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JianKim3293

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<s>[INST] 제가 L주식회사에게 사업자금 5,000만원을 빌려주면서 'L주식회사 대표이사 K'로 기재된 차용증을 받았습니다. 그 후 돈을 갚지 않아 확인해보니 L회사는 K가 설립한 소규모의 회사로서 등기부상 이름만 남아 있을 뿐 직원도 없고 그 회사명의의 재산은 아무 것도 없었습니다. 그러나 K는 개인명의의 재산을 많이 갖고 있는데, 제가 K를 상대로 위 대여금을 청구하여 K의 개인재산에 강제집행을 할 수 있는지요?[/INST] (1) [법인격분리의 원칙] 법률상 권리의무의 주체로는 자연인과 법인이 있고, 주식회사는 1인 이상이 자본을 주식의 형태로 출자하여 설립한 법인으로서(상법 제288조), 그 본질상 그 회사를 구성하는 자연인과는 별개의 법인격체를 이루며, 회사의 재산은 주주나 이사의 개인재산과는 완전히 분리되고 회사의 채무에 대하여는 회사명의의 재산으로만 책임을 지게 됩니다. 즉 주주의 책임은 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하기 때문입니다(상법 제331조). (2) [주주나 이사가 회사채무를 부담할 수 있는지 여부] 다만, 상법 제331조의 주주유한책임의 원칙은 주주의 의사에 반하여 주식의 인수가액을 초과하는 새로운 부담을 시킬 수 없다는 취지에 불과하고, 주주들의 동의 아래 회사채무를 주주들이 부담하는 것까지 금지하는 취지는 아니므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89다카890 판결, 1983. 12. 13. 선고 82도735 판결), 주주나 이사가 개인적으로 회사채무를 부담키로 한 경우에는 그들에게 청구가 가능합니다. (3) [회사에 대한 채권으로 대표이사 개인에게 청구할 수 있는지 여부] 본건에서 차용증서상 ‘L주식회사’에 돈을 빌려준 것으로 되어 있어 L회사를 피고로 재판을 하여 판결을 받아 L회사 명의의 재산에 대하여만 강제집행을 할 수 있을 뿐이며, 그 주주나 이사 개인을 상대로는 청구할 수 없습니다. 다만, K가 L회사의 재산을 빼돌려 개인적인 용도에 사용하였다면 형사적으로는 K를 횡령죄로 고발할 수 있고, 민사적으로는 채권자취소권의 행사도 검토해볼 수 있을 것입니다. (4) [법인격부인의 이론] 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결, 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결). (5) [결론] 법인격 부인은 불가피한 경우에 제한적으로 적용하고 있으므로, 위 사안에서 귀하가 K에게 위 대여금을 지급 받기 위해서는 위 회사가 '명목상의 회사' 또는 '형해화(形骸化)된 회사'에 불과하다는 사실을 입증할 수 있어야 할 것입니다. 참고로 우리가 어떤 개인에게 돈을 빌려줄 때에는 그 사람의 신용과 자력을 보고 돈을 빌려주는 것과 마찬가지로 법인에게 돈을 빌려줄 경우에는 그 회사의 신용과 자력이 튼튼한지 또 그 회사가 앞으로 지속되고 성장할 수 있는지 여부를 확인하고, 만약 그것이 불확실하다면 물적 담보를 설정한다든지 주주 또는 이사 개인으로 하여금 연대보증을 서게 하고 돈을 빌려주는 것이 안전할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 K가 대표이사인 L주식회사의 고객인데, K는 L주식회사의 공금을 횡령하여 그로 인해 L주식회사가 파산지경에 이르게 됨으로 인하여 제가 L회사에 대하여 가지고 있는 채권을 회수할 수 없게 되었습니다. 이러한 경우 제가 직접 K를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1) [주식회사 대표이사의 손해배상책임] 합명회사 대표사원의 제3자에 대한 손해배상책임에 관하여, 회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있으며(상법 제210조), 이 규정은 주식회사의 대표이사에게도 준용되고 있습니다(상법 제389조제3항). 또한, 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(상법 제401조제1항). (2) [주주가 대표이사의 임무해태행위로 입은 간접손해에 대하여 상법 제401조제1항에 의한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부] 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로, 이에 대하여는 위 법 조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없고, 이와 같은 법리는 주주가 중소기업창업지원법상의 중소기업창업투자회사라고 하여도 다를 바 없을 것입니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결). (3) [결론] 따라서 위 사안과 같은 경우에도 L회사가 K를 상대로 K의 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환청구를 함은 별론으로 하고, L회사의 고객인 귀하가 K를 상대로 L회사가 파산지경에 이르게 됨으로써 입게 된 손해 즉, 간접손해를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 이사의 제3자에 대한 책임과 관련하여 회사채무의 이행지체가 상법 제401조 소정의 이사의 임무해태행위에 해당하는지에 관하여 이사가 제3자에 대하여 연대하여 손해배상책임을 지는 고의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로서 위법한 사정이 있어야 하고 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결). </s>

<s>[INST] 저는 K주식회사로부터 물품대금조로 어음을 받았다가 그 만기가 되어 어음금을 청구하였습니다. 그러나 지급이 거절되어 알아보니 어음발행 당시의 대표이사는 단순히 해임등기를 하지 않았을 뿐 이미 주주총회에서 해임된 상태에서 어음을 발행하였기 때문에 회사는 책임을 질 수 없다고 합니다. K주식회사의 주장이 맞는지요?[/INST] (1) [대표이사의 선임과 등기] 주식회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하거나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있고, 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으며, 이사 및 그의 권한에 대한 사항은 등기사항이고 또한 이사는 언제든지 주주총회의 결의로 해임할 수 있으며, 모든 등기사항은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제389조, 제209조, 제385조, 제317조, 제37조, 제180조). (2) [대표이사의 해임과 등기] 그러므로 대표이사가 해임되면 이미 그 때부터 대표이사의 자격과 권한이 모두 상실되는 것이므로 회사를 위하여 어음을 발행할 수 없으나, 위 규정에서 보듯이 대표이사의 해임은 등기하도록 되어 있고 등기를 하지 않으면 대표이사가 해임되었다는 사실을 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것입니다(대법원 1964. 6. 23. 선고 64다129 판결). 따라서 해임등기를 하기 전에 대표이사가 어음을 발행하였을 경우 회사는 그 사실을 모르고 어음을 취득한 제3자에 대하여 그 책임을 회피하지 못한다 할 것이므로 회사가 어음발행인으로서의 의무를 지고 어음금을 지급하여야 할 것입니다. 마찬가지로 대표이사가 어음배서를 하였다면 회사가 어음배서인으로서의 책임을 지게 됩니다. (3) [결론] 그러므로 K주식회사의 주장은 옳지 않은 것으로 보입니다. 반면에 어음취득자인 제3자가 이미 대표이사의 해임사실을 알고 있었다면 그는 악의의 제3이기 때문에 회사가 어음상의 책임을 부담하지 않습니다. 물론 이 경우 이사의 해임사실을 알고 있었다는 입증책임은 회사측이 부담하게 되어 있으므로, 귀하의 경우 대표이사가 이미 해임되었다는 사실을 알지 못하였다면 선의의 제3자로서 회사를 상대로 한 어음금청구권을 행사할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 K회사의 주주인데, K회사의 대표이사 L이 부정행위를 하여 K회사에 손해를 끼치고 있으므로 저를 포함한 주주들이 L에 대하여 '대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청'을 하여 P가 직무대행자로 선임되었습니다. 그런데 그 이후 이사회에서 C를 대표이사로 선임하였는바, 이 경우 C가 K회사의 대표권한을 행사할 수 있는지요?[/INST] (1) [대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 종전 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지 여부] 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지에 관하여 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한, 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다고 할 것입니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결). (2) [새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력 유무 및 이때 그 거래상대방이 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수 있는지 여부] 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 그 가처분에 위반하여 회사대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력에 관하여 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 그 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제3자에 대한 관계에서도 무효이고, 이 때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결). (3) [결론] 따라서 위 사안에서도 가처분이 실효 되지 않는 한, 가처분 발효 후 이사회에서 새로이 대표이사로 선임된 C가 K회사의 대표권한을 행사할 수는 없고, 여전히 가처분에 기한 직무대행자 P가 K회사의 대표권한을 행사하여야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 K주식회사의 대표이사 L과 3,000만원 상당의 물품납품계약을 체결하고 물품을 납품한 후 그 물품대금을 청구하였습니다. 그러나 K주식회사는 대표이사가 L이외의 2인을 포함한 3인이 공동대표이사로 되어 있으며, 위 물품납품계약은 3인이 공동으로 하지 않아 무효이므로 위 물품대금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 저는 K회사로부터 위 물품대금을 지급 받을 수 없는지요?[/INST] (1) [공동대표이사] 주식회사의 대표이사는 각자 회사를 대표하여 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가지며(각자대표), 이 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제389조제3항, 제209조). 그러나 회사는 대표권의 남용 또는 오용을 방지하기 위하여 이사회의 결의로써 수인의 대표이사가 공동하여 회사를 대표하도록 정할 수 있으며(공동대표), 이 경우에는 공동대표이사의 상대방에 대한 의사표시는 공동으로 하여야 하고 요식행위(要式行爲)에는 공동대표이사 전원의 기명날인이 있어야 합니다(상법 제389조제2항). 다만 제3자의 의사표시를 받는 권한은 각자 가지고 있습니다. 따라서 원칙적으로, 귀하는 L을 포함한 K주식회사의 공동대표이사 전원과 물품납품계약을 체결하였어야만 K주식회사에 대하여 납품된 물품의 대금을 청구할 수 있을 것이므로 L 1인과만 계약을 체결한 본 사안에 있어서는 K주식회사에 대금을 청구하기는 어려워 보입니다. (2) [회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우 상법 제395조에 의한 표현책임을 부담하는지 여부] 다만 회사가 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고 이를 등기한 경우에도, 공동대표이사 중의 1인이 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인(容認)하거나 방임(放任)한 때에는, 그 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 한 법률행위에 관하여 회사가 선의의 제3자에 대하여 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)에 따른 책임을 질 수 있습니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다47653 판결, 1996. 10. 25. 선고 95누14190 판결). (3) [결론] 따라서 귀하는 K회사가 L에게 대표이사라는 명칭을 사용하여 단독으로 법률행위 하는 것을 용인하였거나 방임하였음을 입증할 수만 있다면, K회사를 상대로 물품대금 청구를 해볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 K회사의 대표이사 L에게 K회사를 채무자로 하여 다액의 금원을 대여하였습니다. 그런데 L이 대표이사직을 사임한 이후 변제기가 도래하여 K회사에 대여금을 청구하였으나, K회사에서는 L이 이사회의 결의사항인 금전차용을 이사회의 결의 없이 행하였으므로 K회사는 지급책임이 없다고 합니다. 이 경우 K회사는 저에 대하여 대여금지급의무가 없는지요?[/INST] (1) [이사회의 권한] 1. 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치.이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 합니다. 2. 이사회는 이사의 직무의 집행을 감독합니다. 3. 이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있습니다. 4. 이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 합니다(상법 제393조). 또한 주식회사의 정관 등에서 대표이사의 대외적 거래행위 중 중요사항을 이사회의 결의를 거치도록 규정한 경우가 많이 있으며, 그러한 정함이 없는 경우에도 법률 또는 정관 등의 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 필요로 하는 것으로 되어 있지 아니한 업무 중 이사회가 일반적.구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대하여는 이사회에게 그 의사결정권한이 있다고 할 것입니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결). (2) [주식회사의 대표이사의 권한] 합명회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 이러한 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못하며(상법 제209조), 주식회사의 대표이사에 대하여도 준용되고 있습니다(상법 제389조제3항). 그리고 이와 관련하여, 주식회사의 정관 등에 대표이사의 대외적 거래행위 중 중요사항을 이사회의 결의를 거치도록 규정한 경우 대표이사가 이사회의 결의를 거치지 않은 경우 그 거래행위의 효력에 관하여 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 요하는 대외적 거래행위를 하면서 실제로 이사회의 결의를 거치지 아니하였거나 이사회의 결의가 있었다고 하더라도 그 결의가 무효인 경우, 거래 상대방이 그 이사회의 결의의 부존재 또는 무효사실을 알았거나 알 수 있었다면 그 거래행위는 무효라고 하였지만(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결), 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장ᆞ입증하여야 합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다20670 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결). (3) [결론] 따라서 L이 이사회의 결의 없이 귀하로부터 금원을 차용하였다고 하여도 귀하가 그러한 사실을 알지 못하고 있었던 것으로 보이므로 귀하가 K회사에 대하여 위 대여금을 청구함에 지장이 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] K회사의 대주주인 L은 대표이사로서 회사를 경영하고 있는데 L은 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 L자신에게 양도하는 법률행위를 하였습니다. 이러한 경우 회사의 채권양도행위의 효력은 유효한지요?[/INST] (1) [이사의 충실의무] 주식회사의 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행함으로써 회사의 이익에 반하지 않도록 활동할 충실의무가 있습니다(상법 제382조제2항, 민법 제680조 내지 제692조, 상법 제382조의3). (2) [이사와 회사간의 거래] 또한, 주식회사의 이사가 이사의 지위를 이용하여 회사의 이익을 희생시키고, 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 우려가 있는 이사와 주식회사간의 거래에 대하여는 이사회의 승인을 거치도록 요구하고 있습니다(상법 제398조). 그리고 이사회의 승인이 요구되는 이사와 회사간의 거래에는 이사와 회사간의 직접적인 거래뿐만 아니라, 회사가 이사 개인의 채무를 면책적이든 중립적이든 인수하는 행위(대법원 1965. 1. 22. 선고 65다537 판결), 별개의 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 사람이 어느 일방의 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 하는 경우까지 포함하고 있습니다(대법원 1984. 12. 11. 84다카1591 판결) 또한, 위 사안의 경우와 같이 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 자신에게 양도하는 행위도 이사와 회사간의 자기거래로 보고 있습니다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다65180 판결). 그런데 이사와 회사간의 이사회의 승인 없는 거래의 법률행위의 효력에 대하여 회사와 이사간에는 무효이지만 제3자에 대하여는 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의(이사회의 승인이 없었다는 사실을 알았다는 점)를 입증하여야 합니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결). (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 K회사의 대표이사 L이 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 L자신에게 양도하는 행위는 이사회의 승인이 없다면 K회사와 L간에는 무효가 될 것이지만, K회사가 제3자가 이사회의 승인이 없다는 사실을 알았다는 점을 입증하지 못한다면 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수는 없을 것입니다. 다만 대표이사 L이 K회사에 대하여 채권을 가지고 있고, 채권의 변제로서 K회사의 제3자의 채권을 K회사로부터 양도받은 것이고, 대표이사 L이 그러한 사실을 입증한다면 대표이사 L이 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 L자신에게 양도하는 행위는 이사회의 승인이 없다고 하더라고 유효할 것입니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결). </s>

<s>[INST] 저는 K주식회사의 이사이며 대표라고 주장하는 L과 K주식회사 사무실에서 3억 5,000만원 상당의 물품납품계약을 체결하고 물건을 납품하였습니다. 그러나 K회사의 법인등기부등본을 확인해보니 P가 등기부상 대표이사로 등재되어 있었고 L은 이사로 등재되어 있지도 않았습니다. 이 경우 저는 K주식회사에 대하여 물품대금을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) [표현대표이사] 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(상법 제395조)라고 규정하여 표현대표이사가 이사자격을 갖출 것을 법 형식상의 요건으로 하고 있습니다. (2) [표현대표이사의 행위와 회사의 책임] 그러나 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언(禁反言)의 법리나 외관이론(外觀理論)에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 하는 경우는 물론, 이사자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용 되는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결), 상법 제395조가 정한 표현대표이사의 행위에 의한 회사의 책임에 관한 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고, 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용될 것입니다(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1228 판결, 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결). (3) [회사의 승낙 없이 대표자의 명칭을 참칭한 표현대표자의 행위에 대하여, 회사가 선의의 제3자에게 책임을 지는지 여부] 상법 제395조의 표현대표이사책임에 관한 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고 이러한 외관상 회사의 대표행위에 대하여 회사에게 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있으므로, 위와 같은 표현대표자의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인할 경우에 한하는 것이고, 회사의 명칭사용의 승인 없이 임의로 명칭을 참칭(僭稱)한 자의 행위에 대하여는 비록 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어 회사에게 과실이 있다고 할지라도, 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게 할 수 없다고 할 것입니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다50908 판결). (4) [결론] 따라서 위 사안의 경우는 L이 등기부상의 대표이사가 아니고 심지어 이사의 자격조차 갖추지 못하고 있다고 하더라도 K주식회사는 그 회사의 사무실에서 대표이사의 명칭을 사용하며 위와 같은 계약을 체결하도록 하는 등 방치한 이상, K주식회사는 위 같은 법 제395조의 유추적용에 의하여 귀하가 납품한 물품대금에 대하여 책임을 져야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 K회사에 물품을 납품하면서 K회사 경리담당 상무이사로서 평소 대표이사명의로 어음발행 및 배서 등을 하며 자금조달을 해온 L로부터 그 대금조로 K회사 대표이사 명의의 액면 2,000만원인 약속어음을 교부받았습니다. 그 후 어음만기가 되어 K회사에 어음금을 청구하였으나 K회사는 L이 경리담당 상무이사에 불과하고 임의로 대표이사라는 명칭을 사용하였으므로 책임질 수 없다고 합니다. 이 경우 K회사로부터 어음금을 받을 수 없는지요?[/INST] (1) [대표이사의 책임] 원칙적으로 주식회사는 대표이사의 행위에 대하여만 책임을 지고 대표이사로 등기된 자가 아닌 이사의 행위에 대하여는 책임이 없다 하겠습니다. 그러나 실제에 있어서는 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 가진 이사는 그 전부 또는 일부가 대표이사인 경우가 많으며 그들이 대표이사가 아닌 경우이더라도 위와 같은 명칭을 가진 이사는 제3자로 하여금 대표권이 있는 것으로 보일 수 있습니다. 그러므로 이러한 제3자의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위하여 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 지므로(상법 제395조), 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임을 인정하고 있습니다. (2) [표현대표이사의 행위와 회사의 책임] 그리고 판례(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1228 판결, 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결)는 “위와 같은 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 한 행위에 대하여 적용되는 것이 원칙이지만, 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되고, 이와 같은 대표권 대행의 경우 제3자의 선의나 중과실은 표현대표이사의 대표권 존부에 대한 것이 아니라 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것”이라면서, “상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인 바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로, 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사에게 그 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같은 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자의 대하여는 책임을 지지 아니하고 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 해위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다”고 하여 선의의 제3자에게 중과실이 없어야 한다고 하였으며, 회사의 전무이사가 대표이사를 대행하여 은행에 신고되어 있는 어음발행용 명판과 당좌인감을 사용하여 약속어음을 발행한 사안에서 “회사의 규모 및 조직체계, 회사의 2인자로서 회사의 법인인감과 명판을 수시로 사용하면서 대표이사의 서명까지 대행하였던 이사의 지위, 회사의 다른 지위의 직원들도 참석하여 공개적으로 계약이 체결된 상황, 회사가 은행에 담보로 제공한 액수와 횟수, 약속어음상에 회사의 명판과 인감에 대한 은행의 확인한 내용과 그 결과, 약속어음의 할인당시에 할인의뢰자들이 제공한 서류의 내용 등을 종합하여 볼 때 중과실이 없다”고 판단하였습니다. (3) [결론] 따라서 위 내용에서 K회사는 L이 전부터 대표이사명의로 어음을 발행하고 배서하는 방법으로 자금을 조달하여 오는 것을 묵인하여 왔으므로 L의 위와 같은 외관창출에 대하여 귀책사유가 있고, 귀하는 위와 같은 L의 외관을 중과실이 없이 믿고 거래한 것이므로 K회사에 대하여 어음금의 지급청구를 하는 것이 가능하다고 보입니다. </s>

<s>[INST] L은 K회사의 대표이사이며 P는 감사인데, P는 L이 임무에 위배하는 행위로 회사에 손해를 주고 있음을 알았음에도 이를 주주총회에 보고하지 않아 회사의 손해가 더 크게 확대되었습니다. K회사가 L·P에 대한 손해배상청구소송을 제기할 경우 손해배상청구권의 성질 및 그 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) [이사의 회사에 대한 책임] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태(懈怠)한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(상법 제399조제1항). (2) [감사의 회사에 대한 책임] 감사가 그 임무를 해태한 때에는 그 감사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고(상법 제414조제1항), 감사가 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 이사도 그 책임이 있는 때에는 그 감사와 이사는 연대하여 배상할 책임이 있습니다(상법 제414조제3항). 다만, 이러한 경우 총주주의 동의로 그 책임을 면제할 수 있도록 규정하고 있습니다(상법 제400조, 제415조). (3) [손해배상청구권의 종류] 그런데 손해배상청구권에는 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 있는데, 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결). 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결)라고 하였음에 비추어 손해배상을 청구할 때에는 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의.과실 있음을 입증하여야 하는 반면, 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하기 때문에, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 계약책임은 계약을 체결한 당사자 사이에서만 생기는데 반하여, 불법행위책임은 널리 일반적으로 누구와의 사이에서도 일어나는데 차이가 있고, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임에 관하여 판례는 “주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결, 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결). (4) [결론] 따라서 위 사안에서의 L.P의 K회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임도 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행하게 됩니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결). 또한, 총주주의 동의로 그들의 책임을 면제할 수 있습니다. 참고로 임무해태를 이유로 회사가 대표이사를 상대로 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 경우 대표이사의 직무수행상 채무의 내용에 관하여 주식회사가 대표이사를 상대로 주식회사에 대한 임무해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물음에 있어서는 대표이사의 직무수행상의 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에게 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30465 판결). </s>

<s>[INST] 저는 K주식회사의 주주인데, K주식회사의 전 대표이사 L은 재직기간 중 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 K회사명의의 수표를 발행하고, 제3자가 발행한 약속어음에 K회사명의의 배서를 해주어 K회사가 그 지급책임을 부담·이행하여 손해를 입었습니다. 그러나 K주식회사에서는 총주주의 동의로 L의 위와 같은 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의했습니다. 그렇게 되면 K회사의 손실이 너무 커서 파산지경에 처해지게 되므로 비록 위와 같이 특별손실처리를 하였지만, K회사가 다시 L에 대해 손해배상을 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1) 상법 제399조제1항은 “이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 주식회사의 대표이사의 대표권남용에 따른 불법행위에 대하여 위 같은 법 제399조의 손해배상청구권 이외에 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담.이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반 하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인여부에 불구하고 상법 제399조 소정의 손해배상청구권을 행사할 수 있음은 물론이고, 대표권의 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결). 따라서 위 사안에서도 甲회사는 乙에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하여 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있었습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결). (2) 그런데 같은 법 제400조에서는 같은 법 제399조의 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다고 규정하고 있고,「민법」제506조는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 면제로써 정당한 이익을 가진 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲회사의 주주들이 乙의 행위로 인한 손해를 특별손실로 처리키로 결의한 바가 있으므로 그로써 乙의 책임이 전부 면책된 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결)는 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의하였다면 그것은 바로 상법 제400조 소정의 이사의 책임소멸의 원인이 되는 면제에 해당되는 것이나, 이로써 법적으로 소멸되는 손해배상청구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸되는 것으로는 볼 수 없고, 그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 각 권리의 발생요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸원인의 하나인 채권자의 포기, 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면에, 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있기 때문이다.”라고 하면서 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 손해배상책임을 면제시킨 당해 주식회사의 의사는 불법행위로 인한 청구권까지 포함시켰을 것으로 보는 것이 당연하다 하겠으나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 포기는 그 의사표시가 채무자에게 도달되거나 채무자가 알 수 있는 상태에 있었어야만 그 효력이 발생하고 그 이전에는 면제의 의사표시를 자유로 철회할 수 있는 것이다. (3) 이와 같이 청구권의 포기 따라서 채무의 면제 의사표시가 적법하게 철회된 경우에는 청구권의 법적 소멸 상태는 없는 것이므로, 주식회사가 대표이사에 대한 채권에 관하여 임시주주총회에서 일시특별손실처리하는 결의를 하고 이에 따라 장부상에도 일시 특별손실비용으로 처리한 일이 있었다고 하여도 이는 단지 회사의 내부적인 의사결정과정에 지나지 아니한 것으로서 회사가 위와 같은 채권포기의 의사를 확정적으로 외부에 표시하기 이전에 바로 특별손실비용으로 처리한 것을 철회하고 주식회사의 자산계정에 유보시켜 두게 된 사실이 있다면 그 잘못을 발견하고 이를 바로 시정하였다고 볼 수 있어 주식회사가 대표이사에 대한 위 채권을 포기하였다고 볼 수 없다”라고 하였습니다. (4) 따라서 위 사안에서 甲회사의 주주들이 위와 같은 손해금액을 특별손실로 처리키로 결의하기만 하고 甲회사에서 퇴직한 乙에게 별도로 채무면제의 의사표시를 하지 않고 철회하였다면, 甲회사의 乙에 대한 손해배상청구권 중 총주주의 동의로 특별손실처리키로 한 것은 채무불이행으로 인한 손해배상에 한정되고, 불법행위로 인한 손해배상채권은 甲회사에 남아 있다고 보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 무역업을 하는 甲주식회사의 이사로 있으면서 여유자금으로 대금업도 하고 있습니다. 그런데 甲주식회사는 최근 환율상승으로 보유하고 있던 달러가 폭등하여 여유자금이 생기자 새로이 대금업을 하기로 하고 우량한 차주 乙을 상대로 대금업을 시작하였습니다.「상법」제397조는 “이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 저는 앞으로 대금업을 할 수 없는지요?[/INST] (1) 상법 제397조에서 이사의 경업금지의무를 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사의 비용으로 얻어진 영업기회를 유용 하는 것을 제한하고 이사는 회사의 업무에 전념해야 된다는 당위성을 규범화하기 위하여 이사에게 특별한 법적 책임을 과한 것입니다. 판례도 “상법 제397조제1항이 이사의 경업금지의무를 규정한 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 의사로써 회사를 유효.적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안될 의무를 다하도록 하려는데 있는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 11. 2.자 90마745 결정, 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결). (2) 그러므로 영업의 제한범위는 회사의 사업목적에 국한하지 않고 널리 회사의 영리성이 미칠 수 있는 거래를 모두 포함하지만, 회사의 이사라고 하여 일체의 영리활동이 금지되는 것은 아닐 것입니다. 위 제도의 주된 목적은 이사가 회사의 비용으로 얻은 영업기회를 유용 하는 것을 방지하는데 있는 것이므로, 회사가 이에 비용을 부담한 영업기회이냐에 기준을 두어야 할 것입니다. (3) 따라서 위 사안에 있어서는 귀하가 이미 甲회사가 거래한 적이 있는 우량한 차주 乙을 상대로 대금업을 한다면 겸업으로 보아야 할 것이고, 甲회사와 전혀 거래한 사실이 없는 차주를 확보하여 대금업을 한다면 겸업에서 제외시켜도 무방할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 농업을 경영하면서 주유소도 경영하는 자로서 甲지역농업협동조합의 임원에 당선되었습니다. 그런데 甲지역농업협동조합에서는 3년 전부터 이사회 및 대의원회의 의결을 거치기는 하였으나 구체적인 소요내역조차 산출해 봄이 없이 막연히 1억 원에 주유소를 취득하기로 한다는 고정자산투자계획만을 수립하고 그 후 3년 간 주유소의 부지를 물색하는 등 그 사업을 위한 구체적인 준비절차에는 착수한 사실이 전혀 없었는데, 이 경우 제가 농업협동조합법 제52조제4항의 경업금지에 해당되는지요?[/INST] (1) 농업협동조합법 제52조제4항 및 제5항은 “4 지역농협의 사업과 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하거나 이에 종사하는 사람은 지역농협의 임직원 및 대의원이 될 수 없다. 5 제4항에 따른 실질적인 경쟁관계에 있는 사업의 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “농업협동조합의 목적사업이라 하더라도 조합이 완전히 폐업한 사업이나 사업장소를 마련하는 등 구체적인 준비에 착수조차 하지 않은 사업, 즉 추상적 이해충돌의 가능성만 있는 경우에는 조합이 이를 실제로 행하거나 행할 것이 확실한 사업이라고 보기 어려워 조합의 임직원이 그 목적사업과 동종의 사업을 경영한다 하더라도 이는 구 농업협동조합법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 것) 제53조(현행 제52조 제4항) 소정의 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하는 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다51889 판결). (3) 따라서 위 사안에서 귀하는 甲지역농업협동조합의 영업부류에 속한 경업금지에 해당된다고 할 수는 없을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲주식회사의 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주입니다. 그런데 甲주식회사에서는 회계장부열람청구에 불응하고 있습니다. 이에 대해 제가 ‘장부 등 열람 및 등사 가처분 신청을 하려고 하는데, 이 때 甲주식회사의 자회사의 회계장부까지도 포함시킬 수 있는지요?[/INST] (1) 주주의 회계장부열람권에 관하여 상법 제466조는 “1발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 2회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분의 허용 여부에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람.등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람.등사의 대상장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬(改撰)이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전.보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결). (3) 본 사안에서는 위 법 제466조 제1항 소정의 회계장부열람등사청구의 대상에 자회사의 회계장부가 포함될 수 있는지가 문제되는데 이에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항에서 정하고 있는 소수주주의 열람.등사청구의 대상이 되는 ‘회계의 장부 및 서류’에는 소수주주가 열람.등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는 것으로서, 그것이 회계서류인 경우에는 그 작성명의인이 반드시 열람.등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하거나, 원본에 국한되는 것은 아니며, 열람.등사제공의무를 부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도 그것이 모자관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의 열람.등사청구의 대상이 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 열람 및 등사하고자 하는 서류가 자회사의 회계장부라고 하더라도 그것이 甲회사에 보관되어 있고, 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 甲회사의 회계서류로서 소수주주인 귀하의 열람.등사청구의 대상이 될 수 있다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 乙에게 일용노무자로 고용되어 일한 후 그 노임조로 발행인이 甲인 액면금 500만원 약속어음에 乙의 배서를 받은 후 교부받았습니다. 그런데 위 어음에는 수취인과 발행일자란이 백지로 되어 있었으나, 저는 수취인과 발행일자란을 채우지 않은 상태로 거래은행에 어음금 지급을 요구하였는데 무거래로 부도처리되었다면서 지급이 거절되었습니다. 그래서 저는 배서인 乙에게 어음금 500만원의 지급을 요구하였으나 乙이 응하지 않고 있는데, 乙을 상대로 어음금을 지급받을 수 있는지요?[/INST] (1) 백지어음은 보충에 의하여 완성되는 미완성어음이지만 우리 주변에서는 발행일과 수취인란이 백지인 채로 유통되는 경우가 종종 발생합니다. 이 경우 추심위임을 받은 은행은 그대로 교환에 돌려 결제를 하지만, 백지인 상태로 교환에 돌려진 어음이 부도날 경우 발행인에게 청구할 경우에는 판례가 “백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시 까지만 보충권을 행사하면 된다.”라고 하였지만(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다41812 판결), 이에 반해 배서인에 대해 소구권을 행사할 경우에 있어서는 판례가 “어음법 제75조 소정의 법정기재사항인 약속어음 발행일란의 보충 없이 지급제시 한 경우는 적법한 지급제시가 되지 못하여 소구권을 상실한다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다27765 판결). (2) 따라서 배서인에게 소구권을 행사하기 위해서는 백지어음을 보충하여 지급할 날 또는 이에 이은 2거래일 내에 적법한 지급제시를 하여야 하는데, 본 사안에서 귀하는 발행일과 수취인란을 채우지 않은 채 지급제시를 하였으므로 이는 적법한 지급제시가 없는 경우에 해당하므로 乙을 상대로 배서인의 책임을 물어 어음금청구(소구권행사)를 할 수는 없다고 보입니다(어음법 제1조, 제38조). (3) 더 나아가 원인채권인 임금채권 청구의 문제를 살펴보건대, 기존채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “기존채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여(즉, 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우)’ 교부하는 경우와, 이른바 ‘지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우)’ 교부하는 경우 및 이른바 ‘담보를 위하여(단지 기존채무의 지급담보의 목적으로 이루어지는 경우)’ 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 그 ‘담보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자(발행인)가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자(발행인)에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정하여야 한다.”라고 하면서, 이 때 그 어음에 대한 소구권보전절차를 취할 의무를 부담하는지에 관하여 “어음이 ‘지급을 위하여’ 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 하며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도 받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위해서는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법하게 제시하여 소구권보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는 것이라고 할 것이나, 채권자가 소구권보전의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환 받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되는 것이고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결). (4) 따라서 귀하는 乙에 대해 이미 위에서 본 바와 같이 어음금을 청구하는 것은 어려울 지라도 원인채권인 임금채권은 청구할 수 있을 것입니다. 그리고 사안에서 귀하가 백지어음의 수취인란과 발행일을 보충하지 않고 지급제시 하여 비록 적법한 지급제시를 하지 않은 것이 되었더라도, 발행인 甲은 이미 부도가 난 상태이기 때문에 乙이 甲으로부터 어음금을 지급 받지 못하는 것이 적법한 지시제시를 하지 않은 귀하의 잘못에 기인한 것으로 볼 수도 없으므로 소구권보전의무불이행으로 인한 乙에 대한 손해배상도 문제되지 않을 것으로 보입니다. 다만, 乙에게 원인채권인 임금채권을 청구할 경우 乙은 귀하에게 위 약속어음반환과 상환으로 귀하의 임금채권을 지급하겠다는 주장을 할 수는 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 물품대금채무가 있어 그 대금조로 약속어음을 발행·교부하였습니다. 그런데 甲은 위 약속어음을 乙에게 배서·양도하였고, 乙은 저에게 위 약속어음의 지급을 청구하였습니다. 그러나 저는 乙에 대하여 위 약속어음금과 동액인 대여금채권이 있었으며, 그 대여금채권의 변제기가 이미 도래한 경우이므로 乙의 어음금채권과 저희 대여금채권을 상계처리 하였습니다. 이 경우 甲에 대한 위 물품대금채무는 소멸되는지요?[/INST] (1) 기존채무의 이행을 위하여 어음을 교부한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “기존채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여(즉, 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우)’ 교부하는 경우와, 이른바 ‘지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우)’ 교부하는 경우 및 이른바 ‘담보를 위하여 또는 지급의 확보를 위하여(단지 기존채무의 지급담보의 목적으로 이루어지는 경우)’ 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 그 ‘담보를 위하여 또는 지급의 확보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음, 수표상의 채무와 병존한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다41588 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다52493 판결). (2) 그런데 기존채무의 지급을 위하여 또는 지급확보를 위하여 어음이 교부된 후 어음채권이 변제.상계 등에 의하여 소멸된 경우 기존채권이 소멸하는지에 관하여 판례는 “기존채무의 지급을 위하여 또는 지급확보를 위하여 어음이 교부되어 기존채권과 어음채권이 병존하는 경우 어음채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸하면 기존채권 또한 그 목적이 달성되어 소멸하는 것이고, 이러한 법리는 채권자가 어음을 제3자에게 배서.양도한 후 그 어음소지인과 채무자 사이에서 어음채권의 변제나 상계 등이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56437 판결). (3) 따라서 위 사안에서 귀하가 약속어음의 소지인 乙과의 사이에 귀하의 대여금채권과 乙의 어음금채권을 대등액에서 상계처리 함으로써 귀하의 甲에 대한 물품대금채무도 소멸되었다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 500만원을 빌려주면서 그 지급을 담보하기 위하여 乙이 연대보증의 뜻으로 배서하였다는 甲발행의 약속어음을 甲으로부터 교부받았습니다. 그런데 변제기일에 甲이 변제하지 않아 배서인 乙에게 위 대금을 청구하였더니 乙은 명의를 도용 당하였다면서 지급을 거절하고 있습니다. 저는 乙에게 책임을 물을 수 없는지요?[/INST] (1) 관련 판례는 “어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안되고, 무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시이니 만큼 무권대리행위에 대한 추인이 있었다고 하려면 그러한 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 하고, 무권대리행위가 범죄가 되는 경우에 대하여 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 할 수는 없는바, 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식에 의하여 약속어음을 위조한 경우에 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결). (2) 따라서 귀하는 乙이 위 어음에 진정으로 배서하였음을 증명하지 못하는 한, 甲에게는 乙명의의 배서를 할 권한이 없기 때문에 乙명의의 배서는 위조가 되므로, 乙에게 책임을 물을 수는 없으며, 귀하는 어음발행인 甲을 상대로만 어음금청구를 할 수 있을 뿐이라 하겠습니다. 다만, 乙이 위 어음에 직접 배서하지는 않았지만 甲의 위와 같은 행위를 묵시적으로 추인하였음이 인정될 수 있는 경우에는 그에 기하여 乙에게 배서인으로서의 책임을 물을 수는 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 청과상을 운영하는데, 甲에게 청과물 판매대금으로 乙명의로 발행된 약속어음을 받았습니다. 그 후 만기일자에 乙에게 그 대금을 추심 하였더니 乙은 그 어음은 융통어음이며 甲은 도산하고 행방불명되었으니 기다려 달라고 합니다. 저는 융통어음임을 알지 못하였는데, 乙이 지급을 거절할 수도 있는지요?[/INST] (1) 융통어음이란 금전을 지급할 원인채무 없이 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말합니다. 융통어음은 융통자 乙이 피융통자 甲에게 자기(乙)의 신용을 이용하여 금융을 얻게 할 목적으로 어음을 발행 또는 인수하는 것이기 때문에 甲.乙 사이에는 명시적 또는 묵시적으로 甲은 융통어음의 만기까지 어음의 지급에 필요한 자금을 乙에게 지급하여 주거나 또는 제3자에게 어음할인을 받았다가 이를 다시 회수하여 乙에게 손해를 끼치지 않겠다는 등의 약속이 행하여지는 것이 통례입니다. (2) 융통자와 피융통자 사이의 내부적 법률관계에 관하여 판례는 “융통어음은 융통자와 피융통자 사이의 내부관계에 있어서는 피융통자가 어음금의 결제를 책임지는 것을 당연한 전제로 하여 수수되는 것이므로, 융통어음의 수수 당시 당사자 사이에서는 어음의 만기가 도래하기 이전에 피융통자가 어음을 회수하여 융통자에게 반환하거나, 융통어음의 결제자금으로 그 액면금에 상당한 금액을 융통자에게 지급하기로 하는 약정이 있었던 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였으며(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다51398 판결), “융통어음의 발행자는 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 아니한다 할 것이고, 약속어음금청구에 있어 어음의 발행인이 그 어음이 융통어음이므로 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니한다고 항변하는 경우 융통어음이라는 점에 대한 입증책임은 어음의 발행자가 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다28176 판결). (3) 그리고 융통어음의 제3자에 대한 효력에 관하여 판례는 “융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의.악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로, 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당자사의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54856 판결, 1996. 5. 14. 선고 96다3449 판결). (4) 따라서 위 융통어음의 제3자에 대한 효력에 관한 판례에 따른다면 위 사안의 경우 乙은 지급을 거절할 수 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 저에게 연근해어업용 면세유류를 외상으로 공급하는 내용의 계약을 체결하였으며, 그 후부터 甲은 저에게 유류를 공급하였습니다. 그런데 저는 위 유류대금의 지급을 위하여 乙로부터 선박매매대금의 일부조로 교부받은 乙발행의 당좌수표를 甲에게 교부하였고, 甲은 乙에게 위 수표를 취득한 사실을 알리고 지급제시기간 내에 정상적으로 결제할 수 있는지 문의하자, 乙은 위 수표의 지급제시기간 내에 정상적으로 결제할 자금이 부족하다고 답변하였고, 甲은 乙의 자력에 관한 아무런 조사도 하지 않은 채 乙의 무자력으로 위 수표가 지급제시기간 내에 정상적으로 결제되지 않으리라고 속단하고는 乙로부터 별도의 어음을 받고 대신 위 수표를 그 적법한 지급제시기간에 지급제시하지 않았으며, 그러한 사실을 저에게 알리지도 않았습니다. 그러나 乙은 위 수표의 지급제시기간 무렵에는 선박 2척을 소유하여 수산업에 종사하고 있었으나 그 이후 자력이 점점 악화되어 부도를 맞아 그 이후로는 무자력 상태에 이르게 되었습니다. 그럼에도 불구하고 甲은 저에게 유류대금청구의 소송을 제기해왔습니다. 이 경우 제가 甲에게 손해배상을 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1) 「수표법」제39조는 “적법한 기간 내에 제시한 수표의 지급을 받지 못한 경우에 소지인이 다음의 어느 하나의 방법에 의하여 지급거절을 증명한 때에는 소지인은 배서인, 발행인 기타의 채무자에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있다. 1. 공정증서(거절증서) 2. 수표에 제시된 날을 적고 날짜를 부기한 지급인(제31조제2항의 경우에는 지급 인의 위임을 받은 제시은행)의 선언 3. 적법한 시기에 수표를 제시하였으나 지급받지 못하였음을 증명하고 날짜를 부기 한 어음교환소의 선언”이라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 수표소지인의 발행인에 대한 소구권행사의 요건에 관하여 판례는 “수표는 그 제시기간 내에 지급을 위한 제시를 하지 아니하면 동 수표에 관한 이득상환청구권 또는 원인관계상의 채권은 별론으로 하고 그 수표발행인에 대하여 수표금채권을 가진다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1922 판결), 또한 “수표의 발행인은 환어음의 인수인이나 약속어음의 발행인이 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것과는 달리 수표금의 지급을 담보하는 책임을 지는 것으로서(수표법 제12조) 수표가 지급거절 된 경우 소구의무를 부담할 뿐인바(수표법 제39조), 수표의 소지인이 발행인에 대하여 소구권을 행사하기 위해서는 수표법 제1조 소정의 법정기재사항이 기재된 수표에 의하여 적법한 기간 내에 지급제시 할 것을 요하고, 위 법정기재사항의 일부라도 기재되지 아니한 수표에 의하여 한 지급제시는 수표법 제2조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 소구권을 상실한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다8754 판결). (3) 그렇다면 위 사안에서 甲이 乙발행의 수표를 제시기간 내에 지급제시하지 않음으로 인하여 甲은 물론 귀하도 乙에 대하여 수표금청구를 할 수는 없게 되었습니다. 또한, 판례는 “부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행한 자가 그 수표발행 후에 거래정지 처분 등으로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때를 범죄구성요건으로 하고 있는 것이므로, 같은 조항의 범죄가 성립되기 위해서는 그 수표가 적법한 제시기간 내에 제시되어야만 할 것이다.”라고 하였으므로(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1531 판결), 위 사안에서 乙은「부정수표단속법」위반으로 처벌될 수도 없습니다. 그러므로 위 사안에서 귀하가 甲에게 수표의 적법한 지급제시를 하지 않은 행위에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것인지 문제됩니다. 「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있는데, 지급을 위하여(기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 교부하는 경우) 제3자 발행의 수표를 교부받은 채권자가 적법한 지급제시를 하지 아니한 경우 채무자가 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “지급을 위하여 제3자 발행의 수표를 교부받은 채권자가 수표의 발행일 이후 수표발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 적어도 이를 알 수 있었으면서도 수표를 지급기일에 지급제시하지 않아 발행인에 대한 소구권을 상실하는 한편, 그와 같은 사정을 채무자에게 고지하지도 않아 그로 하여금 적절한 시기에 발행인에 대해 수표발행의 원인이 된 채권을 행사하거나 그 채권을 보전할 기회조차 가지지 못하게 하여 채권의 만족을 얻지 못하게 하는 경우에는 채무자에게 손해를 입혔다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000다55324 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲이 乙의 자력이 악화될 것임을 알았거나 적어도 이를 알 수 있었으면서도 수표를 지급기일에 지급제시하지 않아 귀하의 乙에 대한 소구권을 상실하도록 하였고, 한편, 그와 같은 사정을 귀하에게 고지하지도 않아 귀하로 하여금 적절한 시기에 乙에 대해 수표발행의 원인이 된 채권(선박매매대금채권)을 행사하거나 그 채권을 보전할 기회조차 가지지 못하게 하여 채권의 만족을 얻지 못하게 하였으므로 귀하에게 손해를 배상할 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다. 다만, 위와 같은 손해배상책임이 인정된다고 하여도 甲이 수표에 대하여 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니한 점만으로 귀하가 위 유류공급계약에 따른 채무를 모두 면하는 것은 아니고, 甲의 과실비율에 따라 정해지는 손해배상액 만큼만 위 유류공급계약에 기한 채무액에서 상계 할 수도 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 어음을 발행하고, 甲은 乙에게, 乙은 丙에게 위 어음을 순차 배서, 양도하였고, 위 어음은 지급기일에 지급제시되었으나 모두 지급거절되어, 丙은 위 어음을 회수하여 소지하고 있습니다. 丙은 이 사건 각 어음의 소지인으로서 발행인인 저에게 이 사건 어음금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였는바, 한편 丙은 乙로부터 이 사건 어음금 중 일부금원을 변제받았음에도 어음법 제17조상의 인적항변의 절단을 이유로 저에게 어음금의 전액을 청구하고 있습니다. 저는 어음금 전액에 대해 책임이 있는지요?[/INST] (1) 「어음법」제17조는 “환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변(예 : 어음채무자가 특정의 어음소지인에게 대해서만 대항할 수 있는 것으로서 실질관계에 관한 항변, 무권리ᆞ무자격의 항변, 어음행위의 성립의 하자에 관한 항변 등)으로써 소지인에게 대항하지 못하는 것이 원칙입니다. (2) 그러나 인적항변을 제한하는 법의 취지는 어음거래의 안전을 위하여 어음취득자의 이익을 보호하기 위한 것이므로 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음소지인이 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하다고 보아야 할 것입니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다46508 판결). 또한 위 판례는 “어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음 소지인에게 지급한 경우, 어음소지인은 배서인과 사이에 소멸된 어음금에 대하여는 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다.”라고 하였습니다. (3) 따라서 위 사안에서도 귀하께서는 丙에게 어음금 전액이 아닌 丙이 배서인인 乙로부터 변제받은 나머지 금원에 대하여서만 어음금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 집에 도둑이 들어 액면금 50만원권 당좌수표 10장을 도난 당했습니다. 이 경우 권리를 보호받기 위한 구제절차는 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 귀하는 우선 관할경찰서에 도난신고를 한 후 수표의 발행은행에 사고신고를 하여 지급정지를 의뢰하여야 합니다. 다만, 은행에 대한 사고신고시에는「어음교환업무규약 시행세칙」에 따라 수표금상당액을 사고신고담보금으로 예치하여야 합니다. (2) 그런 다음 법원으로부터 제권판결을 받아야 하는데, 제권판결절차는 우선 분실한 수표(어음)의 번호, 금액, 분실일시, 분실장소, 최후소지인의 성명 등을 일간신문에 일정기간 공고한 후 이를 첨부하여 지급지를 관할하는 법원에 공시최고신청을 하여야 합니다. 이 경우 신청인은 3개월 내 그 수표에 대한 권리신고가 없으면 법원으로부터 제권판결을 받을 수 있습니다. 그리고 제권판결의 선고가 확정되면 그때부터 수표는 무효가 되므로 수표로서의 효력이 상실되어 수표용지 그 자체는 종이조각에 불과한 것입니다. 나아가 제권판결의 신청인이 그 수표의 소지인을 알고 있었던 경우와 그 수표금청구의 소송절차가 진행 중인 경우에도 제권판결이 선고된 이상 그 제권판결이 불복의 소에 의하여 취소되지 않는 한 제권판결은 유효하다고 할 것입니다. (3) 또한, 제권판결이 있기 전에 수표소지인으로서 권리를 신고한 자가 있을 경우 그 권리신고자에 대한 권리만을 유보하고 제권판결을 선고할 수 있는데(민사소송법 제485조), 이러한 경우 그 권리신고자는 비록 제권판결이 있었다고 하더라도 신고한 권리에 대하여는 유보되어 있기 때문에 그 권리를 상실하지 아니하므로(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카5560 판결), 수표금청구를 할 수 있을 것이며 그 소송에서 선의취득 여부가 판단될 것입니다. (4) 참고로 수표가 고액인 때에는 도난, 분실 등의 경우 신속한 대처를 위하여 수표의 사본을 작성해두거나 수표번호와 발행은행 등을 별도로 기록해 두는 것이 좋을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲주식회사는 마스코트 도안을 모집하여 乙이 동물을 주제로 한 이름으로 출품한 작품을 당선작으로 선정하고 당선료를 지급하였습니다. 그 후 위 도안을 수정 보완하여 기본도안으로 하고 이를 기초로 한 응용도안개발계약을 체결하면서 乙에게 그에 따른 작품료를 지급하고 乙은 위 응용도안의 저작권 등 모든 권리를 甲회사에 넘겨주기로 약정하였습니다. 乙은 수차례의 수정을 거쳐 기본 도안을 확정하고 이를 바탕으로 한 응용도안을 甲회사에제출하였으나 甲회사가 재차 수정을 요구하여 오자 乙이 이를 거부하였습니다. 이에 甲회사는 제3자 丙에게 제작 변경을 의뢰하여 乙의 도안과 유사한 동물을 주제로 한 캐릭터에 乙이 제작한 캐릭터의 이름과 한글자만 다른이름을 붙여 이를 이용하였습니다. 이에 乙은 자신의 저작권 침해를 이유로 소송을제기할 수 있는지요?[/INST] (1) 「저작권법」제9조는 “법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인등이 된다.”라고 규정하고 있습니다. 판례는 “단체명의 저작물의 저작권에 관한 저작권법 제9조를 해석함에 있어서 위 규정이 예외규정인 만큼 이를 제한적으로 해석하여야 하고 확대 내지 유추 해석하여 저작물의 제작에 관한 도급계약에까지 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결). 위 사안에서도 乙이 甲주식회사와 실질적 지휘관계를 가지고 있는지가 불분명하고, 법인 명의의 공표여부도 불확실하며 저작자 결정에 관한「저작권법」제2조 제2호, 제10조 제2항은 강행규정으로서, 같은 법 제9조는 예외규정인 만큼 제한적으로 해석해야 하므로 도안은 甲회사 명의 저작물로 보기는 어려울 것 같습니다. 따라서 도급계약에서의 저작자 결정이 문제되는데 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 볼 수는 없습니다. (2) 위 판례에서도 “저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고(제2조 제2호), 저작권은 저작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고(제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신전속적인 권리로(제14조 제1항) 규정하고 있고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라 할 것인바, 상업성이 강하고 주문자의 의도에 따라 상황에 맞도록 변형되어야 할 필요성이 큰 저작물의 경우 재산적 가치가 중요시되는 반면 인격적 가치는 비교적 가볍게 평가될 수 있지만, 이러한 저작물도 제작자의 인격이 표현된 것이고, 제작자가 저작물에 대하여 상당한 애착을 가질 것임은 다른 순수미술작품의 경우와 다르지 않을 것이며, 위 법규정의 취지 또한 실제로 저작물을 창작한 자에게만 저작인격권을 인정하자는 것이라고 볼 수 있으므로 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수는 없다.”라고 하였습니다. 한편, 저작재산권 양도 계약에 관하여 살펴보면, 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있는바(저작권법 제45조 제1항), 甲회사와 乙은 제작된 도안에 대한 소유권과 저작권 등 모든 권리를 가짐은 물론 수정요구까지 할 수 있다는 내용의 캐릭터제작계약을 체결하였으므로 저작재산권은 甲에게 양도되었다고 볼 수 있습니다. 하지만 저작재산권이 전부 甲에게 양도되더라도 저작 인격권은 일신전속성에 의하여 여전히 乙이 보유합니다(같은 법 제14조 제1항). 그렇다면 乙은 우선 동일성 유지권 침해 주장을 해볼 수 있는바, ‘동일성유지권이’란 저작자가 저작물의 내용ᆞ형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 갖는다는 것을 의미하며(같은 법 제13조 제1항), 같은 조 제2항 단서에 의해 변경될 경우에는 이의를 하지 못하도록 규정하고 있는바, 사안의 경우 위 판례는 “캐릭터 도안은 순수 미술작품과는 달리 그 성질상 주문자의 기업 활동을 위해 변경해야할 필요성이 크고 주문자 측에서 도안에 관한 소유권과 저작재산권은 물론 도안의 변경을 요구할 권리까지 유보하고 있다는 점을 고려하여 제작자가 주문자의 도안 변경에 이의하지 아니하겠다는 취지의 묵시적인 동의를 하였다고 인정함이 타당하다.”라고 하였습니다. (3) 따라서 丙의 도안 및 이름 변경행위는 동일성 유지권침해에 해당되지 않는다고 보입니다. 또한 乙은 공표권침해 주장을 해볼 수 있는바, 저작자가 미공표저작물의 저작 재산권을 양도 또는 이용허락한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정하고 있으므로(같은 법 제11조, 제45조, 제46조), 위 사안의 경우 공표여부는 불분명하나 甲이 乙의 도안을 공표하더라도 같은 법 제11조 제2항에 의해 공표권이 제한되어 乙이 공표권침해 주장을 하기는 어려워 보입니다. 아울러 乙은 같은 법 제12조 제1항에 규정된 성명표시권 침해 주장을 해볼 수 있으나, 사안의 경우 마스코트에는 통상적으로 저작자의 성명이 표시되지 않는 것이 일반적이라 할 것이므로 乙의 이름이 표시되지 않았다고 하더라도 성명표시권 침해 주장을 하기는 역시 어려워 보입니다(같은 법 제12조 제2항 단서). 마지막으로 乙이 2차 저작물의 작성권(같은법 제22조) 침해 여부를 문제삼을 수 있지만, 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때는 2차 저작물의 작성권은 포함되지 않는 것으로 추정하고 있으므로(같은 법 제45조 제2항), 위 사안의 경우 동일성 유지권 침해 판단에서와 같이 2차 저작물 작성을 묵시적으로 乙이 동의한 것으로 인정함이 타당할 것으로 보이므로 2차 저작물 작성권 침해 주장도 받아들여질 가능성이 높아 보이지 않습니다. (4) 결국 위 사안의 경우 마스코트는 미술저작물로서 성립하고 저작자는 실제로 저작한 乙이 저작자가 될 것이나, 丙의 변경행위는 乙의 도안 변경에 대한 묵시적 동의에 따른 것으로 해석되므로 乙의 소송제기는 쉽지 않아 보입니다. </s>

<s>[INST] 亡 甲은 2005. 12. 29. 乙보험회사와 피보험자는 甲, 사망보험금 수익자는 법정상속인으로 하는 보험계약을 체결하였는데, 甲은 위 보험계약 체결 당시 이미 그와 동일하거나 유사한 10건의 보험에 가입하고 있었고, 그 이후에도 3개의 보험에 더 가입하였습니다. 그런데 당시 보험약관에는 “계약을 맺을 때에 계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인은 청약서의 기재사항에 관하여 아는 사실을 빠짐없이 그대로 회사에 알려야 합니다. 계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인의 고의나 중대한 과실로 청약서의 기재사항에 관하여 사실대로 알리지 아니하였을 때에는 보험회사는 손해 발생의 전후를 묻지 아니하고 이 보험계약을 해지할 수 있습니다.”라고 기재되어 있었고, 보험청약서에는 보험계약자가 알릴 사항의 하나로서 다른 보험계약의 존재를 기재하도록 하는 별도의 질문표를 마련해 두고 있었으나 甲은 보험청약서의 질문란에 다른 보험계약의 존재 사실을 기재하지 아니하였고, 추가로 보험계약을 체결하였다는 사실을 통지하지 않았습니다. 그 후 甲은 2006년 10월경 교통사고로 사망하였고, 甲의 상속인들은 乙보험회사에 보험금지급을 청구하였으나 乙보험회사는 甲이 다른 보험계약의 존재를 알리지 아니하였다는 이유로 보험계약을 해지한다는 내용의 내용증명우편을 발송하였습니다. 乙보험회사의 계약해지가 정당한 것인지요?[/INST] (1) 「상법」제652조 제1항은 “보험기간중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체없이 보험자에게 통지하여야 한다. 이를 해태한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에 한하여 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제651조는 “보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년내에 한하여 계약을 해지할 수 있다. 그러나 보험자가 계약당시에 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「상법」제652조 제1항 소정의 통지의무의 대상으로 규정된 ‘사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’이라 함은 그 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 아니하였을 것으로 인정되는 사실을 말하는 것으로서, 상해보험계약 체결 후 다른 상해보험에 다수 가입하였다는 사정만으로 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 경우에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다33311판결, 2003. 11. 13. 선고 2001다49630 판결). (3) 또한 보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’이란 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 생각되는 사항을 말하고, 어떠한 사실이 이에 해당하는 가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 사실인정의 문제로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 하는 것이나, 보험자가 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함될 수 있으므로, 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정됩니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다18494 판결). 그러나 보험자가 다른 보험계약의 존재 여부에 관한 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하려면 보험계약자 또는 피보험자가 다른 보험계약의 존재를 알고 있는 외에 그것이 고지를 요하는 중요한 사항에 해당한다는 사실을 알고도, 또는 중대한 과실로 알지 못하여 고지의무를 다하지 아니한 사실을 입증하여야 합니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다33311판결). (4) 따라서 위 판례에 비추어 보면 乙보험회사의 계약해지는 부당한 것으로 보이며 甲의 상속인들은 보험회사를 상대로 보험금을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲과 乙은 쌍방의 과실로 丙을 사망하게 하는 교통사고를 일으켰습니다. 그런데 甲의 자동차종합보험의 보험자인 丁보험회사에서 丙의 상속인들에게 손해배상금을 모두 지급하였는바, 이 경우 丁보험회사에서「상법」제682조에 의한 보험자대위에 의하여 乙의 자동차종합보험의 보험자인 戊보험회사에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지, 그러한 구상권 행사가 가능할 경우 그 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 제3자에 대한 보험대위에 관하여「상법」제682조는 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제724조 제2항은 “제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 그러나 보험자는 피보험자가 그 사고에 관하여 가지는 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 판례는 “공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책이 된 경우 보험계약이나 공제계약을 체결한 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때와 마찬가지로 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 보험금액을 지급한 보험자나 공제사업자는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 위와 같은 구상권을 취득한다.”라고 하였고(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다4871 판결), “공동불법행위자의 보험자들 상호간에는 그 중 하나가 피해자에게 보험금으로 손해배상금을 지급함으로써 공동면책 되었다면 그 보험자는 상법 제682조의 보험자대위의 법리에 따라 피보험자의 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대한 구상권을 취득하여 그의 보험자에 대하여 행사할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결). “상법 제682조 소정의 보험자대위에 의하여 취득한 구상권의 소멸시효의 기산점과 그 기간은 대위에 의하여 이전되는 권리자체를 기준으로 판단하여야 하며, 그와 같은 구상권은 그 소멸시효에 관하여 법률에 따로 정한 바가 없으므로 일반원칙으로 돌아가 일반채권과 같이 그 소멸시효는 10년으로 완성된다고 해석함이 상당하고, 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 丁보험회사는 甲이 戊보험회사에 대하여 가지는 구상권(乙의 부담부분 한도 내)을「상법」제682조의 보험자대위에 의하여 취득하게 되고, 그 구상권의 소멸시효기간은 피해자에게 보험금을 지급한 때로부터 10년의 소멸시효기간이 경과되어야 시효로 소멸하게 될 것으로 보입니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙보험회사와 사이에 甲소유 승용차에 관하여 만 26세 이상 한정운전 및 가족운전자 한정운전 특별약관부와 무면허운전 면책약관부 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 甲의 아들로서 18세 남짓이던 丙이 보험계약 기간 중 가족이 잠자고 있는 사이 안방의 잠겨지지 아니한 문갑서랍 안에 있던 승용차 예비열쇠를 몰래 가지고 나와 집 앞에 주차해둔 위 승용차를 면허 없이 운전하기 시작하여 새벽에 교통사고를 야기하고 아무런 조치없이 그대로 도주하였습니다. 그런데 위 사고는 만 26세 이상 한정운전 특별약관의 단서조항의 ‘피보험자동차가 도난 당하였을 경우’에 해당되고, 丙의 무단운전을 사전에 엄격하게 금지하지 아니하고 차량의 열쇠를 허술하게 관리한 甲의 과실과 위 승용차를 무단으로 운전하다 사고를 일으킨 丙의 과실이 경합하여 일어난 것이라는 이유로 피해자가 乙보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 乙보험회사의 패소로 乙보험회사는 피해자에게 보험금을 지급하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 丙을 상대로「상법」제682조 소정의 보험자대위의 법리에 따라 구상금청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1)「상법」제638조의3는 “1보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 한다. 2보험자가 제1항의 규정에 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「약관의 규제에 관한 법률」제3조는 “1사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화·체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호·문자·색채 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다. 2사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따라 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 신속한 거래를 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. 3사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. 4사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 한편 위험물 등을 운반하는 적재중량 3톤 이하 또는 적재용량 3천리터 이하의 화물자동차는 제1종 보통면허가 있어야 운전을 할 수 있고, 적재중량 3톤 초과 또는 적재용량 3천 리터 초과의 화물자동차는 제1종 대형면허가 있어야 운전할 수 있습니다(도로교통법 시행규칙 제53조에 의한 [별표 18]). (3) 위 사안에서 丙은 제1종 보통면허로 적재중량 3톤 초과, 적재용량 3천리터 초과의 화물자동차를 운전하다가 교통사고를 야기한 경우인바, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지도 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되는지에 관하여 판례는 “상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시.설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시.설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없지만, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한, 운전자가 무면허운전 사실을 인식하지 못한 경우에도 자동차종합보험면책약관상의 무면허운전에 해당하는지에 관하여 판례는 “자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고발생시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 乙보험회사에서는 丙의 무면허운전 중 발생된 교통사고에 대하여 보험금을 지급할 책임을 면하게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲회사는 폐엔진오일을 운반하는 화물차량(적재중량 3,840kg, 적재용량 4,456l)에 대한 자동차종합보험계약을 乙보험회사와 체결하였습니다. 그런데 乙보험회사에서는 보험계약 체결 시 위 차량을 대형면허소지자가 운전하여야 함을 알려주지 않았고, 甲회사에서는 위 차량을 제1종 보통면허로 운전함이 허용되는 줄로만 알고서 甲회사 소속으로 제1종 보통면허만을 소지한 丙에게 위 차량을 운전하도록 하던 중, 丙이 그의 과실로 교통사고를 발생시켰습니다. 이 경우 乙보험회사에서 무면허운전으로 발생된 사고임을 들어 보험금을 지급하지 않을 수 있는지요?[/INST] (1)「상법」제638조의3는 “1보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 한다. 2보험자가 제1항의 규정에 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고,「약관의 규제에 관한 법률」제3조는 “1사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하고, 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다. 다만, 다른 법률의 규정에 의하여 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. 2사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. 3사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 한편 위험물 등을 운반하는 적재중량 3톤 이하 또는 적재용량 3천리터 이하의 화물자동차는 제1종 보통면허가 있어야 운전을 할 수 있고, 적재중량 3톤 초과 또는 적재용량 3천 리터 초과의 화물자동차는 제1종 대형면허가 있어야 운전할 수 있습니다(도로교통법 시행규칙 제53조에 의한 [별표 18]). (3) 위 사안에서 丙은 제1종 보통면허로 적재중량 3톤 초과, 적재용량 3천리터 초과의 화물자동차를 운전하다가 교통사고를 야기한 경우인바, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지도 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되는지에 관하여 판례는 “상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없지만, 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한, 운전자가 무면허운전 사실을 인식하지 못한 경우에도 자동차종합보험면책약관상의 무면허운전에 해당하는지에 관하여 판례는 “자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고발생시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다27620 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 乙보험회사에서는 丙의 무면허운전 중 발생된 교통사고에 대하여 보험금을 지급할 책임을 면하게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙보험회사와 업무용자동차종합보험계약을 체결하였습니다. 그런데 甲의 과실로 인하여 교통사고가 발생하였고, 피해자 丙은 甲을 피고로 하여 손해배상청구의 소송을 제기하여 승소하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 丙이 甲을 상대로 제기한 소송의 확정판결에서 지급을 명한「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금까지 지급할 책임이 있는지요?[/INST] (1) 업무용자동차보험약관 제2조와 제16조는 피고 회사가 지급하는 보험금은 ‘이 약관의 보험금 지급기준에 의하여 산출한 금액으로 하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)’이라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 책임보험(자동차보험도 책임보험에 해당됨)의 보험자가 피해자와 피보험자 사이의 손해배상 확정판결에서 지급을 명한「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금까지 지급할 책임이 있는지에 관하여 판례는 “피보험자에게 지급할 보험금액에 관하여 확정판결에 의하여 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 지연손해금을 포함한 금액으로 규정하고 있는 자동차종합보험약관의 규정취지에 비추어 보면, 보험자는 피해자와 피보험자 사이에 판결에 의하여 확정된 손해액은 그것이 피보험자에게 법률상 책임이 없는 부당한 손해라는 등의 특별한 사정이 없는 한 원본이든 지연손해금이든 모두 피보험자에게 지급할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다17888 판결, 2000. 10. 13. 선고 2000다2542 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲에게 법률상 책임이 없는 부당한 손해라는 등의 특별한 사정이 없는 한 乙보험회사는 위 확정판결에서 지급을 명한「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금까지 지급할 책임이 있다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙보험회사와 자동차종합보험계약을 체결한 甲소유 콘크리트 펌프카를 丙주식회사에게 운전기사 丁과 함께 임대하였습니다. 그런데 콘크리트 타설작업을 하던 중, 丁이 운전하던 위 콘크리트 펌프카가 전복하면서 그 펌프카의 콘크리트 발포기가 丙주식회사 소속 근로자 戊의 머리로 추락하여 戊가 사망하였고, 乙보험회사는 戊의 유족들에게 손해배상금을 지급하였습니다. 이 경우 乙보험회사가 丙주식회사에게, 丁이 콘크리트 펌프카의 안전에 필요한 면적을 충분히 확보하여 안전지지대를 설치할 수 있도록 해달라고 요구하였음에도 불구하고 이를 묵살하고 안전지지대를 좁게 펼친 채로 작업을 하도록 지시한 과실책임이 있음을 들어「상법」제682조에 정한 보험자대위의 법리에 따라 공동면책된 손해배상책임액 중 丙주식회사의 부담부분만큼 구상권을 행사할 수 있는지요?[/INST] (1)「상법」제682조에 의하면 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 자동차종합보험보통약관상 피보험자에 포함되어 있는 승낙피보험자 등의 행위로 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험자대위의 법리에 의하여 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 행사하기 위해서는 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우라야 하고, 이 경우 제3자라고 함은 피보험자 이외의 자가 되어야 할 것인바, 자동차종합보험보통약관에 피보험자로 기명피보험자 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자, 이러한 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자 포함) 등도 포함되어 있다면, 이러한 승낙피보험자 등의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위의 법리에 의하여 그 권리를 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33331판결, 2001. 11. 27. 선고 2001다44659 판결, 2006. 2. 24. 선고 2005다31637 판결). (3) 또한, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용인이어서 근로재해면책약관에 따라 보험금의 지급을 거절할 수 있는 경우, 보험자가 임의로 보험금을 지급한 후 그 승낙피보험자에게 구상할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험약관에 배상책임이 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의하여 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보상하지 아니한다고 규정되어 있고, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용자이어서 보험자가 그 근로재해 면책조항을 들어 승낙피보험자가 보험금의 지급청구를 하여 오는 경우 이를 거절할 수 있다고 하더라도, 그 사실만으로 승낙피보험자의 지위마저 상실되는 것은 아니므로, 보험자는 승낙피보험자에 대하여 구상권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다31195 판결, 2001. 6. 1. 선고 2000다33089 판결). (4) 따라서 위 사안에서 乙보험회사는 丙주식회사에 대하여 구상금청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙과 언쟁을 하다가 乙이 먼저 폭행을 하자 격분하여 乙과 상호 폭행을 하게 되었고, 그로 인하여 각각 3주의 진단이 나오는 상해를 입업습니다. 이 경우 乙이 먼저 폭행을 하였으므로 그에 대하여 응수한 甲의 행위가 정당방위가 될 수는 없는지요?[/INST] (1)「형법」제21조는 정당방위에 관하여 “1 자기 또는 타인의 법익(法益)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. 2 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 3전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 정당방위가 인정되기 위해서는 1현재의 부당한 침해가 있을 것, 2자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 3상당한 이유가 있을 것이라고 하는 세 가지 요건이 구비되어야 합니다. (2) 이러한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익(法益)의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2002. 5. 10. 2001도300 판결). (3) 그런데 싸움 중에 이루어진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지에 관하여 판례는 “싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다.”라고 하였고(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결), “가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결), “피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도241 판결). (4) 그러나 “서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.”라고 하면서 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례가 있습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌마733 결정, 2002. 12. 18. 선고 2002헌마527 결정). (5) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 乙이 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 甲의 乙에 대한 폭행이 정당방위에 해당되어 처벌되지 않을 것으로는 보이지 않습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사의 노동조합지부장으로서 노동조합원의 찬‧반투표를 실시하지 않고 조합간부들만의 결정으로 파업을 주도하였습니다. 그런데 乙회사에서 노동조합원의 찬.반투표를 실시하지 않고 파업을 주도하였다는 이유로 업무방해죄로 고소를 하였습니다. 이 경우 甲의 행위가 업무방해죄가 성립되는지요?[/INST] (1) 쟁의행위의 제한과 금지에 관하여「노동조합 및 노동관계조정법」제41조제1항은 “노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접.비밀.무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 조합원간의 찬.반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 정당성에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하는바, 특히 그 절차에 관하여 조합원의 직접.비밀.무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거처야 한다는 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로, 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성을 인정받을 수 없다 할 것이다. 만약 이러한 절차를 거치지 않은 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법을 용인하는 결과가 되어 위 관계규정과 종전 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 이와 견해를 달리한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 노동조합원의 찬.반투표 없이 파업을 강행하였다면 업무방해죄로 처벌될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 국회의원선거를 앞두고 그 동안 의정활동이 불성실한 일부 후보자에 대하여 시민단체의 일원으로서 낙선운동을 벌이고자 하는데,「공직선거법」에 위반한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위로 될 수는 없는지요?[/INST] (1) 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없으므로(헌법 제37조제2항), 선거운동의 자유도 '선거의 공정성의 보장'이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으며, 그에 따라「공직선거법」은 "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정(제58조제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있습니다. (2) 낙선운동도 선거운동에 해당하여 공직선거법이 적용되는지에 관하여 판례는 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다.”라고 판시하여 낙선운동도 공직선거법상 선거운동에 해당함을 명백히 하고 있습니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결). (3) 따라서 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 행위를 하는 경우 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 위 각 행위가 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없을 것입니다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결). </s>

<s>[INST] 현재 20세인 저희 아들은 친구와 함께 강간을 하려고 여자를 끌고 갔다가 양심의 가책을 느껴 강간하려는 친구를 말리며 서로 다투어 여자를 되돌려 보냈으나 신고를 받고 온 경찰에 붙잡혀 현재「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반(특수강간미수)의 혐의로 구속되어 있습니다. 실제로 강간이 이루어진 것도 아니고 또한 제 아들은 친구를 말리다가 다투기까지 하였는데, 이 경우 형벌이 더 가벼워지지는 않는지요?[/INST] (1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 및 제12조에 의하면 특수강간의 경우 미수범도 처벌이 됩니다. 다만, 미수의 경우에도 각 경우에 따라서 처벌이 달라지는바,「형법」제25조(미수범) 및 제26조(중지범)에 의하면 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌하고, 미수범의 형은 기수범보다 감경(減輕)할 수 있으며, 또한 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 단순히 외부적 장애로 인하여 미수에 그친 경우는 형법 제25조에 의하여 기수범보다 형을 감경할 수 있습니다. 이 경우에는 판사의 재량에 따른 임의적인 것이므로 죄질 등에 따라 감경하지 않을 수도 있는 것입니다. (2) 그러나 외부적 장애로 인한 것이 아닌 범죄행위자의 자의(自意)에 의하여 범죄실행을 중지했거나 결과발생 등을 적극적으로 방지했을 경우는 중지범(中止犯)으로서 형을 감경 또는 면제하여야 합니다. 중지범 즉, 중지미수에 관하여 판례는 “중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭 되는 개념이나, 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 ‘자의에 의한 중지이냐’ 또는 ‘어떤 장애에 의한 미수이냐’에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 ‘일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외’한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결, 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결). 또한, 공범의 경우에 관하여 판례는 “다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의(犯意)를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결). (3) 따라서 위 사안에서 귀하의 아들은 범의(犯意)는 있었으나 도중에 자의에 의해 친구의 범죄를 극구 만류하였고, 그로 인하여 미수에 그친 것으로 보여지는바, 이를 입증한다면「형법」제26조의 규정에 의하여 법정형보다 감경 또는 면제될 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 삼촌은 배임죄로 입건되어 1심에서 징역 6월의 선고유예판결을 받은 후 항소하여 벌금형을 선고받았습니다. 항소심에서는「형사소송법」상의 불이익변경금지의 원칙에 의해 1심보다 더 중한 형을 선고할 수 없다고 알고 있는데, 그렇다면 징역 6월의 선고유예판결이 벌금형보다 더 중한 형벌인지요?[/INST] (1) 형법의 양형상 그 경중을 결정하여야 할 경우가 있는데,「형법」제41조는 형벌의 종류로서 1사형 2징역 3금고 4자격상실 5자격정지 6벌금 7구류 8과료 9몰수의 9종을 규정하고 있으며, 같은 법 제50조는 형의 경중은「형법」제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정하고 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다. 위 사안과 같은 ‘선고유예제도’에 관하여 같은 법 제59조는 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 1범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2피해자에 대한 관계, 3범행의 동기, 수단과 결과, 4범행후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제60조 및 제61조는 “형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하고, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.”고 규정하고 있습니다. (2) 즉, 이러한 선고유예제도는 범정(犯情)이 가벼운 범인에 대하여 일정한 기간 형(刑)의 선고를 유예하고 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고를 면하게 하는 제도로서 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말합니다. (3) 판례는 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서 주문을 개별적.형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적.실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고(형사소송법 제368조, 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 판결), 징역 6월의 선고유예판결은 선고자체를 유예한 것이므로 형을 선고한 것이 아니고 현실적으로 형의 집행을 받을 위험이 없는 것이며, 2년 간 자격정지 이상의 형의 선고를 받아 확정되거나 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견된 때, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 등이 아니면 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 선고된 벌금형은 형의 종류에 있어서는 징역형보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고, 따라서 그 형을 모면할 수 없는 것이므로 벌금형 선고가 징역 6월의 선고유예판결보다 더 무겁다고 하였습니다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3776 판결). (4) 따라서 귀하는 상고기간 이내라면 상고로 다투어 볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 동생이 시골에서 경운기를 운전하던 중 지나가던 행인을 치어 전치 4주 상당의 상해를 입히고 불구속 상태에서 재판에 회부되어 ‘선고유예판결’을 받았습니다. 이것은 어떠한 형벌인지요?[/INST] (1) 선고유예(宣告猶豫)란 범죄의 정황(情況)이 가벼운 범죄인에 대하여 일정한 기간동안 형의 선고를 유예하고, 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 면소(免訴)된 것으로 간주하는 제도를 말합니다. (2)「형법」제59조 내지 제61조에 의한 선고유예의 내용을 보면 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에는 1범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2피해자에 대한 관계, 3범행의 동기, 수단과 결과, 4범행 후의 정황 등을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저한 때에는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 제외하고는 그 선고를 유예할 수 있고, 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하며, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다고 규정하고 있습니다. (3) 또한, 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호(援護)가 필요할 때에는 1년 기간의 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있으며, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있습니다(형법 제59조의2, 제61조 제2항). (4) 이와 같은 선고유예의 요건과 효과는 피고인이 처벌받았다는 오점을 남기지 않음으로써 장차 피고인의 사회복귀를 용이하게 하는 특별예방의 목적에 기여하는 것이라고 할 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 3년 전「교통사고처리특례법」위반으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받고, 집행유예기간이 만료되기 1개월 전에 강간죄를 저질러 구속되었습니다. 이 경우 예전의 집행유예판결이 취소되어 유예된 형도 함께 받아야 되는지요?[/INST] (1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다. (2) 판례도 “형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있으며, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범(競合犯)으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형(刑)이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 함에도 있으므로, 집행유예의 선고가 확정된 죄와 법률상 동일한 절차에서 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 다른 죄에 대하여 금고 이상의 실형을 선고한 판결이 그 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 먼저 확정되었던 집행유예의 선고가 효력을 잃는다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정). (3) 그러나 집행유예제도의 취지가 단기 자유형의 폐해를 방지하기 위하여 피고인에게 형을 집행하지 않고 사회에 복귀할 수 있도록 하는데 있으므로 죄를 범한 시기와 관계없이 집행유예의 실효사유로 하는 것은 집행유예제도의 취지와 부합하지 않는 면이 있어 “판결 이후의 재범방지”라는 집행유예의 목적과 부합하도록 동 규정에 대한 개정이 이루어지게 되었습니다. 따라서 위 사안과 같이 범죄행위가 집행유예기간 중에 발생한 경우는 위 규정의 적용의 여지가 있으나, 아직 금고 이상의 형이 ‘확정’된 것은 아니므로 甲에 대한 집행유예 선고가 실효되는 것은 아니라 하겠습니다. 물론 집행유예기간이 만료되기까지 강간죄에 대해 금고 이상의 판결이 선고되어 확정된다면 교통사고처리특례법위반사건에 대한 집행유예 선고가 그 효력을 잃게 되어 甲은 유예된 형인 징역 1년 6월까지 함께 복역하여야 할 것입니다. (4) 그리고 위 규정이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙에 반하는 것인지에 관하여 판례는 “범죄에 대한 형(刑)의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효 될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하여 행위시의 법률에 의하여 처벌받지 아니하는 행위에 대하여 소급하여 처벌받게 하거나 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로 헌법 제13조 제1항이나 형법 제1조에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정). </s>

<s>[INST] 甲은 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 집행유예기간이 경과되었는데, 사기죄에 대한 형이 선고되기 2년 전에 절도죄로 징역 1년형을 선고받아 그 집행을 종료한 사실이 있으나, 위와 같이 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지요?[/INST] (1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있고, 같은 법 제64조 제1항은 “집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 판례는 “형의 집행유예의 취소사유가 되는 형법 제62조 제1항 단행의 사유 가운데에는 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제37조의 경합범(競合犯)관계에 있는 수 죄(數罪)를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 경우가 아닌 한, 형의 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정). (3) 그런데 위 사안의 甲과 같이 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 2년이 경과된 시점에서는 사기죄에 대한 집행유예를 선고할 수 없었으나, 이것을 간과하고 집행유예를 선고하여 그 유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지에 관하여 판례는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 12.자 98모151 결정). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲의 사기죄에 대한 집행유예를 취소할 수는 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 아들은 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 선고를 받았으나 집행유예기간 중 다시 절도미수죄를 저질러 구속.기소되어 재판을 기다리고 있습니다. 주변사람들은 절도미수사건에 대하여 다시 집행유예선고를 받으면 풀려나올 수도 있다고 하는데 정말인지요?[/INST] (1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. (2) 집행유예기간 중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조 제1항 단서(개정전)에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함하나, 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 ‘형의 선고를 받아’라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결). (3) 또한, “형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 않은 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해인바, 그럼에도 불구하고 원심이 종전에 선고받은 징역형의 집행유예기간이 경과하지 않은 피고인에게 다시 집행유예를 선고한 데에는 형법 제62조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정, 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결). (4) 그런데 위 사안의 경우 귀하의 아들은 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 내에 다시 범죄를 저지른 것이므로,「형법」제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닙니다. 따라서 귀하의 아들은 다시 집행유예를 받을 수는 없을 것이고, 만일 위 범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된다면 종전의 집행유예는 취소되므로 나중의 범죄에 대한 형에 종전의 형을 합하여 집행을 받게 될 것입니다(형법 제63조). 그리고 위 사안에서 집행유예기간 중이라도 절도미수사건을 저지른 것이라면 풀려나올 수도 있다는 말은 절도미수의 법정형에는 징역형 이외에 벌금형도 있으므로 벌금형을 선고받을 수 있을 것이고, 그럴 경우 종전 절도죄에 대한 집행유예는 실효되지 않아 결국 종전의 형은 집행되지 않을 수도 있다는 것을 의미하는 것으로 보입니다(형법 제329조, 제342조, 제25조 내지 제29조, 제65조). </s>

<s>[INST] 甲은 공무원으로서 2003년 1월(범죄1), 2005년 4월(범죄2), 2007년 2월(범죄3), 2007년 2월(범죄4)에 걸쳐 인사청탁과 함께 각 뇌물을 수수하였습니다. 그런데 甲은 위 범죄 이외의 범죄로 2005년 10월에 확정된 금고 6월의 판결을 받은바 있으므로, 그와「형법」제37조 후단의 경합범관계에 있는 위 범죄(1)(2)의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월, 위 범죄(3)(4)의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월을 각 선고받으면서 위 범죄(1)(2)의 각 죄에 대한 징역 2년 6월에 대하여만 3년간 집행유예를 선고받았습니다. 이처럼 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능한지요?[/INST] (1) 경합범에 관하여「형법」제37조는 “판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정(2004. 1. 20 법률 제7077호로 개정)하고 있으며, 집행유예의 요건에 관하여 같은 법 제62조는 “13년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단, 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다. 2형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 확정판결 이전 및 이후의 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우, 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로, 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결). (3) 따라서 위 사안과 같은 경우「형법」제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면, 두 개의 징역형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수도 있고, 또한 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고할 수 있다고 할 것입니다. 참고로 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 형법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 절도죄 및 도박죄 등으로 구속.기소되었다가 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받으면서 보호관찰과 사회봉사명령을 동시에 받았습니다. 이 경우 보호관찰과 사회봉사명령을 동시에 명할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제62조에 의하여 집행유예를 선고하는 경우에 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조의2 제1항은 ‘형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제40조 제2항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과(倂科)할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 형법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98도98 판결). (2) 따라서「형법」제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에도 보호관찰, 사회봉사 또는 수강명령을 동시에 명할 수 있습니다. (3) 참고로 같은 법 제64조 제2항은 “제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 판례도 “형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 보호관찰등에관한법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 10.자 99모33 결정). </s>

<s>[INST] 절도죄로 징역형을 선고받아 교도소에서 형의 집행을 마치고 석방된 지 6개월된 甲은 이 번에는 술집에서 처음 보는 사람과 시비가 붙어서 싸우다가 구속되어서 상해죄로 재판을 받고 있는데, 이 경우 甲은 누범에 해당하여 가중처벌을 받는다고 하는데 누범(累犯)이란 무엇이고 어떻게 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1)「형법」제35조제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 누범(累犯)이란 과거에 금고 이상의 형을 받은 경우, 즉 벌금형보다 무거운 징역형이나 금고형을 받아서 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 경우 이미 기존에 형사처벌을 받은 적이 있는 사람이 그 처벌을 받은 이후에도 반성의 기미가 없이 또 다시 위법한 행위를 하는 것은 개전의 정상이 부족하고 비난의 정도가 더욱 높아진다는 취지에서 그 선, 후 죄의 죄질이나 종류를 불문하고 후자의 죄의 경우 법정형의 2배까지 가중하여 처벌하도록 하는 것입니다(참고로 우리 형법에서는 징역형은 금고형보다 무거운 형으로 규정하고 있고 벌금형은 금고형보다 가벼운 형으로 규정하고 있습니다). (3) 다만 먼저 처벌받은 형의 ‘집행을 종료하거나 면제받은 후’라 함에는 집행유예기간 중의 재범이나 가석방기간 중의 재범은 포함되지 아니하나(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1600 판결), 상습범의 경우 일부 행위가 위 누범기간 중(집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내)에 행하여진 경우 나머지 행위가 누범기간 종료 후에 행하여 졌다 하더라도 상습범으로 처벌받는 행위 전부가 누범에 해당됩니다(대법원 1976. 1. 13. 선고 75도 3397판결). (4) 누범으로 처벌받는 경우 누범 기간 중에 행한 죄는 법률에 정한 형의 장기의 2배까지 가중되어 처벌받지만, 다만 단기는 가중되지 않습니다. </s>

<s>[INST] 저희 동생은 4년 전「교통사고처리특례법」위반으로 50만원의 벌금형을 선고받았으나 이를 납부하지 않은 채 행방불명되었습니다. 위 선고 2년 후 동생 명의의 승용차에 대한 검사의 집행명령에 기하여 집행관이 집행을 하였으나 집행불능으로 종료되었으며, 최근 다시 벌금을 납부하라는 통지를 받았습니다. 벌금은 3년이 지나면 시효완성으로 납부하지 않아도 된다고 하는데 벌금을 납부해야 하는지요?[/INST] (1) 현행법상의 형사시효에는「형법」상의 형의 시효(형법 제78조 내지 제80조)와 「형사소송법」상의 공소시효(형사소송법 제249조)의 두 가지가 있으며, 형의 시효란 형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 그 형의 집행을 받지 않고 일정한 기간이 경과하면 그 집행이 면제되는 제도를 말하며, 공소시효란 어떤 범죄에 대하여 일정한 기간이 경과한 때에는 공소를 제기할 수 없는 것을 말합니다. (2)「형법」제78조에서 규정하고 있는 형의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년이 경과함으로써 완성되는 것으로 하고 있습니다. 위의 규정에 의하면 벌금의 시효기간은 3년이므로, 위 사안의 경우 재판이 확정된 때로부터 3년이 지났으므로 시효기간이 완성되어 벌금을 납부하지 않아도 되는 것으로 생각될 수도 있습니다. (3) 그러나「형법」제80조는 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로써, 벌금, 과료, 몰수, 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있으므로, 위 사안의 경우 검사의 집행명령(형사소송법 제477조)에 의하여 집행관이 집행을 개시한 때에 시효가 중단되었으므로 집행불능이 된 때로부터 다시 3년이 지나야 시효가 완성된다고 보아야 할 것입니다. (4) 따라서 위 사안의 경우 벌금형의 선고를 받고 재판이 확정된 후 3년의 시효기간이 완성되기 전에 중단된 경우이므로 선고된 벌금을 납부해야 될 것으로 보입니다. 참고로 판례도 “검사의 집행명령에 의하여 집달관(현재는 집행관)이 벌금형의 집행을 하였으나 압류대상물건의 평가액이 집행비용에도 미달되어 집행불능이 된 경우에는 강제처분을 개시한 것이라고 해석되므로 이에 의하여 벌금형의 시효기간은 중단된 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정, 2001. 8. 23. 선고 2001모91 결정). </s>

<s>[INST] 甲은「마약류관리에관한법률」위반죄로 징역 3년과 1,000만원을 추징한다는 선고를 받았으며, 형이 확정된 후 2년이 경과된 시점에서 검사의 집행명령에 따라 집행관이 甲의 공장내의 기계에 대하여 강제처분인 집행행위를 개시하였으나, 그 기계는 甲이 乙로부터 임차하여 사용하던 것이었으므로, 乙은 제3자 이의의 소를 제기하여 압류가 취소되었습니다. 그런데 형이 확정된 후 3년이 경과된 지금 위 추징금에 대한 시효가 완성되어 집행이 면제되는지요?[/INST] (1) 재산형 등의 집행에 관하여「형사소송법」제477조는 “1벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행한다. 2전항의 명령은 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 있다. 3제1항의 재판의 집행에는 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용한다. 단, 집행 전에 재판의 송달을 요하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「형법」제78조는 “추징금의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 3년을 경과함으로 인하여 완성된다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조는 “형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 또한, 형의 시효중단에 관하여 같은 법 제80조는 “시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 이와 관련하여 판례는 “추징금의 시효는 검사의 집행명령에 따라 집행관이 강제처분인 집행행위를 개시함으로써 중단되고, 이러한 집행행위는 유체동산 압류시 압류할 유체동산을 찾기 위해 추징금 납부의무자의 주거를 수색함으로써 이미 개시되므로 그 때 시효중단의 효력은 발생하며, 수색결과 압류할 물건을 찾아 압류집행 한 경우는 물론 이를 찾지 못하여 집행불능이 된 경우나 특정 유체동산을 압류하였으나 나중에 제3자가 그 소유권을 주장하며 제3자 이의의 소를 제기하여 해당 유체동산에 대한 압류가 취소된 경우에도 이미 발생한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲의 추징금에 대한 시효는 비록 乙의 제3자 이의의 소송으로 인하여 압류가 취소되었다고 하여도 위 기계의 압류시에 시효가 중단되었다고 보아야 할 것이므로, 형의 확정시로부터 3년이 경과되었다고 하여도 추징금에 대한 시효가 완성되었다고 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은「상표법」위반으로 입건되어 조사를 받고 혐의없음 결정을 받았으나, 고소인의 항고가 받아 들여져 재기수사명령에 의하여 재수사한 결과 기소되게 되었습니다. 이러한 경우 甲이 혐의없음 결정을 받은 후의 행위에 대하여도 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1) 법률의 착오에 관하여「형법」제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 위 규정 취지에 관하여 판례는 “형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지(不知)를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2002. 5. 17. 선고 2001도4077 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결). (3) 그런데 검사의 무혐의처분과「형법」제16조 소정의 ‘정당한 이유’의 존부에 관하여 판례는 “범행과 동일한 성질의 행위에 대해 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 법률의 착오에 해당한다.”라고 한 사례가 있지만(대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결), “검사가 피고인들의 행위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 기소에 이른 경우, 피고인들의 행위가 불기소처분 이전부터 저질러졌다면 그 무혐의처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 무혐의처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 그 무혐의 처분에 대하여 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 기소에 이르게 된 이상, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 그의 혐의 없음 결정의 이전, 이후의 행위가 모두 법률의 착오에 기인한 것으로서 인정되지 않을 것이고, 혐의 없음 결정의 이전, 이후의 행위가 모두 처벌될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲의 아들 乙은 소년보호사건으로 문제되어 丙을 보조인으로 선임하였으며, 보조인 선임계를 제출하였습니다. 그런데 법원에서는 심리기일통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결하고 6호처분으로 단기 소년원송치결정을 하였습니다. 이 경우 위와 같은 결정에 불복할 수 있는지요?[/INST] (1)「소년법」제21조는 “1소년부판사는 심리기일을 지정하고 본인과 보호자를 소환하여야 한다. 다만, 필요가 없다고 인정한 때에는 보호자는 이를 소환하지 아니 할 수 있다. 2보조인의 선정이 있는 때에는 보조인에게 심리기일을 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 소년보호사건에 있어서 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결한 후 고지한 보호처분결정의 효력에 관하여 판례는 “소년보호사건에 있어서 보조인은 보호절차가 갖는 행정적 또는 복지적 성격과 사법적 성격의 양면성으로 인하여 보호소년에 대한 보호처분이 적절하게 이루어지게 하기 위한 협력자의 지위도 아울러 가진다고 할 것이나, 실질적이고도 가장 중요한 기능은 절차상으로 보호소년의 이익을 변호하는 역할이라 할 것이고, 또한 소년법 제21조가 주로 실체상의 이유로 절차에 참가하는 보호자에 대하여는 필요하다고 인정될 경우에는 심리기일에 소환을 하지 아니할 수도 있다고 규정하면서도 보조인에 대하여는 예외 없이 심리기일을 통지하도록 의무 지우고 있는 것도 위와 같은 보조인의 실질적 기능에 착안하여 보조인의 심리기일출석권을 아무런 제한 없이 보장한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 소년보호사건의 보조인도 형사소송의 변호인과 마찬가지로 보호소년이 가지는 권리를 행사하는 외에 독자적인 입장에서 보호소년의 이익을 옹호하는 고유의 권리를 가진다고 할 것인데, 보조인에 대한 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결하고 보호처분의 결정을 하였다면 그러한 절차상의 위법은 위와 같은 보조인의 고유의 권리를 부당하게 제한하는 것이 되므로, 가사 보호소년이나 그 보호인이 심리기일에 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 하자가 치유되어 보호처분의 결정에 영향을 미치지 아니한다고 볼 수는 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 5. 선고 94트10 판결). (3) 그리고 같은 법 제43조는 “1제32조의 보호처분의 결정 또는 제37조의 보호처분변경의 결정이 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때 또는 처분이 현저히 부당한 때에는 본인, 보호자, 보조인 또는 그 법정대리인은 관할 가정법원 또는 지방법원본원 합의부에 항고할 수 있다. 2항고의 제기기간은 7일로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 따라서 甲, 乙, 丙은 항고장을 원심 소년부에 제출하여 항고하여 위 처분의 취소를 구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 판결문을 소지한 채권자로서 채무자의 가재도구 등을 강제집행하기 위하여 집행관과 함께 그의 거주지를 찾아갔습니다. 신분증과 판결문을 제시하며 유체동산을 압류하러 왔다고 하였더니 채무자는 저와 집행관에게 폭언을 하며 당장 돌아가지 않으면 맹견을 풀어놓겠다며 개 줄을 풀려고 하였습니다. 이에 집행관과 저는 맹견의 위세에 굴복하여 재산을 압류하지 못하고 돌아왔는데, 이 경우 채무자를 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제136조제1항은 “직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같은 공무집행방해죄는 국가 또는 지방자치단체의 적법한 공무수행의 보장을 위한 것으로서 비교적 엄하게 처벌하고 있습니다. (2) 관련 판례를 보면,「형법」제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결), 공무집행방해죄에 있어서의 ‘폭행’이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이며(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결), 협박은 생명, 신체 등에 해악을 고지하는 행위로서 상대방이 반드시 공포감을 느껴야 하는 것은 아니라고 하였습니다. (3) 그런데 집행관은 국가와 근로계약을 체결한 공무원은 아니지만 재판의 집행, 서류의 송달, 기타 법령에 정한 사무를 수행할 경우에는 공무를 수행하는 공무원으로 간주된다 하겠습니다. 그리고 집행관이 그 직무를 집행함에 있어 집행대상이 된 사실에 대하여 착오가 있는 경우에 관하여도 판례는 “공무집행의 대상이 된 사실에 관하여 착오가 있었더라도 일응 그 행위가 공무원의 적법한 행위라고 인정할 수 있는 경우는 형법 제136조의 공무집행에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1961. 8. 26. 선고 60도852 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 집행관이 신분증과 판결문을 채무자에게 제시하며 유체동산을 압류하려 한 것은 민사집행법 등에 규정된 집행관의 집행행위로서 적법한 공무수행인바, 채무자가 이를 저지하기 위해 맹견을 풀어놓으려고 한 것은 집행관에 대한 유형력의 행사로 볼 수 있으므로 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 사람을 찾을 목적으로 허위의 사실로 타인을 고소한 후 타인의 소재만 확인하고 고소를 취소하려고 하였을 뿐 타인을 형사처벌 받게할 목적은 전혀 없었는데 이런 경우도 무고죄가 성립하는지요?[/INST] (1)「형법」제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 형사처벌하도록 규정을 하여 무고가 성립하기 위해서는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적”이 필요하다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄로서, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 합니다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1259 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결). (3) 이러한 법리에 따라 “고소장을 접수하더라도 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않음으로써 그 단계에서 수사가 중지되고 고소가 각하될 것으로 의도하고 있었고, 더 나아가 피고소인들에 대한 출석요구와 피의자신문 등의 수사권까지 발동될 것은 의욕하지 않았을 경우”(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결), “피해자의 승낙을 받아 허위의 사실을 기재한 고소장을 제출한 경우”(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결), “부당해고의 억울함을 호소하기 위해 고소장을 제출한 경우”(대법원 1986.8.19. 선고 86도1259 판결)에도 모두 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 인정되어 무고죄가 성립하게 됩니다. (4) 따라서 질문과 같이 타인을 형사처벌 받게하는 것을 희망하지는 않은 채 수사기관을 이용해 사람을 찾을 목적을 가지고 허위의 사실로 타인을 고소하였을 경우에도 무고죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 돈을 대여하고 乙이 작성·교부한 차용증을 근거로 6년 전부터 대여금 의 청구를 하였으나, 乙은 차일피일 미루기만 하다가 최근에는 그 차용증을 甲이 위 조하여 대여금을 청구한다고 사문서위조죄로 형사고소 하였는바, 이 경우 乙이 무고 죄로 처벌되지 않는지요?[/INST] (1)「형법」제231조는 “행사할 목적으로 권리.의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 「형사소송법」제249조 제1항 제4호는 “장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7 의 경과로 공소시효가 완성된다.”고 규정하고 있으므로 사문서위조죄의 공소시효기간은 7년입니다. (2) 그런데 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점부터 시효가 진행되므로(같은 법 제252조 제1항), 위 사안에서 甲이 주장하는 乙의 현금보관증 위조행위는 8년 전에 행하여졌다고 하므로 그 고소내용만으로도 공소시효기간이 경과되었음이 명백하게 드러나는 경우인데, 이러한 경우 甲에게 무고죄를 인정할 수 있을 것인지 문제됩니다. (3) 「형법」제156조는 무고죄에 관하여 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 판례는 “객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결), “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위사실을 신고하였다고 하더라도, 신고된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 형사처분의 대상이 되지 않는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결), “허위사실을 신고한 경우라도 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 때에는 무고죄는 성립되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69도2330 판결). (4) 따라서 위 사안에서 乙의 행위에 관하여 고소내용에 8년 전에 사문서를 위조하였다는 것이 명백히 드러난 경우라면 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 친구 乙이 운전하고 종합보험에 가입한 乙소유 승용차에 동승하고 있던 중 乙이 운전부주의로 甲에게 전치 4주의 상해가 발생하는 교통사고를 야기하였음에도 불구하고, 乙이 그 이전에도 교통사고를 야기한 사실이 있었다는 말을 듣고 교통사고를 조사하는 경찰관에게 적극적으로 甲 자신이 운전하다 사고를 내었다고 허위의 진술을 하였습니다. 그런데 그 후 진술의 앞뒤가 맞지 않아 乙이 진범임이 밝혀졌으나 乙은 조사 받기를 회피하고 있으며, 甲은 범인도피죄로 조사를 받고 있습니다. 이 경우 乙이 자동차종합보험에 가입하여「교통사고처리특례법」에 의하여 공소권 없음으로 처리될 수 있는 경우에도 범인도피죄가 문제될 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제151조제1항은 “벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “형법 제151조에 의하면 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라, 형법 제151조 소정의 ‘벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자’라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자도 포함하고, 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며, 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당한다.”라고 하면서 “범인에 대하여 적용 가능한 죄가 도로교통법위반죄로부터 교통사고처리특례법위반죄를 거쳐 상해죄에 이르기까지 다양하고, 그 죄들은 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있으며 범인에게 적용될 수 있는 죄가 교통사고처리특례법위반죄에 한정된다고 하더라도 자동차종합보험 가입사실만으로 범인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 수사기관에 적극적으로 범인임을 자처하고 허위사실을 진술함으로써 실제 범인을 도피하게 하였다.”는 이유로 범인도피죄의 성립을 인정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결). (3) 위 판례의 이유를 구체적으로 살펴보면, 운전자의 행위가「교통사고처리특례법」제3조 제1항 위반죄에 한정된다고 하더라도, 자동차종합보험 가입사실은 같은 법 제4조 제1항이 규정하는 바와 같이 공소를 제기할 수 없다는 소송조건에 해당하는 것으로서, 그것도 같은 법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 나중에 사망에 이르거나 또는 같은 법 제3조 제2항이 규정하는 10가지의 단서, 특히 음주나 과속운전 등에 해당하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이므로, 이러한 경우 수사기관으로서는 위 단서의 적용여부를 가리기 위하여 운전자의 행위에 대하여 얼마든지 수사를 할 수 있는 것이고, 그 결과에 따라 운전자에 대한 소추나 처벌 여부가 가려지게 되는 것이므로, 자동차종합보험 가입사실만으로 운전자의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 허위진술자가 수사기관에 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자를 도피하게 하였다면 그로써 수사권의 행사를 비롯한 국가의 형사사법 작용은 곤란 또는 불가능하게 되는 것이라고 아니할 수 없으므로(예컨대, 수사기관이 초동단계에서 실제 운전자에 대한 음주측정을 하지 못하여「교통사고처리특례법」위반죄로 기소하지 못하게 되는 상황이 발생할 수 있음), 허위진술자는 범인도피죄에 해당한다는 것입니다. (4) 따라서 본건에서 乙이 자동차종합보험에 가입하여 결과적으로「교통사고처리특례법」에 의하여 공소권이 없는 것으로 된다고 하여도, 甲은 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자를 도피하게 하였으므로 범인도피죄가 성립될 여지가 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 父와 제과업을 함께 운영하면서 父명의로 개설된 당좌계정을 이용하여 거래상 父명의의 약속어음을 발행하여 오던 중 父가 사망한 후에도 수년간 아버지의 명의로 된 어음을 발행하여 지급기일 내에 결재되었으나, 그 후 사업이 어려워져 발행된 어음이 부도처리되었는바, 그 때까지 甲이 위와 같이 망부(亡父)명의의 약속어음을 발행하여 결재하고 있음을 잘 알고 있던 乙이 지금에 이르러서는 甲을 유가증권위조죄로 고발하겠다고 합니다. 이 경우 甲이 유가증권위조죄로 처벌받게 되는지요?[/INST] (1)「형법」제215조는 “행사할 목적으로 타인의 자격을 모용(冒用)하여 유가증권을 작성하거나 유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 귀하가 사망한 아버지의 명의로 약속어음을 발행하고 결재해 오다가 부도처리된 경우, 유가증권위조죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “어음에 기재되어야 할 어음행위자의 명칭은 반드시 어음행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 타인의 명칭이라도 통상 그 명칭은 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 어음상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다 할 것이므로, 피고인이 그 망부(亡父)의 사망 후 그의 명의를 거래상 자기를 표시하는 명칭으로 사용하여 온 경우에는 피고인에 의한 망부 명의의 어음발행은 피고인 자신의 어음행위라고 볼 것이고 이를 가리켜 타인의 명의를 모용(冒用)하여 어음을 위조한 것이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도296 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결). (3) 따라서 위 사안의 甲이 사망한 아버지의 명의로 약속어음을 발행하고 결재해왔으며, 乙도 그러한 사정을 잘 알고 있었다면 甲을 유가증권위조죄로 처벌할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 물품대금으로 약속어음을 받았으나 확인해보니 위조어음이었습니다. 그러나 저는 억울하므로 모르는 척하고 이를 배서하여 乙에게 양도하려고 하는데, 이 경우 어떠한 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1) 유가증권은 재산권을 나타내는 증권이며, 이 권리의 행사 또는 이전을 함에는 그 증권을 가지고 있어야 합니다. 위조통화라든가 위조의 어음.수표 등을 그런 줄 모르고 받은 사람이 나중에 위조임을 알았을 때, 그 손해를 면하기 위해 타인에게 행사하는 것은 인간적으로는 동정의 여지가 있다고 하겠습니다. (2) 그러나「형법」제217조는 위조, 변조, 작성 또는 허위 기재한 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위조의 유가증권을 받은 자가 나중에 그것이 위조임을 알고 이를 행사.교부한 경우에는 같은 법 제217조에 따라 위조유가증권행사죄가 성립될 수 있습니다. (3) 따라서 위조된 어음임을 알고 이를 배서하여 乙에게 양도를 하게 되면 귀하는 형사처벌을 받을 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 소규모 무역회사 경리사원으로 근무하는 여성으로 회사 거래처직원 甲으로부터 여러 차례 청혼을 받았으나 매번 거절하였습니다. 그런데 얼마 전 甲이 자기의 호적등본을 보여주면서 아무리 해도 말을 듣지 않아 이렇게 혼인신고까지 해놓았으니 알아서 하라며 협박까지 하는 것이었습니다. 이제 창피하여 회사에도 다닐 수가 없는데 甲을 처벌할 수 없는지요?[/INST] (1) 허위로 혼인신고를 한 자에 대해「형법」제228조 및 제229조는 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고 이를 행사한 자도 또한 같다”고 규정하고 있으므로 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립될 것입니다. (2) 따라서 혼인의 의사 없이 혼인신고 된 당사자는 가정법원에 혼인무효확인소송을 제기하여 그 재판이 확정된 후 판결문등본과 확정증명서를 관할구청에 제출하여 호적정정신청을 할 수 있고, 그로 인한 정신상의 고통에 대하여 민사상 손해배상청구는 물론 형사적으로도 공정증서원본불실기재죄 등으로 고소할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲무역회사를 운영하던 중 경기침체로 회사를 부도내고 20여년 간 모은 재산을 잃고 말았으며 채권자들이 집까지 찾아와 변제독촉을 하고 있습니다. 그런데 3년 전 저희 아내는 친정아버지로부터 시골의 땅 수 필지를 상속받아 아내의 명의로 소유권이전등기를 하였고 채권자들이 이를 내놓으라고 하였습니다. 이에 이를 회피할 목적으로 아내와 상의하여 형식상 이혼을 하기로 하였고 최근에 협의이혼으로 이혼신고를 마쳤습니다. 아내와 저는 여전히 같이 살고 있는데, 이러한 경우 저의 행위가 공정증서원본불실기재죄 등에 해당되는지요?[/INST] (1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 가장이혼(假裝離婚)이 위 규정에 위반하여 공정증서원본불실기재죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하고(대법원 1993.6.11.선고, 93므171 판결), 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결). (3) 따라서 귀하의 경우에도 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소하고자 하는 의사의 합치 하에 이혼신고를 하였다면, 혼인 및 이혼의 효력발생 여부에 있어 신고제도라는 형식주의를 취하는 현행법제에서 그 이혼신고는 유효하다고 할 것이며, 귀하에게 공정증서원본불실기재죄가 성립되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 서울 서초구 서초 제2동장이 乙에게 발행한 인감증명서 2통의 사용용도란에 기재된 토지사용승인용(70m2)의 70m2을 지운 후 135m2로 기재하여 위 인감증명서를 성남시 분당구청 공무원에게 제출하였습니다. 甲에게 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄가 성립되는지?[/INST] (1)「형법」제225조는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 변조된 공문서를 행사한 자는 변조죄와 동일하게 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다. (2)「형법」제225조에서 규정한 공문서는 공무원 또는 공무소가 직무상 작성한 문서를 말하며, 변조는 권한없이 이미 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험을 일으키는 것을 말합니다. (3) 판례는 “인감증명법 제12조 제1항, 동법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조 등 인감증명의 신청과 인감증명서의 발급에 관한 법령의 규정에 의하면, 인감의 증명을 신청함에 있어서 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명), 주소 및 주민등록번호를 기재하여 신청하여야 하지만 그 이외의 경우에는 신청 당시 사용용도란을 기재하여야 하는 것은 아니고, 필요한 경우에 신청인이 직접 기재하여 사용하도록 되어 있으며, 사용용도에 따른 인감증명서의 유효기간에 관한 종전의 규정도 삭제되어 유효기간의 차이도 없으므로 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다고 할 것이므로, 권한 없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우라고 볼 수 없으므로 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2767 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 권한 없는 甲이 乙의 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 문서 내용에 변경을 가하여 공문서에 새로운 증명력을 작출한 것은 아니므로 공문서변조죄 및 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄로 처벌받지는 않을 것으로 보입니다. 다만, 인감의 증명을 신청함에 있어 부동산매도용일 경우에 부동산 매수자란에 매수자의 성명ᆞ주소 및 주민등록번호를 기재해야 하고 위 기재를 변경하는 경우에는 공문서변조죄가 성립될 가능성이 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 점포를 임대하였다가 월 임차료가 수개월 연체되어 乙을 상대로 그 점포 의 점유이전금지가처분결정을 받아 집행하였는데, 乙은 무단으로 그 건물의 일부를 丙에게 전대하였습니다. 이 경우 乙을 공무상비밀표시무효죄로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제140조제1항은 공무상비밀표시무효죄에 관하여 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인(封印) 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “ 건물점유이전금지의 가처분집행 후 다른 사람을 건물 일부에 점유케 하였다면 집달리(현행 집행관)가 가처분집행 한 강제처분의 표시의 효력을 해한 것이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1972. 9. 12. 선고 72도1441 판결). (3) 또한, “직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 피신청인인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에는 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다.”라고 하였으며(대법원 1980. 12. 23.선고, 80도1963 판결), “형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상의 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니라 할 것이다.. (중략).. 비록 점유이전금지가처분 채권자가 가처분이 가지는 당사자항정효로 인하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 본안판결에 대한 승계집행문을 부여받아 가처분의 피보전권리를 실현할 수 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결). (4) 따라서 위 사안에서 乙의 행위는 공무상비밀표시무효죄에 해당될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 10년 전 甲과 혼인하여 두 자녀를 양육하고 있는 주부입니다. 그런데 최근 들어 남편 甲이 바람을 피우는 것 같아 甲을 미행하던 중 甲과 乙女가 여관으로 들어가는 것을 목격하였습니다. 저는 甲의 행위는 괘씸하지만 아이들 때문에 甲을 용서한 후 같이 살기를 원하지만, 상대방인 乙은 용서할 수 없어 乙만을 고소하여 처벌받게 하려고 하는데, 이것이 가능한지요?[/INST] (1) 간통죄(형법 제241조)는 배우자 있는 자가 다른 사람과 정교관계를 가지면 성립하는 범죄로 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄(親告罪)이며, 그 행위를 안 날로부터 6월 이내에 고소하여야 적법한 고소가 됩니다. (2)「형사소송법」제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있으므로 친고죄의 고소는 공범관계에 있는 1인에 대하여만 하여도 전원에 대하여 한 것과 같은 효력이 있습니다. 따라서 귀하가 乙만을 고소한다고 하여도 甲에 대하여도 고소한 것과 마찬가지의 효력이 있다고 하겠습니다. (3) 그리고 간통한 자의 배우자가 간통죄를 고소하려면 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고 이에 위반된 고소는 고소로서의 효력이 없으며, 고소 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주합니다(형사소송법 제229조). (4) 따라서 귀하는 남편과 이혼하지 않고서는 남편을 간통죄로 처벌할 수 없고 남편의 정부(情婦)만 처벌받게 하는 방법도 없습니다. 다만, 간통죄의 1심판결선고 후 귀하가 이혼소송을 취하할 경우 그 취하의 소급효로 인해 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하게 되므로 간통죄의 소추조건이 흠결되어(공소기각판결), 결국 귀하의 남편은 처벌받지 않게 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 13년 전 처와 결혼하였으나 혼인신고를 하지 않은 채 지내오던 중 처가 갑자기 가출하였습니다. 그 후 처의 소재를 탐문한 결과 다른 남자와 함께 살고 있음을 확인하였는데, 처를 간통죄로 고소할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제241조제1항전단에 의하면 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄의 주체는 ‘배우자 있는 자’가 될 것이며 여기서 ‘배우자’란 법률상의 혼인관계에 있는 배우자를 의미한다 하겠습니다. (2) 귀하의 경우처럼 혼인신고를 하지 않은 사실상의 배우자관계에 불과한 경우에는 귀하의 처를 간통죄의 주체로 볼 수 없을 것입니다. 우리 민법도 법률혼주의를 채택하여 혼인신고가 있을 때에만 법률상 배우자로 보게 됩니다(민법 제812조). 따라서 귀하와 처가 13년 동안 사실혼관계를 맺어 왔다 하더라도 혼인신고가 되어 있지 않으므로, 귀하가 처를 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 생각됩니다. (3) 그런데 위와 같은 사실혼은 법률혼과 달리 당사자 일방이 임의로 해소할 수 있지만, 정당한 사유가 없는 한 사실혼관계파기에 책임 있는 당사자는 상대방에 대하여 그로 인한 손해배상책임이 있습니다. (4) 그러므로 귀하는 사실혼관계에 있는 처의 부정을 이유로 사실혼 해소 및 손해배상을 청구할 수 있을 것이며, 그 상간한 남자에 대하여도 민사상으로 사실혼의 부부관계를 불법하게 침해한 것에 대한 손해배상을 청구해볼 수 있다고 하겠습니다(민법 제750조). </s>

<s>[INST] 甲은 남편 乙이 丙과 부정행위를 하여 그들을 간통죄로 고소하였는데, 丙은 乙과 간통한 사실이 없음에도 甲이 간통죄로 고소하였다는 이유로 甲을 무고죄로 고소하였습니다. 그런데 乙과 丙이 간통죄로 유죄판결을 받았는바, 이 경우 丙을 무고죄로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제156조는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 한편 피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면 그 간통행위를 고소한 고소인을 무고죄로 고소한 피고인에게 무고죄의 범의가 인정되는지에 관하여 판례는 “피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 그 간통행위를 고소한 고소인의 행위를 허위사실의 신고라고 하여 무고죄로 고소하기에 이른 피고인에게는 그 신고사실이 허위라는 인식이 있었다고 보아야 하므로, 설사 피고인의 고소가 간통사실이 없다는 점을 강조하고 피의사실을 적극 방어하기 위한 것이었다 하더라도 피고인에게 무고죄의 범의(犯意)를 인정할 수밖에 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결). (3) 따라서 위 사안에서 丙의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 丙은 甲에 대한 무고죄로 처벌받게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 남편 乙이 丙과 간통한 사실을 알고 丙을 만나 다시는 乙과 만나지 않겠다는 각서를 받았습니다. 그런데 다시 생각해보니 분해서 견딜 수가 없으므로 乙과 丙을 간통죄로 고소하려고 하는데, 이 경우 고소하면 乙과 丙은 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1) 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 여기서 ‘종용’이란 사전동의를 의미하고, ‘유서’란 사후용서를 의미합니다. (2) 위 사안에서 甲이 丙으로부터 ‘다시는 乙과 만나지 않겠다.’는 각서를 받은 행위가 위 규정 중 유서(宥恕)에 해당되는지에 관하여 판례는 “간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다.”라고 하면서 “배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲은 각서를 작성하기 이전에 행한 乙과 丙의 간통행위에 대해서는 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도54 판결), 각서 작성 이후에도 乙과 丙이 다시 만나서 간통행위를 하였다면 그 부분에 대해서는 간통죄로 고소할 수 있을 것입니다. (4) 참고로 “배우자의 객관적인 의사표시, 즉 ‘용서해줄 것이니 자백하라.’고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 남편 乙이 丙과 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 알고 있었지만, 자녀들의 문제 등을 고려하여 그대로 놔두었으나 이제는 더 참을 수가 없어서 간통죄로 고소하려고 하는데 가능한지요?[/INST] (1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 규정의 종용이란 사전 동의를 의미하고, 유서란 사후 용서를 의미합니다. 간통의 유서의 방식과 요건에 관하여 판례는 “형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는 민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위” 라고 하면서 “유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것”이라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결). (3) 한편 위 사안과 같이 아내가 남편의 부정행위를 알면서 그대로 놔둔 것이 간통유서에 해당되는지에 관하여 판례는 “피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 그 간통을 묵시적으로 유서 하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 수년간 乙의 간통사실을 알고도 문제삼지 않은 자세한 사정을 구체적으로 파악하여 간통의 유서에 해당될 수 있는지 여부를 검토하여야 할 것이지만, 질의에서 나타난 것처럼 단순히 부정행위를 알면서도 수년간 문제삼지 않았다는 사정만으로는 간통의 유서에 해당되어 고소할 수 없다고 결론은 내릴 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다.”라고도 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결). </s>

<s>[INST] 저는 남편 乙이 제3의 여자와 간통하는 듯하여 그것을 문제삼고자 하는데, 그들의 행동이 은밀히 이루어지므로 증거를 확보하기가 어려워 망설이고 있습니다. 이 경우 그들의 간통현장을 목격하여야만 간통죄로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1) 남녀간의 정사에 관한 범죄의 증거인정과 관련하여 판례는 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간, 간통, 강제추행, 업무상 위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고, 그 피해자 외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니, 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있다”고 하였습니다(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결). (2) 또한 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 하고, 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다”고 본 사례가 있습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 2000헌마439 결정). (3) 따라서 귀하가 乙을 간통죄로 고소하기 위해서 반드시 간통현장을 목격하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 그러나 막연히 乙의 행동이 수상하고 간통의 심증이 간다는 정도로서는 부족하고, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 간통이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 고소를 해볼 수도 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 두 명의 자녀를 둔 주부로 간통한 남편과 그 상간한 여자를 고소하였습니다. 그런데 간통죄에 대한 제1심 판결에서 실형이 선고된 후 잘못을 뉘우친 남편은 한번만 용서해 달라고 애원하였고, 저 또한 아이들의 장래를 위하여 남편이 처벌받는 것을 원치 않아 법원에 제기한 이혼심판청구를 취하하였습니다. 이 경우 남편은 형사재판 제1심에서 선고받은 실형을 면제받을 수 있는지요?[/INST] (1) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다. 간통죄에 대하여 형법 제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다. (2) 그런데 형사소송법 제232조제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간통죄가 아닌 다른 친고죄인 강간죄의 경우, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제317조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결). (3) 그러나 간통죄의 경우에는 친고죄이면서도 간통죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로, 강간죄 등의 친고죄와는 달리 보아야 할 것입니다. 즉, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하한 경우의 효과와 관련하여 판례는 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), “간통피고사건에 대한 제1심 판결취소 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”라고 하였고(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), “형사소송법 제229조 제1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 고소 당시 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로, 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심 판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결). (4) 따라서 귀하의 남편은 형사소송법 제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 제1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구쥐소로 인하여 이미 제1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 형사소송법 제327조제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 동생은 친구와 함께 동네 여자를 밤중에 강간하였습니다. 동생은 현재 구속되었고 저희 가족들은 피해자와 합의를 하려고 합니다. 합의를 하면 처벌받지 않는지요?[/INST] (1)「형법」제297조는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는바, 이러한 단순강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로서 고소가 없으면 처벌할 수가 없고 일단 고소가 제기된 경우라도 제1심 판결선고 전까지 고소가 취소되면 역시 처벌할 수 없습니다(형법 제306조, 형사소송법 제232조 제1항, 제327조 제5호). (2) 그러나「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조(특수강간 등) 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조는 친고죄에 관하여 규정하면서 특수강간에 대하여는 친고죄임을 규정하고 있지 않습니다. 그리고 판례도 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 ‘제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.’라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001.6.15.선고, 2001도1017 판결). (3) 그런데 위 사안에서 귀하 동생의 경우에는 2인 이상이 함께 죄를 범하였으므로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간한 경우’에 해당하여 친고죄가 아닙니다. 따라서 귀하 동생의 경우에는 합의가 되어 고소가 취소된다 하더라도 단지 그 정상이 참작되어 형이 감경(減輕)될 수 있을 뿐(형법 제53조), 처벌받지 않게 되는 것은 아닙니다. (4) 참고로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 합동범이 성립하기 위한 요건에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결). </s>

<s>[INST] 저는 지방의 조그만 신문사 기자입니다. 우리 지방에서 유명한 기업을 운영하며 겉으로는 덕망 있는 자선사업가로 행세하고 있지만 사실은 근로자들의 임금을 착취하는 등 나쁜 일을 서슴치 않고 있어 그 사람의 이름을 거론하며 비판하는 보도기사를 얼마 전에 기사화한 사실이 있습니다. 저는 단순히 사회에 경종을 울리려고 한 것인데, 상대방은 저를 출판물에 의한 명예훼손혐의로 고소하겠다고 합니다. 이 신문기사가 제가 처벌받을 사유가 되는지요?[/INST] (1) 출판물에 의한 명예훼손죄는 ‘사람을 비방할 목적으로’ 신문, 잡지, 라디오, 기타 출판물에 의하여 ‘공연히’ ‘사실을 적시하여’ 사람의 명예를 훼손하는 죄입니다(형법 제309조 제1항). 이는 비방의 목적이라는 주관적 요소와 출판물에 의하므로 명예를 훼손할 가능성이 크다는 객관적 요소 때문에 제307조의 명예훼손죄보다 형이 가중됩니다. 그런데「형법」제307조 제1항의 명예훼손행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인 때에는 위법성이 조각되나(같은 법 제310조), 같은 법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위가 성립하려면 ‘비방할 목적’으로 본죄를 저질러야 하므로 출판물에 의한 명예훼손행위가 성립하면「형법」제310조가 적용될 여지가 없습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도3150 판결). (2) 판례는, “형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 ‘공공의 이익을 위한 것’과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 ‘서로 상반되는 관계’에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고, 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성조각 여부가 문제로 될 수 있다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결). (3) 또한, “신문 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하며, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 ‘진실한 사실’이란 그 내용전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 ‘공공의 이익’에는 널리 국가.사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해정도 등을 비교.고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없고, 형법 제309조 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결). (4) 따라서 귀하가 게재한 기사의 내용이 진실한 사실이고 사회에 경종을 울려 피해를 방지하도록 하자는 취지, 즉 공익을 위한 것이고 타인을 비방할 목적이 없었다면 비록 그 방법이 출판물에 의하였다고 하여도 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 것이 아니라「형법」제307조 제1항의 명예훼손죄의 구성요건에 해당되고 그렇다면 같은 법 제310조 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때는 처벌하지 아니한다.”는 규정이 적용되어 위법성이 조각될 수 있을 것입니다. 그리고 본죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이므로 상대방과 원만히 합의하여 해결함도 좋을 것입니다(형법 제312조). </s>

<s>[INST] 甲회사 총무과에 근무하는 남자직원 乙은 동료직원들이 퇴근한 후 혼자 남아 동료 여직원 丙의 잠겨있는 책상서랍을 열고 남자친구로부터 받은 편지 등을 훔쳐보았습니다. 이 경우 형법상 어떤 죄에 해당되는지요?[/INST] (1) 비밀침해죄에 관하여「형법」제316조는 “봉함(封緘) 기타 비밀장치한 사람의 신서(信書), 문서 또는 도서를 개봉(開封)한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 비밀침해죄에 있어서 신서란 ‘특정인으로부터 다른 특정인에게 의사를 전달하는 문서’를 말하므로, 여기서의 편지도 일종의 신서에 해당된다고 볼 수 있습니다. 봉투 등을 뜯지 않고 단순히 내용을 그냥 육안으로 불빛에 투시해보는 것은 위 규정의 ‘개봉’에 해당되지 않으나 투시기 등의 기술적 수단을 이용한 경우는 비밀침해죄로 처벌 받을 수 있으며, 책상서랍에 잠금장치가 되어 있지 않았을 경우라 해도 편지가 봉함 되어 있는 것을 뜯어 읽어보는 행위는 위 죄가 성립됩니다. (3) 따라서 위 사안에서 타인의 잠금장치된 책상서랍을 열고 편지를 훔쳐 본 乙의 행위는 비밀침해죄가 성립된다 하겠습니다. 다만, 비밀침해죄는 친고죄(親告罪)이므로 피해자 丙의 고소가 있어야 처벌이 가능합니다(형법 제318조). </s>

<s>[INST] 저는 甲주식회사 경리담당대리로 근무하며 회사의 자재구입대금을 일시 사용하였다 는 이유로 경위서를 작성하였고 그 며칠 후 인사위원회로부터 해고처분을 받았습니 다. 그런데 그 경위서가 다른 회사에 취업하는데 악영향을 미칠까 두려운데, 제가 회 사를 그만두면서 반납하지 않고 갖고 나온 사무실 열쇠를 이용하여 야간에 몰래 들어 가 그 경위서를 가지고 나온다면 저에게는 무슨 죄가 적용되는지요?[/INST] (1) 결론부터 말하자면 귀하의 행위는 야간주거침입절도죄의 적용을 받게 될 것입니다(형법 제330조). 귀하가 회사에 계속 재직중인 자라면 회사로 볼 때 귀하가 야간에 사적으로 열쇠를 이용하여 회사에 들어가는 것에 대하여 하등의 이의를 달지는 않을 것입니다. 물론 회사에 재직중일지라도 회사의 물건을 훔칠 의도로 들어갔다면 야간주거침입절도죄가 성립합니다. (2) 그런데 현재 귀하는 회사의 직원이 아니므로 회사사무실에 승낙 없이 들어가는 것은 바로 회사주거권의 침해가 되며, 이런 경우 주거침입죄가 성립합니다. 또한, 귀하가 회사에 제출한 경위서는 귀하가 자필로 써서 회사에 제출하였다고 하지만 이미 그 경위서는 회사의 소유이지 귀하의 소유가 아니라 할 것입니다. 그렇기 때문에 회사의 의사에 반하여 그것을 몰래 가져온다면 절도죄가 성립하게 됩니다. (3) 판례도 “피고인이 피해자인 00여객자동차 주식회사에서 버스차장으로 근무하는 관계로 그 회사의 차고나 사무실에 출입할 수 있다 하더라도 절취의 목적으로 들어간 것이라면 이는 주거권자의 의사에 반한 것으로서 주거침입죄가 성립된다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79도1882 판결). (4) 따라서 귀하의 이러한 2개의 행위가 결합하여서 적용되는 법규가「형법」제330조의 야간주거침입절도죄인 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 주간에 아파트의 문이 열린 것을 이용하여 乙의 주거에 침입하여 乙의 처를 강간하고 乙의 처에게 전치 3주의 상해를 입혔는바, 이러한 경우 甲이「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조제1항 위반죄로 처벌받는 이외에 주거침입죄는 인정되지 않는지요?[/INST] (1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」(약칭 성폭력범죄처벌법) 제5조제1항은 “형법 제319조제1항(주거침입죄)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항은 “제5조제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 상해를 입힌 경우 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 위반죄 이외에 별개로 주거침입죄가 성립되는지에 관해 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항은 형법 제319조제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항의 죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도354 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제9조제1항 위반으로 처벌될 것이지만, 별도로 주거침입죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙男과 일시 동거한 丙女와의 사이에 출생한 乙의 혼인외의 자(子)입니다. 성년이 된 甲은 乙이 호적에 입적을 해주지도 않고 자기와 그 모(母)인 丙女의 생활을 전혀 돌보아 주지도 않자 乙을 상대로 인지(認知)청구의 소를 제기해둔 상태에서 乙의 승용차에 넣어둔 서류가방을 승용차의 문이 잠겨 있지 않음을 기화로 몰래 가져갔습니다. 이를 乙이 절도죄로 고소하겠다고 하는데, 이 경우 甲이 인지청구소송에서 승소하였을 경우에도 처벌받게 되는지요?[/INST] (1)「형법」제328조와 제344조에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형을 면제한다고 규정하고 있습니다. 이러한 친족간의 범행에 관한 특례를 친족상도례(親族相盜例)라고 합니다. (2) 그런데「민법」제860조는 “인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하여 인지의 소급적 효력을 인정하고 있습니다. (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자로서 인지될 경우에도 친족상도례가 적용될 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부(父)가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결). (4) 따라서 위 사안에서 형사사건이 종결되기 이전에 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자(子)로서 인지된다면 친족상도례가 적용되어 형이 면제될 것으로 보입니다. 참고로 “피고인들이 법정에서 피해자 중 피고인들과 친족관계에 있는 사람은 없다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용여부를 더 이상 심리하지 아니하였더라도 심리미진의 위법이 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도835 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 삼촌 乙이 운영하는 개인사업체의 고용원으로 일하다가 불화가 발생하여 그만둔 후 야간에 乙을 만나 乙이 탈세한 것을 국세청에 고발하겠다고 고발장을 보이면서 위협하고 300만원을 요구하여 받아갔습니다. 그러나 그 이후에도 甲이 다시 만나자고 전화를 걸어오므로 乙은 甲을 관할경찰서에 고소하였습니다. 甲의 부모가 고소취소를 간절히 원하고 甲도 뉘우치고 있으므로 乙은 고소를 취하하려고 하는데, 고소를 취하하면 甲이 처벌받지 않을 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제350조제1항은 공갈죄에 관하여 “사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 공갈죄를 범한 경우에도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. (2) 甲이 탈세사실을 국세청에 고발한다고 하는 것이 공갈에 해당할 수 있을 것인지에 관련하여 판례는 “피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 7. 29. 선고 69도984 판결), “정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포(畏怖)케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다”고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 따라서 위 사안에서 甲의 乙에 대한 행위는 공갈죄의 공갈에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다. (3) 여기서 공갈죄가 야간에 범하여져「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우 친족상도례의 적용이 있는지에 대해 판례는 “공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 위 특별법 제2조제2항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94도617 판결). (4) 판례 자체는 폐기되지 않았으나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 개정되어 야간공갈행위가 동법의 적용을 받지 않게 되었으므로 사안을 폐기하거나 재구성할 필요가 있음 따라서 위 사안에서 乙이 고소를 취하한다면 甲은 공소기각의 판결을 받아 처벌되지 않을 것으로 보입니다(형사소송법 제327조제5호). </s>

<s>[INST] 저희 종중은 5대조를 비롯한 선조들의 묘가 설치된 임야 1필지를 소유하고 있는데, 이는 1914년 토지사정 당시 저희 증조부외 3인 공동명의로 되어 있었습니다. 그 후 등기명의인들은 모두 사망하였고 1980년「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 근거하여 종중원이 모여 선출한 대표자 3인 명의로 이전등기를 하였습니다. 그러나 최근 부동산가격이 상승하자 등기명의인 3명이 서로 짜고 제3자에게 위 임야를 매도하였습니다. 이 경우 이들을 고소하고 아울러 위 임야를 다시 찾을 수 있는지요?[/INST] (1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법)의 시행일인 1995년 7월 1일 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로만 등기하도록 의무화하였습니다. 즉,「부동산실명법」제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기도 무효가 됩니다. 그리고 같은 법 시행 이전에 명의신탁 한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996년 6월 30일까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다. (2) 그러나 같은 법 제8조제1호는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우로서 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함) 외의 자의 명의로 등기한 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 예외를 규정하고 있습니다. (3) 그리고 횡령죄에 관하여「형법」제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 위 사안에서 임야의 등기명의인들은 종중소유 임야의 명의수탁자로서 명의신탁자인 종중의 재산을 보관하는 자의 지위에 있는 자들이므로, 그들이 위 임야를 임의로 처분한 행위는「형법」제355조 제1항의 횡령죄에 해당한다고 할 것입니다. 판례도 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결). 그러나 명의신탁관계에 기한 등기명의인은 대외적으로는 정당한 소유자로 인정되므로, 등기명의인 3명과 매매계약을 체결하여 임야를 매수한 제3자는 특별한 경우를 제외하고는 적법하게 소유권을 취득하게 될 것입니다. (4) 따라서 귀하의 종중 명의로 위 임야를 다시 찾기는 어려울 것으로 보이고, 임야를 불법으로 매매한 대표자 3명에 대하여는 민사상 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임을 물어야 할 것으로 생각됩니다. </s>

<s>[INST] 甲은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 전에 乙의 토지를 임차하여 건물을 신축하였으나 그 소유권보존등기는 乙명의로 해두었는데, 위 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 못하였습니다. 그런데 乙은 그 토지와 함께 건물을 丙에게 매도하였습니다. 이 경우 乙을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제355조제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(유예기간) 이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에서 甲과 乙간의 위 건물에 대한 명의신탁의 효력을 살펴보면, 유예기간 내에 실명등기를 하지 않았으므로 위 명의신탁약정 및 등기는 무효가 될 것입니다. 따라서 甲이 乙에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것이지만, 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 乙이 동의하였다면 甲은 乙과 함께 소유권이전등기말소등기신청을 할 수 있었고, 乙이 그러한 말소등기에 협력해주지 않았을 경우 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었을 것입니다. (3) 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상 하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다35266 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결), 甲은 乙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있었을 것으로 보입니다. (4) 그렇다면 위 사안에서 위 건물에 대한 명의신탁이 무효라고 하여도 乙은 甲의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었음에도 불구하고 위 건물을 임의로 丙에게 처분하였으므로 횡령죄가 성립된다고 할 것입니다. 판례도「부동산실명법」시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁 받은 자가 부동산실명법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부에 관하여 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결), “신탁자가 그 소유명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁 하였는데, 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결). </s>

<s>[INST] 포주 甲은 윤락녀 乙이 화대로 받은 금원을 교부받아 보관하였다가 월말에 분배하기로 하고 乙과 약정하고도 乙로부터 교부받아 보관 중인 금원을 임의로 소비하였습니다. 이 경우 甲을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항). 그리고「민법」제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다. (2) 불법원인급여와 횡령죄의 관계와 관련하여 판례는 “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용되고, 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하므로 횡령죄를 구성한다”고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 포주 甲은 횡령죄의 책임을 면하기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 금전을 차용하고 그 담보조로 乙에게 甲소유 부동산의 소유권이전등기를 해주기로 하였는데, 위 부동산에 이미 1번 근저당권을 설정한 丙이 위 소유권이전등기가 되기 전에 지상권을 설정해달라고 요청하여 이미 근저당권이 설정되어 있는 상태이므로 별문제가 없을 것으로 생각하고 丙에게 지상권설정등기를 해주었습니다. 그런데 乙은 대여금이 지급되고 위 부동산의 소유권이전등기를 해주기로 약정한 이후에 乙의 동의없이 임의로 선순위 근저당권자에게 지상권을 설정해준 것은 형사처벌대상이 된다고 하면서 고소하겠다고 합니다. 乙의 주장이 타당한지요?[/INST] (1) 배임죄에 관하여「형법」제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 관련 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 자신의 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우, 그 지상권설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲이 丙에게 지상권을 설정해준 행위는 乙의 채권에 대한 담보가치의 감소를 발생시킨 것으로 배임죄가 성립할 여지가 있을 것으로 보입니다. (4) 참고로 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로, 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채권자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결). </s>

<s>[INST] 경찰관이「경범죄처벌법」위반혐의가 있음을 이유로 乙에게 범칙금통고처분을 하였으나, 乙이 승복할 수 없다고 하여 乙을 즉결심판에 회부하기로 하고 乙을 경찰서 즉결피의자대기실로 데리고 가서 경찰서보호실 근무자에게 신병을 인계시키려고 하였는데, 乙이 다음날 법정에 임의출석 하겠다며 귀가요청을 하여 당시 경찰업무관행에 따라 신병보증인을 세울 것을 요구하였으나 乙로부터 신병보증을 할 사람이 없다는 말을 듣고 귀가조치가 불가능하다고 판단하여 강제로 경찰서보호실에 유치시키려고, 乙을 경찰서보호실에 밀어 넣으려는 과정에서 상해를 입게 한 경우 불법감금이 되는지요?[/INST] (1)「형법」제124조는 “1재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다. 2전항의 미수범은 처벌한다.”라고 규정하고 있으며,「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제4조의2 제1항에 의하면 “형법 제124조.제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 치상한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「형법」제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 경찰관이 즉결심판피의자를 강제로 경찰서보호실에 유치시키는 것이 정당한 행위인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로, 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다”라고 하였으며, “형사소송법이나 경찰관직무집행법 등의 법률에 정하여진 구금 또는 보호유치요건에 의하지 아니하고는 즉결심판피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없고, 경찰업무상 그러한 관행이나 지침이 있었다 하더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없으므로, 즉결심판피의자의 정당한 귀가요청을 거절한 채 다음날 즉결심판법정이 열릴 때까지 피의자를 경찰서보호실에 강제유치 시키려고 함으로써 피의자를 경찰서 내 즉결피의자 대기실에 10분 내지 20분 동안 있게 한 행위는 형법 제124조제1항의 불법감금죄에 해당하고, 이로 인하여 피의자를 보호실에 밀어 넣으려는 과정에서 상해를 입게 하였다면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2제1항 위반죄에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결). (4) 따라서 경찰관이 즉결심판피의자를 강제로 경찰서보호실에 유치시키는 것을 정당한 행위라고 볼 수 없으므로, 불법감금죄가 성립될 것이고, 그 과정에서 상해의 결과가 발생된다면「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제4조의2제1항 위반죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는「경범죄처벌법」위반으로 즉결심판에서 벌금 5만원을 선고받고 이에 불복하여 정식재판을 청구하려고 합니다. 그런데 이 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 형이 더 무겁게 선고되지는 않는지요?[/INST] (1) 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는 “즉결심판에관한절차법 제14조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 피고인 및 경찰서장은 즉결심판에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있고, 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 의하면 즉결심판절차에 있어서 즉결심판에관한절차법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 한편 형사소송법 제453조 및 제457조의2의 규정에 의하면 검사 또는 피고인은 약식명령에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있되, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 하고 있는바, 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다”고 하였습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2550 판결). (2) 따라서 위 사안의 경우 즉결심판에 대하여 귀하만이 정식재판을 청구한 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고받지는 않을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 남편은 친구의 초청으로 가족동반 저녁식사를 하러 승용차를 가지고 근교음식점에 갔다가 그 음식점주차장으로 사용하는 공터에 주차한 후 음주를 겸한 식사를 하였습니다. 그런데 종업원이 남편에게 다른 차의 주차가 어렵다며 비스듬히 세워놓은 남편차량을 바로 해달라고 요청하였고 남편은 다시 주차를 하였습니다. 그러나 때마침 지나가던 경찰관에게 적발되어 음주운전으로 인한「도로교통법」위반으로 벌금형의 약식명령을 받았는데, 이것이 정당한지요?[/INST] (1) 주취 중 운전금지에 관하여「도로교통법」제44조제1항은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조제1항단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제150조제1호는 “제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 또한,「도로교통법」제2조제1호(2005. 5. 31. 법률 제7545호 전문개정 2006. 6. 1.부터 시행)는 도로교통법에서 사용되는 ‘도로’라 함은 “도로법에 의한 도로”, “유료도로법에 의한 유료도로”, “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”로 규정하고 있는데, 같은 법 제150조제1호 소정의 처벌대상자에 해당하기 위해서는 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로이어야 하며, 종전 판례는 “도로교통법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’(현행 “그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”)이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결). (3) 그런데 최근의 판례는 “아파트 단지가 상당히 넓은 구역으로서 비록 여러 곳에 경비실이 설치되어 있고 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해 왔다 하더라도 이는 주민들의 차량으로 하여금 우선 주차할 수 있도록 하기 위한 주차공간확보 차원에서 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 그것만으로 아파트 단지 내의 통행로가 특정인들 또는 그들과 관련된 특별한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 볼 때 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라면 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다.”고 한 사례(2002. 9. 24. 선고 2002도3190 판결)도 있는 것으로 볼 때 아파트 단지 내의 도로라 해서 무조건 도로교통법 제2조 제1호 소정의 ‘도로’에서 제외되는 것은 아니며 아파트 단지의 규모와 단지 내 도로의 형태, 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소인지 여부, 운전의 목적과 불가피성, 그리고 운행거리 등을 종합적으로 보고 판단해야 할 것입니다. 그리고 주차장에서의 음주운전이 도로교통법상의 처벌대상이 되는지에 관련하여 판례는 1시청 내의 광장주차장 또는 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장 등에서 운전한 것을 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것에 해당한다고 한 판례가 있는 반면(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1777 판결, 1997. 11. 11. 선고 97도1841 판결), 2주차장으로 사용되는 주점 옆 공터가 일반공중이나 차량들이 자유로이 통행할 수 있는 통행장소가 아니라면 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없고 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다는 사례(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도448 판결) 및 나이트클럽 주차장이 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다는 사례(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1330 판결), 아파트의 구내 노상주차장에 주차된 차량을 아파트 구내 지하주차장으로 옮기기 위하여 운전한 경우 도로교통법위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결), 호텔 및 가든을 경영하는 자의 사유지로서 5대 정도의 차가 주차할 수 있도록 주차선을 구획해놓아 그 호텔 등을 찾는 손님들의 주차장소로만 사용되는 곳을 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다고 한 사례(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2763 판결)가 있습니다. (4) 따라서 귀하의 남편의 경우는 위 두 번째 대법원 판례의 사례에 해당되는 것으로 볼 수도 있어 약식명령을 받은 후 1주일 내에 법원에 정식재판청구를 하여 다투어 볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 택시운전사 甲은 도로상에서 직진신호를 받고 진행하던 중 보행자신호등이 적색신호임에도 불구하고 무단횡단 하는 乙을 발견하지 못하여 전치 8주의 부상을 입혔습니다. 이 경우「교통사고처리특례법」상의 횡단보도 사고로 처벌되는지요?[/INST] (1)「교통사고처리특례법」제3조제1항은 차의 운전자가 업무상과실.중과실치사상죄를 범한 때에는 5년 이하의 금고 또는 2,000만원 이하의 벌금으로 처벌함이 원칙이나 다만, 업무상과실치상죄 등을 범한 때에는 피해자가 처벌을 원하지 아니하면 가해자는 처벌받지 아니한다고 규정하고 있습니다. 그러나 예외적으로 업무상과실치상죄 등을 범한 경우에도 처벌하는 경우가 있으며, 이에는 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우도 포함됩니다(같은 법 제3조제2항제6호). (2) 그런데 신호등 있는 횡단보도상에서 보행자신호가 적색신호일 경우에도 이러한 보행자 보호의무가 있다고 하여야 할 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), '보행등의 녹색등화의 점멸신호'의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바[도로교통법시행규칙 제5조 제2항 별표 3(현행 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 별표2)], 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조 제1항(현행 도로교통법 제27조 제1항) 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도2939 판결). 또한 교통사고 발생 당시의 신호가 차량진행신호였다면 사고지점이 비록 교통신호대가 있는 횡단보도상이라 하더라도 운전자가 그 횡단보도 앞에서 감속하거나 일단정지하지 아니하였다 하여 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하였다 할 수 없다고 한 바 있습니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1228 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서 대법원 판례의 취지에 따르면 甲은「교통사고처리특례법」상의 횡단보도 사고로 처벌되지 않을 것으로 사료되므로, 甲의 차량이 종합보험공제에 가입되어 있거나 피해자와 합의된 경우에는 형사처벌을 받지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 신호등 없는 횡단보도를 건너던 중 과속으로 달려오던 영업택시에 충격 당하여 전치 3주의 상해를 입고 입원치료를 받고 있습니다.「교통사고처리특례법」상 이른바 10개 항목에 해당되면 가해운전자는 무조건 구속이라고 하는데, 가해운전자는 여전히 택시를 운행하고 있습니다. 가해운전자가 구속되지 않는 이유는 무엇인지요?[/INST] (1)「형사소송법」제70조는 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피고인이 1 일정한 주거가 없는 때, 2 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 3 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 등의 경우에는 피고인을 구속할 수 있고, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 일정한 주거가 없는 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다고 규정하고 있습니다. (2) 이와 같이 피의자를 구속하려면 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 발부 받아 피의자를 구속할 수 있으며 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있습니다(형사소송법 제201조제1항). 구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 하고, 이 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부 여부를 결정하여야 합니다(형사소송법 제201조제2항제3항). (3) 그러나 위 사안의 경우 가해운전자가「교통사고처리특례법」위반으로 처벌되는 것은 별론으로 하고 일정한 주거가 있고 증거인멸이나 도망 또는 도망할 염려가 없는 경우에 해당된다면 검사는 불구속상태에서 수사를 하면서 공소제기 여부를 결정할 수도 있는 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 편도 1차선 국도에서 제 소유 자동차를 운행하던 중 도로전방 30미터 지점 우측 농로상에서 과속으로 진입해오는 오토바이를 피하기 위하여 황색실선의 중앙선을 침범하였는데, 때마침 반대방향에서 달려오던 차량과 충돌하여 상대방 차량의 운전자에게 전치 4주의 상해를 입혔습니다. 이 경우 저는「교통사고처리특례법」상의 중앙선침범사고로 처벌받게 되는지요?[/INST] (1)「교통사고처리특례법」제4조는 교통사고를 일으킨 차가「보험업법」제4조 및 제126조 내지 제128조,「여객자동차 운수사업법」제64조 또는「화물자동차운수사업법」제36조의 규정에 의하여 보험이나 공제에 가입된 경우에는 업무상과실치상 또는 중과실치상죄와「도로교통법」제151조(차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 때)의 죄를 범한 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 교통사고 야기 후 구호조치를 취하지 않고 도주하거나, 신호위반 등 소위「교통사고처리특례법」상의 10개항 위반 등의 경우는 그러하지 않다고 규정하고 있습니다. (2) 귀하의 경우 교통사고처리특례법상의 10개항 중의 하나로「교통사고처리특례법」제3조제2항제2호에 규정된 중앙선침범 사고인지 여부가 문제된다 하겠습니다. 관련 판례를 보면 “교통사고처리특례법 제3조제2항단서 제2호전단이 규정하는 ‘도로교통법 제12조제3항(현행 도로교통법 제13조제3항)의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때’라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이며, 중앙선침범행위가 교통사고발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나, 중앙선침범행위가 교통사고발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선침범운행 중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니고, 피고인 운전차량에게 들이 받힌 차량이 중앙선을 넘으면서 마주 오던 차량들과 충격 하여 일어난 사고가 중앙선침범사고로 볼 수 없다”고 하며(대법원 1998. 7. 28. 선고 98도832 판결), “차량충돌 사고장소가 편도 1차선의 아스팔트 포장도로이고, 피고인 운전차량이 제한속도(시속 60킬로미터)의 범위 안에서 운행하였으며(시속 40킬로미터 내지 50킬로미터), 비가 내려 노면이 미끄러운 상태였고, 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취하였으나 빗길 때문에 미끄러져 미치지 못하고 중앙선을 침범하기에 이른 것이라면, 피고인이 버스를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득이 중앙선을 침범하게 된 것이어서 교통사고처리특례법 제3조제2항단서제2호에 해당되지 않는다”고 하였습니다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90도606 판결). (3) 그러므로 중앙선 침범행위가 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없이 이루어졌다거나, 자기 차선을 지켜 운행하려 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 이루어진 경우 등은 「교통사고처리특례법」상의 중앙선침범 사고가 아니라고 할 것입니다. (4) 따라서 본건에서도 갑자기 진행차선에 뛰어든 오토바이를 피하려고 부득이 중앙선을 침범한 사고라고 볼 수 있다면, 위 판례의 취지에 비추어 귀하의 자동차가 위와 같은 보험이나 공제에 가입한 경우에는 공소권 없음에 해당되어 달리 처벌을 받지 아니하게 될 가능성이 많다고 하겠습니다. 다만, 헌법재판소 전원재판부는 2009. 2. 26. 교통사고를 당해 뇌손상으로 인한 안면마비 등 중상해를 입은 조모씨 등 3명이 “종합자동차보험에 가입할 경우 음주운전, 과속 등 12개 중대법규위반을 제외하고는 중상해 교통사고를 내도 형사처벌이 면제되도록 규정되어 있는 교통사고처리특례법 제4조 제1항은 국가의 기본권 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙에 위배되고, 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해했다”며 낸 헌법소원(2005헌마764)에서 7대2로 위헌결정을 내렸습니다. 이에 따라 중과실에 의한 중상해 교통사고를 낸 운전자는 헌법재판소의 결정이 난 이후부터는 종합보험 가입 여부에 상관없이 모두 형사처벌 대상이 됩니다. </s>

<s>[INST] 저는 친구 甲에게 제 명의의 당좌수표 500만원권 1매를 빌려주었는데, 당시 甲은 기일 전에 반드시 입금시키고 수표로 인한 모든 책임을 지겠다고 하였습니다. 그러나 甲은 약속을 지키지 못하고 부도를 내고 말았는데 이 경우「부정수표단속법」위반으로 인한 형사책임은 누가 져야 하는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조제2항 및 제3항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처하며, 과실로 그러한 때에는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 다만, 위 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반해서는 각 공소를 제기할 수 없습니다(같은 법 제2조제4항). (2) 즉,「부정수표단속법」제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하였거나 예견가능성이 있음에도 수표를 발행하는 경우에 성립하는 고의범이며, 같은 법 제2조 제3항의 위반죄는 과실로 인하여 그 수표가 예금부족 등으로 지급 거절되는 점을 예견치 못하였을 때 성립하는 과실범입니다. (3) 관련 판례를 보면 “부정수표단속법 제2조제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금 지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결). (4) 따라서 위 사안에서 귀하의 경우에는 지급거절에 대한 미필적 고의 또는 입금이 되리라고 믿는 데에 대한 과실이 있다고 할 것이며, 그 주체는 어디까지나 수표를 발행하거나 작성한 자 본인이므로 형사처벌의 대상은 甲이 아니라 발행명의자인 귀하가 될 것입니다. 그러므로 타인에게 수표를 빌려줄 때에는 예금부족으로 처벌을 받을 수 있다는 점을 유념해야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 물품대금조로 금액이 백지인 당좌수표를 교부받아 그 금액란을 보충한 후 丙에게 교부하였습니다. 그리고 丙은 위 수표를 지급은행에 지급제시 하였으나 지급거절 되었습니다. 이 경우 甲도「부정수표단속법」위반으로 문제되는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 타인발행 백지수표의 보충행위도 같은 법 제2조 소정의 ‘수표의 발행이나 작성’행위가 되는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “피고인이 금원을 대여하고 그 담보로 교부받은 타인발행 백지수표의 금액과 발행 연월일을 기입.완성하는 행위는 보충권의 행사로 볼 것이며, 이 보충행위를 지목하여 수표의 발행이나 작성이라고 볼 수 없는 것이므로, 피고인이 위 보충된 수표를 타에 양도하고 그 수표가 지급거절 되었다고 하더라도 피고인을 부정수표단속법위반죄로 처벌할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1495 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 비록 乙발행의 백지수표의 금액란을 보충하였다고 하여도 같은 법 제2조에 의하면 정하는 수표를 발행하거나 작성한 자에 해당되지 아니하므로, 위 수표가 지급정지 되었다고 하더라도「부정수표단속법」위반죄로 문제되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 발행일을 백지로 하여 당좌수표를 발행하였습니다. 그런데 乙은 위 수표를 1년이 경과된 후 발행일을 보충하여 지급제시 하였다가 예금부족으로 지급거절 되었습니다. 이 경우 甲이「부정수표단속법」위반으로 처벌되는지요?[/INST] (1) 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효에 관하여 판례는 “발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다 할 것이고, 백지수표의 보충권행사에 의하여 생기는 채권은 수표금채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월 간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결). (2) 그렇다면 위 사안에서 甲이 乙에게 발행일을 백지로 발행한 위 당좌수표도 그 백지보충권의 소멸시효가 경과된 후 백지부분을 보충하여 지급제시 하였다가 예금부족으로 지급거절된 경우이므로 이러한 경우에도 甲이「부정수표단속법」위반으로 처벌되는지 문제됩니다. (3) 판례는 “백지보충권의 소멸시효가 완성된 다음 수표상의 백지부분을 보충하였다고 하더라도 이는 적법한 보충이라고 할 수 없으므로, 소멸시효기간이 완성된 후 백지수표의 백지부분이 보충되어 지급제시 되었다면, 그 수표가 예금부족 또는 거래정지처분 등의 사유로 지급거절 되었다고 하더라도 이에 대하여는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수 없다”고 하였습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3184 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결). (4) 따라서 사안에서 甲도 위 당좌수표가 백지보충권의 소멸시효 기간이 경과된 후 보충되어 지급제시 하였다가 부도된 경우이므로 부정수표단속법위반이 문제되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 며칠 전 거래대금을 결제하기 위하여 주식회사 대표이사로서 액면금 2억원의 당좌수표를 발행하여 거래처에 교부하였습니다. 그런데 다른 거래처에서 들어와야 할 자금이 제때 회수되지 않아 부도를 내고「부정수표단속법」위반혐의로 고발되었습니다. 그러나 지금은 거래처로부터 자금이 들어와 위 부도수표를 회수할 수 있게 되었는데, 이를 회수하면 형사책임을 면할 수 있는지요?[/INST] (1) 수표를 발행한 후 예금부족 등으로 제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 때에는 수표발행인은 형사처벌을 받게 되는데, 수표발행인이 법인일 때에는 그 수표에 기재된 대표자 또는 작성자가 처벌받게 됩니다(부정수표단속법 제2조, 제3조). (2) 위 사안처럼 발행한 수표가 부도처리된 후 수표를 회수할 경우 형사책임을 면할 수 있는지에 관하여, 부정수표단속법 제2조제4항은 “수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때나, 과실로 인하여 동조 제1항제2항의 죄를 범한 경우에는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (3) 따라서 귀하가 부도수표를 모두 회수한 경우 검찰 수사단계라면 검사가 공소를 제기하지 않을 것이고(공소권 없음), 재판을 받고 있는 중이라면 공소기각판결을 받게 될 것입니다. 다만, 재판의 경우 부도수표의 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 어디까지나 제1심 판결선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심 판결선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법위반책임을 져야 할 것입니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결). (4) 참고로 부정수표단속법 제2조제2항의 죄의 성립시기에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제2항의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고, 지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도800 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000도2190 판결). </s>

<s>[INST] 저는 당좌수표 2매를 발행하여 甲에게 교부하였으나 지급기일에 무거래로 부도를 냈습니다. 이에「부정수표단속법」위반혐의로 검찰조사를 받던 중 위 수표의 액면금액 상당의 돈을 수표소지인 앞으로 변제공탁 하였고 수표소지인이 이를 수령하였습니다. 이 경우에도「부정수표단속법」위반으로 처벌받는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조는 “1 1. 가설인의 명의로 발행한 수표, 2. 금융기관(우체국을 포함)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표, 3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다. 2 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다. 3 과실로 인하여 전 2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다. 4 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 부정수표단속법 제2조제2항 위반죄에 있어서 당해 수표의 소지인에 관하여 판례는 “부정수표단속법 제2조제2항 위반죄에 있어서 제1심 판결선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나, 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수 받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수 받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결), “지급거절 당시의 소지인으로부터 지급거절 이후에 수표를 적법하게 양수 받아 실제로 이를 소지하고 있는 자도 이에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3013 판결). (3) 그런데 부도난 수표의 액면금액 상당의 돈을 소지인 앞으로 변제공탁하고 수표소지인이 이를 수령하였을 경우에도 위 규정에 해당되어 공소를 제기하지 못하는 사유로 될 수 있을 것인지가 문제됩니다. 관련 판례를 보면, “피고인이 발행하여 그 소지인이 제시기일 내에 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래로 지급되지 아니한 당좌수표의 액면금액 상당의 돈을 수표소지인 앞으로 변제공탁 하여 수표소지인이 이를 수령하였다는 것은 부정수표단속법 제2조 제4항에서 공소제기를 할 수 없는 사유로 규정하고 있는 수표를 발행한 자가 수표를 회수한 경우 또는 수표소지인의 명시한 의사에 반하는 경우 중 어느 것에도 해당된다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도789 판결). 이것은 수표소지인이 변제공탁금을 수령하였다고 하여도 그 부도수표에 관한 모든 손해를 배상 받았다고 할 수 없고, 수표소지인과 합의한 것과 동일시 할 수는 없다는 취지로 보입니다. (4) 따라서 귀하는 수표소지인을 만나 처벌을 원하지 않는다는 합의서(인감증명첨부)를 받아 제출하여야 할 것으로 보입니다. 참고로 수표가 지급거절 된 후 그 수표가 제권판결에 의하여 무효로 된 경우「부정수표단속법」제2조제4항의 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하는지에 관하여 판례는 “수표가 지급을 위한 제시가 되었으나 지급거절 된 후 그 수표가 제권판결에 의하여 무효로 되어 수표소지인이 발행인 등에게 수표금의 지급을 구할 수 없게 되었다는 것만으로는 수표소지인이 부정수표발행자 또는 작성자에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 것으로 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 수표가 부도된 후 그 수표에 대한 제권판결이 있었다는 사유는 부정수표단속법 제2조제4항에 공소를 제기할 수 없는 사유로 규정하고 있는 ‘수표가 회수된 경우’나 ‘수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시한 경우’에 준하여 취급할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결). </s>

<s>[INST] 발행한도액이 100만원 이하로 기재되어 있는 가계수표를 액면금 500만원이라고 기재하여 발행하였는데, 위 수표가 부도처리되었을 경우에도「부정수표단속법」위반으로 처벌되는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “가계수표용지에 부동문자로 인쇄되어 있는 30만원 이하 등의 문언은 지급은행이 사전에 발행인과의 사이에 체결한 수표계약의 일부내용을 제3자가 알 수 있도록 수표문면에 기재한 것에 지나지 않는다 할 것인데, 한편 수표법 제3조 단서에 의하면 수표지급에 관한 수표계약에 위반하여 수표를 발행한 경우에도 수표로서의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로, 위 발행한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에 아무런 영향이 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1663 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다48319 판결). (3) 따라서 위 사안에서와 같이 발행한도액을 초과하여 발행된 가계수표도 부정수표단속법에 규정된 수표라고 할 수 있을 것이므로, 부도처리되었다면 형사책임을 면할 수 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 친척 乙이 경영하는 회사의 명목상 대표이사로 취임등기를 하였다가 여러 차례 사임을 요청하였으나 묵살당한 상태에서 회사의 외상공급 및 대출거래에 관한 담보로 甲명의의 백지수표를 발행하게 되었고, 당시에는 회사가 정상가동 되었으며 재정상태도 양호한 편이었는데 실질적 경영자 乙이 다른 업체를 인수하면서 자금부담이 가중되고 피고인이 사임등기를 한 후 거래처로부터 받은 거액의 당좌수표 등이 부도처리되는 바람에 수표발행 후 1년이 지난 다음 부도를 내게 되었습니다. 이 경우에도 甲이「부정수표단속법」위반으로 처벌받게 되는지요?[/INST] (1)「부정수표단속법」제2조제2항 위반죄의 성립요건은 수표를 발행한 사람이 예금부족 등의 사유로 인하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행하면 같은 법 제2조제2항 위반의 죄가 성립하고 그 예견은 미필적이라도 되며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로는 그 책임을 면할 수 없습니다. (2) 그러나 발행 당시에 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나, 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시 되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있으면 그 책임을 지지 않습니다. (3) 관련 판례를 보면, “피고인 개인의 채무를 담보하기 위하여 백지수표를 발행한 후 그 채무를 모두 변제하였으나 수표를 반환 받지 못한 상태에서 수표소지인이 피고인이 연대보증한 회사의 채무를 변제 받기 위하여 수표를 지급제시 한 경우, 피고인에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 책임을 물을 수 없다”라고 한 바 있으며(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2190 판결), “피고인이 이종사촌간인 실질적 경영자의 부탁으로 명목상 대표이사로 취임등기를 하였다가 여러 차례 사임을 요청하였으나 묵살 당한 상태에서 외상공급 및 대출거래에 관한 담보로 피고인 명의의 백지수표를 발행하게 되었고, 당시에는 회사가 정상 가동되었으며 재정상태도 양호한 편이었는데 실질적 경영자가 다른 업체를 인수하면서 자금부담이 가중되고 피고인이 사임등기를 한 후 거래처로부터 받은 거액의 당좌수표 등이 부도처리되는 바람에 수표발행 후 1년 또는 1년 8개월이 지난 다음 부도를 내게 된 사정 등이 있다면, 수표발행시의 당해 업체의 자산, 자금사정, 경영실태와 그 후 부도의 원인 및 이에 대한 피고인의 지실(知悉)정도 등에 관하여 좀더 심리하는 방법으로 피고인이 수표발행시에 장차 그 제시일에 지급되지 아니하리라는 결과발생을 예견하였다고 볼 수 있는지 여부를 가려보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도1846 판결). (4) 따라서 甲도 단순히 수표가 부도처리되었다는 사실만으로「부정수표단속법」위반이라고 할 수는 없을 것이고, 수표발행시에 장차 그 제시일에 지급되지 아니하리라는 결과발생을 예견하였다고 볼 수 없다면「부정수표단속법」위반으로 처벌되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 대가를 받기로 하고 법원의 부동산경매절차에서 乙의 대리인으로 입찰표를 작성·제출하였는바, 이 경우 甲의 위와 같은 행위가「변호사법」위반으로 되는지요?[/INST] (1)「변호사법」제109조제1호는 “변호사가 아니면서 금품.향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건.비송사건.가사조정 또는 심판사건.행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정.대리.중재.화해.청탁.법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 관련 판례를 보면, “변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조제2호(현행 변호사법 제109조제1호)의 규정취지에 비추어 보면, 위 법조에 의하면 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되고, 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 경매절차가 진행중인 부동산에 대한 권리의 하자유무를 확인한 결과를 설명해주면서 공동명의로 낙찰 받아 분할하여 주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음 그들 중 한 사람으로 하여금 대리입찰 하게 하고 입찰법정에 함께 가서 입찰할 금액을 정해주는 등 입찰을 위한 제반절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 행위는 변호사법 제90조 제2호(현행 변호사법 제109조 제1호) 소정의 ‘대리’에 해당한다”고 하였으며(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결), “법원의 부동산경매사건에서 매수신청인으로부터 금품을 받거나 이를 받기로 약정하고 그 매수신청인을 대리하여 입찰표를 작성하여 법원에 제출하는 행위는 매수신청인의 경매입찰을 대리한 것으로서 변호사법 제90조 제2호(현행 변호사법 제109조 제1호)가 규정한 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사건에 관하여 대리한 경우’에 해당한다”고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99도3005 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲은「변호사법」위반이 문제될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 제 컴퓨터에 입력된 프로그램을 타인이 무단복제하여 가지고 간 경우 절도죄로 처벌 할 수 있는지요?[/INST] (1) 절도죄에 관하여「형법」제329조는 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄로서 ‘재물(財物)’에는 유체물(有體物)뿐만 아니라 관리할 수 있는 동력(動力)도 포함됩니다(형법 제346조). (2) 판례는 “절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘정보’ 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다”면서 “피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결). (3) 또한 여기서 ‘관리(管理)’란 우리나라의 통설에 의하면 ‘물리적 관리’를 뜻하고, 사무적.법적 관리를 포함하는 것이 아니라 할 것이므로, 권리 그 자체, 라디오.TV의 전파, 전화, FAX 송수신기능, 프로그램이나 전자기록의 복사에 의한 경제적 가치 등은 절도죄의 객체인 재물로 간주할 수 없다고 하겠습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결, 1998. 6. 23. 선고 98도700 판결). (4) 따라서 컴퓨터프로그램 절도는 절도죄로 처벌할 수 없다 하겠습니다. 다만, 저작자 등은 「저작권법」제140조의 규정에 의거하여 같은 법 제136조의 저작재산권 기타 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리 등의 침해행위를 고소할 수 있을 것입니다. 참고로 판례는 “컴퓨터프로그램보호법상 프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시.명령으로 표현된 것을 말하고, 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도2785 판결). </s>

<s>[INST] 저는 인터넷 싸이트를 이용해 고스톱 등의 도박을 주선한 사실로 도박개장 혐의로 재판을 받고 있습니다. 그러나 저는 회사에서 아르바이트로 단순한 업무를 맡았을 뿐임에도 처벌받아야 하는지 궁금합니다. 또한 도박 싸이트 이용자들로부터 현금을 입금받을 때 사장이 아닌 다른 사람 명의의 통장으로 입금받은 사실로「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반죄로 추가기소 되어 병합심리를 받게 되었습니다. 저는 단순 아르바이트 학생에 불과하고 범죄수익을 은닉하여 이익을 취하지도 아니하였는데 위 법률 위반으로 처벌받게 되는 것인지요?[/INST] (1)「형법」제247조는 “영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 도박개장과 관련하여 판례는 “형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결). (2) 귀하의 경우 아르바이트로 단순업무를 맡았을 뿐이라 하더라도 그것이 도박개장 행위라는 것을 알고 가담하여 일한 것이므로 도박개장죄의 책임을 지게 될 것으로 보이며, 구체적인 사실관계에 따라 도박개장죄의 공동정범, 방조범 등이 성립할 수 있을 것이며 아르바이트 학생이라는 이유만으로 그 책임이 없다고 할 수는 없어 보입니다. 다만 가담의 정도가 중하지 않고, 범죄행위를 통한 수익을 직접 취득한 것이 아니라 아르바이트 급여로 소액을 받았을 뿐이라는 점은 정상참작 사유가 될 것입니다. (3) 한편「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제4조는 “정을 알면서 범죄수익등을 수수(收受)한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 법령상의 의무이행으로서 제공된 것을 수수한 자 또는 계약(채권자가 상당한 재산상의 이익을 제공하는 것에 한한다)시에 그 계약에 관련된 채무의 이행이 범죄수익등에 의하여 행하여지는 것이라는 정을 알지 못하고 그 계약에 관련된 채무의 이행으로서 제공된 것을 수수한 자의 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 판례는 “사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 직접적으로 범죄수익을 취득하지 아니하였다 하더라도 그것이 범죄로 인한 수익인 것을 알면서도 타인 명의의 통장으로 그 수익을 입금 받았다면 그 수수행위를 한 것만으로「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반죄의 죄책을 지게 될 것으로 보입니다. 다만 이 경우에도 귀하의 가담 정도는 그리 중한 것으로 보이지 않으므로 정상참작은 될 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲주식회사의 대표이사로 등기되어 있었으나 실제로는 甲주식회사와는 전혀 관련이 없고, 단지 甲주식회사의 명의가 필요하여 대가를 지불하고 甲주식회사의 대표이사로 등기한 후 사무실을 일부 빌려 저의 업무를 하였을 뿐입니다. 그런데 甲주식회사의 근로자들이 임금을 지급하지 않았다며 저를「근로기준법」위반으로 고발하여 현재 조사를 받고 있는데, 제가 책임을 져야하는지요?[/INST] (1)「근로기준법」제2조제1항제2호는 사용자의 정의에 관하여 “이 법에서 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 이와 관련하여 판례는 “주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조(현행 근로기준법 제2조제1항제2호) 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99도2910 판결). (3) 위와 같이 판례는 사업주인 회사로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으면「근로기준법」제2조제1항제2호 소정의 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다면서 「근로기준법」위반죄(임금미지급)에 관하여 유죄를 인정한 항소심 판결을 파기한 바 있습니다. (4) 따라서 귀하가 甲주식회사로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받아 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 권한이 없었다면 甲주식회사의 근로자들에 대한 사용자라고 볼 수 없어「근로기준법」위반의 죄책을 지지 않을 것입니다. 참고로 법인등기부상 대표이사직에서 사임했으나, 실제로는 회장으로서 회사를 사실상 경영하여 온 경우「근로기준법」상의 사용자에 해당한다고 한 판례가 있습니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 참조). </s>

<s>[INST] 甲은 개인사업체를 운영하는 자로서 경기불황으로 사업이 부진하여 고용된 근로자들의 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하여 자신이 거주하는 주택까지 팔아서 일부 체불임금 등을 지급하였지만, 그래도 체불임금 중 일부금을 지급하지 못하게 되었습니다. 이 경우에도 甲이「근로기준법」위반으로 처벌받게 되는지요?[/INST] (1)「근로기준법」제43조는 “1임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 2임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금.보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제109조제1항은 “위 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “위 규정을 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 사용자가 근로자에게 임금이나 퇴직금을 지급할 수 없는 불가피한 사정이 인정되는 경우「근로기준법」제36조, 제43조의 각 위반범죄의 책임조각사유(責任阻却事由)가 되는지에 관하여 판례는 “사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불(未拂)을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조(현행 제43조) 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲은 근로자들과 형사합의를 하여 근로자들이 수사기관에 형사처벌불원의 의사표시를 하는 경우 처벌을 면할 수도 있겠으나 합의가 되지 아니할 때에는 체불임금 등을 지급하기 위하여 甲소유의 주택을 매도하는 등 최선의 노력을 다하였음을 주장해볼 수 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 甲은 경제사정이 어려워 각종 세금을 납부하지 못하고 연체되어 있습니다. 그런데 이렇게 세금이 연체되면 처벌하는 규정이 있다고 하는데 어느 정도 연체되면 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1) 국세에 관한 법률위반에 관하여 처벌규정을 두고 있는「조세범처벌법」제10조는 “납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당한 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 같은 법 제10조 소정의 ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우’에 있어서 체납회수의 계산기준에 관하여 판례는 “조세범처벌법 제10조에 규정된 ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우’에 있어서 체납회수는 납세고지서 또는 납입통지서 1통을 1회로 보아서 계산하여야 하고, 그 납세고지서 등에 여러 개의 조세가 함께 기재되었다고 하여 각 세목별로 체납회수를 따로 계산하여서는 아니 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 13. 선고 2000도5725 판결). (3) 또한, “조세범처벌법 제10조 소정의 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산하고 회수의 통산은 1회계 연도를 1기간으로 하며, 그 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1972. 6. 27. 선고 72도912 판결). (4) 그리고 지방세 체납의 경우에도「지방세법」제84조(지방세에 관한 범칙행위에 대한 조세범처벌법 등의 준용) 제1항은 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다”라고 규정하고 있으므로「조세범처벌법」제10조가 준용될 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 단란주점의 영업을 양수하였는데, 설비는 모두 양도받았지만 영업자지위의 승계에 필요한 서류를 교부받지 못하여 영업자지위승계신고를 하지 못하였습니다. 이 경우에도「식품위생법」위반으로 처벌을 받게 되는지요?[/INST] (1)「식품위생법」제25조제3항은 “영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장, 시ᆞ도지사, 시장ᆞ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조제1호에서는 위 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 영업양도로 인한 영업자지위승계신고절차에 관하여「식품위생법 시행규칙」제33조제1호에서는 “법 제25조제3항의 규정에 의한 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 별지 제33호 서식에 의한 영업자지위승계신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 권리의 이전을 증빙하는 서류(전자문서를 포함한다)[양도의 경우에는 양도.양수를 증빙할 수 있는 서류사본 및 양도인의 인감증명서(식품자동판매기영업의 경우를 제외한다), 상속의 경우에는 상속인임을 증빙하는 서류, 기타 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계 하였음을 증빙할 수 있는 서류를 말한다]를 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다. 다만, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함)등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우로서 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도.양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때 또는 양도인 및 양수인이 허가 또는 신고관청에 함께 방문하여 영업자지위승계신고를 하는 때에는 인감증명서를 제출하지 아니할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데「식품위생법」상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계 한 경우, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부여부와 무관하게 영업자지위승계신고를 할 의무가 있는지에 관하여 판례는 “구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도.양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계 하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고, 한편 구 식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 [별지 제33호 서식]에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함) 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도.양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 법리와 관계법령의 취지에 비추어 보면 구 식품위생법상(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수 받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 하고, 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 식품위생법상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲도 乙로부터 영업을 양수한 후 1개월이 지난 후에도 乙로부터 영업자지위승계신고를 하지 않았다면「식품위생법」위반으로 처벌받을 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 경찰관으로 재직 중 순직한 乙의 유족으로서「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 연금을 지급받고 있습니다. 그런데 甲은 乙과 일시적으로 별거를 한 사실이 있었으며, 그 기간 중 일시 동거하던 丙과의 사이에 자식을 출산한 사실이 있으나, 지금은 乙과의 사이에 출산한 자녀들을 기르며 생활하고 있습니다. 이 경우「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」위반이 되는지요?[/INST] (1)「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제85조제1항은 “허위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의한 보상을 받거나 보상을 받게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제5조제1항제1호는 같은 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위 중 배우자에 관하여 “사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 국가유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우를 제외한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 이와 관련하여 판례는 “사실혼이 성립하기 위해서는 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 하고, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조제1항제1호는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 국가유공자의 법률상 및 사실상의 배우자를 포함시키면서 그 배우자가 국가유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우에는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에서 제외하는 것으로 규정하고 있는바, 여기에서 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 해당하는 국가유공자와의 사실혼관계에 있는 배우자의 경우에 있어서의 사실혼의 요건도 위와 같은 요건을 갖추어야 하고, 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에서 제외되는 경우로서 그 배우자가 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우에 있어서의 국가유공자 외의 자와의 사실혼이 성립되기 위하여도 마찬가지로 보아야 하는데, 국가유공자의 처가 국가유공자 외의 자와의 사이에 자식을 출산하고 그 출산을 전후한 약 2개월 동안 동거 또는 간헐적인 정교관계가 있은 경우, 그것만으로는 서로 혼인의사의 합치나 혼인생활의 실체가 존재한다고 보여지지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲이 丙과의 사이에 자식을 출산한 사실이 있다 하더라도 그 동거형태나 기간 등을 살펴볼 때 혼인생활의 실체가 존재한다고 보여지지는 않는 경우라면 甲이 乙의 유족으로서 연금을 받고 있는 것이「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제85조제1항에 해당된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 산사태로 인하여 공부상 지목은 전(田)이지만, 밭으로 사용이 불가능한 토지를 방치할 수 없어 정지(整地)하여 건축자재의 야적장으로 사용하고 있습니다. 그런데 농지는 전용 시 허가를 받아야 하고, 농지전용허가를 받지 않고 전용한 경우에는「농지법」위반으로 처벌을 받게 된다는데, 甲의 경우에도 처벌을 받게 되나요?[/INST] (1)「농지법」제57조는 “1농업진흥지역 안의 농지를 제34조 제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 당해 토지의 개별공시지가에 따라 토지가액에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. 2농업진흥지역 밖의 농지를 제34조 제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 해당 토지가액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. 3제1항 및 제2항에 규정된 징역형과 벌금형은 이를 병과 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고「농지법」제2조제1호에서는 “‘농지’라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전.답, 과수원 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만,「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데「농지법」소정의 농지 여부에 대한 판단기준 및 농지전용의 의미에 관하여 판례는 “농지법 소정 농지에 해당하는지 여부는 공부상의 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 공부상 지목이 전(田)으로 되어 있다고 하더라도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 이는 농지에 해당되지 않는다고 할 것이고, 또 농지의 전용이라 함은 농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용한 것으로서 이는 농지의 형질을 사실상 변경시키거나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등 농지를 경작 또는 재배지로 사용할 수 없게 변경시키는 행위를 말하고 그와 같이 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도678 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲이 건축자재의 야적장으로 사용하는 토지가 비록 지목은 전(田)이지만 산사태로 인하여 밭으로서의 현상을 상실하였음이 일시적이라고 볼 수 없는 경우라면「농지법」위반이 문제되지 않을 수도 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 甲은 산업상의 대량생산에 이용할 목적으로 독창적인 생활한복을 창작하였으나, 디자인등록을 하지는 않았습니다. 그러나 乙이 위 생활한복을 모방하여 제작·판매하고 있습니다. 이 경우 甲은 乙을「저작권법」위반으로 문제삼을 수 있는지요?[/INST] (1)「저작권법」제136조제1항은 “저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(데이터베이스제작자의 권리는 제외)를 복제.공연.공중송신.전시.배포.대여.2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제4조제1항제4호에서는 저작물의 예시의 하나로서 “회화.서예.조각.공예.응용미술저작물 그 밖의 미술저작물”을 들고 있으며, 같은 법 제2조제15호에서는 응용미술저작물의 정의를 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다”고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에서 甲이 창작한 생활한복은 응용미술작품으로 볼 수 있을 것인데, 응용미술작품이 저작물로 보호되기 위한 요건에 관하여 판례는 “저작권법 제4조제1항제4호에 의하면, 저작물의 예시로서 ‘응용미술작품’을 들고 있으나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위해서는 어디까지나 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고, 본래 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 의장법(현행 디자인보호법) 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록요건, 단기의 존속기간 등 의장법(현행 디자인보호법)의 여러 가지 제한규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 의장법(현행 디자인보호법)에 의한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 우려되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법(현행 디자인보호법)에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법(현행 디자인보호법) 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것이다”라고 하였으며(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결), 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 생활한복은 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판시한바 있습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲은 그가 창작한 생활한복에 관하여 저작권으로 보호받지는 못할 것으로 보입니다. 그리고 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며, 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않지만(저작권법 제10조제2항), 디자인권의 경우는「디자인보호법」제39조제1항에서 “디자인권은 설정등록에 의하여 발생한다”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲은 디자인 설정등록을 하여야 디자인권의 보호를 받을 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 고속도로상에서 乙이 끼어들기를 하였다는 이유로 乙의 차량 뒤를 바짝 따라붙어 운전을 방해하고, 甲의 차량을 乙의 앞으로 몰고 가 乙이 급제동하거나 급차로변경을 하게 하고, 甲의 차량을 乙의 차량의 옆으로 바짝 밀어붙여 乙로 하여금 중앙분리대와 충돌할 위험에 처하게 하고, 乙이 고속도로를 빠져나가려 하자 진로를 가로막아 빠져나가지 못하게 하였습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위를「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제1항제1호는 “상습적으로 형법 제260 제1항(폭행), 제283조제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조제1항은 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 죄를 범한 자는 제2조제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 어떤 물건이「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제3조제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부에 대하여 판례는 “구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결). (3) 그런데 甲의 이같은 행위를 위험한 물건을 휴대하여 乙에게 폭행을 가한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “폭력행위등처벌에관한법률 제3조제1항 소정의 위험한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하는 것인바, 피고인이 고속도로상에서 승용차로 피해자가 타고 가는 승용차 뒤를 바짝 따라붙어 운전을 방해하고, 피고인 차량을 피해자 차량 앞으로 몰고 가 급제동을 하여 피해자로 하여금 충돌을 피하기 위하여 급제동하거나 급차로변경을 하게 하고, 피고인 차량을 피해자 차량의 옆으로 바짝 밀어붙여 피해자로 하여금 중앙분리대와 충돌할 위험에 처하게 하고, 피해자가 고속도로를 빠져나가려 하자 진로를 가로막아 빠져나가지 못하게 하였다면, 이는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자를 폭행한 것이라고 하지 않을 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도271 판결). (4) 따라서 위와 같은 甲의 행동은 자동차라는 위험한 물건을 ‘휴대하여’ 폭행을 가한 것이라 할 것이므로「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제3조제1항에 위반한 것으로 볼 수 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 甲금융기관의 임원인 乙은 그 지위를 이용하여 甲금융기관으로부터 3,000만원을 대출받아 丙에게 대여한 후 이자를 받았습니다. 이 경우 乙을「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제5조 위반으로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조(수재 등의 죄)제1항은 “금융기관의 임.직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수.요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 입법취지에 관하여 판례는, “금융기관 임.직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 입법취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임.직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는데 있다”라고 하였으며, 같은 법 제5조제1항 소정의 ‘금융기관 임.직원이 직무에 관하여’의 의미에 관하여는 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조제1항 소정의 ‘금융기관 임.직원이 직무에 관하여’라 함은 금융기관의 임.직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임.직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다”라고 하면서, “금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여 금융기관으로부터 자금을 대출 받아 이를 타인에게 대여한 후 그로부터 대여금에 대한 이자 또는 사례금을 수수한 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조제1항 소정의 수재죄에 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 2000 . 2. 22. 선고 99도4942 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서 乙이 甲금융기관으로부터 자금을 대출받아 이를 丙에게 대여한 후 丙으로부터 대여금에 대한 이자를 받은 행위를「특정경제범죄 가중처벌 등에관한 법률」제5조제1항에 위반된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 사업에 실패하는 바람에 여 파산지경에 이르러 각종 세금을 체납하였습니다. 이러한 경우에도「조세범처벌법」에 의하여 처벌되게 되는지요?[/INST] (1) 조세범처벌법 제10조는 “납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계 연도에 3회 이상 체납하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 조세범처벌법 제10조 소정의 ‘정당한 사유’의 의미에 관하여 판례는 “조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재.지변.화재.전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다”라면서, “납세의무자가 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란하여 체납한 것이 조세범처벌법 제10조 소정의 ‘정당한 사유’에 포함된다”고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우도 구체적인 사정을 종합하여 고려하여 볼 때 甲이 사업의 실패로 인하여 사실상 납세가 곤란하여 세금을 체납하게 된 것이라면「조세범처벌법」위반으로 처벌되지 않을 수도 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그녀의 어머니 乙과 혼인신고는 하지 않았지만 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있는 丙으로부터 乙이 집에 없는 동안 강간을 당하였습니다. 이 경우 丙을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항은 “친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항에 의하면 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”라고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제15조는 “제11조.제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이 같은 법 제7조제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결). (3) 따라서 위 사안에서 丙이 甲과 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丙은 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다. </s>

<s>[INST] 甲女의 어머니 乙은 수년전 가출하여 생사가 불명한 甲의 父 丙과 혼인관계를 정리하지 않은 상태에서 丁과 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있습니다. 그런데 丁은 乙이 집에 없는 동안 甲을 강간하였습니다. 이 경우 丁을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?[/INST] (1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항은 “친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항은 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”라고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제15조는 “제11조.제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 중혼적 사실혼(乙이 丙과의 혼인관계를 정리하지 않은 상태에서 丁과 사실적 혼인관계를 형성하고 있으므로 중혼적 사실혼으로 보아야 할 듯함)으로 인하여 형성된 인척이 같은 법 제7조제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결). (3) 따라서 위 사안에서 丁이 甲女와 중혼적 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丁은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다. </s>