의 임의성 성립 여부에 관하여 판례는 “검사작성의 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 된다”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결). 또한, “피고인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다”라고 하였으므로(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결), 검사작성조서의 진술의 임의성 성립 여부에 관하여 법원은 위와 같은 기준으로 판단하게 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙이 야기한 교통사고의 피해자로서, 수사경찰관이 대질신문을 위하여 甲과 乙을 동석시킨 자리에서 乙이 신호를 위반하였음을 甲에게 자백하였다는 사실을 진술하였고, 乙은 이에 대하여 별다른 반응을 보이지 않았습니다. 그런데 乙은 공판기일에 법정에서는 신호위반사실을 부인하고 있습니다. 이 경우 위와 같은 甲의 진술이 증거 능력을 인정받지 못하는지요?[/INST] (1) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 관련하여「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「형사소송법」제312조제3항의 적용대상 및 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는데 피고인이 그 진술의 내용을 부인하는 경우, 그 진술의 증거능력 유무에 관하여 판례는 “형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적(情況的) 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자(傳聞者)가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없고, 수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도4383 판결). (3) 따라서 위 사안에서 피해자인 甲의 진술은 乙이 법정에서 부인하고 있는 이상 증거능력이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 개정「형사소송법」은 제312조제4항제5항을 신설하여 “4 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 5 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다”고 규정하고 있습니다. </s>

<s>[INST] 乙은 甲을 상습적으로 폭행하여「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반사건으로 검사의 조사를 받는 과정에서 작성된 피의자신문조서상의 폭행사실에 관하여 서명·무인 등의 사실은 인정하면서도 진술내용은 사실이 아니라고 법정에서 주장하고 있습니다. 이러한 경우 위 조서가 증거능력이 인정될 수 있는지요?[/INST] (1)「형사소송법」제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기대되어 있음이 공판준비 또는 공판준비기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 원진술자인 피고인이 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 간인·서명·무인한 사실을 인정하면서 진술내용을 다투는 경우, 증거능력을 인정할 수 있는지에 관하여 판례는 “성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결). (3) 참고로 2010. 1. 1.부터 시행중인「형사소송법」(법률 제8730호) 제312조제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여, 조서의 실질적 진정성립의 인정방법을 ‘피고인의 공판정에서의 진술’ 이외에 ‘영상녹화물 기타 객관적인 방법’에 의해서도 증명될 수 있도록 하고 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 타인으로부터 전해들은 사실을 증언하였습니다. 그러나 이는 증거능력이 없다고 하는데「형사소송법」상 전문진술(傳聞陳述)이 기재된 조서의 증거능력과 그 내용의 의미는 어떠한 것인지요?[/INST] (1) 전문진술(傳聞陳述)이라 함은 경험사실을 들은 타인이 전해들은 사실을 진술하는 경우를 말하는 것으로서 전문진술은 전문증거의 일종이므로 전문증거는 증거가 아니며, 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 전문법칙(傳聞法則)이 적용되며, 이에 관하여「형사소송법」제310조의2는 “제311조 내지 제316조(법원 또는 법관의 조서, 검사 또는 사법경찰관의 조서, 진술서 등, 증거능력에 대한 예외, 당연히 증거능력이 있는 서류, 전문의 진술)에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 형사소송법 제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조(진술서 등)의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 형사소송법 제316조제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 정하고 있습니다. (3) 그리고 판례는 “전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891판결, 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결). (4) 따라서 전문진술이 기재된 조서가 증거능력을 가지기 위해서는 형사소송법 제312조 또는 314조의 규정에 의하여 각 증거능력이 인정됨과 더불어 형사소송법 제316조제2항의 규정에 따른 요건도 충족해야 합니다. 그러므로 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 위와 같은 형사소송법 상의 요건을 모두 충족한 경우에만 그 증거능력이 있다고 할 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲과 乙은 사기죄의 공범으로서 공동피고인인데, 甲이 乙의 범죄사실에 대하여 검사 작성의 피의자신문조서상 진술하였고, 법정에서도 그 조서의 진정성립 및 임의성을 인정하였으나, 乙은 위 사실을 부인하고 있습니다. 이 경우 위 조서가 증거능력이 인정되는지요?[/INST] (1)「형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다“고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲의 진술에 의하여 검사가 작성한 위 조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 조서의 기재내용에 대한 실질적 진정성립이 인정되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에는 乙의 범죄사실에 대하여 증거능력이 인정될 수도 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲과 乙은 사기죄의 공범인데, 甲은 공판에 회부되어 형을 선고받고 재판이 종료되었습니다. 그런데 乙은 도피하였다가 최근에서야 붙들려 조사를 받고 있는데, 甲이 자신의 사건과 관련하여 乙의 범죄사실에 관하여 진술하고 그 조서에 대하여 공판절차에서 성립 및 임의성을 인정한 바 있습니다. 이 경우 위 조서가 증거능력이 인정될수 있는지요?[/INST] (1) 형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 공범이나 제3자에 대한 검사작성의 피의자신문조서등본의 증거능력에 관하여 판례는 “공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 99도3063 판결). (3) 따라서 위 사안에서 검사가 작성한 甲에 대한 진술조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 甲이 乙의 공판절차에서 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 인정하여야 하고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저희 남편은 강도죄로 구속되어 징역 3년형을 선고받고 현재까지 형을 살고 있습니다. 그런데 남편은 지병이 있어 수형생활을 하기에는 무리였으나 형의 집행으로 더욱 악화되었습니다. 남편이 수술을 받을 수 있도록 형집행정지를 신청하려고 하는데 어떻게 하면 되는지? 또 이 경우 형의 집행정지가 가능한지요?[/INST] (1) 자유형의 집행정지는 검사가 반드시 자유형의 집행을 정지하여야 하는 필요적 집행정지와 재량에 의하여 집행을 정지할 수 있는 임의적 집행정지가 있습니다. 필요적 집행정지는 징역.금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지하는 제도입니다(형사소송법 제470조제1항). (2) 임의적 집행정지는 징역.금고 또는 구류의 선고를 받은 자에 대하여 1 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때, 2 연령 70세 이상인 때, 3 잉태 후 6월 이상인 때, 4 출산 후 60일을 경과하지 아니한 때, 5 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 불구자로서 보호할 다른 친족이 없는 때, 6 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때, 7 기타 중대한 사유가 있을 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지하는 제도입니다(형사소송법 제471조제1항). (3) 그런데「형사소송법」은 수형자의 가족이나 친족에게 형이 확정된 자의 형집행정지를 신청할 수 있는 권한을 부여하지 않고 있으므로, 귀하도 남편의 형집행정지를 신청할 수는 없습니다. 한편, 실무적으로 자유형의 집행정지는 형의 집행정지를 지휘할 수 있는 검사가 형집행 중인 자에 대하여 위와 같은 형집행정지사유가 있는지 알 수 없으므로 자유형의 집행을 담당하고 있는 교도소의 장이 판단하여 형집행정지사유가 있을 경우에 이를 검사에게 공문서로 건의하도록 되어 있고, 검사는 이것을 토대로 하여 형집행정지 여부를 판단하고 있습니다. (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 형을 집행하고 있는 교도소의 장에게 남편의 집행정지를 검사에게 건의해 주도록 하는 탄원서를 제출함이 좋을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 남편이 사기혐의로 불구속수사를 받던 중 담당형사가 이 사건과 전혀 관련 없는 저의 골동품을 영장 없이 압수해 갔습니다. 저는 돌려줄 것을 요구하였으나 거절당하였는데, 이 경우 저의 골동품을 어떻게 하면 돌려 받을 수 있는지요?[/INST] (1) 압수물이 피의사건과 관련성이 없는 경우 그 압수물을 보관하고 있는 수사기관에 대하여 압수물환부청구를 할 수 있으며, 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 환부하여야 합니다(형사소송법 제133조). 여기서 ‘압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우’란 압수물이 피의사건과 관련성이 없는 경우, 몰수가 불가능한 물건 또는 몰수할 필요가 없는 물건이라고 판정되는 경우 등을 말합니다. (2) 위 사안의 경우 사기혐의사건과 관련성 없는 귀하의 골동품을 영장 없이 압수할 수 없으므로 담당형사의 이러한 압수는 불법압수라 할 것입니다. 그리고 형사소송법 제417조는 “검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할 법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 이 경우 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다(형사소송법 제418조). 이와 같이 압수처분에 대한 불복이 있으면 관할법원에 압수의 취소를 청구할 수 있습니다. 이를 압수에 관한 처분에 대한 준항고라고 합니다. (3) 따라서 귀하는 그 압수가 불법이라는 이유로 관할법원에 압수의 취소를 청구할 수 있고, 또한 그 압수물이 사기피의사건과 관련성이 없다는 점을 명시하여 그 압수물을 보관하고 있는 수사기관에 대하여 압수물환부를 서면(압수물환부신청서)으로 신청할 수 있으며, 수사기관은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 반환하여야 합니다. </s>

<s>[INST] 甲은 사기·절도죄로 체포영장에 의하여 체포되고 구속영장이 발부되어 구속된 후 순차 구속기간이 연장되어 구속기간이 만료될 때까지 구금되어 있었지만 한편, 그 사건과는 별도로「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 그 형이 확정되어 검사의 집행지휘에 의하여 사기·절도사건 제1심판결 선고일인 현재까지「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄 형의 집행을 받고 있습니다. 이 경우 甲에 대한 형의 집행과 구속영장집행이 경합하고 있는 미결구금일수를 본형에 산입할 수 있는지요?[/INST] (1) 판결선고 전 구금일수의 통산에 관하여 형법 제57조는 “1 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. 2 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다”라고 규정하고 있습니다(다만, 형법 제57조제1항 중 “또는 일부”부분은 위헌결정되었습니다; 헌법재판소 2009. 6. 25.선고 2007헌바25 결정). (2) 그런데 미결구금일수의 통산에 관한「형법」제57조의 규정취지 및 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우, 미결구금일수의 본형에의 산입 여부에 관하여 판례는 “미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것이나, 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 즉, 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결). (3) 따라서 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 기간은 미결구금일수의 본형에의 산입을 할 수 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반사건으로 제1심에서 징역 2년에 집행유예 4년이라는 판결을 선고받았습니다. 사건 당시 제가 술을 마시고 있을 때 피해자가 의도적으로 시비를 걸어왔고 술김에 맥주병을 던진 것이 피해자의 머리에 맞아 4주 진단의 상해를 입혔고 피해자와는 합의를 하였습니다. 제1심 판결결과가 너무 무겁게 나온 것 같아 항소를 제기하여 다시 심판을 받고자 하는데, 이 경우 항소제기절차는 어떻게 되며 항소제기 시 제1심 판결보다 형량이 무거워질 수도 있는지? 그리고 대법원에 상고할 경우 그 절차는 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 항소제기의 절차는 먼저 제1심 판결을 선고한 후 7일 이내에 항소장을 원심법원에 제출하여야 하며(형사소송법 제357조, 제358조), 항소장에는 항소의 대상인 판결과 항소를 한다는 취지를 기재하여야 합니다. 항소법원은 제1심 법원으로서 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원본원 합의부에, 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소하는 것이지만 항소장은 원심법원에 제출합니다. 원심법원은 항소장을 심사하여 항소의 제기가 법률상 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후의 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각할 수 있습니다(형사소송법 제360조제1항). 항소기각결정을 하는 경우 이외에는 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 하고, 항소법원이 기록송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하고, 기록접수통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 합니다(형사소송법 제361조의2). 항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고, 항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하며, 상대방은 항소이유서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 합니다(형사소송법 제361조의3제1항 내지 제3항). 항소인이나 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 결정으로 항소를 기각하게 되는데, 항소장에 항소이유의 기재가 있거나 항소법원의 직권으로 조사할 사유가 있는 때에는 그러하지 않습니다(형사소송법 제361조의4). 항소이유가 있다고 인정한 때는 항소법원은 원심판결을 파기하고 다시 판결하게 됩니다(형사소송법 제364조제6항). (2) 상고(上告)란 제2심 판결에 대하여 불복이 있는 경우 대법원에 상소하는 것으로서 예외적으로 제1심 판결에 대하여 상고가 인정되는 경우도 있습니다(형사소송법 제371조, 제372조). 이 경우 상고도 7일 내에 상고장을 원심법원에 제출하여야 합니다. 상고심은 일반적으로 법률문제를 심리.판단하기 때문에 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못하며, 변호인선임이 없거나 변호인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에도 필요적 변호사건을 제외하고는 검사의 진술만을 듣고 판결할 수 있습니다(형사소송법 제387조, 제282조). 또한 상고장, 상고이유서 기타 소송기록에 의해 변론없이 서면심리만으로도 판결할 수 있습니다(형사소송법 제390조). (3) 피고인이 항소 또는 상고한 사건과 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는데 이를 불이익변경금지원칙(不利益變更禁止原則)이라고 합니다(형사소송법 제368조, 제399조). 이를 인정하고 있는 이유는 피고인이 중형변경의 위험 때문에 상소제기를 단념함을 방지함으로써 피고인의 상소권을 보장함에 있는 것입니다. 그러나 검사가 형이 가볍다고 판단하여 상소한 경우는 이 적용이 배제됩니다(대법원 1964. 9. 30. 선고 64도420 판결, 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 제1심 판결 선고 후 7일 이내에 제1심 법원에 항소장을 제출하여야 하고, 항소법원으로부터 기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하며, 검사가 형량이 가볍다고 항소한 경우 이외는 귀하의 항소만으로는 제1심 판결의 형보다 무거운 형이 선고되지는 않습니다. </s>

<s>[INST] 저는 30년간 무사고로 택시를 운전한 운전기사입니다. 얼마 전 심야에 신호위반을 하여 교차로를 지나간 후 얼마 안 되어 갑자기 뛰쳐나온 할아버지 한분을 치어 돌아가시게 했습니다. 피해자의 유가족과 원만히 합의하였고 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고 받았습니다. 그러나 검찰에서 양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심에서는 신호위반을 하여 사람을 치사케 하였다는 이유로 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었습니다. 1심에서는 제가 유가족과 합의하러 다니느라 정신이 없었고 형이 낮아 신경을 쓰지 않고 있었는데, 저는 신호위반은 했지만 신호위반과 피해자의 사망과는 관련이 없다고 생각합니다. 이를 이유로 대법원에 상고할 수 있나요?[/INST] (1) 위 사안처럼 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인인 귀하는 항소를 하지 않은 경우, 귀하는 사실오인을 이유로 상고를 할 수 없을 것으로 보입니다. (2) 판례는 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우, 피고인으로서는 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결). 또한 판례는 “검사만이 항고한 경우만이 아니라, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우, 이를 인용하여 제1심 판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결). (3) 따라서 피고인이 1심 판결에 대하여 가장 관심을 가지는 부분은 양형이지만, 후에 상고심까지 다툴 수 있다는 것을 염두에 두시고 항소를 할 경우에는 양형부당 만이 아니라 문제가 될 수 있는 다른 부분도 항소 이유에 꼭 포함시켜야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 17세의 소년으로서 절도, 사기,「도로교통법」등 위반으로 형사입건되어 법원 소년부에서 보호처분(9호-단기 소년원송치)을 받았습니다. 그런데 이러한 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건으로 다시 형사문제가 되지는 않는지요?[/INST] (1) 소년법 제32조제1항제9호에서는 소년원에 송치하는 보호처분의 결정에 관하여 규정하고 있는데, 소년법 제53조본문에서는 “제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 소년법 상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소를 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결). (3) 따라서 甲에 대하여 소년법 제32조의 보호처분과 동일한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되지는 않을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 남편은 귀가길에 불량배들과 시비가 붙어 집단폭행을 당한 후 병원으로 옮겨졌으나 다음날 사망하였습니다. 가해자들 모두가 도주하여 현재까지 검거되지 않고 있어 손해배상금을 한 푼도 받지 못하였는데 이 경우 어떻게 하면 되는지요?[/INST] (1) 타인의 범죄행위와 같은 불법행위로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 원칙이라고 하겠습니다. 그러나 1988. 7. 1.부터 시행되고 있는 범죄피해자구조법에 의하여 사람의 생명 또는 신체를 해치는 범죄행위(다만, 과실로 인한 행위는 제외함)로 인하여 사망한 자의 유족이나 중장해를 입은 자는 가해자의 불명 또는 무자력으로 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우에 국가로부터 일정금액의 구조금을 지급받을 수 있습니다(범죄피해자구조법 제2조, 제3조). (2) 그러나 1 피해자와 가해자간에 친족관계(사실상 혼인관계를 포함)가 있는 경우, 2 피해자가 범죄행위를 유발하였거나 당해 범죄피해의 발생에 관하여 피해자에게 귀책사유가 있는 경우, 3 기타 사회통념상 구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우 등에는 구조금을 지급하지 않을 수 있으며, 피해자 또는 유족이 당해 범죄피해를 원인으로 하여 국가배상법 기타 법령에 의한 급여 등을 지급받을 수 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 구조금을 지급하지 않습니다(범죄피해자구조법 제6조, 제7조). (3) 구조금액은 유족구조금이 1천만원, 중장해구조금이 그 장해의 정도에 따라 300만원 내지 600만원으로 되어 있으며(범죄피해자구조법 시행령 제12조, 제13조), 구조금 지급신청은 신청인의 주소지.거주지 또는 범죄발생지 관할지방검찰청 내에 설치되어 있는 범죄피해구조심의회에 하면 됩니다. 다만, 당해 범죄피해의 발생을 안 날로부터 2년, 또는 당해 범죄피해가 발생한 날로부터 5년이 경과하면 구조금의 지급신청을 할 수 없음을 유의하여야 합니다(범죄피해자구조법 제12조제2항). </s>

<s>[INST] 저는 A회사가 독점규제및공정거래에관한법률에 위반되는 사실이 있다고 생각되어 공정거래위원회에 신고를 하였습니다. 그런데 공정거래위원회는 A회사의 주장만을 받아들여 저의 신고내용에 대한 조치를 취하지 않겠다는 내용의 통지를 하였습니다. 이 경우 저는 이 통지를 행정처분으로 보아 그 처분의 취소를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) [위반행위의 인지.신고] ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 위반행위의 인지.신고에 관하여 법 제49조는 “1.공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다, 2.누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다, 3.공정거래위원회는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 조사를 한 경우에는 그 결과(조사결과 시정조치명령 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 그 처분의 내용을 포함한다)를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하여야 한다, 4.공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다. 다만, 법원의 판결에 의하여 시정조치 또는 과징금부과처분이 취소된 경우로서 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) [신고는 단서 제공에 불과] 위 규정에 의하여 신고인이 신고한 신고내용에 대하여 공정거래위원회가 신고내용에 대한 조치를 취하지 않겠다는 것을 신고인에게 통지한 경우, 그 통지행위가 행정처분에 해당되어 행정쟁송으로 다툴 수 있을 것인지지에 대하여 “구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제49조제2항”은 ‘누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다.’라고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 신고는 공정거래위원회에 대하여 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하여 신고인에게 신고내용에 따른 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 있다고 할 수 없고, 따라서 공정거래위원회가 신고인에게 신고내용에 따른 조치를 취하지 아니하기로 하는 내용의 통지를 하였다고 하더라도 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두5682 판결). (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 공정거래위원회의 통지에 대하여 행정쟁송으로 다툴 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] A는 국가공무원인 교사로서 법률상 처 B와의 사이에 1남을 두고 있음에도 동료교사인 기혼녀 B와 계속적으로 불륜관계를 맺고 있으며 학교 내에서도 물의가 빚어질 정도로 C와 가깝게 지내 학생들도 모두 알고 있는 사실입니다. 가정적으로도 A는 오히려 B에게 부정행위를 하였다며 폭행까지 일삼아 가정이 파탄에 이르렀습니다. 이 경우 A를 교사직에서 해임 처분한다면 정당한 처분이라고 볼 수 있는지요?[/INST] (1) [국가공무원인 교원의 품위유지의무] 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 되고(국가공무원법 제63조), 교원은 교육자로서 갖추어야 할 품성과 자질을 향상시키기 위하여 노력하여야 합니다(교육기본법 제14조제2항). 따라서 A의 행위가 위와 같은 공무원의 품위유지의무에 위반되고, 그에 대한 징계로서 해임처분도 가능한지 문제됩니다. (2) [불륜행위를 한 교사에 대한 해임처분이 정당한 것인지 여부] 공무원의 징계가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 하는바, 남자교사가 학교에서 물의가 빚어질 정도로 기혼자인 동료 여자교사와 가깝게 지냈고 둘 사이에 불륜관계가 있는 것으로 의심할 만한 행위를 하였으며, 급기야는 이러한 행동으로 인해 여자교사의 가정이 파탄에 이르게 되었고, 남자교사의 가정도 파탄된 경우 해임처분이 정당한 해임이라 할 것입니다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89누7290 판결, 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결). (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 A의 행위는 해임사유가 된다고 할 것이며, 그 처분은 정당성이 결여된다고 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 우리 동네에는 저를 포함한 영세민 수십 명이 같은 시유지상의 무허가 주택에 살고 있는데 해마다 장마철만 되면 마을 하수도의 물이 넘쳐 많은 피해를 당하고 있습니다. 그 동안 시청에 수 없이 그에 대한 대책을 요구하였으나 묵살되던 중 지난번 폭우로 저희 집을 포함한 여러 주택이 재산상 막대한 피해를 입었습니다. 이에 관할 시청에 대하여 손해배상을 요구하였으나 담당공무원은 무허가 건물이므로 배상을 해줄 수 없다고 합니다. 저를 포함한 피해자들은 주민세를 납부하면서 시민으로서의 의무를 다하였다고 생각하는데, 이 경우 아무런 배상을 받지 못하는지요?[/INST] (1) [법령에 명시적으로 공무원의 의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있는지 여부] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때’라고 하는 국가배상법 제2조제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결). (2) [관청이 관리행정을 한 경우 부작위로 인한 손해배상청구가 가능한지 여부] 행정관청에서 주택가 내에 주민에게 위해(危害)를 줄 수 있는 위험물을 사전에 제거하지 않은 부작위에 대하여 주민이 행정관청에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것인지, 시유지상의 무허가 건물에 거주하는 주민도 이러한 보호를 받을 수 있느냐가 문제됩니다. 지방자치단체 소유의 임야에 많은 주민이 들어서 무허가 주택을 짓고 살고 있다 하더라도 그 주민을 대상으로 한 통.반이 조직되고 주민세를 부과하는 등의 관리행정까지 실시해왔다면 그 자치단체로서는 의당 주민들의 복리를 위하여 주택가 내에 돌출하여 위험이 예견되는 자연암벽을 사전에 제거하여야 할 의무도 부담한다 할 것인데, 그 의무를 해태(懈台)한 부작위로 인하여 붕괴사고가 일어나서 주민들이 손해를 입었다면 그 자치단체로서는 국가배상법 제2조에 의한 책임을 면할 수 없다고 봄이 상당합니다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2341 판결). (3) [결론] 따라서 귀하를 포함한 피해자들은 시(市)를 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 생각됩니다. </s>

<s>[INST] 저는 농지에 관한 부동산강제경매신청 사건의 최고가매수인으로 매각결정기일에 맞추어 경매법원에 농지취득자격증명원을 제출하기 위하여 농지 소재 면사무소를 방문하여 농지취득자격증명발급을 위한 모든 구비서류를 갖추어 신청하고 기다렸으나 위 면사무소는 아무런 조치도 취하지 않았습니다. 결국 그러는 사이에 매각결정기일이 경과하여 저는 위 부동산을 취득하지 못하였습니다. 제가 취할 수 있는 법적 구제절차에는 어떤 것이 있는지요?[/INST] (1) [농지취득자격 증명발급] 농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함).구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함).읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급 받아야 합니다(농지법 제8조제1항). 그리고 행정관청은 농지취득자격증명의 발급신청이 있는 때에는 그 신청을 받은 날부터 4일 이내에 같은 법 시행령에서 정한 확인기준 및 요건의 적합여부를 검토한 후 이에 적합한 경우에는 신청인에게 농지취득자격증명을 발급하도록 규정하고 있습니다(농지법시행령 제7조제2항). (2) [행정관청의 부작위] 그런데 위 행정청이 아무런 조치를 취하지 않은 것은 이와 같은 법령을 위반한 것이라 할 것입니다. 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 ‘부작위’라고 합니다. 이와 같은 행정청의 위법한 부작위로 인해 당사자의 권리가 침해된 경우, 침해 당사자는 상급행정청에 그 이행을 구하거나(의무이행심판, 행정심판법 제5조제3호), 국가를 상대로 금전적인 손해배상을 청구할 수 있으며, 위 절차를 통해 적절한 구제가 이루어지지 않으면 법원에 대하여 위 부작위가 위법하다는 것을 확인 받을 수 있는 절차가 있는데, 이를 ‘부작위위법확인소송’(행정소송법 제4조제3호)이라고 합니다. 이것은 비록 행정청에 직접적인 처분의무를 부과하는 것은 아니지만 행정소송법은 간접강제제도(행정소송법 제34조)를 마련하여 그 실효성을 확보하고 있습니다. (3) [행정관청의 부작위위법확인 소송] 행정소송법 제4조제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도입니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결). (4) [부작위위법확인 소송의 요건] 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며, 이를 통하여 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법합니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결). 부작위위법확인소송을 제기하기 위해서는 법규상 또는 조리상 요구할 수 있는 권리가 있고 어떠한 처분도 없는 경우이어야 하며 거부처분이 있는 경우에는 항고소송으로 다투어야 할 것입니다. (5) [결론] 특히 법규에 행정청의 무응답을 거부처분으로 의제하는 규정이 있는 경우에는 무응답도 거부처분으로 보아 항고소송으로 다툴 수 있을 것입니다. 귀하의 경우에는 이미 매각결정기일이 경과하였으므로 더 이상 농지취득자격증명원을 발급 받을 실익이 없고 따라서 이의 발급을 구하는 의무이행심판이나 부작위가 위법함을 주장하는 부작위위법확인소송을 제기할 실익도 없는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있습니다. 요컨대 부동산강제경매사건의 최고가매수신고인이 애당초 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 경락기일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고, 행정청이 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이 위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 위 신고인이 부동산을 취득할 가능성이 전혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 위 신고인이 농지취득자격증명을 발급 받을 실익이 없게 되었다거나 행정청의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이 없게 되었다고 볼 수는 없으므로 부작위위법확인소송까지도 가능합니다.(대법원 1999. 4. 9. 선고 98두12437 판결). 결국 귀하께서는 의무이행심판, 부작위위법확인소송 등을 통하여 농지취득증명을 받으시거나 국가배상을 통해 손해배상을 받는 등 적절한 구제를 받으실 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 형은 미국에 거주하는 재외국민인데, 최근 형의 건강이 악화되어 치료비에 쓰고자 국내에 있는 형 소유 부동산을 저에게 위임하여 팔려고 합니다. 그런데 재외국민은 소유권이전등기에 필요한 매도인 인감증명서를 어떻게 해야 발급 받을 수 있는지요?[/INST] (1) [인감증명제도] 일반적으로 부동산을 매도하려면 소유권이전등기 시 필요한 매도인의 인감증명서가 필요한데, 원래 인감증명은 이미 인감신고가 되어 있는 경우를 전제로 본인 또는 그 대리인(17세 이상의 자에 한함)이 직접 증명청에 출원하여 신청하여야 하고, 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명).주소 및 주민등록번호를 기재하여야 합니다(인감증명법시행령 제13조). (2) [국외거주자 인감증명] 국내에 주소가 없는 재외국민의 경우는 대한민국 내에 그 주소가 없는 것이 분명한 경우에 한하여 그가 대한민국에 주소를 가진 일이 있으면 그 최종주소를 관할한 증명청에, 그 최종주소를 관할한 증명청이 불명할 때에는 등록기준지를 관할하는 증명청에 그 인감을 신고할 수 있도록 되어 있습니다(인감증명법 제3조제2항). 그리고 여기서의 최종주소라 함은 재외국민이 대한민국의 주소를 상실하고 국외로 출국하기 직전의 사실상의 거주지(다만, 1968년 8월 28일 이후에 출국한 자의 경우에는 출국 당시의 주민등록지)를 말합니다(인감증명법시행령 제4조제1항). (3) [인감증명 발급] 인감증명은 본인신고의 원칙을 채택하고 있으나, 시행령에 그 예외를 두어 해외거주로 인해 직접 방문할 수 없는 경우 서면에 의한 인감신고도 허용하고 있습니다(인감증명법시행령 제8조제1항). 이와 같이 인감을 서면신고하는 때에는 시행령 별지 제9호 서식에 의한 인감신고서에 인장을 찍은 백지(인감지)와 방문할 수 없는 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여야 합니다(인감증명법시행령 제8조제2항). 이와 같이 인감신고를 마친 다음에는 인감증명을 신청할 수 있는바, 원래 신고.신청의 명의는 가족관계등록부 또는 주민등록표에 기재되어 있는 성명에 의하여야 하나(인감증명법시행령 제3조본문), 재외국민인 경우에는 가족관계등록부ᆞ여권에 기재되어 있는 성명에 의하여 인감증명을 신청하여야 합니다. (4) [재외국인의 부동산매도용 인감증명] 매도용 재외국민이 부동산 권리이전에 사용할 인감증명을 신청하는 경우에는 위 시행령 별지 제13호 서식의 세무서장 확인란에 이전할 부동산의 종류와 소재지를 기재하고, 소관증명청의 소재지 또는 부동산소재지를 관할하는 세무서장의 확인을 받아야 합니다(인감증명법시행령 제13조제3항단서). 이는 재외국민의 출국 전에 국세채권 및 지방세채권의 원활한 징수를 위해서입니다. (5) [결론] 따라서 귀하의 형이 국내 소재 부동산매각을 위하여 인감증명을 발급 받으려면 우선 위와 같은 절차를 거쳐 인감신고가 되어 있어야 하고, 인감신청을 위해 형이 직접 증명청을 방문하거나 또는 귀하가 형의 인감증명의 발급신청을 대리하여 동법 시행령 별지 제13호 서식에 의한 위임장과 귀하의 주민등록증 등을 제출하여야 합니다(인감증명법시행령 제13조제2항). 이 때 위임장은 위임자인 형이 재외국민이므로 위임사실에 대하여 위임자의 거주지를 관할하는 재외공관의 확인을 받은 것이어야 합니다(재외공관공증법 제3조). 그리고 신청시에 세무서장의 확인이 필요하다고 하겠습니다. 재외국민이 귀국하지 않고 국내부동산을 처분할 경우 등기신청서에 첨부할 서면으로는 1. 처분위임장, 2.인감증명, 3.주소를 증명하는 서면(외국주재 한국 대사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민 거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면이 필요합니다(2000. 4. 10. 등기예규 제992호). </s>

<s>[INST] 공공기관이 보유.관리하는 정보에 대하여 국민으로서 이에 대한 정보공개청구절차가 있다고 하는데, 그 절차 및 공공기관의 공개의무 등 정보공개청구에 관한 필요한 사항 및 절차는 어떻게 되는지요?[/INST] (1) [정보공개 청구의 개념] 국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유.관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 일반적인 정보공개청구권이 포함되고, 이 청구권은 '공공기관의정보공개에관한법률'로 구체화되어 있습니다. 동법 제3조에 의하면 “공공기관이 보유ᆞ관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다”라고 하여 정보공개의 원칙을 선언하고 있습니다. 그러나 국민의 이 정보공개청구권은 모든 정보에 대하여 인정되는 것은 아니고, 이른바 일반적인 사항에 대해서만 인정이 되고 국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보에 대하여는 이를 인정하지 않고 있습니다. (2) [비공개 정보] '공공기관의정보공개에관한법률' 제9조는 이러한 비공개대상정보를 규정하고 있는바, 그 내용을 보면, 1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙ᆞ대법원규칙ᆞ헌법재판소규칙.중앙선거관리위원회규칙.대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보, 2. 국가안전보장ᆞ국방ᆞ통일ᆞ외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보, 3. 공개될 경우 국민의 생명ᆞ신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보, 4. 진행중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 5. 감사ᆞ감독ᆞ검사ᆞ시험ᆞ규제ᆞ입찰계약ᆞ기술개발ᆞ인사관리ᆞ의사결정과정 또는 내부 검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구.개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 6. 당해 정보에 포함되어 있는 이름.주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보(단, 1법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보 2공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지 않는 정보 3공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보 4직무를 수행한 공무원의 성명.직위 5공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명.직업에 대한 정보는 제외) 7. 법인ᆞ단체 또는 개인의 경영ᆞ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보(단, 1사업활동에 의하여 발생하는 위해로부터 사람의 생명.신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보 2위법ᆞ부당한 사업활동으로 부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보는 제외), 8. 공개될 경우 부동산 투기.매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보 등입니다. 그러나 공공기관은 위 각호의 1에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 당해 정보를 공개대상으로 하여야 한다고 정하고 있습니다. (3) [결론] 따라서 위와 같은 특정 사항 이외의 정보에 대하여는 대한민국 국민이라면 그 공개를 청구할 수 있습니다. 정보공개 청구인이 청구인의 이름, 주민등록번호, 주소 및 연락처, 공개를 청구하는 정보의 내용과 공개방법을 기재한 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 해당 기관에 청구하면, 공공기관은 10일 이내에 정보공개 여부를 결정(부득이 한 경우 10일 이내의 범위에서 연장가능)하여 청구인에게 공개일시ᆞ공개장소 등을 명시하여 청구인에게 통지하게 됩니다(공공기관의정보공개에관한법률 제10조부터 제16조까지). 정보의 공개 및 우송 등에 소요되는 비용은 실비의 범위 안에서 청구인의 부담으로 하게 되어 있으나, 공개를 청구하는 정보의 사용목적이 공공복리의 유지ᆞ증진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 비용을 감면할 수도 있습니다(공공기관의정보공개에관한법률 제17조제1항ᆞ제2항). </s>

<s>[INST] A는 X시와 도시계획사업의 시행과 관련하여 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 및 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었습니다. 이후 X시는 A에 대한 도시계획 시행자 지정을 취소하면서 위 협약에 근거하여 청문절차를 시행하지 아니하였습니다. 이 경우 A은 X시의 위 처분에 대한 취소를 구할 수 있는지요?[/INST] (1) [청문실시는 필수 사항] 배제 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성.투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 추지 등에 비추어 볼때, 그와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 그러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결). (2) [침해적 행정처분의 경우 청문이 요구되는지 여부] 국토의계획및이용에관한법률 제86조 소정의 시행자 지정의 취소처분은 침해적 행정처분으로 A의 경우 사업의 준비에 소요된 비용 상당의 손해와 사업에 대한 기대이익도 상실하게 되어 청문절차 등을 통하여 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 가질 필요가 적지 않고, 같은 법 제136조에서 사업시행자 지정의 취소 시 청문을 실시하도록 규정하고 있습니다. 한편 사업자 지정 처분 이후 실시계획의 인가를 받아야 비로소 사업을 시행할 수 있어 즉시 처분을 하지 아니하면 안되는 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵습니다. (3) [결론] 따라서 A과 X시 상호간 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 청문의 실시 및 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 청문절차의 실시 없이 시행자 지정처분을 취소하였다면 이는 위법한 처분으로 항고소송을 제기하여 해당 처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] A는 그 소유의 임야에 대하여 산림청으로부터 허가를 받지 아니하고, 무단으로 채석행위를 함으로 인하여 일부 임야의 무단형질변경행위를 하였습니다. 이에 행정청은 A에 대하여 무단채석행위로 인해 형질변경된 산림의 복구명령(원상회복명령)을 하고, 법원은 A에게 산지관리법 제53조제3호에 따라 무허가 채석행위에 대해 벌금 100만원을 부과하였습니다. 그런데 A가 위 임야의 무단형질변경행위 후 사망한 것이 밝혀진 경우, A의 유일한 상속인인 아들 B가 망 A의 행위로 인한 산림의 복구의무 및 형사적 책임을 승계하게 되는지요?[/INST] (1) [형사책임] 사망한 A에 대해 부과된 벌금은 A의 범법행위에 대한 형사적 제제로서 일신전속적 의무에 해당합니다. 따라서 A가 사망하여 유일한 아들 B가 상속인이 된다하더라도 형사적 책임까지 승계된다고 할 수 없으므로, B는 A를 대신하여 벌금을 납부할 의무는 없다고 할 것입니다. 그러나 행정청의 원상회복명령에 따른 복구의무는 이와 다릅니다. (2) [행정책임] 행정청의 원상회복명령에 따른 산림의 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무이므로 일신전속적 의무라고 할 수 없고 산림의 보호 육성을 통한 국토의 보전이라는 산지관리법의 목적을 감안하면, 임야의 소유권을 상속한 B가 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 생각됩니다. 산림청은 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한 자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고(산지관리법 제44조제1항제2호), 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있으므로(산지관리법 제44조제2항), 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어렵고, 산림의 보호육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하면, 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담합니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817, 9824 판결). (3) [결론] 따라서 B는 훼손된 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 행정소송을 제기하기 위해서는 반드시 행정심판을 거쳐야 하는지요?[/INST] (1) [행정소송 제기요건] 종전에는 행정소송을 제기하려면 반드시 먼저 행정심판을 거치도록 되어 있었으나(필요적 전치주의) 1998년 3월 1일부터는 개정된 행정소송법에 따라 원칙적으로 당해 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판제기의 유.무 및 그 전.후에 관계없이 행정소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제18조 제1항 : 임의적 전치주의). 그러므로 당사자의 선택에 따라 행정심판을 청구한 후에 그 결과를 보고 행정소송을 제기하거나 또는 행정심판과 행정소송을 동시에 청구할 수 있으며, 아니면 처음부터 아예 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수도 있습니다. 또한, 필요적으로 행정심판을 거치도록 되어 있는 종류의 소송이라도 변론종결 시까지 전치의 요건을 충족하면 그 하자는 치유됩니다. 여기서 말하는 행정심판은 행정기관이 재결청이 되는 행정쟁송을 총칭하는 것으로 실정법상 행정심판, 이의신청, 심사청구, 심판청구 등으로 불리는 모든 경우를 포괄하는 개념입니다. 임의적 전치주의 하에서 굳이 행정심판을 거칠 실익이 있는가 의문을 가질 수도 있으나, 행정심판에서는 행정처분의 위법뿐만 아니라 부당을 주장할 수도 있고, 그 절차가 비교적 간편하며 설사 행정심판으로 권리의 구제를 받지 못하더라도 이후 소송에서 행정심판기록 제출명령제도를 이용하여 간편하게 소송자료를 얻을 수 있는 장점이 있습니다. (2) [반드시 행정심판을 거쳐야하는 경우] 현행법상 반드시 선행적으로 행정심판을 거쳐야 하는 대표적인 경우로는 크게 네 가지 경우가 있습니다. 다만 이 경우에도 취소소송 및 부작위위법확인소송이 아닌 무효확인소송이나 당사자소송의 경우에는 애당초 전치절차를 거칠 필요가 없습니다. 첫째, 국세기본법, 관세법은 ‘행정소송법’ 제18조제1항 본문의 적용을 배제하고 행정소송의 제기에 앞서 필요적으로 각 해당 법률이 정한 특별행정심판절차를 거칠 것을 요구하고 있습니다(국세기본법 제56조제2항, 관세법 제120조제2항). 이에는 세가지 방법이 있는바, 임의적 이의신청절차를 거쳐 세무서장(세관장)을 거쳐 국세청장(관세청장)에게 심사청구를 하거나, 국세심판원장에게 심판청구를 하여 결정을 받거나, 또는 별도로「감사원법」제3장에 규정된 심사청구절차를 이용할 수 있습니다. 다만, 이와 같은 행정심판 절차는 중복적으로 진행할 수는 없습니다. 둘째, 공무원에 대한 징계 기타 불이익처분의 경우가 있는바, 일반공무원의 경우 30일 이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있고(국가공무원법 제16조제1항, 지방공무원법 제20조의2), 교원인 공무원의 경우는 30일 이내에 교원징계재심위원회에 재심청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(교육공무원법 제53조제1항, 제57조제1항). 셋째, 노동위원회의 결정에 대한 불복의 경우가 있는바, 이 경우는 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청을 거친 후 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(노동위원회법 제26조, 제27조, 노동조합및노동관계조정법 제85조). 넷째, 도로교통법상의 처분(운전면허정지, 운전면허의 취소 등)에 대한 불복으로서 행정소송을 제기하기 위해서는 행정심판재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없습니다(도로교통법 제142조). </s>

<s>[INST] A는 2010년 11월 8일 종로세무서로부터 양도소득세 2억원의 부과처분을 받은 후 이에 불복하여 심사청구를 거쳐 심판청구를 하였는데, 국세심판원은 2011년 3월 30일 위 처분 중 일부가 위법하다면서 감액하여 그 과세표준과 세액을 경정결정 하였습니다. 이에 종로세무서는 위 국세심판원의 심판결정에 따라 2011년 4월 25일 당초처분인 2억원의 양도소득세부과처분을 1억원으로 감액경정 결정하여 A에게 통지하였습니다. 그러나 A는 위 경정처분 또한 위법하다면서 이에 불복절차를 밟으려 하는데, 이 경우 어떤 처분을 기준으로 하여야 하는지요?[/INST] (1) [처분경정의 효력] 세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 국세기본법 또는 세법에서 규정하는 권리, 의무관계에 영향을 미치지 아니하며, 세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 감소시키는 경정은 그 경정에 의하여 감소되는 세액 외의 세액에 관한 국세기본법 또는 세법에서 규정하는 권리, 의무관계에 영향을 미치지 아니합니다(국세기본법 제22조의2). (2) [경정처분의 절차기준] 판례는 확장(증액)경정처분과 감축(감액)경정처분을 나누어 달리 취급하고 있는데, 확장경정처분을 한 경우 확장경정처분은 종전의 처분이 후의 확장경정처분에 흡수되므로 후의 경정처분만이 전심절차나 행정소송의 대상이 되며(대법원 1992. 8. 14. 선고 91누13229 판결, 2000. 9. 8. 선고 98두16149 판결, 2000. 9. 22. 선고 98두18510 판결), 감축경정처분은 당초처분의 일부취소에 해당하므로 일부취소된 당초처분을 대상으로 그 전심절차나 제소기간 준수여부를 정하여야 한다고 하였습니다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누50 판결, 1991. 9. 13. 선고 91누391 판결, 1999. 4. 27. 선고 98두19179 판결). (3) [결론] 위 사안은 감축(감액)경정처분의 경우로 당초처분의 일부의 효력을 취소하는 처분이기 때문에 감축경정처분으로 감액되고 남은 당초의 처분이 전심절차나 행정소송의 대상이 됩니다. 즉, 위 사안에서 종로세무서가 2010년 11월 8일 A에 대해서 한 2억원의 양도소득세부과처분이 일부취소되어 1억원으로 감축된 것이므로 2010년 11월 8일을 기준으로 전심절차(심사청구 및 심판청구)나 행정소송의 기간준수 여부를 판단하여야 합니다. 따라서 위 사안의 경우 2010년 11월 8일을 기준으로 90일 이내에 처분청(종로세무서)에 심사청구를 하고, 이에 불복할 경우 심사결정서 송달일 이후 90일 이내에 국세심판원에 심판청구를 하고, 이 심판결정에 불복이 있는 경우 심판결정의 재결서 송달일 이후 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 합니다. 만약, A가 감축(감액)경정처분을 새로운 처분으로 보고 전심절차나 제소기간을 정하게 되면 이는 부적법한 것이 되어 각하되는 것을 면하지 못할 것입니다. 참고로 수차의 경정처분이 있는 경우도 위의 이론이 그대로 적용됩니다. 예를 들면 2010년 5월 1일자로 800만원의 당초 과세처분을 하였다가, 2010년 6월 15일자로 1,000만원으로 증액하는 처분을 하고, 다시 같은 해 7월 20일자로 900만원으로 감액하는 과세처분을 하였을 경우 전심절차나 행정소송의 대상이 되는 것은 6월 15일자의 처분이나 그 대상인 과세처분의 내용은 900만원으로 감액된 것입니다. 즉, 6월 15일자 1,000만원의 과세처분이 전심절차나 행정소송의 대상이 되는 것입니다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누6328 판결). </s>

<s>[INST] 저희 아버지는 1952. 10. 1에 입대하여 복무하시다가 1953. 11. 2. 의병전역하셨는데, 1953. 3.경 연천지구 전투에서 양쪽 귀에 부상을 입고 육군병원에서 치료를 받았으나 그 후유증으로 인하여 현재 양측 귀에 감각신경성난청(이하 이 사건 상병이라 한다)을 앓고 있다고 주장하면서, 전상군경에 해당하는 국가유공자로 등록하여 줄 것을 신청하였으나 비해당결정을 받았습니다. 이에 저희 아버지는 전상군경등록거부처분취소소송을 제기하였는데, 소송계속중에 그만 돌아가셨습니다. 이러한 경우 아버지의 상속인인 저와 저희 가족들이 원고인 아버지의 지위를 이어 받아 다시 소송을 진행할 수 있나요?[/INST] (1) 소송계속 중에 당사자 일방이 사망한 경우에는「민사소송법」제233조 제1항 규정(당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단됩니다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다)에 의하여 일단 소송절차는 중단되고, 상속인등이 그 소송을 수행하기 위해 중단 당시 소송계속중이던 법원에 소송수계신청하여야 다시 소송이 진행됩니다. (2) 여기서 소송수계신청이란 당사자쪽에서 중단된 절차의 속행을 구하는 신청을 말합니다. 다만, 소송의 대상이 되는 권리관계가 일신전속적이어서 상속의 대상이 되지 않는 경우에는 이를 승계할 사람이 없는 경우에는 소송은 종료되고, 소송수계신청은 허용되지 않습니다. 행정소송에서 당사자 일방이 사망한 경우에도「행정소송법」제8조는「민사소송법」제233조를 준용하도록 규정하여 일반 민사소송과 마찬가지로 위와 같은 절차를 거치게 됩니다. (3) 그런데 이 사건의 대상이 되는 권리와 관련하여 판례는 “국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 국가유공자와 유족으로 등록되어 보상금을 받고, 교육보호 등 각종 보호를 받을 수 있는 권리는 법이 정하는 바에 따른 요건을 갖춘 자로서, 보훈심사위원회의 심의·의결을 거친 국가보훈처장의 결정에 의하여 등록이 결정된 자에게 인정되는 권리이나, 그 권리는 국가유공자와 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하기 위하여 당해 개인에게 부여되어진 일신전속적인 권리이어서, 다른 사람에게 양도하거나 압류할 수 없으며 이를 담보로 제공할 수 없고(법 제19조), 법에서 보상금 등을 받을 유족 또는 가족의 범위에 관하여 별도로 규정하고 있고(법 제5조), 연금을 받을 유족의 범위와 순위에 관하여도 별도로 규정(법 제12조, 제13조)하고 있는 점에 비추어 상속의 대상으로도 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고의 사망과 동시에 종료하였고, 원고의 상속인들에 의하여 승계될 여지는 없다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003두5037 판결). (4) 따라서 귀하와 귀하의 가족은 원고의 상속인이지만, 본건의 대상이 되는 권리가 상속의 대상이 되지 않는 일신전속적인 권리여서 원고인 아버지의 지위를 승계받아 다시 소송을 진행할 수 없고, 결국 이 사건 소송은 원고인 귀하의 아버지가 사망함으로써 종료되었다 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 경찰공무원으로 재직하던 중 은행 등으로부터 12회에 걸쳐 금원을 대출 받거나 차용하여 기존의 채무변제에 사용하고 상당부분은 자녀의 교육비와 생활비 등으로 소비하는 한편, 친구 및 친지들의 부탁으로 채무보증을 하여 총 1억 6천만원의 채무를 부담하게 되어 15명의 채권자로부터 월급이 가압류되었고, 또한 제가 은행대출을 받을 때 저를 위하여 보증을 하였던 동료경찰관인 4명의 월급까지 가압류되어, 결국 저는 지방경찰청장으로부터「국가공무원법상」의 품위유지의무위반으로 인한 해임처분을 받았습니다. 이와 같은 처분은 재량권의 범위를 일탈.남용한 것은 아닌지요?[/INST] (1) 공무원에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 징계처분이 재량권의 범위를 벗어난 경우에만 위법한 처분으로서 그 취소를 구할 수 있습니다. (2) 재량권의 범위 내인가를 판단하는 기준에 관하여 판례는 “공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결, 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결). (3) 판례는 “아무런 변제대책도 없이 과다한 채무를 부담하였고, 대출금의 상당부분을 자녀의 해외 어학연수비 등 교육비와 생활비 등에 무절제하게 소비하였으며, 동료경찰관에게 위와 같은 채무부담사실을 알리지도 않고 대출보증을 하도록 하거나 대출을 받아 자신에게 대출금을 빌려주도록 하여 그들의 월급이 압류되게 하는 등 피해를 입히고 있고, 원고가 위 채무에 대한 변제능력이 없으며, 기타 경찰관의 공익적 지위와 위와 같은 과다채무를 부담한 상태에서는 정상적인 복무를 기대하기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 원고가 22년간 경찰관으로 근무하면서 수회 표창을 받았고, 형사처벌이나 징계처분을 받은 사실이 없이 근무하여 온 점과 채무의 일부를 변제한 사정 등 원고 주장의 제반정상을 참작하더라도, 이 사건 해임처분이 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계의 목적 등에 비추어 객관적으로 명백하게 부당한 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두1458 판결). (4) 이러한 위 판결례에 비추어 보면, 귀하의 경우 경찰청장의 해임처분이 재량권의 일탈.남용에 해당한다고 보기는 어렵습니다. </s>

<s>[INST] 저는 국유잡종재산에 관하여 관리권한을 위임받은 乙지방자치단체가 관리하는 토지에 대한 대부계약을 체결하고 그 토지를 사용.수익하고 있습니다. 그런데 乙지방자치단체는 위 토지의 사용료를 부당하게 부과하였으므로 이에 불복하고자 하는바, 이 경우 행정소송으로 위 토지의 사용료부과처분의 취소를 구하여야 하는지, 아니면 민사소송으로 다투어야 하는지요?[/INST] (1) 행정소송법 제2조제1항제1호는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”고 규정하고 있고, 행정소송법 제3조제1호에서는 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이라고 정의하고 있습니다. (2) 국유잡종재산 대부행위 및 그 사용료납입고지의 법적 성질에 관하여 판례는 “국유잡종재산에 관한 관리권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이지, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분으로 볼 수 없고, 국유잡종재산에 관한 사용료의 부과고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결, 2001. 2. 27. 선고 99두6842 판결). (3) 또한 “잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없으며, 이 대부계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고(산림법 제78조 등), 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정(국유재산법 제25조 제3항, 제38조)들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종재산인 국유림 대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것은 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당한다고 할 것이어서 행정소송의 대상으로 되지 아니한다”고 하였습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 乙지방자치단체의 국유잡종재산인 위 토지의 사용료부과처분에 대하여 다툴 경우 항고소송이 아닌 민사소송으로 다투어야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 국유행정재산인 철도용지에 대한 사용.수익허가를 받아 그 지상에 건물을 소유하고 있습니다. 그런데 위 토지의 사용료가 부당하게 부과되어 이에 대하여 다투고자 하는바, 이 경우 민사소송으로 다툴 수 있는지요?[/INST] (1) 행정소송법 제3조제1호에서는 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이라고 정의하고 있고, 행정소송법 제2조제1항제1호에서는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 국유재산 관리청의 행정재산(국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산)의 사용.수익에 대한 사용료부과의 성질에 관하여 판례를 보면, “국유재산의 관리청이 행정재산의 사용.수익을 허가한 다음, 그 사용.수익하는 자에 대하여 하는 사용료부과는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결). (3) 참고로「국유재산법」제51조 제1항에 의한 변상금부과처분을 근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금부과처분은 국유재산을 무단으로 사용하는 자에 대하여 그 관리청이 부과하는 행정처분이고, 국유재산의 무단사용자가 국유재산법 제51조에 의한 변상금을 체납한 경우에는 관리청은 관할 세무서장 또는 지방자치단체장에게 위임하여 국세징수법의 체납처분에 관한 규정에 의하여 징수할 수 있도록 되어 있으므로, 국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금부과처분을 근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다28568 판결). (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 사용료부과처분의 취소의 행정심판을 제기하거나, 행정소송을 제기하여 다투어야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 乙지방자치단체의 잡종지에 관한 대부계약을 체결하였으나, 대부계약이 해지되었으며, 위 토지에는 제가 축조한 비닐하우스와 그 비닐하우스 내에 제가 심어둔 묘목이 있습니다. 그런데 乙지방자치단체장은 저에게 위 토지상의 묘목과 비닐하우스 등을 자진철거하지 아니하면 강제철거를 하거나 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 징수하겠다는 내용의 대집행계고처분을 하였습니다. 공유.잡종재산에 대한 매각 또는 대부의 법률관계는 국가나 지방자치단체가 공권력의 주체로서 법률행위를 하는 것이 아니고, 사경제적인 주체로서 법률행위를 하는데 불과한데도 대부계약해지로 인한 원상회복으로 위 묘목과 비닐하우스 등의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고「행정대집행법」에 의하여 대집행 할 수 있는지요?[/INST] (1) 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용.수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것이지만(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결), 잡종재산을 대부하는 행위는 지방자치단체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결, 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결). (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 지방자치단체가 잡종지의 대부계약해지로 인한 원상회복을 함에 있어서 지상물의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고 행정대집행법에 의하여 대집행 할 수 있는지 문제됩니다. (3) 판례는 “국유잡종재산인 임야에 시설물을 설치하여 이를 불법점유하였다 하더라도 피고(광주군수)가 국유재산법 제52조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 그 철거나 그에 관한 대집행계고처분을 할 수 없는 법리라 할 것이므로 위 법조에 의거한 대집행계고처분은 위법하다.”고 한 사례도 있으나(대법원 1984. 3. 27. 선고 82누116), 최근의 판례는 “지방재정법 제85조 제1항은, 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은, 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바(현행 공유재산및물품관리법 제83조 참조), 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외에 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우, 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두4078 판결). (4) 따라서 본건에서도 乙지방자치단체장은 위 잡종지상의 묘목 및 비닐하우스의 철거를 민사소송절차에 의하지 아니하고 바로 행정대집행법에 의하여 대집행 할 수 있다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유의 토지에 농지전용허가를 받아 다세대주택을 지었고 이웃사람 몇 명도 각자 그 소유의 토지에 농지전용허가를 받아 다세대주택을 지었습니다. 그런데 甲군수는 위 개발사업에 따른 개발부담금을 각각 부과 고지하였다가, 위 각 토지들에 대한 개별공시지가가 결정.공시되자 개발부담금을 증액하는 처분을 하였습니다. 개발부담금은 ‘서울특별시나 직할시 외의 지역으로서 도시계획구역이 아닌 지역에서 시행하는 사업의 경우 사업대상토지의 면적이 1,650제곱미터 이상인 경우에 부과대상’이라고 하는데, 제가 다세대주택을 지은 면적은 590제곱미터이고, 도시계획구역이 아닌 지역입니다. 그런데 甲군수는 제가 주위의 이웃들과 동일한 개발사업을 사실상 분할하여 시행한 경우에 해당하고 그들의 각 사업 대상면적을 합하면 부담금부과대상면적을 초과하므로 개발부담금부과처분은 적법하다고 합니다. 그 말이 맞는지요?[/INST] (1) 개발이익환수에관한법률 제5조제2항은 “개발부담금의 부과대상인 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있고, 개발이익환수에관한법률 시행령 제4조제1항은 “법 제5조의 규정에 의하여 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 관계법률의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 인가.허가.면허 등을 받은 사업대상 토지의 면적이 다음 각 호에 해당하는 경우로 한다. 이 경우 동일인(배우자 및 직계존.비속을 포함)이 연접한 토지(동일인 소유의 연속되어 있는 일단의 토지인 경우를 포함)에 하나의 개발사업이 종료된 후 5년 이내에 개발사업의 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다. 1. 특별시 또는 광역시의 지역 중 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 660제곱미터 이상, 2. 제1호 외의 도시지역에서 시행하는 사업의 경우 990제곱미터 이상, 2의2. 도시지역 중 개발제한구역 안에서 그 구역의 지정 당시부터 토지를 소유한 자가 그 토지에 대하여 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상, 3. 도시계획구역 외의 지역에서 시행하는 사업의 경우 1천650제곱미터 이상”이라고 규정하고 있습니다. 위 규정을 종합하면 원칙적으로 귀하는 건축한 면적이 1,650제곱미터 이상이 되지 않는다면 개발부담금을 내실 필요가 없을 것입니다. (2) 따라서 귀하는 甲군수의 개발부담금부과처분에 대하여 위와 같은 위법이 있음을 이유로 하여 취소심판이나 취소소송을 제기하실 수 있습니다. 이러한 경우 소송에서 입증책임이 문제됩니다. 행정소송의 입증책임에 관하여는 원고부담설(적법성추정설), 피고부담설(적법성담보설) 등이 있으나, 판례는 민사소송과 마찬가지로 법률요건분류설을 따르고 있습니다. (3) 위와 같은 경우 군수가 주장하는 토지면적 합산은 근거규정인 위 시행령 제4조제1항 후문의 예외에 해당하므로, 원칙적으로 그 입증책임이 행정청에 있다고 보아야 할 것입니다. 그러므로 귀하는 주위이웃들과 동일한 사업의 분할개발이 아니라는 사실을 주장하고 소명하기만 하면, 행정청에서 동일사업의 분할개발 사실을 입증해야 할 것으로 보입니다. (4) 예를 들면, 주위이웃들과는 전혀 친인척관계에 있지 아니하다거나 건축을 의뢰한 회사도 각자 다르고 각 독자적으로 개발비용을 투자하는 등 독립적으로 개발사업을 하였다거나, 개발사업 이후 각자 타에 임대분양 하였다는 사실 등을 주장.소명하여 귀하가 주위이웃들과 동일한 사업을 분할개발 한 것이 아님을 밝히면, 甲군수는 동일인으로 부과처분한 근거를 입증해야 하고, 이를 입증 못한다면 귀하께 부과한 개발부담금은 부과대상이 아닌 사람을 대상으로 한 위법한 개발부담금부과처분이므로 법원은 이를 취소하는 판결을 내릴 것으로 보입니다(서울고법 1998. 11. 24. 선고 97구43576 판결, 수원지법 1999. 9. 15. 선고 99구561 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙지방자치단체에 의하여 그의 소유토지가 도로부지로 수용되었습니다. 그런데 그 토지에 대한 수용보상금이 지나치게 적게 책정되었으므로 위 토지의 수용에 대하여 다투려고 하는바, 어떠한 절차로 다투어야 하는지요?[/INST] (1) 토지수용위원회의 재결사항에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제50조는 1수용 또는 사용할 토지의 구역 및 사용방법, 2손실의 보상, 3수용 또는 사용의 개시일과 기간, 4그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항 등을 명시하고 있습니다. 그리고 중앙토지수용위원회와 지방토지수용위원회의 관할에 관하여 살펴보면, 중앙토지수용위원회는 1국가 또는 시ᆞ도가 사업시행자인 사업, 2수용 또는 사용할 토지가 2 이상의 시ᆞ도에 걸쳐있는 사업에 관한 것을 관장하고, 지방토지수용위원회는 제1항 각 호 외의 사업의 재결에 관한 사항을 관장하게 됩니다(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제51조). (2) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제85조는 “1사업시행자.토지소유자 또는 관계인은 제34조(토지수용위원회의 재결)의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조(이의신청에 대한 재결)의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 있다. 2제1항의 규정에 따라 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그러므로 (구)토지수용법(2003. 1. 1.부터 폐지)과는 달리 현행 ‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’ 아래에서는 이의신청의 재결을 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 (구)토지수용법 상 보상금증감소송의 당사자로 되어 있던 재결청을 소송당사자에서 제외하여 사업시행자와 피보상자간의 당사자주의에 충실하도록 규정하고 있습니다. (4) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제7조(종전의 재결에 관한 경과조치)는 “이 법 시행 당시 소송이 제기되지 아니한 재결로서 이미 종전의 규정에 의한 이의신청 기간이 지난 재결에 대하여는 제85조의 규정에 의한 소송을 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 부칙 제8조(계속중인 소송의 피고적격에 관한 경과조치)에 의하면 “이 법 시행 당시 법원에 계속중인 보상금 증감에 관한 소송사건의 피고적격에 있어서는 제85조제2항의 규정에 불구하고 종전의 토지수용법의 규정에 의한다”라고 규정하고 있습니다. </s>

<s>[INST] 제 소유 토지는 수년 전 하천정비개발사업과 관련하여 건설교통부장관이 관리하는 국가하천의 제방부지로 편입되었으나 손실보상을 하여주지 않고 있다가 최근에 재차 하천개발사업을 하며 토지대금만을 손실보상금으로 지급한다고 합니다. 그 동안 국가에서 토지를 점유.관리함으로 인하여 제가 토지를 사용.수익하지 못하였고 권리행사에도 제한이 있어 많은 손실이 발생하였는데, 이에 대한 손실은 보상받을 수 없는지요?[/INST] (1) ‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통(이하 수계하고 함)으로서 그 수계의 ‘하천구역’과 ‘하천부속물’을 포함하는 것을 말합니다(하천법 제2조 제1호). ‘하천구역’이라 함은 1하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 당해 토지에 있어서 식물이 자라는 상황 기타의 상황이 매년 1회 이상 물이 흐른 흔적을 나타내고 있는 토지(대홍수 기타 자연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타내고 있는 토지를 제외)의 구역, 2하천부속물의 부지인 토지의 구역, 3제방(하천의 관리청이나 관리청으로부터 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것에 한함)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말함), 4대통령령이 정하는 제외지와 유사한 토지의 구역 중 위 1에 해당하는 구역과 일체로 하여 관리할 필요가 있는 토지로서 제12조의 규정에 의한 하천의 관리청이 지정하는 토지의 구역을 말합니다(하천법 제2조 제2호). 또한, ‘하천부속물’이라 함은 하천관리에 필요한 댐.하구둑.제방.호안.수제.보.갑문.수문.수로터널.운하.관측시설 기타 이 법에 의하여 설치된 시설 또는 공작물을 말하고, 다만 관리청 외의 자가 설치한 시설 또는 공작물에 관하여는 관리청이 당해 시설 또는 공작물을 하천부속물로 관리하기 위하여 당해 시설 또는 공작물설치자의 동의를 얻은 것에 한합니다(하천법 제2조 제3호). (2) 하천의 구분을 보면, 1국가하천 : 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 국가가 관리하는 하천, 2지방1급하천 : 지방의 공공이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 특별시장.광역시장 또는 도지사가 관리하는 하천, 3지방2급하천 : 국가하천 또는 지방1급하천에 유입하거나 이에서 분기되는 수류로서 국가하천 또는 지방1급하천에 준하여 시.도지사가 관리하는 하천으로 구분되는데(하천법 제2조 제2항), 하천의 귀속에 관하여 하천법 제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 국가하천은 건설교통부장관이 이를 관리하며, 지방1급하천 및 지방2급하천은 당해 관할 구역의 시.도지사가 이를 관리하게 됩니다(하천법 제12조). (3) 공용부담 등으로 인한 손실보상에 관하여 위와 같은「하천법」규정에 따라 새로이 하천구역(지방2급하천의 하천구역을 제외)으로 되었거나 하천구역으로 지정된 토지에 대하여는 관리청이 이를 보상하여야 하고(하천법 제74조 제1항), 관리청은 손실을 보상함에 있어서 손실을 받은 자와 협의하여야 하며(하천법 제74조 제3항), 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고(하천법 제74조 제4항), 손실보상을 함에 있어서「하천법」에 규정된 것을 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용하도록 하고 있습니다(하천법 제74조 제5항). 위 사안의 경우에 일응 생각하면 국가의 무단점유에 따른 점유기간 만큼의 임료 상당의 손실보상을 청구할 수 있을 것으로 판단하기 쉬우나,「하천법」제2조 제1항 제2호.제3호 및 제3조에 따라 하천의 관리청이 설치한 제방의 부지는 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로서 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 됩니다. (4) 따라서 귀하의 토지는 건설교통부장관이 설치한 제방의 부지로 편입됨으로써「하천법」에 의하여 이미 국유로 되었다 할 것이므로, 설령 최근 토지의 하천부지편입에 따른 손실보상협의가 시작되었다 할지라도 귀하 소유임을 전제로 하여 사용.수익하지 못한 손실보상을 청구할 수는 없다 할 것이고 다만,「하천법」제74조에 정한 바에 따라 토지가액에 대한 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이라 하겠습니다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다45631 판결, 2001. 9. 14. 선고 2001다40879 판결, 2002. 2. 5. 선고 2000다69361 판결). </s>

<s>[INST] 제 부친이 그 소유의 임야에 대하여 산림청으로부터 허가를 받지 아니하고, 무단으로 채석행위를 함으로 인하여 일부 임야의 무단형질변경행위를 하였습니다. 이에 행정청은 무단채석행위로 인해 형질변경된 산림의 복구명령(원상회복명령)을 하고, 법원은 산지관리법 제53조제3호에 따라 무허가 채석행위에 대해 벌금 100만원을 부과하였습니다. 그런데 그 후 부친이 사망을 하였는데, 유일한 상속인인 제가 망부의 행위로 인한 산림의 복구의무 및 형사적 책임을 승계하게 되는지요?[/INST] (1) 사망한 부친에 대해 부과된 벌금은 부친의 범법행위에 대한 형사적 제제로서 일신적속적 의무에 해당합니다. 따라서 부친이 사망하였다면, 그 상속인이 형사적 책임까지 승계한다고 할 수 없으므로, 귀하가 부친을 대신하여 벌금을 납부할 의무는 없다고 할 것입니다. (2) 그러나 행정청의 원상회복명령에 따른 복구의무는 이와 다릅니다. 행정청의 원상회복명령에 따른 산림의 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무이므로 일신적속적 의무라고 할 수 없고 산림의 보호 육성을 통한 국토의 보전이라는 산지관리법의 목적을 감안하면, 임야의 소유권을 상속한 귀하가 산림의 원상복구의무를 부담할 것으로 생각됩니다. (3) 이와 관련한 판례도 “산지관리법 제44조제1항제2호에 의하면, 산림청은 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고, 산지관리법 제44조제2항에 의하면 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어렵고, 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하면 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 EH는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다”고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817, 9824 판결). (4) 따라서 귀하는 벌금은 승계하지 않으나, 훼손된 산림의 원상복구의무는 부담할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 이삿짐센터 운전기사로서 혈중알콜농동 0.103%로 음주운전을 하여 운전면허취소처분을 받게 되어 고민하던 중 주위에서 들으니 행정심판이나 행정소송을 하지 않고도 경찰청에 운전면허취소처분에 대하여 이의신청을 하는 제도가 있다고 하던데, 그것이 어떠한 절차이고 어떻게 신청할 수 있는지요?[/INST] (1) 운전면허 취소처분에 대하여 불복할 수 있는 제도로서 행정심판과 행정소송 외에 경찰청에서 심사하는 운전면허 행정처분 이의신청제도가 있습니다. 위 제도는「도로교통법」제94조, 같은 법 시행규칙 제95조에 의해서 시행되고 있는 것으로서, 각 지방경찰청에 제기할 수 있으며 이의신청에 대한 판단도 지방경찰청에서 자체적으로 하게 됩니다. 이 점은 국무총리 행정심판위원회에서 행정심판을 담당하는 것과는 다른 점으로서 경찰청 자체에서 운전면허취소처분에 대하여 다시 판단하는 간편하고 신속한 구제책이라고 할 것입니다. (2) 다만, 이 제도를 이용하는데 있어 제외사유가 있는데, 음주운전으로 운전면허가 취소된 경우에는 알콜농도가 0.12%를 초과한 자, 음주운전으로 인적 피해 교통사고를 발생시킨 자, 음주측정에 불응한 자, 교통사고를 일으킨 후 도주한 자, 단속경찰관을 폭행한 자, 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고를 발생시킨 전력이 있는 자, 과거 5년 이내에 음주운전 전력이 있는 자는 이 제도를 이용할 수 없으며, 벌점이나 누산점수의 초과로 운전면허가 취소된 경우는 과거 5년 이내에 운전면허 취소처분 전력이 있는 자, 과거 5년 이내 3회 이상 인적피해 교통사고를 일으킨 자, 과거 5년 이내에 3회 이상 운전면허 정지처분을 받은 전력이 있는 자, 과거 5년 이내에 운전면허 행정처분심의위원회의 심의 또는 행정심판, 행정소송을 통해 감경된 자는 이 제도를 이용할 수 없습니다. (3) 이의신청의 기간은 운전면허 행정처분을 받은 날부터 60일 이내이고, 지방경찰청의 운전면허행정처분심의위원회에서 이의신청에 대하여 검토하여 심의결과를 우편으로 통지해 주게 되며, 심의결과에 불복할 경우 위 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정심판을 제기할 수 있습니다(도로교통법 제94조 제1항, 제3항). 이의신청에 대한 심의에 있어서는 행정심판에서와 같이 혈중알콜농도, 음주운전을 하게 된 경위, 운전을 생업으로 하는 사정 등을 고려해서 판단하게 되며, 이의신청이 인용될 경우 운전면허 취소처분이 100일의 운전면허정지처분으로 감경되게 됩니다. (4) 따라서 귀하의 경우 이삿짐센터의 운전기사로서 운전이 생업이고, 혈중알콜농도가 0.103%로 비교적 낮은바, 이의신청제도에서 구제될 가능성도 있으므로 이의신청을 청구해볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제1종 보통면허, 제1종 대형면허, 제1종 특수면허를 각 취득.보유하고 있는데, 레이카크레인을 음주운전하다가 교통사고를 야기하였고 음주측정수치가 면허취소 될 정도입니다. 이 경우 제1종 보통면허, 제1종 대형면허, 제1종 특수면허 모두가 취소되게 되는지요?[/INST] (1) 도로교통법 시행규칙 제53조와 관련된 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류를 보면, ‘제1종 대형면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 긴급자동차, 건설기계{덤프트럭, 아스팔트살포기, 노상안전기, 콘크리트미서트럭, 콘크리트펌프, 천공기(트럭적재식), 도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차}, 특수자동차(트레일러, 레커는 제외), 원동기장치자전거이고, ‘제1종 보통면허’로 운전할 수 있는 차량은 승용자동차, 15인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한함), 적재중량 12톤 미만 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한함), 원동기장치자전거이며, ‘특수면허’로 운전할 수 있는 차량은 트레일러, 레커, 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니고, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하면서 “제1종 보통, 대형 및 특수면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 제1종 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 제1종 보통 및 대형면허의 취소사유는 아니므로, 3종의 면허를 모두 취소한 처분 중 제1종 보통 및 대형면허에 대한 부분은 이를 이유로 취소하면 될 것이고, 한편 제1종 보통 및 대형면허에 대한 취소처분이 위법하다고 하여 제1종 특수면허에 대한 취소처분까지 당연히 위법하게 되는 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누1310 판결, 1998. 5. 29. 선고 98두2515 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 귀하의 제1종 특수면허는 취소될 수밖에 없을 것이지만, 제1종 보통면허, 제1종 대형면허는 취소되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제1종 보통면허와 제1종 대형면허를 모두 취득하였는데, 음주 후 대형화물자동차를 운행하다가 적발되어 음주측정수치가 면허정지 될 정도였습니다. 그런데 관할 경찰청에서는 면허정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을 특정하였습니다. 이 경우 제1종 보통면허도 정지되는 것인지요?[/INST] (1) 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우, 특정면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는지에 관하여 판례는 “한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급함이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당하지만, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐이어서 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것이 아니므로, 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는 것은 아니다.”라고 하면서 “행정청이 행하는 행정행위의 내용은 구체적이고 명확하여야 하므로 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 사람에 대한 운전면허정지처분은 그 대상을 면허종별 등으로 정확히 특정할 필요가 있는바, 제1종 보통운전면허와 제1종 대형운전면허를 취득한 자가 대형화물자동차를 운전하다가 교통사고를 낸 것과 관련하여 행정청이 운전면허정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을 특정한 경우, 위 각 운전면허가 1개의 면허번호에 의하여 통합.관리되고 있다고 하더라도 운전면허정지처분의 대상은 제1종 대형운전면허에 국한되므로 제1종 보통운전면허는 정지되지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000두5425 판결). (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 대형 화물자동차를 운행하면서 음주운전을 하여 면허가 정지되는 경우, 면허의 종별을 기재하지 않고 면허관리번호만을 특정한 경우이므로, 이러한 경우 귀하의 운전면허 중 제1종 대형면허만 정지된 것으로 보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 乙로부터 개인택시운송사업면허를 양도받으려 합니다. 그런데 乙에게 위 운송사업면허의 취소사유 등이 있는지는 확인하지 못하였는바, 개인택시운송사업의 양도.양수에 대하여 인가(認可)가 있은 후에도 乙에 대한 운송사업면허취소사유를 들어 저에 대하여 운송사업면허를 취소할 수도 있는지요?[/INST] (1) 여객자동차운수사업법 제14조는 “1여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사에게 신고하여야 한다. 2대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사의 인가를 받아야 한다. 이 경우 국토해양부장관 또는 시·도지사는 국토해양부령으로 정하는 일정 기간 동안 여객자동차운송사업의 양도·양수를 제한할 수 있다. 3제2항에 따라 인가를 받아야 하는 운송사업자 중에서 대통령령으로 정하는 자는 그 사업을 양도할 수 없다”고 규정하고 있습니다. (2) 여객자동차운수사업법 시행령 제10조의2는 “법 제14조제3항 및 제15조제1항 단서에서 대통령령으로 정하는 자 및 대통령령으로 정하는 운송사업자란 각각 개인택시운송사업자를 말한다”고 규정하고 있습니다. 따라서 현행법상 개인택시운송사업자의 운송사업면허는 양도.양수가 허용되지 않습니다. (3) 참고로 위와 같은 시행령이 되기 전 기존의 판례는 “개인택시운송사업의 양도.양수가 있고 그에 대한 인가가 있은 후 그 양도.양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유(음주운전 등으로 인한 자동차운전면허의 취소)를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소한 것은 정당하다”고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결, 1986. 1. 21. 선고 85누685 판결). (4) 위 사안에서 개인택시운송사업자의 운송사업면허의 양도.양수를 금한 위 시행령 시행 전에 개인택시운송사업의 양도.양수에 대한 인가를 받았다고 하더라도, 乙에게 위 개인택시운송사업면허 취소사유가 있었다면 귀하의 사업면허도 취소될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 택시를 운전하는 자로서 택시영업을 마치고 주거지 아파트 단지 내 상가에서 술을 마시고 혈중알콜농도 0.13% 상태에서 택시를 운전하여 위 아파트 주차장 사이의 통행로로 진입하던 중 주차구획선 내에 주차되어 있던 승용차를 들이받는 사고를 일으켰습니다. 甲이 운전한 장소는 위 아파트 단지 내 통행로인바, 이 경우에도 위 아파트 단지 내 통행로가「도로교통법」제2조 제1호 소정의 ‘도로’에 해당되어 음주운전으로 운전면허취소처분을 받게 되는지요?[/INST] (1)「도로교통법」(2005. 3. 31. 법률 제7545호로 전문개정) 제2조제1호는 ‘도로’라 함은 “도로법에 의한 도로”, “유료도로법에 의한 유료도로”, “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제24호에서 운전의 정의에 관하여 ‘운전’이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함)을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제44조 제1항은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제93조 제1항 제1호에서는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 한 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「도로교통법」은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 하므로(같은 법 제1조), 같은 법 제93조 제1항 제1호 소정의 행정처분대상자에 해당하기 위해서는 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로이어야 합니다. (3) 구「도로교통법」제2조 제1호에 의하면 ‘도로’는 “도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로, 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다”라고 규정하고 있었는바, 여기서 말하는 ‘일반교통에 사용되는 곳’에 관하여 판례는, “구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제19호에 의하면 ‘운전’이라 함은 도로에서 차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고, ‘도로’라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.”라고 하였으나, “아파트 단지가 상당히 넓은 구역이고, 여러 곳에 경비실이 설치되어 있어 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해왔으나 외부차량 출입통제용이 아닌 주민들의 주차공간확보 차원에서 이루어진 것일 뿐이며, 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행이 허용된다는 이유로 아파트 단지 내의 통행로가 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 ‘도로’에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6909 판결). 위 판례는 구「도로교통법」(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것)하에서 발생된 사건에 관한 판례이지만, 위 판례 등의 취지를 반영하여 개정된 현행「도로교통법」에서도 동일하게 적용될 것으로 보입니다. (4) 따라서 본건에서도 위 아파트 단지 내의 통행로의 관리상태가 위 판례에서와 유사한 경우라면 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는「도로교통법」상의 도로에 해당되어 甲의 운전면허가 취소될 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲이 도시계획구역 내에 신축한 건물을 매수하여 소유권이전등기를 완료하였습니다. 그런데 건축주 甲이「건축법」과「주차장법」에 의하여 그 용도가 부설주차장으로 지정된 지하실에 방을 설치하여 주거용으로 사용하던 것을 저도 계속 방으로 사용하였습니다. 이 경우 제가「건축법」및「주차장법」위반이 되는지요?[/INST] (1) 건축물부설주차장을 허가 없이 주거시설 등 다른 용도로 변경하여 사용하는 행위는 허가받은 건축물의 용도를 무단으로 변경하는 행위에도 해당되므로「주차장법」위반 뿐만 아니라「건축법」위반도 됩니다(주차장법 제29조, 건축법 제14조). (2) 위 사안의 경우 귀하는 건축허가 당시의 용도는 부설주차장이나 이미 건축주에 의해 다른 용도로 변경된 건물을 매수하여 주차장 외의 용도로 사용하고 있는 것으로 보입니다. 그런데 판례는 “건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 건축법시행령 [별표1]의 각 항, 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고, 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다.”라고 하였으며(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결), “승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 것도 용도변경행위에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결). 또한, 건축물의 무허가 용도변경 후 이를 계속 사용하는 행위가 무허가 용도변경행위와는 별도로 건축물유지·관리의무 위반행위에 해당한다고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결). (3) 따라서 귀하도 허가 없이 건축물의 용도를 변경한 자에 해당하게 되므로「건축법」위반 및「주차장법」위반으로 처벌받을 수 있을 것입니다. 다만, 귀하가 주차장을 불법으로 용도변경한 건물인지 모르고 매수하였다면 매도인에게 불법용도변경으로 인하여 귀하가 입은 손해에 대한 배상청구를 매도인의 담보책임을 물어 청구해볼 수 있으므로, 매도인으로부터 손해배상을 받을 방법을 강구하는 것이 좋을 듯합니다. (4) 참고로 판례는 “건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다”고 하였으며(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결), “건축물 유지·관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이므로, 어느 시점에서 동일한 건축물에 관한 무허가 용도변경행위에 대하여 형사재판을 받은 일이 있다고 하더라도 그 이후에 건축물 유지·관리의무 위반행위가 계속되었다면 이는 별도의 범죄를 구성하는 것이고, 따라서 그 형사재판의 기판력은 그 이후의 범행에 미치지 않는다”고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결). </s>

<s>[INST] 저는「건축법」위반으로 과태료처분을 받았습니다. 그런데 위 과태료처분은 5년 전에 있었던 위반사실에 대하여 부과된 것입니다. 이 경우 과태료처분에 대하여는 공소시효나 형의 시효 및「국가재정법」제96조 소정의 소멸시효규정이 적용 또는 준용되지 않는지요?[/INST] (1) 공소시효의 기간에 관하여 형사소송법 제249조제1항은 “공소시효는 1사형에 해당하는 범죄에는 15년, 2무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년, 3장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년, 4장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년, 5장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 3년, 6장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 2년, 7장기 5년 미만의 자격정지, 다액 1만원 미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년의 경과로 완성한다”고 규정하고, 제249조제2항은 “공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다”고 규정하고 있습니다. 형의 시효에 관하여 형법 제78조에서 “시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또 는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년을 경과함으로 인하여 완성된다”고 규정하고 있습니다. (2) 국가재정법 제96조는 “1금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 과태료의 처벌에 있어 공소시효나 형의 시효 및「국가재정법」제96조 소정의 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 적용 내지 준용되는지 문제될 수 있습니다. (3) 판례는 “과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로, 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조제1항은 ‘금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다’고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법(현행 국가재정법)에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로, 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다”고 하였습니다(대법원 2000. 8. 24.자 2000마1350 결정). (4) 따라서 본건에서도 귀하에 대하여 건축법 위반사실이 있은 후 5년이 지나서 과태료부과처분을 하였다고 하여도 그 처분은 유효하고, 다만 과태료부과처분 후 시효중단의 조치 없이 5년이 경과된다면 그 징수에 관하여는 국가재정법 제96조 소정의 소멸시효가 완성될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 최근에 제가 운영하는 식당(일반음식점 허가를 받은 곳)에서 미성년자에게 술을 판매하였다는 이유로「식품위생법」제31조 제2항 제4호 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’ 위반으로 관할구청으로부터 영업정지처분을 받았습니다. 그러나 저는 당시 그 일행 중 미성년자가 끼여 있다는 사실을 알지 못했고 미성년자는 사후에 합석한 것에 불과합니다. 이러한 경우 영업정지처분을 다툴 수 있는 방법이 없는지요?[/INST] (1) 식품위생법 제31조제2항제4호에서는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 금지하고 있고, 이를 위반하였을 경우 같은 법 제58조에서 식품의약품안전청장, 시ᆞ도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월의 기간 내에서 영업의 전부 또는 일부에 대한 정지처분 또는 영업소를 폐쇄할 수 있도록 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 이후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’를 하였다고 볼 수는 없고 이와 같은 법리는 음식점 운영자가 나중에 합석한 청소년에게 술을 따라 마실 술잔을 내주었다 하여 달리 볼 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 19. 선고 2001도4069 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005두2223 판결). (3) 따라서 이러한 경우 영업주가 처음부터 청소년이 그 술자리에 합석할 것을 예견하였거나 또는 청소년이 그 술자리에 합석한 이후에 이러한 사실을 인식하면서 추가로 술을 더 내어준 경우가 아니라 단순히 사후에 합석한 청소년이 그 술자리에 남아있던 술을 마신 것에 불과하다면 영업허가정지 처분에 대해서 행정소송 등을 통해서 다투어 볼 여지가 있다고 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 단란주점을 경영하기 위하여 건물을 신축한 후 영업허가를 받으려고 하였으나, 관할 관청에서는 건물이「하천법」상의 허가를 받지 않은 무허가건물이므로 영업허가를 내줄 수 없다고 합니다. 위 건물은「식품위생법」및 같은 법 시행규칙이 요구하는 시설요건을 모두 갖추고 있을 뿐 아니라, 건축물관리대장도 작성되었고 소유권보존등기도 되어 있습니다. 그런데도 다른 법령상의 허가를 받지 않은 건물이라는 이유로 영업허가를 해주지 않는 것은 위법.부당한 것이 아닌지요?[/INST] (1) 판례는 “건축물대장은 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축물에 대하여도 당사자의 기재요청에 의하여 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것이고, 한편 보존등기는 미등기 부동산에 관하여 최초로 행하여지는 등기로서 단지 그 소유권을 공시하는 것이므로, 어느 건축물에 관하여 건축물대장이 작성되고 아울러 그에 기하여 소유권보존등기가 경료되었다고 하더라도 그로 인하여 당해 건축물이 가지는 건축관련 법령상의 위법사항까지 치유되는 것은 아니라고 할 것이고, 식품위생법 제24조제1항, 제21조제1항제3호, 식품위생법시행규칙 제20조 [별표9] 업종별시설기준 제8항의 각 규정에 의하면, 식품접객업의 영업허가를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장.조리장.화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이므로, 식품접객업의 영업허가를 신청한 당해 건축물이 하천법 제45조(현행 하천법 제40조) 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라고 한다면, 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 식품접객업의 영업허가를 받을 수 없으며, 일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것인데, 건축물관리대장이 작성되고 소유권보존등기가 경료되었다고 하더라도 그것이 하천관리청의 신축허가를 받지 아니한 건물에서의 일반음식점영업허가가 가능하게 된다는 등의 신뢰를 갖게 하는 공적인 견해를 표명한 것으로 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결, 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결). (2) 따라서 이러한 대법원 판결에 비추어 보면 관할 관청의 귀하에 대한 영업불허가 처분은 적법한 것이라고 보입니다. 참고로「식품위생법 시행령」상 식품접객업 중 일반음식점영업은 같은 법 시행령의 개정(1999. 11. 13 대통령령 제16595호)에 의하여 허가제에서 신고제로 바뀌었습니다(제13조제1항제7호). </s>

<s>[INST] 저는 주점을 경영하면서 미성년자에게 술을 판매하였다는 이유로 1개월간 영업정지처분을 받고 이에 불복하여 집행정지결정을 받았습니다. 그 후 본안소송에서도 위 처분이 위법하다는 이유로 취소되었는데, 위 처분 후 그 집행정지결정 전에 영업행위를 하였다는 이유로 다시 영업허가취소처분을 받았습니다. 이 경우 영업허가취소처분은 무효가 아닌지요?[/INST] (1) 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하고, 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(집행정지)를 결정할 수 있으며, 다만 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니합니다(행정소송법 제23조제1항제2항). (2) 행정처분에 대한 집행정지결정의 효력 시한에 관하여 판례는 “행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다”고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000두7254 판결). (3) 그런데 영업정지처분 후 법원의 집행정지결정 전에 행한 영업을 이유로 한 영업허가취소처분의 효력에 관하여 판례는 “영업정지처분을 받고도 법원의 집행정지결정이 있기 전에 영업을 한 이상 그 후 법원에서 집행정지결정이 내려지고 본안소송에서 그 처분이 위법함을 이유로 취소되었다고 하더라도 원래의 영업정지처분이 당연무효의 하자를 가지고 있는 처분이 아닌 한 그 영업정지기간 중에 영업하였음을 사유로 한 영업허가취소처분은 당연무효가 아니다”고 하였습니다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누9402 판결). (4) 따라서 귀하의 경우에도 원래의 영업정지처분이 당연무효가 아닌 한, 영업정지처분의 집행정지결정 전에 영업행위를 하였음을 사유로 한 영업허가취소처분은 당초의 영업정지처분의 취소 여부와 관계없이 당연무효가 아니라 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 약 50평 규모의 식당을 경영하면서 고등학생 3명을 저녁 7시부터 11시까지 시간제로 고용하여 1명은 주방에서 주방장을 보조하게 하고, 나머지 2명은 홀에서 주문을 받고 주문받은 음식을 나르는 등의 일을 시켰는데, 얼마 전 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하였다는 이유로 적발되었습니다. 저희 식당은 낮에는 식사를 주문하는 손님밖에 없고, 밤 9시 이후에는 대부분의 손님들이 술을 주문합니다. 저희 식당이 왜 청소년고용금지업소에 해당하는지, 그리고 왜 청소년 3명 모두에 대하여 과징금이 부과되는지요?[/INST] (1) 관련 판례는 “청소년보호법 제2조제5호(나)목(1)항은 청소년고용금지업소의 하나로 식품위생법에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것을 규정하고 있고, 그 위임을 받은 청소년보호법시행령 제3조 제4항 제2호는 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리ᆞ판매보다는 주로 주류의 조리ᆞ판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'으로 규정하고 있는바, 청소년보호법이 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리ᆞ판매보다는 주로 주류의 조리ᆞ판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이고(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2294 판결), 한편 식품위생법 제21조제2항, 식품위생법시행령 제7조제8호(나)목은 일반음식점 영업을 '음식류를 조리ᆞ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있지만, 청소년보호법 제2조 제5호는 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가ᆞ인가ᆞ등록ᆞ신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있으므로, 음식류를 조리ᆞ판매하면서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업을 하겠다면서 식품위생법상의 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리ᆞ판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당하며, 나아가 일반음식점의 실제의 영업형태 중에서는 주간에는 주로 음식류를 조리ᆞ판매하고 야간에는 주로 주류를 조리·판매하는 형태도 있을 수 있는데, 이러한 경우 음식류의 조리ᆞ판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 야간의 영업형태에 있어서의 그 업소는 위 청소년보호법의 입법취지에 비추어 볼 때 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결). (2) 위 판례에 비추어 볼 때 귀하가 운영하고 있는 식당은 그 명칭이나「식품위생법」상 일반음식점이라는 사실 등에 불구하고 청소년들이 근무하는 시간대 중 적어도 9시 이후부터는 주로 주류가 판매되므로 청소년고용금지업소에 해당한다고 보입니다. (3) 한편, 판례는 “청소년을 고용하여 단란주점 영업을 한 이상 현실적으로 그 중 일부가 대기실에서 대기 중이었을 뿐 실제 접객행위를 한 바 없다 하더라도 청소년보호법 제49조 제2항에 따른 이익을 취득하지 아니한 것이라고 볼 수 없다.” 라고 판시하고 있는 바(대법원 2002. 7. 12.선고 2002두219판결), 이에 비추어 볼 때 주방에서 근무하였을 뿐이고 실제 손님들을 접대하지 않은 1명의 청소년까지 모두 포함하여 3명 모두에 대하여 한명 당 원칙적으로 500만원의 과징금이 부과되게 될 것입니다(청소년보호법시행령 제40조 제2항의 별표7). 다만, 위반행위의 내용, 정도, 기간 등을 참작하여 2분의 1 범위 내에서 과징금의 감경이 가능하고(청소년보호법시행령 제40조 제3항), 일정한 요건 하에 과징금의 분할납부 및 기한의 연장도 가능합니다(청소년보호법 제49조 제4항). </s>

<s>[INST] 저는 주류판매면허를 얻고 사업자등록증을 교부받아 제반설비를 완료한 후 소매업자들에게 주류를 공급해왔습니다. 그런데 갑자기 관할세무서로부터 제가 주류판매면허를 다른 사람에게 양도하였기에 위 주류판매면허를 취소한다는 통보를 받았습니다. 저는 이에 불복하여 행정심판청구를 하였으나 기각 당하였으므로 행정소송을 제기하려고 합니다. 영업을 계속하면서 행정소송을 할 수 있는지요?[/INST] (1) 주세법 제15조제2항제9호에서 관할세무서장은 주류판매업면허를 받은 자가 주류판매업면허를 타인에게 양도 또는 대여한 때에는 그 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 귀하가 다른 사람에게 주류판매업면허를 양도한 사실이 전혀 없음이 명백한 데도 불구하고 아무런 이유 없이 주류판매업면허를 관할세무서장이 취소하였다면, 이러한 행정처분은 내용상 중대하고 외관상 명백한 흠이 있는 무효의 행정처분이라 할 수 있습니다. (2) 따라서 귀하는 당해 세무서장의 면허취소처분에 대하여 행정심판으로써 당해 처분에 대한 무효확인심판을 청구할 수 있는데, 만일 이에 대해 귀하가 행정심판을 청구했는데도 불구하고 이유 없다고 기각 당하였다면, 귀하는 다시 위 행정처분을 내린 관할행정청을 피고로 무효라고 인정되는 위 주류판매업면허취소처분취소의 행정소송을 관할법원에 제기할 수 있을 것입니다. (3) 그러나 행정소송법 제23조제1항은 “취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 귀하가 위 주류판매면허취소처분취소소송을 제기한 경우 그 처분의 집행이나 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 즉, 본안판결까지 기다릴 시간적 여유가 없고 만일 기다릴 경우 금전으로써 보상될 수 없는 유.무형의 손해가 발생할 우려가 있는 경우에는 귀하는 본안이 계속되고 있는 법원에 대하여 그 처분의 효력이나 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지결정을 신청하여야 합니다(같은 조 제2항). 다만, 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니할 것입니다(같은 조 제3항). </s>

<s>[INST] 저는 ‘OO분식’이라는 음식집을 운영하면서 떡볶이, 순대, 어묵 등을 판매하고 있습니다. 가끔 손님들이 순대와 어묵을 먹으면서 술도 주문하는 경우가 있는데, 술을 판매하게 되면 식품위생법 위반이 되는지요?[/INST] (1) 식품위생법 제21조 및 제22조는 음식류를 조리하여 판매하는 식품접객업에 대하여는 보건복지부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 시장, 군수 또는 구청장의 허가가 있거나 위 자들에 대해 신고를 하여야 영업이 가능하도록 규정하고 있는바, 신고를 하지 않거나 허가를 받지 아니한 채 영업을 하게 되면 같은 법 제77조 제1호에 의하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금의 형사처벌을 받게 됩니다. (2) 식품접객업은 첫째, 주로 다류, 아이스크림류 등을 조리.판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리.판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업인 휴게음식점영업, 둘째, 음식류를 조리.판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업인 일반음식점영업, 셋째, 주로 주류를 조리.판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업인 단란주점영업, 넷째, 주로 주류를 조리.판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업인 유흥주점영업, 다섯째, 집단급식소를 설치.운영하는 자와의 계약에 의하여 그 집단급식소 내에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업인 위탁급식영업, 여섯째, 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조.판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업인 제과점영업으로 구분됩니다(식품위생법 시행령 제7조). (3) 이러한 구분은 영업점의 상호와는 상관없이 그 시설 및 영업 형태에 의하여 구분되므로, 귀하의 영업장이 ‘OO분식’이라는 명칭을 사용한다고 하여 반드시 휴게음식점영업인 것은 아닙니다. 따라서 귀하가 영업신고를 휴게음식점영업으로 하였는지, 일반음식점영업으로 하였는지에 따라「식품위생법」위반 여부가 결정될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 여관을 경영하던 중 여관 종업원이 개인적인 이득을 목적으로 다른 직원들 모르게 투숙객을 상대로 한 윤락행위를 알선하다 적발되어 甲구청장으로부터 「공중위생관리법」제11조 제1항에 의하여 2개월의 영업정지처분을 받았습니다. 제가 직접 행한 행위도 아니고 종업원 독단적인 위반행위로 1회 적발되었는데도 2개월의 영업정지처분이 내려진 것은 다소 과도한 행정처분이라 생각됩니다. 이 경우 제가 대응할 수 있는 법적 방안이 있는지요?[/INST] (1) 윤락행위를 알선한 것은 종업원임에도 귀하에게 영업정지처분을 한 것은, 행정법상 경찰책임 중 행위책임을 지는 자는 위해(危害)를 직접 야기한 자에만 국한하지 않고, 고용인이 직무수행과정상 야기한 위해(危害)에 대해서도 그를 사실상 지시.감독하는 사용자도 행위책임을 지게 되는 것입니다. 마찬가지로 형사책임 무능력자인 행위자 및 심신장애나 심신상실의 상태에 있는 사람에 의한 행위에 대해서도, 이러한 사람에 대한 보호의무나 감독의무를 지는 당사자가 행위책임을 부담합니다. 그러므로 윤락행위를 알선한 사람은 종업원이지만, 귀하는 그 종업원을 사실상 지시 또는 감독하는 사용자인 만큼 행위책임을 지는 자에 해당한다 할 것입니다. 따라서 종업원의 윤락행위알선 행위에 대하여 귀하에게 영업정지처분을 한 것은 경찰책임원칙에 반하지 않는 처분으로 보입니다. (2) 이러한 영업정지처분은 공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]에 따라 행해지는데, 판례는 “공중위생법 제23조제1항(현행 공중위생관리법 제11조제1항)은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반 사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항(현행 공중위생관리법 제11조제2항)에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙(현행 공중위생관리법시행규칙)은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 공중위생법 제23조제1항(현행 공중위생관리법 제11조제1항)에 의하여 보장된 재량권을 기속(羈束)하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결). (3) 공중위생관리법 시행규칙의 법적 성질을 판례와 같이 행정규칙으로 본다면, 甲구청장의 영업정지처분이 이러한 시행규칙에 따른 처분이라는 이유만으로 곧바로 적법하다고 단정지을 수는 없게 됩니다. 왜냐하면 이 규정은 외부적 효력이 없는 행정규칙이므로 국민은 물론 법원을 구속하는 것이 아니기 때문입니다. 그리고 영업정지처분의 적법성 여부는 재량의 수권법률인 공중위생관리법 제11조제1항의 규정취지에 적합한 것인가 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이 경우에는 비례성의 원칙 등 행정법의 일반원리가 그 기준이 된다 할 것입니다. (4) 판례는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여, 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교.교량하여 판단하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 이용업소를 양수하여 상호를 변경한 후 관할 지방자치단체에 이용업소 개설통보를 하였습니다. 그런데 甲이 위 업소의 양도 전에「공중위생관리법」위반사실이 있어 영업을 정지할 위법사유가 있었다는 이유로 위 업소에 대하여 영업정지처분이 부과되었습니다. 이것이 타당한지요?[/INST] (1) 공중위생관리법 제11조제1항은 “시장.군수.구청장은 공중위생영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 풍속영업의규제에관한법률ᆞ청소년보호법ᆞ의료법에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다. 다만, 관광숙박업의 경우에는 당해 관광숙박업의 관할 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다”고 규정하고, 제11조제5항은 “제1항의 규정에 의한 영업소폐쇄명령을 받은 후 6월이 지나지 아니한 경우에는 동일한 장소에서 그 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 할 수 없다”고 규정하고 있습니다. (2) 공중위생영업에 있어 그 영업을 정지할 위법사유가 있는 경우, 그 영업이 양도.양수되었다 하더라도 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “공중위생관리법 제11조 제5항에서 영업소 폐쇄명령을 받은 후 6개월이 지나지 아니한 경우에는 동일한 장소에서는 그 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 할 수 없다고 규정하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 영업정지나 영업장 폐쇄명령은 모두 대물적 처분으로 보아야 할 것이므로, 양수인이 그 양수 후 행정청에 새로운 영업소 개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도.양수로 영업소에 관한 권리.의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니므로, 만일 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할행정청은 그 영업이 양도.양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다”고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001두5064 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 비록 양도인 甲이 위 업소의 양도 전에「공중위생관리법」위반사실이 있어 영업을 정지할 위법사유가 있었던 경우일지라도 양수인인 귀하에 대하여 영업정지처분이 가능하다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 영업용 택시회사 기사입니다. 저희 회사에서는 기사들에게 일정액의 기본급을 지급하는 이외에 기사들이 하루 동안 영업을 하여 올린 매상 전부를 납부 받아 그 중 회사에 납부해야 하는 사납금 및 회사에서 기사들에게 제공하는 일정한도의 주유량을 초과한 주유비를 공제하고 남는 것이 있는 경우 이를 기사들에게 지급하고, 기사들이 만약 월간 기준 운송수입금을 납부하지 못하는 경우에는 월 기본급에서 그 미납금을 공제하고 있습니다. 그런데 이러한 회사의 조치에 대하여 행정청에서「여객자동차 운수사업법」제22조제1항에 위반하였다고 주장하면서 같은 법 제76조제1항 및 제85조제1항에 의거하여 과태료 및 감차처분을 하였습니다. 이러한 행정처분이 적법한 것인지요?[/INST] (1) 여객자동차운수사업법 제22조제1항에서는 대통령이 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임 또는 요금의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제 76조 제1항 제9호의2는 여객자동차운수사업자가 제22조제1항의 규정에 의한 준수사항을 위반하여 과태료 처분을 받은 날로부터 1년 이내에 3회 이상 위반한 때에는 면허의 취소, 6개월 기간 내에서 영업의 전부 또는 일부의 정지 또는 감차처분을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 여객자동차운수사업법 제85조제1항에서는 제22조제1항 규정 위반 시 1000만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “여객자동차운수사업법 제76조, 제85조에서 정하는 과태료처분이나 감차처분 등은 규정 위반자에 대하여 처벌 또는 제재를 가하는 것이므로 같은 법이 정하고 있는 처분대상인 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니 된다. 그런데 여객자동차운수사업법 제22조제1항은 ‘대통령령이 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임 또는 요금의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부 받아야 한다.’ 고만 정하고 수납한 운송수입금의 배분에 관하여 따로 정하고 있지는 않는 등 운송수입금의 전액 수납의무만을 규정하고 있음이 문언상 명백할 뿐만 아니라, 개별 사업장의 임금의 수준, 급여체계 등 근로조건에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 운송사업자가 운수종사자로부터 전액을 납부 받은 운송수입금의 배분 등 근로조건에 관하여는 근로기준법 등 노동관계법이 정하는 바에 따라 노사간의 자율적인 협의로 결정할 수 있다고 할 것이다. 택시운송사업의 경우 그 운행이 운송사업자의 통제범위를 벗어나 운수종사자에게 맡겨져 있으므로 통상적인 주유비 한도 설정이 불가피한 측면이 있고 그와 같은 택시운송사업의 특수성을 반영하여 LPG 사용한도를 설정한 것으로 보이는 등 주유비 정산에 합리성을 인정할 여지가 있는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때 택시운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 납부 받은 다음 기준금액을 초과하는 금액에서 주유비를 정산한 나머지 금액을 운수종사자에게 지급하고, 납부 받은 운송수입금이 기준금액에 미달하면 월정액급여에서 미납금을 공제하는 행위가 여객자동차운수사업법 제22조 제1항의 규정에 위반한 것으로 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004두7665 판결). (3) 따라서 이러한 행정청의 과태료 및 감차처분에 대하여 행정소송 등의 방법을 통하여 다투어 볼 여지가 있다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 다니던 회사를 상대로 퇴직금청구소송을 제기하여, 퇴직원금 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날부터 다 갚는 날까지「근로기준법」에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받았고, 이 판결에 따라 위 회사로부터 퇴직원금과 함께 지연손해금도 지급받았습니다. 이 경우 퇴직원금 외에 지연손해금에 대하여도 소득세가 부과되는지요?[/INST] (1) 소득세법 제21조제1항제10호는 기타소득의 하나로서 ‘계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금’을 규정하고 있고, 시행령 제41조제7항은 “법 제21조제1항제10호에서 ‘위약금 또는 배상금’이라 함은 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상으로서 그 명목 여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 기타 물품의 가액을 말한다”고 규정하고 있습니다. (2) 문제는 퇴직금에 대한 지연손해금이「소득세법」에서 규정하는 기타소득 즉, 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상금에 해당하는지 여부입니다. (3) 판례는 “근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로와 임금이 서로 대가적인 관계를 갖고 교환되는 것이고, 근로계약의 효과로 지급되는 퇴직금은 그 자체가 퇴직소득으로서 소득세의 과세대상이 되는 것이며, 한편 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해라고 할 수는 없는 것이므로, 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 위 법조 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로서 기타소득에 해당한다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2004두3984 판결). (4) 따라서 퇴직금에 대한 지연손해금은「소득세법」에서 정한 기타소득에 해당하므로, 퇴직원금 뿐만 아니라 지연손해금에 대하여도 소득세가 부과될 수 있습니다. [판결전문] 대법원 2006. 1. 12.선고 2004두3984 판결.pdf </s>

<s>[INST] 저는 제 소유 승용차를 도난 당하여 관할경찰서에 도난신고를 하였고 1년 반만에 승용차를 되찾았으나 너무 낡아 폐차시켰습니다. 그 며칠 후 구청으로부터 자동차세납부고지서를 받았는바, 이처럼 자동차를 도난 당하여 전혀 사용하지 못하였는데도 자동차세를 납부해야 하는지요?[/INST] (1) 과세대상으로서의 자동차의 정의] 자동차관리법 제5조는 “자동차(이륜자동차 제외)는 자동차등록원부에 등록한 후가 아니면 이를 운행하지 못한다. 다만, 제27조 제1항의 규정에 의하여 임시운행허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고, 지방세법 제196조의2에서는 지방세법상 자동차세의 부과대상이 되는 자동차의 정의에 관하여 “자동차라 함은 자동차관리법의 규정에 의하여 등록 또는 신고된 차량과 건설기계관리법의 규정에 의하여 등록된 건설기계 중 차량과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다”고 규정하며, 같은 법 제196조의3제1항은 “시.군 안에서 자동차를 소유하는 자는 자동차세를 납부할 의무를 진다”고 규정하고 있습니다. (2) [자동차를 도난 당한 소유자가 자동차등록원부상 말소등록절차를 거치지 아니한 경우, 자동차세 납부의무를 지는지 여부] 판례는 “자동차세에 관한 지방세법 제196조의3 규정에 비추어 볼 때, 자동차세는 자동차의 소유사실을 과세요건으로 하여 부과되는 재산세의 성질을 가진 조세임이 분명하나, 지방세법 제196조의2, 자동차관리법 제5조 규정상 자동차의 소유여부는 자동차등록원부상의 등록여부로 결정되는 것이므로, 자동차의 소유자가 이를 도난 당하여 그 운행이익을 향유하지 못하고 있다고 하더라도 자동차등록원부상 말소등록절차를 거치지 아니한 이상 의연 그 소유권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이므로 이러한 사정만으로는 자동차세의 납부의무를 면하지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90누9704 판결, 1995. 3. 10. 선고 94누15448 판결, 1999. 3. 23. 선고 98도3278 판결). 이는 자동차세가 사용에 대한 과세가 아니라 소유에 관한 과세라는 취지에서 이해할 수 있습니다. (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 자동차를 도난 당하여 관할경찰서에 차량도난신고를 한 경우라도 그 말소등록절차를 거치지 않은 이상 자동차소유자로서 자동차세를 납부할 수밖에 없을 것으로 보입니다. [판결전문] 대법원 1991. 6. 25.선고 90누9704 판결.pdf </s>

<s>[INST] 저는 증여세부과처분에 불복하여 국세심판원에 심판청구를 하였습니다. 국세심판원의 심판결정이 난 후, 다시 그 결정에 대하여 불복할지 여부를 고민하고 있던 중에 세무서로부터 위 세액을 증액하는 내용의 증액경정처분을 받았습니다. 증액경정처분의 취소를 구하는 행정소송을 하기 위해서는 다시 국세심판원의 심판청구를 거쳐야 하는지요?[/INST] (1) 국세기본법 제56조제2항은 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조제1항본문ᆞ제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법에 의한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다”고 규정하여 조세에 관하여는 소송에 앞서 전심절차를 거치도록 하고 있습니다. 하지만, 행정소송법 제18조제3항은 “행정심판을 거쳐야 행정소송을 제기할 수 있는 경우에도 “1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, 2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, 3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, 4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때”에는 예외적으로 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다“고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “조세행정에 있어서 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적ᆞ발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 세무소송 계속중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게 되는 경우에 선행처분에 대하여 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같이, 국세청장과 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99두1557 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두10170 판결). (3) 따라서 귀하가 애초에 증여세부과처분에 대하여 심판청구를 하면서 주장했던 위법사유와 지금 행정소송을 통하여 취소를 구하고자 하는 증액경정처분에 대하여 주장하는 위법사유가 공통된 것이라면, 국세심판원의 전심절차를 거치지 아니하고 바로 증액경정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여도 무방할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「상속세법」제3조 제4항에 의한 상속세 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인이 다른 공동상속인에 대한 과세처분의 하자를 이유로 징수처분의 취소를 구할 수 있는지요?[/INST] (1) 상속세 납부의무에 관하여 상속세 및 증여세법 제3조제4항은 “제1항의 규정에 의한 상속세는 상속인 또는 수유자(受遺者) 각자가 받았거나 받을 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무를 진다”고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 규정에 의하여 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인이 다른 공동상속인에 대한 과세처분의 하자를 이유로 징수처분의 취소를 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “공동상속인들 중 1인에게 한 다른 공동상속인들의 상속세에 대한 연대납부의무의 징수고지는 다른 공동상속인들 각자에 대한 과세처분에 따르는 징수절차상의 처분으로서의 성격을 가지는 것이어서, 다른 공동상속인들에 대한 과세처분이 무효 또는 부존재가 아닌 한 그 과세처분에 있어서의 하자는 그 징수처분에 당연히 승계 된다고 할 수 없으므로, 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인들 중 1인은 다른 공동상속인들에 대한 과세처분 자체에 취소사유가 있다는 이유만으로는 그 징수처분의 취소를 구할 수 없게 된다”고 하였습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 98두9530 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001두3570 판결). (3) 따라서 연대납부의무의 징수처분을 받은 공동상속인이 다른 공동상속인에 대한 과세처분의 하자를 이유로 징수처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 아버지 乙이 사망한 후 협의분할에 의하여 다른 상속인 丙.丁의 상속분까지 취득하였습니다. 이 경우 甲은 고유의 상속분을 초과하는 상속재산을 취득하였는바, 고유상속분을 초과하는 부분의 재산취득에 관하여 丙.丁으로부터 그들의 상속분을 증여받은 것으로 보아 증여세를 부과받을 수 있는지요?[/INST] (1) 증여세의 과세대상인 증여재산의 범위에 관하여, 상속세 및 증여세법 제31조제3항은 “상속개시 후 상속재산에 대하여 등기.등록.명의개서 등에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다. 다만, 제67조 규정에 의한 상속세과세표준신고기한 이내에 재분할에 의하여 당초 상속분을 초과하여 취득한 경우와 당초 상속재산의 재분할에 대하여 무효 또는 취소 등 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다. (2) 협의분할에 의하여 고유상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우 이를 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며, 그러한 상속재산분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다”고 하였으며(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결), 또한, “상속세및증여세법 제31조제3항의 규정은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다”고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 협의분할로 인하여 고유의 상속분을 초과하여 丙.丁의 상속분을 상속받게 되었다고 하여도, 이를 丙.丁으로부터 증여받은 것으로 보아 증여세가 부과되지는 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 육군에 입대하여 병장으로 근무하던 중「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반 등의 죄로 징역 6월의 실형을 선고받고 그 형이 확정되었습니다. 그런데 육군참모총장은 육군 인사명령으로서「병역법」제65조 제1항 제3호에 의거하여 甲을 제2국민역에 편입함과 동시에「병역법시행령」제137조 제3항에 의거, 청구인을 이등병으로 강등하는 전역처분을 하였습니다. 이 경우 甲이 수형(受刑)사유로 제2국민역에 편입되는 현역병을 이등병으로 강등시키도록 규정하고 있는「병역법시행령」제137조 제3항이 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 헌법소원심판을 제기할 수 있는지요?[/INST] (1) 병역법 제65조제1항제3호는 “현역병 또는 보충역으로서 수형(受刑)·고령(高齡) 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제137조 제3항은 “각군 참모총장 또는 지방병무청장은 현역 또는 예비역의 병으로서 수형사유로 인하여 제2국민역에 편입된 사람에 대하여는 이등병의 계급을 부여한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에서 甲은「병역법시행령」제173조 제3항을 심판의 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려고 하는 것으로 보이는데, 관련 판례를 보면 “헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 ‘공권력’이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로, 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.”라고 하였으나(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌마68, 72, 89 결정), “명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이고, 여기서 말하는 ‘기본권이 직접 침해된 때’라고 하는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 명령이나 규칙 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 직접 발생하는 경우를 가리키므로, 당해 명령 등에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하는 경우에는 헌법소원이 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마151 결정). (3) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “청구인이 주장하는 기본권의 침해는 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 발생하는 것이 아니라, 이를 근거로 하여 육군참모총장이 청구인을 제2국민역에 편입시키면서 이등병계급을 부여한 육군참모총장의 인사명령이라고 하는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 발생한 것이라 할 것이므로, 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 곧바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 다만, 법령에 따른 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용되어야 할 것이지만, 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있을 것이므로 위에서 본 예외의 경우에도 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마372 결정). 또한, 시행령 조항이「헌법재판소법」제68조 제2항의 헌법소원대상이 되는지에 관하여도 “헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에, 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하여 당사자가 법원의 제청에 갈음하여 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 규칙은 될 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 시행령에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바108 등 결정). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다투는 것은 별론으로 하고,「병역법시행령」제137조 제3항을 심판대상으로 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙초등학교 학교운영위원회의 위원장으로 乙초등학교 3학년과 1학년에 다니는 자녀를 둔 학부형인데, 乙초등학교는 학교장초빙제 실시학교로 지정 받기 위하여 관할교육청에 학교장초빙제 실시학교 지정신청을 하였으나 학교장초빙제 실시 대상학교 지정에서 탈락하였습니다. 그런데 乙초등학교는 관할교육청이 제정한 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준에 해당하지 아니하여 학교장을 초빙할 수 없게 된 것이므로, 이 선정기준으로 말미암아 헌법 제11조 제1항의 평등권(평등원칙)과 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 침해받았다는 이유로 헌법소원심판을 청구하려고 하는바, 이러한 청구가 가능한지요?[/INST] (1) 법령에 의하여 직접 헌법상 보장된 권리를 침해받은 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것은 헌법재판소의 확립된 견해입니다. 그런데 법령 중에서는 대외적으로 구속력을 갖지 않고 행정조직내부에서만 효력을 가지는 것이 있는데, 이를 행정규칙이라고 부르고 대외적인 효력을 가지는 행정입법인 ‘법규명령’과 구별합니다. 대외적 구속력이 없다는 의미는 곧 이로 인하여 권리·의무 그 밖의 법률적 지위의 변동이 생길 수 없다는 것을 말하는 것이므로, 행정규칙에 의하여 헌법상의 권리가 침해되었다는 주장 자체가 성립할 수 없는 것입니다. 따라서 행정규칙에 대한 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다고 하겠습니다. 그러나 행정청은 행정규칙에 따라 업무를 처리할 수밖에 없고, 이에 따라 국민의 권리 또는 이익이 침해되는 경우가 있을 수 있다는 사실도 간과할 수 없을 것입니다. (2) 헌법재판소의 행정규칙의 헌법소원 대상성에 관한 판례를 보면, “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 결정). 따라서 행정규칙도 위 판례와 같이 대외적 구속력을 가질 경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수도 있습니다. (3) 그러나 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “경기도교육청의 1999. 6. 2.자 ‘학교장·교사 초빙제 실시’는 학교장·교사 초빙제의 실시에 따른 구체적 시행을 위해 제정한 사무처리지침으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 행정상의 운영지침을 정한 것이어서, 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙에 해당하므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정). (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 헌법소원으로 위 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준의 헌법위반 여부를 다투기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 형식은 행정규칙이지만 그 실질에 있어서는 대외적인 효력을 갖는 법규명령인 행정입법도 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 다만, 일반인으로서는 어떤 행정입법이 법규명령인지, 행정규칙인지 판별하기 어려운 경우가 있을 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 10년 전 특수절도 및 야간주거침입절도죄로 장기 2년 단기 1년 6월의 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 마친 후 아무런 탈 없이 성실하게 살아왔습니다. 그런데 얼마 전 경찰관이 저를 찾아와 행적을 알아보는 등 저를 마치 범죄피의자와 같이 대하여 어찌된 일인지 알아보았더니, 수사자료표에 전과사실이 남아 있다는 이유로 저와 아무 상관이 없는 범죄사건에 대하여 제가 혐의를 받고 있다는 사실을 알게 되었습니다. 제 전과는「형의 실효 등에 관한 법률」에 의하여 이미 말소된 것으로 생각하고 있었는데, 위 법은 수사자료표의 폐기에 관하여는 이를 규정하고 있지 않다고 합니다. 이는 저와 같이 전과가 있는 사람의 행복추구권을 침해하는 것으로서 위헌이라고 생각하는데, 헌법소원심판을 통하여 위 법규정을 개정하도록 할 수는 없는지요?[/INST] (1)「형의 실효 등에 관한 법률」제8조는 형의 집행을 완료한 후 일정한 기간이 도과하여「형법」제81조에 의하여 형이 실효되는 경우를 포함하여 몇몇의 경우에 있어 수형인명표와 수형인명부를 폐기하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 위 법은 수사과정상 작성되는 수사자료표의 폐기에 관하여는 규정하고 있지 않아 귀하의 경우와 같이 오래 전의 전과로 인하여 고통을 겪는 일이 발생할 여지가 있습니다. 법령의 제정도「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하고, 귀하의 경우 행복추구권 등의 권리가 침해되었다고 볼 여지가 있기 때문에 헌법소원심판청구가 가능할 것으로 보입니다. 다만, 법령에 대한 헌법소원심판청구에 있어서는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 않는 경우와 입법은 하였으나 그것이 불완전, 불충분 또는 불공정한 경우가 있을 수 있는데, 전자를 ‘진정입법부작위’라고 하고 후자를 ‘부진정입법부작위’라고 부르기도 합니다. (2) 헌법재판소는 소위 부진정입법부작위의 경우 “이른바 부진정입법부작위를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 제기기간을 준수하여야 한다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 94헌마235 결정). 따라서 귀하는 수사자료표의 폐기를 의무화하는 입법을 촉구하는 의미로서가 아니라 「형의 실효 등에 관한 법률」이 수사자료표의 폐기에 관하여 규정하지 않음으로써 귀하의 행복추구권 등이 침해되었다는 주장을 하여 헌법소원심판을 청구할 수는 있을 것입니다. (3) 그러나 귀하의 경우 과연 청구기간을 준수하였는지가 의문입니다. 헌법재판소는 귀하와 같은 사건에 있어서 “이 사건의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간의 적용을 받는바, 이른바 법령에 대한 헌법소원의 경우에 위 청구기간은 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 당한 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일(현행 1년) 이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일(현행 90일) 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일(현행 1년) 이내로 각 해석된다. 그런데 형의실효등에관한법률 제6조와 제8조는 1980. 12. 18. 법률 제3281호로 제정·공포되어 같은 날로부터 시행되어 오다가 1993. 8. 5. 법률 제4569호로 현행규정과 같이 개정·공포되어 1993. 9. 5. 시행되었으므로 그 날로부터 위 규정된 180일(현행 1년)이 이미 지난 1995. 4. 18. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것임이 명백하여 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 95헌마115 결정). (4) 따라서 귀하의 청구는 청구기간을 도과한 후의 헌법소원심판의 청구로서 부적법하다는 이유로 각하 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유의 토지를 甲에게 양도한 것으로 인하여 乙세무서장으로부터 양도소득세부과처분을 받았습니다. 그런데 乙세무서장은 양도소득세의 산정에 있어서 이미 헌법재판소의 위헌결정을 받은 규정들을 종전과 같이 적용하는 잘못을 저질렀고, 저는 이 점을 다투어 행정소송을 제기하였으나 대법원까지 가서 결국 패소판결을 받아 확정되었습니다. 제가 듣기로는 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 하는데 이제 저는 어떻게 하여야 하는지 막막할 따름이고, 대법원마저도 헌법재판소에서 위헌으로 결정한 규정들을 적용하여 재판을 한다면 헌법재판의 실효성에 문제가 있는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 귀하가 지적한 바와 같이「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있습니다. 그리고 과세처분과 같은 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정소송을 거친 다음에야 헌법소원심판청구가 가능하기 때문에 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분에 대해서는 자칫 헌법소원심판을 청구할 길이 없지 않느냐는 우려도 있는 것입니다. 행정소송을 거친 후 다시 원행정처분을 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는가는 별론으로 하더라도 최소한 귀하와 같은 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길이 열려 있습니다. (2) 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 앞서 본 바와 같이 이미 한정위헌결정을 선고하였음에도 단지 법률문언이 그대로 존속한다는 이유를 들어 법 적용영역에서 이미 배제된 부분까지 여전히 유효하다는 전제 아래 이를 적용하여, 이 사건 과세처분이 헌법에 위반된 위 법률조항을 근거로 한 것이기 때문에 위법한 것이라는 청구인의 주장을 배척하고 위 과세처분이 적법한 것이라고 본 원심의 판단을 정당한 것이라고 판단한 끝에 청구인의 상고를 기각하였다. 그렇다면 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 한정위헌결정을 선고함으로써 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용한 것으로서 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 앞에서 밝힌 이유대로 이에 대한 헌법소원은 허용된다고 할 것이고, 또한 이 사건 대법원판결로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 재산권 역시 침해되었다 할 것이다. 따라서 이 사건 대법원판결은 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다.”라고 하였고, 나아가 이러한 경우에는 원행정처분의 취소를 구하는 것도 적법하다고 보았습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정, 2001. 7. 19. 선고 2001헌마102 결정). (3) 따라서 귀하의 경우는 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판청구가 가능한 예외적인 경우에 해당한다고 하겠습니다. 참고로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 현행 헌법재판소법의 입법태도가 타당한 것이냐, 나아가 이러한 규정이 위헌이 아니냐는 논의도 개진되고 있으므로 이에 대한 헌법재판소의 견해를 보면, “법원의 재판도 헌법소원심판의 대상으로 하는 것이 국민의 기본권보호의 실효성측면에서 바람직한 것은 분명하다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에 포함시켜야 한다는 견해는 기본권보호의 측면에서는 보다 이상적이지만, 이는 헌법재판소의 위헌결정을 통하여 이루어질 문제라기보다 입법자가 해결해야 할 과제이다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 기본권(평등권 및 재판청구권 등)의 관점에서는 입법형성권의 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 법률조항이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정). </s>

<s>[INST] 저는 형사사건으로 대법원에 상고를 제기하였으나 대법원이 상고를 기각하면서 상고제기후 미결구금일수 중 수십여일을 본형에 산입하지 아니하는 바, 이러한 경우 상당일자의 미결구금일수 불산입이 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법소원심판청구가 가능한지요?[/INST] (1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있습니다. (2) ‘법원의 재판’에 대한 헌법소원의 허용 여부와 관련하여 판례는 “법원의 재판은 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실하였거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 청구인의 기본권을 침해하였을 경우에만 예외적으로 헌법소원의 심판대상에 해당할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 4. 29. 선고 2003헌마641 결정). (3) 또한 위 사안과 관련한 판례도 “대법원이 청구인의 상고를 기각하면서 상당한 이유없이 상고를 제기한 것으로 인정하여 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 청구인에 대한 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 대법원판결에 잘못이 있다고 할지라도 이러한 사유는 법원의 재판에 관한 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 비추어 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 16. 선고 91헌마232 결정). (4) 따라서 귀하의 경우에도 대법원의 미결구금일수를 불산입한 재판 부분에 대하여 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 경찰관 甲을「형법」제124조의 직권남용체포죄로 고소하였는데, 검사가 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하여「형사소송법」소정의 재정신청을 하였으나 이 역시 받아들여지지 않았습니다. 이제 다른 법률이 정한 구제절차를 경유하였으나 받아들여지지 않았으므로 헌법소원심판을 청구하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?[/INST] (1)「헌법재판소법」제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 이른바 ‘보충성 의 원칙’을 규정하고 있습니다. 검사의 불기소처분에 대한 구제절차로는「검찰청법」소정의 항고 및 재항고와「형사 소송법」소정의 재정신청제도가 있는데, 이 중 어느 한 절차를 경유하면 보충성의 원 칙에 어긋나지 않는 것으로 헌법소원심판청구가 가능합니다. (2) 그런데「헌법재판소법」제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제 외하고 있기 때문에 귀하와 같이 재정신청을 하였으나 받아들여지지 않자 헌법소원심 판을 청구하는 것은 결국 법원이 재판한 내용을 재차 헌법소원심판을 통하여 다투는 것이 되어 허용되지 않는다는 이론이 가능하고, 실제로 헌법재판소는 “공권력행사 인 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 거치는 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는 원칙적으로 헌법재 판소의 심판대상이 되지 아니한다.”라고 한 바 있으며(헌법재판소 1992. 6. 26. 선 고 90헌마 73 결정, 1992. 11. 12. 선고 90헌마229 결정), 위와 같은 법리는 형사재 판을 집행하는 검사의 처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청 및 항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 90헌마212 결정), 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에 있어서도 구제 절차로서 재정신청절차를 경유하여 법원의 판단을 거친 경우에는 위에서 살펴본 경우 와 달리 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로 원칙적으로 같은 법리가 적용되어야 할 것이라고 하여 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 부적법하다는 입장을 취하고 있습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마82 결정, 1998. 8. 27. 선고 97헌마79 결정). (3) 다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경 우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정). 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반 면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유 토지가 甲시의 토지구획정리사업지역에 편입되어「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 근거하여 보상금을 지급 받았습니다. 그런데 저는 甲시장에게 속아 위 토지를 시가에 훨씬 미달하는 보상금만을 수령하고 토지소유권을 이전해 주었다는 생각이 듭니다. 甲시장의 이와 같은 보상금 지급행위는 저의 재산권과 평등권을 침해하는 위헌적인 공권력의 행사이므로 저는 헌법소원심판을 청구하여 그 취소를 구하려고 합니다. 이 경우 헌법소원심판청구가 가능한지요?[/INST] (1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원심판의 대상을 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 규정하고 있습니다. 그런데 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결). (2) 그렇다면 보상금의 지급행위 또한 사법상 매매계약에 따른 채무의 이행과 다르지 않기 때문에 이를 들어 공권력의 행사라고 할 수 없는 것입니다. 헌법재판소도 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의거하여 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득하고 그 협의취득에 따른 보상금을 지급하는 행위는 공법상의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다는 것이 헌법재판소의 판례인데, 그 판례의 법리는 사업시행자가 협의절차(協議節次)를 통하여 토지를 공급하고 그 대금을 교부받는 경우에도 똑같이 적용된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마213, 214, 215 결정). (3) 또한, “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 토지 등의 협의취득(協議取得)은 공공사업에 필요한 토지 등을 공용수용의 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 사업시행자가 취득하는 것으로서 그 법적 성질은 사법상의 매매계약과 다를 것이 없는바, 그 협의취득에 따르는 보상금(補償金)의 지급행위는 토지 등의 권리이전에 대한 반대급여(反對給與)의 교부행위(交付行爲)에 지나지 아니하므로 그 역시 사법상의 행위라고 볼 수밖에 없으므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사(行使)라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 90헌마160 결정, 2006. 12. 28. 선고 2004헌마38 결정). (4) 따라서 귀하의 청구는 ‘공권력의 행사’를 대상으로 하지 아니한 것으로서 부적법 각하 될 것으로 보입니다. 만일 귀하의 주장과 같이 귀하가 甲시장의 기망에 의하여 보상금을 수령하고 귀하 소유 토지소유권을 이전해 준 것이라면 귀하는 헌법소원이 아닌 사법상 구제절차를 통하여 권리구제를 꾀하는 것이 옳을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 가구소매업에 종사하고 있는데, 가구제조회사인 甲과 대리점계약을 체결하고 각종 가구류를 제공받아 판매해왔습니다. 그런데 甲은 갑자기 아무런 이유도 없이 대리점계약을 일방적으로 해지하였습니다. 이에 저는 공정거래위원회에 이를 시정하여 줄 것을 탄원하였으나, 공정거래위원회는 甲에게 시정명령과 약간의 과징금을 부과하였을 뿐, 甲을 형사고발하지는 않았습니다. 그런데「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따르면 공정거래위원회의 고발이 없으면 형사소추가 불가능하다고 하는데, 저희 경우와 같이 공정거래위원회가 고발을 하지 않는 경우 헌법소원을 통하여 이를 강제할 수는 없는지요?[/INST] (1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원의 청구사유에 관하여 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 같은 법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 불행사’에는 입법부작위와 같은 입법권의 불행사 뿐만 아니라 귀하의 경우와 같은 행정권의 불행사 또한 포함된다는 점에는 이론이 없습니다. (2) 그리고 헌법재판소는 공정거래위원회의 고발권불행사에 대한 헌법소원이 가능한지에 관하여 “공정거래법이 추구하는 법목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성(可罰性)이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고, 이러한 작위의무(作爲義務)에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적(恣意的)인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 한다.”라고 하여 공정거래위원회의「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조에 기한 고발권의 불행사가 헌법소원심판의 대상이 된다는 점을 명백히 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 결정). (3) 다만, 공정거래위원회는 고발권의 행사에 있어 일정한 재량권(裁量權)을 가지고 있는 것이기 때문에 고발권의 불행사가 반드시 권리의 침해를 야기한다고는 할 수 없고, 그 재량권을 일탈(逸脫)·남용(濫用)하여 고발권을 행사하지 아니한 경우에만 위헌 또는 위법한 행위를 구성하는 것입니다. 일반적으로 어떤 행정권의 부작위가 위헌이라고 하기 위해서는 먼저 행정권의 작위의무가 전제되어야 하는 것인데, 행정권에 대하여 행위여부에 대한 일정한 재량이 주어져 있는 경우에 있어서는 행정권의 부작위가 재량권을 일탈·남용하여 헌법상 보장된 권리를 침해하였다는 사실이 주장·입증되어야만 헌법소원심판청구가 인용될 수 있는 것입니다. 따라서 귀하도 이러한 점을 입증할 수 있어야 인용결정을 받을 수 있을 것입니다. (4) 참고로「공정거래법」제71조를 심판대상으로 한 헌법소원이 가능한 지에 대하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재의 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 공정거래법 제71조는 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄의 소추요건(訴追要件)을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 조항 자체를 대상으로 하는 헌법소원청구는 직접관련성이 결여된 부적법한 것이다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마191 결정). </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 대법원장에 대하여 대법원의 등기관계 업무처리지침 중 법리적으로 이치가 닫지 않는 부분이 있으므로 이의 시정을 요구하는 청원을 하였습니다. 그런데 대법원으로부터 도착한 답변은 기존의 지침이 합리적이라는 것일 뿐 청원내용의 당부에 대한 이유는 찾아 볼 수 없었습니다. 이러한 청원의 처리 및 그 결과통지는 헌법상 권리인 청원권을 무의미하게 하는 것으로써 저는 헌법소원심판을 청구하고자 하는데, 이것이 가능한지요?[/INST] (1) 헌법재판소의 관련 판례를 보면, “헌법상 보장된 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 당사자에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐만 아니라 이를 심사하여 청원자에게 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 말하나, 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 청원권의 보호범위에 포함되지 아니하므로, 청원 소관관서는 청원법이 정하는 절차와 범위 내에서 청원사항을 성실.공정.신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려고 하는지를 알 수 있는 정도로 결과통지 함으로써 충분하고, 비록 그 처리내용이 청원인이 기대하는 바에 미치지 않는다고 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고는 볼 수 없다.”라고 하였으며(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 93헌마239 결정), “적법한 청원에 대하여 국가기관이 이를 수리, 심사하여 그 결과를 청원인에게 통보하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고, 그 통보자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 무슨 영향을 받는 것도 아니므로, 비록 그 통보내용이 청원인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 통보조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 10. 25. 선고 99헌마458 결정). (2) 따라서 청원의 처리 및 그 결과의 통지가 청원법에 어긋나는 것으로서 이로 인하여 청원인의 청원권이 침해되었다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는가는 별론으로 하더라도, 청원의 처리내용이나 그 결과가 청원인의 기대에 미치지 못한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하는 것은 가능하지 않을 것으로 보입니다. (3) 참고로 행정청에 대한 질의와 이에 따른 회신이 있어서 그 회신내용을 문제삼아 헌법소원을 청구하는 것이 가능한가에 대하여 헌법재판소는 “이 사건 공보처장관의 통보는 지역신문 발행인의 질의에 따라 보낸 단순한 회신으로서 법률적 문제를 안내한 것에 불과하고, 어떠한 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로, 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 95헌마124 결정). (4) 또한 국가보훈처장의 ‘민원회신’이 헌법소원대상이 되는 공권력의 행사인지에 관하여 “청구인의 진정서는 형식상으로 뿐만 아니라 그 실질에 있어서도 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라, 법률내용의 여하를 불문하고 보상금을 지급하여 달라는 단순한 호소 내지 요청에 불과하며, 이에 대한 ‘법 제9조 본문에 따라 순직군경유족으로 등록신청하기 전의 보상금은 지급할 수 없음을 알린다.’는 내용의 국가보훈처장의 민원회신 또한 현행 법률의 테두리 내에서는 청구인의 요망에 따른 보상금지급을 할 수 없음을 알리는 정도의 내용에 불과하므로, 국가보훈처장의 위 회신은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.”라고 하였는바(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 97헌가10 결정), 대외적으로 구속력을 갖고 권리.의무 그 밖의 법률관계에 영향을 미치지 않는 행위는 비록 행정청의 행위이더라도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없음을 유의하시기 바랍니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었는데, 이를 변제기가 지나서도 돌려 받지 못하였습니다. 이에 저는 甲을 사기죄로 고소하였으나 검사는 甲에게 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 저는「검찰청법」에 따라 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었습니다. 저는 아직도 돈을 돌려 받지 못하고 있는 상황입니다. 제가 보기에는 甲이 처음부터 돈을 갚을 의사가 없었던 것 같은데, 검사의 처분을 이해할 수 없습니다. 헌법소원심판을 통하여 이러한 검사의 불기소처분을 취소할 수 있는지요?[/INST] (1) 검사의 불기소처분이 행정권의 작용으로서「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다는 것이 헌법재판소의 견해입니다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌마433 결정, 2007. 2. 22. 선고 2006헌마639 결정). 그러나 검사의 불기소처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 하여 언제나 그러한 청구가 인용(認容)된다는 것은 아닙니다. (2) 헌법재판소는 “범죄의 피해자인 고소인은 헌법 제11조제1항에서 보장된 모든 국민의 평등권에 의하여 국가기관인 검사에 대하여 차별 없는 성실한 직무수행을 요구할 권리와 헌법 제27조 제5항에서 보장된 재판절차진술권이 있으므로, 검사가 어느 고소사건을, 수사를 현저히 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분 하였다면 이는 검사가 검찰권의 행사에 있어 그 고소인을 차별대우하여 평등권을 침해하고 또한 재판절차진술권을 침해한 것이라고 아니할 수 없을 것이므로, 이러한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인은 당연히 헌법소원을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이는 형사소송법상 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청의 길이 막혀 있는 범죄의 피해자 보호를 위하여도 필요한 것이다.”라고 하여(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 89헌마10 결정), 검사가 수사를 소홀히 하거나 수사상의 형평성을 잃어 자의적으로 불기소처분을 한 경우에만 이러한 검사의 처분이 헌법에 위배됨을 이유로 이를 취소하고 있습니다. 그러므로 검사의 불기소처분이 자의적이라고 볼 수 없는 경우의 헌법소원심판청구는 기각될 것입니다(헌법재판소 1991. 11. 25. 선고 90헌마124 결정, 2001. 9. 27. 선고 2001헌마4 결정). (3) 한편 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정「형사소송법」은 모든 범죄에 대하여 검사의 불기소처분통지를 받은 고소인(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)은 검찰 항고를 거친 후 법원에 불기소처분의 당부에 관하여 재정신청을 할 수 있도록 하였습니다(개정 형사소송법 제260조제1항제2항). 이에 따라 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정 검찰청법도 재정신청을 할 수 있는 자는 재항고를 할 수 없도록 정하여 고발인만 재항고가 가능하도록 하고 있으며(개정 검찰청법 제10조제3항), 재정신청을 한 고소인은 법원의 재정결정에 대하여 불복할 수 없도록 하고 있습니다(개정 형사소송법 제262조제4항). (4) 따라서 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 검찰 항고를 거친 후 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있으나, 이와 같이 재정신청을 한 경우에는「헌법재판소법」제68조제1항이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있으므로 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정). </s>

<s>[INST] 저는 甲을 사기죄로 고소하였는바, 검사는 수사결과 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 저는「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 거쳐 헌법소원심판을 청구하여 불기소처분을 취소하라는 결정을 받았습니다. 그런데 검사는 수사를 재기한 후에 다시 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 제가 다시 이 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 헌법재판소법 제75조제1항은 "헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속(羈束)한다"라고 규정하고 있습니다. 이 규정의 의미는 헌법소원심판의 피청구인은 그 인용(認容)결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 것입니다. (2) 이에 관하여 헌법재판소는 “검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기(再起)하여 수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정하여야 한다.”라고 하면서 “피청구인이 헌법재판소의 헌법소원인용결정의 취지에 따른 수사를 다하지 아니하여 새로운 사실을 밝히지도 아니한 채, 최초의 불기소처분의 이유와 실질적으로 거의 같은 이유를 들어 다시 불기소처분을 한 것은 헌법재판소법 제75조 제1항에 규정한 인용결정의 기속력을 무시하고 거듭 자의적인 증거판단을 한 것이거나 적어도 마땅히 조사하였어야 할 중요한 사항을 조사하지 아니한 자의적인 공권력행사라 아니할 수 없다.”라고 하였으므로(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌마290 결정, 1993. 11. 25. 선고 93헌마113 결정), 재차의 불기소처분이 자의적인 공권력의 행사로서 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라면 이에 대하여 다시 항고 및 재항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능할 것입니다. (3) 따라서 귀하의 경우에도 헌법소원심판의 청구가 가능하다고 할 수 있지만, 문제는 재차의 불기소처분이 자의적 공권력의 행사라고 할 수 있는가에 있습니다. 헌법재판소의 결정취지에 따라 재수사를 한 다음에도 다시 같은 결론에 도달하여 재차 같은 결정을 내리는 것은 얼마든지 가능하기 때문에, 귀하로서는 재기수사가 헌법재판소의 결정취지에 따르지 않은 자의적인 공권력의 행사라는 점을 다시 주장.입증하여야 할 것입니다. 다만, 사건의 수사나 처분에 관여한 경찰관과 검사들을 직권남용, 권리행사방해 또는 직무유기 등의 죄로 고소하고, 청구인의 고소를 각하한 검사를 고소하는 일을 되풀이하면서 각 불기소에 대하여 항고ᆞ재항고를 거쳐 헌법소원을 청구하는 일을 반복하는 것은 권리남용에 해당되어 권리보호이익이 없어 부적법하다고 한 사례가 있습니다(헌법재판소 2007. 1. 16. 선고 2006헌마1475 결정). (4) 한편, 형사소송법의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 검찰항고 및 법원에의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있으나, 이 경우 헌법소원심판청구는 재판에 대한 헌법소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 비추어 볼 때 불가능하다고 판단됩니다. </s>

<s>[INST] 저는 기자 甲이 검찰청 및 법원의 각 출입기자실에서 제가 전처 乙로부터 간통혐의로 고소당한 사실과 이혼소송을 제기 당한 사실 및 다른 여자와 동거한 사실, 여자를 성희롱 하여 직장에서 징계처분을 받은 사실이 각 기재된 고소장과 이혼소송의 소장을 넘겨받아 그 진실여부를 확인하지 아니한 채 그대로 기사를 작성하여 뉴스에 방송되도록 함으로써, 공연히 허위의 사실을 적시하여 저의 명예를 훼손함과 동시에 법원에서 처리 중에 있는 사건에 관하여 본인임을 인지할 수 있을 정도의 사실을 방송하였다는 이유로 甲을 출판물에 의한 명예훼손 및「가사소송법」위반으로 고소하였습니다. 그러나 검사는 이 고소사건에 관하여 수사하면서 이 사건 보도 당시의 방송국 법조취재팀장을 조사하였으나, 위 기사를 취재한 기자가 누구인지 확인불가능 하다고 진술하고 달리 신원이나 소재를 밝힐 자료가 없다는 이유로 甲에 대하여 ‘기소중지’처분을 하였습니다. 저는 위 불기소처분에 불복하여「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었습니다. 제가 이와 같은 검사의 기소중지처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1) 검사가 고소 또는 고발이나 기타 수사의 단서에 의하여 수사를 개시한 때에는 충분한 수사를 한 끝에 공소를 제기하거나 공소를 제기하지 아니하는 불기소처분을 하여 사건을 종결지어야 하고, 피의자의 소재불명 등을 이유로 하는 ‘기소중지’처분 또는 피의자 이외의 자의 소재불명 등을 이유로 하는 ‘참고인중지’처분은 가능한 한 억제되어야 하는 것입니다. (2) 헌법재판소도 “검사가 고소 또는 고발이나 기타 수사의 단서에 의하여 수사를 개시한 때에는 충분한 수사를 한 끝에 공소를 제기하거나 불기소처분을 하여 사건을 종결지어야 할 것인바, 피고소인을 특정하여 소환.조사한 후 종국결정을 할 수 있음에도 기소중지라는 중간결정을 하였다면 이는 검사의 자의적인 사건처리로 고소인을 차별대우하고 있다고 아니 할 수 없는 것이므로 고소인의 헌법상의 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다.”라고 하여 검사의 ‘기소중지’처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 밝히고 있습니다(헌법재판소 1999. 2. 25. 선고 98헌마108 결정). (3) 문제는 검사의 위와 같은 처분이 자의적인 공권력의 행사라고 볼 수 있는지의 여부인데, 헌법재판소는 위 결정에서 “기자인 피고소인이 청구인의 명예를 훼손하는 내용의 기사를 취재하여 방송하게 하였다는 사유로 고소된 사건에서 피청구인은 당시 취재기자가 누구인지 확인할 수 없다고 하여 기소중지처분을 하였으나, 기록에 의하면 당시 취재기자는 법조출입기자 7-8명 중 한 사람이므로 당시의 법조출입기자 명단이나 피고소인과 같이 취재하여 보도한 행위로 처벌된 다른 언론사의 기자를 조사하거나, 방송녹화기록 또는 컴퓨터보존자료 등을 압수.수색하거나 보도책임자를 소환.조사하는 등의 방법으로 용이하게 취재기자를 특정할 수 있었을 것임에도 이러한 조사 없이 만연히 기소중지처분을 한 것은 검사가 검찰권을 행사함에 있어 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.”라고 하였습니다. (4) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 적법할 뿐만 아니라 인용될 가능성이 있다고 하겠습니다. 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었다가 이를 돌려 받지 못하여 甲을 사기죄로 고소하였으나, 검사는 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 저는 「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되어 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀습니다. 그런데 甲은 위 1,000만원의 차용사실 이외에 비슷한 시기에 저에게 위조된 약속어음을 교부하고 500만원을 가져간 사실이 있으므로 제가 제기한 헌법소원심판에서 위와 같은 사실을 추가로 주장하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?[/INST] (1) 검사의 불기소처분도 자의적인 검찰권행사로 인정될 경우에는 그로 말미암아 피해자의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 보아 헌법소원심판청구가 가능할 수 있습니다. 그러나 귀하의 경우와 같이 고소사실에 포함되지 않는 사실을 들어 검사의 불기소처분이 귀하의 헌법상의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것에는 문제가 있습니다. (2) 헌법재판소는 “검사의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원심판청구를 함에 있어서 청구인이 고소사실로서 주장한 바 없고, 따라서 피청구인이 처분한 바 없는 사실을 청구인이 당 재판소에서 새로이 주장하더라도 이는 심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 12. 26. 선고 90헌마2 결정). 이것은 고소사실에도 포함되지 아니하고 검사가 수사도 하지 아니한 사실을 주장하면서 불기소처분의 취소를 구하는 것은 공권력의 행사자체가 인정되지 아니하기 때문에 부적합하다는 취지로 이해할 수 있을 것입니다. (3) 따라서 귀하도 고소내용에 포함되지 아니한 사실을 들어 위 불기소처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 위와 같은 법리에서 “현재 수사 중인 사건이라면 특단의 사정이 없는 한 ‘구체적인 공권력의 행사 또는 불행사’가 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1989. 9. 11. 선고 89헌마169 결정). (4) 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 사기피해를 당한 丙문중의 구성원입니다. 그런데 乙에 대한 사기죄의 피의사건이 불기소처분 되었습니다. 이 경우 丙문중이 아닌 甲 개인도 사기죄의 피해자로서 위 불기소처분에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유(總有)로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 문중재산의 소유권자는 문중일 것이나, 법인이 아닌 사단인 문중의 재산소유형태는 총유로 보아야 할 것이므로, 문중원이 문중재산에 대한 사기죄 피의사건의 불기소처분에 대하여 피해자로서 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “사기죄의 대상이 된 임야는 문중의 소유로서 피해자는 위 문중이라 하겠으나, 청구인은 위 문중의 구성원이며 문중의 법적 지위는 법인격 없는 사단이고, 민법은 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유로 한다(민법 제275조 제1항)고 규정하여 총유를 공동소유의 한 형태로 보고 있으므로, 청구인은 위 임야의 총유자로서 이 건 사기죄에 대하여 피해자가 될 수 있고, 따라서 청구인의 이 건 헌법소원심판청구는 적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 94헌마82 결정). 따라서 문중재산에 대한 사기죄 피의사건의 불기소처분에 대하여 그 재산의 총유자인 문중원도 피해자로서 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것입니다. (4) 참고로 법인체회사의 기본권이 침해된 경우 그 대표자 개인이 헌법소원심판을 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하는데, 방송법 부칙 제7조 제2항은 방송법 제9조 제3항에서 규정한 중계유선방송사업자에 대한 종합유선방송사업의 승인을 일정 기간 유예할 수 있다는 규정으로서 규율대상을 ‘사업자’로 하고 있고, 방송법 제2조 제6호는 ‘중계유선방송사업자’라 함은 중계유선방송을 하기 위하여 제9조 제2항의 규정에 의하여 ‘허가를 받은 자’로 하고 있으므로, 회사와 그 대표자 개인을 엄격히 구별하고 있는 우리 법제상 청구인들이 이 사건에서 침해되었다고 주장하는 기본권의 주체는 허가 명의자인 위 각 회사라 할 것이니, 중계유선방송사업허가를 받은 주식회사의 대표자인 청구인들은 기본권 침해의 제3자에 불과하여 이 사건 헌법소원은 자기관련성이 없다.”라고 한 바가 있습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 2000헌마308 결정, 2006. 6. 29. 선고 2005헌마165 등 결정). 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 제 아들 甲은 병원에서 수술을 받던 중 의사 乙의 업무상과실로 인하여 하반신이 마비되었습니다. 그래서 저는 乙을 업무상과실치상죄로 고발하였으나, 검사는 乙에게 과실이 없었다는 이유로 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 저는 이에 불복하여「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었습니다. ‘혐의 없음’ 결정을 내린 검사를 상대로 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하고자 하는데, 이와 같은 경우에도 헌법소원심판청구가 가능한지요?[/INST] (1) 헌법소원심판의 청구인은 공권력행사에 대하여 자신이 직접 법적으로 관련되어야 하며, 이것을 ‘자기관련성(自己關聯性)’이라고 합니다. (2) 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 청구인적격이 있으나, 공권력의 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있고, 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다.”라고 하여 자기관련성이 헌법소원심판청구의 요건이 되는 점을 분명히 하였습니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 91헌마233 결정). (3) 나아가 헌법재판소는 “어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자(受規者)에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.”라고 하였으며(헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마133 결정), “단체는 원칙적으로 단체자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없으며, 고발인은 범죄사실에 대한 직접 피해자가 아니므로 불기소처분 자체로 인하여는 그 자신의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받은 바가 없어 자기의 기본권의 침해가 있었음을 전제로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 95헌마100 결정). (4) 결국 귀하는 고소인이 아닌 고발인으로서 의료사고의 직접적인 법률상의 피해자가 아니기 때문에 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조제5항)의 주체라고 할 수 없고 검사의 불기소처분으로 인하여 자기의 헌법에 보장된 기본권을 직접 침해받은 것이 아니므로 불기소처분에 대하여 자기관련성이 인정될 수 없는 것입니다. 따라서 귀하의 청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 남편 甲은 乙과의 사이에서 토지인도청구소송을 하고 있었는데, 이 사건의 증인으로 출석한 丙이 사실과 다르게 위증하여 결국 패소하였습니다. 저는 丙을 위증죄로 고소하였으나 검사는 丙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 내려 제가 다시 「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었습니다. 저는 고소인의 지위에서 검사의 불기소처분으로 인하여 헌법상의 권리인 재판절차진술권 및 평등권 등의 침해를 받았음을 이유로 헌법소원심판을 청구하고자 하는데, 이러한 청구가 가능한지요?[/INST] (1) 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘자기관련성(自己關聯性)’이 인정되어야 하고, 검사의 불기소처분을 다투는 헌법소원심판에 있어서는 범죄의 직접적인 법률상 피해자가 아닌 ‘고발인’은 특별한 사정이 없는 한 자기관련성이 인정되지 아니하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다는 것이 헌법재판소의 확립된 견해입니다(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 89헌마145 결정, 1998. 6. 25. 선고 95헌마100 결정). (2) 귀하는 丙을 고소하였기 때문에 형식상 ‘고소인’이라고 할 수 있습니다. 그러나 고소와 고발은 당사자의 의사나 수사기관의 의사에 의하여 정해지는 것이 아니라, 당해인이 범죄의 법률상 피해자인가 여부에 따라 정해지는 것이기 때문에 귀하의 경우와 같이 위증으로 인하여 피해를 입은 사람의 처(妻)에 불과한 때에는 ‘고소인’이 아닌 ‘고발인’으로 취급하여야 하는 것이 아니냐는 의문이 있을 수 있습니다. (3) 헌법재판소 판례를 보면 “위증행위로 말미암아 직접 피해를 입는 소송의 당사자가 아니고 위증행위로 인하여 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적으로 영향 받을 뿐인 사람이라면 검사의 불기소처분으로 말미암아 자신의 기본권이 침해받았다고 할 수 없으므로 그가 제기한 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 보아야 한다. 비록 청구인이 자기의 이름으로 위증의 범행에 관하여 위증이 행해진 사건의 원고와 함께 고소를 하고 그에 관한 검사의 혐의 없음 불기소처분에 대하여 항고.재항고를 한 사실이 있다고 하더라도 그 위증범행에 관한 한 청구인의 고소는 고소권이 없는 자에 의한 고소이므로 고소로서의 효력이 생길 수 없고 단지 고발인에 의한 고발로서의 효력이 있을 따름이다. 그런데 검사의 혐의 없음 불기소처분에 대하여 고발인은 이에 불복하여 자기의 기본권이 침해되었음을 이유로 자기관련성을 내세워 헌법소원심판청구를 할 수 없다는 것이 당 재판소의 확립된 판례이므로(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 91헌마81 결정), 이 사건 심판청구는 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌마390 결정). (4) 따라서 귀하는 ‘고소인’이 아닌 ‘고발인’이므로 귀하의 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면하기 어려울 것으로 보입니다. 한편, 형사소송법의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>