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平安西宁法官说法提供劳务者致害责任纠纷如何划分责任

平安西宁 法 官 说 法 提供劳务者致害责任纠纷，               如何划分责任？      春节过完，马上进入三月，天气回暖，许多工地要开工，又到了农民工朋友们外出务工的时候了。在务工中，赚钱多少要考虑，确保劳动者人身安全更关键。今天的法官说法，我们来看一起劳务者在施工过程中致第三人受伤的案例。 【案件简介】 2023年11月，大松受某水管所委派对甘河滩镇某村自来水应急抢修工程进行施工。施工过程中因现场需要使用小型挖掘机进场施工，大松与小林达成口头挖掘机租赁协议，双方约定，大松雇佣小林为其提供挖机施工服务，每日工资为700元。2023年11月19日，小林在现场施工过程中，因自身操作不当将施工现场附近入户电线拉倒，继而导致旁边院墙倒塌并砸中行走中的案外人小卢，当日小卢因医治无效离世。事故发生后，大松先行与小卢家属协商处理赔偿和下葬事宜，并签定书面赔偿协议，向小卢家属赔偿各项损失共计570000元。现大松以其与小林系雇佣关系，小林自身操作不当致第三人小卢发生伤亡事故为由，向法院提起诉讼，要求小林承担相应的赔偿责任。 【裁判要旨】 在承办法官组织调解下，双方当事人自愿达成调解协议，小林向大松支付大松垫付的部分人身损害赔偿金270000元。 孙攀  西宁市湟中区人民法院行政审判庭一级法官。 【法官说法】 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任……”提供劳务者致害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务造成他人损害。本案中，小林在按照大松的安排、分配进行工作，大松向小林支付工资报酬，小林为大松提供开挖机劳务并从大松处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。小林作为大松的雇员，在提供劳务时致他人受害，大松作为雇主应当承担责任。关于雇员小林的责任，首先侵权责任法等法律规定主要是从对外侵权的角度规定雇主的替代责任，其次在确定雇员致他人损害的责任时，可以参照适用雇主替代责任下的追偿规则。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主承担责任后可向雇员追偿。也就是说，基于雇员与雇主之间特殊的人身、利益关系，雇员在轻微过失时一般不承担责任，只有在有重大过失和故意时才承担责任，因此在雇员存在重大过失的情况下，其最终责任的承担不宜超过50%。本案中雇员小林在施工过程中因自身操作不当将施工现场附近入户电线拉倒，继而导致旁边院墙倒塌并砸中行走的案外人小卢，应当认定为小林在侵权行为中存在重大过失，所以在法官调解下，小林承担原告大松全部损失47%的责任是合适的。法官提醒：劳务者在劳务过程中要提高安全意识，遵守操作规范，努力做到“四不伤害”，即：自己不伤害自己，自己不伤害他人，自己不被他人伤害，保护他人不被伤害。 刊登于2024年2月27日《西宁晚报》第5版

以案说法丨第三人代为履行债务后权益如何保障呢

近日，新市区人民法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十条第四项中“对履行债务具有合法利益的第三人代为履行”的相关规定对一起房屋买卖合同纠纷案件作出判决，有效保护第三人合法权益。 案情回顾 2016年12月27日，原告雷某某与被告陈某签订《乌鲁木齐市房产转让合同书》，约定雷某某购买陈某位于乌鲁木齐市新市区某小区房屋一套，房屋总价76万元。在房屋过户登记前，雷某某得知房屋是陈某向银行借款按揭并抵押购买的，按揭尚未还清，雷某某为取得房屋所有权，于2021年11月17日向银行付清房屋欠付贷款45.5万元。雷某某还清房屋贷款后，陈某一直未向雷某某偿还相关款项。2023年5月，雷某某向新市区人民法院提起诉讼，要求被告陈某返还代偿的房屋贷款45.5万元。 法院审理 法院在审理中了解到，案涉房屋系陈某向银行借款按揭购买，在房屋过户登记前，陈某仍有45.5万元银行贷款未偿还。如该贷款不偿还，银行将会主张抵押权，案涉房屋可能会因强制执行导致雷某某丧失该房产。雷某某为维护自己的购房利益，向银行履行了本应由陈某履行的还款义务，故雷某某是对履行陈某债务具有合法权益的第三人。有合法利益的第三人代为履行后，债权人的债权得以实现，债权人与债务人之间的债权债务关系终止。对于第三人与债务人之间的关系，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十条第一款第四项规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人。本案陈某不履行债务，雷某某为使自己的合法利益得到保全，代陈某向银行履行了案涉房贷后，银行对陈某的债权就转让给了雷某某，雷某某自然享有要求陈某返还代偿房贷45.5万元的权利。法院最终判决陈某十日内偿付原告雷某某45.5万元。 法条链接 《中华人民共和国民法典》第五百二十四条：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。　　 债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十条： 下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人： （一）保证人或者提供物的担保的第三人； （二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人； （三）担保财产上的后顺位担保权人； （四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人； （五）债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人； （六）债务人为自然人的，其近亲属； （七）其他对履行债务具有合法利益的第三人。　 第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。 担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定处理。 《中华人民共和国民法典》第五百二十四条规定了“第三人代为履行”制度，2023年12月5日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十条更是对此制度的补充，对“具有合法利益”的第三人作出解释，既保障了债的关系当事人之外的第三人对债务履行所享有的合法利益，又在一定程度上促进了债权的实现，有利于引导在全社会范围内形成诚实守信的良好氛围。 供稿 | 新市区人民法院 编       辑：李彦伟 校       对：鲁玉洁 审       核：王宁 签       发：马琳

梳理房产强制执行常见的8个问题

“ 从涉房类执行案件的特点来看，由于处置程序繁琐、周期长、法律关系复杂以及涉及利益巨大等特点，致使房产执行问题成为法院强制执行工作中难啃的“硬骨头”。本文旨在梳理实践中房产强制执行业务流程，分析常见问题，提出对应的解决思路，以期对实务有所裨益并作引玉之砖。 ” 文｜牟宇鹏 本文由作者向新则独家供稿 民事案件中，强制执行常常被称作是实现公平正义的“最后一公里”。当负有义务的一方当事人不履行法律文书确定的义务时，另一方当事人可向法院申请强制执行，以实现胜诉权益。从被执行人资产构成来看，其资产的主要表现形式包括住宅、商铺、工业厂房等不动产，即房产。在一定程度上，可以说房产强制执行的效果，彰显着司法的权威。对于社会大众特别关注的执行难问题，除了传统的“查人找物”难以外，“房产处置难题”业已成为亟待解决的新型执行难题。 据中指研究院发布的数据显示，2023年全国法拍房挂拍量达到79.6万套，同比上升36.7%；但成交拍品数量仅为14.9万套，较2022年全年仅增加2.02万套。法拍房虽然挂拍量持续递增，但是流拍几率仍旧特别高。从涉房类执行案件的特点来看，由于处置程序繁琐、周期长、法律关系复杂以及涉及利益巨大等特点，致使房产执行问题成为法院强制执行工作中难啃的“硬骨头”。本文旨在梳理实践中房产强制执行业务流程，分析常见问题，提出对应的解决思路，以期对实务有所裨益并作引玉之砖。 01 房屋产权有争议或者产权存在瑕疵能否执行？ 现实中，未依法登记领取权属证书的房产主要分为三类：开发商取得的房屋所有权证未满三年的拆迁安置房；开发商未取得房屋所有权证；开发商已有房屋所有权证，而被执行人未取得房屋所有权证。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条、《中央政法委、最高人民法院关于规范集中清理执行积案结案标准的通知（法发[2009]15号）》第一款等相关规定，没有房产证的房屋，法院可以进行拍卖处置。在拍卖前，应当明示并告知竞拍人该房屋没有房产证的事实以及存在法律风险。如果竞拍人愿意承担可能存在的风险，即可以参加竞拍。竞拍成功后，法院将房屋现状交付给买受人。由买受人自行负责房产证的办理事宜，不能办理的，自行承担相关责任。总的来说，理论上瑕疵房产可以评估处置、现状交付，但是实践中瑕疵房产拍卖存在难度，普通买受人一般很难甄别或承受房屋产权瑕疵风险。 02 被执行房产同时存在多个查封 很多被执行人可能涉及多笔诉讼，此时，被执行房产可能存在被多家法院查封的情况。当被执行人财产不足以清偿所有债权时，各笔债权的清偿顺序就显得尤为重要了，直接关系到能不能执行到钱，能执行到多少钱的问题。 首封法院，即首先查封法院，指最早采取查封、扣押、冻结措施的法院，包括在诉讼阶段最早采取查封措施的法院，以及在执行阶段最早采取查封措施的法院。优先债权法院，指执行案件中，债权人（申请执行人）对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权等优先债权的法院。轮候查封法院，指已进入执行阶段的、查封顺位在后的法院。 首封效力VS优先债权效力。首封并不等于首偿，对于具有抵押权的优先债权受法律保护，首封法院在处置被查封财产时，应保障抵押权人的首先受偿。 轮候查封VS参与分配。如果涉案房产有多笔查封，首封法院可以依职权或者在任一债权人提出参与分配申请后，启动参与分配程序。此时，如果轮候查封不清楚查封顺位，没有及时向首封法院申请参与分配，那么首封法院可能因不知道有轮候查封而遗漏轮候查封债权。 可见，执行阶段债务清偿和破产程序中的债务清偿存在本质的区别，前者属于个别清偿，“先到先得”；后者是概括清偿，可以理解为“人人有份”。所以，为实现债权，对于申请执行人来说，如果不是首封的情况下，应时刻关注自己的查封顺位，以及其他法院的执行情况，及时向首封法院申请参与分配或主张优先受偿权。 03 已被抵押给他人的房产能否拍卖处置？ 在执行程序中，很多涉案房产已经被被执行人抵押给他人，对于这类房产，有人认为，抵押权优先于债权，如果抵押权人不同意对房产的拍卖，法院也无法强制执行。那么，遇到这种情形申请执行人是不是就真的“干瞪眼”了呢？其实不然，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条有关规定，即便是已经抵押给他人的房产，法院仍然可以执行，但是应在拍卖或变卖所得价款中需预先支付抵押权人的债权。 04 被执行房产并非被执行人个人财产，而是与他人的共有财产 共有房产的现象比较常见，特别是夫妻共同财产。对于解决此类房产问题，实践中存在两种观点：一是代位析产诉讼。持此观点的人认为，当法院准备对共有房产进行处置时，共同共有人一般会提出案外人执行异议，此时，法院如果驳回异议，共同共有人将提出案外人执行异议之诉；法院如果支持异议，申请执行人将提出析产诉讼。因而，要解决共同房产的执行处置问题，不必避免的会在执行阶段出现诉讼，执行效率必将大打折扣。二是执行共有房产，保留共同共有人的份额。此观点认为，析产诉讼不是必须的，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条规定，当债务人的个人财产不足以执行偿债时，法院在通知房产共有人后，可以将房产进行拍卖处置，房产共有人具有优先购买权。 05 债权数额较小，被执行人房产价值过大如何处置问题 对于小债权人能否申请执行被执行人名下价值过大的房产问题，实践中存在两种观点：一是执行标的较小时，不宜拍卖房产，不符合善意文明规定。根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》规定，严禁超标的查封。所以有些地方法院的做法是，当案件标的数额达到房产价值的50%以上时方才同意评估拍卖。二是小债权人的债权也值得保障，法律并未作出执行标的小而禁止司法拍卖的相关规定。当在被执行人不主动履行法律文书确定的义务，又没有其他财产足以清偿生效裁判确认的债务的情况下，法院就有权对其名下房产进行处置，维护执行权威和司法公信力才是真正符合善意文明执行的理念。 06 被执行人的唯一住房能否被执行 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”实践中，很多人将“生活所必需的居住房屋”等同于“唯一一套住房”，这种对法律规定的误读或误解，让许多老赖试图钻空子。目前，法院为了保障被执行人的基本生存权，会对被执行人名下的唯一住房进行确认，判断其是否为 “生活所必需住房”。因此，即使是被执行人的唯一住房，也可能被强制执行的，但是，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条，需要从房产的处置款项中拿出五至八年的租金给被执行人用来租房居住。 07 被执行的房产已被出租给他人 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第二款规定：“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨碍。”由此可知，如果被执行人将已经查封的财产出租的，法院可以通过执行裁定的方式解除承租人的占有。除非租赁合同签订时间早于房产查封时间，或者承租人对法院执行情况并不知情，属于善意第三人的。 08 房屋登记在未成年子女名下能否排除执行 虽然根据《中华人民共和国民法典》物权编对于不动产物权的设立依登记生效，父母出资可将房产登记在未成年子女名下，但是该房产的性质，是未成年子女的个人财产，还是家庭共同财产，不能仅仅按照不动产物权设立的登记外观主义进行认定，因为父母将房产登记在未成年子女名下的原因可能基于赠与的意思表示，也可能是为了规避债务的原因。法院一般会综合分析房屋的购买时间、产权登记时间、购房款支付和购买后的使用情况等因素的基础上对房产性质进行确认。如果法院认为该房产应为其父母的家庭共有财产，那么子女对案涉房屋的权利将不足以排除强制执行。 ‍ 作者往期文章： 民事案件中，鉴定意见不能作为定案依据的常见情形，及申请鉴定人的救济思路 民间借贷案件中，常见的刑事犯罪与合同效力问题分析 梳理：怀孕女职工被无故辞退的救济路径与赔偿 争议探析：调解结案后，当事人自行达成和解协议的法律效力 外商投资企业民事纠纷中，案件管辖如何确定 律师如何利用“网络执行查控系统”，做好执行财产调查工作？ 民商事案件中，不同的诉讼策略如何影响案件判决结果 劳动争议纠纷中，公司停发员工工资的实践情形及法律后果 梳理：民事诉讼中“证人证言”类证据运用实务要点 实务中，常见的5大类19种保证人“脱保”情形 作者简介： - End - 本月直播，欢迎预约 新空工坊推出2024律所访学计划，拜访全国各地优秀的规模所、精品所，以深度学习的方式，促进自身的创新发展。 第一期，北京站，第二期，上海站，欢迎扫码报名。 # 推荐阅读 # 时常错过新则的推送？ 设置 星标 就不会错过每天的文章啦！ 按下图操作，与新则一起日拱一卒吧。

上海市浦东新区人民法院破产审判工作报告2023年

上海市浦东新区人民法院 破产审判工作报告 （2023年） 2023年，上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，紧紧围绕党中央深化供给侧结构性改革、营造法治化营商环境的重大决策部署，加强破产审判工作，大力推进《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》（以下简称《若干规定》）的贯彻实施，积极拯救危困企业，清理“僵尸”企业，服务保障浦东引领区经济社会高质量发展。反映浦东法院破产审判工作的《创新企业破产府院协调和破产审判机制》入选首批引领区改革创新案例，《建立完善市场化法治化企业破产制度》入选2013-2023年中国（上海）自由贸易试验区创新发展100个典型案例，《浦东法院积极探索、强化落实、不断完善市场化法治化企业破产制度》被评为2023年度浦东新区法治建设优秀案例，“小微企业司法救治和简易破产机制”获评2023年度上海法院十大创新工作成果。 一案件审理情况 2023年，浦东法院共立案受理破产、强制清算及其衍生诉讼案件1,215件，同比增长40.6%。审结上述各类案件1,085件，同比增长108.7%。其中，申请破产立案283件，审结275件；受理破产案件178件，审结108件（含破产重整1件、破产和解4件）。申请强制清算立案272件，审结283件；受理强制清算案件237件，审结231件。受理衍生诉讼案件245件，审结188件。 （一）破产、强制清算案件情况 1.案件来源与地域分布 破产案件中，由债权人申请的104件占58.5%，债务人申请的41件占23.0%，清算组申请的28件占15.7%，执转破案件5件占2.8%。强制清算案件中，由股东申请的225件占94.9%，其他利害关系人如托管部门、已注销股东的上级主管单位等申请的12件占5.1%。 破产、强制清算企业的住所地在浦东新区的402件占96.9%，在临港新片区的7件占1.7%，在其他地区的6件占1.4%。 2.投资类型、企业类型与行业分布 破产、强制清算企业中，内资企业352户占84.8%，港澳台商投资企业25户占6.0%，外商投资企业38户占9.2%。其中，有限责任公司358户占86.3%，集体所有制企业25户占6.0%，联营企业14户占3.4%，全民所有制企业12户占2.9%，股份有限公司3户占0.7%，合伙企业2户占0.5%，股份合作制企业1户占0.2%。 破产、强制清算企业所从事的行业共涉及15个门类、40个大类，占比较多的9个门类为：批发和零售业114户占27.5%，制造业74户占17.8%，租赁和商务服务业44户占10.6%，科学研究和技术服务业40户占9.6%，交通运输、仓储和邮政业24户占5.8%，文化、体育和娱乐业23户占5.5%，信息传输、软件和信息技术服务业22户占5.3%，房地产业21户占5.1%，住宿和餐饮业20户占4.8%，其他还包括建筑业、金融业等33户占8.0%。 3.企业规模 破产企业中，注册资本100万元以下（含本数）31户占17.4%，注册资本100万元至1,000万元（含本数）79户占44.4%，注册资本1,000万元至5,000万元（含本数）48户占26.9%，注册资本5,000万元至1亿元（含本数）11户占6.2%，注册资本1亿元以上9户占5.1%。 按照国家市场监督管理部门公布的标准，小微企业141户占79.2%。 强制清算企业中，注册资本100万元以下（含本数）79户占33.3%，注册资本100万元至1,000万元（含本数）111户占46.9%，注册资本1,000万元至5,000万元（含本数）28户占11.8%，注册资本5,000万元至1亿元（含本数）13户占5.5%，注册资本1亿元以上6户占2.5%。 按照国家市场监督管理部门公布的标准，小微企业143户占60.3%。 4.企业存续时间 破产企业中，存续时间不足5年的11户占6.2%，存续时间在5年（含本数）至10年的53户占29.8%，存续时间在10年（含本数）至15年的36户占20.2%，存续时间在15年（含本数）至20年的27户占15.2%，存续时间20年以上（含本数）的51户占28.6%。其中，存续时间在5年（含本数）至10年的破产企业占比最多。 强制清算企业中，存续时间不足5年的1户占0.4%，存续时间在5年（含本数）至10年的27户占11.4%，存续时间在10年（含本数）至15年的6户占2.5%，存续时间在15年（含本数）至20年的13户占5.5%，存续时间20年以上（含本数）的190户占80.2%。其中，存续时间20年以上（含本数）的强制清算企业占比最多。 5.确认债权与清理债务 破产案件全年共召开债权人会议232次，同比增加246.3%，参会债权人3,298户。2023年审结的108件破产案件中，依法清理债务74.7亿元，涉及债权人913户。 6.审理周期与结案方式 2023年审结的108件破产案件，平均审理周期为305.3天。其中，适用简易程序审理的破产案件占33.3%，平均审理周期135天，最短的46天。裁定驳回破产申请2件，裁定宣告破产、终结破产程序101件，裁定认可和解协议、终止和解程序4件，裁定批准重整计划、终止重整程序1件。 2023年审结的231件强制清算案件，平均审理周期为172.4天，裁定终结清算程序210件，裁定转为破产程序17件，裁定准予撤回申请3件，裁定驳回申请1件。 7.涉及执行案件情况 2023年受理的178件破产案件中，涉及执行案件1,440件。 （二）衍生诉讼案件情况 2023年1-12月，浦东法院共立案受理衍生诉讼案件245件，占受理破产、强制清算及衍生诉讼案件20.2%；审结188件，占审结破产、强制清算及衍生诉讼案件17.3%。 1.案由类型 2023年受理的245件衍生诉讼案件中，数量相对较多的6类案由为：对外追收债权纠纷54件，占22.1%；追收未缴出资纠纷53件，占21.6%；破产债权确认纠纷28件，占11.4%；请求撤销个别清偿行为纠纷18件，占7.3%；追收抽逃出资纠纷15件，占6.1%；清算责任纠纷13件，占5.3%。其余32类案由包括损害公司利益责任纠纷、股东资格确认纠纷等共计64件，占26.2%。 2.涉案标的 涉案标的额50万元以下（含本数）92件，占37.6%；50万元至100万元（含本数）23件，占9.4%；100万元至500万元（含本数）54件，占22.0%；500万元至1,000万元（含本数）20件，占8.2%；1,000万元至1亿元（含本数）53件，占21.6%；1亿元以上3件，占1.2%。 3.结案方式 2023年审结的188件衍生诉讼案件，调解结案12件，占6.4%；撤诉结案104件，占55.3%；判决结案69件，占36.7%；其他方式结案3件，占1.6%。 （三）破产、强制清算及其衍生诉讼案件特点 1.申请破产后未进入破产程序的案件占一定比例 2023年共审结申请破产清算案件275件，其中，裁定受理破产178件，撤回破产申请89件、不予受理7件，上级法院提级管辖1件。由此可见，申请破产但是未进入破产程序的案件占比近35%。其中，撤回破产申请的原因主要是债务人在破产受理审查阶段主动清偿了债务。裁定不予受理的原因主要有三种：一是债务人虽一时无流动资金偿还债务，但是其名下有大量财产尚未完成变价处置，且变现可能性较高；二是有证据证明债务人企图通过申请破产清算来逃避债务；三是存在不同主体先后申请同一债务人破产清算的重复情形。 2.涉房地产企业、教培行业破产、强清案件增长较快 2023年共受理涉房地产企业的破产、强制清算案件21件，涉教培行业的破产、强制清算案件14件。其中，涉房地产企业案件的主要特点为：上下游企业依赖度高、易形成产业共振效应，案涉主体众多、诉求多样，续建融资困难，破产重整难度较大；涉教培行业案件的主要特点为：涉及托育、学科培训、艺术培训等多种机构类型，单笔债权数额较小但债权人多，可分配资产少，矛盾易激化等。 3.破产企业清理对外投资耗时长、难度大 破产案件中，80%以上的企业存在对外长期股权投资的情况。例如，上海某供应链管理有限公司破产清算案中，该公司对外投资多达56家，其中已注销13家，分布在全国20多个省市。此类案件审理面临两大挑战：一是对外投资处置程序繁琐、耗时较长。大部分对外投资公司存在多名股东，股权变价处置需保障其他股东依法行使优先购买权，部分公司因被吊销营业执照只能通过强制清算方式处置；二是对外投资处置成本高、效益低，因对外投资公司往往未实缴资本或存在较大负债，故股权价值较低。 4.衍生诉讼具有探索适用示范诉讼的条件 2023年审结的衍生诉讼案件中，同一破产案件会引发多起同类案由的衍生诉讼案件，通过对该系列案件的审理发现，该类案件的主要事实基本相同，可选取一个或者数个具有示范意义的典型案件进行审判，形成判例或者调解方案后，带动类案快速解决。 5.衍生诉讼中追收出资类纠纷案件数量较多 2023年受理的衍生诉讼案件中，追收出资类纠纷案件68件（含追收未缴出资、追收抽逃出资），占衍生诉讼案件的27.7%；2023年共审结追收出资类纠纷案件53件，其中27件以判决方式结案，判决追收出资金额共9,000余万元。该类案件存在以下特点：一是部分股东缺乏缴纳出资的诚信意识，甚至存在恶意减资、抽逃出资等行为；二是破产程序中股东出资加速到期制度的适用效果不理想，未出资股东往往已经强制执行，普遍缺乏清偿能力，多数股东下落不明，导致追缴出资难以有效落实；三是历史出资情况复杂、涉及诉讼主体众多，债权人权益保障难度较大。 二主要工作举措 （一）以改革创新为驱动，加强《若干规定》的贯彻实施 一是完善重整保护制度，细化重整保护举措。根据《若干规定》首创的“重整保护期”与“恶意不申报债权失权”制度，制定出台《关于办理破产适用浦东新区法规的实施规则（一）》，进一步规范明确重整保护机制的适用条件、失权制度的实施方式，细化逾期申报债权的审查职责，制作推行《债权申报通知和失权后果告知书》，全年共向3起案件的80户债权人进行发送，其中2户债权人因逾期未申报债权被认定失权。 二是健全管理人监督评价机制，指导管理人忠实勤勉履职。根据《若干规定》关于浦东法院应当建立管理人个案履职监督指导机制的要求，制定出台《关于办理破产适用浦东新区法规的实施规则（二）》，全面构建管理人履职监督评价体系，突出履职评价激励与惩戒并重的导向。建立管理人（清算组）履职告知承诺机制，实现全部破产、强制清算案件“发送—签收—承诺”全覆盖。组织召开办理破产工作座谈会，通报管理人履职情况。 三是创新管理人选任方式，提升办理破产市场化水平。根据《若干规定》设立的申请人提名管理人制度，制定出台《关于办理破产适用浦东新区法规的实施规则（三）》，进一步明确提名条件与审查要素，使该项创新制度不仅具有可操作性，更能促进办理破产质效的提升，全年共有9起案件经审查依法指定被提名机构担任管理人。强化对自然人担任管理人的监督指导，全年共4起案件通过随机摇号方式指定自然人担任管理人或清算组。 （二）以能动司法为导向，优化引领区法治化营商环境 一是优化司法救治纾困举措，助力有运营价值企业走出困境。全面推行简易破产程序，对符合条件的案件积极适用简易程序审理。强化破产拯救理念，如适用《若干规定》后受理的首例破产重整案，该案积极适用申请人提名管理人制度，清理债务29亿余元，盘活包括100余亩土地及已经完工的附属建筑、养老护理项目在内的债务人重大核心资产，为经济高质量发展提供保障。 二是对标营商环境评估体系，探索小微企业专门破产程序。充分利用破产和解制度优势，积极引导各方通过减免债务、延长清偿期等方式帮助小微企业化解债务危机，全年共促成19家小微企业与债权人达成和解，清理债务5,200万余元。认真研究世界银行新发布的评估指标，与市高院、市法学会破产法研究会等共同举办“小微企业破产程序研讨会”，探索符合小微企业特点的专门破产程序，向立法部门提交专题调研报告，提出在浦东新区设立小微企业特别破产程序的立法建议，推动《若干规定》完善列入市人大五年立法规划。 三是注重诉源治理，强化破产法治宣传。在办理破产中发现和总结企业陷入困境的内外部原因，指导帮助市场主体有效预防破产发生。如适用简易破产程序审结的上海W净化设备公司破产清算案，不仅联合劳动保障监察部门、税务机关推动破产企业信用修复，还及时与相关部门向破产企业通报情况、发出司法建议，引导企业规范经营，相关情况被《人民法院报》头版报道。加强破产法治文化宣传，院庭领导参加浦东新区融媒体平台直播，深度解读《若干规定》创新机制及司法适用情况。 （三）以执法办案为根本，持续提升办理破产质效 一是推行全流程网上办案，实现办理破产的便捷高效。全面运用网络债权人会议系统等信息化手段，全面推行破产全流程网上办案系统，运用全国企业破产重整案件信息网及时公开各类文书。优化完善“信用浦东”网站平台下的“破产信息公示”专栏，公示内容新增破产管理人信息，迄今共推送信息1,800余条。 二是落实破产财产快速变价处置机制，保障债权人利益最大化。根据《若干规定》关于破产财产先处置后解封的规定，在M（上海）生物科技有限公司破产清算案中，对被行政机关查封的全资子公司股权通过拍卖方式先行处置，再办理股权解封及过户，依法实现破产程序的快速推进。在上海Y科技公司破产清算案中，经债权人会议表决不经过拍卖程序直接整体转让处置近60项知识产权，在实现破产债权高额清偿的同时，也让市场资源得到有效配置，该案被主流媒体广泛报道。 三是加强常态化府院协调，协同解决重大疑难问题。落实《浦东新区关于构建企业破产工作府院协调机制的实施方案（试行）》，向区政府定期通报办理破产工作动态，与政府相关部门、金融监管机构沟通协调房地产企业、类金融机构破产难题，积极稳妥防范化解重大风险。与市、区人社局协同解决企业破产欠薪保障金申领及垫付难题，建立常态化沟通联络机制，明确规范欠薪保障金申领流程，提升办理破产质效。 四是加强破产案件与衍生诉讼审理协同推进，提高办理破产质效。充分发挥专业法官会议、长期未结案季度督办会等机制的审判管理职能，加强破产案件与相关衍生诉讼案件办理的工作沟通，一体推进案件办理进程。依法支持监督指导管理人高效履职，加强当事人权利的审查释明沟通工作，减少非必要衍生诉讼发生。强化管理人专业履职能力，受邀在市破产管理人协会开展3场业务培训，受众2,000余人次。 （四）以政治建设为统领，打造堪当重任的破产审判队伍 一是紧扣主题教育，筑牢思想根基。深入开展学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育，通过读原著悟原理、自主自学、集体研学，加强政治建设，不断提高政治能力，打造忠诚干净担当的破产审判铁军。依托“三会一课”，定期召开会议传达相关文件精神，共开展学习活动20余次。强化担当作为，聚焦引领区建设和“五个中心”核心区建设服务大局，切实提升司法服务保障大局的政治站位。 二是强化业务学习，打造优秀调研成果。加强对新型、疑难及前瞻性问题研究，《破产事务管理体制的现实困境及其破解路径研究》等多项课题被评为2023年上海法院优秀重点调研课题、优秀报批调研课题和全面依法治市调研课题优秀奖，4篇次论文在全国法院系统学术讨论会、国家法官学院《法律适用》编辑部征文、中国法学会审判理论研究会商事审判专业委员会征文获得一、二、三等奖，法官撰写的论文在《人民司法》发表。 三是严明纪律，确保队伍清正廉洁。持之以恒推进党风廉政建设，贯彻落实最高法院、市高院破产审判廉政要求，自觉提高风险防控意识，与市破产管理人协会共同制定并发布《办理破产廉洁自律守则》，重点提示办理破产主要环节十个方面的廉政风险点，构建办理破产共同体的“亲清”工作关系。加大对管理人的资金使用监管力度，推进制定相关监督规则，维护资金使用安全。 2024年，浦东法院将深入贯彻习近平法治思想，坚持司法为民、公正司法、能动司法，对标上海市新一轮优化营商环境任务清单，落实上海法院7.0版行动计划，持续推进《若干规定》的实施，以破产审判理念现代化引领破产审判工作高质量发展，为浦东新区营造市场化法治化国际化一流营商环境、打造社会主义现代化建设引领区提供有力司法支撑和服务。 素材来源丨破产审判庭 责任编辑丨陈卫锋 -  END -

上海三中院知产法院铁路中院召开2024年工作会议

上海三中院（知产法院、铁路中院） 召开2024年工作会议 2月27日下午，上海三中院（知产法院、铁路中院）召开2024年工作会议。院党组书记、院长席建林作了题为《坚持能动司法理念 抓牢提质增效主线 奋力推动各项工作实现新发展新跨越》的工作报告。院党组成员、副院长黎淑兰主持会议，全院干警参加。 会议现场图片 会上，党组成员、副院长俞秋玮传达了中央政法工作会议、全国高级法院院长会议、市委政法工作会议、全市法院院长会议精神。党组成员、政治部主任奚雪峰宣读了表彰决定，并通报表扬情况。 席建林院长围绕“怎么看、怎么干、怎么办”，从“深化认识、注重实践、把握方法”三个层面，深刻分析了我院面临的形势，全面部署了今年各项工作任务，提出了具体的工作方法。 左右滑动，查看更多 2月28日上午，院领导及中层以上干部结合工作实际，开展分组讨论。 责任编辑：奚晓诗 我知道你在看哟

刚刚证监会重磅吴清发声

天天财经独家，速关注 证监会2月28日消息，2月27日，证监会党委书记、主席吴清主持召开资本市场法治建设座谈会，就完善资本市场基础制度、加强法治保障听取意见建议。全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责同志，部分专家学者和律师代表参加座谈。 要点概览：加快上市公司监管、证券公司监管、证券投资基金监管、债券监管等各领域立法修法 优化行刑衔接机制 加大行政、民事和刑事立体追责力度 加大代表人诉讼实施力度 加大法制供给、提升执法效能、强化司法保障 座谈会上，与会代表踊跃发言，对近年来资本市场法治建设取得的突破性进展充分肯定，对下一步工作思路和重点举措提出了意见建议。 大家认为，办好资本市场，必须坚持市场化法治化改革方向，加快上市公司监管、证券公司监管、证券投资基金监管、债券监管等各领域立法修法，及时评估完善业务规则，从制度上保障资本市场良法善治。进一步完善中国特色证券期货执法司法体系，优化行刑衔接机制，加强执法司法高效协同，加大行政、民事和刑事立体追责力度，全面提升“零容忍”执法效能。进一步落实民事赔偿救济，制定内幕交易、操纵市场民事赔偿等司法解释，加大代表人诉讼实施力度，发挥好当事人承诺制度作用，对违法犯罪行为的“首恶”精准追责、大力追赃挽损，切实保护好投资者特别是广大中小投资者的合法权益。 吴清对大家长期以来给予证监会工作的大力支持表示衷心感谢。他强调，资本市场的规范要求极高，法治兴则市场兴。证监会将认真研究吸收与会代表提出的意见建议，与有关方面一道共同推动加大法制供给、提升执法效能、强化司法保障，更好发挥法治在资本市场高质量发展中的固根本、稳预期、利长远作用。 审读：倪铭娅 编辑：余   喆  亚文辉 校对：于红波 签发：彭   勇 推荐阅读 ➤突变！巨量资金从何而来？ ➤又一个万亿级“新赛道”要来了 ➤再创新高！超1.75万亿元 ➤密集限购！这些基金有新动作 戳！

上海市浦东新区人民法院破产管理人履职情况典型案例2023年

案例一  上海H物业管理有限公司破产清算案——在简易破产程序中积极履职追回财产维护债权人利益 案例二  上海X贸易公司破产清算案——成功催收境外应收款提高破产债权清偿比例 案例三  上海Z信息科技有限公司破产清算案——积极推动衍生诉讼和解确保破产案件办理效果 案例四  上海K网络科技有限公司破产清算案——新入册管理人在破产财产无法覆盖破产费用的情况下忠实勤勉履职 案例一 上海H物业管理有限公司破产清算案 ——在简易破产程序中积极履职追回财产维护债权人利益 履职情况 浦东法院于2023年9月25日裁定受理上海H物业管理有限公司的破产清算申请，并通过高院随机摇号指定立信会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。案件受理后，浦东法院指导管理人适用《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》规定的简易程序，管理人在接受指定后15日内完成接管，40日内召开第一次债权人会议，管理人依法认定债务人出资以及是否存在抽逃出资等情况，并在执行职务的报告中详细说明。在一债会前的履职中，管理人依据企业破产法第十六条之规定，调查到债务人在破产受理后支付了一笔1万元的审计费用，经管理人告知，审计机构将该笔费用退回。另外，管理人依据企业破产法第三十二条之规定，调查到债务人在破产受理前六个月内曾向法定代表人支付2.4万元，经管理人询问，法定代表人告知该费用为偿还其之前垫付费用，愿意退回，截止一债会召开，管理人已收到该款项。管理人在一债会结束后9日内完成分配并提出终结申请，本案在受理后65日内审结。 履职评价 简易程序并非简单办理，管理人应提高履职的主动性积极性，积极行使相关权利追回财产： 本案中，管理人主动高效履职，不但在一债会前完成了债务人出资是否实缴、是否抽逃的认定，而且完成了个别清偿行为的认定，积极行使权利，确保债务人财产的追回，并在一债会上通过了财产分配方案，为后续案件高效办理奠定了基础。 案例二 上海X贸易公司破产清算案 ——成功催收境外应收款提高破产债权清偿比例 履职情况 浦东法院于2022年11月17日裁定受理上海X贸易公司的破产清算申请，并通过高院随机摇号指定北京市隆安律师事务所上海分所担任管理人。接受指定后，管理人在梳理接管到的合同和财务凭证后发现，债务人在2020年5月与马来西亚的M公司签署过一份总金额为823,500美元的《鸡翅购买合同》，并已支付了定金247,050美元，因M公司一直未能向债务人交付货物，为此双方协商定金返还事宜，但M公司仅退还了部分定金，截至法院受理破产申请时尚有151,095.63美元未归还。为此，管理人通过债务人的法定代表人了解到M公司在境外的联系地址和联系方式，通过电子邮件向M公司的官方邮箱和联系人的个人微信发送了《解除合同通知书》和《催款通知书》，还安排熟悉外语的工作人员拨打国际长途电话与M公司联系人协商还款事宜。在M公司未明确表达还款意愿时，管理人还在一债会前与马来西亚当地的律师取得联系，了解该国的诉讼制度和律师费用收取标准，并制作了拟提起境外追收债权诉讼的议案提交债权人会议审议。此后，经管理人多方努力，M公司与债务人达成了还款协议并先期返还了72,643.68美元，管理人开设专户办理结汇手续后将相应款项归入破产财产。2024年2月1日，本案破产程序终结。 履职评价 应收账款的债务人在境外并非履职障碍，在符合催收条件情况下，管理人应积极主动催收： 本案中，管理人对于债务人在境外的债权通过电子邮件、微信、跨国电话等多元化沟通途径与相对方保持联系，利用良好的沟通技巧和谈判策略，最终促使相对方返还了部分已经拖延了三年的款项，增加了可供清偿的破产财产，保障了债权人的合法权利。此外，管理人在相对方同意归还款项但债务人无外汇账户可办理款项接收手续时，及时与外汇管理部门联系，紧急开立外汇账户，保障退款的顺利到账。 案例三 上海Z信息科技有限公司破产清算案 ——积极推动衍生诉讼和解确保破产案件办理效果 履职情况 浦东法院于2022年8月24日裁定受理上海Z信息科技有限公司的破产清算申请，并通过高院随机摇号指定上海市天寅律师事务所担任管理人。经过前期接管及调查，管理人归集到债务人财产仅11万余元，无争议债权达340万余元，该公司已严重资不抵债。管理人在履职中发现，大股东暨实际控制人倪某与该公司之间账目混乱。针对这一问题，管理人开展专项审计，根据审计发现，倪某从该公司多支取了530余万元。在此基础上，管理人积极与倪某沟通，促使其撤回了对公司的债权确认之诉。另外，在追收未缴出资纠纷中，考虑到无争议债权340万余元中有290万元倪某系共同借款人，且就该笔债权倪某提供了自有房产作抵押，管理人多次耐心与倪某沟通释明，为其分析实际控制人责任、降低破产企业债权的优势及对偿债比例的影响，促使倪某同意清偿该笔290万元的债务，并一揽子解决破产债权及公司出资问题。最终，衍生诉讼以调解结案，倪某履行了调解协议确定的付款义务，破产债权清偿率提升至100%，有效维护了债权人的合法权益。2024年1月2日，本案破产程序终结。 履职评价 在衍生诉讼中，管理人不应被动参与，而应该积极应对，强化破产案件与衍生诉讼案件协同，尽力推动各方和解： 本案中，管理人统筹协调多方，平衡债权人与债务人、债务人与其股东及各股东之间的利益，推动衍生诉讼妥善解决，不仅为全体债权人争取到全额清偿，还减少了债务人法定代表人、大股东的成本及费用，最终案件处理获得债权人、大股东、小股东三方都满意的结果。 案例四 上海K网络科技有限公司破产清算案 ——新入册管理人在破产财产无法覆盖破产费用的情况下忠实勤勉履职 履职情况 浦东法院于2023年7月3日裁定受理李某某对上海K网络科技有限公司的破产清算申请，并于2023年7月12日通过高院随机摇号指定德恒上海律师事务所担任管理人。本案中，债务人财产种类多样，管理人分类处置，在一债会表决通过了财产管理方案、财产变价方案，在一债会后及时形成多份专项报告、议案，向债权人会议、人民法院报告，并提交债权人会议表决：一是针对商标，管理人及时拍卖、过户。二是针对由债权人占有但属于债务人的505台LED屏，因设备分布在全国多个省市，考虑到接管成本，在一债会前，管理人暂未集中接管，但要求债权人保持设备现状；在一债会后，管理人在综合考虑设备的合同价值、使用价值、设备现状、市场价格等因素之后，作出了该部分财产无价值、不接收的判断，形成专业、详实的报告，及时提交债权人会议表决，并获得通过。三是针对债务人会计账簿显示的10余笔应收账款，管理人及时进行催收，在催收不能、欠缺证据的情况下，及时形成是否通过诉讼催收的议案提交债权人会议表决。2023年12月29日，本案破产程序终结。 履职评价 管理人履职不应挑肥拣瘦、区别对待，在破产财产无法覆盖破产费用的情况下，仍应忠实、勤勉、高效履职： 本案中，担任管理人的德恒上海律师事务所为新入册管理人，面对破产财产无法覆盖破产费用的情况，其工作积极性并未受到影响。管理人建立了稳定、专业的团队，自觉主动接受人民法院的指导，及时汇报案情，听取合议庭建议，形成办案思路，并高效执行推进。尤其是面对接管及处置困难时，管理人能够做到积极思考解决对策，敢于形成专业结论，并且在破产案件终结后，仍积极办理后续外地分支机构注销登记工作。 -  END -

【条文解析】【 竞天公诚·聂彦萍】《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（六）

本文首发于威科先行，经授权转载。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》从2023年12月5日起施行，此次司法解释的发布，将对今后司法实践产生重要影响。本解读文章为系列文章，本文为第六篇解读内容，聚焦“合同的保全”下设条文（下篇），条文注解含司法解释、相关法规、律师解读三个部分。 五、合同的保全 第四十二条  对于民法典第五百三十九条规定的“明显不合理”的低价或者高价，人民法院应当按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。 转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。 债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。 【相关法规】 《民法典》 第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已废止） 第十九条：对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 【律师解读】 本条是在原合同法司法解释二的基础上，删除了“结合其他相关因素综合考虑予以确认”的内容，应可以理解是对法官自由裁量权进行了必要的限制。本条还增加了第三款，对债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的情况进行了例外处理。主要是实务中，债务人与相对人利用亲属关系或关联关系逃避债务、恶意侵害债权人利益的情形时有发生，数额巨大，且常常故意规避百分之三十、百分之七十的规定，造成司法裁判难以约束。 对于本条的理解还可以拆分为以下几个方面： 第一，主体判断标准，要考虑一般经营者的标准，法官在裁判时，应以一般经营者的判断作为基础对价格进行认定。 第二，衡量价格应以交易时的市场交易价为基准。 第三，交易的地域差异是商事活动中常常存在的情形，故交易地的价格，空间标准也需加以注意。若同一交易可能存在合同签订地、合同履行地等不同交易地，则应结合交易标的和交易习惯等，应考察当事人的主观是否存在恶意等情形。 第四，程度上，交易价格高于百分之三十，或低于百分之七十。 第四十三条  债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应当依据民法典第五百三十九条的规定予以支持。 【相关法规】 《民法典》 第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 【律师解读】 本条是对《民法典》第539条的补充和完善。行使撤销权的构成要件，影响债权人实现债权是结果，“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保”等情形导致影响债权人实现债权的结果。 “低价转让”、“高价受让”的情形，不足以表述影响债权人实现债权的所有情形，司法解释具体化且增加列举了“不合理的价格，实施互易财务、以物抵债、出租或承租财产知识产权许可等”任一行为，这是行使撤销权的行为模式。 债务人的相对人知道或应当知道，是行使撤销权的主观方面的认定。如果债务人的相对人不知道或不应当知道，是否可以按照主观善意来理解，从而确认交易有效。 此类情形下，举证责任应按照谁主张谁举证的原则，由债权人进行举证，至少包括以下几个方面： 1.影响债权人债权实现，其实指向了债务人控制或支配的财产是否足以清偿债权； 2.债务人的相对人存在主观恶意，或存在亲属关系、关联关系； 3.债务人的转让、受让行为，或担保等行为，其交易价格明显不合理，同时适用本解释第42条等。 第四十四条  债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。 两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。 【相关法规】 《民法典》 第五百三十八条：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已废止） 第二十四条：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。 第二十五条：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。 两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。 【律师解读】 本条源于合同法解释一，是关于撤销权诉讼案件中，诉讼参与人和诉讼地位、管辖等的规定。结合《民法典》第538、539条规定，撤销权诉讼的当事人，除了债务人，还有三类： 1.因债务人放弃其债权、放弃债权担保、债务人恶意延长其到期债权的履行期限等方式获益的受益人； 2.因无偿转让财产或其他无偿处分财产权益而获益的受让人； 3.以不合理的价格转让或受让财产，或者为他人的债务提供担保的恶意相对人。 合同法司法解释将上述的相对人诉讼地位规定为第三人，而本解释将其规定为共同被告，诉讼地位贯彻了民诉法司法解释296条的规定。 第四十五条  在债权人撤销权诉讼中，被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持；被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持。 债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用，可以认定为民法典第五百四十条规定的“必要费用”。 【相关法规】 《民法典》 第五百四十条：撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已废止） 第二十六条：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。 【律师解读】 撤销权的行使范围，《民法典》规定较为笼统，本条加以细化。实务中存在撤销权涉及原物返还而原物客观上不可分割，或标的大于债权人的债权数额较难处理，本条对此做了统一。其中对“标的不可分”情形下，仍允许债权人行使撤销权，全部撤销债务人的行为，彰显司法对债权人的保护。  行使权利所产生必要费用的问题，在合同法司法解释一已有规定，本条继续贯彻。 第四十六条  债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法予以支持。 债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。 债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。 【相关法规】 《民法典》 第五百四十二条：债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。 第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 【律师解读】 《民法典》撤销权行使的法律后果仅规定自始没有法律约束力，债权人维权时，可以仅主张撤销，实务中债权人往往会根据《民法典》第157条及其他规定进一步主张权利。本条详细规定了撤销权行使的法律效果和实现路径，债权人维权时更为明确，管辖、合并审理，甚至强制执行和诉讼保全均较为明确，有利于定分止争，提高裁判效率。 争议解决专栏往期文章   《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（一） 《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（二） 《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（三） 《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（四） 《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（五） 境外海上风电（三）：国际工程承包视角下的争议解决 公司法草案与公司诉讼（三）——运用“股东失权制度”制约未按期足额缴纳出资的股东 境外海上风电（二）：海上风电施工阶段的常见风险及防范措施 案外人不予执行仲裁裁决的重点问题 Validity of Pre-IPO VAM Agreements in China 立法动态｜《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》首次推出因外国法院诉讼而中止中国法院诉讼的规定 如何把握海牙中央机关途径送达的节奏 境外海上风电（一）：工程承包的合同模式及常见合同风险 公司法草案与公司诉讼（一）——债权人诉请股东出资加速到期的路径 公司法草案与公司诉讼（二）——公司债权人对董监高追责的新路径 从一则案例分析第三人撤销之诉诉讼要件的司法适用 CISG延伸适用于香港之相关适用问题探讨 国际工程纠纷中以重大过失突破免责条款之路径 小区停车位权属之争（下）：停车位归属问题的类型化探析 LEG2/96缺陷责任排除条款在新能源项目保险合同中的适用 小区停车位权属之争（上）：聚焦《民法典》第275条 越权担保民事责任问题及规则构建 Judicial Review of Ad Hoc Arbitration Agreements in China 民事诉讼中的限制出境 美国最高法院一锤定音，国际商事仲裁取证受阻 涉外独立保函止付程序的实践观察 Stop-payment procedure of foreign-related independent guarantees 事故谁来赔偿？——简析智能汽车生产者在事故中的责任认定及风险应对 中美互惠关系认定的实践及展望 Overview of Sino-US judicial reciprocity 资管纠纷丨差额补足交易结构安排对效力和责任的影响 域外临时仲裁在内地的保全与执行 Interim measures and enforcement of ad hoc arbitration 房企爆雷，金融机构如何应对债权回收挑战 对赌条款是否牢不可破？——以一宗仲裁案件为视角 简案快审丨《民事诉讼法》修改要点解读 在线诉讼的制度与实践 China’s courts embrace online litigation 判决承认和执行中的互惠原则 Reciprocity is key for recognition of foreign judgments 涉外仲裁条款效力的准据法 The law governing validity of foreign-related arbitration clause 简评破产程序跨境司法协助新规 New rules on cross-border assistance in HK, mainland bankruptcy 股票质押式回购纠纷：如何高效实现违约处置 简评跨境金融纠纷管辖新规 New jurisdiction regulations for cross-border financial disputes 如何有效地向国外邮寄送达诉讼文书 Serving litigation documents abroad effectively 裁决被申请人向合同第三人履行债务是否构成“超裁”？——以一宗仲裁案件为视角 有哪些坚守又有哪些革新？——最高法院《民法典会议纪要》商事裁判规则解读 Arbitration and Insolvency Proceedings: Chinese Law Perspective 《民法典》下格式条款的提示说明义务 Clarity obligations of standardised clauses under Civil Code “不方便法院”原则的司法实践 The Judicial practice of forum non conveniens 新证据规定下的域外公文书证 New provisions on extraterritorial public documentary evidence 《纽约公约》“公共政策”条款在中国的适用 Applying New York Convention’s ‘public policy’ clause in China 从最高院司法判例看股东代表诉讼在公司强制清算程序中的适用原则 登记对跨境担保合同效力的影响 Document No.29 and the validity of cross-border guarantees 旧文新推 | 论外国仲裁机构在中国大陆境内仲裁的程序法 印度再度禁止中国APP——忍气吞声，不如依法抗争！ 伦敦国际仲裁院发布2020年仲裁规则 争议解决 | 私募股权投资“对赌协议”新探 中国司法实践中的境外法查明 Ascertainment of foreign law in Chinese judicial practice 争议解决条款重点问题（二）——涉外合同中的争议管辖条款 内地承认执行香港法院判决的现实途径 争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款 回顾外滩地王案——股东优先购买权规范穿透适用的斟酌因素 两稻相争，香源何处 ——“稻香村”商标争议简析 违约与侵权竞合对争议管辖的影响 ——以必要共同诉讼为主要视角 法人人格否认的实务观察 刍议仲裁和解裁决书和调解书的异同 目标公司回购投资人股权的合同条款效力是否迎来确定结论？——简评最高院第96号指导案例 境外仲裁中的临时措施及在中国法下的可执行性 诉讼 | 北京高院首次认可诉讼财产保全责任保险 仲裁 | 国际仲裁协议的形式要件 仲裁 | 诚实信用原则在大陆商事仲裁中的适用 作者介绍 聂彦萍律师本科毕业于西北政法大学，在上海交通大学安泰管理学院取得EMBA学位，目前为法国南特高等商学院DBA在读。 聂律师专注于公司治理类争端解决、公司并购争议、损害公司利益、疑难商事合同纠纷等诉讼、仲裁，以及企业投融资、非诉讼的法律业务，曾代表多家高校完成校企清退、下属企业改制项目，上市公司对赌纠纷案、40天解决企业罢工危机等。 同时，聂律师曾合作出版《中小企业常见法律问题与风险管理》，作为执行主编组织《律匠》《律匠Ⅱ》的编辑出版，参与撰写上海律协主编的《公司诉讼律师实务》以及《公司章程设计指引条款剖析与关键细节》。聂律师曾获第一届上海律师学术大赛”代理词”优秀奖，第二届上海律师学术大赛“著作类”二等奖，第三届上海律师学术大赛“报告类”三等奖。 聂律师具有中国律师执业资格。 聂彦萍律师历史文章   1.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（一） 2.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（二） 3.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（三） 4.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（四） 5.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（五）

内蒙古自治区高级人民法院组织开展全区法院审判执行数据研讨培训

为深入贯彻习近平法治思想，认真落实最高人民法院和张军院长关于数据会商研判的指示要求，不断提升全区法院司法公信力和审判执行质效，2月28日，自治区高院组织开展全区法院审判执行数据研讨培训，自治区高院党组书记、院长杨宗仁出席并讲话。 自治区高院审管办通报了2023年审判执行工作数据情况，各中院院长，高院各业务部门负责人、干警代表分别就辖区以及条线数据情况进行深入分析研判，自治区高院分管业务工作的院领导作交流发言。研讨培训通过司法审判数据会商，围绕持续提升审执质效提出三点意见。 一要坚持问题导向，从司法审判数据分析中找准审判管理的切入点和着力点。全区各级法院要紧紧围绕办好自治区两件大事，以铸牢中华民族共同体意识为各项工作的主线，树立数据思维，全面查找落后指标的产生原因，精准把脉、因案施策。建立一审案件全流程质量管控机制，落实判后答疑机制，通过判前研判、阅核，判后剖析、总结，发挥一二审定分止争作用，降低申诉申请再审率。建立审判质效突出问题督办机制，以约谈、发督办函等形式指出问题、督促整改。 二要坚持目标导向，从司法审判数据研判中激发创新审判管理机制的活力。全区法院要建立数据会商常态化工作机制，在分析审判工作的突出特点、发展变化趋势的基础上，落实院庭长阅核制度，常态化开展案件评查、类案检索、数据质检。要压实审判管理责任，各级法院院长、分管院领导、庭长、审判长都是审判管理的主体，必须扛起责任，明确责任环节、落实责任部门，切实把司法责任传导到每一名员额法官、每一名司法辅助人员，把质效指标要求贯穿到每一个人案管理中。 三要坚持系统观念，从司法审判数据研判中凝聚推动审判工作现代化的合力。高院各业务部门要承担起条线对下指导的责任，通过培训授课、座谈交流等方式切实加大对下指导力度。各级法院要加强对常发多发案件、新类型案件纠纷、社会治理热点问题的分析研判，向有关部门制发高质量司法建议，强化“发前沟通”和“发后跟踪”，与有关单位携手促进完善行业、领域治理，从源头上减少矛盾纠纷。要把人民法院案例库和法答网作为提升法官业务能力的重要抓手，做好案例选编培树工作。要深度应用“两大指引”，规范办案程序，统一裁判尺度，多措并举合力打好案件质量提升的“组合拳”。 自治区高院部分院领导，高院机关各审判业务部门、办公室、审管办、研究室、技术处负责同志及干警代表，各中院院长及审管办负责同志参加研讨培训。 来源：办公室

超全汇总人民法院案例库首批公司纠纷案例裁判要旨梳理

作者：刘洋 2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并向社会开放。首批入库案例达到3711件。其中，刑事案例共1453件，占比39.15%；民事案例共1643件，占比44.27%；行政案例共405件，占比10.91%；国家赔偿案例共23件，占比0.62%；执行案例共187件，占比5.04%。 首批入库的民事案例中，公司纠纷共79件，涉及的案由和案例数量如下图： 本文对上述79件裁判案例的裁判要旨进行梳理，便于读者查阅。 一、股权转让纠纷 1. 【指导性案例67号】：汤长龙诉周士海股权转让纠纷案 最高人民法院/（2015）民申字第2532号/再审 问题聚焦：股权转让分期付款是否适用分期付款买卖合同的特别解除权 裁判要旨： 有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。 2. 孙某某诉张某某、张某公司股权转让纠纷案 最高人民法院/（2019）最高法民申4083号/再审 问题聚集：股权转让不以配偶同意为必要，但存在恶意串通损害另一方配偶合法权益的的，另一方配偶有权主张转让无效 裁判要旨： 股权转让这一商事行为受《公司法》调整，股东个人是《公司法》确认的合法处分主体，股东对外转让登记在其名下的股权并非必须经过其配偶同意，不能仅以股权转让未经配偶同意为由否认股权转让合同的效力。但夫妻一方实施的以不合理低价转让股权的行为，股权受让人知道或者应当知道的，配偶作为债权受损方可以通过债权保全制度请求撤销。有证据证明受让人与出让人恶意串通损害出让人配偶合法权益的，该配偶有权依法主张股权转让合同无效。 3. 某公司诉李某晋、洪某馨、陈某某股权转让纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民终332号/二审 问题聚焦：外国投资者受让具有义务教育办学内容的学校股权的股权转让协议无效 裁判要旨： 根据我国法律和行政法规规定，普通高中教育机构属于限制外商投资项目，义务教育机构属于禁止外商投资项目。境外注册成立的公司受让义务教育机构的股权，违反法律、行政法规的强制性规定，股权转让协议应当认定无效。 4. 杉某诉龚某股权转让纠纷案 上海金融法院/（2018）沪74民初585号/一审 问题聚焦：外国投资者隐名代持上市公司股份的股权转让效力认定 裁判要旨： （1）上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，隐名代持证券发行人股权的行为因违反公共秩序而无效。 （2）判断除法律法规以外的其他规则是否构成证券市场公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面审查。 （3）外国人委托中国人代持内资公司股份，若标的公司不属于国家限制或禁止外商投资的产业领域，则投资行为不违反外商投资准入的禁止性规定。股份投资收益应根据公平原则在实际投资人与名义持有人之间合理分配。股份名义持有人申请以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的，应予支持。 5. 吉某公司诉河南某集团等外商投资公司股权转让纠纷案 最高人民法院/（2017）最高法民终651号/二审 问题聚焦：审批对外商投资准入负面清单以外的外商投资企业股权转让合同效力的影响 裁判要旨： （1）按照原《中华人民共和国中外合作经营企业法》确立的全面审批制要求，外商投资企业股权转让合同须经外商投资企业审批机关批准后才生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。即便是在合同尚未生效阶段，一方当事人怠于履行报批义务的，也属于违反民法诚实信用原则的行为，应当接受法律的负面评价。 （2）自2016年10月1日起，外商投资管理体制由全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制。其中，外商投资准入负面清单以外的外商投资企业股权转让合同适用备案制。此项备案属于告知性备案，不再构成外商投资准入负面清单以外的外商投资企业合同的生效要件。相应地，未报批的该类外商投资企业股权转让合同亦为生效合同。同时，当事人关于股权转让合同“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。 6. 张某某诉李某某等股权转让纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2020）沪02民终7420号/二审 问题聚焦：股权转让前后标的公司债务处理 裁判要旨： 股权转让协议的双方在协议中明确约定各方对转让前后的债务承担，股权受让方在受让后发现公司需负担转让前未结清的债务，主张股权转让方承担违约责任的，法院应予支持。违约赔偿责任应以实际损失为限，可通过股权受让方持股比例、股权转让金额等因素综合确定。 7. 万某某、万某新、候某某诉甘肃某商贸公司等股权转让纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民终1255号/二审 问题聚焦：情势变更解除合同后的法律后果 裁判要旨： 当事人一方请求解除合同，另一方反诉继续履行合同，人民法院以情势变更判决解除合同时应按照公平原则对解除后果一并作出处理，不能仅就诉请解除一方的请求进行处理，应同时处理合同解除对主张履行一方的法律后果。 股权转让合同因情势变更解除后，转让方返还已收取的股权转让款的，受让方也应返还取得的标的物。当标的物价值明显减损时，就减损价值按照过错原则由当事人分担，更符合公平原则。 8. 上海某某公司诉上海某某股权投资中心等、第三人叶某某股权转让纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2020）沪02民终2334号/二审 问题聚焦：对赌协议纠纷案件中股权回购约定涉及的股东优先购买权效力认定 裁判要旨： “对赌协议”又称估值调整协议，指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息的不对称以及投资成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，是私募股权投资中常用的投资方法。对赌条款是投资方为保障资金安全及利益的最大化所设定的投资条件，在目标公司未完成对赌目标时多设定以股权回购方式要求对赌方回购投资方持有的目标公司股权，实质为附条件的股权转让行为。该股权转让是对赌方在对赌失败后被动性受让投资方股权的合同约定，应属有效。在目标公司股东以损害其优先购买权为抗辩时，无论对赌方是目标公司股东还是股东外第三人，均无须适用股东优先购买权法则对其效力进行审查。 9. 某保险公司诉北京某科技公司、杨某勇股权转让纠纷案 最高人民法院/（2020）最高法民终1250号/二审 问题聚焦：虽未签订质押合同，但主合同中约定了质押条款，应认定双方达成质押合意 裁判要旨： 虽然双方当事人未签订独立的质押合同，但主合同中约定了质押条款，内容包括被担保债权的数额、履行期限、质押财产的名称、数量、交付时间、担保范围等，具备原物权法和民法典规定的质押合同的一般内容。此种情况下，应当认定双方当事人达成了质押合意。 在债权人与质押人签订质押合同但未办理登记的情况下，债权人可以按照质权未设立情况下的相关规定向质押人主张责任。关于责任范围，因双方签订股权质押合同时，债权人对于只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有明确的预见，因此质押人未办理股权质押登记给债权人所造成的损失，应当限于本应质押的股权。至于股权价值的市场变化，属于当事人在订立合同时应当预见的正常风险。 10. 山东某某创业投资有限公司诉山东某某纸业有限公司、陈某1、陈某2、陈某3等股权转让纠纷案 山东省高级人民法院 /（2021）鲁民终647号/二审 问题聚焦：投资方与目标公司间“对赌协议”的效力及其可履行性 裁判要旨： （1）投资方与目标公司原股东或实际控制人之间“对赌协议”的效力及可履行性。目标公司股东对投资方的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据当事人意思自治、诚实信用原则，目标公司股东作为引资者应信守承诺，投资方应当得到约定的补偿。 （2）投资方与目标公司之间“对赌协议”的效力及可履行性。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法（民法典）的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。 11. 范某诉徐某股权转让纠纷案 上海市奉贤区人民法院/（2013）奉民二（商）初字第2379号/一审 问题聚焦：瑕疵出资股东股权转让的效力认定 裁判要旨 ： 瑕疵出资与股权转让合同系属两个层面的法律关系，出让方是否实际履行出资义务与股权转让协议的效力并无必然联系，只要股权转让协议不存在其他法定无效事由，即为有效。 股权转让合同中，出让方的出资情况对合同签订时股权的价值并不具有实质性的影响。即便出让方未实际出资，股权合同签订时，公司可能因为经营情况较好，亦会具有相当的资产，受让方基于对公司资产的信赖而与出让方签订股权转让合同时，受让方对股权价值的衡量并不受出让方出资情况的影响。故出让方并无义务且无必要告知自己的出资情况。受让方不得以此为由主张撤销股权转让合同。 12. 刘某诉杨某、上海某渡水净化工程有限公司股权转让纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2014）沪二中民四（商）终字第567号/二审 问题聚焦：股权出让方在有约定的情况下亦应承担适当的竞业禁止义务 裁判要旨： 建立劳动关系，一般并不负有竞业禁止义务。但在涉及有限责任公司的股权转让合同中，有时也会出现针对股权出让方的竞业禁止条款。在法律没有作出禁止性规定的情况下，应当肯定股权转让合同所附竞业禁止条款的效力，但相应的竞业禁止期间仍应受到《劳动合同法》之竞业禁止期间最高不得超过两年的限制。 13. 赵某雷与冉某先、曹某平及黄某红、王某银股权转让纠纷案 江西省高级人民法院/（2017）赣民再58号/再审 问题聚焦：解除权人提起诉讼主张解除合同自其诉状到达对方时可视为履行了通知义务 裁判要旨： 当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。解除权人提起诉讼主张解除合同的，其诉状到达对方时可视为履行了通知义务。 14. 广东某乙公司诉某甲生物公司股权转让纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民申1599号/再审 问题聚焦：目标公司的实际控制人及股东故意提供虚假信息、隐瞒真实情况，对投资人接受股权转让条件构成欺诈 裁判要旨： 股权转让合同纠纷中，目标公司存在虚增银行存款、利润情况不真实、虚构应收账款以及隐瞒担保及负债等情形，目标公司的实际控制人及股东故意提供虚假信息、隐瞒真实情况，对投资人接受股权转让条件构成欺诈，目标公司的实际控制人及股东需对其签订《购买资产协议》中存在的欺诈行为和自己的其他行为承担责任。 15. 陈某诉上海某咨询有限公司股权转让纠纷案 上海市高级人民法院/（2019）沪民申18号/再审 问题聚焦：当事人约定由第三人裁决纠纷，第三人裁决合同解除的，不具备法律效力，法院应依法审查事实是否具备解除条件 裁判要旨： （1）合同当事人约定由第三人裁决双方纠纷的条款无效，第三人作出的裁决不发生法律效力。合同当事人约定由第三人裁决纠纷，第三人裁决合同解除的，不符合约定解除合同条件，不发生解除合同的效果。 （2）应履行非金钱债务的违约方提出解除合同的，不享有单方解除合同的权利。但是，案件中存在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行等情况的，人民法院可以依据其请求判决解除合同、终止合同权利义务关系。 16. 刘某诉付某等股权转让纠纷案 黑龙江省高级人民法院/（2021）黑民申4478号/再审 问题聚焦：被告提起后诉实质系意图否定、变更前诉裁判结果的，亦属违反“一事不再理”原则。 裁判要旨： 人民法院就合同继续履行及违约责任作出裁判后，该案被告又以合同无效为由诉至法院请求予以确认，性质为就前诉已实体处理完毕的事项重新提起诉讼，实质系意图否定、变更前诉裁判结果，违反“一事不再理”原则，依法应驳回起诉。 17. 广州某商务服务公司诉陕西某电子工程公司、陕西某实业公司、陕西某投资公司等股权转让纠纷案 最高人民法院/（2022）最高法民再81号/再审 问题聚焦：请求权人对同一诉讼请求提出多个不同的支持其主张的法律规范的，人民法院应如何审理 裁判要旨： （1）对解除合同的诉讼请求，合同法上有多个合同解除的法律规范，当事人一并主张多个法律规范支持其请求的，人民法院应当允许，并纳入审理范围，不能要求当事人仅选择适用其中一个法律规范或者放弃适用其他法律规范。 （2）依据不同的法律规范支持当事人解除合同的诉讼请求，如果会产生不同的法律后果，人民法院应当尊重当事人对适用法律规范顺序的选择。当不具备前位的法律规范适用条件时，人民法院应当继续审查是否具备后一顺位的法律规范适用条件，当认定符合一项法律规范适用条件且请求权成立时，即可作出裁判，对后位的法律规范不再进行审理。当事人未选择法律规范的适用顺序时，应当按有利于请求权人的原则确定适用的法律规范顺序。 （3）合同履行过程中，国家政策发生当事人订立合同时无法预见的重大调整，导致当事人对相关土地进行商业开发的合同目的不能实现，当事人主张适用情势变更解除合同的，人民法院应予支持。 二、股东资格确认纠纷 1.【指导性案例96号】：宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案 陕西省高级人民法院/（2014）陕民二申字第00215号/再审 问题聚焦：国企改制后初始章程对股权转让限制的效力问题 裁判要旨： 国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。 2. 如皋市某公司等与吴某某等股东资格确认纠纷案 最高人民法院/（2021） 最高法民申1074号/再审 问题聚焦：外商投资法“准入前国民待遇加负面清单管理”规定的适用 裁判要旨： 外商投资企业股权变更登记行为不属于《外商投资法》第四条所称负面清单管理范围的，当事人以相关法律行为发生在《外商投资法》实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院应当依照《外商投资法》规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。 3. 程某某诉上海某某公司、张某、程某股东资格确认纠纷案 上海市第一中级人民法院/（2020）沪01民终3024号/二审 问题聚焦：外籍隐名股东显名的审查标准 裁判要旨： 《外商投资法》施行后，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条确立的“外籍隐名股东的股东资格确认及变更登记”的三项司法审查标准应作如下调整：1.外籍隐名股东已实际投资；2.名义股东以外的其他股东半数以上认可隐名股东股权并同意变更登记；3.对于外商投资准入负面清单内的限制类领域，人民法院及当事人在诉讼期间应征得外商投资企业主管机关的同意；对于负面清单外的领域，无需征得外商投资企业主管机关的同意。 4. 范某某诉青岛某公司、香港某投资公司、徐某股东资格确认纠纷案 山东省高级人民法院/（2022）鲁民终2629号/二审 问题聚焦：准确适用准据法辨析隐名股东 裁判要旨： 涉港案件参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。股权代理协议所引发的股东确权纠纷属于法人股东权利义务纠纷，故本案应适用法人登记地法律，即内地法律。关于股权代持的协议应当仅能约束合同相对方。股东显名化要符合公司法及外商投资法等法律规定的其他股东同意、记载于股东名册或出具股权凭证等条件。 5. 叶某诉江苏某工程有限公司、第三人纪某等股东资格确认纠纷案 江苏省无锡市中级人民法院/（2020）苏02民终4197号/二审 问题聚焦：借名股东与冒名股东的司法认定问题 裁判要旨： （1）冒名股东与借名股东性质完全不同，虽然两者都不实际行使股东权利，但后者对于其名义被借用是明知或应知的，前者却根本不知其名义被冒用，完全没有成为公司股东的意思表示，故在对外法律关系上，两者的法律后果截然不同。借名股东遵循的是商事法的外观主义原则和公示公信原则，需对外承担股东责任，而对于冒名股东而言，由于其系在不知情的情况下形成了所谓的股东外观，该外观系因侵权行为所致，故应适用民法意思表示的原则，被冒名者不应视为法律上的股东，不应对外承担股东责任。作为股东资格的反向确认，冒名股东的确认旨在推翻登记的公示推定效力，进而免除登记股东补足出资责任及对公司债务不能清偿部分的赔偿责任。因此，对主张被冒名者应适用较为严格的证明标准，以防止其滥用该诉权规避其本应承担的法律责任。 （2）区分冒名股东与借名股东的关键在于当事人对于被登记为公司股东是否知情。由于公司在设立时并不严格要求投资人必须到场，代签可以在被代签者明知或者默认的情形下发生，故被“代签名”并不等同于被“盗用”或“盗用身份”签名，因此，仅凭工商登记材料中的签字并非是登记股东亲自签署，并不能得出其系冒名股东的结论，即不能仅凭工商登记材料中的签名情况作为唯一判定标准，而应综合考量冒名者持有其身份材料是否有合理解释、其与冒名者之间是否存在利益牵连等因素作出综合认定。 6. 兰某诉新疆某矿业公司、钟某某股东资格确认纠纷案 新疆维吾尔自治区阜康市人民法院/（2021）新2302民初1569号/一审 问题聚焦：一人公司股权代持关系的认定应当注重经营管理上的控制力及财产的实质性归属 裁判要旨： 有限责任公司实际权利人与名义权利人的关系，应当通过经营管理上的控制力及财产的实质归属来进行判定，而不能单纯地取决于公示外观。在可能存在股权代持合意的情况下，股权代持关系是否存在，应重点审查代持人是否实际出资以及是否享有股东权利。在缺乏股权代持直接证据的情况下，如实际股东提交的证据能够形成完整的证据链，证明隐名股东系实际出资人，且实际参与了公司的经营管理或对名义股东有较大的公司经营管理上的控制力，应当综合案件事实，对股权代持关系作出认定。 7. 张某某诉某科创机械公司、骆某某股东资格确认纠纷案 四川省成都市中级人民法院/（2021）川01民辖终157号/二审 问题聚焦：股东资格确认纠纷可以根据协议约定的出资数额确定案件的级别管辖 裁判要旨： 股东资格确认纠纷实际解决的是当事人之间的股权归属问题。在无其他证据证明股权实际价值的情况下，可以根据当事人约定的股权价值认定案件的诉讼标的额，并据此确定案件的级别管辖。 8. 燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案 宁夏回族自治区贺兰县人民法院/（2021）宁0122民初3140号之二/一审 问题聚焦：公司股东起诉要求确认其他股东不具备股东资格的，不符合确认之诉的要件 裁判要旨： 确认之诉是诉讼一方当事人请求法院确认其与诉讼另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，其目的是通过法院确认法律关系存在或不存在，进而肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务。一方当事人起诉请求确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系的，不符合确认之诉的构成要件。 确认之诉仅能对民事法律关系存在与否进行确认，不能对现存民事关系进行改变。故对于公司股东起诉要求确认其他股东不具有股东资格的，人民法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法裁判来剥夺公司股东的身份，公司股东可在公司法范围内通过公司规章、制度实现自身权利的救济。 9. 兰州某商贸公司、厉某、赵某某诉武威某商贸公司、余某某等股东资格确认纠纷案 最高人民法院/（2022）最高法民终191号/二审 问题聚焦：当事人投入项目公司工程的借款以债务转移方式由公司实际承担后如何认定实际出资人身份 裁判要旨： 对实际出资人及其相应出资权益的认定，应综合公司设立过程中各股东关于设立公司的合意、各自所持股权比例的合意以及公司成立时实际出资人的出资情况、实际出资人与名义股东之间的真实意思表示等因素判断。当事人虽将从他人处借来的款项投入公司的经营活动，但既未明确款项性质，且在投入后不久即以债务转移方式由公司实际负担清偿，该当事人主张其以借款投资并据此享有公司全部股权以及出资人权益的，人民法院不应予以支持。 10. 吕某某诉赵某某、甘肃某投资公司、平凉某房地产公司、尚某某股东资格确认纠纷案 甘肃省高级人民法院/（2022）甘民申1122号/再审 问题聚焦：股份有限公司实际出资人显名的条件 裁判要旨： 股份有限公司不具有人合性特点，公司法对股份有限公司股东的股权转让，除发起人及公司高管在一定期限内的限制之外，并没有基于维护公司人合性的转让限制，故股份有限公司的实际出资人要求显名具备代持协议合法有效和实际出资或认缴出资两个条件即可。 三、公司决议纠纷 1.【指导性案例10号】：李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2010）沪二中民四（商）终字第436号/二审 问题聚焦：公司决议依据的事实是否属实理由是否成立不属于司法审查范围 裁判要旨： 人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。 2. 谢某、刘某诉安徽某化工有限责任公司公司决议纠纷案 安徽省合肥市中级人民法院/（2014）合民二终字第00036号/二审 问题聚焦：变相分配公司资产的股东会决议无效 裁判要旨： 对股东会决议效力的审查，一方面是程序的合法性审查，另一方面也要重视决议内容的合法性审查。公司股东会决议以“补偿金”名义对股东发放巨额款项，在公司并无实际补偿事由，且无法明确款项来源的情形下，此类“补偿金”不符合公司法的“分红”程序，也超出“福利”的一般数额标准，属于变相分配公司资产，损害部分股东的利益，更有可能影响债权人的利益，应依法认定为无效。 3. 吴某诉北京某某公司等公司决议纠纷案 北京市第三中级人民法院/（2020）京03民终5136号/二审 问题聚焦：股权转让条款性质认定应以当事人真实意思表示为准，股权让与担保情形中名义股东原则上不享有股东权利 裁判要旨： 对股权转让条款性质的认定应当根据转让协议体现的各方当事人真实意思表示予以确定。若当事人之间让渡股权的根本目的在于担保债权人债权实现，则该条款性质应属于股权让与担保。股权让与担保情形中，受让股权的名义股东原则上不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利，但当事人之间另有约定的除外。 4. 刘某某诉常州某某化学科技有限公司等公司决议效力确认纠纷案 江苏省常州市中级人民法院/（2018）苏04民终1874号/二审 问题聚焦：未履行出资义务的股东作出除名决议的效力认定 裁判要旨： 有限公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。股东除名制度的目的，在于通过剥夺股东资格的方式，惩罚不诚信股东，维护公司和其他诚信股东的权利。如果公司股东均为虚假出资或抽逃全部出资，部分股东通过股东会决议解除特定股东的股东资格，由于该部分股东本身亦非诚信守约股东，其行使除名表决权丧失合法性基础，背离股东除名制度的立法目的，该除名决议应认定为无效。 5. 上海某某企业管理咨询有限公司诉上海某某企业管理有限公司公司决议撤销纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2019）沪02民终4260号/二审 问题聚焦：构成对章程实质修改的董事会决议应予撤销。 裁判要旨： 在审查封闭公司的董事会决议应否撤销时，如果结合公司法及公司章程的规定判断出决议内容构成对公司章程的实质性修改，则相关决议应属股东会而非董事会的职权范围，应予撤销。 6. 上海某冷藏有限公司诉上海某冷藏物流有限公司公司决议效力确认纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2017）沪02民终891号/二审 问题聚焦：违法选任职工监事的公司决议无效 裁判要旨： （1）公司法第五十一条第二款规定，有限责任公司的监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。前述规定涉及监事会中的职工代表的比例及产生程序，属效力性强制性规范，违反前述规定的公司决议无效。 （2）与公司存在劳动关系及通过民主选举产生是成为职工监事的两个必要条件。一旦职工监事人选被确认无效，应按公司法及公司章程的规定重新组成监事会。 7. 某商务公司诉某房地产公司公司决议撤销纠纷案 广东省深圳前海合作区人民法院/（2020）粤0391民初3425号/一审 问题聚焦：《外商投资法实施条例》关于过渡期规定的适用 裁判要旨： 在《外商投资法实施条例》规定的过渡期内，外商投资企业依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整企业组织形式、组织机构等，需要遵循原企业合营合同约定或企业章程规定的职权范围、议事程序作出相关决议，而非按照《公司法》《合伙企业法》规定直接对公司机关的职权划分作出调整，否则，将使5年过渡期规定的立法目的和现实意义落空。 8. 陈某海诉浙江某科技股份有限公司等公司决议纠纷案 最高人民法院/（2015）民申字第2724号/再审 问题聚焦：股东虽未在股东会决议上签字但实际履行决议内容，该股东主张决议无效的应不予支持 裁判要旨： 股东虽未在股东会决议上签字，但实际履行决议内容，以行为表明其已对决议中的相关事实予以认可。该股东主张决议无效的，人民法院不予支持。 四、损害公司债权人利益责任纠纷 1. 甘肃某科技公司诉上海某信托公司等损害公司债权人利益责任纠纷案 最高人民法院/（2020）最高法民再77号/再审 问题聚焦：信托公司是否应以其固有财产承担信托债务 裁判要旨： （1）在员工持股信托计划中，信托受托人为委托人持有公司的股权。从公司法的角度，信托受托人和委托人分别属于公司的名义股东、实际出资人。信托受托人与委托人之间通过隐名投资协议约定“名实分离”，此种约定属于双方之间内部约定。内部法律关系中，实际出资人对名义股东享有权利，外部法律关系中，应当坚持以商法之外观主义原则处理各方当事人责任的承担，债权人对工商登记内容的信赖应当受到法律保护。 （2）区域性信托登记机构并非全国统一正式的信托登记机关，不具有法定的公示效力，难以产生对抗善意第三人的效力。因此，从公示制度的完善程度而言，判断股权归属应优先适用公司法的相关规定。 2. 上海某针织制衣有限公司诉詹某、周某、詹某甲股东损害公司债权人利益责任纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2021）沪02民终7070号/二审 问题聚焦：公司登记机关因非股东本人签名撤销股东登记后对于当事人是否具有股东资格的司法认定 裁判要旨： （1）公司登记机关因非股东本人签名所作出的撤销该股东登记的行政许可决定仅对变更登记具有撤销的效力，不具有否定当事人股东资格的效力，应由司法机关就当事人是否具有股东资格进行实质审查与判断，以保护善意债权人的交易安全，维护法律关系及经济秩序的稳定。 （2）公司多名股东抽逃出资，不能仅以增资款系一次性全部转移或者股东之间存在亲属关系及商业合作，即认定股东之间存在协助抽逃出资，并要求各股东对抽逃出资互负连带责任。 3. 保定市某建材公司诉庄某某、上海某矿业公司等股东损害公司债权人利益纠纷案 上海市嘉定区人民法院/（2021）沪0114民初24658号/一审 问题聚焦：未届期股权转让后转让人与受让人的出资责任承担 裁判要旨： （1）延长股东的出资期限本属于公司自治的范畴，但对于股东在明知公司财产无法清偿债务情形下延长出资期限的，在审判实践中一般认定为存在逃避债务的恶意，产生对外部债权人无约束力的法律后果，债权人有权按照先前的出资期限主张股东在尚未出资的额度范围内承担补充责任。 （2）出资期限未届期即转让股份，转让人的出资义务是否随股权转让而转移，需要进一步区分转让人是否存在恶意。实践中，可从债务形成时间早于股权转让、股权转让双方的交接情况、标的公司的实际经营情况、股权转让双方是否存在特殊身份关系、转让对价等多角度，判断是否存在恶意情形。认定存在恶意的，应当根据民法共同侵权的理论判令转让人对受让人承担连带清偿责任。 4. 上海某建设有限公司诉被告练某、王某股东损害公司债权人利益责任纠纷案 上海市崇明区人民法院/（2021）沪0151民初9042号/一审 问题聚焦：公司债务发生在增资之间，增资瑕疵股东对该债务承担责任范围的认定 裁判要旨： 股东应该按期缴纳出资，股东出资是公司财产的重要组成部分，应当用于公司对外承担债务，公司因股东增资可获得的财产当然不能免于用来对外承担责任。换言之，只要公司债务尚未清偿，公司就应当持续以其财产清偿债务，而不论该财产是公司的新增资本还是其他收入。 5. 上海某建筑装潢材料有限公司诉陆某、汤某损害公司债权人利益责任纠纷案 上海市高级人民法院/（2021）沪民申3189号/再审 问题聚焦：减资程序中股东对公司通知债权人负有合理注意义务 裁判要旨： 公司减资程序中，对于在减资变更登记前已经产生且未受清偿的债权，不论该债权数额是否确定、债权履行期间是否届满，均应纳入公司履行法定通知义务的债权人范围。如负有注意义务的股东在减资过程中对未能通知债权人存在过错的，该股东应就公司减资后不能偿付的债务对债权人承担补充赔偿责任。 6. 王某江、车某斌诉范某波股东损害公司债权人利益责任纠纷案 四川省高级人民法院/（2019）川民申721号/再审 问题聚焦：作为清算义务人的股东怠于清算是否导致公司的财产流失或灭失的举证责任，债权人应限于提供合理怀疑的证据 裁判要旨： 公司债权人，其并不参与公司的经营管理，不掌握公司的财务账册。而作为清算义务人的股东，则通常参与公司经营管理，掌握公司的财务资料并了解公司资产状况。因此，对于作为清算义务人的股东怠于清算是否导致公司的财产流失或灭失的举证责任，债权人应限于提供合理怀疑的证据，而对于反驳该合理怀疑的举证责任，应由作为清算义务人的股东承担。 7. 中国某资产管理公司上海办事处诉上海某实业发展 总公司、上海市某某公司股东损害公司 债权人利益责任纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2013）沪二中民四（商）终字第1387号/二审 问题聚焦：债权人追究股东清算赔偿责任诉讼时效的认定 裁判要旨： 股东清算赔偿责任属于侵权赔偿责任，请求权应当适用诉讼时效的规定，从债权人知道或应当知道其权利受到侵害时起算。 五、损害公司利益责任纠纷 1. W媒体网络有限公司诉吴某等损害公司利益责任纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2016）沪02民终1156号/二审 问题聚焦：公司董事、监事、高管人员违反忠实义务的判定与追责 裁判要旨： （1）审理涉外商事纠纷案件，首先应就实体法律的适用问题作出明确判断，在排除国际条约的适用后，根据我国的冲突规范确定应适用的准据法。涉外公司董事、监事、高管人员损害公司利益的责任属侵权责任范畴，应适用《涉外民事关系法律适用法》关于“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定。 （2）董事、监事、高管人员对公司的忠实勤勉义务作为公司治理中的重点问题，核心是解决董事、监事、高管人员与公司的利益冲突，实现公司与个人之间的利益平衡。董事、监事、高管人员在执行公司职务时，应最大限度地为公司最佳利益努力工作，不得在履行职责时掺杂个人私利或为第三人谋取利益，即不得在公司不知道或未授权的情况下取得不属于自己的有形利益（诸如资金）及无形利益（诸如商业机会、知识产权等）。违反前述义务，应当向公司承担赔偿责任。 2. 仪陇县某商贸有限公司诉刘某某、仪陇县供销合作社联合社等损害公司利益责任纠纷案 四川省仪陇县人民法院/（2021）川1324民初1272号/一审 问题聚焦：股东会决议“对投资款支付利息”性质的认定 裁判要旨： 公司成立后，股东会作出的“对投资款按月支付利息”决议，表象看是公司自治行为，但实质系与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第四项所规定的“其他未经法定程序将出资收回的行为”相同的变相“抽逃出资”，不仅损害公司财产利益，也可能降低公司的对外偿债能力，因此，支付的利息依法应予返还。 3. 陕西某置业公司诉张某某、朱某某损害公司利益责任纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民申6621号/再审 问题聚焦：公司监事未尽勤勉义务且实际参与损害公司利益行为的，应对公司损害承担连带赔偿责任 裁判要旨： 根据公司法第53条的规定，监事负有检查公司财务及对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督的职权，当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，监事应当要求董事、高级管理人员予以纠正等。在明知公司法定代表人实施损害公司利益的行为时，同时作为公司的财务人员的监事，不仅未予制止，还按照法定代表人的要求执行了损害公司利益行为的，应当认定其未尽到监事的勤勉义务，与该法定代表人对公司的损失承担连带赔偿责任。 4. 上海某流体设备技术有限公司诉施某某损害公司利益责任纠纷案 上海市青浦区人民法院/（2019）沪0118民初17485号/一审 问题聚焦：公司参与交易背景下公司商业机会被谋取的司法认定 裁判要旨： （1）在商业机会的归属认定上，坚持以公平为原则，着重从公司的经营活动范围、公司对商业机会的实质性努力等方面综合判断。在明确当事人的职务身份的基础上，采用客观化的要素分析考量商业机会的归属。首先，通过公司的经营活动范围确定公司商业机会的保护边界，在司法审查中从形式和实质两个层面进行把握：形式上对公司登记的经营范围进行审查，若该商业机会不在注册的范围内，则需进一步从实质方面进行审查，即公司实际的经营活动范围；其次，属于公司的商业机会产生离不开公司的实质性努力。实质性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人实施的营造行为，这种营造行为一般表现为公司为获取该商业机会而投入的人力、财力等资源，或者是在以往经营中逐渐形成的，尤其在案件审理过程中需明确商业机会来源的核心资源，对于核心资源的判断应以对商业机会生成起到关键作用为标准，比如人力资本、财力、信息、渠道、资料等；最后，对商业机会归属的判断，也应考量机会提供者对交易相对人的预期，理论及实务界对这一因素普遍持认可态度，实务中多数机会提供者没有明确意向，但若机会提供者有明确意向，在案证据亦可佐证，审理中可据此作出判断。 （2）在高管的行为是否构成“谋取”上，应以善意为标准，重点审查披露的及时性、完全性、有效性。针对有限责任公司合意性较强的特点，重点审查公司是否在事实上同意，而公司同意的前置条件在于高管对公司尽到了如实的披露义务，甄别高管的披露动机是否善意，以判断其是否履行忠实义务。在披露时间的及时性上，从理性管理人的角度考虑，审查高管是否在利用公司机会之前就将商业机会披露给公司，除非在诉讼中能够承担其行为对公司公平的举证责任；在披露内容的完全性，高管向公司应真实、准确以及完整地披露包括交易相对方、性质及标的等与机会本身有关的事实、与公司利益有关联的信息，不得故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况，具体认定上应从正常合理的角度去考量，高管应作出一个普通谨慎的人在同等情形下应作出的勤勉和公正；在披露效果的有效性上，需确保公司决定是在已及时、充分了解商业机会相关的所有内容，而非基于瑕疵披露的“引诱”而作出错误决定。 5. 上海某实业有限公司诉周某等损害公司利益责任纠纷案 上海市黄浦区人民法院/（2014）黄浦民二（商）初字第1166号/一审 问题聚焦：公司监事可以代表公司提起诉讼 裁判要旨： （1）监事在符合条件的股东书面请求其向法院提起诉讼之后，或者监事认为公司董事等经营者确实存在侵犯公司利益行为的，可以在收到股东书面诉讼请求之后三十日之内，或发现董事等经营者确实存在侵犯公司利益的行为三十日内，以公司名义提起诉讼。监事为公司诉讼代表人诉讼结果应由公司承担。 （2）监事代表诉讼后，公司和股东不得就同一理由再次向人民法院提起诉讼。 6. 某甲公司诉高某某、程某公司关联交易损害公司利益纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民再181号/再审 问题聚焦：独立交易原则，造成公司利益不当流出，应认定关联交易损害公司利益 裁判要旨： 关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。董事及公司经营层人员除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。董事及公司经营层人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。关联公司所获利益应当归公司所有。关联交易损害公司利益为侵权责任纠纷，应从知道或应当知道公司利益受损之日起两年行使诉讼权利。 六、股东知情权纠纷 1. 美国阿某斯公司诉河北阿某斯公司股东知情权纠纷案 最高人民法院/（2020）最高法民再170号/再审 问题聚焦：股东会计账簿查阅权的范围与限度 裁判要旨： 《公司法》第33条第2款规定股东可以要求查阅公司会计账簿，但并未规定股东可以查阅原始凭证和记账凭证，旨在保障股东查阅权的同时，防止和避免小股东滥用知情权干扰公司的正常经营活动。在中外股东持股比例相同且合资合同约定合资一方有权自行指定审计师审计合资公司账目的情况下，因审计账目必然涉及原始凭证和记账凭证，股东知情权的范围不应加以限缩，否则将与设置股东知情权制度的目的背道而驰。且公司未能举证证明股东查阅会计账簿具有不正当目的，故应当允许合资一方查阅包括原始凭证在内的会计账簿。 2. 某甲公司诉上海某乙公司股东知情权纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2013）沪二中民四（商）终字第S1264号/二审 问题聚焦：公司章程对股东知情权另有规定的效力如何认定 裁判要旨： （1）公司章程可以合理扩展股东法定知情权的范围。从公司治理的角度而言，公司章程的作用主要体现在两个方面：一是公司设立和运作的指导文件，二是对股东权利义务进行规定。其中，股东知情权不仅是股东行使股权的基础，亦是保护股权的重要手段。因此，公司章程对股东知情权的规定亦应得到尊重。从维护诚信角度看，公司章程是股东自愿达成的公司自治规则，只要不违反法律禁止性规定，对公司及股东均有约束力。 （2）公司章程可以规定母公司股东出于正当理由对子公司资料的查阅权。就股权结构与公司架构而言，母公司股东行使查阅子公司资料的权利实质是母公司行使对子公司的知情权。在母公司完全控股尤其系全资控股子公司的情况下，子公司利益与母公司利益具有高度一致性，充分保障母公司的知情权在根本上与子公司的利益是一致的。 （3）公司章程可以规定审计作为股东行使知情权的方式。我国《公司法》规定股东可以查阅范围包括公司章程、公司会议记录、公司会计报告等。这仅是股东行使知情权的部分载体。股东知情权的真正客体是公司的存续经营管理状况与财务状况，且主要是财务状况。第三方审计具有客观性、准确性优势，是股东行使知情权，了解公司真实财务信息的重要方式。因此，公司章程规定的审计原则上可以作为股东知情权的行使方式，但同时也要防止对公司经营造成不利影响，故股东不能随意行使审计权。在个案中股东行使审计权的方式，还要综合考虑案情予以判断。一是股东行使审计权必须要有正当且迫切的理由；二是股东行使审计权要限定审计范围，一般应将审计限定在股东要求查清的具体财务问题和具体时间段内，不能无限制地对公司进行全面审计；三是审计过程中依法保护公司的商业秘密。 3. 某甲国际有限责任公司诉德国某甲公司(上海)有限公司股东知情权纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2014）沪二中民四（商）终字第S488号/二审 问题聚焦：股东知情权纠纷中抗辩事由的认定 裁判要旨： 股东知情权是公司法赋予股东了解公司经营状态、财务状况等重要信息的一项法定权利。但是，由于股东知情权涉及公司与股东之间的利益平衡，在保护股东权利的同时亦应兼顾公司整体利益，以避免股东滥用知情权影响公司的正常经营或者利用知情权损害公司利益。因此，股东提出查阅会计账簿的请求应当基于正当、善意之目的，并与其作为股东的身份或者利益直接相关。如果股东违反诚实信用、善意原则，为了开展同业竞争、获取商业秘密等目的破坏公司日常经营，公司就有权拒绝其查询要求。此时，公司章程中保障股东查阅权的规定，亦不能阻却法律赋予公司对股东不正当目行使抗辩权。 4. 孙某某诉北京某科技有限公司股东知情权纠纷案 北京市第二中级人民法院/（2020）京02民终816号/二审 问题聚焦：近亲属在不同地域设立同行业公司是否构成实质性竞争 裁判要旨： 在股东知情权案件中，公司法解释四第八条从消极标准的角度对不正当目的的情形予以列举，其中第一项“实质性竞争关系业务”可从以下方面予以认定。 （1）基于我国传统的亲属观念与家庭观念，除非有相反证据推翻，否则应当认定公司股东与其配偶、父母、子女或兄弟姐妹等近亲属之间具有亲密关系，因此近亲属出资设立的公司与股东之间自然形成了实际利益链条，与公司存在实质性竞争关系； （2）股东自营或为他人经营或近亲属设立的公司经营范围已经变更的，应结合变更时间、变更前后经营范围、变更后的经营项目是否实际经营，是否有一至两年内相关业务材料等综合判断实质性竞争关系； （3）在当前全球信息化时代背景下，通讯发达，大部分行业的开展是开放性的，股东自营同行业公司或近亲属设立的同行业公司以设立区域不同不足以推翻存在实质性竞争关系的认定。 5. 尤某诉无锡某有限公司股东知情权纠纷案 江苏省无锡市中级人民法院/（2017）苏02民终1593号/二审 问题聚焦：股东瑕疵出资对股东资格认定及股东知情权行使的影响 裁判要旨： 股东知情权是股东固有的法定权利，其行使的主体应具有公司股东资格。新公司法出台后，公司法的基础理论最为显著的变化即从严格的法定资本制转变为授权资本制，如果瑕疵出资并不导致公司设立无效，一般不宜轻易否定瑕疵出资者的股东资格。在一般的瑕疵出资（如未足额出资、出资评估价值不实）情形下，如果出资者具备认定股东资格诸要素中的其他任何一个，如股东名册、公司章程记载、工商登记，一般即认定其具有股东资格。在具有股东资格后，即意味着股东享有包括自益权和共益权在内的各项权利。自益权指股东以自身利益为目的行使的权利，主要表现为财产权，如按照出资比例分取红利的权利、依照法律、公司章程转让出资的权利、优先购买其他股东转让出资的权利、优先认购公司新增资本的权利、依法分配公司解散清算后的剩余财产的权利；共益权指股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，是股东基于公司利益兼为自身利益行使的权利，如股东会或股东大会参加权、提案权、质询权、在股东会或股东大会上的表决权、股东会或股东大会召集请求权、临时股东大会自行召集权与主持权、了解公司事务、查阅公司账簿和其他文件的知情权、公司解散请求权等权利。 关于瑕疵出资股东受到的权利限制，从我国公司法的规定来看，允许公司对瑕疵出资股东予以限制的权利仅限于利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等直接获得财产利益的权利，而对股东知情权的行使并未进行禁止性规定，故股东的出资瑕疵并不必然导致股东资格的丧失，亦不影响股东知情权的行使。 6. 河南某实业公司诉某银行股份公司股东知情权、公司盈余分配纠纷案 河南省高级人民法院/（2020）豫民终126号/二审 问题聚焦：原股东有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的，法院应依法予以受理，且应对证据进行实质审查 裁判要旨： （1）公司法解释四第七条第二款规定了公司原股东享有的有限诉权，该规定解决的是原股东在特殊情况下的诉权问题，即原股东有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的，法院不应驳回起诉，应依法予以受理。 （2）原股东要求查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料，应当举证证明其在持股期间合法权益受到损害，且符合公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程规定的条件。法院在受理案件后，不应只对原股东的“初步证据”进行形式审查，而应对原股东的证据能否达到上述证明目的进行实质审查。 七、公司解散纠纷 1.【指导性案例8号】：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案 江苏省高级人民法院/（2010）苏商终字第0043号/二审 问题聚焦：判断公司是否属于经营管理发生严重困难与公司是否盈利无关 裁判要旨： 公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。 2. 无锡某甲置业有限公司诉无锡某乙置业有限公司、晋某有限公司公司解散纠纷案 江苏省高级人民法院/（2017）苏民终1312号/二审 问题聚焦：“公司管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”的认定 裁判要旨： 公司司法解散的条件包括“企业经营管理严重困难”与“股东利益受损”两个方面,经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策。股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司经营管理机制“瘫痪”导致出资者整体利益受损。 3. 邢某等人诉威海公司公司解散纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民申304号/再审 问题聚焦：大股东侵害小股东权利是否为公司法定解散事由；再审审查中提起公司解散之诉的原告持股比例已不满足法定持股比例其再审申请能否予以支持 裁判要旨： （1）大股东滥用股东权利、侵害小股东利益，由此虽导致大、小股东之间存在矛盾冲突，但大股东压迫小股东并非我国法律规定的公司强制解散情形。判断公司应否解散，应当严格根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第一条之规定判断。 （2）二审判决不予解散公司后，大股东通过收购公司其他股东股权，持股比例达到90%以上，绝对控股公司，能够召开股东会并作出有效决议。提起公司解散诉讼的原告合计持有的股份已经不足法定的持股比例要求，其再审请求解散公司，人民法院不予支持。 4. 陈某诉陕西某文化传播公司公司解散纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民申6453号/再审 问题聚焦：股东出资义务的履行情况不影响其提起解散公司之诉的权利 裁判要旨： 根据公司法规定（三）第16条的规定，股东因未履行或者未全面履行出资义务而受限的股东权利，并不包括其提起解散公司之诉的权利。公司法第182条规定的“严重困难”包括对外的生产经营困难、对内的管理困难。 5. 甘肃某集团有限公司诉兰州某车辆公司等解散纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民申2928号/再审 问题聚焦：在公司不能提供相反证据的情况下，以工商登记及股东名册为依据认定提起公司解散的股东资格并无不当 裁判要旨： 人民法院可根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条有关“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，以工商登记及股东名册所记载的持股比例为依据，判断原告是否具有提起公司解散的股东身份。 6. 湖南某投资有限公司诉兰州某投资有限公司、甘肃某工贸有限公司公司解散纠纷案 最高人民法院/（2021）最高法民申1623号/再审 问题聚焦：可以通过股权回购协议实现股权收购的，不符合股东请求解散公司的前置条件 裁判要旨： 股东间存在股权回购条款，享有回购请求权的股东可以要求其他主体回购案涉股权，属于可以通过其他途径解决公司僵局的情形，不符合公司解散的法定条件。 八、股东出资纠纷 1. 福建某环保公司诉某科技集团公司股东出资纠纷案 最高人民法院/（2014）民四终字第20号/二审 问题聚焦：我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项应当适用我国法律 裁判要旨： （1）按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项，应当适用中华人民共和国法律；外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。 （2）《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。 2. 某房地产公司诉厉某某、卢某某股东出资纠纷案 山东省高级人民法院/（2021）鲁民终2360号/二审 问题聚焦：公司股权重置后应按工商变更登记内容确定股东履行出资义务的数额 裁判要旨： 公司注册验资后，原始股东在没有基础法律关系的情况下转出资金，构成抽逃出资。若新股东知悉原始股东抽逃出资情况，加入公司并进行股权重置，重新约定各方股东的出资额，并变更了工商登记。原始股东在公司的出资数额满足变更后登记数额的，公司起诉原始股东补足抽逃出资，不应予以支持。 3. 石某某诉隆德县某商贸公司、许某某股东出资纠纷案 宁夏回族自治区固原市中级人民法院/（2023）宁04民终385号/二审 问题聚焦：实际出资人的股东身份认定标准及退股条件 裁判要旨： 有限责任公司股东资格认定需要在区分内部关系与外部关系前提下，结合当事人是否有出资设立公司的意思表示，是否履行股东的出资义务，是否在对外具有公示性质的工商登记、公司章程和股东名册的记载中被列为公司股东等因素综合判定。在公司外部关系的案件中，应当充分考虑商事外观主义；在公司内部关系中，应当充分考虑股东是否实际享有股东权利，如通过参加股东会、取得公司分红参与公司的经营管理等来认定股东身份。在判断属于投资款或者借款时，充分考虑是否存在共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。 4. 天津某教育公司诉上海某泵业公司等股东出资纠纷案 上海市第一中级人民法院/（2021）沪01民终14513号/二审 问题聚焦：瑕疵股东主张抽逃股东返还出资的认定标准 裁判要旨： 股东抽逃出资侵害的是目标公司财产权益，公司其他股东依据《公司法司法解释三》第十四条行使出资请求权属于共益权范畴，目的是维持公司资本，对该法条中行使出资请求权的“其他股东”进行限缩与公司资本制度也不符。即便行权股东自身出资存在瑕疵，或公司明确表示无需返还，从出资责任、请求权性质、价值选择三个方面考虑，抽逃出资的股东也不能以此主张免除自己的返还义务。在公司尚未经法定清算、清偿债权债务的情况下，为保障公司债权人的合法权益，股东抽逃的公司资本仍需补足，可主张返还出资的主体应包括所有股东。 5. 三亚某管理处诉周某某、三亚某公司股东出资纠纷案 最高人民法院/（2016）最高法民再87号/再审 问题聚焦：划拨土地使用权出资纠纷的处理 裁判要旨： 划拨土地使用权由土地行政部门通过行政划拨行为创设，一般为无偿取得，法律规定划拨的土地使用权只能用于划拨用途，不能擅自进入市场流通。但在司法实践中，如出资人已约定将划拨土地使用权作为出资设立公司，工商行政管理部门已经办理了公司登记，公司和履约股东要求以划拨土地使用权出资人履行出资义务时，人民法院在诉讼过程中应根据公司法司法解释(三)第八条的规定，责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续。已经实际补正的，人民法院可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力；逾期未办理的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。 九、请求变更公司登记纠纷 1. 某某有限公司诉孙某、上海某融资租赁公司请求变更公司登记纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2015）沪二中民四（商）终字第S488号/二审 问题聚焦：有权请求变更公司登记的股东身份认定标准及公司章程的约束力 裁判要旨： （1）请求变更公司登记纠纷是股东对公司登记中记载的事项请求予以变更而产生的纠纷，原告应当具有股东身份。市场监督管理部门关于股东身份的登记信息具有公示效力，在没有第三人提出股权异议的情况下，股东缴付股本的资金来源不影响股东资格的认定。 （2）公司章程作为公司组织和行为的自治规则，是实现公司自治的基本手段。除非违反法律、行政法规的强制性规定，否则公司章程的效力不得以任何方式予以排除，其对公司、股东、董事、监事及高级管理人员均有约束力，理应得到遵守和法律的确认。股东决议内容违反公司章程规定的，其相悖内容具有效力瑕疵。 2. 张某诉阆中某房地产开发有限公司请求变更公司登记纠纷案 四川省阆中市人民法院/（2021）川1381民初5475号/一审 问题聚焦：“挂名法定代表人”要求公司涤除其登记信息 裁判要旨： 公司登记的法定代表人与公司之间失去实质利益关联，且没有参与任何实际经营，属于“挂名法定代表人”，应当允许“挂名法定代表人”提出涤除登记诉讼。 3. 盛某诉成都某大教育投资有限公司、四川某园林绿化工程有限公司、周某请求变更公司登记纠纷案 成都市中级人民法院/（2020）川01民终2506号/二审 问题聚焦：在无证据证明存在冒名登记的情况下，如公司未就法定代表人变更作出决议，公司法定代表人请求变更法定代表人工商登记的不予支持 裁判要旨： 在无证据证明存在冒名登记的情况下，如公司未就法定代表人变更作出决议，公司法定代表人请求变更法定代表人工商登记的，人民法院不予支持。法定代表人的变更属于公司自治的范围，人民法院无法代替公司选举新的法定代表人，故公司变更法定代表人不属于人民法院民事诉讼审理范围。法定代表人工商信息具有公示效力，债权人在与公司进行商事交易时，亦是基于对公示的法定代表人的信任而建立交易，现该法定代表人已被纳入失信被执行人，涤除将损害债权人利益。 4. 韦某某诉新疆某房地产公司、新疆某投资公司、新疆某甲投资公司请求变更公司登记纠纷案 最高人民法院/（2022）最高法民再94号/再审 问题聚焦：被公司免除职务的法定代表人，依法可以请求公司办理法定代表人变更登记 裁判要旨： 法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，登记的法定代表人依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。 有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，公司执行机关对外代表公司，因此，公司负有办理法定代表人工商变更登记的义务。 公司办理工商变更登记中依法提交股东会决议、选任新的法定代表人等均是公司对登记机关的义务，公司不履行该义务，不能成为法定代表人请求公司履行法定义务之权利行使的条件。 十、公司盈余分配纠纷 1. 金某诉洛阳某房地产开发有限公司盈余分配纠纷案 河南省高级人民法院/（2021）豫民终1104号/二审 问题聚焦：公司盈余利润是否分配属于公司内部自治事项，通常情况下司法不宜介入 裁判要旨： （1）公司盈余利润是否分配是公司的商业判断，本质上属于公司的内部自治事项，通常情况下司法不宜介入。故《中华人民共和国公司法》及相关司法解释仅规定了只有在公司已通过分配利润的股东会决议后，公司无正当理由未予执行；或公司未通过分配利润的股东会决议，但大股东滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情况下，司法方有限度的介入公司盈余分配，以适当调整、纠正不公正的利益状态，保护股东利益。法院对公司商业决策的判断应秉持审慎态度。 （2）当事人诉请对公司盈余进行分配，人民法院首先应当甄别当事人诉求的分配内容、分配程序及分配目的。公司净资产分配与公司盈余分配在分配目的、实现程序、分配内容上均有显著区别。公司净资产是指属于企业所有，并可以自由支配的资产，为企业总资产减去总负债的余额，包括实收资本（股本金）、资本公积、盈余公积和未分配利润等。公司如进行盈余分配，应是在公司弥补亏损、提取公积金后仍有利润的情况下，再由股东会制定分配方案后方可进行分配。 2. 某医药集团股份公司诉某保险集团股份有限公司、第三人某集团公司盈余分配纠纷案 北京市西城区人民法院/（2021）京0102民初14238号/一审 问题聚焦：对股利分配请求权性质的认定 裁判要旨： （1）股东的盈余分配请求权即股利分配请求权，是股东基于其股东地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利。利润分配请求权属于股权的重要内容，股东转让股权，原则上与利润分配请求权一并转让，但这并不绝对，应当区分抽象利润分配请求权与具体利润分配请求权。公司未作出利润分配决议，股东享有的是抽象利润分配请求权，该权利是股东基于成员资格享有的股东权利的重要内容，属于股权组成部分。公司作出利润分配决议后，股东享有的是具体的利润分配请求权，该权利已经独立于股东成员资格而单独存在。具体利润分配请求权系具体的债权。该债权的行使不要求以具有股东资格为基础。故在股东会决议分配盈余之后，股东可以将盈余分配给付请求权独立转让，此与债法上普通的债权转让在本质上并无区别。股利分配请求权不以是否具有股东资格为前提。 （2）股东资格的取得时间实践中亦有不同认识，一般根据法律关系发生在股东与公司内部还是公司外部而不同，在公司对外而言，工商登记作为股东身份的对外公示信息，以工商登记变更的时间对外承担责任。在公司与股东内部而言，股东与公司之间可以根据章程或协议的约定股东身份取得的时间。如果没有特殊约定，股份有限公司以股东名册登记时间为宜。 （3）股东转让其成员资格的，包括利润分配请求权在内是否一并转让应区分抽象利润分配请求权和具体利润分配请求权，抽象利润分配请求权基于股东身份一并随股权转让，具体利润分配请求权需要看双方协议是否有相关约定。股东可以将公司利润分配决议已经确定分配的利润转让给他人。股东大会作出股利分配决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议和章程及时给付则应承担相应的赔偿责任。 （4）股利分配请求权行使需具备以下条件：首先，公司必须有实际可供分配的利润。其次，公司的利润分配方案是否得到股东会或股东大会的通过。股东根据《公司法》第四十三条、第一百零四条规定，通过召开定期会议或临时会议，在股东会或股东大会通过利润分配方案，使股东享有的利润处于确定状态，使股东的抽象层面的股利分配请求权转化为具体层面的股利分配给付请求权，股东才能行使请求权。 3. 赵某、王某等诉北京某有限责任公司、刘某等公司盈余分配纠纷案 北京市第二中级人民法院/（2022）京02民终12467号/二审 问题聚焦：中小股东要求行使抽象利润分配请求权的条件认定 裁判要旨： 在有限责任公司未作出分配盈余决议情况下，中小股东行使抽象利润分配请求权时，法院应当着重审查以下两点：一是公司缴纳税收、提取公积金后，是否存在实际可分配利润；二是控股股东是否滥用股东权利导致公司不分配利润，并给其他股东造成损失。若前述条件无法同时满足，则中小股东的诉讼请求不应得到支持。首先，以公司具有实际可分配利润为前提，公司需已按照公司法规定缴纳税收、提取公积金，且具备充足的“自由现金”。其次，需厘清控制股东滥用权利的具体情形，包括歧视性分配或待遇，变相攫取利润，过分提取任意公积金等行为。再次，应合理分配公司盈余分配纠纷双方当事人的举证责任，结合双方举证程度，依法适用“谁主张、谁举证”原则。最后，裁判方式上，法院应当在裁判文书中明确具体的盈余分配方案，从而实现对中小股东抽象利润分配请求权的直接救济。 4. 喻某诉四川某燃气有限公司、张某云公司盈余分配纠纷案 四川省德阳市中级人民法院/（2017）川06民终387号/二审 问题聚焦：股权转让前，公司未就之前的利润形成具体的利润分配方案，股权所附带的股利分配请求权随股权一并转让，原股东不能再向公司请求分配利润 裁判要旨： 股权转让前，公司未就之前的利润形成具体的利润分配方案，股东利润分配请求权尚未转化为债权请求权。股权所附带的股利分配请求权随股权一并转让，原股东丧失股东身份后，不能再向公司请求分配利润。 十一、请求公司收购股份纠纷 上海某实业公司诉上海某房地产公司等请求公司收购股份纠纷案 上海市第二中级人民法院/（2020）沪02民终2746号/二审 问题聚焦：公司法第七十四条中“转让主要财产”的标准认定 裁判要旨： （1）有限责任公司转让财产，属于公司章程规定的股东会职权的，应当提交股东会讨论表决，如未召开，异议股东仍可通过其他途径表示反对，并有权自知道或应当知道异议事项之日起90日内要求公司收购其股权。 （2）判断是否属于公司法意义上的公司主要财产，应当从转让财产价值占公司资产的比重、转让的财产对公司正常经营和盈利的影响以及转让财产是否导致公司发生根本性变化等多角度进行考察，并以转让财产是否导致公司发生根本性变化，即对公司的设立目的、存续等产生实质性影响，作为判断的主要标准，其余两项则作为辅助性判断依据。 十二、新增资本认购纠纷 文某诉四川某投资顾问股份有限公司、黄某国等新增资本认购纠纷案 四川省成都市中级人民法院/（2020）川01民终12126号/二审 问题聚焦：债权人要求公司股东在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，未出资股东享有公司对债权人的诉讼时效抗辩权 裁判要旨： 债权人主张公司承担民事责任，并要求公司股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，公司股东享有公司对债权人的诉讼时效抗辩权。 十三、公司关联交易损害责任纠纷 南京某科技公司与安徽某智能公司、南京某供应链公司、皇家某公司公司关联交易损害责任纠纷案 江苏省南京江北新区人民法院/（2022）苏0192民初8001号/一审 问题聚焦：公司起诉后更换法定代表人，新法定代表人代表公司申请撤回起诉，人民法院应当审查公司章程，必要时召开听证会，再作出裁定是否准许 裁判要旨： 公司法定代表人以公司名义提起民事诉讼，案件审理过程中公司通过内部治理程序选举任命新法定代表人。新法定代表人又以公司名义向法院申请撤回起诉，人民法院经审查公司章程未对法定代表人撤回起诉作出限制，亦无其他不准撤诉情形的，应当裁定予以准许，必要时可以召开听证会听取各方意见。若公司监事要求直接以公司名义并由监事作为诉讼代表人继续该案诉讼，人民法院应不予准许，并可告知监事另行提起监事代表诉讼。 十四、与公司有关的纠纷 1. 潘某诉陈某、郭某与公司有关的纠纷案 福建省高级人民法院/（2019）闽民终529号/二审 问题聚焦：公司注销后，公司遗留债权并不自然归于消灭 裁判要旨： 公司注销后，公司遗留债权并不随之消灭，对于尚未处理的公司遗留债权，原公司股东作为原公司权利承继主体，可以自己名义提起诉讼直接向债务人主张公司遗留债权。 2. 朱某某诉四川某集团有限公司与公司有关纠纷案 四川省南充市中级人民法院/（2022）川13民终1190号/二审 问题聚焦：为成立公司签订的合作协议所约定事项被公司章程所吸收部分约定性质的认定 裁判要旨： 股东为成立公司签订的《合作协议》中关于公司设立和公司经营的部分内容已被公司章程吸收，属于公司治理范畴；关于公司经营管理设计的部分内容涉及公司经营理念，并非对于股东之间合同权利义务的约定。公司成立后，股东一方以公司违反《合作协议》前述约定为由要求解除《合作协议》的，不予支持。 3. 陈某诉河南甲公司等与公司有关的纠纷案 河南省商丘市中级人民法院/（2021）豫14民终24号/二审 问题聚焦：出资有瑕疵的股东仍具有股东资格 裁判要旨： （1）知情权是股东享有的了解公司经营状况重要信息的权利，是股东各项权利中的基础性权利。股东权具有社员权性质，股东权利不能与股东身份相分离。 （2）股东知情权与股东是否虚假出资、出资不足或者抽逃出资无关，即使股东存在上述出资瑕疵情形，在丧失公司股东身份之前，其仍可按照公司法或章程的规定，行使股东权知情权。 （3）公司法赋予股东知情权的目的和价值在于保障股东权利的充分行使，但股东知情权和公司利益的保护需要平衡，不应当随意超越法律规定扩展股东知情权的范围。 作者：刘洋  律师 诉讼仲裁法律事务团队  北京 liuyang1@lantai.cn 毕业院校：中国人民大学 专业领域：诉讼仲裁、金融产品和信托、投资并购和公司治理 媒体合作/咨询：宋女士  songhaijiao@lantai.cn

新公司法系列文章新公司法有限责任公司限期认缴制条款解读

引  言 《中华人民共和国公司法》于2023年12月29日审议通过，并确定于2024年7月1日正式施行。《公司法》（2024）删除了现行《公司法》（2018）中的16个条文，新增和修改了228个条文，其中涉及实质性修改的多达112个条文，修改范围涵盖公司资本、股东权利、公司治理与登记等多方面。最引人关注的便是注册资本出资要求的重大变化，对有限责任公司注册资本实行限期认缴制，增设了五年的最长出资期限；对股份有限公司注册资本实行授权资本制和实缴制，以保护债权人利益为首要原则，既强化股东的出资责任，又夯实公司的法人财产基础，本文在此仅对有限责任公司注册资本缴纳制度进行重点阐述。 至此次《公司法》（2024）出台,我国有限公司资本缴纳模式经历了“严格实缴制—完全认缴制—限期认缴制”的转变，新“限期认缴制”无疑会对实务造成较大的影响：一方面，注册资本虚高的新设公司会大幅度减少，从而引导公司资本制度回归到相对理性的状态；另一方面，既存认缴期限超出五年的有限责任公司也需进行相应调整，但允许一定的过渡期限。2024年2月6日，国家市场监督管理总局发布关于公开征求《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）意见的公告，进一步明确有限责任公司注册资本限制认缴制，引导公司依法有序调整注册资本，维护市场交易安全，持续优化营商环境。 综上所述，从实践层面考量，有必要就有限责任公司“限期认缴制”的相关条款进行解读，以期为公司实务提供简明的规范指引。 关键点解读 1．适用范围——包括新设资本和增资 关联法条： 《公司法》（2024）第47条： 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。 《公司法》（2024）第228条： 有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。 《征求意见稿》第2条第4款： 有限责任公司新增认缴注册资本应当五年内缴足。 解读：由上述法条可知，首先，《公司法》（2024）强制规定了有限责任公司股东最长认缴出资期限，并且保留了法律、行政法规以及国务院对于该期限另行调整的余地。换言之，特殊情形下，法律、行政法规或国务院可以对有限公司出资期限、实缴出资、最低出资限额等另作规定。在《公司法》（2013）实行资本完全认缴制的背景下，法律、行政法规或国务院决定尚且能够对商业银行、外资银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、证券公司、保险公司、劳务派遣企业等公司的出资缴纳实行特别监管，《公司法》（2024）确立资本限期认缴制后，不排除法律、行政法规或国务院进一步强化对此类公司出资缴纳的监管力度的可能性；其次，新设有限公司股东认缴出资期限的起算时点为公司成立之日，何为“公司成立之日”？根据《公司法》（2024）第33条，公司营业执照签发之日为公司成立之日；最后，五年出资期限不仅约束着公司新设资本的实缴，同样约束着公司设立后新增资本的实缴。 2．适用主体——包括新设公司和存量公司 关联法条： 《公司法》（2024）第266条第2款： 本法施行前已经登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内。 《征求意见稿》第3条： 依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。 公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。 《征求意见稿》第7条： 对公司法施行前设立、出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元的公司，公司登记机关可以结合股东出资能力、主营项目、资产规模等情况，对注册资本的真实性进行研判。公司登记机关可以要求公司提供情况说明，也可以组织行业专业机构进行评估，或者与相关部门协商研判，认定公司出资期限、出资额确实存在明显异常的，经省级市场监督管理部门同意后，可以依法要求其六个月内对出资期限、出资额进行调整，调整后的出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。 《征求意见稿》第8条： 公司法施行前设立承担国家重大战略任务、关系国计民生或者涉及国家安全、重大公共利益的公司，经国务院主管部门或者省级以上人民政府同意，可以按原有出资期限出资。 前款公司包括民营、外商投资、国家出资等各类公司。 解读：根据上述法条可知，除了新设公司外，存量公司同样适用《公司法》（2024）关于出资期限的相关规定，但存在三年的过渡期。具言之，自2027年7月1日开始计算，若存量公司的股东认缴出资期限超过5年，其应当于《公司法》（2024）施行后3年过渡期内将剩余出资期限调整至5年内，即所谓的“3+5过渡期方案”。 值得注意的是，并非所有的存量公司都需要遵循该方案，承担国家重大战略任务、关系国计民生或者涉及国家安全、重大公共利益的公司，经国务院主管部门或者省级以上人民政府同意，仍可以按原有出资期限出资，即存在一定的例外。 此外，《征求意见稿》对《公司法》（2024）施行前已设立且出资明显异常的公司进行了界定，即“出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元”，并且就登记机关可以依法要求其及时调整的期限也予以明确，定为“六个月内”。 3．出资方式变更 关联法条： 《公司法》（2024）第48条： 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 解读：《公司法》（2024）对股东出资方式制度进行了实质变更，明确列举了债权与股权为非货币财产出资方式。就前者而言，债权因其特殊性在实践中作价出资于公司而言具有一定的风险。具言之，债权具有相对性，不同于实物资产或其他财产性权利，本身缺乏公示外观，故而债权是否真实存在需要公司予以调查核实，且虚构债权在通常情况下并非轻易能够辨别；即便债权真实存在，其最终能否得以实现仍为未知，因其客观上受债务人债权到期时的清偿能力所限。就后者而言，以股权作价出资于出资股东而言，即是将其持有的用于出资的股权转让给公司。因此在实践中，公司应当特别注意特殊股权转让受限以及瑕疵股权出资的问题，由最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）可知，此处的“权利瑕疵”是指存在第三人就该用于出资的股权向公司主张权利的事由。需要明确的是，未届缴资期限且未实际缴资的股权并不属于存在权利瑕疵的股权，法律也并未禁止其转让，至于转让后出资义务的具体承担以及未按期足额缴纳出资的法律责任承担问题，留待后文详解。 4．与股东出资加速到期的制度关系及衔接 关联法条： 《公司法》（2024）第54条： 公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。 《公司法》（2024）第88条： 股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。 未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。 解读：首先，就制度关系而言。限制认缴期限和股东出资义务加速到期在功能层面具有一致性，二者都可以维护公司资本充实,保护债权人利益。但两者侧重点各有不同，前者更具主动性，可以有效遏制巨额认缴资本以及超长认缴期限等市场乱象；而后者则为被动式保护债权人，是在不得已的情况下为债权人提供的救济措施。总之，就实践运用而言，“限期认缴制”的落实可能会在某种程度上限缩股东出资义务加速到期的适用空间，基于股东提前缴纳出资规定的设置本身就是为了应对无限期缴纳出资可能带来的问题。 其次，就制度衔接而言。限期认缴制的设置表明股东仍享有一定的出资期限利益，故而尊重与保护股东认缴出资期限利益应当视为一般常态化原则，而在此基础上的股权自由转让便是此处探讨之关键。根据《公司法》（2024）第88条，股东认缴出资尚未实缴到位的股权也可自由转让，只不过将期限利益与加速到期义务一体配置给了受让人。就后者而言，股权受让人（现股东）自加速到期之日起有义务提前足额实缴出资，而出让股东（前股东）的出资加速到期义务为终身责任，不因让渡股权而豁免，若受让人未按期足额缴纳出资，其需承担补充责任。但正如前文所述，综合考虑股权受让人的期限利益，保护其期限利益仍为一般原则，而出资义务加速到期仅为例外规则。 最后需要注意的是，在《公司法》（2024）施行后，《中华人民共和国企业破产法》第2条所要求的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”前提条件，实践中公司或债权人无需加以证明便可适用出资加速到期条款；此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第1条中列出的债务人所具备的破产原因，公司或债权人同样无需证明即可适用出资加速到期条款。 5．法律后果 (1) 股东未按时缴纳出资的法律后果 关联法条： 《公司法》（2024）第49条第3款： 股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。 《公司法》（2024）第50条： 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。 《公司法》（2024）第52条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。 依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。 股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。 解读：有限公司设立时股东出资责任的承担较旧法并未有根本改变，此处关键无疑为新增设的股东催缴失权制度，即明确了股东未按期履行出资义务，可能需要承担丧失其未缴纳出资部分股权的法律责任。股东催缴失权在制度设计上主要运用民法的合同解除原理，既丰富了维护公司资本充实的路径，也有助于监督股东按期缴纳出资，赋予诚信守约股东在公司运行中应有的权利地位，可谓是亮点鲜明。 在此结合刑法引申讨论，《中华人民共和国刑法（2020修正）》第159条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。在《公司法》（2024）出台后，是否会改变《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经〔2014〕247号）只适用于实行注册资本实缴登记制公司的规定，是否对于虚假出资、抽逃出资罪的适用更加严格，仍需持续关注。 (2) 存量公司未按时调整出资期限的法律后果 关联法条： 《征求意见稿》第6条： 公司法施行前设立的有限责任公司在过渡期内未调整出资期限的，公司登记机关可以依法要求其在九十日内调整出资期限，出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。 《征求意见稿》第14条： 公司未按照第六条、第七条规定调整其出资期限、出资额的，公司登记机关在国家企业信用信息公示系统上作出特别标注并向社会公示。 解读：该条款虽然仍在公开征求意见阶段并未正式实施，但也透露出了一定的制度倾向，即公司登记机关有权督促未在过渡期内调整出资期限的公司在一定期限内调整出资期限，如若仍不调整，将会对企业信用造成影响。事实上在公示公信方面，《公司法》（2024）第40条也明确了公司需要承担对其注册资本认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期等信息的强制公示义务，有限责任公司应通过国家企业信息公示系统公示上述事项，以接受社会和公司债权人的监督。 结 语 从《公司法》（2024）对于注册资本认缴制的修订内容中我们可以看出，新法立足于商业社会及司法实践需要，在规制股东滥用认缴制度问题的同时，强化了各方的主体责任，以保障债权人债权利益。现有存量公司应结合公司实际经营情况充分考虑股东出资能力，可采取补足出资、变更出资方式、减资、股权转让、注销等方式应对《公司法》（2024）所带来的调整，但仍须严格按照法律规定以及相应程序要求规范实施，特别提示国有企业还须遵循国资监管的相关规定，如减资须经前置审批和评估备案程序。同时，须对《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》正式出台后与现《征求意见稿》之差异予以进一步关注。 作者简介 俞洁 律师 高级合伙人 专业领域  国企并购、重整重组、财富传承 社会职务  杭州市律师协会破产专业委员会委员、杭州女企业家协会会员 电话  0571-87206778   王靖怡 实习生 点击查看新《公司法》系列更多文章:浅议《公司法》修订对拟IPO企业股改的影响 点击查看作者更多文章:砂石矿业权并购法律风险及防范 物业服务企业收购法律尽调要点 END供稿|俞洁、王靖怡 编辑|张舒宁 责编|于欢 本微信公众号所刊登之文章仅为交流之目的，不代表六和律师事务所出具的正式法律意见或对法律问题结论的承诺或保证。如有异议请联系我们liuhe@liuhelaw.com，如需转载请后台留言。

法学博士1968年3月生李成林履新最高法院党组成员政治部主任

人事据刚刚更新的最高人民法院官网显示，李成林已经履新最高人民法院党组成员、政治部主任。 李成林 最高人民法院党组成员、政治部主任 李成林，男，汉族，1968年3月生，中共党员，研究生学历，法学博士学位。最高人民法院党组成员、政治部主任。 公开资料显示，李成林曾长期在吉林工作，在省人民检察院、省纪委、省监察厅、省高级人民法院等单位工作。2023年1月，由辽宁省人民检察院党组书记、检察长跨省转任山西省人民政府副省长，省公安厅党委书记、厅长、督察长（兼）。 【近期热点】 最高法院副院长+1，最高检察院副检察长+2 全国律协新一届会长、副会长，监事长、副监事长，秘书长、副秘书长个人资料公布 人民法院案例库对社会开放，中国裁判文书网何去何从？ 靠案吃案！最高法审委会原委员、民一庭原庭长郑学林严重违纪违法被开除党籍 北京一律师“袭警”被判刑、吊证 著名法学家夏锦文，任江苏省人民政府参事 孙律师，好样的！全网寻找的“劝架大哥”找到了！他挺身而出拦住施暴的宾利车主！ 杨矿生：6个“笨办法”帮助年轻律师度过3年适应期 杨光：服务好客户，是律师与事务所“共建、共享”的一场修行 韩秀桃：我国律师业发展九个趋势 律师行业将迎来“六大变化” | 阚吉峰：以变应变，以新求新——在变革中求新 罚款不可任性！国务院首次对行政法规中罚款设定实施作出系统规范（附全文） 12万/年 | 江苏省司法厅拟公开选聘6名法律助理 一句新春祝福，法律人的七个注释 从“律工处长”到“实习人员”，丁勇：我们是未来，请对我们…… 律师专业化 | 黄玉玲：开一厘米的口，凿一万米深 董星：青年律师，细分专业or全面发展？

卓纬研究交易型操纵证券市场民事责任的认定规则及诉讼实践

01 前言 操纵证券市场、虚假陈述与内幕交易并称为证券交易领域的三大欺诈行为。就虚假陈述而言，最高人民法院自2002年起即先后出台过《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（文号：法明传[2001]43号，施行日期：2002年1月15日，效力：已失效）、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（文号：法释[2003]2号，施行日期：2003年2月1日，效力：已失效）、《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（文号：法释[2022]2号，施行日期：2022年1月22日，效力：现行有效，以下“《证券虚假陈述若干规定》”）等司法解释，对虚假陈述民事案件的受理、责任性质、责任认定规则、损失赔偿计算等均作出了细化规定，有效地指导了相关司法实践。 但是，对于操纵证券市场引发的民事责任纠纷，我国至今未发布具体、细化、具有普遍适用性的法律、法规或司法解释，投资者因操纵行为遭受损失的，其直接的请求权基础主要为《证券法》（2019修订）第五十五条：“……操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显见的是，该条款仅为原则性规定，对于具体案件中的操纵行为认定、因果关系认定、损失认定乃至责任形式与责任范围等均不具有直接适用的价值。因此，讨论操纵证券市场民事责任问题，实务中主要通过解析生效判决以一窥司法实践中的认定及发展。幸运的是，笔者有幸代理机构投资者（作为原告）提起并参与了全国首例涉交易型操纵证券市场民事赔偿责任系列案中的一案，即由上海金融法院审理的“投资者诉邵某等操纵证券交易市场责任纠纷案[1]”（以下“本案”）。本案无疑对于交易型操纵行为民事责任的构建作出了创新性的司法认定，特别是对于是否可参照证券虚假陈述适用因果关系推定进行了初步回应，对于交易型操纵的损失计算作了不同于证券虚假陈述的探索。笔者特此结合代理该案过程中遭遇的诸多难题、最终法院的认定及相关诉讼实践等，撰文与理论及实务界人士共同探讨，以期抛砖引玉。 02 “操纵证券市场”的民事责任性质及构成要件 1、属于“侵权责任” 相较于最高人民法院将证券虚假陈述的民事责任性质直接认定为“侵权责任[2]”，操纵证券的民事责任性质并无直接、明文的规定。但无论是《证券法》第五十五条“依法承担赔偿责任”，还是“操纵证券市场交易责任纠纷”在案由规定中作为“证券欺诈责任纠纷”项下的子案由[3]，以及各地法院的审判实践等，我国目前通说认为操纵证券市场民事责任的性质为侵权责任。在本案中，上海金融法院归纳的第二个争议焦点为“若被告邵某对证券侵权行为承担民事责任……”，亦直接表明该院对此持相同观点。 2、操纵行为、损害结果及因果关系的“三要素”构成要件 在“侵权责任”的框架下，按照传统民法的通说，侵权责任为“四要素”构成要件，即侵权行为、损害结果、因果关系及主观过错。但在操纵证券市场民事责任中，无需特别证明或论述操纵行为人存在过错，因为证券操纵行为本身即可表明行为人主观上存在“过错”（因证券操纵行为的主动性高、目的性强之特点），因此只要在客观上被认定为存在操纵行为，则主观上的“过错”是不言而喻、无需特别证明的，只需要完成“三要素”的构建即可。例如，在“杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司证券纠纷[4]”案中，成都中院认为：“原告杨绍辉请求被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣承担操纵证券市场民事赔偿责任的，需要同时满足以下三个要件：一是被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣存在操纵证券市场的行为；二是原告杨绍辉投资了被操纵的证券并遭受了投资损失；三是被告操纵市场的行为和原告投资者的损失之间存在因果关系。”除此之外，史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷案[5]、冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司操纵证券交易纠纷案[6]、朱同斌与九州证券股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷案[7]的审理法院均采用“三要素”认定法。 146号案中上海金融法院在这点上与之前的司法实践是保持一致的，在被告邵某的证券操纵行为已经被中国证券监督管理委员会（以下“证监会”）查明并出具《处罚决定书》的情况下，法院归纳的争议焦点以及判决书中的“本院认为”部分在对邵某是否应当承担证券操纵交易民事责任作分析和认定时均不包括“主观过错”要素。 操纵行为、损害结果及因果关系的“三要素”构成要件组成了证券操纵市场民事责任的认定框架。但这仅是最基础和初步的，司法实践中到底如何认定上述三要素成立与否，进而认定被告是否需要承担赔偿责任，才是核心问题及复杂之处。 03 “交易型操纵”及操纵行为的认定 1、何为“交易型操纵” 操纵证券市场行为主要包括“交易型操纵”、“信息型操纵”和“复合型操纵”。一般认为，“交易型操纵”是指行为人通过不正当的交易手段，营造虚假的供求关系假象，使投资者在不明真相情况下，在虚假的供求关系基础上做出证券投资决定，从而影响证券交易价格的行为。“交易型操纵”主要包括连续交易操纵、虚假申报操纵、对倒操纵等子类型[8]。与“交易型操纵”相对的另一种操纵模式是“信息型操纵”，主要包括编造传播虚假信息以诱导投资者进行交易和利用信息优势误导投资者进行交易。 连续交易操纵的行为模式是：在一定的期间内，操纵主体通过其控制的证券账户频繁地买入卖出，通过集中大量以高于前一刻市场卖价的价格申报买入并高比例成交的行为拉抬股价，待股价上涨后迅速反向卖出，制造市场中标的证券交易较活跃的假象，诱使投资者做出错误的投资判断，进而从中获利[9]；虚假申报操纵的行为模式是：行为人在期初建仓持股，然后通过频繁、大量不以实际成交为目的申报、撤单，影响其他投资者对股票价格和供求走势的判断，诱导其跟进买入卖出，影响证券交易价格或交易量，并在短时间内反向交易获利或者谋取其他利益[10]；对倒操纵的行为模式是：行为人在自己实际控制的账户之间进行证券交易 （自买自卖），虚增交易量，从而影响证券交易价格。对倒操纵行为，是将持有的证券从自己的“左手”卖给自己的“右手”，进行不转移所有权的证券交易，对倒操纵制造的需求量和供给量实际上均是虚假的，行为人只是通过大量自买自卖交易直接影响甚至决定证券交易价格[11]。 2、证监会关于“操纵行为”的在先调查及相应行政处罚决定对于民事诉讼中认定“操纵行为”具有关键作用 被告存在证券操纵违法行为是“三要素”构成要件中首当其冲需要原告完成证明责任的事实。《证券法》第五十五条第一款对于“操纵行为”进行了列举式的规定[12]，这些规定对于实践中存在的各类复杂操纵行为的认定仅具有原则性的指导意义。更何况，无论涉嫌证券操纵的实施者采用何种的操纵方式，对于投资者（原告）而言都极难以己之力掌握直接的、确凿的证据来证明操纵行为的存在，这是操纵行为本身的复杂性、投资者（原告）信息不对称及局限性、不具有调查权和调查的可能性等多因素决定的。 从公开的案例中来看，在缺少证监会在先对“操纵行为”进行认定并出具行政处罚决定的证券操纵交易市场民事纠纷案件中，全部案件的原告均被法院认定为无法证明被告存在操纵行为，进而被判决败诉。 由此可见，在操纵证券市场案件民事诉讼中，若缺乏证监会（或其下属证监局）对操纵行为的在先认定，原告本身极难完成这部分举证责任，导致败诉。在上述“史丽华与安徽凤形案”中，审理法院甚至直接将证监会未对操纵行为进行认定并作出行政处罚决定作为说理的一部分。我们认为，这种司法实践现状对于原被告双方都具有重要意义——原告在提起民事诉讼前，应当尽量促使证监会启动调查程序，并将自己掌握的行为人涉嫌证券操纵的线索提供给证监会，以期通过证监会的行政权利介入获得更多有价值的证据甚至是证监会的直接处罚决定；潜在被告则应当重视证监会的调查，引入专业人员在调查初期阶段即协助处理并向行政机关说明事实。 04 双重因果关系在证券操纵民事赔偿案件中的适用 如前所述，在操纵证券市场民事赔偿案件中，因果关系的确定是被告承担民事责任的前提之一。作为原告而言，其实际上需要证明“双重”因果关系成立，即：第一，其投资行为与操纵者的操纵行为具有因果关系，原告的投资决策受到了被告操纵证券行为的影响；第二，原告的损失与被告的操纵行为之间存在因果关系。 1、双重因果关系之一：交易因果关系 该因果关系也被称为责任成立因果关系、事实因果关系 ( causation in fact) ， 是指操纵行为系投资者对证券交易价量信号的含义产生误判，从而实施了本不会实施的交易之原因。交易因果关系是定性层面的判断，适用“若无、则不”( but for) 标准，即若无操纵行为，投资者就不会实施相应的交易行为，操纵行为必须是投资者交易行为的必要条件[13]。 2、双重因果关系之二：损失因果关系 该因果关系也被称为责任范围因果关系、法律因果关系，是指操纵行为系投资者产生特定数额之损失的原因。要实现对操纵市场的民事责任的认定，就需要先回答这种行为对特定投资者造成了多大程度的损失。交易因果关系是定性层面的判断，损失因果关系是关于损失程度之相当性的定量层面的判断[14]。 3、为纾解原告对因果关系举证的困难，基于“欺诈市场理论”的因果关系推定在我国证券操纵民事赔偿司法实践中之适用呈现松动的趋势 基于投资者信息劣势地位、证券交易本身的特点等等，要求投资者证明其投资决策及损失与证券欺诈行为人的行为有直接的因果关系是困难的。为解决这一问题，源于美国司法实践的 “欺诈市场理论”以及基于该理论所进行的因果关系推定率先在我国证券虚假陈述民事纠纷案件中得以确立和适用。《证券虚假陈述若干规定》即是依据“欺诈市场理论”构建了我国虚假陈述民事赔偿责任体系，即未实际知悉虚假陈述的投资者依据已然受到虚假陈述影响的市场价格进行交易，也可被视为受到了虚假陈述的欺诈，相关因果关系得以被推定[15]。但是，这一理论是否能够在证券操纵民事赔偿案件中被适用，特别是在更常见也更复杂的“交易型”证券操纵案件中适用，长期以来在我国理论与实务界均存在不同意见。 （1）“蝶彩案”在“信息型操纵”案件中适用了“欺诈市场理论”，并参照当时有效的虚假陈述司法解释采用因果关系推定 2019年的“蝶彩案[16]”一定程度上回应了市场关于“信息型操纵”案件是否可以参照证券虚假陈述司法解释、适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定的疑问。在“蝶彩案”中，证券操纵行为人利用其作为上市公司控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制上市公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，构成“信息型操纵”，且该行为的行为模式、影响市场及投资者的机制实际上都非常类似于证券虚假陈述。一审法院成都中院因而参照证券虚假陈述司法解释对该案的因果关系以及损失等进行了认定，也即在“信息型操纵”案件中适用了因果关系推定，最终支持了原告的部分赔偿请求。成都中院说理认为： A. “阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为可以归类于信息型操纵。阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为与虚假陈述行为具有类似性。由此，本院认为，杨绍辉的损失以及其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间的因果关系均可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》予以认定……” B. “杨绍辉认为阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为已经导致恒康医疗公司股价偏离真实价值，应当采纳欺诈市场理论，只要杨绍辉在操纵期间购买了恒康医疗公司股票，就足以认定其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间存在因果关系。本院认为，杨绍辉的主张符合证券市场交易实际，有利于保护投资者合法权益，予以采纳。” C. “首先，股票交易实行集中竞价交易机制，买卖双方难以一一对应，杨绍辉不能也无需证明买卖之间的对应关系。其次，操纵证券市场行为通常具有隐蔽性，要求投资者证明其受操纵行为误导买入或卖出证券不具有合理性。其三，在一个公开有效的证券交易市场中，公司股票的价格是由公司基本面和供求关系所决定的，操纵证券市场行为扭曲了公司基本面或供求关系，前者主要表现为信息型操纵，后者主要表现为价量型操纵。不管是哪种类型的操纵证券市场行为，最终都会导致公司股票价格偏离真实价值，此时的股票价格对投资者而言是不公平的，因信赖该股票价格为公正价格而交易的无辜投资者将因此遭受损失。” “蝶彩案”一审判决的日期是2019年12月27日，我们倾向于认为，成都中院的部分说理内容实际上一定程度地超脱了该案基本案情所集中的“信息型操纵”。但无论如何，该案在证券操纵市场民事赔偿案件，特别是贴近“虚假陈述”行为模式和机制的“信息型操纵”案件的司法认定方面进了一大步。 （2）司法实践上，在“交易型操纵”中适用因果关系推定具有松动的趋势 在早期，我国司法实践中对于“交易型操纵”适用较为严格的直接因果关系，即原告必须证明双重因果关系成立，才能获得赔偿。北京市第二中级人民法院在 “汪建中、首放公司操纵市场赔偿责任案”的一审判决中，明确区分了交易和损失因果关系，且采直接因果关系标准认定，认为无证据证明原告因受到被告影响而进行交易，当时股市大盘进入下行通道，无证据表明交易者损失与被告行为具有直接关联性，故全部驳回了原告的诉讼请求[17]。北京市第二中级人民法院在 “程文水、刘延泽操纵市场赔偿责任案”的一审判决中亦指出，股价变化受到上市公司和市场的多种因素影响，因原告无证据证明损失与操纵行为之间具有直接关联性，故驳回诉讼请求。原告方提起上诉称，被操纵的股票价格跌幅远远大于同期股市大盘，又无其他不利因素影响，故应认定股价超跌部分与操纵行为之间存在因果关系。但北京市高级人民法院二审判决维持了原判[18]。 笔者发现，这种认定模式在最近发生了松动。在上海高院于2023年10月16日公布的“2022年度金融商事审判十大案例”之三：投资者诉鲜某操纵证券交易市场责任纠纷案[19]中（以下“鲜言案”），上海金融法院认为，“鲜言采用了连续买卖、洗售或对倒交易、虚假申报、利用信息优势操纵等四种手法。前三种属于交易型操纵，后一种属于信息型操纵，四种手法都服务于同一目的，时间上相互交织，作用上彼此叠加，共同影响了股票交易价格和交易量，彼此之间难以区分，应当整体视为一个操纵证券市场行为。鲜言实施了交易型和信息型混同的拉高型证券操纵，破坏了证券市场价格形成机制，使投资者无法依据真实价格进行买卖决策，额外支付了人为价格与真实价格的差价，由此产生损失；人为价格存在期间即操纵影响起止时点，交易型操纵影响消除取决于力量时长等因素，信息型操纵影响消除取决于信息影响何时消除；操纵侵权适用交易与损失两重因果关系，公开市场中还适用欺诈市场理论和推定信赖原则……”该院最终对该混合型操纵行为适用了“欺诈市场理论”和“推定信赖原则”（其结果是采用因果关系推定说），判决鲜言赔偿投资者损失470余万元。 05 146号系列案件对于“因果关系”的举证构建及法院认定 1、146号系列案件的投资者因采用“定向增发”的方式进行投资，无法且最终也未适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定 146号系列案件在审理中对原告而言则面临更为严峻的因果关系证明难题：第一，146号案及其系列案件的启动和审理时点早于上述“鲜言案”，我国对于“交易型操纵”能否适用因果关系推定，在当时并无可供参考的案例用以进行分析；第二，投资者（原告）并非直接通过公开交易市场买入案涉股票，而是通过“定向增发”的方式，以“面对面”参加投融资对接会、签署《股票发行认购协议》进行的交易。笔者在代理案件时判断该案无法适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定，核心原因在于：该案投资者进行投资的信赖机制和投资机制与基于“操纵行为扭曲证券的量价-投资者信赖市场量价是公允准确的-投资者基于对市场量价的信任买入或卖出证券”作为理论基础的“欺诈市场理论”是不匹配的。上海金融法院最终在判决书中亦同样认为：“原告是新三板市场定向增发投资者，其系以‘面对面’签订《股票发行认购协议》的方式参与投资，证券侵权中依据欺诈市场理论、旨在保护不特定投资者合法权益而确立的因果关系推定原则对于原告并不适用。原告作为特定投资者，应对行为人实施的操纵证券交易市场行为与其遭受的损失之间存在因果关系进行举证。具体在交易因果关系上，原告应举证证明其投资决定受到了操纵行为的影响。” 这就导致146号案及其系列案件的投资者必须对其投资决策与行为人的操纵行为之间存在因果关系完成举证责任。在本案投资者系通过“定向增发”、对被投公司进行尽职调查、了解被投公司财务情况及业务情况、行业平均市盈率、公司估值等基础上进行案涉投资的投资背景下，要证明投资者的投资行为达到因果关系的“若无，则不”标准（若无操纵，则不投资），是难上加难的。好在最终结果是好的，原告通过系列证据反复、多层次地加强投资行为与操纵行为的联系，最终说服法院认定原告完成了举证责任。 2、146号系列案件原告证明“因果关系”成立的四个维度 案件的特殊性使得该系列案件的原告在诉讼策略和证据组织上必须穷尽一切材料、通过多个维度的证据，多层次地不断加深法院的心证，主要包括： （1）时空维度上，操纵行为与投资决策在时间上高度一致。主要包括证监会《行政处罚决定书》对于操纵行为的具体认定、原告参与投资对接会的材料及时间、原告内部最终作出投资决定的材料及其所载时间等等。 （2）操纵行为的动机，印证操纵影响了交易决策。操纵行为模式是尾盘拉升，人为拉高股价，而操纵行为人却未如通常一样获益，而是产生较大亏损，研判其动机，特别是结合操纵行为与投资决策时间的一致性，行为人的操纵动机系意图影响原告投资决策及交易价格具有高度盖然性。 （3）操纵行为影响了投资价格。原被告在对定增价格进行商谈时，多次提及了二级市场的价格，可见最终的投资价格因素亦受到了操纵行为的影响。 （4）操纵行为在结果上导致案涉股票价量齐升，客观上影响了原告的投资决策。量价齐升的假象亦误导了原告在投资决策时对公司状况、行业前景等的判断。 3、上海金融法院对原被告关于“因果关系”的回应和认定 从最终上海金融法院对投资因果关系的认定来看，法院认可并支持了原告几个维度的举证，同时对于不认可被告抗辩的原因进行了说理，可以说分别回应了原被告双方，我们认为上海金融法院的分析非常精彩，对将来的同类案件更具有一定的参照性意义，因此本文对已公开的判决书内容进行直接引用。 （1）回应并支持了原告的四维度举证 法院认为，本案中原告已证明其投资决策受到了被告操纵证券交易市场行为的影响： A. “首先，原告的定增投资与被告邵军的操纵行为在同时期同步进行，高度关联。根据中国证监会的《行政处罚决定书》，被告邵军在2015年8月7日至2015年9月30日期间与案外人合谋拉升了阿波罗公司股价。原告系于2015年7月起开始与被告阿波罗公司开展投资接洽，从双方往来邮件看出，2015年9月是定增投资谈判及投资决策作出的最关键时期，原告参与被告阿波罗公司定增投融资对接会的时间是2015年9月17日，而几乎同一时期，被告邵军与案外人串联，自2015年9月14日开始连续8个交易日进行了尾盘操纵。” B. “其次，被告邵军操纵市场行为对投资者的诱导是导致原告最终决定投资的重要因素之一。从双方前期沟通可见，原告参与被告阿波罗公司定增投融资接洽与看好目标公司的行业前景和A股上市转板预期有关，同时原告还对公司基本面经营情况等展开尽职调查，但未有证据表明原告在操纵行为开始前已经决定投资。被告邵军作为阿波罗公司实际控制人，直接参与并主导定增计划，公司能否顺利完成定向增发对其自身利益关系密切。证据显示，被告邵军大量主动买入迫使做市商提高双向报价的行为最终没有获利反而产生大额亏损，而其在庭审中对此行为意图亦未作出合理解释，很大程度上表明被告邵军操纵股价的行为意图即在于诱导或影响同期进行的定向投资。中国证监会也在《行政处罚决定书》中将被告邵军与案外人连续8个交易日拉升尾盘的行为与原告参与的定增投融资对接会进行了关联认定。可见，目标公司实际控制人在同期不断拉升股价的行为客观上造成了公司在新三板市场股价走势强劲、交易热络的表象，对正在考虑定增决策的原告产生了心理影响，导致其作出投资决定。” C. “再次，被告邵军在特定期间拉高股价的行为亦会影响原告参与投资的定价。原告系专业的投资机构，在本轮定向投融资中，原告与被告阿波罗公司经过一对一接洽、充分协商最终确定定增价格。这一投资价格受到公司基本面、财务指标、行业前景及成长性等多种因素综合影响。但尽管如此，由于阿波罗公司当时为新三板市场挂牌公司，且已经采用做市转让方式交易，具备一定价格发现功能，一旦该时期公司股票交易频率稳健、流动性高，股票市场价格就会成为影响投资者协议定价的参考因素之一。被告邵军在定增同期的操纵行为恰好造成了公司股票在新三板市场挂牌交易中量价齐升、走势稳健的局面，此时的市场价格会使投资者产生合理信赖。本案中，双方在谈判过程中也相互提及了二级市场价格，并对此展开价格谈判。根据邮件往来，投融资方对“做市价格能否作为增发价格的标准”进行过讨论，尽管原告方员工在邮件中否认了“做市价格作为标准”的观点，但原告在庭审中解释此为正常商业谈判策略的主张符合常理，上述讨论反而能说明双方在定价过程中对于做市价格并非完全没有考虑。由此认定，被告邵军在定增定价的关键时期，长达近两个月的过程中一直主动维持股票交易量、不断拉升公司股价，导致同期的定向增发价格高于预想。” （2）回应并驳斥了被告的抗辩 被告邵军等主张操纵行为与原告认购股票之间没有交易因果关系，认为原告投资完全是因为看好公司前景和A股转板预期。对此，上海金融法院认为： A. “本院认为，投资者对公司前景的预测系基于公司当前的整体情况，其中公司的市场交易情况很难被排除。通过A股发行并上市退出是机构投资者投资新三板市场挂牌公司的普遍投资目的，当时，阿波罗公司仅刚刚处于上市辅导阶段，阿波罗公司能否A股上市尚存在诸多不确定因素，因此阿波罗公司A股转板预期不足以阻断原告投资行为与被告邵军操纵证券交易市场行为之间的因果关系。” B. “对于被告阿波罗公司主张原告作为专业投资者应负有更高注意义务的问题，本院认为，交易型操纵市场行为主要是通过操控证券交易价格和交易量对投资者形成误导和欺诈，投资者的注意义务因其专业能力、所处的交易市场和交易方式而有所差别。新三板市场参与定向增发的机构投资者与普通投资者相比，负有更高的注意义务。但需要指出的是，在原告完成对交易因果关系的举证证明义务后，如果操纵市场行为人认为专业投资者未尽到注意义务、自身存在过错的，也应举证从而推翻投资者合理信赖的主张。本案中，被告邵军、被告阿波罗公司并未提供证据证明原告做出投资决策系因自身的重大过错，原告作为专业投资者即便能够注意到股价和交易量的异常波动，也无法完全排除个股市场行情造成量价齐升的可能性，更无法辨别该异常波动是因人为的虚假交易所引起。” 06 损失认定 委托鉴定机构对损失进行司法鉴定在较为复杂、且初步认为被告可能承担赔偿责任的民事案件审理中已较为广泛地应用。对于评估适用的方法、理论、逻辑、可挑战之处等等因个案的不同而难以统一说明，且该问题亦实际非常复杂。 在146号系列案件中，法院在审理的较早阶段实际就已按照不同于证券虚假陈述损失计算方式的心证组织庭审程序，在损失范围上，法院实际始终认为原告的损失范围应限于定增时的投资款与排除操纵行为扭曲价格因素后的公允投资款之差额：“本院认为，在损失认定方面，操纵证券交易市场侵权与证券虚假陈述侵权不同，证券虚假陈述侵权行为造成投资者的差额损失既包括行为实施后投资者买入价格虚高的损失，还包括虚假陈述行为揭露后股价下跌造成的投资者损失。而在交易型操纵市场行为下，操纵行为对投资者损失产生的影响集中在操纵行为实施期间及随后的影响时期，操纵行为结束后，经过一定的消弭时期，操纵行为带来的影响会被市场所消化……综上所述，本院对原告因操纵市场行为导致投资差额损失的认定，有别于证券虚假陈述侵权赔偿中的损失计算方式，系充分考虑交易型操纵证券交易市场行为的特点，选取净损差额法原理作为基础，通过比较原告投资阿波罗公司股票的实际价格与公允的基准价格之间的差值计算原告的投资差额损失。” 这实际亦可从法院先后委托了两次鉴定，而两次鉴定均主要集中于上述差额的还原上可以一窥究竟，而究其本质而言，实际是法院认为类似虚假陈述案件中虚假陈述行为揭露后股票价格下跌的投资损失不能当然应用于“交易型操纵”，这部分价格跌损至少在14号系列案件中与被告的操纵行为不存在损失因果关系。146号系列案件对于“交易型操纵”案件原告损失范围作出的不同于证券虚假陈述的限定性认定，在我国司法实践上亦具有首创意义。 07 其他 1、民事赔偿责任优先原则有利于保护投资者，增加了投资者实际拿到赔偿金的可能性，在民事诉讼的各个阶段应当妥善应用以最大程度维护当事人利益 《证券法（2019修订）》第二百二十条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。”该规定实际上在证券欺诈领域确立了民事赔偿优先于行政责任下的罚款、优先于刑事责任下的罚金及没收违法所得的原则，有助于保护民事诉讼投资者的利益。 在一段时间以来，由于民事诉讼通常发生时间晚于行为人受到刑事处罚和行政处罚，该原则在落地实施上存在一些问题。令人欣喜的是，近年来无论司法实践还是法律规定上对于证券违法领域“民事责任优先”原则的具体实施都有新的进展和突破： （1）在“鲜言案”中，上海金融法院基于该原则对被告所涉证券操纵刑事案件罚没款作相应保全，优先用于执行民事判决确定的赔偿责任，该案也因此成为2022年中国人权司法保障十大案例之一； （2）在法律规定层面，2022年7月27日证监会、财政部联合发布了《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，该规定明确了违法行为人所缴纳的行政罚没款用于承担民事赔偿责任的具体工作机制。 证券违法领域“民事赔偿优先原则”的逐步落地对投资者而言无疑是极好的消息，无论是行政罚款，还是刑事罚金和罚没款，绝大多数证券违法行为人都会完成支付，而这些款项金额相较于投资者民事索赔的损失而言，通常能够完全覆盖，在巨额罚单的情况下甚至是远远超出。因此，在民事诉讼的各个阶段（财产保全、诉讼请求的设计、执行）妥善应用“民事赔偿优先原则”得最大程度保护投资者利益。 2、责任主体及被告选择 一般而言诉讼中的被告主体主要包括《行政处罚决定书》或相关刑事判决确定的全部操纵行为人，其互相之间基于侵权行为“原因力的竞合”理论应对外承担连带责任，这样可最大程度追索，有利于保护原告利益。 在此基础上，视情况亦可增加发行人本身、其实际控制人等。 3、案件管辖 由于缺少统一的司法解释，证券操纵交易市场责任纠纷的管辖法院问题在实践中较为混乱，这表现在：第一，一审的级别管辖是基层还是中院不统一；第二，管辖权连接点亦较为混乱。 （1）级别管辖不统一，趋势是案情较为复杂的案件由省级行政单位首府所在地的中院或专门法院一审管辖 部分法院认为应当参照证券虚假陈述的规定[20]，“由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖[21]。”这种观点也同时解决了管辖权连接点问题。 但另一部分法院并未采纳上述观点，而是由基层法院受理并作出一审判决。 虽然由基层法院审理的两案诉讼标的金额显著较低（为5万元级别），但我们倾向于认为并非是标的金额决定了最终一审法院的审理级别，因为上述四例由中级法院或专门法院一审的案件诉讼标的金额也均未达到应由中院一审的标准。甚至在164号案的系列案件中，据笔者所知，部分案件在立案时并非由上海金融法院受理，而是由徐汇区人民法院受理、作出财产保全裁定并实施了财产保全，徐汇法院甚至已就该案安排开庭并发出传票，之后是上海高院认为由上海金融法院统一审理更为适宜，因此才由徐汇法院移送的上海金融法院。通过研判两例由基层法院一审的案件，其共同点除标的金额低以外，还包括案情相对清晰，对法院的审理水平要求不高等，该两案的原告均无法证明被告存在证券操纵行为。因此，我们的理解是，对于案情相对复杂、对抗性高、标的金额较高的操纵证券交易市场责任纠纷，首先应当考虑“由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。”这同时有一个好处是同时解决了管辖权连接点的问题，因为能够受诉的法院已经被限定了。 （2）管辖权连接点也较为混乱 管辖权连接点在诉讼实践中主要呈现为三种情形：参照证券虚假陈述的规定时，由“发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖”；未参照证券虚假陈述时，由被告住所地[22]或侵权行为地[23]法院管辖。有鉴于证券操纵市场的原告一般为投资者，在公开的交易市场中具有广泛性，因此随意建立管辖权连接点、建立不同的管辖权连接点实际不利于案件的统一受理和裁判，从这个角度说，我们也倾向于认为可考虑参照证券虚假陈述的规定来建立管辖。 注 释 [1] 该系列案件为上海金融法院“2022年度十大典型案例”（发布日期：2023年3月31日）、上海高级人民法院“2022年度金融商事审判十大案例”（发布日期：2023年10月16日）并同时获“新时代推动法治进程2022年度十大提名案件”，下文在适当部分将引用该系列案件中业已公开的“（2021）沪74民初146号”《民事判决书》之内容进行讨论、分析和引述。 [2] 最高人民法院发布之《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其名称本身即已明确证券虚假陈述民事责任属于“侵权”责任，同时，该司法解释开篇即载明：“为正确审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益……结合审判实践，制定本规定。”再次明确虚假陈述民事责任性质为“侵权”。 [3] 参见《最高人民法院民事案由适用要点与请求权规范指引（下册）》，人民法院出版社编著，2019年3月第1版，第782页：“操纵证券交易市场责任纠纷中的责任主体是操纵市场行为人。按照《证券法》第77条的规定，操纵市场行为人可能是上市公司或者上市公司董事、监事、高级管理人员，也可能没有上述人员参与。但很多情况下操纵市场行为人同上市公司及内部人员有关联。操纵证券交易市场责任纠纷中的受害者往往是因操纵行为导致其买人或者卖出该证券而遭受损失的投资者。在特殊情况下，因操纵行为而受到损害的上市公司也可能成为权利人向行为人主张赔偿。” [4] 审理法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日。 [5] 审理法院：合肥中院，案号：（2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日。 [6] 审理法院：浙江省天台县法院，案号：（2021）浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日。 [7] 审理法院：北京市朝阳区法院，案号：（2022）京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日。 [8] 参见李珍、夏中宝：《交易型操纵行为影响证券价格的微观机制研究》，载《金融发展研究》2020年第5期，第56-61页。 [9] 参见夏中宝：《徐翔操纵市场案中的法律与证据问题探微》，载《证券法苑》，2017年第2期。 [10] 参见夏中宝：《算法交易对虚假申报操纵法律认定逻辑的新挑战》，载《证券市场导报》，2017年第10期。 [11] 同脚注8。 [12] 《证券法》第五十五条第一款：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；（七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（八）操纵证券市场的其他手段。” [13] 参见缪因知：《操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进》，载《当代法学》，2020年第4期，第127页。 [14] 同脚注13。 [15] 参见《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2015年版，第249页。 [16] 杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司证券纠纷案，审理法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日。 [17] 参见宋璇: 《股民诉汪建中民事索赔失败》，载《国际金融报》，2011年12月20日，第5版。 [18] 参见缪因知：《操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进》，载，《当代法学》2020年第4期，第127-128页。 [19] 参见戴霞：《2022年中国人权司法保障十大案例评析》，载《人权法学》，2023年第4期，第19-22页。 [20] 例如全祖政、山东隆基机械股份有限公司案，审理法院：山东省济南市槐荫区人民法院，案号：(2021)鲁0104民初2830号，裁判日期：2021年5月10日。 [21] 《证券虚假陈述若干规定》第三条：“证券虚假陈述侵权民事赔偿案件，由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》等对管辖另有规定的，从其规定。省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本辖区的实际情况，确定管辖第一审证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的其他中级人民法院，报最高人民法院备案。” [22] 在“冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案”中即是在被告浙江天成自控股份有限公司住所地浙江省天台县建立的管辖权连接点。 [23] 在“朱同斌与九州证券股份有限公司案”中，北京市朝阳区法院应是原告朱同斌的住所地，是基于侵权理论于侵权结果发生地建立的管辖。 上海办公室简介 北京卓纬（上海）律师事务所成立于2021年，沿袭了卓纬在公司业务、金融市场、资本市场与涉外法律领域专业化专研的业务成果，同时吸纳了在上海深耕法律服务多年的资深成员，加之卓纬全国一体化的管理体系，使得卓纬上海办公室短期内即展示了优质的法律服务水准。卓纬上海办公室立足上海浦东，辐射江浙沪经济活跃区，可为客户提供专业、全方位的境内及跨境法律服务。 作者简介  唐炜俊 合伙人 业务领域：争议解决 联系电话：8610 8541 9666 电子邮箱：wilson.tang@chancebridge.com 唐炜俊律师的主要执业领域为争议解决，专注于疑难复杂的商事诉讼与仲裁，尤其擅长处理难度高、标的大的案件。他曾代表客户在最高人民法院、各地高院等出庭，通过专业、周密并富有洞见性的诉讼策略实现令人满意的结果。唐律师代理过大量涉及证券、资管、投融资、债券违约、一般金融、商业秘密、竞业限制、公司类纠纷等案件，其中许多案件具有开创性、填补了相应领域的法律适用空白或具有重大的社会影响力。 此外，他还为客户提供证券监管与合规咨询、公司控制权争夺、公司内部合规调查等非诉争议解决专项法律服务。在加入卓纬前，唐律师在中伦律师事务所、达辉律师事务所等执业多年。 特 别 声 明 本微信公众号的文章仅供交流之用，不代表北京卓纬律师事务所或其律师的正式法律意见或建议。若需要法律意见或专业分析，请联系并咨询北京卓纬律师事务所及其律师。欢迎转载或引用本微信公众号的文章和内容，请联系沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于微信公众号“北京卓纬律师事务所”以及作者名字。

上新这家法院发布物流电商平台纠纷案件审理指南

为顺应“互联网+航运”发展模式的技术创新，满足物流行业数字化转型的新需求，引导相关市场的健康有序发展，今天（2月28日）上午，上海海事法院举办“跨境物流电商平台纠纷与海事司法服务保障”专题研讨会，发布《上海海事法院关于物流电商平台纠纷案件审理指南》（以下简称《审理指南》）。来自物流电商企业、相关行业协会、海事仲裁机构、知名高校专家及律协相关专业委员会资深律师，以及上海市高级人民法院、上海海事法院相关负责人和法官代表参加。 《审理指南》依据《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国电子商务法》《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规，在对多家物流电商企业走访调研的基础上制定形成，旨在为审判人员处理物流电商纠纷案件提供审查要点、审理思路以及责任归属的指引和提示。 ▴ 点击查看大图 ▴ 重点聚焦 新业态下国际物流运输 近年来，跨境电商新业态不断发展，货运代理作为跨境电商的配套产业，其数字化转型相伴而生，运营规则日新月异，在物流运输领域呈现快速发展的态势。当前，货运代理行业物流电商平台纠纷案件愈发频繁地出现在当下海事审判实践之中。传统的国际贸易货运代理已经开始向跨境电商全程物流转型，出现了“海外仓”“门到门”“FBA头程”等物流服务。上海海事法院在处理跨境物流电商纠纷过程中发现，当下面临着案由确定、事实查明、法律适用等多方面困境。 《审理指南》紧扣物流电商企业普遍关注的新问题，对跨境运输货物报关价格与清关价格不一致下的货损认定、境外目的港提货等事项，提供一定指引，并结合管辖、保全、区块链证据应用等要素，进行充实和完善，促进相关案件的适法统一。 走访调研 深入了解行业一线动态 为紧跟货运平台化供应链化大趋势，回应海事司法护航物流行业数字化转型新需求的工作要求，上海海事法院广泛了解、深入研究了货代行业电商化趋势相关问题，做好前瞻性准备。 上海海事法院先后走访上海、浙江等地物流电商企业，结合行业现状，就物流电商平台的经营模式、发展方向、合规风险、司法需求等方面进行了深入交流与研讨。在前期系列调研工作的扎实基础上，《审理指南》积极探索适应航运发展的新业态，应对新挑战，提出新业态下国际物流运输的审判思路，以期为审判人员提供指引和借鉴。 定分止争 明确划分不同主体责任 物流电商平台究竟属于服务供应商，还是货运代理？在多起跨境物流电商平台纠纷中，上海海事法院发现平台主体的身份识别，成为了案件审理的关键点。 此次发布的《审理指南》对此类关键点予以了解答。 ➤ 一是对物流电商平台主体的精细划分。将物流运输服务和电商平台深入融合，对物流电商平台的主体进行进一步细划，明确物流电商经营者、物流电商平台经营者、平台内经营者等不同主体的概念、所承担的职能以及相互间的关系。 ➤ 二是对物流电商经营者的身份识别。根据当事人之间的合同约定以及实际履行行为对物流电商经营者的身份进行识别，以此作为最终责任认定和归属的前提。 ➤ 三是以身份识别决定最终的责任归属。物流电商平台经营者根据其在履行物流运输协议中的不同身份，分别承担货运代理人、承运人、平台居间服务提供者的责任。 研讨会上，专家学者畅所欲言，立足各自的行业实践，结合自己的工作领域，针对涉物流电商平台纠纷的理论基础、实务难点、应对措施等方面，展开了热烈讨论，对上海海事法院完善涉物流电商平台纠纷案件审理机制、发挥海事司法服务职能、构建良好航运法治环境提出了意见和建议。 来源丨上海海事法院 文字：计茹涵、姜圣芃 摄影：周晨佳 责任编辑：陈凤、陈逸韵 声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号 ▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴

中建七局等公司超10亿中标咸阳棚户区改造项目（一期）EPC总承包项目

▎来源：全国公共资源交易网 导读 咸阳高新区祥和里棚户区改造项目（一期）EPC总承包项目 项目概况： 建设地点： 咸阳高新区汉武大道以东、卫青路以西、留印路以南、胭脂路以北； 工程规模： 项目总占地约204.7亩(含代征),总建筑面积298954.60m2,地上建筑面积230902.72m2,地下建筑面积68051.88 m2,主要建设20栋住宅楼以及配套商业、社区服务站、社区办公用房、文化活动站、幼儿园、老年人日间照料中心等，规划机动车停车位2630个，其中地上车位240个，地下车位2390个，安置房总套数为1880套。 中标信息： 第一名：中建七局安装工程有限公司 中煤科工重庆设计研究院（集团）有限公司 中标价（万元） 107719.705932 第二名：广西建工第一建筑工程集团有限公司 中标价（万元）107749.601432 第三名：宏盛建业投资集团有限公司 中标价（万元）107749.601432 兴平市城区雨污分流EPC项目（一期） 项目概况： 建设地点： 兴平市； 工程规模： 核定兴平市城区雨污分流EPC项目(一期),建设雨水污水管道共31.446km，其中新建雨水管道15.595km，雨水箱涵3.196km，新建污水管道15.851km，新建雨水调蓄池 1座，新建雨水泵站1座，新建污水泵站1座。项目总投资约69774.32万元，其中涉及铁路部分2500万元； 中标信息： 第一名：陕西建工第十一建设集团有限公司 中冶京诚工程技术有限公司 中标价（万元） 67864.32593 第二名：安徽四建控股集团有限公司 中标价（万元）67954.70609 第三名：广西建工第五建筑工程集团有限公司 中标价（万元）67964.58565 中创区北区地下空间环路项目 项目概况： 工程规模：该项目拟建设面积约8万平方米，主要建设内容包括环路、附属用房及相关配套等； 项目地点：项目位于西安市高新区纬三十六路以北，纬三十路以南，经二十六路以东，西太路以西。； 项目投资总额：2680000000元 一标段全长约2000米，路面宽6-10.25米，招标概算约为88000万元。本标段地下环路车行道最大横断面积约为35.875平方米。 二标段全长约1300米，路面宽6-10.25米，招标概算约为76000万元。本标段地下环路车行道最大横断面积约为35.875平方米。 三标段全长约560米，路面宽10-10.25米，招标概算约为27000万元。本标段地下环路车行道最大横断面积约为35.875平方米。 中标信息： 一标段 第一名：陕西建工集团股份有限公司 投标报价（元） 841046237.60 第二名：中博建设工程集团有限公司 投标报价（元）849449638.56 第三名：海通建设集团有限公司 投标报价（元）850525392.61 二标段 第一名：中建丝路建设投资有限公司 投标报价（元） 706266978.57 第二名：中商建投建设有限公司 投标报价（元）716304832.29 第三名：甘肃第四建设集团有限责任公司 投标报价（元）708022660.21 三标段 第一名：中铁三局集团有限公司 投标报价（元） 239222270.81 第二名：信邦建设集团有限公司 投标报价（元）239645203.38 第三名：赣州建工集团有限公司 投标报价（元）237975701.12 推荐 ▼查更多建企中标业绩 点下方建设通小程序 ▼关注“建设通视频号” 说：有用的工程行业干货 揭：工程行业的“苦与痛”

视点数据权益保护案件司法裁判路径分析

作者 | 刘庆辉 完颜雨倩 前 言 司法实践中，有关数据权益的争议，主要集中在数据权益的定性以及如何对数据权益进行保护上。当事人通常可以提出三种权利主张：数据构成作品，数据构成商业秘密，或者数据构成应受法律保护的权益。法院裁判的思路通常也是三种： 判断数据是否构成作品； 判断数据是否构成商业秘密； 判断数据是否构成应受法律保护的利益。 结合此前对数据权益保护问题进行的司法裁判数据分析（详见《数据权益保护司法裁判数据分析》），本文将进一步介绍数据权益保护案件的司法裁判路径，理清不同路径下数据权益保护的司法实践情况。 一、当事人主张数据保护的请求权基础 当前的司法实践中，当事人就自己收集和整理的数据请求司法保护，通常存在三种请求权基础可供选择： 主张数据构成《著作权法》意义上的作品，援引《著作权法》进行保护； 主张数据构成《反不正当竞争法》规定的商业秘密，援引《反不正当竞争法》第九条及其他相关条款进行保护； 主张数据构成《反不正当竞争法》第二条规定的“合法权益”，并援引该条进行保护。 选择哪个请求权基础进行保护，通常需要结合具体的事实进行判断，尤其要考虑举证难度和胜诉可能性。从目前的司法实践来看，主张数据构成作品或商业秘密的胜诉难度要大于主张数据构成其他合法权益的难度。 一方面，主张数据构成作品的难度较大。原始数据是对用户个人数据信息的采集，本身不具备独创性，而衍生数据则是对原始数据筛选、整理和加工后得到的数据或数据产品[1]，常见的数据处理方法如脱敏、重排等，难以使数据具备作品要求的独创性。由于数据本身存在的特殊性，当事人较难证明被侵害的数据具有独创性从而构成作品。 另一方面，主张数据构成商业秘密的难度更大。数据属于一种信息，需要在公共领域里有一定程度的自由流通。同时，掌握有大体量数据的市场主体，更希望通过数据流通获得更大的经济利益，因此实践中较少有市场主体将数据作为商业秘密并严格采取保密措施，这也导致在面临数据相关的纠纷时，当事人主张数据构成商业秘密的举证难度较大。 主张数据构成《反不正当竞争法》第二条所指的“合法权益”，被采信的难度相对较小。原告只需证明其采集数据的手段合法有效，处理加工后的数据能够带来经营利益，数据抓取和使用行为对经济利益和竞争秩序造成了损害，司法实践中法院在很大程度上会依据《反不正当竞争法》第二条支持这一主张。 二、数据权益保护案件的裁判路径 （一）将数据作为作品予以保护 司法实践中判断数据是否构成作品，主要有两个方面，一是原始数据的加工和再创造能否使衍生数据产品具备了作品的独创性；二是对数据的编排和呈现是否具有独创性，使最终呈现出的衍生数据符合汇编作品的要求。以下是一些比较典型的案例： 案例一[2]：原告A公司是一家主要从事证券投资分析的公司，对外发布投资分析报告。被告B公司在其运营的软件中发布了部分A公司投资分析报告的摘要，保留了报告的标题、结论、盈利预测等内容。原告A公司主张其对这些投资分析报告享有著作权和商业秘密，向B公司提起了诉讼。法院认为证券投资分析报告由原告A公司对公开的数据和信息进行有选择的分析和整理，筛选、整理和分析后完成的证券分析投资报告，不仅有公开的数据和信息，还有公司业绩评析、投资价值论证等内容，具备了一定的独创性，构成作品。被告B公司对这些投资报告的使用构成了对原告A公司信息网络传播权的侵害，应当承担相应的民事责任。 案例二[3]：原告C公司经授权，有权使用某期刊引证报告数据库，并有权以自己的名义对外采取法律措施。被告D公司运营管理的网站和APP上提供前述数据库中的影响因子数据的链接。C公司向法院提起诉讼，要求D公司停止侵害某期刊引证报告数据库的著作权及不正当竞争行为。一审法院认定该期刊引证报告数据库具有独特的影响力计算指标体系，经过了对数据个性化地选择和编排，能够体现制作者的独创性，数据库中的期刊也是经过了制作者的调研和分析，同样体现了制作者的独创性，因此该数据库构成汇编作品。被告D公司使用的影响因子数据是该数据库的基础和核心数据，是对原告C公司信息网络传播权的侵害。二审法院则进一步论证了影响因子数据的集合是期刊引证报告数据库的重要组成部分，体现了该数据库在期刊选择方面的独创性，应当受到著作权法的保护。 案例三[4]：原告E公司整合并在其运营的网站上发布金属材料信息，被告F公司在其运营的网站上全盘复制了原告E公司的数据，原告E公司主张其对这些金属材料信息享有合法财产权益，向法院提起了诉讼。法院认定原告E公司对价格信息的汇编具有独创性，相应的价格信息构成汇编作品，原告对此享有著作权。 由上述三个典型的案例可见，在认定涉案数据是否构成作品时，法院的认定思路是对数据的加工处理是否能够使最终的衍生数据产品具有一定的独创性，成为作品；或对数据的筛选编排是否具备一定的独创性，使得数据符合汇编作品的要求。 （二） 将数据作为商业秘密予以保护 数据抓取和使用行为是否构成侵害商业秘密的行为，法院通常从两方面判断，首先是数据是否构成商业秘密，判断依据是数据是否具备秘密性、保密性及商业价值，即数据是否不易被获知、当事人是否对数据采取了保密措施以及数据是否能够为当事人带来商业价值。其次是判断数据的抓取和使用的行为是否构成对商业秘密的侵害。以下是几个比较典型的案例： 案例四[5]：被告甲曾为原告G公司的员工，在G公司负责网站制作和软件程序开发。甲离开G公司后注册成立了新网站，从G公司涉案网站上下载数据，并利用曾开发的软件开通了新网站。原告G公司认为其网站数据库中的用户信息，包括注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息属于商业秘密，向法院提起诉讼。 法院认定该网站归属于原告G公司，注册用户信息不易为公众所知，大体量的数据能够为原告G公司带来经济利益，且G公司为该数据库设计了密码并要求与被告甲签署保密协议，相应的密码只有主要技术人员和管理人员才知道，可以认定G公司为网站设计了保密措施。因此涉案数据库中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，属于商业秘密。被告甲未经许可，利用其掌握的数据库密码下载并使用包含商业秘密在内的数据，构成对商业秘密的侵害。 案例五[6]：原告H公司开发并运营某共享服务平台，收集平台上运营的注册用户信息。被告I公司曾与H公司达成过《合作协议》，双方约定I公司租用H公司开发的软件系统，并有偿借用H公司的注册用户信息。在双方《合作协议》即将到期时，I公司向H公司注册会员发送服务相关的短信，H公司认为I公司的行为侵害其商业秘密，向法院提起诉讼。 法院认定原告H公司数据库中的数据不易为公众获知，且H公司对数据采取了保密措施，原被告双方均认可该数据具有经济价值，因此法院认定该数据属于商业秘密。但因原告H公司并未证明I公司发布宣传信息的行为与H公司的商业秘密存在关联，且I公司发送信息时仍在双方的合作期间，在双方合作即将到期时发送告知信息，确保有关退费的审核顺利完成，行为并无不当，最终认定该被告I公司的行为未侵害原告的商业秘密。 案例六[7]：被告乙曾为原告J公司的员工，由乙管理J公司运营的网站。乙离开J公司后备案登记了新网站，后J公司发现该网站上发布的内容和版式与J公司运营的网站几乎完全一样。J公司认为乙侵害其商业秘密（网站内的注册用户名信息、主题信息、主题所链接的内容信息、注册用户登记资料信息），向法院提起诉讼。 法院认定原告J公司网站上的信息属于公开的信息，不具备秘密性，不构成商业秘密，并根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，认定原告未举证证明其主张的用户登记资料等后台资料的记载形式、具体内容，因此未支持原告的诉讼请求。 由上述案例可见，司法实践中法院对数据是否可以作为商业秘密予以保护，一方面要对数据本身是否构成商业秘密作出认定，另一方面要对被诉行为是否侵害原告的商业秘密作出认定。在判断数据是否构成商业秘密时，主要是判断数据是否符合秘密性、保密性和价值性。在认定数据构成商业秘密后，则进一步判断对数据的抓取和使用行为是否侵害原告的商业秘密，最终对案件作出裁判。 （三）将数据作为《反不正当竞争法》第二条所指的“合法权益”予以保护 除了作为作品和商业秘密受到保护，数据还可以作为《反不正当竞争法》第二条所指的“合法权益”予以保护。在采用《反不正当竞争法》第二条对数据予以保护时，法院会采取不同的裁判分析范式。不同的裁判分析范式可能会导致不同的裁判结果。一种范式是权益保护范式，指首先认定被诉行为侵害的对象是否构成应受法律保护的合法权益，在此基础上分析行为是否具有不正当性。另一种范式是行为分析范式，这种范式的关键在于判断行为是否具有不正当性，是否损害市场竞争秩序、其他经营者合法权益和消费者权益，最终得出被诉行为是否构成不正当竞争行为的判断。 从司法数据分析的情况来看，法院采用权益保护分析范式的，通常会认定数据权益是原告的合法权益，被告的抓取、使用行为构成不正当竞争。而采用行为分析范式的，则更注重分析被告的行为是否具有明显的不正当性，在裁判中对于新型的市场竞争行为也更加宽容，避免动辄适用反不正当竞争法的原则性条款对行为进行否定性评价。两种范式的具体裁判思路将在后续文章中重点阐明，本文仅结合以下典型案例对两种范式进行概括性对比。 案例七[8]：原告K公司在其运营的小程序平台中提供高校教材课后习题及答案，被告L公司同样在其运营的APP和小程序平台提供课后习题及答案。K公司认为涉案的习题稿件及数据是其重要的经营资料，被告L公司未经许可使用、传播其收集整理的习题稿件及稿件数据，损害了K公司的合法权益，构成不正当竞争，向法院提起诉讼。 该案中，一审法院认定习题答案是一种不需要进行创造性活动或在原有基础上附加脑力劳动值的深层次产品，认为K公司对习题答案本身不具备法定或约定的权利基础。L公司未实施反不正当竞争法中规定的具体不正当竞争行为，虽然其明知习题答案来源但仍获取了该数据的行为应当予以否定性评价，但K公司未证明其商业利益或其他权利受损，因此该行为不应被纳入侵权的范畴。L公司在获取数据的过程中可能接触到包括K公司数据在内的数据，获取行为不具有侵权故意和后果，《反不正当竞争法》应当鼓励自由竞争，避免原则性规定事无巨细的适用，妨碍市场自由公平竞争，据此驳回原告K公司的请求。 而二审法院则认为，一审原告K公司对涉案的习题答案详解享有反不正当竞争法保护的利益，一审被告L公司作为K公司的竞争者，在未取得K公司许可的情况下攫取K公司的竞争资源，获取竞争优势，属于不正当竞争行为，改判并支持一审原告K公司的诉讼请求。 由上可见，一审法院更倾向于行为分析范式，分析的重点在于被告公司的行为是否应当给予否定性评价以及《反不正当竞争法》原则性条款对行为的规制作用，原告公司对数据是否享有权益作为辅助性的判断合并评价。而二审法院则采用了权益保护分析范式，首先认定一审原告享有数据权益，其次认定一审被告的行为属于不正当竞争行为，二者之间最终的评价结果也存在天壤之别。 三、实务建议 （一）必要情况下可以选择多个请求权基础 如前文所述，对于数据，可以主张按作品、商业秘密或其它合法权益予以保护。如果选择单一的请求权基础提起诉讼，胜诉的风险较大。在此情况下，选择多个请求权基础，更有利于提高胜诉概率，即原告可以按“作品+合法权益”或“商业秘密+合法权益”的模式主张权利。例如，原告可以一方面主张其数据构成作品，被告未经许可抓取和使用数据的行为侵害原告对其数据享有的著作权；同时，原告还可以主张其数据构成《反不正当竞争法》第二条所指的合法权益，被告的行为构成该条所指的不正当竞争行为。在此情况下，法院首先要审查和认定原告的数据是否构成作品，如果不构成作品，则还要进一步审查和认定原告的数据是否构成《反不正当竞争法》第二条所指的合法权益，被告的行为是否构成该条所指的不正当竞争行为。 当然，选择多个请求权基础，也会使案件的工作难度加大。举证难度、说理论证的工作量都会增加。所以，并不是所有的案件都适合按此方法操作。当依据单个请求权基础提起诉讼有较大胜诉把握时，就没有必要选择多个请求权基础。 （二）适用《反不正当竞争法》第二条应注意的分析思路 当原告主张其数据属于《反不正当竞争法》第二条所指的合法权益时，法院有采用权益保护分析范式进行分析的，也有采用行为分析范式进行分析的，两种分析范式的逻辑存在差异。前者是权利保护法的分析模式，关注重点是原告是否有应受法律保护的权益，只要确定原告有应受法律保护的权益，后续的论证（行为的不正当性、行为对消费者和其它经营者的负面影响）往往是顺理成章的事情。后者是行为规制法的分析模式，更多地考虑到行为对竞争秩序的损害、对消费者权益及社会公共福利的减损，法院往往会用很大的篇幅论证行为的不正当性，而不是强调原告有应受法律保护的权益。 当事人事先很难知道法官会采取哪种分析范式，保险的做法是兼顾两种分析范式，既要充分论证原告的数据属于应受保护的合法权益，也要强调被诉行为的不正当性，分析被诉行为对竞争秩序的损害，对消费者福利及社会公共利益的减损，以及对原告合法权益的损害，并从多个方面进行举证，尽到说理和举证的责任。 *本文系安杰世泽律师事务所数据权益保护研究系列文章之三，首发于“知产前沿”公众号 注释： 【1】在很多案件中，法院将数据类型区分为原始数据和衍生数据，原始数据指用户的原始数据信息，衍生数据则是在对原始数据进行收集、整合和加工的基础上形成的数据。例如，淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司案，参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。 【2】参见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第43号民事判决书。 【3】参见上海知识产权法院(2020)沪73民终531号民事判决书。 【4】参见湖南省长沙市岳麓区人民法院(2020)湘0104民初10602号民事判决书。 【5】参见上海市高级人民法院(2011)沪高民三（知）终字第100号民事判决书。 【6】参见北京知识产权法院(2020)京73民终1598号民事判决书。 【7】参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五(知)初字第165号民事判决书。 【8】参见陕西省高级人民法院(2021)陕知民终122号民事判决书。 刘庆辉  | 合伙人 知识产权、争议解决、竞争法/反垄断 生命科学与医疗健康、科技媒体与电信 liuqinghui@anjielaw.com 长按识别二维码，查阅合伙人简历。 完颜雨倩 | 律师助理 知识产权、争议解决 wanyanyuqian@anjielaw.com      声 明 文章仅代表作者观点，不视为安杰世泽律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。

新华财经国务院印发指导意见优化营商环境促进民营经济发展壮大

为维护公平竞争的市场秩序，优化营商环境，解决罚款设定与实施中的突出问题，促进民营经济发展壮大，推动高质量发展，国务院印发了该《意见》，第一次对行政法规、规章中罚款设定与实施作出了规范。 国务院日前印发《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（以下简称《意见》），首次对行政法规、规章中罚款设定与实施作出全面系统规范。 在28日国新办举行的国务院政策例行吹风会上，司法部副部长胡卫列表示，为维护公平竞争的市场秩序，优化营商环境，解决罚款设定与实施中的突出问题，促进民营经济发展壮大，推动高质量发展，国务院印发了该《意见》，第一次对行政法规、规章中罚款设定与实施作出了规范。 一是依法科学设定罚款。一要严守罚款设定权限。对规章设定罚款的权限、数额等作出了细化规定，对跨行政区域统一监管标准作出倡导性规定。二要科学适用过罚相当原则。对行政法规、规章新设罚款时，贯彻过罚相当原则提出了更为具体的要求，就是过错和处罚相当、相平衡，倡导对行政处罚法规定的不予处罚、从轻减轻处罚、从重处罚等情形作出细化规定。三要定期评估清理罚款规定。进一步明确了评估清理的重点和时限等相关要求，同时，解决了取消罚款事项与修法进度不衔接的问题，充分发挥法治的保障和促进作用。 二是严格规范罚款实施。一要坚持严格规范执法。要求严格按照法律规定和违法事实实施罚款，强调三个“不得”、两个“严禁”，对罚款实施划定了底线和红线。二要坚持公正文明执法。对行政执法人员在实施罚款等处罚时，如何坚持处罚与教育相结合原则，从执法用语、执法形象、应对突发情况等方面，对进一步提升执法的文明程度作出了细化规定，要求引导企业和群众依法经营、自觉守法，努力预防和化解违法风险，让执法既有力度又有温度。三要持续规范非现场执法。对清理、规范执法类电子技术监控设备的主体、时限、要求等作出明确规定，既要管好“存量”、也要监督好“增量”。同时，要求严把法制审核、技术审核和执法监督三道“关”。 三是全面强化罚款监督。一要深入开展源头治理。要求坚决防止以罚增收、以罚代管、逐利罚款等行为，推进事中事后监管的法治化、制度化、规范化，实现“办理一案、治理一类、影响一域”。二要持续加强财会审计监督。对行政机关履行追缴职责，压实财政、审计等部门监督职责提出明确要求，要求依法加强对罚款收入的规范化管理。三要充分发挥监督合力。发挥好行政执法监督、行政复议、规章备案审查等制度对罚款的监督作用，拓宽监督渠道，增强监督实效。 文章来源 | 新华财经 记者 | 沈寅飞 编辑 | 夏好 司法部出品   欢迎投稿到邮箱sfblwtg@163.com

【诉讼】【卓纬 · 唐炜俊】交易型操纵证券市场民事责任的认定规则及诉讼实践

作者 | 唐炜俊 机构 | 北京卓纬（上海）律师事务所 *本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载 一、前言 操纵证券市场、虚假陈述与内幕交易并称为证券交易领域的三大欺诈行为。就虚假陈述而言，最高人民法院自2002年起即先后出台过《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（文号：法明传[2001]43号，施行日期：2002年1月15日，效力：已失效）、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（文号：法释[2003]2号，施行日期：2003年2月1日，效力：已失效）、《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（文号：法释[2022]2号，施行日期：2022年1月22日，效力：现行有效，以下“《证券虚假陈述若干规定》”）等司法解释，对虚假陈述民事案件的受理、责任性质、责任认定规则、损失赔偿计算等均作出了细化规定，有效地指导了相关司法实践。 但是，对于操纵证券市场引发的民事责任纠纷，我国至今未发布具体、细化、具有普遍适用性的法律、法规或司法解释，投资者因操纵行为遭受损失的，其直接的请求权基础主要为《证券法》（2019修订）第五十五条：“……操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显见的是，该条款仅为原则性规定，对于具体案件中的操纵行为认定、因果关系认定、损失认定乃至责任形式与责任范围等均不具有直接适用的价值。因此，讨论操纵证券市场民事责任问题，实务中主要通过解析生效判决以一窥司法实践中的认定及发展。幸运的是，笔者有幸代理机构投资者（作为原告）提起并参与了全国首例涉交易型操纵证券市场民事赔偿责任系列案中的一案，该系列案是由上海金融法院审理的“投资者诉邵某等操纵证券交易市场责任纠纷案[1]”（以下“本案”）。本案无疑对于交易型操纵行为民事责任的构建作出了创新性的司法认定，特别是对于是否可参照证券虚假陈述适用因果关系推定进行了初步回应，对于交易型操纵的损失计算作了不同于证券虚假陈述的探索。笔者特此结合代理该案过程中遭遇的诸多难题、最终法院的认定及相关诉讼实践等，撰文与理论及实务界人士共同探讨，以期抛砖引玉。 二、“操纵证券市场”的民事责任性质及构成要件 1、属于“侵权责任” 相较于最高人民法院将证券虚假陈述的民事责任性质直接认定为“侵权责任[2]”，操纵证券的民事责任性质并无直接、明文的规定。但无论是《证券法》第五十五条“依法承担赔偿责任”，还是“操纵证券市场交易责任纠纷”在案由规定中作为“证券欺诈责任纠纷”项下的子案由[3]，以及各地法院的审判实践等，我国目前通说认为操纵证券市场民事责任的性质为侵权责任。在本案中，上海金融法院归纳的第二个争议焦点为“若被告邵某对证券侵权行为承担民事责任……”，亦直接表明该院对此持相同观点。 2、操纵行为、损害结果及因果关系的“三要素”构成要件 在“侵权责任”的框架下，按照传统民法的通说，侵权责任为“四要素”构成要件，即侵权行为、损害结果、因果关系及主观过错。但在操纵证券市场民事责任中，无需特别证明或论述操纵行为人存在过错，因为证券操纵行为本身即可表明行为人主观上存在“过错”（因证券操纵行为的主动性高、目的性强之特点），因此只要在客观上被认定为存在操纵行为，则主观上的“过错”是不言而喻、无需特别证明的，只需要完成“三要素”的构建即可。例如，在“杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司证券纠纷[4]”案中，成都中院认为：“原告杨绍辉请求被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣承担操纵证券市场民事赔偿责任的，需要同时满足以下三个要件：一是被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣存在操纵证券市场的行为；二是原告杨绍辉投资了被操纵的证券并遭受了投资损失；三是被告操纵市场的行为和原告投资者的损失之间存在因果关系。”除此之外，史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷案[5]、冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司操纵证券交易纠纷案[6]、朱同斌与九州证券股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷案[7]的审理法院均采用“三要素”认定法。 146号案中上海金融法院在这点上与之前的司法实践是保持一致的，在被告邵某的证券操纵行为已经被中国证券监督管理委员会（以下“证监会”）查明并出具《处罚决定书》的情况下，法院归纳的争议焦点以及判决书中的“本院认为”部分在对邵某是否应当承担证券操纵交易民事责任作分析和认定时均不包括“主观过错”要素。 操纵行为、损害结果及因果关系的“三要素”构成要件组成了证券操纵市场民事责任的认定框架。但这仅是最基础和初步的，司法实践中到底如何认定上述三要素成立与否，进而认定被告是否需要承担赔偿责任，才是核心问题及复杂之处。 三、 “交易型操纵”及操纵行为的认定 1、何为“交易型操纵” 操纵证券市场行为主要包括“交易型操纵”、“信息型操纵”和“复合型操纵”。一般认为，“交易型操纵”是指行为人通过不正当的交易手段，营造虚假的供求关系假象，使投资者在不明真相情况下，在虚假的供求关系基础上做出证券投资决定，从而影响证券交易价格的行为。“交易型操纵”主要包括连续交易操纵、虚假申报操纵、对倒操纵等子类型[8]。与“交易型操纵”相对的另一种操纵模式是“信息型操纵”，主要包括编造传播虚假信息以诱导投资者进行交易和利用信息优势误导投资者进行交易。 连续交易操纵的行为模式是：在一定的期间内，操纵主体通过其控制的证券账户频繁地买入卖出，通过集中大量以高于前一刻市场卖价的价格申报买入并高比例成交的行为拉抬股价，待股价上涨后迅速反向卖出，制造市场中标的证券交易较活跃的假象，诱使投资者做出错误的投资判断，进而从中获利[9]；虚假申报操纵的行为模式是：行为人在期初建仓持股，然后通过频繁、大量不以实际成交为目的申报、撤单，影响其他投资者对股票价格和供求走势的判断，诱导其跟进买入卖出，影响证券交易价格或交易量，并在短时间内反向交易获利或者谋取其他利益[10]；对倒操纵的行为模式是：行为人在自己实际控制的账户之间进行证券交易 （自买自卖），虚增交易量，从而影响证券交易价格。对倒操纵行为，是将持有的证券从自己的“左手”卖给自己的“右手”，进行不转移所有权的证券交易，对倒操纵制造的需求量和供给量实际上均是虚假的，行为人只是通过大量自买自卖交易直接影响甚至决定证券交易价格[11]。 2、证监会关于“操纵行为”的在先调查及相应行政处罚决定对于民事诉讼中认定“操纵行为”具有关键作用 被告存在证券操纵违法行为是“三要素”构成要件中首当其冲需要原告完成证明责任的事实。《证券法》第五十五条第一款对于“操纵行为”进行了列举式的规定[12]，这些规定对于实践中存在的各类复杂操纵行为的认定仅具有原则性的指导意义。更何况，无论涉嫌证券操纵的实施者采用何种的操纵方式，对于投资者（原告）而言都极难以己之力掌握直接的、确凿的证据来证明操纵行为的存在，这是操纵行为本身的复杂性、投资者（原告）信息不对称及局限性、不具有调查权和调查的可能性等多因素决定的。 从公开的案例中来看，在缺少证监会在先对“操纵行为”进行认定并出具行政处罚决定的证券操纵交易市场民事纠纷案件中，全部案件的原告均被法院认定为无法证明被告存在操纵行为，进而被判决败诉。 No. 案件 审理法院 法院认定 1 史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司案 合肥中院，案号：（2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日 根据谁主张谁举证的原则，史丽华应举证证明凤形公司实施了证券市场操纵行为，凤形公司是实际侵权人。根据史丽华于本案审理期间提供的证据，仅说明案外人与陈维新个人的资金往来……中国证券监督管理委员会并未对操纵行为人操纵凤形股份股票进行认定并作出行政处罚决定书。结合以上几点分析，本案尚不足以认定凤形公司实施了操纵证券交易市场的侵权行为，不能认定凤形公司是操纵行为人。 2 冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案 浙江省天台县法院，案号：(2021)浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日 冉仁宇并无充分有效证据证明天成公司授权上述微信群发布信息以诱导投资者买入该公司股票……从证据角度看。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……天成公司不存在操纵证券交易市场的行为。 3 朱同斌与九州证券股份有限公司案 北京市朝阳区法院，案号：(2022)京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日 从朱同斌提交的证据看，九州证券公司虽存在连续减持行为，且出售股票价格较低，但朱同斌不能证明九州证券公司利用资金优势、持股优势连续买卖，其称九州证券公司持有佳美新材公司回购承诺即构成“信息优势”也无依据，朱同斌亦不能证明九州证券公司与广州证券公司存在合谋或者《证券法》第五十五条列明的其他情形。 由此可见，在操纵证券市场案件民事诉讼中，若缺乏证监会（或其下属证监局）对操纵行为的在先认定，原告本身极难完成这部分举证责任，导致败诉。在上述“史丽华与安徽凤形案”中，审理法院甚至直接将证监会未对操纵行为进行认定并作出行政处罚决定作为说理的一部分。我们认为，这种司法实践现状对于原被告双方都具有重要意义——原告在提起民事诉讼前，应当尽量促使证监会启动调查程序，并将自己掌握的行为人涉嫌证券操纵的线索提供给证监会，以期通过证监会的行政权利介入获得更多有价值的证据甚至是证监会的直接处罚决定；潜在被告则应当重视证监会的调查，引入专业人员在调查初期阶段即协助处理并向行政机关说明事实。 四、 双重因果关系在证券操纵民事赔偿案件中的适用 如前所述，在操纵证券市场民事赔偿案件中，因果关系的确定是被告承担民事责任的前提之一。作为原告而言，其实际上需要证明“双重”因果关系成立，即：第一，其投资行为与操纵者的操纵行为具有因果关系，原告的投资决策受到了被告操纵证券行为的影响；第二，原告的损失与被告的操纵行为之间存在因果关系。 1、双重因果关系之一：交易因果关系 该因果关系也被称为责任成立因果关系、事实因果关系 ( causation in fact) ， 是指操纵行为系投资者对证券交易价量信号的含义产生误判，从而实施了本不会实施的交易之原因。交易因果关系是定性层面的判断，适用“若无、则不”( but for) 标准，即若无操纵行为，投资者就不会实施相应的交易行为，操纵行为必须是投资者交易行为的必要条件[13]。 2、双重因果关系之二：损失因果关系 该因果关系也被称为责任范围因果关系、法律因果关系，是指操纵行为系投资者产生特定数额之损失的原因。要实现对操纵市场的民事责任的认定，就需要先回答这种行为对特定投资者造成了多大程度的损失。交易因果关系是定性层面的判断，损失因果关系是关于损失程度之相当性的定量层面的判断[14]。 3、为纾解原告对因果关系举证的困难，基于“欺诈市场理论”的因果关系推定在我国证券操纵民事赔偿司法实践中之适用呈现松动的趋势 基于投资者信息劣势地位、证券交易本身的特点等等，要求投资者证明其投资决策及损失与证券欺诈行为人的行为有直接的因果关系是困难的。为解决这一问题，源于美国司法实践的 “欺诈市场理论”以及基于该理论所进行的因果关系推定率先在我国证券虚假陈述民事纠纷案件中得以确立和适用。《证券虚假陈述若干规定》即是依据“欺诈市场理论”构建了我国虚假陈述民事赔偿责任体系，即未实际知悉虚假陈述的投资者依据已然受到虚假陈述影响的市场价格进行交易，也可被视为受到了虚假陈述的欺诈，相关因果关系得以被推定[15]。但是，这一理论是否能够在证券操纵民事赔偿案件中被适用，特别是在更常见也更复杂的“交易型”证券操纵案件中适用，长期以来在我国理论与实务界均存在不同意见。 （1）“蝶彩案”在“信息型操纵”案件中适用了“欺诈市场理论”，并参照当时有效的虚假陈述司法解释采用因果关系推定 2019年的“蝶彩案[16]”一定程度上回应了市场关于“信息型操纵”案件是否可以参照证券虚假陈述司法解释、适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定的疑问。在“蝶彩案”中，证券操纵行为人利用其作为上市公司控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制上市公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，构成“信息型操纵”，且该行为的行为模式、影响市场及投资者的机制实际上都非常类似于证券虚假陈述。一审法院成都中院因而参照证券虚假陈述司法解释对该案的因果关系以及损失等进行了认定，也即在“信息型操纵”案件中适用了因果关系推定，最终支持了原告的部分赔偿请求。成都中院说理认为： A. “阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为可以归类于信息型操纵。阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为与虚假陈述行为具有类似性。由此，本院认为，杨绍辉的损失以及其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间的因果关系均可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》予以认定……” B. “杨绍辉认为阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为已经导致恒康医疗公司股价偏离真实价值，应当采纳欺诈市场理论，只要杨绍辉在操纵期间购买了恒康医疗公司股票，就足以认定其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间存在因果关系。本院认为，杨绍辉的主张符合证券市场交易实际，有利于保护投资者合法权益，予以采纳。” C. “首先，股票交易实行集中竞价交易机制，买卖双方难以一一对应，杨绍辉不能也无需证明买卖之间的对应关系。其次，操纵证券市场行为通常具有隐蔽性，要求投资者证明其受操纵行为误导买入或卖出证券不具有合理性。其三，在一个公开有效的证券交易市场中，公司股票的价格是由公司基本面和供求关系所决定的，操纵证券市场行为扭曲了公司基本面或供求关系，前者主要表现为信息型操纵，后者主要表现为价量型操纵。不管是哪种类型的操纵证券市场行为，最终都会导致公司股票价格偏离真实价值，此时的股票价格对投资者而言是不公平的，因信赖该股票价格为公正价格而交易的无辜投资者将因此遭受损失。” “蝶彩案”一审判决的日期是2019年12月27日，我们倾向于认为，成都中院的部分说理内容实际上一定程度地超脱了该案基本案情所集中的“信息型操纵”。但无论如何，该案在证券操纵市场民事赔偿案件，特别是贴近“虚假陈述”行为模式和机制的“信息型操纵”案件的司法认定方面进了一大步。 （2）司法实践上，在“交易型操纵”中适用因果关系推定具有松动的趋势 在早期，我国司法实践中对于“交易型操纵”适用较为严格的直接因果关系，即原告必须证明双重因果关系成立，才能获得赔偿。北京市第二中级人民法院在 “汪建中、首放公司操纵市场赔偿责任案”的一审判决中，明确区分了交易和损失因果关系，且采直接因果关系标准认定，认为无证据证明原告因受到被告影响而进行交易，当时股市大盘进入下行通道，无证据表明交易者损失与被告行为具有直接关联性，故全部驳回了原告的诉讼请求[17]。北京市第二中级人民法院在 “程文水、刘延泽操纵市场赔偿责任案”的一审判决中亦指出，股价变化受到上市公司和市场的多种因素影响，因原告无证据证明损失与操纵行为之间具有直接关联性，故驳回诉讼请求。原告方提起上诉称，被操纵的股票价格跌幅远远大于同期股市大盘，又无其他不利因素影响，故应认定股价超跌部分与操纵行为之间存在因果关系。但北京市高级人民法院二审判决维持了原判[18]。 笔者发现，这种认定模式在最近发生了松动。在上海高院于2023年10月16日公布的“2022年度金融商事审判十大案例”之三：投资者诉鲜某操纵证券交易市场责任纠纷案[19]中（以下“鲜言案”），上海金融法院认为，“鲜言采用了连续买卖、洗售或对倒交易、虚假申报、利用信息优势操纵等四种手法。前三种属于交易型操纵，后一种属于信息型操纵，四种手法都服务于同一目的，时间上相互交织，作用上彼此叠加，共同影响了股票交易价格和交易量，彼此之间难以区分，应当整体视为一个操纵证券市场行为。鲜言实施了交易型和信息型混同的拉高型证券操纵，破坏了证券市场价格形成机制，使投资者无法依据真实价格进行买卖决策，额外支付了人为价格与真实价格的差价，由此产生损失；人为价格存在期间即操纵影响起止时点，交易型操纵影响消除取决于力量时长等因素，信息型操纵影响消除取决于信息影响何时消除；操纵侵权适用交易与损失两重因果关系，公开市场中还适用欺诈市场理论和推定信赖原则……”该院最终对该混合型操纵行为适用了“欺诈市场理论”和“推定信赖原则”（其结果是采用因果关系推定说），判决鲜言赔偿投资者损失470余万元。 五、146号系列案件对于“因果关系”的举证构建及法院认定 1、146号系列案件的投资者因采用“定向增发”的方式进行投资，无法且最终也未适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定 146号系列案件在审理中对原告而言则面临更为严峻的因果关系证明难题：第一，146号案及其系列案件的启动和审理时点早于上述“鲜言案”，我国对于“交易型操纵”能否适用因果关系推定，在当时并无可供参考的案例用以进行分析；第二，投资者（原告）并非直接通过公开交易市场买入案涉股票，而是通过“定向增发”的方式，以“面对面”参加投融资对接会、签署《股票发行认购协议》进行的交易。笔者在代理案件时判断该案无法适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定，核心原因在于：该案投资者进行投资的信赖机制和投资机制与基于“操纵行为扭曲证券的量价-投资者信赖市场量价是公允准确的-投资者基于对市场量价的信任买入或卖出证券”作为理论基础的“欺诈市场理论”是不匹配的。上海金融法院最终在判决书中亦同样认为：“原告是新三板市场定向增发投资者，其系以‘面对面’签订《股票发行认购协议》的方式参与投资，证券侵权中依据欺诈市场理论、旨在保护不特定投资者合法权益而确立的因果关系推定原则对于原告并不适用。原告作为特定投资者，应对行为人实施的操纵证券交易市场行为与其遭受的损失之间存在因果关系进行举证。具体在交易因果关系上，原告应举证证明其投资决定受到了操纵行为的影响。” 这就导致146号案及其系列案件的投资者必须对其投资决策与行为人的操纵行为之间存在因果关系完成举证责任。在本案投资者系通过“定向增发”、对被投公司进行尽职调查、了解被投公司财务情况及业务情况、行业平均市盈率、公司估值等基础上进行案涉投资的投资背景下，要证明投资者的投资行为达到因果关系的“若无，则不”标准（若无操纵，则不投资），是难上加难的。好在最终结果是好的，原告通过系列证据反复、多层次地加强投资行为与操纵行为的联系，最终说服法院认定原告完成了举证责任。 2、146号系列案件原告证明“因果关系”成立的四个维度 案件的特殊性使得该系列案件的原告在诉讼策略和证据组织上必须穷尽一切材料、通过多个维度的证据，多层次地不断加深法院的心证，主要包括： （1）时空维度上，操纵行为与投资决策在时间上高度一致。主要包括证监会《行政处罚决定书》对于操纵行为的具体认定、原告参与投资对接会的材料及时间、原告内部最终作出投资决定的材料及其所载时间等等。 （2）操纵行为的动机，印证操纵影响了交易决策。操纵行为模式是尾盘拉升，人为拉高股价，而操纵行为人却未如通常一样获益，而是产生较大亏损，研判其动机，特别是结合操纵行为与投资决策时间的一致性，行为人的操纵动机系意图影响原告投资决策及交易价格具有高度盖然性。 （3）操纵行为影响了投资价格。原被告在对定增价格进行商谈时，多次提及了二级市场的价格，可见最终的投资价格因素亦受到了操纵行为的影响。 （4）操纵行为在结果上导致案涉股票价量齐升，客观上影响了原告的投资决策。量价齐升的假象亦误导了原告在投资决策时对公司状况、行业前景等的判断。 3、上海金融法院对原被告关于“因果关系”的回应和认定 从最终上海金融法院对投资因果关系的认定来看，法院认可并支持了原告几个维度的举证，同时对于不认可被告抗辩的原因进行了说理，可以说分别回应了原被告双方，我们认为上海金融法院的分析非常精彩，对将来的同类案件更具有一定的参照性意义，因此本文对已公开的判决书内容进行直接引用。 （1）回应并支持了原告的四维度举证 法院认为，本案中原告已证明其投资决策受到了被告操纵证券交易市场行为的影响： A. “首先，原告的定增投资与被告邵军的操纵行为在同时期同步进行，高度关联。根据中国证监会的《行政处罚决定书》，被告邵军在2015年8月7日至2015年9月30日期间与案外人合谋拉升了阿波罗公司股价。原告系于2015年7月起开始与被告阿波罗公司开展投资接洽，从双方往来邮件看出，2015年9月是定增投资谈判及投资决策作出的最关键时期，原告参与被告阿波罗公司定增投融资对接会的时间是2015年9月17日，而几乎同一时期，被告邵军与案外人串联，自2015年9月14日开始连续8个交易日进行了尾盘操纵。” B. “其次，被告邵军操纵市场行为对投资者的诱导是导致原告最终决定投资的重要因素之一。从双方前期沟通可见，原告参与被告阿波罗公司定增投融资接洽与看好目标公司的行业前景和A股上市转板预期有关，同时原告还对公司基本面经营情况等展开尽职调查，但未有证据表明原告在操纵行为开始前已经决定投资。被告邵军作为阿波罗公司实际控制人，直接参与并主导定增计划，公司能否顺利完成定向增发对其自身利益关系密切。证据显示，被告邵军大量主动买入迫使做市商提高双向报价的行为最终没有获利反而产生大额亏损，而其在庭审中对此行为意图亦未作出合理解释，很大程度上表明被告邵军操纵股价的行为意图即在于诱导或影响同期进行的定向投资。中国证监会也在《行政处罚决定书》中将被告邵军与案外人连续8个交易日拉升尾盘的行为与原告参与的定增投融资对接会进行了关联认定。可见，目标公司实际控制人在同期不断拉升股价的行为客观上造成了公司在新三板市场股价走势强劲、交易热络的表象，对正在考虑定增决策的原告产生了心理影响，导致其作出投资决定。” C. “再次，被告邵军在特定期间拉高股价的行为亦会影响原告参与投资的定价。原告系专业的投资机构，在本轮定向投融资中，原告与被告阿波罗公司经过一对一接洽、充分协商最终确定定增价格。这一投资价格受到公司基本面、财务指标、行业前景及成长性等多种因素综合影响。但尽管如此，由于阿波罗公司当时为新三板市场挂牌公司，且已经采用做市转让方式交易，具备一定价格发现功能，一旦该时期公司股票交易频率稳健、流动性高，股票市场价格就会成为影响投资者协议定价的参考因素之一。被告邵军在定增同期的操纵行为恰好造成了公司股票在新三板市场挂牌交易中量价齐升、走势稳健的局面，此时的市场价格会使投资者产生合理信赖。本案中，双方在谈判过程中也相互提及了二级市场价格，并对此展开价格谈判。根据邮件往来，投融资方对“做市价格能否作为增发价格的标准”进行过讨论，尽管原告方员工在邮件中否认了“做市价格作为标准”的观点，但原告在庭审中解释此为正常商业谈判策略的主张符合常理，上述讨论反而能说明双方在定价过程中对于做市价格并非完全没有考虑。由此认定，被告邵军在定增定价的关键时期，长达近两个月的过程中一直主动维持股票交易量、不断拉升公司股价，导致同期的定向增发价格高于预想。” （2）回应并驳斥了被告的抗辩 被告邵军等主张操纵行为与原告认购股票之间没有交易因果关系，认为原告投资完全是因为看好公司前景和A股转板预期。对此，上海金融法院认为： A. “本院认为，投资者对公司前景的预测系基于公司当前的整体情况，其中公司的市场交易情况很难被排除。通过A股发行并上市退出是机构投资者投资新三板市场挂牌公司的普遍投资目的，当时，阿波罗公司仅刚刚处于上市辅导阶段，阿波罗公司能否A股上市尚存在诸多不确定因素，因此阿波罗公司A股转板预期不足以阻断原告投资行为与被告邵军操纵证券交易市场行为之间的因果关系。” B. “对于被告阿波罗公司主张原告作为专业投资者应负有更高注意义务的问题，本院认为，交易型操纵市场行为主要是通过操控证券交易价格和交易量对投资者形成误导和欺诈，投资者的注意义务因其专业能力、所处的交易市场和交易方式而有所差别。新三板市场参与定向增发的机构投资者与普通投资者相比，负有更高的注意义务。但需要指出的是，在原告完成对交易因果关系的举证证明义务后，如果操纵市场行为人认为专业投资者未尽到注意义务、自身存在过错的，也应举证从而推翻投资者合理信赖的主张。本案中，被告邵军、被告阿波罗公司并未提供证据证明原告做出投资决策系因自身的重大过错，原告作为专业投资者即便能够注意到股价和交易量的异常波动，也无法完全排除个股市场行情造成量价齐升的可能性，更无法辨别该异常波动是因人为的虚假交易所引起。” 六、损失认定 委托鉴定机构对损失进行司法鉴定在较为复杂、且初步认为被告可能承担赔偿责任的民事案件审理中已较为广泛地应用。对于评估适用的方法、理论、逻辑、可挑战之处等等因个案的不同而难以统一说明，且该问题亦实际非常复杂。 在146号系列案件中，法院在审理的较早阶段实际就已按照不同于证券虚假陈述损失计算方式的心证组织庭审程序，在损失范围上，法院实际始终认为原告的损失范围应限于定增时的投资款与排除操纵行为扭曲价格因素后的公允投资款之差额：“本院认为，在损失认定方面，操纵证券交易市场侵权与证券虚假陈述侵权不同，证券虚假陈述侵权行为造成投资者的差额损失既包括行为实施后投资者买入价格虚高的损失，还包括虚假陈述行为揭露后股价下跌造成的投资者损失。而在交易型操纵市场行为下，操纵行为对投资者损失产生的影响集中在操纵行为实施期间及随后的影响时期，操纵行为结束后，经过一定的消弭时期，操纵行为带来的影响会被市场所消化……综上所述，本院对原告因操纵市场行为导致投资差额损失的认定，有别于证券虚假陈述侵权赔偿中的损失计算方式，系充分考虑交易型操纵证券交易市场行为的特点，选取净损差额法原理作为基础，通过比较原告投资阿波罗公司股票的实际价格与公允的基准价格之间的差值计算原告的投资差额损失。” 这实际亦可从法院先后委托了两次鉴定，而两次鉴定均主要集中于上述差额的还原上可以一窥究竟，而究其本质而言，实际是法院认为类似虚假陈述案件中虚假陈述行为揭露后股票价格下跌的投资损失不能当然应用于“交易型操纵”，这部分价格跌损至少在14号系列案件中与被告的操纵行为不存在损失因果关系。146号系列案件对于“交易型操纵”案件原告损失范围作出的不同于证券虚假陈述的限定性认定，在我国司法实践上亦具有首创意义。 七、其他 1、民事赔偿责任优先原则有利于保护投资者，增加了投资者实际拿到赔偿金的可能性，在民事诉讼的各个阶段应当妥善应用以最大程度维护当事人利益 《证券法（2019修订）》第二百二十条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。”该规定实际上在证券欺诈领域确立了民事赔偿优先于行政责任下的罚款、优先于刑事责任下的罚金及没收违法所得的原则，有助于保护民事诉讼投资者的利益。 在一段时间以来，由于民事诉讼通常发生时间晚于行为人受到刑事处罚和行政处罚，该原则在落地实施上存在一些问题。令人欣喜的是，近年来无论司法实践还是法律规定上对于证券违法领域“民事责任优先”原则的具体实施都有新的进展和突破： （1）在“鲜言案”中，上海金融法院基于该原则对被告所涉证券操纵刑事案件罚没款作相应保全，优先用于执行民事判决确定的赔偿责任，该案也因此成为2022年中国人权司法保障十大案例之一； （2）在法律规定层面，2022年7月27日证监会、财政部联合发布了《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，该规定明确了违法行为人所缴纳的行政罚没款用于承担民事赔偿责任的具体工作机制。 证券违法领域“民事赔偿优先原则”的逐步落地对投资者而言无疑是极好的消息，无论是行政罚款，还是刑事罚金和罚没款，绝大多数证券违法行为人都会完成支付，而这些款项金额相较于投资者民事索赔的损失而言，通常能够完全覆盖，在巨额罚单的情况下甚至是远远超出。因此，在民事诉讼的各个阶段（财产保全、诉讼请求的设计、执行）妥善应用“民事赔偿优先原则”得最大程度保护投资者利益。 2、责任主体及被告选择 一般而言诉讼中的被告主体主要包括《行政处罚决定书》或相关刑事判决确定的全部操纵行为人，其互相之间基于侵权行为“原因力的竞合”理论应对外承担连带责任，这样可最大程度追索，有利于保护原告利益。 在此基础上，视情况亦可增加发行人本身、其实际控制人等。 3、案件管辖 由于缺少统一的司法解释，证券操纵交易市场责任纠纷的管辖法院问题在实践中较为混乱，这表现在：第一，一审的级别管辖是基层还是中院不统一；第二，管辖权连接点亦较为混乱。 （1）级别管辖不统一，趋势是案情较为复杂的案件由省级行政单位首府所在地的中院或专门法院一审管辖 部分法院认为应当参照证券虚假陈述的规定[20]，“由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖[21]。”这种观点也同时解决了管辖权连接点问题。 No. 案件信息 法院认定 最终的一审法院 1 全祖政、山东隆基机械股份有限公司案，受案法院：山东省济南市槐荫区人民法院，案号：（2021）鲁0104民初2830号，裁判日期：2021年5月10日 本案系操纵证券交易市场责任纠纷，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第八条规定“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”。被告山东隆基机械股份有限公司所在地为山东省，山东省人民政府所在地为济南市，故本案应当由山东省济南市中级人民法院审理。 山东省济南市中级人民法院审理   标的金额：175,141.28元 2 史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司案，受案法院：合肥中院，案　　号：　（2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日 原告史丽华与被告安徽省凤形耐磨材料股份有限公司（以下简称凤形公司）操纵证券交易市场责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2018年10月10日公开开庭进行了审理。 安徽省合肥市中级人民法院   标的金额：4,519,338.01元 3 杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司案，受案法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日 原告杨绍辉与被告阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司（以下简称蝶彩资产管理公司）、谢家荣证券纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。 四川省成都市中级人民法院   标的金额：231,159.45元 4 146号系列案件，受案法院：上海金融法院 本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年7月6日、2022年6月28日公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。 上海金融法院   标的金额：22,598,795.28元 但另一部分法院并未采纳上述观点，而是由基层法院受理并作出一审判决。 No. 案件信息 法院认定 最终的一审法院 1 冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案，受案法院：浙江省天台县人民法院，案号：（2021）浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日 本院于2021年6月11日立案受理后，，依法适用简易程序于2021年7月19日公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。 浙江省天台县人民法院   标的金额：51,564元 2 朱同斌与九州证券股份有限公司案，受案法院：北京市朝阳区人民法院，案号：（2022）京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日 原告朱同斌与被告九州证券股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。 北京市朝阳区人民法院   标的金额：50,000元 虽然由基层法院审理的两案诉讼标的金额显著较低（为5万元级别），但我们倾向于认为并非是标的金额决定了最终一审法院的审理级别，因为上述四例由中级法院或专门法院一审的案件诉讼标的金额也均未达到应由中院一审的标准。甚至在164号案的系列案件中，据笔者所知，部分案件在立案时并非由上海金融法院受理，而是由徐汇区人民法院受理、作出财产保全裁定并实施了财产保全，徐汇法院甚至已就该案安排开庭并发出传票，之后是上海高院认为由上海金融法院统一审理更为适宜，因此才由徐汇法院移送的上海金融法院。通过研判两例由基层法院一审的案件，其共同点除标的金额低以外，还包括案情相对清晰，对法院的审理水平要求不高等，该两案的原告均无法证明被告存在证券操纵行为。因此，我们的理解是，对于案情相对复杂、对抗性高、标的金额较高的操纵证券交易市场责任纠纷，首先应当考虑“由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。”这同时有一个好处是同时解决了管辖权连接点的问题，因为能够受诉的法院已经被限定了。 （2）管辖权连接点也较为混乱 管辖权连接点在诉讼实践中主要呈现为三种情形：参照证券虚假陈述的规定时，由“发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖”；未参照证券虚假陈述时，由被告住所地[22]或侵权行为地[23]法院管辖。有鉴于证券操纵市场的原告一般为投资者，在公开的交易市场中具有广泛性，因此随意建立管辖权连接点、建立不同的管辖权连接点实际不利于案件的统一受理和裁判，从这个角度说，我们也倾向于认为可考虑参照证券虚假陈述的规定来建立管辖。 脚注： Footpoints： 向上滑动阅览 [1] 该系列案件为上海金融法院“2022年度十大典型案例”（发布日期：2023年3月31日）、上海高级人民法院“2022年度金融商事审判十大案例”（发布日期：2023年10月16日）并同时获“新时代推动法治进程2022年度十大提名案件”，下文在适当部分将引用该系列案件中业已公开的“（2021）沪74民初146号”《民事判决书》之内容进行讨论、分析和引述。 [2] 最高人民法院发布之《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其名称本身即已明确证券虚假陈述民事责任属于“侵权”责任，同时，该司法解释开篇即载明：“为正确审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益……结合审判实践，制定本规定。”再次明确虚假陈述民事责任性质为“侵权”。 [3] 参见《最高人民法院民事案由适用要点与请求权规范指引（下册）》，人民法院出版社编著，2019年3月第1版，第782页：“操纵证券交易市场责任纠纷中的责任主体是操纵市场行为人。按照《证券法》第77条的规定，操纵市场行为人可能是上市公司或者上市公司董事、监事、高级管理人员，也可能没有上述人员参与。但很多情况下操纵市场行为人同上市公司及内部人员有关联。操纵证券交易市场责任纠纷中的受害者往往是因操纵行为导致其买人或者卖出该证券而遭受损失的投资者。在特殊情况下，因操纵行为而受到损害的上市公司也可能成为权利人向行为人主张赔偿。” [4] 审理法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日。 [5] 审理法院：合肥中院，案号：（2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日。 [6] 审理法院：浙江省天台县法院，案号：（2021）浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日。 [7] 审理法院：北京市朝阳区法院，案号：（2022）京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日。 [8] 参见李珍、夏中宝：《交易型操纵行为影响证券价格的微观机制研究》，载《金融发展研究》2020年第5期，第56-61页。 [9] 参见夏中宝：《徐翔操纵市场案中的法律与证据问题探微》，载《证券法苑》，2017年第2期。 [10] 参见夏中宝：《算法交易对虚假申报操纵法律认定逻辑的新挑战》，载《证券市场导报》，2017年第10期。 [11] 同脚注8。 [12] 《证券法》第五十五条第一款：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；（七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（八）操纵证券市场的其他手段。” [13] 参见缪因知：《操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进》，载《当代法学》，2020年第4期，第127页。 [14] 同脚注13。 [15] 参见《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2015年版，第249页。 [16] 杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司证券纠纷案，审理法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日。 [17] 参见宋璇: 《股民诉汪建中民事索赔失败》，载《国际金融报》，2011年12月20日，第5版。 [18] 参见缪因知：《操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进》，载，《当代法学》2020年第4期，第127-128页。 [19] 参见戴霞：《2022年中国人权司法保障十大案例评析》，载《人权法学》，2023年第4期，第19-22页。 [20] 例如全祖政、山东隆基机械股份有限公司案，审理法院：山东省济南市槐荫区人民法院，案号：(2021)鲁0104民初2830号，裁判日期：2021年5月10日。 [21] 《证券虚假陈述若干规定》第三条：“证券虚假陈述侵权民事赔偿案件，由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》等对管辖另有规定的，从其规定。省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本辖区的实际情况，确定管辖第一审证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的其他中级人民法院，报最高人民法院备案。” [22] 在“冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案”中即是在被告浙江天成自控股份有限公司住所地浙江省天台县建立的管辖权连接点。 [23] 在“朱同斌与九州证券股份有限公司案”中，北京市朝阳区法院应是原告朱同斌的住所地，是基于侵权理论于侵权结果发生地建立的管辖。 作者介绍 唐炜俊 北京卓纬（上海）律师事务所 合伙人 唐炜俊律师的主要执业领域为争议解决，专注于疑难复杂的商事诉讼与仲裁，尤其擅长处理难度高、标的大的案件。他曾代表客户在最高人民法院、各地高院等出庭，通过专业、周密并富有洞见性的诉讼策略实现令人满意的结果。唐律师代理过大量涉及证券、资管、投融资、债券违约、一般金融、商业秘密、竞业限制、公司类纠纷等案件，其中许多案件具有开创性、填补了相应领域的法律适用空白或具有重大的社会影响力。 此外，他还为客户提供证券监管与合规咨询、公司控制权争夺、公司内部合规调查等非诉争议解决专项法律服务。在加入卓纬前，唐律师在中伦律师事务所、达辉律师事务所等执业多年。 Wolters Kluwer | 威科先行 威科先行丨金融合规实务模块 聚焦传递银行、保险、信托、证券、基金、期货、外汇、融资租赁以及其他金融领域相关讯息，通过分类解读、高效检索、智能工具提高使用者工作效率，以专家视角推送政策解读，帮助金融从业者及时跟踪市场动态、高效完成合规工作、精准整理应对方案。 申请试用 威科先行丨金融合规实务模块 长按并识别左侧二维码 WHEN YOU HAVE TO BE RIGHT.

人民法院案例库入库参考案例

2024-05-1-179-001 唐某华、杨某祥正当防卫案 ——正当防卫时间条件、限度条件的把握 关键词 刑事 故意伤害罪 正当防卫 时间条件 限度条件 基本案情 2017年12月13日0时许，被告人唐某华的妻妹周某会、姐姐刘某书，在贵州省贵阳市东客站附近，为唐某华经营的旅店招揽客人。丁某平及其堂弟丁某万醉酒路经该地，调戏周某会遭到斥责，二人不顾刘某书的阻拦，连续殴打周某会。丁某平捡起木架猛击周某会头背部，又去殴打刘某书，周某会趁机跑开打电话报警。丁某平持木架、丁某万持石块追打刘某书，将刘某书踢打倒地。被告人杨某祥驾车路过，见状上前劝阻，丁某万捡起石块砸向杨某祥，丁某平挥拳击打杨某祥，刘某书、杨某祥先后跑开，丁某平、丁某万持石块追寻二人至附近小区内。唐某华接到周某会求助电话，下楼斥责丁某平醉酒滋事，丁某平持石块与唐某华对峙，杨某祥上前帮助唐某华，三人抓扯扭打进入电梯厅。丁某平倒地，唐某华、杨某祥对丁某平拳打脚踢约40秒后离开，随后丁某平起身走出电梯厅，连同丁某万被唐某华及群众控制。 派出所民警将丁某平、丁某万作为违法嫌疑人带到派出所调查。丁某平坐在值班室座椅上多次后仰头部撞击墙壁（木质空心），民警立即阻止并将丁某平送到医院，医生认为丁某平系醉酒，未作深入检查，民警将其带回休息。当日9时许，民警发现丁某平未醒，送医抢救无效死亡。经鉴定，丁某平因重型颅脑损伤死亡；周某会头部损伤为轻微伤。 贵州省贵阳市中级人民法院于2020年12月16日作出（2020）黔01刑初17号刑事判决：被告人唐某华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人杨某祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。宣判后，二被告人提出上诉。贵州省高级人民法院于2024年1月31日作出（2021）黔刑终3号刑事判决：撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01刑初17号刑事判决；唐某华、杨某祥无罪。 裁判理由 法院生效裁判认为：丁某平与其堂弟丁某万醉酒后在公共场所调戏并持械随意殴打女性，在被告人杨某祥（驾车路过群众）上前阻止时对其拳打脚踢、持械追赶。丁某平被闻讯赶来的被告人唐某华斥责时仍持石块与其抓扯扭打，不法侵害行为并未停止，一直持续。唐某华、杨某祥采取抓扯踢打方式对施暴者予以回击。丁某平倒地，唐某华、杨某祥对丁某平拳打脚踢约40秒后离开后，丁某平自己起身走出电梯厅，随后被众人控制。唐某华、杨某祥虽然二对一，但不法侵害人丁某平手中持有石块，唐某华、杨某祥均赤手空拳，对丁某平踢打持续时间较短，行为已有节制。丁某平死亡的结果系多因一果，有丁某平严重醉酒、自行头部撞墙等多重因素的作用。结合现场情况和全案事实，唐某华、杨某祥的防卫行为没有明显超过必要限度，属于正当防卫。 关于检察机关提出唐某华赶到现场时丁某平、丁某万已停止对周某会、刘某书的伤害行为，被告人唐某华、杨某祥并未面临人身危险的现实性和紧迫性，不构成正当防卫的意见。经查，丁某平持石块，与唐某华对峙，杨某祥上前帮助唐某华，三人扭打进入电梯厅，此时丁某平依然有继续实施侵害的现实可能性，依据一般人认知，应当认为不法侵害仍在进行。唐某华、杨某祥在民警赶来前采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，对上述意见不予采纳。 综上，唐某华、杨某祥的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。故二审法院依法作出如上裁判。 裁判要旨 1.防卫人面临不法侵害，时间紧迫、情势紧张，不能苛求防卫人进行精准防卫，对不法侵害的结束时间、是否继续，作出准确的、分毫不差的判断，而应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，认为不法侵害有继续实施的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。 2.根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。关于防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当站在防卫人当时的情境，从社会公众一般认知的角度，综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，依法作出合乎情理的判断。要防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人重伤、死亡的，就一律认定为明显超过必要限度。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第20条 一审：贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01刑初17号刑事判决（2020年12月16日） 二审：贵州省高级人民法院（2021）黔刑终3号刑事判决（2024年1月31日） 2024-18-1-146-001 邢某某虚开增值税专用发票案 ——二审程序中适用企业合规整改的考量 关键词 刑事 虚开增值税专用发票罪 二审程序 企业合规 主导机关 刑罚裁量 基本案情 被告人邢某某为安徽省芜湖市某工程有限公司的实际控制人。2018年5月至2019年11月，邢某某为获得足够增值税专用发票至税务机关认证抵扣税款，在与他人无真实交易的情况下，利用实际控制的芜湖某工程有限公司，采取支付票面金额6%至7%开票费的方式，伙同他人为自己实际控制的上述公司虚开增值税专用发票13份，全部申报抵扣增值税进项税额，涉及金额123万余元，税额17万余元，价税合计140万余元。被告人邢某某经公安机关电话通知到案，如实供述犯罪事实，并补缴全部税款。安徽省芜湖市湾沚区人民法院于2022年9月29日作出（2022）皖0210刑初106号刑事判决：被告人邢某某犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人邢某某提出上诉。 在二审程序中，被告人邢某某提出企业合规整改的申请。安徽省芜湖市中级人民法院经听取检察机关意见建议，认为邢某某作为涉案小型民营企业实际控制人，为解决企业进项票不足问题而虚开增值税专用发票，案发后已补缴全部税款，涉案企业符合合规整改条件，同意对邢某某实际控制的芜湖某工程有限公司开展企业刑事合规整改。在安徽省芜湖市中级人民法院主导下，启动对涉案企业合规监管考察。考察期内，涉案企业积极整改落实，明确合规职责，加强管理防范，经第三方监管组织评估，认为已完成合规整改，验收考察通过。 安徽省芜湖市中级人民法院于2023年4月27日作出（2022）皖02刑终186号刑事判决：被告人邢某某犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。 裁判理由 法院生效裁判认为：邢某某伙同他人为自己虚开增值税专用发票，构成虚开增值税专用发票罪。一审宣判后，邢某某作为芜湖某工程有限公司的实际控制人，在二审阶段申请并完成企业合规整改工作。 涉案企业完成合规整改，并通过第三方监管组织评估和验收。综合考虑邢某某自首、自愿认罪认罚、已补缴全部税款等情节，可以免予刑事处罚。故二审法院依法作出如上判决。 裁判要旨 1.对于公司、企业实际控制人、经营管理人员等实施的、与生产经营密切相关犯罪的刑事案件，可以适用企业合规整改。对于完成有效合规整改的，可以依法从宽处理。 2.对于在审判阶段申请开展合规整改的，可以由人民法院视情直接组织开展。对符合相关条件的涉案企业，在第一审程序中未进行合规整改的，可以在第二审程序中开展。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第205条 一审：安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2022）皖0210刑初106号刑事判决（2022年9月29日） 二审：安徽省芜湖市中级人民法院（2022）皖02刑终186号刑事判决（2023年4月27日） 2023-11-1-174-003 广东某检测技术股份有限公司提供虚假证明文件案 ——环境监测中介机构弄虚作假行为的定性 关键词 刑事 提供虚假证明文件罪 环境监测 中介机构 弄虚作假 基本案情 被告单位广东某检测技术股份有限公司（以下简称某检测公司）于2019年12月取得《检验检测机构资质认定证书》，开始面向社会受理各类环境检测（监测）业务并出具具有证明作用的数据和结果。被告人罗某甲系该公司总经理、实际经营者，负责公司全面管理工作；被告人吴某系该公司法定代表人及行政副总，负责公司行政、财务以及市场部销售业务；被告人罗某乙系该公司实验室主管，负责实验室原始数据检测分析；被告人郑某系该公司采样部主管，负责现场采样及数据提取；被告人练某系该公司质量部主管，负责编写出具检测报告。2020年至2021年8月，为获取更多客户和利润，某检测公司在开展环境检测业务过程中弄虚作假，采取未开展采样分析直接出具监测数据、不真实记录或选择性记录原始数据、纸质原始记录与电子储存记录不一致等多种伪造或篡改监测数据的手段，为部分客户出具虚假的环境检测报告。其间，罗某甲、吴某默许、放任各业务部门弄虚作假，罗某乙、郑某、练某互相配合共同为客户出具虚假的环境检测报告。经核验，某检测公司出具的80份环境检测报告存在弄虚作假，涉及45家排污单位。罗某甲、吴某、郑某、练某接到公安机关电话通知后主动接受调查。 广东省中山市第一人民法院于2022年6月24日作出（2022）粤2071刑初796号刑事判决：一、被告单位某检测公司犯提供虚假证明文件罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人罗某甲犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人吴某犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人罗某乙犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人郑某犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。六、被告人练某犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。 裁判理由 法院生效裁判认为，被告单位某检测公司作为承担环境监测职责的中介组织，故意提供虚假证明文件，情节严重，构成提供虚假证明文件罪。被告人罗某甲等二人作为某检测公司直接负责的主管人员，被告人罗某乙等三人作为某检测公司出具环境检测报告的直接责任人员，亦构成提供虚假证明文件罪。罗某甲等四人构成自首，罗某乙如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。吴某等四人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人罗某乙、郑某、练某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。故法院依法作出如上裁判。 裁判要旨 1.对于出具内容严重失实的环境监测报告的，应当综合考虑违反执业规范的情况、证明文件的失实程度等，结合在案其他证据准确认定主观罪过形式。对于未开展采样分析直接出具监测数据、不真实记录或选择性记录原始数据的，应当认定为刑法第二百二十九条规定的“故意提供虚假证明文件”。 2.单位犯提供虚假证明文件罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第二百二十九条的规定定罪处罚。对于追究刑事责任的直接责任人员的范围，应当根据所涉人员在单位犯罪中所起作用、主观恶性程度等，妥当加以把握。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第229条、第231条 一审：广东省中山市第一人民法院（2022）粤2071刑初796号刑事判决（2022年6月24日） 2024-14-1-184-001  社会推荐案例 李某强制猥亵案 ——胁迫未成年人网络裸聊构成强制猥亵罪 关键词 刑事 强制猥亵罪 未成年人 裸体聊天 网络侵害 基本案情 2020年6月17日，被告人李某（男，1998年出生）用其QQ 账号添加同在QQ群的柳某某（系化名，女，2004年8月出生）的QQ号，后双方互相添加微信。同年6月19日晚，柳某某在朋友聂某某（系化名）家中住宿，李某通过其手机登录微信给柳某某发消息称要视频裸体聊天，柳某某未同意，后李某答应支付柳某某3000元费用，柳某某征求了聂某某意见后同意了李某裸体视频聊天的要求。视频过程中李某以黑屏的方式，用文字提示柳某某和聂某某用手揉胸并用嘴亲对方的胸部，整个聊天过程持续了30多分钟，视频结束后，李某未支付3000元。 2020年7月6日，李某用手机QQ号联系柳某某，以散布之前掌握的柳某某裸体照片威胁再次裸体视频聊天，后柳某某于同月12日被迫与李某裸体视频聊天，过程持续了10多分钟。 2020年7月15日，李某用手机QQ号给柳某某发消息要求视频裸体聊天，柳某某未同意，后李某告诉柳某某如果和他裸体视频聊天三十次或者去上海跟他发生一次性关系，就将保存在手机内的裸体聊天视频删除，柳某某便同意了李某视频聊天三十次的要求。当晚李某要求柳某某和他进行了视频裸体聊天，整个过程持续10多分钟。 四川省攀枝花市某法院于2020年11月30日作出刑事判决，认定被告人李某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人李某提出上诉。四川省攀枝花市中级人民法院于2021年1月18日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为：被告人李某为满足性刺激，通过网络聊天方式获取被害人裸体照片及视频后，以此胁迫被害人在视频聊天中实施淫秽行为供其观看，构成强制猥亵罪。李某强制猥亵未成年人，依法从重处罚。综合考量李某的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依法作出如上判决。 裁判要旨 1.在网络视频聊天中，行为人强制被害人暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，虽然未实际接触被害人的身体隐私部位，与传统猥亵在表现形式上有所不同，但行为实质及社会危害并无差异，应当认定为刑法第二百三十七条规定的“猥亵”。 2.行为人在网络视频聊天中拍摄裸体照片和视频后，以公开相关照片、视频相威胁，胁迫被害人视频裸体聊天，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪定罪处罚。行为对象为未成年人的，依法从重处罚。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第237条第1款 （因系涉未成年人案件，略去一、二审文书信息） 2024-18-1-214-001 牟某某虐待案 ——“虐待家庭成员”的具体认定 关键词 刑事 虐待罪 家庭成员 同居 因果关系 基本案情 2018年8月，被告人牟某某与被害人刘某某（系化名，女，殁年24岁）确立恋爱关系。2018年9月至2019年10月，二人在北京市海淀区某大学的学生公寓以及牟某某位于北京的家中、刘某某的家中共同居住；2019年1月至2月，牟某某、刘某某先后到广东省东莞市、山东省青岛市与双方家长见面。 2019年1月起，被告人牟某某因纠结刘某某以往性经历，心生不满，多次追问刘某某性经历细节，与刘某某发生争吵，高频次、长时间、持续性辱骂刘某某，并表达过让刘某某通过“打胎”等方式以换取其心理平衡等过激言词。同年6月13日，刘某某与牟某某争吵后割腕自残。8月30日，刘某某与牟某某争吵后吞食药物，经医院采取洗胃等救治措施后下发了病危病重通知书。 2019年10月9日中午，刘某某与被告人牟某某在牟某某位于北京市朝阳区的家中再次发生争吵，并遭到牟某某的辱骂。当日15时17分许，刘某某独自外出，后入住北京市海淀区某宾馆，并于17时40分许网购盐酸地芬尼多片2盒，服用该药物自杀，被发现后，刘某某被送至医院救治。2020年4月11日，刘某某经救治无效死亡。 北京市海淀区人民法院于2023年6月15日以（2021）京0108刑初382号刑事附带民事判决，认定被告人牟某某犯虐待罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人牟某某赔偿附带民事诉讼原告人马某某（系化名，被害人母亲）经济损失人民币七十三万二千六百九十九元五角二分。宣判后，被告人牟某某提出上诉。北京市第一中级人民法院于2023年7月25日以（2023）京01刑终274号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为，本案争议的焦点在于虐待罪的规制范围、因果关系认定等问题。 一、被告人牟某某与被害人刘某某之间构成实质性家庭成员关系。刑法未对虐待罪“家庭成员”的范围作出明确界定。为有效保障被害人人身权利，应当根据经济社会快速发展与转型的现实情况，及时准确界定虐待罪中的“家庭成员”范围。除了典型的家庭成员之外，具有共同生活事实，形成较为稳定的同居关系的人，也应纳入虐待罪的规制范围。 本案中，被告人牟某某、被害人刘某某恋爱交往的目的在于共同组建家庭，主观上具有共同生活的目的，而且从双方在重要节假日见家长的时点、双方家长对待二人的态度和言行、二人共同居住的地点、频次、时长以及双方经济往来支出等情况,可以反映出客观上二人已具备了较为稳定的共同生活事实，且精神上相互依赖，经济上相互帮助。因此，结合社会公众的一般观念，应当认定牟某某与刘某某之间形成了事实上家庭成员关系，可以适用虐待罪的规定。 二、被告人牟某某持续辱骂等精神虐待行为与被害人刘某某自杀身亡结果之间存在刑法上的因果关系。本案中，牟某某与被害人刘某某确立恋爱关系后，在交往及共同生活过程中，刘某某对牟某某精神依赖程度不断加深，但牟某某不能正确对待刘某某过往性经历，长期对刘某某侮辱、谩骂，进行精神折磨与打压，贬损其人格。特别是，牟某某在刘某某因不堪承受指责、谩骂、侮辱而出现过割腕自残、吞服药物等轻生极端行为的情况下，明知其已处于精神极度脆弱状态，遭遇不良刺激后随时可能发生再度轻生的风险，仍然反复指责、辱骂，不断加深其不良情绪，最终造成服药自杀身亡。综而观之，牟某某反复实施的高频次、长时间、持续性辱骂等精神虐待行为系制造刘某某自杀风险并不断强化的决定性因素，最终导致刘某某自杀身亡的危害后果，应当认定二者之间具有刑法上的因果关系。 综上，被告人牟某某对被害人刘某某实施虐待，情节恶劣，致使被害人自杀身亡，构成虐待罪。综合考虑牟某某犯罪的事实、性质、情节等，一、二审法院依法作出如上裁判。 裁判要旨 1.与行为人具有共同生活事实，处于较为稳定的同居状态，形成事实上的家庭关系的人，可以认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。 2.持续实施精神虐待行为，造成或者增加被害人自残、自杀倾向的高风险状态，导致被害人自残、自杀的，可以综合案件具体情况，认定虐待行为与危害结果之间存在因果关系。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第260条 一审：北京市海淀区人民法院（2021）京0108刑初382号刑事附带民事判决（2023年6月15日） 二审：北京市第一中级人民法院（2023）京01刑终274号刑事附带民事裁定（2023年7月25日） 2023-07-2-027-001 沙某诉袁某探望权纠纷案 ——丧子老人可对孙子女“隔代探望” 关键词 民事 探望权 丧子老人 隔代探望 基本案情 沙某出生于1963年11月24日，其独子丁甲与袁某2016年3月28日结婚，丁甲与袁某于2018年1月3日生育双胞胎男孩丁乙、丁丙。2018年7月28日丁甲因病去世。丁乙、丁丙一直与袁某共同生活。沙某多次联系袁某想见孩子，袁某拒绝。沙某起诉要求每月1日、20日探望孩子2次、每次2小时。 陕西省西安市新城区人民法院于2021年6月18日作出（2021）陕0102民初7831号民事判决：原告沙某每月第一个星期探望丁乙、丁丙一次，每次不超过两小时，袁某应予配合。宣判后，袁某提出上诉。陕西省西安市中级人民法院于2021年9月28日作出（2021）陕01民终14519号民事判决，驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为：沙某系丁乙、丁丙祖母，对两个孩子的探望属于隔代探望。虽然我国法律并未对祖父母或外祖父母是否享有隔代探望权作出明确规定，但是探望权系与人身关系密切相关的权利，通常基于血缘关系产生。探望权的履行除满足成年亲属对未成年人的情感需求外，也是使未成年人可以获得更多来自成年亲属的关爱的一种途径。特别是在本案沙某的独生子丁甲已经去世的情况下，丁乙、丁丙作为丁甲的孩子，亦系沙某的孙子，不仅是丁甲和袁某的子女，亦系沙某老年丧子后的精神慰藉。二审中沙某还表态愿意对孩子的抚养尽力，用失独家庭补贴补偿孩子的抚养费，亦可以看作是代替丁甲履行抚养义务的延续，有利于为孩子创造更好的生活条件。一审法院酌情确定沙某每月可探望孩子一次符合本案实际情况，也符合中国传统家庭伦理观念和社会主义核心价值观及公序良俗，应予维持。 裁判要旨 未成年人的父或母一方死亡，（外）祖父母向人民法院申请隔代探望（外）孙子女的，人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则，在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下，可以予以支持。 关联索引 《中华人民共和国民法典》第10条、第1043条 一审：陕西省西安市新城区人民法院（2021）陕0102民初7831号民事判决（2021年6月18日） 二审：陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01民终14529号民事判决（2021年9月28日） 2024-07-2-084-001 沙某诉安徽某食品科技有限公司买卖合同纠纷案 ——在合理生活消费需要范围内支持购买者惩罚性赔偿请求 关键词 民事 买卖合同 食品安全标准 追加购买 合理生活消费需要 惩罚性赔偿 基本案情 原告沙某于2020年12月15日在被告安徽某食品科技有限公司开设的网店购买了30盒“黄芪薏米饼干”，付款516元。2020年12月18日签收后，发现不符合食品安全标准，又分别于2020年12月30日、2021年1月12日、2021年3月3日，先后购买40盒、60盒、100盒“黄芪薏米饼干”，分别付款636元、1134元、1890元。四次总计付款4176元。沙某以产品中添加有黄芪粉，违反了有关规定为由起诉请求经营者退还价款4176元，支付相当于价款十倍的赔偿金41760元。 上海铁路运输法院于2021年6月18日作出（2021）沪7101民初345号民事判决：一、安徽某食品科技有限公司应于判决生效之日起十日内退还沙某货款4176元。同时，沙某将所购饼干退还安徽某食品科技有限公司，届时如无法退还，则以18.16元/盒的价格折抵应退货款；二、安徽某食品科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付沙某赔偿金5160元。宣判后，沙某提起上诉。上海市第三中级人民法院于2021年8月18日作出（2021）沪03民终86号民事判决，驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为：国家有关部门就在食品中添加黄芪等9种药材开展试点工作，明确了试点审批要求。安徽某食品科技有限公司未按国家规定取得有关部门审批同意就私自在案涉饼干中添加黄芪并进行生产销售，违反我国关于食品安全的相关规定，属于生产经营不符合食品安全标准食品的行为，应当依法承担法律责任。沙某首单购买并收到30盒“黄芪薏米饼干”后又在两个多月时间内多次向同一商家大量加购同款饼干，加购数量共计200盒，总重量高达18.4公斤。对于此种有违一般生活、消费所需大宗购买行为的合理性，沙某的解释是“朋友聚餐”，此种理由显然难以让人信服且无证据证明。食品安全法规定有权请求经营者支付价款十倍赔偿金的请求权人是为了生活、消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者，故判决支持沙某就首单购买饼干提出的惩罚性赔偿请求。 裁判要旨 人民法院在适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条时，应当与消费者权益保护法第二条和食品安全法第一百四十八条相结合，在“生活消费需要”范围内支持“购买者”关于支付价款十倍惩罚性赔偿金的诉讼请求。 关联索引 《中华人民共和国食品安全法》第34条、第38条、第148条 《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条 一审：上海铁路运输法院（2021）沪7101民初345号民事判决（2021年6月18日） 二审：上海市第三中级人民法院（2021）沪03民终86号民事判决（2021年8月18日） 2024-18-2-490-001 社会推荐案例 李某艳诉北京某科技公司劳动争议案 ——劳动者利用社交媒体“隐形加班”的认定 关键词 民事 劳动争议 隐形加班 社交媒体 提供实质工作 基本案情 李某艳于2019年4月1日入职北京某科技公司担任产品运营，双方签订了期限至2022年3月31日的劳动合同。李某艳主张北京某科技公司应向其支付2019年12月21日至2020年12月11日加班费、2020年2月1日至12月11日工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动关系经济赔偿金。关于加班情况，劳动合同中约定执行不定时工作制，北京某科技公司认可未进行不定时工作制审批。李某艳主张其下班后存在延时加班共计140.6小时，未调休的休息日加班397.9小时，法定节假日加班57.3小时，公司未向其支付加班费。李某艳就此提交了微信聊天记录、《假期社群官方账号值班表》等证据。 经查，李某艳主张的加班系在微信或者钉钉等软件中与客户或者同事的沟通交流，李某艳表示自己系运营岗位，岗位职责是搭建运营组织构架、程序整体运营、管理内容团队、投放计划制定和实施、研究产品优劣并做跟踪、商务拓展等。北京某科技公司则表示，李某艳是运营部门负责人，在下班之后，如果公司有事，其他员工给李某艳打电话咨询不应属于加班。对于李某艳主张的周末及法定节假日值班的情况，北京某科技公司表示，微信群里有客户也有公司其他员工，客户会在群里发问，只是需要员工回复客户信息，北京某科技公司认为这不属于加班的范畴。 北京市朝阳区人民法院于2022年3月17日作出（2021）京0105民初67920号民事判决：驳回李某艳的全部诉讼请求。宣判后，李某艳提起上诉。北京市第三中级人民法院于2022年10月17日作出(2022)京03民终9602号民事判决，改判：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初67920号民事判决；二、北京某科技公司支付李某艳2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费30000元；三、驳回李某艳的其他诉讼请求。 裁判理由 法院生效裁判认为：虽然双方在合同中约定实行“不定时工作制”，但北京某科技公司未进行“不定时工作制”审批。李某艳的工作岗位为“产品运营”，李某艳主张的加班为利用微信、钉钉等社交媒体与客户及员工的沟通，从在案证据来看，李某艳往往以微信等作为工作媒介进行沟通，从李某艳提供的微信记录等证据特别是李某艳提交的《假期社群官方账号值班表》分析，北京某科技公司在部分工作日下班时间及休息日安排李某艳工作。 随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在非工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不少见，对于此类劳动者“隐形加班”问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如果劳动者在非工作时间使用社交媒体开展工作已经超出一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。本案中，虽然北京某科技公司称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班，但根据聊天记录内容及李某艳的工作职责可知，李某艳在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明北京某科技公司在休息日安排李某艳利用社交媒体工作的事实。该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定为加班，北京某科技公司应支付加班费。 对于加班费数额，法院综合考虑李某艳加班的频率、时长、内容及其薪资标准，酌定北京某科技公司支付李某艳加班费3万元。 裁判要旨 1.关于“隐形加班”的认定标准。对于用人单位安排劳动者在非工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作，劳动者能够证明自己付出了实质性劳动且明显占用休息时间，并请求用人单位支付加班费的，应当予以支持。 2.关于加班费数额。利用社交媒体加班的工作时长、工作状态等难以客观量化，用人单位亦无法客观掌握，若以全部时长作为加班时长，对用人单位而言有失公平。因此，在无法准确衡量劳动者“隐形加班”时长与集中度的情况下，对于加班费数额，应当根据证据体现的加班频率、工作内容、在线工作时间等予以酌定，以平衡好劳动者与用人单位之间的利益。 关联索引 《中华人民共和国劳动法》第39条、第44条 一审：北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初67920号民事判决（2022年3月17日） 二审：北京市第三中级人民法院（2022）京03民终9602号民事判决（2022年10月17日） 2023-08-2-308-001 南京某股权投资合伙企业诉房某某、梁某某等上市公司股份回购合同纠纷案 ——投资人和上市公司股东、实际控制人签订的与股票市值挂钩的回购条款应认定无效 关键词 民事 股份回购合同 对赌协议效力 与市值挂钩的回购 公序良俗 金融安全 基本案情 2016年12月，房某某、梁某某与南京某股权投资合伙企业（以下简称南京某合伙企业）、南京某投资有限公司签订协议约定，南京某合伙企业认购绍兴某生物医药股权投资合伙企业（以下简称绍兴某合伙企业）新增出资1亿元，而绍兴某合伙企业作为江苏某公司的股东之一，对江苏某公司进行股权投资。此后，各方签订《修订合伙人协议》，其中4.2条上市后回售权约定：在江苏某公司完成合格首次公开发行之日起6个月届满之日，投资方有权要求任一回售义务人（房某某、梁某某或绍兴某合伙企业）按照规定的价格购买其全部或部分合伙份额对应的收益权；上市后回售价款以按发出回售通知之日前30个交易日标的公司股份在二级市场收盘价算术平均值作为计算依据。 2019年12月，江苏某公司在上海证券交易所科创板上市。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（上证发〔2019〕36号，以下简称《审核问答（二）》）第十条规定，前述4.2条约定属于发行人在申报科创板股票发行上市前应予以清理的对赌协议。但江苏某公司在申报发行过程中，未按监管要求对回购条款予以披露和清理。2020年7月13日，南京某合伙企业、南京某投资有限公司向房某某、梁某某、绍兴某合伙企业发出《回售通知书》，要求绍兴某合伙企业履行上市后回购义务。当日，江苏某公司盘中的股票交易价格达到历史最高价476.76元。此前30个交易日，江苏某公司的股票价格涨幅达155％。次日起江苏某公司股价一直处于跌势，直至2020年9月11日交易收盘价为183.80元。因房某某、梁某某、绍兴某合伙企业未于南京某合伙企业发出回售通知后3个月内支付相应回购价款。南京某合伙企业遂提起本案诉讼，请求：1.判令房某某、梁某某、绍兴某合伙企业共同向南京某合伙企业支付合伙份额的回售价款499023228.60元；2.判令房某某、梁某某、绍兴某合伙企业共同向南京某合伙企业赔偿因逾期支付回售价款导致的利息损失；3.判令绍兴某合伙企业协助南京某合伙企业办理绍兴某合伙企业所持江苏某公司2040995股股份的质押登记手续，在前述股份质押登记手续办结后或逾期未在法院判决限定期限内办理股份质押手续的，南京某合伙企业可以通过协议折价或者以拍卖、变卖后的价款在房某某、梁某某、绍兴某合伙企业应向南京某合伙企业支付的回售价款及利息损失范围内享有优先受偿权。 上海市第二中级人民法院于2021年8月27日作出（2020）沪02民初234号民事判决，驳回南京某合伙企业全部诉讼请求。宣判后，南京某合伙企业提起上诉。上海市高级人民法院于2022年9月30日作出（2021）沪民终745号民事判决，驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为，系争回购条款所约定的、直接与二级市场短期内股票交易市值挂钩的价格计算方式，涉及破坏证券市场秩序，损害社会公共利益，违反公序良俗的情形，应属无效条款。 第一，目前司法实践中，较为多见的估值调整协议，主要是针对目标企业未能上市或未能达到约定业绩情形下，对融资方股东进行必要补偿的约定。此类估值调整协议的效力及履行，对上市公司股权稳定以及金融交易安全的影响较小。而本案系争回购条款是针对目标公司上市后的回购约定，对该条款效力的认定，不仅涉及到公司内部关系的调整，还涉及到证券监管要求以及证券市场交易秩序和公共利益、公序良俗的考量。 第二，证据交易所制定的证券市场主体准入规则，对参与证券发行上市的各方投资主体，均具有约束力。 根据证券法第十二条第二款规定，上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。证券法第十二条第二款系授权性条款，即授权国务院证券监督管理机构对上市公司发行新股制定具体办法。中国证券监督管理委员会制定的《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（以下简称《科创板首发办法》）第四条规定，首次公开发行股票并在科创板上市应当符合发行条件、上市条件以及相关信息披露要求，依法经上海证券交易所发行上市审核并报经中国证券监督管理委员会履行发行注册程序。根据《科创板首发办法》，目标公司在科创板上市必须符合上海证券交易所发行上市审核的具体要求。因此，《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》以及《审核问答（二）》均是针对目标公司在科创板首次发行审核的细化规则，是针对证券市场主体准入资格的要件规则，对参与证券发行上市的各方投资主体，均具有约束力。 第三，与股票市值挂钩的对赌条款，严重影响股票市场交易秩序和金融安全，损害社会公共利益，应属无效。上海证券交易所作出的通报批评决定已明确，系争回购条款属于江苏某公司股票发行上市前应当披露，且应在申报前予以清理的对赌协议。更为重要的是，本案系争回购条款第4.2条（e）款所约定回售价格的计算方式，直接与江苏某公司二级市场短期内的股票交易市值挂钩，涉及金融市场交易秩序和国家金融安全。上海证券交易所将此类对赌条款纳入上市前必须清理的规制范围，旨在防止投资人为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格，致使二级市场的股票交易价格背离目标公司的正常市场交易估值，造成股票交易市场的其他公众投资者因参与该股票的买卖交易而不当致损，进而对股票市场的交易秩序、公众投资者的财产性权益等公共利益造成损害。因此，系争回购条款所约定的价格计算方式，破坏证券市场秩序，损害社会公共利益，违反公序良俗，属于1999年合同法第五十二条第四项所规定的合同无效的情形，应属无效条款。鉴于价格条款是系争回购条款的核心要件，南京某合伙企业据此诉请房某某、梁某某承担回购义务，不予支持。 第四，当事人依据应在上市前被清理的回购条款主张权利的，不予支持。南京某合伙企业作为一家专业投资机构，其增资投资目的在于间接持有江苏某公司的股份权益，各方投资人对江苏某公司未来上市的预期是合作投资的重要内容，故南京某合伙企业应当知道江苏某公司上市的审核要求。结合各方在《修订合伙人协议》《修订认购协议》封面上所注“严格保密”、在《补充协议》中约定保密条款、在用于登记和公开的其他协议中均未披露回购事项，以及南京某合伙企业在江苏某公司招股说明期间明知系争回购条款未予公示披露但未提出任何异议的行为，足以证明隐瞒系争回购条款、获取江苏某公司上市发行资格，是各方投资人协商一致的共同安排。在系争回购条款被隐瞒、未披露，江苏某公司已获取上市发行资格的情况下，南京某合伙企业依据应当被清理的系争回购条款来主张权利，不予支持。虽然上海证券交易所《审核问答（二）》出台在2019年，但其规制的应予清理的行为发生在江苏某公司上市前，该规则所规制的并非是2016年的签约行为，而是系争回购条款应在2019年江苏某公司上市前予以清理的行为，故南京某合伙企业关于《审核问答（二）》不应溯及2016年《修订合伙人协议》效力的上诉理由，不能成立。 裁判要旨 1.回购条款违反“同股同权”原则，在公司股票发行上市前即应依法予以清理，且本案回购条款与二级市场股票市值直接挂钩，扰乱证券市场正常交易秩序，依法应当认定无效。 2.对故意规避监管的资本市场违法违规行为，司法裁判应与金融监管同频共振，给予否定评价，避免违法者因违法而不当获益，依法维护“三公两同”的资本市场秩序，提升资本市场的治理实效。 关联索引 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条第2款 《中华人民共和国民法典》第8条（本案适用的是2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第8条） 《中华人民共和国民法典》第146条、第153条、第154条、第505条、第508条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第52条第4、5项） 一审：上海市第二中级人民法院（2020）沪02民初234号民事判决（2021年8月27日） 二审：上海市高级人民法院作出（2021）沪民终745号民事判决（2022年9月30日） 2023-13-2-176-014 四川某化工股份有限公司诉山东某化工股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案 ——技术秘密侵权案件中共同故意侵权的认定及责任承担 关键词 民事 侵害技术秘密 共同侵权 连带责任 停止侵害 制造者停止销售 销毁技术秘密载体 司法鉴定 基本案情 四川某化工股份有限公司（以下简称四川某化工公司）诉称：其将加压气相淬冷法年产5万吨三聚氰胺（以下称为蜜胺）生产反应系统（以下简称涉案技术秘密）作为技术秘密保护，山东某化工股份有限公司（以下简称山东某化工公司）、宁波某管理咨询有限公司（以下简称宁波某咨询公司）、宁波某化工工程设计有限公司（以下简称宁波某化工设计公司）、尹某某侵害了涉案技术秘密，构成共同侵权且侵权获利巨大。故请求判令：上述四被诉侵权人停止侵权（包括停止披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密，销毁承载有涉案技术秘密的资料，山东某化工公司销毁承载有涉案技术秘密的生产系统、停止销售使用涉案技术秘密生产的蜜胺产品）、连带赔偿四川某化工公司经济损失及合理费用9800万元。 山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某均辩称：不构成侵权，亦不构成共同侵权，不应承担侵权责任。 法院经审理查明：四川某化工公司系涉案技术秘密的权利人，尹某某为涉案技术秘密的研发人员之一且负有保密义务。2011年9月7日，山东某化工公司发布公告称，其拟以尿素为原料，采用加压法气相淬冷工艺技术，分两期建设10万吨/年蜜胺装置；同年10月16日，其与宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司签订《大型蜜胺项目技术转让、服务建设工程设计合同》（以下简称工程设计合同），约定委托方为山东某化工公司，承接方为宁波某化工设计公司，技术授权方为宁波某咨询公司，合同约定设计费966万元、专有技术费1600万元。2012年2月至7月期间，宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司分别联系尹某某，要求尹某某提供四川某化工公司的蜜胺生产技术用于给山东某化工公司设计年产5万吨蜜胺制备装置并许以相应高额报酬，并用U盘从尹某某的笔记本电脑上拷贝了四川某化工公司的相关技术资料；又于2013年将宁波某化工设计公司设计完成的山东某化工公司蜜胺项目的设计图纸拷贝给尹某某，让尹某某帮助检查，并在2013年、2014年安排尹某某多次前往山东某化工公司进行现场检查指导、操作培训、故障排除等。尹某某因此获利95万元。2014年4月30日，山东某化工公司发布公告称，其蜜胺一期项目试车成功且已打通全线流程，生产出合格产品，进入试生产阶段。2017年3月28日，山东某化工公司公告中披露，近三年，其与上述工程设计合同有关的蜜胺产品年均营业收入占比2%左右。基于山东某化工公司在年报中披露的其有机胺毛利率，以及同规模企业的蜜胺毛利率，计算得出山东某化工公司在被诉侵权赔偿期间即2014年4月30日至2018年12月30日销售蜜胺的获利分别约为2.8亿元和3.03亿元。 四川省成都市中级人民法院于2021年12月27日作出（2017）川01民初2948号民事判决，判决山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某立即停止披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密并销毁各自持有的涉案技术秘密的载体资料，山东某化工公司赔偿5000万元，宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司对其中的500万元承担连带赔偿责任，尹某某就其中的120万元承担连带赔偿责任，未支持四川某化工公司要求山东某化工公司停止销售使用涉案技术秘密获得的蜜胺产品及销毁侵权生产系统的诉讼请求。宣判后，四川某化工公司、山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某均提起上诉。最高人民法院于2022年12月26日作出（2022）最高法知民终541号民事判决，撤销四川省成都市中级人民法院于2021年12月27日作出（2017）川01民初2948号民事判决，改判山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某自判决生效之日起立即停止披露、使用、允许他人使用四川某化工公司的涉案技术秘密，停止侵害的时间持续至涉案技术秘密信息已为公众知悉之日止，其中山东某化工公司的停止使用包括立即停止销售使用涉案技术秘密所生产的蜜胺产品；宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某自判决生效之日起10日内销毁各自所持有的记载有涉案技术秘密的技术资料，山东某化工公司自判决生效之日起90日内销毁其10万吨/年蜜胺项目（一期）中涉及涉案技术秘密的设备（销毁的方式包括但不限于拆除有关设备中包含四川某化工公司涉案技术秘密的部分）以及记载有涉案技术秘密的技术资料；山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某自判决生效之日起10日内连带赔偿四川某化工公司经济损失及维权合理开支9800万元。 裁判理由 法院生效裁判认为，本案争议焦点包括：（1）山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某是否实施了侵害涉案技术秘密的行为以及四者是否构成共同侵权；（2）山东某化工公司等被诉侵权人应否承担连带责任；（3）销毁涉案技术秘密载体以及停止销售使用涉案技术秘密生产的蜜胺产品的责任应如何承担；（4）山东某化工公司在本案中提出的鉴定申请是否应予准许。 （一）关于山东某化工公司等被诉侵权人是否侵害涉案技术秘密及四者是否构成共同侵权的问题 根据侵权责任法第八条规定，构成共同侵权需要满足以下要件：一是共同侵权行为的主体必须是两个以上。二是共同实施侵权行为。从主观过错角度看，这里的共同实施行为主要包括三种情形：其一，共同故意实施的行为，这属于典型的共同侵权行为。其二，共同过失实施的行为，即基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失而造成他人的损害，也可以构成共同侵权行为。其三，故意行为与过失行为结合实施的行为，即数个行为人虽主观过错程度不一，但各自行为相结合而实施的行为，造成他人损害的，也可以构成共同侵权行为。以上三种情形，具备其一，即可认定构成共同实施侵权行为。三是造成受害人损害，且损害具有不可分割性。四是各行为人的侵权行为均与损害后果之间具有因果关系。在共同侵权行为中，有时各个行为人的侵权行为对造成损害后果的原因力可以有所不同，但必须存在法律上的因果关系。 1.关于山东某化工公司等被诉侵权人共同实施侵权行为的主观过错 尹某某系涉案技术秘密的主要研发人员之一，能够直接接触到涉案技术秘密。尹某某在未办理离职手续，亦未告知其留存有蜜胺生产图纸、资料的情况下，就停止在四川某化工公司工作，其在与宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司接触时亦尚在约定的保密期内，亦明知该两公司与山东某化工公司的合作情况，仍然将涉案技术秘密披露给山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司使用，收取相应报酬，并使用涉案技术秘密提供后续技术指导。尹某某是涉案技术秘密的提供者，亦是山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司实际使用涉案技术秘密过程中的技术指导者。以上事实足以证明尹某某实施了违反保密义务披露涉案技术秘密给山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司并允许该三者使用涉案技术秘密的行为，其还违反保密义务自己使用涉案技术秘密为他人使用涉案技术秘密提供技术指导，其行为已构成反不正当竞争法第九条第一款第三项规定的侵犯商业秘密。尹某某主观上明知其披露、允许使用和自己使用的行为是在促成山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司后续实施相关侵权行为，系本案共同实施侵权行为中的关键人物。 宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司与山东某化工公司签订工程设计合同后，在明知尹某某曾是涉案技术秘密主要研发人员之一的情况下，仍以高额利诱的非法手段从尹某某处获取涉案技术秘密，然后由宁波某咨询公司作为名义上的技术提供者向山东某化工公司转让涉案技术并由宁波某化工设计公司进行所谓的工程化设计，用于山东某化工公司蜜胺一期项目并从中获取经济利益，该二者构成非法收买并转卖涉案技术秘密，实施了以不正当手段获取涉案技术秘密并披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为，已构成反不正当竞争法第九条第一款第一项、第二项规定的侵犯商业秘密行为，属于本案共同实施被诉侵权行为的始作俑者和中间渠道及名义上的技术提供者。 山东某化工公司系涉案蜜胺一期项目的最终使用者、最大获益者，其涉案蜜胺一期项目的技术图纸、资料来源于宁波某咨询公司和宁波某化工设计公司。一审法院据此认定，山东某化工公司获取并使用了涉案技术秘密，具有事实和法律依据。同时，在案证据亦足以证明山东某化工公司对其使用的技术实际来源于四川某化工公司是明知的。因此，山东某化工公司实施了反不正当竞争法第九条第二款规定的视为侵犯商业秘密行为，其虽处于本案共同实施侵权行为的末端环节，但其也是涉案技术秘密的最终使用者和最大获益者。 因此，山东某化工公司、宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某之间具有侵害涉案技术秘密的共同意思联络，主观上彼此明知，彼此先后实施相应的侵权行为形成了完整的侵害涉案技术秘密的侵权行为链，客观上已形成分工协作，属于共同故意实施被诉侵权行为。需特别指出的是，构成共同故意实施被诉侵权行为并不以各参与者事前共谋、事后协同行动为限，各参与者彼此之间心知肚明、心照不宣，先后参与、相互协作，亦可构成共同故意实施被诉侵权行为。本案中，山东某化工公司等被诉侵权人实施共同侵权行为的过程即属于后者情形，其各自实施的行为均属于实施共同侵权行为的关键环节且为不可或缺的组成部分。 2.关于损害后果 无损害，则无救济。损害后果系判断侵权责任的重要因素之一，如没有共同的损害结果，则就缺少共同承担侵权责任的基础。本案中，山东某化工公司等被诉侵权人共同故意实施侵害四川某化工公司的涉案技术秘密的行为显然已造成了损害后果，即四川某化工公司原本因涉案技术秘密而享有的竞争优势被削弱，其潜在或预期可得的市场份额丧失。根据反不正当竞争法第十七条第三款的规定，侵权获利可以作为计算损害赔偿的依据，因而山东某化工公司等被诉侵权人的侵权获利本身即已构成侵权损害的后果，当然侵权损害后果并不仅限于侵权获利。就山东某化工公司等被诉侵权人而言，该四者共同实施侵权行为的获利主要体现为山东某化工公司销售蜜胺产品所获得的利益。在判断山东某化工公司等被诉侵权人因共同实施被诉侵权行为的获利时，应当从该四者共同实施行为的整体出发予以考量，而不能孤立地从各被诉侵权人在各环节各自实施的侵权行为单独考量进而割裂地判断获利情况，其中宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某在各自实施涉案侵权行为中分别所获得利益可以被山东某化工公司销售蜜胺产品所获得的利益所涵盖。山东某化工公司销售蜜胺产品的获利增长系该四者共同实施被诉侵权行为时所共同期望达到的结果且在实施之初就已完全预见得到。 具体而言，首先，该四者共同故意实施侵权行为的初衷及目的在于使山东某化工公司生产蜜胺的产量大幅增长进而使其销售获利也因此增长，该四者共同实施侵权行为后实际上也达到了上述目的。因此，虽然该四者在各自实施侵权行为的环节中有着不同的行为方式、不同的获利形式及不同的实际获利份额，但从共同实施侵权行为的整体来看，该四者共同实施被诉侵权行为的获利最终主要是体现在销售蜜胺产品的获利上，而且实现此获利亦是该四者共同追求的结果。相应地，四川某化工公司潜在或预期可得的市场份额就会丧失，其相关获利必然受到影响，故其经济损失系因山东某化工公司等被诉侵权人使用涉案技术秘密制造涉案蜜胺一期项目的生产系统、使用该生产系统及涉案技术秘密中的工艺方法生产、销售蜜胺产品而产生。其次，山东某化工公司等被诉侵权人在实施共同侵权行为之初均已完全预见到因共同故意实施被诉侵权行为的损害后果，以及山东某化工公司销售获利大幅增长的结果。就宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、尹某某而言，该三者均明知涉案蜜胺一期项目的生产规模即单一生产线年产5万吨蜜胺。尹某某在披露涉案技术秘密之初就明知将被用于山东某化工公司涉案蜜胺一期项目，宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司亦是为了建设该被诉侵权项目而从尹某某处获取涉案技术秘密，该三者均明知该项目的建设目的是提高山东某化工公司的蜜胺年产量且该项目的建成势必会有效提高蜜胺产品的年产量，该三者均明知山东某化工公司将通过销售涉案蜜胺产品营利，更明知山东某化工公司与四川某化工公司具有竞争关系，涉案技术秘密的披露、使用或者允许他人使用必然会损害四川某化工公司原本在该行业内享有的竞争优势。尹某某作为涉案技术秘密的主要研发人员之一，明知涉案技术秘密系四川某化工公司的重要技术秘密，理应充分了解涉案技术秘密给四川某化工公司所带来的竞争优势。宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司亦明确知晓涉案技术秘密在行业内的价值。因此，该三者在实施侵权行为之初已完全预见到侵权行为可能造成的损害后果以及山东某化工公司销售涉案蜜胺产品的获利。就山东某化工公司而言，其为提升自身蜜胺的年产量，其在明知来源非法的情况下，仍然非法获取、使用涉案技术秘密并用于其蜜胺一期项目，涉案技术秘密的使用所带来的蜜胺产量的大幅提升、销售蜜胺获利的大幅增长不仅是山东某化工公司已完全预见的结果，更是其积极追求的目标。 综上可见，本案侵权损害后果主要体现在山东某化工公司销售涉案蜜胺产品的获利，且该损害后果具有不可分割性。 3.关于侵权行为与损害后果之间的因果关系 如前所论，本案中，尹某某违反保密约定，披露涉案技术秘密并允许他人使用涉案技术秘密，系共同侵权行为得以实施的基础环节，同时其使用涉案技术秘密为其他被诉侵权人提供技术指导，亦是共同实施侵权行为中的关键人物；宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司以高额利诱的非法手段获取并披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密，系共同实施侵权行为的始作俑者和中间渠道及名义上的技术提供者；山东某化工公司非法获取、使用涉案技术秘密，并通过使用涉案技术秘密生产蜜胺产品后进行销售，其为共同实施侵权行为的最终环节和最大获益者。该四者实施的侵权行为环环相扣、缺一不可，与损害后果之间均具有直接的因果关系。 综上，尹某某违反与四川某化工公司有关保守涉案技术秘密的约定，在宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司的高额利诱下，将涉案技术秘密非法披露给宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司、山东某化工公司并允许该三公司使用，并自己使用涉案技术秘密为山东某化工公司涉案蜜胺一期项目的建设、使用提供技术指导；宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司在明知相应的技术信息系四川某化工公司的技术秘密且明知尹某某为四川某化工公司前员工的情况下以不正当手段从尹某某处非法获取涉案技术秘密并用于山东某化工公司涉案蜜胺一期项目的设计、建造、使用，山东某化工公司在明知技术来源非法的情况下获取并使用涉案技术秘密。该四者主观上存在意思联络，客观形成分工协作，共同实施了侵害涉案技术秘密的行为，造成了不可分割的损害后果，且损害后果与该四者实施的侵权行为之间均具有直接的因果关系，构成共同侵权。 （二）关于山东某化工公司等被诉侵权人应否承担连带责任的问题 山东某化工公司等被诉侵权人构成共同侵权，根据侵权责任法第八条规定，山东某化工公司等被诉侵权人应当承担连带责任。山东某化工公司等被诉侵权人各自实施的侵权行为均是共同侵权中不可或缺的一环，该四者的行为缺一不可且均造成了同一损害后果，该损害后果与该四者的行为之间均具有直接的因果关系，故各被诉侵权人理应就共同侵权行为所造成的损失全额承担连带赔偿责任。无论是尹某某从宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司处实际已获取的95万元非法获利，还是宁波某咨询公司、宁波某化工设计公司因工程设计合同所获价款均不足以反映该三者与山东某化工公司共同实施的侵权行为所造成的最终损害后果，故该三者实际所得获利或所获合同对价并不能作为该三者应承担的连带赔偿限额的依据。一审法院在考虑山东某化工公司等被诉侵权人各自的实际获利及各自行为对损害后果影响的基础上，进而确定连带责任比例的认定有所不妥，应予以纠正。 （三）关于销毁涉案技术秘密载体以及停止销售使用涉案技术秘密生产的蜜胺产品的责任应如何承担的问题 1.关于销毁涉案技术秘密载体的责任。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第18条规定：“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。”本案中，被诉侵权生产系统即山东某化工公司涉案蜜胺一期项目的建成、实际使用均依赖于涉案技术秘密，特别是其中的设备选择、设备尺寸、工艺参数等，故对山东某化工公司而言，其持有的记载或包含有涉案技术秘密的载体主要为被诉侵权生产系统以及其向相关行政管理部门备案的图纸或技术资料即本案中的设计专篇，同时，为确保生产设备的正常运行、维护、维修，此类大型生产设备的实际使用者理应持有相应技术资料，故可以推定山东某化工公司持有的记载或包含有涉案技术秘密的载体还包括被诉侵权生产系统的相应技术资料。山东某化工公司实施的使用涉案技术秘密的行为主要体现为使用涉案技术秘密建设被诉侵权生产系统并在被诉侵权生产系统建成后继续使用承载有涉案技术秘密的该侵权生产系统和使用涉案技术秘密中的生产工艺生产蜜胺产品并进行销售。可以说，被诉侵权生产系统既是承载涉案技术秘密的重要载体，也是山东某化工公司可能继续实施侵权行为的重要工具。销毁承载有涉案技术秘密的被诉侵权生产系统既是停止侵害的应有之义，亦可有效预防山东某化工公司继续使用其上所承载的技术秘密以及在该生产系统上使用涉案技术秘密中的生产工艺。因此，对四川某化工公司提出的要求山东某化工公司销毁承载涉案技术秘密的相应设备及设备图纸、技术资料的诉讼请求予以支持。同时，应当注意到，被诉侵权生产系统中还涉及其他未承载涉案技术秘密的设备，涉及山东某化工公司的合法财产权利，因此，销毁有关设备的方式包括但不限于以拆除的方式实现。此外，考虑到被诉侵权生产系统涉及大型化工项目，山东某化工公司在履行上述销毁该生产系统的责任时需一定的合理履行期间，且如前所述，该生产系统还涉及相关危险化学品处理，如其进行改建等仍需经相关行政管理部门进行安全条件审查。同时结合山东某化工公司在最高人民法院审理的（2020）最高法知民终1559号案件中自述花费一个月时间对其生产系统进行了改造可知，对于山东某化工公司而言在90天期间内对该生产系统进行拆除等并不存在履行障碍。因此，最高人民法院给予山东某化工公司90天的履行宽限期以实现上述停止侵害的目标。山东某化工公司所持有的设计专篇等其他记载或包含有涉案技术秘密的相应技术资料也应与被诉侵权生产系统同时销毁。一审法院基于避免社会资源浪费以及生产安全的角度考量，希望通过判令停止使用但不销毁生产设备的方式，鼓励山东某化工公司与四川某化工公司达成技术许可。此种处理方式的出发点虽好，在于试图促成技术许可和避免资源浪费，但结合本案山东某化工公司等被诉侵权人十分明显的主观过错以及较为严重的侵权情节，该处理方式一方面不当限制了权利人对其知识产权的行使，另一方面，在双方不能达成合意时将形成裁判执行的僵局并可能引发新的争议与诉讼，并不能有效保护四川某化工公司的知识产权，一定程度上也会增加四川某化工公司和山东某化工公司的纠纷解决成本。因此，人民法院应当依法全面有效保护知识产权，对本案中四川某化工公司的该诉讼请求应予支持。唯有如此，方可既有效制止侵权和保护知识产权，又有利于促使当事人在明了彼此权利和行为边界的基础上开展诚信磋商，就未来有关事宜作出妥善处理。 2.关于停止销售使用涉案技术秘密生产的蜜胺产品的责任。作为制造者的侵权人在技术秘密侵权案件中的侵权行为通常表现为使用技术秘密制造产品，反不正当竞争法已明确禁止该种行为。当制造者使用的技术秘密为制造该产品所不可或缺的重要条件且该产品为使用该技术秘密所直接获得的产品时，因其销售该产品的行为显属同一侵权主体实施制造行为的自然延伸和必然结果，故此时该禁止使用的范围应当包括禁止该制造者使用该技术秘密制造产品后进行销售。在此情况下，如将不得使用技术秘密狭隘地理解为仅禁止制造者使用技术秘密的制造行为，而不包括禁止其在制造完成后进行销售，不仅于理不通、自相矛盾，而且有销售即有获利，如不禁止制造者继续销售将必然造成侵权损害后果的继续发生或扩大。当然，制造者使用技术秘密制造的产品被其售出后，使用技术秘密的侵权结果即同时发生，且非属制造者的他人的独立的销售行为并不属于反不正当竞争法所列明的侵害技术秘密的行为，因此，在一般情况下，制造者之外的其他人后续销售使用技术秘密制造的产品并不为法律所禁止。但是，如果该后续销售者系因明显过错而依法与产品制造者构成共同侵权或帮助侵权的，则亦应为法律所不许。本案中，山东某化工公司使用涉案技术秘密的行为主要表现为使用涉案技术秘密建设被诉侵权生产系统并在被诉侵权生产系统建成后继续使用承载有涉案技术秘密的该侵权生产系统和使用涉案技术秘密中的生产工艺制造蜜胺产品并进行销售。从涉案技术秘密的内容来看，其所包含的设备选择以及相关设备的结构、尺寸、形状、生产工艺参数等技术信息均是山东某化工公司建造和使用被诉侵权生产系统所必需的技术信息，涉案技术秘密中包含的相关技术参数对使用被诉侵权生产系统制造蜜胺产品亦不可或缺，而且蜜胺是使用涉案技术秘密所直接获得的产品，如不使用涉案技术秘密，则山东某化工公司无法建造完成被诉侵权生产系统，更无从使用被诉侵权生产系统得以每年生产5万吨的蜜胺产品。因此，涉案技术秘密既是山东某化工公司制造被诉侵权生产系统不可或缺的重要条件，也是其制造涉案蜜胺产品不可或缺的重要条件，而且其涉案蜜胺产品为使用涉案技术秘密所直接获得的产品。四川某化工公司所提出的责令山东某化工公司停止销售使用涉案技术秘密生产的蜜胺产品的请求实质上已被涵盖在要求其停止使用涉案技术秘密的范畴内，亦是作为制造者的山东某化工公司停止使用涉案技术秘密的应有之义，故在一审判决山东某化工公司停止使用涉案技术秘密的基础上，进一步明确山东某化工公司应当立即停止销售使用涉案技术秘密生产出的蜜胺产品。 （四）关于山东某化工公司在本案中提出的鉴定申请是否应予准许的问题 根据民事诉讼法第六十七条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。而鉴定意见属于民事诉讼证据的一种，需经各方当事人质证后，再由人民法院决定是否予以采纳。当事人申请鉴定并不必然启动鉴定程序，人民法院仍需根据对相关事实的认定需要作出是否启动鉴定程序的决定。鉴定程序启动与否的关键在于法官在审理案件过程中对相关专门性问题缺乏判断认定能力，而需要委托相关鉴定机构通过科学的方法和手段来查明该专门性问题的相关事实。对于当事人提出的鉴定申请，既要避免当事人滥用申请鉴定的权利，也要避免不当剥夺其相关的诉讼权利，一般应着重从以下四方面予以审查：一是关联性，申请鉴定的事项与案件有待查明的事实是否具有关联；二是必要性，即是否必须通过特殊技术手段或者专门方法才能确定相应的专门性问题，是否已经通过其他的举证、质证手段仍然对专门性问题无法查明；三是可行性，对于待鉴定的专门性问题，是否有较为权威的鉴定方法和相应有资质的鉴定机构，是否有明确充分的鉴定材料；四是正当性，鉴定申请的提出是否遵循了相应的民事诉讼规则，在启动鉴定之前是否已充分听取各方当事人的意见，以确保程序上的正当性。 本案于2017年8月28日由一审法院立案，四川某化工公司提交了其主张作为技术秘密保护的技术信息证据，至一审判决作出时止，在四年的审理过程中，一审法院分别组织了七次庭前会议，组织各方当事人在签署保密协议的前提下进行举证、质证，并于2021年10月20日、21日开庭审理本案，在此期间一审法院亦多次询问山东某化工公司是否查阅本案保密证据，但山东某化工公司均明确拒绝查阅四川某化工公司提交的保密证据并无故中途退出七次庭前会议及两次庭审。直至2021年9月28日，山东某化工公司向一审法院提出书面《司法鉴定申请书》，载明：“鉴定事项：1.原告主张作为商业秘密保护的技术信息是否不为公众所知悉；2.原告主张作为商业秘密保护的技术信息是否具有经济性、实用性”，其提出该鉴定申请已明显超过举证期限。二审期间，在一审法院已经对涉案技术信息的秘密性、价值性作出认定的情况下，山东某化工公司虽然坚持提出鉴定申请，但是仍拒绝查阅四川某化工公司提交的载有其技术信息的保密证据或发表质证意见，也未就一审判决的有关认定提出有针对性的反驳意见。换言之，山东某化工公司因其自身原因，实质上已放弃了对四川某化工公司提交的载有四川某化工公司主张的技术信息的保密证据进行质证的诉讼权利，其在一审所提鉴定申请既无准许之必要，也因过于迟延提出而缺少鉴定申请提出的程序正当性。同理，其在二审提出的鉴定申请亦不应予准许。 裁判要旨 1.技术秘密侵权案件中共同故意侵权的认定及责任承担。构成共同故意侵权不以各参与者事前共谋、事后协同行动为限，各参与者彼此之间心知肚明、心照不宣，先后参与、相互协作，亦可构成共同故意侵权。各侵权人具有侵害技术秘密的意思联络，主观上彼此明知，各自先后实施相应的侵权行为形成完整的技术秘密侵权行为链，客观上分工协作的，属于共同故意侵权，应当判令各侵权人对全部侵权损害承担连带责任。 2.共同实施侵权行为主观过错的三种情形。从主观过错角度看，共同实施侵权行为主要包括三种情形：其一，共同故意实施的行为；其二，共同过失实施的行为；其三，故意行为与过失行为结合实施的行为，即数个行为人虽主观过错程度不一，但各自行为相结合而实施的行为，造成他人损害的，也可以构成共同侵权行为。以上三种情形，均可认定构成共同实施侵权行为。 3.技术秘密侵权案件中制造者的停止销售责任。当制造者使用的技术秘密为制造特定产品所不可或缺的重要条件且该产品为使用该技术秘密所直接获得的产品时，因其销售该产品的行为显属同一侵权主体实施制造行为的自然延伸和必然结果，权利人主张该制造者停止销售使用该技术秘密所直接获得的产品的，人民法院可予支持。 4.技术秘密侵权人销毁技术秘密载体的责任及其承担方式。在权利人证明相应技术秘密载体存在的情况下，对权利人提出的要求侵权人销毁持有的技术秘密载体的诉讼请求，人民法院一般应予支持。人民法院可以综合考虑载体的性质、技术秘密的内容等情况对侵权人销毁其持有的技术秘密载体的具体方式以及履行期予以指明。被诉侵权生产系统既是承载技术秘密的重要载体，也是侵权人可能继续实施侵权行为的重要工具，销毁承载有该技术秘密的被诉侵权生产系统既是停止侵害的应有之义，亦可有效预防侵权人继续使用其上所承载的技术秘密以及在该生产系统上使用该技术秘密中的生产工艺。销毁有关设备的方式包括但不限于拆除。 5.诉讼过程中对专门性问题是否需要进行鉴定的标准。诉讼过程中当事人申请司法鉴定并不必然启动鉴定程序，人民法院仍应当根据对相关事实的认定需要作出是否启动鉴定程序的决定。对此一般应当着重从以下四方面予以审查：一是关联性，即申请鉴定的事项与案件有待查明的事实是否具有关联；二是必要性，即是否必须通过特殊技术手段或者专门方法才能查明相应的专门性问题，是否已经通过其他的举证、质证手段仍然对专门性问题无法查明；三是可行性，即对于待鉴定的专门性问题，是否有较为权威的鉴定方法和相应有资质的鉴定人，是否有明确充分的鉴定材料；四是正当性，即鉴定申请的提出是否遵循了相应的民事诉讼规则，在启动鉴定之前是否已充分听取各方当事人的意见，以确保程序上的正当性。 关联索引 《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条、第17条第3款（本案适用的是2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条、第17条第3款） 《中华人民共和国民法典》第1168条（本案适用的是2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第8条） 《中华人民共和国民事诉讼法》第67条第1款（本案适用的是2022年1月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第67条第1款） 一审：四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2948号民事判决（2021年12月27日） 二审：最高人民法院（2022）最高法知民终541号民事判决（2022年12月26日） 来源：人民法院报

高朋动态高朋两名律师当选为中国法学会律师法学研究会第二届理事会理事

法律咨询热线：400-600-1313 2024年2月24日，中国法学会律师法学研究会第二次会员大会在北京召开。来自全国高等院校、科研机构、司法机关、律师事务所等近 200 位专家学者、法律实务工作者参加了本次大会。会议选举产生中国法学会律师法学研究会新一届理事会，高朋(南京)律师事务所主任曹力律师、高朋律师事务所北京总所高级合伙人李军律师受邀出席，并均当选为该研究会第二届理事会理事。本所对曹力律师、李军律师当选该研究会理事表示热烈祝贺! 会议现场 中国法学会党组成员、副会长王其江，全国人大常委会委员、全国人大宪法和法律委员会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任王瑞贺，司法部党组成员、副部长、全国律师行业党委书记王振江出席大会开幕式并致辞，中国法学会副会长、金杜律师事务所全球主席、中国法学会律师法学研究会第一届理事会会长王俊峰主持开幕式。开幕式后，根据中国法学会的批准决定，先后召开了中国法学会律师法学研究会会员大会、党员大会，以及第二届理事会第一次会议。经过投票，韩晓武同志当选中国法学会律师法学研究会第二届理事会会长，韩晓武会长在当选后发表讲话。他首先对各方表达了诚挚感谢。他指出，今后研究会工作要旗帜鲜明讲政治，踏踏实实做主业，扎扎实实搞研究，切切实实守规矩；希望第二届理事会全体同仁再接再厉，争取在政治建设、队伍建设、学风建设、学术发展、服务法治中国建设等方面再上新台阶。 曹力律师 李军律师 中国法学会律师法学研究会成立于2014年，是中国法学会主管的全国性法学社会团体，致力于对律师法学和律师制度方面重大理论和实践问题的研究，同时也为律师队伍的培养和律师实务与高校教学的紧密联系提供平台。此次大会汇集了全国各地的法律精英，不仅为法律界人士提供了一个交流学习的平台，更为推动中国法治建设的进程注入了新的活力。 曹力律师、李军律师此次当选，代表着中国法学会律师法学研究会对其专业素养的高度肯定。责任与荣誉同在，初心携使命同行，未来，高朋律师将积极发挥律师职能作用，提升律师法学研究水平，以专业优势和实践优势，为中国法治事业实现新发展作出更大贡献！ 律师介绍 曹力 ■ 高朋（南京）律师事务所主任 ■ caoli@gaopenglaw.com 南京师范大学法学学士、中国人民大学法学院经济法专业法学硕士、复旦大学投资学专业研究生进修班、香港大学企业并购培训、荷兰莱顿大学国际税法中心国际税法培训、美国波士顿大学国际贸易专项培训。业务领域:民商事诉讼、公司法、知识产权法，并在此领域具有良好的操作经验。 李军 ■ 高朋律师事务所高级合伙人 ■ lijun@gaopenglaw.com 北京大学法学院经济法学硕士研究生、中国国际贸易促进委员会专业技术职务评审委员会认定具备“法律、仲裁”副研究员，十余年律师工作经验和证券、基金从业资格，2016年通过中国证券投资基金业协会公募基金管理人高级管理人员证券投资法律知识考试；现兼任北京市经济法学会理事、普洱仲裁委员会/澜湄国际仲裁院仲裁员、上市公司鲁阳节能（002088）独立董事；曾兼任中国法学会证券法学研究会理事、中国证券法学研究会理事；近年来主要从事证券、基金、投融资与并购、经贸仲裁、新能源、节能材料等民商事专项法律顾问工作；在常年法律顾问领域具有丰富的业务服务经验，涉猎证券公司、财务公司、保理公司、（新）能源、电子科技等广泛的行业领域。 好文荐读： 高朋业绩 | 高朋律师在南非镀锌板反倾销调查中争取到全国最低税率 海纳百川，唯才是举 | 高朋合伙人律师招募计划 高朋律师事务所正式开通400法律咨询热线！ - End - 声明 “高朋律师事务所”微信公众号所刊登的文章以交流为目的，仅代表作者本人观点，不代表高朋律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处“高朋律师事务所”。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 每日一赞，点击在看

明知故用争议商标法院停止侵权并赔偿

想买红油豆瓣酱 却发现市场上 既有“岳轩”又有“黄岳轩” 包装也很类似 到底哪一款才是真的？ 近日，天津自贸区法院 知识产权法庭（互联网法庭） 审结一起发生在京津冀地域内 商品生产、流通环节的 知识产权侵权案件 案情概述 原告北京某公司成立于2003年，其前身是1996年成立的成都某公司，主营豆瓣酱生产销售。2000年，成都某公司根据其法定代表人的家族姓氏， 创作并注册了“岳轩”商标 ，后将该商标转让给原告。原告及关联公司使用该商标生产一款“岳轩红油豆瓣”商品，销售地包括河北保定等地农副产品批发市场。 被告天津某食品厂经“合作商”顾某（化名）的授权，使用顾某申请注册的“黄岳轩”商标，于2021年5月开始生产一款与原告 商品包装装潢近似 的豆瓣酱商品，同样销往河北保定等地的农副产品批发市场。 原告、被告商品照片 原告主张 被告法定代表人曾是我公司前身成都某公司的员工，顾某曾是我公司商品的销售商。被告明知顾某非善意取得涉案侵权商标，通过 “打擦边球”方式 攀附原告商标商誉， 违反诚实信用原则 ，侵害我公司的 商标专用权 。 另查： 2020年9月 顾某申请“黄岳轩”商标并被核准注册。原告提出无效宣告申请。 2021年10月 国家知识产权局以“黄岳轩”商标与原告“岳轩”商标在相同类似商品上构成近似商标为由， 予以无效宣告 。顾某不服该裁定，提起行政诉讼。 2022年10月 行政诉讼期间，顾某向被告出具了使用诉争“黄岳轩”商标的 书面授权 。 2023年10月 北京知识产权法院一审判决 维持无效宣告 。 顾某提出上诉。至本案判决作出时，行政上诉案件尚未审结。 法院经审理认为 被告明知原告就“岳轩”注册商标享有在先权利，而“黄岳轩”商标存在争议的情况下，仍通过顾某的授权，以极易造成混淆的方式使用该商标，损害了原告在先注册商标的识别功能。被告的行为， 违反诚实信用原则 ，有悖于商标法律制度防止混淆和保护商誉的价值取向，构成 权利滥用 ，故判决被告 停止侵权并赔偿原告经济损失10万元 。 判决作出后 被告认识到自己过错 积极履行了判决内容 双方均未上诉 《中华人民共和国商标法》第七条 规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。如果商标申请人违反诚实信用，取得商标注册后，滥用商标权利，不正当的投机取巧的行为，应当受到规制。 典型的商标注册的 恶意形态 包括：申请人知道或应当知道他人在相同或类似商品上正在使用相同或近似商标，其注册将与他人使用的标识产生混淆。为了修正商标注册制模式下个别“恶意申请”取得注册的情况，《商标法》赋予在先权利人提出无效宣告的行政救济程序，故在商标侵权纠纷案件中，被控侵权人援引已获准注册的商标专用权作为合法权利抗辩的情况下，通常争议双方应当先行通过相应的行政程序解决两注册商标之间的冲突。但是，行政救济结果的生效，可能历经行政裁定、行政诉讼的多个程序，耗费时间成本和经济成本，无法立即阻断侵权行为，损害后果可能进一步扩大。因此，从知识产权保护的效率需求出发，可以根据个案情况，合理判定被诉使用行为是否构成权利滥用，赋予权利人更有效的救济手段。 本案诉争商标，在经行政裁定宣告无效后，恶意申请人又提起行政诉讼，被告则在无效宣告裁定尚未生效期间， 利用诉争商标实施侵权行为 。本案裁判，侧重救济手段效率目标的考量，认定被告在明知其获得授权的商标权利基础存在重大瑕疵的情况下，以极易造成混淆的方式故意实施侵权行为，违反诚实信用原则，构成权利滥用，有效地制止了正在实施的侵权行为。 END 来源：天津自贸区法院 | 制作：朱明岩

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近日 浙江又一批事业单位 发布招聘公告 找工作的小伙伴们 看看有没有合适的岗位↓↓ 宁波市住房和城乡建设局 直属事业单位 　　本次面向社会公开招聘事业编制工作人员2名。  报名方式  　　2024年3月6日9:00至3月8日16:00，报考者登录宁波市考试网上报名系统（https://bmxt.nbhr.org.cn/），选择进入“宁波市部分市本级事业单位公开招聘工作人员”，在仔细阅读相关公告信息后，按要求输入个人信息，严格按照招聘所设条件进行报名，每位报考者只能选报一个单位一个职位。 宁波广播电视集团 　　本次面向全国公开招聘事业编制工作人员16名。  报名方式  　　2024年3月6日9:00至3月8日16:00，报考者登录宁波市考试网上报名系统（https://bmxt.nbhr.org.cn/），点击进入“宁波市部分市本级事业单位公开招聘工作人员”，在仔细阅读相关公告信息后，按要求输入个人信息，严格按照招聘所设条件进行报名。  咨询方式  　　咨询电话：0574-56116836　0574-87889613 宁波市气象局下属单位 　　本次面向全国公开招聘事业编制工作人员1名。  报名方式  　　2024年3月6日9:00至3月8日16:00，报考者登录宁波市考试网上报名系统（https://bmxt.nbhr.org.cn/），点击进入“宁波市部分市本级事业单位公开招聘工作人员”，在仔细阅读相关公告信息后，按要求输入个人信息，严格按照招聘所设条件进行报名。 宁波市自然资源和规划局 下属事业单位 　　本次面向社会公开招聘事业编制工作人员1名。  报名方式  　　2024年3月6日9:00至3月8日16:00，报考者登录宁波市考试网上报名系统（https://bmxt.nbhr.org.cn/），选择进入 “宁波市部分市本级事业单位公开招聘工作人员”，在仔细阅读相关公告信息后，按要求输入个人信息，严格按照招聘所设条件选择岗位进行报名。  咨询方式  　　张老师，0574-89284868 宁波市外事翻译中心 　　本次面向全国公开招聘事业编制英语翻译2名。  报名方式  　　2024年3月6日9:00至3月12日16:00，应聘人员登录宁波市考试网上报名系统（https://bmxt.nbhr.org.cn/），选择进入“宁波市外事翻译中心公开招聘翻译人员公告”，在仔细阅读相关公告信息后，按要求输入个人信息，严格按照招聘所设条件进行报名。  咨询方式  　　0574-89186533，89292119（上午9:00—11:30，下午14:00—17:30） 宁波市审计局下属事业单位 　　本次面向全国公开招聘事业编制工作人员2名。  报名方式  　　2024年3月6日9:00至3月8日16:00，报考者登录宁波市考试网上报名系统(https://bmxt.nbhr.org.cn/)，选择进入 “宁波市部分市本级事业单位公开招聘工作人员”，在仔细阅读相关公告信息后，按要求输入个人信息，严格按照招聘所设条件选择岗位进行报名。  咨询方式  　　咨询电话：0574-89186323、89186326 　　联系人：竺老师、姚老师（上午9:00—11:30，下午14:00—17:30） 湖州学院 01 　　学校面向全球，全职引进顶尖/领军人才。 　　涉及学科：计算机科学与技术、信息与通信工程、光学工程、材料科学与工程、控制科学与工程、机械工程、电气工程、护理学、药学、中国语言文学、新闻传播学、设计学、应用经济学、管理科学与工程、工商管理、马克思主义理论。 　　需求人数：根据学校学科发展需要设置。 02 　　计划引进学科带头人、方向负责人、专任教师共80名。 应聘人员如有特殊业绩，经学校认可，博士研究生可不受以上职称、学科等条件限制。  报名方式  　　自公告发布之日起至2024年7月31日期间，应聘人员通过电子邮件形式将应聘报名表、学历学位证书、职称证书及教科研项目等支撑材料发送至各二级学院邮箱进行报名，邮件主题请注明：姓名+学历学位+应聘目标二级学院+应聘岗位。  咨询方式  　　人事处联系电话：0572-2322556 　　邮箱：rsc@zjhzu.edu.cn 嘉兴市事业单位招聘高层次人才 　　本次事业单位公开招聘高层次人才196名。  报名方式  　　网上注册及报名时间：2024年3月4日9时—3月7日16时。应聘人员登录浙江省通用招聘网报平台（http://qssy.zjks.com）并注册个人真实信息后，选择招聘单位和符合条件的岗位进行报名，每位应聘人员限报一个岗位。 金华经济技术开发区管理委员会 　　金华经济技术开发区管理委员会所属事业单位，面向全国普通高校2024届毕业生招聘工作人员13名。  报名方式  　　时间：2024年3月8日9时—3月12日17时。 　　网址：浙江省通用招聘网报平台（http://qssy.zjks.com）。报考人员注册个人真实信息后，选择招聘单位和符合条件的岗位进行报名，每位报考人员限报一个岗位。  咨询方式  　　电话：0579-83183910 综合自浙江组工、宁波市人力资源和社会保障局、湖州市人力资源和社会保障局、嘉兴市人力资源和社会保障局、金华市人力资源和社会保障局等编辑：杨彧嘉 责编：李洲媚

河北住建厅推进建筑工人实名制管理全覆盖工作

为进一步规范建筑工人实名制管理、维护建筑工人和建筑企业合法权益，日前，河北省住房城乡建设厅发布推进建筑工人实名制管理全覆盖工作的通知，明确全省建设项目施工总承包单位应按规定全部纳入实名制管理，根据施工现场实际设置实名制管理识别设备，真实采集和上传实名制管理数据。施工总承包单位对施工现场的实名制管理负总责，专业分包、劳务分包等进场分包单位应在进场后的10个自然日内，配合施工总承包单位在实名制系统中完成分包信息登记。 据悉，通知明确项目施工现场应实施封闭式管理，设立进出场门禁系统；不具备封闭式管理条件的工程项目，应采用移动打卡、电子围栏等技术实施考勤管理。施工现场应采用人脸、指纹、虹膜等生物识别技术进行电子打卡，留存实名制考勤数据和拍照记录。 建立健全定期通报制度。加强在建项目及现场人员信息动态管理，认真核对和及时调整工程建设项目及人员的信息状态。落实项目管理人员到岗履职日常管理，定期对项目管理人员到岗履职落实情况进行系统排查、现场复核，对存在考勤天数少、发薪金额高等异常情况进行现场核查，对存在项目经理、技术负责人等主要管理人员无考勤情况进行预警提示和重点核查。对到岗履职不达标、存在异常情况的项目和个人要采取责令限期整改、约谈企业负责人、列入重点监管对象等措施，限期未整改的要按照相关法律法规予以行政处罚并列入不良行为记录。 摘自 《中国建设报》 2024.02.27 何宇

【证据】【华商·王雷】另案自认在本案中的证据规则研究

本文正文字数约3900字，预计阅读时间8分钟 综  述 自认是一方当事人陈述于己不利的事实或明确表示承认于己不利的事实。依据自认作出的场合，可以分为诉讼中的自认[1]和诉讼外的自认。诉讼外的自认，通常包括诉讼案件中非法庭审理阶段发生的自认（如法庭外当事人的私下自认）、另案自认、刑事程序中的坦白与陈述、仲裁程序中的自认和行政处理中的自认等情形。其中，“另案自认”便属于诉讼外自认的情形之一，即在本案诉讼程序以外且往往与本案事实存在一定联系的其他案件中的自认。[2] 诉讼中自认是“谁主张，谁举证”的例外，由于当事人实质上已通过自认的形式完成对该事实的质证，所以可被法院采信。[3]而诉讼外的自认未在本案诉讼程序中形成，不具有诉讼中自认的效力。故当事人在另案或其他场合作出的自认在本案中只可作为证据提交，由法官根据证据规则来判断其证明力，而并非直接适用自认规则。 01           另案自认的界定          若另案自认事实属于基本事实且被法院生效判决所确认，则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（简称《新证据规定》）第10条[4]的规定，该另案自认事实属于免证事实，本案诉讼当事人无须举证证明该另案自认事实。其中，基本事实是指确定主体资格、性质、民事权利义务等对原判决或裁定结果有具体影响的事实。若另案自认事实并非基本事实或属于基本事实但未被法院生效判决所确认，则该另案自认事实在本案中通常只能作为证据使用，需由法官根据证据规则判断其证据效力。最后，若另案仍在审理中或裁判未生效，则该另案自认事实在本案中仍只能作为证据使用，其证据效力需要结合证据规则予以判定。 02 另案自认在本案的证据效力规则 虽然另案自认在本案不具有自认效力，不能直接免除当事人对该事实的证明责任，但另案自认可依法成为本案证据，并由法官结合本案的其他证据，综合评判其证明力大小。结合《新证据规定》第87条[5]规定，另案自认在本案中的证据效力应在证据三性规则框架下进行认定。 （一）另案自认的真实性 另案自认的真实性认定包括形式真实和内容真实两方面，形式真实性指另案自认载体的可靠性，主要体现为该载体是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符。在（2020）最高法民申3680号案中，原告景云公司主张被告湘安公司于另案中自认湘安公司在退场时未完成装饰工程，未达成“完成内外装饰”的支付条件。法院认为原告景云公司提交的被告湘安公司另案质证意见系复印件，无法核实其真实性，且其内容亦无法证明原判决的裁判结果错误，最终法院不予采信。 内容真实性主要指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正) 》（以下称“《新民诉解释》”）第104条[6]规定的“能够反映案件真实情况”。若有相反证据足以证明另案自认与事实不符，则另案自认在本案中不能产生证明效力。 如（2014）最高法民申字第589号案中，瑞达化工公司在另案中自认《股权转让协议》是对2005年3月9日以前双方债权债务的清算结果，但其在本案中反悔，且有一审司法鉴定报告足以推翻该自认事实，故法院认为本案应据司法鉴定报告确认事实。 （二）另案自认的关联性 另案自认的关联性重在体现其自身承认的事实与案件待证事实间是否存在客观联系，以及对解决诉争问题所具有的意义。审判实践中，有时当事人为了提高诉讼效率或出于对案件整体利益的考量，选择放弃部分个人利益作于己不利的承认。因此，由于案件主要事实与当事人核心利益存在个案区别，法院认定另案自认是否构成本案证据时应当考量另案自认是否与另案基本事实相关联，以及另案自认事实与本案基本事实的关系。 如（2021）辽02民终318号案中，原审被告联发公司因急需资金，原审原告国信公司在银行贷款人民币500万元借给联发公司使用，该笔贷款由联发公司实际控制人潘某个人提供保证担保。后双方就借款偿还问题提起诉讼。联发公司主张，潘某在另案起诉中自认联发公司退还的550万元中有500万元已抵消案涉借款。法院认为，潘某在本案庭审中否认联发公司退款的550万元与本案有关，且与其他证据结合也无法认定该另案自认与本案事实存在关联，无法认定联发公司以此方式偿还了案涉借款。由此可见，若另案自认事实与本案基本事实无关联或无相关证据可证明其关联，则因其不满足关联性要求而无法得到法院采信。 （三）另案自认的合法性 证据的合法性包括形式合法与来源合法。一般在诉讼中自认的情形下，自认的形式为书面或口头两种形式，即以起诉状、答辩状、代理词、庭审笔录等记载下的书面形式，或者以庭审录音录像等记录下的口头形式。因此，在满足上述形式要求的情况下，在本案中认定另案自认合法性的关键在于对其来源是否合法进行审查。如果本案的当事人同时是另案的当事人，则可去另案的审理机构自行调取起诉状、答辩状、代理词以及庭审笔录等证据。如果本案当事人并非另案当事人，则可考虑通过在中国裁判文书网下载另案的生效法律裁判文书，在中国庭审公开网下载该案的庭审录音录像或申请调取相关庭审笔录等途径获得另案自认的证据材料。 03 自认规则对另案自认证据效力的影响 （一）自认范围对另案自认证据效力的影响 根据《新证据规定》第8条[7]及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条[8]规定，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认。若另案中当事人承认的事实属于此类事实，则无法被认定为自认，但法院对该事实的调查结论成为发生法律效力的裁判所确认的基本事实时，则该事实根据《新证据规定》第10条的规定，构成免证事实。 （二）撤销自认对另案自认的影响 根据《新证据规定》第9条的规定，在经对方当事人同意或该自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的情况下法院将准许当事人撤回自认。在此种情况下，因另案自认本身已被撤销而不发生效力，其原所承认的事实也因此重新回到待证状态。 （三）拟制自认对另案自认的影响 根据《新证据规定》第4条的规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。 根据我国民事诉讼法规定，当事人有辩论的权利，亦有陈述的义务，如当事人对对方当事人所主张的事实保持沉默不作陈述，可推定其放弃了争执辩论权利。由于当事人就争议事实进行辩论，应承担相应的举证责任，在当事人不作陈述的情况下亦可视为当事人放弃了举证责任，对方当事人无需举证证明其事实主张，此时人民法院可推定当事人已对该事实予以自认。[9] 因此，当发生一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的情形时，法律拟制其效力等同于当事人明示自认，该另案拟制自认在本案中的证据效力亦应在证据三性规则框架下进行认定。 （四）限制性自认对另案自认的影响 《新证据规定》第7条[10]新增有关限制性自认的规定，限制性自认是指在民事诉讼过程中，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的情况。因为在限制性自认的效力规则中，限制附加条件与承认事实不可分割，在本案中使用另案限制性自认时尤其应当关注“另案自认事实是否需要与限制附加条件作为一个整体考量”的问题。即对于附条件或限制的承认，以不可分性为自认的基本特征，而非选择性的摘取片言片语。 如(2022)闽09民终1565号案中，上诉人黄某将某工程项目非法转包给被上诉人马某，双方约定黄某有权从项目工程款中扣除10%配合费，剩余工程款归马某所有，后双方就工程款支付问题提起诉讼。黄某主张马某在另案中自认收到工程款700万元，已超出其根据协议约定应分得的工程款。马某认为，其在另案中承认收到工程款700万元的前提是该金额未扣除黄某10%配合费。法院认为：马某的陈述为附条件自认，对附条件自认如予采信，一般应采信包括所附条件在内的所有内容，而不能片面采信部分内容。因此，马某另案的附条件自认并不足以证明马某已认可实际收取700万元，黄某仍应支付剩余未支付工程款。  (2021)浙06民终683号中，琴某与徐某驾驶的非机动车发生交通事故，事故造成琴某死亡、徐某重伤。徐某起诉琴某之子俞某，要求其承担侵权赔偿责任。徐某主张，俞某在另案中表示愿意对自己的损失承担赔偿责任，属于另案自认。法院认为俞某愿意承担徐某损失的前提是徐某同样承担琴某死亡的赔偿责任，该自认属于附条件的自认，不应脱离前提以俞某在庭审中的部分表述认定其作为责任主体。 可见，法院认定附条件自认时，会充分考查自认当事人所附加的限制或条件与其所承认的事实是否不可分割，并根据当事人自认所附加限制或条件的具体内容，结合案件审理的具体情况进行判断。 结  语 另案自认在本案中虽不具有诉讼中自认的效力，不能直接免除当事人对该事实的证明责任，但在满足形式与内容真实、与本案诉争或待证事实间存在关联、证据形式与来源合法的前提下，同样可以实现一定的证据效力，特别是在面对错综复杂的系列案件，尤其注意一案中的自认对另案诉讼的影响，一方面在作出自认时综合考虑各方因素，避免因不当自认造成自身利益受损，另一方面关注对方当事人在另案中自认是否可在本案中产生证据效力，以帮助当事人争取更有利的结果。 ↑↓滑动浏览注释↑↓ [1]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第3条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。” [2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正） 》第92条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。” [3]张超.诉讼外自认的效力研究——由实证观点出发之考察与分析[J].北京政法职业学院学报,2020,No.111(03):64-70. [4]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第10条：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。” [5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第87条：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。 [6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正) 》第104条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。” [7]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第8条：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。 [8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第96条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 [9]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用.上[M].人民法院出版社,2020:120. [10]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第7条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。” 版权声明 好文共赏，如需转载或使用，请在公众号后台留言沟通获取授权，并于转载或使用时明确注明来源及作者信息。未经授权不得转载或使用。 王雷｜华商律师事务所 律师、合伙人 长按关注 作者｜王雷 编辑｜艾迪、李浩然 更多详情请点击“关于‍我们”

王雷律师主办案件入选2022年度深圳律师业务公司领域典型案例

2023年11月20日，深圳市律师协会公布了2022年度深圳律师业务典型案例，覆盖了民事、刑事、行政、商事、知识产权等21个业务领域，共129个典型案例。王雷律师主办的北京某医疗器械有限公司与深圳某科技有限公司、郑某、朱某民刑交叉系列案入选深圳律协“2022年度深圳律师业务典型案例<公司领域>”。 版权声明 好文共赏，如需转载或使用，请在公众号后台留言沟通获取授权，并于转载或使用时明确注明来源及作者信息。未经授权不得转载或使用。 点击“阅读原文”查看深圳律师协会官方通知和更多典型案例 ↓↓↓

新公司法增加有限责任公司中小股东退出途径控股股东滥用股东权利下的受损害股东股份回购请求权

本文正文字数约5000字，预计阅读时间15分钟 2023年修订的《中华人民共和国公司法》在小股东权益保护上引进了控股股东滥用股东权利时受损害股东享有股份回购请求权，即公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。上述规定针对控股股东滥用权利的情形，为非控股股东提供了退出公司的途径，有利于加强法律对非控股股东的保护。  本文聚焦于新《公司法》第八十九条第三款对控股股东滥用股东权利下中小股东回购权的规定，对新法变动进行研究和解读。 *本文对任何提及“原《公司法》”的表述应解释为“2018年修正的《中华人民共和国公司法》”、“新《公司法》”的表述应解释为“2023年修订的《中华人民共和国公司法》”。 01 新增中小股东的股份回购请求权 *图中阴影删除线部分为删除的内容，标红部分为增加或修改的内容。 新《公司法》第八十九条在原《公司法》有限责任公司股东异议回购请求权的基础上，增加了第三款控股股东滥用股东权利情形下的中小股东股份回购请求权，同时增加了股份有限公司股东异议回购请求权。而实践中，控股股东滥用股东权利损害公司和其他股东利益的情况屡见不鲜。 一方面，控股股东滥用权利通常导致公司成为直接利益受损方，非控股股东只能通过提起股东代表诉讼主张控股股东向公司承担赔偿责任，非控股股东作为长期持续的间接利益受损方，无法彻底实现及时止损、及时退出公司的商业目的。 另一方面，尽管原《公司法》第一百八十二条（新《公司法》第二百三十一条）规定了股东的司法解散请求权，但只有当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时才能行使，且该权利为少数股东权，只有持有公司全部股东表决权10%以上的股东才可以请求人民法院解散公司。因此，在原有法律体系内，非控股股东缺乏公开转让股权的市场，进而其退出公司的渠道十分狭窄，回购请求权的功能无法得到充分发挥。 新《公司法》新增控股股东滥用股东权利情形下受损害股东股份回购请求权的规定，丰富了中小股东通过回购方式退出公司的路径，为中小股东权益受侵害但退出无门提供了新的司法救济途径。 02 新增中小股东回购请求权的两大适用要点 （一）侵权主体要件限定为“公司控股股东” 不同于原《公司法》第二十条和《公司法解释（四）》第十五条股东损害赔偿请求权和抽象利润强制分配请求权所要求的行权前提是“公司股东”滥用股东权利，新《公司法》第八十九条第三款明确规定受损害股东行使股份回购请求权的前提是“公司控股股东”滥用股东权利。 新《公司法》第二百六十五条对“控股股东”的认定规定了两种标准：第一，相当数量标准，即其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；第二，实际控制效果标准，所谓“控制”是指具有指示或控制、影响公司的管理和政策之方向的力量，即出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。此外，值得注意的是，新《公司法》将原《公司法》“百分之五十以上”的表述改为了“超过百分之五十”，即删除了“以上”所蕴含的包含本数的法律意义，据此，出资额或股份占比刚好为50%的股东便不能当然被认定为控股股东。 在实践中，若滥用股东权利的股东在持股比例上直接体现为超过百分之五十的股权，则原告方一般容易举证。若其持股比例不满足上述形式要件，实践中少数股东控制公司的手法五花八门且通常较为隐蔽，这就要结合具体个案的不同情况并辅以举证规则进行判定。 具体而言，建议可以结合以下因素综合认定：第一，是否通过公司章程、协议或者其他安排明确公司控制权，对股东会决议产生重大影响；第二，参与和决定公司经营决策的实际情况；第三，对公司管理层成员选任的决定性影响等。 （二）“滥用股东权利”的具体认定 新《公司法》虽未明确“滥用股东权利”的具体情形，但是结合最高法的观点以及司法实践，或可对其具体认定提供一定参考。 2019年11月8日发布的《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（《九民纪要》）第九条规定，“《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。”最高人民法院在（2021）最高法民申1080号案件中进一步指出上述三种情形的含义，即，“公司股东滥用股东权利，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。人格混同体现在公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分；过度支配与控制表现为公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益；资本显著不足则是公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。”[1]（因本文篇幅有限和主题侧重，有关上述三种情形的具体研究可参考《公司人格否认之“人格混同”实务研究》；《公司人格否认之“过度支配与控制”实务研究》；《公司人格否认之“资本显著不足”实务研究》） 2017年8月，最高人民法院出版的《最高人民法院公司法解释（四）理解与适用》一书针对《公司法解释（四）》第十五条规定的抽象利润强制分配请求权的行使列举了三种可以认定为“滥用股东权利”的常见情形，并附上兜底规则，包括：①给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润的；②购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或者使用，变相给该股东分配利润的；③为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润的；④滥用股东权利不分配利润的其他情形。[2]（因本文篇幅有限和主题侧重，有关上述四种情形的具体研究可参考《有限责任公司股东利润分配请求权实务研究》） 由于实践中控股股东滥用股东权利情形需结合个案情况进行具体分析和综合判断，因此笔者结合以上最高法观点及研究，并结合目前原《公司法》施行阶段的司法实务情况，对实践中典型的控股股东滥用股东权利具体情形，整理如下： 1.人格混同，主要体现在公司的财产与股东的财产混同且无法区分。 例如在吴钦坚、广州市番禺物业经营有限公司等股东损害公司债权人利益责任纠纷案【案号：(2022)粤01民终9916号】中，二审法院认为，商翔公司使用股东吴钦坚、陈木和、詹宝宏和詹晓玲等个人银行账户收取公司经营所得，并未提供证据证明其将款项转入商翔公司银行账户，事实上无法区分公司财产和股东个人财产；吴钦坚等股东随意将经营所得用于偿还借款或进行分红，均构成对商翔公司应有独立意思及独立财产的否定，吴钦坚的上述行为构成滥用股东权利。[3] 2.利用控股股东地位使公司为其个人或关联方债权提供担保或者代为偿还个人或关联方债务。 例如在全统永和（上海）餐饮管理有限公司等与赵静静买卖合同纠纷案【案号：(2021)沪01民终7262号】中，二审法院认为，吴胜华利用其实际控制人、经营管理者的身份，长期持续性地将永和公司收益归入自己收益，将个人债务计入永和公司债务，并将公司资金供关联公司无偿使用的行为，构成滥用股东权利。[4]周苏湘等与杨静等股东损害公司债权人利益责任纠纷案【案号：(2021)京民申2737号】中，再审法院认为，周苏湘自认将北京华油公司不低于1000万元的资产转移到交行离岸账户，再通过案外人换汇，将上述资产转移到其本人及其爱人姚晓雯的账户，并用于理财、为其夫妻共同所有的房产还房贷等用途，该行为已构成滥用股东权利，损害了公司和其他股东的利益。[5] 3.篡夺公司机会，即控股股东利用其股权上的优势条件实现对公司商业机会的掠夺。 包括但不限于在公司交易前利用其提前知晓的信息直接截取商业机会；利用资本多数决，否决该商业机会，后续为已所用；与董事勾结，交易前消极准备，怠于履行义务，暗中阻挠，使得商业机会流失。例如在林承恩、李江山、涂雅雅损害公司利益纠纷案【案号：(2012)民四终字第15号】中，一审法院便认为李江山利用对公司和全资子公司的有效控制，剥夺了属于该公司的商业机会，给公司造成了损失，因此应当承担损害赔偿责任。[6] 4.不履行或消极履行法律或公司章程规定的股东义务，损害公司或其他股东利益。 例如东莞市晟耀塑胶制品有限公司、袁杰荣等股东损害公司债权人利益责任纠纷案【案号：(2021)粤1972民初7182号】中，一审法院认为，公司于2020年6月19日被东莞市市场监督管理局吊销营业执照，解散事由已经出现，袁杰辉和袁杰荣作为公司股东，应负有对公司进行清算的义务，其怠于行使清算义务已构成滥用股东权利行为。[7] 5.拒绝派发利润，损害其他股东资产收益权。 包括但不限于在公司账户资金充足的情况下肆意提起和通过年度不分红的股东会决议；以“奖金”“福利”等方式给予部分股东超额工资待遇，变相分配利润，再以公司账户资金紧缺为由拒绝分配其他股东股息。例如邹继德与吉林省中力路桥工程有限责任公司、白城德盛房地产开发有限责任公司等人公司盈余分配纠纷案【案号：(2019)吉08民终1057号】中，二审法院认为，公司在经营中存在可分配的税后利润时，虽然没有依法经股东会议审议作出具体的分配盈余决议，但是董事会做出决定并执行，部分股东已经变相分配了公司利润，损害了其他股东的实体利益，其矛盾已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。[8]王双燕、徐州市捌捌不动产经纪有限公司等股东资格确认纠纷案【案号：(2020)苏0303民初5264号】中，一审法院认为，在2020年8月27日股东会上，卢伟光、韩猛提议或同意自2020年开始不向股东分配公司利润，但未对原告公开财务报告，亦拒绝原告行使查阅财务账簿的法定权利；2020年10月3日的股东会上，卢伟光、韩猛重申不向股东分配公司利润的决议，但同时以向其二人派发奖金的形式变相在排除原告之外的股东之间分配公司利润。卢伟光、韩猛的上述行为系通过二人的持股份额控制公司的利润分配方案，以达到不向原告分配公司利润的目的，构成滥用股东权利导致公司不向原告分配利润，造成原告的股东权益受损。[9] 6.通过关联交易、低价转让公司资产等手段造成其他股东股权贬值。 例如在刘婧、茅晓晖等与王昊、段玲追偿权纠纷案【案号：(2019)沪民终395号】中，王昊和九位上诉人设立关联公司即江苏圣奥公司，将上海圣奥公司、山东圣奥公司的资产以明显低价转让给江苏圣奥公司，再将江苏圣奥公司股权高价对外转让。二审法院认为，这直接导致石光强在上海圣奥公司、山东圣奥公司所占股权明显贬值的损失，王昊和九位上诉人的行为构成滥用股东权利对石光强合法权益的共同侵权，应当对石光强承担连带赔偿责任。[10] 7.通过召开股东会变更出资期限等事项损害股东自益权。 在倪栎言与上海潮旅商务咨询有限公司公司决议效力确认纠纷案【案号：(2020)沪0109民初20103号】中，一审法院认为，出资期限提前涉及到股东的期限利益，涉及到对股东自益权的处分，应由全体股东通过协议的方式予以约定处分，而不应由股东会通过多数决的方式予以任意变更，否则将构成滥用股东权利损害其他股东的利益。[11]     03 控股股东滥用股东权利时受损害股东或享有不限于回购权的多重救济权利 新《公司法》在“禁止股东滥用权利”的原则下，规定了受损害股东的三种救济权利，分别是损害赔偿请求权、股份回购请求权，以及抽象利润强制分配请求权，三者保护的法益存在重叠，但又各有侧重。 其中，原《公司法》第二十条（新《公司法》第二十一条）实际上规定的是在股东滥用股东权利导致的特殊侵权下的损害赔偿请求权，请求权前提为产生了“损失”，立法目的在于弥补由于滥用股东权利造成的损失。 《公司法解释（四）》第十五条是规定，股东滥用股东权利导致公司不分配利润情形下，受损害股东无具体分配方案也可诉请利润的救济权，请求权前提同样为产生了“损失”，立法目的同样在于弥补由于滥用股东权利造成的损失，即公司应当“分配利润”。 而新《公司法》第八十九条第三款是赋予有限公司非控股股东权利保护的一大利器，针对控股股东滥用权利的情形，为非控股股东提供了退出公司的途径，请求权前提为“利益”受损，法益保护范围不限于可量化的“损失”，例如资产收益权（自益权），还包括知情权、质询权、表决权等参与管理权（共益权）。可以理解为，本条与《公司法》第二十条（新《公司法》第二十一条）是在行为性质相同的前提下，依据情节严重程度逐级叠加法律后果的立法模式。 综上，当公司股东滥用股东权利，导致公司不分配利润，给其他股东造成损失时，受损害股东可提起利润分配之诉，若无法填平损失，同时可以依据《公司法》第二十条（新《公司法》第二十一条）请求滥用权利的股东承担赔偿责任。当控股股东滥用股东权利，损害公司或其他股东利益时，受损害公司或股东可以请求赔偿，当受损达到“严重”程度时，受损害股东还可以请求公司回购股权。当控股股东滥用股东权利，仅严重损害公司或者其他股东利益（例如知情权、表决权），未造成财产损失时，受损害股东仅有权请求公司回购股权。但该规定中损害的“严重”程度应如何认定，新法并无具体规定，还有待今后的立法和司法实践进行探索和释明。 结  语 在资本多数决原则之下，股东会往往被少数控股股东所控制，中小股东的话语权往往被忽视。新《公司法》第八十九条第三款是赋予有限公司非控股股东权利保护的一大利器，作为非控股股东用于抗衡控股股东滥用控制权的有力机制，将成为非控股股东维护自身合法权益的重要请求权基础。 ↑↓滑动浏览注释↑↓ [1] 最高人民法院(2021)最高法民申1080号民事裁定书。 [2] 杜万华主编，最高人民法院民事审判第二庭编著. 最高人民法院关于公司法解释（四）的理解与适用[M]. 北京：人民法院出版社，2017. [3] 广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终9916号民事判决书。 [4] 上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终7262号民事判决书。 [5] 北京市高级人民法院(2021)京民申2737号民事裁定书。 [6] 最高人民法院(2012)民四终字第15号民事判决书。 [7] 广东省东莞市第二人民法院(2021)粤1972民初7182号民事判决书。 [8] 吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终1057号判决书。 [9] 江苏省徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初5264号民事判决书。 [10] 上海市高级人民法院(2019)沪民终395号民事判决书。 [11] 上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初20103号民事判决书。 版权声明 好文共赏，如需转载或使用，请在公众号后台留言沟通获取授权，并于转载或使用时明确注明来源及作者信息。未经授权不得转载或使用。 王雷｜华商律师事务所 律师、合伙人  黄铖君｜华商律师事务所 律师助理  长按关注 作者｜王雷、黄铖君 更多详情请关注后点击“关于我们”

民法典新增担保人法定代位权实务研究

全文字数约5200字，预计阅读时间15分钟 引 言 《民法典》第700条及《担保制度解释》第18条新增担保人法定代位权这一权利，即担保人在承担担保责任后，除有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿外，还“享有债权人对债务人的权利”（包括但不限于债权人对债务人享有的从属于原债权的担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权等）。[1]被清偿的债权本应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，承担担保责任的担保人取得法定代位权，以保障担保人向债务人追偿。这种权利虽被称为“法定代位权”，其实质是债权的法定转移，依据清偿代位而获得，并从属于追偿权。本文将结合司法实务，对新增的担保人法定代位权的相关要点进行梳理分析。 01 新增担保人法定代位权 《担保法》时代，我国法律仅规定了担保人的追偿权，并无担保人法定代位权的相关规定，司法实践的主流观点为担保人代为清偿债务后，债权人的债权归于消灭，故担保人没有行使代位权的权利基础，也并不认可担保人享有法定代位权。如在（2020）最高法民申343号案中，最高人民法院认为，担保人并不享有法定代位权，担保人主张其作为保证人因代偿债务而取得债权人对债务人抵押权，就抵押财产享有优先受偿权的主张缺乏法律和合同依据。 而《民法典》及《担保制度解释》则拟制债权继续存在，明确区分担保人的追偿权和法定代位权，并同时赋予担保人两种权利以保障担保人向债务人追偿。 担保人代债务人清偿债务，产生的追偿权和法定代位权主要体现在：一是债权人把对债务人的债权让与担保人，担保人有权在其代债务人清偿的范围内向债务人追偿（即追偿权）。二是担保人同时代位取得债权人的原债权上的利益保障，如担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权等（即法定代位权）。[2]因此，追偿权是法定代位权产生的前提和基础，决定了后者是否成立。换言之，法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生；追偿权实现后，被移转的债权也告消灭。此外，由于担保人取得的并非新权利，而是从债权人移转而来的权利，且无需与债权人就此进行约定，所以属于法定的债权移转[3]。【参见（2022）苏1084民初6531号、（2021）粤0115民初21607号、（2021）豫0902民初8959号民事判决书】 值得注意的是，在同一债务有两个以上第三人提供担保的情况下，担保人的代位权仅限于代债权人享有对债务人的权利，而不当然享有债权人对其他担保人的权利。根据《担保制度司法解释》第13条，除担保人构成连带共同担保或担保人之间约定相互追偿的情况外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。[4]此外，《民法典》第392条[5]和第699条[6]亦禁止无意思联络的共同担保人相互追偿。【参见（2022）浙0109民初9060号、（2022）吉02民终1493号民事判决书、（2021）陕0825民初5356号】 02 担保人法定代位权的范围 担保人代债务人清偿债务后，在清偿范围内代债权人享有对债务人的权利，其代位取得的权利包含两个部分，其中一部分是原债权，即担保人获得追偿权；另一部分则是从属于原债权的权利，包括但不限于原债权人对债务人享有的担保物权、支付本息请求权、支付违约金请求权[7]，即担保人获得法定代位权。 （一）担保物权 根据《担保制度司法解释》第18条第2款规定，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，第三人承担担保责任或者赔偿责任后有权向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，其中包括对债务人财产的抵押权等担保物权，故第三人主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。【参见（2022）吉01民终4683号、（2022）苏12民终3052号、（2022）豫15民终3755号民事判决书】。 因该担保物权的移转属法定移转，故无须办理变更登记即生效[8]。若担保人代为清偿全部债务，债权人应当审慎办理解除担保手续，否则因此造成担保人对债务人的担保物权消灭的，可能引发侵权风险。如（2022）吉0502民初564号追偿权纠纷案件中，原告向邮储银行代偿了被告的欠款后，各方将被告向邮储银行借款时所提供的抵押物解除了抵押登记，被告将抵押物转卖给善意第三人。吉林省通化市东昌区人民法院指出，原告作为承担了担保责任的第三人，其承担了担保责任后有权向债务人追偿，并享有债权人对债务人的权利，包括债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权等。但本案中，因抵押权的效力需符合物权公示原则，抵押权自登记时设立，自解除抵押登记时消灭，抵押登记解除后，邮储银行丧失了对该房屋的抵押权，无权向抵押人主张优先受偿权，亦不能对抗善意第三人，原告作为承担了担保责任的第三人亦无法据此而主张对案涉房屋的担保物权及优先受偿。 对此种情形下，由谁承担担保物权消灭的损失问题法律尚未做出明文规定，司法实务中也鲜见相关案例。我们认为，担保人代为清偿全部债务后，担保人法定代位取得债权人对债务人享有的担保物权，此时债权人办理解除担保手续，造成担保人对债务人的担保物权消失的，若债权人知晓担保情况却解除了担保手续，因其存在过错，可能陷入侵权风险（《民法典》第1165条）。对此，我们建议债权人在担保人代偿后，审慎地为债务人解除或注销担保物权，以降低不确定的法律风险。 （二）支付本息请求权、支付违约金请求权 《担保法》时代，保证人行使追偿权的范围以主债权为限，即使实际清偿额大于主债权的范围，保证人也只能在主债权的范围内主张债务人清偿。但在许多情况下，保证人承担保证责任的范围可能大于主债权，除清偿主债权外，可能还需要就利息、违约金、损害赔偿金等承担保证责任。[9] 《民法典》第700条则明确，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。换言之，除当事人另有约定外，只要担保人承担的是债务人本应履行的债务范围内，其对债务人都享有追偿权，而不以主债权为限。[10]故担保人承担了担保责任，代债务人清偿了主债权及其利息、违约金等其他债务人本应履行的债务的，担保人有权代位请求债务人向其偿还相应的本息、违约金等。 值得注意的是，就担保人代位取得原债权人权利后，代偿款项的利息或违约金应当按照主合同约定的标准主张利息或违约金利率，还是按照法定利率的标准主张，司法实践中主要存在两种观点： 第一种是支持担保人承担担保责任后，就代偿款项按照法定利率主张资金占用损失。在担保人和债务人之间没有特别约定的情况下，担保人就代偿款项主张的资金占用损失不属于其所承担的担保责任。故担保人主张依据民法典第700条的规定，认为其追偿权利为债权的法定转移，该权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权，按债权人与债务人约定的利率计算资金占用利息损失缺乏约定及法律依据。【参见（2022）新民终58号案、（2021）甘0523民初1501号案和（2022）湘0423民初469号案判决书】 第二种是担保人承担担保责任后，代位取得以代偿的主债权金额为基础，按照债权人与债务人在主合同约定的标准主张利息或违约金的权利。此观点认为，担保合同为从合同，担保人承担担保责任后，其追偿的范围应以其承担担保责任的范围为限，并由此取得享有债权人对债务人的权利。【参见（2022）粤2071民初20546号、(2021)皖0207民初5406号和(2022)豫0611民初2502号判决书】 因此，为避免后续的纠纷，建议在主合同中对担保人代位取得原债权人权利后，就代偿款项应当主张何种利率标准的利息或违约金进行明确约定；在未明确约定时，可依实际情况选择采何种标准主张利息或违约金。 03 担保人法定代位权的行使不得损害债权人利益 《民法典》第700条的但书规定担保人行使法定代位权“不得损害债权人的利益”，就担保人法定代位权而言，主要是指担保人代偿部分的债权与债权人的剩余债权并存在的情形下，担保人无法主张与债权人的剩余债权平等受偿，债务人的责任财产应优先用于实现债权人剩余债权。而债务上的担保物权基于其不可分性，依然全部优先为债权人债权未受清偿部分提供担保[11]，担保人代偿部分的债权就抵押物享有第二顺位优先受偿权。如甲向银行借款100万元，A为保证人，甲提供了自己的房屋作为抵押，并为银行设立了抵押权。其后A承担了80万元的保证责任，此时A可代位享有80万元的债权。在A主张债权和对甲的房屋行使抵押权时，因银行尚有20万元的债权未得到清偿，故A的债权应劣后于银行的债权受偿。 在（2022）浙0182民初3732号追偿权纠纷中，浙江省建德市人民法院指出，原告为被告向诸暨农商银行的借款提供连带责任保证担保且已依据合同约定代偿部分款项，有权在其承担保证责任的范围内主张行使诸暨农商银行对被告享有的抵押权，就抵押物优先受偿，但为保障债权人诸暨农商银行的利益，此优先受偿权不得优先于诸暨农商银行的担保债权实现前受偿。 结  语 《民法典》及其相关司法解释正式施行后，“法定代位权”首次得以成文法形式明确规定。这一新增在追偿权的基础上，进一步为担保人向债务人追偿提供有力保障。我们建议在担保人代为清偿全部债务的情形下，债权人应审慎解除或注销担保物权，否则因此造成担保人对债务人的担保物权消灭的，可能引发侵权风险。此外，在条件允许的情况下，担保人可在主债权合同中对其代偿款项的利息或违约金利率计算标准进行明确约定以保障自身权益。↑↓滑动浏览注释↑↓ [1] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020年7月1日，第1392页 [2] 程啸，高圣平，谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第124页 [3] 程啸，高圣平，谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第122页 [4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条：“第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。　　 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。　　 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。” [5] 《民法典》第392条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” [6] 《民法典》第699条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。” [7] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020年7月1日，第1392页 [8] 程啸,高圣平,谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第125页 [9] 《担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第43条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。” [10] 《民法典》第691条：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020年7月1日，第1389-1390页 [11] 程啸，高圣平，谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社，第125页 版权声明 好文共赏，如需转载或使用，请在公众号后台留言沟通获取授权，并于转载或使用时明确注明来源及作者信息。未经授权不得转载或使用。 王雷｜华商律师事务所 律师、合伙人               长按关注 作者｜王雷 编辑｜艾迪、陈依璐 更多详情请关注后点击“关于我们”

前沿全国法院金融审判工作会议要点解读金融民刑交叉案件审理问题

2023年1月10日，全国法院金融审判工作会议召开，最高人民法院金融审判会议纪要公布在即。近日《法律适用》2023年第1期刊登了最高人民法院刘贵祥专委在会议上的讲话整理稿《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》。全文两万余字，对金融审判理念、金融审判工作机制、金融民商事审判中的适用、传统金融纠纷案件的法律适用、融资担保纠纷案件的法律适用、治理“逃废债”的法律适用、金融民刑交叉案件审理七个方面进行了详细的观点阐述，信息量巨大，预示着即将出台的金融审判会议纪要将带来诸多裁判规则的重大实质性转向。 本文着重对本次会议的金融民刑交叉案件审理问题总结的两大要点进行提炼和解读，以期对即将出台的金融审判会议纪要的学习提供参考。 01 关于金融民刑交叉案件的程序选择标准 【要点提炼】 1.根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，人民法院审理民刑交叉案件，主要采用刑事程序吸收民事程序、“刑民并行”和“先刑后民”三种审理方式。这三种审理方式的基本划分标准是： （1）刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，原则上应通过刑事诉讼方式解决，刑事程序吸收民事程序； （2）不属“同一事实”的刑事和民事案件分别审理，“刑民并行”； （3）在“刑民并行”的案件中，如民事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，民事案件中止审理，“先刑后民”。 民刑案件是否构成“同一事实”，是选择刑事程序吸收民事程序还是民刑并行程序的核心标准。 2.民事案件当事人双方与刑事案件的主体不一致的，不能认定为“同一事实”。 如银行柜员将储户交付的存款私吞，涉嫌构成吸收客户资金不入账罪的，储户为犯罪被害人，因银行并非刑事案件的犯罪嫌疑人，储户以储蓄存款合同起诉银行的，人民法院应予受理。 3.定罪量刑的事实与民事案件的基本事实无关的，即使主体相同，也不构成“同一事实”。 如行为人以非法占有为目的，在正常订立贷款合同后采取欺诈手段拒不还贷，涉嫌贷款诈骗罪的，因金融借款合同的逾期还款违约事实的认定，不受合同履行过程中诈骗犯罪的影响，人民法院对金融借款纠纷可继续审理。 4.对于在“刑民并行”过程中发现民事案件构成必须以刑事案件的裁判结果为依据，民事案件应当裁定中止审理，采“先刑后民”模式。主要包括：（1）民事案件的事实认定或者民事责任承担，需要以行为人所涉刑事案件处理结果为依据的，如保险人以被保险人故意犯罪导致其伤残或者死亡而拒赔的，在刑事案件审理结果作出前，民事案件应当中止审理；（2）民事基本事实明显依赖于刑事诉讼查证的，如存款人所持存单与银行记账不符，且存在额外获取高息行为，存款人是否与涉嫌违规出具金融票证罪的银行工作人员存在共谋这一事实，民事案件难以查清的应当中止审理。 【要点解读】 金融刑民交叉案件，是指因金融行为同时牵涉刑事法律关系和民事法律关系，刑法、民法都对该法律事实存在相应规定，导致刑事和民事的法律适用相互交叉、牵连及相互影响的案件。此类案件法律关系往往错综复杂，司法实践中亦存在诸多尚待厘清的问题。 2019年11月8日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民会议纪要》”）第十二章遵循以分别受理、分别审理作为处理民刑交叉案件的原则，在涉及同一事实时例外适用先刑后民的处理规则。 如何界定“同一事实”又成为难点，2019年全国法院民商事审判工作会议上提出从实施主体、法律关系、要件事实三个角度进行认定，但在《九民会议纪要》的起草过程中，有观点认为以上述条件界定“同一事实”，不能涵盖司法实践中遇到的其他民刑交叉问题，为此未能形成纪要条文。[1] 而本次会议，在《九民会议纪要》的基础上，进一步厘清了在金融刑民交叉案件中程序的衔接问题。具体而言：其一，“刑事程序吸收民事程序”是对《九民会议纪要》例外情形处理规则的继承与发展；其二，对于是否属于“同一事实”，本次会议明确为，当民事案件与刑事案件的主体相同，且案件基本事实存在竞合或者基本竞合的，可以认定民事案件与刑事案件构成“同一事实”。民事案件当事人双方与刑事案件的主体不一致的，不能认定为“同一事实”；定罪量刑的事实与民事案件的基本事实无关的，即使主体相同，也不构成“同一事实”。为实务审理提供了更加清晰的判断标准。 从最高法观点及判例、各地实践来看，实施主体、法律关系、要件事实在判断“同一事实”上，也起到了重要的参考作用。 首先，实施主体是否同一系判断是否属于“同一事实”的核心要素。在刑民交叉案件中，存在较多法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以公司名义从事相关活动，其个人涉嫌伪造印章、合同诈骗、集资诈骗等违法犯罪行为，公司以此主张应驳回起诉的情形。一般而言，因民事诉讼的被告为公司，而刑事案件的被告为涉嫌犯罪的个人，两案实施主体并不同一，不属于同一事实，应当分别审理。 如（2019）最高法民终1610号案中，一审法院错误地以被告中铁十五局二公司昆明分公司负责人李迎光存在集资诈骗犯罪嫌疑为由驳回当事人起诉，二审最高法予以改判指令审理，其理由即是李迎光系公安机关立案侦查的涉嫌集资诈骗刑事案件的犯罪嫌疑人，而本案民事诉讼的被告为中铁十五局、中铁十五局二公司、中铁十五局二公司昆明分公司，故本案民事诉讼和李迎光涉嫌集资诈骗刑事案件的实施主体和法律关系并不相同，系因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪。（2020）最高法民再39号案、（2020）最高法民再154号案、（2020）最高法民终983号案、（2020）最高法民申5587号案等亦持该等观点。 其次，“同一事实”可以从法律关系的角度进行认定。如刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以倾向性地认定该事实为“同一事实”。（2018）最高法民终243号案中法院认为：“涉嫌票据诈骗刑事犯罪法律关系与《转贴现合同》法律关系的主体、权利义务、法律责任均不相同，不属于同一法律关系。”亦可佐证以“法律关系”作为“同一事实”的标准。 第三，要件事实方面，只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。在最高法相关案例中，聚焦于“同一事实”论述的案例较少。经笔者检索，部分案例通过判断民事行为是否为刑事犯罪更外显地表现形式的来进行认定，判断是否属于“同一事实”。 如在（2020）最高法民申1187号案、（2019）最高法民终1792号案中，法院均认为《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定中的“经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”，应当理解为人民法院在审理中发现，引发当事人争议的主要法律事实，可能系以民事经济纠纷为表象的刑事犯罪，而该等事实认定并不要求经济犯罪的事实达到证据确凿的程度。即刑事案件与民事案件事实上同一，该刑事犯罪以民事纠纷为更外显的表现形式。 同时，在（2019）最高法民申2594号案中，法院认为案涉《土地转让协议书》的签订及履行行为，属于认定省直汽修公司、隆圆公司、百盛房产公司共同实施非法转让土地使用权犯罪行为相关事实的组成部分，即本案民事诉讼与刑事侦查案件属同一法律事实；此外，法院判定，民事纠纷与刑事案件性质不同，涉案主体不同、法律关系不同，结合对法律事实的判断，认为该案民事案件与刑事案件不属“同一事实”。 故通过实施主体、法律关系、要件事实认定是否属于“同一事实”在各地实践中被广泛应用，当然，伴随着金融审判会议纪要的出台，对这一要件的判断，将有更明晰的标准，进一步统一司法实践。 由于金融刑民交叉案件往往涉及多方当事人，并且需要对行为手段的性质进行判断，民事诉讼途径对此往往难以查明和认定；而刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，在刑事诉讼中会采用更加多元的手段调查事实，经刑事侦查的案件事实也会更加全面且更加接近客观真实。故在金融刑民交叉案件中以通过刑事诉讼方式解决为原则，亦可最大限度地帮助司法查清事实以及判断民事合同效力，或确定各方过错程度。 同时，在刑民交叉案件中，刑事案件与民事案件在保护法益、责任形式、举证责任承担等方面均存在不同。具体而言，刑法的目的是规制和惩罚犯罪行为，体现的是国家与犯罪人之间的关系。而民法以平等主体的意思自治为基础，规范民事平等主体之间的关系，目的在于保护权利和救济损害，以保障民事交易的正常运行和发展。[2]因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。 02 关于民刑交叉案件的合同效力认定 【要点提炼】 犯罪行为对合同效力的影响主要分为三类： 1.合同意思表示不真实 （1）在合同一方主体构成金融诈骗犯罪的情况下，受欺诈一方不行使撤销权的，如无其他法定合同无效情形，人民法院应依法认定该合同有效。 尽管《民法典》第143条将意思表示真实作为民事法律行为有效的条件之一，但不能对此作反对解释，认为只要意思表示不真实，合同就无效。当事人意思表示不真实订立的合同，也可能是可撤销的合同。合同一方当事人在刑法上构成金融诈骗犯罪，该犯罪行为在民法上同时构成民事欺诈。民法典之所以未把欺诈等情形规定为当然无效，是站在被欺诈人立场上，给受害人一个选择权，由其在法定期限内衡量维护合同效力是否对自己更有利，有利则诉请继续履行，不利则行使撤销权，合同自始不发生效力。如果仅因民事欺诈构成了诈骗犯罪，就断然认定合同无效，对被欺诈方的保护将无法周全。以骗取贷款罪为例，一旦认定合同无效，且不论担保将随之无效，就连追究犯罪分子违约责任的可能都没有了，显然有悖常理，更有悖法理。 （2）如果是双方以虚假意思表示订立合同,则应依据《民法典》第146条第1款认定该合同无效。 但是，根据《民法典》第146条第2款的规定，如果当事人双方以虚假意思表示隐藏真实意思表示，则该真实意思表示订立合同的效力，应根据民法典及其他民事法律关于合同效力的规定进行认定，不能再根据原《合同法》第52条关于“以合法形式掩盖非法目的”订立的合同无效之规定认定真实意思表示订立的合同当然无效。实践中，当事人为规避金融监管部门的监管，订立所谓“阴阳合同”或者“抽屉协议”，无论当事人的行为是否构成犯罪，都应将《民法典》第146条作为认定合同效力的依据。 2.恶意串通损害他人合法权益订立的合同 （1）当事人恶意串通损害他人合法权益订立的合同,即使双方当事人都构成犯罪 ,也应依据《民法典》第154条认定合同无效。 在合同订立时，如 果只是合同一方的法定代表人或者职务代理人构成犯罪而单位未构成犯罪，就不应认定单位与合同相对方构成恶意串通而宣告合同无效。 比如，银行工作人员构成违法发放贷款罪且借款人构成行贿罪，人民法院应根据《民法典》第164条的规定，认定该代理人与借款人恶意串通损害银行合法权益，判令银行工作人员与借款人向银行承担连带还款责任。 （2）恶意串通无效规则不适用于合同一方构成过失犯罪的情形。 以骗取贷款罪为例，如果在判处借款人骗取贷款罪的同时，判处出借人的工作人员违法发放贷款罪，就不能适用《民法典》第154条认定合同无效，将该合同认定为可撤销合同更加合理。 （3）在合同履行阶段，合同各方恶意串通构成犯罪的，不影响之前订立的合同效力。比如，在金融借款合同订立后，借款人通过行贿与银行工作人员恶意串通，形成虚假不良贷款，该犯罪行为不影响金融借款合同效力。 3.合同内容违反法律或者公序良俗 （1）合同内容本身约定的就是犯罪行为的，应认定合同无效； （2）合同相对方知道或者应当知道对方系为实施犯罪筹集资金、买卖、借用物资等行为的，应认定合同无效； （3）合同标的物属于法律、行政法规禁止或者限制流通物的，应认定合同无效； （4）合同主体违反法律、行政法规关于国家限制经营、特许经营以及禁止经营等强制性规定，当事人的交易方式违反法律、行政法规关于应当采用公开竞价方式缔约等强制性规定以及当事人的交易场所违反法律、行政法规关于应当集中交易等强制性规定，无论是否构成犯罪，也都应当认定合同无效。 除以上情形外，一般不应以合同当事人构成犯罪而根据《民法典》第153条第1款规定宣告合同无效。需进一步强调的是，民法对合同效力的评价主要是在合同订立阶段，合同履行中一方或双方违法犯罪不应作为合同无效的事由，履行中的违法犯罪问题应由其他制度解决。比如，借款人在金融借款合同订立后为促使银行尽快放款而行贿构成犯罪的，不应认定借款合同无效。 【要点解读】 1. 合同意思表示不真实，并不当然无效： （1） 一方主体构成金融诈骗犯罪，且金融机构不知情的情况下，合同可撤销 如果金融机构因借款人的欺诈行为，违背真实意思签订了合同，若不存在合同无效情形，根据《民法典》第148条（原《合同法》第54条）规定的“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下”订立的可撤销合同，金融机构作为受欺诈方有权请求法院或仲裁机构撤销该合同。若金融机构主张撤销，则相关合同自始无效，担保合同等作为从合同亦无效，各方根据《民法典》第157条规定承担相应的民事责任。若金融机构不主张撤销，则相关贷款及担保合同仍属有效合同，借款人应当按约还本付息。 在（2018）鄂民终828号案中，借款人以虚构工程合同和虚报企业经营状况等欺骗手段，获取巨额贷款，构成骗取贷款罪。法院认定：银行因借款人的欺诈行为，违背真实意思签订了合同，银行作为受欺诈方有权请求法院或仲裁机构撤销该合同，双方签订的合同属可变更、可撤销合同。在原告（银行）并未主张变更或撤销的情况下，原告与被告所签上述合同合法有效。 （2）双方以虚假意思表示订立的合同无效 在典型的金融刑民交叉——骗取贷款案件中，导致贷款合同无效的常见情形为金融机构工作人员与借款人合谋骗取金融机构贷款，或金融机构工作人员明知借款人实施贷款诈骗，仍利用职务便利或其他方式帮助其顺利取得贷款。上述工作人员的行为可能同时触犯违法发放贷款罪或骗取贷款类犯罪的共犯，但贷款合同作为民事法律行为，其效力问题应当交由民事法律判定。 《民法典》出台后，“以合法形式掩盖非法目的”被“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”（下文称“通谋虚伪”）所取代。通谋虚伪其实高度涵盖了“以合法形式掩盖非法目的”。当事人以虚假形式掩盖隐匿的真实的民事法律行为，其虚假的表面行为一定无效，欲掩盖的真实法律行为则根据《民法典》对合同效力的规定进一步判断。 因此，在借款人和金融机构共同骗取贷款的情形下，贷款合同并非双方的真实意思表示，因属于双方虚假意思表示而无效。而贷款合同所掩盖的民事法律行为，是相互勾结从金融机构处骗取贷款，属于“恶意串通损害他人合法权益”的情况，也归于无效。 2. 恶意串通损害他人合法权益订立的合同、合同内容违反法律或者公序良俗在一般情形下认定为无效 在合同订立时，如果只是合同一方的法定代表人或者职务代理人构成犯罪而单位未构成犯罪，就不应认定单位与合同相对方构成恶意串通而宣告合同无效。此外，会议提到“在合同一方构成过失犯罪的情形，如借款人骗取贷款罪的同时，判处出借人的工作人员违法发放贷款罪，就不能适用《民法典》第154条认定合同无效，将该合同认定为可撤销合同更加合理。”将对此类案件统一裁判尺度有着重大的指引。 实践中，合同一方的法定代表人或者职务代理人构成犯罪而单位未构成犯罪的案例有如上海市高级人民法院判决的（2017）沪民终376号案，被告荣辉公司法定代表人陈某构成骗取票据承兑罪及单位行贿罪。但对该司与银行签订的借款合同、抵押合同等合同的效力，法院认为：该借款合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该银行法定代表人陈某的违法犯罪行为系其个人行为，不代表单位意志，不影响合同效力，不构成恶意串通而致使合同无效，该借款合同合法有效，双方当事人均应按照合同履行义务。 此外，对于会议提到一方构成过失犯罪的情形下，在（2018）鄂民终828号案中，除借款人构成骗取贷款罪，其湖北银行大悟支行工作人员鲁某也涉嫌违法发放贷款罪。法院认为：本案银行工作人员存在过失犯罪，但不能据此否认绿源公司与湖北银行大悟支行之间借贷关系的真实性和合法性。绿源公司采取欺骗手段获取银行贷款，在民事关系范畴属于可撤销的民事行为，湖北银行大悟支行未在法定时间内主张撤销而选择向人民法院起诉请求绿源公司按照《流动资金借款合同》《银行承兑协议》还本付息，表明湖北银行大悟支行放弃行使撤销权。绿源公司与湖北银行大悟支行所签上述合同合法有效。 【1】李玉林，《民刑交叉案件并行处理原则的理解与适用——以<九民会议纪要>第128条的规定为中心》，载《法律适用》，2022年第8期 【2】钱叶六，《担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究》，载《法商研究》,2018年第35期 王雷 华商律师事务所 合伙人 主要执业领域为重大疑难商事诉讼与仲裁、金融与投融资、合规运营

破解取证难题遏制新类型知识产权犯罪野蛮生长

点击蓝字关注我们 知识产权是文化创新的法治表达，著作权既是文化产业的灵魂，也是推动文化产业发展的助推器。在互联网背景下，侵犯著作权犯罪行为呈现出各环节深度分散隐匿、跨区域性明显等特点。为建立健康有序的著作权传播秩序，营造良好的著作权保护环境，检察机关通过知识产权检察综合履职，依法严厉打击侵犯著作权犯罪行为，促进文化领域社会治理能力提升。 用盗版影视作品引流变现 福建明溪： 全面审查聊天记录及服务器数据等证据 准确认定侵权作品 “我知道在个人网站以及App上发布盗版影视作品是侵权行为，我觉得自己只是通过这种方式赚点广告费，不会造成严重后果，没想到会被定罪判刑。”柯某忏悔道。福建省明溪县检察院办理的这起侵犯著作权案，涉及网络侵犯电影、电视剧视听作品著作权，检察机关通过全面审查手机聊天记录、网络平台后台及服务器数据等证据，准确认定侵权作品。今年1月，该案入选最高检发布的检察机关依法惩治侵犯著作权犯罪典型案例。 在办理该案过程中，检察机关依法提前介入，自行补充侦查，精准确定侵权作品数量和违法犯罪所得。同时，注重追赃挽损，促成赔偿和解，减少权利人另行提起赔偿诉讼的诉累，维护了著作权人合法权益。 心存侥幸 通过免费电影引流牟利 2021年8月的一天，柯某从某技术QQ群里了解到，有人创建个人网站和App并上传盗版电影、电视剧吸引网民观看，待网站浏览量增多后通过承接广告的方式赚钱。计算机专业出身的柯某觉得这是一种低成本、高回报的生财之道，抱着试一试的想法，通过技术QQ群里的好友，以1200元的价格购买了某网站和网站包含的各项服务以及某影院App。 之后，柯某用自己所学的计算机技术，通过爬虫软件，从各大视频网站采集电影、电视剧的网页版播放地址数据，存储在其租用的服务器上，并通过技术解析的方式，将存储在服务器上的影视作品转载到其个人运营管理的网站及某影院App上，提供给网民免费观看。 柯某在运营网站和App期间，上传盗版热门电影、电视剧并将网站链接提交给搜索引擎，吸引了大量网民浏览，同时在网站上投放App下载链接，引导网民下载其运营的某影院App。 2022年初，一些广告商发现柯某的网站和App的浏览量、下载量都很高，便联系柯某在其网站和App中投放付费广告。 2022年5月，福建省三明市公安局接到权利人报案，立案后以柯某涉嫌侵犯著作权罪将该案移送明溪县公安局侦查，同年6月1日，公安机关对柯某取保候审。该案同时被列为中央宣传部版权管理局、全国“扫黄打非”办公室、公安部、文化和旅游部、最高检等五部门联合挂牌督办案件。 截至案发，柯某已上传各类免费电影、电视剧5万余部，收取广告报酬35万余元。 引导侦查 综合认定侵权作品数量 柯某到案后，明溪县检察院受公安机关邀请，按照重大疑难案件听取意见机制，依法提前介入。 办案检察官审查证据材料后认为，报案的权利人被侵权的影视作品在柯某运营的网站及App上占一小部分，该网站及App上涉及的影视作品众多且权利人分散，公安机关认定未经授权影视作品数量的相关证据不够充分，没有形成完整的证据锁链。 综合在案证据，办案检察官围绕如何确定侵权作品数量提出了引导侦查取证意见：及时从扣押的犯罪嫌疑人的电脑、硬盘及租用的服务器里提取其非法存储的侵权影视作品的电子数据，提取犯罪嫌疑人手机里的聊天记录、收取广告费用的交易记录等明细，进一步查明侵权作品著作权的归属。 最终，公安机关经汇总柯某租用的服务器内存储的侵权影视作品电子数据，剔除重复项，结合鉴定意见及著作权人对侵权影视作品的鉴别意见等，认定侵权影视作品数量为5.76万部。 2023年2月15日，公安机关以柯某涉嫌侵犯著作权罪移送明溪县检察院审查起诉。 办案检察官审查案件证据发现，柯某为逃避打击，使用其近亲属的多个网络支付账户收取广告费用，这些网络支付账户除了收取广告费用外，还存在与案件无关的收入。 为尽快查明案件事实，提高办案效率，该院决定开展自行补充侦查。 办案检察官调取柯某手机里的QQ聊天记录，将柯某与广告商的聊天记录中关于如何根据浏览量计算广告费用的聊天内容与统计柯某运营的网站和App浏览量的数据逐一比对，同时梳理柯某使用的网络支付账户交易记录。通过逐笔梳理资金明细，并与柯某逐一确认核对转账时间、金额等内容，最终精准认定柯某收取的广告费用共计35.35万元。 追赃挽损 减少权利人索赔诉累 在审查起诉阶段，办案检察官发现柯某未对权利人进行赔偿，未取得权利人谅解。2023年3月14日，检察机关决定对柯某予以逮捕。同时，办案检察官主动听取权利人意见，把赔偿权利人损失作为量刑情节，坚持释法说理，督促柯某对权利人履行赔偿义务，促成双方达成赔偿和解。最终，柯某主动赔偿权利人损失，最大限度保障了权利人的合法权益。 检察官在办案中还积极引导柯某退赃，经过努力，柯某退出全部违法所得，并认罪认罚。之后，柯某近亲属申请对其变更强制措施，检察机关依申请开展羁押必要性审查。经召开公开听证会和听取人民监督员、听证员的意见，检察机关认为案件事实已基本查清，证据已收集固定，且柯某与权利人已达成和解协议，采取取保候审不致发生社会危险性，没有继续羁押的必要，决定对柯某变更强制措施为取保候审。 2023年4月，柯某侵犯著作权案庭审现场。 2023年4月4日，明溪县检察院以涉嫌侵犯著作权罪对柯某提起公诉。4月20日，法院判处柯某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40万元。 全国人大代表点评 全国人大代表 福州大学烧创伤大数据研究中心主任、 生物科学与工程学院教授 翁祖铨 互联网时代，侵权盗版违法犯罪行为向网络蔓延，著作权保护面临着立案难、取证难、鉴定难、追赃挽损难等诸多挑战。近年来，检察机关牢固树立保护知识产权就是保护创新理念，推进知识产权检察综合履职，严厉打击网络传播和经营活动中侵犯著作权的行为，切实维护著作权人合法权益，为文化市场规范、健康发展提供司法保障。 希望检察机关严惩盗版侵权行为，提高网络侵犯知识产权犯罪成本。前瞻思考网络维权难题应对之策，加大电子取证力度，强化智慧借助，以“数据建模”赋能办理网络侵权案件提质增效；针对网络侵犯知识产权犯罪案件疑难复杂、专业性强特点，积极引进外智外脑，加强与相关职能部门的协作，建立形成跨区域、跨部门、跨层级知识产权协同保护机制，形成知识产权保护合力。同时，要加强保护知识产权法治宣传，用典型案例引导广大公民树立版权意识，自觉尊重知识产权，在全社会形成良好的保护氛围，共筑风清气正、安全有序的网络环境。 10万首乐曲是否为盗版？ 重庆渝中： 巧解取证难攻克侵犯数字音乐版权案 当前，侵犯音乐版权、计算机软件著作权、网络盗版数字刊物等新类型知识产权犯罪案件呈多发频发态势。如何遏制上述犯罪的“野蛮生长”？ 今年1月，由重庆市渝中区检察院办理的该市首例侵犯数字音乐版权案入选最高检发布的检察机关依法惩治侵犯著作权犯罪典型案例。办理该案时，检察官依法采用抽样取证方式，巧解10万首音乐的版权鉴定取证难题，一体化综合履职推动数字版权领域社会治理。 音乐发烧友自建网站牟利 “强烈推荐这个音乐网站，国内外海量无损高品质音乐资源任你下载，每首歌都是白菜价！”一个名为“树下音乐论坛”的网站，不仅设计精美，体验感更是拉满，引得众多音乐迷“好评如潮”。 “有人开设网站提供收费的国内外音乐下载服务，经执法人员初步勘验估计，该网站提供侵权音乐超过万首。”2020年11月，当地文旅部门将该案线索移交至公安机关。2021年11月15日，公安机关将该网站经营者黄某抓获归案。 黄某是一名音乐发烧友，收藏了很多歌曲并上传至网站，吸引了大量发烧友围观“打赏”，黄某觉得贩卖盗版音乐有利可图，便冒出了开发网站充值付费卖歌曲的念头。 自2014年开始，黄某就在家中租赁服务器用于搭建“树下音乐论坛”音乐下载网站。他通过从境外网站购买、从免费网站下载、数字化黑胶唱片等方式，先后获取10万余首国内外歌曲，上传至付费开通的云网盘中，用于储存、下载上述音乐作品。 “树下音乐论坛”网站实行会员制，会员可通过充值付费获取歌曲的云链接和提取码。一张音乐专辑收费2至10元不等，充值100元起，上不封顶。 截至案发，该网站发布的音乐主题帖子总数为2.5万余条，注册会员有6万余人，充值会员有2000余人，充值金额共计50万余元。 破解海量音乐鉴定难题 2020年11月，公安机关对此立案侦查。渝中区检察院指派检察官陶维俊依法提前介入该案，引导侦查取证。审查完案卷后，他发现该案时间跨度长达数年，涉及音乐作品数量有10万余首，涉案权利人集中在境外且涉及多个全球知名唱片公司。 “不仅如此，想要明确该网站收录的音乐是否涉嫌侵犯著作权，需请权利人对音乐作品作出权属及授权情况认定，取证难度极大。”陶维俊意识到如果按照以往的办案思路，对10万余首音乐逐一作出权属认证，根本行不通。 办案检察官审查案卷。 该如何确定该网站内音乐是否涉及侵权？为此，渝中区检察院与区公安分局召开检警联席会。会上，陶维俊结合之前查阅的相关办案规定，提出了通过抽样取证方式对涉案音乐作品版权加以认定的建议。 “抽样的关键就是要确保规范性、科学性、代表性，随机抽取的音乐不仅要涵盖中文、英文等不同类别歌曲，还要涵盖不同的唱片公司。”陶维俊进一步解释道，每个类别都要随机按比例进行抽样，这样就能最大程度接近案件事实，鉴定难度和取证成本也可大大降低。在这一取证思路的指引下，公安机关从10万余首音乐作品中按照规范要求随机抽取了1500余首进行版权认证。 办案检察官研究讨论办案思路。 办案过程中，陶维俊与维权受托人国际唱片业协会（瑞士）北京代表处人员进行面对面沟通，依法告知其诉讼权利及义务，引导其围绕涉案音乐作品提交相关证据材料，在保障自身合法权益的同时，积极配合司法机关开展版权认证工作。2022年8月，最终的认定结果出来了：“树下音乐论坛”网站的上述歌曲全部未获版权企业授权，确属侵权行为。 推动数字音乐版权保护 2023年3月，渝中区检察院以涉嫌侵犯著作权罪对黄某提起公诉。办案检察官通过多次释法说理，促使黄某在庭审阶段认罪认罚、退缴全部违法所得并返还权利人。4月，渝中区法院判处被告人黄某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金55万元。 “感谢贵院在网络数字化音乐正版化以及产业促进工作中的积极努力，为你们专业的办案能力点赞！”2023年10月，国际唱片业协会（瑞士）北京代表处专程向渝中区检察院寄来一封感谢信。 以此案为契机，渝中区检察院与国际唱片业协会（瑞士）北京代表处建立常态化联络制度，为后续办理该类知识产权案件打通了权属确认渠道。“同时，我们全面梳理了音乐作品可能存在的网络侵权风险点，向有关部门作出风险提示，针对性提出关于强化行业监管的建议。”该院相关负责人表示。 记者了解到，自2021年以来，该院充分发挥知识产权检察一体化综合履职优势，累计办理各类知识产权案件56件，开展行刑反向衔接、刑事附带民事诉讼、支持起诉等综合履职案件8件，与市场监管等知识产权保护部门会签《知识产权行政执法与刑事司法衔接工作办法》等机制5份，设立知识产权综合保护联系点6家。 来源：检察日报·明镜周刊 （如涉及版权或其他权益问题，请及时联系告知。） 福建知识产权 长按识别二维码关注我们

法德东恒观点管理人在破产程序中的诉讼地位问题讨论

破产相关诉讼中，原则上管理人应依据《企业破产法》规定，代表债务人企业参加诉讼。但基于利益冲突原则，在有关债务人不当减损责任财产或是不公平清偿债务行为的诉讼中，管理人作为全体债权人利益的代表，作为与债务人相对的诉讼当事人参加诉讼。另外管理人责任纠纷中，管理人作为实体利益的承担者应以自己的名义参加诉讼。 一、管理人作为债务人的诉讼代表人参加诉讼 《公司法》及其司法解释认为，公司清算期间有关公司的诉讼应以公司名义进行，并由清算组负责人代表公司参加诉讼。吉林省高院在解答“债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼应当如何确定诉讼主体”问题时，明确提出“债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼应当参照前述司法解释的规定确定诉讼主体，即：债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼，应当以债务人的名义进行，由破产管理人的负责人作为代表人参加诉讼”。《企业破产法》第二十五条在列举管理人职责时明确规定管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。因为此时破产企业并未注销登记，仍具有独立的法人地位，因此即使破产程序中管理人接管了破产企业的全部财产，仍不能取代破产企业在破产期间的法人格。 民事诉讼法上将法人或其他组织与其法定代表人、负责人之间的关系认定为类似法定代理的关系，法定代表人、负责人作为企业的表意机关代表法人或非法人组织参加诉讼、仲裁或其他法律程序。而在破产程序中，代表债务人企业进行诉讼或者仲裁的主体为破产管理人，破产管理人取代原企业法定代表人的身份，代表债务人企业参加诉讼或者仲裁。 传统民事诉讼法理论中，诉讼代表人系指当事人一方众多的共同诉讼中，从当事人中推选的进行诉讼的代表人，代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力。因此诉讼代表人首先具有诉讼当事人地位，是诉讼利益的承担主体。而破产程序中，代表债务人进行诉讼的管理人并非诉讼利益的承担者，也非诉讼当事人。因此若根据传统民事诉讼法理论，代表债务人进行诉讼、仲裁活动的管理人并非诉讼代表人。 而根据2022年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第六条规定，司法管理人、清算管理人、破产管理人可以代表公司参加诉讼，具有诉讼代表资格。2011年最高人民法院印发的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》中规定，在破产撤销权等诉讼中，中介机构管理人列为诉讼代表人。重庆市第五中级人民法院企业破产案件审理指南（试行）、山东省高院《企业破产案件审理规范指引（试行）》、云南省高院《破产案件审判指引（试行）》、江苏省高院《破产案件审理指南》中均规定在债务企业作为当事人的诉讼或仲裁中，管理人作为诉讼代表人。 因此在破产程序中，应对诉讼代表人的概念范围进行扩张，诉讼代表人既包含共同诉讼中诉讼当事人的代表，也应包含依据《企业破产法》规定，代表债务人进行诉讼、仲裁的管理人。此时管理人类似破产企业法定代表人，代表债务人行使诉讼权利。但应注意的是，在诸如破产撤销权、追回权诉讼等中管理人行使自有权利，法律赋予了管理人诉讼当事人能力，此时管理人成为债务人企业相对的诉讼主体，在相关诉讼中作为原告或被告。 二、管理人作为诉讼当事人参加诉讼 破产作为债权债务集体清理程序，债权的公平受偿是破产程序的核心宗旨。因此对于债务人不当处分财产或是对于部分债权人个别清偿等损害全体债权人在破产中公平受偿的行为，《企业破产法》赋予管理人撤销或是确认行为无效的权利。在行使此类职权时，管理人不能再沿用债务人的名义并作为债务人的诉讼代表人参加诉讼，而是以管理人自己的名义提起诉讼，撤销债务人与第三方的交易行为或确认无效。债务人与第三方的交易行为本属于当事人之间意思自治的范畴，但该行为损害全体债权人利益，因此法律赋予管理人干预债务人与第三方之间的法律行为，此时管理人作为与债务人相对的诉讼当事人参加诉讼。 而对于管理人责任纠纷，则是因责任主体本就是未依法履行勤勉、忠实义务的管理人，管理人作为实体权利义务的承担者自应作为诉讼当事人参加诉讼。 在破产衍生诉讼中，管理人作为诉讼当事人的情形具体如下： 诉讼类型 法院规定 诉讼 地位 撤销权诉讼（针对诈欺行为） 《企业破产法》第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。 原告 撤销权诉讼（针对个别清偿） 《企业破产法》第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 原告 确认债务人不当行为无效 《企业破产法》第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效： （一）为逃避债务而隐匿、转移财产的； （二）虚构债务或者承认不真实的债务的。 原告 追回权诉讼 《企业破产法》第三十四条 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。 原告 管理人对破产抵销的异议诉讼 《企业破产法司法解释二》第四十二条 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。 人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。 原告 管理人责任纠纷 《企业破产法》第一百三十条 管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 被告 综上，管理人在以下两类诉讼中作为诉讼当事人参加诉讼：1、针对债务人不当行为进行的诉讼，因管理人与债务人存在利益冲突，管理人作为债务人相对的诉讼当事人参加诉讼；2、管理人责任纠纷中管理人作为实体责任主体，理应以诉讼当事人身份参加诉讼。 END 本文作者： 张欣雨 律师 南京办公室 业务领域 公司业务 破产并购重组 详细简历 （长按识别二维码， 查阅简历详情） 业务领域 破产并购重组  公司业务  建设工程房地产 李润卿 实习律师 南京办公室

严管理重教育优作风铁山法院召开聘用制司法辅助人员从严规范管理会议

为进一步加强法院队伍的监督管理，全面提升聘用制司法辅助人员队伍的整体素质和司法能力，2月28日中午，铁山法院政治部组织召开2024年聘用制司法辅助人员从严规范管理会议，全体聘用制司法辅助人员参加会议。 言有法度，行有标尺 会上，政治部副主任张勋同志传达了《湖北法院雇员制司法辅助人员管理办法》，从制度上明确聘用制司法辅助人员岗位要求，细化纪律作风，落实年度全面考核等，让聘用制司法辅助人员言有法度、行有标尺，树立聘用制司法辅助人员队伍良好职业形象。 爱岗敬业，忠诚担当 会议强调，全体聘用制司法辅助人员要切实履行好岗位职责，做爱岗敬业、忠诚担当的法院人。会议要求，一是深化思想认识，要准确把握自身的岗位职责，勇于担当、敢于作为，牢固树立为法院审判执行工作服务的意识，自觉加强政治理论和业务知识的学习，切实提高工作能力和职业素养。二是严格遵守规章制度，做到办事不离“章”、行为不越“轨”。要结合自身岗位特点，全面排查梳理廉政风险点，科学界定风险等级，把好风险防范“岗位关”，坚决筑牢拒腐防变的思想防线。三是认真履行岗位职责，聘用制司法辅助人员是法院队伍的重要组成部分，承担着诸多司法辅助事务，要严格依法履职、依规做事、依纪履责，严格落实法律文书上网、庭审直播、开庭笔录、保密纪律的各项工作要求，坚决杜绝不作为、乱作为的行为。 下一步，铁山法院将继续高度重视聘用制司法辅助人员队伍建设，通过“优中选优”的聘用方式、“以考促学、以学提能”的培养方式和“严管厚爱”的管理方式，打造“拴心留人”的干事环境，为审判执行工作“提质增效”提供有力队伍保障。 ✦✦ 供稿部门｜政治部 编辑｜王秋桐 核发｜徐加贵 分享、在看与点赞，至少我要拥有一个吧

又一个万亿级新赛道要来了

天天财经独家，速关注 2月28日，国新办就交通运输高质量发展服务中国式现代化举行发布会。中国证券报记者从发布会获悉，2024年春运跨区域人员流动量达72.04亿人次，出行总量创历史同期新高。 会上 ，中国民用航空局副局长韩钧介绍了我国低空经济目前发展情况。 “根据一些研究单位测算，2023年我国低空经济规模已超过5000亿元，2030年有望达到2万亿元。”韩钧说。 春运跨区域人员流动量达72.04亿人次 公路自驾成出行主力 春运接近尾声，今天是第34天，还有6天将要结束。交通运输部部长李小鹏在发布会上，介绍了春运前33天的情况。一是人员的流动空前活跃，出行总量创历史同期新高。截至2月27日，跨区域人员流动量达到72.04亿人次，比2023年增长了10.6%，比2019年增长了9.1%。二是春运出行结构发生了深刻变化，公路自驾成为了出行的主力。今年春运前33天，高速公路和普通国省道自驾车流动量超过58亿人次，达到了历史峰值。自驾车人员流动量占全社会总人员流动量的比例达到80.7%，“自驾车”“自驾行”成为春运出行的绝对主力。与此同时，铁路、民航客运量也超过了疫情前水平并且高位运行，铁路达到历史同期最高水平，民航达到历史最高水平。三是重点物资运输有序畅通。无论是从“大动脉”看，还是从“微循环”看，总体都是顺畅的。重点物资流通枢纽运行稳定，有效保障了能源等重点物资以及民生重要物资的运输。交通运输由“大”向“强”迈进 加快建设交通强国，是做好新时代交通运输工作的总战略、总抓手。“从进展来看。5年来，我们交通运输在‘大’的基础上向‘强’又迈进了一大步、在‘有’的基础上向‘好’又迈进了一大步。”李小鹏说。一方面，交通基础设施网络更强。综合交通网络总里程超过600万公里，其中，铁路15.9万公里、公路544.1万公里、内河航道12.8万公里；拥有港口生产性码头泊位21905个，其中万吨以上的码头2883个；民用运输机场达到259个，年旅客吞吐量超过千万人次的有38个。2019年-2023年，这5年累计完成交通固定资产投资超过18万亿元。韩钧表示，北京首都、上海浦东、广州白云机场旅客吞吐量排名分列全球第2、第9和第11位，北京、上海跻身全球10个年旅客吞吐量过亿的城市。北京首都、上海浦东、广州白云机场的国际通航点分别达到133个、142个和92个，疫情前每周有近2万个定期客货航班往返于我国的枢纽机场与全球217个城市之间。另一方面，交通运输服务更好。2023年，完成跨区域人员流动量612.5亿人次，同比增长30.9%，比2019年增长0.8%。其中铁路客运量38.5亿人次，同比增长130.4%；公路人员流动量565.2亿人次，同比增长26.3%；水路客运量2.6亿人次，同比增长121.6%；民航客运量6.2亿人次，同比增长146.1%。2030年我国低空经济规模 有望达2万亿元 低空经济作为战略性新兴产业，在工业、农业、服务业等领域都有广泛应用，对构建现代产业体系具有重要作用，发展空间极为广阔。韩钧表示，截至2023年底，我国通航企业达到689家，在册通用航空器3173架，通用机场451个，全年作业飞行135.7万小时，近三年年均增速超过12%；无人机设计制造单位大概有2000家，运营企业接近2万家，国内注册无人机126.7万架，同比2022年增长了32.2%，飞行2311万小时，同比增长11.8%。农林植保、电力巡检这些传统通航作业保持稳步增长，空中游览、航空运动、医疗救护等新业态加速发展。韩钧介绍，民航局将与相关部门和地方政府一起，加快推动低空空域改革落地见效，进一步盘活低空空域资源；推动通用机场和临时起降点建设，进一步完善低空飞行服务保障体系；优化直升机和无人驾驶航空器的适航标准、审定模式与技术，进一步提升适航审定能力；重构低空飞行的安全监管体系，进一步提升安全监管效能；落实好《无人驾驶航空器飞行管理暂行条例》，完善民用无人航空驾驶器综合管理平台，以民用无人驾驶航空试验区或者试验基地为基础，推动打造若干低空经济发展的示范区，助力低空经济蓬勃发展。审读：熊永红 编辑：张利静 校对：亚文辉 监制：余   喆 签发：彭   勇 推荐阅读 ➤半日成交8888亿！A股巨震！ ➤证监会立案！ ➤酱酒巨头，提价！ ➤【财经早报】央行重磅会议！董宇辉回应删微博；13连板克来机电提示重大风险 戳！

就票据民间贴现无效看司法裁判的关注重点

国内诉讼 孙其明 安理律师事务所 顾问 市 场中常见商业承兑汇票既作为支付手段，又作为融资工具，在企业经营中发挥着重要作用，其中，贴现又是企业增加流动性的“规定动作”之一。与向商业银行贴现相比，民间贴现一般是向贴现中介、商票平台贴现，后者具有手续费低、金额到账快、审核流程相对灵活的特点，从另一方面看，向商业银行贴现需满足基础交易关系合法合规的前置审核要求，而在民间贴现中，这并非强制性要求。 《九民纪要》颁布之前，最高院在个别支持性判例中，对以支付对价而取得票据是否属于“真实交易关系和债权债务关系”作出过相关论述，强调应审理持票人取得票据的手段是否合法的事实，总结概括为：在无相反证据证明持票人是以欺诈、胁迫等手段，出于恶意或因重大过失而取得票据，且在票据真实，持票人已支付票款作为对价的情况下，持票人被视为依法取得票据权利。当然也应看到，中国并非判例法国家，即便是最高院判例，也会因个案案情不同，证据不同，使得在实践中的指导作用仍相对有限。 随着《九民纪要》的颁布，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，司法实践中，从事实层面和法律分析层面，裁判机关视角又会重点关注哪些内容，经笔者分析若干司法裁判案例后，归纳如下： 直接适用《九民纪要》第101条，并做延伸解释。贴现属于金融特许经营业务，而在票据民间贴现中，持票人与其前手并无真实交易、不存在真实基础法律关系，如允许民间个人或机构从事贴现行为，无疑会损害社会公共利益及公序良俗，故应认定为无效。 举轻以明重原则的适用。尽管《九民纪要》第101条认定贴现无效的事实基础是合法持票人向不具有贴现资质的贴现人贴现，但并不必然以对“合法持票人”进行文义解释、或对其持票合法性进行法律判断为前提。实践中，如前手持票人因民间贴现而涉刑，根据举轻以明重原则，合法持票人民间贴现尚且无效，则非法持票人民间贴现也无效，因此不会因为持票人的合法状态而影响对民间贴现无效的认定。 票据交换不产生贴息款，不符合票据贴现行为特征。除“一手交钱一手交票”外，实践中，还常见以票据交换形式变相实现融资目的，根据《贷款通则》《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》，可以将商业汇票贴现理解为由融资方(合法持票人)贴付利息，资金融出方购买未到期票据权利，实现融资方融资目的的行为。而在票据交换模式中，转让媒介为票据，该行为并未产生贴息款的支付，亦未有以融资为目的的资金支付，不符合票据贴现的特征，在无进一步证据佐证的前提下，不倾向认定票据贴现。 抗辩权行使的限制性因素。《票据法》规定出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人未偿票据债务承担连带责任，但并不意味着前述特定票据债务人均有权对持票人与任意前手之间是否履行基础交易关系，或是否存在债权债务关系进行抗辩。票据虽经出票人出票，并经背书转让后，流转至持票人，但前手票据流转所依赖的基础关系可能均不同。裁判机关一般认为，基础关系抗辩是对人抗辩，因票据几经背书，已经切断了持票人与其直接前手之外其他票据债务人的票据关系，故除非持票人明知存在基础关系抗辩事由仍取得票据的，否则特定债务人的抗辩事由将不会被接受。 主观过错影响逾期付款利息的支付。贴现双方的主观过错也会成为影响裁判结果的考量因素之一，当前手因解决资金筹措需要，而主动联系、询问贴现人，要求贴现人进行贴现业务的，该前手即存在过错，贴现人明知自身不具有贴现资质而接受前手背书之票据，并向其支付贴现款的，亦存在过错。在双方对贴现行为均存在过错，且持票人未返还票据的情况下，持票人主张票据债务人支付逾期付款利息，裁判机关一般不予支持。 综合以上裁判观点，持票人或票据债务人应根据其在诉讼中的不同地位，合理确定诉讼请求和答辩观点，并相应组织证据材料，特别是在持票人/票据债务人已提供证据证明其存在基础交易关系、债权债务关系的案件中，不能仅凭持票人/票据债务人“牵涉大量票据诉讼，而没有其他诉讼”这样的的主观标准，基于所谓的合理怀疑，就否认其没有真实业务往来。 当然，在实操中如果严格按《九民纪要》第101条，持票人将票据返还于直接前手，直接前手可能未必有返还票款的能力，或该直接前手又需要再向其前手返还票据后，才能回收票款，继而再支付给持票人。换言之，只有当出票人参与还款的情况下，其之后的票据债务人、持票人之债权利益才可以实现，这就为诉讼策略提出了更高要求。 实务中，经通盘考虑后，可与前手充分协商、沟通，在做好各主体间协议约束的基础上，协同参与诉讼，以期实现向出票人返还票据后，实现对其他票据债务人、持票人整体偿还的诉讼效果，这也是节约司法资源，提高诉讼效率的有效措施。 作者 | 安理律师事务所顾问孙其明 电子邮箱：sunqiming@anlilaw.com 本文刊载于《商法》2023年12月/2024年1月双月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。 往期专栏精选 2023年度上市公司重整特点及展望 海外矿业投资保护——全面保护与安全原则 《商法》卓越律所大奖2024：提名你心中的最佳律所 《商法》卓越律所大奖2024 - 律所申报倒计时！ 长按扫码关注我们 为了让您第一时间获取专业法律资源 请常点“在看” 并将“CBLJ 商法”设为星标

法学周长军以审判为中心一场未完成的改革

FEB 27作者：周长军 作者单位：山东大学法学院 责任编辑：张  栋 全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》 【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。 【内容摘要】　相对于认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中适用的火热场景，以审判为中心的诉讼制度改革推进状况颇不令人乐观，呈现出文本“热”与实践“冷”的反差。实体真实优先性的刑事诉讼观念、非正式性的纠纷解决传统、可控性的程序运作思维、行政性的审判管理方式是以审判为中心的诉讼制度改革遭遇困境的症结所在，法官对庭审实质化的心理排斥则是改革最直接的障碍。期望在维持案卷移送制度的前提下，通过审判机制、程序技术或证据制度的调整走出改革困境，实践证明很难成功。推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当进行宏观的制度性变革，构建中国式诉因制度，改革人民陪审员制度，阻断侦诉卷宗信息对裁判结论的实质性影响，激发法官的内生动力，同时完善司法管理方式和问责机制，破解制约审判权独立行使的体制机制障碍，营造良好的司法环境。 【关键词】　以审判为中心的诉讼制度改革　庭审实质化　案卷移送制度　诉因制度　人民陪审员制度  ◐ 一、问题的提出 2014年，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调要推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实和证据经得起法律的检验。2016年，“两高三部”联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，2017年最高人民法院又印发了“三项规程”（即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》），就庭前会议、非法证据排除、证人出庭等配套制度作出具体规定，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。 然而，时至今日，以审判为中心的诉讼制度改革并不令人乐观。相对于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中作为配套措施提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，二者的推进状况可谓“冰火两重天”。实践中，认罪认罚从宽制度的开展如火如荼，当前在检察机关审查起诉的刑事案件中，适用认罪认罚从宽制度审结的人数已达90%以上，且此类案件中检察机关通常会向法院提出确定刑量刑建议，被告人一般无异议，法院也基本上予以采纳，因而无论是适用速裁程序、简易程序还是普通程序简化审进行审理，庭审活动均趋于萎缩化，以审查起诉而非庭审为中心的特点相当突出。 与此同时，在不到10%的被告人不认罪认罚案件中，以审判为中心的诉讼制度改革也依然停留在政策层面，尚未得到有效落实。卷宗依赖、证人不出庭、质证虚化、挤压律师辩护空间、法院内部请示报告等“去庭审实质化”现象系实践常态，在涉黑、故意杀人、职务犯罪等案件处理过程中甚至愈演愈烈。庭审不生产裁判，裁判结论仍然主要形成于法官庭前阅卷的基础上。由于担心证人出庭时可能推翻庭前在侦查人员或者审查起诉人员面前作出的证言笔录，影响对案件事实的印证，法庭一般不愿意让证人出庭作证以及与被告人对质，甚至粗暴限制律师庭审发言，由此出现了极具中国特色的审辩冲突现象或者被媒体戏称的“杀猪式审判”现象。近些年比较典型的如，2020年海口中院开庭审理一起有20名被告人的涉黑案件时，两名辩护律师因反对批量质证、要求对有异议的证据一证一质，被强势“请”出法庭；同样是2020年，内蒙古包头市稀土高新区法院在开庭审理王永明涉黑案中，法警与律师在法庭上对峙的照片引发广泛关注，律师披露此案存在未审先定以及庭审中限制律师发言时间等诸多违法现象。2023年，广西来宾中院二审开庭审理“冯波案”时发生的审辩冲突，再次引发公众热议，该案以更为极端化的方式，凸显了“以审判为中心”改革的痛点、堵点和难点。 综上，以审判为中心的诉讼制度改革甫一推出，便遭遇了被虚置的命运。“三项规程”尽管在推动证人作证、非法证据排除、庭前会议准备等方面作了很大努力，成都、温州等地也进行了庭审实质化的试点，但实践成效不大。在此背景下，欲实现“让人民群众在每一个刑事案件中都感受到公平正义”的目标，必须深入研究以审判为中心的诉讼制度改革所面临的瓶颈和困难，进而采取有效措施，推进改革落地生根，以强化权利保障，提升办案质量，防范冤假错案的发生。 鉴此，本文拟从以审判为中心的诉讼制度改革面临的现实困境切入，深入探究以审判为中心诉讼制度改革的话语表达与实践背离现象出现的核心症结，进而有针对性地提出推进此项改革完成的关键举措，以期为实现中国式刑事诉讼现代化提供思想助力。 二、落脚点与立足难： 以审判为中心改革的推进困境 （一）庭审实质化：以审判为中心改革的落脚点 何谓“以审判为中心”？学界存在理解上的分歧，但有一个普遍性的共识，即庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革的突破口和落脚点。庭审实质化，具体是指应通过庭审方式认定案件事实，庭审过程应直接、有效地审查证据，并在此基础上决定被告人的定罪量刑，其基本要求是：审判应成为诉讼中心阶段，被告人的刑事责任应在审判阶段而不是在侦查、审查起诉或其他环节解决；庭审活动是决定被告人命运的关键环节，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭。 作为对庭审形式化的反拨，庭审实质化旨在解决实践中庭审走过场、被告人权利保障不充分的问题。比如，证人不出庭作证，代之以书面证言笔录的宣读，被告人及其律师难以进行有效的质证；庭审中律师的辩护权利受到法庭的不当压制或剥夺；存在“你辩你的，我判我的”现象，法院裁判结论对于辩方提出的辩护意见不进行有效回应，等等。由此，庭审实质化可以主要从三个方面进行理解：一是庭审应当充分保障被告人及其辩护人诉讼权利的有效行使，控辩双方有异议的重要证人原则上必须出庭接受质证。二是作为裁判根据的案件信息应当源于庭审调查和辩论活动，而不能形成于法官庭外的阅卷活动，而且裁判结论需要对辩护理由给予实质性的回应。三是庭审实质化涵盖一审、二审、再审在内的各审级庭审活动。在一审程序中，庭审实质化主要适用于被告人不认罪或者虽然认罪但较为疑难复杂的案件；二审、再审程序的启动，本身就意味着案件处理存在较大争议，因而有必要通过实质化的庭审加以解决。 （二）庭审实质化的实践展开 在我国刑事诉讼实践中，如前所述，庭审实质化的推进似乎陷入难以走出的困境。主要表现在： 其一，证人、鉴定人很少出庭，警察出庭更为罕见。庭审实质化的基本要求之一是实行直接言词原则，强调裁判者的亲历性和被告人对质权的保障，因此重要证人、鉴定人和被质疑违法取证的警察应当出庭接受询问，澄清案件事实。不过，由于我国刑事诉讼法授权法院基于必要性的判断标准决定证人是否出庭，加之法官通常不愿意让证人、鉴定人和警察出庭，因而尽管《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）第13条调整了证人出庭作证的条件，规定“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”，但实践中，证人、鉴定人和侦查人员出庭的情况仍然比较少见。有学者在对试点法院调研后指出，证人出庭率尽管有所提升，但关键证人出庭比例依然不高，重要证人普遍出庭的惯例尚未形成，部分证人出庭价值有限，控方案卷对庭审结果依然具有较大影响力，当庭证据的重要性依然难以凸显，法院定罪量刑的主要依据仍然是庭前的书面证据。笔者调研中也发现，有些地方证人出庭的比率近年来有所上升，但主要表现为非关键证人出庭或者案件事实争议不大案件中的证人出庭，而在社会关注度高的涉黑犯罪、职务犯罪等案件中，证人出庭率反而比较低，甚至出现辩方申请传唤的重要证人已经等候在法庭外，但法官就是不允许证人出庭作证的现象，让人错愕不已。 其二，案卷笔录运用的普遍化与庭审质证的形式化。长期以来，侦、诉机关制作的案卷材料特别是其中的笔录类证据是法庭作出裁判结论的重要依据。1979年刑事诉讼法颁布以来的四十多年发展过程中，我国立法机关为消除实践中“案卷笔录中心主义”现象进行了持续的努力，先是在1996年修改刑事诉讼法时取消卷宗移送制度，改采“主要证据复印件移送主义”，后又于2012年再次修改刑事诉讼法时确立了以庭前法官的程序性审查为基调的“新”卷宗移送制度，并延续至2018年修正后的刑事诉讼法。 遗憾的是，从当下的审判实践看，“案卷笔录中心主义”现象并未发生明显变化，侦查卷宗、起诉卷宗对庭审和裁判的影响仍然比较大，庭审质证活动往往异化为主要是对当庭宣读的笔录类证据、情况说明等书面材料的发问。《刑事诉讼法》第195条和《法庭调查规程》第25条的规定为此提供了合法性依据。前者明确“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”；后者规定“证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读，但下列情形除外：（一）证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；（二）证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。”与此同时，《法庭调查规程》第48条和2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》均规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。据此，庭审中不仅可以出示和宣读庭前证言笔录，而且庭前证言有时可能会被法庭评判为优于庭审证言进而予以采信，这在一定程度上间接鼓励了庭审中公诉机关对庭前证言笔录的使用。 在案卷笔录类证据普遍运用的背景下，尽管《法庭调查规程》第32条规定“对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证”，但实践中，分组、打包或一揽子的举证质证方式不仅出现在案情轻微、争议不大、被告人认罪认罚的案件中，而且对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，检察机关也常常打包举证，从而严重影响了被告人辩护权的行使，引发辩护律师的质疑和不满。 其三，律师帮助不足与非法证据排除难。庭审实质化要求实现辩护的实质化，保障控辩双方展开深入、有效的质证和辩论活动，这就需要有足够强大的律师队伍作支撑。但现实中，我国各地经济社会发展状况差异较大，律师数量不足和水平高低不等的问题在一些地方表现得较为突出。且不说西部地区仍然存在没有律师执业的县，即便是在经济相对发达的东部地区，律师数量也是参差不齐，律师水平差距明显，因而相对于职业化、专业化的公诉人而言，被告人一方的辩护能力普遍较弱，加之实践中法庭时常会压制律师的辩护空间，存在控辩失衡化现象，这些都大大影响了庭审实质化的落实。调研中了解到，在常住人口达30万人之多的山东D市H区，只有16名执业律师，以致法院在审理一起20多名被告人的涉黑案件时，为落实一名律师不得同时为两名以上的同案被告人担任辩护人的法律要求，只能从外地聘请律师予以补足。 与此相关，庭审实践中突出存在非法证据排除程序启动难和非法证据排除难的问题。依法排除侦查机关非法取得的证据，对于规范侦查取证、保障被告人诉讼权利、防范冤假错案具有重要意义，因而落实刑事诉讼法确立的非法证据排除规则，就成为庭审实质化的重要面向。但现实中，刑事被告人往往缺乏足够的经济能力聘请辩护律师，法律援助律师特别是值班律师的履职态度、履职能力和履职效果则普遍不够好，因而法庭对非法证据排除程序的启动一般不积极，非法证据排除的比例也比较低，有限的排除情形往往只是针对个别不影响案件实质定性的非法证据，表面上看律师似乎取得了辩护成功，实现了“排非”目的，但实际上不会对侦查和起诉工作构成根本性冲击或者整体性否定。 此外，一些较为敏感的但依法应当公开审理的大要案或者社会公众高度关注的刑事案件中，庭审变相不公开现象较为严重。法院常常采取发放旁听许可证的方式限制旁听人员的范围，或者故意将案件庭审活动安排在较小的法庭，有时甚至采取组织本院工作人员坐满旁听席位，然后告知有意前来旁听的当事人亲友、媒体记者等人员旁听席位已满，所以不能参加旁听，以此规避审判公开原则的落实。 三、文本倡导与实践虚置： 悖论性并存何以难除 如上所述，近十年来，党的文件与相关司法性文件对审判中心改革的强调与实践中的庭审虚化形成了悖论性并存现象，且很难触动。何以如此？值得深入探讨。 从调研情况看，对于庭审实质化，一线法官普遍表现出消极态度甚至排斥心理。智者曰：我们喊不醒一个装睡的人。倘若主持庭审的法官内心对庭审实质化颇为反感，则实践中的刑事庭审虚化问题难以得到有效解决自然也就在情理之中，因而应当作为解决庭审实质化“卡脖子问题”的思考起点。对此，不能简单地归咎于法官的素质不足或者觉悟不高，而应当深入分析其深层的心理机制和背后的结构性制约。故下面拟采取“结构—行动”的分析框架，揭示上述悖论性并存的症结所在。 （一）刑事诉讼观念：实体真实优先性 刑事“诉讼不是纯粹的技术性法律，背后隐藏的是法律中的世界观、生活观、社会观和国家观”。在我国，无论官方还是民间，对于刑事诉讼目的普遍秉持着强烈的实体真实优先观念。著名法史学家黄宗智教授就指出，中国法律思维中一个特别顽强持续的特征是，在实质真实和法律（程序下所建构的）真实之间，具体经验和抽象理论之间，侧重实质真实和具体经验。这在刑事诉讼领域的主要表现是，当面临是否排除侦查机关非法取得的证据、是否需要传唤对被告人不利的证人出庭作证等事关正当程序保障与实体真实发现的价值冲突，因而不得不作出选择时，办案人员普遍会偏好于积极的实体真实主义，重视刑事诉讼在探求真相、打击犯罪和安抚被害人方面的功能发挥，强调刑罚的报应价值和一般预防目的之实现，相应地，通常不会因为侦查人员的取证行为存在瑕疵甚至违法现象就一概排斥由此获取的证据材料，而习惯于将其与其他证据材料的真实性进行印证，在此基础上作出排除此证据材料或者要求侦控机关予以合理解释或补正的处理。与此相关，当被告人在庭审中声称其庭前供述笔录是在办案机关的刑讯压力下作出的，法庭由此面临是否需要启动非法证据排除程序的选择时，法庭往往更为重视被告人口供的内容是否属实，至于侦查机关取得口供的方式是否存在不当性甚至违法性，则一般不会斤斤计较，这就导致出现了非法证据排除程序启动难、排除更难的问题，以及辩护律师因对法庭不积极回应其程序性辩护或证据性辩护主张而有时会采取“死磕”方式进行抗争的现象。在此背景下，案卷笔录在庭审中的使用、证言笔录采信条件中的真实性要求以及证人当庭作出的证言不必然优于庭前证言的规定，都能得到合理的解释。 此外，实践中我国刑事法官通常采取印证模式认定案件事实，也与实体真实优先观存在较强的耦合性。印证模式是指利用不同证据内含信息的同一性（包括信息内容的同一与指向的同一）来证明待证事实，将获得印证性直接支持证据视为证明的关键，且注重证明的“外部性”而不注重“内省性”。《法庭调查规程》第45条对印证规则作出了一般性的规定，即“经过控辩双方质证的证据，法庭应当结合控辩双方质证意见，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的印证联系、证据自身的真实性程度等方面，综合判断证据能否作为定案的根据。证据与待证事实没有关联，或者证据自身存在无法解释的疑问，或者证据与待证事实以及其他证据存在无法排除的矛盾的，不得作为定案的根据。”2021年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，也有多处规定了证据印证的内容。司法性文件对印证规则的确立以及法官在审判中对印证模式的偏好，从根本上体现了对实体真实论的贯彻。因为证据相互印证就是要求证据所包含的事实信息与其他证据信息发生完全的重合或者部分交叉，从而获得来自不同信息来源证据的验证和佐证，这种对证据证明力和证据锁链完整性的重视，实质上就是对追求客观事实和发现事实真相的重申。 （二）纠纷解决传统：非正式性 我国传统的诉讼实践中，无论民事纠纷还是刑事案件，均盛行一种非正式的纠纷解决文化。强调和解、调解和非正式沟通，从而在整体上表现出明显的非对抗性特征。从系统论的视角分析，非正式性的纠纷解决文化与我国政府治理的非正式性传统具有内在的一致性和关联性，因为司法系统作为我国政治系统中一个相对较弱的子系统，其运行模式显然会受到处于强势地位的政府治理传统的影响。 非正式性的纠纷解决传统对我国刑事案件的处理实践仍显示出强大的影响力。众所周知，公检法三机关依然颇为强调相互之间乃至侦、控、审、辩之间在刑事诉讼活动中的协同与配合，排斥彼此的掣肘、冲突和对抗，追求更为顺畅地实现刑事诉讼的政策实施功能和案结事了的办案目标。在这方面，最高人民法院的权威观点进行了明确的阐释：“从诉讼模式看，我国的诉讼架构不是纯粹意义上的对抗式模式，在改革过程中还隐喻着协调主义的正义观，强调诉讼各方在诉讼中的合作与对话，共同促进诉讼”。胡云腾大法官在梳理和总结我国审判实践经验的基础上也指出，改革开放40年来，我国形成了不少独具特色的刑事审判理念，其中之一就是坚持在党的领导下，公安、检察、审判机关相互配合制约而形成的协同司法和法院主持下的刑事调解、刑事和解的理念。 在当下的刑事案件办理过程中，诉讼主体之间的非正式沟通无论在范围还是方式上均呈扩张势态，并发挥着重要的作用。突出表现在：其一，在控辩审三方的协同下，原本为实现庭审实质化而确立的重在准备和辅助庭审的庭前会议制度，时常异化为对刑事实体争议问题进行实质性解决的节点和场域，从而以庭前的非正式、不全面、不公开的沟通活动，架空了正式的和公开的庭审程序。其二，对于刑事案件处理中遇到的疑难复杂问题，侦、控、审机关往往习惯于采用打电话、座谈会乃至“三长会审”等非正式方式进行交流和讨论处理意见。其三，党委政法委的协调在重大疑难复杂案件的处理中普遍化和制度化。比如，2018年5月国家监察委员会和最高人民检察院联合下发的《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第34条就明确规定了政法委协调案件的做法。 （三）程序运作思维：可控性 根据我国刑事诉讼法和相关规范性文件的要求，法官在刑事审判中不仅负有查明案件真相的责任，而且作出的裁判结论需实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。为满足如此之高的审判标准，降低案件处理结果的不确定性，法官对于具体案件审判程序的运作普遍具有较强的可控性思维。 首先，我国采行的强职权主义刑事诉讼模式是推动法官追求程序运作可控性的重要因素。在此模式中，比较重视和强调公检法三机关在推进诉讼活动、查明案件真相方面的积极作用；法官在刑事审判阶段不仅要主导法庭调查和法庭辩论活动、决定控辩双方如何开展庭审举证和质证活动，而且有权在对证据有疑问时基于查明案件真相的义务宣布休庭进行庭外调查核实。倘若结合达马斯卡教授关于诉讼的纠纷解决模式和政策实施模式的“理想类型”加以分析，我国刑事诉讼还具有鲜明的政策实施色彩，法官不仅要客观公正审判，而且承担着政策实施的职责，这从各级审判机关积极践行“为大局服务，为人民司法”的办案理念中不难察知。由此，负责刑事庭审的法官特别关注程序运行及其结果的可控性，在庭前进行全面细致的阅卷自然就是顺理成章之事。有地方法官就指出，“如果在庭前不阅卷，仅仅依靠控辩双方在庭审中的表达，法官很难作出准确的判断，有时甚至连控辩双方的发问意图都不清楚，庭审的效果并不理想”，“要求庭前阅卷，并非准许先定后审，而是为了确定庭审重点，防止‘不知所云’导致的庭审走过场”。   其次，法院当前普遍面临的“案多人少”压力，也强化了法官的程序运作可控性思维。据最高人民法院工作报告显示，2011年全国法院共审结一审刑事案件84万件，同比上升7.7%；2021年全国法院共审结一审刑事案件125.6万件。处于社会转型期的中国，犯罪数量和法院受理的刑事案件数量剧增，且新兴疑难犯罪多发，案件复杂程度上升。与此同时，从事刑事审判的法官人数虽然也有增加，但增幅远低于刑事案件数量，尤其是推行员额制改革后，不少基层法院的员额法官数量相对不足，“案多人少”现象较为严重，法官承担着较大的甚至是超负荷的审判压力，以致能够分配到每一具体案件中的时间和精力必然是有限的，因而法官自然会强化对具体案件中庭审时间、证人和鉴定人出庭、非法证据排除程序启动等方面的控制，避免证人出庭后改变证言导致案件难以下判，或者大批案件超审限审理导致审判系统的崩溃。在此背景下，实践中出现辩护方提请法庭传唤的证人已经到达法庭门外，但法庭仍然不同意该证人出庭作证的现象，自然也就不难理解。 最后，审判权行使的独立性不足，对法官的程序可控性思维形成亦产生了重要影响。实践中，当存在法官难以抗拒或者置之不理的外部权力干预，或者案件处理可能引发信访、舆情、问责等风险时，法官基于规避职业风险、提升办案业绩的考虑，也容易会加大对审判程序运作过程及其结果的控制。在这些情形下，法官通常会通过庭前的阅卷和庭前会议的开展等活动，对案件的事实和法律问题进行全面的了解和把握，进而对控辩双方的争议进行调处和化解，以便最终达成符合预期的且不会给法官自己带来不利影响后果的处理结论，程序可控性由此成为法官的基本关注点。 （四）审判管理方式：行政性 在我国泛行政化传统的影响下，法院上下级之间以及同一法院内部案件承办法官与院庭长之间的权力结构表现出很强的科层性特征。在审判管理方面，无论对法院的管理还是对法官的管理，均具有浓厚的行政性色彩，司法的专业逻辑体现不足。广大的基层法官不仅从事着繁重的审判工作，往往还承担着诉源治理、信访化解、法治宣传乃至扶贫创卫等审判业务外的任务，并承受着结案率、上诉率、二审发改率、错案赔偿等审判方面的考核问责压力。不仅如此，由于各方面制约因素的影响，诸如信访化解等审判业务外的任务在实际执行过程中可能很难完成，法官因而也会面临严厉的问责风险。 由此，基层法院和法官不得不调动实践智慧，采取前述的非正式机制来化解工作压力和职业风险。由于公检法系统内部均有绩效考评的指标和压力，而且三机关的考评指标往往相互关联，有时甚至存在冲突，因而为更好地完成考评指标，实现办案人员及其所在单位利益的最大化，公检法三机关之间以及法院上下级之间在刑事案件处理过程中时常会进行非正式沟通活动，强化相互支持与协同配合，从而在一定程度上形成了利益共同体。 受此影响，在刑事审判中，法院系统内部的请示汇报做法普遍化和公开化，一些案件“未审先定”；法院内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度很难有效落实，承办法官的审判独立性有限。尤其在一些重大、疑难、复杂或者社会影响广泛的刑事案件中，审判管理的行政化往往更为突出，庭审法官不具有对案件的实质裁判权，为实现上级领导的意图或者预期的裁判结果，故意采取“逆”庭审实质化的行为，以致出现了类似“海口案”、“包头案”、“来宾案”中的审辩冲突现象。近期法院系统推出的案件“阅核制”之所以引发了学界热议，主要原因也是人们担心业已取得积极成效的司法责任制改革出现倒退，院庭长审批制度卷土重来。 四、诉因制度与陪审制度： 推进以审判为中心改革 的两大关键 在刑事案件处理过程中，庭审具有丰富的符号学和文化学意蕴，发挥着重要的社会、政治和法律功能。实质化的庭审不仅为控辩双方充分参与案件事实认定和有效表达法律适用意见提供了机会和条件，而且便利了社会公众的参与和监督，有助于实现司法公平正义的可视、可触和可感。因此，当前亟需研究如何破解上述观念、文化、思维、体制等方面的制约和障碍，以便切实贯彻《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，推进庭审实质化，进而完成以审判为中心的诉讼制度改革。 （一）庭审实质化的推进方案与评析 在推进庭审实质化方面，学界和实务界已经提出了不少建设性方案。归纳起来，大致有如下观点：一是证据制度改革论，希望通过证据规则的落实推动庭审实质化；二是案卷改革论，建议针对实践中法官的案卷依赖现象，解决好以“正卷”“副卷”为代表的审判认知结构和判决权威结构的问题，或者原则上禁止案卷笔录在庭审中使用；三是对质制度改革论，强调确保被告人对质权的实现；四是庭前审查法官与庭审法官分离论，主张将庭审法官与负责庭前准备工作的法官分设，明确庭审法官在开庭前不得阅卷，也不得接触控辩双方，以免形成先入之见；五是主张在“新职权主义”背景下展开审判中心、庭审实质化的改革，贯彻直接言辞原则，完善权利保障体系，构建严厉的程序制裁规则，确立自由心证证明体系。 或许是考虑到2012年刑事诉讼法修正时重新确立了案卷移送制度，抑或是由于顾虑到我国宪法和刑事诉讼法所确立的公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则的制约，上述关于庭审实质化的推进方案基本上都是在维持案卷移送制度的前提下，建议通过审判机制、程序技术或证据制度的调整来实现庭审运行的精细化和庭审功能的实质化。不过，正如前文所述及的，法官主观上的排斥是实践中庭审虚化现象产生的深层原因，或者说，对于庭审走过场的问题，法官实际上有能力避免但不愿意避免。由此提醒我们，倘若不在刑事诉讼结构和制度环境层面进行大的变革和调整，有效激发法官对于推进庭审实质化的内生动力，并解除其依法独立行使审判权的后顾之忧，则不难想见，无论出台再多的规范性文件、进行再多的技术性改革，在我国可能都难以逃脱被虚置化的命运，并在实践中催生出新的或者更多的非正式应对方式。这从我国刑事诉讼法1979年颁布以来的三次修正原因和内容、历次司法体制改革及其运行效果中不难得到验证。四十多年来，最高立法机关和司法机关曾经尝试推行的各种刑事诉讼改革方案均难从根本上动摇“案卷中心主义”“侦查中心主义”的诉讼格局，相关的改革实践兜兜转转、进退失据、踯躅前行。对此，有学者在对庭审实质化试点情况进行实证调研后深刻地指出，“庭审实质化的改革成功与否，除却技术层面的设计与安排，更重要的是将固有的司法结构予以再次审视和调整，否则将无法摆脱技术操作层面改革难以破解体制结构问题的困局。” 综上分析，我国以审判为中心的诉讼制度改革若欲取得实质性推进，必须进行更为宏观的结构调整和制度改革，有效阻断侦诉卷宗信息对庭审和裁判的实质影响。笔者认为，构建中国式诉因制度和改革人民陪审制度就是至为关键的两大举措。打个比方的话，如果说以审判为中心的诉讼制度改革和庭审实质化是“杠杆”，那么引入诉因制度和优化人民陪审制度就是撬动此杠杆的“支点”。 （二）构建诉因制度，阻断侦诉卷宗对法庭裁判的实质影响 从比较法的角度考察，世界范围内的审判中心诉讼模式大致可以概括为三种类型：一是英美的庭审“单中心”模式。在此模式中，控辩双方审前阶段开展的诉讼活动只是审判活动的准备，任何一方收集的证据材料在庭审中均需经受对方的质疑性检验，法官和陪审团基于控辩双方的法庭调查辩论活动认定案件事实和适用法律。二是法德的审前与庭审“双中心”模式。在此模式中，审前程序重在收集证据、查明真相和追诉犯罪，允许侦诉机关在庭前程序中收集的部分材料在审判中作为证据使用，庭审程序则重在审查、检验、纠错和救济，维护被告人的诉讼权利，确保案件质量，由此审前程序与庭审程序“双峰并置”，通过案卷流转紧密相联。三是日本的混合型审判中心模式。日本刑事诉讼制度的运行虽然也呈现出审前与庭审的“双中心”格局，侦控机关的“精密司法”与庭审法官的调查职权同时并存，但与法德模式有别的是，其通过诉因制度的设计阻断了卷宗材料在审前程序与审判程序之间的传递。 前已指出，法官的卷宗依赖惯习是我国推进庭审实质化的主要障碍。案卷移送制度的存在，客观上容易使法官通过庭前阅卷对案件的证据材料和定罪量刑问题形成先入之见甚至“未审先判”，进而将庭审功能异化为对侦查机关收集的证据材料和检察机关提出的起诉意见的确认和背书。在此语境下，不对案卷移送制度进行根本性改革，以有效阻断侦诉卷宗对法庭裁判的实质影响，以审判为中心的诉讼制度构建将只能是镜花水月。 当然，国内也有学者从德、法等大陆法系国家“双中心”刑事诉讼模式普遍重视发挥案卷作用以及实行案卷移送制度的现象推论，案卷移送制度与庭审实质化之间不存在必然的冲突，进而主张我国应当借鉴法国式的容纳控辩双方信息的案卷制度，或者借鉴意大利的“双重卷宗”制度经验，构建“两步式”刑事卷证移送制度。本文认为，针对案卷移送制度的这些改革建议很难取得成效。一方面，正如有研究者在深入考察后所指出的，意大利的“双重卷宗”制度在实践中已经被证明是失败的，因而不具有可采性。另一方面，德、法等国家近些年来采取的简化案卷做法或者容纳控辩双方信息的案卷制度，也很难作为我国刑事诉讼制度的改革方向。究其原因，与德法等国家法官独立行使司法权以及对侦控机关的行为具有强大的司法审查权不同，我国刑事诉讼奉行公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，法官对侦控人员行为的刚性制约不足，在此制度背景和诉讼土壤中，只要保留案卷移送制度，则即便推行简化案卷或者在案卷制作中吸纳辩方提供的信息和意见的做法，其主导权和控制权也毫无疑问地会掌控在侦控机关的手中，律师很难有大的作为，从而难以避免出现实践操作中的异化问题。笔者在调研中，不少辩护律师就反映，如果开庭前将有利于被告人的证人信息告知办案机关，侦诉人员通常会想方设法找到该证人并采取措施威逼其改变证言，因而实践中辩护律师一般不会将自己取得的有利于被告人的证人证言信息提前告知侦控机关，自然也就无法纳入侦诉卷宗之中。 综上分析，要真正走出以审判为中心的诉讼制度改革困局，将此项改革进行到底，应当构建中国式诉因制度，实行起诉书一本主义，检察机关在提起公诉时不得随案移送案件侦查卷宗、起诉卷宗和证据材料，法官和人民陪审员均不能查阅，卷宗材料的功能主要是供辩方庭前阅览和准备庭审辩护同时便于公诉人出庭公诉之用，由此才能切实消除侦诉卷宗对庭审和裁判的不当影响，进而扭转当下庭审实质化改革“空转”现象。当然，在我国构建诉因制度，需要进行必要的配套制度安排，要者有二：一是在推行庭审实质化的刑事案件中，坚持实质真实的诉讼观念，法官具有真相查明义务，在审判过程中可以依职权进行调查，努力通过正当程序实现犯罪控制的目的，促进当事人、社会公众对裁判结论的认同与接受；二是适应诉因制度框架下刑事辩护专业性的提升之需要，应当同时推进审判阶段被告人不认罪案件的辩护律师全覆盖，即对目前刑事审判阶段推行的律师全覆盖制度进行提档升级，将强制辩护的案件范围扩大到所有的被告人不认罪且没有委托辩护人的刑事案件，同时随着经济社会的发展不断提高从事法律援助工作的辩护律师的援助补贴，强化刑事辩护的质量和效果。 诉因制度的构建，使得审判人员无法再依托对侦诉卷宗材料的阅览作出裁判结论，从而不得不摒弃传统的卷宗依赖惯习，另觅他途。在此背景下，为完成查明案件真相的职责，审判人员必然会有强烈的意愿和动力发挥好动态的庭审活动在案件事实认定和法律适用方面的实质功能，并将其作为卷宗材料的有效替代，进而积极推动案件的重要证人、鉴定人、侦查人员（包括技侦人员）出庭作证，为被告人及其辩护人的庭审质证和辩论活动提供良好的条件和环境。不仅如此，诉因制度的构建还明晰了法院的审判范围和法官职权探明的限度，廓清了辩方的防御范围，优化了控、辩、审之间的诉讼关系，从而有助于更好地贯彻控审分离原则，解决目前我国刑事诉讼实践中存在的审判人员超审判范围进行审理和定罪的问题，保障被告人享有不被“突袭裁判”的诉讼权利。 （三）改革人民陪审员制度，分解法官裁判责任和职业风险 长期以来，我国刑事诉讼领域存在较为突出的立法与实践“两张皮”现象。构建诉因制度，同样要警惕和防范实践对立法的背离。尤其是，考虑到我国诉因制度的构建仍然维续法官的案件真相查明义务，同时法官在审判实践中还被要求实现“案结事了”的办案效果，因而当具体案件中面临当事人信访、媒体批评或者事后问责的可能风险时，法官心理上可能还是会存在查阅控方卷宗材料的强烈需求，在此“心魔”驱动下，虽然形式上不再允许检察机关移送卷宗材料，但法官会想方设法地变通和规避相关的法律要求，以便接触和了解侦诉卷宗材料，从而变相“复活”侦诉卷宗的信息传递功能。 鉴于此，在构建诉因制度的同时，还应当改革人民陪审制度，确保人民陪审员在案件事实认定和定罪量刑过程中真正发挥实质性作用，进而改变实践中人民陪审员“陪而不审”“陪而不判”的现象，落实人民陪审员与法官共同分担执业风险与裁判责任的制度，消解法官在疑难复杂或者社会影响较大的刑事案件中依法公正裁判时通常存在的心理压力和思想负担，具体可以从以下方面展开。 首先，严格限定七人合议庭适用的案件范围，让人民陪审员制度“用得其所”。当前刑事审判实践中，七人合议庭主要适用于简单轻微、争议不大的案件，颇有些“高射炮打蚊子”的色彩，欠缺合理性，因而应当依据比例原则和成本—收益原理，将刑事案件中七人合议庭的适用范围限定于被告人不认罪的案件，或者被告人认罪但事实认定存在较大争议的案件尤其是被告人可能会被判处重刑的案件。 其次，废除人民陪审员的固定任期制，实现人民陪审员确定的随机性。在具体刑事案件审判中，采取从司法辖区内符合条件的常住居民名单中随机抽选人民陪审员的方式，并且其人民陪审员的身份随着案件审判的结束而归于消灭，由此强化人民陪审员的民主代表性，也防范长时段内相对“固定化”的人民陪审员会对职业法官形成较强的依附性，进而将人民陪审制度蕴藏的活力和功能激发出来，保障人民陪审员依法独立表达自己的观点和意见，切实反映所在社区的集体情感和价值观，夯实司法裁判的民意基础。与此同时，需要完善人民陪审员回避制度，在现行法律关于有因回避的规定之外，对于被抽选出来的人民陪审员人选，增加规定控辩双方有权提出一定次数的无因回避申请。 再次，改革人民陪审员管理方式，更好地满足诉讼规律的要求。为强化合议庭裁判结论对社区意见的合理吸收，促进当事人和所在社区对裁判结论的认同和接受，应当废除目前对人民陪审员进行的培训、考核等管理做法，禁止人民陪审员提前阅卷，更不宜组织其庭前阅卷。 最后，完善“事实认定问题清单”制度和合议表决制度，保障人民陪审员履职的理性化和独立性。就前者而言，合议庭审判长应当将检察机关起诉书中涉及的所有犯罪事实均纳入问题列表；除法定情形外，审判长必须严格遵循起诉书所载明的犯罪事实和情节，原则上不得随意增加或变更；审判长不得对同一犯罪事实拟定两个罪名。就后者来说，合议庭在认定案件事实时，应当分别评议、表决被告人的定罪问题与量刑问题，并按照先人民陪审员再法官、先资浅者再资深者的顺序进行评议和投票表决，少数服从多数；当然，对于被告人可能被判处死刑的案件，可以提高裁判标准，采取一致同意的规则。 通过上述措施，不仅能够促进人民陪审员参审的实质性，保障人民陪审员自主行使案件事实认定权和法律适用建议权，而且要求庭审连续开庭，有争议的重要证人出庭作证，取证合法性遭受质疑的办案警察出庭接受询问，这就使得预断排除原则、集中审理原则、直接言词原则、有效辩护原则、非法证据排除规则自然得到相应的落实，庭审对于被告人定罪量刑的实质功能由此得以实现。在这方面，日本的改革经验可资参考。据考察，日本学者松尾浩也曾将日本在缜密侦查基础上高定罪率的司法状况概括为“精密司法”，但平野龙一教授批判“精密司法”是病态的、异常的，并建议采用裁判员制度以摆脱“精密司法”和书面审判的弊端，此后，日本引入了裁判员制度，对公判中心主义起到了意想不到的正向促进作用。目前日本刑事审判中，不再依赖证据调查阶段形成的笔录，而是以证人出庭作证作为裁判的重要依据，同时要求法庭在短时间内集中审理。 需要强调指出的是，在我国，诉因制度的确立是人民陪审员制度改革取得成效的必要前提。因为如果不通过确立诉因制度来革除卷宗移送制度，依然允许审判人员进行庭前阅卷和了解案情，则无论如何增加参审的人民陪审员数量，也无论如何调整人民陪审员的抽选方式、管理方式以及合议庭的评议表决方式，恐怕都难以避免人民陪审员被职业法官“收编”和控制的命运，无法有效改变人民陪审员“陪而不审”、徒为装饰的状况。时下人民陪审员制度主要被适用于简单轻微、争议不大的刑事案件，扮演缓解法院员额法官人手不足的“准法官”角色，就突出说明了这一点。 （四）优化程序环境，促进改革落地生效 上述改革的落地和运行，有赖于相应程序环境的保障和支撑。为此，需要完善现行的司法管理方式和问责机制，破解制约审判权独立行使的体制机制障碍，塑造独立公正的司法品格。 首先，优化司法机关的绩效考评和问责标准，提升司法管理的科学化。加大公检法机关之间在绩效考核指标设计方面的沟通和协调，强化对司法规律的统一认识和严格遵循，避免出台相互冲突的考核规定。对接诉因制度构建和人民陪审员制度改革的需要，应当取消检察系统的无罪判决率、法院系统的案件发改率、信访化解率等与庭审实质化相冲突的考评指标，同时全面准确落实司法责任制，完善司法责任认定标准，构建科学的问责机制和程序，让法官和人民陪审员敢于依法排除外来的不当干扰或权力干预，并基于自由心证作出公正的裁判，防止出现极化的恣意司法或机械司法现象，提升裁判的权威性和公信力。 其次，加强对法官和人民陪审员的履职保障，维护审判人员的合法权益。在积极赋权庭审法官和人民陪审员的同时，严厉打击侵害审判人员合法权益的行为，保障法官、人民陪审员及其近亲属不因履职行为遭受人身安全、财产安全等方面的风险或损害，提升审判人员的职业安全感和尊荣感。 最后，需要指出的是，伴随着大数据、人工智能在刑事诉讼中的深度应用和全面拓展，法院系统开发的案件审判辅助系统不断优化和升级，在赋能审判机关、统一裁判标准、提升审判人员的审判能力和案件质量、降低裁判难度和办案压力的同时，也便利了律师的阅卷与辩护准备工作，在刑事诉讼实践中发挥了积极的功能。但在智慧司法建设的过程中，也应当警惕大数据、人工智能技术的应用对庭审实质化带来的可能风险，防范侦诉卷宗信息借助于公检法之间统一的办案平台“暗度陈仓”流转给审判人员，将庭审实质化的努力消解于无形。 五、对可能质疑的回应 诉因制度的构建，将侦诉卷宗阻隔在庭审之前，法官与人民陪审员不能在庭前阅卷，自然就有意愿和动力听取控辩双方在法庭上的质证和辩论意见；人民陪审制度的改造，则有助于保障具体案件中人民陪审员的随机抽选性以及参审的独立自主性，真正起到分解法官裁判压力和职业风险的作用，促进当事人和社会公众对裁判结论的认同。二者协同推进，能够推动“去审判中心化”问题的实质性解决。 当然，诉因制度的建构和人民陪审制度的改革牵涉到刑事诉讼结构的重大调整，因而可以预见上述改革主张会引发一定的质疑，比如：法官的能力和素养能否适应改革的要求？如何防范法官和人民陪审员懈怠真相查明职责甚至故意放纵犯罪？律师队伍建设能否支撑改革的推进？……在此给予简要的回应。 首先，员额制改革后，法律职业素养得到明显提升的法官群体能够胜任诉因制度确立和人民陪审员制度改革后的审判要求。在中国式诉因制度和改革后的人民陪审制度框架下，检察机关提起公诉时不再移送案件卷宗材料，法官和人民陪审员主要基于对庭审调查辩论活动的印象和感受进行裁判，为保障人民陪审员理性履职，需要法官制作事实认定问题清单，这就对其罪刑规范分析能力提出了较高的要求，但同时发生改变的是，法官无需在庭前阅卷和撰写审查报告，庭审活动也主要依托控辩双方的对抗性调查和辩论活动推进，法官在庭审中的职责主要是决定证据调查的顺序、法庭调查和辩论规则的执行、控辩双方之间程序性争议的解决、必要时的补充调查以及在诉因范围内作出裁判，因而庭审驾驭难度整体上不会有明显的提高。当然，法官和人民陪审员在庭前不阅卷的情况下组织法庭调查和辩论活动，进而依据实质真实观的要求作出裁判，这确实构成了一种新挑战。应对这一挑战，审判人员需要在庭审中悉心听取控辩双方的调查和辩论，并在发现证据疑点时进行必要的调查活动，在发现法律问题时及时进行发问，引导控辩双方聚焦案件争点进行调查和辩论；与此同时，应当通过法制宣传等方式，让案件当事人和社会公众理性认识和对待审判人员在刑事庭审中的“能”与“不能”，摈弃对审判人员真相查明能力的过高期待。 其次，实行诉因制度和改革人民陪审制度后，审判人员不能查阅卷宗材料，也无法再依循传统的印证模式认定犯罪，而必须基于庭审活动的感知和判断作出裁判，这在客观上可能导致有些案件因证据不足、事实存疑而定不了罪，主观上则会出现法官和人民陪审员懈怠真相查明职责甚至故意放纵犯罪的可能，对此应当进行仔细辨析和理性处理，构建科学的审判权力制约机制。一方面，当经过庭审发现案件事实存疑且法庭已经进行了必要的补充调查，仍然达不到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的定罪标准，法庭由此作出无罪判决的，不能视之为懈怠职责的行为，这是审判人员依法独立行使审判权的应有之举，也是贯彻罪疑从无原则的自然要求，而且即便获得无罪释放的被告人后来又犯罪，也不能据此将审判人员的行为认定为玩忽职守，更不能对其追究错案责任；当然，如果有证据证明法官或人民陪审员在案件审判过程中存在行为不检、利益勾兑或者关系、人情作祟的问题，导致其懈怠真相查明职责甚至利用审判职权故意放纵犯罪的，应当根据其行为的客观表现、在案证据情况等，依法追究法律责任。另一方面，应当严格法官和人民陪审员的行为规范和职业伦理，强化法庭审判的公开性和透明性，加大纪检监察机关、检察机关对审判人员及其行为的监督力度，将审判人员可能的滥权行为扼杀在萌芽状态，营造公正司法的社会氛围。 最后，我国现有的经济发展水平和财政能力完全可以支撑诉因制度构建和人民陪审制度改革对律师队伍建设的需求。只不过，需要各级党政机关充分认识辩护制度对刑事法治建设和社会文明进步的重要意义，提高对刑事法律援助的重视态度、资金投入和政策支持，不断提升律师的职业形象和社会地位，优化律师执业环境，提高律师职业的社会吸引力，进而引导律师从业者和未来的法学院校毕业生，从目前倾向于集聚在大中城市从事律师职业逐渐向县区法律服务机构拓展，到条件相对艰苦的基层开启律师职业生涯，以有效解决我国各地律师资源分布不平衡的问题，强化每一个刑事案件中被告方的辩护能力，为控辩双方的实质对抗提供基本保障，满足改革对律师辩护提出的迫切需求。 往期文章： 陈柏峰：习近平法治思想中的全民守法理论 何荣功：轻微暴力引起被害人死亡的刑法学分析 马宁：保险法解除权与民法撤销权制度竞合的体系规整

海峡两岸仲裁中心厦门庭审中心与厦门海沧法院就共建涉台纠纷解决协同机制举行签约仪式

2024年2月27日上午，海峡两岸仲裁中心（以下称“仲裁中心”）厦门庭审中心与厦门市海沧区人民法院（以下称“海沧法院”）就共建涉台纠纷解决协同机制举行签约仪式。 仲裁中心副秘书长陈朝晖，海沧法院党组书记、院长叶炳坤，海沧法院审委会专委、涉台法庭庭长颜思远等出席了签约仪式。 根据共建涉台纠纷解决协同机制框架协议，仲裁中心与海沧法院将构建以跨业务协同为核心、科技融合应用为抓手、资源共享共用为特色的涉台纠纷解决协同工作平台。通过“司法+仲裁+调解”多元协同的工作模式，聚合双方资源力量推动涉台矛盾纠纷多元、高效、快捷化解，助力打造市场化、法治化、国际化营商环境。依托协同机制，双方还将在调处涉台争议纠纷、涉台司法服务、涉台司法与仲裁研究、涉台司法与仲裁交流、涉台法律人才培养等领域开展合作。 海沧法院于2012年挂牌设立全国首个也是迄今唯一一个专业涉台法庭，是厦门地区涉台案件集中审理法院。十余年来，海沧法院立足区位优势，主动融入对台工作大局，其涉台法庭被福建高院授予集体二等功，先后荣获“福建省法院司法品牌项目”“福建省政法系统十佳基层单位”“福建省十佳法庭”等荣誉称号。 仲裁中心是唯一主要化解两岸经贸争议的国家级仲裁机构。自2015年成立以来，始终注重锻造公信力和专业力，立足平潭、聚焦两岸、辐射全国，致力于推动两岸仲裁法律人、仲裁规则、仲裁实践、仲裁法律活动的融合发展。2023年9月，仲裁中心在海丝中央法务区厦门片区设立厦门庭审中心，积极服务两岸融合发展和海丝中央法务区建设。 涉台纠纷解决协同机制的建立是深入贯彻《中共中央 国务院关于支持福建探索海峡两岸融合发展新路 建设两岸融合发展示范区的意见》和福建省有关文件精神，提升完善仲裁中心涉台服务功能，服务两岸融合发展的具体举措。未来，仲裁中心将继续发挥自身涉台法律服务优势，努力为促进两岸经贸交流合作做出新的贡献。 示范仲裁条款 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交海峡两岸仲裁中心，按照申请仲裁时该中心现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the Arbitration Center Across the Straits (ACAS) for arbitration which shall be conducted in accordance with the Center's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties. 搜索海峡两岸仲裁中心 或扫描二维码关注我们

携手做实涉台司法工作

张军与郑建闽一行座谈 强调 合力推进涉台司法工作高质量发展 切实担负起党中央赋予的职责使命 2月28日，最高人民法院党组书记、院长张军会见全国台联会长郑建闽一行，就进一步密切沟通联络进行座谈。 2024年对台工作会议召开不久，人民法院如何落实会议精神，立足司法促推两岸融合发展？最高人民法院与全国台联建立联络沟通机制两年来取得了哪些成效，怎样进一步深化合作？人民法院如何携手台联推进涉台司法工作高质量发展，更好保护台胞合法权益？2月28日，最高人民法院党组书记、院长张军会见全国台联会长郑建闽一行，就进一步密切沟通联络进行座谈。 “既总结盘点联络机制运行情况，更以问题为导向研究落实对台工作会议精神的务实举措，服务中央对台工作大局，这样的会商应当继续坚持下去。”张军指出，涉台司法工作直接关系维护两岸同胞合法权益、关系服务保障两岸融合发展。人民法院要切实增强政治意识，强化责任担当，携手台联形成推进涉台司法工作高质量发展的合力，切实担负起党中央赋予的职责使命。 “法治是两岸同胞共同的追求，案件审理是最好的法治宣传。”张军强调，台湾同胞能够通过人民法院依法稳慎办理的每一起涉台案件，体悟习近平法治思想的强大力量，感受祖国法治建设的巨大成就和对台政策措施的力度与温度。要通过良法善治，让台胞在每一起案件审理中感受到公平正义，转化为向心凝聚的动力源。要坚持能动司法，认真总结案件审理、沟通联络、诉源治理等工作经验，梳理分析涉台案件办理中遇到的普遍性问题，及时向台联等单位提出司法建议、工作建议，促进实现涉台矛盾纠纷标本兼治、源头治理。要充分发挥人民法院案例库作用，及时筛选收录具有典型性、指导性的涉台案例，确保数量足、覆盖全。要积极通过涉案企业合规等司法手段帮助解决台企在生产经营上遇到的困难，增强台胞台企对于在大陆发展的信心。要进一步研究探索涉台案件相对集中管辖，提升涉台案件审判质量、效率、效果。各高院要立足实际，进一步强化与省级台联的联络沟通，积极主动延伸职能，加强协作配合，共同提升涉台司法工作水平。 郑建闽对最高法长期以来对全国台联工作的支持表示感谢，对人民法院各项改革举措给予充分肯定。他表示，做好新时代涉台司法工作对深化两岸融合发展具有重要意义。全国台联将深入学习贯彻习近平法治思想和新时代党解决台湾问题的总体方略，协助最高法共同做好涉台司法工作。强化政治意识、增强法治能力，推动台联干部广泛学习涉台法律知识，筑牢法治信仰，强化法治意识，提高法治素养。牢记国之大者、助推融合发展，服务保障代表、委员积极参加涉台司法工作调研，让法治宣传走进台胞台企，共同加强台胞法律服务平台建设，切实保障台胞台企合法权益。强化部门联动、凝聚工作合力，认真落实沟通联络机制要求，在联络协调、情况通报、纠纷化解等方面持续发力，助推涉台司法工作高质量发展，夯实用法治方式、法律手段推进祖国统一的根基，积极服务中央对台工作大局。 最高法党组成员、副院长杨万明主持座谈。全国台联党组书记、副会长纪斌，党组成员、副会长杨毅周、王慧，副会长颜珂、陈云英，最高法和全国台联有关部门负责同志参加座谈并进行交流。 来源：人民法院新闻传媒总社 记者：白龙飞 | 摄影：胥立鑫 | 编辑：邢天然

黑龙江高院发布诉源治理典型案例

诉源治理典型案例 01 某小区33户业主与某物业管理公司物业服务合同纠纷案 02 张某等与伊春某铁力林业局有限公司民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案 03 张甲、佟某与张乙等人继承纠纷案 04 温某诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案 05 1910户1390万执前督促全部到位 01 某小区33户业主与某物业管理公司物业服务合同纠纷案 【基本案情】 2023年6月，哈尔滨某物业管理公司分两批将33户业主诉至呼兰区法院，要求给付拖欠的物业费本金、违约金。该小区业主对物业公司服务质量、物业公司与开发商责任划分、物业收费标准等方面存在诸多不满，要求物业公司整顿相关问题。物业公司则认为已按照合同约定履行了必要服务，业主拒不缴费导致其难以维系正常经营，双方矛盾激烈。 【处理过程及结果】 呼兰区法院依托“呼兰区人大代表联络站+法院‘一站式’多元解纷工作室”，邀请市、区两级人大代表对案件进行调解。人大代表与法官团队经过多次详细探讨后，将业主分为三类：一类是年轻业主，有支付物业费的意愿，但对物业的管理有意见；一类是中老年业主，处于观望态度，表示只要别人缴纳，他们也可以缴纳；一类是部分“钉子户”，欠费多、不愿缴费，还鼓动他人也不缴纳物业费。法官团队在厘清纠纷脉络后，针对三类业主分别制定了调解方案，代表则运用丰富的基层群众工作经验，在面对面交流中拉近距离，让群众敞开了倒苦水。同时，法官与人大代表共同开展普法宣传活动，进行充分的释法明理并收集业主意见，及时向物业公司反馈，建议物业公司针对业主提出的问题进行有效整改，经过多方共同努力，该物业公司系列案成功调撤。案件调撤后，人大代表建议物业行政主管部门指导业主依法成立业主委员会，明确各方职责和权限；建议物业公司从物业服务与收费等级不匹配、公共区域收益未公开等方面落实整改，并持续督促该公司逐项落实。法院向物业主管部门发出司法建议，建议围绕三个方面开展工作：一是督促物业公司加强自身建设，切实提高物业服务水平；二是加强物业公司监督管理，健全物业服务监管机制；三是加强工作联动，打造物业纠纷化解新模式。 【典型意义】 本案中，代表工作室聚焦“物业纠纷”这一群众普遍关注的热点问题，牢牢把握矛盾纠纷根源治理关键环节，法官团队邀请人大代表参与调解，有效发挥人大代表特有的群众优势、专业优势，让群众放下心防，成功化解了大量同类型涉民生矛盾纠纷，并针对发现的苗头性、共性问题，精准研判、提炼总结，出具司法建议，共同完善公共决策。通过调解效果与媒体宣传的持续发酵，影响了整个小区，甚至是整个区域居民的缴费观点与物业公司的服务理念，推动区域内基层治理提质增效，让纷繁复杂的纠纷宜解而“和”，做到了在每一个“民生小案”中撬动基层的“治理生态”。 02 张某等与伊春某铁力林业局有限公司民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案 【基本案情】 2013年，黑龙江某房地产公司与铁力市某社区张某等82户居民签订《房屋拆迁安置协议》，约定以产权置换方式置换住宅、车库，2014年年末交付使用。后该房地产公司因资金链断裂，工程几次停工，无法完成回迁工作，回迁工作被指定移交给伊春某铁力林业局有限公司，直至2017年方完成回迁安置工作。张某等82户居民因迟延回迁产生租房费用等损失，数次要求房地产公司赔偿无果，与铁力林业局协商未达成一致，遂到法院提起诉讼。 【处理过程及结果】 铁力市人民法院依托“四所一庭一中心”衔接联动工作机制，组建由法庭、法律服务所、律师事务所及张某等人所在社区网格员联调小组。征得当事人同意后，将该批案件导入非诉程序。调解中，联调小组成员结合自身职能和专业优势，对事件经过、双方诉求给予详实了解，释法明理，逐渐缩小分歧，最终双方达成一致意见。调解协议达成后，双方当事人向法院申请司法确认。经审查，调解协议自愿合法有效，当场依法予以确认并即时送达。 【典型意义】 房屋拆迁安置补偿合同纠纷一般呈现出区域化、群体化倾向，涉及群众主体数量多，处理不当极易引发群体性事件。本案中，困扰被拆迁户多年的房屋拆迁安置补偿合同纠纷通过“诉前调解+司法确认”的方式得到妥善化解，既维护了被拆迁户的合法权益，也避免了引发群体性事件影响社会和谐稳定。“四所一庭一中心”衔接联动工作机制是有效整合公共法律资源、加强矛盾纠纷源头预防化解、创新基层社会治理的生动实践，用实实在在的成绩提升了人民群众的司法获得感。 03 张甲、佟某与张乙等人继承纠纷案 【基本案情】 被继承人张某某生前经历三段婚姻，与第一任妻子育有一子张乙，与第二任妻子岳某乙（已去世）育有一女张丙，与第三任妻子王甲无子女。张某某父亲在张某某去世后去世，并留有遗嘱将即将继承自张某某的遗产，赠与其女儿张甲。后张甲在本案再审审查期间去世，公证遗嘱其全部财产由其女儿王乙继承。张某某母亲佟某某以及张某某第二任妻子岳某乙的父母仍在世。 张某某与第二任妻子岳某乙的共同财产为两处房产，分别登记在张某某与岳某乙名下，张某某和第三任妻子王甲共同购买房产一处，该房屋未交付亦未办理不动产登记（结案时）。 再审审查时，被继承人尚有未处理的涉及其他利益相关人330.4万元本金及利息的债权、382万余元债务、股票及变现钱款、本田吉普车车库车位一处。 本案发生前上述被继承人张某某财产多数处于权属不明状态，被继承人张某某的第三任妻子王甲向法院请求依法继承被继承人张某某遗产的相应份额，各占被继承人张某某遗产的1/5份额。 【处理过程及结果】 本案各法定继承人及利益相关人在法院的主持下，达成一致和解意见，并签署和解协议，由法院通过制发调解裁定将和解协议内容予以固化，并赋予强制执行效力。和解协议签订后，部分内容得以当庭履行。 【典型意义】 本案为案情极为复杂的法定继承纠纷案件，历经一审、二审后，当事人之间的矛盾愈发激化，案件牵涉身份关系、继承关系复杂，遗产现状隐秘且形式多样，利害关系人之间年龄段跨度长、居住地距离远、生活关联度低、相互关系生疏，为当事人举证、人民法院查证事实以及案件裁判执行带来极大困难。办案法官以“如我在诉”的理念深入把握案件“八个关系”，主动联系沟通、调查取证，在最大可能查清遗产内容并确保遗产完整安全的前提下，协调各方当事人进行利益平衡，经过认真细致的情感沟通、财产梳理和合理分配，本案纠纷得以最终化解。做实纠纷诉中治理的同时，有效避免了一裁了之后可能引发的执行案件、其他诉讼案件以及涉诉信访，为进一步探索继承纠纷诉源治理机制建设范式提供了可借鉴的有益经验。 04 温某诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案 【基本案情】 2015年10月，某区人民政府作出房屋征收补偿安置方案通知。温某某的两处房屋位于征收范围内，但与征收部门未达成征收补偿协议。2020年7月，该区城市管理综合执法局将温某的房屋强制拆除。温某不服，诉至法院。2021年4月，经某区政府授权，区城市管理综合执法局与温某签订《赔偿协议书》。温某据此申请撤诉。法院裁定予以准许。2021年8月，该区征收部门又与温某某签订《房屋征收补偿安置协议书》。上述两份协议书均未能得到履行，温某以某区政府为被告提起本案诉讼，请求判决某区政府依照《赔偿协议书》赔偿其损失。 【处理过程及结果】 一审法院认为，温某以某区政府为被告提起诉讼，被告不适格，裁定驳回起诉。二审法院认为，征收国有土地上的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿，房屋被违法强制拆除的，被征收房屋所有权人应当获得赔偿。本案中，温某与某区政府两个工作部门签署的两份协议均未能履行，其损失无法得到救济。本着实质化解行政争议，减少当事人诉累的原则，二审法院对本案进行了调解，最终温某与某区政府就房屋赔偿问题达成一致。二审法院出具调解书予以确认。 【典型意义】 本案是充分发挥司法调解作用，在诉讼中实质化解行政争议的典型案例。人民群众到法院来不是走程序的，而是希望切实解决其实质问题。这要求人民法院应当在法律框架内，努力寻求案件处理的最佳方案。本案中，二审法院以“穿透式”思维，针对温某的实质诉求展开调解，促进双方就征收补偿数额达成一致，形成了化解本案行政争议的最佳方案，实现了“进家门口”实质解纷，达到了双赢多赢共赢的良好效果。 05 1910户1390万执前督促全部到位 【基本案情】 2022年，让胡路区法院审结一批涉创业城居民起诉大庆油田某房地产公司房屋买卖合同纠纷案件，法院判决房产开发商大庆油田某房地产公司返还居民购房面积差价款及逾期办理房产证的违约金。判决生效后，大庆油田某房地产公司未履行生效法律文书确定的义务，2023年初，陆续有胜诉居民向法院申请执行。 【处理过程及结果】 让胡路区法院启动执前督促，执行局提前介入，同大庆油田某房地产公司多次召开座谈会，深入了解企业未能履行的原因并督促企业拿出切实可行的履行方案。确定履行方案后，让胡路区法院启动执前调解和如期兑付监督机制。利用基层治理机制，对接创业城社区，与社区网格员“结对共建”，充分发挥其协商议事作用，每栋案涉居民楼选派居民代表，法院、社区、居民代表三方共同协商，在居住小区内召开执前调解大会。最终全体居民对和解方案均予以认可。对于执前和解的履行，让胡路区法院与被执行人企业共同核对，确保每一个胜诉当事人的权益均能如期兑付，1390余万元“准执行款”陆续到位。最终，1910件案件于执行前全部履行完毕。 【典型意义】 执源治理事关社会和谐稳定，事关社会诚信体系的建设。让胡路区法院坚持“抓前端、治未病”，不断延伸拓展诉源治理成果，积极探索执源治理新路径，践行能动司法理念，致力于从源头上、本质上化解矛盾纠纷，建立“执前督促+调解”新机制，在保证胜诉当事人合法权益及时兑付的前提下，跑出执行加速度，激活解纷源动力，实现案结事了，绘就执源治理新“枫”景。 来源：黑龙江高院立案一庭 编辑：王鹏、刘书平 END

附法庭文件任天堂起诉Switch模拟器Yuzu开发商控诉其助长大规模盗版行为

当地时间本周一，知名游戏开发商任天堂在美国罗德岛联邦法院对Yuzu（柚子）模拟器的开发商Tropic Haze公司及其主要开发者Bunnei提起诉讼。柚子是一款自2018年推出的开源任天堂Switch模拟器，允许用户在Windows PC、Linux和Android设备上运行Switch游戏。这项诉讼提出，柚子模拟器的长期运营违反了数字千年版权法（DMCA）的反规避和反贩卖条款，以及侵犯了版权法。 任天堂在其41页的诉讼文件中指控，柚子对任天堂造成的伤害“是直接且无法挽回的”，柚子非法规避任天堂Switch的多层加密技术措施，使用户能够在其他平台运行受版权保护的游戏产品。任天堂要求法院发布禁令，永久停止“yuzu-emu.org”网站的运营，并收回其域名、URL、聊天室和社交媒体账户。此外，任天堂还寻求经济赔偿（对每次违反DMCA反规避和反贩卖条款的行为罚款2500美元，对每次侵犯版权的行为罚款150000美元），并要求法院彻底销毁柚子模拟器的所有副本。 模拟器本身处于法律上的灰色地带，其开发和使用不一定违法，但用户使用模拟器运行和游玩盗版游戏可能构成违法。柚子模拟器通过内容众筹平台Patreon获得资金支持，允许用户访问早期版本的任天堂游戏产品、提供改进的技术支持、并访问其Discord频道。据悉，Patreon上的柚子项目拥有近7400名付费会员，每月收入近30000美元。Yuzu团队于去年五月发布了Android版柚子模拟器。 但任天堂强调，柚子正在以多种方式促进和助长盗版行为，包括向用户提供详细版指导，教他们如何破解任天堂Switch游戏机以及如何制作未经授权的任天堂视频游戏副本。柚子测试了数千个任天堂官方游戏以验证其兼容性，并链接到帮助用户“获取并进一步分发prod.keys”的网站。任天堂还表示，开发者显然已经绕过加密，自行提取了任天堂Switch游戏，以测试他们自己的模拟器。 任天堂强调，没有一种合法方式可以通过柚子模拟器安装任天堂Switch游戏，因为这个过程需要解密游戏。 2023年4月，《塞尔达传说：王国之泪》在其正式发布前近两周被泄露，并在短时间内被非法下载超过一百万次，任天堂将这一事件与柚子的活动直接关联，并指出柚子模拟器的Patreon会员数量在《王国之泪》泄露期间增长了一倍。 任天堂因其对知识产权的严格保护而闻名，被称为拥有“地表最强法务部”，此前，任天堂曾成功起诉ROM网站LoveROMs和LoveRETRO，获得了1200万美元的和解金；2021年，任天堂起诉盗版网站RomUniverse，最终获得220万美元损害赔偿。 截至目前，任天堂和Tropic Haze尚未对此诉讼发表回应。 长按识别二维码 查看法庭文件 来源：The Verge 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

第65届杰赛普Jessup国际法模拟法庭比赛暨第22届中国赛区选拔赛举行

本报讯 记者黄洁 近日，第65届杰赛普（Jessup）国际法模拟法庭比赛暨第22届中国赛区选拔赛在中国人民大学举行，北京师范大学法学院代表队在预赛中四场全胜，以预赛第一的成绩晋级淘汰赛，并在淘汰赛中连胜四场，首次荣获中国赛区总冠军并获得一等奖，再次获得代表中国出征华盛顿国际赛的资格。 北京师范大学法学院代表队于2023年4月开始对新队员进行培训，自2023年8月开始对赛题关键词进行初步法律检索，赛题公布后，队伍进一步安排与组织法律检索、组内汇报与讨论、与教练进行评议、撰写书状、撰写庭辩材料、进行庭辩rehearsal等。 杰赛普（Jessup）国际法模拟法庭比赛是由美国国际法学生联合会（ILSA）主办的专业性法律辩论赛。每年比赛的主题都围绕国际法领域最新的热点问题，由参赛队通过提交书面诉状和口头辩论的方式进行。该项赛事活动是目前国际上规模最大、历史最悠久、认可度最高的模拟法庭比赛。本届赛题围绕公益诉讼、剥夺国籍、国籍承认、领事保护、言论自由、安理会决议的效力和解释、联合国专家的特权与豁免等主题展开，共涉及四个诉讼请求，即非受害国援引责任、剥夺国籍的合法性、领事公约框架下的国籍承认问题、履行安理会决议的义务。

快讯被判无罪福建晋华赢得美国司法部诉讼微软与OpenAI反击纽约时报版权诉讼苹果起诉美国商标和专利局

#2.28 知产快讯4则  1. 被判无罪！福建晋华赢得美国司法部诉讼 一家中国芯片制造商被洗清了经济间谍罪和其他刑事指控，这让美国司法部打击中国盗窃知识产权的行动遭遇挫折。 在美国商务部将福建晋华集成电路有限公司（简称“福建晋华”）列为对国家安全构成威胁的实体清单五年多后，美国旧金山地区法官Maxine M. Chesney经过非陪审团审判后裁定该公司无罪。其最新的裁决可能会缓和拜登政府为保护美国技术而采取的积极起诉行动。 回顾该案件，2017年12月，美光科技在美国加州联邦法庭起诉联电与福建晋华，称联电通过美光员工窃取其知识产权，包括存储芯片的关键技术，并交由福建晋华，该行为侵害美光的商业秘密。 Maxine M. Chesney的结论是，美国检察官未能证明福建晋华盗用了美国最大存储芯片制造商美光科技公司的专有数据，据称这些数据在与福建晋华的制造交易中通过联电公司传递。联电在2020年承认盗窃商业秘密并缴纳6000万美元罚款后，协助司法部处理针对福建晋华的案件。 根据美国司法部在案件首次立案时的声明，如果该公司被定罪，福建晋华可能会面临罚款，并被命令没收芯片和因涉嫌盗窃技术而获得的收入。 重大判决 这一判决意义重大，因为虽然美国已经对无数非法向中国转让知识产权的个人进行了追查并赢得了定罪，但司法部却很少在美国法院起诉中国公司。 与此同时，美光科技承诺再投资43亿元人民币建设其中国芯片封装厂，并派首席执行官Sanjay Mehrotra访问中国。 2023年12月，美光科技发言人称，已与福建省晋华集成电路有限公司达成全球和解协议，两家公司将在全球范围内各自撤销对对方的起诉，结束双方之间的所有诉讼。 此前，中国政府因网络安全问题禁止美光科技的芯片进入“关键基础设施”。美国一直与盟友合作，阻止中国获得最先进的半导体和最新的芯片制造技术。 2月28日，福建省晋华集成电路有限公司发表声明称，“晋华公司一直依法经营，尊重知识产权。公司在美刑事案件经法庭审理，所有指控罪名都不成立。我们对判决表示欢迎”。（来源： 爱集微）  2. 微软与OpenAI反击《纽约时报》版权诉讼，指控其雇黑客攻击ChatGPT人为制造了侵权结果 人工智能（AI）研究公司OpenAI要求美国联邦法官驳回《纽约时报》对其提起的部分版权诉讼，并指控该媒体雇佣黑客攻击了ChatGPT和其他AI系统，为此案提供了误导性证据。 《纽约时报》是美国最具影响力的媒体之一。去年12月，《纽约时报》对OpenAI及其最大的股东微软提起诉讼，指控两家公司侵犯其文字作品版权。《纽约时报》称，科技公司未经许可利用其内容开发AI产品，包括OpenAI的聊天机器人ChatGPT和微软的Copilot。 OpenAI周一在提交给曼哈顿联邦法院的文件中表示：“《纽约时报》起诉书中的指控不符合其以严格著称的新闻标准，在此案的审理过程中，真相将会大白于天下，那就是《纽约时报》雇人入侵了OpenAI的产品。” 《纽约时报》在诉状中展示了一些证据，证明OpenAI的GPT-4 模型能够生成若干与其文章内容相似的几个段落。 然而，OpenA认为，《纽约时报》通过黑客攻击，并且经过数以万计的尝试才产生了这一争议结果，这不是普通人与其产品互动的方式。 OpenA表示：“在一般情况下，人们不能使用ChatGPT随意提供《纽约时报》的文章。” OpenA还展示了一些关于第三方如何实施所谓的“黑客攻击”的细节。 该公司表示，《纽约时报》通过公然违反OpenAI使用条款的欺骗性提示，来瞄准并利用一个漏洞，才能做到这点。即使这样，他们也不得不把他们想要引出的文章的部分输入到AI工具中，而这些文章几乎都已经在多个公共网站上出现了。 OpenA强调，其AI产品对第三方文本的使用应该属于合理使用。该公司认为，合理使用情形不仅适用于本案，也适用于许多其他与AI相关的诉讼。 合理使用情形是否适用于AI引发的版权纠纷案尚未得到检验，某种意义上，法官对这种案件的裁决将在很大程度上决定OpenAI和其他AI公司的未来。（来源：财联社）  3. 苹果为两个空间计算应用商标，起诉美国商标和专利局 2月27日消息，根据彭博社报道，苹果公司因为Reality Composer和Reality Converter两款AR应用商标未获批准，正在起诉美国商标和专利局（USPTO）。 苹果为两个空间计算应用商标，起诉美国商标和专利局 事情的起因是苹果公司向USPTO提交申请，计划将旗下的AR软件开发工具Reality Composer和Reality Converter申请为商标，不过USPTO认为这些短语不具备特殊性，因此拒绝授予联邦商标保护。 苹果认为Reality Composer和Reality Converter是苹果Vision Pro空间计算的核心，因此决定起诉USPTO，并要求后者撤回此前决定。 苹果在诉讼中表示： 消费者必须发挥想象力，才能理解Reality Composer和Reality Converter这两个听起来像是科幻小说中的无厘头短语与苹果产品的关系。 它们之间的关系是暗示性的，就像汉堡王是一家快餐连锁店，而不会联想到真正的君主。 Reality Composer和Reality Converter工具都可以帮助开发人员为苹果应用程序创建3D AR内容。基本上，Apple Vision Pro的核心基础就是依靠这些工具来实现空间计算，因此这也是苹果希望保护这些名称的原因。（来源：IT之家）  4. 员工离职后，微信工作账号如何处理？ 近日，广州互联网法院审理了一起离职员工与公司“争夺”微信账号引发的纠纷案件。 微信账号属于虚拟财产，在权属产生争议时，应通过考量账号的生成以及实际利用情况判断权益归属。用人单位就工作微信账号享有占有、使用等财产性权益，负责日常使用工作微信账号的员工在离职时应返还该账号。 原告对案涉微信账号享有何种民事权益。 2017年8月，某数码公司通过其在职员工袁某名下的手机号码注册了案涉微信账号，并相继提供给离职员工许某及现在职经理张某使用。2017年9月，刘某入职该公司从事销售部营业员；自11月起，案涉微信账号由刘某使用并进行了实名认证。2021年5月，刘某私自将案涉微信账号和昵称予以变更。某数码公司发现后，向刘某发出《通知书》要求返还，被刘某拒绝。后某数码公司与刘某解除劳动关系。某数码公司以刘某的上述行为侵犯其对案涉微信账号享有的使用权益为由，起诉至法院请求判令刘某立即停止使用案涉微信账号、解除该微信账号的实名认证并配合变更微信账号密码及重新绑定到指定的手机号等。 广州互联网法院一审认为，案涉微信账号属于网络虚拟财产，依法受法律保护。案涉微信账号系袁某根据某数码公司的授权，为履行职务行为而注册的工作微信账号，故某数码公司对该微信账号享有使用权益以及因使用该微信账号进行商业活动所享有的财产利益。刘某是基于劳动关系而取得对案涉微信账号的使用，现双方已解除劳动关系，刘某继续使用案涉微信账号已不具有正当性；如继续使用，客观上可能会导致原信赖该微信账号寻找某数码公司的客户或潜在客户流失，从而损害某数码公司对该微信账号所享有的财产性权益。据此，应认定刘某的行为侵害了某数码公司就案涉微信账号所享有的虚拟财产权益，遂判决支持某数码公司的诉讼请求。广州市中级人民法院二审维持原判。 本案系一起离职员工与公司“争夺”微信账号引发的纠纷。在法律法规对虚拟财产的各类权益问题并未以明确确权的方式予以规定的情况下，本案通过对微信账号权益归属进行充分论证后，判定用人单位对工作微信账号享有占用、使用等财产性权益，进一步完善了工作微信账号权属认定的裁判规则，对依法保护涉企虚拟财产权益、推动形成保护企业商业价值和客户资源的社会氛围具有积极示范作用。 请结合本案谈谈在审判实务中如何认定微信账号权益的归属？ 一是可以根据微信账号的生成进行判断。账号类虚拟财产的生成，主要体现在注册行为。一般而言，谁注册即享有该账号的使用权。但在注册者与使用者不一致的情况下，如果仅从注册的外观去判断虚拟财产权益的获得者，会忽略注册行为背后的注册目的、用途，忽视实际使用人的财产权益，不利于虚拟产权的充分保护。案涉微信账号系基于职务行为而注册的工作微信账号，故因该职务行为所产生的权利义务应由某数码公司享有、负担。 二是可以根据微信账号的实际利用活动进行判断。网络虚拟财产的一个重要特征是具有经济价值，判断谁能享有网络虚拟财产权益的一个重要标准是谁创造了经济价值。本案中，刘某作为某数码公司的员工，利用公司配备的工作微信账号开拓、维系客户以及收取业务款项均系其工作职责，故其因此所创造的经济价值应认定为工作成果，归属于某数码公司享有。 （来源： 广州互联网法院 ） 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

典型案例银行向已被法院纳入失信名单的借款人发放贷款保证人是否承担保证责任

案例索引 （2021）鲁民申6401号，山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行、马震等金融借款合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书案件当事人 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：马震。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：袁冰华。 被申请人（一审被告）：秦文武。 被申请人（一审被告）：许广恩。 一审被告：马腾、张文丽。 基本案情 再审申请人山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行因与被申请人马震、袁冰华、秦文武、许广恩，一审被告马腾、张文丽金融借款合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终1461号民事判决，向最高法院申请再审。 山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行申请再审称，申请人与马腾签订的借款合同约定的借款方式为可循环方式，在出借涉案借款之前马腾借款两次，每笔15万元，共计30万元，均已还清。申请人发放涉案贷款系履行借款合同的约定。马腾被列入失信被执行人名单并不导致借款合同无效。原审判决认定保证人不应承担保证责任，认定事实的证据不足，适用法律错误。依据《民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 马震、袁冰华提交书面意见称，我们在二审中提供的证据充分证明了申请人与马腾恶意串通，采取欺诈手段，骗取担保人担保，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 裁判理由 法院经审查认为，申请人与马腾签订的借款合同约定的借款方式虽为可循方式，并不意味着申请人降低贷款审查中的风险审查义务。涉案最高额保证合同签订时，马腾为他人担保的借款已有两笔逾期，该两笔借款的贷款人均系申请人。 2016年7月26日，马腾已被最高人民法院纳入失信被执行人名单，申请人对此明知，申请人却不仅没有对其施以信用惩戒，反而仍然向其发放贷款，贷款到期马腾未能偿还，申请人对保证人而言违反了诚实信用原则，违背了保证人的真实意思表示。原审认定申请人的行为符合《担保法》第三十条规定的保证人不承担民事责任的情形，认定事实、适用法律均无不当。 综上，驳回山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行的再审申请。 近期不良资产课程：?? 随着国家经济改革政策逐步落地、防疫政策的重大调整，商业银行迎来了新的机遇，面临新的挑战，房地产市场的两极分化、制造业的快速崛起、中小金融机构改革的加快，无一不预示着商业银行的竞争在加剧。而资产质量又成为各商业银行不得不面对的重要问题，不仅要处置存量还要控制增量，如何在新形势下加大处置力度，加快处置进度，适应新的经济形态对不良贷款处置的影响，成为摆在商业银行面前的共同难题。同时，2024年7月1日起正式实施的《公司法》关于保护债权人利益的相关内容变化较大，做了较多实质性的修订，对不良资产运营中最为常见的债权处置工作影响较大。 通过本课程你将学到： *  本课程通过对形势的分析，以大量实例讲解商业银行不良资产处置所面临的问题，及应采取的对策，内容涵盖新形势下的不良资产处置及风险管控策略、不良资产的估值逻辑及要点、清收与处置技巧、风险化解与资产盘活、疑难问题解析及案例分享，同时包括《民法典》及其司法解释出台后一些重大原则的变化对不良资产处置的影响等方面内容，旨在提高资产保全人员、法律事务人员、风险管理人员的业务素质和风险处置能力，兼具理论性与实践性，贴近商业银行的实际工作。 学习结束后，将颁发三十学时结业证书。 三天课程 长达72小时彻底烧脑碰撞 处置模式+案例分析+估值定价+风险识别+操作要点 不良资产处置全流程知识点直接交付 一场纯实战的研讨 只有干货的盛宴 3月8日—10日 我们在成都等你 课程通知 一、组织机构主办单位：中国行为法学会培训部 学术支持：中国行为法学会培训部破产与不良资产培训工作委员会 二、参与对象银行中高层风险管理人员、内控合规管理人员、法律事务管理人员、信贷审批人员、资产保全人员、客户经理等；信托、券商资管、融资租赁、保理、金融控股集团、四大AMC、地方AMC、特殊机遇投资基金、资产管理公司、上市公司、投资公司、大数据公司、投融资咨询公司、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等机构的部门（团队）负责人或业务骨干。 三、时间地点报到日期：2024年3月7日 讲座时间：2024年3月8—10日（三天授课） 讲座地点：成都市（具体会议酒店另文通知） 四、主讲专家杨老师  某银行总行巡视员，从事银行信贷工作36年，著有《解决银行授信难点和痛点有效方法》一书，授信理论功底扎实，授信实践经验丰富，操作性实战性强 清石老师  原国有大行市分行资产保全部、公司银行部高级经理，现任某资产管理公司（AMC）机构管理部总经理。期间任某金融集团总裁（沪） 刘波老师  拥有近十年上海某区法院及政府工作背景，上海特资律师事务所创始人、上海为睿资产管理有限公司创始人；深耕特殊机会资产领域，熟悉金融监管政策，精通个人零售类不良债权转让及司法处置，善于用投行化思维做特殊机会资产投融资与司法处置法律服务 五、课程安排 3月8日（星期五） 9:00-12;00;14:00-17:00 （一）当下的不良资产市场环境与最新不良资产监管政策分析 银保监会62号文、52号文、“金融十六条”、104号文、财政部87号文、《商业银行金融资产风险分类办法》、《银行业信贷资产登记流转中心不良贷款转让业务规则》等 （二）《公司法》新修订对债权处置的影响与不良资产疑难问题 1、《公司法》新修订总体概述    2、公司资本认缴期限      3、股份有限公司实缴制             4、横向法人人格否认制度  5、股东出资期限加速到期          6、董、监、高的个人责任 7、债权出资与股权出资             8、股东知情权范围         9、前后股东连带责任                10、公司清算义务人的忠实勤勉义务  11、影子董事、高管制度            12、失权规则与逃废债 13、存量公司减资缩期需通知债权人 14、国家企业信用信息公示系统 （三）不良资产商业模式创新、交易结构设计及经典案例解析 1、不良资产主营业务、撮合交易、通道与劳动增加值等主要商业模式及转换技巧 2、各种不良资产结构化交易及处置方案设计——案例解析 （四）处置不良资产12种有效方法及200个问题及对策——120个经典案例与实战操作 1、处置不良资产总体思路和方法  2、常规催收不良贷款五个问题及对策 3、加固减退清收不良五个问题及对策  4、贷款重组转化不良四个问题及对策 5、依法清收不良贷款140个问题及对策  6、呆账核销五个问题及对策 7、利用互联网加快处置不良资产五个问题及对策  8、单户转让债权清收不良贷款八个问题 9、超前识别及时清收潜在不良贷款六个问题及对策  10、不良资产证券化五个问题及对策 11、以物抵债清收不良贷款20个问题及对策  12、批量转让不良贷款十五个问题及对策 13、债转股处置不良贷款八个问题及对策  14、清收不良贷款注意十七个事项 主讲专家：杨老师某银行总行巡视员，从事银行信贷工作36年 3月9日（星期六） 9:00-12;00;13:30-16:30 不良资产投资管理——经典案例解析 （一）当前投资不良资产市场十种商业模式及契合度分析 （二）不良资产投资政策解析及切实可行的投资方向 1、从不良资产流动规律的视角把握投资方向和应对策略 2、强监管下的不良资产市场氛围 3、不良资产行业的生存现状、业务转型及未来发展走向 4、最新行业重点政策法规解读 （三）实现投资收益最大化应把握的几个关键风险点 1、不良资产分类管理与定向处置 2、逃废债的主要手段及应对方法 3、不良资产日常维护与价值提升 4、不良资产清收追偿与主动权掌控 5、不良资产清收的激励与考核 （四）不良资产投融资运营管理策略 1、自主收购模式 2、基金信托模式 3、代理收购模式 4、联合收购模式  5、撮合交易模式 （五）不良资产专业化处置案例解析及相关政策解读 1、金融机构债权人委员会          2、以物抵债 3、资产置换                            4、债转股 5、破产重整                            6、并购重组 7、资产证券化                         8、区块链技术 9、互联网清收模式                   10、处置创新与结构化交易 主讲专家：清石老师  原国有大行市分行资产保全部、公司银行部高级经理，现任某资产管理公司（AMC）机构管理部总经理。期间任某金融集团总裁（沪） 3月10日（星期日） 9:00-12;00;13:30-16:30 一、个贷不良处置的模式、困境与问题以及解决路径探讨 （一）个贷不良新蓝海？ 1、个贷不良概念与个贷不良的市场规模  2、个贷不良批量转让的政策演变 3、个人不良贷款批量处置的市场结构  4、新蓝海：个贷不良井喷式增长 （二）个贷处置现有模式 1、银行个贷处置的模式 （1）委外催收 （2）不良资产转让  （3）自行处置 （4）多元化处置 2、目前个贷不良资产的主要处置方式  （1）催收 （2）调解 （3）诉前保全 （4）仲裁与诉讼 （三）目前个贷处置面临的困境及问题 （四）个贷不良的发展方向与个贷处置新路径探讨 1、积极探索“非诉调解组织”的实践路径： （1）政策背景 （2）实践情况 2、自行处置路径探讨： （1）政策背景 （2）自行处置路径与线下处置、强制拍卖对比探讨 （3）自行处置路径实践及优势探讨 （4）案例：浙江某11户债权的自行处置 3、多元解纷模式概览 4、构建“公证+执行”的非诉解决机制： （1）构建“公证+执行”模式的具体路径 （2）“诉前调解+赋强公证”多元解纷显成效 5、构建“催调诉一体化”处置体系： （1）处置体系模式介绍 （2）处置体系发展困境 （3）处置体系仍是主流趋势 6、《最高院关于网络消费合同纠纷案件管辖司法解释（征求意见稿）》对个贷处置的影响 二、《民法典合同编总则司法解释》视角下的金融合规与不良资产处置法律实务 1、格式条款 2、预约与本约 3、印章与授权 4、司法拍卖 5、代位权 6、撤销权 7、越权担保与越权代表 8、通谋虚伪与阴阳合同 9、名实不符合同 主讲专家：刘波    拥有近十年上海某区法院及政府工作背景，上海特资律师事务所创始人、上海为睿资产管理有限公司创始人；深耕特殊机会资产领域，熟悉金融监管政策，精通个人零售类不良债权转让及司法处置，善于用投行化思维做特殊机会资产投融资与司法处置法律服务  报名方式  1、参加的代表须交纳研修费4600元/人（含专家报告、场租、资料等）。统一安排食宿，费用自理，报到时统一交纳。【组团报名可优惠】 2、本课程可以安排讲师赴企业内训，欢迎与工作人员洽谈。 报名联系方式： 霍溪   13366720072（微信同号） 往期回顾 推荐阅读 我国73家金控集团名单 收益率高达30%的不良资产配资江湖 【红头原文】最高法明确：地方AMC为金融机构，不受4倍LPR利率限制 近期课程??大坏账才刚刚开始！处置最全攻略（实操+案例）精讲丨3月 · 成都 ↓↓↓值得您的关注↓↓↓ 不良资产评道 ▲长按二维码“识别”关注 让不良资产变得简单！

以案释法未经授权销售郫县豆瓣字样豆瓣产品构成侵权法院判决

·郫县豆瓣·△图据天府郫都 四川人的餐桌上 几乎天天不离豆瓣儿酱 对成都人来说 郫县豆瓣 的大名 更是无人不知无人不晓 今天要摆点儿很多本地人 都不知道的龙门阵 ▼ 郫县豆瓣  不仅是注册商标 还获得了国家地理标志产品保护 具有证明原产地的作用 ※ 地理标志 是重要的知识产权类型哦！ 所以，不是每种豆瓣 都能随便自称 郫县豆瓣 只要未经商标注册人的授权许可 将构成侵权 · 法院经审理认为 2008年“郫县豆瓣传统制作技艺” 被列为国家级非物质文化遗产 2009年“郫县豆瓣” 被国家工商行政管理总局商标局 认定为“中国驰名商标” 具有较高的知名度 享有“川菜之魂”的美誉 某调味食品公司将“郫县豆瓣”字样在其网店豆瓣类商品标题醒目位置进行突出使用，并将特产品类标注为“郫县豆瓣酱”，起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，侵害了郫都食品协会对“郫县豆瓣”商标享有的专用权。 另外，某调味食品公司作为四川省内豆瓣产品的生产者和销售者，理应知晓“郫县豆瓣”系地理标志产品，“郫县豆瓣”商标为其证明商标，其品牌深入人心，深受公众青睐，但仍实施上述行为，其攀附“郫县豆瓣”商标知名度的主观故意明显。 △ 郫县豆瓣非遗技艺体验基地，图据成都非遗 结合侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，遂判决某调味食品公司赔偿郫都食品协会经济损失及维权合理开支共计7000元。 部分经营者为增加商品的 曝光度和浏览量 抱着“傍名牌”的攀附想法 在电商平台将他人的知名商标名称 作为自己的商品标题进行使用 从而来提高商品销量 上述行为容易导致消费者 对商品来源产生混淆或者误认 属于商标侵权行为 “傍名牌”“搭便车”牟利的做法 赤裸裸地欺骗了消费者 也损害了商标权利人的合法权益 更破坏了数字经济发展生态 在此提醒消费者们 在购买商品时仔细甄别 也奉劝广大商家 牢筑依法诚信经营意识 切勿心存侥幸！ 否则将承担相应法律责任 法条链接   《中华人民共和国商标法》 第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。 假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。 人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 来源：成都中院 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

北京云亭急聘民商事诉讼、强制执行、公司业务等领域律师助理/实习生

一、民商事诉讼、强制执行、不良资产、 公司业务、建设工程领域 招聘团队 云亭所潘东东律师团队，潘律师毕业于西北政法大学，曾任职于天津某法院执行局法官8年，从事执行与保全工作。后辞职下海，曾供职于中植集团、国民信托等金融机构，有丰富的金融诉讼和仲裁、执行经验。也曾供职于百度、贝壳等互联网大厂。擅长处理各类疑难复杂的民商事诉讼、执行纠纷及建设工程纠纷。为大型企业提供不良项目管理全流程法律服务，精通民商事诉讼、资产保全、强制执行、不良资产清收、尽职调查、不良资产包收购等业务。潘律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松自由，讲究快乐工作。 01 律师助理1名 ● 岗位特点 1. 协助主办律师办理诉讼及执行案件； 2. 协助主办律师参加庭审； 3. 协助撰写法律文书； 4. 按照合伙人要求进行客户的现场咨询解答； 5. 协助管理外部服务机构。 ● 岗位需求 1. 知名院校法学院优秀本科生或硕士研究生，毕业于985、211等重点大学优先； 2. 有北京律师执业证，年龄30周岁以下，可独立完成案件庭前准备、开庭、庭后沟通等工作； 3. 抗压能力强，可接受出差，团队协作意识强。 ● 福利待遇 1. 待遇优厚，五险一金及补充医疗保险； 2. 提供丰富的线上线下培训及法律实务书籍学习； 3. 律师亲自指导进行法律研究，优秀研究成果可署名发表； 4. 律师亲自指导参与案件办理； 5. 律所提供零食、水果、甜点； 6. 律所组织羽毛球、乒乓球活动； 7. 丰富的节日活动及年会活动。 02 实习生1人（有留用机会） ● 岗位要求 1.知名院校法学院优秀本科生或硕士研究生，2022年或2023年毕业，性别不限； 2.有志从事律师职业，对民商事诉讼、强制执行领域有浓厚兴趣； 3.具备良好的法律检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 4.实习时间充裕，能保证全职连续实习三个月以上，表现优异者有留用机会。 ● 工作内容 1. 协助主办律师对案件进行尽调并撰写尽调报告； 2. 搭建标准化法律产品的服务模板； 3. 协助主办律师对顾问单位进行培训； 4. 协助主办律师进行案件办理及撰写法律文书。 ● 津贴福利 1. 提供丰富的线上线下培训及法律实务书籍学习； 2. 律师亲自指导进行法律研究，优秀研究成果可署名发表； 3. 律师亲自指导参与案件办理； 4. 表现优异者优先留用； 5. 律所提供零食、水果、甜点； 6. 律所组织羽毛球、乒乓球活动； 7. 享受实习津贴，可出具实习证明。 03 简历投递 1. 邮件标题：【律师助理应聘】姓名-学校-律师助理； 2. 简历要求：附照片的中文简历，简历应包含本科毕业院校、专业、获得奖励及实习工作经历； 3. 邮件正文：简述个人优势和核心能力，注明可到岗时间和期望的待遇； 4. 投递邮箱：pandongdong@yuntinglaw.com。 5. 电话：13672155721 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 二、知识产权及公司相关 招聘团队 张颖律师团队，张律师先后毕业于安徽农业大学和北京大学，曾就职于专利代理机构，现为北京云亭律师事务所创始合伙人。张颖律师专注于知识产权业务，公司法和资本市场业务。 张颖律师专业扎实、阅历丰富、为人和善、乐于分享，赢得了客户广泛的信任、认可尊重和赞赏。张颖律师坚信律师成长来源于实务上的磨练，好的律师都是拿案子磨练出来的。张颖律师会给团队成员充分的自由度和成长空间，也会有充足的各类案源实操作为团队成长的基础。张颖律师会就案件进行一对一指导，在保证案件质量的同时最大程度提高助理的办案能力。 因业务需要，团队正在招聘实习生，欢迎优秀的人才加入我们。 01 实习律师 1名（知识产权及公司相关 ）● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、协助处理团队诉讼相关工作：法律检索、案例检索等； 2、协助处理工作合同及法律文件； 3、研究实务法律问题及案例； 4、协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1. 国内 外一流法学院研究生，本科学校毕业于 985、211等重点大学 ； 2. 取得法律职业资格证书； 3. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力； 4. 对知识产权、公司法、民商事争议等领域感兴趣，对该领域前沿法律问题研究并能撰写文章和报告； 5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 6. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强； 7. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真。 ● 福利待遇 1、合伙人定期提供一对一职业发展谈话； 2、更深入地接触具有挑战性的海内外项目实务工作； 3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力； 4、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 5、免费阅读云亭系列实务著作； ● 投递要求 1、邮件 标题 ：【应聘】姓名-学校-实习律师； 2、简历要求：附照片的中英文简历； 3、邮件正 文：附信或cover l etter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习 期限、每周实习天数； 4、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhangying@yuntinglaw.com 02 现场实习生2 名（知识产权及公司相关 ）● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、协助处理团队诉讼相关工作：法律检索、案例检索等； 2、协助处理工作合同及法律文件； 3、研究实务法律问题及案例； 4、协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1、国内外一流法学院2024届研究生，本科学校毕业于985、211等重点大学； 2、性别、本科专业不限，非法本以英语、理工科、财税优先； 3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学； 4、公司法知识扎实； 5、有相关业务领域工作或实习经验者优先； 6、可长期实习，写论文期间及上课日可远程。 ● 福利待遇 1、合伙人定期提供一对一职业发展谈话； 2、更深入地接触具有挑战性的海内外项目实务工作； 3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力； 4、现场办公日享受补贴性质的实习津贴； 5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 6、免费阅读云亭系列实务著作； 7、可出具实习证明，表现优秀者可留用。 ● 投递要求 1、邮件 标题 ：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生； 2、简历要求：附照片的中英文简历； 3、邮件正 文：附信或cover l etter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习 期限、每周实习天数； 4、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhangying@yuntinglaw.com 03 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 三、知识产权 招聘团队 位艳玲律师，云亭所合伙人，云亭所知识产权与不正当竞争专委会主任，北京大学国际知识产权研究中心研究员，北京工业大学校外导师，北京知识产权法研究会著作权专委会委员。位艳玲律师曾担任某中央级新闻网站法务经理、某法律科技公司知识产权事业部总经理，且擅长处理版权、商标权及不正当竞争、专利等各类知识产权案件，具有丰富的诉讼及非诉案件处理经验。 位艳玲律师善于在版权、商标、专利及不正当竞争类维权案件中为客户打造有影响力的标杆典型案例，形成类案指导。位艳玲律师在法律服务思路上兼顾“法律上可行”和“商业上可行”，致力于为企业提供知识产权管理、市场化和保护策略相关的法律咨询和方案，且在方案的实施及侵权救济、应诉等方面具有丰富的实务经验，具备承办传统及新型知识产权案件的能力，并在业界赢得了很高的声誉和评价，法律服务成果受到业界广泛关注且部分案例被法院收录为经典判例。 01 律师 ● 岗位要求 1.有北京律师执业证，年龄30周岁以下，有1年以上独立出庭经验，可独立完成案件庭前准备、开庭、庭后沟通等工作； 2.有办理互联网大厂诉讼案件包括合同纠纷、人身权、知识产权类等案件经验；3.抗压能力强，可接受出差，团队协作意识强。02 津贴福利 1. 事务所提供零食、水果； 2. 律所体育俱乐部每周一次球类活动； 3. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习。 03 简历投递 请将简历投递至：weiyanling@yuntinglaw.com 简历附随照片，邮件须注明姓名、学校、应聘岗位，如有研究成果欢迎一定提供。 薪酬面谈 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 四、公司法、民商事争议解决、知识产权保护 招聘团队 云亭所合伙人肖义刚律师团队 先后毕业于北京大学和美国天普大学，曾在国内知名律所从事律师工作多年，肖律师法学理论扎实，阅历丰富，专注于公司业务、知识产权保护、民商事争议解决等领域均有非常丰富的诉讼和非诉经验。肖律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松，讲究快乐工作。 01 研究型实习生（公司业务、知识产权、民商事诉讼领域） ● 岗位要求 1. 国内知名法学院在校学生，研究型实习生，取得法律职业资格证书； 2. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力； 3. 对知识产权、公司法、民商事争议、刑民交叉等领域感兴趣，对该领域前沿法律问题研究并能撰写文章和报告； 4. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 5. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强； 6. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真； 7. 实习生必须能保证三个月以上的实习期，可远程实习； 8. 有管理和运营微信公众号、视频号经验者优先。 02 津贴福利 1. 事务所提供零食、水果； 2. 律所体育俱乐部每周一次球类活动； 3. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习； 4. 在合伙人指导下研究前沿实务问题，进行内部讲演并撰写报告，优秀报告可在云亭公众号平台署名发表； 5. 实习生实习期间表现优异者毕业时可直接录用； 6. 受实习津贴、可出具实习证明。 03 简历投递 请将简历（附照片）投递至： xiaoyigang@yuntinglaw.com 投递简历时须注明应聘岗位，特别优异者可适当放宽要求，符合条件者将尽快安排面试。 联系电话：15330288866 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 五、商事诉讼、公司合规业务领域 01 实习生 1名● 岗位要求 1.知名法学院法学（法律）硕士在校生，通过法律职业资格考试者优先； 3.法律专业功底扎实，良好的文字表达能力、语言沟通能力，严谨踏实； 4.对深入研究商事争议解决及合规业务领域具有浓厚的兴趣，并能撰写文章和报告； 5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉办公软件操作； 6. 确保能够至少有连续三个月以上的实习期，每周不低于三天。 ● 岗位职责 1、研究公司法诉讼、合规业务领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告； 2、协助团队办理办理案件并撰写法律文书； 3、提 供其他实务支持。 ● 投递要求 1.律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习； 2.在合伙人指导下研究前沿实务问题，优秀成果可在云亭公众号平台署名发表； 3.律所体育俱乐部每周一次球类活动； 4.享受实习津贴、可出具实习证明； 5. 实习期间表现优异者毕业时可直接录用。 02 简历投递 团队律师邮箱：xinghui@yuntinglaw.com 须注明姓名、学校、应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供。 六、公司业务、民商事争议解决 招聘团队 云亭所合伙人钟万梅律师团队先后毕业于北京科技大学和北京大学，曾在国内知名律所从事律师工作多年，钟律师法学理论扎实，阅历丰富，专注于公司业务、民商事争议解决等领域均有非常丰富的诉讼和非诉经验。钟律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松，讲究快乐工作。 01 现场实习生 1名（六个月以上）● 岗位要求 1、国内知名法学院在校学生，研究型实习生，取得法律职业资格证书； 2. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力； 3. 对公司法、民商事争议等领域感兴趣，结合实务进行法律检索及案例研究并撰写文章和报告； 4. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 5. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强； 6. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真； 7. 可线下实习6个月以上，每周不少于4天。 ● 简历投递 待遇：面议 请将简历（附照片）投递至邮箱：zhongwanmei@yuntinglaw.com 投递简历时须注明应聘岗位，特别优异者可适当放宽要求，符合条件者将尽快安排面试。 七、公司法诉讼 招聘团队 朱琳律师毕业于清华大学法学院，有15年的法律从业经历，执业领域为投融资、金融、公司治理、合同等领域的民商事争议解决和企业法律风险防控。 在加入北京云亭律师事务所之前，朱律师曾担任大型央企资深法律顾问、上市公司法务总监、科创型企业法务总经理。 01 实习生（1名） ● 岗位职责 1.协助处理诉讼仲裁相关工作：证据收集整理、案卷整理及归档、法律及判例检索并撰写检索报告、起草诉讼仲裁法律文书等； 2.协助处理非诉相关工作:起草合同、法律意见书、尽调报告等法律文件; 3.研究公司法诉讼领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告和文章； 4.协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1. 国内知名法学院在校学生，通过法律职业资格考试，硕士研究生优先； 2. 具有扎实的法律专业功底，优秀的文字表达能力和沟通能力； 3. 具备良好的法律检索能力、熟悉各类常规办公软件操作； 4. 有管理和运营公众号、视频号经验者优先。 02 津贴福利 1.实习津贴； 2.提供一对一工作和职业发展指导； 3.优秀研究成果可署名发表； 4.免费参加云亭提供的丰富实务培训； 5.免费阅读云亭系列实务著作； 6.免费参加律所体育俱乐部每周组织的乒乓球和羽毛球活动。 03 简历投递 1.邮件标题命名为：【实习应聘】姓名-学校-实习生； 2.邮件中附简历； 3.邮件正文简述个人优势或核心能力，说明实习开始日期、实习期限和每周实习天数； 4.简历发送至：zhulin@yuntinglaw.com。 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 八、公司业务领域、私募基金等投融资领域 01 长期实习生（1名） ● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、研究司法实务中的法律问题，撰写案例分析文章； 2、负责微信公众号的运营和视频号的运营； 3、协助团队处理其他工作。 ● 岗位要求 1. 法学专业在校本科生/硕士研究生； 2. 有视频号、微信公众号的运营经验，能独立剪辑短视频，就微信公众号和视频号的运营有自己独特的想法。 3. 法律专业基础知识扎实，书面表达能力强，逻辑思维能力严谨。 4. 喜欢钻研法律问题，有强烈的学习欲望，工作积极主动； 5. 正直勤勉、细致认真、踏实好学。 02 福利待遇 1. 合伙人定期提供一对一工作指导； 2. 撰写文章、编辑视频作品署名； 3. 获得实习津贴； 4. 免费参加云亭律所、法客帝国提供的丰富实务培训； 5. 免费阅读云亭系列实务著作； 6. 可出具实习证明，表现优秀者可留用。 03 投递要求 1、邮件标题：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生； 2、简历要求：附照片的中文简历； 3、邮件正文：说明可开始实习的时间、实习期限、每周实习天数； 4、简历投递截止日期：2023年5月31日，招满即止； 投递邮箱：470711748@qq.com 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 九、金融市场与资产管理业务 招聘团队 云亭律所金融市场与资管业务律师团队，专注于金融市场与资产管理业务。 因业务需要，团队正在招聘律师助理和实习生，欢迎优秀的人才加入我们。 01 律师助理1名 ● 岗位职责 岗位特点：业务高端、成长迅速、氛围融洽、发展空间大。 1、协助撰写法律意见书； 2、起草、审阅各类合同及法律文件； 3、研究业务领域内的监管制度要求； 4、协助团队处理其他日常工作。 ● 岗位要求 1、国内外一流法学院硕士研究生或LLM，本科学校毕业于985、211等重点大学优先，毕业不超过4年； 2、性别及本科专业不限，非法本以经济金融、财税、英语类优先； 3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学； 4、具有律师职业资格证书； 5、有相关业务领域工作或实习经验者优先。 ● 职位优势 1、团队业务增长迅速，发展空间辽阔； 2、团队氛围融洽、善待每位成员，可以更愉快地工作； 3、注重学习、重视对成员的培养，成长速度更快； 4、月薪12000-15000 元，奖金另计； 5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 6、免费阅读云亭系列实务著作 。 ● 投递要求 1、邮件标题：【助理应聘】姓名-学校； 2、简历要求：附照片的中文简历； 3、邮件正文：附信或cover letter（简述个人优势或核心能力）,并注明期望薪资； 4、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhanglan@yuntinglaw.com 02 现场实习生 1名（金融市场与资产管理非诉业务相关 ）● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、协助处理金融市场与资产管理非诉法律工作； 2、协助处理工作法律意见书、合同及法律文件； 3、研究相关行业监管规定； 4、协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1、国内外一流法学院2023届研究生，本科学校毕业于985、211等重点大学； 2、性别、本科专业不限，非法本以经济金融、财税、英语类优先； 3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学； 4、公司法知识扎实； 5、有相关业务领域工作或实习经验者优先； 6、可长期实习，写论文期间及上课日可远程。 ● 福利待遇 1 、合伙人定期提供一对一职业发展谈话； 2、更深入地接触金融市场与资产管理项目实务工作； 3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力； 4、现场办公日享受补贴性质的实习津贴； 5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 6、免费阅读云亭系列实务著作； 7、可出具实习证明，表现优秀者可留用。 ● 投递要求 1、邮件标题：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生； 2、简历要求：附照片的中英文简历； 3、邮件正文：附信或cover letter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习期限、每周实习天数； 4、简历投递截止日期：2023年3月15日，招满即止； 5、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhanglan@yuntinglaw.com 03 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 十、公司法诉讼领域 招聘团队 北京云亭律师事务所李巧霞律师团队，毕业于中国政法大学， 律师、注册会计师，有司法机关和投行工作经验，执业领域：商事争议解决、公司业务及破产领域。团队有良好的学习成长氛围，合伙人亲自指导，有案件实战机会。 01 实习生 ● 岗位要求 1.   国内知名法学院法学（法律）硕士在校生，本科法学专业优先； 2. 通过法律职业资格考试者优先； 3. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力、语言沟通能力和团队合作意识； 4. 对深入研究公司法领域具有浓厚的兴趣，并能撰写文章和报告； 5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉办公软件操作； 6. 确保三个月以上的实习期，每周实习不低于四天，可远程实习； 7. 有管理和运营微信公众号、视频号经验者优先。 ● 岗位职责 1、研究公司法诉讼领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告； 2、协助处理团队诉讼相关工作； 3、协助运营微信公众号； 4、提供其他实务支持 。 ● 津贴福利 1. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习； 2. 在合伙人指导下研究前沿实务问题，并撰写报告，优秀报告可在云亭公众号平台署名发表； 3. 律所体育俱乐部每周一次球类活动； 4. 享受实习津贴、可出具实习证明； 5. 实习期间表现优异者毕业时可直接录用。 02 简历投递 团队律师邮箱： liqiaoxia@yuntinglaw.com 须注明姓名、学校、应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供。 03 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 十一、民商事诉讼、公司业务 01 律师助理1人 ● 岗位要求 1. 知名院校法学专业硕士研究生及以上学历； 2. 法律专业功底扎实，较强的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力； 3. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真； 4. 有志于长期从事律师职业，有律师助理相关工作经验者优先； 5. 自我驱动力强，进取心强，团队合作意识强； 6. 拥有法律职业资格证书。 ● 福利待遇 面议。 02 实习生1人（有留用机会） ● 岗位要求 1. 知名院校民商法专业在校硕士研究生（2022年或2023年毕业）； 2. 有志从事律师职业，对民商事诉讼、公司业务有浓厚兴趣； 3. 具有扎实的法律专业功底，良好的文字表达功底和语言沟通能力； 4. 具备良好的法律检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 5. 工作积极主动，进取心强，团队合作意识强； 6. 实习时间充裕，能保证全职连续实习三个月以上，表现优异者有留用机会。 ● 福利待遇 面议。 03 简历投递：（注明姓名和应聘岗位） 邮箱：miaoqu@yuntinglaw.com 04 办公地址 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 关于云亭 北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。 云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。 云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。 自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。 联系我们 地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 电话：010-59449968 邮箱：yunting@yuntinglaw.com 网址：www.yuntinglaw.com

深圳法院发布四个典型的保全财产置换案例

财产保全是民事诉讼法赋予当事人实现债权的一项重要制度安排，对于担保民事判决执行、为债权人提供预先救济具有重要价值。 深圳法院高度重视财产保全工作，在保全财产置换审查中，坚持平等保护、等值置换、有利生产、保障执行的原则，持续优化财产保全机制、办理流程，规范保全行为。 为明确依法平等保护当事人合法权益、助企纾困的司法导向，鹏法君选取具有典型性、代表性的保全财产置换案例向社会发布，旨在统一司法审查尺度，规范审查权，助力优化法治化营商环境。 和鹏法君一起来看看这四个案例吧！ 案例一 支持置换已售保交楼房产 助力防范房地产风险 案情简介 向上滑动阅览 由A公司开发建设的涉案楼盘，项目已于2020年取得预售许可证并已部分销售。但受外界等因素影响，未能在销售合同约定的交房期限内按期竣工和交付，引发业主诉讼维权。在福田区法院审理的张某诉A公司房屋买卖合同纠纷案中，张某诉请解除房屋买卖合同、退还购房款及支付违约金等。法院根据张某的申请依法查封了A公司名下的涉案项目房产。案件审理中，A公司提出，其就被查封房产已与案外人达成房产交易协议，因房产被查封导致无法办理网签备案手续，故申请以其名下另两处尚未出售房产进行置换。 法院经审查认为，A公司的置换申请符合法律规定，且不损害张某的合法权益，遂裁定查封A公司提供的用以置换的房产，并解除对原查封房产的保全措施。 典型意义 向上滑动阅览 本案被查封房产所在楼盘已取得预售许可证，且已预售签约，如何平衡房地产企业、购房人、相关债权人利益，在依法保障胜诉债权人权益实现的同时，最大程度促进房地产交易，成为重中之重。本案秉持善意文明执行理念，落实“保交楼、保民生、保稳定”政策要求，在被保全人提供充分有效担保的前提下，及时采取保全置换措施，既保障了债权人的合法权益，也有利于积极稳妥化解房地产风险。 案例二 置换移动支付账户 降低对被保全人日常生活不利影响 案情简介 向上滑动阅览 王某与黄某、杨某（中国台湾居民）等人因合伙事宜产生纠纷，王某诉至前海合作区法院，申请冻结杨某名下微信及支付宝账户。法院依法冻结了杨某名下微信及支付宝账户。后黄某向法院申请，以其个人银行账户存款置换杨某名下被冻结的微信及支付宝账户，同时承诺如生效判决认定杨某需承担金钱给付义务，其同意法院继续冻结或划扣其银行账户内存款。 法院经审查认为，黄某提供的银行存款担保充分、有效，能够保障保全申请人的胜诉权益，遂准许上述置换申请，并及时解除了对杨某名下微信及支付宝账户的冻结。 典型意义 向上滑动阅览 互联网时代下的移动支付极大便利了人们的日常生活，不仅受到内地居民的欢迎，也深受在内地工作与生活的台湾地区居民的青睐。本案坚持平等保护原则，在当事人提供充分有效担保的前提下，及时解除对移动支付账户的冻结，有效回应了移动互联网时代，当事人在诉讼保全置换方面的合理关切，最大限度降低了保全措施对被保全人日常生活的影响。 案例三 支持置换运营车辆 助力物流企业经营发展 案情简介 向上滑动阅览 在王某与A公司、包某道路交通事故责任纠纷一案中，司机包某驾驶A公司的重型自卸货车与唐某发生碰撞，造成唐某当场死亡的重大交通事故。事故发生后，肇事车辆被交警扣押。唐某的唯一继承人王某向坪山区法院申请诉前财产保全。法院依法查封了肇事车辆，该车辆继续停放在扣车场。后王某向法院起诉。案件在审理过程中，A公司以查封车辆为日常运营车辆为由，向法院提出解封申请，并由公司法定代表人提供个人银行账户存款作为担保进行置换。 法院经审查认为，A公司是一家物流企业，被查封的重型自卸货车系该公司营运车辆，且A公司提供的担保充分有效，遂裁定变更保全标的物为A公司提供的置换财产。 典型意义 向上滑动阅览 本案充分考量被保全企业的性质和案情，依法准许并及时对营运车辆进行保全置换，不仅保护了申请人利益，也有效避免了车辆长期停放致使损失扩大，有利于促进案件后续和解、执行，实现案结事了。 案例四 因案制宜采取灵活置换方式 保障城市更新项目有序推进 案情简介 向上滑动阅览 在谭某诉邓某民间借贷纠纷一案中，谭某向法院提出财产保全申请。罗湖区法院依法查封了邓某名下某小区房产。后双方达成和解，法院依法作出民事调解书。在调解书确定的履行期限届满之前，案外人A公司向法院提交《解除房产查封申请书》，以上述房产涉及重点城市更新项目为由，申请解除对案涉房产的查封，同时承诺配合办理保全邓某在本项目中应得拆迁安置补偿权益。 法院经审查认为，该案涉房产被列为拆迁重建项目，案外人A公司为相关城市更新单元项目的市场主体，遂依法将邓某被保全的房产变更为其在该城市更新项目中的拆迁安置补偿权益。 典型意义 向上滑动阅览 实践中，保全置换通常由被保全人提出，而本案系由案外人提出置换申请。本案积极践行能动司法理念，坚持实事求是、因案制宜，依法支持采取灵活置换方式，将被保全房产置换为房产拆迁安置补偿权益，既有效维护了申请人的合法权益，也避免了对案涉房产拆迁进度造成影响，有效保障了城市更新项目的有序开展。 供稿：市中级法院研究室 图片：网络 编辑：马丽敏

深圳法院：首创“法院+商会”民营经济纠纷多元化解新机制，快速化解企业纠纷

刊登于2月28日《南方日报》 一年春作首，万事行为先。2月18日，甲辰龙年首个工作日，广东省高质量发展大会在深圳召开，聚焦产业科技话创新、谋未来，全面提升科技高水平自立自强能力，描绘广东现代化建设奋进新蓝图。 一年之计在于春。新春第一会选择在深圳召开，无疑是龙年的点睛一笔。这里是活力满满的创业之都，每分钟会诞生1.1家企业，企业密度居全国第一。当前，深圳的民营企业达到237.9万家，占全市企业总量的97%，税收贡献率达到70%。民营企业和企业家，正源源不断地为深圳经济高质量发展注入新动能。 法治是最好的营商环境。一直以来，深圳市中级人民法院紧紧围绕高质量审判服务经济社会高质量发展的要求，坚持能动司法，主动延伸审判职能，引入修复型司法理念，建立商事审判类案标准化机制，畅通企业问需路径，推动涉企纠纷高效、低成本源头化解，持续推动高质量发展。 在前不久深圳两会的法院工作报告中，亮眼的成绩单引人注目：“解决商业纠纷”指标在全省营商环境评价中位居全省第一；在全市联合推广龙岗“法院+商会”纠纷化解模式；编撰类案审理指南90个，公开出版16个；开展“暖企助企·深法益企言”主题宣讲，助力企业合规经营、防范风险…… 深圳法院正不断助力深圳夯实实体经济为本、制造业当家的根基。 快速化解企业纠纷 商事调解“心连心” “我做企业多年，曾经历过商事诉讼，深感新模式下商会介入调解是一件幸事。”解决了烦心事的坪地街道商会某会员企业负责人王先生由衷感慨。 中小微企业买卖交易往来频繁，逾期付款的情况时有发生。通过诉讼方式追回货款，往往时间长、成本高。这次遇到货款纠纷，抱着“试一试”的想法，企业老板张先生向坪地街道商会调委会求助，这是深圳法院首创的“法院+商会”民营经济纠纷多元化解新机制。 在收到该企业的调解请求后，调解员来到商会调解室，这里放有一台直接连通龙岗法院的显示器，可以在线联系龙岗法院请求法官指导调解。 龙岗法院与行业协会签署框架协议，成立调解指导中心 “法官通过视频连线‘现身说法’，并给出专业指导意见。整个沟通过程及时又顺畅，很方便。”调解员在法官的指导下立即组织双方对账，高效确定应付货款金额和违约金。同时，考虑到付款方资金周转困难，提供减免利息、分期支付等多个解决方案，最终双方达成一致。指导法官第一时间对调解协议进行司法确认，会员企业成功追回货款。 “相比传统诉讼程序，商事纠纷调解能极大地降低涉企纠纷维权的时间成本和经济成本，减轻司法案件压力。”市中级法院商事庭法官杨莹表示，近年来，各类涉民企矛盾纠纷不断增多，不少纠纷诉至法院，无形中增加了民营企业纠纷解决成本。而如何让商事纠纷高效率、低成本化解，也是打造良好法治化营商环境的重要一环。 深圳法院率先将“修复型司法理念”引入商事纠纷调解指导工作中，会同商会等调解组织加大前端调解力度，降低商事纠纷有效解决的时间成本，快速重启企业活力，真正做到“案结事了”。 目前，深圳法院已与坪地街道工商联（商会）、宝安工商联（商会）就商事调解进行了指导对接，建立沟通联系机制。其中，龙岗法院在坪地街道成立商会调解指导中心，为商会调解提供调解指导、业务培训、司法确认、诉调对接等服务，已指导商会成功调解纠纷200余件，涉及金额6000余万元。 类案标准化审判 企业规范经营“指南针” 在市中级法院商事庭办公室里，法官杨莹翻开最近刚拿到的主审案件卷宗，这是一起清算责任纠纷，双方对清算组成员之间如何承担责任各执一词，分歧较大。她发现，类案标准化审理指南针对此类争议焦点，归纳整理出了适用性强、说理透彻、逻辑严谨的裁判说理示范。她很快便准确把握审理要点，高效作出裁判。 深圳作为改革开放和创新创业的热土，商务活动频繁，新类型纠纷日益增多。法官审理商事案件时，常遇到法律关系复杂、事实认定困难的案件。如何统一裁判标准，提升审判质效，实现类案同判，助力民营经济高质量发展，成为法官们经常思考的问题。 自去年3月起，市中级法院组织骨干力量，编撰了类案标准化审理指南，积极探索类案标准化审理机制改革，充分发挥商事审判职能作用，依法保护民营企业和企业家合法权益。目前已完成19类公司纠纷类案审理指南编撰工作，并汇编出版《公司股东纠纷类案裁判思维》《公司股权纠纷类案裁判思维》《公司责任纠纷类案裁判思维》等系列丛书。 公司纠纷类案审理指南 这套丛书全面梳理了“立案审查—举证责任分配—事实查明—法律适用”各流程要素，对明晰案件裁判思路、提升办案质效，助力营造法治化营商环境，具有重要参考价值。 市中级法院商事庭庭长罗映清进一步介绍，类案参考适用并不是单纯机械地照搬具体的标准，而是重点吸取类案的裁判理念和方法。按照类案指南，不同的法官审理类案时，都能迅速切入审理要点，避免关键事实的遗漏，对案件审理效率也有明显提升。 “我们的委托人一般都有一定的法律基础，但商事案由种类繁杂，有了这个指南，我们可以按图索骥，详细对照指引进行诉讼，跟当事人解释起来再也不费劲了。”而在刚提交完立案材料的李律师看来，类案标准指南还能给予当事人诉讼全流程精细化指引，避免诉讼方向错误，耽误时机。 帮助当事人正确列明诉讼主体、理性确定诉讼请求、准确提出诉辩主张、全面收集提供证据，避免程序空转，也为当事人理性诉讼、理性调解，增进司法人员与当事人相互沟通发挥积极作用，这也是编纂推广类案指南的初心和重要目的。 畅通企业问需路径 服务企业“零距离” “民营企业一直面临着合规发展、风险预防问题，今天的课干货满满，听得懂、用得上。”全程听完企业普法讲座，企业代表陈先生手中的笔记本早已记得满满当当。深圳企业家日当天，市中级法院举办了“暖企助企 深法益企言”主题宣讲活动，邀请了30余名省、市人大代表和政协委员中的企业家代表共同参加，精准回应企业需求。 “暖企助企 深法益企言”主题宣讲活动 不久前，某酒店与装修公司发生纠纷。双方在酒店装修款、验收资料交接等方面争议不断，且始终未能达成一致意见。趁着普法进企业的机会，酒店负责人拉着对方向主讲法官请教疑惑。法官不厌其烦地讲明事理、情理、法理，阐释利害关系，引导双方换位思考，细致分析当前所处僵局对双方公司带来的损失和伤害。经过法官耐心的讲解，双方最终握手言和。 民营经济是深圳高质量发展的重要基础。提高企业家的法治素养，提高民营企业依法经营和防范法律风险的能力，对助力民营经济高质量发展同样重要。 为提高企业知法、守法、用法的意识和防范法律风险的能力，深圳法院坚持能动司法理念，主动延伸审判职能，进一步拓展“鹏法言商”商事司法服务活动的普法宣传渠道，继续打造深圳法院普法宣传品牌，为企业带来形式丰富多彩的普法宣讲活动。 “鹏法微课堂之鹏法言商”系列微课 “我们把一类案件的审理指南转化为‘鹏法言商’普法讲座、微课堂、宣传手册、以案说法、示范庭审等商事司法宣传和服务产品，既畅通企业问需路径，又发挥商事审判司法能动性，服务实体经济和制造业发展大局。”罗映清表示。 除干货满满的“法治大餐”，市中级法院还邀请两级商事审判部门法官录制了“鹏法言商”系列微课堂，涉及公司资本保护、股东利益保护、公司债权人利益保护等公司纠纷常见问题，统筹开展“裁判标准”向“商事规则”的转化输出工作。通过专题普法和授课，规范公司内部治理行为和企业生产经营交易行为，提醒企业防范经营风险。 目前，深圳两级法院商事审判团队向百余家企业发放公司纠纷助企规范引导宣传手册，发放了各类涉企宣传资料近千册，并开展了“人大代表大讲堂”“暖企助企 深法益企言”“优化营商环境 ‘宪’在助力”等多场公司纠纷专题普法讲座。 来源：南方日报 封面图：深圳发布 采写：邓子良 丰雷 编辑：黄晨程

人民法院案例库案例对于土地使用权出让合同约定的每日1的逾期付款违约金标准人民法院是否可以进行调整

⊙ 本文长约7000字，阅读需25分钟 对于土地使用权出让合同约定的每日1‰的逾期付款违约金标准，人民法院是否可以进行调整？ ——五河县自然资源和规划局与安徽金浦房地产开发有限公司、南京金浦东部房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案 关 键 词： 建设用地使用权出让合同·违约责任·违约金标准 裁判要旨： 《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条第二款规定：“地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。”该条款规定的违约金标准体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，不属于土地出让合同的双方能够任意协商达成的条款，不能简单地以银行同期贷款利率或者民间借贷规定的利率标准进行评判。该违约金标准对土地出让合同的双方均具有约束力，具有督促守约和惩罚违约的功能，人民法院在审理相关民事纠纷案件中不宜对其进行调整。 基本案情： ❶南京金浦东部房地产开发有限公司（以下简称南京金浦公司）与五河县自然资源和规划局（以下简称五河规划局）签订一份建设用地使用权出让合同，约定土地出让价款及违约金，明确约定如果逾期支付，每日按延迟支付价款的1‰缴纳违约金。之后，合同的履行主体由南京金浦公司变更为安徽金浦房地产开发有限公司（以下简称安徽金浦公司）。由于安徽金浦公司违约，逾期交纳土地出让金，五河规划局向一审法院起诉请求：1.南京金浦公司、安徽金浦公司交纳土地出让金10443万元；2.南京金浦公司、安徽金浦公司支付分期付款利息423.9858万元，计息时间为2018年3月24日至2019年2月23日，共计336天；3.南京金浦公司、安徽金浦公司按照实际欠款日1‰支付滞纳金至还清欠款(暂时计算至2019年8月19日违约金1608.222万元)；4.南京金浦公司、安徽金浦公司赔偿五河规划局实现债权的律师费损失10万元。❷安徽省蛙埠市中级人民法院于2019年11月19日作出（2019）皖03民初155号民事判决：（一）安徽金浦公司于本判决生效之日起十日内支付五河规划局土地出让金10443万元及利息4239858元。（二）安徽金浦公司于本判决生效之日起十二日内支付五河规划局滞纳金（以10443万元为基数，自2019年2月24日起按每日1‰计算至实际付清之日止）。（三）驳回五河规划局的其他诉讼请求。❸安徽金浦公司不服一审判决，提起上诉。安徽省高级人民法院于2020年8月4日作出（2020）皖民终178号民事判决：（一）维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初155号民事判决第一项和第三项，即“安徽金浦公司于本判决生效之日起十日内支付五河规划局土地出让金10443万元及利息4239858元”“驳回五河规划局的其他诉讼请求”部分。（二）变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初155号民事判决第二项为：安徽金浦公司于本判决生效之日起十日内支付五河规划局滞纳金（以10443万元为基数，自2019年3月18日起按每日1‰计算至实际付清之日止）。❹安徽金浦公司不服二审判决，申请再审。最高人民法院于2021年5月31日作出（2021）最高法民申2084号民事裁定：驳回安徽金浦公司的再审申请。 争议焦点： 原审判决认定安徽金浦公司按每日1‰支付滞纳金，标准是否过高？ 法院认为： 案涉建设用地使用权出让合同第三十条关于“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”的约定，是双方当事人真实意思表示，且符合《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条关于“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库”的规定。该违约金标准体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，不属于土地出让合同的双方能够任意协商达成的条款；不能简单地以银行同期贷款利率或民间借贷规定的利率标准进行评判。而且该违约金标准对土地出让合同的双方均具有约束力，具有督促守约和惩罚违约的功能。因此，安徽金浦公司以民间借贷利率的司法保护上限，即一年期贷款市场报价利率的4倍作为标准，主张案涉建设用地使用权出让合同中约定的“自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”标准过高的理由，不能成立。 实务要点： 《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条第二款规定的违约金标准人民法院不宜调整。 相关法条： ❶《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条；❷《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条第二款。详见附件。 案例索引： ❶案号：（2021）最高法民申2084号；❷终审法院：中华人民共和国最高人民法院；❸审判人员：张淑芳（审判长）、李敬阳、吴凯敏；❹裁判日期：2021年5月31日；❺来源：见民一庭编：《某县自然资源和规划局诉安徽某房地产公司、南京某房地产公司建设用地使用权出让合同纠纷案》，载人民法院案例库，入库编号2023-07-2-086-001；另见《安徽金浦房地产开发有限公司、五河县自然资源和规划局建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，载中国裁判文书网，2021年7月8日发布。 裁判文书： 中华人民共和国最高人民法院民事裁定书。详见附件。 附件1：相关法条 ❶《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行） 第五百七十七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 ❷《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（2015年4月24日修正） 第七条第二款　土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。 附件2：裁判文书 中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2021）最高法民申2084号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽金浦房地产开发有限公司，住所地安徽省五河县万福商城9号楼201室。 法定代表人：田燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田兵，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐世斌，江苏丰亚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：五河县自然资源和规划局，住所地安徽省五河县城关惠民路8号政府办公大楼。 法定代表人：张从磊，该局局长。 委托诉讼代理人：陈争，该局工作人员。 委托诉讼代理人：张瑶，安徽君智律师事务所律师。 一审被告：南京金浦东部房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号。 法定代表人：郭金东，该公司执行董事。 再审申请人安徽金浦房地产开发有限公司（以下简称安徽金浦公司）因与被申请人五河县自然资源和规划局（以下简称五河县规划局）、南京金浦东部房地产开发有限公司（以下简称南京金浦公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终178号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 安徽金浦公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销一、二审民事判决，依法再审本案；2.依法改判，驳回五河县规划局的全部诉讼请求。主要事实和理由：2018年2月23日，五河县规划局与南京金浦公司签订了三份《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称出让合同），将一块总面积19公顷余（合285.77亩）土地分三个地块出让给南京金浦公司。3月22日，签署《国有建设用地使用权出让合同主体变更协议书》（以下简称主体变更协议书）将出让合同权利义务转让给安徽金浦公司。当日，安徽金浦公司支付给五河县规划局31185万元的一期土地出让金。此后，因五河县规划局系“毛地”交付，导致问题、纠纷不断，直至一年以后的2019年3月24日才解决了土地上最后一座坟墓的迁出问题。同时，土地面积因为地上、地下政府建设占用，出现“缩水”近3000平米至今仍未解决。2019年8月，在自身违约未纠正的情况下，五河县规划局起诉要求安徽金浦公司支付二期土地出让金及承担日1‰违约金。一、二审判决支持其诉请有误。（一）出让合同及主体变更协议书存在违反法律、法规及政策规定情形，应属无效合同。首先，根据土地管理法第七十九条规定，无权批准、越权批准、超越总体规划及违反法定程序批准用地，批准文件无效，土地应当收回。本案土地出让存在无权批准、越权批准、超越土地利用总体规划及违反法定程序批准用地问题：根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，国土资源部、国家发展和改革委员会关于发布实施《限制用地项目目录（2012年本）》和《禁止用地项目目录（2012年本）》的通知，及《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》的相关规定，五河县作为小城市的单宗用地上限为7公顷。本案土地面积19公顷多，倍超上位红线；且五河县规划局将本案土地人为一拆为三出让，系“单个建设项目用地拆分审批”，属国务院决定禁止之列。其次，五河县规划局一、二审期间没有提交任何省人民政府批准文件。二审认定经省政府批准，没有依据。出让土地超过4公顷，需报省人民政府批准，但案涉土地出让未经省政府批准，系五河县政府自行批准；且在南京金浦公司中标后违法转让合同标的，将土地出让、转让给无房地产开发资质的安徽金浦公司从事房地产开发，违反了招投标法第四十八条禁止性规定和房地产开发经营管理条例第三十四条的规定。因此，案涉的土地出让合同当然归于无效。另，三块地合并建设同一个房地产项目是政府多部门批准及双方合意的结果，安徽金浦公司没有权利单方从商业角度自行决定。（二）五河县规划局在履行土地出让合同过程中有违约行为。首先，“毛地”交付，土地上问题、纠纷直至签约一年后的2019年2月24日前尚未解决，虽合同约定现状交付，但交地前五河县规划局承诺后续解决“毛地”上所有问题，且根据国土资源部住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》及安徽省相关“不得毛地出让”之规定，出让合同中关于现状交付的约定无效。五河县规划局的法律义务仍然应该是“净地”交付。因此，五河县规划局未解决出让土地存在权属、拆迁、补偿等纠纷，属于影响安徽金浦公司合同目的不能实现的根本性违约，造成安徽金浦公司因地上纠纷耽搁了10个多月时间。二审判决认定五河县规划局仅仅违约迟延23天交付土地，与事实不符。实际违约时间应当计算到2019年3月24日，出让土地上最后一座坟墓迁出为止。其次，出让土地存在地表面积短少、地下建设占用等问题是客观事实，仍然存在、随时可查。二审判决以安徽金浦公司“单方委托测绘”为由不予采纳，并且直接否认土地存在的问题，违背客观事实和基本的证据排除规则。（三）合同约定日付1‰（年息36.5%）违约金过高。五河县规划局在履约过程中存在明显的违约过错行为，部分违约仍在持续。据此，五河县规划局向安徽金浦公司主张违约金应当予以驳回，或者至少应当大幅降低。最高人民法院对类似案件的意见是日付1‰标准过高，应当下调。安徽省高级法院此前同类案件的判决是将1‰标准直接下调为按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算，并得到最高人民法院二审判决的支持。2020年8月20日，最高人民法院发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以一年期贷款市场报价利率的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，目前年息15.4%。这对本案有一定的指导和借鉴意义。同为资金占用，代价不应差额巨大。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）案涉出让合同的效力；（二）二审判决关于五河县规划局违约行为的认定是否有误；（三）原审判决认定安徽金浦公司按每日1‰支付滞纳金，标准是否过高。 一、关于案涉出让合同的效力。经审查，五河县人民政府五政秘［2018］1号、2号、3号《WH2018-1号、2号、3号国有建设用地使用权出让方案的批复》中涉及的三宗土地已于2012年、2015年、2013年经安徽省人民政府分别批准，符合土地利用总体规划。2018年3月22日，原五河县国土资源局、南京金浦公司、安徽金浦公司签订主体变更协议书，该协议书中载明：“为满足我县（五河县）税收需求，避免税收流失，该公司（南京金浦公司）在我县出资注册成立了安徽金浦房地产开发有限公司，该公司为南京金浦东部房地产开发有限公司的全资控股子公司”；且该协议对案涉出让合同的其他条款未作变更。因此，上述主体变更协议书不构成《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的情形，不违反法律规定。另，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”。五河县人民政府《WH2018-1号、2号、3号国有建设用地使用权出让方案的批复》仅要求WH2018-1号、WH2018-2号、WH2018-3号宗地整体摘牌，未规定三宗地必须整体开发，案涉出让合同亦未规定本宗地必须与其他宗地合并开发。安徽金浦公司将受让的三宗地合并规划，开发建设“金浦紫金府”项目，并非五河县规划局出让土地时设定的条件。安徽金浦公司认为其设计、规划的“金浦紫金府”项目建筑面积超出南京金浦公司、安徽金浦公司的开发资质，以此主张出让合同无效，缺乏法律依据。因此，案涉出让合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定该合同合法有效，并无不当。 二、二审判决关于五河县规划局违约行为的认定是否有误。安徽金浦公司以五河县规划局“毛地”交付、交付土地短少为由主张五河县规划局违约，且主张原审认定的土地交付时间不正确。经审查，案涉出让合同第六条约定，土地交付以“现状土地条件为准”，安徽金浦公司已于2018年5月30日在《国有建设用地交地确认书》上签字并签章确认，该交地确认书载明：原五河县国土资源局已将该宗地实际交付给安徽金浦公司，安徽金浦公司同意接收。安徽金浦公司在土地交付近两年后，以单方委托的测绘报告，主张原五河县国土资源局交付的土地面积短缺431.22平方米，周边环境影响其开发房地产的品质，及五河县“毛地”交付，认为五河县规划局违约，理据不足，原审法院不予采信并无不当。另，案涉出让合同第六条约定：“出让人同意在2018年5月7日前将出让宗地交付给受让人”。根据《国有建设用地交地确认书》的确认，原五河县国土资源局交付土地的时间为2018年5月30日。据此，二审判决认定五河县规划局延迟交付涉案土地23天，构成违约；并根据出让合同第三十七条：“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金”的约定，认定五河县规划局应按照安徽金浦公司已支付的土地出让价款，以日1‰标准，向安徽金浦公司支付截至2018年5月30日的违约金，并无不当。安徽金浦公司申请再审称五河县规划局违约延期交付土地的时间应计算至2019年3月24日，缺乏事实根据，本院不予采纳。 三、原审判决认定安徽金浦公司按每日1‰支付滞纳金，标准是否过高的问题。安徽金浦公司申请再审称其支付的日1‰违约金标准过高。对此本院认为，案涉出让合同第三十条关于“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”的约定，是双方当事人真实意思表示，且符合《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条关于“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库”的规定。该违约金标准体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，不属于土地出让合同的双方能够任意协商达成的条款；不能简单地以银行同期贷款利率或民间借贷规定的利率标准进行评判。而且该违约金标准对土地出让合同的双方均具有约束力，具有督促守约和惩罚违约的功能。因此，安徽金浦公司以民间借贷利率的司法保护上限，即一年期贷款市场报价利率的4倍作为标准，主张案涉出让合同中约定的“自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”标准过高的再审申请理由，不能成立，本院亦不予采纳。 综上，安徽金浦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽金浦房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长  张淑芳 审 判 员  李敬阳 审 判 员  吴凯敏 二〇二一年五月三十一日 法官助理  王  云 书 记 员  叶和申 ● ● ● ● ● ▼ 推荐阅读 ▼ ● 新《公司法》股东知情权规则适用要点 ● 公司采购业务全流程风险控制指引（2024示范模板） ● 新《公司法》背景下股东分红权纠纷实务攻略 ● 公司合同管理合规操作指引（2024示范模板） ● 公司股份优先购买权中“同等条件”的15条认定规则 ● 新公司法中公司高管的权利、义务与责任清单 ● 新公司法中公司监事的权利、义务与责任清单 ● 新公司法中公司董事的权利、义务与责任清单 ● 新公司法中公司章程可以自主规定的事项（74项） ● 新公司法中的13种连带责任梳理 ● 新民诉法、新民诉证据规定与新民诉法解释对照适用表 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河北省“总对总”工作座谈会召开，多元解纷“朋友圈”扩大，调解成功案件数逐年增加

2月27日，河北省“总对总”工作座谈会在省法院召开，部署推动“总对总”工作高质量发展。河北省高级人民法院邀请省委宣传部、省委政法委、省发改委、省总工会、中国中小企业协会等21家单位共商多元解纷的新路径新方式。中小企业协会调解中心主任巢锴，中小企业协会河北省调解办公室主任宋潮及相关部门负责同志参加座谈。 据了解，河北省多元解纷“朋友圈”不断扩大，省高院已与12家“总对总”合作单位建立了对接机制，诉调对接机制日益健全，多元解纷效能持续释放。2023年，“总对总”共调解案件70849件，调解成功64603件，调解成功率 91.18%，调解成功案件数比2021年增长351%，比2022年略有增加。 据悉，“总对总”辐射面不断拓展，解纷“菜单库”覆盖劳动争议、证券期货、金融消费、银行保险、知识产权、价格争议等纠纷领域。各合作单位加强协作联动，共享解纷资源，发挥自身优势，使得大量矛盾纠纷通过非诉讼方式得到及时化解。 “总对总”工作部署开展以来，河北省高院陆续与12家合作单位签订在线多元解纷工作文件，明确了目标任务和责任分工，统一了程序运行规则，各中基层法院也普遍联合相关部门制定了落地文件。在制度建设引领下，大量行业内的调解力量入驻人民法院调解平台——“冀时调”，现有“总对总”调解组织465家，调解人员2039名。河北省省知识产权局、省总工会、省人社厅“总对总”调解资源基本实现省、市、县三级法院全覆盖，其中省总工会、省人社厅入驻力量实现调解组织、调解人员“双破百”。 为促进“总对总”工作机制更好地发挥功效，河北省高院在“引进来”诉调对接的基础上，积极推动诉调对接的“调”向前延伸，帮助合作单位培育自身调解力量，通过参加最高法在线调解实务培训课程、与对接单位联合开展条线培训等多种方式开展培训，促推行业调解组织解纷能力不断提高。 从“冀时调”平台统计数据来看，2023年调解成功量过万件的单位有河北省总工会、省知识产权局，分别为22622件、17029件，调解成功量5000件以上的单位有河北省人社厅、省发改委、国家金融监督管理总局河北监管局，特别是人社厅、知识产权局条线参与诉前调解成功量均位居条线全国第一。 经过三年多的努力，河北省“总对总”工作机制运行愈加顺畅，调解人员调解技能不断增强，多元解纷质效持续提升，人民群众切实享受到了“总对总”工作带来的制度红利。 文章来源：河北高院、河北工人报

国新办举行《上海东方枢纽国际商务合作区建设总体方案》新闻发布会，鼓励在商务合作区内开展仲裁服务

新闻发布会现场（刘健 摄） 国务院新闻办新闻局副局长、新闻发言人 寿小丽： 女士们、先生们，大家上午！欢迎出席国务院新闻办新闻发布会。今天我们非常高兴邀请到海关总署副署长孙玉宁先生，上海市人民政府副市长华源先生，请他们为大家解读《上海东方枢纽国际商务合作区建设总体方案》。出席今天新闻发布会的还有：财政部关税司负责人王洪林先生，国家移民管理局边防检查管理司负责人龚耀先生，海关总署自贸司司长陈振冲先生，上海市商务委员会主任朱民先生。 下面，我们首先请孙玉宁先生作介绍。 海关总署副署长 孙玉宁： 各位记者朋友，大家上午好，首先感谢大家对上海东方枢纽国际商务合作区的关心和关注。为贯彻落实党中央、国务院的决策部署，支持上海“五个中心”建设，海关总署、上海市人民政府会同相关部门，积极探索建设上海东方枢纽国际商务合作区，借鉴国际经验，同时结合国内实际，开展了政策集成创新，研究编制了《上海东方枢纽国际商务合作区建设总体方案》。近日，国务院已经批复了这个《总体方案》。 设立上海东方枢纽国际商务合作区，有利于进一步推动实施自由贸易试验区提升战略，助力上海当好全国改革开放的排头兵、创新发展的先行者；有利于服务更加主动开放的国家战略，丰富开放型经济发展载体；有利于服务构建新发展格局，打造国内国际双循环战略链接。 《总体方案》共涵盖了五个方面，分别是总体要求、核心功能、管理措施、风险防控、保障机制。主要内容概括起来是“3个3”。 首先是3个定位。上海东方枢纽国际商务合作区的核心定位，一是便利国际商务交流的新平台，二是服务资源要素汇聚的新载体，三是推动长三角一体化发展的新节点。 第二是3个核心功能。主要是便利国际商务交流、服务高端国际会展活动、提升培训服务质量。 第三是采取3方面管理措施。分别是便利人员进出、便捷行李物品管理、实施货物高效管理。 以上三个方面是我们的三个定位、三个核心功能和三项具体的管理措施。 此外，在《总体方案》中明确，国际商务合作区按照统筹规划、分步实施、能快则快的原则开展建设。同时，国际商务合作区实施封闭管理，强化风险防控。建立了加强法治保障、落实工作责任等保障机制。 下一步，我们将与上海市人民政府和有关部门一道，按照《总体方案》明确的发展定位、发展目标和重点任务，抓好组织实施，同时加强跟踪评估，有效推进上海东方枢纽国际商务合作区的建设和发展。 谢谢！ 寿小丽： 下面，我们请华源先生作介绍。 上海市人民政府副市长 华源： 谢谢主持人。各位媒体朋友们，大家上午好！首先，还要借此机会感谢各位对上海这次建设东方枢纽国际商务合作区的关心与关注。建设上海东方枢纽国际商务合作区是党中央、国务院赋予上海的重要使命，是服务构建新发展格局，着力推动高水平对外开放的重要载体，是进一步提升上海“五个中心”能级和国际竞争力的重要抓手。下一步，我们将重点围绕以下三方面抓好《总体方案》落实。 一是放大政策集成效应，打造制度型开放新高地。商务合作区在综合保税区、海关监管区和口岸限定区域管理制度基础上，叠加特定封闭区域人员跨境流动便利化政策措施和商务服务等功能，是国际开放程度最高的区域之一。我们将坚持政策更开放、进出更便利、服务更完善的目标，从区域定位和条件出发，结合中国（上海）自由贸易试验区制度创新成果，在改革系统集成、协同高效上率先试、出经验，不断优化商务合作区的便利化举措，促进货物贸易与服务贸易融合发展，深入推进制度型开放。 二是打造平台载体功能，助力“五个中心”建设。我们将围绕商务交流、国际会展、国际培训等核心功能，以国际商务人员往来便利为重点，建设高标准的基础设施，提供高质量的综合服务，增强对国际人员和资源要素的吸引力，鼓励和吸引总部型企业、跨国公司及国际机构等在区内开展跨境商务活动、举办国际品牌展会、组织开展国际培训交流，推动离岸贸易、服务贸易和数字贸易创新发展。同时，发挥好东方枢纽上海东站和浦东国际机场四期建设带来的国际运输门户枢纽扩容增能优势和境内外旅客增量资源，更好集聚全球要素、配置全球资源，进一步畅通经济循环，实现资源要素合理流动和高效配置，助力上海“五个中心”建设。 三是发挥辐射带动作用，助力区域协同高质量发展。商务合作区地处长三角国际交通枢纽和国家沿海大通道交汇点，我们将在国家相关部门支持和指导下，充分发挥《总体方案》明确的移民管理部门对持商务合作区综合管理机构备案的有效邀请，搭乘国际（地区）航班自浦东国际机场入区的境外人员无需核查中国签证等入境许可，仅开展国际旅行证件核查的便利条件，以及在区内从事商务活动可停留30天，并可根据需要申请延期的政策，以做好国际商务旅客服务为重点，不断优化管理和服务流程，提升服务效率和企业感受度，为长三角地区乃至全国开放型经济发展提供国际商务交流合作新平台，促进长三角一体化发展和共建“一带一路”高质量发展深度融合，深化推进高层次协同开放，努力成为畅通我国经济大循环的新引擎和联通国内国际双循环的新枢纽。 下一步，上海市将在海关总署和国家各部门支持指导下，进一步加强组织领导，健全机制、明确分工、落实责任，抓好商务合作区规划建设和管理运营，扎实推进商务合作区建设发展。谢谢! 寿小丽： 谢谢两位发布人的介绍。下面我们就进入提问环节，提问前请通报一下所在的新闻机构。请大家开始提问。 中央广播电视总台记者提问（刘健 摄） 中央广播电视总台记者： 我们注意到，目前国际国内都有一些特殊类型的管理区域，分别对应不同的政策制度设计。这次为了支持上海加快“五个中心”建设，设立东方枢纽国际商务合作区，它与现在已有的这些特殊类型的区域有一些什么样的联系？总体设计的理念是什么？谢谢。 孙玉宁： 首先谢谢你的提问，这个问题我来回答。我们国家为适应对外开放需要，建立了一些不同类型的特殊区域。上海东方枢纽国际商务合作区究竟与其他特殊区域有什么样的关系、是什么样的定位、具备什么样的功能，我觉得通过发布会，大家能够有一个了解。 首先，为了贯彻落实党的二十大精神，完整准确地贯彻新发展理念，加快构建新发展格局，着力推动我国经济高质量发展，更好地发挥上海对外开放优势，设立上海东方枢纽国际商务合作区，这是新形势下我国实施更加积极主动开放战略的重要举措。 在开展国际商务合作区建设过程中，特别是在制度设计中，我们着重考虑了两个方面。一是对标国际，我们研究了相关国家一些类似区域的发展情况，借鉴了他们在便利化措施，包括业态布局等方面的先进经验和做法。二是立足国内，对国内各类特殊区域的政策功能进行了系统梳理和研究，结合国际商务合作区的功能定位，形成了可借鉴的政策和措施。因此，上海东方枢纽国际商务合作区是一个全新的区域，它不是目前我们国内某一类型特殊区域的简单复制，而是对国际国内各类区域功能的借鉴、集成和创新。上海东方枢纽国际商务合作区主要是依托国际航空枢纽，以促进国际商务交流为目标，在综合保税区、海关监管区、口岸限定区域管理制度基础上，叠加了进出境人员便利化的政策和措施，将“一线放开、二线管住”的制度从货物向自然人拓展，汇聚全球要素和资源，实施更高水平对外开放的新平台。 我们将和有关部门一道，细化出台配套措施。同时，做好方案的落地和实施工作，切实支持上海先行探索、积累经验、扩大开放。谢谢！ 中央广播电视总台中国之声记者提问（刘健 摄） 中央广播电视总台中国之声记者： 我们注意到《总体方案》中提出要创建高度便利的国际商务交流载体，更好联通国内国际两个市场，更好利用国内国际两种资源。请问，上海建设商务合作区在这方面具有什么样的技术条件和优势？谢谢。 华源： 感谢您的提问，这个问题我来回答。大家知道，作为我国改革开放前沿阵地和深度链接全球的国际化大都市，我们感到，上海落实好这项制度，有“三个有”。一是有区位的条件优势。二是有制度创新的保障。三是有市场需求的支撑。 第一，拥有国际交通枢纽，具备资源要素汇聚能力。大家都知道，这次的商务合作区选址紧邻着浦东国际机场和上海东站。浦东国际机场是我国国际航空的门户枢纽，年旅客吞吐量超过了7000万人次，其中国际旅客大约占了50%。2028年浦东国际机场的T3航站楼将投入使用，全场旅客保障量下一步将会达到1.3亿人次。而上海东站年设计的客流也将达到6000万人次，将于2027年建成通车，成为服务长三角区域的核心枢纽和国家沿海大通道的重要功能节点。因此，从浦东机场和上海东站也就是我们现在讲的东方枢纽的角度来讲，将会带来各类要素汇聚交流的需求，也将能够更好支撑商务合作区集聚全球要素，来配置全球资源。 二是多重区域开放政策叠加，具备制度创新的条件。商务合作区所在的区域位于浦东新区，也是全国首个自贸试验区的所在地，2019年我们在中央的支持下，成立了临港新片区。目前，浦东新区正在全力推进社会主义现代化建设引领区的建设，已经取得了一大批开放型经济的制度创新成果。商务合作区这次兼具了综合保税区、海关监管区和口岸限定区的功能，具备便利化管理制度集成创新的优势条件。再有，我们还会发挥好上海市人大在浦东新区立法授权，能够为我们制度型开放、改革创新提供一个很好的法律支撑。商务合作区也将充分发挥政策集成和法治保障的优势条件，打造功能突出、高度便利的对外开放新载体。 三是开放型经济能级较高，具备国际商务活动的需求。上海目前共有7.5万家外资企业，还有5.8万家外贸主体，外资企业总部956家，外资研发中心561家，口岸贸易额超过了全球的3%，经过上海口岸进出的境外人士也是居全国的首位。长三角地区也是我国经济开放度最高、经济最为活跃的区域之一，外贸外资企业有着大量的商务洽谈、会议展览、国际培训等跨境交往需求。此外，大家都知道，每年上海都将举办进口博览会，目前的进口博览会在国际采购、投资促进、人文交流、开放合作这四个方面的平台作用也在日益凸显，上海还打造了60个“6天+365天”常年展示交易平台。我们感到，商务合作区的设立将更好地满足这些国际交往需求，打造链接长三角、服务全国、辐射全球的平台载体。谢谢！ 澳门月刊记者提问（刘健 摄） 澳门月刊记者： 除了无需签证入区政策外，上海还将对境外人员提供哪些人性化服务和便利化保障？谢谢。 上海市商务委员会主任 朱民： 谢谢你的提问。我们将学习借鉴国内外同类区域的最佳实践，结合商务合作区实际，为境外人员提供创新多元、便利高效的国际一流服务保障。 抵离环节方面，除了前面提到的便捷入区手续外，我们还将设置与浦东国际机场的专用交通通道，采用专用车辆接驳方式，为境外人士往返提供接送服务。浦东国际机场将设置前往商务合作区的多语种标识标牌，国际旅客自航站楼最远端搭乘接驳车辆抵达商务合作区的时间约20分钟，T3航站楼建成后，最快仅约10分钟。托运行李将直接送达商务合作区联检大楼的到达大厅，并可根据旅客需要直接送到合作区的酒店房间。国际旅客离境可在联检大楼直接办理值机手续。 商务活动方面，商务合作区将建设国际一流的展览、会议、培训等功能性场所和设施，不仅能满足大规模办展办会需求，也能提供专业化、小型化、定制化服务。商务合作区将配备一定体量的办公用房，服务会计、金融、咨询等专业服务需要，也为各方提供移动办公、临时办公、联合办公场所。我们还将打造“6天+365天”展示交易平台，实现与中国国际进口博览会联动。区内将布局先进的网络、交通、能源等基础设施，为商务活动提供良好设施条件。此外，结束商务活动需入境的境外人员，口岸签证机关可在区内提供口岸签证服务，实现入区与入境服务的无缝衔接。 配套服务方面，商务合作区将突出国际化、多样性、体验式特色，提供优质的服务体验。区内将提供多种类型的商业、餐饮、休闲、文体等场所和设施设备，不仅为商务人士提供便利服务，也为随行人员提供休闲去处。商务合作区将支持境外银行卡、移动支付、现金支付等多种方式，提供便利的支付服务和消费体验。在区内购物后离境的境外人士，可按规定办理离境退税手续。区内的医疗条件也对标国际标准，满足基础就医和健康服务需求。 在商务合作区规划建设中，我们还将进一步以市场需求为导向，优化软硬件设施配置，不断提升便利化服务水平，打造近悦远来的国际一流商务交流环境。谢谢。 中国新闻社记者提问（刘健 摄） 中国新闻社记者： 商务合作区是境内外人员交流交往的新平台、新区域，请问国家移民管理局在便利人员进出方面有什么具体的举措？谢谢。 国家移民管理局边防检查管理司负责人 龚耀： 好，这个问题由我来回答，感谢您对移民管理工作的关心、关注和支持。人员便利入出区也是大家普遍关心的一个问题。为深入贯彻党中央、国务院决策部署，完整准确全面贯彻新发展理念，更好发挥上海对外开放优势，国家移民管理局围绕上海东方枢纽商务合作区发展定位，聚焦核心功能规划，依托浦东机场国际航空枢纽条件，创新高度便利人员进出的制度设计和政策措施，助力打造更高层次对外开放新载体，更高水平国际交流交往新区域，在便利境内外人员进出商务合作区方面： 一是境外人员搭乘国际或地区航班自浦东国际机场入区无需中国签证，移民管理部门凭商务合作区综合管理机构备案的有效邀请，仅开展国际旅行证件核验。 二是国际侧入区的境外人员在区内开展商务活动，可停留30天，并可根据需要申请延期。 三是国际侧入区的境外人员可在区内申请口岸签证，方便在国内开展商务考察等活动，移民管理部门依法提供相应的便利。 四是境内人员入区实施通行许可管理，移民管理部门会同海关等单位全力保障境内人员入区交流交往的需要。 下一步，国家移民管理局将主动协同上海市和国家有关主管部门，按照总体方案明确的发展目标，聚焦便利和高效，扎实有序推进重点任务落实落细，全力支持商务合作区高标准建设、高质量发展。谢谢！ 科技日报记者提问（刘健 摄） 科技日报记者： 在刚才的介绍中，我们注意到，商务合作区是以国际商务交流为核心功能，能否具体介绍一下它的功能？未来它能够发挥什么作用？谢谢。 海关总署自贸司司长 陈振冲： 谢谢你的提问。刚才孙署长讲到了国际商务合作区的三个核心功能，下面我再详细补充介绍。 一是便利国际商务交流。满足境外人员短期停留商务活动需求，为他们开展商务会见、商务洽谈等活动提供便利。鼓励总部型企业、跨国公司及国际机构等开展跨境商务活动。 二是服务高端国际会展活动。鼓励国内企业与国际知名会展企业、境外专业组展机构、国际展览业协会等加强合作，在区内举办国际知名品牌展会和经贸类展会。允许外国机构在区内独立举办除冠名“中国”“中华”“全国”“国家”等字样以外的涉外经济技术展会。 三是提升培训服务质量。鼓励国内外的高校、研究机构、跨国公司、行业协会等在区内开展国际培训活动。鼓励在区内开展大型医疗器械操作、航空模拟飞行等专业培训业务。 围绕上述三个核心功能，总体方案也提出要完善区域的基础配套，为境内外人员商务、休闲、医疗、支付等提供优质服务，比如完善外币的兑换设施，我们在研究《总体方案》过程中，走访了人民银行、国家外汇局。关于优化外汇兑付环境，刚才主持人也讲了，最近外国人在国内的支付也是热点，很受关注，所以我们提出来，要扩大销售点终端机（POS机）的覆盖面。刚才华市长也讲到了，在提升境外人员支付的体验方面，国际商务合作区也做了探索，是很好的体验。海关总署将会同有关部门和上海市，积极推动实现国际商务合作区的各项功能，并随着建设发展的实际，根据下一步发展需要，不断丰富和拓展国际商务合作区的功能。 国际商务合作区未来可以发挥的作用，具体体现在三个定位上，一是成为便利国际商务交流的新平台，为境内外商务人士开展交流、合作提供高效、便捷的服务。二是成为服务资源要素汇聚的新载体，区内开展会展、培训等业态，带动货物流和信息流交汇流动，更好集聚全球要素、配置全球资源，有力服务构建新发展格局。三是成为推动长三角一体化发展的新节点，深入实施区域协调发展战略，为长三角乃至全国各类企业国际商务交流提供平台载体，有力推动中国经济的高质量发展。谢谢！ 21世纪经济报道记者提问（刘健 摄） 21世纪经济报道记者： 《总体方案》明确了商务合作区的发展定位和功能，请问财政部结合功能定位，在税收制度设计方面有什么具体的安排？谢谢。 财政部关税司负责人 王洪林： 感谢您的提问，也感谢您对财政工作的关注。设立商务合作区是完整准确全面贯彻新发展理念、推进高水平对外开放的创新之举，具有重要意义。财政部坚决贯彻落实党中央、国务院决策部署，积极支持商务合作区建设，围绕商务合作区的发展目标和功能定位，财政部聚焦实施货物高效管理和便捷行李物品管理，研究相适应的配套税收政策，商务合作区可在适用综合保税区现有税收政策基础上，叠加部分货物进口免税政策以及人员便利化措施，涉及免税、保税、退税等税收政策，主要包括以下五个方面： 一是赋予部分境外入区货物免税政策。为支持商务合作区建设发展，对商务合作区建设所需的基建物资和运营所需的设备、仪器等进口实行清单管理，按程序报批后免征进口关税和进口环节税，清单外商品照章征税。免税货物清单将根据商务合作区实际情况研究确定，满足建设运营需要，释放政策红利。 二是对符合条件的境外入区货物实施保税政策。除法律法规和政策另有规定外，对从境外入区的其他货物予以保税。 三是对境内区外入区的部分货物实行退税，对境内区外入区的货物实行分类管理，对商务合作区建设所需的基建物资和运营所需的设备、仪器，符合综合保税区入区退税条件的，可按现行综合保税区政策规定退税。同时，政策规定从境内区外采购的其他货物入区照章征税，可适用现行留抵退税政策。 四是区内消费照章征税。政策设计注重风险防控，对区内配套商业服务企业，从境外进口的货物（含区内采购的保税货物），须缴纳进口关税和进口环节税后在区内销售，并缴纳国内环节税。 五是便利人员进出。对境外人员携带自用、合理数量的行李物品进入商务合作区给予充分便利，境外人员可在区内提前办理出境行李物品的离境退税等手续。 商务合作区税收政策内容丰富，覆盖面广、创新性强，从政策内容看，既可适用综合保税区现行政策，也给予了更多符合商务合作区发展方向的货物免税等政策；从享惠主体看，既包括商业服务企业等经营主体，也包括进出商务合作区的人员；从商品范围看，既包括商务合作区建设所需的基建物资，也包括商务合作区经营主体运营所需的设备、仪器等。上述税收政策的实施，将为商务合作区建设发展提供有力支撑，有利于增强国内国际两个市场、两种资源联动效应，更好发挥上海对外开放优势。 下一步，财政部将按照总体方案明确的目标任务，抓紧推进税收政策落地见效，支持商务合作区建设发展，助力上海当好全国改革开放的排头兵、创新发展的先行者。谢谢。 凤凰卫视记者提问（刘健 摄） 凤凰卫视记者： 《总体方案》中提出要建立健全风险防控措施体系，请问商务合作区在风险防控方面有哪些具体安排和措施？预期目标是什么？谢谢。 孙玉宁： 谢谢你的提问，这个问题我来回答。风险防控体系建设是我们国际商务合作区总体方案的重要内容。商务合作区人员、企业、业态呈现多元的特点。在国际商务合作区内汇集了大量的境外人员、国内商务人士，包括从业人员。应该说，这对高效管理提出了更高的要求。在《总体方案》设计过程中，我们坚持便利与安全，坚持底线思维，牢牢把握“管得住才能放得开”的原则，建立完善了国际商务合作区风险防控体系，主要采取三个方面的措施，具体讲： 第一，实施封闭管理。国际商务合作区实行的是封闭管理，以封闭的通道联接浦东国际机场。境外人士下机以后，通过闭环进入到国际商务合作区。境内商务人员、管理人员、服务从业人员，从各自专用通道进出区，货物从专用卡口出入区。同时规定，除特定用途的车辆外，区外车辆不得入区。 第二，坚持科技赋能。加大新技术运用，通过智能化手段，重点加强区域边界的风险防控，再就是国内侧进出区人员行李物品的监管，提升监管效能。目前，全国海关正在全力推进智慧海关建设，我们将把国际商务合作区海关的监管模式，作为智慧海关建设的重要应用场景，纳入智慧海关建设当中，统筹谋划推进。 第三，强化协同高效。建立各部门信息共享、协同共管的工作机制，特别是在监管过程中，我们要统筹各部门的监管资源，一体设计监管流程，通过作业现场及设备共用，实现“一次过检”，便利人员进出。 我们将围绕商务合作区的功能定位，加强协作，统筹便利化和风险防控措施，确保实现管得住、放得开。谢谢！ 　 中宏网记者提问（刘健 摄） 中宏网记者： 《总体方案》提到，到2030年商务合作区要实现创新要素资源集聚，专业服务能力领先等功能目标，请问商务合作区在发展专业服务能力方面重点会聚焦哪些方面？有什么具体措施？谢谢！ 朱民： 谢谢这位记者的提问。商务合作区是我国对外开放区域相关政策措施的集成优化，尤其是把特殊区域的货物贸易与服务贸易便利化措施有机结合，将对专业服务业融入全球的创新网络、提高发展能级发挥积极推动作用。 首先，《总体方案》明确提出了商务交流、国际会展、国际培训等功能，这将提升相关领域专业服务的国际化水平。比如在国际会展方面，我们将用好外国机构独立举办或者合作主办涉外经济技术展相关政策，在区内新建或改建国际一流的会议设施和配套高端酒店以及相关服务设施，吸引国际知名品牌展会和经贸类展会主办机构在区内开展业务。再比如，在国际培训方面，我们将把综合保税区自用设备免税和从境外进口货物免许可证的政策，与商务合作区境外人员入区便利政策有机结合起来，吸引航空飞行、前沿医学等相关培训活动所需的进口设备仪器入区，并支持灵活组织境外教员或者学员到区内参加培训活动，促进相关服务领域的发展。 第二，对专业服务业企业涉及进出口货物业务参照实行综合保税区监管政策。比如，对在商务合作区开展的文化艺术品保税展示、存储等专业服务，简化艺术品备案程序。再比如，区内企业可以进口专业设备，开展软件测试等服务外包业务。此外，商务合作区还将结合实际促进跨境融资租赁、跨境电商等相关领域专业服务的发展。 第三，商务合作区还将为专业服务人才提供执业便利。商务合作区允许具有经国家认可的境外职业资格的境外专业人才按规定提供专业服务，另外浦东新区综合改革试点实施方案也明确要聚焦高新技术、专业服务等领域，根据国家授权制定港澳及国际职业资格证书认可清单。我们将发挥商务合作区专业服务领域人才政策的叠加优势，鼓励在区内开展会计、金融、仲裁、咨询、检测等专业服务，为高层次人才入区开展专业服务提供便利。商务合作区还将进一步聚焦离岸贸易、服务贸易、数字贸易对专业人员的服务需求，为相关专业人才提供往来便利和从业支持。谢谢。 寿小丽： 还有两位记者举手，最后两个问题。 澎湃新闻记者提问（刘健 摄） 澎湃新闻记者： 我们了解到，商务合作区具有便利境外人员进出的功能，也叠加了综合保税区政策，请问商务合作区在行李物品和货物管理方面有哪些考虑？具体有哪些便利化制度措施？谢谢。 陈振冲： 谢谢记者的提问。刚才我们孙署长已经介绍了，国际商务合作区设立以后，区内人员、业态多元，将来会有大量的境内外人员进出区，开展相关的商务活动，对海关来讲，涉及人员及其携带行李物品的管理。同时，国际商务合作区先行启动区是在浦东机场综合保税区部分区域上建立的，已有一些企业在开展运营。而且随着国际会展、培训及配套商务服务企业的入驻，还会涉及更多的货物进出区。为了统筹便利和高效，我们主要从行李物品和货物管理两个方面研究设计了分线监管制度。 在行李物品管理方面，海关对进出区人员携带行李物品按照国际侧，也就是从境外进入商务合作区，我们叫“基本放开”。国内侧按照“严格管住”的原则实施监管。一是最大限度放开“一线”，境外人员自由入区。刚才国家移民局龚司长也介绍了人员进出区的便利措施。对海关来讲，仅在最先到达的国际口岸指定地点开展卫生检验。对入区的境外人员所携带自用、合理数量的行李物品，给予充分便利。刚才财政部王司长也讲了，下一步境外人员入区携带的物品，管理上要比一般入境人员宽松。海关仅开展行李物品的安全准入监管。另外，涉及携带的一些动植物产品，比如水果、肉制品，从国门生物安全来讲，也是要管的，也就是说卫生检疫、动植物检疫安全这块海关是要管的。境外人员在完成商务活动后，可以在区内提前办理出境行李物品的海关申报、查验等手续，进一步缩短离境时间。 二是高效管住“二线”。境内人员从国内入区时，因为开展商务会谈、培训，可能会带一些东西进来，还要带出来，所以我们提出，携带的拟打算再带出区的行李物品，特别是价值比较高的，入区的时候要在海关办理登记手续，没有登记的可能就要按照进口管理了。另外，境内人员从区内返回国内时，不得携带由境外人员带入区内的免税物品出区。也就是说外国人带的行李物品，海关给予比较便利的一些政策措施。在区内停留时间比较长的，比如说住宿，带的物品比一般入境的限量要宽一点。但是如果这些东西要转给国内商务人员，目前规定是从严的。将来运作一段时间以后，如果确有需要，我们下一步再跟几个部门商量，目前从风险防控角度，我们一开始先严一点。 货物管理方面，刚才财政部王司长也讲了，参照综合保税区政策管理。在“一线”，商务合作区与境外之间进出的货物，享受免税、保税政策，不实行许可证件管理。在国际商务合作区内，属于保税货物的可以自由流转。在“二线”，国际商务合作区与境内区外之间进出的货物，原则上按照进出口规定办理相关手续，比如入区可以享受出口退税的，就要按照出口报关，可以凭有关单证办理出口退税。其中，国际商务合作区内配套商业服务企业，从国内采购的货物，采用卡口登记模式入区，也就是不需要报关。这里面如果适用抵退政策，就按照相关规定办理。 下一步，海关总署将出台具体的海关监管方案，同时将根据国际商务合作区的运行情况和发展需要，会同有关部门进一步探索完善境内外人员和货物进出区的便利措施。谢谢！ 第一财经记者提问（刘健 摄）  第一财经记者： 《总体方案》要求，按照统筹规划、分步实施，能快则快的原则，有序推进商务合作区的建设。请问上海市下一步对于商务合作区的规划建设和管理运营有什么考虑？有没有具体的时间表？谢谢。 华源： 谢谢您的提问，您提的这个问题非常重要。现在《总体方案》已经公开发布了，接下去最重要的事情就是抓紧时间落实。下一步，上海市将在国家相关部门的支持下，紧锣密鼓推进规划建设。目前，上海已经成立了东方枢纽国际商务合作区建设运营主体，近期还将组建相关综合管理机构，这也是《总体方案》当中的要求。主要是从三个方面来加快推进。 一是围绕国际商务合作区的功能定位，抓好相关的规划和建设工作。我们坚持“站场城”融合一体化、规划建设一体化、运营管理一体化，聚焦三大功能及配套服务功能，整体规划、分步实施。我们初步形成了商务合作区概念规划，下一步还将抓紧启动城市设计的国际方案征集，力求展现开放包容、人文亲和、东方雅韵的理念，确保高水平、高品质地规划建设国际一流的商务合作区。 二是围绕最大程度便利，抓好流程优化。国际人员进出便利是国际商务合作区最大的特色之一。我们将不断优化服务流程，在商务合作区与浦东国际机场间设置连接通道，通过机场巴士直达。我们将通过数字化赋能，优化境外人员入区邀请文件的签发、派送、使用等流程，并为国际、国内侧人员提供便利的通行管理服务。此外，对涉及人员较多的活动，比如会展、培训等，综合管理机构将会同相关部门，提供资源支持，做好统筹协调工作，确保运转顺畅。我们还将在国家相关部门支持下制定具体管理办法，最大程度体现便利化。 三是围绕一流品质，抓好建设管理。商务合作区将广泛运用新技术、新工艺、新理念、新材料，实现数字化、智能化和绿色低碳。在空间布局上，按照大空间、强复合、有弹性的思路，统筹用好地面和地下空间，充分发挥第五立面作用，提升单位空间利用能效。公共交通考虑采用电动智能穿梭巴士，形成智能公交和步行相结合的区内交通体系。另外，我们还将前瞻布局数字基础设施，提升商务活动和生活服务体验。 具体时间表方面，《总体方案》已经明确。2025年底，我们要依托先行启动区目前基础条件，建设会展、培训、酒店、服务等相关功能设施，同时我们还会抓紧推进配套设施建设，实现先行启动区封闭运行。到2028年整个区域实现封闭运作，并完成整个先行启动区的建设。到2030年商务合作区全面建成，区域功能辐射带动能级实现进一步跃升，与东方枢纽7平方公里形成很好的联动效应。下一步，我们将按照《总体方案》明确的时间节点，抓紧时间，高质量、高品质地推动区域规划建设和运营管理工作。谢谢。  寿小丽： 谢谢各位发布人，也谢谢各位记者朋友们的参与，今天的新闻发布会就到这里，大家再见！ 来源/ 国新网 监制/ 陶永 审校/ 郝亦然、包滢晖 编辑/ 代俊 美术编辑/ 卫昊

【广东社会科学·王利明】论仲裁协议对代位权行使的影响——兼评《合同编通则解释》第36条

中国民商法律网 本文原载于《广东社会科学》2024年第1期。 【作者简介】王利明，中国人民大学民商事法律研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师。 全文共10358字，阅读时间约26分钟。 【摘要】由于代位权的行使涉及债权人、债务人和债务人的相对人三方主体，因此在两方主体间存在仲裁协议时，该协议是否应当约束第三方，在实践中经常发生争议，为统一裁判规则，《合同编通则解释》第36条就仲裁协议对代位权的影响作出了规定，该条并没有承认代位仲裁协议当然对债权人产生拘束力，从而维护了仲裁中合同相对性规则的适用，该条也明确了即使存在仲裁协议，债权人也可以通过诉讼程序行使代位权，但债权人行使代位权时要受仲裁协议的影响。依据这些规定，债务人或相对人在首次开庭前已申请仲裁的，应中止代位权诉讼。这些规定有效衔接了代位权与仲裁协议的关系，体现了对当事人私法自治的尊重，而且也解决了司法实践中长期以来存在的争议。 【关键词】合同编通则 司法解释 仲裁协议 代位权 合同相对性规则 私法自治 债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权及与该债权有关的从权利，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权及其从权利的权利。《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”这就对代位权作出了明确规定。由于代位权的行使涉及债权人、债务人和债务人的相对人三方主体，因此在两方主体间存在仲裁协议时，该协议是否应当约束第三方，在实践中经常发生争议，为统一裁判规则，《合同编通则解释》第36条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”从表面上看，该规则只是解决了在有仲裁协议的情形下，一方提起仲裁后，代位权诉讼应当中止审理的问题，但其包含了较为丰富的内涵，有鉴于此，笔者拟对仲裁协议对代位权行使的影响作出初步探讨。 一、 代位仲裁协议不能当然对债权人产生拘束力 仲裁协议是当事人之间达成的有关将其争议提交给仲裁机构裁决的书面协议。仲裁本质上是尊重当事人的意思自治解决纠纷的程序，当事人的意思自治是仲裁的基石，是仲裁中最基本也是最重要的原则。在债务人与其相对人之间约定了仲裁协议时，该条款当然是有效的，但该条款原则上仅对签订该协议的当事人产生拘束力，而不能对其他主体产生效力。 问题在于，在法律上是否应当承认代位仲裁协议？所谓代位仲裁协议，是指债务人与其相对人之间所达成的仲裁协议，并约定债权人应当以仲裁的方式行使代位权。根据该仲裁协议，债权人与其相对人可以通过提起仲裁的方式解决纠纷，但该协议不应当然对债权人产生拘束力。在合同编通则司法解释的制定过程中，有观点认为，此种代位仲裁协议也应当对债权人产生拘束力，换言之，债务人与其相对人达成仲裁协议后，只要当事人提起仲裁，债权人也要参与仲裁，并受到仲裁协议的拘束；同时，债权人在行使代位权时，也应当以仲裁的方式行使该权利。此种观点的理由在于，一方面，从文义解释来看，《民法典》第535条对于通过诉讼程序解决代位权纠纷使用的是“可以”而非“必须”的表述，即该条并没有禁止债权人以仲裁的方式行使代位权。因此“可以向人民法院请求”并不当然排斥仲裁程序，适用仲裁程序并不违反《民法典》第535条。另一方面，要求债权人受到代位仲裁协议的约束，也有利于预防债务人规避仲裁。因为在债务人与其相对人达成仲裁协议的情形下，债务人应当以仲裁的方式解决其与相对人之间的纠纷，如果否定债权人应当受到代位仲裁协议的约束，则债权人在行使代位权时就不必采用仲裁的方式，而可以采用诉讼的方式，在债务人不愿通过仲裁的方式解决其与相对人之间的纠纷时，其可能与债权人“通谋”，由债权人通过诉讼的方式行使代位权，向债务人的相对人提出请求，从而实现规避仲裁的目的。此外，从仲裁的发展来看，仲裁条款的效力确实具有向第三人扩张的现象，因此，为了保护债权人的利益，既然法律承认了债权人可以享有代位权，因此债权人就可以通过行使代位仲裁的方式维护其权利，这就使得仲裁条款可以对第三人产生效力，可以视为仲裁协议效力相对性的例外。 但是，《合同编通则解释》并没有承认代位仲裁协议，即根据《民法典》的规定，债权人必须通过诉讼的方式行使代位权，在债务人与其相对人达成仲裁协议的情形下，只要债权人提出抗辩，该仲裁协议就不能对债权人产生效力。从我国现行立法和仲裁实践来看，不宜承认债务人与相对人所约定的仲裁条款可以约束债权人，也不宜承认债权人可以以提起仲裁的方式行使代位权，主要理由在于： 第一，在现行立法下，代位权只能以诉讼方式行使。 我国的代位权源自法律的直接规定，属于债权人的法定权利，法律规定债权人行使代位权只能通过提起诉讼的方式进行。对此可以通过体系解释得出结论，因为从《民法典》的相关规定来看，凡是允许当事人主张权利时既可以提起诉讼又可以提起仲裁的，通常会加上“仲裁机构”的表述，但是《民法典》第535条在规定债权人代位权时使用的是“可以向人民法院”请求的表述，而并没有加上“仲裁机构”，这表明，立法者的立法本意是，在债权人行使代位权的情形下，只能通过诉讼的方式行使。例如，《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》中有13处明确规定了仲裁机构。同时，从文义上看，虽然《民法典》第535条采用“可以”这一表述，但仍然无法找寻到通过仲裁程序行使代位权的立法依据。有观点认为，代位权诉讼是债权人代债务人向债务人的相对人提起诉讼，债权人的权利来源于债务人。因此，债权人的权利不能大于债务人与相对人达成的仲裁协议。所以，在债务人与相对人约定了仲裁协议的情况下，债权人就不能提起代位权诉讼。笔者认为，此种观点值得商榷，因为一方面，此种观点实际上是将债务人与相对人之间的仲裁协议的效力直接扩张至债权人，并绝对地剥夺了债权人通过诉讼程序实现代位权的可能；另一方面，此种观点可能会剥夺债权人依法享有的保全其债权的权利，代位权作为一项法定权利，源于法律规定，当事人不能通过约定予以排除，债务人与其相对人之间的仲裁协议也当然不能排除债权人的代位权，否则会在一定程度上剥夺了债权人基于法律规定享有的代位权。如果债权人行使代位权以是否存在仲裁条款为前提，那么债权人将有可能无法行使代位权，由此代位权制度会被实质架空。为避免这一现象，债务人与相对人不能通过达成仲裁协议限制债权人提起代位权诉讼。此外，在债务人与其相对人约定仲裁条款的情形下，对债务人的相对人的保护并非一定要通过剥夺代位权诉讼的方式才能实现，尊重债务人与相对人的约定和实现债权人的代位权并不必然矛盾。更重要的是，此种观点可能滋生债务人与其相对人以倒签仲裁协议的方式规避法律责任的风险。因此，笔者不赞同债务人与相对人约定仲裁协议可以剥夺债权人通过诉讼程序行使代位权的观点。在债务人与相对人约定仲裁条款的情形下，债权人仍应当有权通过诉讼程序行使代位权，只不过对该案的具体审理与一般的债权人代位权审理存在一定的区别。 第二，代位仲裁已突破合同的相对性，缺乏法律依据。 一方面，如果在法律上承认代位仲裁，就如同承认代位诉讼一样，将突破合同相对性原则。合同的相对性在大陆法中称为“债的相对性”，它是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，合同当事人一方只能向与其有合同关系的另一方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。基于私法自治原则，合同的效力是基于当事人之间的合意产生的，因此该合意仅应约束双方当事人。因为第三人没有参与合同的订立，也没有在合同订立中表达自己的意愿，所以第三人原则上不应受合同的拘束。在代位权行使中，存在两个法律关系，一是债权人与债务人之间的关系，二是债务人与相对人之间的关系。在这两个关系中，如果当事人约定了代位仲裁条款，就意味着债权人要直接向债务人的相对人提起仲裁。但仲裁协议原则上仅约束协议签署的当事人，而不能约束第三人，这是因为，基于意思自治而形成的仲裁协议原则上应当仅在作出该意思表示的当事人之间发生效力，因而，仲裁协议自然也应当坚持合同相对性，原则上，仲裁协议只对其当事人发生效力，对于第三人并不具有约束力。如果仲裁条款是在债权人与债务人之间达成的，则其只能约束债权人与债务人，而不能约束债务人的相对人，债务人的相对人并没有在仲裁协议中签字，因此，代位权仲裁条款不能对第三人产生效力，否则就任意扩张了仲裁条款的效力，也将严重背离仲裁的契约本质。且在仲裁中混淆了两个法律关系。在代位仲裁的情形下，允许债权人直接向债务人的相对人提出请求，这将突破合同的相对性。从法律上看，突破合同相对性必须要有明确的法律依据。从这一意义上说，代位仲裁确实存在制度障碍。另一方面，代位权诉讼虽然突破了合同的相对性，但其本质上是《民法典》专门针对债权人保护所设计的一种保全措施，而在仲裁中，现行立法并未承认代位仲裁制度，这主要是考虑到，仲裁更强调当事人的意思自治，强调合同的相对性，如果没有法律的明确规定，不能随便突破合同的相对性。此外，如果引入代位仲裁制度，可能会引起更多的纠纷。 第三，即便债务人与相对人明确约定债权人将受到仲裁协议的约束，该约定也并非仲裁协议可以约定的事项。 《仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的……”。因为仲裁条款中约定的是债权人与债务人之间的事务，而债权人代位权行使的事务应当是债权人与债务人的相对人之间的事务，这实际上已经超出了法律规定的仲裁范围，因此，当事人作出此种约定的，该约定应当无效。仲裁庭对此作出裁定，性质上属于超裁的行为。 因此，从《合同编通则解释》第36条规定来看，其并没有承认债务人与其相对人达成的仲裁协议可以对债权人产生拘束力，但该司法解释也没有从正面否定代位仲裁协议的效力，没有终局地解决这一问题，这也是一个遗憾。 二、 债权人行使代位权时要受仲裁协议的影响 如果债权人提起代位诉讼以后，债务人的相对人以其曾与债务人之间签订仲裁协议为由提出抗辩，代位诉讼是否受到该仲裁协议影响？对此，司法实践一直存在争议。 一是肯定说。 此种观点认为，债权人的代位权仍然是“债务人的债权”，债务人的相对人也应当可以向债权人主张程序抗辩，所以债权人行使代位权应当受到仲裁条款的约束，在债务人与其相对人达成仲裁协议的情形下，如果债权人以诉讼方式行使代位权，人民法院无权受理该代位权诉讼。在我国司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在“上海ＸＸ水产品有限公司（债权人）诉成都ＸＸ超市有限公司（次债务人）、第三人浙江Ｘ食品有限公司（债务人）债权人代位权案”中，成都高新技术产业开发区人民法院裁定认为：因被告与第三人已在《商品合同》中订立有仲裁条款，该条款约定排除了法院的管辖，根据民事诉讼法司法解释第124第2款的规定，原告的起诉不属于法院的受案范围。 二是否定说。 此种观点认为，即使次债务人以债务人与次债务人曾经签订仲裁协议为由提出抗辩，代位诉讼不受到影响。换言之，债权人的代位权是法定权利，债权人也并不是仲裁协议的当事人，因此，债权人行使代位权不应当受到仲裁条款的约束。如果允许相对人以其与债务人之间存在仲裁合意而有权提出抗辩，也会存在债务人和相对人事后达成仲裁合意以对抗代位权的道德风险，并可能导致代位权制度被架空的危险。在我国司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在“ＸＸ（债权人）诉湖北ＸＸ贸易有限公司（次债务人）、第三人武汉ＸＸ资产管理有限公司（债务人）代位权诉讼案”中，湖北省高级人民法院认为，仲裁协议具有契约性与自愿性，其仅对签订协议的双方当事人产生效力，对于非协议当事人不具有法律约束力。 相比较而言，肯定说更侧重于保护债务人的相对人的程序抗辩权利，而否定说更侧重于保护债权人的权利实现。两种观点均有一定的合理性。一方面，从法律上来看，应当保护次债务人依法享有的程序上的抗辩权利，充分尊重债务人与其相对人之间签订的仲裁协议的效力，也就是说，债权人行使代位权，不能完全无视仲裁协议的效力。另一方面，应当保护债权人的债权的实现。仲裁协议抗辩可以影响代位诉讼程序的进程，而不能完全排除代位权的行使。否则，债务人长期不提起仲裁，债权人就不能提起代位权诉讼，这将会使代位权形同虚设。笔者也认为，上述两种观点所要保护的利益之间并不存在不可协调的根本冲突，最佳的办法是兼顾这两种权益的保护，在仲裁协议有效且已经提起仲裁的情形下，法院即使已经受理了代位权诉讼，也应当暂时中止诉讼，等待仲裁裁决的结果。《合同编通则解释》第36条规定，在债务人与其相对人之间约定了仲裁协议且债务人或相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼，这就在一定程度上保护了债务人的相对人的程序性权利；同时，该条只是规定中止代位权诉讼，而没有因此否定债权人以诉讼的方式行使代位权，这就保护了债权人的权利。如此规定，很好地协调了债务人的相对人的程序性权利与债权人权利保护之间的关系。 依据《合同编通则解释》第36条规定，债权人提起代位权诉讼后，如果相对人针对其与债务人之间的关系提起仲裁的，则人民法院可以依法中止代位权诉讼。但是对债权人和债务人之间的关系，并没有规定是否可以中止审理的问题。从该条规定来看，其实包含了一项规则，即债权人提起诉讼时，应当受到债务人与相对人之间仲裁条款的约束，如果二者之间已经明确约定了仲裁条款，且债务人或相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，则人民法院可以依法中止代位权诉讼。 （一）即使存在仲裁协议，债权人也可以通过诉讼程序行使代位权 按照上述司法解释规定，即便债务人与其相对人约定了仲裁条款，如果债权人行使代位权，在此情形下，人民法院也有权受理。诚然，代位权诉讼应当受债务人与其相对人所约定的仲裁协议的约束，但是，在债权人行使代位权的情形下，法院仍应当受理，因为：一方面，代位权诉讼是因为债务人怠于行使其债权从而影响债权人债权的实现，这就意味着，虽然债务人和其相对人之间有仲裁协议，但债务人并不提起仲裁，表明其怠于行使债权，债权人从保护自身利益出发，应当有权行使代位权。事实上，债务人与相对人之间有仲裁协议而不通过仲裁协议主张权利，则表明其是具有过错的，如果其一直不申请仲裁，此时如果不允许债权人行使代位权，则债权人的权利将难以实现，这将损害债权人提起代位权诉讼的权利，显然是极不合理的。在债务人与相对人之间存在仲裁条款的情形下，如果债务人不提起仲裁，就表明其构成怠于行使权利，此时，债权人即有权依法行使代位权。另一方面，债权人行使代位权并不意味着其成了债务人和其相对人之间合同的当事人，所以，其完全不应受债务人与其相对人之间达成的仲裁条款约束；事实上，债权人和债务人的相对人之间并不存在合同关系，也没有约定仲裁条款，如果不允许债权人提起代位权诉讼，其利益就难以获得保障。因此，即便债务人与其相对人之间存在仲裁条款，也不能阻止债权人向债务人的相对人行使代位权。 在此需要探讨的是，在债务人与其相对人约定了仲裁协议的情形下，债务人的相对人能否以该仲裁协议对债权人提出抗辩？有观点认为，债务人的相对人所提起的此种抗辩并不当然包括对代位诉讼的管辖抗辩，而只是针对其与债务人合同关系的抗辩，并希望执行仲裁条款，以仲裁方式先行解决其与债务人之间的争议。换言之，债务人的相对人对债权人行使代位权提出抗辩旨在维护其与债务人之间的权利义务关系，同时也在于维护与其债务人所达成的仲裁协议的效力。按照此种观点，在债务人与其相对人之间存在仲裁协议的情形下，首先应当按照民事诉讼法的规定中止代位权诉讼，并在债务人与其相对人的仲裁裁决结果作出后，人民法院再继续审理代位权纠纷，该处理方式不仅不会从实质层面妨害到主权利人之法益，亦能做到尊重主、次债务人之间有效仲裁协议的效力，不失为两全之策。在司法实践中，也有法院认为，在债务人与其相对人约定仲裁协议的情形下，债务人的相对人对债权人提出抗辩同时包含了实体抗辩和程序抗辩两方面的内容，从这一意义上说，为了保护债务人的相对人管辖利益的需要，债权人应当受到债务人与其相对人约定的仲裁协议的拘束。 问题是，债务人仅仅提出存在仲裁协议的抗辩，就可以表明其并“没有怠于行使”债权从而否定代位权诉讼的成立吗？笔者的看法认同这样一种观点：即便债务人与其相对人之间存在仲裁协议，并不等于提起了仲裁，也不意味着债务人“没有怠于行使”债权。主债务人与被告（次债务人）一方订立有仲裁条款的，不能在实质上影响债权人的权利，因此考虑到维护被告一方管辖利益的需要，不能仅仅以仲裁条款有效为抗辩理由。应当说此种观点具有一定的合理性。 （二）债权人行使代位权时要受到仲裁协议的影响 依据《合同编通则解释》第36条的规定，在债务人与其相对人约定了仲裁协议的情形下，债权人仍然可以以诉讼的方式行使代位权，这就很好地保护了债权人的权利。当然，债务人与其相对人所达成的仲裁协议是当事人意思表示合意的结果，其效力也应当受到法律的承认与保护，因此，《合同编通则解释》第36条规定，在代位权诉讼进行过程中，如果债务人或相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，则人民法院可以依法中止代位权诉讼，这就在一定程度上尊重了债务人的相对人的程序性权利。从这一意义上说，债权人行使代位权也要受到债务人与其相对人所达成的仲裁协议的影响。《合同编通则解释》第36条很好地协调了债权人权利与债务人的相对人的程序性权利之间关系的平衡。 当然，该规则仅规定了人民法院可以依法中止代位权诉讼，但就债权人对债务人提起的诉讼是否应当中止，该条并没有作出规定。笔者认为，在此情形下，人民法院不应中止债权人对债务人的诉讼，因为债权人对债务人的诉讼本身并不是代位权的行使问题，而只是普通的民事诉讼，债务人与其相对人所约定的仲裁条款只是解决二者之间权利义务关系，不应当对债权人通过诉讼方式向债务人主张权利的行为产生影响。 问题在于，在债权人和债务人也有仲裁协议，且债务人就其与债权人的关系提起仲裁时，债权人此时能否提起代位权诉讼？笔者认为，对于这种情况，债权人应当无权提起代位权诉讼，因为在此情形下，债权人与债务人之间的债权并不确定，即债权是否存在并不确定，即便债权存在，即效力、范围、数额等也存在争议，在此情形下，首先应当通过仲裁程序确定债权的基本情况，之后债权人才能提起代位权诉讼。在债权人与债务人之间的债权债务关系尚未最终确定的情形下，如果允许债权人提起代位权诉讼，则可能导致当事人之间的法律关系复杂化，并可能因此引发新的纠纷。例如，在债权人提起代位权诉讼后，如果法院继续审理该代位权诉讼，并最终支持了债权人的请求，责令债务人的相对人对债权人履行应负的债务，但如果债务人与债权人之间的债权事后被认定为无效，则可能在债权人、债务人以及债务人的相对人之间引发新的纠纷。 三、 债务人或相对人在首次开庭前已申请仲裁的应中止代位权诉讼 按照《合同编通则解释》的上述规定，在债务人与其相对人约定了仲裁协议时，不能排除债权人代位权的行使，相反，应当允许债权人提起代位权诉讼。但是，如果债务人或相对人在首次开庭前申请仲裁，将导致代位权诉讼中止，主要理由在于，一方面，这体现了对当事人私法自治的尊重。在债务人与其相对人约定仲裁协议的情形下，如果债务人的相对人已经提起仲裁，则表明当事人旨在通过仲裁的方式解决纠纷，此时，应当尊重与保护当事人对纠纷解决方式的选择，即在此情形下，人民法院应当中止审理债权人的代位权诉讼。另一方面，如果债务人的相对人已经提起仲裁，则表明债务人与其相对人之间的关系仍然处于不确定状态，此时，如果人民法院继续审理代位权诉讼，则可能使当事人之间的权利义务关系复杂化。例如，在债权人对债务人的相对人提起代位权诉讼时，债务人的相对人应当可以对债权人主张其对债务人享有的抗辩权。再如，如果债务人与其相对人的权利义务关系最终被仲裁裁决认定为无效，或者权利义务的范围与债权人行使代位权所主张的范围不一致，也可能导致当事人之间的权利义务关系复杂化。还需要指出的是，《合同编通则解释》第36条只是规定，债务人或相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼，而没有规定债务人申请仲裁的法律后果，笔者认为，在债务人对其相对人申请仲裁的情形下，表明债务人在积极主张权利，而不再是怠于主张权利，也就不再符合债权人代位权行使的条件。同时，在债务人对其相对人提起仲裁的情形下，同样表明二者的权利义务关系也是不确定的，或者是债权的数额、范围等是不确定的，在此情形下，如果不中止代位权诉讼也不利于纠纷的解决，此时，法院应当等待当事人确定其债权债务关系之后，再行使代位权。 由于仲裁协议的存在，代位权诉讼的审理应当建立在对于仲裁协议的尊重的基础之上，具体而言，应当区分如下两种不同的情形： 一是在代位权诉讼首次开庭前，次债务关系尚未进入仲裁程序。 如果债务人与其相对人并未及时申请仲裁，此时，对债务人而言，其应当构成怠于行使权利，对债务人的相对人而言，应当认定其已经放弃了程序上的抗辩。因此，债权人此时可以直接行使代位权，而不受到仲裁协议的约束。因此，《合同编通则解释》第36条规定，债务人或相对人只有在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院才需要依法中止代位权诉讼，在代位权诉讼首次开庭前，债务人的相对人仍未提起仲裁的，则人民法院无须中止代位权诉讼。 二是在代位权诉讼的首次开庭前，次债务关系已经提起仲裁。 在此种情况下，代位权诉讼虽然已经受理，但也要中止审理。即仲裁程序在代位权诉讼首次开庭前就已经启动的，代位权诉讼需要受到次债务关系中仲裁结果的影响。如前所述，此时次债务关系已经提起仲裁，债务人已经行使了权利，而不构成怠于行使权利，因而尚未满足代位权的产生条件；且只有次债务关系得到确定，代位权诉讼才能继续，而还在仲裁阶段的次债务关系尚未确定，在等待仲裁结果确定后再进行审判有利于提升效率；还应当看到，此种中止代位权诉讼的审理符合《民事诉讼法》第153条有关诉讼中止的规定。 从实践来看，中止审理也有利于解决代位权纠纷，因为在债务人的相对人提起仲裁的情形下，如果人民法院继续审理代位权诉讼，则可能导致当事人之间权利义务关系的复杂化，并影响代位权诉讼以及仲裁结果的确定性。在债务人的相对人提起仲裁时，表明债务人与其相对人之间的权利义务关系具有不确定性，债权人能否行使代位权，以及能够在何种范围内行使代位权，均具有不确定性，人民法院继续审理代位权诉讼可能导致诉讼和仲裁结果的冲突，这不仅不利于纠纷的解决，也可能极大地增加纠纷解决的成本。在该司法解释制定过程中，有观点认为，债务人怠于行使债权主观过错明显，如果规定债务人申请仲裁就终止代位权审理，则可能鼓励债务人通过申请仲裁恶意阻止代位权行使。笔者认为，此种观点值得商榷，因为债务人提起仲裁是其依据仲裁条款依法享有的权利，而且其提起仲裁也是积极主张权利的体现，因此阻止代位权诉讼程序的继续进行，是完全合理合法的。 代位权诉讼中止后，仲裁程序继续进行，基于仲裁结果可能出现如下几种情况： 一是仲裁裁决支持债务人的请求，此时，代位权诉讼可以继续进行，债权人可以要求债务人的相对人向其履行义务。二是仲裁裁决否定了债务人的请求，此时，债权人应无权向债务人的相对人提出请求，债权人所提起的代位权诉讼也应当终止。三是仲裁裁决确定债务人的权利小于债权人代位权诉讼所主张的权利，此时，债权人仅能在仲裁裁决所确定的权利范围内向债务人的相对人主张权利。在此情形下，依据《民法典》第537条规定，债务人的相对人在向债权人作出履行后，只是导致债权人与债务人的权利相应地消灭，对于尚未实现的债权，债权人仍可向债务人提出请求。 需要指出的是，代位权并不是单纯以债务人怠于行使债权为条件，法院还需要继续审理是不是满足代位权发生的其他条件。特别是债务人怠于行使债权的行为是否影响了债权的实现。例如，在债权人提起代位权诉讼后，如果债务人的责任财产足以保障债权人债权的实现，则债权人行使代位权的条件已不具备，其无权提起代位权诉讼。仲裁裁决确定后法院还要进一步审理才能确定债务人怠于行使债权是否会影响债权实现，甚至可能因为债务人还有其他自己的财产而否定代位权的行使。 四、 结语 在债权人代位权行使过程中，如果债务人与其相对人约定了仲裁协议，如何妥当协调债权人权利与债务人相对人程序性权利之间的关系，是司法实践中长期存在的一大难题。《合同编通则解释》第36条妥当协调了二者之间的关系，其一方面规定债权人行使代位权要受到债务人与其相对人所约定的仲裁协议的影响，另一方面，在债务人与其相对人约定仲裁协议的情形下，该司法解释又没有否定债权人可以以诉讼的方式行使代位权，此种折中的方案妥当协调了债权人权利与债务人相对人程序性权利之间的关系，为司法实践中解决相关的纠纷提供了明确的法律依据。 推荐阅读  1.荣学磊：《民法典》代位权效力规则的司法适用——基于不同纠纷处理场景的类型化分析｜前沿 2.许德风：债务人的责任财产——债权人撤销权、代位权及公司债权人保护制度的共同基础｜前沿 3.申卫星、傅雪婷：论债权人代位权的构成要件与法律效果 | 前沿 ‍‍‍ 中国民商法律网 本文转载自微信公众号“广东社会科学”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。 【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：

藏北各地法院为人民调解“赋能”，积极开展专题培训

那曲法院坚持和发展新时代“枫桥经验”，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，吸纳社会各界调解力量积极参与基层诉源治理工作，以多种形式为调解力量充电赋能，通过抓前端、治未病，努力把矛盾纠纷发现在早、处置在小、化解在萌芽状态，不断夯实人民调解化解矛盾纠纷的“第一道防线”。 安多法院通过面对面、手把手教方法，为新吸纳的双语特邀调解员进行一对一培训，多角度讲授调解过程中注意事项、调解技巧、调解心得，帮助特邀调解员尽快进入角色，厘清工作思路，提高专业素养。 巴青法院为专职人民调解员业务培训班授课，围绕民间借贷、买卖合同、婚姻家庭纠纷案件调解中容易出现的问题进行重点讲解，同时讲授常见的调解策略和调解工作中应当注意的问题，切实增强人民调解员法律专业知识和解决具体纠纷的能力。 比如法院联合县司法局开展人民调解员专题培训。通过典型案例，重点普及虫草买卖纠纷、婚姻家庭纠纷、民间借贷纠纷等乡镇常见纠纷中的法律问题，同时针对调解成功后引导当事人申请司法确认的流程进行具体讲解，既提高了特邀调解员的理论基础和调解能力，也进一步规范了人民法院特邀调解工作。 尼玛法院为“尼玛县驻村工作队政策理论和业务水平提升培训班”授课，法官从“枫桥经验”的诞生和发展、意义、传承和发扬的必要性出发，聚焦基层矛盾纠纷化解，结合审判实务经验和基层日常生活实际，对辖区常见矛盾纠纷进行了细致解读。为全面推进乡村振兴和基层社会治理提供了更加有力的司法服务保障。 下一步，那曲法院将继续探索新时代“枫桥经验”，充分发挥人民调解工作在化解矛盾纠纷、维护社会稳定中的基础性作用，多元开展调解指导工作，协同联动、凝聚合力共同提高基层人民调解员业务能力水平，推进新时代调解工作高质量发展。 来 源：安多县人民法院、巴青县人民法院、比如县人民法院、尼玛县人民法院 编辑：郭毓琼

【上海市法学会·王语安】三方资助商事仲裁中的公共政策问题研究

近年来，第三方资助仲裁的合法性问题在我国内地的司法视野中逐渐显露，司法实践对该问题表现出判断取向上的矛盾。这种矛盾所涉的核心法律问题即为第三方资助仲裁行为是否符合我国公共政策。对此，普通法法域“禁止帮讼分利制度”的演变、废弃的过程有一定参考意义。结合该制度的判例法，通过分析第三方资助仲裁对公共政策的具体冲击模式，可知“公共政策”在第三方资助仲裁的司法认定中适用空间有限，应谨慎以其为由否定资助的合法性。 一、引言 第三方资助商事仲裁（Third-Party Funding，下称TPF仲裁），是指与案件不存在利害关系的第三方机构，在实践中通常表现为新型法律服务公司，为商事仲裁的一方提供资金支持。若取得有利裁决，受资助人会将其收获的赔偿按照协议约定的份额分享给出资人，而裁决不利时无需向出资人返还任何款项。该活动本质上是以仲裁请求实现的可能性为标的的投资行为。 目前，世界范围内对TPF仲裁的形式总体趋向包容。但国内外TPF实践日趋活跃的同时，资本的涌入也对现行仲裁及其司法监督制度带来了冲击。在中国内地，第三方资助合法性的争议在新近的司法实践里浮出水面：2022年，中国内地出现了TPF仲裁裁决司法审查的“第一案”。该“首案”中，一份由贸仲作出的涉外TPF仲裁裁决分别在江苏无锡中院与北京四中院得到执行；而于同一年度，上海二中院认定一份第三方诉讼投资协议因违反公序良俗而无效，此举是内地法院首次对第三方资助作出明确的否定评价。 上述实践展现了法院对第三方资助这一新兴现象在合法性判断上的差异，将内地对第三方资助仲裁的司法接受度讨论提上议程。由于公共政策是仲裁司法审查中的最后一道防线，评估第三方资助仲裁对执行地公共政策的冲击是裁决得到司法背书的根本条件。“公共政策”旨在对某种行为或其结果进行否定性评价，并达至维护“国家或社会的重大利益或者法律和道德的基本原则”的目的。本文将关注内地法院对TPF仲裁中的“公共政策”要素，评估第三方资助仲裁冲击公共秩序的形式与程度，为司法提供借鉴。 对于TPF仲裁，学界对各国“实验室式”五花八门的监管方式的关注积极性高，而基于“司法审查”或“公共政策”的讨论则不成体系。仅有极少数文献论证了因各国对TPF仲裁的态度差异，导致裁决存在无法通过执行地司法审查的风险，其他绝大部分研究更关注披露规则的构建。本文从公共政策审查切入，对此是有所增益的：从第三方资本合法进入“法律市场”的顺序上而言，司法认定将先于立法出现反应，成为第一道关口。司法对TPF仲裁触犯禁止性规定的排除，是肯定性规则建立的前提；从根本性而言，公共政策是判断TPF仲裁与我国法律制度及法律原则的可兼容性的核心，是其获得司法确认中不可回避的问题。 本文将从最新判例中体现出的裁判取向和方式上的矛盾，说明司法实践直面TPF仲裁行为的公共政策合法性之必要，并借助普通法中“禁止帮讼分利制”度的司法演化，具体地分析TPF仲裁现象对公共政策的冲击。 二、实践的矛盾：无效的资助协议与有效的仲裁裁决 虽然第三方资助企业的业务实践在中国内地已有一定发展，但其与司法的对话尚初露端倪。日前，在内地裁判文书公开系统可以查询到的涉第三方资助的案例，包括一例仲裁司法审查案件与三例诉讼案件。其中，北京第四中级人民法院于2022年11月作出的“执行仲裁裁决的判决”和上海第二中级人民法院于2022年5月作出的“资助协议无效”的判决对第三方资助的公共政策问题有直接的触碰。该两案一定程度反映了司法实践中第三方资助的合法性矛盾。 （一）案情简述 前案中，云南某航空与国银飞机公司就一份租赁合同的履行产生分歧，双方向中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）提交仲裁。在仲裁过程中，该航空公司接受了澳大利亚知名TPF机构IMF公司的资助，并承诺若获得有利裁决，则将所获赔偿按比例分予IMF公司。该案裁决作出后，国某公司向法院提起不予执行的请求，主张第三方与仲裁员利益冲突，仲裁程序违法。法院判定不存在足以影响案件公正裁决的利益冲突，但未主动审查第三方的介入是否影响公共政策，以默示肯定了TPF仲裁在司法审查中具备合法性；而后案中，受资助人在受资助的判决中虽然获得胜诉，但未得到理想数额的赔偿，未向资助者支付《资助协议》要求的回报，主张《资助协议》违反公序良俗无效。对此，两审法院均基于四点理由否认了协议效力：（1）《协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，妨害了诉讼代理制度基本原则；（2）过度控制受助人的诉讼行为，侵害其诉讼自由；（3）《协议》设置保密条款，信息不披露，影响回避等诉讼维持机制；（4）约定的交易模式有违善良风俗，凸显了资本对诉讼的影响，异化民事诉讼的价值追求。在此之外，二审法院还基于金融秩序的维护，强调了进行审慎认定的取向。 值得注意的是，虽然在前述上海二中院裁判案例中，法院对TPF形式冲击公共政策的可能给出了多条说理路径，但整体说理是基于“诉讼投资”的性质本身，而非案件进行中是否在实质上对公共秩序产生影响而作出的，是行为主义而非结果主义的。 但在前述北京四中院裁判案例中，法院作为“二阶观察者”的观察对象，比前述上海二中院裁判案例直接考察“合同有效性”更多一层：有学者总结，在仲裁的“公共政策”司法审查里，法院应采取的合理方式为“递进识别”的方式：在“一级识别”中关注法律关系或仲裁请求违反的规则、原则或者所侵犯的法益是否达到“公共政策”的程度，在“二级识别”中考察仲裁裁决的判断是否“确定了法律关系的违法性”或者“处理结果直接或间接产生法律规制内容落空的结果”。借此分析框架来观察：前述上海二中院裁判案例的判决为TPF仲裁的违法性提供了“一级识别”上的启示，即TPF仲裁中的投资协议可能被认定为违反公共秩序，直接触及了公序良俗；而前述北京四中院裁判案例司法审查对仲裁裁决的肯定结果，是来源于对“仲裁庭的处理方式”的公共政策评价，而未直接溯源到“一级识别”里的法律关系性质问题。 （二）资助协议的有效性与仲裁裁决有效性的关系 从上述分析可知，新近的两份判决由于所涉司法程序的差异，在对TPF仲裁进行公共政策审查时，需要考量的层次不同。单看任何一案都不能解决这样一个问题：若资助协议因违反公序良俗无效，那么经资助的案件的判决或裁决是否因违反公共政策而无效？对此，两案涉及的TPF争议形式，对此处分析“二级识别”中的公共政策问题有所启发。涉TPF仲裁中，可能需要司法确认的争议情形可以分为以下两种：一是作为资助标的的原始争议，二是对资助协议合同履行而诉诸仲裁的争议。前者的仲裁主体为受资助案件的双方当事人，后者的仲裁主体为资助协议的双方当事人。下文将浅析两种涉TPF仲裁案件中的公共政策审查的情况： 1.资助标的态：受助人和对方当事人 该情形的模板即为前述北京四中院裁判案例。在前述北京四中院裁判案例中，与仲裁庭行为直接相关的要素是资助者与某仲裁员之间的“利益冲突”。“利益冲突”的构成将影响仲裁庭的公正独立性，受影响的裁决是国际公认应当不予与承认或执行情形之一。现有研究普遍重视利益冲突问题，认为TPF仲裁中发生此类冲突的风险较高。例如有研究对TPF仲裁中的利益冲突进行了类型化描述，或以图示形式勾勒了“仲裁员-受资助者-第三方-受资助者代理人”四方关系中可能的利益冲突情形等。但需要对此进行回应的是，利益冲突实则是TPF仲裁中一个相对独立的问题。现存的利益冲突判断标准，如国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指引》，已足够解决具体问题。利益冲突的评判标准的模糊性，是源于个案差别，而非TPF资助行为本身合法性的模糊。 但与之不同的是，在作为TPF标的的仲裁中，仍有部分问题与利益冲突问题不同，其和TPF的合法性有直接关联，导致了仲裁庭不得不需要基于“TPF协议是否符合公共政策”这一“一级识别”的内容来作出裁决。典型的例子就是仲裁费用的分担。在英国高等法院于2016年审理的Essar案的中，仲裁庭裁决由败诉方Essar公司赔偿胜诉方寻求第三方资助的费用，Essar公司申请撤裁。法院认定仲裁庭的行为并不因超越权限而构成严重的程序违法。在该种类型的争议中，TPF行为的合法性成为仲裁庭能否对资助费用进行分配的先决条件。若资助协议被公共政策所否认，那么仲裁庭对第三方资助的费用进行分摊，是否意味着对一项为公共政策所否认的活动的认可，从而应当以违反公共政策而被撤销或不予执行？在当前TPF仲裁在中国内地的合法性尚未得到权威确信之时，公共政策审查所秉持的保守态度或能是一种解决方案。但这种解决方案只是权益之计，仍不免要“直面”TPF行为模式本身的公共秩序问题。 2.资助行为态：受助人和资助者 在这种样态的争议中，资助协议中的权利义务本身成为争议标的，仲裁庭面临的问题直接触及资助协议的有效性，与上海中院的诉讼案件同构。当这种仲裁案件进入司法审查阶段时，法院也需要对“仲裁庭对TPF的公共政策合规性的认可情况”作出“二阶”的公共政策审查。 通过上述分析可见，无论在哪种涉TPF的仲裁形式中，资助协议的有效性与仲裁裁决的有效性有逻辑上的关联。前者是后者在某些情况下的前提。北京和上海两案的并存，即否定资助协议而赋予受资助的程序以合法性，在逻辑上有所失洽。对此，在立法尚不能莽撞突进的现状下，要弥合这种失洽，除了司法审查中需继续把持公共政策的狭窄边界之外，必须走出司法审查的框定，从“一级识别”层面上，对TPF对仲裁的资助行为本身的公共政策问题作出更具体的回应。由于公共政策的概念具备较强的国际共识性，而第三方资助投资于普通法法域最为活跃，下文将借助普通法法域的相关制度与案例，分析“资助仲裁行为”的公共政策问题。 三、资助行为的公共政策合法性之辩 （一）“禁止帮讼分利”原则及其对仲裁的可适用性 1.“禁止帮讼分利”原则 虽然在中国内地，第三方资助仲裁尚属于新兴现象，但自第三方资助的司法或准司法活动出现以降，其在公共政策层面的合法性危机就相与伴生，具备历史纵深，并始终处于论辩的中心。普通法中的“禁止助讼与帮讼分利（maintenance and champerty）”制度及其演变，为衡量第三方资助行为对公共政策的冲击提供了参考资源。 “助讼”行为（maintenance）长期以来为英美法系国家刑法与侵权法所规制，被视为犯罪行为或侵权行为。“帮讼分利”行为（champerty）是助讼行为的一种表现形式，资助人目的在于获得胜诉的金钱判决中的部分份额。除此之外，助讼行为还包括律师助讼（风险代理）、无私助讼（出于慈善目的）、恶意助讼（出于打击捣毁对方当事人的目的）等类别。该原则可追溯到英国275年的《威斯敏斯特第一法规》，有学者甚至将其追溯到希腊法和罗马法。 普通法判例与学者对该原则出现的理由作出了多样的阐释，归结起来主要为两个面向：一是对弱势方的保护，二是对诉讼的排斥。一方面，“禁止帮讼分利”是特定时代语境里下的利益平衡机制。“禁止帮讼分利”作为在中世纪的兴盛，是由于彼时“司法机制缺乏内部力量，无法抵御由不择手段的权贵所煽动和支持的诉讼对私人的压迫”；另一方面，在当时，“无论诉讼的目的是什么，也无论它如何明确地支持正义或某种共同权利，诉讼都是一种邪恶”。 显然，“禁止帮讼分利”制度的历史语境已发生翻天覆地的变化，其内容和目的也在“适应不断变化的曲调”。在英国具有里程碑意义的Giles & Thompson案中，上议院Lord Mustill法官点明了“Champerty”的当代意义：只有将其看作保护“司法的纯洁性”和“弱势诉讼当事人的利益”的一种公共政策，“禁止帮讼分利”制度才能在动态中保持前进。其中，前者强调诉讼中的程序正义与公平实现不被资本注入所干扰；后者关注保护经济和司法交互中弱势一方的利益，主要体现为回报比例的合理边界。 在晚近的判例中，诸多法官在“禁止帮讼分利”损害公共政策的判断上采取了谨慎的态度。因为随着司法机制的完善和司法参与者素养的提高，该制度所保护的侵权行为有更多其他途径被发现和预防。例如，帮讼中律师的风险代理一类在目前已能从职业伦理的角度受到规范，而资助协议中的欺诈、隐瞒，可以被一般民法规则约束。在“帮讼分利”面前，“司法像几百年前那样受到影响已不再具备现实可能性”；而对于利益保护，受资助者在高比例的回报条款下是否需要司法保护受到质疑。有意见认为，作为受资助后实现权利救济的受益人，在利益平衡中无须给予特别保护，无必要对完全民事行为能力人自由缔结的合同进行限制。 随着语境的变化，普通法法域对第三方资助的态度逐渐开放。英国与澳大利亚分别于1967年与1993年废除了“禁止帮讼分利罪”，并以不同形式制定了对第三方资助仲裁的规范。由此可见，正如新加坡最高法院Fostif案判决中认识到的，当今时代下的“禁止帮讼分利”，与其说是使某项公共政策有效的近距分析（close analysis）或清楚呈现（clear exposition），不如说只是一种制度上的惯性（inertia）。废除相应的条款之后，才能见得其背后那些所谓法理基础是“狭隘和不安全的”，无法支撑任何更广泛意义上的公共政策。 2.“禁止帮讼分利”对仲裁的可适用性 “禁止帮讼分利”的概念在司法判例中发生延异的同时，其对于仲裁程序的可适用性也引起了争议。英国的Giles案中，虽然未直接涉及仲裁程序，但上诉法院法官Steyn LJ在判决中谈到，“谴责帮讼分利的公共政策只在民事诉讼的语境中存在，将该理论扩展到私人合意的仲裁将涉及一个全新的、激进的步骤”。Steyn认为该帮讼分利的适用界限划得相当狭窄，可能排除了仲裁。 然而在新加坡最高法院2006年作出的Otech案判决中，法院则认定“禁止帮讼分利”是一般性原则，对仲裁程序同样适用。在该案中，法官认为该原则保护的法益并非排他于诉讼程序，而普遍存在于所有类型的法律争议解决程序，因为“禁止帮讼分利”制度所保护的公共政策内涵，也同样会出现在仲裁程序中。既然对律师风险代理的限制部分诉讼与仲裁之区别，对帮讼分利的限制也应保持一致。 诚然，如Otech案所述，无利害关系案外人对程序的控制、双方当事人利益失衡、通过诉讼投资进行大额投机、过度或不合理求偿等制度的保护对象，均有出现于仲裁程序的可能。然而，正如“禁止帮讼分利”的演变过程所展现的，该原则意在保护的对象，均可拆分而被其他制度所解决，或被市场机制所化解。这种可拆分性在仲裁程序中同样会出现。甚至由于商事仲裁的强私人性和自治性，司法制度的“禁止帮讼分利”适用于现今商事仲裁程序的法理基础更加薄弱： 首先，诉讼与仲裁程序存在性质与功能上的差异。关于仲裁活动性质的界定，向来有司法权论和契约论两个维度。司法权论强调仲裁的公共属性，将国家司法权的让渡视作仲裁庭的权限、仲裁协议以及仲裁裁决法律效力的来源；契约论关注仲裁的私人属性，强调仲裁行为的法律效果产生于系争方的合意。商事仲裁的兴起是商人自治中在争议解决上的创造，当其影响到国家的公共司法权时，才将受到司法规制。仲裁的“编外”地位决定了其与诉讼的区别，保留了其介于公共和私人之间的独特制度价值。Otech案判决识别了诉讼与仲裁面临着相似的疑难，但这并不能推导出无须区别“禁止帮讼分利”在两种程序中的应用。两种制度性质与取向的差异，会对其分别对TPF的包容度造成差别；其次，一般诉讼与商事仲裁程序的当事人理性程度不同。纠纷解决程序的设计以当事人为中心展开，而当事人的认知能力和经验有较大的个体差异。在商事仲裁中，当事人多为有一定市场认知的商主体，其对于寻求资助、签订契约、主张权利的谨慎程度，对纠纷解决效率的要求，都要显著高于一般当事人。在求诸第三方时，商事主体的自由与责任形成了自洽：对市场机制的依赖使其更易去寻求资本帮助，而对市场风险的熟稔也赋予了其更高的注意义务。更多的自由与更大的责任相称。合理推测，若“禁止帮讼分利”制度被不加区别地适用于所有争议解决程序，则商事仲裁将会成为最易被TPF所突破的场域。 由此可得，在对TPF商事仲裁公共政策的合法性分析中，由于“禁止帮讼分利”所试图保护的法益在诉讼和仲裁中大致相同，“禁止帮讼分利”演化的经验具备可参考性。但又囿于仲裁与诉讼的性质区别与商事主体作为当事人的特殊性，在考察TPF在仲裁中是否违背公共政策时，必须尤其关注仲裁制度的独特属性与商事纠纷解决的独特需求，以情景化地、具体地权衡公共秩序与意思自治。 （二）第三方资助仲裁冲击“公共政策”的具体形式 仅从程序价值上对分析第三方资助与公共政策的关系是不足的，还需风险类型化的补充。基于“禁止帮讼分利”制度的司法实践与前述中国内地的实践，TPF冲击“公共政策”的风险和相应的危机感可以被类型化为以下四种：（a）资助者对受助人的过度控制（b）利益驱动增加程序负荷（c）扰乱金融秩序，与（d）有违善良风俗。下文将尝试对其进行裁判标准的总结或理论分析。 1.资助人过度控制 对无利害关系第三人以投资形式介入司法程序，是自“禁止帮讼分利”到第三方资助始终如一的核心关切。在文首介绍的前述上海二中院裁判案例中，法院特别强调了“《协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由，压制当事人选择和解的意愿”，但并未具体论述控制的形式、程度和其如何对程序造成破坏。普通法“禁止帮讼分利”的判例中，如学者Sebok所喻，展现出对第三方“控制权”容允度的色谱（spectrum）：从轻度控制到重度控制，各有尺度。上海案的做法属于极端保守的态度，只要存在TPF就认定为存在过度控制；Fostif案则属于全盘接受，认为公共政策无法也无须干涉受助人基于控制权对资助者的异议；附条件接受的如美国北卡罗来纳州的判例法，引入了主观意图（motive）和目的（purpose）要件，认为一项资助协议只有在“干涉明显是恶意的，并且是为了挑起纷争和持续的诉讼”时才应受谴责。 具体而言，在TPF中，基于控制权的关切可以被表述为：公共政策是否或在多大程度上认可资助者对受助人程序权利的控制。在商事仲裁中，资助者对受助人可以在以下程序中产生干涉：（a）代理律师选择（b）仲裁员任命（c）仲裁策略确定（d）求偿金额确定（e）调解或和解。在实体公正上，第三方资助者的参与，可能会在例如在（a）律师选择、（c）仲裁策略等要素上对仲裁庭认定的案件事实和对事实的合法性判断产生间接影响。但这种影响显然过于间接，以至于难以对其作是否影响实体公正的评价。故对TPF合法性的质疑更着重于程序层面，即其对当事人的干涉如何破坏了程序公正。 如BritishCash案中Moulton法官所定义的，“禁止帮讼分利”制度针对的是“肆意而多管闲事地插手（wanton and officious intermeddling）”他人的争端，因为资助者在其中“没有任何利益”，其向受助人提供的帮助是没有正当理由的。可见第三方于原争议中“无利害关系”这一事实，是控制权问题产生的基础。由此，需要回答的问题是，无利害关系的资助方是否有权能动地干涉程序？如果有，这种权利的来源为何？ 否定答案最不言自明的理由就是，资助者于原案不具备诉由（Causeofaction/Standing）。但这一答案陷入了逻辑循环：诉由的基础设定于生活事实里的利害关系，不具备诉由不是无利害关系者不能介入程序的证明。症结在于，否定说未意识到“利害关系”对当事人行使选择权的作用方式的模糊性，以及当事人这种“选择权”私法属性、可分享性。 利害关系的远近判断是难以划定统一标准的。在一个司法程序中，律师的建议、纷争解决的成本、对商业声誉的保护、对竞争对手的合法打击等等，都可能会出于各种利害关系，对当事人的选择施加影响。出资人的影响与当事人的任何其他个体化考量一样，并不因盈利目的而应受到区别对待。出资人对仲裁程序的参与，来源于受助人作为当事人的“程序选择权（chosesofaction）”。“民事程序选择权”是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式、在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利，其直接源于民事程序主体性原则，而后者已成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。正因如此，保护“程序选择权”的公共政策的内容，是从公法上保障当事人对程序的自由选择，而不包含从私法上打击限制“程序选择权”的行为。出资人通过资助协议，或在资助协议中没有相应条款的情况下通过对案件的一般参与，获得了对受资助人“程序选择权”或深或浅的干涉权。为资助协议所绑定的资助人对程序选择的“控制权”，是一种最深的干涉。但无论干涉深浅，这其中的“程序选择权”是基于协议自由而分享出去的，是受助人其对“程序选择权”的处分。程序选择权本身是内嵌于程序的，如英国Arkin案中上诉法院认定资助协议有效时强调的，“即使在存在控制的情况下，原告才是对诉讼结果有主要利益关联并且控制诉讼程序的主体，而非资助者”。“程序选择权”是公法赋予的，但当事人做“选择”的个体性的过程中对“程序选择权”的处分，却落入了“程序处分权”的范畴。而“程序处分权”，区别于“程序选择权”，权源在于私法自治。 所以，虽然资助者对受助人选择和解等程序性权利的“控制”，在直观上看触及民事程序法中的公法性法律原则，但事实上，只是影响了“程序处分权”的发挥方式，而未触及公法上的“程序选择权”。故这种“控制”，无论深浅，在不构成欺诈、隐瞒等干扰意思自治的情况下，是不触及公共政策的。 2.增加仲裁负荷 上述内容从性质上阐述了“控制说”薄弱的法理基础，而下述关于仲裁负荷的讨论则从后果主义视角展开。美国科罗拉多州的系列“帮讼分利”案件里，“投资动机是否是引发诉讼的首要原因”的问题受到关注：“插手的罪恶并不是来自陌生人对合法诉讼的参与，而是来自对‘如果不是因为陌生人有意识地插手，诉讼就不会发生’的恐惧。”法官担心，受利益驱动的资助者会主动寻找潜在的受助人，将其“拖入”仲裁程序的现象，会增加不必要的司法负荷。 有美国学者根据对“禁止帮讼分利”相关案例的研究，总结出法院在这一问题上的裁判标准是一种“but-for test”（“若非-则否”测试）。“but-for test”在裁决中表现为两种形式：物质标准（material）和心理标准（desire）。前者指诉讼背后的目的和计划完全是当事人自己的，而出资人的出现仅仅是当事人抓住的一个“快乐的意外”；而后者指出资人找上门来之前，当事人在要么不知道自己的权利受到损害，要么不关心损害救济，直到出资人在他们心中种下了“足以激发诉讼的伤害感”。该测试是衡量“投资动机”对提起诉讼的作用力和作用方式的有益尝试，然而，这种尝试缺乏实践和理论基础。 首先，该标准的实用性有限。在实践中，很难区分程序的发起动因是由当事人意愿主导，还是由出资者的怂恿主导。两种因素往往有所交织。为求得简便的处理方式，甚至有法院认为，当事人是否想提起诉讼最好、最直接的证据就是当事人是否提起了诉讼，由此得出所有形式的资助都不能通过“but-for test”。这个结论是反常识的，毕竟TPF出现背后的诉讼费负担的困难，就是阻碍“接近司法”、抑制诉讼发动的重要因素之一。 更重要的是，“but-for test”作为公共政策违反的判断标准是值得怀疑的。为保证一次投资的回报率，出资者必会对案件进行详细的胜率评估，在评估结果理想的情况下，才会决定投资。这一过程至少从受助人一方有效过滤了无意义的程序，降低了仲裁资源的负荷。即便实践中确存在“寻人”式的程序投资，其成本之高也可想而知。这种假设带来的程序负载的潜在提升，和过滤无效请求对程序负载的缓和，两者是否能对冲，哪一方的影响力更显著，目前尚无任何统计数据或定量分析能回答。从性质层面，受助人即便是对权利的损害救济一无所知，或怠于行使权利，其因受到资助者的启发而发起程序，也不应受公共政策的谴责。受助人有权以任何形式了解到其权利的真实状态，资助者在其中的商业动机无法证否其帮助受助人寻求权利救济的合法性。 是故，在增加仲裁负荷上，TPF对公共政策的冲击是缺乏事实和逻辑基础的，设定相关的判断标准亦是不现实亦不必要的。正如Fostif案中得出的结论，若不存在“禁止帮讼分利制度”这种“不必要的人为干涉”，被“but-for test”筛掉的情形就不会构成公共政策的损害。 3.破坏金融秩序 对TPF对金融秩序的影响是另一重要关切。上海案二审法院认为第三方资助是一种诉讼投资交易，这种交易模式具有“指向新兴的非实体经济领域的金融属性，有违国家引导金融脱虚向实的价值导向，应当审慎认定其效力。司法不应当持倡导与鼓励的立场。”“审慎认定”确有必要，但“司法不应鼓励”的论断则有待反思。在前文的论述中，公共秩序落脚于TPF对司法制度的冲击，而金融秩序关注通过投资未出结果的司法裁决进行盈利的商业模式。 首先，在合同性质上，第三方出资协议本身并非被类型化的有名合同，是兼具实体权利和程序权利处分的实体程序混合合同。其与其类似、可能引发对金融秩序冲击的交易形式，例如赌博和高利贷之间仍有差别。相比于赌博，后者具备彻底的射幸性，而前者出资的损益是基于对案例胜率的理性判断，而非对随机事件进行下注，是对司法案件预期收益投资行为，而非投机行为；相比于贷款，TPF的出资并非确定会得到本金或利息的回偿。在某些极为特殊的情况下，TPF协议订立时双方即可以确定受助人能够取得有利结果，此时前述作为投资者取得回报的条件形同虚设，投资者的投资名为投资，实属借贷，可能构成高利贷。只有在这种情况下，协议将直接以高利贷合同的形式，触及公共利益。 其次，从金融领域的弱者利益保护这一公共政策内容出发，TPF被质疑的要点主要在于回报补偿的比例，即诉讼投资中的杠杆。为缓和TPF投资形式对金融秩序的冲击，有判例强调，资助人的回报必须合理且是其在资助案件中承担的风险的公平反映。该观点与风险代理的规制路径一致，落脚于对报偿率的限制，立法上应当设置限制以平衡收益。参考风险代理的情况，在当前TPF立法缺位的情况下，仲裁庭对高比例回报补偿条款的认可，仍可能被视为对公共政策的违反。 然而，在仲裁司法审查的审判实践中，虽然存在因金融秩序破坏而认定裁决违反社会公共利益无效的情形，但其“破坏”的严重性均十分显见。例如在深圳中院的一份涉虚拟货币的仲裁司法审查判决中，仲裁裁决虽然没有明确认定比特币可以兑付、交易及流通，但支持了仲裁请求，并将比特币折算成美元认定损失赔偿。法院认为仲裁庭的裁决实际上肯定了虚拟货币与实体货币之间的可兑换、可融通性，导致了相关规则落空。这是我国对虚拟货币强硬立场的反应。强硬立场的基础是，同质化代币的投资方式有强投机性，其市场极易被资源垄断者操控。但TPF商事仲裁的投资标的，是有较大胜率的仲裁请求，投资目标池是由所有以仲裁形式解决的商事法律争议构成，其过程中的细节也能受到现有程序法的规制。后者对金融秩序的冲击，显然无法与虚拟货币投资活动相比肩。 交易模式的创新，属于法无禁止即可为的范畴。既然TPF协议中的回报补偿条款尚未能归于有名合同，未有直接适用于此的限制性规范，也远未达到足以影响金融公共秩序的程度，司法不应将其武断地理解为对社会公共利益的背离。如《九民纪要》强调，涉及金融安全、市场秩序等领域的这些效力性强制性规定，也需要在进行监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面考察后，判断是否构成公序良俗。高回报的投资方式并不自然地被金融秩序的公共政策所荫蔽。 4.有违善良风俗 最后，上海中院的判决提出了与“禁止帮讼分利制度”的司法实践不同的、独特的、颇具本土色彩的理由，即《协议》所约定的交易模式有违善良风俗。判决称，“《协议》投有违司法活动服务社会公众利益的公共属性。资本方的私利目的与司法活动应有的公共属性产生价值上的冲突；有违和谐、友善的核心价值。在一个和谐、友善的社会，不应当推动、鼓励把诉讼作为解决纠纷的首选项、优选项。” 虽然在少数普通法判例，如美国的Rancman案中，法官在对“禁止帮讼分利”所保护的公共政策的内容分析里点明了“诉讼不是投资工具，他人不得从诉讼果实中获益”的类似“善良风俗”的思考，但未将“资本的逐利属性与司法的公共属性”从性质上对立起来，也没有对“鼓励以诉讼解决纠纷”作出消极评价。前述上海二中院裁判案例的宏观论断以虚高的定调，掩盖了说理密致性的不足。其对司法制度与资本的融合所持的谨慎态度是可取的，但从性质上给予批评有武断之嫌。司法建制高度专门化之后，民众与司法过程的距离本已高度区隔。在“接近司法”的这道鸿沟里，市场总会直接或间接地将其填充。例如现今高度普遍化的律师代理制度中，律师也是将其在法庭上获胜的专业能力商品化，通过市场机制出售服务。TPF资助形式的投资属性，至少无法因其“资本”的属性而与司法产生抵触。 “司法不应鼓励将诉讼作为优先项”也不应是公诉良俗的内容。首先，如若TPF不能适用于推进诉讼，那么是否意味着更高效的仲裁程序，是可以接纳TPF的呢？判决中对程序控制、金融秩序的忧虑，既然在仲裁中同样存在，一刀切地彻底否认前者而包容后者是不合理的；其次，即便在对“和谐、友善”的追求下，中国乡土社会的传统确是“无讼”的，但这种法律文化对司法程序的排斥，来源于差序格局的礼治结构与平等主义的现代司法制度的矛盾，TPF仲裁的出现恰恰是对这种“异己性”矛盾的弥合，而非分割。一方面，TPF给予了民众通过司法制度维护权利的更亲民，更便捷的通道—市场。这与在日趋专门化的司法体系中，重视程序参与人角色的理念相符。另一方面，TPF与商事仲裁的结合，将更有助于发挥仲裁的自治性对司法需求的吸引，能够同时满足接近司法的社会需要和司法定纷止争的功能需要，提升权利救济的效率。 目前，暂未见“善良风俗”被用于认定商事仲裁裁决司法审查的案例。从“善良风俗”在我国法律体系中的分布来看，其多作用于婚姻家庭、两性关系、人格权三大领域。该概念具有较强的地域性、社群性和传统性，其强调的是从一个社会群体的交互中生出的，经过长时间以被固定化、客观化、规则化的行为模式和裁判准则。TPF仲裁作为一种法律资本模式，是中国内地司法场域的新生事物，且与上述善良风俗通常适用的领域没有直接关联。即便其在具体操作上会对法律秩序产生一定冲击，但这种冲击是与善良风俗关系不大。 四、第三方资助仲裁“公共政策”认定的国际性 另外，TPF仲裁问题的国际性对其公共政策合法性问题赋予了特殊性。当前，TPF资助在内地的发展尚处于始发阶段，国际知名的大型TPF机构位于域外。庞大的中国市场无疑对其有巨大吸引。例如，前文中“司法审查第一案”的资助者即来自澳大利亚。若内地仲裁司法在动用公共政策对第三方资助行为有效性的审查上不够审慎，从性质上进行一刀切的否认，则将与第三方资助仲裁已合法化的法域出现规则冲突。这种冲突的形成是不必要的：如上文所述，第三方资助的资本属性与我国的司法文化土壤并没有直接冲突，反而可以润滑独立的司法制度与民众之间的区隔。第三方资助背后的公共政策，不属于国家间的“非合作利益”，不存在独属中国内地的特殊的“社会文化、国家安全和经济利益”这类“国内公共利益”。在国际商事仲裁的司法审查中，“本地法的权威”与“当事人既得权”在此不存在矛盾，对“国内公共政策”进行审查的空间很小。所以，在TPF仲裁问题公共政策的认定上，应以“国际公共政策”内容为标准，与国际趋势保持一致。由此，也能更有利地提升中国内地作为仲裁地的受欢迎度，提升内地仲裁机构的吸引力，赋予我国企业在域外寻求仲裁资助的自由。 结论 前述北京四中院裁判案例与前述上海二中院裁判案例的对比，揭示了区别认定TPF资助协议效力和TPF仲裁裁决效力的内在矛盾，提出了对“TPF仲裁行为是否有违公共政策”这一问题进行统一定性的需求。前述上海二中院裁判案例中对TPF模式的消极评价，也为回答该问题提供了思考的角度。总结而言，TPF仲裁对公共政策的冲击有限：首先，出资人对资助者在仲裁程序中的控制，是受助人行使程序处分权的表现，不会触及民事程序法的公法秩序；其次，增加仲裁负荷的忧虑，缺乏实证基础，且未考虑TPF对无效请求的过滤作用；再次，在金融秩序上，TPF带来的潜在冲击远尚未也无可能达到有违公共秩序的程度；最后，在善良风俗上，TPF仲裁现象不属于善良风俗的通常语境。只有在特殊情况下，资助协议构成民法中的瑕疵或无效合同时，将可能触及公共政策。但既然现有规则足以阻止，亦无须动用作为“最后防线”的“公共政策”予以否定。 如Fostif案中法官谈到的，在面对第三方资助时，法院对公共政策适用的探讨，旨在出资人和受助者之间达成的交易是否“公平”。法院总会倾向于去“假设有一些可以确定的客观标准来衡量公平性”，并行使一些“（未经确认的）权力”来解除具备完全民事行为能力人的交易。面对这一新兴商业模式，司法应当克制父爱主义，对第三方资助仲裁现象“抑制采取怀疑立场的冲动”。 往期精彩回顾 裴碧君 向会英｜国际体育仲裁院临时仲裁制度探析及对中国体育临时仲裁的启示 荣婷｜国际投资仲裁中埃及规制措施研究与反思 李鑫玉｜论紧急仲裁员临时措施决定的执行困境与纾解路径 王炳南 冯硕｜人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述 陈睿毅 沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑 许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

北疆枫桥案例：科尔沁右翼前旗 “政协委员+法院” 调解建设工程纠纷

2020年5月，包头某建设集团与兴安盟某建筑公司签订了施工合同，约定兴安盟某建筑公司将位于本地某工程承包给包头某建设集团，工程完工后，兴安盟某建筑公司余欠450万元工程款未付，双方多次协商未果，包头某建设集团遂向兴安盟科尔沁右翼前旗法院阿力得尔法庭提出申请，要求兴安盟某建筑公司给付余欠工程款，并赔偿违约金。 调解过程及效果 阿力得尔法庭在审查案件材料时，了解到兴安盟某建筑公司逾期未付工程款的原因主要是工程验收和备案进展推进缓慢，且案件涉及当地重要建筑项目，如处理不当可能会影响当地的营商环境。考虑到该案事实清楚、权利义务关系明确，且双方都迫切地想解决纠纷，有调解的意愿，法庭遂将案件委派给古榆清风调解室的人民调解员进行诉前调解，并邀请专业建筑领域内具备一定法律基础的政协委员，借助其联系界别群众的优势，共同参与本次诉前调解。 参与调解的政协委员调解员多年从事企业经营，其充分发挥自身优势，与双方企业进行耐心的分析与沟通，立足企业长效发展，全面分析利弊得失。本着“化干戈为玉帛”的初衷，建议双方从企业长远发展经营角度出发，换位思考，使两家企业针锋相对的态势得到缓解，双方愿意清晰阐明各自诉求。 最终，在人民调解员和政协委员调解员的努力下，双方握手言和，达成调解，并将书面调解协议向法院申请司法确认。该案的顺利调解为双方当事人节省了4.7万元的诉讼成本，并避免产生可预见的人力成本以及不可预估的其他辐射影响。 典型意义 该案的成功调解为双方企业有效的解决了矛盾纠纷，在节省人力、财力、物力的同时也为双方企业搭建了一座长效运转良性发展的桥梁，为优化营商环境的持续推进添砖加瓦。 阿力得尔法庭守正创新，加强诉源联治，建立纠纷联调机制，积极搭建委员行业履职解纷新平台，充分发挥政协委员界别优势，为司法服务注入新力量，不断彰显“政协+法院”的诉前多元解纷工作特色，擦亮基层治理的新名片，以企业、群众看得懂、最管用的方式解决民之所盼、企之所需。 来源：立案庭

海峡两岸仲裁中心厦门庭审中心与厦门海沧法院就共建涉台纠纷解决协同机制举行签约仪式

2024年2月27日上午，海峡两岸仲裁中心（以下称“仲裁中心”）厦门庭审中心与厦门市海沧区人民法院（以下称“海沧法院”）就共建涉台纠纷解决协同机制举行签约仪式。 仲裁中心副秘书长陈朝晖，海沧法院党组书记、院长叶炳坤，海沧法院审委会专委、涉台法庭庭长颜思远等出席了签约仪式。 根据共建涉台纠纷解决协同机制框架协议，仲裁中心与海沧法院将构建以跨业务协同为核心、科技融合应用为抓手、资源共享共用为特色的涉台纠纷解决协同工作平台。通过“司法+仲裁+调解”多元协同的工作模式，聚合双方资源力量推动涉台矛盾纠纷多元、高效、快捷化解，助力打造市场化、法治化、国际化营商环境。依托协同机制，双方还将在调处涉台争议纠纷、涉台司法服务、涉台司法与仲裁研究、涉台司法与仲裁交流、涉台法律人才培养等领域开展合作。 海沧法院于2012年挂牌设立全国首个也是迄今唯一一个专业涉台法庭，是厦门地区涉台案件集中审理法院。十余年来，海沧法院立足区位优势，主动融入对台工作大局，其涉台法庭被福建高院授予集体二等功，先后荣获“福建省法院司法品牌项目”“福建省政法系统十佳基层单位”“福建省十佳法庭”等荣誉称号。 仲裁中心是唯一主要化解两岸经贸争议的国家级仲裁机构。自2015年成立以来，始终注重锻造公信力和专业力，立足平潭、聚焦两岸、辐射全国，致力于推动两岸仲裁法律人、仲裁规则、仲裁实践、仲裁法律活动的融合发展。2023年9月，仲裁中心在海丝中央法务区厦门片区设立厦门庭审中心，积极服务两岸融合发展和海丝中央法务区建设。 涉台纠纷解决协同机制的建立是深入贯彻《中共中央 国务院关于支持福建探索海峡两岸融合发展新路 建设两岸融合发展示范区的意见》和福建省有关文件精神，提升完善仲裁中心涉台服务功能，服务两岸融合发展的具体举措。未来，仲裁中心将继续发挥自身涉台法律服务优势，努力为促进两岸经贸交流合作做出新的贡献。 示范仲裁条款 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交海峡两岸仲裁中心，按照申请仲裁时该中心现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the Arbitration Center Across the Straits (ACAS) for arbitration which shall be conducted in accordance with the Center's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties. 搜索海峡两岸仲裁中心 或扫描二维码关注我们

【武汉仲裁委】国际仲裁在数字时代的新契机

数字时代，特别是近年来区块链、人工智能等前沿技术的快速进步，为国际仲裁提供了新的优化方案。笔者认为，只有深入理解这些新兴技术，并且有效地将其融入仲裁实践中，国际仲裁才能在数字化浪潮中乘风破浪，更好地服务于全球商业社会。 《法治日报》2024年2月7日第11版法学院 技术驱动的仲裁程序优化 文件管理与提交的数字化。随着技术的进步，传统纸质文件管理方式已经向电子文档管理转型，显著提升了国际仲裁流程的效率和透明度。云存储服务为仲裁参与者提供了一个便捷的平台，使他们能够轻松地存取和管理案件文件。这种转变不仅节省了大量的时间和物理空间，还降低了仲裁过程的成本，同时也减少了对环境的影响。 视频会议技术的应用。视频会议技术的普及已经彻底改革了仲裁听证的方式，使远程听证会变得可能。利用Zoom、Microsoft Teams等平台，仲裁员和参与方可以不受地理限制地进行交流，大大降低了旅行的需求、时间和成本。这种技术的应用提高了参与方的可访问性和灵活性，使仲裁流程更加高效和便捷。此外，视频会议还提供了录制功能，为案件记录和后续审查提供了便利。 人工智能在证据审查中的角色。人工智能（AI）技术，尤其是电子发现（e-discovery）工具，在提高证据审查效率和准确性方面发挥了关键作用。通过自动化分析大量数据，这些工具可以快速定位相关信息，优化了信息筛选过程。AI的应用支持了基于数据的决策制定，为仲裁员和律师提供了深入分析案件趋势和预测结果的能力。这标志着仲裁过程中证据处理方式的一大进步，提高了仲裁效率和决策的质量。 数据安全与隐私保护 数据的安全性及其保护措施的加强。实行先进的加密技术，仲裁机构得以为仲裁过程中的数据传输和存储提供安全保障，从而防止未经授权的访问。加密技术的运用，可以为数据交换过程构建一道牢固的防线。通过这些技术手段，不仅仲裁文件的机密性和完整性得到了保障，也为整个仲裁过程的公平性和隐私性提供了坚实的基础。 网络安全协议的加强。对于网络安全协议的强化措施，除了依赖先进的加密技术之外，仲裁机构亦须部署一套全面的网络安全策略，以有效抵御网络威胁及防范未经授权的攻击。这一策略囊括了软件与系统的定期更新，以防范恶意软件的潜在侵害；同时采用防火墙及入侵检测系统对未授权访问进行监控与阻断；并且制定并执行数据备份与灾难恢复方案，确保在面对数据遗失或系统故障时，能够实现迅速恢复的机制。此外，对仲裁过程中的参与者定期进行网络安全培训，以提升他们对于保护敏感信息重要性的认识，成为维护数据安全不可或缺的一环。这一系列的措施，共同构成了一个坚固的网络安全防御体系，保障仲裁流程中信息的安全性与完整性。 隐私法规的遵守。遵循隐私法律的规定，在国际仲裁领域中，隐私保护构成了核心的伦理要求。仲裁实体及律师团队须严格依照国际及区域性的隐私保护法律，例如欧盟通用数据保护条例（GDPR），以确保个人信息的处理过程既合法又公正，且完全透明。这要求在处理个人信息时，必须基于充分的法律基础，实施数据最小化的原则。此外，对于数据主体，必须明确告知数据处理的具体目的、范围及期限，并确保在数据处理目的达成后，对所涉数据进行安全地处置或销毁。 采用专业化数字服务以应对数字化挑战。面对数字化时代带来的种种挑战，众多仲裁机构正逐步倾向于选择专业的数字化服务供应商。这些供应商提供的服务不限于基础的加密通信和安全的数据存储；它们还能够依据仲裁机构的具体需求，提供量身定制的解决策略。值得一提的是，部分专业服务平台推出了集成数据保护功能的仲裁管理系统，旨在遵循国际规范及法律要求，进而全方位加强仲裁过程中的数据安全性与隐私保护措施。 区块链技术与智能合同的融合应用 在维护文件真实性和不变性的关键任务上，区块链技术展现了其革命性的能力。通过赋予每份文件一个唯一的哈希值，区块链不仅确保了文件内容的原始性和防篡改性，而且使得全球范围内的文档和证据能够得到无需传统烦琐程序即可验证的完整性。此项技术的突破性应用，不仅提升了文件安全性，还在提高仲裁过程的效率与信赖度方面发挥了显著作用。 智能合同技术的融入，为仲裁过程引入了自动化决策与执行的新元素。此项技术在合同的预设条件得到满足时，能够自动地执行相应条款，例如自动进行赔偿金的支付或确认违约的责任。此类自动化机制有效地降低了人为错误和处理延迟的可能性，从而极大提升了仲裁流程的效率与准确性。尤其对于那些条款明确且容易量化的合同情况，智能合同的应用能够迅速地解决争议，大幅度减少仲裁所需的时间及成本。 区块链与智能合同技术的融合标志着对国际仲裁架构的深刻变革。通过去中心化的区块链应用，即分布式应用程序，构建了一个全球化的仲裁平台，实现了跨司法管辖区参与方在统一平台上解决争议的可能。此流程的去中心化特性不仅增强了仲裁过程的公正性与透明度，同时区块链技术的不可篡改性和智能合同的自动化执行功能极大地提升了处理效率。随着技术持续进步与法律框架的逐步完善，国际仲裁正逐渐向更加灵活、普遍接受的方向发展，提供了一个效率更高、更公平的全球商业争端解决平台。 来源：法治日报 作者：杨尉苑

青岛国际商事法庭正式揭牌

青岛国际商事法庭正式揭牌 青岛中央法务区同日揭牌 曾赞荣霍敏出席揭牌仪式并致辞       2月28日下午，青岛中央法务区暨青岛国际商事法庭揭牌仪式举行。市委书记曾赞荣，山东省高级人民法院党组书记、院长霍敏出席仪式并致辞。       曾赞荣代表市委、市政府对青岛中央法务区和青岛国际商事法庭成立表示祝贺，向最高法院、司法部、省法院长期以来给予青岛发展的关心支持表示感谢。他说，青岛是我国对外开放的前沿窗口，拥有上合示范区、山东自由贸易试验区青岛片区等重大开放平台，担负着打造“一带一路”国际合作新平台的重要使命。青岛中央法务区和青岛国际商事法庭揭牌成立，标志着我市涉外审判和涉外法治建设工作迈入新阶段，对进一步优化营商环境，推进高水平对外开放具有重要意义。我们将深入贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法治建设的重要指示要求，以建设青岛中央法务区和青岛国际商事法庭为契机，整合涉外法务资源，吸引集聚专业化、国际化、复合型高素质涉外法治人才，提升涉外法律服务水平，为中外当事人提供便捷高效的司法服务，持续营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，更好服务高质量发展、高水平开放。       霍敏在致辞中说，全省法院要坚持能动司法理念，以青岛国际商事法庭设立为契机，深入实施涉外审判精品战略，创新涉外审判和跨境诉讼服务等机制，探索建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解机制，提升涉外司法效能。要建设高素质专业化涉外审判队伍，建立新类型、疑难复杂涉外案件研讨机制和平台，充分发挥全省涉外商事审判领军人才库的作用，加强域外法查明、涉外法治研究等工作，奋力推进涉外审判工作高质量发展。       仪式上，山东省高级人民法院党组副书记、副院长王闯宣读了最高法院批复，曾赞荣和霍敏共同为青岛国际商事法庭揭牌，司法部国际合作局副局长、一级巡视员尹雪梅和省委政法委副书记刘启超共同为青岛中央法务区揭牌。       仪式结束后，与会人员调研了青岛国际商事法庭。       程德智、于瑞波、张正智、段连才、吴锦标，省、市政法部门有关负责同志，部分驻青高校专家学者等参加活动。 来源：青岛发布公众号

国际商会仲裁院主席建言上海打造国际商事仲裁中心

专访 新华财经上海2月23日电（记者胡洁菲）仲裁是国际通行的纠纷解决方式，也是我国多元化解纠纷机制的重要一环。 国际仲裁因其高度契约性、自治性和准司法性长期以来备受国际商事主体青睐，已成为解决跨境贸易与投资纠纷的首选方式。 随着中国市场与国际化接轨不断加速，快速推进国际仲裁相关领域的建设也迫在眉睫。 如何看待当前中国及亚洲国际仲裁生态的发展？ 对这一领域发展有何建议？ 记者近日专访了国际商会仲裁院（ICC）主席克劳迪娅·萨洛蒙（Claudia Salomon）。                  您认为国际仲裁的本质是什么？作为经验非常丰富的独立仲裁员，能不能谈谈近些年亚洲，尤其是中国在各类商事领域呈现的新趋势？ 萨洛蒙：国际仲裁是指来自两个不同国家的当事人决定选择中立的机制来解决争端，避免在其他国家的法院进行诉讼。 亚洲司法管辖区在国际仲裁方面取得的进展是前所未有的。我们看到，近年来，随着跨境投资越来越多，国际仲裁在亚洲和中国使用频率越来越高。亚洲当事人解决跨境纠纷的方式愈发成熟，部分企业法务在预防和处理争议方面已经具有丰富经验。在这些区域，政府和司法机关在仲裁问题方面非常有前瞻性和灵活性，包括涉及紧急仲裁员、第三方资金和临时救济执行的立法。 尤其是中国，越来越将国际仲裁视为保护其利益并确保其有执行途径的重要工具。同时，随着各个领域资本运作越来越频繁，我们看到这些领域出现了更多的争议，涉及技术的纠纷数量增加越来越多。 上海正在积极地推进国际仲裁中心的建设，您对此有何看法？目前有哪些机会能够帮助中国参与国际仲裁界的合作与交流？ 萨洛蒙：首先，我想强调的是，我们非常欢迎上海为加快推动上海国际法律服务中心建设而采取的新措施，积极鼓励律师参加国际商会举办的培训活动，包括致力于推动建成面向全球的亚太国际仲裁中心的核心战略。 我认为，对于那些已经代表跨境客户的律师，以及那些计划在仲裁中代表客户的律师来说，他们应该尽可能多接受培训，了解国际仲裁的专业知识。近期，我们的工作重点是推出各种为重要利益相关者、企业法务、年轻法律工作者和仲裁员量身定制的培训项目。我们同时致力于提升国际商会亚洲仲裁员的知名度和人数。 同时，我相信，上海能够发展成为一个非常重要的国际仲裁中心。回顾近期的事件，我们可以看到上海在实现其目标方面的战略和重点值得关注。这当然不会在一夜之间发生，但我们可以看到的是，目前，上海顺应全球的潮流，致力于促进城市的营商环境，发展国际仲裁的生态系统，鼓励本国公司使用仲裁，并进一步完善和提升法律系统和司法审查制度，我相信这些有力举措将进一步推动上海国际仲裁中心的建设。 目前中国正在加强对于法治人才的培养，越来越多的学生和青年从业者希望投身于国际仲裁领域，您对如何培育优秀的、国际化的仲裁从业者，有哪些建议？ 萨洛蒙：这个话题很有趣。对于希望了解更多国际仲裁知识的年轻律师，我真的鼓励他们加入国际商会青年仲裁与替代性争议解决论坛（ICC YAAF）。通过YAAF的全球网络，年轻律师可以对遍布全球的国际仲裁业务有更深的了解，而不是仅仅局限于中国和亚洲。除此以外，我鼓励学生和年轻律师尝试撰写文章，并尽可能多地阅读有关国际仲裁的文章。国际商会国际仲裁院有份刊物Bulletin，每年出版三期，人们可以看到不同国家和地区仲裁案件的发展情况，还有一些实操经验和策略分析，这是完全免费的。我们也鼓励律师向我们投稿。 当前国际局势复杂多变，您认为这为国际仲裁的推广和普及带来了哪些挑战？ICC是怎样调整的？ 萨洛蒙：的确，我们处于一个快速变化的环境中，危机与机遇并存。回顾ICC的百年历史，我们的重要价值观是不断强化自身对变化的适应性，并确保我们能够在变化中满足全球商业的需求。 我们看到国际仲裁能够快速适应新形势，拥抱新科技作为争议解决的基本工具，中国在这方面表现尤为突出。中国仲裁法修订草案也规定，仲裁庭可以决定以线上的方式进行仲裁。 就新的发展而言，2023年，国际商会国际仲裁院发布了数字案件管理平台（ICC Case Connect），通过这个全新的平台，国际仲裁案件中的当事人、律师、仲裁员、仲裁秘书等相关人员均可查阅案件资料。这确保了沟通的顺畅性，所有的文件都能轻松分享，而不用再翻阅过往的邮件去查找附件。我们正在开发该平台的新版本，以便融入更多尖端技术并使流程更加高效。 本文转载自：新华财经  记者：胡洁菲 （点击文末“阅读原文”查看） We are the world business organization    排版 | 蔡诚

长沙芙蓉区法院：诉前鉴定+调解，有效降低诉讼成本、提升效率

近日，芙蓉区法院运用“诉前鉴定+调解”工作机制，成功化解一起医疗损害责任纠纷。 基本案情 2022年2月，李立（化名）在长沙某医院行右下颌骨截除腓骨重建手术。术后李立左右脸明显不对称，由于腓骨重建与钛板不贴合形成瘘道长达七个月未愈合。后李立多次找该医院沟通补救措施及赔偿事宜未果，遂诉至芙蓉区法院，要求赔偿医疗费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计78080元。 诉前鉴定+调解 因李立的诉讼主张涉及到对外委托专业司法鉴定问题，芙蓉区法院指派民一庭杨宜法官团队耐心引导双方开展诉前鉴定工作，组织双方质证、协商选定鉴定机构。在开展鉴定的过程中，法官多次与双方当事人沟通调解事宜，在法官的反复沟通下，最终双方当事人达成调解协议。芙蓉区法院随后对上述调解协议进行司法审查，确认协议内容后出具《民事调解书》结案，双方拿到调解书当即履行完毕。至此，一起医疗损害责任纠纷经诉前鉴定及调解成功化解，未进入诉讼审判及强制执行程序，节约了双方的诉讼成本，公平维护了双方的合法权益。 芙蓉区法院暨2019年全国首推诉前鉴定制度后，又积极探索“诉前鉴定+调解”工作机制，出台《对外委托工作操作细则》，将诉前鉴定作为诉前、诉中调解、和解及裁判的依据。2023年共完成诉前鉴定76件，诉前成功调解案件4400余件，有效降低诉讼成本，减少当事人诉累，让更多矛盾纠纷在诉前得到实质性化解。 来源：芙蓉区法院

【汉盛·李旻】国际商事仲裁中的专家证人会议制度

专家证人会议制度是近年来随着大陆法系和英美法系的逐渐融合，在国际仲裁领域中形成的一种崭新制度，其有别于传统大陆法系的问询制，也与英美法系对抗制的庭审程序截然不同。其形成的原因主要是基于以英美法系律师为主导的对抗制庭审中对专家证人的丑化已丧失了该制度原先设立的根本目的，使得丑化专家证人不再成为确认专业问题的一种方式而演变成了一种为了丑化而丑化的不良现象。这也就导致了仲裁庭可能对案件事实的查明产生偏离，也同时使得很多德高望重的专家顾忌其清誉被毁而拒绝参与任何涉及交叉盘问环节的庭审活动。同样，考虑到擅长大陆法系审理的仲裁员采用主动问询的做法也有相应缺陷，这种缺少律师参与的机制也会使得案件事实部分查明的非常有限，无法将“真理越辩越明”的理念真正发挥出来，因此“专家证人会议制度”油然而生，逐渐在实务中得到了一部分仲裁庭的采用。 一、专家证人会议制度的概念 专家证人会议制度是将原有英美法体系下盘问专家证人的程序改为专家证人会议，即先由专家证人就其经验发表专业意见，再由仲裁庭主持会议，对其庭前早先梳理的问题逐一向两位专家证人提问并听取其意见，甚至针对同一问题的不同答案进行当面对质，从而判断优劣。双方的代理律师在仲裁庭提问的期间均不得随意发表意见，直至仲裁员询问结束后才能按照相应顺序对专家证人进行盘问。实践中，专家证人会议制度的召开方式比较灵活，在一些案件中甚至还会出现由仲裁员与代理律师共同交叉盘问专家证人的情形，该共同盘问的环节也被称之为Arbitrator-led joint expert examination。此外，为了迅速聚焦案件中的争议焦点，也有一些案件还会通过在庭前事先形成专家证人的共同声明或在开庭时先由双方律师进行交叉盘问，再根据交叉盘问后出现的主要分歧召开专家证人会议等多种方式进行。 二、专家证人会议制度的优势 （一）节省仲裁时间和费用 相比于传统意义上的盘问流程，专家证人会议制度显然更为高效，其直指案件的争议焦点，缩短了许多无效盘问内容和时间，为当事人节省了大量的金钱和费用。 （二）专业问题的回答更为高效 通过专家证人会议制度的方式进行的仲裁程序，会更准确及高效的解答仲裁庭的相关问题，并能够通过专家证人的现场对质迅速判断专家证人回答的优劣，从而帮助仲裁庭作出准确认定。 （三）缓和专家证人的不良情绪 从传统意义上来看，律师在交叉盘问环节对专家证人所表现出的攻击性特征，通常会使专家证人出现抵抗情绪，进而导致仲裁庭无法对专家证人出具的报告进行充分解读，而专家证人会议制度将极大缓和专家证人在交叉盘问环节出现的不良情绪，减少其作为专家证人出庭作证的心理压力，使得其能够在轻松自由的环境中把自身精力聚焦于专业问题上，提高专家报告的质量从而更好的解答仲裁庭提出的各类问题。 三、专家证人会议制度所面临的挑战 由于专家证人会议制度与传统英美法系的对抗制庭审制度存在较大偏差，仲裁庭往往需要在审理案件前花费大量时间去查看案卷。同时，双方律师也在一定程度上丧失了对专家证人开展交叉盘问的机会，因此长期以来也不可避免的受到了一些传统专业人士的反对。此外，倘若仲裁庭对所涉专业问题没有任何基础知识，甚至一窍不通，则还可能出现无法主导专家证人进行论证的情形出现。因此截止目前，大部分的国际仲裁案件仍采用的是对抗制的庭审模式，而只有在仲裁庭熟悉案件所涉专业知识或在面对案情较为简单的个案时才会考虑采用专家证人会议制度的方式来寻找争议焦点，并缩小专家意见之间的分歧。但相信随着英美法系和大陆法系的不断融合，专家证人会议制度会逐渐展现出其独有优势，为当事人减少诉累提供帮助。 综上所述，当仲裁员决定在一起国际商事仲裁案件中适用专家证人会议制度时，无论届时适用的是何仲裁规则，都应当确保尽可能实现程序的自由和公正，例如尽量在发问环节均等地向专家证人提出问题或按一定顺序由专家证人相应作答，以便让专家证人能够就同一领域的专业问题各自展开充分的论述，为仲裁庭更好地理解专家报告提供有效帮助。

【上海仲裁委员会】案例分享：紧急仲裁员决定书再次获得香港高等法院的认可和执行

《紧急仲裁员决定书》再次获得香港高等法院的认可和执行 The Emergency Arbitrator’s Decision was Again Recognized and Enforced by the High Court of Hong Kong 关键词 Key Words 紧急仲裁员  临时措施  香港执行 Emergency Arbitrator, Interim Measures, Enforcement of Hong Kong Courts 审理要旨 Principle of the Trial 紧急仲裁员程序的启动需从程序与实体的角度予以考量。程序上，当事人提出紧急仲裁员程序申请时，仲裁机构会审核该程序的可适用性如机构的管辖权、书面申请的提交等，并指定紧急仲裁员。实体上，紧急仲裁员作出临时措施决定时主要会考虑该程序的申请人在案件裁决结果中实体胜诉的可能性、临时措施的必要性与紧迫性以及临时措施的可执行性等。同时，在必要时，申请人还需提供一定的担保，避免临时措施的滥用。紧急仲裁员作出临时措施的决定之后，当事人可以在符合执行地国家或者地区的法律规定时，向有管辖权的法院申请强制执行。 The initiation of emergency arbitrator procedure shall be considered from both a procedural and a substantive perspective. When the party concerned applies for emergency arbitrator procedure, the arbitral institution will review the applicability of the procedure, including the institution's jurisdiction, submission of written applications, etc., and appoint an emergency arbitrator. When deciding on interim measures, the emergency arbitrator will mainly consider the possibility of the claimant substantively winning the case, and the necessity, urgency and enforceability of interim measures. At the same time, if necessary, the claimant shall provide certain guarantees to avoid the abuse of interim measures. After the emergency arbitrator makes a decision on interim measures and when the measures comply with the law of the country or region where the enforcement will be made, the party concerned can apply to courts with jurisdiction for enforcement. 典型意义 Significance 紧急仲裁员制度是国际商事仲裁中的一项重要制度。与传统诉讼和仲裁中的保全作用相同，在一方当事人可能面临系争财产被转移或重要证据灭失等紧急情况下，紧急仲裁员发布临时措施来保持当事人法律或者事实上的某种状态，避免其权利在诉讼或仲裁过程中遭受侵害，保证最终裁决所确认的救济得以顺利执行。国际仲裁案件中，因案件的复杂性，仲裁庭的组成往往耗时较长，紧急仲裁员的指定时间系在仲裁庭成立之前，且耗时极短，紧急仲裁员作出的临时措施能更快地为当事人提供救济，维护当事人的权利。紧急仲裁员还有可能根据案件的具体情况，灵活扩大临时措施的种类范围。 The emergency arbitrator system is important in international commercial arbitration. Similar to the role of preservation in traditional litigation and arbitration, when one of the parties concerned is in emergencies such as the transfer of disputed property or the loss of crucial evidence, the emergency arbitrator issues interim measures to maintain a certain legal or de facto status of the parties concerned, so as to protect their rights from infringement during litigation or arbitration, and to ensure the relief measures confirmed by the final award can be implemented smoothly. In international arbitration cases, due to the complexity of the case, the formation of arbitral tribunals often takes a long time. The emergency arbitrator is appointed within a short time before the establishment of the arbitral tribunal. The interim measures issued by emergency arbitrators can provide quicker relief to the parties concerned and safeguard their rights. The emergency arbitrator may also flexibly expand the scope of interim measures according to specific circumstances of the case. 紧急仲裁员程序介绍 Introduction to the Emergency Arbitrator Procedure 1.仲裁案件背景 1. Background information of the case 本案申请人Z公司注册地为中国香港特别行政区，第一被申请人S公司注册地为英属维尔京群岛，第二被申请人X公司注册地为中国内地。 In this case, the claimant Company Z is registered in the Hong Kong Special Administrative Region of China, the first respondent, Company S, is registered in the British Virgin Islands, and the second respondent, Company X, is registered in Chinese mainland. S公司的控股子公司拟在香港联合交易所上市发行股票（以下简称标的股票），Z公司与S公司签署《投资协议书》，约定Z公司同意认购约定份额的标的股票，并承诺在S公司的控股子公司上市后360个日历天内（锁定期）不以任何形式减持所认购的股票。S公司同意在锁定期届满后按照固定收益率根据Z公司的要求回购标的股票或者对Z公司的标的股票转售差额损失给予现金补偿。X公司与Z公司签署了《保证合同》，X公司为S公司履行《投资协议书》项下全部付款义务和责任提供不可撤销的连带责任保证。 Company S's controlled subsidiary intended to list and issue shares (hereinafter referred to as underlying stocks) on the Hong Kong Stock Exchange. Company Z and Company S signed an Investment Agreement, which stipulated that Company Z agreed to subscribe for an agreed share of the underlying stocks and promised that it would not reduce its subscribed shares in any form within 360 calendar days (lock-up period) after the listing of Company S's controlled subsidiary. Company S agreed to repurchase the underlying stocks at a fixed rate of return after the expiration of the lock-up period at the request of Company Z, or to provide cash compensation for Company Z's loss generated by the resale of underlying stocks. Company X and Company Z signed the Guarantee Contract, and Company X shall provide irrevocable joint and several liability guarantee for all payments obliged to Company S under Investment Agreement. 后，Z公司根据《投资协议书》认购了约定份额的标的股票。锁定期届满后，因S公司未履行《投资协议书》及相关交易文件所约定的回购及资金支付义务，X公司亦未按照《保证合同》约定履行保证责任，Z公司遂向上海仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决S公司支付投资本金余额、未付收益、逾期付款违约金、律师费、仲裁费等，X公司就上述仲裁请求承担连带责任。 Later, Company Z subscribed for the agreed share of the underlying stocks in accordance with the Investment Agreement. After the lock-up period expired, as Company S failed to fulfill its repurchase and payment obligations stipulated in the Investment Agreement and related transaction documents, and Company X didn't realize the responsibility of guarantee stipulated in the Guarantee Contract, Company Z filed an arbitration application to Shanghai Arbitration Commission, requesting that Company S should pay the balance of investment principal, unpaid income, liquidated damages for overdue payments, attorneys' fees, arbitration fees, etc., and Company X shall bear joint liability. 2. Z公司提出临时措施申请 2. Company Z filed an application for interim measures Z公司提出仲裁申请的同时，向上海仲裁委员会提交了《紧急临时措施申请书》，提出如下申请事项：（1）请求适用紧急仲裁员程序，指定紧急仲裁员；（2）请求采取临时措施，对S公司所持有的港股上市公司23亿股标的股票采取不限制证券卖出的冻结方式，即冻结S公司按照冻结实施日前一交易日收盘价计算的港股上市公司等值港元的无权利负担流通股股票，或者等值港元的证券账户资金。 Alongside filing for arbitration, Company Z submitted an Application for Interim Measures to Shanghai Arbitration Commission, outlining the following requests: (1) Seeking the application of the emergency arbitrator procedure and the appointment of an emergency arbitrator; (2) Seeking interim measures to freeze the 2,300,000,000 shares of the underlying stocks held by Company S on the Hong Kong stock market, without restrictions on the sale of securities. This entails freezing Company S's circulating stocks of the Hong Kong-listed company, valued at the closing price on the trading day prior to the implementation of the freeze, or an equivalent amount in Hong Kong dollars in the securities account. 3.紧急仲裁员程序启动 3. Initiation of emergency arbitrator procedure 仲裁委经初步审查，决定适用紧急仲裁员程序，仲裁委主任于2022年8月11日，即Z公司缴纳紧急仲裁员程序费用之后两日内，指定了本案的紧急仲裁员，向双方当事人发送了相关通知。 Following a preliminary review by the Arbitration Commission, it has been decided to initiate the emergency arbitrator procedure. On August 11, 2022, two days after Company Z paid the emergency arbitrator procedural fees, the Director of the Arbitration Commission appointed an emergency arbitrator for this case. Relevant notifications have been sent to both parties concerned. 4.临时措施申请的审查 4. Review of the interim measures application 2022年8月12日，紧急仲裁员制作《第一号程序令》，对紧急仲裁程序的推进及时间做出安排。 On August 12, 2022, the emergency arbitrator issued the First Procedural Order, outlining the progress and scheduling of the emergency arbitration procedure. 2022年8月19日，紧急仲裁员组织双方在线上发表口头意见。紧急仲裁员围绕“仲裁请求的胜诉可能性”“临时措施的紧迫性”“有无其他潜在执行方式”“临时措施的合理性及可执行性”“临时措施对S公司的可能损害”及“Z公司可以何种形式提供担保”等事项结合证据进行了调查核实，双方均作了陈述和辩论。仲裁庭分析如下： On August 19, 2022, the emergency arbitrator facilitated an online hearing where both parties presented their oral arguments. The emergency arbitrator conducted an investigation and verification based on evidence regarding issues such as the "probability of success on the arbitration claim," "urgency of interim measures," "existence of alternative means of enforcement," "reasonableness and enforceability of interim measures," "potential harm to Company S from the interim measures," and "how Company Z can provide security." Both parties made statements and engaged in debate during this process. The arbitral tribunal's analysis is as follows: （1）Z公司之仲裁请求是否有合理的胜诉可能。     (1) Whether Company Z's arbitration claims have a reasonable probability of success. 紧急仲裁员认为，Z公司的各项仲裁请求有明确的合同依据；现有证据材料显示S公司尚未履行上述合同义务；在本案听取当事人口头意见的过程中，S公司亦承认其对Z公司负有偿债义务。故Z公司已经提供初步证据证明其合理的胜诉可能。 The emergency arbitrator acknowledged that Company Z's arbitration claims have clear contractual grounds. Existing evidence indicated that Company S has not fulfilled its contractual obligations as outlined in the aforementioned contract. During the process of hearing oral arguments in this case, Company S also acknowledged its debt obligations to Company Z. Therefore, Company Z has provided preliminary evidence demonstrating a reasonable probability of success on its claims. （2）情况是否紧迫，若不采取临时措施是否可能对Z公司造成难以弥补的损害，且该损害是否显著超出如采取临时措施将很可能给S公司带来的损害。     (2) Whether the situation is urgent, and if interim measures are not taken, whether it might cause Company Z irreparable harm, and whether such harm significantly exceeds the potential harm that interim measures might cause to Company S. 紧急仲裁员认为，S公司确存在随时减持、抛售股票的现实可能性，且S公司的核心财产即为其持有的标的股票，如果S公司出售了该部分财产，其很有可能将相应收益直接转出至其他关联实体，该行为客观上将导致其偿债能力进一步下降。若不采取临时措施，有可能影响Z公司嗣后执行仲裁裁决，对Z公司造成损害，且该种损害显著超过采取临时措施对S公司的损害。 The emergency arbitrator recognized the realistic possibility of Company S reducing or selling its stocks at any time, and the core asset of Company S is the underlying stocks it holds. If Company S sells this part of its assets, it is likely to transfer the corresponding proceeds directly to other affiliated entities, objectively leading to a further decline in its solvency. Without interim measures, there is a potential impact on Company Z's ability to enforce the arbitration award in the future, causing harm to Company Z. Moreover, such harm significantly exceeds the potential harm that interim measures might cause to Company S. （3）除Z公司请求的临时措施外，S公司有无其他保障未来潜在仲裁裁决得到执行的方式。  (3) In addition to the interim measures requested by Company Z, whether Company S has any other means to ensure the future potential enforcement of an arbitration award. 对于连带保证责任担保，鉴于X公司已在多起案件中被列为失信被执行人，其不能承担保证责任的可能性较大。S公司也未提交其他有效证据证明其拥有其他财产的价值。因此，紧急仲裁员认为S公司并未证明其有其他能够保障未来潜在仲裁裁决得到执行的方式。 Regarding joint liability guarantee, given that Company X has been listed as a dishonest judgment debtor in multiple cases, there is a significant possibility that it may not be able to fulfill its guarantee liability. Company S has also not submitted any other valid evidence to demonstrate the value of its other assets. Therefore, the emergency arbitrator concluded that Company S has not proven the existence of any alternative means to ensure the future potential enforcement of an arbitration award. （4）Z公司所请求采取的各项临时措施是否具有合理性及可执行性。 (4) Whether the various interim measures requested by Company Z are reasonable and enforceable. 紧急仲裁员认为，Z公司所请求的临时措施形式在商事仲裁实践中比较常见，本身具有合理性；并且，如前所述，由于Z公司并不要求限制股票的出售，该项临时措施对S公司财产的影响更小。由于标的股票上市公司的注册地为香港，因此，本案临时措施的可执行性时应考虑香港特别行政区的相关法律规定。紧急仲裁员认为，Z公司请求的临时措施属于香港法例609章《仲裁条例》第22B条（2）款a）项（维持现状）或c）项（财产保全）范围之内，具有在香港高等法院执行的可行性。同时，香港《高等法院条例》第21L条第（3）款也规定，香港法院可以通过强制令防止被告的资产耗散。原告也可以允许被告出售被限制的特定财产，但限制相关出售收益的耗散。 The emergency arbitrator held that the form of interim measures requested by Company Z is relatively common in commercial arbitration practice and is reasonable in itself; and, as mentioned above, since Company Z does not require a restriction on the sale of shares, this interim measure will have less impact on the property of Company S. Since the registered place of the underlying stock-listed company is Hong Kong, the relevant legal provisions of the Hong Kong Special Administrative Region should be taken into consideration when determining the enforceability of the interim measures in this case. The emergency arbitrator held that the interim measures requested by Company Z fell within the scope of Article 22B (2)(a) (maintenance of the status quo) or (c) (preservation of property) of the Hong Kong Arbitration Ordinance, Chapter 609 of the Laws of Hong Kong, and were enforceable in the High Court of Hong Kong. At the same time, subsection (3) of section 21L of High Court Ordinance also stipulates that the Hong Kong courts can grant an interlocutory injunction to restrain the removing of or dealing with the defendant’s assets. The plaintiff may also allow the defendant to sell the particular property subject to restrictions but limit the removing of and dealing with the related sale proceeds. 此外，在紧急仲裁员程序的审查过程中，被申请人对程序的合法性提出异议，认为申请人向上海仲裁委员会申请紧急仲裁员救济在程序上没有法律依据。紧急仲裁员认为，双方当事人合意选择了《上海仲裁委员会仲裁规则》，视为双方已经同意在争议中适用其中各项程序和权利，也包括紧急仲裁员制度。因此，申请人有权依据仲裁规则第二十八条和附件二的规定申请紧急仲裁员救济。 In addition, during the review of the emergency arbitrator procedure, the respondent objected to the legality of the procedure, arguing that the claimant's application to Shanghai Arbitration Commission for emergency arbitrator had no legal basis in the procedure. The emergency arbitrator believed that both parties have consensually chosen Shanghai Arbitration Commission Arbitration Rules, which means both parties have agreed to apply the procedures and rights therein, including the emergency arbitrator system, in this dispute. Therefore, the claimant has the right to apply for emergency arbitrator procedure in accordance with Article 28 and Annex 2 of the Arbitration Rules. 5.临时措施申请的决定 5. Decision on application for interim measures 根据上述意见，紧急仲裁员于2022年8月26日作出《紧急仲裁员决定书》，决定如下：（1）采取临时措施的标的是S公司持有的、按照临时措施实施日之前一交易日收盘价计算的标的股票等值八千万港币的无权利负担流通股股票或该等流通股股票转让后不超过前述标的金额的资金，现金，证券账户或银行账户的存款；前述股票在临时措施实施期间，可以转让，但转让所获得的资金、现金、证券账户或银行账户的存款同为本临时措施下的标的；临时措施实施期间，S公司除可转让前述流通股股票外，不得以任何形式另行处置前述流通股股票或者转让后所得的资金、现金、证券账户或银行账户的存款（包括但不限于作任何抵押、质押等担保措施）。为避免任何疑问，S公司有权自行处置标的金额以上的任何资产。（2）临时措施的有效期为六个月。 Based on the above opinions, the emergency arbitrator issued the Emergency Arbitrator's Decision on August 26, 2022, which decided as follows: (1) The subject matter of the interim measures is the non-encumbrance shares of HK $80 million worth of the underlying stocks held by Company S at the closing price of the trading day prior to the implementation date of the interim measures, or the funds, cash, deposits in securities accounts or bank accounts not exceeding the aforesaid amount after the transfer of such shares; the above-mentioned stocks may be transferred during the implementation of the interim measures, provided that the funds, cash, deposits in securities accounts or bank accounts obtained from the transfer are the same subject matter under the interim measures; during the implementation of the interim measures, except for the transfer of the aforesaid circulating shares, Company S shall not dispose of the aforesaid circulating shares or the funds, cash, deposits in securities accounts or bank accounts obtained after the transfer in any form (including but not limited to any mortgage, pledge and other security measures). For the avoidance of any doubt, Company S reserves the right to dispose of any assets worthy above the subject matter at its discretion. (2) The interim measures shall be valid for six months. 6.临时措施的执行 6. Enforcement of interim measures 香港高等法院于2022年11月15日认可了本案紧急仲裁员作出的《紧急仲裁员决定书》,并执行了该临时措施。 On November 15, 2022, the High Court of Hong Kong recognized the Emergency Arbitrator's Decision made by the emergency arbitrator in this case and enforced the interim measures. （案例提供人：上海仲裁委员会一般民商事部副法律顾问强琳） (Provided by: Ms QIANG Lin, Deputy Legal Counsel of Department of General Civil and Commercial Cases of Shanghai Arbitration Commission)   免责重申：本案例系上海仲裁委员会对相关案件进行的整理与编辑，不代表机构观点，不构成法律咨询意见。 Disclaimer: This case is the compilation and editing of relevant cases by Shanghai Arbitration Commission. It does not represent the views of the institution nor constitute legal advice. 英文版本仅为示例翻译，如中英文版本有任何差异，以中文版本为准。 The English version is a courtesy translation only. If there is any discrepancy between the Chinese and English version, the Chinese version prevails. 往期案例回顾： 第一期：基金管理人未及时执行项目退出机制导致基金迟延清算下的违约责任 第二期：违反适当性义务并不必然导致基金合同无效 SHAC 立案地址 上海市威海路755号上海报业集团大厦7楼 电话：021-52921235 网址：www.accsh.org 邮箱：shac@accsh.org 上海金融仲裁院 上海市东园路18号中国金融信息中心18楼 电话：021-68889201 上海国际航运仲裁院 | 上海知识产权仲裁院 上海市北苏州路88号中美金融信托大厦18楼 电话：021-62681688 上海建设工程仲裁院 | 一般民商事部 上海市威海路755号上海报业集团大厦23楼 电话：021-52920022

【上海杨浦法院·龚立琼 单嫕】建设工程合同纠纷管辖争议与重构

欢迎光临  法官论坛  栏目 立足司法实践，从资深法官视角，剖析审判热点前沿问题，阐述司法管理焦点问题。 建设工程合同纠纷管辖争议与重构 上海市杨浦区人民法院  龚立琼  单嫕 随着我国建设工程行业的迅猛发展，建设工程中发生的问题也日益凸显。面对建设工程行业愈发激烈的形势，国家已出台了多部法律法规对建设工程合同纠纷内容进行了规制，但在当事人发生建设工程合同纠纷考虑起诉时，仍然会面临如何选择法院起诉的情形。有的当事人为避免建设工程合同的专属管辖，改变合同形式，事先将建设工程合同伪装成各类承揽合同，也有的当事人为了排除一般管辖或者协议管辖，在申请法院立案时坚持将承揽合同解释为适用专属管辖的建设工程合同。司法实践中，也产生两地法院分别将同一法律纠纷认定为建设工程合同纠纷和承揽合同纠纷，借此争夺管辖权并适用不同法律规定进行审理。进一步明确建设工程合同管辖适用规则，以减少当事人诉累，避免法院管辖之争。  一、现实状况：建设工程合同纠纷的管辖争议案件数量居高位且管辖适用观点不一 （一）管辖异议案件数量多 本文以“建设工程合同纠纷”为案由，“管辖案件”为案件类型，在中国裁判文书网平台对全国2020年至2022年三年案件文书进行搜索，共计搜索涉建设工程合同纠纷管辖案件文书8133篇，占180146篇民事案件管辖文书总数的4.51%，仅次于借款合同纠纷的22441篇和买卖合同纠纷的22893篇，位列《民事案件案由规定》所有第三级案由的第三位。8133篇文书中，建设工程勘察合同纠纷有19篇，建设工程设计合同纠纷有142篇，建设工程施工合同纠纷有5033篇，建设工程价款优先受偿权纠纷有1篇，建设工程分包合同纠纷有1036篇，建设工程监理合同纠纷有15篇，装饰装修合同纠纷有844篇，铁路修建合同纠纷有12篇，农村建房施工合同纠纷有25篇。 图1  2020年~2022年建设工程合同纠纷管辖案件数量 其中，2020年建设工程合同纠纷管辖案件文书5770篇，2021年建设工程合同纠纷管辖案件文书2244篇，2022年建设工程合同纠纷管辖案件文书119篇。三年内，建设工程合同纠纷项下案由中发生管辖程序前三案由的均为“建设工程施工合同纠纷”、“建设工程分包合同纠纷”和“装饰装修合同纠纷”。 图2  2022年~2022年建设工程合同纠纷下三大案由管辖数量     （二）在理论界，对建设工程合同纠纷的管辖适用规则的不同观点 第一种观点认为应当严格按照民事诉讼法的相关规定，仅建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。各类纠纷适用的管辖依据，应当需要有明确的法律规定。自《民事案件案由规定（试行）》开始，已将“建设工程合同纠纷”列为单独一级案由并下设其他与建设工程相关的其他案由，且将“建设工程施工合同纠纷”列为“建设工程合同纠纷”的子案由，2015年2月4日实施的《民诉法司法解释》发布在《民事案件案由规定》之后，那其中提到的“建设工程施工合同纠纷”，就应当指的就是民事案件案由规定的中的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”。《民诉法司法解释》的规定已经非常明确，应严格按照此规定执行，仅“建设工程施工合同纠纷”适用不动产纠纷专属管辖，其他与建设工程相关的纠纷仍然应当按照一般管辖原则。 第二种观点认为对建设工程施工合同纠纷案件的专属管辖规定应当扩大适用到与建设工程合同相关的其他案由。根据最高院《民诉法司法解释》的立法精神，第二十八条中提到的“建设工程施工合同纠纷”并不仅限于民事案件案由规定中的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括民事案件案由规定的第三级案由“建设工程合同纠纷”下的第四级案由“建设工程价款优先受偿权纠纷”、“建设工程分包合同纠纷”、“建设工程监理合同纠纷”、“装饰装修合同纠纷”、“铁路修建合同纠纷”、“农村建房施工合同纠纷”。这些案由都与建设工程存在紧密联系。在2015年2月4日《民诉法司法解释》正式发布实施后，在报请最高院指定管辖的多个民事案件裁定书中，最高院也多次明确了该观点，各法院之间应当参照适用。 第三种观点认为对建设工程施工合同纠纷案件的专属管辖规定应当扩大适用到建设工程合同纠纷项下所有的案由。对不动产纠纷的概念，建设工程施工合同的范围，我国的法律规定都没有明确的界定，只有概括性的表述。在司法实践过程中也对建设工程施工合同与建设工程合同用语的区分并不明显，建设工程合同项下的全部子案由都与不动产相关，都属于不动产范畴。法律已规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，建设工程合同项下其他第四级子案由也同样也应该按不动产纠纷确定管辖。 第四种观点认为建设工程合同纠纷应适用一般管辖规则。虽然我国将建设工程合同与承揽合同单独加以规定，但是从法律性质来说，建设工程合同纠纷案件具有承揽合同的法律特征，属于特殊的承揽合同，不是物权纠纷，更不是不动产物权纠纷，不应当专属管辖，应当适用一般管辖的规定，即被告所在地及合同履行地人民法院管辖。 （三）在司法实践中，对建设工程合同纠纷的管辖适用规则各法院不一 在目前的司法实践过程中，各法院倾向性意见均认为对建设工程施工合同纠纷案件的专属管辖规定应做扩大解释，但对扩大适用到建设工程合同纠纷案由项下的哪些纠纷，各个地方法院仍有不同认识。虽然在各地方法院报请最高院指定管辖的建设工程合同纠纷案件中，最高院在裁定书中多次载明应当适用专属管辖的具体案由，但是最高院就管辖案件出具的民事裁定书既不属于司法解释，也不属于司法政策文件，并不具有强制各法院执行的效力。部分地方高院就建设工程合同纠纷的管辖问题作出直接规定，北京高院和重庆高院均规定建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷共计7个案由适用不动产专属管辖，这两家高院对适用专属管辖的建设工程合同纠纷范围与最高院一致。但也有部分地方高院发布的意见有所不同，江苏高院在2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》则将建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷纳入专属管辖的范围，而将铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷排除在专属管辖范围之外。上海高院虽然对建设工程合同纠纷未作出明文规定，但从司法实践来看，对适用专属管辖的建设工程合同纠纷范围与最高院意见一致。 图3 最高院及各地方高院对建设工程合同纠纷适用专属管辖范围 【案例一】南京里外装饰工程设计有限公司与中通服咨询设计研究院有限公司建设工程设计合同纠纷一案中，一审江苏省泰州市海陵区人民法院认为建设工程设计合同纠纷属于建设工程施工合同纠纷的范围，应适用专属管辖。二审江苏省泰州市中级人民法院亦认为建设工程设计活动与工程现场紧密关联，对于合同义务的履行情况需结合现场及当地建设主管部门的相关文件进行认定，故建设工程设计合同与施工合同一样，亦应适用专属管辖。 【案例二】福斯特惠勒（河北）工程设计有限公司与欧利生东邦涂料（江苏）有限公司、福斯特惠勒（河北）工程设计有限公司苏创分公司建设工程设计合同纠纷一案中，一审江苏省泰兴市人民法院认为建设工程施工合同纠纷包括建设工程设计合同纠纷，以建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖认定管辖法院。二审江苏省泰州市中级人民法院认为建设工程设计合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖缺乏法律依据。而从实际来看，案涉合同为建设工程设计合同纠纷，设计行为发生在施工之前，不动产尚未形成，也不应当根据不动产所在地确定管辖。故一审法院根据建设工程施工合同专属管辖确定本案管辖法院系适用法律错误。 不仅各地方法院对建设工程合同纠纷案由项下各第四级案由适用的管辖存在不同理解，导致出现相类似的案件在各法院裁判各异，从上述两个案例可以看出，就建设工程设计合同纠纷的管辖适用，江苏省泰州市中级人民法院对相似的案件也存在不同的管辖理解，在同一法院也出现了同类型案件不同管辖的情况。 二、建设工程合同纠纷案由及管辖变化审视 民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，是对当事人诉争法律关系性质的概括，也是人民法院管理民事案件的重要手段。      （一）“建设工程合同纠纷”案由分布变化 最高院2000年印发《民事案件案由规定（试行）》，自2001年1月1日起试行，“建设工程合同纠纷”作为第二级案由，下设五个三级案由。 图4  2000年版建设工程合同纠纷案由划分 试行7年后，2008年正式发布《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起施行，“建设工程合同纠纷”改为第三级案由，下设六个四级案。 图5  2008年版建设工程合同纠纷案由划分 后最高院于2011年对《民事案件案由规定》进行了第一次修正，“建设工程合同纠纷”仍作为第三级案由，下设第四级案由由六个增加到九个。 图6  2011年版建设工程合同纠纷案由划分 随着《民法典》于2021年1月1日起正式施行和司法实践中出现的诸多新类型民事案件，最高院对《民事案件案由规定》再次进行了修改。一级案由将“合同、无因管理、不当得利纠纷”改为“合同、准合同纠纷”，“建设工程合同纠纷”仍作为第三级案由，下设九个四级案由。 图7  2021年版建设工程合同纠纷案由划分 从2000年开始试行的民事案件案由规定开始，就将“建设工程施工合同纠纷”纳入“合同纠纷”项下，2011年最高院对《民事案件案由规定》进行修正后，在第三级案由“建设工程施工合同纠纷”项下增加了一个 “建设工程价款优先受偿权纠纷”。笔者在中国裁判文书网平台以“建设工程价款优先受偿权纠纷” 为案由进行检索，另以“建设工程合同纠纷” 为案由，“工程款”、“优先受偿权”为关键词进行检索，对2011年1月1日至2022年12月31日全国范围内的案件数量进行统计对比发现，在司法实践过程中，承包人以“建设工程价款优先受偿权纠纷”直接向法院主张优先受偿权的案件并不多，而是在提起建设工程合同纠纷诉讼时一并提出优先受偿权的诉讼请求。 图8  案件数量分布图 “建设工程价款优先受偿权纠纷”案由的设立，是基于原《合同法》第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定后而设立的案由，目的是为了保障承包人的利益，目前法学界对建设工程价款优先受偿权的法律属性存有争议，但是从法律关系上看，该案由与其他第四级案由不同，并非是以法律关系来界定；且从体例上来看，建设工程价款优先受偿权作为承包人主张权利的其中一种，单独列为一级案由也较为突兀。结合最高院对民事案件案由体系编排设置，笔者建议，删除“建设工程价款优先受偿权纠纷”第四级案由，保留“建设工程合同纠纷”项下其余八项案由，也有利于“建设工程合同纠纷”案件后续统一管辖适用。     （二）“建设工程合同纠纷”管辖规定变化 1、1982年10月1日至1991年4月8日 整体按照1982年10月1日开始实施的《民事诉讼法（试行）》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地或者合同签订地人民法院管辖”。 2、1991年4月9日至2004年12月31日 整体按照1991年4月9日开始实施的《民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。 3、2005年1月1日至2015年2月3日 2005年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，结合《民事诉讼法》，明确“建设工程施工合同纠纷”被告住所地与施工行为地法院均享有管辖权。 4、2015年2月4日至今 2015年2月4日开始实施的《民诉法司法解释》第28条对《民事诉讼法》中的“不动产纠纷”范围做了明确，即不动产纠纷指的是因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，即“建设工程施工合同纠纷”适用专属管辖，由不动产所在地法院即工程所在地法院管辖。 将“建设工程施工合同纠纷”从一般管辖改为按照不动产纠纷确认管辖即专属管辖，笔者认为是基于以下几点考虑的： 1、建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，一般会涉及建筑物的工程造价和质量鉴定、优先受偿、执行拍卖等情况，将管辖权限定在与建设工程距离较近的法院不仅便于工程造价鉴定和质量鉴定时进行现场勘察节省司法资源、缩短案件审理时间，也便于同一地区法院在审理同一地区建设工程施工合同案件时裁判标准的统一，使得案件的裁判结果更具有公平性。 2、我国将建设工程合同从承揽合同剥离出来，并受到到除法律之外较多的行政法规、部门规章的约束，限制当事人的订立合同的自由，是为了保护社会公众的利益，体现了国家的强制意志，专属管辖亦是体现了国家的强制性，建设施工合同纠纷案件中当事人的诉求大多为追讨工程款和民工工资，若建设施工合同纠纷不适用专属管辖，则会因法院是否具有管辖权发生纠纷，引起程序空转，使得公共利益的损失扩大，引发社会矛盾。 三、建设工程合同纠纷的管辖争议的成因分析 最高院早在1996年11月就曾发布《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中指出：“合同约定的权利和义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”错误定性案由可能引发一系列连锁反应，不正确案由可能导致案件定性失误、适用法律不正确，从而影响裁判结果和当事人的利益。      （一）建设工程的法律界定不明 在厘清建设工程合同的适用范围之前，有必要对建设工程这一概念加以澄清和界定。严格说来建设工程不是一个法律术语，但纵观我国，在法律上对“建设工程”从来没有对其作出明确的界定或说明，反而存在混淆使用的情况。 1、各法律、各规定之间适用不一 法律中，原《合同法》和《民法典》都未对何为“建设工程”作出明确的规定。《招标投标法》第三条虽未对“建设工程”作出直接的规定，只能概括其所述的内容，该条所指的建设工程包括了工程斟察、设计、施工、监理。 行政法规中，国务院发布的《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》第2条均规定，建设工程一般是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。 部门规章中，结合分析住建部2014 年发布的《建筑业企业资质标准》，该部门规章中的建设工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装饰装修、建筑幕墙、附建人防工程及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。 对“建设工程”一词未在法律规定中予以明确，在行政法规和部门规章中对“建设工程”的定义也模糊不清，导致存在“建设工程”与“建筑工程”概念混淆的情况。《建筑法》于1998年3月1日开始施行，根据《建筑法》第2条的解释，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，其中涉及的客体仅指房屋建筑。于2000年1月10日制订颁布的《建设工程质量管理条例》和2003年11月24日颁布的《建设工程安全生产管理条例》两部行政法规中调整的对象都是“建设工程”。两部行政法规都是国务院根据我国《建筑法》有关规定制定的，即认定“建设工程”即“建筑工程”。但从两部行政法规调整的内容来看，其与《建筑法》第2条所适用的范围并不一致，且相比《建筑法》调整的“建筑工程”范围，两部行政法规所调整的范围要明显宽泛很多。 2、学理界认识不统一 目前，我国有学者认为，原《合同法》规定的“建设工程”定义为“基本建设工程”，建设工程合同的标的仅限于基本建设工程，为完成不构成基本建设工程的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于《民法典》规定的建设工程合同。还有学者认为，原《合同法》意义上的“建设工程”，一般均为投资较大、技术复杂的项目，无论是《建筑法》还是原《合同法》均规定，作为承包人必须是具有相应资质的建筑企业。因此，对于一些投资小、技术简单，对承包人主体资格没有要求必须为具有相应资质的建筑企业的建设工程，不应认定为原《合同法》上的建设工程，而宜按承揽合同认定处理。      （二）建设工程合同的适用范围不清 1、对“建设工程合同”定义模糊 原《合同法》和《民法典》对“建设工程合同”都定义为：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”将“建设工程”表述为“承包人进行工程建设”，这条法律规定并没有揭示建设工程合同的本质特征。在面对具体争议时，常常会出现对合同性质和适用规范发生混淆。 2、“建设工程合同”与“承揽合同”的界限不明 观察西方大陆法系国家或地区民法典可以发现，建设工程合同并不完全脱离承揽合同而存在，而是都在“承揽合同”中加以规定（法国民法典除外）。我国参照了苏联的法律制度，在1979 年4 月20 日，原国家基本建设委员会制定的《建筑安装工程合同试行条例》和《勘察设计合同试行条例》中第一次提出了“基本建设合同”这一概念。1982年7月1日开始施行的《经济合同法》第18条规定了“建设工程承包合同”。1999年3月15日通过的《合同法》将“建设工程合同”单列为15个有名合同之一，作为新一类的合同单列了出来，是国家为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣，维护社会公共利益，保护人民群众生命财产安全。尽管《合同法》将“建设工程合同”独立于“承揽合同”，但从原《合同法》第287 条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可以肯定的是，建设工程合同在实际上是一种承揽合同。虽然法律规定建设工程合同需要通过书面方式签订合同，且承包主体必须是具有一定建设资质的法人，但是不应仅凭是否签订有书面合同，合同主体是否是具备相关资质来确定合同是否是建设工程合同，还是应当通过合同内容和合同标的物来确定合同性质。 【案例一】上海春荣建筑安装有限公司(以下简称春荣公司)与上海开米科技有限公司(以下简称开米公司)的案件中，双方签订《厂区绿化工程合同》(以下简称合同一)，约定将开米公司厂区绿化工程(以下简称涉案工程)发包给春荣公司施工，工程内容包括但不限于按照开米公司提供的绿化设计图纸，进行数目苗木的采购、种植、养护绿化工程，合同总价款为70万元，工期自2018年4月1日至2018年5月30日。合同一签订后，春荣公司进场施工。后双方又签订《厂区绿化工程合同》(以下简称合同二)，约定涉案工程的合同总价为168万元。工程竣工后，由春荣公司提交书面竣工报告及竣工资料。工程全部完成并验收合格后，办理工程的竣工结算。由春荣公司协助向政府部门办理绿化验收相关事宜；完成绿化验收手续后，开米公司收到剩余工程款的增值税专用发票(含质保金)及经审批的工程支付审批单后，10个工作日内付至审定后工程合同总价的80%，预留工程合同总价的20%质保金。质保期自竣工验收合格之日起开始计算，质保期一年,树木苗木的存活率达到100%。一年期满后无质量问题，开米公司在10个工作日内向春荣公司支付剩余质保金。 【案例二】江苏贝雷园林建设有限公司(以下简称贝雷公司)与孙育才的案件中，双方签订《上海崇明西沙生态园绿化工程施工合同》，工程内容为施工图纸和工程量清单所列的园林绿化工程，包括承担二年时间的维护工作；承包范围：园林绿化；合同工期/开工日期：2015年11月16日；质量标准 ：竣工验收合格；合同价款/金额（大写）约柒佰万元整（人民币）￥700万元；付款方式及工程款（进度款）支付/合同签订后付工程总价的10%，工程完成月进度，付已完工程价70%，工程竣工付合同总价的10%，工程交付验收合格后两年内付清余款；孙育才向贝雷公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。 从上述两个案例来看，当事人之间签订的合同均是绿化工程合同，合同中均约定了绿化工程范围、养护期、开工日期、竣工验收、根据工程进度分期付款、保修期等内容，但是案例一是以承揽合同纠纷进行审理，案例二是以建设工程施工合同进行审理。确认合同性质既是对“建设工程”范围的确认，目前对“建设工程”的法律界定不明，这也使得在司法实践中，法官在认定合同性质时极易将建设工程合同与承揽合同混淆。 且随着建设工程行业向着绿色化、智能化、信息化方向发展，建设工程领域不断涌现出各种新工艺、新材料、新设计、新技术，新工艺、当事人之间就新材料、新设计、新技术签订的合同是否属于合同法意义上的“建设工程”，光依据《民法典》第788条的法律规定很难判断。因未对“建设工程”范围进行法律界定，在法院审理的案件中，对“建设工程”的界定更为模糊不清，对当事人申请起诉立案的争议只要与工程有关，就在诉讼中以“建设工程合同纠纷”案由受理。虽住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局在2010年联合发布了《建设工程分类标准》，标准中将建设工程按自然属性分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，又按使用功能作出了分类，但在司法实践中，并不以该标准来界定合同法意义上的建设工程。例如在（2021）粤20民终4931号民事判决书中，广州省中山市中级法院认为建设工程分类标准仅是住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局对建设工程联合发布的分类标准，并不能据此认定合同所引发的纠纷为建设工程施工合同纠纷，该案仍以承揽合同纠纷进行裁判，而在（2020）内民终324号民事判决书中，内蒙古自治区高级人民法院就案涉工程的性质判断则直接根据了建设工程分类标准的相关规定。正是由于各法院之间对建设工程的范围理解适用不一，有的当事人为避免建设工程合同的专属管辖，改变合同形式，事先将建设工程合同伪装成各类承揽合同，也有的当事人为了排除一般管辖或者协议管辖，在申请法院立案时坚持将承揽合同解释为适用专属管辖的建设工程合同，在法院立案及审理时都需要对当事人签订的合同性质进行审查，反而浪费了司法资源，降低了司法效率，增加了当事人的诉累。为了确保建设工程合同所覆盖的范围得到充分把握，有必要在对建设工程合同所覆盖的范围进行全面的界定。 四、优化“建设工程合同纠纷”管辖适用体系设想       （一）完善法律规定 在对建设工程合同纠纷案件处理的过程中，法院与法院之间对于建设工程合同的解释以及对于各项约定的执行存在一定的不统一。法律法规对“建设工程合同”含义不够明确，导致在法律适用和审理案件时存在困难，进而影响案件的审理。解决这些问题，应当针对建设工程合同的特殊性，加强法律的针对性和具体性，出台更详细、具体的法规，尽可能地减少不确定性。笔者建议按以下三步走： 首先，明确“建设工程”和“建设工程合同”法律定义及适用范围。笔者认为应当将“建设工程”定义为“为不动产及其附属设施进行建设”。传统民法上，区分动产和不动产的标准是物是否能够移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值。世界各国法律主流的法律划分也是以物是否具有可移动性这一物理标准，且在司法实践中对建设工程的工作成果认为是不动产或不动产附属设施并不存在争议，将履行建设工程合同的标的确定为“不动产及其附属设施”，具有明确性。将建设工程合同理解为建造不动产及其附属设施的承揽合同，有利于建设工程合同与承揽合同区别开来，有利于明确建设工程合同的内涵与外延，有利于归纳建设工程合同的法律特征。笔者建议将《民法典》第788条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”修改为：“建设工程合同是承包人为不动产及其附属设施进行建设，发包人支付价款的合同。不动产及其附属设施建设的范围包括土木、建筑、机电及其他经国家相关部门认定的工程。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”笔者认为这样对“建设工程合同”的定义，揭示了建设工程合同的本质属性，便于确定建设工程合同的外延。按照这一定义，国家相关部门可以根据建设行业的发展及时将各种新工艺、新材料、新设计、新技术更新纳入工程的范围，从而可以将所有涉及为不动产及其附属设施建造的勘察、设计、施工合同均属于建设工程合同的调整范围。 其次，完善“建设工程合同纠纷”案由分布。人民法院在认定案件性质时都是按照《民事案件案由》来认定的，明确了案件的案由，才能明确确定案件的管辖权。考虑到《民法典》在合同编专设了“建设工程合同”这一章节，另分析了“建设工程”和“建设工程合同”的法律性质，笔者建议在《民事案件案由》中仍然保留“建设工程合同纠纷”为第三级案由，对其项下的第四级案由分布进行调整。目前法学界对建设工程价款优先受偿权法律性质仍存在不同观点，一种观点认为是法定抵押权，另一种观点认为是法定优先权，从不同学者的论述来看，抛开具体定性，赋予建设工程价款优先受偿效力的担保物权属性为学者普遍认可。且从司法实践统计来看，以“建设工程价款优先受偿权纠纷”直接作为案由起诉的案件数量较少，先行将“建设工程价款优先受偿权纠纷”从《民事案件案由》第115条“建设工程合同纠纷”项下去除，保留其他八个第四级案由，以便后续明确管辖适用。 再次，重新明确“建设工程合同纠纷”管辖适用。笔者建议先将《民诉法解释》第28条第二款修改为：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，根据《民诉法解释》第28条，不动产纠纷指的是因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。但是建设工程施工合同系属于合同纠纷，所谓合同纠纷，指的是在实体法上对应债法上的合同相关内容，在诉讼中体现为给付之诉，以及针对合同发生的法律关系是否存在的确认之诉以及请求减少违约金等的形成之诉，同时还要合同解除后恢复原状的赔偿之诉。笔者认为“建设工程施工合同纠纷”属“建设工程合同纠纷”的一个种类，对“建设工程合同纠纷”项下案由的管辖规定，可参考对“建设工程施工合同纠纷”适用专属管辖的立法本意，再根据不同案由的合同内容、合同履行地及交付成果来进一步区分并作出明确管辖规定。 1、合同内容、合同履行地及及交付成果均与不动产相连，适用专属管辖 建设工程施工合同、建设设工程分包合同、装饰装修合同、铁路修建合同、农村建房施工合同的合同内容及交付成果都是针对不动产及其附属设施，履行合同内容的地点亦在不动产所在地，，应适用专属管辖。其中铁路修建合同的合同内容为对铁路的建设和修整，铁路作为一项特殊的不动产，在《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》已对其管辖法院作出特别规定，由铁路运输法院专门管辖的前提下，再按照铁路工程所在地确定管辖法院。 必须明确的是，交付成果为不动产及其附属设施是指建造不动产及其附属设施，虽然建设工程施工主要包括了建筑和安装两个方面，有时二者合二为一，安装主要指的是与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配，但如室内灯饰、家用电器、门窗等工程量较小，技术含量较低的安装工程，仍应按承揽合同进行立案审理。对不动产及其附属设施的修缮也应按照承揽合同进行立案审理。 2、合同内容、合同履行地及交付成果均不与不动产相连，适用一般管辖 建设工程勘察合同的合同内容为完成建设工程地理、地质状况的调查研究并编制建设工程合同勘察文件；建设工程设计合同的合同内容为对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证并编制建设工程设计文件。。这两类型合同的交付成果均并非不动产及及其附属设施，合同的履行地对于工程所在地也并无特定的依赖性，故应当适用一般管辖。 3、合同内容、合同履行地与不动产相连，但无交付成果，适用一般管辖 1982年7月1日开始施行的《经济合同法》第18条,原《合同法》和《民法典》对“建设工程合同”的范围概括中，并不包含监理合同。但从2000年开始施行的民事案件案由规定就将建设工程监理合同纠纷归入到建设工程合同纠纷项下。建设工程监理合同从合同本质上来讲，属于委托合同，因为与建设工程合同密切相关，故归入建设工程合同项下。建设工程监理合同的合同内容为代表发包人对工程建设过程实施监督，合同履行地即工程建设所在地，但因建设工程监理合同本质上并不属于建设工程合同和承揽合同，并无交付成果，故应当按照合同纠纷管辖的一般规定。 图9 建设工程合同纠纷管辖规则设想      （二）行政管理部门完善规范合同样式 根据《民法典》规定，建设工程合同为要式合同，采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需要。作为各类建设工程项目的行政主管单位，政府及其行业监管部门，要进一步明确建设工程各类合同履行规范标准，出台建设工程各行业的规范合同格式，要实现对合同签订与实施的后续引导，对建设工程行业规范标准进行及时更新，严肃处理工程领域内的各种违法违规行为，加强对工程建设行业的监督，引导工程建设行业正能量发挥的同时，也为法院审理建设工程纠纷提供帮助。 五、结语 建设工程合同存在许多法律问题值得研究，对建设工程合同的研究也日渐重视。本文限于篇幅，只是对建设工程合同纠纷管辖争议及其展开的几个问题进行了分析。在司法实践中，建设工程合同纠纷案件的审理往往是一个非常漫长的过程，不仅实体审理的法律关系复杂，审理的程序也较为复杂，多数案件都需要经过鉴定、审计、评估程序，对建设工程合同纠纷案件能进一步明确管辖规则，不仅能够减少当事人诉累，避免法院管辖之争。 ⏩ 转载请注明出处⏪ 责任编辑：高佳运  邓梦婷 执行编辑：高雨 鲍灵妍 推荐阅读 ●【法官论坛】第120期丨《民法典》背景下民事习惯的司法适用问题探究

天津津南法院违反建设工程质量管理条例被罚388万

天津市津南区法院 因审判综合楼未验收擅自交付被罚388万，天津一法院：会履行罚款 2024-02-27 13:12·澎湃新闻 据信用中国（天津）发布的行政处罚公示信息，2月21日，天津市津南区法院审判综合楼因未组织竣工验收，擅自交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条，依据《建设工程质量管理条例》第五十八条第(一)项，被津南区住建委行政处罚3888433.878元。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。第五十八条第（一）项规定：建设单位未组织竣工验收，擅自交付使用的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。2月26日，澎湃新闻记者在信用中国（天津）官网、津南区政府官网上查询到前述行政处罚信息。不过，2月27日再查询，信用中国（天津）官网显示“已被撤稿或删除”。2月27日，津南区法院办公室工作人员向澎湃新闻证实了前述行政处罚信息，称法院很快会履行罚款，随后挂断了电话。

【寅熙法律·银红武】ICSID仲裁庭应对东道国腐败抗辩的困境及其解决——以仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权为切入点

ICSID仲裁庭应对东道国腐败抗辩的困境及其解决——以仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权为切入点 作者：银红武 荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖 摘要： 近些年来，腐败问题已经在国际投资法的研究与实践中日益引起重视。ICSID仲裁庭在一些涉及腐败的国际投资争端案中对东道国的腐败抗辩予以了审慎考虑并做出了相应裁决，但部分裁决法理饱受诟病，特别是在仲裁庭判定自身对涉腐国际投资没有管辖权的裁决推理上。ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别，在庭审过程中坚持采纳衡平路径，对争端各方的责、权、利进行均衡考量。现实表明，有必要加强ICSID仲裁程序与内国国际投资反腐败机制间的协作互动。 关键词： 腐败抗辩；仲裁管辖权；衡平路径；协作互动 对于国际投资活动而言，腐败日益成为一大挑战。部分原因在于，许多国际投资流向了法制不尽完善且腐败行为发生概率较高的发展中国家。近些年的国际投资法研究与实践越来越注重对腐败问题的关切。其中，部分ICSID仲裁裁决表明，绝不能姑息腐败对国际投资活动所带来的负面影响。 无疑，腐败不可能仅靠内国层面得以有效控制。过去的二十年间，围绕腐败议题国际社会诞生了大量的国际公约（其中最具影响的当属2005年《联合国反腐败公约》）。通过签署这些反腐败公约，各缔约国清楚认识到，虽然腐败在国际贸易与投资活动中普遍存在，但无论从道义还是法律上讲，都是不能被接受的。对腐败所带来的负面经济影响的日益清醒认识使得腐败问题已成为新近国际投资仲裁的焦点议题。在中国“一带一路”建设纵深推进与改革开放持续加码的当今，研究ICSID投资仲裁庭对涉腐国际投资的仲裁法理无论是对我国政府的反腐败行动还是海外投资者的合法权益保护均具有重要的启示作用与实践价值。 一、ICSID仲裁庭对东道国提出的腐败抗辩的应对 （一）东道国提出的腐败抗辩 从目前来看，东道国在投资仲裁程序中所提出的腐败抗辩[1]已发展为前者在投资仲裁案中用以挫败外国投资者种种诉请的一项程序应对策略（即便是案件涉及外国投资者与东道国政府或官员均卷入腐败的情形）。并且随着投资仲裁庭越来越倾向于采纳东道国所主张的腐败抗辩，更多的国家相应地依赖其来作为普遍的应诉技巧。在SGS v. Pakistan案[2]后所出现的一些东道国提起腐败抗辩的典型ICSID仲裁案件中——如Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines案；Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador 案；Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan案与MOL v. Republic of Croatia案等，鉴于东道国的腐败控诉得到了证实[3]，ICSID仲裁庭均采纳了东道国针对腐败外国投资者所提起的腐败抗辩理由，认定仲裁庭对该投资争端无管辖权，遂驳回投资申请方的诉请。 （二）仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权的两大基础理由 1. 涉腐投资有违一般法律原则 在东道国境内所作出的外国投资必须符合被普遍认同为构成国际公共政策的特定基本法律原则，譬如禁止从事腐败活动等。在ICSID仲裁法理中，一个俨然相对牢固树立的观念就是：考虑到腐败与国际公共政策背道而驰，因而在决定投资不法行为会否导致仲裁庭拒绝行使管辖权方面，投资与国际公共政策的相符性就变得至关重要。在东道国的腐败抗辩成功获支持的ICSID仲裁案中，仲裁庭认为通过腐败行为作出或获得的投资有悖于国际公共政策，从而裁定自身缺乏处置投资者仲裁诉请的能力（原因在于自身无管辖权），同时亦将涉嫌腐败的投资者排除于投资条约的保护范围之外。 其中，Inceysa v. El Salvador案仲裁庭认为，鉴于西班牙-萨尔瓦多双边投资条约与ICSID公约均为国际条约，那么条约的解释理应考虑作为国际公法组成部分的一般法律原则，后者根据ICSID公约第42条第1款也是可适用的。仲裁庭裁决，依照诸如诚信原则、任何人不能从其违法行为中获益（Nemo auditur propriam turpitudinem allegans）、国际公共政策与不当得利禁止等一般法律原则，Inceysa公司均不能诉诸ICSID仲裁。[4] 在World Duty Free v. Kenya案中，仲裁庭裁决认为争端双方根据ICSID公约第42条第1款选择英国法作为解决争端的适用法，而英国法原则规定任何人不应通过其自身的犯罪行为（criminal behavior）获得利益（ex dolo malo non oritur actio）。[5]该案仲裁庭更进一步指出，投资者的行贿“有悖于大部分（如果不是全部的话）国家的国际公共政策”，因而也与跨国公共政策（transnational public policy）背道而驰。尽管跨国公共政策在范围上比国际公共政策要窄，但仍具有普遍适用性。前者包括“自然法基本规则，普遍正义原则，国际强行法（规范）以及‘文明国家’所认可的一般道德原则”。 2. 涉腐投资有违国际投资协议中的“遵照东道国法律法规”条款 双边投资条约的“投资”定义条款通常规定，投资应“符合东道国法律”。这也就意味着，根据东道国的内国法，任何非法作出的投资均被排除在“适格投资”范围之外。如此规定背后的用意颇为明显：东道国并不情愿这些非法投资能从双边投资条约所授予的外国投资保护优惠中获益，事实上依据内国法也不允许这么做。正因为在几乎所有的内国法律秩序中，腐败均为非法行为，因而管辖权问题通常就构成了关涉腐败抗辩的国际投资仲裁案（主要为ICSID仲裁案）中的最有争议的事项。可以说，外国投资与东道国法律的相容性事关投资仲裁庭的管辖权。 在部分ICSID 投资争端仲裁案中，仲裁庭正是考虑到具体投资的作出并不符合相关投资条约内的“遵照东道国法律”要求，从而认定投资为非法投资，不受投资条约的保护，故而仲裁庭不能行使管辖权，投资者的仲裁诉请应予驳回。如在Inceysa v. El Salvador案中 ，仲裁庭裁决，萨尔瓦多共和国在其与西班牙所缔结的双边投资条约（1995）中所表示受ICSID管辖的同意不能扩展至通过欺诈手段而作出的投资，因而该投资违反了萨尔瓦多的法律，不是适格的投资。仲裁庭遂裁定自身对仲裁案并无管辖权。[6] 二、ICSID仲裁庭应对东道国腐败抗辩的困境 尽管ICSID仲裁庭在涉及腐败的国际投资争端案中对东道国（被诉方）的腐败抗辩予以了审慎考虑并做出了相应裁决，但部分裁决法理饱受诟病，特别是在仲裁庭判定自身对涉腐投资没有管辖权的裁决推理上。对此，学界发出部分质疑与反对之声[7]，个别学者甚至极端地认为，在国际投资仲裁的长期实践中，仲裁庭在应对腐败抗辩时表现得“目光短浅”，假若不说其“无知”的话。 （一）ICSID仲裁庭对涉腐投资拒绝行使管辖权有悖于程序正义 上文已提及，对于涉及腐败（或其它非法行为）的外国投资争端案，ICSID仲裁庭拒绝行使管辖权的推理过程大致为：鉴于投资活动中的腐败行为侵害了东道国的法律，这也就意味着投资的进行并未遵守东道国法律，进而表明投资并非ICSID公约第25条或具体双边投资条约项下所界定的受保护“投资”，由此亦可推论出在外国投资者与东道国间并未达成同意投资仲裁的合意，最终的论断就是仲裁庭缺乏管辖权。 尽管在仲裁庭对自身管辖权进行审查时，无法回避对投资是否为适格投资以及仲裁合意是否存在等问题进行初步判断——鉴于双边投资条约内通常纳入“符合东道国法律”条款。但必须指出的是，仲裁庭仅根据外国投资活动牵涉到腐败行为，就断然确定投资为不受双边投资条约所保护的“投资”，进而很快得出结论道：在外国投资者与东道国间并未达成同意投资仲裁合意——整个推论过程显得过于简单、粗糙，不符合程序正义精神。事实上，关于认定适格“投资”的标准，最初由Fedax v. Venezuela案的仲裁庭提出，然后得到了其他仲裁庭的进一步阐释，特别是Salini v. Morocco仲裁庭所倡议的五个标准获得了广泛认同，即1. 存续一段时期；2. 有经常性的利润与回报；3. 需承担一定的风险；4. 实质性的投入；5. 对东道国的发展做出贡献。[8]不难发现，“符合东道国法律”并未成为适格“投资”的客观判定要素。需提请注意的是，我国本世纪初以来所缔结的一些双边投资条约已经将“遵守东道国法律与法规”的要求从“投资”的定义条款中予以删去。最典型的例子就是中国-德国双边投资条约。虽然1983年中国-德国双边投资条约的“投资”定义条款还包含了这一要求[9]，但当中德双方于2003年对投资条约予以修订后，新的双边投资条约对“投资”再也未作此规定[10]。同类情况也发生于2004年中国-乌干达双边投资条约等。 此外，ICSID仲裁庭对于一些关键性的、本应属于案件事实审查范围内的问题（比如东道国的内国法范围应如何予以界定，涉腐投资的违法性及其严重性，东道国是否在涉腐外国投资的作出与经营过程中尽到了应尽的监管义务以及东道国应否在涉腐投资中承担与有责任等），却在实体审查还未充分切实展开的初始阶段草草得到处理，这显然对作为仲裁申请方的外国投资者的程序性权利（诸如出庭质证、举证与辩护等）保障不充分，有违程序正义。 （二）适用“遵照东道国法律法规”条款的不确定性问题 面对投资仲裁庭的“一贯性的”推论，扪心自问，这样的推理能获得普遍性支持吗？事实上，在解释与适用投资条约中的“遵照东道国法律法规”条款时，存在三个不确定性问题。 第一个不确定性是投资者必须遵守哪些法律法规，以及怎样才能称得上为“遵照法律”？难道每位投资者必须在投资前就每一项投资展开一次全面的“法律遵守”审查，以此来确保投资“符合东道国的每一部内国法以及法律中的每一条款”？这有可能会使“遵照”条款成为“投资仲裁中的阿喀琉斯之踵”，因为投资者对东道国法律的任何违反将导致“投资未‘遵照’内国法作出”的结论，从而东道国的腐败抗辩就能顺利获得支持。无疑，如此解释只会蕴藏极大的不确定性，而ICSID机制与双边投资条约有效保护外国投资的特定目的将会落空。 第二个不确定在于，“遵照东道国法律法规”条款是否对投资者施加了一种持续义务，要求对其具体投资的守法情况实行全程监管，抑或该条款仅适用于投资作出之前的阶段范围？Fraport案仲裁庭表明，“遵照东道国法律法规”条款仅适用于投资作出阶段，投资者在投资作出后违反东道国法律的情形“可构成对相关双边投资条约实质性违反诉请的一种抗辩，但是却不能剥夺仲裁庭位于双边投资条约法律权威下行使管辖权的权力”。实际上，关于“遵照东道国法律法规”条款的投资适用阶段问题，各投资仲裁庭并未形成一致意见。 第三个不确定是，在裁定投资者违反适用法的责任时，是否存在一些能主张减轻责任的裁量因素。Fraport案仲裁庭假设，即便外国投资者违法了，但若符合以下的一种情况，则其仍应获允提出赔偿请求。这些要素包括：由于东道国法律规定不清楚导致投资者的非故意错误；对于非正确法律意见的信赖；或者“虽然对投资的盈利能力不会产生根本性影响，但投资者本来应该以符合内国法的方式进行投资，从而不会对预期盈利能力造成任何损害”的违法行为。况且，若东道国在明知投资者的行为与法律不符却故作不知地对投资予以了许可，那么投资者可以主张“禁止反言”这一积极抗辩来阻碍东道国提出的腐败抗辩。[11]截至目前，针对东道国所提出的“腐败”抗辩，没有任何投资仲裁庭表示认可投资者的“禁止反言”理由[12]或对上述减轻投资者责任的因素予以接纳，但投资者所主张的这些理由对于仲裁庭而言，均应进行全面认真考虑的。 （三）仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权的裁定导致争端方利益重大失衡 面对东道国所提出的外国投资者腐败抗辩，部分ICSID仲裁庭最终拒绝行使管辖权以维护本国公众利益。裁决法理在于，国际公共政策的目的是保护公众免遭诸如腐败等不法行为的损害。投资仲裁庭似乎原则性地认为，鉴于腐败行为有悖于国际公共政策，仲裁庭自然不能：一是强制执行所涉合同；二是提供投资条约的保护——关键在于投资已为腐败行径所“玷污”。从而，ICSID仲裁庭更愿通过作出不利裁决以示对那些参与腐败活动的外国投资者予以惩诫。然而从另一侧面讲，裁决并未真正做到对公众的保护，因为它事实上起到了助长东道国官员腐败行为的作用——根据裁决书内容，东道国即便违反了其投资保护的条约义务，但鉴于仲裁庭拒绝行使管辖权，导致东道国的潜在法律责任无从追究。从而，东道国涉腐官员们也就无需对他们自身的腐败行径有丝毫忧惧，因为即使同样从事了腐败行为，但在ICSID现行裁决法理下他们可以做到毫发未损。 换句话说，ICSID仲裁庭裁定对涉腐投资争端案件拒绝行使管辖权的话，只会对外国投资者产生不利后果。跟东道国不一样，外国投资者需要通过国际投资仲裁程序来实现其权益的保护。事实上，按照ICSID公约第27条[13]，投资者一旦选择国际仲裁庭解决其与东道国的投资争端，那么就意味着寻求母国外交保护的后路已被切断，仲裁程序则几乎成为其获取公正裁判的唯一途径。虽然投资者的腐败不当行为理应受到相应的法律制裁，但是投资者不应一概成为投资仲裁程序中承担不当行为后果的唯一主体。 处于争端另一方的东道国则不然，它无需依赖仲裁方式，它通常会利用其公共权力来实现其价值诉求，维护自身利益。事实上，在仲裁庭拒绝行使管辖权前，东道国就已经接纳了外国投资者的投资。随着最终裁决的作出，往往就意味着东道国获得了不当得利：依照仲裁庭的裁判思路，既然腐败行为损害了公共秩序，那么投资合同就应视为无效，从而触发东道国返回投资的义务（实践中，东道国有可能已将投资者的资产实行征收了）。可如今基于仲裁庭对管辖权的拒绝，投资者的这一请求变得无门可诉。从这一点上讲，仲裁庭的裁决推理根本未对“不当得利”这一古老的民法原则予以认真考虑。 由此看来，仲裁庭对涉腐国际投资争端案拒绝行使管辖权的做法本是出于真正保护公共利益的目的，但从实际效果看来却让处于被诉地位的东道国（乃至东道国官员）获得了不正当的优势地位，导致投资争端双方的权益严重失衡。 三、困境的解决路径 鉴于现行ICSID仲裁庭在应对东道国腐败抗辩问题上所身陷的裁决推理被指责过于简单、相关条款适用不精确与造成投资争端双方权益严重失衡的三重困境，建议对目前的ICSID涉腐投资仲裁实践进行完善改进。解决路径有三方面：一是明确ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别；二是确定ICSID仲裁庭须采纳利益均衡仲裁方法；三是建议加强ICSID与内国反商业腐败机制间的协作互动。 （一）ICSID仲裁庭依法行使管辖权并对腐败行为本质进行具体剖析 面对东道国的腐败抗辩，投资仲裁庭更为可取的态度不是推卸责任，而应是依法担负起裁决案件是非曲直的准司法责任。当然，仲裁庭在行使管辖权的过程中所面临的一个不可回避的任务就是对具体腐败行为进行本质剖析、甄别。 1. 单边腐败抑或双边腐败行为 单边腐败行为只涉及一方的不当行为。在国际投资仲裁中通常意味着外国投资者的单方欺诈行为。贿赂行为则通常表现为双边性，即一方的行贿行为与另一方的受贿行为均为违法行为。按照这样的划分标准，Inceysa案、Fraport案与Kardassopoulos案属于同一类型的仲裁案件（值得指出的是，Inceysa案与Fraport案受审查的是投资者的单边行为，而Kardassopoulos案审查的焦点却变成了东道国的单边行为），唯有World Duty Free案牵涉到的是共同违法行为。毋庸置疑，投资仲裁庭允许东道国就投资者的单边腐败行为主张腐败抗辩。 2. 硬腐败抑或软腐败 腐败行为有“硬”、“软”之分。根据经合组织《打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为公约》第1条第1款，“硬腐败”指的是旨在获取不当受益而对公共官员给予或承诺非正当利益的行为。行为既可直接实施，亦可通过中介完成。这是“一种通过对官员自身的行政履职施加影响，从而获得不正当商业优势的违法故意行为”。“软腐败”又称“影响力交易”（influence peddling），是“硬腐败”的弱化形式。“软腐败”指的是对声称可非正当影响政府官员的人士给予或承诺不当好处的行为。从定义不难看出，与“硬腐败”相反，“影响力交易”牵涉到中间人，后者事实上并不需要向经办官员行贿。可见，涉身“影响力交易”的外国投资者实际上并不能对官员的具体履职行为产生直接作用。有鉴于此，尽管相当多的ICSID仲裁庭在投资者涉嫌“硬腐败”的案件中支持了东道国的腐败抗辩，但无一仲裁庭允许东道国将“影响力交易”作为援引抗辩的唯一理由，估计这一趋势仍将会延续下去。[14] 3. 合同本身腐败抑或通过腐败获得合同 腐败既可表现为投资合同本身，亦可遁形于合同获得过程。两者都可被东道国成功援引为腐败抗辩理由。在第一种腐败情形下，由于当事一方所提供的对价（如贿赂）本身就属违法行为，合同因而不具有法律强制执行效力。有学者甚至将此类合同比作“雇凶杀人合同”。违法合同当事方自然不能从其从事腐败行为中获益。然而，在实践中大部分ICSID仲裁庭遭遇的还是第二种情形，即投资者获取合同过程涉嫌腐败。譬如海外公司为了取得公共经营许可进行过欺诈或行贿，对此仲裁庭通常会采纳东道国援引的腐败抗辩，即便投资合同本身不含违法内容。[15] 4. 腐败涉嫌轻微违法抑或严重违法 Inceysa v. El Salvador案仲裁庭表示，若要免除东道国的赔偿责任，一项投资必须是“以严重违反（significant contravention）适用法的方式作出的”，比如“在政府的招标程序中采取恶劣的虚报或欺诈的办法。”[16]该案中，投资者通过自身欺诈行为（包括伪造各种文件；提供虚假的财务报表等）来作出双边投资条约保护下的“投资”，那么投资者对其违法行为应承担全部责任。 但是如在Tokios Tokelės案中，投资者所创设的公司虽然在名称上存在一些瑕疵，尚不足以成为像投资者在Inceysa v. El Salvador案中所作出的严重欺诈行为。因此，仲裁庭在实践中很有必要对投资者违法行为的严重程度进行区分，不能将涉及投资者违法的投资一概判定为不受国际投资法保护的“不适格投资”，并进而拒绝行使管辖权。 （二）ICSID仲裁庭的衡平路径 值得指出的是，在所有的涉腐国际投资争端案中，投资者与东道国关系的平衡性与相互性表现得十分明显。无论是在涉及共同违法行为，还是只涉及单边违法行为的仲裁案中，衡平路径有望对身份不对等的争端双方的权利与义务的协调提供一种更灵活的解决办法。 1. 仲裁庭对东道国成功主张腐败抗辩进行条件设置 在衡平路径的具体适用上，有学者建议，投资仲裁庭可要求东道国在基于投资涉腐理由成功提起仲裁管辖抗辩之前必须对涉嫌腐败的本国政府官员已经启动了公诉程序。或者，在援引腐败抗辩理由时，东道国应表明在其法律框架内已经贯彻了所要求的反腐败标准，或者已经创设了强有力的遏制措施打击腐败犯罪行为（如已对牵涉腐败的政府高级官员提起了诉讼等）。 还有学者指出，投资仲裁庭必须开展一次完全有必要的衡平测试，并最终根据案件的具体事实作出裁决。衡平机制应该（1）防止在对一方有利裁决的同时造成对另一方的不公平；（2）促使政府官员忌惮从事腐败活动；以及（3）鼓励东道国出台并具体落实反腐败举措。比如在World Duty Free案中，虽然“恢复原状”原则不能被援用来返还投资者已支付的200万美元贿赂，但投资合同被撤销后，合同双方应回复到合同缔结前各自原本的状态——也即除开贿赂外，投资者所投入的合法投资应有权收回。如此处理的结果显得更为公平合理，毕竟涉案公司不能仅因为从事了违法行为（有时甚至是不太严重的非法行为）就应被剥夺一切投资付出。[10]还有一些学者呼吁仲裁庭采纳比较过错（comparative fault）规则，要求东道国仅能在其无罪的范围内援引腐败抗辩。 2. 东道国的腐败责任承担 如前所述，在对涉腐投资的合法性进行审查时，应对具体案件中的受审查腐败行为进行单方行为抑或双方行为的区分，从而划分东道国的腐败责任承担比例。如在MOL v. Republic of Croatia案中，仲裁庭就认为应对东道国与外国投资者的不法行为进行均衡考量，不能对东道国所提出的腐败抗辩予以绝对或无条件采纳。假若东道国（更多地表现为行使行政职责的政府官员）在具体争端案中也参与了腐败活动，那么ICSID仲裁庭自然应对东道国的行为方面一并予以处置，而不是简单地通过对案件拒绝行使管辖权草率结案，使东道国规避了本应承担的法律责任。即便在投资者的腐败行为已被证实的仲裁案中，若由同样涉嫌腐败的东道国独享外国投资所带来的全部利益（如对外国投资征收后根本不进行补偿），这亦是极不合理的。Michael A. Losco主张，东道国应根据归因于自身的过错比例对投资者的赔偿请求进行相当比例的赔偿。一方面既要考虑投资者通过行贿全然追求经济利益至上所导致的损害，另一方面也应同样看清往往是政府高官主动索贿从而诱导投资者涉腐的事实。譬如，投资者主动对外国低级别官员行贿的，只能寻求25%的赔偿比例；但若是内国高级官员存在经常性的索贿行为，那么该国则可满足投资者赔偿要求的75%。 事实上，对于那些对外资实行“逐项审批”制度的东道国而言，假设外国投资已取得了东道国政府主管部门的准入许可，那么该项投资即可被视为是按照东道国的法律要求而做出的，负责颁发许可的政府主管部门难辞其咎。 （三）构建ICSID与内国反腐机关间的协作互动机制 鉴于国际投资者的商业腐败行为是市场经济中常见且危害性较大的不正当竞争行为，因此许多国家和地区都通过国内立法予以规制（单在2004年至2009年期间，国际范围内的反腐败内国强制执行法从最初不多见的5部上升至40多部）。比如，美国通过制定《海外腐败行为法》、《国际反贿赂与公平竞争法》、《禁止海外贿赂法》等法律法规，从而构建了一个庞大、细密、全方位的反海外商业腐败行为的内国法律体系。 事实上，只有国际投资的内国反腐败执法机构与ICSID仲裁庭通力配合才能确保无论是东道国还是海外投资者均不能从各自的腐败行为中获取利益。理由有二：其一，ICSID仲裁可能会对那些隐藏的腐败行为全然不知晓。ICSID争端解决机制的设计并非寻求在外国投资情境下对隐藏的腐败行为予以查获的目的（实践中，隐藏的腐败行为远比World Duty Free案中“显见的”腐败情况更为普遍）。无疑，被内国反海外腐败行为法赋予调查与强制执行职权的国家机关在打击商业腐败方面显得更为专业——特别是在搜集为先前ICSID仲裁庭所未能查出的隐藏腐败行为的证据方面，关于这点Siemens AG 案就是最好的例证[17]。同时，该案也从一个侧面说明了，鉴于ICSID仲裁活动中上诉程序的缺位，完全有必要在ICSID仲裁庭与内国反腐专门国家机关间建立一种沟通协作机制。其二，为了避免内国的反腐执法机关将对涉腐外国投资的打击一味沦为东道国对后者实施征收的借口与工具（却忽视对本国涉案官员的查处），造成显失公平的后果，完全有必要力促内国的国际投资反腐败机制与ICSID仲裁程序间的互动与制衡。下文基于ICSID仲裁程序与内国的国际投资反腐败程序启动的时间先后情况分别讨论两种机制间的互动协作策略。 1. ICSID仲裁先于涉腐国际投资的内国反腐败调查 正如Siemens AG 案所表明的， ICSID仲裁裁决是在对涉腐国际投资进行内国反腐败调查之前就已作出，如果仲裁庭难以及时发现那些隐性的商业腐败证据，有可能会得出错误结论。假若错误的裁决已经作出且得到执行，那么内国反腐机构就应要求涉腐国际投资者将裁决所获赔偿金额“回吐”出来。 （1） 放弃获赔偿权或“回吐”赔款 随着2008年德国检察部门对Siemens 公司反腐调查结果的尘埃落定，Siemens 公司主动放弃2.17亿美元的ICSID仲裁裁决的赔偿款执行。无论如何，Siemens 公司对其获赔偿权的放弃是一个令人欣慰的结局。毕竟，假若ICSID仲裁庭先前就掌握了外国投资者的所有腐败事实的话，定会作出认可阿根廷所提出腐败抗辩的仲裁裁决。或者，假若德国检察部门的调查从未开始过，那么Siemens 公司就有可能通过利用本无权援引的双边投资条约内的争端解决条款成功收获自身腐败行为所带来的“不义之财”。因此，为了确保一个最终的正确结果，涉腐国际投资的内国反腐败执法机构（在美国为司法部与证券交易委员会）应要求投资者放弃其对ICSID仲裁裁决的权利（或者“回吐”已获赔偿的款项），并将其作为一个开展相关调查的条件。依照“恢复原状”法理，仲裁申请方对裁决书权益的放弃将使争端各方回复到假设被诉东道国的腐败抗辩理由成功获得支持情形下本该享有的地位。[18] 有学者建议，假若作为被诉方的东道国已经支付了仲裁书的赔偿，那么投资者“回吐”的款项可作此等用途使用：既可用于资助东道国政府的调查，亦可用作完善投资者公司内部的记报账制度的经费，或者作为反腐基金的组成部分用于支持东道国的反腐行动。当然，最理想的解决办法应是内国反腐败机构根据具体情况对这些因素进行一个最佳的综合运用。 （2） 抵扣 假若ICSID仲裁庭已作出了对外国投资者不利的裁决，此后内国的反腐败执法机构又启动了反商业腐败调查程序，那么内国反腐机构的最终罚金处罚能否用ICSID仲裁中投资者所遭致的经济损失来抵扣呢？对此，有学者持赞成意见。此种观点认为，罚金抵扣的数额可相当于在东道国提请腐败抗辩理由情形下投资者未能获得支持的ICSID诉请金额。该项建议的可取之处在于一定程度上寻求减缓外国投资者的腐败成本，从而内国反腐败执法机构和东道国腐败抗辩的共同作用不至于构成影响外国直接投资输入的障碍。 2. 涉腐国际投资的内国反腐败调查先于ICSID仲裁 当内国反腐败执法机构对国际投资进行调查时发现，投资者曾使用腐败方法获取了投资合同，那么这一腐败抗辩理由将会赋予东道国异乎寻常的征收投资者资产的动力。当然，东道国也可能会试图与投资者重新商定投资合同，甚至强塞加重投资者义务的新条款，原因在于前者清醒地懂得，他们受到反腐抗辩理由的保护。 （1） 给外国投资者纠错的机会 当投资者被查出在投资过程中涉嫌腐败（譬如投资者的行贿行为导致合同可撤销或不可履行）时，一个可行的解决办法就是给予投资者纠正其违反投资合同的机会：投资者就其腐败行为所引发的全部实际损害需向东道国支付赔偿金。赔偿一旦支付完毕，东道国则应放弃其向ICSID仲裁庭提起有关腐败抗辩的一切诉请。无疑，在现实中对投资腐败行为所引起的实际损失进行估算是非常困难的。若碰到实际损害无法计算的场合，替代方法就是支付名义赔偿金或向东道国境内的反腐败基金池捐资。 投资者纠错条款可以通过修改现行的双边投资条约来实现。但考虑到修改投资条约之不易，投资者经与东道国协商后，或可将纠错条款写进投资合同。纠错条款最大的优势在于能对东道国征收投资者资产的动力（特别是在内国的反腐调查结果为肯定时）实行遏制，从而确保投资者仍可获得一个中立的平台来对其资产进行保护，亦可防范某些“无耻的”东道国仍妄图从自身的错误行为中获益。 （2）应ICSID要求透露有关内国反腐败执法行动的详情 事实上，遵照“恢复原状”原理与“不干净的手”原则，在启动内国反腐败执法程序前，内国执法机关通常会与投资者达成一项关于后者同意不就已发生的任何征收行为提起针对东道国的ICSID仲裁请求的协议。内国反腐败执法机构甚至可以通过威胁将向仲裁庭公开投资者的违法犯罪证据（假若投资者启动ICSID仲裁程序）来强化投资者的这一弃权义务。如此一来，结果就是：在内国反腐败调查结论做出后，东道国对外国投资实行征收的理由就变得堂而皇之了。 此时，身处违法腐败“风口浪尖”的外国投资者可谓“命如浮萍”，故而求助于以ICSID为首的国际投资仲裁机制反倒成了他们的“救命之举”。但当出现涉腐国际投资的内国反腐败调查先于ICSID仲裁程序这一情况时，ICSID仲裁庭很可能遭遇的现实就是内国反腐败执法部门拒绝向ICSID仲裁庭提供任何证据。无论如何，这一向外界不公开内国反腐执法详情的方法有易于被东道国利用来进行征收投资者资产的嫌疑，并且可能会对内国反腐执法机制的未来运作带来定位不清晰的后果，因而如何加强内国的国际投资反腐败机制与ICSID仲裁程序间的互动与制衡演变为一个国际投资仲裁理论界与实务界亟需解决的难题。 可喜的是，随着《中华人民共和国国际刑事司法协助法》于2018年10月26日颁布实施，我国政府部门与诸如ICSID的国际组织在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助的问题得到了立法解决[19]。具体而言，该法第二章“刑事司法协助请求的提出、接收和处理”、第四章“调查取证”、第五章“安排证人作证或者协助调查”与第八章“刑事诉讼结果通报”等国际刑事司法协助工作机制的一般规则明确了我国各相关部门在刑事司法协助中的职责和任务，为我国反腐败执法机关与ICSID协作机制的构建提供了国内法依据，树立了我国在国际协作反腐方面负责任大国的形象。 3. ICSID仲裁与涉腐国际投资的内国反腐败调查同时进行 尽管ICSID仲裁庭拥有要求争端方提交有关证据与文件的法律职权，但与内国反腐执法机构（比如美国司法部、证券交易委员会与美国联邦调查局等）的调查权限相比较，后者更胜一筹——毕竟，投资者腐败行为的蛛丝马迹更易为其母国或东道国所察觉、掌握，作为对涉腐投资进行一线审查的内国反腐执法机构无论在证据收集还是实地调查等方面均占明显优势。这也成为ICSID仲裁庭在审理过程中等待对涉腐国际投资的内国反腐败调查结果落定的原因之一。 （1）ICSID仲裁庭暂停审理 以美国为例，联邦调查局就能查找出有可能为仲裁庭所完全不了解的证据。因而，为了能从被赋予反腐执法权限的内国反腐机构强大的调查职能中获益，ICSID仲裁庭完全有必要向美国司法部咨询是否可以在内国反腐调查结果未出来之前暂停仲裁程序的意见。诚然，为了确保仲裁庭作出正确的仲裁裁决，在内国反腐败调查的结果未出来之前有必要鼓励投资者申请暂停ICSID的仲裁审理。这样一方面可使内国反腐执法机构完成全面细致的调查工作成为可能，而另一方面调查结果亦会对ICSID仲裁裁决的作出提供有益的信息支持。 但遗憾的是，在实践中，即便是对于投资者的腐败等不当行为的内国调查仍在进行之中，ICSID仲裁庭似乎也不情愿等到这些调查结果的出炉。如Fraport案的仲裁庭就对被诉东道国所提请的要求在申请方所涉嫌的腐败行为的调查结果未出来前暂停案件审理的诉请予以了拒绝。[20] Fraport仲裁案预示了，欲使仲裁庭答应被诉东道国所提请的暂停仲裁案审理的诉请绝非易事。关于这点令人费解，因为若从仲裁效能上讲，仲裁庭应更倾向于对申请方所提出的暂停案件审理的要求予以满足——毕竟，仲裁申请方可以最终决定是否撤回其仲裁申请。况且，为了避免再步Siemens AG 案仲裁庭的后尘，今后的ICSID仲裁庭理应更热衷于收集足够充分的信息来确保自身作出正确的裁决。 （2）内国反腐败执法机构的反腐调查与ICSID仲裁庭审理的对接 一旦内国反腐调查结果落地，ICSID仲裁程序即可继续进行。而根据对涉腐国际投资的调查结果，内国反腐败执法机构可采取不同的举动来与ICSID仲裁庭进行对接。假若反腐机构并未查找出投资者从事腐败活动的任何证据，那么内国机构应将实际情况告知投资仲裁庭。相反，假若证据表明投资者涉嫌腐败，那么ICSID仲裁庭应俟内国反腐调查结果确定后，基于自身的公正中立地位，采取均衡方法作出尽可能合理的裁决。 如此一来，仲裁庭非常乐意将内国反腐执法机构列为“私家侦探”，以此保障仲裁裁决是基于准确且全面的事实基础而作出的。反过来说，内国反腐执法机关也应提供信息帮助，理由在于，建立在准确信息基础上的ICSID裁决一方面将对诚实的投资者提供嘉奖，另一方面将对从事腐败投资活动的投资者实施惩罚，内国反腐执法机关所肩负的国际责任“使然”。 四、结论 面对外国投资者的ICSID仲裁诉请，东道国无疑会使出浑身解数来主张法律责任的免除。其中，主张投资者的投资活动涉腐就成为东道国惯常使用的抗辩策略之一。是故，腐败问题在ICSID投资仲裁中日益被引起重视，有时甚至发展成为案件审理的关键或争议焦点。针对涉腐国际投资，部分ICSID仲裁庭在自身管辖权审查的初步阶段即裁定自身无管辖权。仲裁庭的如此应对饱受争议：ICSID仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权有悖于程序正义；仲裁庭在适用“遵照东道国法律法规”条款时存在不确定性问题；仲裁庭对涉腐投资主张无管辖权决定易导致争端方利益重大失衡等。出于克服投资仲裁实践中的种种缺陷之目的，ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别；在庭审过程中应采纳衡平路径，对争端各方的责、权、利进行均衡考虑；有必要加强ICSID仲裁程序与内国国际投资反腐败机制间的协作互动。 注释及参考文献（向上滑动阅览） 注释： [1] 腐败问题最早被一方当事人用以抗辩的ICSID仲裁案当属Wena v. Egypt案。然而，该案仲裁庭最后裁决却认为案件无关于影响国际投资法的腐败事项。Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4), Para. 46. [2] 在SGS v. Pakistan案中，仲裁庭历史性地承认投资争端案中腐败应对问题所蕴藏的法律重要意义，特别是关涉仲裁庭管辖权的同意事项（法律依据是ICSID公约第25条以及瑞士-巴基斯坦双边投资条约的具体条款）。遗憾的是，鉴于该案缺乏足够证据对腐败事项进行穷尽式评估，故仲裁庭最终未能以一种更详尽的方式解决问题，腐败抗辩悬而未决。Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13), Award, August 6, 2003. Paras. 141-143. [3] 投资仲裁庭一般认定，东道国应承担腐败抗辩的举证责任。参见Michael A. Losco.: “Note: Streamlining the Corruption Defense: A Proposed Framework for FCPA-ICSID Interaction”, Duke L.J., 2014(63): 1203. 尽管ICSID仲裁庭所统一适用的证明标准还不确定，但该标准理应是一个较高的标准（比如“清晰且令人信服的证据”标准）。但也有中国学者指出，支持国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的传统理由及潜在动机在国际投资仲裁中并不存在。参见王海浪:《论国际投资仲裁中贿赂行为的证明标准》，载《法律科学》2012年第1期。 [4] Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, Award, August 2, 2006. para. 53. [5] World Duty Free v. Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7), para. 161. [6] Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, Award, August 2, 2006. para. 83. [7] 如Michael A. Losco.: “ Note: Streamlining the Corruption Defense: A Proposed Framework for FCPA-ICSID Interaction”, Duke L.J., 2014(63): 1201-1241；Michaela Halpern: “Corruption as a Complete Defense in Investment Arbitration or Part of a Balance”, Willamette J. Int’l L.& Dis. Res. , 2016 (23): 297-312；Margareta Habazin: “Investor Corruption as a Defense Strategy of Host States in International Investment Arbitration: Investors’ Corrupt Acts Give an Unfair Advantage to Host States in Investment Arbitration”, Cardozo J. Conflict Resol., 2017(18): 805-826等。 [8] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. Tanzania (ICSID Case No ARB/05/22), Award of 24 July 2008, Para. 310. [9] 第一条 本协定内：一、“投资”一词系指缔约各方根据各自有效的法律所许可的所有财产，主要是：……。 [10]第一条 定义 本协定内：一、“投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于：……。 [11] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/03/25), Award, August 16, 2007, Para.345, 396, 346. [12] 在World Duty Free案中，仲裁庭并未将时任总统的受贿行为归责于东道国政府，并且拒绝了投资者所提出的“禁止反言”主张。World Duty Free v. Kenya, para. 183。于是有学者担心，假若将来投资仲裁庭继续遵循同样的仲裁法理，那么“禁止反言”理由几乎不可能得到主张。参见Jason Webb Yackee: “Investment Treaties and Investor Corruption: An Emergent Defense for Host States?”, Virginia Journal of International Law, 2012(52): 741-742。 [13] 一、缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做出的裁决。 [14] Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, PP 111-112, 132 (Dec. 8, 2000), I.L.M., 2002(41): 896. [15] Fraport AG Frankfurt Airport Servs. Worldwide, ICSID Case No. ARB/03/25, Award, PP 401-06; Inceysa Vallisoletana, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, PP 250-52; Plama Consortium Ltd., ICSID Case No. ARB/03/24, Award, P 321; World Duty Free, ICSID Case No. ARB/00/7, Award, P 157. [16] Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador ( ICSID Case No. ARB/03/26), Award, August 2, 2006. para. 202. [17] Siemens AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, P 78 (Feb. 6, 2007), 14 ICSID Rep. 518 (2009). [18] World Duty Free v. Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7, Award, PP 164,186 (Oct. 4, 2006), 46 I.L.M. 339 (2007). [19] 第六十七条 中华人民共和国与有关国际组织开展刑事司法协助，参照本法规定。 [20] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/03/25), Award, August 16, 2007, Paras.5, 27, 47. 参考文献： [1] Tamar Morchiladze. Impact of Investment Wrongdoing on Arbitration Proceedings: How Far Should an Investment Wrongdoing Get?[DB/OL]. https.//www.duo.uio.no/handle/10852/3564. 2019-02-26. [2] Jarrod Hepburn. In Accordance with Which Host State Laws? Restoring the ‘Defence’ of Investor Illegality in Investment Arbitration[J]. Int. Disp. Settlement, 2014(5): 12, 16, 26-27. [3] Michael A. Losco.. Note: Streamlining the Corruption Defense: A Proposed Framework for FCPA-ICSID Interaction[J]. Duke L.J., 2014(63): 1205,1213,1234,1238. [4] Anderas Kulick. Global Public Interest in International Investment Law[M]. New York: Cambridge University Press, 2012:314, 123, 86, 456. [5] 银红武. 中国双边投资条约的演进——以国际投资法趋同化为背景[M]. 北京：中国政法大学出版社，2017: 105. [6] Margareta Habazin. Investor Corruption as a Defense Strategy of Host States in International Investment Arbitration: Investors’ Corrupt Acts Give an Unfair Advantage to Host States in Investment Arbitration[J]. Cardozo J. Conflict Resol., 2017(18): 816. [7] Jason Webb Yackee. Investment Treaties and Investor Corruption: An Emergent Defense for Host States? [J]. Virginia Journal of International Law, 2012(52): 729. [8] Brody Greenwald. 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Rev., 2012 (66): 122. 作者简介 银红武 兼职律师 银红武，北京德和衡（长沙）律师事务所兼职律师，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，2017年度国家“双千计划”人才，美国夏威夷大学法学院访问学者，长沙市涉外法律服务研究中心副主任，中国国际经济法学会理事。 手机：13574874773 END

上海浦东法院发布8起破产审判典型案例及4起破产管理人履职情况典型案例

《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》已实施两年多，人民法院在破产审判领域进行了哪些新探索？破产审判如何助力区域高质量发展？ 今天（2月28日）下午，上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东新区人民法院）举行实施企业破产浦东新区法规二周年暨2023年破产审判工作情况新闻发布会，介绍2023年破产审判工作的新情况、新进展，并发布相关典型案例。该发布会是“抓实公正与效率·深入推进上海法院工作现代化”系列发布会的第4场。 会上，浦东新区人民法院党组书记、院长朱丹通报了2023年破产审判工作情况，浦东新区人民法院党组成员、副院长俞巍介绍了案件审理情况，并发布8起破产审判典型案例。会议由浦东新区人民法院党组成员、政治部主任、新闻发言人孙忠耘主持。浦东新区人民法院破产审判庭副庭长李业亮介绍了4起破产管理人履职情况典型案例。 浦东新区人大法制委副主任委员、常委会监察司法工委主任袁媛，部分区人大代表、政协委员，上海市破产管理人协会代表，中央及上海媒体记者出席活动。 一年受理案件1215件 最短耗时46天 2023年，浦东新区人民法院共立案受理各类破产、强制清算及其衍生诉讼案件1215件，同比增长40.6%，审结上述各类案件1085件，同比增长108.7%。其中，破产类案件、强制清算类案件、衍生诉讼案件分别占比37.9%、41.9%、20.2%。 从企业规模看，破产企业与强制清算企业中，小微企业占比分别达79.2%和60.3%。从债务规模看，2023年审结的108件破产案件中，依法清理债务74.7亿元。从审理周期看，适用简易程序审理的破产案件达1/3，平均审理周期135天，最短仅用时46天。 白皮书分析，这些案件呈现出涉房地产企业与教培行业的案件增长较快、破产企业清理对外投资耗时长且难度大、追收股东出资的衍生诉讼纠纷较多等特征。 加强破产审判 提供“浦东经验” 浦东新区人民法院破产审判庭自2022年1月7日挂牌成立以来，不断加强破产审判工作，积极拯救危困企业，清理“僵尸”企业，为浦东引领区建设提供有力司法服务保障。 ➤ 一是以改革创新为驱动，完善重整保护制度、健全管理人监督评价机制、创新管理人选任方式，加强企业破产浦东新区法规的贯彻实施。 ➤ 二是以能动司法为导向，创新司法救治纾困举措、探索小微企业专门破产程序、注重诉源治理，优化引领区法治化营商环境。 ➤ 三是以执法办案为根本，推行全流程网上办案、落实破产财产快速变价处置机制、加强常态化府院协调、加强破产案件与衍生诉讼审理协同推进，持续提升办理破产质效。 2023年，多项机制、制度分别入选首批引领区改革创新案例、2013-2023年中国（上海）自由贸易试验区创新发展100个典型案例、2023年度上海法院十大创新工作成果等，为优化完善企业破产制度提供了可复制可推广的“浦东经验”。 两类典型案例 彰显破产制度效能 会上发布了8起破产审判典型案例以及4起破产管理人履职情况典型案例。 8起破产审判典型案例集中体现了人民法院在挽救困境企业、防范化解重大风险、助力构建市场化法治化营商环境等方面的积极成果。 在一起破产清算案中，管理人接管到的债务人资金仅4万余元，审核确认的债权高达4679万元，人民法院指导管理人以整体变卖的方式进行快速处置，4个月内即完成了交易，共计回收3720万余元并及时向全体债权人进行分配，职工债权及社保税收债权的清偿率达到100%，普通债权清偿率达到70.9%。 面对一起小微企业破产案件，人民法院贯彻能动司法理念，“救”“治”并重，既注重破产保护，引导自行和解，又注重破产预防，梳理分析企业陷困原因，指导管理人帮助企业规范经营，促进小微企业健康发展。 4起破产管理人履职情况典型案例中，破产管理人作为破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，主动高效、忠实勤勉履职，展现了较高的职业素养和业务水平，案件办理也取得了较好的法律效果和社会效果。 浦东新区人民法院 破产审判典型案例（2023年） 目录 /  案例1  / 涉危险品破产财产处置应坚持生态安全优先 ——Y金属（上海）公司破产清算案 案情 Y金属（上海）公司成立于2006年，注册资本为550万美元，主要从事外高桥保税区内精密电子产品的金属外壳及模具生产和开发等业务。因经营管理不善，长期处于亏损状态，至2022年6月已无力继续生产经营，后于2022年8月5日向浦东新区人民法院申请破产清算。浦东新区人民法院经审查认为，该公司已具备不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务的破产原因，于2022年11月7日裁定受理该公司的破产清算申请。 审理 案件受理后，管理人在对Y金属（上海）公司清产核资中发现，该公司厂区内留存有一条铝氧化生产线，生产线的存储槽内遗有大量的浓硫酸、浓硝酸等危险废物共计105.08吨。这些危险废物有剧毒、强腐蚀、易挥发，如不能妥善处理，不但影响破产企业财产的安全性及变价处置的可行性，更易发生人员伤亡及对周边环境造成污染的严重后果。浦东新区人民法院了解到该情况后，立即要求管理人开展安全维护工作，并指导管理人探索创新财产处置模式，将财产处置工作与危险废物合法化处置有效结合，形成处置方案：一是确定由竞买人负责落实危险废物处置工作，在提交竞买登记材料时需提交危险废物处置预案并缴纳危险废物处置保证金；二是由管理人对竞买人提交的预案、处置单位的资质进行详细审查，审查通过后报人民法院备案并给予竞买人网络拍卖竞买资格；三是待最终确认的买受人竞买成功且依承诺合法处置完毕所有危险废物后，再由管理人退还其先期缴纳的危险废物处置保证金。此后，拟处置财产通过网络拍卖顺利成交。为监督该批危险废物的处置工作，人民法院继续指导管理人协同买受人依照预案开展危险废物处置工作，合议庭成员与管理人共同前往该公司厂区，现场与买受人、危险废物处置单位以及厂房所有方等详细沟通，要求各方担负好环境保护重任，防范安全责任事故。最终经过多方共同努力，厂区内留存的全部危险废物由具备专门资质的处置单位一次性无害化处置完毕，并出具处置结果告知函。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 本案是浦东新区人民法院在办理破产中贯彻习近平生态文明思想、坚持生态安全优先的有益实践。根据案件的实际情况，在破产财产处置中坚持生态安全优先和绿色发展理念，牢牢守住安全底线，积极探索科学、高效、可行的财产处置模式，由人民法院进行全流程监督，并进行处置方案、买受人资质以及危险废物无害化处置结果的审查，实现了确保生态安全、债权人权益保护以及破产财产处置价值最大化的有机统一。 /  案例2  / 采取灵活财产变价方式，提升办理破产质效 ——上海Y科技公司破产清算案 案情 上海Y科技公司成立于2015年，注册资本为1000万元，主要从事基因科技、生物科技、医药科技领域的技术开发。2021年起，受市场环境变化、股东纠纷、经营不善等影响，后续融资未能成功导致资金链断裂，公司陷入经营困境。2022年10月20日，债权人何某以不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由申请Y科技公司破产清算。浦东新区人民法院经审查，认为Y科技公司符合破产原因，于2022年11月2日裁定受理对该公司的破产清算申请。 审理 案件受理后，管理人接管到的债务人货币资金仅4万余元，审核确认的债权高达4679万元。除货币资金外，债务人名下主要财产包括2笔大额应收款，3家对外投资股权，若干实验室设备，5个商标、15项专有专利、29项共有专利、8项尚在申请中的专利及4项著作权等资产。上述财产处置存在如下困难：一是设备混杂，存管分散，如由管理人归集后处置可能发生大额的运输费用及仓储费用，处置周期较长且变价价格存在不确定性。二是应收款主要为对子公司的出借款，但子公司也陷入经营困境，应收款得到回收的可能性较低。三是3家子公司账面记载的净资产均为负值，如通过常规清算方式进行清理，周期较长且收回投资的可能性较低。四是专利等无形资产涉及共有情况，且相关专利之间存在一定的关联性，专利的受众范围较窄，拆分零散处置不利于债务人财产价值最大化。 考虑到债务人财产的现状和特性，浦东新区人民法院指导管理人采取破产财产快速变价机制。在充分听取债权人意见并及时披露交易信息的基础上，管理人与资产买受人经过多轮沟通协商，最终确定了以整体变卖的方式处置债务人财产的变价方案，并获得全体债权人表决同意。在人民法院监督指导下，管理人在4个月内完成了全部资产的交易及过户交割，共计回收3720万余元并及时向全体债权人进行分配，职工债权及社保税收债权的清偿率达到100%，普通债权清偿率达到70.88%。2023年10月27日，浦东新区人民法院裁定终结破产清算程序。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 本案在破产清算程序中依法采取灵活的破产财产变价方式提高债权清偿率，加快了破产分配进程，降低了办理破产成本，提升了质效。审理中，浦东新区人民法院指导管理人对特殊类型企业的核心资产进行梳理，在财产变价环节中积极贯彻企业资产整体转让的原则，适用《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第十二条关于破产财产快速变价的创新机制，在充分保障债权人利益及知情权的基础上，对破产财产变价方式进行了有益探索：一方面通过对破产财产进行整体打包处置，避免了零散出售导致的价值贬损，实现破产财产价值最大化，极大提高债权人清偿率；另一方面在获得债权人会议表决通过后，突破传统的拍卖方式进行变价，大幅提高资产处置效率，实现办理破产提质增效。 /  案例3  / 适用破产和解制度提高债权清偿率 ——上海Z贸易公司破产清算转和解案 案情 上海Z贸易公司成立于2014年，是一家以从事预包装食品批发为主营业务的小微企业，注册资本为200万元。2018年，债权人某保鲜公司因买卖合同纠纷将Z贸易公司诉至浦东新区人民法院，诉讼中双方达成调解协议。后因Z贸易公司未按期履行全部付款义务，某保鲜公司向浦东新区人民法院申请强制执行。因Z贸易公司无财产可供执行，浦东新区人民法院于2019年11月18日裁定终结本次执行程序。某保鲜公司遂以Z贸易公司无法清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向浦东新区人民法院申请其破产清算。浦东新区人民法院经审查认为，Z贸易公司符合破产原因，于2022年8月16日裁定受理对该公司的破产清算申请。 审理 案件受理后，浦东新区人民法院经全面梳理调查发现，Z贸易公司债务规模不大、结构相对简单，但现存资产价值较低，预判尚不足以清偿破产费用，但该公司股东兼法定代表人表达了继续经营公司的强烈意愿。浦东新区人民法院认为本案具备和解可能性，遂指导管理人与该公司股东及债权人积极沟通，阐述破产和解制度的优势，鼓励相关人员筹集资金、展开自救，促使Z贸易公司与债权人达成和解的初步合意。此后，Z贸易公司及时提交破产清算转和解申请书，并提出和解协议草案。2022年11月29日，浦东新区人民法院裁定Z贸易公司和解，并指导管理人积极推进破产和解程序。Z贸易公司名下20余项注册商标经网络拍卖快速变价，债权人会议表决通过和解协议。根据和解协议，全体债权人均可在2023年1月30日前获得清偿，其中职工债权及社保、税收债权清偿率为100%，普通债权清偿率为11%。2023年1月9日，浦东新区人民法院裁定认可Z贸易公司的和解协议并终止和解程序。和解协议现已履行完毕，Z贸易公司在执行程序中的限制措施均已解除。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 本案在挽救危困企业和保障债权人利益方面进行了探索。一是精准识别破产和解可能性。本案债务人属于轻资产企业，破产清算状态下的模拟清偿率为零，预计资产不足以支付破产费用，但债务人具备债务结构简单、规模可控的特点，股东留存经营主体意愿强烈，因此债权人、债务人双方具备议价谈判促成破产和解的可能性。二是资产快速处置与股东融资自救并进。一方面敦促债务人股东积极筹措资金推动和解进程，另一方面将现存多项商标组合成资产包，通过网络拍卖快速处置，使得可供清偿资产进一步增多。通过清算转和解，债务人企业得以成功挽救，不仅职工债权及社保税收债权得以全部受偿，本无望任何清偿的普通债权也得到一定程度的保障，实现各方多赢的效果。 /  案例4  / 坚持能动司法促进小微企业健康发展 ——上海W净化设备公司破产清算案 案情 上海W净化设备公司成立于2016年8月29日，注册资本为100万元，是一家主要从事净化设备、环保设备维修、销售的小微企业。债权人汪某某系该公司前员工，因双方存在劳动合同纠纷，汪某某诉至人民法院，并在诉讼中与W净化设备公司达成调解。后因W净化设备公司未依约履行，汪某某向人民法院申请强制执行。执行过程中，因暂不具备继续执行的条件，该案终结本次执行程序。2023年2月，汪某某向浦东新区人民法院提出对W净化设备公司的破产清算申请。浦东新区人民法院经审查认为，W净化设备公司符合破产原因，裁定受理对该公司的破产清算申请。 审理 案件受理后，针对本案债权债务关系简单且债务人法定代表人希望保留企业继续经营的情况，合议庭释明引导债务人、债权人通过和解方式解决债务。经过各方努力，历时2个月时间，债务人法定代表人与全体债权人自行达成和解协议，并将清偿款项支付至管理人账户，各债权人的债权获得100%清偿，债务人也得以存续经营。后浦东新区人民法院依法裁定解除保全措施，协调屏蔽失信、限高措施，并支持企业依法享受税收优惠政策。案件审结之后，浦东新区人民法院延伸审判职能，一是指导管理人向企业提出建议，引导企业规范治理，降低经营风险；二是联合劳动保障监察部门就企业在劳动者权益维护方面存在的问题进行约谈提醒，助力企业诚信经营；三是走进企业听取法治需求，就企业关心的信用修复、税收优惠等问题，积极展开协调支持，帮助企业焕发新生。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 审理小微企业破产案件，应当贯彻能动司法理念，本案通过“救”“治”并重，彰显更佳效果，在两方面取得一定成效：一是注重破产保护，强化自行和解制度的适用。基于小微企业债权人数量少、债务规模小的特点，指导管理人加强沟通，引导各方在短期内通过自行和解方式化解债务纠纷，并积极回应企业在信用修复、税务优惠政策享受等方面的需求，使企业得以继续存活，体现了对债权人、债务人利益的共同保护。二是注重破产预防，以能动司法护航小微企业可持续发展。指导管理人就案件办理过程中发现的企业治理、财务制度、职工权益保护等方面的风险点，向企业进行提醒和预警，帮助企业规范经营、健康发展。 /  案例5  / 避免特殊行业组织破产清算，力促和解共赢 ——上海M桃业合作社、上海M农产品专业合作社破产清算申请案 案情 2023年7月，债权人某小额贷款公司同时向浦东新区人民法院申请上海M桃业合作社、上海M农产品专业合作社破产清算。该两起案件的被申请人系以水蜜桃、翠冠梨等水果、蔬菜种植为主营业务的农民专业合作社，由姚某担任法定代表人。2020年起，合作社的水果、蔬菜种植陷入困境，特别是2022年后，合作社无法开展蔬菜种植及果树日常养护、授粉、嫁接、施肥等培育工作，严重影响果蔬产量与质量，进而导致资金链断裂，陷入偿债危机。因M桃业合作社未能足额履行生效法律文书确定的350万元贷款清偿义务，M农产品专业合作社也未承担连带清偿责任，债权人某小额贷款公司遂以该两家合作社无法清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向人民法院申请破产清算。 审理 浦东新区人民法院收到破产申请后，积极联系被申请人。经查，该两家合作社名下均无固定资产，仅有向村集体承租的300亩土地上种植的果树。破产申请时恰逢水蜜桃、翠冠梨等水果即将成熟上市，市值约30万元。该两家合作社法定代表人表达了强烈的继续经营的愿望，称其经过多年运营，已有相当规模且较为固定的客户群体，有信心、有能力弥补前期遭受的损失，但需要债权人给予偿债宽限期。浦东新区人民法院考虑到合作社陷入经营困难的背景，结合果树变现困难、水果销售具有时令性、客户资源由法定代表人个人掌握等情况，认为应当审慎受理对于种植型农民专业合作社的破产清算申请。在破产申请审查期间，浦东新区人民法院督促合作社法定代表人积极维系客户扩大销量，鼓励合作社继续运营以偿还债务。同时与申请人反复沟通，对两家合作社进入破产清算程序后申请人能否及时受偿进行利弊分析，找寻到双方的平衡点。2023年9月26日，M桃业合作社、M农产品专业合作社与申请人在浦东新区人民法院达成和解协议，申请人收到首期款27万元后当即撤回两起破产清算申请。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 相较于其他市场主体，种植型农民专业合作社的存续与发展更加依托于无形资产，比如市场声誉、知名度、客户关系、专业化的种植队伍等，但这些对生产经营至关重要的资源都难以变现，并且会随着清算完毕而直接归零。此外，合作社已有的果树需要定期养护与培育，进入破产程序后，不仅很难找到购买方，更有可能因为长期无人看管导致果树发生虫害甚至死亡。因此，对于有经营意愿的种植型农民专业合作社，应当注重分析其经营发展的痛点与难点，审慎认定破产原因，积极采取挽救措施。本案中，通过鼓励债务人开展自救并提供支持与协调，引导债权人权衡利弊，最终促成当事人达成和解，为农民专业合作社带去“破局重生”的希望。 /  案例6  / 以重整价值最大化为原则，助力养老产业健康发展 ——上海S实业公司破产重整案 案情 上海S实业公司成立于上世纪末，注册资本1亿元，主营业务为养老护理项目开发与建设，已完成某养老产业园区前期基础建设，并获得部分行政审批，但因资金链断裂、高额关联担保等问题陷入债务危机。2022年2月7日，债权人某科技公司以S实业公司无法清偿到期债务且明显丧失清偿能力，拥有优质资产、具备重整可能为由，向浦东新区人民法院申请破产重整，并依据《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第十七条的规定，提名某律师事务所为本案管理人人选。浦东新区人民法院依法审查债权人主体资格、S实业公司资债结构和重整可能性等要素后，于2022年2月8日裁定受理对S实业公司的破产重整申请。 审理 为选任破产管理人，浦东新区人民法院采用任职人选、任职条件书面审和听证审相结合的审查模式，在充分听取各方意见，确认相关各方具有共识的基础上，于2022年2月17日指定被提名人选担任管理人。管理人接受指定后逐步推进资债调查、已知债权申报通知与审查、潜在投资人排摸、投资人招募等工作。2023年4月，管理人正式提交重整计划草案。根据重整计划，债务人拟依托原有的养老产业基础设施，与专业养老运营公司、人寿保险公司、医院、研究所开展“保险+医养”合作经营，打造医养结合养老社区。5月6日，本案通过远程网络视频会议方式召开债权人会议讨论表决重整计划草案。除权益未受调整的职工债权组、社保债权组和税收债权组依据企业破产法及司法解释规定，不参加重整计划草案的表决外，重整计划草案获得出资人组和普通债权组人数、金额均为100%的比例表决通过。5月30日，浦东新区人民法院裁定批准S实业公司的重整计划并终止重整程序。重整投资款已支付到位并按计划向债权人分配清偿完毕，出资人权益调整方案已执行并完成工商变更登记。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 本案系《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》实施后成功审结的首例破产重整案件。一是S实业公司虽陷入经营困境，但其名下产业园区的前期基础建设基本完成，也曾获得行政审批，具备继续推进养老社区建设的可能性。本案审理过程中秉持重整价值最大化原则，招募具有从事养老护理、健康管理等相关背景的投资机构作为重整投资人，由其继续注资盘活原有资产，努力建设集医疗、保健、颐养为一体的医养社区。二是在重整计划提交后，指导管理人审慎认定权益未受调整或影响的债权范围，合理设置表决分组，采用线上延时表决方式，在重整计划的表决程序中兼顾公正和效率，充分彰显重整制度对市场主体的保护救治作用。 /  案例7  / 职工债权在执行中仅得到部分清偿时采用“并还原则”以确定相应破产债权 ——田某诉上海G餐饮公司破产债权确认纠纷案 案情 根据2020年7月的生效民事判决书，上海G餐饮公司需向田某支付工资12391元及未签劳动合同双倍工资差额60000元。后田某申请执行，仅执行到10792元。2023年4月，浦东新区人民法院裁定受理债权人对G餐饮公司的破产清算申请。在破产程序中，田某向管理人申报债权，认为其应有债权扣减已执行到的款项后的余款61599元均应被认定为职工债权，但管理人仅确认田某享有职工债权1599元（计算方式：12391元-10792元）。后田某向浦东新区人民法院提起诉讼，请求确认其对G餐饮公司享有职工债权61599元。G餐饮公司辩称，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外”，故就已执行到的10792元应按照“先本后息”的清偿原则，从工资12391元中予以扣除，田某享有的职工债权金额应为1599元。 审理 浦东新区人民法院经审理认为，本案争议焦点为在执行款不足以清偿全部债务时，已执行到的10792元的清偿顺序，进而如何确定职工债权金额。工资12391元及未签劳动合同双倍工资差额60000元均系独立的金钱债务，并无本息之分，应根据“并还原则”按比例清偿需支付的工资及未签劳动合同双倍工资差额。经核算，执行到的10792元分别在工资12391元中予以折抵1847.60元，在未签劳动合同双倍工资60000元中予以折抵8944.40元。另外，G餐饮公司经执行程序对田某进行的清偿，并不构成偏颇性清偿，不损害其他债权人利益。据此，判决确认田某对G餐饮公司享有职工债权10543.40元（计算方式：12391元-1847.60元）；确认田某对G餐饮公司享有普通债权51055.60元（计算方式：60000元-8944.40元）。一审判决后，双方均未上诉。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 本案涉及执行款的清偿顺序与破产债权的确认及清偿顺序两项法律制度。债权人在执行过程中仅执行到部分款项，不足以偿付全部债务且当事人对债务清偿顺序没有约定时，对执行款的清偿顺序的认定将影响后续破产债权的不同顺位。关于执行款的清偿顺序，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》有相关规定，迟延履行期间的债务利息系一个整体概念，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分，一般债务利息是指在生效法律文书中根据实体法规定所确定的利息，即根据生效法律文书中确定的基数、起止时间及利率等进行计算，而加倍部分债务利息是一项执行措施，需根据上述解释规定的方法计算。该解释第四条所规定的“先本后息”仅指加倍部分债务利息与其他金钱债务的清偿顺序。若金钱债务中包含主债务、一般债务利息及实现债务的费用等，则可参照民法典第五百六十一条规定的“先息后本”确定清偿顺序。若金钱债务中仅包含主债务，例如本案所涉基本工资、未签劳动合同双倍工资差额，当执行款不足以偿付全部债务时，则应采用“并还原则”按比例进行清偿，以确定原告尚享有的基本工资债权及未签劳动合同双倍工资差额债权之金额，后通过破产法上的债权审查制度确认原告的债权性质。 /  案例8  / 管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保方式取回留置物 ——上海M饮料公司诉上海X汽修厂占有物返还纠纷案 案情 2022年4月13日，浦东新区人民法院裁定受理上海M饮料公司破产清算申请。M饮料公司管理人在履职过程中发现，该公司名下登记有一辆沪牌大众桑塔纳小型轿车，因M饮料公司欠付车辆修理费，车辆一直被X汽修厂留置。X汽修厂申报债权32147元，经M饮料公司管理人审核全额确认为担保债权，且备注“留置车辆大众轿车，在车辆价值范围内享有优先权”。人民法院予以裁定确认，但未载明担保债权的类别及优先受偿的范围。后管理人与X汽修厂就留置权优先受偿范围以及取回留置车辆正当性产生争议并先后诉至人民法院。管理人代表M饮料公司起诉请求判令X汽修厂返还案涉车辆或折价赔偿。X汽修厂则诉请确认其对M饮料公司的32147元债权享有的优先受偿权范围及于案涉车辆裸车和车牌额度拍卖、变卖款。审理中，M饮料公司管理人向人民法院代管款账户缴纳32147元作为对X汽修厂债权的替代担保，X汽修厂则撤回了其提起的债权确认之诉。 审理 浦东新区人民法院经审理认为，X汽修厂的担保债权已经过M饮料公司债权人会议核查，人民法院亦将该笔债权作为无争议债权予以裁定确认。在无相关生效裁判对该笔债权的优先受偿范围作出不同于管理人审核结果的实体认定的情况下，应当视为债权人对管理人编制的债权表无异议。根据企业破产法的规定，管理人可以通过清偿债务或者提供替代担保来取回质物或留置物，在质物或留置物的价值低于被担保的债权额时，应该以质物或留置物当时的市场价值为限。M饮料公司管理人将与X汽修厂债权等额的32147元款项缴至人民法院代管款账户，系对X汽修厂债权所提供的替代担保，该种全额现金担保形式足以保障X汽修厂的债权实现。此时，若X汽修厂继续占有、留置涉案车辆，不仅可能影响破产程序顺利进行，不利于双方纠纷的解决，而且可能导致涉案车辆价值损失或造成其他利益损失。管理人请求取回案涉车辆后拟依据债权人会议表决通过的财产变价方案，通过公开网络拍卖的方式进行处置，合理有据。据此，判决X汽修厂于判决生效之日起十日内返还M饮料公司案涉大众桑塔纳轿车。一审判决后，X汽修厂提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 意义 取回留置物在破产清算程序中具有必要性、急迫性，企业破产法规定管理人取回留置物的基本方式为清偿债务或提供担保，允许管理人在向债权人提供适当担保的前提下取回留置物，既有利于债务人财产的扩大，也有利于债权人担保权益的实现。本案中，管理人通过向人民法院代管款账户缴纳保证金的方式为债权人提供替代担保，并据此要求债权人返回留置车辆，具有法律依据。取回留置物本身并非单纯使债务人财产得到相应增加，清偿债务或提供担保两种方式均会构成债务人财产的减少，因此对于留置物的取回管理人应当在充分考量必要性后酌定取回而非必须取回。本案中的留置物为一辆沪牌大众桑塔纳小型轿车，车辆本身残值较小，不足以覆盖X汽修厂的担保债权金额，但车辆上附属的沪牌额度虽不属于留置物却具有较高经济价值。在未接管到债务人其他财产，破产费用无法支付的情况下，尽快取回留置物进行处置变价，有助于释放车牌额度的经济价值，对破产程序的推进具有现实意义。本案的审理结果一方面保障管理人能够顺利接管、处置债务人财产，另一方面确保债权人的权益不受侵害，最大程度发挥了破产衍生诉讼对破产清算程序的作用，取得较好效果。 浦东新区人民法院 破产管理人履职情况典型案例 （2023年） 目录 /  案例1  / 在简易破产程序中积极履职 追回财产维护债权人利益 ——上海H物业管理有限公司破产清算案 履职情况 浦东新区人民法院于2023年9月25日裁定受理上海H物业管理有限公司的破产清算申请，并通过上海市高级人民法院随机摇号指定立信会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。案件受理后，浦东新区人民法院指导管理人适用《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》规定的简易程序，管理人在接受指定后15日内完成接管，40日内召开第一次债权人会议，管理人依法认定债务人出资以及是否存在抽逃出资等情况，并在执行职务的报告中详细说明。在一债会前的履职中，管理人依据企业破产法第十六条之规定，调查到债务人在破产受理后支付了一笔1万元的审计费用，经管理人告知，审计机构将该笔费用退回。另外，管理人依据企业破产法第三十二条之规定，调查到债务人在破产受理前六个月内曾向法定代表人支付2.4万元，经管理人询问，法定代表人告知该费用为偿还其之前垫付费用，愿意退回，截至一债会召开，管理人已收到该款项。管理人在一债会结束后9日内完成分配并提出终结申请，本案在受理后65日内审结。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 履职评价 简易程序并非简单办理，管理人应提高履职的主动性积极性，积极行使相关权利追回财产： 本案中，管理人主动高效履职，不但在一债会前完成了债务人出资是否实缴、是否抽逃的认定，而且完成了个别清偿行为的认定，积极行使权利，确保债务人财产的追回，并在一债会上通过了财产分配方案，为后续案件高效办理奠定了基础。 /  案例2  / 成功催收境外应收款提高破产债权清偿比例 ——上海X贸易公司破产清算案 履职情况 浦东新区人民法院于2022年11月17日裁定受理上海X贸易公司的破产清算申请，并通过上海市高级人民法院随机摇号指定北京市隆安律师事务所上海分所担任管理人。接受指定后，管理人在梳理接管到的合同和财务凭证后发现，债务人在2020年5月与马来西亚的M公司签署过一份总金额为823500美元的《鸡翅购买合同》，并已支付了定金247050美元，因M公司一直未能向债务人交付货物，为此双方协商定金返还事宜，但M公司仅退还了部分定金，截至人民法院受理破产申请时尚有151095.63美元未归还。为此，管理人通过债务人的法定代表人了解到M公司在境外的联系地址和联系方式，通过电子邮件向M公司的官方邮箱和联系人的个人微信发送了《解除合同通知书》和《催款通知书》，还安排熟悉外语的工作人员拨打国际长途电话与M公司联系人协商还款事宜。在M公司未明确表达还款意愿时，管理人还在一债会前与马来西亚当地的律师取得联系，了解该国的诉讼制度和律师费用收取标准，并制作了拟提起境外追收债权诉讼的议案提交债权人会议审议。此后，经管理人多方努力，M公司与债务人达成了还款协议并先期返还了72643.68美元，管理人开设专户办理结汇手续后将相应款项归入破产财产。2024年2月1日，本案破产程序终结。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 履职评价 应收账款的债务人在境外并非履职障碍，在符合催收条件情况下，管理人应积极主动催收： 本案中，管理人对于债务人在境外的债权通过电子邮件、微信、跨国电话等多元化沟通途径与相对方保持联系，利用良好的沟通技巧和谈判策略，最终促使相对方返还了部分已经拖延了三年的款项，增加了可供清偿的破产财产，保障了债权人的合法权利。此外，管理人在相对方同意归还款项但债务人无外汇账户可办理款项接收手续时，及时与外汇管理部门联系，紧急开立外汇账户，保障退款的顺利到账。 /  案例3  / 积极推动衍生诉讼和解确保破产案件办理效果 ——上海Z信息科技有限公司破产清算案 履职情况 浦东新区人民法院于2022年8月24日裁定受理上海Z信息科技有限公司的破产清算申请，并通过上海市高级人民法院随机摇号指定上海市天寅律师事务所担任管理人。经过前期接管及调查，管理人归集到债务人财产仅11万余元，无争议债权达340万余元，该公司已严重资不抵债。管理人在履职中发现，大股东暨实际控制人倪某与该公司之间账目混乱。针对这一问题，管理人开展专项审计，根据审计发现，倪某从该公司多支取了530余万元。在此基础上，管理人积极与倪某沟通，促使其撤回了对公司的债权确认之诉。另外，在追收未缴出资纠纷中，考虑到无争议债权340万余元中有290万元倪某系共同借款人，且就该笔债权倪某提供了自有房产作抵押，管理人多次耐心与倪某沟通释明，为其分析实际控制人责任、降低破产企业债权的优势及对偿债比例的影响，促使倪某同意清偿该笔290万元的债务，并一揽子解决破产债权及公司出资问题。最终，衍生诉讼以调解结案，倪某履行了调解协议确定的付款义务，破产债权清偿率提升至100%，有效维护了债权人的合法权益。2024年1月2日，本案破产程序终结。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 履职评价 在衍生诉讼中，管理人不应被动参与，而应该积极应对，强化破产案件与衍生诉讼案件协同，尽力推动各方和解： 本案中，管理人统筹协调多方，平衡债权人与债务人、债务人与其股东及各股东之间的利益，推动衍生诉讼妥善解决，不仅为全体债权人争取到全额清偿，还减少了债务人法定代表人、大股东的成本及费用，最终案件处理获得债权人、大股东、小股东三方都满意的结果。 /  案例4  / 新入册管理人在破产财产无法覆盖 破产费用的情况下忠实勤勉履职 ——上海K网络科技有限公司破产清算案 履职情况 浦东新区人民法院于2023年7月3日裁定受理李某某对上海K网络科技有限公司的破产清算申请，并于2023年7月12日通过上海市高级人民法院随机摇号指定德恒上海律师事务所担任管理人。本案中，债务人财产种类多样，管理人分类处置，在一债会表决通过了财产管理方案、财产变价方案，在一债会后及时形成多份专项报告、议案，向债权人会议、人民法院报告，并提交债权人会议表决：一是针对商标，管理人及时拍卖、过户。二是针对由债权人占有但属于债务人的505台LED屏，因设备分布在全国多个省市，考虑到接管成本，在一债会前，管理人暂未集中接管，但要求债权人保持设备现状；在一债会后，管理人在综合考虑设备的合同价值、使用价值、设备现状、市场价格等因素之后，作出了该部分财产无价值、不接收的判断，形成专业、详实的报告，及时提交债权人会议表决，并获得通过。三是针对债务人会计账簿显示的10余笔应收账款，管理人及时进行催收，在催收不能、欠缺证据的情况下，及时形成是否通过诉讼催收的议案提交债权人会议表决。2023年12月29日，本案破产程序终结。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 履职评价 管理人履职不应挑肥拣瘦、区别对待，在破产财产无法覆盖破产费用的情况下，仍应忠实、勤勉、高效履职： 本案中，担任管理人的德恒上海律师事务所为新入册管理人，面对破产财产无法覆盖破产费用的情况，其工作积极性并未受到影响。管理人建立了稳定、专业的团队，自觉主动接受人民法院的指导，及时汇报案情，听取合议庭建议，形成办案思路，并高效执行推进。尤其是面对接管及处置困难时，管理人能够做到积极思考解决对策，敢于形成专业结论，并且在破产案件终结后，仍积极办理后续外地分支机构注销登记工作。 来源｜上海市浦东新区人民法院 文字：曹赟娴 摄影：董雪皓 责任编辑：陈凤、陈逸韵 声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号 ▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴

【线下·上海】零售行业网络安全及数据保护交流研讨会（活动时间：2024.03.15）

日期 2024年3月15日，星期五 时间 14:00 – 14:30 （签到） 14:30 – 17:00 （交流研讨会） 地点 毕马威上海办公室 上海市静安区南京西路1266号恒隆广场二期25楼 语言 普通话 报名方式 请发送邮件至tracy.y.zhou@kpmg.com进行报名，邮件中请注明您的姓名、公司、职位、联系方式。 *报名截止日期为2024年3月6日 报名联系人 Tracy Zhou 邮箱：tracy.y.zhou@kpmg.com 背景 近年来，随着《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》及其配套法规和标准的不断出台，我国的网络安全和数据保护合规体系逐渐完善，企业面临着前所未有的合规挑战。 零售企业在业务运营中通常涉及大量个人信息，需要承担更为严格的数据保护职责。在此过程中大量使用的第三方资源，在带来效率和便利的同时，也增加了企业对第三方安全监督的难度。此外，随着业务发展和技术创新，云环境的复杂性也增加了企业所面对的网络安全挑战。 为协助零售企业应对网络安全和数据保护工作中的难点，毕马威中国网络安全及数据保护团队将于2024年3月15日在上海举办零售行业网络安全及数据保护交流研讨会，邀请相关领域专家分享最新的合规动向及实践经验，与您共同探讨零售行业在网络安全和数据保护中的主要挑战和应对思路。 议程安排 本次研讨会从14:00开始接受入场签到，预计在14:30开始会议议程、交流和分享，17:00结束。同时，我们也预留了茶歇和讨论环节，以便各位来宾开展同业交流和互动。 本次研讨会将主要覆盖以下议题： 网络安全和个人信息保护合规动向及应对策略 第三方供应商安全和隐私风险管理 零售企业数字化渠道合规挑战及应对 云安全风险及应对 我们十分期待您参与我们的活动。由于本次研讨会席位有限，烦请您尽快发送邮件至Tracy Zhou（tracy.y.zhou@kpmg.com）报名，并在邮件中注明您的姓名、公司、职位、联系方式。 本次报名截止日期为2024年3月6日。报名成功与否请以我司发送至您注册邮箱的活动确认函为准。 本文内容仅供一般参考用，并非针对任何个人或团体的个别或特定情况而提供。虽然我们已致力提供准确和及时的资料，但我们不能保证这些资料在阁下收取时或日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本文所有提供的内容均不应被视为正式的审计、会计或法律建议。 ©2024毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙)、毕马威企业咨询(中国)有限公司及毕马威会计师事务所，均是与英国私营担保有限公司— 毕马威国际有限公司（“毕马威国际”）相关联。毕马威国际及其关联实体不提供任何客户服务。各成员所均为各自独立的法律主体，其对自身描述亦是如此。毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙) — 中国合伙制会计师事务所；毕马威企业咨询 (中国) 有限公司 — 中国有限责任公司；毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所。版权所有，不得转载。毕马威的名称和标识均属于毕马威国际的商标或注册商标。

【中伦·蔡鹏】解析CCPA项下个人信息出售的最新执法实践

引言 《加州消费者隐私法》（California Consumer Privacy Act，CCPA）于2018年6月28日获得通过，并于2020年1月1日正式生效。该法被称为美国最严厉、最全面的个人隐私保护规则。近年来，因企业违反CCPA而引发的诉讼案例层出不穷，但执法案例却极为有限。截至目前，官方已公布的执法和解案例仅有2022年8月的“Sephora案”和2024年2月的“DoorDash案”两起，且该两起案件的案由均为违法出售消费者个人信息。 基于此，我们对最新发布的DoorDash案进行分析解读，解析CCPA项下个人信息“出售”的定义及相关合规要求，以期为相关出海企业提供合规参考。 一、CCPA项下个人信息“出售”的定义 01 “DoorDash案”案情简介 DoorDash是美国一家大型外卖平台，为了推广自身平台产品、吸引新用户，DoorDash于2018年加入了某营销合作组织。基于该营销合作组织的相关规则，会员企业可通过向该营销合作组织提供其所掌握的消费者个人信息，以换取其他会员企业向各自的客户推广其产品或服务。该营销合作组织在获取消费者个人信息后，将会对这些个人信息进行融合和分析，并基于分析结果代表会员企业向潜在消费者发送定向营销邮件。本案中，DoorDash向该营销合作组织提供了其所掌握的加州消费者个人信息（包括姓名、地址和交易历史信息）。但DoorDash并未在隐私政策中说明其向营销合作组织提供个人信息的事实情况，也并未向消费者提供选择-退出（opt-out）机制。 加州总检察长办公室认为，DoorDash向营销合作组织提供消费者个人信息的行为属于CCPA所规定的个人信息“出售”行为，但DoorDash并未履行针对个人信息出售的相关合规义务，违反了CCPA和《加州在线隐私保护法》（California Online Privacy Protection Act，CalOPPA）。2024年2月21日，加州总检察长宣布与DoorDash达成执法和解，DoorDash需支付37.5万美元的罚款，并履行关于个人信息出售的相关合规要求。 02 案件解读：什么是CCPA项下的个人信息“出售”行为？ 本案中最值得关注的是，加州总检察长办公室对CCPA项下个人信息“出售”的定义进行了释明。根据CCPA，个人信息“出售”被广泛定义为“企业以口头、书面或电子形式或者其他方式将消费者的个人信息出售、出租、发布、披露、传播、提供、转让给另一企业或第三方，以获得金钱或其他有价值的对价（for monetary or other valuable consideration）”。据此，在企业对外提供消费者个人信息但未获取金钱对价的情形下，判断企业是否获取“有价值的对价”，成为了根据CCPA认定个人信息“出售”行为的重要因素。 具体到本案来看，DoorDash向营销合作组织提供消费者个人信息，以换取针对潜在新客户的广告利益，这被视为获取了“有价值的对价”，故构成CCPA项下的个人信息“出售”行为。而在此前CCPA与Sephora的和解案中，Sephora与第三方共享消费者个人信息以获取该第三方提供的免费服务、价格折扣或更高质量的广告或数据分析服务，同样被认定为构成CCPA所规定的“出售”行为。基于此，我们认为，“有价值的对价”需作广义理解——任何共享消费者个人信息以获取商业利益的行为均可能被认定为CCPA项下所规定的“出售”行为。 值得注意的是，CCPA亦明确了企业“出于商业目的”而向第三方披露数据的，不属于个人信息“出售”的范畴。根据CCPA的规定，“商业目的”主要包括以下类型： 1）就广告质量和广告印象以及消费者相关立场进行统计分析； 2）为了维护网络安全，防止欺诈、恶意、违法行为，以及查处相关责任人员； 3）为了修复故障； 4）对个人信息临时短暂的使用，且不会向其他第三方披露个人信息，也不会将个人信息用以构建用户画像或改变除该临时使用场景之外的消费者体验； 5）为了内部技术开发和研究； 6）为了保持、验证、升级或加强产品或服务的质量和安全性； 7）代表企业提供服务，包括维护系统账户、提供客服服务、处理订单、验证客户信息、处理付款、提供融资、提供广告和营销服务、提供分析服务或者其他类似服务。 基于上述分析，我们理解，CCPA项下“出于商业目的的披露”类似于我国《个人信息保护法》项下的“委托处理”概念。该场景下的个人信息披露行为是出于企业委托第三方参与提供特定服务或功能的需要，而非基于提供个人信息以获取第三方“有价值的”回报。但在此类场景下，如第三方因企业向其提供个人信息而给予折扣或提供超出原有合同安排的服务的，我们理解，也可能构成CCPA项下基于提供个人信息以换取“有价值的对价”的“出售”行为。 二、针对出海企业的合规建议 如前文所述， CCPA对于个人信息“出售”的定义十分广泛，且所涉及的合规义务复杂多样，相关企业在进军北美市场时，应当予以重点关注。需要重点提示的是：CCPA语境下的“出售”与中国法语境下的“出售”完全不同，我们本文中的“出售”仅指代CCPA语境下的“出售”，切勿混淆。 就企业出海的具体合规要点，我们建议相关企业在与外部第三方开展合作前，首先应当结合CCPA的具体规定，事先识别与外部第三方之间的数据处理关系，确定相关合作是否落入“获取金钱或其他有价值的对价”的个人信息“出售”行为的范畴。 其次，如相关企业与外部第三方的合作确实涉及CCPA所规定的个人信息“出售”场景，根据CCPA，相关企业应当履行以下合规义务： 1）在隐私政策中披露； 2）建立选择-退出机制，确保消费者可以选择退出企业的个人信息出售行为； 3）对于选择退出的消费者，企业在12个月内不得再次询问。 值得注意的是，CCPA还针对未成年人个人信息的出售设置了更为严格的合规要求： 1）针对13-16岁的消费者，企业在出售其个人信息前需取得该消费者的明确同意（opt-in）； 2）针对未满13周岁消费者，企业在出售其个人信息前应当取得其父母或监护人的明确同意。 在实操层面，相关企业可考虑同样在产品或服务首页中置入明确同意的操作入口，便于消费者或监护人选择行权。 近年来，美国各州立法持续释放强化消费者个人信息权益保障的信号，且各州立法内容各不相同。就个人信息“出售”行为而言，《弗吉尼亚州隐私法》《犹他州隐私法》等将出售行为限制为“获取金钱对价”，而《科罗拉多州隐私法》《康涅狄格州隐私法》等州立法则采取了与CCPA类似的定义，将获取“有价值的对价”作为出售的情形之一予以考量。基于此，我们建议，赴北美开展业务的出海企业，应根据律师建议，在不同阶段关注所在具体营业地（管辖地）的法律要求，在数据合规这个强监管领域做到有针对性的量体裁衣，以避免引发相关合规风险。 三、结语 近年来，美国各州立法持续释放强化消费者个人信息权益保障的信号，且各州立法内容各不相同。就个人信息“出售”行为而言，《弗吉尼亚州隐私法》《犹他州隐私法》等将出售行为限制为“获取金钱对价”，而《科罗拉多州隐私法》《康涅狄格州隐私法》等州立法则采取了与CCPA类似的定义，将获取“有价值的对价”作为出售的情形之一予以考量。基于此，我们建议，赴北美开展业务的出海企业，应根据律师建议，在不同阶段关注所在具体营业地（管辖地）的法律要求，在数据合规这个强监管领域做到有针对性的量体裁衣，以避免引发相关合规风险。 本文首发自公众号：数据与电商研究室 如需转发，请注明信息来自数据与电商研究室，如有意见建议或合作，请邮件CPdatalaw@zhonglun.com. 往 期 精 彩 解读文章 案例采撷 | CCPA下如何有效选择Opt-Out ——以Brooks 案为例 案例采撷丨某知名媒体因非法交易用户数据在美被诉，凸显“私人信息市场”的合规风险 年度观察 | 域外网络安全与数据保护监管重点（美国及其他篇） 本期作者：王梦迪 苏阳阳 唐静思 本期编辑：陈雨婕 唐静思 潘建丽 长按二维码一键关注 期待您的“赞”和“分享”

【 中伦·刘新宇 吴豪雳】个人信息的保存与删除合规要求与实践指引

《个保法》第17条明确个人信息的保存应限于实现处理目的所必要的最短时间。当前合规实践中，个人信息的保存与删除并未得到企业足够的重视。考虑到我国数据执法逐渐进入深水期，企业有必要确保自身的个人信息保存与删除实践符合《个人信息保护法》的相关要求 作者丨刘新宇 吴豪雳 《个人信息保护法》第17条明确个人信息的保存应遵循最小必要原则，限于实现处理目的所必要的最短时间。当前合规实践中，个人信息的保存与删除并未得到部分企业足够的重视，这与当前相关执法行动较少、技术实现难度高有一定的关系。但参照域外实践，超期存储个人信息是较为常见的处罚事由。例如，2020年11月，法国国家信息自由委员会（CNIL）对法国某零售巨头处以200多万欧元的罚款，原因之一是在客户最后一次购买行为发生后，其对客户数据的保留期过长（四年）。再如，德国下萨克森州数据保护监管当局对德国知名电子产品网络销售商notebooksbilliger的罚款，数额为1040万欧元，原因之一在于该等监控视频录像在删除之前保存长达60天，严重超过法律允许的最长保存期限。考虑到我国数据执法逐渐进入深水期，企业有必要对个人信息的保存与删除投诸必要的关注，确保自身的个人信息保存与删除实践符合《个人信息保护法》的相关要求。 一、实践中亟需解决的相关问题 《中华人民共和国个人信息保护法》（“《个人信息保护法》”）第17条规定，“个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：（一）个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；（二）个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限……”；第19条规定，“除法律、行政法规另有规定外，个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。”对于个人信息处理者来说，要符合这两条规定的要求，有至少三个方面的合规要求需要满足： 首先，个人信息处理者需要明确个人信息的保存期限以履行必要的告知义务；其次，个人信息处理者需要确保确定的个人信息保存期限符合《个人信息保护法》关于最小必要原则的要求；最后，个人信息处理者还需要保障在确定的保存期限届至时及时地删除/匿名化相关个人信息，以确保业已确定的保存期限得到实际落实。如何回应这三个问题，确保个人信息的保存与删除，是企业在个人信息保护工作开展过程中无法绕开的问题，也是当前个人信息保护实践中的难点之一。 进一步分析这三个要求，告知义务的履行并不是在探讨个人信息的保存期限的过程中衍生出的问题，在个人信息保存这一话题下，个人信息处理者需要考虑的更多是如何确定一个可用于告知的、明确的保存期限（尽管目前实践中对于保存期限的告知多采用了粗颗粒度的方式）。基于此，本文将焦点主要集中于两个方面：如何确定已收集/拟收集个人信息的保存期限，以及如何制定并执行相应的个人信息保存与删除政策。 二、保存期限的梳理与确定 对于任何个人信息处理者来说，确定个人信息的保存期限并非易事。《个人信息保护法》第19条规定，“除法律、行政法规另有规定外，个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。”即，如果存在法律、行政法规对个人信息保存期限有规定的情况，该等规定优先适用；若无相关规定，则个人信息处理者需要基于最小必要原则确定相应的个人信息保存期限。 （一）梳理既有法律法规涉及个人信息保存期限的相关规定 当前，许多法律法规均有关于数据/个人信息保存期限的法律法规要求，试部分列举如下： 点击可查看大图 纵观以上规定，有以下几点值得关注： • 关于保存期限的规定散见于不同行业的各类文本中，且规定内容庞杂、细化，对于个人信息处理者而言，除了常规的劳动人事、档案管理等方面外，也应对自身所处行业的监管规定投以更多关注，确保符合这些监管规定的要求； • 既有的法律、行政法规在规定保存期限时，更关注的是保存期限的“下限”，即相关数据至少应当保存多长时间，以确保相关数据的可用性，满足反洗钱、消费者权益保护或劳动者权益保护等方面的需要。而确定企业内部的个人信息保存期限，更多需要考虑的是保存期限的“上限”，即在何种情形下不得继续存储个人信息； • 既有立法中，关于保存期限的规定不仅见于法律、行政法规中，也见于部门规章甚至某些地方性法规中，这可能是为了满足特定行业监管的需要。但《个人信息保护法》第19条仅明确“除法律、行政法规另有规定外”，这是否意味着如果部门规章或地方性法规规定的最短保存时限超过实现处理目的的必要期限，相关部门规章或地方性法规无法当然地赋予该等保存时限在《个人信息保护法》下的正当性？如此一来，个人信息处理者则易陷入合规的两难中。实践中，企业多选择依旧遵循部门规章或地方性法规的相关规定，但遵守这些监管规定是否与个人信息保存的最小必要之间存在矛盾，或有待监管部门的进一步澄清。 （二）厘清具体处理目的下的必要期限 对于未有法律、行政法规对保存期限作出规定的个人信息，其保存期限的确定则需要结合具体的处理目的来考虑。实践中，个人信息处理者应当根据实际的个人信息处理情况，通过对既有各类信息系统中数据资产的充分摸排，逐一厘清为实现各种个人信息处理目的，所需要保存个人信息的必要期限，形成完整的个人信息保存期限表。这些处理目的可能是为履行合同所必需，可能是为了内部的人力资源管理需求，可能是为了履行某些法定义务，也可能是为了应对潜在商业诉讼的需要。 以电商平台为例，根据《电子商务法》第9条，“电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”基于此规定，就为消费者提供电子商务服务而言，电商平台保存个人信息的期限一般宜仅限于交易完成之日为止。但同时，根据《电子商务法》第62条，“在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料，致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。”根据该规定，电商平台有义务保存消费者相应的交易记录，则相应的，保存消费者相关交易记录的期限应进一步覆盖至相关交易诉讼时效消灭之日起。 同时，根据《个人信息保护法》第47条，当处理目的已实现，个人信息处理者应当删除个人信息，但若法律、行政法规规定的保存期限未届满时，个人信息处理者应当停止除存储和采取必要的安全保护措施之外的处理。基于此，个人信息处理者应当结合适用的法律、行政法规中关于数据保存时限的要求来调整保存期限表，确保保存期限表亦满足法律法规的规定。具体的调整方式，可参见下图： 点击可查看大图 但在个人信息处理行为的具体开展过程中，个人信息的保存往往会超出实现收集时声称的处理目的所需的最短必要期限。例如，对于候选人个人信息，许多企业可能更倾向于在较长的期限内存储。但实际上，在企业决定不再招聘相关候选人时，继续长期保存该候选人的个人信息必然将超过“必要期限”，即继续保存个人信息不再具有合法性。在这些情形下，或需要考虑重新建构处理目的，如在前述候选人场景下，将处理目的调整为“建立企业人才库”。但在重新建构处理目的的情形下，个人信息处理者也需要重新论证相关个人信息处理行为的合法性。 三、个人信息保存与删除政策的制定 个人信息保存期限表是个人信息处理者开展个人信息保存与销毁工作的基础，基于梳理出的个人信息保存期限表，如何落实到具体的内部工作流程中，如何确保在不同系统间流转的个人信息均基于保存期限要求被执行了必要的删除/销毁动作，形成有效的、可复用的个人信息保存与销毁的流程/机制/政策，才是合规工作的关键。有些企业可能基于GDPR等域外法要求在集团层面已经制定了相应的数据保留政策（Data Retention Policy），但仍需要相应的流程和机制，使已经确定的保存期限落到实处。结合我们的经验，在制定相关政策的过程中，有以下因素需要着重考虑： • 选择适宜的人员组建政策制定的工作小组。该等政策涉及不同领域的专业知识，制定过程中往往需要协同包括但不限于IT、法务、合规、安全，甚至数据治理部门的参与，形成多部门的合力确保工作的正常推进。 • 确定合适的控制点。实践中，企业多通过打标签的方式来标记系统中相关个人信息的保存期限，但考虑到数据往往会在不同的系统间流动，在哪个业务环节打标签能够确保后续保存期限的执行到位，需要结合具体的数据流来考虑。一般来说，个人信息流入数据中台时是一个比较好的用于打标签的控制点，但对于不进入中台的数据，则需要结合相关业务流程、系统的功能进行综合判断。 • 明确必要的负责人员。在确定了适宜的控制点后，个人信息处理者一般还需要指定必要的负责人员，负责执行/监督相应的打标签情况，并负责在保存期限届至时和相关系统负责人协调删除/销毁动作。 • 选定适宜的样板系统。数字经济背景下，对于稍有规模的企业而言，其日常业务运营中往往涉及众多涉及个人信息处理的应用系统，一次性梳理所有系统并形成相应的保存期限表和删除策略工作负担较重。在这种情形下，建议个人信息处理者结合企业业务开展现状，选定适宜的样板系统，基于样板系统率先探索保存期限和删除策略的配置，再逐步向其他系统推广。 • 以数据类别为确定保存期限的基础，并兼顾相关系统的功能配置情况。实践中，不存在适用于所有类型数据的保存期限要求，但若将保存期限精确到每个特定字段，将可能给保存和删除工作的落地带来很多不必要的负担。从数据治理的角度来讲，为既有的数据资产划分相应的数据类型，并基于数据类型确定保存期限和删除策略更符合当前业务开展的实际需要。同时，还应当兼顾相关系统的功能配置情况，若系统无法实现基于特定类型/字段的删除，则可能需要同步施行必要的系统改造。 • 明确保存期限的调整程序。由于业务需求是不断变化的，对于不同类型的数据，其处理目的可能在业务开展过程中发生变化，导致保存期限的延长/缩短。因此，企业应当结合业务流程及数据流转情况，于流程中确定必要的机制，以实现该等保存期限的延长/缩短。 • 规定涉诉个人信息的特别流程。实践中，数据保存与删除/销毁的流程往往会倚赖必要的自动化流程来实现，此时若个人信息处理者涉及诉讼，且需要相关个人信息作为诉讼中的证据佐证相应事实，则为了确保诉讼程序的稳定开展，相应的自动化流程应当中断。这意味着企业应当在个人信息保存和删除流程中引入相应的中止机制，确保涉诉个人信息不会在这一过程中被自动化地删除。 • 开展必要的政策培训。同其他个人信息保护方面的流程和机制类似，对于个人信息处理者而言，在政策制定完成后，仍需要通过必要的政策培训，于企业内部完成必要的宣导，以确保政策精神得到充分领会，促进政策最终得到落实。 刘新宇  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：网络安全和数据保护，金融产品和信托，诉讼仲裁 行业领域：金融创新和金融科技，信息和智能技术 吴豪雳  律师 上海办公室  知识产权部 《快评<深圳市数据产权登记管理暂行办法>》 《绝知此事要躬行——从证券公司业务板块看证券行业数据合规（下）》 《绝知此事要躬行——从证券公司业务板块看证券行业数据合规（上）》 《<网信部门行政执法程序规定>要点解读》 《医药企业个人信息合规常见问题及应对措施》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

制药巨头Cencora在网络攻击中发生数据泄露

2024年2月28日，制药巨头Cencora表示，该公司遭受了网络攻击，威胁者从企业 IT 系统中窃取了数据。 Cencora 以前称为 AmerisourceBergen，专门从事制药服务，为医生办公室、药房和动物保健提供药物分销和解决方案。 该公司 2023 财年的收入为 2,622 亿美元，拥有约 46,000 名员工。 在向SEC提交的8-K中，1.05重大网络安全事件： 2024年2月21日，Cencora, Inc.(以下简称“公司”)获悉其信息系统中的数据已被泄露，其中部分数据可能包含个人信息。在初步发现未经授权的活动后，公司立即采取遏制措施，并在执法部门、网络安全专家和外部顾问的协助下开始调查。截至本公告发布之日，该事件尚未对公司运营产生重大影响，其信息系统仍在运行。公司尚未确定该事件是否合理可能对公司的财务状况或经营业绩产生重大影响。 目前，还没有关于谁入侵了Cencora的进一步信息，也没有勒索软件团伙声称对此负责。

意大利数据保护机构表示，CHATGPT违反了欧盟隐私法

意大利数据保护机构监管机构，即“Garante per la protezione dei dati personali”，宣布 已通知 OpenAI，ChatGPT 违反了欧盟数据保护法规 GDPR。2023 年 4 月初，意大利数据保护局暂时禁止  ChatGPT，原因是非法收集个人数据 和缺乏验证未成年人年龄的系统。管理局指出，OpenAI 不会提醒用户它正在收集他们的数据。当时，隐私监管机构表示，没有法律依据支持大规模收集和处理个人数据来“训练”该平台所依赖的算法。 管理局对该服务进行了一些测试，并确定其提供的信息并不总是与事实情况相符，因此会处理不准确的个人数据。管理局声称，尽管 ChatGPT 旨在回应 13 岁以上的用户，但该服务仍会使未成年人面临与其年龄不相称的不当反应。当 OpenAI 宣布它在 4 月 30 日的最后期限之前满足了意大利数据保护机构的要求时，出于这个原因，对聊天机器人的禁令被取消了。“在去年 3 月 30 日加兰特对 OpenAI 实施临时处理禁令后，根据其实况调查活动的结果，意大利 DPA 得出结论，现有证据表明存在违反欧盟 GDPR 中包含的规定的行为。 OpenAI 可能会在 30 天内就涉嫌违规行为提出反诉。“在去年 3 月 30 日加兰特对 OpenAI 实施临时处理禁令后，根据其实况调查活动的结果，意大利 DPA 得出结论，现有证据表明存在违反欧盟 GDPR 中包含的规定的行为。”“OpenAI 可能会在 30 天内就涉嫌违规的行为提出反诉。” 意大利隐私监管机构根据其“事实调查活动”的结果，确定流行的聊天机器人 ChatGPT 违反了欧盟隐私规则。 意大利当局已给予OpenAI30天的时间来回应这些指控。 关注数据安全矩阵，回复“GDPR”，获取下载链接。

意大利数据保护机构表示，CHATGPT违反了欧盟隐私法

意大利数据保护机构监管机构，即“Garante per la protezione dei dati personali”，宣布 已通知 OpenAI，ChatGPT 违反了欧盟数据保护法规 GDPR。2023 年 4 月初，意大利数据保护局暂时禁止  ChatGPT，原因是非法收集个人数据 和缺乏验证未成年人年龄的系统。管理局指出，OpenAI 不会提醒用户它正在收集他们的数据。当时，隐私监管机构表示，没有法律依据支持大规模收集和处理个人数据来“训练”该平台所依赖的算法。 管理局对该服务进行了一些测试，并确定其提供的信息并不总是与事实情况相符，因此会处理不准确的个人数据。管理局声称，尽管 ChatGPT 旨在回应 13 岁以上的用户，但该服务仍会使未成年人面临与其年龄不相称的不当反应。当 OpenAI 宣布它在 4 月 30 日的最后期限之前满足了意大利数据保护机构的要求时，出于这个原因，对聊天机器人的禁令被取消了。“在去年 3 月 30 日加兰特对 OpenAI 实施临时处理禁令后，根据其实况调查活动的结果，意大利 DPA 得出结论，现有证据表明存在违反欧盟 GDPR 中包含的规定的行为。 OpenAI 可能会在 30 天内就涉嫌违规行为提出反诉。“在去年 3 月 30 日加兰特对 OpenAI 实施临时处理禁令后，根据其实况调查活动的结果，意大利 DPA 得出结论，现有证据表明存在违反欧盟 GDPR 中包含的规定的行为。”“OpenAI 可能会在 30 天内就涉嫌违规的行为提出反诉。” 意大利隐私监管机构根据其“事实调查活动”的结果，确定流行的聊天机器人 ChatGPT 违反了欧盟隐私规则。 意大利当局已给予OpenAI30天的时间来回应这些指控。 关注数据安全矩阵，回复“GDPR”，获取下载链接。

加州Doordash因违反CCPA等隐私保护法被罚款375万美元

加州总检察长Bonta宣布与DoorDash达成和解，调查发现该公司违反了多项消费者隐私法律 加州总检察长邦塔（Rob Bonta）于上周三（2月21号）宣布，总部位于旧金山的知名外卖服务平台DoorDash违反了多项消费者隐私法，将支付 37.5 万美元的民事罚款。 加州司法部的调查发现，DoorDash 将其加州客户的个人信息，包括姓名、地址和交易记录，出售给了一家营销合作公司，并且未对消费者进行告知，或提供消费者拒绝个人信息被出售的选择。 邦塔表示，未经消费者同意出售个人信息的行为违反了《加州消费者隐私法》(California Consumer Privacy Act) 和《加州在线隐私保护法》(California Online Privacy Protection Act)，前者是一项隐私与数据保护法，后者是一项要求在线服务在其网站上包含隐私政策的州法律。作为和解协议的一部分，DoorDash 将支付民事罚款，并遵守强有力的禁令条款，如审查与营销和分析供应商的合同以及技术的使用情况，以评估其是否在出售或共享消费者个人信息；再如，每年向总检察长提交报告，以监控任何可能出售或共享消费者个人信息的行为。 来源：加利福尼亚司法部总检察长办公室 一个专注于数据、网安以及科技、媒体和通信领域（TMT）法律发展的频道，致力于与您分享我们对法律法规和行业动态的独家观点和深入解读。

最高法公布法答网精选答问第一批

开栏的话： 法答网是最高人民法院为全国四级法院干警提供法律政策运用、审判业务咨询答疑和学习交流服务的信息共享平台。通过法答网，法院干警可以就审判工作、学习和研究中涉及的法律适用、办案程序和司法政策等问题在线咨询。答疑专家须严格依据法律、司法解释等规定，在规定时限内提出答疑意见，并经相关业务部门负责人审核同意，以最大限度保障答疑意见准确、权威。咨询仅针对法律适用问题，不得涉及具体案件，答疑意见仅供学习、研究和参考使用。 法答网上线运行以来，咨询答疑质量和平台功能得到进一步优化，上下级法院业务交流顺畅高效，困扰审判一线痛点难点问题得到及时解决，“有问题，找法答”的理念已深入基层一线，深入干警内心。为进一步满足人民群众的多元司法需求，抓实“公正与效率”，最高人民法院充分挖掘法答网资源“富矿”，积极开展优秀咨询答疑评选工作，将具有典型性、前沿性或疑难复杂的法律适用咨询答疑通过人民法院报等媒体平台陆续发布，在更广范围更深层次发挥法答网释疑解惑交流、促进统一法律适用的功能效用，向社会传递崇法风尚，弘扬法治正能量。为此，本报特开设“法答网精选答问”栏目，发布法答网精选咨询答疑。敬请关注。 问题1：网络主播为公司带货，双方是否存在劳动关系？ 答疑意见： 该问题涉及新就业形态下劳动关系的认定问题。根据劳动合同法第七条、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）第十八条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，劳动关系的核心特征为“劳动管理”，包括劳动者与用人单位之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性等。《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）第七条也对依法合理认定新就业形态劳动关系的考量因素作了明确。 劳动者与平台企业或者平台用工合作企业之间是否存在劳动关系，应当根据劳动管理和用工事实，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱来判断。从人格从属性看，主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动过程进行管理控制；劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。从经济从属性看，主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看，主要体现在劳动者是否被纳入平台企业组织体系，成为企业生产经营组织的有机部分，是否以平台名义对外提供服务等。 企业招用网络主播开展“直播带货”业务，如果企业作为经纪人与网络主播平等协商确定双方权利义务，以约定分成方式进行收益分配，双方之间的法律关系体现出平等协商特点，则不符合确立劳动关系的情形。但是，如果主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强人格、经济、组织从属性特征，符合劳动法意义上的劳动管理及从属性特征的，则倾向于认定劳动关系。司法实践中，应当加强对法律关系的个案分析，重点审查企业与网络主播之间权利义务内容及确定方式，查明平台企业是否对网络主播存在劳动管理行为，综合、据实认定法律关系性质。 点评专家：中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院学术委员会主任、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长  沈建峰 点评意见： 平台用工过程中的劳动关系认定是当前理论和实践中的难题。答疑意见从规范基础、法理依据和具体方案三个层次回答了带货网络主播与平台企业的劳动关系认定问题。答疑意见总结归纳了现有司法政策关于新就业形态劳动关系认定的思想和立场，将现有劳动关系认定的从属性理论，按照人格从属性、经济从属性和组织从属性三个层次运用于新就业形态领域，并结合平台用工特点提出符合数字时代劳动关系认定的具体指标。在平台用工劳动关系认定方法上，尤其强调了综合判断以及用工事实优先这一在当前理论和实践中非常重要的劳动关系认定方法。答疑法律和政策依据充分，理论阐释简洁清晰，具有操作性，对于解决网络带货主播与平台企业的劳动关系认定的案件具有很强的指导意义。 问题2：离婚案件中，孩子选择跟随生活的一方条件比另一方差很多，应如何处理？ 答疑意见： 民法典第一千零八十四条第三款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”可见，最有利于未成年子女原则是解决未成年子女抚养问题的基本原则，应以此作为处理相关问题的基本出发点和落脚点。 具体到离婚纠纷中确定未成年子女由哪一方直接抚养更合适，要根据其年龄情况作区分处理：（1）对于不满两周岁的子女，应以母亲直接抚养为原则，除非存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》）第四十四条规定的确实不宜随母亲共同生活的特殊情况。（2）对于已满八周岁的子女，应当尊重其真实意愿。首先，应当尽量保证未成年子女在不受干扰的情况下发表意见，确保其意愿客观、真实。在征求未成年子女意见时，要根据未成年人的年龄和智力发育情况，选择其能够理解的方式。比如，可以采取入户调查、走访亲友、征求未成年子女住所地村（居）民委员会意见等家事调查方式，探寻其真实意愿。其次，在确定系未成年子女真实意愿的前提下，原则上应当尊重其真实意愿。这不仅是法律的明确规定，也是最有利于未成年子女原则的应有之义，是尊重未成年子女人格尊严的必然要求。需要注意的是，对于未成年子女来讲，物质条件只是确定一方抚养条件优劣的因素之一，而不是全部。未成年子女受哪一方生活上照顾较多，哪一方更能够提供情感需求、陪伴需求，更尊重其人格尊严，更有利于其身心健康发展等，均应当作为“条件”的考量要素。而物质需求还可以通过另一方支付抚养费等方式予以解决。（3）对于已满两周岁不满八周岁子女的直接抚养问题，应按照《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十六条、第四十七条规定的具体考虑因素来判断，同时也要尽量尊重其真实意愿，根据最有利于未成年子女原则作出判决。 点评专家：中国政法大学法学院副教授  陈  汉 点评意见：夫妻离婚之时未成年人的直接抚养权的裁判，涉及未成年人利益，影响重大。未成年人选择“与经济条件相对较差的一方”共同生活时的直接抚养权如何确定，更是一个值得研究的问题。经济物质条件是生活的重要方面之一，但不是全部。如果唯以经济条件来确定直接抚养权，将不利于加强家庭家教家风建设，不利于鼓励家长投入更多的时间与情感来陪伴孩子的成长。此条答疑结合了现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了“应当尽量保证未成年子女在不受干扰的情况下发表意见，确保其意愿客观、真实”，并对如何用未成年人理解的方式去征询其意见提出了方法上的建议，特别值得肯定。答疑观点鲜明，逻辑清晰，依据充分，弘扬了社会主义核心价值观，对于类似案件问题处理具有较强指导意义。 问题3：证券公司与客户签订融资融券业务合同，约定客户在证券公司开立的融资融券账户中融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部资金及上述资金、证券所产生的孳息等，整体作为担保物提供担保。对于强行平仓之后仍未能受偿的债权，证券公司对融资融券账户内证券是否享有优先受偿权? 答疑意见： 此问题应按照证券法及《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《办法》）的有关规定来理解和把握。根据证券法第一百六十九条的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则等职责。第一百二十条第五款规定，证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。前述规章和规定，主要是指中国证监会制定的《办法》，该《办法》第二十五条规定：“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。”该规定明确赋予客户融资融券账户中的资产“担保物”的性质，用于担保客户因融资融券交易所产生的债权。同时，《办法》第十四条第一款以及第十六条第一款、第二款还规定，“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产”，“证券公司与客户签订融资融券合同后，应当根据客户的申请，按照证券登记结算机构的规定，为其开立实名信用证券账户。客户信用证券账户与其普通证券账户的开户人姓名或者名称应当一致。客户信用证券账户是证券公司客户信用交易担保证券账户的二级账户，用于记载客户委托证券公司持有的担保证券的明细数据”。可见客户信用证券账户为客户信用交易担保证券账户的二级账户，客户向信用账户转入担保证券相当于转入证券公司账户，也起到了财产权利变动的公示作用。综上，融资融券合同从类型上应属“其他具有担保功能的合同”，融资融券双方成立了让与担保法律关系，且因转移占用而产生公示的法律效果，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条关于让与担保的规定，证券公司请求参照法律关于担保物权的规定优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。 证券公司对客户融资融券业务信用账户中的资产享有担保权并有权优先受偿，在目前实践中均被司法机关认可，这也体现了司法对金融证券领域常规业务规则的尊重，有利于维护正常的金融交易秩序，防范化解金融风险，培育市场参与者诚实守信的经营理念。 点评专家：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师  王  涌 点评意见：融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。融资融券业务可以有效活跃证券市场的有价证券交易，提升交易活性，但也带来了放大投资风险的问题，所以依托信托法所形成的担保机制就成为稳定融资融券业务交易信用的法律基础。证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产，在信托业务当中属担保品信托，在法律性质上属非典型担保当中的让与担保。近日，在省部级主要领导干部推动金融高质量发展专题研讨班上，中央强调金融管理部门与司法机关之间要加强监管协同。本条答疑意见对于夯实融资融券业务信用基础，防范金融风险，促进监管协调，提升资本市场高质量发展具有现实作用。 问题4：股东以其持有的公司股权向目标公司出资，在出资评估时，股东大幅虚增相应的财产价值，导致股权实际价值与出资评估结论不符，此是否属于相关司法解释规定的“未依法评估作价”？能否要求股东以货币方式补足出资？ 答疑意见： （一）关于评估问题。非货币财产价值判断存在主观性和不确定性等特点，公司法（2018年修正）第二十七条（注：2023年公司法修订时，条文序号变更为第四十八条，内容未进行实质修改）明确规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。股权是一种典型的非货币财产，股东以其持有的其他公司股权出资，为了保证公司资本的真实和确定，应当依法对该股权进行价值评估，以免虚增公司资本，进而损害公司、其他股东以及债权人的利益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”本条中的“未依法评估作价”，包括未进行评估作价和评估作价不合法两种情形。实践中后一种情形更加常见，即出资人以非货币财产出资，虽然履行了评估作价程序，但评估作价不合法，主要表现为评估机构不具有合法资格、评估作价程序违法、评估方法不当、评估结果不真实合理等具体情形。对于评估作价不合法导致股权价值不实的情形，属于《公司法解释（三）》第九条适用范围。根据该条规定，公司请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。如果评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。需要注意的是，因股权价值受固有市场风险等诸多因素的影响，在一定时间内可能出现贬值现象。作为出资的股权权属移转给公司后，其贬值风险应当由公司承担，故评估时应以出资交付时作为股权价值评估的时点。如果交付时股权实际价值与章程所定价额并没有显著差别，只是后来在公司经营中由于市场环境变化导致股权贬值，该贬值情形属于公司应承担的正常商业风险，除非当事人另有约定，否则出资人不承担责任。 （二）关于责任承担方式问题。股东的出资就其形式表现为货币出资和实物出资两大类，股东出资不实可以分为货币出资不实与实物出资不实。股权价值不实系实物出资不实中较为常见的情形。根据公司法（2018年修正）第三十条（注：2023年公司法修订时，条文序号变更为第四十九条、第五十条，保留了原公司法第三十条规定的内容，并将之扩大到货币出资）、《公司法解释（三）》第十三条等法律、司法解释的规定，公司有权要求股东向公司依法全面履行义务，出资不实的股东应当就差额承担补足责任。司法实践中，最常见的补足方式是以现金补偿。如果判决后债务人不能实际履行，债权人可以与债务人协商达成和解，通过以物抵债或者减资、变卖股权等其他更加灵活的方式，实现债权。 点评专家：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师  王  涌 点评意见：本答疑意见紧扣公司法条文与相关司法解释的规范目的，强调在非货币出资不实损害公司、其他股东和债权人合法利益时，人民法院应提供必要的司法救济。完善、合法的股权价格评估程序是鉴定出资是否充实的前置程序，虚增股权价值的结果若存在，必然以评估程序未能依法完成为条件。同时，股权和其他实物资产出资均存在出资完成后发生价值波动的情况。为此，本答疑意见以出资时刻股权价值为准的判断较为准确，充分认识到股权作为公司财产时其价值相关的市场风险应同时由公司承担。而在责任承担方面，答疑意见提出股东以现金或其他可能形式履行补充责任的可能性，对司法实践具有较高指导价值。 问题5：公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？ 答疑意见： 所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况： 第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。 第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是：（1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。（2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。（3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。（4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。 点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长  徐阳光 点评意见：企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。 问题6：股权流拍后，申请执行人申请以物抵债的，是否应当具备资格或条件？如申请执行人不具备资格或条件，法院能否作出以物抵债裁定，待申请执行人另寻有资质的第三人后，再将股权登记至第三人名下？ 答疑意见： 第一，股权系股东通过向公司出资取得，可凭此依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院对被执行人持有的股权可以采取执行措施。强制执行股权最常用的措施是冻结和变价转让，其中变价程序包括评估、拍卖和变卖等方式，与强制执行其他财产权的措施基本相同。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条第二款规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”据此，在一般股权执行中，司法解释并未对竞买人资格提出限制要求，但处置中应注意符合公司法对于股权转让的要求，充分保护股东的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》均对司法拍卖过程中优先购买权的行使有所规定，即在拍卖过程中，其他股东可以通过参与竞买的方式行使其优先购买权。 第二，除一般股权外，根据证券法、保险法、商业银行法等法律规定，证券公司、保险公司、保险资产管理公司、商业银行、外资银行、基金管理公司、融资担保公司、期货公司等转让一定比例股权的，受让股权的主体需经过相关部门审批。特殊公司股权或关乎国家产业结构安全，或关乎国家金融秩序、经济秩序稳定，为了维护国家产业安全等目的，相关法律法规对特殊公司的股权变更设定了行政许可的前置审批程序。因此，拍卖此类“特殊公司股权”程序中应该尊重行政审批规范。特殊公司股权变更的行政许可，审查内容可能涉及受让后股权结构、受让人的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等，但是不同类型公司有一定差异。执行程序中对此应该予以遵守，防止因强制执行而打破或架空行政许可的制度目的。 基于以上背景，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第十五条对此类特殊公司股权处置作出了专门规定：“股权变更应当由相关部门批准的，人民法院应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件。必要时，人民法院可以就竞买资格或者条件征询相关部门意见。拍卖成交后，人民法院应当通知买受人持成交确认书向相关部门申请办理股权变更批准手续。买受人取得批准手续的，人民法院作出拍卖成交裁定书；买受人未在合理期限内取得批准手续的，应当重新对股权进行拍卖。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还。保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”根据该条规定，人民法院对特殊公司股权进行拍卖时，竞买人应当符合相应的资格或条件，在强制执行的同时遵循行政许可要求，体现出执行权应与行政权相容而非互斥的治理理念。特殊公司股权执行中，无论是拍卖处置给竞买人，或以物抵债给申请执行人，在上述第十五条规定适用时，股权受让人均应具有相关资质，确保处置后及时推进行政审批手续办理。如题所述，如将股权以物抵债给不具有竞买资质的申请执行人，由其另寻找具有资质的承接主体，再将股权过户登记至第三人名下，从执行效率及效果上看，该执行方式均具有极大不确定性，极易引发新的执行异议，故不应作为特殊公司股权执行的一般规范做法。如果申请执行人已经现实物色到具有符合资质的第三方有承接股权的意愿，则完全可通过由该第三方参与竞买的方式竞得股权，实现执行目的。 第三，关于要求买受人何时办理股权变更审批的问题，司法解释规定的解决方案为，拍卖前执行法院并不审核参与竞买人的资质，在拍卖成交后出具成交裁定前由买受人向有关部门申请办理股权变更批准手续，此时相关部门会对其股权变更资质进行审查。首先，在竞买前即审核竞买人资格，存在暗箱操作的风险，可能导致股权拍卖竞价不充分。其次，特殊公司股权形式多样，涉及不同的审批部门，在拍卖前审核竞买资格，不仅一线执行人员无此能力和精力，而且会大大增加审批部门的工作量，不具有实操性。最后，竞买人即使在竞买前已获得审批，在竞买成功后办理变更登记时，也会因种种原因出现不能办理变更登记的情形，反而会引发更多矛盾纠纷。据此，特殊公司股权拍卖前，执行法院应尽到充分的公示义务，即股权变更应当由相关部门批准的，应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件，让竞买者充分注意并知悉，避免存在重大误解参与竞买。处置成交后，执行法院应当及时通知买受人（或接受以物抵债的债权人）持成交确认书等法律文书向相关部门申请办理股权变更批准手续。如竞买人（或接受以物抵债的债权人）未通过行政审批，不能获得受让股权的行政许可的情况下，本条司法解释规定也根据其自身是否有过错分别提供了不同解决路径。 点评专家：中国政法大学诉讼法学研究院教授  谭秋桂 点评意见：对股权执行，实质是通过兑现股权的财产性价值实现申请执行人的金钱给付请求权。除了公司资产，股东参与公司重大决策和选择管理者等权利也是影响股权财产性价值的重要因素。实践中对股权执行应遵守公司法等实体法有关股权取得和流转的所有规范。其中，法律对于股东资格或者条件有特别要求的，对股权执行中股权的拍定人、买受人、接受抵债的申请执行人，必须具备法律规定的特殊资格或者条件。否则，股权拍卖、变卖、抵债行为应为无效，相关主体有过错的，应依法承担相应的法律责任。处理股权流拍后以股权抵债的申请执行人的资格或者条件，同样应当遵循上述基本规则。本条答疑意见，以对股权执行的基本原理为理论基础，系统梳理了现行法律和司法解释对股权执行的规定，对于接受以流拍的股权抵债的申请执行人的资格或者条件、第三人接受抵债股权的问题进行了既合原理又合法律规范的解答，不仅能够直接解决提问者的疑惑，还能指导对股权执行的相关司法实践，实现了回答问题与政策指导的完美结合。 问题7：收受贿赂后滥用职权为他人牟取利益，以受贿罪与滥用职权罪数罪并罚，滥用职权罪是否仍可认定“徇私舞弊”？ 答疑意见： 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂犯罪解释》）第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”据此，对于行为人受贿又滥用职权而同时构成受贿罪和滥用职权罪的，应当实行数罪并罚；受贿不应再作为滥用职权罪的“徇私舞弊”情节予以重复评价。 点评专家：北京师范大学法学院教授  黄晓亮 点评意见：关于刑法第三百九十七条第二款中的“徇私”，有关理论认识和司法解释都作了清楚和一致的阐述，但是理论和实践中，对受贿情形是否属于渎职犯罪的加重情节，历来存在较大的争议。该答疑意见准确地理解和把握刑法与司法解释相关规定的内在意旨，按照罪数理论的基本认识，对成立犯罪的受贿情形是否属于滥用职权罪的加重情节的问题，作了合法、适当的回应，避免了肯定说导致重复处罚的缺陷，在结论上符合罪责刑相适应原则的要求，具有司法实务上的可操作性。 问题8：人民法院对生态损害赔偿磋商协议履行纠纷如何审查？ 答疑意见： 在磋商协议履行纠纷中，应根据中共中央办公厅、国务院办公厅《生态环境损害赔偿制度改革方案》《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》以及生态环境部、最高人民法院等十四部委《生态环境损害赔偿管理规定》的有关规定，具体审查协议主体是否适格、是否存在违反以罚代赔、以赔代罚等规定的情形，以及是否违反应赔尽赔、修复环境的基本原则，是否不当免除或者减轻生态环境损害赔偿责任。在对具体协议条款内容进行审查时，应区分协议中可磋商内容、限制磋商内容、不可磋商内容以确定协议条款的效力。第一类是可以自由磋商的内容，包括调查评估费用、专家意见等。第二类是限制磋商的内容，包括修复的时间、方式、方法等。第三类是不可磋商的内容，包括案件基本事实、赔偿数额、责任承担等事项。这部分内容需要依据生态环境公共利益的损害现实作出判定，原则上应纳入不可磋商的范畴，不应由双方自由处分。对于可磋商内容的条款以及限制磋商的内容在不违反公共利益的情况下，可按有效条款处理，按协议约定各自履行，存在不可磋商内容的条款不发生效力，应按照法律规定对条款内容经调整后再履行。 点评专家：武汉大学环境法研究所所长、中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长  秦天宝 点评意见：近年来，生态损害赔偿磋商作为有效修复生态环境的重要方式，适用日益广泛，而磋商协议的审查也是审判人员重点关注的问题，但目前尚缺乏明确裁判指引。本答疑针对人民法院进行生态环境损害赔偿磋商协议司法确认审查时的相关法律依据、审查内容、审查标准等予以解答，逐项列举了应当审查的几个方面，并对可磋商内容、限制磋商内容、不可磋商内容予以区分和明确，有效总结提炼裁判规则，为司法实践中遇到的疑难问题提供了切实可行的解决对策。该答疑意见有助于人民法院有效解决磋商协议审查缺乏标准的问题，从而统一审查尺度，进一步规范和引导磋商机制良好运行，也有助于充分发挥人民法院在推动完善磋商机制、助力健全生态环境损害赔偿制度的积极作用。法答网作为便捷高效的业务交流和学习平台，能够有效促进法律准确统一适用、提升审判质效、保障公正与效率，对人民法院更好服务生态环境保护，切实维护人民群众环境权益，具有重要积极意义。 问题9：行政机关作出行政决定后，在诉讼期限内向法院申请保全应如何处理？如果诉讼期限内即可申请保全，诉讼管辖法院与非诉执行审查法院不同的，应如何确定管辖？ 答疑意见： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第七十六条第一款规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取上述保全措施。”第一百五十九条规定：“行政机关或者行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据前述规定，行政机关作出行政决定后，在诉讼期限内向法院申请保全的，人民法院应当依法进行审查。保全申请符合法定条件的，人民法院应当裁定采取保全措施。关于可以管辖行政机关保全申请的人民法院，可以参照《行诉法解释》第七十七条第一款“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”的规定予以确定。主要理由是，行政机关申请保全的目的在于确保行政行为可以依法得到执行，无论行政相对人或利害关系人提起行政诉讼，抑或行政机关申请非诉执行，均可能存在因行政行为无法或难以得到执行而需申请保全的情形，行政机关依法可以提出申请。采取保全措施的人民法院与对案件有管辖权的人民法院不一致的，并不影响有管辖权的法院对案件依法进行审理。 点评专家：武汉大学法学院教授  江国华 点评意见：实践中，基于完善非诉强制执行前的保全探索，可能出现在诉讼时效届满前，行政机关为执行不动产，先行向“不动产所在地有管辖权的人民法院”提出财产保全申请，并被法院受理且作出支持保全裁定，其后相对人或利害关系人向“最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院”提起行政诉讼，如此，就可能出现对案件有管辖权的法院和作出保全裁定人民法院不是同一法院的问题。本条答疑意见围绕这一问题的解决，针对行政机关向人民法院申请保全法律依据及适用情形予以解答，条分缕析，逻辑清楚，法律解释正确，具有明确的针对性和很强的实用性。 问题10：职工在参加单位组织的团建活动中受伤能否认定为工伤？ 答疑意见： 根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第四条规定：“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项规定了“职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的”，被社会保险行政部门认定为工伤的，人民法院应予支持。因此，职工在参加单位组织的团建活动中受伤是否认定为工伤，应当从活动的目的性、费用的承担、活动安排的内容以及参与人员的组成等多方面进行审慎考量，判断是否与工作相关。 对于用人单位组织或指定参与的文体活动以及单位组织的要求“经单位指派、选拔等程序才能参与”的活动可作为工作原因，职工在这些团建活动中受伤可以认定为工伤；而用人单位以工作名义安排或者组织职工参加餐饮、旅游观光、休闲娱乐等活动，或者从事涉及领导、个人私利的活动，一般不认定为“因工作原因”。 综上所述，职工在参加单位组织的团建活动中受伤能否认定为工伤，应当判断该团建活动是否与工作相关，并从活动的目的性、费用的承担、活动安排的内容以及参与人员的组成等方面进行综合认定。另外，有些类似案例可供参考，如（2020）粤行申1161号、（2019）辽行申211号、（2019）苏行申1046号、（2019）沪03行终67号。 点评专家：中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院学术委员会主任、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长  沈建峰 点评意见：“工作原因”是工伤认定的核心要素，也是最困难的要素。在工作时间、工作场所发生伤害认定工伤时如此，非工作时间和工作场所发生伤害认定工伤更是如此。本条答疑意见以团建活动中受伤能否认定工伤为起点，系统整理了现有涉及单位组织活动期间遭受伤害工伤认定的相关规则，详细回答了这个近年来实践中比较多见、处理起来也比较棘手的问题。本条答疑意见不仅通过具体问题阐释了在单位组织活动期间受到伤害时工伤认定的一般思路，还通过举例从正反两个方面阐释了认定活动内容与工作关联性的具体情形，对司法实践具有指导价值。总体来看，本条答疑意见是对单位组织活动期间受到伤害时工伤认定问题的有益探索，对该问题的解决具有很强的指引和参考价值。 来源：人民法院报 编辑：邢天然

青岛国际商事法庭揭牌成立

2月28日下午，青岛中央法务区暨青岛国际商事法庭揭牌仪式举行。市委书记曾赞荣，山东省高级人民法院党组书记、院长霍敏出席仪式并致辞。 曾赞荣代表市委、市政府对青岛中央法务区和青岛国际商事法庭成立表示祝贺，向最高法院、司法部、省法院长期以来给予青岛发展的关心支持表示感谢。他说，青岛是我国对外开放的前沿窗口，拥有上合示范区、山东自由贸易试验区青岛片区等重大开放平台，担负着打造“一带一路”国际合作新平台的重要使命。青岛中央法务区和青岛国际商事法庭揭牌成立，标志着我市涉外审判和涉外法治建设工作迈入新阶段，对进一步优化营商环境，推进高水平对外开放具有重要意义。我们将深入贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法治建设的重要指示要求，以建设青岛中央法务区和青岛国际商事法庭为契机，整合涉外法务资源，吸引集聚专业化、国际化、复合型高素质涉外法治人才，提升涉外法律服务水平，为中外当事人提供便捷高效的司法服务，持续营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，更好服务高质量发展、高水平开放。 霍敏在致辞中说，全省法院要坚持能动司法理念，以青岛国际商事法庭设立为契机，深入实施涉外审判精品战略，创新涉外审判和跨境诉讼服务等机制，探索建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解机制，提升涉外司法效能。要建设高素质专业化涉外审判队伍，建立新类型、疑难复杂涉外案件研讨机制和平台，充分发挥全省涉外商事审判领军人才库的作用，加强域外法查明、涉外法治研究等工作，奋力推进涉外审判工作高质量发展。 仪式上，山东省高级人民法院党组副书记、副院长王闯宣读了最高法院批复，曾赞荣和霍敏共同为青岛国际商事法庭揭牌。 仪式结束后，与会人员调研了青岛国际商事法庭。 程德智、于瑞波、张正智、段连才、吴锦标，省、市政法部门有关负责同志，部分驻青高校专家学者、两名全国人大代表、一名市政协委员等参加活动。 ?? 曾赞荣在市委政法工作会议上强调 加快推进政法工作现代化 高水平建设平安青岛法治青岛 ?? 程德智在部署2024年政法工作时指出：在以政法工作现代化支撑和服务中国式现代化上“打头阵、当先锋” ?? 房产登记在子女名下，共同生活的父母有无份额？

光伏建筑一体化（BIPV）项目标准汇编

光伏建筑一体化（BIPV）是通过将光伏组件与建筑材料结合，让传统建筑变成可以发电的节能建筑，从而推动建筑从耗能向节能、产能转变，还可获得CCER额外收益。据业内预计，2025年当年光伏建筑市场规模将达到4235亿以上。 我汇总了24份BIPV标准，涵盖了光伏组件的机械强度、防水防火性能、抗风揭性能、降噪性能、隔热性能、发电性能等方面。之前我还发布了《光伏公路：深度资料全网首次汇总》，可点击查看。 查看全套BIPV标准，请在公号后台回复“617”  丨扫上方二维码，点击对应PDF文件 丨加入星球会员下载，内海量资料 BIPV现场应用图 标准1：建筑光伏幕墙采光顶检测方法 标准规定了建筑光伏幕墙和光伏采光顶检测方法的试件、检测项目和方法、检测顺序和结果表达及检测报告。本标准适用于具有光伏发电功能的建筑幕墙与采光顶的实验室检测。 标准2：建筑光伏系统应用技术标准 为促进建筑节能减排，推广光伏系统在建筑中的应用， 规范建筑光伏系统的设计、施工、验收和运行维护，制定本标准。标准适用于新建扩建、改建建筑光伏系统的设计 施工、验收和运行维护。建筑光伏系统的设计、施工、验收和运行维 除应符合本标准外，尚应符合国家现行有关标准的规定。 标准3：坡屋面工程技术规范 为提高我国坡屋面工程技术水平，确保工程质量，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的工业建筑、民用建筑 坡屋面工程的设计、施工和质量验收。坡屋面工程的设计和施工应遵守国家有关环境保护、建 筑节能和安全的规定，并应采取相应措施。坡屋面工程应积极采用成熟的新材料、新技术、新工艺。  标准4：太阳能光伏玻璃幕墙电气设计规范  为推动太阳能光伏发电系统在玻璃幕墙中的应用，规范 太阳能光伏玻璃幕墙的电气设计，保证光伏玻璃幕墙供电安全可靠、技术先进和经济合理，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的接人交流 220V/380V 电压等级用户侧的并网或离网太阳能光伏玻璃幕墙及采光顶的电 气设计。新建太阳能光伏玻璃幕墙的电气设计应纳入建筑工程设 计，统一规划和管理，并应与建筑工程同时投入使用。 标准5：压型金属板工程应用技术规范 为在压型金属板系统的设计和施工应用中贯彻执行国家的技术经济政策，做到技术先进、经济合理、安全适用、确保质量，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的工业与民用建筑压型金属板系统的设计、施工、验收和维护。压型金属板系统设计，应合理选择材料、板型、连接方式和构造措施，满足在运输、安装和使用过程中的功能和安全要求。 标准6：建筑设计防火规范 本规范不适用于火药、炸药及其制品厂房(仓库 、花炮 厂房(仓库)的建筑防火设计。建筑内设置多种使用功能场所时，不同使用功能 场所之间应进行防火分隔，该建筑及其各功能场所的防火设计 应根据本规范的相关规定确定。 标准7：建筑采光顶气密、水密、抗风压性能检测方法 本标准规定了建筑采光顶气密、水密、抗风压性能检测方法的术语和定义、检测及检测报告。 本标准适用于建筑采光顶气密、水密、抗风压性能的检测。检测对象只限于建筑采光顶试件本身及其与其他结构之间的连接构造，不含结构预埋件与主体结构的固定支座。 标准8：建筑结构荷载规范结构规范 为了适应建筑结构设计的需要，符合安全适用、经济合 理的要求，制定本规范。本规范适用于建筑工程的结构设计。本规范依据国家标准《工程结构可靠性设计统一标准》规定的基本准则制订。 建筑结构设计中涉及的作用应包括直接作用(荷载)和间接作用。本规范仅对荷载和温度作用作出规定，有关可变荷载 的规定同样适用于温度作用。 标准9：建筑光伏组件用聚乙烯醇缩丁醛（PVB）胶膜 本标准规定了建筑光伏组件用聚乙烯醇缩丁醛（PVB）胶膜（以下简称PVB胶膜）的术语和定义，产品分类，技术要求，试验方法，检验规则，标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑光伏组件用PVB胶膜，也适用于地面电站光伏组件用PVB胶膜。 标准10：建筑光伏夹层玻璃用封边保护剂 本标准规定了建筑光伏夹层玻璃用封边保护剂的术语和定义、分类和标记、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑光伏夹层玻璃用封边保护材料，也适用于建筑夹层玻璃用封边保护材料。 标准11：建筑用光伏遮阳构件通用技术条件 本标准规定了建筑用光伏遮阳构件的术语和定义、分类和标记、一般要求、要求、试验方法。本标准适用于具有光伏发电功能的建筑外遮阳板式构件。 标准12：建筑用光伏构件通用技术要求 本标准规定了建筑用光伏构件的术语和定义、分类、代号与标记、一般要求、要求、试验方法、检验规则及标志、包装、运输和贮存。本标准适用于工业与民用建筑用光伏构件 标准13：建筑用柔性薄膜光伏组件 本标准规定了建筑用柔性薄膜光伏组件的分类、代号与标记、材料、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑及构筑物上，具有柔性特性的薄膜光伏组件。 标准14：光伏建筑一体化系统运行与维护规范  为使光伏建筑一体化系统的运行与维护做到安全适用、技术先进、经济合理，制定本规范。本规范适用于验收合格并投入正常使用的光伏建筑一体化系统的运行与维护。光伏建筑一体化系统的运行与维护，除应符合本规范外，尚应符合国家现行有关标准的规定。 标准15：光伏建筑一体化系统防雷技术规范 本标准规定了光伏建筑一体化系统的直击雷防护、雷电电磁脉冲防护及相关雷电防护装置的检测与维护等要求。本标准适用于新建、改建、扩建光伏建筑一体化系统的防雷设计和施工。既有光伏建筑一体化系统的防雷设计和施工可参照使用。 标准16：光伏建筑一体化组件电池额定工作温度测试方法 本标准规定了光伏建筑一体化组件电池额定工作温度的测试方法，包括术语和定义、测试原理、测试装置、样品制备、测试程序和测试报告。本标准适用于光伏建筑一体化平面双层夹胶玻璃组件，包括晶体硅太阳电池组件和非晶硅太阳电池组件。其他类型平面双层夹胶玻璃薄膜组件可以参照使用。 标准17：光伏与建筑一体化发电系统验收规范 本标准规定了光伏与建筑一体化发电系统验收的术语和定义，验收的基本要求，以及结构相关工程验收、电气工程验收、系统整体验收等分项验收的内容。本标准适用于新建、改建和扩建的工业、民用建筑与太阳能光伏一体化系统工程，以及在既有工业与民用建筑上安装和改造已安装的光伏系统工程。 标准18：建筑节能与可再生能源利用通用规范  新建、扩建和改建建筑以及既有建筑节能改造工程的建筑节能与可再生能源建筑应用系统的设计、施工、验收及运行管理必须执行本规范。 建筑节能应以保证生活和生产所必需的室内环境参数和使用功能为前提，遵循被动节能措施优先的原则。应充分利用天然采光、自然通风，改善围护结构保温隔热性能，提高建筑设备及系统的能源利用效率，降低建筑的用能需求。应充分利用可再生能源，降低建筑化石能源消耗量。 标准19：建筑用光伏遮阳板 本标准规定了建筑用光伏遮阳板的术语和定义、分类和标记、一般要求、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑用具有光伏发电功能的遮阳板。 标准20：建筑用太阳能光伏夹层玻璃 本标准规定了建筑用太阳能光伏夹层玻璃的术语和定义、分类、材料、要求、试验方法、检验规则、 包装、标志、运输和贮存。 本标准适用于建筑用晶体硅电池型太阳能光伏夹层玻璃和薄膜电池型太阳能光伏夹层玻璃。 标准21：建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测导则 本标准规定了建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测要求、试验方法、检验规则以及检测或认证报告。本标准适用于材料或工艺参数改变后的建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测。 标准22：建筑用太阳能光伏中空玻璃 本标准规定了建筑用太阳能光伏中空玻璃的术语和定义、分类、材料、要求、试验方法、检验规则、包装、标志、运输和贮存。本标准适用于建筑用晶体硅电池型太阳能光伏中空玻璃和薄膜电池型太阳能光伏中空玻璃。 标准23：民用建筑太阳能光伏系统应用技术规范 为推动太阳能光伏系统（简称光伏系统）在民用建筑中的应用，促进光伏系统与建筑的结合，规范太阳能光伏系统的设计、安装和验收，保证工程质量，制定本规范。本规范适用于新建、改建和扩建的民用建筑光伏系统工程，以及在既有民用建筑上安装或改造已安装的光伏系统工程的设计、安装和验收。新建、改建和扩建的民用建筑光伏系统设计应纳入建筑工程设计，统一规划、同步设计、同步施工、同步验收，与建筑工程同时投入使用。 标准24：屋面技术工程规范 为提高我国屋面工程技术水平，做到保证质量、经济合理、安全适用、环保节能，制定本规范。 本规范适用于房屋建筑屋面工程的设计和施工屋面工程的设计和施工，应遵守国家有关环境保护、建筑节能和防火安全等有关规定，并应制定相应的措施。屋面工程的设计和施工除应符合本规范外，尚应符合国家现行有关标准的规定。 ——分割线—— 我们是专注于光伏新能源、被动房、零碳建筑及零碳园区的合作服务平台，如果你有光伏项目或者零碳建筑可以来本平台洽谈合作： 计然双碳绿建平台为您带来 碳中和 零碳建筑 分布式光伏 零碳产业园区 既有建筑低碳改造 企业ESG评级与提升 碳资产核算、排查与管理 被动房、被动式低能耗建筑 设计、供货、施工、运营、认证 多项绿建双碳服务 诚招合作伙伴 联系如下 碳中和转型引领者 电话：18621570083 业务合作微信二维码 （以服务合作为主，无合作意向者请勿扰）

四川启用建设工程等4类企业资质“电子证照”

四川甘孜州梨花 ▫️ 中共中央政治局召开会议，讨论政府工作报告，中共中央总书记习近平主持会议。 ▫️《求是》杂志发表习近平总书记重要文章《加强和改进人民政协工作 全面发展协商民主》。 ▫️ 习近平为第六批全国干部学习培训教材作序，要求各级干部发扬理论联系实际的马克思主义学风，当好中国式现代化建设的坚定行动派实干家。 ▫️ 省委常委会召开会议，传达学习习近平总书记有关重要讲话重要指示精神和中央有关会议精神，研究我省贯彻落实意见。会议审议了有关文件。省委书记王晓晖主持会议并讲话。 ▫️ 住房城乡建设部党组书记、部长倪虹主持召开服务“双循环”建设企业座谈会，深入学习贯彻习近平总书记关于加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局的重要论述，分析建筑市场形势，听取意见建议，共同研究如何服务“双循环”、促进建筑业转型升级和高质量发展。 ▫️ 浙江宁波发布《城市更新未来社区（完整社区）导视系统建设指引（试行）》，明确了未来社区导视系统的基本建设原则，统一了未来社区场景名称，明确了引领型和普惠型未来社区标志的设置要求。 ▫️ 天津制定《住房和城乡建设系统行政处罚裁量权实施办法》及行政处罚裁量基准，对裁量规则、裁量阶次、行使原则、裁量标准、适用条件等进行了规定。 ▫️ 省厅印发《关于启用建设工程等4类企业资质“电子证照”的通知》，3月1日起，建设工程企业资质证书（建筑业、工程勘察、工程设计、工程监理）、房地产开发企业资质证书、房地产估价机构备案证书、燃气经营许可证等4类企业资质证书实行“电子证照”。 ▫️ 眉山市住建局举办现场学习会，激励干部职工学先进、担使命，加快推进宜居安居“四好建设”，学习交流先进经验。 ▫️ 泸州市住建局按照分批创建、动态管理、适时调整原则，持续推动建设工程消防技术专家库建设，首批入库专家114名。

【云亭·唐青林 李舒 李晓宇】工程无法进行造价鉴定时应如何确定工程价款

转自： 法客帝国；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 工程因缺乏施工资料无法进行造价鉴定的，应如何确定工程价款? 阅读提示：工程造价鉴定是建设工程纠纷中最为常用的鉴定，而该鉴定需要以施工图纸、监理日志等材料作为基础。不过在笔者经办的案件中的，时常出现因保管不当、时间久远等原因，造成施工资料不齐全甚至全部丢失。在这样的情况下，已经无法通过鉴定方式确定工程造价，那么此时又该如何处理呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。 裁判要旨 当施工资料丢失无法通过鉴定确认工程造价时，可以参照相邻地区相似工程的造价来确定工程造价。 案情简介 一、华某公司将光伏电站工程发包给了北某公司，后北某公司进场完成了2万桩支架基础工程，但因农民工工资被拖欠，导致工程停工。 二、双方对已完工程部分的工程款数额发生争议，北某公司遂将华某公司诉至法院，主张工程款及违约金1158.09万元。在诉讼过程中北某公司申请工程造价鉴定。 三、在鉴定过程中，由于北某公司、华某公司均不能提供施工资料，亦未能从监理单位、设计单位处调取到施工图纸等资料，鉴定程序终止。 四、为查明工程造价，一审法院责令各方当事人提交能够证明支架基础工程造价的证据。工程管理公司提交其与案外公司的《案外施工合同》、北某公司提交了案外公司的《案外投标报价表》。 五、青海高院一审认为，《案外投标报价表》是单方意思表示，不一定能中标，而《案外施工合同》为实际履行的合同，所载工程与案涉工程距离更近，故依据《案外施工合同》确定支架基础工程单价和造价，支持工程款302.70万元。北某公司不服提起上诉。 六、最高法院二审认为，相较于《案外投标报价表》，一审法院参照《案外施工合同》确定工程造价更为客观，有利于纠纷的一次性解决，驳回上诉，维持原判。 裁判要点 本案的争议焦点是，工程无法进行造价鉴定时，应如何确定造价。最高法院认为，可以参照周边地区类似项目的工程款约定，来确定系争工程的造价，主要原因有以下两点： 一、在工程造价无法鉴定时，可以参照其他类似工程的造价 在工程造价无法通过鉴定加以确定时，为使纠纷得以一次性解决，法院可以责令各方当事人提交类似工程造价的证据、多份类似工程造价证明文件，并参照这些证据、证明文件的关联程度确定工程造价。 二、临近区域实际履行的类似工程合同对工程造价的证明力更强 法院应综合分析该造价证明文件是否实际履行、地理距离上的远近、工程的类似程度等情况选定参照的文件。其中实际履行的合同证明力强于投标报价，临近地区的造价证明力强于其他地区的造价，相同工程的造价证明力强于其他工程的造价。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。 一、发包人与承包人应妥善保管施工材料 发包人与承包人均应妥善保管施工图纸、施工标准以及工程款结算文件，尤其是在工程款结算文件移交的过程中，有条件的，可以移送电子工程款结算文件，做好移交的登记工作，避免施工材料丢失，导致工程造价无法鉴定的风险。 二、如果施工材料丢失，可寻找临近、相似工程的造价凭证 在工程结算前，一旦发生施工资料已经丢失，则势必给工程结算造成致命性的打击。若再次发生了工程款纠纷，相关权利人则势必遭受损失。本案提出了新的思路，即积极寻找临近区域工程造价的证明材料，选择更有利的材料提交法院，以争取合法权益。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行） 第七百九十九条第一款  建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 法院判决 以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述： 本院认为：“由于双方对北某公司实际施工的支架基础工程造价并未进行结算审核。诉讼中，北某公司申请对已完工程价款进行造价鉴定。经依法委托相关鉴定机构进行鉴定。鉴定中，因北某公司、华某公司不能提供案涉工程的施工资料，且中某公司以不是合同相对方拒绝参加鉴定活动。经到监理单位、设计单位调取，亦未调取到相关施工图纸等资料。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，故一审法院鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由于三方均未提交设计施工图纸，且对涉及支架基础工程造价鉴定的桩截面尺寸、长度、外露地面、地下长度、砼标号、配筋等部分计价指标无法确定。鉴于北某公司完成的25960桩支架基础工程系各自独立的施工单元，采用破坏性抽检形式确认各桩平均工程量的方式不仅鉴定费用大，造成当事人不必要的诉讼成本，亦不符合案涉桩基工程各自独立、数量较多的实际情况。因此，案涉已完工程因无法通过鉴定程序确定工程造价。根据举证责任的规定，作为施工方的北某公司应当提供证据证明其完成支架基础工程所依据的施工图纸和标准、工程款如何进行结算以及向华某公司、中某公司移交施工资料的事实，北某公司无正当理由不能提供鉴定所需的相关施工资料，致使案涉工程的造价无法确定，本应承担不利责任。根据公平原则，本着能够彻底地、实质性解决本案纠纷的角度，一审法院责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中某公司提交了该公司与向某公司签订的《施工承包合同》、《补充合同》、《居间合同》，用以证明中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北某公司提交了中国电某建设集团有限公司制作的《投标报价表》，用以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。经现场勘查，中某公司与向某公司上述合同约定的支架基础工程的施工区域与本案工程相毗邻，系相同地段关于对支架基础工程造价的约定，故本案支架基础工程价款可参照该合同约定予以核算。北某公司提供的《投标报价表》为复印件，华某公司与中某公司均不予认可，认为该报价表仅是施工方的单方意思表示，施工单位并不一定能中标该工程。由于北某公司提供的《投标报价表》系复印件，并未提供相应施工合同来印证，且该报价表反映的施工地点为青海省海北州共和县，与本案工程施工地点青海省海某州都兰县不同，不能真实客观反映支架基础工程造价，故一审法院对该证据不予认定。因此，参照中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价，故本案工程总造价应为4000000元。在施工中，由于中某公司已代华某公司向北某公司垫付劳务费用973000元，故华某公司还应向北某公司支付剩余工程款3027000元。北某公司的部分诉讼请求成立，应予支持。 诉讼中，北某公司向一审法院提交鉴定申请，请求对案涉工程量价款进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由此，案涉工程无法通过鉴定予以确定。在此情况下，为彻底解决本案纠纷，一审法院基于公平原则责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中某公司提交了该公司与向某公司签订的《施工合同》《补充合同》《居间合同》，以证明支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北某公司则提交了中国电某建设集团有限公司制作的《投标报价表》复印件，以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。根据当事人提供的证据分析，北某公司提供的证据为复印件，华某公司、中某公司对此均不予以认可，且该报价表反映的施工地点为青海省海北共和县，与本案工程施工地点青海省海西州都兰县不同。而中某公司提交的证据所约定的支架基础工程施工区域与本案工程相毗邻，参照意义较大。相较于北某公司提供的证据，北某公司所举证证据的证明力较低，不足以反映案涉工程支架基础工程造价的实际情况。由此，一审法院参照中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价，认定案涉工程总造价为4000000元更为客观。中某公司上诉主张案涉工程造价应为8224900元，并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。” 案件来源 最高人民法院，甘肃北某电力工程有限公司、青岛华某阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终522号】 延伸阅读 1 一、因欠缺造价鉴定的客观条件，人民法院可依据现有的证据以及双方认可的证据综合确认工程造价。 案例一：最高人民法院，西安市某综合治理开发建设管理委员会未央管理办公室、陕西东某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1275号】 法院认为：“未央办在二审中申请对趸船工程造价继续鉴定。如前所述，一审中未央办已申请鉴定，一审法院予以准许并依法委托评估机构进行了评估鉴定，但因缺少相关测绘数据，鉴定机构要求必须先进行船舶测绘鉴定方能作出评估鉴定。对此，一审法院已决定进行测绘鉴定，但经在全国范围内寻找，因专业资质要求及船舶腐蚀严重、设备缺失等原因，最终未找到能对案涉趸船进行测绘的合适机构，故本案目前不具备对趸船工程造价进行客观准确鉴定的条件。一审法院已将无法测绘的事实告知双方当事人，双方均未提出异议。现未央办在二审中要求继续鉴定，但没有提供证据推翻一审无法测绘的事实，也没有提供证据证明一审鉴定程序存在错误。在此情况下，本院认为，本案无法继续鉴定，只能依据现有证据综合考量，对该项工程款作出认定：首先，未央办在其制作的《自建报告》中明确表述趸船工程总造价为1270万元，应视为未央办对趸船工程价款的自认表示，一审以《自建报告》所载金额作为工程价款是有依据的。其次，在现有多份证据记载的三个不同价款金额（1600余万元、1400余万元、1270万元）中，该《自建报告》记载的1270万元已系最低价，且与工程预算价（1287万元）最为接近。最后，一般而言，工程最终实际造价往往高于预算价，且本案趸船工程存在设计变更增加工程量的事实，而一审认定的1270万元已低于预算价，已充分照顾了未央办的利益。未央办虽然在二审中否认其自认趸船工程的工程价款为1270万元，但并没有提供足以推翻该价款的证据以支撑其抗辩，应承担举证不能的后果。因此，一审依据未央办《自建报告》认定趸船工程价款为1270万元并无不当，本院予以确认。” 2 二、因无法提供完整材料且施工现场已经清理，缺乏进行司法鉴定的条件，人民法院根据接近的数值确定工程量。 案例二：最高人民法院，江苏广某建设工程有限公司十堰分公司、河南省江某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终673号】 法院认为：“广某公司十堰分公司主张西采区爆破量为2523133.7立方米，但认为准确数据应以海某煤业公司、中铁北京某公司、江某公司每期办理的西采区《剥离岩土计算表》《工程数量审批单》及《验工计价表》所记载的数额为准。由于上述三个表单并未区分爆破量与非爆破量，故不能作为认定广某公司十堰分公司完成西采区爆破量的计算依据。本案一审重审过程中，广某公司十堰分公司申请对西采区爆破方量进行鉴定，一审法院依法委托青海金某测绘有限公司进行司法鉴定，因广某公司十堰分公司不能提供完整资料且施工现场已经渣山治理，鉴定机构两次作出无法鉴定并终止鉴定的意见，一审法院最终未再继续鉴定并无不妥。在一审审理过程中，江某公司自认广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米。经查，从海某煤业公司在中铁矿区的作业流程来看，爆破每立方米需使用的炸药量在0.34千克-0.4千克之间，双方认可广某公司十堰分公司使用的炸药总量为619.148吨，以此计算，爆破总量应在1821023.53立方米-1547870立方米之间。鉴于广某公司十堰分公司所举证据不能证明其主张的西采区爆破方量，而江某公司自认广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，该方量与双方无争议的东采区爆破方量500334.7立方米之和为1839969立方米，与广某公司十堰分公司所使用炸药所能完成的总爆破方量接近，表明江某公司所认可的西采区爆破方量数符合客观实际。在此情况下，一审法院依据江某公司自认广某公司十堰分公司的数据认定广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，并无不当。” 3 三、已选定的鉴定机构超出其技术条件和鉴定能力而无法鉴定的，人民法院可另行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构继续鉴定。 案例三：最高人民法院，深圳市中建某建设集团有限公司宁夏分公司、宁夏亘某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民再167号】 法院认为：“一审法院依据中建某公司申请委托某农林科学院园艺研究所对中建某公司实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，后某农林科学院园艺研究所于2016年12月23日以“鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确；提供检材中缺乏有力依据支持实际发生工程量和工程造价的评估的进行”为由，依据《司法鉴定程序通则》（已于2016年5月1日废止）第二十七条第一款第三项、第四项的规定终止鉴定。在某农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建某公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。” 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 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河南住建厅解读城市建设档案管理办法

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！ 《河南省城市建设档案管理办法》（以下简称《办法》）已经于2023年12月8日河南省人民政府令第222号公布，自2024年3月1日起施行。现对《办法》起草背景意义和主要内容解读如下： 一、起草背景和意义 城市建设档案（以下简称城建档案）是城市建设和管理活动直接形成的真实记录，是服务城市高质量发展的宝贵信息资源，对推动城市治理体系和治理能力现代化具有重要意义。 自1985年我省开展城建档案工作以来，各地城建档案管理机构严格按照相关法律法规，依法做好城建档案的接收、整理、保管和利用等工作，在服务城市发展上发挥了重要作用。然而，随着我省经济社会全面发展，新型城镇化建设加快推进，建筑业与城市治理数字化转型不断提速，“放管服”改革和优化营商环境工作持续推进，城建档案工作的对象、环境和任务正发生着重要变化，城建档案治理体系、资源体系、利用体系与安全体系建设面临着大量新情况、新问题，迫切需要加强我省城建档案制度建设，为新时代城建档案工作提供坚实的制度支撑和保障。 《办法》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，以习近平总书记对新时代档案工作的一系列重要论述为根本遵循，坚持党的领导，贯彻落实国家、我省档案主管部门的档案工作要求，依据《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规，突出问题导向，立足实践原则，首次从地方立法层面对我省城建档案工作进行全面规范，进一步理顺我省城建档案管理体制，优化治理体系，明确城建档案收集、整理、保管和利用制度，强化档案监管与服务，同时明确城建档案信息化建设要求，突出城建档案科技创新和数字化转型。《办法》解决了长期以来制约我省城建档案工作发展的瓶颈，为加快推进我省新时代城建档案工作高质量发展，实现城建档案工作现代化提供了法治保障，对城市建设管理与公共服务、城市记忆保护与文化建设等具有深远影响。 二、《办法》主要内容解读《办法》共二十四条，主要包括机构职责、收集管理、保护利用、信息化建设、监督责任等内容。 01理顺城建档案管理体制 《办法》立足省情，坚持依法治档管档，明确了城建档案工作应遵循“统一领导、分级管理、集中保存、分段负责”的原则，进一步厘清了城建档案主管部门和城建档案管理机构的职责，优化城建档案治理体系。 一是为加强全省城建档案工作发展的方向指引和发展保障，《办法》强调应坚持党对档案工作的领导，同时明确县级以上人民政府应当加强城建档案工作，在规划管理、经费支持等方面确保城建档案事业发展与本地区国民经济和社会发展水平相适应。 二是为因地制宜地提升城建档案治理效能，《办法》规定县级以上人民政府确定的行政主管部门负责本行政区域城建档案管理工作。同时，要求城建档案主管部门应依法履行职责，并在业务上受同级档案主管部门的监督、指导。 三是为明确城建档案管理机构的具体职责，《办法》规定其不仅应做好本行政区域内城建档案的接收、整理、保管和利用等工作，还应加强对建设单位相关工作的技术业务指导，同时积极开展城建档案信息资源开发、信息化建设与社会服务等工作。 四是为加强城建档案工作发展的人才保障，《办法》不仅明确了城建档案工作人员职责，还在接受专业培训、参与职称评定及接受表彰奖励等方面做出了有关规定。 02 明确城建档案管理制度 《办法》全面规范了城建档案收集、整理、保管和利用等主要环节的工作要求，并针对新情况、新问题，注重制度创新。 1.收集管理 一是明确城建档案的归属与流向，确定了城建档案管理机构负责接收城建档案的范围。同时，《办法》突出协同、开放的治理理念，规定“城建档案的具体接收范围，由省人民政府住房城乡建设部门、自然资源部门和省档案主管部门确定，并依法及时向社会公开。” 二是为落实建设工程领域“放管服”改革，适应数字政府建设要求，《办法》一方面建立了城建档案管理机构对建设单位移交城建档案的事前告知制度，另一方面规定“县级以上人民政府政务服务机构应当为城建档案管理机构开通或者预留收集工程建设项目审批相关数据资料的通用数据接口，为城建档案收集提供技术支持。” 三是为确保城建档案收集归档的质量，《办法》规定建设单位为建设工程档案管理的责任主体，应建立健全档案管理制度，明确工程参与单位有关职责和要求，并定期向城建档案管理机构移交符合规定的建设工程档案。同时，《办法》规定建设、勘察、设计、施工、监理等单位应对其形成建设工程档案资料的真实性、准确性和完整性负责。 四是为加强城建档案进馆工作，《办法》规定“建设单位应当在建设工程竣工验收合格之日起15日内向工程所在地城建档案管理机构移交符合规定的建设工程档案”。针对无法按时移交的情况，《办法》建立了移交承诺制度，即“无法按时移交的，建设单位可以向城建档案管理机构做出档案暂缓移交承诺，在工程竣工联合验收后3个月内移交”。 2.保管利用 一是为加强城建档案保管保护，《办法》规定了城建档案管理机构在制度建设、库房建设、规范管理、保护抢救等方面的工作要求。 二是为推进城建档案开发利用，激活城建档案价值，《办法》明确城建档案管理机构应当加强科技创新，推进各种形式的城建档案信息资源开发工作，同时建立健全档案查询利用制度，加强开放档案管理，提升城建档案服务质量。 03 推进城建档案信息化建设一是为健全城建档案信息化建设发展保障，《办法》一方面明确县级以上人民政府应鼓励和支持城建档案管理机构及相关组织推进传统载体档案数字化工作，鼓励城建档案管理机构加强数字档案馆建设和云计算、大数据、人工智能等新一代信息技术应用；另一方面要求城建档案主管部门应支持城建档案信息化建设，加强统筹协调和组织推进。 二是为加强电子档案管理，《办法》一方面规定城建档案移交时，应“同步移交纸质档案和相关的电子、声像资料”，电子档案应在内容质量、移交方式上符合有关要求；另一方面规定城建档案管理机构应对本行政区域内重要电子城建档案进行异地备份保管，加强信息化安全管理。 点击“ 阅读原文 ”了解相关内容 推荐阅读 ▶我厅组织召开省政府投资项目代建中心工作座谈会 ▶ 全国住房城乡建设工作会议在京召开：夯实基础 深化改革 推动住房城乡建设事业高质量发展再上新台阶 ▶ 省住建厅召开安全生产工作视频调度会安排部署岁末年初住建领域安全生产工作 更多动态，请留意河南省住房和城乡建设厅官方网站 https://hnjs.henan.gov.cn/

安徽住建厅更新消防设计审查验收要求

近年来高层住宅火灾和电动自行车引发住宅火灾事故频发，造成人员伤亡和财产损失，其中高层住宅天井和设备管井火灾时形成烟囱效应以及电动自行车自燃引发火灾问题突出。为深刻汲取江苏南京“2·23”火灾事故教训，保证建设工程消防设计、施工质量，保护人民群众生命财产安全，安徽省住建厅近日印发《关于加强高层住宅天井和住宅电动自行车停放场所消防设计审查验收工作的通知》，就新建高层住宅消防设计、施工图审查、消防设计审查、消防验收、备案抽查提出要求。 通知要求，高层住宅不得设计四周完全封闭的内天井。高层住宅设置“U　型天井”且以敞开连廊联系时，天井的顶部不应设置顶盖，连廊有效敞开长度一般不小于6m，且不应小于天井开间宽度的50%，天井进深尺寸不应小于2.2m。高层住宅“安全间”及“简易避难间”应靠外墙开窗，不应朝向天井开窗或开口。电缆井、管道井等竖向管井和电缆桥架应当在每层楼板和井壁处进行防火封堵，管井检查门应当采用防火门。消防验收时要检查电缆井、管道井等竖向管井是否占用或堆放杂物。 同时，通知提出，电动自行车停放、充电场所应当独立设置，并与高层住宅保持安全距离；确需设置在高层住宅内的，应当与该建筑的其他部分严格进行防火分隔。与公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口、采光井、天井等公共区域连通的架空层，不得设计停放电动自行车。地下非机动车库应加强防火分隔，控制在独立的防火单元内，消防设施应按机动车库要求设置。 通知还要求，在建的高层住宅，如不符合上述要求的，应采取有效措施，确保消防安全。既有高层住宅应结合实际情况进行评估，具备改造条件的应有计划地进行改造，暂不具备改造条件的应采取加强消防安全的措施。 信息来源：中安在线 主办单位：安徽省住房和城乡建设厅

金融可持续发展：ESG 价值创造和 CSRD 的全球影响

金融可持续发展的重要性已经变得难以忽视。 在风险日益复杂的世界中，公司不能再将自己与更广泛的外部环境分开，而那些对环境、社会和治理 (ESG) 因素采取强有力措施的公司已被证明比那些表现更好的公司谁不这样做。除此之外，政府举措、消费者期望和可持续（或“绿色”）投资的兴起进一步加强了公司的 ESG 行动与其获得资本之间的联系。 企业领导者越来越意识到他们面临着通过 ESG 方法推动价值的机会。对于这些公司来说，推动该领域价值的第一步是讲述一个引人入胜且准确的可持续发展价值创造故事。 多年来，出现了许多重要的框架来帮助指导公司披露可持续发展信息。该领域最重要的事件之一是欧洲企业报告可持续发展指令 (CSRD) 的出现，该指令不仅要求欧盟数千家公司强制披露 ESG，而且改变了这些披露的方式。 CSRD 标志着可持续发展报告新时代的兴起：它将财务和 ESG 披露更加紧密地结合在一起，同时为财务专业人士带来了一系列新的挑战和机遇。 但 ESG 报告、可持续金融和公司成长之间有何联系？财务领导者可以在哪些方面为这一流程增加价值？ 在本文中，我们将介绍： 可持续金融、ESG 报告和价值创造之间的联系 CSRD 等新法规如何在全球范围内重塑 ESG 报告实践和期望 财务团队可持续发展报告的机会 什么是可持续金融？ 近几十年来，公司领导者和投资者越来越意识到可持续性因素对组织的绩效产生切实的影响，从而导致可持续金融的兴起。 可持续金融是一个包罗万象的术语，涵盖金融法规、标准、商业实践和规范，帮助企业通过环境和社会可持续发展来实现长期增长。 ESG 与金融的交叉点 金融与 ESG 之间的关系紧密相连，通过关键组成部分推动可持续价值。由于金融行业越来越重视 ESG 因素，具有强大 ESG 实践的公司吸引了投资者和贷方。 有效的 ESG 实践可帮助公司识别和管理潜在风险，特别是与环境和社会破坏相关的风险，这些风险可能会产生重大财务后果。 此外，ESG 举措可以使公司对投资者更具吸引力，从而提升股东价值。此外，随着政府和监管机构优先考虑 ESG 报告和合规性，在财务和运营战略中强调 ESG 的公司能够更好地满足不断变化的要求并降低法律和财务处罚的风险。 ESG 对公司的主要好处 强有力的 ESG 方法可以帮助企业以多种方式创造价值。ESG 好处包括： 通过为环境和社会破坏做好准备改进风险管理实践 通过加强创新和改善公司形象实现营收增长 通过改善能源使用、减少外部罚款或意外成本以及更好的废物管理解决方案来降低成本 通过为员工创造意义和目标来留住人才 通过改进社会和治理实践，与其他组织建立更牢固的伙伴关系 可持续发展在金融中的作用 随着各级利益相关者越来越认识到ESG的价值，“绿色”投资和可持续金融越来越受欢迎。可持续金融，也称为 ESG 整合，是在做出投资决策时考虑 ESG 举措的实践。 可持续发展与金融之间的联系已经产生了可衡量的影响。在2023 年 ESG 展望中，穆迪强调了与公司获得资本直接相关的 4 个关键 ESG 因素： 审查企业脱碳计划 生活成本担忧引发的社会风险 面临治理挑战的低评级发行人的再融资风险 日益复杂的 ESG 监管和政治格局 穆迪还发现，五分之一的组织在对其 ESG 实践进行评估后遭受信用评级下降，而标准普尔全球评级则指出ESG 实践与信用度之间存在直接联系。 信用评级机构现在在评估公司的信用度时会考虑 ESG 表现，这可能会带来更优惠的信用条件。公司的 ESG 评分在银行贷款申请过程中通常会被考虑在内，这种做法现已包含在欧洲银行管理局关于贷款发放和监控的官方指南中。 从可持续金融到财务可持续性 环境、社会和治理因素对公司的活动、增长和收入产生重大影响——这一现实现已融入到金融体系中。换句话说，通过制定强有力的 ESG 战略，公司可以帮助关注其财务可持续性或长期增长能力。 CSRD 将改变什么？ 随着可持续金融的兴起和对可持续价值创造的日益关注，强制性 ESG 披露（例如 TCFD 框架或 SEC 气候披露）也变得越来越普遍。 其中最重要的也许是欧盟的 CSRD，它正在为欧盟数千家公司和子公司引入强制性可持续发展信息披露和保证。 CSRD 的意义不仅仅在于其范围，还在于它通过一些关键原则提高了 ESG 披露和保证方式的门槛： 更详细：公司需要按照欧洲可持续发展报告标准 (ERS) 的规定进行更详细的报告。除其他要求外，组织还需要披露其范围 3 排放 双重重要性原则：公司需要考虑其活动的外部影响以及外部因素如何影响公司。此方法用于确定报告方式和报告内容 外部保证：可持续性数据需要由外部审计师验证 像对待财务数据一样对待可持续发展信息：可持续发展信息不会与财务数据区别对待。它将受到相同水平的正式控制、标准化指标和定期审查 可衡量的绩效：公司将需要使用标准化指标每年设定并报告目标 除了该指令的直接范围之外，这些关键原则可能会影响全球投资者和利益相关者的期望。因此，寻求充满信心地报告并遵循当前标准的公司（无论是否属于 CSRD 的管辖范围）将需要重新考虑其报告实践，从如何验证和记录可持续性数据到谁负责哪些信息。 CSRD 对全球财务团队的影响 随着CSRD将财务和ESG更加紧密地结合在一起，财务团队更有可能参与可持续发展报告流程，因为他们在执行重要性评估、处理大量数据、实施内部控制和交付可持续发展报告方面已经拥有丰富的经验。支持这些控制所需的保证和文件。 组织现在应该向财务专业人员寻求指导，了解如何严格收集和报告数据并为审计做好准备。对于财务专业人士来说，这意味着更多的工作，但也提供了新的机会，可以将他们的专业知识以及应用国际财务报告准则 (IFRS)最佳实践的历史展现出来。 通过帮助组织遵守可持续发展报告的最高标准，财务专业人士可以： 帮助保护组织的财务状况 为各个层面的利益相关者创造真正的价值 将自己定位为公司内具有前瞻性思维的领导者 因此，对于希望在职业生涯中取得进步的金融专业人士来说，有保证的 ESG 报告的兴起代表着脱颖而出、帮助推动价值和取得成功的关键机会。 ESG 报告的主要业务优势 通过帮助监督公司的可持续发展报告，财务专业人士可以帮助他们的组织通过 ESG 推动价值并帮助巩固公司的可持续价值故事。如果做得好，ESG 报告的好处包括： 更多获得资本的机会：详细披露 ESG 的公司更有可能吸引金融服务机构的投资，因为这将与其自身的气候风险管理披露保持一致 提高运营效率：准确监控环境和社会因素有助于管理风险、避免代价高昂的中断并解决供应链效率低下的问题 更牢固的利益相关者关系：关于可持续发展的清晰和诚实的沟通有助于建立和维持利益相关者的信任 更好的风险管理：强大的报告实践可帮助组织针对气候事件、自然资源短缺或供应链问题等环境和社会破坏进行预见、准备和预算 声誉：ESG 实践和披露与公司的声誉价值越来越相关，对收入和投资机会的影响越来越大 未来准备：围绕 ESG 披露的法规正在不断加强。通过确保公司满足最高水平的标准和期望，财务专业人士可以帮助他们的组织保持领先地位 财务领导者可以在可持续发展报告实践中发挥带头作用 那么，您如何才能引领企业走向可持续发展的未来，并为您的组织提供推动 ESG 变革所需的指导呢？ 您的具体旅程可能取决于许多因素：您目前对可持续发展报告领域的熟悉程度、您组织的 ESG 成熟度水平以及需要符合哪些标准（如果有）。不过，您可以采取以下一些有用的步骤： 1. 了解可持续发展报告的现状 首先，尽可能熟悉可持续发展报告的世界非常重要。掌握： 主要可持续发展框架以及 CSRD 正在改变的内容 您的公司需要遵循的任何当前或即将到来的强制性合规要求 全球标准和期望正在趋于一致 首先，请查看我们的以下指南：ESG 报告 101、CSRD 简介、欧盟分类法简介、TCFD 简介。 2. 组建跨职能团队进行双重重要性评估 无论您的公司是否属于 CSRD 的管辖范围，进行双重重要性评估都是您可以采取的最佳步骤之一，以了解您的可持续发展报告以及您需要采取的步骤。 在开始之前，您需要组建一个跨职能团队的同事，他们从不同的角度了解业务：财务、可持续发展、风险、控制和审计。 随着公司整合其财务和可持续发展报告实践，建立一个由每个职能部门的成员组成的核心团队将成为宝贵的资产。 要进行双重重要性评估，请下载我们的免费交互式双重重要性指南。本指南将引导您以简单、分步的方式完成整个过程。 3. 率先优化当前可持续发展流程 为组织提供持久价值的最佳方法之一是帮助评估当前流程并实施新流程，让您的公司为应对长期挑战做好准备。 谈到报告的未来，我们面临着许多挑战，例如： 连接不同的可持续发展和财务团队 处理和验证大量新信息 抽出时间对该信息进行有意义的分析 建立进一步的控制、保证和评估，包括临时调查问卷、面向客户的供应链报告以及评级者和排名者 在这里，现代技术可以发挥至关重要的作用，使您的流程更快、更高效、更安全。 随着技术对企业变得不可或缺，了解如何为您的组织选择正确的工具和软件是您在职业发展过程中需要学习的一项重要技能。为了提供帮助，我们创建了免费的集成报告软件购买指南。本指南将帮助您确定报告流程的哪些领域需要优化、选择新软件时要注意什么、如何说服关键决策者以及如何为成功实施奠定基础。 互动 ESG 指南：重要性评估 在跟踪您的组织在环境、社会和治理 (ESG) 问题上的绩效之前，请使用本指南作为可自定义模板，用于与利益相关者互动并评估（或更新）哪些 ESG 主题对他们和您的组织至关重要。 ————分割线———— 下面是广告地带，我们是专注于被动房和零碳建筑的平台，如果你有被动房或者零碳建筑可以来本平台洽谈合作： 计然双碳绿建平台为您带来 零碳建筑 分布式光伏 零碳产业园区 既有建筑低碳改造 企业ESG评级与提升 碳资产核算、排查与管理 被动房、被动式低能耗建筑 设计、供货、施工、运营、认证 多项绿建双碳服务 诚招合作伙伴 联系如下 商务合作、广告投放、加入交流平台请联系 沈朝丽：18736013836↓ 碳中和建筑引领者 电话：18621570083 业务合作微信二维码 （以服务合作为主，无合作意向者请勿扰）

雀巢中国招聘Corporate Marketing ESG Finance Intern

↓ 点击下方卡片关注 ESG最前沿 ↓ | Corporate Marketing & ESG Finance Intern | 工作地点：北京 岗位名称：Corporate Marketing & ESG Finance Intern 薪资待遇：120-150/天  经验要求：本科 | 5天/周 01 「岗位职责」 1、参与雀巢各业务单元和公司市场部各团队市场费用的预算编制、成本管控； 2、评估和优化各类市场费用，对业务单元和市场部各团队提出可行性建议； 3、实时跟进和管理雀巢可持续发展项目，进行成本控制和差异分析 。 02 「岗位要求」 1、实习4~6个月及以上，时间长是加分项，每周可出勤4天及以上（不含周六日）； 2、有非常强的Excel数据处理能力，非常熟练的应用公式及数据透视表（必须项） ； 3、自驱力和主观学习意识强，对数据非常敏感，能独立进行差异分析（必须项）；  4、踏实细心，具备良好的逻辑思维能力、沟通能力，能快速适应变化；  5、近期到岗，在京可实地实习的研究生/准研究生优先。 03 「福利待遇」 定期体检、年终奖、带薪假期、岗位晋升、职业培训、通讯津贴、交通补贴、绩效奖金 04 「公司介绍」 雀巢作为世界食品饮料巨头，拥有2000多个品牌，从全球知名品牌，到各地最受欢迎的本土产品，业务遍布全球191个国家。中国是雀巢公司全球第二大市场。雀巢公司在中国的愿景是，为消费者提供营养、健康、安全、美味的产品，帮助人们生活得更健康、更幸福，为股东和社会创造共享价值。为了实现这一愿景，截止到2015年底，雀巢在华分别投资建设了从原材料采购，到产品研发和生产等各种基础设施，其中包括34家工厂、4个研发中心、1个食品安全研究院、1个奶牛养殖培训中心和一个咖啡中心。 05 「投递链接」 点击 阅读原文 06 「今日福利」 快消企业面试经验礼包：各大顶级快消企业面试真经，包括可口可乐、宝洁等公司，助你做好面试准备，顺利收获offer！ 2024年ESG最新岗位汇总表：2024年ESG岗位即时更新，内附链接，一键投递！包括快消、咨询、新能源、互联网、金融等各行业岗位！ 雀巢集团2022年度ESG报告：雀巢集团最新发布，了解雀巢集团ESG背后的秘密！ 扫码添加微信回复【雀巢报告】 领取上述所有资料 ↓ 点击下方卡片关注 ESG最前沿 ↓

我国商业银行ESG评级分析与披露建议

银行业肩负着发展绿色金融、可持续金融的时代责任，支持社会全面转型，商业银行的ESG实践则是其优化自身治理、赋能社会绿色转型与高质量发展的重要抓手。通过系统性地对我国28家商业银行的MSCI ESG评级特征进行对比与分析，我们发现，我国银行业ESG评级整体表现领先，优于全球商业银行表现，远超我国上市公司平均水平。 此外，本文结合各商业银行MSCI ESG评级表现等，进一步从各机构的碳目标设定与实践开展、ESG治理架构设置及治理实践、ESG实质性议题排序、行业重要议题、MSCI ESG风险与争议项等几方面对我国数家样本大型商业银行的ESG披露及实践情况进行了对比与剖析，并提出针对银行业的ESG信息披露建议，以期提供参考。 我国银行业ESG评级表现分析 1.商业银行ESG评级总体表现较为突出，A级及以上评级占比近半数 我国商业银行整体ESG评级表现优秀，且尾部评级极少。在我国有MSCI ESG评级的28家上市商业银行中，AA评级共有5家，分别为工商银行、农业银行、建设银行、兴业银行、民生银行，占比17.86%；A级及以上评级占比达42.86%，评级中位数为BBB，在全球银行业中整体表现优秀；仅有1家银行获较尾部的B评级，无机构获CCC评级。 2.商业银行ESG评级大幅高于上市公司平均水平，但缺乏ESG标杆机构 银行业ESG评级较其他行业显著突出，大幅高于我国上市公司平均水平。我国上市商业银行A级及以上评级占比高达42.86%，而上市公司这一比重仅为19%。经本文及过往研究对我国各行业MSCI ESG评级的统计分析，我国银行业、汽车行业为ESG评级表现最出色的两大行业。但略欠缺的是，我国银行业缺乏AAA评级标杆机构，我国共有联想集团、理想汽车、小鹏汽车等8家上市公司获MSCI AAA评级，但暂无商业银行获MSCI AAA评级。因此，推动头部主体进一步优化ESG信息披露、打造行业标杆，各大型商业银行存在较大的潜力与机遇。 3.主要商业银行ESG评级总体呈稳步上升趋势，近年来进步较快 我们发现，我国大型商业银行ESG评级近年来总体呈稳步提升趋势。2022年，6家国有大行的评级ESG评级均已达A级；2023年，工商银行、农业银行、建设银行、兴业银行、民生银行的ESG评级上升至AA级，在全球大型商业银行同业中较为领先；招商银行、邮储银行、浦发银行近3年稳定维持在A级；交通银行2023年ESG评级略有下降，由A级降至BBB级，可进一步评估明确原因，优化自身ESG表现。 4.国有大行及股份制银行ESG表现最为出色，城商行ESG表现尚不及农商行 分类型看，不同类别商业银行ESG表现存在较大的异质性差距。经统计发现，一是国有大行及股份制银行在银行业中ESG表现最佳。6家国有大行及9家股份制银行的ESG评级均为BBB级及以上；5家AA评级商业银行均为国有大行及股份制银行，7家A评级商业银行中，国有大行及股份制银行占6家。二是城商行、农商行ESG表现略差，城商行尚不及农商行。10家城商行中8家评级均为BB级、1家评级为B级，近乎占据全部尾部评级。 我国商业银行ESG披露 及实践情况研究 1.碳目标设定与实践开展情况 全行碳盘查与碳核算开展：总体来看，我国银行业碳核算的开展情况在各行业中较为领先，多数商业银行已摸清自身碳排放家底，披露已覆盖至范围一、范围二碳排放。但由于银行金融机构分支机构、支行网点众多，碳核算存在一定实质性难度，部分银行碳核算仅考虑至总行。以6家国有大行、兴业银行等3家绿色金融较为领先的股份制银行为例，9家大型商业银行中有7家商业银行已对全行碳排放进行核算，但交通银行、浦发银行目前碳排放披露仅覆盖总行，全行碳盘查与碳核算有待推进。 范围三碳排放披露：虽然银行业碳排放核算与披露情况总体领先，但范围三碳排放核算开展较为缓慢。现阶段暂时并未有商业银行对范围三碳排放进行披露，是因为银行客户体量庞大等现实原因导致的。区别于其他行业，银行业自身运营产生的碳排放量相对较少，而其投资及融资活动之下的碳排放量巨大。据CDP调研数据，金融机构投融资业务产生的碳排放为其自身运营碳排放的700倍。而目前我国银行业整体开展范围三碳排放披露的能力不足，据人民银行地方分支机构调研数据，目前商业银行对于绿色非项目投融资以及“非绿”投融资碳核算效果欠佳，一些银行仅能对20%左右的绿色贷款项目开展碳核算。 碳中和目标提出与减碳时间表设置：就减碳承诺而言，我国银行业脱碳目标提出率低且缺少明确计划，大多数商业银行尚未提出明确行动，头部金融机构响应不足。在6家国有大行中，只有农业银行、建设银行、交通银行提出了脱碳目标，但尚未明确提出碳中和的具体实现年份。仅兴业银行提出了明确的碳中和目标与时间表、路线图，承诺分别于2030、2035年实现运营碳中和及价值链碳中和。而实际上，银行业面临的控温挑战较为严峻。 据MSCI官网测算数据，9家样本银行中，工、农、中、建、交5家大行排放目标与全球目标的一致性全部严重错位，另外4家也为“失调”状态。其中，中国银行对全球升温的预计隐性贡献最高，为4.0℃，建设银行其次，为3.7℃。 2.ESG相关治理架构设置及治理实践情况 由于绿色金融是我国商业银行特别是国有大行近几年来的工作重心，各大型银行往往围绕发展绿色金融制定了明确的战略目标与具体举措，并搭建了完整的三层次治理架构，明确了“战略决策—管理—执行”的工作流程。 在ESG战略与管理方面，仅有少数商业银行设置了专门机构，部分银行仍由原有的绿色金融相关委员会负责管理与推动工作，大部分银行缺少相关组织机构或未对此进行披露。 在ESG相关治理架构设置方面，国有大行仍旧走在前列。具体而言，工商银行设立ESG与可持续金融委员会，作为ESG相关工作的统筹领导及协调推进机构；农业银行由此前设立的绿色金融/碳达峰碳中和工作委员会、消费者权益保护工作委员会等高管层下设委员会落实ESG议题管理；中国银行由原有的绿色金融委员会，审议绿色金融及ESG风险管理等议题；建设银行设立了专门的环境、社会和治理推进委员会，并下设3个工作组；邮储银行董事会下设社会责任与消费者权益保护委员会，负责拟定社会责任与消费者权益保护相关战略、政策和目标；交通银行暂未披露明确的ESG治理架构与管理决策流程。 在ESG和绿色相关原则或倡议的响应方面，截至2023年年底，中国共有25家商业银行签署联合国负责任银行原则（PRB），成为PRB签署银行数量最多的国家。据统计，本文有MSCI ESG评级的28家商业银行中，有14家已签署负责任银行原则。截至2023年8月，已有12家国内银行成为TCFD支持机构。 3.ESG实质性议题排序情况 我国商业银行的ESG关注重点有较强共性，但各行的核心关注也略有侧重。经本文对我国国有大行实质性议题排序情况的统计，5家银行都将发展绿色金融纳入前5大重要ESG议题，工商银行、邮储银行更是将其列为自身首要ESG实质性议题。发展普惠金融、网络安全与个人隐私保护、防范金融风险、支持实体经济也是银行业的突出关注与重点任务。此外，农业银行已利用实质性议题矩阵对议题进行排序，但未在ESG报告中进行披露，对此有待优化。 在各大行议题关注的异质性方面，建设银行较为重视金融科技的发展与布局，将其作为第四大实质性ESG议题，其自身也在金融科技业务应用方面进行了较大投入，搭建了对公客户ESG纳入信贷评价体系（模型），并开发了碳排放管理系统等等，技术优势在行业中较为突出。中国银行则将网络、信息安全与隐私保护作为第二大核心议题。 4.行业特色重要议题：绿色金融业务开展情况 总体而言，我国银行业的绿色金融发展水平全球领先。我国绿色金融体系建设目前已形成以绿色贷款、绿色债券为主的多层次多元化绿色金融市场。 据中国人民银行数据，截至2023年末，我国本外币绿色贷款余额30.08万亿元，同比增长36.5%，高于各项贷款增速26.4个百分点，规模居全球首位。其中，投向具有直接和间接碳减排效益项目的贷款分别为10.43万亿元和9.81万亿元。境内绿色债券累计上市481只，规模8398.64亿元，市场累计存量规模2.22万亿元，居全球第二。具体而言，各机构的绿色金融业务呈现如下特点。 四大行绿色信贷体量巨大，工商银行绿色信贷规模位居首位。通过本文对我国上市商业银行绿色信贷规模的统计，工商银行2022年绿色信贷规模远远领先，高达3.98亿元。建行、农行均突破2.5万亿元，分别为2.75万亿元、2.7万亿元，中国银行也接近2万亿元规模。在股份制商业银行中，兴业银行绿色信贷绩效表现最好，以6370亿元位居全国银行第5位。　　 在绿债方面，中国银行绿债发行规模大幅领先其他机构，占全国绿债发行量近一半。2022年，我国境内外绿色债券新增发行规模约9839亿元，其中中国银行单家银行发行4539亿元，占比近一半，达46.13%。 除绿债之外，近年来我国各类碳金融、绿色股权投资、绿色资产证券化等相关产品非常多元，绿色金融产品创新层出不穷，不过此类产品往往规模不大，个性化与定制化强，不便复制推广。但总体而言，鼓励各商业银行积极探索相关产品创新，激发绿色金融市场活力。 5.行业特色重要议题：环境与气候相关风险管理情况 气候风险压力测试。中国人民银行于2021年搭建气候风险压力测试框架，并与世界银行等国际组织合作，分阶段、分步骤组织国内银行机构探索开展气候风险压力测试。2023年6月，国际可持续准则理事会颁布《国际财务报告可持续披露准则第1号——可持续相关财务信息披露一般要求》和《国际财务报告可持续披露准则第2号——气候相关披露》，对银行业提出了特定的披露要求，要求银行业开展气候风险压力测试，评估应对气候风险的能力。 经统计，2022年工商银行、农业银行等主要大行，均已完成了对电力、钢铁、建材、石化等八大高碳行业气候风险压力测试的拓展。但总体来说，现阶段我国银行对情景分析或压力测试结果的测算精度和实践应用能力不佳，各大银行普遍欠缺将气候风险敏感性结果应用于战略决策的专业能力。 环境信息披露。在国家政策层面，2021年5月，生态环境部印发《环境信息依法披露制度改革方案》，提出到2025年基本形成环境信息强制性披露制度。中国人民银行率先在“五省（区）八地（市）”绿色金融改革创新试验区（以下简称“试验区”）推动试点区域法人和主要试点银行开展框架统一、各有特色的环境信息披露。 截至2022年9月，试验区内200多家金融机构完成环境信息披露报告试编制。但除试验区外，我国商业银行的环境信息披露仍需要尽快提上日程。经本文统计，6家国有大行中，仅工商银行、建设银行、中国银行、邮储银行发布了2022年度的环境信息披露/TCFD报告，农业银行、交通银行暂未基于总行层面披露环境信息披露报告，仅金改创新区等地分行披露了相关报告，如深圳分行等。　 　 6.行业核心ESG风险与争议项 ESG争议性行为是MSCI ESG评级重要的分数扣减项。据本文对代表性大型商业银行MSCI ESG争议性行为的梳理,我国商业银行整体争议与风险行为较少发生，贿赂和欺诈风险相对突出但总体相对可控。9家大型样本商业银行中，除工商银行、中国银行、建设银行卷入了中度级别的贿赂和欺诈争议中，招商银行存在客户关系、贿赂和欺诈两项中等程度争议外，农业银行、交通银行、邮储银行、兴业银行、浦发银行5家商业银行均未被卷入任何重大争议，在上市公司整体中较为优秀，银行业可适当关注较为多发的领导干部严重违纪等治理问题。 银行业ESG相关信息披露建议 综上，我国银行业MSCI ESG评级整体表现较好，6家国有大行、部分股份制商业银行等大型商业银行的ESG披露基础已较为完善，农商行、城商行仍有待继续提升ESG实践能力。但行业内未来就ESG披露存在一些潜在的挑战，应成为商业银行关注与布局的重点。 首先，继续对齐全球ESG披露与评价标准。各商业银行可继续基于ISSB披露标准、MSCI评级体系核心指标项补齐自身缺失的重要披露维度。一是如前文所述，目前鲜有银行对自身碳中和目标、ESG战略目标及路线图进行明确披露，建议各商业银行明确规划并披露减碳目标与时间表，披露自身ESG目标、战略与路径，对ESG行动路径进行拆解，设置相应的短、中、长期目标。二是关于议题实质性矩阵的披露，农业银行等商业银行尚未进行议题重要性排序的披露。三是我国商业银行的ESG评分普遍在企业行为、消费者金融保护等议题上落后于全球商业银行，各银行需优化自身滞后议题的相关实践，并有针对性地加强披露。 其次，提前研究、应对范围三碳排放强制性披露要求。 根据ISSB于2023年发布的《国际财务报告可持续披露准则第2号——气候相关披露》（IFRS S2）文件，一年宽限期后，企业需要强制性披露范围三碳排放；香港联交所于2023年11月正式出具文件，规定所有发行人在2025年1月1日后披露符合TCFD建议的气候相关信息，并将与ISSB准则的要求保持一致。因我国大型商业银行多，同时在香港上市，意味着其有较大可能性必须于2025年披露自身范围三排放及计算逻辑。对于金融机构而言，计算自身以百万量级的投融资对象（企业或项目）的碳排放量及减排量存在较大的现实难度与挑战。随着披露节点的临近，我国商业银行可提前布局范围三价碳核算方法的研究与评估。 再次，加强对行业核心ESG议题及定量指标的披露。如强化披露E维度下为环境影响融资（绿色金融发展情况）、环境气候风险应对等议题的实践举措与绩效指标；强化披露S维度下普惠金融等议题的实践举措，如小微企业贷款、农户与低收入人群贷款等；强化披露G维度下反欺诈、反腐败、反洗钱等突出的企业行为问题，消费者金融保护、数据安全和隐私保护等行业风险议题的实践举措。 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

建纬工程总承包业务部招聘实习生

建纬招聘 建纬律师事务所工程总承包业务部招聘实习生，欢迎投递简历！ 这里有专业的团队、融洽的氛围、优质的资源、广阔的前景…… 合则约见，建纬工程总承包业务部期待你的加入！ 部门简介建纬工程总承包业务部作为国内首个专注于工程总承包专项法律服务的专业部门，成立于2018年1月。成立至今，部门吸纳了多位具备工程、造价等复合背景的专业律师，并与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。 此外，部门积极参与各级政府的立法、修法课题，并通过行业研究、出版专业书籍、期刊发表等不同形式参与理论和实务研究，致力于研究并解决工程总承包领域中难点、热点问题，向客户提供优质、专业的法律服务。部门多位律师凭借其在建设工程领域专业的法律服务和勤勉敬业的执业精神，获得了客户的一致好评，也通过自身的努力获得了ENR/建筑时报、钱伯斯、Benchmark Litigation等多项殊荣。 岗位：实习生岗位要求 1、知名法学院校全日制硕士研究生（研一、研二优先）在读，已通过国家法律职业资格考试者优先； 2、逻辑思维能力强、文笔周密，法理功底扎实，书面表达能力强，有发表文章、参与研究类课题写作经历者优先； 3、对建设工程法律业务具有浓厚兴趣，具有国内知名律师事务所建设工程团队实习经验者优先； 4、能够熟练操作计算机办公软件（Excel、Word、PPT等）； 5、积极主动、吃苦耐劳，能承受工作压力； 6、实习期稳定，一周出勤4天及以上者优先； 7、团队合作意识和能力强，表现优秀者，可以留用。 岗位职责 1、协助部门内的律师处理业务相关的案例、法规、法律问题检索工作； 2、协助部门内的律师起草或审核修订工程类法律文件，以及协助诉讼案件的系统立案、庭前准备、案件跟进等工作； 3、完成或协助部门合伙人或律师交办的理论及实务研究和文章写作； 4、协助部门内的律师处理有关的诉讼案件或非诉项目的卷宗归档工作等； 5、协助部门组织开展有关会议、沙龙等行政类事务安排。 1、薪资待遇：面议； 2、实习生在实习期限届满后表现优异的，将由部门进行考核，可在毕业后获得直接录用为律师助理的机会。 3、简历投递：有意者请将简历发送至邮箱xiangsaihua@jianwei.com； 邮件标题请注明“姓名-毕业（在读）院校”。 4、实习地点：上海市黄浦区中山东二路600号外滩金融中心S1幢31楼 我们 为你提供： 1.优质的办公环境：BFC外滩金融中心，三面眺望黄浦江，与陆家嘴CBD隔江相望，体会魔都时尚风情； 2.轻松的团队氛围：团队成员都很NICE，团队氛围轻松融洽，我们不仅是工作上的好伙伴，也是生活中的好朋友； 3.系统的培训机制：我们关注青年律师能力的成长，一体化协作工作软件，各类内部培训不停歇，与行业大咖切磋交流； 4.具有竞争力的薪资。我们提供具有竞争力的薪水和奖金方案，提供五险一金、公司旅游。 建纬 全方位支持 1、激励支持：为优秀者喝彩，向卓越者授奖，激励蜕变之星 2、市场支持：持续进行学术沙龙，扩大品牌知名度和美誉度 3、宣传支持：提供媒体宣传支持，助力合伙人开拓广阔市场 4、培训支持：线上线下定期实操培训，助青年律师快速成长 5、运营支持：专业团队提供平台支撑，提供人性化专属保障 合则约见，我们期待你的加入！ 建纬律师事务所 建纬律师事务所成立于1992年，是国内首批专注于城乡发展综合法律服务（包括建设工程、房地产、自然资源与基础设施、能源与环境、不动产金融等领域）的专业律师事务所。建纬在全国31个主要城市设有办公室，能够为客户提供多地协同法律服务。 建纬成立至今，始终秉持着“超前、务实、至诚、优质”的服务理念，以全链条、精细化专业服务，成为专业化律所的标杆和典范。建纬凭借卓越的业绩表现，荣膺国内外多项殊荣，包括：全国优秀律师事务所、司法部部级文明律师事务所、钱伯斯建设工程、房地产、项目与基础设施、公司/商事领域领先律师事务所、ALB最大30家中国本土律所、《商法》建筑及基础设施、房地产投资及REIT基金领域卓越律所大奖等。 建纬一直致力于践行社会责任，通过积极参与立法、制定行业标准、出版学术专著、进行专题研究、举办学术研讨会、组织建纬公开课等方式，以专业成果回馈社会。 END 来源 | 工程总承包业务部 编辑 | 建纬品牌部 你的分享、点赞、在看 就是对建纬最好的鼓励↓↓↓

【建纬·工程总承包业务部】投标文件未实质性响应问题分析

编者按 由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第九篇《投标文件未实质性响应》。 投标文件未实质性响应 在建设工程的招投标程序中，投标文件对招标文件进行实质性响应，既是与招标投标的相关法律法规的强制性要求，也是招标人实现招标目的的直接体现，同时也关系到投标人投标文件是否符合招标人的要求。实践中，“实质性响应”的范围究竟是哪些，以及投标文件是否对招标文件作出了实质性响应、招标人在哪些情形下可以认为投标文件未实质性响应而否决投标等问题，都需要根据招标文件的要求、投标文件的响应情况，并同时结合法律法规的有关规定进行分析。 一、关于“实质性响应”的相关规定 （一）招标投标相关法律法规及部门规章等文件，明确要求招标文件应当载明实质性要求和条件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求……” 《招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应” 《政府采购法实施条例》第34条、第37条也均提到供应商的投标文件需要满足采购文件规定的实质性要求。 根据上述法律、行政法规的要求，招标投标程序中关于实质性响应的内容可以分别从招标、投标、评标、中标几个阶段中总结如下： 第一，招标人在编制招标文件时，应当列明实质性要求； 第二，投标人投标时，应当对招标文件提出的实质性要求进行响应； 第三，评标委员会评标时，应当否决未对招标文件作出实质性要求响应的投标文件； 第四，中标人应当满足招标文件的实质性要求，也即中标人需从响应招标文件实质性要求的投标人中产生。 （二）参考国家部委联合发布的标准招标文件，实质性响应的内容应包括项目的招标范围、工期、质量、投标有效期、发包人要求等核心内容。 结合上文关于法律、行政法规的梳理，可知虽然法律法规层面虽然从招标、投标、评标、定标等多个维度均对“实质性响应”的要求进行了规定，但是并没有十分清楚、直接、具体地规定何为实质性要求或实质性条件，仅在《招标投标法》第19条中提及了“技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件”，而招投标实践中招标人需要投标人进行完全响应的内容，远不止于此。 对此，我们可以结合发改委、工业和信息化部、住建部、交通运输部、水利部、商务部、原国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局等九部委联合发布的标准招标文件作的规定，以合理明确实质性要求。例如：《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）：“3.7.2 投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。”《标准设计招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关设计服务期限、投标有效期、发包人要求、招标范围等实质性内容作出响应。”《标准设备采购招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关供货期、投标有效期、供货要求、招标范围等实质性内容作出响应。投标文件在满足招标文件实质性要求的基础上，可以提出比招标文件要求更有利于招标人的承诺。”《标准施工招标文件》(2007年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应。” 二、投标文件未实质性响应的风险 （一）投标文件因未实质性响应而被否决投标的风险 按照前述有关法律、行政法规的规定，投标文件未响应招标文件的实质性要求的，其投标应被否决，不再作为有效标进行评审。 在“成都三环金属制品有限公司与剑阁县乡镇供水服务公司合同纠纷案”[1]中提到，剑阁县龙清连通工程系该县一项重点民生工程，主要内容是新建龙王潭水库至清江河7.2千米输水管道及其附属设施。根据招标文件内容，对投标人资格要求之一为：投标人本次投标的PE钢丝网骨架聚乙烯管材和钢管须提供有效期内的省级及以上塑料制品或国家建材产品质量监督检验中心检验合格的检测报告，且近三年内生产企业无投诉及质监部门通报等不良记录。该招标由成都金属制品公司中标，但随即被其他投标人投诉，认为成都金属制品公司未对招标文件进行实质性响应。案件经二审审理认为，本案招标项目主要内容是输水管道及附属设备，而输水管道的质量是影响工程质量的关键设备，也是招标人甄别候选人的重要条件之一。投标人编制的投标文件应当包含本次投标需使用的DN560PE管材的检测报告。而成都金属制品公司提交的投标文件中并未包含前述型号、规格的管材检测报告，应当认定成都金属制品公司制作的投标文件未响应招标文件的实质性要求。 （二）对是否属于实质性要求的判断引起争议的风险 如果投标文件经评审后发现确实未对招标文件的实质性内容进行响应，则其投标存在被否决的风险，而实践争议往往在于招投标双方对于某项内容是否属于招标文件的实质性要求的理解不一致。 例如“湖南中正工程建设咨询有限公司与常德经济技术开发区财政局行政合同、行政处罚一案”[2]中，开发区财政局作为采购人，委托代理机构中招公司常德分公司办理常德经济技术开发区管理委员会建安工程造价编制中介机构服务项目招标事宜。招标文件第21.1款注明“……投标有效期从本章第11.1款规定的投标截止之日起计算（90天）。投标有效期不足的，在评标时将其视为无效投标。”中正公司购买了该项目的采购文件并参与了该项目的投标，在投标书中的具备投标资格的证明文件附件1的授权委托书载明：“授权书于2013年8月25日签字生效，委托期限为90日历日。”此次投标截止时间为2013年8月26日下午15：00，评标委员会因此评定中正公司的授权期限从8月25日开始生效，委托期限为90日，而招标文件要求的投标有效期是从8月26日起算90日，因此中正公司的投标文件不满足投标有效期的要求，应视为无效投标。中正公司对此提出了质疑，后向开发区财政局进行投诉，均无果，由此诉至法院。二审法院审理认为，授权委托期限与投标有效期限是两个完全不同的概念，其目的亦完全不同。中正公司在投标函和商务条款响应表中均已注明了“本投标有效期限为自招标文件规定的提交投标文件截止之日起90个日历日”。因此，将中正公司投标文件中的授权委托书的委托期限视为投标有效期限有误。在该案中，“投标有效期”属于实质性内容，需要投标人给予完全响应，但依据中招公司常德分公司的《投标须知》（该投标须知仅适用于招标文件前附表）第10.2款规定：除法律、法规和规章规定外，招标文件中用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字规定或标注“★”符号的条款为实质性要求条款，对其中任何一条的偏离，在评标时将其视为无效投标。未用上述文字规定或符号标注的条款为非实质性要求条款。中招公司常德分公司提供的招标文件前附表没有对授权委托期限作出具体规定，亦没有对授权委托期限用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字加以规定或标注“★”符号。因此，授权委托期限不属于招标文件中的实质性内容，开发区财政局径行将中正公司的投标文件视为无效投标不符合法律规定。 三、风险管理指引 1. 招标文件中的实质性要求应当尽可能清楚、明确，并具备实质性意义。如有的招标文件中要求投标文件需法定代表人及授权委托人签字，同时加盖代表人印章，或要求逐页小签，甚至对包装、纸质等提出特定要求，并将此类条件作为实质性响应的内容。此类内容实际上均与法律法规层面所规定的“实质性要求”“实质性响应”的初衷存在重大偏差，不仅容易导致权力寻租，也有违招标投标公正、公平、公开的原则。 2. 投标人一方应建立和完善内部评审机制，在招投标环节进行招标文件、投标文件的会审，在投标文件编制和递交之前，针对招标文件要求响应的实质性内容进行逐项审查，确保投标文件有效。 3. 建议评标委员会进行评审时，严格依据招标文件列明的实质性内容判定投标文件是否符合，切勿随意扩大实质性要求的内容，不合理地认定实质性偏差，影响招投标市场秩序。 4. 招标人可以结合招标项目的特点和要求，自行设定需要投标人响应的实质性内容。除了标准招标文件所列出的内容之外，招标人或招标代理机构也可以根据项目的需求，在招标文件中增加需要投标人实质性响应的条款，在2017年九部委发布的标准招标文件前附表中，也单独列出了“实质性要求和条件”一项待补充填写。结合工程总承包项目招标的实践，招标人的实质性要求和条件还可能体现在其是否接受联合体投标、是否符合投标报价形式要求、项目经理等主要管理人员是否符合要求、是否针对某些关键事项做出承诺或陈述及招标人针对项目特点而设的其他条款等。但是，招标人在设置相关特定条件时，应注意避免构成本章第六节限制、排斥潜在投标人或投标人的情况。 5. 对投标文件的否决的条款，应当在招标文件中应当醒目标注并集中列明，降低可能因此发生的争议。投标文件的否决条款对投标人一方有重大影响，为避免表述与理解上的歧义，近年来多地均出台相关文件要求否决条款集中列明并区别于其他一般性条款明示，否则不能作为否决投标人投标文件的依据。如《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）第17条规定，招标人应当在招标文件中，将否决性条款集中予以载明。补充招标文件中增加或者删除否决性条款的，招标人应当将修改后完整的否决性条款集中载明。未集中载明的否决性条款，在评标中不予认可。 [1]四川省高级人民法院民事判决书，(2015)川民终字第1019号。 [2]湖南省常德市中级人民法院民事判决书，（2014）常行终字第28号。 END 《工程总承包全过程法律风险管理实务》 本书特色围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目　　录Contents 第一章  总　则 第一节　引言 第二节　工程总承包模式的起源 第三节　工程总承包概念与模式介绍 第四节　工程总承包模式的适用性 第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节　国内工程总承包法规政策体系 第七节　工程总承包合同体系 第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节　项目的背景及发包手续 第二节　项目发包方式的合法性 第三节　项目发包阶段 第四节　项目招标条件不具备 第五节　发包人要求不明确 第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节　招标投标的价格形式及风险范围 第八节　投标单位的利害关系冲突 第九节　投标文件未实质性响应 第十节　投标无效及中标无效 第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章  项目合同签约阶段的风险管理 第一节　承包范围条款 第二节　工期条款 第三节　工程质量条款 第四节　变更条款 第五节　索赔条款 第六节　价格调整条款 第七节　工程价款支付及结算条款 第八节　工程担保条款 第九节　保险条款 第十节　违约责任条款 第十一节　不可抗力条款 第十二节　合同解除条款 第十三节　文本送达信息条款 第十四节　合同文件解释顺序条款 第十五节　联合体条款 第十六节　争议解决条款 第四章  项目实施阶段主要法律风险 第一节　合同交底工作不到位 第二节　项目开工审批手续不全 第三节　业主不合理压缩工期 第四节　建设单位工程款支付不及时 第五节　工程变更管理 第六节　索赔与反索赔 第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节　独立保函见索即付风险 第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节　农民工工资支付相关风险 第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节　工程总承包商的设备采购风险 第十三节　业主指定分包商的风险 第十四节　暂估价项目发包的风险 第十五节　联合体履约管理的相关风险 第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节　工程总承包项目的竣工验收流程 第二节　竣工验收不符合《发包人要求》 第三节　工程移交 第四节　竣工结算金额遗漏 第五节　承包人原因造成工程结算周期延长 第六节　送审价结算制度 第七节　竣工结算以审计为准条款的适用 第六章  工程总承包项目的争议解决 第一节　争议评审制度 第二节　仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录 新书购买链接： 1、点击图片进入“京东图书”并搜索书名； 2、点击左下角阅读原文链接。 购买 END 来源 | 工程总承包业务部 编辑 | 建纬品牌部 工程总承包业务部简介 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立。 工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》等书籍。 部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中交第三航务工程局有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。 近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。 欢迎垂询 电话：18351806107 邮箱：xiangsaihua@jianwei.com 精彩回顾 ◎【建纬观点】工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——投标单位的利害关系冲突 ◎【建纬观点】工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——发包人要求不明确 ◎【建纬观点】工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——项目招标条件不具备 ◎【建纬观点】工程总承包项目发包阶段 ◎【建纬观点】工程总承包项目发包方式的合法性 ◎【建纬观点】工程总承包合同体系 ◎【建纬观点】工程总承包模式的适用性 ◎【建纬观点】工程总承包模式的起源 本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表上海市建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，上海市建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。 你的分享、点赞、在看 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深港签署《全面深化深港生态环境保护合作协议》

2月27日，深圳市副市长张华与香港特别行政区环境及生态局局长谢展寰在香港共同召开深港环保合作专班2024年第一次会议，并见证《全面深化深港生态环境保护合作协议》（以下简称《合作协议》）签署仪式。深圳市政府副秘书长吴筠以及市政府办公厅、市生态环境局、交通运输局、水务局、市政府港澳办等部门代表参加会议。 会议探讨了城市固体废物处理处置、美丽河湾建设和新能源跨境运输等多项深港合作事项，并审议通过了深港环保合作专班2023年工作报告。 过去一年深港环保合作成效明显、亮点纷呈，建立健全专班定期会议和“一对一”对接联络等工作机制，开展多层次、多形式交流互访36次，协调解决跨境环境问题取得重大进展，协同推动深圳河香港侧最大支流梧桐河总磷均值同比降低35.9%。 《深圳河畔》  阚永福 摄 双方表示，在新的历史机遇下，深圳市生态环境局和香港特别行政区环境及生态局签署《合作协议》意义重大，为推进更深层次、更高水平、更广泛领域的合作奠定坚实基础。 《合作协议》着眼于应对气候变化、香港北部都会区建设、生态环境科技创新、生态环境规划和标准衔接、美丽河湾建设、区域大气环境提升、城市生态空间优化、无废湾区建设、宣传教育等领域，全面谋划未来五年深港十大协同合作任务，并构建统筹协调、定期会议、对接联络、信息共享和协议执行五大合作机制，进一步促进两地生态环境持续改善，助力打造生态环境优美的国际一流湾区。 来源：深圳市生态环境局规划发展处 编辑：深小环 喜欢就点个赞吧

未来7年沙特环境项目投资将超16亿美元，到2060年实现净零排放

沙特环境、水和农业部副部长Mansour bin Hilal Al-Mushaiti近日在利雅得举行的环境合规论坛（EC24）上表示，到2030年，沙特将在环境相关的项目上投资超过60亿里亚尔（约16亿美元）。 Al-Mushaiti补充说，沙特已经实施了针对私营部门可持续发展的相关解决方案，包括提高企业生产的生态标准和投资绿色行业。 他强调，确保环境、粮食和水安全已成为经济繁荣发展历程中必不可少的一步。 2021年，沙特王储Mohammed bin Salman发起了“沙特绿色倡议”（SGI），设立了“减排”、“植树造林”和“保护土地及海洋”三个目标。截至目前，沙特基于该倡议已经启动了77个项目，投资超过1860亿美元。 根据沙特绿色倡议，该国将通过发展碳循环经济（CCE）在2060年前实现净零排放，加速沙特向绿色发展方式的过渡。迄今为止，沙特已为其能源体系实施了 30 多个 CCE 倡议，在促进经济增长的同时亦推动了气候行动。 环境合规论坛（EC24）于2月25日至26日举行，超过40名专家和研究人员在论坛上发表了十几场主题演讲，逾3000名观众也参与到了这场盛会当中。 来源：财联社 作者：李林 高佳宁

工程建设项目24张全流程图汇编

总第480篇 本文字数：9540字 阅读时间：30分钟 工程建设项目一直以来都是众人眼中的“老大难”，文中四大流程中的 24 张图带你全面了解工程建设项目的全流程！ 一、工程建设项目前期工作流程 1.1 工程建设项目基本流程 1.2工程建设项目建设项目投资决策（建议书、可研）流程 1.3 工程建设项目建设项目设计阶段工作流程 1.4 工程建设项目准备阶段工作流程 二、工程建设项目管理流程 2.1 工程建设项目管理基本流程 2.2 招投标基本流程 2.3 合同签订流程 2.4 施工准备流程 三、 项目风险管理与信息管理流程 3.1  项目风险管理流程 3.2  项目信息管理流程 3.3  竣工验收流程 四、工程项目监理工作基本流程 4.1  工程项目实施监理的总流程 4.2  施工准备阶段监理工作流程 4.3  施工阶段工程投资控制流程 4.4  施工阶段工程进度控制流程 4.5  施工阶段工程质量控制流程 4.6  施工阶段安全监理控制流程 4.7  合同管理控制流程 4.8  信息管理控制流程 4.9  组织协调控制流程 4.10  工程质量问题及工程质量事故处理流程 4.11  工程安全事故处理流程 4.12  工程洽商控制及签证工作流程 4.13  工程竣工验收控制流程 一、工程建设项目前期工作流程 1.1 工程建设项目基本流程 1.2 工程建设项目建设项目投资决策（建议书、可研）流程 1.3 工程建设项目建设项目设计阶段工作流程 1.4 工程建设项目准备阶段工作流程 二、工程建设项目管理流程 2.1 工程建设项目管理基本流程 2.2 招投标基本流程 2.3 合同签订流程 2.4 施工准备流程 三、 项目风险管理与信息管理流程 3.1  项目风险管理流程 3.2  项目信息管理流程 3.3  竣工验收流程 四、工程项目监理工作基本流程 4.1  工程项目实施监理的总流程 4.2  施工准备阶段监理工作流程 4.3  施工阶段工程投资控制流程 4.4  施工阶段工程进度控制流程 4.5  施工阶段工程质量控制流程 4.6  施工阶段安全监理控制流程 4.7  合同管理控制流程 4.8  信息管理控制流程 4.9  组织协调控制流程 4.10  工程质量问题及工程质量事故处理流程 4.11  工程安全事故处理流程 4.12 工程洽商控制及签证工作流程 4.13  工程竣工验收控制流程 4.14  保修阶段监理工作流程 感谢您的 点赞 分享 在看 君丰仲裁工作室  来源：中建智库研究院 审核：君丰 编辑：方竹   声明 本文版权属于原作者，在此致谢！转发本文仅为仲裁学习分享，并不代表本号观点。若原作者有异议，可电话139-7108-8162告知，我们将尊重您的意愿。 仲裁视界 微信号｜Wjf-292929 往期部分回顾  ● 专家之声专栏上线！——第一期 | 石海：仲裁的底色 ● 西方法学名著文摘 ● 关于建设工程发票与税金纠纷的52条裁判规则（二） ● 国家发改委：2月1日起，对中央投资3000万以上的单体项目，实时监控！ ● 关于建设工程发票与税金纠纷的52条裁判规则（一） ● 国家发改委：2月1日起，对中央投资3000万以上的单体项目，实时监控！ ● 关于建设工程发票与税金纠纷的52条裁判规则（一） ● 最高法发布人民法院服务保障全国统一大市场建设行政诉讼典型案例 ● 西方法学名著摘要 ● 最高人民法院已发布的224个指导案例汇编（果断收藏） ● 浅谈如何成为一名合格的仲裁员 ● 建设工程以审计作为结算依据问题研究 ● 什么是仲裁？与诉讼有什么区别 ● 张圣翠 仲裁法制改革的指导理论 ● 关于启动工程鉴定程序纠纷的48条裁判规则 ● 关于建设工程管理费纠纷的30裁判规则 ● 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释 ● 最高法：拖欠工程款，即使合同无律师费约定，违约方也应承担律师费和保全费 ● 马军  司法审查认定仲裁协议无效的三项主要事由：非仲裁范围、行为能力、胁迫手段 ● 上仲发布|上海仲裁委员会关于适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的仲裁管理与服务指引 ● 西方法学名著选编 ● 民事诉讼简易程序一表通（2023年版） ● 2023亚太区域仲裁组织大会在京开幕 贺荣殷勇出席并致辞 ● 实录 | 王泽鉴教授西政讲座：判例学说与民法发展 ● 重磅！施工过程结算款支付比例不宜低于90%！住建部发布关于《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》！ ● 最高人民法院 住房城乡建设部联合发布老旧小区既有住宅加装电梯典型案例 ● 国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知 ● 《美國仲裁協會國際爭議解決中心國際仲裁規則（2021）》譯文（上） ● 关于建设工程勘察设计纠纷的90条裁判规则（一） ● 最高法发布《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》 ● 最高法发布涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例 ● 最高法发布人民法院妥善化解灾后矛盾纠纷典型案例 ● 国家发改委关于建设工程招投标15类疑难问题的答复 ● 如何打破“施工合同约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据”魔咒 ● 股东间的仲裁协议能否扩张对项目公司有效？ ● 国家审计署：正确理解和把握当前工程结算中以审代结的若干问题 ● 建设工程工期延误责任裁判意见20条（以最高院裁判为基础） ● 连带责任、按份责任、过错推定责任：法条汇总+实务要点+典型案例 ● 俄罗斯仲裁法律制度简介 ● 康德 《法的形而上学原理》 ● 法规整理｜最高人民法院关于审理抵押担保纠纷案件的50个指导性文件汇编 ●【最全整理】一文掌握“政府采购”与“招标投标”的区别 ● 人民法院诉讼费缴费标准及计算公式（2023） ● 设计牵头的EPC与施工牵头的EPC项目的特点 ● 最高法按季度对外公布司法审判工作主要数据 ● 最高院民一庭 关于建设工程质量纠纷案件中有关当事人诉讼主体地位方面程序性的规定 ● 最高法相关负责人就人民法院依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例答记者问 ● 民法典重点法条类案裁判规则系列164：关于缔约过失责任的情形的相关裁判规则6条 最高人民法院印发《关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》 ● 关于格式条款无效的情形的相关裁判规则6条 ● 最高院:生效判决中未认定的争议工程款,当事人是否有权另案起诉? ● 全国法院：审理不可抗力纠纷的指导意见汇编 ● 最高院：关于诉讼时效起算的28个裁判观点 ● 最高院民一庭裁判观点：当事人约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日,承包人行使优先权的期限不应从工程竣工之日起计算 ● 虚拟货币相关交易，这些合同有效吗？ ● 工程总承包联合体十大法律问题解析 ● 最高院  建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的裁判观点 ● 最高院：欠付工程款超过五年，工程款利息按银行五年期贷款利率计算，先息后本！ ● 北京四中院：仲裁条款独立存在，合同一方未在合同上盖章并不影响仲裁条款的效力 ● 关于涉违反诉讼程序的30个裁判观点 ● 住房和城乡建设部　市场监管总局关于规范房地产经纪服务的意见 ● 北京四中院：虽然被吸收合并企业尚未注销，但吸收合并企业已享有被吸收合并企业债权，受仲裁协议约束 ● 我国全面实行不动产“带押过户” ● 最高法院判决：如何区分转包与挂靠？

【中闻·何艳萍】甲指分包常见的法律问题

甲方指定分包即俗称“甲指分包”，是建筑行业较为常见的一种现象，发包人凭借其优势地位，或出于节约成本、或基于其他方面因素等考虑，可能会直接向承包人指定分包人分包专业工程。这种情况可能发生在招标过程中，发包人直接在投标须知中载明指定分包合同范围，如“**工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，分包人作为施工总承包项下的分包工程施工单位，须服从施工总承包单位的管理。在合同执行过程中涉及造价、核价、结算等经济条款的，须有分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”等相应内容；也可能在投标人中标后要求中标人将部分工程指定分包给第三人。 实践中对于指定分包合同的签订，一般存在如下情况，一种是发包人直接与指定分包人签订合同，另一种是发包人要求承包人就指定分包工程与分包单位签订分包合同；第三种情况是发包人、承包人与指定分包人签订三方协议，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行约定，甚至约定在三方协议之外由指定分包人与承包人单独签订施工合同，仅作为在住建部门备案使用。在工程款结算方面，可能存在发包方直接与分包方结算、付款；或分包工程的结算、付款包括在总包合同中，由总承包人对指定分包方付款等形式。在发包人直接与指定第三方签订合同的情况下，一般不会就工程款的支付等事项与承包人之间产生争议，因此不在本文探讨范围内。但如承包人与指定分包方签订合同，或签署三方协议等情况时，就工程款支付等事项一旦产生争议，则对于承包人而言则会导致不确定的风险。本文就承包人与指定分包人之间存在合同关系的“甲指分包”所涉及的常见法律问题进行探讨分析，并在总承包人的视角下分析相应法律建议。 一、关于“甲指分包”的特征 ZHONGWEN LAW FIRM 鉴于“甲指分包”存在指定分包人与承包人之间交叉施工、协同配合等问题，对于指定分包工程的管理责任划分不清，容易导致工程逾期竣工、安全责任以及质量责任等问题，所以“甲指分包”一般属于禁止性规定的情形。如住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。《水利建设工程施工分包管理规定》（水利部水建管〔2005〕304号）第十条规定，项目法人一般不得直接指定分包人。但在合同实施过程中，如承包人无力在合同规定的期限内完成合同中的应急防汛、抢险等危及公共安全和工程安全的项目，项目法人经项目的上级主管部门同意，可根据工程技术、进度的要求，对该应急防汛、抢险等项目的部分工程指定分包人。因非承包人原因形成指定分包条件的，项目法人的指定分包不得增加承包人的额外费用；因承包人原因形成指定分包条件的，承包人应负责因指定分包增加的相应费用。由指定分包人造成的与其分包工作有关的一切索赔、诉讼和损失赔偿由指定分包人直接对项目法人负责，承包人不对此承担责任。职责划分可由承包人与项目法人签订协议明确。 （2019）最高法民终612号案中，最高院指出，建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业分包应当由总承包人将其承包的专业工程分包给其他建筑业企业完成，并且在总承包人与分包工程承包人之间建立分包工程施工合同关系。结合案涉多份《专业分包工程三方管理协议》第二条、第七条约定，万隆广场（发包人）与第三方单独签订施工合同，有关分包范围、质量、进度、安全文明施工、合同价以及付款进度等直接协商确定合同条款；万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。事实上，万隆广场与第三方分别签订了相应的建设工程施工合同，《专业分包工程三方管理协议》主要条款并非施工合同的内容，三方协议工程实际不属于华冶集团（承包方）的施工内容。华冶集团根据2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》在《专业分包工程三方管理协议》项下收取管理费，并未作为专业工程发包人与第三方建立施工合同关系。案涉三方协议工程不符合上述办法关于工程分包规定的要件，案涉三方协议工程并非“甲指分包工程”。 从另一方面而言，根据《专业分包工程三方管理协议》第一条、第六条约定，三方协议工程在华冶集团的总承包范围内，专业分包的结算进入华冶集团的总结算；工程款支付及票据开具均是万隆广场、华冶集团及第三方之间依次进行。又根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》的内容，万隆广场已直接向三方协议工程的第三方支付了部分工程款，2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。华冶集团在诉讼中未提交有关三方协议工程的结算报告，现有证据不能证明华冶集团与三方协议工程第三方实际进行结算。万隆广场、华冶集团以及第三方共同签订的《专业分包工程三方管理协议》，将工程施工与约定承包范围、工程结算方式、开具发票及付款流程等区分开，与分包法律特征不符。 根据上述最高院的观点，“甲指分包工程”实质上仍属于分包，其需要满足如下三个特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人与总承包人订立分包工程施工合同。此外，在工程款结算方面，分包工程价款应计入总承包范围内的结算，由承包人与第三方分包单位就“甲指分包工程”进行结算。实践中存在的虽然发包方、承包方与指定分包方签订三方协议、但指定分包工程不在总承包范围内的，不属于典型意义的“甲指分包”。但鉴于工程领域的复杂性，“甲指分包”在实际操作中存在多样性，在工程款支付方面容易引发争议和纠纷。 二、“甲指分包”合同的效力 ZHONGWEN LAW FIRM “甲指分包”合同是否因甲方指定分包而导致合同无效的问题，应坚持慎用合同无效的原则。建设工程施工合同受到不同领域的法律规范调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合法律的立法本意。只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，才应认定合同无效。 虽然存在部门性规章等对甲方指定分包的禁止性规定,但现有法律以及行政法规并无规定因甲方指定分包而导致承包人与分包人之间签订的分包合同无效。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也并未将甲方指定分包列为违法发包、违法分包的范围。此外，根据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》的相关规定，甲方指定分包也不属于导致建设工程施工合同无效的事由。因此，对于“甲指分包”合同，诚然对于甲方指定分包人而违反部门性规章的行为应给予否定性评价，但不应因违反该部门性规章的规定导致“甲指分包”合同无效。 三、“甲指分包”的付款主体 ZHONGWEN LAW FIRM “甲指分包”工程因工程款结算或付款产生争议时，分包单位在主张工程款时，往往将发包方、总承包方均列为被告，或者请求总承包方、发包方承担连带付款责任，或者请求总承包方支付工程款，发包方在欠付工程款范围内承担付款责任。但“甲指分包”合同下，对于指定分包方的该等诉讼请求，司法实践中是否给予支持，即“甲指分包”工程的付款主体是发包方还是总承包方，司法实践中对“甲指分包”情形下付款主体的认定，存在如下情形： 第一种情形：虽然是指定分包，但与分包单位产生合同法律关系的主体仍然是总承包方，应由总承包方承担付款责任 （2020）沪0115民初77913号案中，指定分包方远大公司表示，如果认定中建八局（总承包方）为付款主体，则汇经公司（发包方）作为业主，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。法院认为，系争工程由业主汇经公司指定远大公司分包，并包含在汇经公司与中建八局的总包范围内，汇经公司与中建八局签订了总包合同，中建八局与远大公司也签订了分包合同，从合同条款及履行情况来看，系争工程的合同相对人应为中建八局与远大公司。虽然分包合同约定由汇经公司支付远大公司，但并未赋予远大公司直接向汇经公司主张债权的权利，且实际履行均为汇经公司先支付中建八局，中建八局再转付远大公司，故根据合同相对性，付款主体仍应为中建八局。 第二种情形，指定分包系甲方指定的分包单位，总承包单位仅是在收到工程款之后扣除管理费并支付给分包单位，总承包单位并无付款义务，因此不承担付款责任 （2016）浙0402民初5699号案中，法院认为，原告和两被告均确认原告系被告中润公司指定的幕墙分包单位，依据三方签订的施工协议，被告中润公司按照合同约定付款条件支付给被告兖矿公司，再由被告兖矿公司扣除1%水电费后支付给原告。本案涉案工程款的付款义务在被告中润公司，被告兖矿公司仅在收到被告中润公司支付的相应款项范围内对原告付有支付义务。原告主张两被告承担共同支付义务于法无据。判决被告中润公司支付原告工程款。 （2020）津民终1256号案件中，众鑫合公司（指定分包单位）作为丙方，中天公司（总承包方）作为乙方，百恒公司（发包方）作为甲方，三方签订《三方协议》，约定乙方与丙方签订桩基专业分包合同仅限备案之用，并不实际履行，该项目工程款由甲方代乙方直接向丙方支付。涉案工程为甲方指定分包给丙方，丙方就该项分包的工程质量向甲方负责，任何由于丙方原因造成的质量、安全、工期、资料、结算、付款等问题，丙方应承担全部责任。如果甲方未按时付款，丙方向甲方提出主张索要，乙方无任何责任义务。乙方承担总承包配合责任，不承担其他任何经济、法律责任。诉讼中众鑫合公司要求中天公司与百恒公司承担连带付款责任，法院未予支持。 前述案件判决由发包方作为付款主体，原因在于发包方、总承包方、指定分包单位签订三方协议，就工程款的支付进行了约定，该约定属于各方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应按照当事人约定进行工程款支付。 第三种情形：由发包人与总承包人承担连带付款责任 （2019）豫0183民初3140号案件中，《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》，是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定被告上海建工五建集团有限公司与原告签订的指定分包合同。是作为合同相对方的原告与被告上海建工五建集团有限公司双方真实意思表示，是合法有效的，作为原告与被告上海建工五建集团有限公司均有全面履行合同的义务。原告与被告上海建工五建集团有限公司关于工程款的支付约定为：被告上海建工五建集团有限公司在收到河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司的款项后，再同比列支付给原告。原告在合同中承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付已作了充分了解，同意被告上海建工五建集团有限公司照河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司资金到位情况给予工程款的支付。原告有义务会同被告上海建工五建集团有限公司向造成资金风险的河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司进行资金催付和索赔。 同时，法院认为作为合同相对方的被告上海建工五建集团有限公司应承担还款义务，作为河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司虽不是合同相对方，但该合同是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定分包合同，河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司亦应承担还款义务，因此判决发包方与总承包方承担连带付款责任。 综合司法实践中的如上情形，笔者认为，“甲指分包”情况下，在发包方、总承包方、指定分包单位之间签订三方协议，对于付款主体、付款路径进行明确约定的情况下，该约定并不违反法律的强制性规定，应尊重各方当事人的意思自治。但如发包方与指定分包单位之间并不存在任何合同关系，也无三方协议的情况下，应由总承包方作为付款主体，对分包单位承担付款义务，主要理由如下： 第一，根据合同相对性原则，与指定分包人签订施工合同的相对方为总承包方，并非发包人； 第二，“甲指分包”工程在总承包范围内，总承包方就“甲指分包”工程款的结算、支付与发包人存在合同关系，总承包人的工程款结算中包含了“甲指分包”工程款的金额； 第三，连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。法律并无关于“甲指分包”情形下发包人与总承包人承担连带责任的法律规定，法院直接判令双方承担连带责任既无法律依据也无合同依据。 第四，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，是对转包或违法分包情形下实际施工人的特殊保护。“甲指分包”情形下的分包人，并不属于发包人在欠付工程款范围内承担责任的情形，不应予以适用，发包人不应在欠付工程款范围内承担责任。 综上，笔者认为，虽然“甲指分包”工程的分包人系由发包人直接指定，但在各方之间并无付款责任与义务约定的情形下，应严格遵循合同相对性原则，不宜将发包人作为合同的付款主体，判决发包人就工程款的支付承担责任。 四、“甲指分包”合同下缺陷责任的承担 ZHONGWEN LAW FIRM  《建设工程施工合同司法解释（一）》第十三条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 在分包情形下，如出现工程质量问题，根据《建筑法》的规定，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，但在甲指分包情形下，因分包单位系发包人直接指定，该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应应承担过错责任，不能要求总承包单位与甲指分包单位就工程质量承担连带责任。但承包人有过错的也应承担相应的过错责任。 如（2016）鲁02民终6584号案，涉案钢结构厂房工程原由青建集团（总承包方）分包给青岛宝多钢结构建筑制品有限公司（以下简称“宝多钢结构公司”）施工。在宝多钢结构公司已将地脚螺栓施工完毕的情况下，发包人技佳公司指定隆泰公司施工，并与总承包方签订了《三方合同》。因技佳公司认为涉案钢结构厂房工程存在保温材料不符合合同约定设计要求导致防火和保温性能差，主钢结构厚度不达标、安装不规范，地脚螺栓未紧固到位，钢柱垂直度偏差较大，吊车梁未调平，屋面外板互相压接不规范、未咬合到位、焊接等质量问题，法院委托鉴定机构对涉案钢结构厂房工程质量是否合格，若不合格对修复方案及修复费用进行鉴定。鉴定报告书建议对现有结构中钢柱垂直度超出施工规范的进行处理，包括重新校正地脚螺栓轴线位置，对存在偏移的地脚螺栓重新以植筋方式预埋等。 法院认为，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，同时鉴于隆泰公司和青建集团均不同意维修该工程质量缺陷，而最终鉴定修缮造价366197.92元中无法区分因地脚螺栓问题造成的工程造价数额，综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，法院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜。 五、强化关联交易条款解读 ZHONGWEN LAW FIRM 发包人、总承包人和指定分包单位就“甲指分包”工程未订立三方协议明确权利义务，当建设单位或指定的分包单位违约时，根据合同相对性原则，建设单位向总承包人主张质量责任、逾期交工违约责任，指定分包单位向总承包人主张付款责任，两者均指向总承包人，在非因总承包人违约的情形下，总承包人可能因其身份关系以及合同关系导致损失发生。因此，站在总承包人的视角下，建议总承包人： 1、慎重接受甲方指定分包 总承包单位为了中标或者中标后基于发包方的优势地位，在发包方指定分包的情形下，应慎重接受甲方指定分包，尤其是在建设单位资信较弱情形下更应慎重对待，避免因发包方资金不足的信用风险。 2、签署三方协议，明确工程系“甲指分包”以及“甲指分包”的付款义务 总承包方决定接受发包人指定分包的，尽可能协商要求与发包方、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付路径、支付责任主体、质量、安全、施工进度等核心权利义务。尽可能明确发包人为指定分包的付款主体，总承包人并不承担付款义务。 3、强化工程管理 因指定分包存在交叉作业、施工配合等复杂情况，为避免出现因指定分包单位导致的工期、质量、安全责任，总承包单位在收取管理费的同时，不能因甲指分包忽视对甲指分包工程的管理，施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，避免出现对发包方的工期、质量等违约责任风险。 4、收集并固定“甲指分包”证据 在甲指分包属于发包人私下指定的情况下，总承包人应积极收集并固定与发包人、指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证，固定“甲指分包”证据，一旦出现因“甲指分包”原因造成的工期、质量问题，总承包方可以以“甲指分包”抗辩，减轻或免除责任。 5、可以在指定分包合同中约定“背靠背”条款 鉴于“甲指分包”情形下，很多情形下总承包方仅承担工程款的转付义务，在发包人支付工程款后扣除一定比例的管理费，剩余金额以工程款的方式支付给指定分包方。为避免在发包人不支付工程款的情形下总承包人对指定分包单位承担付款责任，可以在施工合同中约定“背靠背”条款，即只有在收到发包人付款时才支付；如未收到发包人工程款，总承包人可以不付款且不承担付款的违约责任。此种“背靠背”条款的约定，应不仅仅局限于付款条件，也可以应用在索赔内容，如对于“甲指分包”的索赔事项，只有在发包人确认后总包单位才予以确认等。 6、重视“甲指分包”单位的签证与索赔事项 因“甲指分包”工程属于总承包工程单位，一旦“甲指分包工程”出现质量、安全、工期或影响现场施工进度等违约行为时，总承包单位应积极采取索赔措施，以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。对于指定分包单位签证与索赔涉及费用和事实的认定，应按照签证与索赔程序规定提交建设单位确认，避免出现总包单位确认指定分包单位索赔后，发包人拒绝确认的情形。 本文仅代表作者个人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：bd@zwlawyer.com；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。 律师简介 北京办公室 合伙人 何艳萍律师 ·  中闻律所房地产与建设工程事业部副主任 ·  北京多元调解发展促进会调解员 ·  东城区律师协会东律韶华研究院动产与建设工程专业委员会委员 ·  业务领域：房地产与建设工程，国有产权交易，民商事争议解决 房地产与建设工程事业部 中闻地产建工部主要合伙人 前排左起：成敏、何艳萍、李婷后排左起：单宾、周明刚、王诗高、周瑞军 中闻律所房地产与建设工程事业部系北京市中闻律师事务所最早成立的专业部门之一，是中闻所为响应法律服务专业化需求创设。本事业部集聚了一批既精通土地、房地产开发、建设工程、PPP等法律与政策，又熟悉前述行业、业务特点的律师精英，具备处理涉及规划、用地、环境保护、投融资、建设、运营、诉讼（仲裁）等复杂项目的业绩和经验。既有毕业于知名政法院校、执业经验丰富的资深律师，也有曾经在政府相关主管部门工作多年现又从事律师业务的复合型人才，更有原在法院、检察院相关部门工作、审判、检察经验丰富的专家型人才，形成了学历、专业、年龄结构、执业经验全面、优势互补的专业团队，能为客户提供房地产金融、项目投资并购、一二级开发、规划设计、土地受让、施工建设、地产营销、物业管理、争议解决等全流程、综合性法律服务。 ✦ 推荐阅读 ✦ 商品房“设备平台”的相关法律问题 低于成本价中标的认定及合同效力分析 中闻境内外律师办理的中国法院判决在新西兰法院获得承认执行诉讼案件成为奥克兰高等法院经典判例

【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（上）

作者：张春光 审校：牛磊 在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。 一、在建建筑物抵押的法律依据 在建建筑物抵押登记的法律规定散见在《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度的解释》）《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《城市房地产抵押管理办法》等法律、行政法规、规章及最高人民法院的司法解释中。 在我国，值得一提的是，在建工程抵押是法律界更为通行的口语化表述方式，但法律层面上尚无在建工程的明确定义。在部门规章层面，有对“在建建筑物”作出规定，且现行的民法典及担保制度解释也对在建建筑物的抵押担保问题作出了明确的统一规定。 我国建设部在1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》首次引入“在建工程”概念，并明确用于银行贷款情形下的抵押用途：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该管理办法的先入为主在一定程度上导致“在建工程抵押”成为法律届口语层面的通行说法，这与随后相关法律规定的“在建建筑物抵押”明显有所不同。（本文中，除援引相关规章时引用“在建工程”的表述方式外，基本与现行法律规定一致，使用“在建建筑物”的表述方式。但需要说明的是，二者的内涵、外延基本一致）。此外，因当时的法律层面缺乏关于在建工程抵押的具体规定，前述管理办法将在建工程抵押与银行贷款相关联，在随后的相当长期间内影响了法律实务界关于在建工程抵押范围、用途的认定。 1995年实施的《担保法》没有规定在建工程抵押方式。但最高人民法院在随后的担保法司法解释中就在建建筑物抵押作出了规定，第47条明确当事人可以“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物办理抵押物登记。” 2007年实施的《物权法》沿用最高院担保法司法解释的观点并进一步规范，第180条明确规定“正在建造的建筑物可以办理抵押”。 国土资源部于2016年实施（2019年修订）的《不动产登记暂行条例实施细则》第75条明确规定，“在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”。这是我国立法首次从部门规章层面对在建建筑物的定义作出明确规定。 2020年实施的《民法典》继续沿袭《物权法》的规定，第395条明确“正在建造的建筑物可以抵押”，第402条明确“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。最高法院关于《民法典担保制度的解释》第51条进一步对在建建筑物抵押的相关法律适用问题进行了明确规定。需要指出的是，该司法解释第51条对于在建建筑物抵押在实务层面的争议问题给出了统一回应，解决了在建建筑物抵押的很多实务适用问题。 二、在建建筑物抵押的常见实务问题 （一）在建建筑物抵押的效力范围 关于在建建筑物抵押的效力范围，常见的问题主要是抵押的优先权范围是否及于在建建筑物的未建、续建部分，司法实务中就此曾有较大争议。 以最高院的判决为例：其在部分案例中认为当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围包含续建部分、新增建筑物，甚至是规划中尚未建造的建筑物；但是，最高院又在其他部分案例中作出了不一样的认定，认为新增的在建建筑物，其抵押权的设立应当以办理新的抵押登记为准，否则不享有抵押担保的优先受偿权。 不过，上述争议随着《民法典担保制度的解释》的实施而得到解决。《民法典担保制度的解释》第51条第2款对该争议事项予以明确：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。” 这也意味着，具体到个案中认定在建建筑物抵押效力范围时，需要对既有的他项权证进行审查，确定他项权证上对在建建筑物抵押范围的登记内容。 （二）在建建筑物抵押的顺位问题 关于在建建筑物抵押登记的顺位，实务中的焦点问题主要有两个：一是与建筑工程价款优先受偿权的关系，二是与商品房消费者的超级优先权的关系。 与建筑工程价款优先受偿权的关系问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[1]明确规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，因此，对于上述权利的顺位问题，在法律规定层面不存在争议，即使在建建筑物已办理抵押，其抵押权也劣后于建设工程款优先受偿权。惟需指出的是，在出现建筑工程价款优先权主张的情况下，作为在建建筑物抵押权人，也有必要对建筑工程价款优先权的条件和范围加以甄别，以尽量减少排在在建建筑物抵押权之前的优先权债权数额。 与商品房消费者的超级优先权关系问题。在笔者亲自参与及研究过的在建建筑物抵押权执行案例中，最常碰到的执行异议及执行异议之诉，就是商品房购买者对在建建筑物抵押的优先受偿权提出质疑，要求中止、停止对相应建筑物的拍卖程序，并确认自己的优先权或所有权。因关系到商品房购买者的切身利益，同时也影响到金融机构债权人的内部合规审查、尽职调查等因素，再叠加以房抵债、一房两卖等法律问题，甚至是恶意的虚假诉讼等因素，导致前述争议很难调和，往往历经执行裁决（执行异议及执行复议）、执行异议之诉的一审及二审，甚至是再审程序，使得相应的争议解决程序旷日持久，债权人的抵押权益迟迟不能实现。司法解释层面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条[2]、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条[3]、126条[4]规定了商品房消费者的“商品房超级优先权”。基于前述规定，相关司法解释的价值考量在于：在执行程序中，需要对商品房消费者生存权这一更高价值加以维护，并在司法适用层面赋予商品房消费者对买受房屋的物权期待权、从而排除执行的效力。实务界称之为商品房消费者的超级优先权。但是，需要指出的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。诚如最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所指出：“消费者购房人有居住利益优先保护的价值，而非消费者购房人并不具备该价值。因此，消费者购房人的权利应当优先于抵押权，反之，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。因物权优先于债权是民法上的一项基本原则，只有基于居住利益至上的考虑，才能作特别的突破，而这种突破不能无限扩大，否则会冲击现有的交易秩序。”在处理在建建筑物抵押权与商品消费者的优先权问题时，需要法律实务者就此有全面的认知和把握，才能较好的解决相应争议，尽快实现当事人的合法权益。 （三）在建建筑物抵押登记与办理建筑物所有权首次登记的关系 在商品房开发过程中，办理建筑物所有权首次登记，就是办理所谓的“大证”。实务中，在建建筑抵押权人就此会关注的问题是：抵押人是否会在债权人不知情的情况下办理建筑物所有权首次登记，进而进行房屋买卖、抵押等行为？抵押人办理建筑物所有权首次登记是否需要通知在建建筑物抵押权人或征得抵押权人同意？在建建筑抵押权的效力因此会否发生变化？ 关于该问题，《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第二款有相应的规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”实操中，根据我们办理类似事务的经验，很多地方的不动产登记部门会要求开发商在办理房屋大证时，申请将在建建筑物抵押登记变更为房屋抵押登记，例如北京、广州、重庆等地。惟需注意的是，我国确有个别地方的个案中，存在不解除在建建筑物抵押登记情况下就办理建筑物大证的情况，甚至由此引发了相应的行政诉讼。因此，在处理类似问题时，确实需要在个案中关注案涉在建建筑物的所有权首次登记事宜，以避免在建建筑物抵押权受到不当的影响。 （四）在建建筑物抵押登记与房屋预售的关系 实务中，在建建筑物抵押权人就此关注的问题是：开发商办理在建建筑物抵押登记后，能否顺利申请到房屋预售许可？这直接关系到商品房消费者的超级优先权能否得以行使的问题。 根据我们的检索和办理类似问题的经验，我国法律、部门规章层面并没有明确的限制性规定。根据我国《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》就申请商品房预售许可的相关规定，并没有明确办理在建建筑物抵押登记后不能申请预售许可。 但是，在我国的个别地方规章中有明确规定，在审批商品房预售许可时，要求开发商提供抵押权人出具的同意房地产开发企业预售的文件。如，《北京市城市房地产转让管理办法》第三十条[5]规定，“房地产开发企业申请商品房预售许可时，已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，应当向市房地产行政主管部门提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明”。该规定明显解决了在建建筑物抵押权人所关注的问题。 惟需注意的是：法律实务中，就本问题的争议较大；我们也关注到，我国不同地方在不同时期的规章中就此作出了有所不同的规定。这也提醒我们，需要在个案中就此问题加以额外的持续关注。 （五）在建建筑物抵押登记与商品房预告登记的关系 我国法上设有预告登记制度，将债权请求权予以登记，对债权赋予物权化的保护，使其具有对抗第三人的效力。在商品房预售制度中，购房者可以就尚未竣工验收的住房申请预购商品房预告登记和抵押权预告登记，以阻止开发商一房两卖或重复抵押，以保护自己的合法权益。 实务中，在建建筑抵押权人就此关注的问题是：商品房预告登记是否会与在建建筑物抵押登记发生冲突？该问题与前述第（三）个问题相关，也涉及到商品房消费者的权利保护问题。 根据我们办理类似案件的经验和检索情况，我国相关部门规章就此作出了相应规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第四款规定：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。” 个别地方就此也作出了类似规定，例如《江苏省不动产登记条例》第八十二条明确：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物或者建设用地使用权抵押登记的，当事人应当一并申请抵押权注销登记”。 因此，鉴于我国相应规章对两类登记的关系问题作出明确规定，故在建建筑抵押权人关注的风险在可控范围之内。 未完待续，敬请关注下篇 向上滑动阅览 注释： [1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 [2] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 [3] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。 [4] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。 [5] 《北京市城市房地产转让管理办法》 第三十条 房地产开发企业申请商品房预售许可的，应当向市房地产行政主管部门提交下列文件：（一）本办法第二十九条第二款规定的事项证明文件；（二）工商营业执照和企业资质等级证书；（三）工程施工合同和施工进度说明；（四）包括经备案的测绘成果、房地产开发项目手册、销售机构和销售人员情况、住宅小区建设方案、房屋装饰装修及相关设备设施的交付使用情况、前期物业服务等内容的商品房预售方案；（五）已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明。房地产开发企业申请办理经济适用住房预售许可的，还应当提交经济适用住房销售价格的批准文件。 张春光 zhangchunguang@ glo.com.cn 张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。 免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

31.9亿！河南现代农业产业园项目开标结果公布

▎来源：全国公共资源交易网 导读 宛城区高标准农田及现代农业产业园项目第一标段 项目概况： 建设地点： 宛城区瓦店、黄台岗、汉冢乡等乡镇。 工程概况： 项目内容包括：30万亩高标准农田；现代农业产业园。 项目总投资：31.9亿元。其中各标段划分：本项目共划分为两个标段，第一标段：实施30万亩高标准农田建设，投资额12.4亿元；第二标段：现代农业产业园，投资额19.5亿元。 第一标段:实施 30万亩高标准农田建设项目的投资、融资、采购、设计、建设、运营，包括土地整治、土壤修复和地力提升、灌溉和排水、田间道路、智慧农业等内容，并对工程的质量、安全、控尘、工期和造价、竣工验收、移交等工作全面负责，质量缺陷责任期内的缺陷修复等相关工作。 中标信息： 第一名：中国水产广州建港工程有限公司 联合体成员1：河南省海翔测绘工程有限公司 联合体成员2：南阳东鑫工程实业有限公司 联合体成员3：南阳市宛城区农源农业科技有限公司 投标报价： 1240000000.00元 第二名：河南昊锦建设集团有限公司 联合体成员：中科地星信息技术有限公司 投标报价：1240000000.00元 第三名：中明建投建设集团有限责任公司 联合体成员：河南宇航勘测规划有限公司 投标报价：1240000000.00元   推荐 ▼查更多建企中标业绩 点下方建设通小程序 ▼关注“建设通视频号” 说：有用的工程行业干货 揭：工程行业的“苦与痛”

河南高院关于建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法汇编（1-2）

经济合同解除专题一：关于房屋买卖合同解除纠纷的38条指导意见 经济合同解除专题二：关于房屋租赁合同解除纠纷的80条指导意见 经济合同解除专题三：关于任意解除权纠纷的41条指导意见 河南省高级人民法院审监庭 建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法1-2   目  录： 一、施工基础性事实的查明 二、建设工程施工合同关系的审查 三、责任承担主体的认定 四、建设工程施工合同效力的审查 五、工程价款 六、已付工程款 七、工程质量 八、停工损失以及工期违约 九、司法鉴定   建设工程施工合同的履行具有连续性、复杂性、长期性，且存在大量转包、违法分包、借用资质等乱象。建设工程施工合同纠纷事实复杂、专业性强、处理难度大，一直是民事再审工作的重点和难点。近年来，省法院在办理民事再审案件中，发现建设工程施工合同纠纷案件因事实问题被再审发改的占比较高。省法院审监庭立足法官思维，以审判为视角，以事实查明为切入点，针对建设工程施工合同纠纷中常见的事实问题进行总结梳理，并提出相应的审查思路和方法，以期为办理建设工程施工合同纠纷案件的法官提供参考，降低建设工程施工合同案件因事实不清或错误而被再审发改的比率。本刊将分两期予以刊登。 一、施工基础性事实的查明 建设工程的基础性事实繁冗、琐碎，但这些事实对于建设工程施工合同纠纷的事实认定却至关重要。开工日期、竣工日期与工期责任相关施工节点与工程款支付相关。工程竣工验收与工程质量、价款结算密切相关，下面以房屋建设为例对建设工程的基础性事实如何进行标准化审查予以说明。 （一）审查建筑工程的行政审批手续 一个工程项目开工建设需要依次取得四证：土地使用权证-土地规划许可证-建筑工程规划许可证-施工许可证。土地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，本身不作为判断施工合同效力的考虑因素。建设工程施工许可证与工期有一定关联，但不影响施工合同效力。发包人是否取得建设工程规划许可证是判断建设工程施工合同效力的依据，庭审可通过询问方式查明该工程项目是否有建设工程规划许可证，并据此判断施工合同效力。 （二）查明施工合同的签订情况 《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，实践中因施工合同标的额大、履行周期长，当事人大多采用书面方式签订。审查合同签订情况时，应着重审查当事人是否采用招标方式签订合同、签订几份施工合同以及是否签订补充协议等。 （三）依施工工序查明施工关键事实 建筑工程施工顺序大体可划分为：开工→桩基工程（如建设单位单独分包，可能在开工之前完成）→地基基础工程→一次主体结构工程→二次砌体结构工程→装饰装修工程→水电安装工程→完工/竣工→竣工验收。其中，除桩基工程地基基础、一次主体结构在施工时必须依次先后施工外，二次砌体工程、装饰装修工程、水电安装工程等可穿插进行施工。依施工顺序可查明以下关键事实： 1、施工准备与开工日期。 该事实的查明不仅可将施工事实描述完整，且与工期天数、工期责任的认定密切相关。施工准备主要包括“三通一平”，即水通、电通、路通和场地平整，以使基本建设项目具备开工条件，这也是处理工期争议中认定实际开工时间需要查明的重要事实。如开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为实际开工日期。又如承包人主张迟延开工损失实际开工期的查明则直接确定开工是否迟延。 2、施工阶段。 桩基工程、地基基础工程、一次主体结构工程、二次砌体结构工程、装饰装修工程、水电安装工程等很多情况下均是与进度付款相关的施工节点，如施工合同约定的进度付款与此相关，查明这些分部分项工程的施工完成时间，对于认定发包人是否迟延支付进度款以及承包人主张的停窝工有一定程度的关联。 根据施工规范，地基与基础工程，以筏板基础为例，包括垫层、基础底板防水基础底板和梁柱的钢筋绑扎、模板支设和混凝土浇筑养护地下室施工、土方回填等；主体结构工程，包括一次结构和二次结构，一次结构包括框架柱、梁板、屋面板等钢筋混凝土工程，是承重的结构体系，二次结构包括砌体墙、过梁、构造柱、女儿墙等，用来进行功能性分割、完成建筑物围护，在土建施工过程中一般同时进行水电、消防等预埋；装饰装修工程，主要是抹灰、粉刷、外墙装饰、门窗；安装工程，包括给排水、电气、燃气等管道、线路的安装等。 实践中，对于工程包含的具体施工内容也往往存在争议。例如主体结构完成后支付合同总价 X%的进度款，承包人主张，主体结构完成是一次结构浇筑完成即应支付该笔进度款，因发包人未能及时付款，工期延误责任在发包人；发包人辩称，二次结构也必须完成才应支付，发包人不存在迟延支付该笔进度款的情形，工期延误系承包人自身原因导致，据此发包人要求承包人依约支付工期违约金。此时，主体结构是否包含二次结构就成为了双方争议的重点，若法官清楚主体结构包含一次结构和二次结构的工程内容，该问题则迎刃面解。 3、查明工程是否完工。 即施工合同约定的承包内容是否施工完成，该事实的查明与承包人主张的工程款性质、结算方式等相关。如未完成应查明施工合同事实上是否已解除或已终止履行，如未解除或终止履行，双方是否同意解除，在施工合同未解除或未终止的情况下，承包人只能请求支付进度款，不能主张结算款。如已解除或终止，则承包人可以主张已完工部分工程款。 4、明工程竣工日期。 竣工日期直接关系到质保金的返还日期，且与工期责任工程质量都密切相关。首先，要注意区分竣工日期、完工日期、竣工验收日期三者之间的关系。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。建设工程验收合格的方可交付使用。 承包人将施工合同承包范围内的工程内容施工完成之日为完工之日。承包人完工后，才能提交竣工验收申请报告，故完工日期一般均早于竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，竣工日期根据不同情况进行确定如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期此时工日期与竣工验收日期为同一日期。如承包人提交竣工验收申请，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期，这种情况下竣工日期早于竣工验收日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人擅自使用的可能是承包人来全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，这种情况承包人可以请求已完工部分或全部工程的结算款。 5、查明质量验收相关事实。 质量验收贯穿于整个施工过程，根据施工工序及节点进行质量验收，工程完工后进行最后的竣工验收，竣工验收通过后，建设单位按照相关规定进行竣工验收备案。施工过程中验收情况可直观反映每个施工工序的工程质量是否合格；竣工验收报告则是对工程质量的最终综合性评定。根据《建筑工程能工质量验收统一标准》4、0、1 规定建设工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。单位工程验收是对单位工程项目的质量进行全面评价，由发包组织勘察、设计、监理、施工单位参加进行五大主体验收；分部分项工程验收是建筑工程质量验收的重要环节，主要针对土建、安装、装饰等各个专业分部，对其整体质量进行评价。分部分项工程验收由施工单位组织，监理单位监督，其他相关单位配合；检验批是建筑工程质量验收的最小单位，指对施工过程中某一特定工序或作业成果的质量检验，主要由施工单位自行组织，监理单位进行监督，并对验收结果进行复核；《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位勘察单位设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。关键施工节点的验收及竣工验收的主体为上述法定的质量责任主体，关键施工节点是指地基基础工程、主体结构工程等的分部质量验收。 通过上述质量验收划分可知，建设工程的竣工验收一般发生在项目全部施工完成后，但在竣工验收前还有检验批、分部分项的验收在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，承包人可以提供检验批、分部分项验收资料证明质量合格并主张工程款。同时，对于施工中前道工序被后续覆盖的，除非有相反证据出现，否则一般推定前一工序质量合格。 此外，还存在人防、消防、节能等由行政主管部门进行的专项验收，其中要注意消防验收的变化新修订的《中华人民共和国消防法》（2021年修订）将消防验收从审批制改为备案制，消防验收、备案的主管部门也变更为住房和城乡建设主管部门。即应当根据《建设工程消防监督管理》规定区分工程项目属于强制消防验收的项目还是仅需进行消防备案及抽检的项目。如为强制消防验收项目，消防验收未通过禁止投入使用；如为仅需进行备案和抽检的项目，经依法抽查不合格的，应当停止使用。 二、建设工程施工合同关系的审查 建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷，大部分原告的请求权依据是双方之间的合同约定。常见的原告有建设工程施工合同的总承包人、分包人或者实际施工人，查明上述主体与所诉被告之间为何种法律关系是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提，应从以下方面进行审查： （一）审查当事人之间有无签订书面合同 存在书面合同，一般可以认定当事人之间的合同关系成立。若没有书面合同且对方提出不存在合同关系的抗辩，则原告要证明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能证明，那么原告的主张基本不能成立。如果原告能够证明确实由其施工，并对承接工程的过程能够作出合理解释则发生举证责任转移的后果，即由否认存在合同关系的相对方进行合理解释，如原告为什么施工、相对方有无将该工程转包、分包给其他人。 （二）审查当事人的合同地位 查明当事人是施工过程中的发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的哪一种身份进而确定各方的权利务。一般各方当事人的身份可依据合同载明的主体身份、工范围实际履行情况等予以认定。 （三）实际施工人身份的认定 实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投人资金、材构和劳动力违法承包的单位和个人。以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，原告主张其为实际施工人的，一般通过综合审查以下内容予以认定： 1、审查是否参与合同签订。查明原告与承包人是否存在真实的劳动关系，有无作为承包人委托代理人身份参与发包人与承包人之间合同的磋商和签订。 2、审查投标保证金、履约保证金交纳情况。在存在实际施工人的情况下，投标保证金及履约保证金大多来源于实际施工人，查明投标保证金、履约保证金是否由原告实际交纳。 3、审查合同履行情况。实际施工人是实际履行施工义务的人，并享有对人财物的施工支配权。审查原告是否在施工过程中发生劳务、材料租赁机械等大量付款、签订多份合同，是否持有大量的施工资料以及中报进度款的资料并实际参与结算，发包人、承包人有无向其付款等情况。 （四）转包、违法分包与借用资质的区分认 实际施工人包括转包、违法分包情形下的施工人以及借用资质的施工人。再审审判实践中发现部分当事人对实际施工人是属于借用资历还是转包、违法分包的情形未作区分，在诉讼请求中常表述为"发包人XXX、包人XXX向实际施工人XXX承担付款XXX及利息的责任”部分法官亦未注意两种情形的实际施工人身份对各方的合同关系、责任范围存在不同影响因此应将实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形作为案件重要事实予以查明。对于转包、违法分包与借用资质关系的认定，以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，应从以下方面进行综合审查： 1、审查合同签订时间，多数情况下，转包、违法分包合同签订时间晚于总承包合同，而借用资质情形下内部承包合同的签订时间早于或晚于总承包合同均可能存在。 2、审查招投标情况，在借用资质情形下实际施工人一般会参与招投标、交纳投标保证金，投标文件中项目经理或现场管理人中也大多填写的是实际施工人的姓名，但是转包、违法分包情形下该工作是承包人完成的并未有实际施工人参与。 3、审查实际施工人是否参与发包人与承包人之间合同的磋商、订立。实际施工人以承包人委托代理人的身份在总承包合同上签名，是借用质关系的主要表现形式。 4、审查实际施工人与承包人之间的合同如何表述双方之间的关系。 5、审查发包人与承包人以及承包人与实际工人之间签订的合同约定的施工范围，若实际施工人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包关系，在二者施工范围一致的情形下则可能是转包或借用资质。 三、责任承担主体的认定 合同相对性是处理合同纠纷的重要原则，建设工程施工合同纠纷的原告一般应依据合同相对性要求合同主体承担责任，部分情况下原告主张突破合同相对性要求非合同主体承担责任，则必须有法律法规的明确规定或债的假日等其他充分理由。因此在审理建设工程施工合同纠纷中，尤其涉及付款责任主体的认定，应坚持合同相对性为原则，突破合同相对性为例外。 （一）发包人、承包人、实际施工人三方关系中的责任承担 1、转包、违法分包情形。 发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系，其中发包人承包人之间是总承包合同关系，承包人与实际施工人之间是转分包合同关系。总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为，但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效。承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等，而发包人则应依据《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，但不包括工程款利息、损失等。 2、实际工人借用资质情形。 在发包人明知实际施工人借用资质施工的情况下，形成两个合同关系：一是发包人与实际施工人之间的事实合同关系，二是出借资质人与实际施工人之间的借用合同关系。发包人与实际施工人直接成立事实上的施工合同关系，合同无效，发包人承担的是全部的付款责任，包括工程款利息停工损失赔偿等，与转包，违法分包情形下发包人的责任范围不同，大于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。同时，出借资质人与实际施工人之间的借用合同无效，审判实践中对于出借资质人的责任承担的处理比较混乱，有判决连带责任共同责任、补充赔偿责任等多种情况。对于出借资质人的责任承担要审查实际施工人与出借质人之间的合同约定，若双方约定由出借资质人收取管理费，并协助配合实际施工人以出借资质人的名义与发包人进行结算，没有约定二者之间进行结算以及由出借资质人向实际施工人承担付款义务，则出借资质人承担的不是与实际施工人结算并向其支付工程结算款的义务，而是协助结算以及转付工程款的义务，那么对于出借资质人应就所截留款项向实际施工人承担付款义务，此种情况应进一步套明出借资质人有无截留工程款的情形。 3、多层转包、违法分包关系中的责任承担。 以发包人A一承包人B一转承包人C一实际施工人D为例。审判实践中多层转包、违法分包关系中实际施工人往往突破合同相对性要求与其没有合同关系的承包人、发包人承担付款责任，部分法官适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，甚至将承包人之后的转分包视为新的发承包关系。并将与实际施工人没有合同关系的承包人认定为发包人进而判决承包人承担付款责任。在多层转包、违法分包情形下，可以将各个当事人看成是一个转分包的关系链条。最后的实际施工人D只能向其合同相对人C也就是其上手主张合同权利，而不能向与其无合同关系的B主张，但例外的情形是在C构成对B的表见代理的情况下，则承担责任的仅是B，而不包括C。另外，对于发包人的责任问题、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关系中，不适用于多层转分包关系、即多层转分包美系中实际施工人D不能突破合同相对性要求发包人A承担责任，也不能将承包人B视为发包人而依据上述第四十三条规定婴求承包人B承担责任 四、建设工程施工合同效力的审查 建设工程合同案件审理中对合同效力的认定，是准确处理合同现下争议的关键。法官应当主动审查合同效力，不应以当事人未提出异议或抗辩为前提，也不能简单以当事人双方一致确认的合同效力直接予以认定。在省法院办理的建工程施工合同纠纷再审案件中，合同效力认定错误亦是常见的案件改判事由，下面结合常见的同无效的情形明确案件审查的重点。 1、审查工程项目有无办理建设工程规划许可，若建设工程未办理建设工程规划许可证，则同效力一般为无效，但发包人在起诉前取得建工程规划许可证等规划审批手续的除外。此如发包人能够办理审批手续而未办理，并以办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。 2、审查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企业资质，若无资质，则合同无效。 3、审查有无履行招投标程序，若属于必须招投标的项目而未经招投标程序直接签订建设工程施工合同的，则合同无效。但要注意，若在建工程不属于必须招投标的范围但按照《中华人民共和国招标投标法》的规定履行招投标程序，双方不得再行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同；此时双方后续的合同履行行为应受《中华人民共和国招标投标法》的规范。 4、审查招投标过程有无违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的情形，诉讼中常见的中标无效的情形为招标人与投标人在招投标前就投标价格等实质性内容进行磋商，可以通过审查招投标前招标人与投标人有无签订协议确定承包单位及工程价款，以及是否存在先施工后招投标等情形进行判断，若存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。 5、审查工程有无转包情形，若承包人从发包人处承包工程后没有实际履行合同施工义务，而是将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，则相应的转包合同无效。 6、审查工程有无违法分包情形，若总承包单位将各专业工程分包给不具备资质的单位或将本应自行完成的主体结构进行分包，则相应的违法分包合同无效。 7、审查当事人之间是否签订多份施工合同若部分施工合同并非真实意思表示，仅作为办理备案使用或其他用途使用，并非实际履行的合同，应当以实际履行的合同作为当事人之间的结算依据。 五、工程价款 承包人或实际施工人主张工程价款的前提是已完工工程质量合格，在已完工工程质量合格的情况下，一般从以下方面审查工程价款： （一）审查合同内容 1、承包人向发包人主张工程款，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同结算工程款。若双方没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，则以招投标文件作为结算依据。若双方没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，双方事后亦未结算或协商一致，可参照同一项目内其他施工人的施工合同、施工地定额计价标准等，并结合案件事实确定结算依据。 2、实际施工人向与其有合同关系的承包人主张工程款，一般参照二者之间的书面合同结算工程款。在多层转包、违法分包情形下（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例），若实际施工人D与转承包人C没有签订书面合同，可参照B与C之间的合同就争议工程内容的结算方式进行结算，而不能简单按定额计价标准结算，避免出现价格倒挂。 （二）审查实际履行的合同 在当事人签订多份施工合同的情况下，要审查工程是否经过招投标，若工程未进行招投标一般应以签订时间在后的合同作为结算依据。若工程进行招投标，且双方在有效招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，则按照中标合同结算工程款。若工程进行招投标但中标无效，则双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，应以实际履行的合同作为结算依据。在判断哪一份施工合同是实际履行的合同时，可结合双方往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书及履约保证金的支付凭证等确定。 （三）审查履行合同约定的计价方式 目前工程项目大多采取定额计价、工程量清单计价，部分采用平方米单价或固定总价。判断合同约定的计价方式，不仅要审查合同协议书中关于合同价款的表述，还要结合合同专用条款中合同价款与支付、竣工结算等条款确定结算的计价方式。若仍无法辨明，可以查看招投标文件中关于结算的计价方式。 （四）合同约定固定价款计价的，当事人一方委求按定额结算工程价款，人民法院一般不予支持 要注意结合当事人陈述、举证以及现场勘验等内容审查工程是否完工。工程已完工的，应适用固定价结算，对于变更部分，按照合同约定的计价标准在合同固定价基础上增减工程价款。工程未完工的，若当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定，在鉴定过程中计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，并结合工程实际施工情况认定工程价款。合同优惠率或工程完成比的计算方法为：鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数。需注意该优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析。例如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人仅完成地基基础或主体结构的，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率：又如合同约定的施工范围为土建安装，而能工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率；再如合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用该合同优惠率，以符合当事人的真实意思。 （五）合同约定定额或综合单价计价，要审查双方是否协商一致达成结算协议 若双方达成结算协议，应以结算协议确定工程价款。若双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议的，可将争议工程委托造价鉴定。对于争议施工项目是否计取的问题，鉴定机构在鉴定时一般将争议施工项目在报告中单列，法官可通过审查施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据，并及时和鉴定机构沟通，进而作出合理判断。另外若合同约定在定额计价或综合单价的基础上对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮结算的，无论合同是否有效，如该约定是当事人真实意思表示，一般应参照适用。 （六）合同约定以政府财政审计结论作为结算依据的，该约定对当事人具有约束力 若因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算。 六、已付工程款 已付工程款与其他应扣款的认定是建设工程施工合同纠纷中常见的争议点，审判实践中因付款方式多样、证据不完善等原因，该部分事实的查明较为困难，需要法官根据各方证据、交易习惯、日常生活经验等综合考量。 （一）银行汇款 双方对于银行汇款的争议一般在于款项是否用于支付案涉工程款，承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任。 （二）承兑汇票 承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭。一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，应视为发包人已付工程款。若因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利。此外，承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除。 （三）现金支付 建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付。若施工人否认实际收到该款项，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断。 （四）工程借款 在发包人欠付承包人进度款或结算款同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息的情形下，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷纠纷。若发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销的，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡。 （五）代付材料款、分包工程款、劳务工资等 发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，则应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，则应认定为发包人代付款。 七、工程质量 工程质量问题是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实，以承包人起诉请求发包人支付下欠工程款为例，发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质最问题一并审理。工程质量问题应从以下方面审查： （一）审查工程是否存在质量问题 1、工程竣工验收合格的，一般认定施工质量合格。 对于发包人提出的质量问题，应由发包人承担举证责任，法官根据举证情况作出初步判断。同时对于发包人主张的质量问题，法官应区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题。若审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果。 2、未经工程竣工验收合格的，若工程已交付使用，发包人再提出质量问题的，同工程竣工验收合格的处理原则，工程未经竣工验收却已实际交付使用，视为发包人认可质量合格，质量风险在其接收工程后转由发包人负担；若工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝土强度检测报告等证据，以证明其已完工工程质量合格。 （二）审查工程质量的修复问题 因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任。若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准：但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款。 （三）审查质保金应否返还 1、区分履约保证金与质保金。 履约保证金是承包人履行施工义务的担保，一般在签订合同后向发包人支付，在施工过程中分批返还承包人，与工程款无关。而质保金不同于约保证金，其功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还。 2、质保金的返还期限。 （1）合同对质保金返还期限有约定的，一般应按合同约定期限返还质保金。合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限亦可以长于该办法规定的最长质保金返还期限。如合同约定质保金比例超过工程结算价款3%或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有掏束力。 （2）若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还：合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。 八、停工损失以及工期违约 工期争议在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，大多在承包人提起的工程价款案件中，承包人会同时主张停工损失，发包人亦常以承包人工期违约进行抗辩或提起反诉。对此，法官需要查明停工事实、逾期事实、停工或逾期原因、损失数额。 （一）停工事实 承包人应对停工事实负担举证义务，法官一般通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数。 （二）停工原因 承包人主张的停工原因大多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控等。1、通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表，发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实：2、通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实。 （三）停工损失数额 在发包人、承包人对停工损失数额有争议的情形下，一般通过司法鉴定计算损失数额。为避免以鉴代审，应注意以下方面内容： 1、审查合同约定条款。若合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额。 2、新冠疫情防控导致停工的处理。如双方对新冠疫情造成的停工损失计算标准未形成合意，可参照《河南省住房和城多建设厅关于新冠肺类疫情防控期间工程计价有关事项的通知》豫建科[2020]63号）的规定确定损失内容及损失金额。 3，大气污染防控导致停工的处理。因发包人、承包人明知大气污染防控对施工造成一定影响，原则上双方确定工期时应考虑环保管控的影响。因此，对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围应为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，该合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定。 4、租赁费损失的处理。塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求"租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”。在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务。若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，亦与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额。 5、扩大的停工损失处理。若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持。 （四）逾期交工事实 发包人应对逾期交工事实负担举证义务，法官通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实。 （五）逾期交工原因 对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成，如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等。 （六）逾期违约金或损失数额 发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额。合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定。 九、司法鉴定 工程造价、工程质量、停工损失是建设工程施工合同纠纷案件中的主要争议事项，往往涉及专门性、技术性问题，需要通过委托司法鉴定辅助认定。鉴定中应注意以下方面： （一）审查鉴定的必要性和可行性 如当事人申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许。如确有鉴定的必要，需判断是否具备鉴定条件。 （二）举证责任的分配和释明 合议庭认为争议事项需要进行鉴定，经询问，当事人对申请鉴定责任由谁承担存在争议的，已完工的工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人，工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人。在分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果。 （三）审查鉴定机构的资质 合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照。目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书。以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。 （四）需由法院先行确定或决定的事项 存在以下情形时，当事人可建议鉴定机构提请法院先行确定或决定以下事项，鉴定机构不提请法院确定或决定的，当事人必要时可自行向法院提请确定或决定以下事项，或建议法院要求鉴定机构就争议问题出具相应鉴定意见供法院参考： 1、涉及合同效力认定的； 2、存在多个合同需确定以哪份合同作为结算依据的； 3、当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，需选择适用的； 4、涉及事实无法查明或证据缺失时的责任分配的： 5、相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但合同中约定不明或未约定的； 6、鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论或需第三方专业机构进行现场勘验的。 （五）鉴定事项的审查与引导 鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围。如在承包人依约完成全部施工内容的情形下，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许。又如，工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许。再如，不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许。 （六）鉴定材料的提供 工程造价鉴定中，按鉴定材料的性质、名称和内容，包括但不限于以下常见材料，当事人可根据个案鉴定中所需证明的目的、对象的不同选择其中一项或多项进行举证： 1、项目前期立项核准、备案、土地使用权取得文件等； 2、资质、规划等各类行政许可文件； 3、招标文件及招标澄清内容： 4、发包人要求文件： 5、标底或预算书； 6、地质期察报告； 7、投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书； 8、中标通知书； 9、工程量清单或价格洁单； 10、各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据； 11、施工组织设计和施工进度计划； 12、各类图纸，图纸会审纪要； 13、签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、洽商函； 14、各类会议纪要及会议记录； 15、施工日志、监理日记及其他记录类文件； 16、计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表； 17、与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范； 18、各方指令及确认文件； 19、工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表； 20、甲供（乙供）材料、设备清单及依据； 21、落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据； 22、隐蔽工程、分部分项验收材料； 23、开工报告或开工令，停工报告或停工令； 24、竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表； 25、管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考记录）； 26、工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件； 27、施工机械设备的进退场审批单； 28、相关气象资料或不可抗力事件证明； 29、各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录； 30、相关统计部门发布的统计年鉴或数据。 （七）工程质量鉴定事项的确定 工程质最鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定。要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。 建设工程施工合同纠纷因专业技术强、牵涉主体多、法律关系复杂，成为民事再审工作的重点和难点。建设工程施工合同案件的审理既要关注合同的静态审查，也要关注合同动态履行的审查。前者包括对合同关系、合同主体、合同效力及合同约定内容的审查；后者是指对合同行情况的审查。省法院审监庭以建设工程施工合同纠纷静态和动态事实的审查为切人点，对审判实践中常见问题的事实查明方法进行梳理，以期为建设工程合同纠纷案件事实的查明提供参考。 【往期回顾】： 《中国法院2023年度案例》之精选案例解析 《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要 全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）

【普华永道】聚焦投融资排放基准研究，优化金融机构投融资碳排放披露进程

北京证券交易所、深圳证券交易所、上海证券交易所就可持续发展报告指引在2024年第一季发出征求意见稿，而香港交易所亦在2023年就建议优化环境、社会及管治（ESG）框架下的气候信息披露征询市场意见并建议规定所有发行人在其ESG报告中披露气候相关信息符合国际可持续准则理事会（ISSB）提出的可持续发展报告框架和披露要求，ISSB准则的制定旨在为资本市场提供一套可持续披露的全球基线标准以促进与满足投资者、监管部门等各利益相关方对统一可比的可持续性信息互通性和共享性的需求。 ISSB要求需要强制披露范围3温室气体排放量，其中金融机构范围3排放量往往集中在投融资活动（范围3的第15个分类），所以金融机构可持续信息披露中投融资排放是重点也是难点，根据全球碳披露项目1估计，金融机构的投融资排放约为其运营排放的700倍之多。因此，作为金融机构脱碳策略的一部分，投融资排放将构成其核算、管理、监控和报告排放数据的一大关键指标。 普华永道针对多家金融机构每年公开披露的年末可持续发展信息中报告的投融资排放指标进行深入分析，推出投融资排放基准研究报告。本次报告为该系列项目的第二轮研究，重点关注2022年年末的可持续发展披露情况，调查范围在上一年度的基础上迭代增加至26家金融机构。本轮研究分析聚焦于以上金融机构所披露的碳排放指标，涵盖银行的贷款活动以及寿险和资产管理公司的投资活动（即投融资排放）。 什么是投融资碳排放？ 根据温室气体核算体系（GHG Protocol）的定义2，范围一为化石燃料燃烧和生产过程中产生的直接温室气体排放、范围二为外购电力和蒸汽产生的间接温室气体排放、范围三为其他间接温室气体排放。其中，范围三的排放分为15个子类别，大致分为该公司价值链中的上游及下游，而投融资碳排放属于类别15 – 投资活动。 金融机构正面临着来自监管机构、社会、投资者和客户的压力，要求金融机构在气候变化和其他可持续发展相关问题上提高透明度。 越来越多的金融机构认为，它们须在实体经济的可持续性转型中发挥积极作用，尤其是在气候变化方面。很多金融机构已承诺减少其业务活动的碳排放，更重要的是，减少与其融资和投资活动相关的排放，即“投融资碳排放”。 量化投融资碳排放是关键的一步，可有助于金融机构将气候变化影响融入其核心业务，即提供和分配资本。此外，投融资碳排放可用作为评估其金融机构转型风险的其中一个指标。金融机构可根据温室气体核算体系发布的《温室气体核算体系：企业价值链（范围三）核算与报告标准》以及碳核算金融联盟（PCAF）发布的《金融行业温室气体核算和披露标准》进行高效的投融资碳核算工作。 普华永道基准研究 金融机构当下需要遵循越来越多的可持续发展披露框架和准则，随之而来的是可持续发展报告领域的快速演变和复杂化。预计未来几年，所有新发布准则之间的互通性水平将逐渐提高，披露要求也将趋于一致。 目前的基准研究结果显示，金融机构间存在披露方法和披露水平方面的诸多差异。具体如下： 披露水平的差异：金融机构间的披露水平差异较大，不利于利益相关方对其进行对比。此外，在受访金融机构中，银行通常在行业层面进行更详细的披露，而寿险公司和资产管理公司则在资产类别层面进行报告。 范围和方法的差异：26家受访金融机构中有24家均采用了PCAF的方法，但普华永道注意到其仍存在碳排放披露范围和方法方面的差异，尤其是在现有PCAF指引未作明确要求的领域。 以下是本次基准研究的主要调研结论 披露差异 披露的指标：普华永道注意到受访金融机构间存在披露指标的差异。部分机构披露绝对值指标，其他机构则披露强度指标。此外，选定受访机构间还存在所披露资产类别方面的差异（即对国债选择披露强度指标，对股权和债券则选择披露绝对值指标）。 受访金融机构的披露水平和透明度各不相同。例如： 按资产类别披露排放数据及所涉及的管理资产总额百分比，附排除项目的解释； 根据PCAF方法按资产类别披露排放数据，并在使用了其他方法时加以注明； 披露基准年及其他多个报告年度的数据，包括报告年与基准年之间的百分比差异； 披露排放数据所涵盖的范围（如价值链或所包含的交易对手排放）。 资产范围 PCAF框架是一种在资产类别层面披露数据的方法。根据该方法，金融机构应分别计算各类资产的基线排放。 针对所有资产类别，银行多数披露商业贷款和抵押贷款相关排放，而寿险和资产管理公司多数披露上市股权和国债相关的排放数据。 从披露信息中，普华永道还注意到： 当前，受访金融机构主要分阶段披露投融资排放，首先披露最重要的资产类别和行业； 部分资产管理公司在子资产类型（即上市股权和公司债券）层面披露其投融资排放； 资产管理公司在资产类别层面进行披露，而大多数银行则在各资产类别（如股权和贷款/债券）下相关行业层面进行披露。 PCAF资产类别分布 数据质量 数据可用性是金融机构核算碳排放时所面临的共同难题。为此，各机构选择通过代理服务填补数据空白，如以PCAF为指导的机构同时也会披露数据质量得分。报告总结了基于机构所披露PCAF得分（1分对应最佳数据质量，5分对应最低数据质量）得出的调研结论。有关PCAF数据质量得分的详细信息，请参阅碳核算金融联盟（PCAF）的指南3。 数据预测及目标设定 总体而言，26家受访金融机构中有20家披露了中期碳排放目标。 银行主要在行业层面进行披露，而寿险和资产管理公司则主要在整体投资组合层面进行披露。 寿险和资产管理公司披露了未来多个时期的碳排放目标，一家受访机构披露了未来三个时期的碳排放目标。 未来碳排放目标 为确保数据可比性，本次基准研究仅涵盖了大部分机构涉足的行业和资产类别，即银行方面的石油与天然气行业及公共事业。 普华永道的专业支持及协助 披露 金融机构正面临着监管机构、社会、投资者及其他利益相关方的压力，要求其机构在气候变化和其他可持续发展议题上提高透明度。因此，金融机构开始分阶段对其排放数据提供保证并提升了对披露范围和披露数据的透明度需求。 普华永道会协助金融机构解读最新监管要求及拆解其披露指标，分析管理差距，制定符合未来业务可持续发展需求的能力提升方案，并提供披露优化建议。 范围 不同金融机构业务有所差异，因此确认投融资核算范围有所挑战，并可能遗漏需要核算的资产类别。 普华永道会对金融机构业务及其他同业披露情况进行深度调研，并采用国际通用方法以框定其核算范围，确保覆盖必要的资产类别及客户所在行业。 数据 收集碳排放数据是金融机构面临的主要挑战之一；在某些资产类别中，数据缺乏完整性及一致性，难以核算出准确的投融资碳排放量。 普华永道会协助金融机构整理内部、外部数据和公开数据，就数据可得性进行调研，对于金融机构的碳数据质量和能力进行评估，分析核算要求及方法论选取适当的数据，并在数据缺乏的情况下使用替代数据及其他估算方法。 目标设定和预测 对产出和投融资排放结果（包括绝对投融资排放量化和碳强度）的深度分析，包括行业分析、资产类别分析等，并使用计算结果制定战略投资组合方案分析及优化。将投融资排放管理纳入日常运营并作为可持续发展报告、及净零转型计划的输入。 普华永道基准研究由普华永道英国进行及撰写，详情请浏览网址：https://www.pwc.co.uk/risk/assets/pdf/financed-emissions-pwc-benchmarking-year-end-2022.pdf 注释 1. Carbon Disclosure Project (CDP)，一家碳披露领域的全球非营利性组织网站：https://www.cdp.net/en 2. 具体请参考温室气体核算体系（GHG Protocol）官方网站：https://ghgprotocol.org/ 3. 具体请参考碳核算金融联盟（PCAF）官方网站：https://carbonaccountingfinancials.com/ 联系我们 蔡晓颖 普华永道中国ESG可持续发展主管合伙人 电话：+86 (21) 2323 3698 邮箱：amy.cai@cn.pwc.com 倪清 普华永道中国ESG可持续发展市场主管合伙人 电话：+86 (10) 6533 2599 邮箱：qing.ni@cn.pwc.com 黄雯琳 普华永道香港地区气候变化与可持续发展合伙人 电话：+852 2289 1253 邮箱：elaine.w.huang@hk.pwc.com 林文骏 普华永道香港地区气候变化与可持续发展业务总监 电话：+852 2289 6357 邮箱：johnny.mc.lam@hk.pwc.com 韩征阳 普华永道中国气候变化与可持续发展高级经理 电话：+86 (10) 6533 7705 邮箱：augustus.z.han@cn.pwc.com © 2024 普华永道版权所有。普华永道系指普华永道在中国的成员机构、普华永道网络和/或其一家或多家成员机构。每家成员机构均为独立的法律实体。详情请见 www.pwc.com/structure。 免责声明：本微信文章中的信息仅供一般参考之用，不可视为详尽说明，亦不构成普华永道的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道各成员机构不对任何主体因使用本文内容而导致的任何损失承担责任。 您可以全文转载，但不得修改，且须附注以上全部声明。如转载本文时修改任何内容，您须在发布前取得普华永道中国的书面同意。

关于对《北京市顺义区生态环境局关于“顺义区2024年拟纳入环境信息依法披露企业名录”（征求意见稿）》公开征集意见的公告

为贯彻落实《企业环境信息依法披露管理办法》（生态环境部令第24号）关于企业环境信息依法披露相关工作要求，北京市顺义区生态环境局制定了《顺义区2024年拟纳入环境信息依法披露企业名录（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见，欢迎社会各界提出意见建议。 公开征集意见时间为：2024年2月29日至3月13日。 意见反馈渠道如下： 1.电子邮箱：hbjpz@bjshy.gov.cn。 2.通讯地址：北京市顺义区复兴东街3号院北京市顺义区生态环境局综合执法大队执法监督科（请在信封上注明“意见征集”字样） 3.电话：010-69462293 4.传真：010-69444834 5.登录顺义区人民政府网站（http://www.bjshy.gov.cn）、北京市人民政府网站（http://www.beijing.gov.cn），在“政民互动”版块下的“政策性文件意见征集”专栏中提出意见。 北京市顺义区生态环境局 2024年2月29日

福建住建厅发布《福建省装配式建筑建设管理规定（试行）》（征求意见稿）

各设区市住建局（建设局），平潭综合实验区交建局，各有关单位： 为贯彻落实《福建省绿色建筑发展条例》、《福建省人民政府办公厅关于大力发展装配式建筑的实施意见》（闽政办〔2017〕59号）文件精神，进一步规范装配式建筑建设管理，推动建筑业高质量发展，省厅组织编制了《福建省装配式建筑建设管理规定（试行）》（征求意见稿）。现向你们征求意见，同时上网公开向社会征求意见（电子版可在“福建省住房和城乡建设厅网站”中“互动交流”页面上的“民意征集”专栏下载）。有关意见建议请于2024年3月15日前反馈省厅产业办。 传真：0591-87613711 电子邮箱：1120196865@qq.com 附件：《福建省装配式建筑建设管理规定（试行）》（征求意见稿） 福建省住房和城乡建设厅办公室 2024年2月26日

【上海市法学会·唐艺 顾维遐】仲裁法修订背景下境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题研究

随着近年来国务院发布的一系列支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁的政策文件，引入境外仲裁机构俨然已成为我国仲裁制度改革的新亮点。但是，由于我国仲裁法律的根本缺陷，境外仲裁机构在中国内地仲裁可能面临重重的法律障碍，具体涉及两大关键的法律问题，即仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行。通过梳理我国在过去二十多年间的司法实践和学理争鸣，探究境外仲裁机构在中国内地仲裁所涉及的主体合法性、协议有效性、裁决国籍确定标准以及裁决承认与执行等多个方面的问题，讨论如何应对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律困境，并在当前仲裁法修订的背景下评析最新的仲裁法修订草案对解决这一困局的积极贡献。 一、引言：问题的提出 近年来，国务院就境外仲裁机构入驻我国内地开展仲裁发布了一系列支持性的政策文件，明确提出允许境外仲裁机构在北京、上海的特定区域设立业务机构、提供仲裁服务。如何具体落实政策方案中支持境外仲裁机构在中国内地仲裁的条款，是一个兼具理论价值和实践意义的重要问题。其实，在我国仲裁法律体系下，境外仲裁机构能否在中国内地仲裁一度饱受争议。但是，近年来我国实践、行政、司法和立法层面，在该问题上均出现了新变化。并且，随着中国当事人越来越广泛地参与国际仲裁，支持境外仲裁机构在我国内地仲裁的现实需求也日益迫切。 从2011年《深圳前海深港现代服务业合作区条例》中首次明确鼓励在前海合作区引入国际商事仲裁，到2015年4月国务院首次提出支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区，并且进一步允许境外机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构，再到2020年9月国务院将类似政策扩展至除上海自贸区以外的北京特定区域。我国对境外仲裁机构来华仲裁逐渐松绑与扩大支持力度的态度日益明朗。截至目前，已有包括香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）、国际商会仲裁院（以下简称ICC）、新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）在内的多家知名仲裁机构入驻上海自贸区。未来这些境外机构如何在内地开展仲裁业务，亦是我国仲裁业界热切关注的问题。 从司法实践的角度看，在2020年的大成产业案和布兰特伍德案中，上海第一中级人民法院（以下简称上海一中院）和广州市中级人民法院分别就境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力以及此类仲裁裁决的承认与执行作出判决，为境外仲裁机构在内地仲裁这一问题提供了最新的司法回答。 更令人期待的是，当前仲裁法的修订工作已被第十三届全国人大常委会纳入立法规划，而且司法部也已起草仲裁法（修订）（征求意见稿），并于2021年7月30日面向社会公开征求意见，这使得在立法层面从根本上解决境外仲裁机构在中国内地仲裁这一困扰我国二十多年的问题成为可能。 新的时代背景赋予了这个老生常谈的问题新的活力，探讨如何解决境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的法律障碍，正当其时。本文拟从立法缺陷、司法实践、政策创新和学界争鸣四个层面对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题进行研究，并且重点关注两个问题：其一，约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的效力；其二，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行。 纵观我国仲裁制度的发展，现行仲裁法的滞后和我国法院在司法层面对仲裁的大力支持，形成了以司法实践变相弥补立法不足的特征，在境外仲裁机构在我国内地仲裁这个问题上也不例外。接下来，本文第二部分将先从立法规定的不足切入，揭示这一问题产生的根本原因。 二、追根溯源：仲裁法的立法缺失 境外仲裁机构在我国内地仲裁之所以困难重重，其根本原因在于仲裁法律的缺陷，即立法层面的制度缺失。 我国现行的仲裁立法体系主要包括仲裁法、民事诉讼法以及相关的司法解释。仲裁法自颁布至今为尚未进行任何实质性修改，有学者指出，我国仲裁法的概括与滞后，是司法实践中一系列问题出现的根源。具体到境外仲裁机构的问题上，首先，仲裁法通篇使用“仲裁委员会”等本地化的措辞，与国际通行做法不符。并且，仲裁法对“仲裁委员会”设立的诸多要求，似乎将境外仲裁机构排除在我国仲裁法所规定的“仲裁委员会之外。第二，仲裁法高度强调“仲裁委员会”的重要性，扩张仲裁机构的法律功能，使得“仲裁委员会”对仲裁协议效力、仲裁裁决国籍等的认定都具有关键作用。这一中国仲裁在立法上所“独有”的标准，不仅与国际通行标准相悖，也为境外仲裁机构在内地仲裁造成了全面的障碍。第三，仲裁法缺失了对境外仲裁机构在中国内地从事仲裁活动的规定，使得这一实践完全处于法律规管的“真空地带”。概言之，境外仲裁机构在中国内地仲裁之所以成为我国仲裁体系下的沉疴痼疾，其根源就在于我国仲裁法与国际商事仲裁通行的标准存在不一致和不兼容之处，这些内容涉及仲裁协议效力的认定、仲裁裁决国籍的确认、仲裁裁决的承认与执行等诸多方面。 需要考虑到的是，1994年仲裁法主要解决的是仲裁行政化的问题，其总的精神是将仲裁委员会与行政机关分开。限于当时的时代背景，仲裁法在制定之时无暇顾及境外仲裁机构在中国内地仲裁这一类随着对外开放和国际化程度加深而出现的新问题，也情有可原。但时至今日，这样的立法缺陷已经严重影响到我国的仲裁实践，面对这一问题，需要做出回应。 三、与时俱进：二十多年的司法演进 仲裁法施行后的二十多年间，法院对于境外仲裁机构在中国内地仲裁的案件在司法审查上的立场和态度呈现出逐渐变化的趋势，总的来说，对于境外仲裁机构主体的合法性、约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的有效性，法院逐渐从否定到认可；对于境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的国籍的认定，法院也呈现出从采用“仲裁机构所在地标准”向采纳“仲裁地标准”的转变，对此类裁决的承认与执行亦呈现出从拒绝到支持的转向。 （一）约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力认定 约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的效力认定，可以进一步细分为两个问题：第一，主体的合法性，即境外仲裁机构是否属于我国仲裁法下“选定的仲裁委员会”；第二，仲裁协议或条款的有效性，即约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议是否有效。 1.境外仲裁机构在中国内地仲裁的合法性问题：仲裁法中“选定的仲裁委员会”之困 关于境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题，多年来学界和业界众说纷纭，有学者总结问题的症结在于对仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”的理解适用。我国仲裁法第16条将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议有效的必备要件之一。因此，确认仲裁协议效力的关键在于第16条中“选定的仲裁委员会”是否包括选定的境外仲裁机构。换言之，境外仲裁机构入驻我国内地开展仲裁，首先需要解决的就是主体的合法性问题，即境外仲裁机构是否构成或属于我国仲裁法中规定的“仲裁委员会”。 但是，从我国仲裁法第二章关于“仲裁委员会”的规定可知，首先，仲裁法第10条规定，仲裁委员会的设立“应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”，而境外仲裁机构显然没有经我国司法行政部门登记，因此有人认为境外仲裁机构不属于我国仲裁法中规定的“仲裁委员会”，故而约定由境外仲裁机构在中国内地仲裁的协议无效。其次，仲裁法第11条、第12条规定，仲裁委员会在组织形式上应当具备名称、住所、章程、财产、组成人员和聘任的仲裁员，且由一定数量的主任、副主任和委员组成。但通观境外仲裁机构的组织形式，或多或少都难以满足这些条件。因此，从立法层面而言，若严格按照我国仲裁法的规定，境外仲裁机构恐怕难以构成“仲裁委员会”。 在司法实践的层面，我国法院在境外仲裁机构是否构成我国国内法下的“仲裁委员会”这一问题上也有过自相矛盾的判决。例如，在个案中，最高人民法院认为仲裁法第20条的仲裁委员会系依据仲裁法第10条和第66条设立的仲裁委员会，不包括境外仲裁机构。而在同年的龙利得案中，最高人民法院则明确将仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”解释为“选定了明确具体的仲裁机构”，从而认定境外仲裁机构属于“仲裁委员会”。从过去二十多年间我国司法实践的演进与变化上可以看出，虽然存在争议，我国法院倾向于将境外仲裁机构认定为我国仲裁法所规定的“仲裁委员会”，进而认可此类仲裁协议有效性的趋势已经越来越明显。 2.境外仲裁机构在中国内地仲裁的有效性问题：约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款是否有效 从司法实践演进的角度来看，从1996年到2020年的二十多年间，围绕境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的有效性问题，产生了很多有争议的案件。法院在此类仲裁协议的效力认定上，大致经历了从否定到肯定的转变。下表1具体列举了法院在判断约定境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议有效性上裁判思路的历史沿革，从相关的司法实践可以清晰地看出，一方面，法院在该问题上存在观点的游离、矛盾和混乱，另一方面，从时间顺利来看，认可此类仲裁协议的效力是目前的时代趋势。 表1  仲裁协议有效性司法审判思路历史沿革 境外仲裁机构与我国仲裁法第一次有据可查的碰撞发生在1996年富某企业案。本案中，最高人民法院认可了当事人在购销合同中约定适用《国际商会仲裁规则》（以下简称《ICC仲裁规则》）的仲裁协议的效力。 但是业内公认的境外仲裁机构在内地仲裁协议效力认定的首个重要案件是2003年的旭某林案。 在该案中，德国旭某林国际有限责任公司与无锡某可通用工程橡胶有限于2000年签署了工程承包合同，其中的争议条款约定适用《ICC仲裁规则》在上海仲裁。本案的争议焦点在于该仲裁协议是否有效。最高人民法院认为，案涉仲裁条款仅指明仲裁规则，并没有指明仲裁机构，不满足仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”这一效力要件，故认定仲裁协议无效。据此，无锡市高新技术产业开发区人民法院最终裁定仲裁协议无效。 此后，在2006年的达某特案、沧州东某案，以及2009年的夏某电子案，2011年的江苏外某公司案中，最高人民法院延续了类似的逻辑，对于约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力（尤其是约定适用《ICC仲裁规则》在中国内地仲裁的条款），均作出了无效的认定。 值得一提的是，旭某林案之后，国际商会仲裁院于2012年发布了新的《ICC仲裁规则》，与1998年版相比，不仅修改了第1条第2款关于适用的规定，要求国际商会仲裁院是唯一经授权对《ICC仲裁规则》项下仲裁活动实施管理的机构，更特意新增了第6条第2款，规定“经同意适用《ICC仲裁规则》，当事人即同意由国际商会仲裁院管理仲裁案件。”在《ICC仲裁规则》修改之后，如后文所述，最高人民法院的态度也有所转变。 法院（尤其是最高人民法院）对此类仲裁协议效力持续否定的态度到2013年的龙利得案终于得以改变，在本案中最高人民法院一改之前的否定态度，认可了国际商会仲裁院在上海仲裁的仲裁协议的效力。不过值得注意的是，在2013年龙利得案之前，我国部分地方人民法院已突破了旭某林案的桎梏，在司法实践中承认此类仲裁协议的效力。例如，在2004年的厦门象某集团案中，厦门市中级人民法院认可了约定适用《ICC仲裁规则》在北京仲裁的仲裁条款的效力。广州市中级人民法院也在其于2012年2月作出的（2011）穗中法仲异字第11号民事裁定书中确认国际商会仲裁院在广州进行仲裁的仲裁条款有效。 在2013年龙利得案中，安徽省龙利得包装印刷有限公司（以下简称龙利得公司）与BP Agnati S.R.L.（以下简称BP公司）在合同中约定，将争议提交国际商会仲裁院进行仲裁，管辖地为中国上海。本案的关键在于该仲裁协议的效力认定。合肥市中级人民法院和安徽省高级人民法院逐级层报至最高人民法院。最高人民法院在复函中认为，案涉条款中“管辖地应为中国上海”的表述应理解为仲裁地在上海，并明确指出，该仲裁条款“有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构”，故根据仲裁法第16条的规定，认定仲裁协议有效。可以说这一复函为境外仲裁机构在中国内地仲裁打开了大门，从2003年的旭普林案到2013年的龙利得案，境外仲裁机构在中国内地步履维艰难走过了十年之后，似乎终于见到了曙光，龙利得案也因此被认为是中国仲裁的一个里程碑。 2013年12月，最高人民法院又在北仑某成案中，认可了“在北京适用《ICC仲裁规则》进行仲裁”的仲裁协议的效力。2020年6月在大成产业案中，上海第一中级人民法院贯彻了龙利得案中最高人民法院批复的精神，认为约定发生争议由新加坡国际仲裁中心（SIAC）在上海仲裁的仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，因此认定仲裁协议有效。 通过梳理司法实践的演进历程，有学者准确总结道，我国法院自2013年起改变了不认可约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的立场，开始承认其合法性和有效性。 另外，在2020年大某产业案之前，此类仲裁协议几乎都是与国际商会仲裁院及《ICC仲裁规则》有关。考虑到国际商会仲裁院在2012年专门修改其仲裁规则，以应对我国法院对于仅约定使用境外仲裁规则未明确仲裁机构的条款效力不予承认的情况，有律师曾指出，除国际商会仲裁院之外的其他境外仲裁机构并非均有类似的规定，因此若当事人选择其他境外仲裁机构，可能依然存在仲裁条款被认定为无效的风险。而大某产业案中认定SIAC在上海仲裁的协议有效，也为这一问题提供了最新的司法回答，明确了我国法院认定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款有效的司法态度。 （二）境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行 除了认定仲裁协议效力之外，境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的另一个关键法律问题是其作出的仲裁裁决的承认与执行。若要确定境外仲裁机构在中国内地作出的裁决如何承认执行，首要问题是确定此类仲裁裁决的性质或国籍。对仲裁裁决国籍的确认，是法院承认与执行仲裁裁决的先决条件，不仅关系到法院对案件的审查权限，而且决定着法院对裁决进行司法审查所适用的法律和程序等。仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源。厘清我国对仲裁裁决国籍的判定标准，对于申请承认和执行国际商事仲裁裁决的案件具有非常重要的意义。鉴于此，本节将从以下三个方面详细论述境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的执行问题：其一，我国确定仲裁裁决国籍的标准；其二，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决国籍的判定；其三，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行情况。 1.仲裁裁决国籍的确定标准：“仲裁地标准”vs“仲裁机构所在地标准” 目前国际上公认的仲裁裁决国籍的确定标准是“仲裁地标准”，即裁决应视为仲裁裁决作出地所在国的裁决。以纽约公约为例，纽约公约第1条第1款在规定适用范围时，就确立了判定仲裁裁决国籍的地域标准。然而，长期以来，我国仲裁法律体系却是以“仲裁机构所在地标准”来确定仲裁裁决的国籍，与纽约公约确立的“仲裁地标准”相悖，也与国际通行的仲裁实践不符，从而导致境外仲裁机构在中国内地做出的裁决的国籍难以判定，在执行时陷入困境。 我国学界普遍认为，我国现行的立法与实践中对仲裁裁决国籍的判定标准不十分明确，大多数学者都建议应采用国际上普遍适用的地域标准。有学者认为，我国现行的立法与实践中，仲裁裁决国籍的判断标准究竟是以仲裁机构所在地还是以仲裁地点为依据，并不明确，以我国民事诉讼法（1991年）第269条为例，其“国外仲裁机构的裁决”的表述似乎可以被理解为所有的外国仲裁机构作出的裁决均为外国裁决，故而是以仲裁机构所在地确定仲裁裁决的国籍。但另一方面，根据我国签署的纽约公约及作出的互惠保留声明，我国又似乎承认了地域标准。另一位学者则进一步提出中国司法实践中对仲裁裁决的国籍采用了“双重标准”，即“仲裁机构标准”和“地域标准”。具体而言，通过对中国法院的撤销权及承认与执行外国仲裁裁决规定的分析，她认为在我国目前的法律框架下，由我国仲裁机构作出的仲裁裁决是中国裁决，由外国仲裁机构作出的仲裁裁决是外国裁决，在这一意义上，我国目前判断仲裁裁决的国籍实际采用的是“仲裁机构标准”。同时她指出，纽约公约建立在“地域标准”的基础上，因此中国作为纽约公约的缔约国，也负有公约中“地域标准”的义务。而另有学者则认为，我国采用的是“仲裁机构所在地”的标准。根据我国仲裁法与民事诉讼法中关于国内裁决、涉外裁决以及外国裁决的相关规定，可以推断出仲裁机构是每一类划分标准的核心，同时，仲裁法第58条明确规定，仲裁机构作出的裁决，机构所在地的中级人民法院具有司法撤销权。因此，他们总结我国是以仲裁机构所在地的标准来划分仲裁裁决的国籍。有学者则通过对司法案例的实证研究，总结了三种我国法院识别仲裁裁决的国籍的标准，即仲裁地标准、仲裁机构所在国标准和申请人国籍标准。 本文认为，我国现行立法实践中使用的是“仲裁机构所在地标准”兼顾“仲裁地标准”，即在判定仲裁裁决国籍的实践中同时采纳了“仲裁机构标准”和“仲裁地标准”，并且在近年司法实践中呈现出从“仲裁机构所在地标准”向“仲裁地标准”的转向。具体而言，我国早期的司法实践一般采用“仲裁机构所在地标准”，而从2009年起，似乎逐渐开始与国际通行标准保持一致，采纳“仲裁地标准”来判定仲裁裁决的国籍。 我国法院在早期司法实践中采取“仲裁机构所在地标准”来判定仲裁裁决国籍的典型案例包括成都某龙汽车配件公司案和山西某利实业有限公司案。在2002年成都某龙汽车配件公司案中，案涉仲裁裁决为ICC在美国作出，但是法院最终以ICC机构所在地为法国为由，认定该裁决为法国裁决，并未考虑该案的仲裁地美国。在2004年山西某利实业有限公司案中，双方约定“适用ICC仲裁规则和英国法在香港进行仲裁”。但是最高人民法院在复函中认为，由于ICC系在法国巴黎设立的仲裁机构，其在香港作出的仲裁裁决属于法国裁决，而非我国香港地区裁决，因此法院判定该案裁决的承认与执行应适用纽约公约，而不应适用最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。 令人鼓舞的是，近年的发展显示出我国正逐渐从“仲裁机构所在地标准”向“仲裁地标准”转变。2009年，最高人民法院出台了《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（以下简称《香港通知》），其中规定“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》（以下简称《内港安排》）的规定进行审查。”虽然《香港通知》仅涉及在香港特区所作仲裁裁决的性质，并未提及在中国内地作出的境外仲裁裁决，最高人民法院也没有明确表明将会以“仲裁地标准”来确定仲裁裁决的国籍，但在此后的司法实践中，这样的转向已愈加明朗。 于2010年10月发布的最高人民法院《关于申请人DMT有限公司（法国）与被申请人潮州市某业包装材料有限公司、被申请人潮安县某业包装材料有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》中，最高人民法院就将国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决认定为新加坡裁决，而非法国裁决。在2016年的华某保险案中，案涉仲裁裁决为国际商会仲裁院在香港特区作出的，北京市第四中级人民法院经审查认为，案涉仲裁裁决系国际商会仲裁院在香港特区作出的，故应依据《内港安排》审查并确定执行。而在2016年内地法院执行中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（以下简称贸仲香港）裁决第一案中，法院也明确采纳了“仲裁地标准”来判定仲裁裁决的国籍。本案双方当事人意某德建筑师事务所和富某南京地产开发有限公司分别来自美国和中国内地，贸仲香港作出仲裁裁决后，败诉方只履行了部分裁决事项，故胜诉方向南京市中级人民法院申请强制执行裁决的其余部分。2016年12月13日，南京市中级人民法院依据《内港安排》裁定执行贸仲香港作出的“[2015]中国贸仲港裁字第0003号”仲裁裁决书。这是贸仲香港自成立以来，首例当事人向内地法院申请强制执行的案件。这起内地法院承认并执行内地仲裁机构的境外分支机构所作裁决的“第一案”在业界引起了广泛关注，尤其是在本案中，南京市中级人民法院以《内港安排》为依据承认执行贸仲香港的裁决，实际上是从司法层面将贸仲香港的裁决认定为香港裁决，即明确了对“仲裁地标准”的认可。 通过上述讨论可知，近年来我国已经开始逐步放弃“仲裁机构所在地标准”，转而接受国际通行的“仲裁地标准”。仲裁裁决国籍的确定标准对判定境外仲裁机构中国内地作出的仲裁裁决的性质有着至关重要的作用。下一节将重点分析境外仲裁机构在我国内地作出的裁决究竟是构成纽约公约下的外国裁决或非内国裁决，还是我国的涉外裁决。 2.境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决国籍的判定：“非内国裁决”vs“涉外仲裁裁决” 我国现行法律没有对境外仲裁机构适用其规则且将仲裁地点设在我国内地时作出的仲裁裁决的法律地位作出明确规定。对此类裁决国籍的认定，我国法院最早在旭某林案和德某钢铁公司案中提到了“非内国裁决”的概念。在旭普林案中，无锡中级人民法院首次提出国际商会仲裁院适用其《ICC仲裁规则》在我国上海进行仲裁的裁决属于“非内国裁决”。在德高钢铁公司案中，宁波市中级人民法院则依据纽约公约裁定国际商会仲裁院在北京作出的仲裁裁决为“非内国裁决”，并予以承认和执行。自此，理论界和实务界就对外国仲裁机构在我国内地作出的仲裁裁决的国籍和性质展开了争论。 有的学者认为，该类裁决既不是本国裁决，也不是外国裁决或者无国籍裁决，而是纽约公约项下的“非内国裁决”。根据纽约公约第1条第1款的规定，“非内国裁决“指的是申请人向裁决地法院申请执行在法院地国境内作出的国际商事仲裁裁决。而以旭某林案中的ICC裁决为例，该裁决在我国境内作出，同时该裁决执行地法院是我国的人民法院，但我国法院依据我国法律认为此类裁决不能认定为我国裁决，而当事人向我国法院申请执行该裁决，故对于作为执行地国的无锡市中级人民法院而言，这一裁决正符合纽约公约中对“非内国裁决”的定义，应该被认定为“非内国裁决”。 而认定国际商会仲裁院在我国作出的仲裁裁决为“非内国裁决“缺乏法律依据。他提出，我国仲裁法和民事诉讼法中均未就“非内国裁决”作出规定，且我国加入纽约公约时明确声明对公约中“非内国裁决”的规定作出保留。根据条约保留的效果，“非内国裁决”的规定不对我国发生法律效力，故我国法院不应依据纽约公约承认和执行“非内国裁决”。 还有的学者认为，依据纽约公约地域标准的原则以及我国加入纽约公约时作出的互惠保留声明，我国只对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约。因此，外国仲裁机构在我国领土内作出的仲裁裁决应该属于我国仲裁裁决；但是另外一些学者则认为，此类仲裁裁决应该被归类为外国仲裁裁决。因为我国的仲裁体系完全建基于机构仲裁制度之上，在机构仲裁中，仲裁地应为仲裁机构所在地，仲裁裁决的国籍也应当以仲裁机构所在地为准，以国际商会仲裁院为例，不论在何地作出裁决，其仲裁裁决的国籍应为法国，即以其机构所在地为准。 从上述学界争鸣可知，我国虽然对境外仲裁机构在中国内地仲裁的态度逐渐开放，但就境外仲裁机构在我国内地所作出的裁决的性质（或国籍）及其执行问题，一直缺乏明确的司法和实践指引，而2020年最新发布的布兰特伍德案的判决为这一问题提供了极具价值的注解。2020年8月6日，广州市中级人民法院就布兰特伍德工业有限公司与广东阀某龙机械成套设备工程有限公司、广州市正某贸易有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案作出裁定，认定国际商会仲裁院在中国广州作出的仲裁裁决为中国涉外仲裁裁决，应当适用民事诉讼法第273条的规定，向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。广州市中级人民法院的这一裁定不但维持了之前认定仲裁协议有效的立场，而且明确了本案中国际商会仲裁院在中国广州作出的仲裁裁决的国籍属性（即认定为中国的涉外仲裁裁决）和执行裁决的法律依据（即民事诉讼法第273条）。值得注意的是，布兰特伍德案自2015年4月13日立案至2020年8月6日作出裁定共历时五年，可见该判决是法院结合我国当下司法趋势经审慎考虑后作出的，对将来同类案件的判决可能起到重要的指引作用。 从下表2可以清晰地看出，我国法院曾认定境外仲裁机构在中国内地所作“非内国裁决”，但晚近的司法实践则改判认定该等裁决性质为“中国涉外仲裁裁决”。本文认为，考虑到当前我国构建开放型经济新体制、建设自由贸易试验区、推进“一带一路”战略方针的时代背景，建设面向全球的亚太仲裁中心、促进涉外法律服务业发展、提升中国仲裁的国际性和公信力的长远利益，以及随着我国对外开放程度的提高和国际纠纷的增加，我国内地当事人日益广泛地参与境外仲裁机构仲裁的现实需求，允许境外仲裁机构在中国内地仲裁，并且将与国际通行标准相一致的仲裁地标准确立为认定仲裁裁决国籍的标准是大势所趋。笔者也同意此类仲裁裁决的国籍应当按照仲裁地标准判定为本国的涉外裁决。 表2  境外仲裁机构在中国内地所作仲裁裁决国籍认定裁判思路历史沿革 3.境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行 在我国仲裁法律体系下，国内法院对仲裁裁决的执行体制可依据仲裁裁决的来源（或者说仲裁裁决的国籍）分为三类：一是由国内仲裁机构作出的不含任何涉外因素的国内仲裁裁决；二是由国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决；三是由外国仲裁机构作出的外国仲裁裁决。相应地，执行仲裁裁决的路径也有三条，在不同路径下仲裁裁决将会受到不同的司法审查，承认执行裁决的法律依据也有所不同。下表3清晰展现了这样的三元结构。 表3  中国的仲裁裁决执行体制：三元结构 从上述关于布兰特伍德案的讨论可知，我国法院已将境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决认定为中国的涉外仲裁裁决，因此在执行裁决时，只需要按照民事诉讼法第273条的规定，直接向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行即可。本文认为，将境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决判定为我国的涉外仲裁裁决，既符合国际公认的“仲裁地标准”，又可以为裁决在我国的承认与执行扫清法律障碍，应成为未来境外仲裁机构在中国境内仲裁的范式。 四、新仲裁法修订背景下关于中国内地引入境外仲裁机构的思考 （一）引凤筑巢：制度型开放背景下的政策创新 目前解决境外仲裁机构在中国内地仲裁这一问题的迫切性，很大程度上源于近年来我国在政策层面的一系列创新举措和积极探索。 2015年4月，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（以下简称《深化改革方案》），其中第11点首次明确指出“支持国际知名商事争议解决机构入驻”。此后，HKI-AC、ICC、SIAC以及韩国商事仲裁院（以下简称KCAB）先后在上海设立了代表处或办公室，但是这些代表机构仅可从事联络活动，并未获准在内地提供案件管理服务。换言之，《深化改革方案》并未开放境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务的权限。 2019年8月6日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（以下简称《新片区方案》），首次规定“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务”。允许境外机构设立业务机构、开展仲裁业务，标志着境外仲裁机构在我国内地仲裁的改革进入了崭新的阶段、取得了实质性的进展。据报道，目前已有多家境外仲裁机构正在按照《新片区方案》在临港新片区设立分支机构，不过允许分支机构开展的“仲裁业务”的具体类型仍有待观察。 2019年10月21日，上海市司法局出台《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（以下简称《上海管理办法》）。根据该办法，2020年1月1日起，符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新片区设立业务机构，并开展相关领域的仲裁业务。《上海管理办法》的施行，是开放境外仲裁机构在我国内地仲裁的又一突破性推进。 与上海相似，国务院也在北京出台了类似的政策方案。2017年，国务院出台《国务院关于深化改革推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》，允许境外仲裁机构在北京设立代表机构。2020年9月7日，国务院进一步发布了《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》，该方案允许境外仲裁机构在“北京特定区域”设立“业务机构”，“就国际商事、投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务”，并且“支持和保障在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行”。 国务院及相关部门晚近发布的这一系列指导性文件，愈来愈明确地展现了我国法律服务市场逐步对境外仲裁机构开放的决心和态度。本文认为，对于引入境外仲裁机构在我国内地仲裁这一问题，我们既要看到引凤筑巢的积极意义，也要意识到境外仲裁机构在我国内地需要面临的风险与挑战。 从积极层面而言，一方面，允许境外仲裁机构在中国内地仲裁有助于满足我国当事人参与国际仲裁实践的现实需要。随着我国商事主体日益广泛深入地参与跨境投资贸易活动，由此发生的跨境商事纠纷也随之增多。若我国不允许境外仲裁机构在中国内地仲裁，那么当事人在解决纠纷时，极有可能不得不远赴境外参与仲裁，徒增争议解决成本和风险，最终损害我国商事主体的利益。 另一方面，引入境外仲裁机构在我国内地仲裁，有利于我国内地仲裁业和涉外法律服务业的发展，并且有利于北京、上海等城市打造国际仲裁中心。具体而言，允许境外仲裁机构在内地仲裁，实质上扩大了我国内地仲裁服务市场，并有可能吸引更多国际业务在我国内地展开，进一步提升我国仲裁国际化程度。我国的涉外法律人才也可以通过担任代理律师、仲裁员等各种方式深入参与到国际仲裁实践中，从而提升法律素养。另外，国务院在上海、北京率先实施支持境外仲裁机构入驻开展业务的鼓励政策，有助于这些特定城市建设成为具有国际竞争力和吸引力的仲裁中心。从仲裁发展的历史维度和比较法的广度来看，引进境外仲裁机构参与本国仲裁市场的竞争，是国际知名法域之所以成为知名仲裁地或者仲裁中心的主要原因。从这些城市的建设仲裁中心的经验可知，引入境外仲裁机构有利于形成国际仲裁的凝聚效应，境外仲裁机构与本地仲裁机构的竞争与合作，亦可为当地仲裁的快速发展助力。 此外，支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务，也是我国进一步改革开放的宏大背景下的需求，更是推动我国由商品和要素流动型对外开放、政策型对外开放向制度型对外开放转变的应然选择。 （二）乘风破浪：新仲裁法修订带来的重大突破 2021年7月30日，司法部发布仲裁法（修订）（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），这意味着我国现行仲裁法将迎来自1994年施行以来最为重大的一次修订。虽然目前仅为《征求意见稿》，尚未正式进入全国人大审议程序，但我们已经可以由此窥见未来新仲裁法可能带来的重大变革。 《征求意见稿》出台后，在仲裁界引发了热烈的讨论。本文这一部分将聚焦《征求意见稿》中与境外仲裁机构在我国内地仲裁这一问题相关的核心条款，通过细致研读和比较《征求意见稿》与现行仲裁法在这些核心条款上的异同，解析本次修订将对境外仲裁机构在内地仲裁产生的可能影响。下表4详细列明了现行仲裁法与《征求意见稿》在境外仲裁机构于内地仲裁问题上核心条款的对比。 表四 从《征求意见稿》的相关规定来看，涉及境外仲裁机构在我国内地仲裁的核心条款可以归纳为以下三个方面。 第一，新增境外仲裁机构在中国设立机构、办理业务的登记管理规定。司法部在《关于仲裁法（修订）（征求意见稿）的说明》（以下简称《修订意见稿说明》）中明确阐述：“考虑国务院文件已经允许境外仲裁机构在北京、上海等地设立业务机构，且这一开放政策会逐步扩大的发展趋势，增加了境外仲裁机构在我国设立业务机构的登记管理规定。根据修法后法律制度配套的需要，以及统一规范境内外仲裁机构登记管理的需要，授权国务院制定仲裁机构登记管理办法。”可以说《征求意见稿》第12条通过新增外国仲裁机构的登记备案制度，从根本上开放了中国的仲裁市场。 第二，放宽对仲裁协议效力的形式要件的规定，特别是删除了仲裁协议需要有“选定的仲裁委员会”这一要求。如前文所述，现行仲裁法第16条中所规定的“选定的仲裁委员会”这一仲裁协议生效要件导致了境外仲裁机构在我国仲裁的主体合法性困局。而《征求意见稿》第21条删除了“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”两个形式要件，仅保留“请求仲裁的意思表示”。这一变革确立了以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，更加尊重仲裁当事人的意思自治，有利于减少仲裁协议效力的争议。 第三，明确引入仲裁地的概念，确立了仲裁地标准。前文在讨论仲裁裁决国籍的确定标准时已指出，我国现行仲裁法并未明确仲裁地的概念，司法实践中亦存在对“仲裁地标准”及“仲裁机构所在地标准”的混淆与混用，这与国际实践不符，不利于我国仲裁的进一步发展。此次《征求意见稿》第27条明确采纳了仲裁地标准，弥合了我国立法与司法的断层，并与国际仲裁实践及通用标准接轨。除上述第27条的规定之外，《征求意见稿》还在其他涉及仲裁司法审查、保全措施申请、临时仲裁受理等问题的相关条款中进一步确立了仲裁地标准。确立仲裁地标准，是对我国现行仲裁法体系中所采用的仲裁机构所在地标准的一次纠偏，是对目前司法实践转向的再度肯定，对于增强我国仲裁制度的公信力和吸引力、提升其国际化水平有着积极的意义。 整体而言，《征求意见稿》基本回应了前述的境外仲裁机构在我国内地仲裁所面临的法律问题，与现行仲裁法相比，其突破与贡献令人欣喜。然而，相关规定亦存在一些待完善的地方，并且仍可能导致未来境外仲裁机构在内地仲裁实践的困境。例如，《征求意见稿》第12条中采用“外国仲裁机构”而非“境外仲裁机构”的表述，这使得我国港澳台地区的仲裁机构在内地设立业务机构时能否适用该条款存在争议。另外，第12条将这些仲裁机构受理案件的范围限制为“涉外仲裁业务”，这意味着非涉外的争议仍无法选择境外仲裁进行仲裁，这样的限制似乎与我国仲裁进一步开放的大趋势不合。若未来正式生效的仲裁法保留《征求意见稿》中“涉外仲裁业务”的规定，其内涵也需进一步的细化与解释。 （三）结语 长期以来，我国在境外仲裁机构在内地仲裁这一问题上，存在现行仲裁法与司法实践脱节、与晚近最新发布的政策方案不兼容等问题。虽然行政层面的政策创新和司法层面的实践演进彰显了我国政府和法院日益明朗的支持态度，但由于立法的滞后性，境外仲裁机构在中国内地的业务开展仍将面临很多的风险、挑战和不确定性。因此，若要从根本上落实境外仲裁机构在中国内地仲裁，亟须修改仲裁法以回应最新仲裁实践的发展。正如张春良教授在其文中所述，“现行界定规则没有给伟大的时代实践创新预留规则空间，从而不是对这些实践创新这些实践创新作积极的正向牵引，而是作消极的束缚限制，这是其在当前最突出和最重要的问题。”可以说，我国引入境外仲裁机构在内地仲裁的创新实践在开放性和探索性的扩张中已经触及现行的仲裁法律体系的极限，从而产生仲裁实践的突破与仲裁法的滞后之间的强烈冲突。 而上文所提及的此次《征求意见稿》中的诸多修订亮点，例如，消除“仲裁委员会”这样的本地化措辞，统一使用“仲裁机构”的表述；新增外国仲裁机构登记备案的规定；取消仲裁协议效力认定的硬性要求，尤其是删除“选定的仲裁委员会”的门槛；废除我国仲裁法律体系中的仲裁机构所在地标准，明确将仲裁地作为认定仲裁裁决国籍的标准等，为许多司法实践中已有问题的解决提供了法律依据，并为未来我国仲裁市场进一步的对外开放及国际化发展作出铺垫。我们有理由期待，未来新修订的仲裁法能够有效消除境外仲裁机构在我国内地仲裁的法律障碍，助力我国成为受欢迎的仲裁地，从仲裁大国迈入仲裁强国的行列。 往期精彩回顾 王炳南 冯硕｜人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述 陈睿毅 沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑 许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析 管耀邦｜利他合同仲裁管辖问题研究 杜爱武｜论商事仲裁适法理念 王语安｜三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

6年ABS仲裁案新进展 华林证券赔偿大连银行2.28亿元

炒股就看金麒麟分析师研报，权威，专业，及时，全面，助您挖掘潜力主题机会！ 来源：财联社 近日，华林证券与大连银行关于红博会展信托受益权资产支持专项计划（以下简称“红博会展专项计划”）违约责任争议仲裁案件有了最新进展。据裁决结果显示，被申请人华林证券需在30日之内支付总计约2.3亿元费用，包括向申请人大连银行偿还认购“17红博04”“17红博05”和“17红博06”资产支持证券的本金损失人民币2.28亿元，以及律师费、财产保全申请费等。 据了解，该起仲裁案件所涉及的红博会展专项计划本质上是一份信托受益权ABS，该类ABS多以信托受益权为基础资产，以其所产生的稳定现金流为偿付支持，通过结构化的方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的过程。 在本次仲裁案件中，作为商业物业抵押贷款（CMBS），该支ABS的基础资产涉及的标的物业为哈尔滨红博会展购物广场有限公司（简称“红博会展”），但由于该物业无法及时、足额的提供现金流，原始权益人哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司（简称“工大高新”）未能履行信托贷款还款义务和差额支付义务，同时增信方人哈尔滨工大集团股份有限公司（简称“工大集团”）未能履行担保责任，导致案涉ABS于2018年10月8日未能按期完成收益分配，触发专项计划违约条款。 数据来源：公开资料，财联社整理 据了解，该支ABS设立日为2017年9月29日，发行规模为9.5亿元，截至2020年3月31日存续规模9.2亿元。在该支ABS设立之初，原始权益方工大高新与厦门信托签订了《信托贷款合同》，工大高新承诺以红博会展购物广场的未来9年全部租金、管理服务费、停车费等商业物业租金收入为信托贷款的还款来源，此外，哈尔滨国际会展体育中心有限公司（简称“国际会展”）以红博会展购物广场房屋所有权和土地使用权为信托贷款债务偿付义务提供抵押担保。 大连银行于2017年9月认购了该支ABS。2018年4月2日，产品正常完成第一次本息兑付，但仅在第二次付息日2018年9月10日，工大高新就未能按照约定偿还信托贷款。随后大连银行对原始权益人工大高新、抵押担保人国际会展等责任主体提起诉讼。 据公开资料显示，大连银行前身大连市商业银行成立于1998年3月28日，是一家由大连市国有股份、中资法人股份及个人股份共同组成的地方性股份制商业银行。经中国银行业监督管理委员会批准，于2007年2月17日更名为大连银行。注册资本75.5亿元，在北京、上海、天津、重庆、成都、沈阳、丹东、营口设有8家异地分行，在大连地区设有总行营业部及10家管理型支行。 截至2023年9月末，该行资产规模 4868.75 亿元，较年初增长 148.22 亿元，增幅 3.14%；各项贷款 2，606.69亿元，较年初增长 83.69 亿元，增幅 3.32%。 效益指标上，2023年1-9 月该行实现营业收入 33.66 亿元，同比下降 11.84亿元，降幅 26.03%；实现拨备前利润 17.04 亿元，同比下降 11.88 亿元，降幅 41.08%；实现净利润 4.91亿元，同比下降1.27 亿元，降幅 20.51%。 华林证券方面，据了解，2019年5月19日，华林证券收到证监会黑龙江监管局《关于对华林证券股份有限公司采取出具警示函措施的决定》（以下简称“警示函”）显示，华林证券作为上述“红博会展专项计划”管理人存在对特定原始权益人、担保人的尽职调查不到位。对相关主体内部控制、关联关系、担保人的债务结构等情况尽调不到位；二是存续期管理不到位、信息披露不及时。对专项计划的部分风险防范措施、增信措施落实不到位，风险监测不及时，披露不充分等问题。 从此次仲裁结果可知，华林证券需偿还大连银行认购该支ABS共计2.28亿元的本金，并于裁决生效之日起三十日内支付完毕。目前，该案裁决尚未支付或执行。 华林证券表示，公司将采取一切必要措施主张合法权益，积极维护公司及投资者的合法利益，包括但不限于在时限内向上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）提出异议；向相关法院申请撤销仲裁裁决、中止执行，申请不予执行；尽快推进案涉专项计划项下底层资产的评估处置程序，公司优先受偿后，以覆盖本次裁决应支付的相应款项。 仲裁结果同时指出，作为该项ABS的管理人华林证券，将对红博会展标的物业在2017年9月-2026年9月期间的各类商业租金应收账款合计近20亿元享有优先受偿权，若原始权益人工大高新未能履行债务，将折价或变卖其名下评估价值超10亿元的房产和土地权，也足以覆盖此次赔偿。 业内人士表示，公告中并未透露违约责任到底是哪些方面，不便判断计划管理人华林证券是否有过错，从已披露的信息来看，估计这个案件离尘埃落定还需时日。 值得注意的是，作为此支ABS的原始权益人工大高新，据天眼查显示，其控股股东为哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司，目前已被列为失信被执行人名单，另外其股权穿透显示最终实控人为哈尔滨工业大学。据工大高新年报数据显示，自2018年起，公司已连续5年净利润为负，尽管近年来跌幅有所缓和，但截至2022年末全年亏损仍达到12.85亿元，与此同时，从2018年起，也就是发行该支ABS的第二年，该公司资产负债率就已攀升至99.66%，近年来仍在快速提升，截至2023年中报，公司资产负债率高达359.44%，已严重资不抵债。 数据来源：企业预警通，财联社整理 股市回暖，抄底炒股先开户！智能定投、条件单、个股雷达……送给你>> 海量资讯、精准解读，尽在新浪财经APP 责任编辑：刘天行

【华诚律师事务所】合同尚未成立，仲裁条款是否有效？

运裕公司与中苑城公司申请确认仲裁协议效力案 最高人民法院审判委员会讨论通过       2022年12月27日发布 一、裁判要点 1.当事人以仲裁条款未成立为由请求确认仲裁协议不存在的，人民法院应当按照申请确认仲裁协议效力案件予以审查。 2.仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。 关键词 民事/申请确认仲裁协议效力/仲裁条款成立 二、基本案情 香港中旅是中旅集团的全资子公司，运裕公司是香港中旅的全资子公司，新劲公司是运裕公司的全资子公司，注册于英属维尔京群岛。2016年，中旅集团同意运裕公司转让新劲公司股权。2017年3月，运裕公司通过北交所公开挂牌转让新劲公司100%的股权，中苑城公司作为意向受让人与运裕公司等就签订案涉项目的产权交易合同等事宜开展磋商。 2017年5月，港中旅酒店有限公司（中旅集团的全资子公司）员工张某1发送电子邮件给泰隆集团（中苑城公司的上级集团公司）法务张某2。电子邮件中发送的附件《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，载明甲方为运裕公司，乙方为中苑城公司，双方就转让新劲公司100%股权签订《产权交易合同》。合同第十六条约定管辖及争议解决方式为，双方协商解决不成的提交北京仲裁委员会仲裁。附件《债权清偿协议》第十二条约定，当事人之间发生争议经协商解决不成的，提交北京仲裁委员会以仲裁方式解决。 次日，张某2发送电子邮件给张某1和刘某，提出修改建议，对《产权交易合同》和《债权清偿协议》中提交北京仲裁委员会仲裁的内容修改为提交深圳国际仲裁院仲裁。 2017年5月11日，张某1发送电子邮件给张某2和中苑城公司高管李某，对修改意见进行了回应，并发送了修订后的合同草签版，表示需经北交所及中旅集团最终确认后方可签署。该邮件附件《产权交易合同》（草签版）第十六条“管辖及争议解决方式”与《债权清偿协议》（草签版）第十二条和上述张某2修改的内容相同。同日，张某2通过邮件发送了中苑城公司签署完毕的《产权交易合同》（草签版）及《债权清偿协议》（草签版）等扫描件，管辖及争议解决方式的内容与邮件附件中的有关内容相同。中苑城公司在合同上盖章，并将该文本送达运裕公司。 同年5月17日，张某1发送电子邮件给李某，沟通项目审批流程，并发送了《产权交易合同》及《债权清偿协议》拟签署版本。两个合同拟签署版的文本中仲裁条款仍与草签版相同。 2017年10月，运裕公司发函中苑城公司取消交易。2018年4月，中苑城公司根据《产权交易合同》（草签版）第十六条及《债权清偿协议》（草签版）第十二条的约定，向深圳国际仲裁院提出仲裁申请，将运裕公司等列为共同被申请人。 在仲裁庭开庭前，运裕公司等分别向深圳市中级人民法院提起诉讼，申请确认仲裁协议不存在。在深圳中院审查期间，最高人民法院认为，本案及关联案件有重大法律意义，由国际商事法庭审查有利于统一适用法律，且有利于提高纠纷解决效率，故依照民事诉讼法第三十八条第一款、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项之规定，裁定本案由最高人民法院第一国际商事法庭审查。 三、裁判结果 最高人民法院于2019年9月18日作出（2019）最高法民特1号民事裁定，驳回运裕公司的申请。 四、裁判理由 最高人民法院认为：运裕公司在中苑城公司申请仲裁后，以仲裁条款未成立为由，向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。仲裁法第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。据此，当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查。” 在确认仲裁协议效力时，首先要确定准据法。 涉外民事关系法律适用法第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”在法庭询问时，各方当事人均明确表示同意适用中华人民共和国法律确定案涉仲裁协议效力。因此，本案仲裁协议适用中华人民共和国法律。 仲裁法第十六条第一款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见， 合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议这两种类型，都属于仲裁协议 ，仲裁条款的成立和效力的认定也适用关于仲裁协议的法律规定。 仲裁协议独立性是广泛认可的一项基本法律原则， 是指仲裁协议与主合同是可分的，互相独立，它们的存在与效力，以及适用于它们的准据法都是可分的。由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型，仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中，赋予仲裁条款独立性，比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义，甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。对于仲裁协议的独立性，中华人民共和国法律和司法解释均有规定。仲裁法第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”从上下文关系看，该条是在仲裁法第十六条明确了仲裁条款属于仲裁协议之后，规定了仲裁协议的独立性。因此，仲裁条款独立于合同。对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，仲裁法的规定似乎不是特别清晰，不如已成立合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确。在司法实践中，合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。但是，仲裁法第十九条第一款开头部分“仲裁协议独立存在”，是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款进一步明确：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”因此，在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定。本案亦依此规则，先根据本案具体情况来确定仲裁条款是否成立。 仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。 仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用合同法关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看，当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，连同《债权清偿协议》由运裕公司等一方发给中苑城公司，两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。之后，当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺。根据合同法第二十五条、第二十六条相关规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于2017年5月11日分别在两个合同的各方当事人之间成立。之后，当事人就合同某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。鉴于运裕公司等并未主张仲裁条款存在法定无效情形，故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款，双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字，不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于本案合同是否成立的问题无需再行认定，该问题应在仲裁中解决。综上，运裕公司的理由和请求不能成立，人民法院驳回其申请。 以案释法与延伸解读 一、什么是仲裁协议 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，如果双方自愿达成仲裁协议，当事人可以采用仲裁方式解决纠纷。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，是当事人对于接受仲裁的合意。仲裁协议一方面赋予了当事人提起仲裁的程序权利，另一方面也是仲裁机构管辖的基础，没有仲裁协议就无法启动仲裁程序，因此仲裁协议的效力是仲裁实务中备受关注的重点，法院应当按照申请对仲裁协议效力予以审查。 二、关于仲裁协议的独立性 仲裁协议具有独立性，与主合同是可分的，仲裁协议之存在与效力，以及适用的准据法都是可分的。《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条规定，合同成立后未生效或者被撤销的，合同未成立但当事人在订立合同时已就争议达成仲裁协议的，不影响仲裁协议的效力。本案例中，运裕公司一方发送的合同草签版中已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院，中苑城公司签署了合同草签版并通过邮件送达运裕公司，在其后的沟通中双方均未再对仲裁条款提出争议。双方对接受仲裁达成了合意，应视为在订立合同时就争议达成了仲裁协议，根据仲裁协议的独立性，虽然双方的合同尚未成立，但不影响仲裁协议的效力，故深圳国际仲裁院依法享有案件的管辖权。 三、关于仲裁协议效力的异议处理   当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。故本案例中，运裕公司以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院进行立案审查于法有据。 相关法律法规 1.《中华人民共和国仲裁法》 第十九条 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 仲裁庭有权确认合同的效力。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(2008) 第十条 合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。 当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。 案例来源：最高人民法院官网 https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/384741.html

500余件纠纷一次性化解！“示范诉讼+多元调解”模式显身手

点击上方北京互联网法院获取更多精彩内容~ 起诉、立案、开庭、宣判，一般来说这是案件处理的必经流程。然而，当同一原被告围绕不同小说的纠纷数量超过了500件，双方各执一词，怎样才能尽快化解纠纷，减少当事人诉累？ 示范性诉讼作引导  法官，被告盗用我们的小说，这个案子只是第一件，后面还有500多部小说没维权呢！我们要把官司打到底！ 请求驳回原告诉请，你们想起诉就起诉去吧！ 一起案件背后还有500多件纠纷？如果原告挨个去立案起诉，花费时间精力不说，也不利于批量案件的高效处理。 经过研判，承办法官决定使用示范性诉讼进行快速审理。示范性诉讼机制是指对一件有代表性的案件进行先行审理、先行裁判，形成示范性判决，为其他案件提供事实查明和法律适用的裁判参考，正适合这种侵权作品数量多、案情相似的情况。 判决作出后，法官马上联系了双方当事人。 这是这起案件的示范性判决，你们看看，剩下的500多件纠纷，都可以依照这个标准走，不用一件一件地走流程了，能省不少事。 要是剩下的案子都参考这件判，确实没必要再耗着了，我们考虑和解。 行啊，“一揽子”解决能省不少事，我们就想快点拿到赔偿。 有了这份示范性判决书，法官向原被告释法析理，阐明诉讼风险、分析维权成本。最终，通过多轮调解，原被告围绕所有侵权作品达成“一揽子”调解，被告就500多部侵权作品赔偿150万元。 批量解纷这样办  面对同类批量案件，北京互联网法院首先选取具有典型性、代表性的案件，进行排期、送达、调解、开庭，以精细化审理形成可参考的典型案例。参考典型案例的裁判结果，当事人对其他同类纠纷的案件事实、法律适用以及裁判结果能做到“心中有底”。示范性判决作出后，法官继续通过多元调解、判后答疑等方式，组织开展“一揽子”调解工作，更加省时、便捷、高效地解决批量纠纷。 依托“示范性判决+多元调解”模式，近两年北京互联网法院已引导了40余名当事人进行示范性诉讼，作出了20余份示范性调解书、判决书，化解了潜在纠纷5000余件，真正实现了“审理一案，治理一片”。  法官心语 案件承办法官孙磊 “示范诉讼+多元调解”是北京互联网法院针对批量案件特点，为当事人实际化解纠纷、减少诉累而“量身打造”的解纷举措。在办理该案时，我与团队调解员多次开展释法和调解工作，最终促成了500余件纠纷“一揽子”解决。今后，我们仍会坚持“如我在诉”的司法理念，在“公正与效率”的司法为民之路上继续跑出互联网加速度！ 供稿：高雅 编辑：任惠颖、刘宛月 长按识别二维码关注北京互联网法院

直播购物起纷争云上调解助维权

随着直播带货的日益普及 消费者坐在家里 只需看看手机 动动手指 便能将所需物品购买到家 线上购物虽方便了人们的生活 但也存在商品质量无法查验 维权困难等弊端 一时心动在直播间购买一辆二手车 钱付了车却没到？ 且看法官如何化解难题  案件详情  2023年7月，家住宝泉岭某小区的赵某（化名）通过短视频平台在直播间购买一辆二手车，随后该直播间通过短视频平台发送微信号，意欲通过微信私聊与赵某协商购买事项。赵某通过微信联系到中间人张某（化名）后，经张某牵线搭桥，赵某与滨州某二手车公司协商一致，并签订车辆买卖合同，赵某以11.8万元的价格购买二手车一辆，约定由滨州某二手车公司将车辆送至赵某处。 赵某分两次付清购车款后，张某通知赵某滨州某二手车公司已经委托代驾公司送车，预计2023年7月18日送到。2023年7月19日，代驾公司通知赵某，车辆因后轴断裂发生单方交通事故，车辆造成损害，目前该车辆已拖回沈阳修理。 赵某得知情况后，多次与各方协商退款无果，便将二手车公司、代驾公司、中间人及中间人所属公司等5个法定代表人与自然人作为被告向宝泉岭人民法院提起诉讼。 承办法官考虑到纠纷起因为网络购物，牵涉的中间人、出卖人、承运人等案件相关人员均在千里之外，到庭参加诉讼成本较高，为减轻诉累，维护消费者合法权益，在征得各方当事人同意后，通过“云端”开展调解工作。由于该案涉及法律关系较多，且合同对各方责任约定不是很明确等因素，增加了矛盾纠纷化解的难度。承办法官梳理法律关系，抽丝剥茧，运用“穿针引线”的调解方法，研磨调解“绣花针”，反复协调各方当事人，明晰法律责任、解析法律问题，用群众听得懂的语言把事理、法理、情理讲清说透。之后，又经过26次的电话沟通，最终各方当事人在“云端”达成调解协议，滨州某二手车公司同意全额返还购车款，并于履行期限内全部履行完毕。 温馨提示 近年来，“直播带货”作为一种新型销售方式备受消费者青睐。网络主播如桥梁般连接起商家与不特定的潜在客户，但也造成了销售层级过多与信息不对等问题。在直播间购买商品时，建议要求店家全面披露产品信息、货主名称、地址等内容。尤其对于车辆、奢侈品等二手交易，建议在实地试驾试用、全面查询产品情况后再签约，应尽量避免直播间签约或付款。另外，应注意消费全流程留痕，通过现场录像、电话录音，或以微信聊天等方式留下书面交易证明，一旦出现问题，可作为维权的依据。 END 往期回顾 小案不小办 | 交通事故引纠纷 诉前调解促和谐

福州市人大常委会会议：位居全省前列！福州推进数字法治政府建设工作

成绩单出炉！ 各级执法部门通过数字平台 办理案件1万多起 福州推进 数字法治政府建设工作 居全省前列 福州市政务服务中心。林双伟 摄 市人大常委会会议28日听取市政府关于2023年法治政府建设情况的报告。报告说，推进数字法治政府建设，我市着力推动省一体化大融合行政执法平台建设和应用推广，全市各级执法部门通过平台办理案件1万多起，位居全省前列。 报告指出，我市持续加强电子证照应用，率先在全省范围内开展福州市电子证照项目及福州市可信电子文件应用系统项目建设，建成全市电子证照共享应用服务体系，累计完成市、县两级183家单位1304类电子证照表单的新增制作。全市还汇聚94家单位210个系统4969条政务信息资源目录，政务数据储备量超95亿条，进一步推动了数据信息的汇聚共享。在加强制度保障方面，我市还出台了《福州市政务云计算平台管理暂行办法》及其实施细则。 林双伟 摄 记者还了解到，通过推广运用“互联网+监管”平台，全市监管事项认领率达100%，检查实施清单梳理率达100%，监管行为覆盖率达97.52%。在线赋强公证、电子签约、电子证据保全等平台建设也在有序推进中，法治化营商环境将得到进一步优化。 来源：福州日报 监制：黄温玲 黄而海  编辑：郑佳玲 运营：福州新闻网 End 长按识别下方二维码 福州市大数据委 微信公众号 福州人都关注 e福州 微信公众号 福州人都关注 e福州 客户端 福州人都下载

要实现数据资产入表,先要管理好数据的DNA：元数据

元数据的概念 元数据（Metadata）是关于数据的数据，或者说是用于提供某种资源的有关信息的结构化数据。元数据是描述信息资源或数据等对象的数据，其使用目的在于：识别资源、评价资源、追踪资源在使用过程中的变化、实现简单高效地管理大量网络化数据、实现信息资源的有效发现、查找、一体化组织和对使用资源的有效管理。 元数据的特点 元数据是关于数据的结构化的数据，它不一定是数字形式的，可来自不同的资源。 元数据是与对象相关的数据，此数据使其潜在的用户不必先具备对这些对象的存在和特征的完整认识。 元数据是对信息包裹（Information Package）的编码的描述。 元数据包含用于描述信息对象的内容和位置的数据元素集，促进了网络环境中信息对象的发现和检索。 元数据不仅对信息对象进行描述，还能够描述资源的使用环境、管理、加工、保存和使用等方面的情况。 在信息对象或系统的生命周期中自然增加元数据。 元数据的分类 元数据通常分为业务元数据、技术元数据和操作元数据等。 1、业务元数据 业务元数据（Business Metadata）是关于数据业务逻辑的描述信息，它主要关注的是数据如何被业务所使用和理解。与技术元数据不同，业务元数据更多地关注于业务层面的信息，帮助业务用户理解数据的含义、用途、关系以及业务规则等。 业务元数据的主要作用包括： 数据理解：业务元数据为业务用户提供了关于数据的上下文信息，使得他们能够更容易地理解数据的含义和用途。这有助于消除数据歧义，确保数据在业务中的一致性和准确性。 业务规则定义：业务元数据包括业务规则、业务术语、业务逻辑等信息，这些规则定义了数据如何在业务中被使用和处理。通过业务元数据，业务用户可以明确数据的业务逻辑和规则，以便更好地进行数据分析和决策。 数据关系展示：业务元数据展示了数据之间的关系，包括数据之间的依赖关系、关联关系等。这有助于业务用户更好地理解数据的结构和关联，从而进行数据查询、分析和报表制作等操作。 数据质量管理：业务元数据还包括数据质量相关的信息，如数据的完整性、准确性、一致性等。这有助于业务用户进行数据质量管理，确保数据的准确性和可靠性，提高数据在业务中的价值。 促进业务与技术的沟通：业务元数据作为业务和技术之间的桥梁，有助于促进两者之间的沟通和协作。业务用户可以通过业务元数据了解数据的技术细节和处理方式，而技术人员也可以通过业务元数据更好地理解业务需求和数据用途。 常见的业务元数据包括： 业务术语和定义：解释业务中使用的专业术语和概念。 数据字典：描述数据的字段、数据类型、数据长度、数据取值范围等信息。 业务规则和逻辑：定义数据在业务中的处理规则、计算逻辑等。 数据分类和标签：对数据进行分类和标注，便于业务用户查找和使用。 数据来源和去向：说明数据的来源系统、存储位置以及数据的流向等。 2、技术元数据 技术元数据（Technical Metadata）是元数据的一种类型，它主要关注与数据的技术层面相关的信息。技术元数据描述了数据的存储、处理、系统架构、数据结构、数据关系等与技术实现有关的信息。这种元数据通常用于技术团队或数据工程师，帮助他们理解数据的技术细节，以便更有效地管理、维护和优化数据系统。 技术元数据通常包括以下几个方面： 数据存储信息：描述了数据在哪里存储，包括数据库类型、表结构、字段定义、索引、分区等。 数据处理信息：涵盖了数据的ETL（提取、转换、加载）过程、数据转换逻辑、数据流程、数据质量规则等。 系统架构信息：描述了数据的整体架构，包括数据仓库的设计、数据湖的结构、数据管道的搭建等。 数据关系信息：展示了数据之间的关系，如外键关系、依赖关系、数据之间的映射等。 数据安全和权限信息：包括数据的访问控制、数据加密、用户权限等安全相关的信息。 数据版本和变更信息：记录了数据的版本历史、变更记录、数据迁移等信息。 技术元数据对于数据治理和数据管理非常重要，因为它提供了关于数据系统的详细技术视图。这使得技术团队能够更有效地维护数据系统，处理数据问题，优化数据性能，并确保数据的完整性和准确性。 此外，技术元数据还有助于跨团队协作，因为不同角色的团队成员（如业务分析师、数据科学家、数据工程师等）可以通过技术元数据了解数据系统的细节，从而更好地协同工作。 3、操作元数据 操作元数据（Operational Metadata）是关于数据操作和管理活动的元数据，它主要记录了与数据相关的操作和管理信息。操作元数据的主要目的是为了支持数据的管理、安全、审计和合规性等方面的需求。 操作元数据通常包括以下方面的信息： 数据访问和操作记录：记录谁访问了数据、何时访问、进行了哪些操作（如读取、写入、修改、删除等）以及操作的结果等信息。这有助于追踪数据的使用情况和确保数据的安全性。 数据权限和授权信息：描述数据的访问权限、授权用户或角色、权限的起始和结束时间等。这有助于确保只有经过授权的用户或角色才能访问和操作数据。 数据备份和恢复信息：记录数据的备份频率、备份周期、备份存储位置等备份相关的元数据，以及数据恢复的操作记录和结果。这有助于确保数据在意外丢失或损坏时能够及时恢复。 数据审计和合规性信息：记录数据是否符合合规性要求、是否通过审计、审计的时间和结果等。这有助于确保数据满足法律、法规和业务要求，并提供数据合规性的证据。 数据质量和管理信息：记录数据质量的管理活动，如数据清洗、数据校验、数据整合等，以及数据质量的结果和评估。这有助于监控数据的质量水平，并进行数据质量的持续改进。 操作元数据在数据管理和数据治理中扮演着重要的角色。它提供了关于数据操作和管理活动的详细记录，有助于确保数据的安全性、合规性和质量。同时，操作元数据还可以用于数据审计和追踪，帮助组织发现潜在的数据风险和问题，并及时采取相应的措施。 元数据管理 元数据管理，是指对元数据的规范化收集、存储、维护和提供访问的过程。它的主要目的是确保数据资产的可发现性、可理解性和可信度，从而使数据资产化和数据要素化的努力能够达到预期的效果。 元数据管理对于数据资产入表和数据要素化的价值主要体现在以下几个方面： 数据资产入表：在数据仓库或数据湖中，元数据管理有助于实现数据资产的统一梳理和盘查。通过元数据，企业可以全局视角对企业各业务域的数据资产进行盘点，实现数据资源的统一梳理和盘查，有助于发现分布在不同系统、位置的数据，让隐匿的数据显性化。这样，企业就能更好地掌握其数据资产的情况，为数据资产入表提供了清晰、准确的数据基础。 数据要素化：元数据管理有助于将数据转化为有价值的要素。元数据作为描述数据的数据，为数据提供了上下文的规范化解释，使得企业能够理解数据资源的含义和用法。这有助于将数据从原始状态转化为对企业有价值的要素，提升数据的使用效率和价值。 数据质量问题的发现和解决：元数据管理可以帮助企业快速定位数据问题。通过元数据血缘分析，企业可以快速定位数据来源和加工处理过程，从而帮助数据分析人员快速定位数据问题。这对于提升数据质量，确保数据要素的准确性、完整性和一致性具有重要意义。 数据资产的统一管理和利用：元数据管理能够将分散、异构的信息资源进行统一采集、描述、定位、检索、评估、分析，实现数据的结构化，为机器处理创造可能。这有助于企业更好地管理数据资产，理清数据之间的关系，提升企业数据质量，实现数据资产的统一管理和利用。 总的来说，元数据管理对于数据资产入表和数据要素化的价值在于提供了清晰、准确的数据基础，帮助将数据转化为有价值的要素，发现和解决数据质量问题，以及实现数据资产的统一管理和利用。 元数据管理面临的挑战 数据量的快速增长：随着企业数据量的不断增加，元数据的规模也在迅速扩大。这给元数据的收集、存储、处理和分析带来了巨大的挑战。 数据复杂性：数据的来源、格式、结构等多样性导致了元数据的复杂性。如何有效地描述和管理这些复杂的元数据是一个重要的问题。 数据安全和隐私保护：元数据可能包含敏感信息，如个人隐私、商业机密等。如何确保元数据的安全性和隐私保护是一个重要的挑战。 技术挑战：元数据管理需要高效的技术支持，包括元数据的存储、查询、分析、可视化等。如何设计和实现一个稳定、高效、可扩展的元数据管理系统是一个技术上的挑战。 组织和文化挑战：元数据管理需要跨部门的协作和支持。然而，由于部门和业务之间的差异和隔阂，如何促进组织内部的协作和沟通是一个挑战。此外，元数据管理还需要培养一种数据驱动的文化，让数据成为组织决策的重要依据。 为了应对这些挑战，企业需要采取一系列措施，包括建立完善的元数据管理框架、制定元数据标准和规范、加强技术支持和培训、促进组织内部的协作和沟通等。这些措施将有助于企业更好地管理和利用元数据，提高数据的质量和价值，推动数据驱动的决策和业务发展。 END好文推荐Valuable Articles 盘点|国内数据资产价值实现案例 财政部印发《关于加强数据资产管理的指导意见》 数据资产价值评估的三个维度 数据资产定价的三种方法及优劣势对比 财政部《企业数据资源相关会计处理暂行规定》专题培训要点回顾

海南儋州打造全国首个数字保税区

2月27日，在海南儋州举行的“打造全国首个数字保税区 培育儋洋经济发展新动能”新闻发布会上透露，儋州洋浦“数字保税”（来数加工）区（简称“数字保税”区）经过多部门联合验收通过，这意味着儋州获批全省保税试点区域，也意味着全国首个“数字保税”区落户儋州洋浦，这对推动海南国际数据服务产业发展、构建以数据为关键要素的开放型数字经济具有示范意义。 资料图：航拍位于儋州洋浦东部生活区新英湾大道的洋浦国际航运大厦。海南日报记者 陈元才 摄 “数字保税” 是指在特定区域内，通过国际互联网专线进行数据交互，在确保数据安全的前提下，为产生于境外的数据要素提供收集、存储、加工、治理、交易等增值服务，服务产品用于境外市场或经审批后用于境内市场的商业模式。 作为海南自贸港建设的先行区、示范区，儋州洋浦政策优势突出，新基建设施完善，绿色能源保障多元，在建设“数字保税”区方面具有突出优势，在国际教育、产业数字化、数字产业化、数字化治理等方面有数据开发利用及数据跨境传输的丰富应用场景。 资料图：海南自贸港重点园区——洋浦经济开发区所在的环新英湾地区。新华社记者 蒲晓旭/摄 验收通过后，行业主管部门、招商团队和已落地链主企业正全程深度参与编制数字保税区总体方案，并委托专业第三方机构负责，进一步明确发展思路、产业定位、发展目标、规划布局、实施路径、政策合规和保障措施等内容。 同时，园区正扩大来数加工业务规模，拓展业务类型，支持桉菏（海南）数产控股来数加工试点平台发展，争取上半年工业数据来数加工业务超过30单，帮助企业开发应用市场，推动将试点领域拓展到商贸、消费等领域。同时加强智库和人才体系支撑，推动国家超算无锡中心自贸港研究院、西安交通大学洋浦数据要素实践基地正式开办，并积极引进香港理工大学数字经济研究中心、对外经济贸易大学数字治理研究中心、西安交大国家科技成果转化中心等智库项目，打造数字经济服务创新综合体和企业技术中心。 此外，该园区将积极推动设立儋州洋浦数字经济产业基金，重点投资入驻“数字保税”区的重大优质项目，服务数字经济服务创新综合体内引进的初创数商企业。还将加大数字经济招商引资力度，充分利用“数字保税”区建设机遇，瞄准数商企业、算力产业、智库机构、产业园区运营、会议会展等领域，加强精准对接和以商招商。 来源：海南自由贸易港