רשות המיסים בישראל . מיסוי קרנות הון .4. בנייר העמדה ציין מנהל המחלקה המקצועית במע"ם: "לדעתנו, צריך לחייב במע"ם גם את דמי ההצלחה (בפועל מחייבים במס מלא רק את המשקיעים הישראלים), היות שמדובר בתגמול נוסף שמקבלים מי שעוסקים בניהול אקטיבי של הקרנות". כלומר, תושבי החוץ הופטרו ממע"ם על דמי ההצלחה שהם מקבלים אף שמדובר בשירות הניתן בישראל, וככזה הוא חייב במע"ם59 . וכן: "בכל האישורים שיצאו בעבר עד שלב מסויים לא הזכרנו את דמי ההצלחה". כלומר, הרשות, באותם אישורים, לא התנתה את מתן ההסדר המיטיב לקרנות בהיבט המע"ם (ההסדר החדש או הישן), בתשלום מע"ם על דמי הצלחה. מאחר שרק חברת הניהול מחויבת להירשם במע"ם, ואילו מי שמקבל את דמי ההצלחה הוא השותף הכללי (שאינו מחויב להירשם במע"ם), הרשות אינה יכולה לעקוב אחר קבלת דמי ההצלחה וממילא לא ברור כיצד ניתן לחייבם במע"ם. 2. התחשיב שצורף לפרוטוקול הדיון שערכה הרשות במאי 2014 העלה כי בבדיקת הוצאות המס הנוגעות להעסקת עובדים לאורך השנים בשני תאגידי ענק בישראל שאותם רכשה קרן א' - אג"ש א' וחברה ז' - לא היה הבדל מהותי בין הוצאות מס אלו לפני רכישת החברות הללו ובין הוצאות המס אחרי הרכישה. כלומר, אין אינדיקציה לגידול מהותי בהעסקת עובדים בחברות המטרה לאחר רכישתן על ידי הקרן. בדיקה זו נעשתה על ידי הרשות הואיל וגידול בהיקף העסקת עובדים או גידול בשכרם הם פרמטרים לתועלת משקית. .1. השפעה על שוק ההון הישראלי: הטבת המס הניתנת לקרנות ההון יוצרת תמריץ להתאגדות בעלי הון ישראלים כשותפים בקרן הון, ותמריץ לכניסת משקיעים זרים למשק הישראלי שלא באמצעות הבורסה לניירות ערך ולא כמשקיעים ישירות בחברות ישראליות, אלא כ"קרן הון". קיומו של "פער רגולציה" לטובת קרנות ההון הפרטיות ביחס להשקעות ישירות בשוק ההון הישראלי עלול לפגוע בשוק ההון הישראלי. הועלה כי תנאי זה אינו מיושם, וכיום ניתנות החלטות מיסוי מקדימות הפוטרות ממס גם קרנות מעורבות שבהן שותפים גם משקיעים תושבי חוץ וגם משקיעים תושבי ישראל. . משרד מבקר המדינה מעיר כי כיום קרן מוגדרת כקרן זרה, עם כל השלכות המס הנובעות מכך, גם אם מיעוט מיחידות ההשתתפות בה מוחזק על ידי משקיעים זרים. מאחר שרוב תיקי המס של הקרנות אינם נכללים בביקורת השומתית, מן הראוי למנוע מראש מצב שבו ייהנה גם מיעוט זה מהפטור המוענק לקרן על מלוא רווחיה ממכירת החברות שבבעלותה. עניין זה של פיצול השקעות תושבי חוץ ותושבי ישראל רלוונטי גם לצורך חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 , כפי שיפורט בהמשך. הועלה כי תנאי זה אינו מיושם מעצם הרחבת הפטור לקרנות הון פרטיות. זאת משום שככלל, קרנות הון פרטיות אינן משקיעות בחברות מטרה על ידי רכישת מניות שהונפקו על ידי חברות המטרה, אלא רוכשות מניות קיימות של חברות המטרה מבעלי המניות הקודמים שלהן. משרד מבקר המדינה מעיר כי התניה זו אינה רלוונטית לאישורים הניתנים לקרנות הון פרטיות (ראו מקרה קרן א' בהמשך). הרשות גם לא פרסמה את השינוי במדיניותה לגבי שיעור פיזור ההשקעות. הועלה כי לאורך השנים ונכון למועד סיום הביקורת, תנאי זה אינו מיושם מאחר שלעתים הקרנות טוענות כי מנהל הקרן פועל בחו"ל, ולכן דמי הניהול אשר להם הוא זכאי פטורים ממס בישראל. משרד מבקר המדינה מברך על החלטת רשות המסים לפעול לקידום הסדרת ההקלות לקרנות ההון בחקיקה. עם זאת נדרש להסדיר הטבת מס משמעותית זו בחקיקה ייעודית, תוך הגדרת קריטריונים להטבות המס ויצירת זיקה ברורה בין ההטבות לבין התועלת למשק. בדרך זאת ת ישמר למשקיעים הזכות לקבלת חבילת הטבות המעוגנת בחקיקה, וזכות זו לא תהיה תלויה במנהל הרשות. הועלה כי לתנאי זה (השקעת מינימום של משקיעים זרים) אין כל נפקות מאחר שככלל, הקרנות הזרות אינן מפרטות בדיווחיהן לרשות המסים את זהות המשקיעים העומדים מאחורי מאגר השותפויות, חברות ונאמנויות המופיעות בתרשים האחזקות של הקרן, ולכן לא ניתן לפלח בנפרד מכלל ההשקעות את סך ההשקעות הזרות ואת סך ההשקעות של תושבי ישראל (ראו בהמשך, לדוגמה, את קרן א'). נמצא כי תנאי זה אינו מיושם, שכן בשל עמימות "תרשים האחזקות" כאמור לעיל, לא ניתן לעמוד על קיומו של תנאי זה. הרציונל של מתן הפטור לקרן שבה אין משקיעים ששיעור השקעתם אינו עולה על רף מסוים הוא לתת הטבות מס למשקיעים שבשל שיעור החזקתם הנמוך בקרן, הם אינם מעורבים בקבלת ההחלטות בקרן. משרד מבקר המדינה מעיר כי על פי הפרקטיקה ברשות, לפחות בעשרים השנים האחרונות, רק שיעור קטן מתיקי המס בכלל נבדקים במסגרת תכנית העבודה של משרדי השומה (כ-2% ), ולכן מן הראוי לבדוק את עמידת הקרן בתנאי זה, ובכל התנאים האחרים, טרם מתן החלטת המיסוי. לדעת משרד מבקר המדינה, על הרשות לעגן בנוהל כי תנאי לרישום הקרן בישראל יהא רישום במאגר הממוחשב של הרשות, של כל היחידים המחזיקים בה (פרט לגופים מוסדיים זרים מתחת לרף החזקה מסוים), ובשותף הכללי המנהל אותה, במישרין או בעקיפין (באמצעות תאגידים). כמו כן על הרשות לפתח בהתאם לכך מנגנוני בקרה לרישומים אלו. .משרד מבקר המדינה מעיר כי מסקירות אלו עולה כי מדינות העולם, הגם שהן מתחרות זו בזו כדי למשוך השקעות, אינן שומטות את העקרונות הבסיסיים של מיסוי בין-לאומי כפי שהוא מעוגן באמנת המודל של ארגון ה - OECD : מוסד קבע, סיווג ההכנסה וכיו"ב. על רשות המסים, בבואה ליצור מעטפת חקיקתית אחידה למיסוי קרנות הון לסוגיהן, ללמוד את צורכי הענף: מי הם המשקיעים הזרים, באילו ארצות עיקריות מאוגדות הקרנות הזרות; האם - כדי להקל על פעילותן בישראל של אותן קרנות - יש להסדיר סוגיות מס מסוימות באמצעות אמנות המס שנחתמו עם אותן מדינות, וכיו"ב. קרן א'אפוא לא הזרימה כספים לאג"ש א', אלא להפך, משכה ממנה דיבדנדים הנובעים, בין השאר, ממימוש נדל"ן, וגם על דיבידנדים אלו היא קיבלה פטור מוחלט ממס. הנה כי כן, אג"ש א', שנמכרה על ידי בעליה ועל ידי המדינה (חלק המדינה - כ-6% ) לפי שווי של כ -3.85 מיליארדש"ח בינואר 2008 (מועדהחתימה הסופית על העסקה), נמכרה לאחר כש בע שנים לפי שווי של כ-8.6 מיליארד ש"ח, זאת נוסף לדיבידנדים בהיקף כולל (לכלל בעלי המניות) של כ-3 מיליארד ש"ח. לקרן א' נצמח רווח (כולל דיבידנדים) של כ-4.4 מיליארד ש"ח- וכולו הופטר ממס. לפיכך, אומדן סכום הפטור ממס הוא כרבע מסכום זה - כמיליארד ש"ח. משרד מבקר המדינה מעיר כי הביקורת עוסקת בכלל מיסוי קרנות הון לסוגיהן (קרנות הון סיכון וקרנות שאינן הון סיכון); ההתייחסות לקרן א' מובאת כדוגמה נוכח הטבות מס משמעותיות שהתקבלו בקרן זו לאורך השנים ואף בטרם הודעת שר האוצר ממאי 2009 בנוגע להרחבת הפטור לגבי קרנות מסוג פרייבט אקוויטי. מתן הטבות מס בהיקפים משמעותיים מחייב קביעת קריטריונים ברורים מראש, הניתנים למדידה בדיעבד, למתן ההטבות. לעניין זה אין נפקא מינה לגודל הקרן אלא רק להשקעותיה בישראל שהן השקעות אמיתיות ולא החלפת ידיים בין בעלי מניות. לעניין המשקיעים הפטורים בקרב משקיעי קרן א': גם גוף המחזיק יחידות השתתפות בקרן מסוימת ועל פי שמו הוא לכאורה גוף מוסדי (למשל גוף פנסיוני) אינו בהכרח פטור ממס בישראל על כלל פעילותו, שהרי סעיף 9(2 ) לפקודה (פטור ממס ל"מוסד ציבורי") אינו פוטר ממס על פעילות המגעת לכדי "עסק". לעניין טענת היעדר "מוסד הקבע", יצוין כי קרן א' רכשה את אג"ש א' באמצעות חברה שהתאגדה בישראל. נציגת הקרן שימשה יושבת ראש דירקטוריון אג"ש א'. הועלה כי כמעט כל השותפויות האלו (למעט 15 מהן) מסווגות ברשם השותפויות כ"פעילות". כמעט כולן -3,442 מהן- לא שויכו ואינן רשומות במשרד פקיד שומה כלשהו ולא קודד להן סוג תיק70. הועלה כי בניגוד להוראות סעיף זה, רק שש שותפויות מוגבלות מאלו הרשומות ברשם ה שותפויות דיווחו על הכנסות בשנת 2013 (כולן שותפויות לשם חיפוש נפט). בפברואר2017 פרסמה רשות ההגבלים גילוי דעת סופי בעניין אכיפה נגד מחיר בלתי הוגן, ובהודעה לתקשורת בעניין זה היא ציינה: "אכיפת האיסור תיעשה במקרים בהם אין חלופה תחרותית ובהם אין רגולטור ייעודי העוסק בפיקוח על מחירים". בגילוי הדעת הסופי חזרה הרשות והטילה ספק בשאלת תפקידה בקשר לאכיפת החוק כנגד מחיר בלתי הוגן גבוה כפי שצוטט לעיל בטיוטת גילוי הדעת מספטמבר 2016 . בגילוי דעת זה לא הובהרה רמת האכיפה אשר תינקט בפועל בקשר לגביית מחיר מופרז54 . למנהל רשות המסים מוקנים סמכות ושיקול דעת בקבלת החלטות פרטניות וענפיות שלהן משמעויות כספיות ניכרות. הקלת מס הנקבעת על פי שיקול דעת בלבד, ללא קריטריוני ם מוגדרים ואחידים, אינה רצויה. הקלות המס למשקיעים זרים ניתנות כיום לקרנות ההון בלא שנקבעה לכך הסמכה מפורשת בלשון החוק. משרד מבקר המדינה מברך את הרשות על קידום החקיקה שיזמה להסדרת ההקלות לקרנות ההון. מקרה קרן א' ממחיש את הצורך בהסדרת ענף הקרנות. נוכח ההיקפים הגדולים של הטבות המס הגלומות בכלל הקרנות, מן הראוי להסדירן בחקיקה ובנהלים שיקבעו קריטריונים ברורים לנתינתן. נוסף על כך, יש מקום לבחינת התועלת המשקית שנובעת מהטבות אלה בחלוף השנים. 3. מבדיקת משרד מבקר המדינה עלה כי רשות המסים כבר ב יצעה בעבר סקירה65 בין-לאומית מצומצמת של המיסוי החל על קרנות הון, אך נראה כי היא לא עשתה שימוש בתוצאות הסקירה ולא בחנה ביצוע התאמות אפשריות במדיניותה בהתאם למיסוי מקובל של קרנות ההון בעולם. להלן מספר אבחנות מהסקירה האמורה על פי כמה מדינות: בחינת נייר העמדה העלתה את הליקויים הללו: 1. ההסדר לא פורסם אלא רק יצא בהחלטות מיסוי שלא פורסמו והוזכר בהרצאות ובימי עיון. 2. .ההסדר אינו מעוגן בחקיקה מתאימה 3. על פי ההסדר החדש, קיימת "אפליית מס" כלשונו של מנהל המחלקה המקצועית במע"ם בנייר העמדה: המשקיעים הזרים בקרנות אינם משלמים מע"ם עסקאות גם על עסקאות שבהן תושב החוץ חייב במע"ם, מכוח סעיף 30()(א5 ) לחוק מע"ם, הואיל והיה מעורב בהן תושב ישראל. לדעת משרד מבקר המדינה, מן הראוי לעגן ולפרסם קריטריונים שלפיהם יוחל הסדר הטבת מס על שותף מקביל, כולל חובות הדיווח שלו לרשות (למשל, בעת מימוש זכויותיו) , ובכך להגביר את השקיפות והבקרה הציבורית. פרסום החלטות מיסוי מקדמיות על פי קריטריונים שייקבעו ויפורסמו לציבור עשוי להגביר את אמון הציבור ברשות ולתרום לקיום דיון ציבורי בדבר התועלת שבמתן ההטבות. .משרד מבקר המדינה מעיר כי הפטור הנכלל בהוראת ביצוע 24/2001 הוא רק לתקופת ביניים. בסעיף 10 של הוראת ביצוע זו, תחת הפסקה "הוראות פטור מיוחדות להוראות הביניים", נכתב כי יוענק פטור ממס עבור "קרן שטרם סיימה את 'הגיוס הסופי' עד ליום 24.9.01 ('היום הקובע'), או קרן שהוקמה לאחר היום הקובע ושסיימה את 'הגיוס הראשוני' עד ליום 1.1.2004 ." לדעת משרד מבקר המדינה, אם הרשות סבורה כי יש להחיל מס הוני ולא מס פירותי מלא על פעילות קרנות זרות בישראל ועל השותפים בקרן זו, עליה ליזום את התקנת התקנות מכוח סעיף 63()(ה1 ) לפקודה. מן הראוי שתקנות אלו יביאו לידי ביטוי קריטריונים ברורים למתן ההטבות שיש בהן להשיא ערך מוסף למשק, וכן שייקבעו בהן כלי פיקוח ובקרה לשם מימוש יעדים אלו. על פי בקשת משרד מבקר המדינה, עובדו נתוני שותפויות אלו. לפי העיבוד שנעשה, כל השותפויות הללו מסווגות ברשות המסים כ"חסרי ישות", מאחר שאין להן תיק ברשם התאגידים. כמעט כולן (למעט 17 ) ."מוגדרות כ"פעילות2,953 מתוך4,986 שותפויות אלו לא שויכו למשרד שומה ולא קודד להן סוג תיק (כ-59% ). שאר השותפויות קודדו בטעות כ"חברה רגילה" (1,135 שותפויות, כ-23% מהן), כ"חברה ללא פעילות או יתרה" (341, כ-7% מהן); כ"חברה סגורה שהטיפול השומתי בה נסתיים" (396, כ-8% מהן), ועוד. רק312 מתוך4,986 שותפויות אלו (כ-6% ,)מהן דיווחו על הכנסות בשנת 2013 . לדעת משרד מבקר המדינה, אין בהסדרת מעמד קרנות ההון בחקיקה וביצירת זיקה בין הטבות המס הניתנות להן לתועלת המשקית כדי לפגוע במעמדן. מנגד, הסדרה כזו תסייע לוודא שההטבות יוצרות תועלת משמעותית למשק הישראלי, ותגביר את השוויוניות והשקיפות במתן ההטבות. לדעת משרד מבקר המדינה, ההסדרים הנוהגים כיום מעניקים למשקיעים הזרים בקרנות הקלות ברישום למשרד מע"מ ובתשלומי המע"מ. הקלות שאינן מעוגנות בחוק מע"מ . על הרשות להסדיר בחקיקה גם את היבטי מע"ם בפעילות קרנות ההון לסוגיהן, כולל תשלום המע"מ בגין דמי ההצלחה. בדיקת משרד מבקר המדינה העלתה כי בהתבסס על סעיף 16 א לפקודה והרחבת ההקלות במס כאמור, ניתנו החלטות מיסוי שכללו, בין היתר, פטורים והטבות מס נרחבות למשקיעים זרים על רווחים פירותיים והוניים ממימוש נכסי הקרנות וכן על הכנסות מריבית ומדיבידנד. כך לדוגמא נמצאו המקרים שלהלן: משרד מבקר המדינה מעיר כי אכיפת תנאי הפטור היא בעייתית בשל פרקטיקת העבודה של רשות המסים, אשר בודקת בכל שנה רק כ-2% מתיקי הנישומים. במצב עניינים זה, הרוב המוחלט של דוחות המס של הקרנות, גם אם הוגשו כולם, לא נבדק, והופך לשומה סופית לאחר חלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק (שהיא ככלל, עד ארבע שנים מתום שנת המס שבה הוגשו דוחות המס לשנה מסוימת). .משרד מבקר המדינה מעיר כי סעיף 64א1 לפקודה העוסק ב"חברה שקופה" מגדיר "חברה שקופה" כחברה תוש בת ישראל שהתקיימו בה תנאים מסוימים. אחת מההתניות בסעיף היא שכל בעלי המניות בחברה השקופה יהיו יחידים תושבי ישראל, כך שספק אם ניתן להחיל את הסעיף על התאגידים האמורים. נוסף על כך, יצוין כי ההסדר לגבי חברה שקופה, טרם נכנס לתוקף עד למועד כתיבת דוח הביקורת, הואיל וטרם נחקקה חקיקת משנה כנדרש. מן הראוי לקיים עבודת מטה בשיתוף כל הגורמים הרלוונטיים: רשות המסים, אגף התקציבים ואגף הכלכלן הראשי במשרד האוצר והמועצה הלאומית לכלכלה, לבדיקת התועלת המשקית והעלות האלטרנטיבית של הטבות המס הניתנות לקרנ ות ההשקעות. בעקבות עבודת המטה תוכל הרשות לגבש המלצה לקידום הסדרה נורמטיבית של משטר המס שהיא מחילה על קרנות ההון לסוגיהן, בין באמצעות חקיקה ראשית ובין באמצעות תקנות. משרד מבקר המדינה מעיר כי הרשות לא ביקשה ולא קיבלה אסמכתאות לטענות אלו, וכי היא לא עשתה מיפוי שמי של משקיעי הקרן, לא ציינה את שיעור ההחזקה של כל אחד מהם בקרן ואת מדינת תושבותם ולא דרשה הוכחה לתשלום המס במדינת תושבותם. .מניתוח ההתפלגות לעיל עולה כי רק כ- 31%-40% (אםנוסיף את אוכלוסיית ה"בלתי מזוהים") משווי קרן א' הוחזקו על ידי גופים מוסדיים, המזוהים בדיווחי הקרן,שייתכן כי הם פטורים ממס בארץ תושבותם, ולכן לכאורה כל מס שישולם על ידם בישראל לא יהא ניתן לזיכוי ממס זר בארץ תושבותם. כאשר המחזיקים בקרן הם חברות, נאמנויות או קרנות הון, קיים קושי להסיק מי הם היחידים המחזיקים בגופים אלו. משרד מבקר המדינה מעיר כי גם אותם "משקיעים פטורים", שהם גופים מוסדיים במד ינת מושבם, אינם זכאים באופן אוטומטי לפטור ממס בישראל מכוח סעיף 9(2 ) לפקודה. מן הראוי לשקול קביעת רף של שיעור החזקה בקרן, וכל גוף מוסדי זר העובר רף זה יידרש ברישום בישראל. כך יינתן פטור זה, אם בכלל, רק לאחר בחינת כלל פעילותו בישראל של כל גוף כזה. משרד מבקר המדינה מעיר כי לא נמצאו אסמכתאות לדרישה רגולטורית מקרן א' להקמת חברת ביניים, והנושא לא צוין אף במסמכים שהקרן הגישה לרשות. יצוין כי הודעת שר האוצר לשעבר - שעליה מסתמכת מאז רשות המסים בבואה לפטור ממס קרנות הון פרטיות - אינה מעוגנת בחקיקה ראשית או משנית.
. הועלה כי החלטת המיסוי הבסיסית והתוספת לה העניקו לקרןא', נוסף על הפטורים שניתנו לקרן זו בעבר עבור רכישות העבר שלה, את ההטבות הללו שחלקן חריגות: (א) הקרן, לרבות המשקיעים הזרים בה (ולמעט השותף המייסד שהוא שותפות של חלק ממחזיקי הקרן הזכאית לדמי הצלחה), יהיו פטורים ממס בגין הכנסותיהם מריבית, מדיבידנד וממימוש אותן השקעות. (ב) מיסוי דמי הצלחה על השותף המייסד בשיעורי מס מופחתים מהמקובל (הסדר הוני לתושבי ישראל, %15 מס לתושבי חוץ37 ). תושבי החוץ יהנו מפטור מלא על "דמי ההצלחה" בתנאי מינימום השקעה בישראל38 . (ג) הנפקת יחידות נוספות על ידי הקרן תמורת מחיר שלא יעלה על מחיר ההנפקה הראשוני, בתוספת ריבית שוק בלבד, או העברת יחידות בין השותפים. הנפקת זכויות לכלל בעלי היחידות הקיימים לא תהיה אירוע מס, למעט העברת יחידה של משקיע ישראלי, אשר תחויב במס על פי הוראות הפקודה. (ד) המשקיעים הזרים יהיו פטורים ממס בישראל בגין חלוקת הכנסות ורווחי הקרן, בגין החזר השקעה, בגין פדיון השקעה ובגין רווחיהם מהעברה או מכירה של יחידות הקרן. הקרן תהיה פטורה ממס בגין חלוקה בעין של נכסיה למשקיעיה במהלך חיי הקרן ואגב חיסולה. משרד מבקר המדינה מעיר כי בהחלטת המיסוי שניתנה ב -3.12.07 :נכתב "האישור מהווה אישור על פטור מניכוי מס במקור בגין ההכנסות הפטורות של הקרן בישראל", וכי "אישור זה לא יחול על השקעות במקרקעין". אולם לא צוין כי יש להפחית מרווחי מכירת אג"ש א' את עליית ערך הנדל"ן שלה. זאת אף שכבר במועד מתן החלטת המיסוי היה ברור שחלק מהותי משווי אג"ש א' נובע מנכסי הנדל"ן שלה, ושמחיר השוק של נכסים אלו, על פי כל התחזיות הכלכליות באותה תקופה (שאכן התממשו בסופו של יום), אמור לזנק בטווח הקצר.