Datasets:

thorirhrafn

/

domar_data_split

like 0

Mál nr. 242/2017

Kærumál Útburðargerð Aðför

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu R um að honum yrði heimilað að fá H borinn út úr tilgreindri fasteign með beinni aðfarargerð. Var talið að slíkur vafi væri uppi um réttindi H til fasteignarinnar og heimild R til útburðar hans að varhugavert væri að gerðin næði fram að ganga, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir og Karl AxelssonSóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 4. apríl 2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 19. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 22. mars 2017 þar sem hafnað varkröfu sóknaraðila um að varnaraðili yrði með beinni aðfarargerð borinn út úrfasteigninni að Fjarðavegi 35 á Þórshöfn. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laganr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa verði tekin til greina. Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af kærumáli þessu.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystramiðvikudaginn 22. marz 2017I.Ímáli þessu krefst sóknaraðili, Reynir Hólm Harðarson, Þórunnarstræti 132,Akureyri, þess að varnaraðili, Hörður Hólm Ólason, Fjarðarvegi 35, Þórshöfn,verði með beinni aðfarargerð borinn út úr fasteigninni Fjarðarvegi 35,Þórshöfn, fnr. 216-7789, ásamt öllu sem honum heyri til. Varnaraðilikrefst frávísunar málsins en til vara þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Hvoraðili krefst málskostnaðar úr hendi hins.Máliðbarst héraðsdómi með bréfi sóknaraðila 11. október 2016 og var tekið tilúrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 25. janúar 2017 þar sem í einu lagivar fjallað um kröfu um frávísun og efniskröfur.II.Meðafsali, innfærðu í þinglýsingabók 21. febrúar 2002, afsalaði Sölvi Hólmgeirssonfasteigninni Fjarðarvegi 35 til Hafdísar Yurith Zabdid Ólason, en hún er móðir sóknaraðilaog var á þeim tíma maki varnaraðila. Sóknaraðili er kjörsonur varnaraðila.Meðafsali, dags. 7. febrúar 2007, mótteknu til þinglýsingar 7. marz 2007 oginnfærðu í þinglýsingabók 8. marz, afsalaði Hafdís Yurith Zabdid Ólasonfasteigninni til sóknaraðila. Í afsalinu er kaupverð sagt að fullu greitt. Áafsalið er undirritað samþykki maka afsalsgjafa en torlæsilegt á því afritiafsals sem liggur fyrir í málinu. Í afsalinu er tekið fram að húsið sé í slæmuástandi og þurfi viðhald og miklar viðgerðir. Hinn 6. desember 2011 veittisýslumaðurinn á Akureyri þeim Hafdísi og varnaraðila leyfi til skilnaðar aðborði og sæng. Í leyfisbréfinu segir að samkomulag sé um fjárskipti en búið sé„að mestu eignalaust“. Í bréfinu eru þau sögð til heimilis í Hjallalundi 7d áAkureyri. Ímálinu liggur afrit skattframtals varnaraðila og eiginkonu hans, móðursóknaraðila, árið 2008. Eru þau þar sögð til heimilis á Fjarðarvegi 35. Áfylgiskjali með skattframtalinu er greint frá því að fasteignin Fjarðarvegur 35hafi verið seld, sóknaraðili er sagður kaupandinn og kaupverð 0 krónur.Ímálinu liggur afrit skattframtals varnaraðila 2013. Er hann þar sagður tilheimilis á Fjarðarvegi 35.Ímálinu liggja afrit tveggja bréfa sóknaraðila sem stíluð eru á varnaraðila. Hiðfyrra er dags. 14. september 2016 og segir þar að varnaraðili búi ífasteigninni Fjarðarvegi 35 án leyfis eiganda hennar, sóknaraðila. Er skorað á varnaraðilaað yfirgefa fasteignina tafarlaust og verði ekki orðið við því innan vikukrefjist sóknaraðili útburðar. Síðara bréfið er dags. 10. október 2016 og erþar skorað á varnaraðila að yfirgefa fasteignina af sjálfsdáðum og tekið framað „samhliða bréfi þessu“ sé útburðarbeiðni send héraðsdómi. Viðmunnlegan málflutning var vísað til dóms Héraðsdóms Norðurlands eystra, semkveðinn var upp 28. júní 2016, í máli er móðir sóknaraðila höfðaði á hendurvarnaraðila vegna ágreinings um forsjá tveggja barna þeirra, máli nr. E-110/2015.Í málavaxtalýsingu dómsins segir meðal annars: „Samkvæmt gögnum fluttustmálsaðilar til Íslands vorið 1995 og settust að á höfuðborgarsvæðinu, en þeimfæddist dóttir árið 1996. Árið 2004 eignuðust þau dótturina [...] en árið eftirfluttust þau til Spánar, en þar eignuðust þau soninn [...] árið 2006. Á árinu2010 fluttust þau ásamt börnum sínum aftur til Íslands, en þá settust þau að áÞórshöfn, að Fjarðarvegi 35, sem er 105m² einbýlishús. Fyrir liggur að stefndiættleiddi son stefnanda, Reyni Hólm, og eru þeir feðgar eigendur að nefndrifasteign á Þórshöfn, til helminga. Á árinu 2011 fluttust málsaðilar ásamtbörnum sínum til Akureyrar og verður ráðið að þau hafi búið í Hjallalundi íLundahverfi, en í lok ársins fluttist stefnandi í íbúð í Þórunnarstræti þar semhún býr nú ásamt fyrrnefndum börnum [...] en einnig elsta syni sínum, ReyniHólm. Liggur fyrir að Reynir Hólm og stefnandi eru sameigendur að íbúðinni íÞórunnarstræti. Á þessu ári fluttist stefndi í fyrrnefnda húseign á Þórshöfn.“III.Íaðfararbeiðni segir að varnaraðili hafi búið í umræddri fasteign „síðustumánuði án samþykkis eiganda“. Í fasteigninni hafi verið leigjandi, sem aldreihafi borgað leiguna, og hafi leigusamningi við hann verið rift og hann beðinnum að fara. Í kjölfarið hafi sóknaraðili ætlað að setja fasteignina á sölu enþegar skoða hafi átt fasteignina hafi komið „í ljós að gerðarþoli hafði tekiðþar upp búsetu án heimildar og neitaði að yfirgefa fasteignina.“Sóknaraðilikveðst hafa, í því skyni að komast hjá útburði, boðið varnaraðila bæði aðleigja fasteignina og kaupa, en varnaraðili þegið hvorugt. Eftir ítrekaðarmunnlegar áskoranir hafi sóknaraðili sent varnaraðila skriflega áskorun umrýmingu, dags. 14. september 2016 en varnaraðili ekki orðið við henni. Hvorkilögregla né sýslumaður hafi viljað aðstoðað sóknaraðila við að ná umráðumfasteignarinnar. Sóknaraðilisegir varnaraðila hafa valdið sér gríðarlegu tjóni og eigi sóknaraðili ekkiannan kost en að krefjast útburðar á grundvelli 78. gr. laga nr. 90/1989. Varnaraðilihafi búið í fasteigninni án leigusamnings og án samþykkis sóknaraðila. Þótttilraunir hafi verið gerðar til að koma á samningi, til að komast mætti hjáútburði, skapi þær varnaraðila engan rétt enda hafi hann hvorki gert samning négreitt leigu. Þrátt fyrir áskoranir hafi varnaraðili engar tilraunir gert tilað afla sér samþykkis og ekki haft neitt samband við sóknaraðila eða lögmannhans. Sé „riftunarréttur gerðarbeiðanda því skýr.“ Krafa sóknaraðila sé settfram með stoð í 78. gr. laga nr. 90/1989 en krafa um málskostnað sé studd við1. mgr. 84. gr. sömu laga og XXI. kafla laga nr. 91/1991.IV.Varnaraðilisegist styðja frávísunarkröfu sína við það að á málatilbúnaði sóknaraðila séalvarlegur galli, sá að ekki sé vísað til laga um rétt hans að öðru leyti enþví að vísað sé til 78. og 84. gr. laga nr. 90/1989. Ljóst sé að hér sé um aðræða brot gegn f lið 80. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr.90/1989. Þá sé ekki með skýrum hætti greint frá málsástæðum sóknaraðila ogbrjóti það gegn e lið 80. gr. laga nr. 91/1991. Þá sé málatilbúnaður sóknaraðilaóskýr og fullyrðingar hans ekki studdar gögnum og sé það brot gegn e lið 80.gr. laga nr. 91/1991. Séu þetta gallar sem leiði til frávísunar málsins. Þásegir varnaraðili að hafna beri kröfum sóknaraðila á þeim forsendum að krafa sóknaraðilahefði orðið að beinast að öllum þeim sem réttindi hafi yfir fasteigninni, meðvísan til málatilbúnaðar sóknaraðila um meintan leigutaka þar. Leigutakar og/eðaþeir sem fari sameiginlega með yfirráð eða réttindi yfir fasteign beri alliróskipta skyldu. Beri því sóknaraðila að beina kröfum sínum að þeim öllum aðviðlagðri frávísun eða höfnun krafna sbr. 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91, 1991. Varnaraðilikveðst krefjast þess, verði málinu ekki vísað frá, að kröfu sóknaraðila verðihafnað. Kveðst hann styðja þetta við sömu málsástæður og frávísunarkröfu sína,en einnig fleiri. Varnaraðili kveðst byggja á því að skilyrðum 78. gr. laga nr.90/1989 um aðför sé ekki fullnægt. Samkvæmt þeirri lagagrein beri sóknaraðilisönnunarbyrði af því að skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt. Þannig hafi bæðifræðimenn og dómstólar skýrt það ákvæði svo að um skýlaus réttindi sé að ræðaeða réttmæti kröfu sé með slíkum hætti að öldungis megi jafna því að dómur hafigengið um hana, eins og fram komi í greinargerð með frumvarpi því sem orðiðhafi að lögum nr. 90/1989. Til þess að krafan nái fram að ganga þurfi hún aðuppfylla öll skilyrði ákvæðisins. Einnig beri að líta til þess við skýringuákvæðisins að útburður teljist til bráðabirgðagerða og slíkar gerðir séuundantekning frá þeirri grunnreglu réttarins að aðför fari ekki fram ánundangengis dóms. Beri því að skýra ákvæðið þröngt og gera í því efni strangakröfu til gerðarbeiðanda um sönnun fyrir rétti sínum. Varnaraðili kveðst byggjaá að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að skilyrði lagagreinarinnar séuuppfyllt. Varnaraðili segir að ágreiningur aðila beinist meðal annars aðgrundvelli aðfarar­beiðninnar, það sé hvort varnaraðili aftri sóknaraðila meðólögmætum hætti að neyta réttar síns yfir fasteigninni. Varnaraðili segir sóknaraðilabyggja á því að hann sé eigandi eignarinnar en varnaraðili sé þar einhvers konarhústökumaður sem án vitundar eða heimildar sóknaraðila hafi búið í fasteigninniundanfarna mánuði. Hið rétta sé að varnaraðili hafi haft umráð yfir eigninniárum saman án athugasemda sóknaraðila. Varnaraðili eigi lögheimili sitt aðFjarðarvegi 35 og hafi það verið skráð þar árið 2013. Sé með öllu ósannað aðhann sé þar í óleyfi. Beri sóknaraðili sönnunarbyrði fyrir heimildarskorti varnaraðila.Varnaraðili segir að samkvæmt sóknaraðila sé staða varnaraðila í eigninni aðminnsta kosti óljós, með vísan til þess að honum hafi verið boðinnleigusamningur auk þess sem sóknaraðili fjalli um leigusamning, sem eigi aðhafa verið rift, án þess að frekar sé um það fjallað eða gögn lögð fram því tilstuðnings. Varnaraðili kveðst byggja á að hann hafi haft eignina til umráðaárum saman, hafi þar lögheimili sitt og sóknaraðili sé ekki raunverulegureigandi. Varnaraðili segir ljóst að ágreiningur aðila beinist öðrum þræði aðgreiðslu leigu og sé sóknaraðili að stytta sér leið, með ótrúverðugum ogósönnuðum málatilbúnaði um hústöku. Þásegir varnaraðili ósannað að áskoranir hafi verið rétt fram settar, bæði hvaðvarði efni og form, auk þess sem krafa sóknaraðila um yfirráð yfir fasteigninnisé nokkuð seint fram komin sé litið til þess að hann hafi verið afsalshafi fráárinu 2007. Fram komi hjá sóknaraðila að hann hafi gert kröfu um leigu fyrirfasteignina en það sé engum gögnum stutt. Varnaraðili segist byggja á að krafaum leigu jafngildi samþykki fyrir búsetu í viðkomandi eign og þar með skulikröfugerð uppfylla áskilnað húsaleigulaga nr. 36/1994, sér í lagi 13. og 61.gr. Sóknaraðili hafi ekki gert grein fyrir innheimtu leigu eða áskorunum umgreiðslu eftir atvikum. Varnaraðili segir verulegan vafa leika á því hvaðaheimild sóknaraðili hafi til þess að krefjast útburðar og eigi það að leiða tilþess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Varnaraðilisegist byggja á því að sóknaraðili sé ekki réttur eigandi fasteignarinnar. Ígreinargerð sóknaraðila sé ekkert gert til þess að upplýsa hver raunverulegureigandi sé og sé ekki útskýrt að engin greiðsla hafi komið fyrir eignina. Ínorsku lögum Kristjáns V. frá 15. apríl 1687, ákvæði VI-14-6, komi meðal annarsfram að vilji maður ekki flytjast úr leiguhúsnæði á fardegi réttum, þótt honumhafi verið löglega byggt út, eða hann hafist við í húsi, sem hann eigi enganrétt til, eða hafi verið dæmdur úr, að ólofi eiganda, þá megi eigandi ánfrekari dóms láta þjóna réttarins ryðja húsið. Samkvæmt hljóðan þessara meginheimildaríslenzks réttar til útburðargerðar án undangengis dóms sé aðeins á færi eigandahúsnæðis að neyta hennar, sbr. dóm Hæstaréttar frá árin 2000, bls. 4272 ídómasafni, dóm í máli nr. 481/2002 og dóm í máli nr. 10/2005. Samkvæmt þessuberi að hafna öllum kröfum sóknaraðila með vísan til þess að hann hafi einungiseignarrétt á fasteigninni til málamynda.Lokskrefst varnaraðili þess, verði kröfur sóknaraðila teknar til greina, að kveðiðverði á um það í úrskurði að málskot fresti framkvæmd hans. Í málinu séuréttindi sóknaraðila hvorki augljós né ótvíræð. Verði varnaraðili borinn út úrfasteigninni áður en endanleg dómsniðurstaða liggi fyrir sé ljóst að verulegttjón geti orðið af fyrir báða aðila og erfitt að bæta úr.Varnaraðilikveðst vísa til ákvæða norsku laga Kristjáns V., ákvæða VI-14-6, laga nr.90/1989 einkum 1. , 78., 79., 3. mgr. 83. og 84. gr. Þá segist varnaraðili vísatil ákvæða húsaleigulaga nr. 36/1994 og laga nr. 91/1991 með annars 1. mgr.130. gr. vegna kröfu um málskostnað.V.Varnaraðilikrefst frávísunar málsins en til vara þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Ímálum sem rekin eru samkvæmt ákvæðum laga nr. 90/1989 ber að kveða á um það íúrskurði hvort eða að hverju leyti gerð nái fram að ganga, sbr. 3. mgr. 83. gr.laganna. Máli kann þó að vera vísað á bug á fyrri stigum ef beiðni sóknaraðilaeða fylgigögnum með henni er áfátt, þannig að varnaraðili eigi af þeirri ástæðuerfitt með að færa fram varnir gegn kröfu sóknaraðila. Að mati dómsins eru ekkislíkir gallar á málatilbúnaði sóknaraðila. Ekkert liggur fyrir um að efni værutil að beina kröfu sóknaraðila að fleiri mönnum en varnaraðili hefur ekki bentá neinn slíkan aðila.Ífógetarétti hefur löngum verið við það miðað að til þess að krafa um beinaaðför verði tekin til greina skuli sá réttur gerðarbeiðanda, sem hann kveðursig eiga og vill ná fram með aðfarargerðinni, vera svo skýr sem dómur hafi umhann gengið eða færðar verði sönnur á hann með þeim leiðum til sönnunarfærslusem opnar eru í aðfararmáli. Að jafnaði skal aðfararbeiðni hafnað, efvarhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirrasönnunargagna, sbr. 3. mgr. 83. gr. aðfararlaga. Ímálinu liggur fyrir að sóknaraðili er þinglýstur eigandi fasteignarinnarsamkvæmt afsali. Varnaraðili byggir hins vegar á því að sóknaraðili sé ekkiraunverulegur eigandi heldur hafi afsal til hans verið gefið út til málamyndaog bendir á að ekkert endurgjald hafi komið fyrir fasteignina, og fær síðastgreintatriði stoð í fylgiskjali með skattframtali. Íaðfararbeiðni segir sóknaraðili að varnaraðili hafi búið í fasteigninni„síðustu mánuði án samþykkis eiganda.“ Þar hafi verið leigjandi, sem aldreihafi greitt leigu, og leigusamningi við þann mann verið rift og leigjandanumvísað burt. Í kjölfarið, er sýna hafi átt fasteignina vegna væntanlegrar söluhennar, hafi svo komið í ljós að varnaraðili hafi í heimildarleysi tekið uppfasta búsetu þar og neitað að fara. Í niðurlagi aðfararbeiðni sinnar segirsóknaraðili að „riftunarréttur“ sinn sé skýr.Varnaraðilisegir aðra sögu. Hann kveðst hafa haft umráð fasteignarinnar árum saman, hafaþar lögheimili sitt og hafi það verið skráð þar árið 2013. Mótmælir hann semósönnuðu að hann sé þar í óleyfi. Byggir varnaraðili meðal annars á því aðsóknaraðili hafi samþykkt búsetu sína í fasteigninni og „þar með skulikröfugerð uppfylla áskilnað húsaleigulaga nr. 36/1994 sér í lagi 13. gr. og 61.gr.“Ígögnum málsins sést meðal annars að lögheimili varnaraðila er skráð ífasteigninni í skattframtali 2013 og í endurriti úr hjónaskilnaðarbóksýslumannsins á Akureyri, er hjónaskilnaðarmál varnaraðila og móður sóknaraðilavar tekið fyrir í marz 2014, er heimili varnaraðila skráð í umræddri fasteign. Þáliggur fyrir sú málavaxtalýsing héraðsdóms í fyrrgreindu máli varnaraðila ogmóður sóknaraðila, að fyrir liggi að sóknaraðili og varnaraðili þessa máls séueigendur fasteignarinnar til helminga. Jafnframt segir í sömu málavaxtalýsinguað varnaraðili hafi flutt í fasteignina á árinu 2016.Svosem rakið hefur verið segja aðilar æði ólíka sögu að því leyti að sóknaraðilibyggir á því að nokkurum mánuðum áður en aðfararbeiðni hafi verið sett framhafi komið í ljós að varnaraðili hefði í óleyfi tekið upp búsetu ífasteigninni, en varnaraðili kveðst hafa haft umráð hennar árum saman, ekkivera þar í óleyfi og að gæta þurfi ákvæða húsaleigulaga gagnvart sér. Gögnmálsins sýna að varnaraðili hefur lengi átt lögheimili í fasteigninni ogsamkvæmt málavaxtalýsingu úr tilgreindum héraðsdómi eru aðilar þessa málseigendur fasteignarinnar til helminga. Þegar á allt þetta er horft og einnigmeð nokkurri hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 849/2014 þykir sávafi orðinn uppi um réttindi varnaraðila til fasteignarinnar og heimildsóknaraðila til útburðar hans, að varhugavert sé að taka kröfu sóknaraðila umbeina aðför til greina. Verður við svo búið að hafna beiðninni. Með hliðsjón afmálavöxtum öllum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málarekstriþessum. Gætt var 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 sbr. 1. mgr. 84. gr. laganr. 90/1989. Af hálfu sóknaraðila fór Andrés Már Magnússon hdl. með málið enSteinbergur Finnbogason hdl. af hálfu varnaraðila. Þorsteinn Davíðsson kveðurupp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐKröfusóknaraðila, Reynis Hólm Harðarsonar, um varnaraðili, Hörður Hólm Ólason, verði,ásamt öllu því er honum heyri til, borinn með beinni aðfarargerð úrfasteigninni Fjarðavegi 35, Þórshöfn, er hafnað.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 701/2009

Ráðningarsamningur Riftun Laun Gjafsókn

GB krafðist launa úr hendi G vegna starfstíma síns samkvæmt námssamningi. G bar fyrir sig að það hefði verið forsenda námssamnings við GB að starfsnám hans væri ólaunað og vísaði í því sambandi til ákvæðis í námssamningnum og meginreglna samningaréttar. Var héraðsdómur staðfestur um greiðsluskyldu G samkvæmt meginreglu 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda með síðari breytingum og 2. mgr. 32. gr. laga nr. 80/1996 um framhaldsskóla.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Páll Hreinsson. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Ákvæði 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, með síðari breytingum, hefur að geyma meginreglu þess efnis að laun og önnur starfskjör, sem aðildarsamtök vinnumarkaðarins semja um, skuli vera lágmarkskjör, óháð kyni, þjóðerni eða ráðningartíma fyrir alla launamenn í viðkomandi starfsgrein á svæði því er samningurinn tekur til. Enn fremur að samningar einstakra launamanna og atvinnurekenda um lakari kjör en hinir almennu kjarasamningar ákveða skuli ógildir. Þá sagði í 2. mgr. 32. gr. laga nr. 80/1996 um framhaldsskóla að ákvæði námssamninga um laun og önnur starfskjör skyldu vera í samræmi við gildandi kjarasamninga að því er varðar nema í viðkomandi starfsnámi, sbr. nú 3. mgr. 28. gr. laga nr. 92/2008 um framhaldsskóla. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður áfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti en gjafsóknarkostnaður stefnda hér fyrir dómi greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Gull og demantar ehf., greiði 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnda, Guðmundar Blöndal, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. september 2009. Mál þetta höfðaði Guðmundur Blöndal, kt. 180654-5509, Sléttuvegi 3, Reykjavík, með stefnu birtri 17. febrúar 2009, á hendur Gulli og demöntum ehf., kt. 580589-1469, Skólavörðustíg 2, Reykjavík. Málið var dómtekið 9. september sl., en endurupptekið og dómtekið á ný fyrr í dag. Stefnandi krefst greiðslu á 3.775.438 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 10. mars 2008 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar samtals að fjárhæð 352.958 krónur, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Honum var veitt gjafsókn 9. september sl. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar að mati dómsins. Stefnandi krefur stefnda um laun á starfstíma sínum samkvæmt námssamningi. Aðilar undirrituðu samning um nám stefnanda í gull og silfursmíði 16. mars 2005. Stefndi var vinnuveitandi samkvæmt samningnum, en Ívar Þórólfur Björnsson meistari. Ívar er forsvarsmaður stefnda. Samningurinn var staðfestur af Iðunni fræðslusetri 17. ágúst 2005. Neðst á samningseyðublaðið er skráð: Breyting á 4. grein: Nemi samþykkir að starfsnám hans verði ólaunað. Stefnandi sagði í aðilaskýrslu sinni að stefndi hefði ekki viljað gefa upp laun. Hann hefði sagst mundu borga eftir efnum og ástæðum og allt undir borðið. Þeir hafi stundum rætt um launin. Ívar hafi stungið upp á því að hann greiddi verkfæri er hann hafði pantað, sem innborgun á launin. Ívar Þórólfur Björnsson lýsti fyrir dómi aðdragandanum að því að hann gerði samninginn við stefnanda. Hann sagði að hann hafi ekki þurft að taka nema á þessum tíma, en hann hafi fallist á að gera samninginn við stefnanda. Stefnandi hefði sagt að hann þyrfti ekki að greiða honum nein laun því að hann fengi örorkubætur. Það hafi verið forsenda af sinni hálfu að stefnandi tæki ekki laun, hann hafi ekki skilað neinu. Stefndi lagði fram bréf Þorvaldar K. Þorsteinsson, löggilts endurskoðanda, dags. 4. júní 2009. Þar svaraði endurskoðandinn spurningum lögmanns stefnda. Hann segir m.a.: Frá hausti 2005 voru tveir launþegar, Ívar Björnsson og Ívar B. Ívarsson í fullu starfi hjá félaginu. Ljóst er því að afkoma félagsins hefur engan veginn staðið undir eðlilegum launum fyrir þá starfsmenn sem til staðar voru hvað þá ef til viðbótar starfsmanna hefði komið. Stefnandi kvaðst hafa skráð vinnutímann. Hann hafi skráð eftir viðveru sinni á staðnum. Hann sagði að munir er hann smíðaði hefðu verið seldir í búðinni. Þeir hafi aldrei rætt hvernig ætti að skrá tímann. Stimpilklukka hafi ekki verið á staðnum. Forsvarsmaður stefnda taldi að vinnutíminn væri ekki rétt skráður hjá stefnanda. Hann hefði beðið starfsmann Iðunnar að skrá vinnutíma stefnanda á vinnuvottorðið. Þar vanti ekki neitt upp á. Samkvæmt áskorun stefnda lagði stefnandi fram skattframtöl sín árin 2006-2009. Þar er ekki getið neinnar kröfu á hendur stefnda. Hinn 10. mars 2008 ritaði forsvarsmaður stefnda á eyðublað frá Iðunni fræðslusetri er nefnist Riftun – samkomulag um riftun á námssamningi. Eyðublað þetta er ætlað til undirritunar beggja aðila, enda nefnt samkomulag. Ástæða riftunar er skýrð svo: Ég fyrrgreindur meistari í gull- og silfursmíði óska eftir að rifta námssamningi við Guðmund Blöndal 180654-5509 vegna trúnaðarbrests. Stefnandi ritaði ekki á þetta blað. Neðst á það er ritað: 10/3 ´08 nema sent bréf. Stefnandi sagði fyrir dómi að mánudaginn 13. janúar hafi Ívar sakað sig um að hafa stolið tveimur og hálfri milljón úr peningaskápnum í versluninni. Eftir þetta hafi hann ekki fengið að koma á verkstæðið til að vinna. Stefnandi ritaði Iðunni bréf dags. 12. mars 2008. Þar mótmælir hann einhliða uppsögn stefnda á námssamningnum. Ívar Þórólfur Björnsson gaf hinn 29. apríl 2008 út svokallað vinnuvottorð á eyðublaði frá Iðunni fræðslusetri. Þar er starfstími stefnanda sundurliðaður og hann talinn hafa verið samtals 58 vikur. Vegna þessa ritaði Iðan stefnanda bréf þann 12. maí og benti honum á að vinnustaðanám í gull- og silfursmíði væri 72 vikur. Þá ætti hann eftir að ljúka lokaönn við Iðnskólann. Stefnandi ritaði af þessu tilefni langt bréf til Iðunnar, þar sem hann mótmælir tilgreiningu vinnutíma í áðurgreindu vottorði sem rangri. Skýrir hann vinnu sína nánar og kveðst hafa unnið samtals 95 vikur á verkstæði stefnda. Aðilar náðu ekki niðurstöðu um vinnutímann. Stefnandi leitaði til lögmanns, sem sendi stefnda innheimtubréf dagsett 20. nóvember 2008. Bréfinu var svarað með bréfi lögmanns stefnda dagsettu 18. desember. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á námssamningi sínum við stefnda. Hann vísar til 1. gr. laga nr. 55/1980. Kjarasamningur mæli fyrir um lágmarkskjör starfsmanna. Samningur um lakari rétt milli aðila sé ógildur. Um rétt stefnanda á hendur stefnda gildi kjarasamningur Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar – sambands iðnfélaga. Telur stenandi sig eiga inni ógreidd laun á starfstíma sínum frá 15. mars 2005 til 10. mars 2008. Þá telur stefnandi sig eiga rétt á orlofi samkvæmt lögum nr. 30/1987. Orlof nemi 10,17% af launum. Í yfirliti um leiðrétta stefnukröfu eru í 27 liðum talin laun sem stefnandi telur ógreidd. Er í stefnu rakinn fjöldi vinnustunda hvern mánuð og tímakaup. Stefnandi hóf störf í mars 2005, en hann hætti í janúar 2008 eins og áður segir, er stefndi rifti samningi við hann. Ekki er í þessu máli fjallað um réttmæti þeirrar riftunar, en stefnandi krefst aðeins launa til þess dags er hann hætti störfum. Stefnandi krefst launa fyrir 27 mánuði á þessu tímabili. Þar sem athugasemdir eru ekki hafðar uppi við þessa sundurliðun eða gagnkrafa um lækkun stefnukröfu, er ekki nauðsynlegt að rekja þessa sundurliðun frekar. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi vísar til þess að samið hafi verið um að stefnandi fengi ekki laun á námssamningstíma sínum. Þessi skipan hafi verið forsenda fyrir samningnum af sinni hálfu, en reksturinn hafi ekki getað staðið undir því að hafa nema á launum. Stefnandi hafi verið fjár síns ráðandi og því hafi honum verið frjálst að gera slíkan samning. Stefndi segir að það hafi verið forsenda fyrir samningnum að stefnanda yrðu ekki greidd laun. Stefndi vísar til þess að á vinnuvottorði, er Iðan fræðslusetur hafi útbúið og sent honum, sé staðfest að stefnandi fengi ekki laun. Því komi lög nr. 55/1980 þessu máli ekki við. Þá eigi lög nr. 28/1930 ekki heldur við, en samið hafi verið um að ekki skyldi greiða nein laun. Stefndi segir að kjarasamningur Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar eigi ekki við hér. Þar sé mælt fyrir um lágmarkskjör fyrir laun iðnnema. Launum verði að vera til að dreifa, en svo sé ekki í samningi aðila. Ekkert í lögum banni mönnum að vinna kauplaust. Stefndi vísar til meginreglna samningaréttar. Forsendur og niðurstaða Aðilar gerðu með sér formlegan námssamning þar sem stefnandi gerðist nemi hjá forsvarsmanni stefnda, starfandi hjá stefnda sem vinnuveitanda. Óumdeilt er að samið var svo um skriflega að stefnandi fengi ekki laun. Stefnandi heldur því fram að þetta ákvæði hafi verið til málamynda. Það hafi verið sett til að stefndi þyrfti ekki að greiða tryggingagjald. Vegna þess forms sem aðilar völdu á samningssamband sitt gilda um skipti þeirra lög nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Samningur um að stefnandi skyldi ekki fá laun var því ógildur samkvæmt 1. gr. laganna, sbr. 5. gr. laga nr. 69/1993. Bann laganna við að víkja frá kjarasamningi til lækkunar launa gildir jafnt um það tilvik er samið er um að engin laun skuli greidd. Skráning á ýmiss konar skjöl breytir þessu ekki. Það stoðar ekki stefnda að bera fyrir sig að stefnandi hafi ekki unnið neitt nýtilegt. Stefndi hafði húsbóndavald og skipulagði starfsemi sína, einnig starf stefnanda. Stefnda bar einnig að halda til haga upplýsingum um starfstíma stefnanda. Er ekki unnt að byggja á skráningu þeirri sem hann segir stafa frá starfsmanni Iðunnar, honum bar sjálfum að halda til haga öruggum upplýsingum um vinnutímann. Upplýsingar um afkomu stefnda skipta hér ekki máli. Þá hefur stefnandi ekki fallið frá kröfum sínum í skattframtölum. Að þessu virtu verður að fallast á að stefnda beri að greiða stefnanda laun. Þá verður að byggja á skráningu stefnanda sjálfs á vinnutíma sínum, en henni hefur ekki verið hnekkt. Stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda 3.775.438 krónur. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 10. mars 2008. Fjárkröfu sína virðist hann fyrst hafa gert skýrlega með bréfi lögmanns í nóvember 2008. Er rétt að dráttarvextir dæmist frá stefnubirtingardegi, 17. febrúar 2009. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, samtals 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts. Stefndi verður dæmdur til að greiða sömu fjárhæð í ríkissjóð. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Stefndi, Gull og demantar ehf., greiði stefnanda, Guðmundi Blöndal, 3.775.438 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 17. febrúar 2009 til greiðsludags. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Stefndi greiði 300.000 krónur í málskostnað til ríkissjóðs.

Mál nr. 136/2002

Fasteignakaup Kauptilboð Kaupsamningur Frávísunarkröfu hafnað

BM og HH samþykktu kauptilboð JH fyrir hönd K ehf. í fasteign þeirra. Skyldi kaupverðið meðal annars greiðast með fasteigninni G sem var í eigu JH og HG. Var talið að þá hefði komist á samningur um kaupverð G. Ágreiningur varð um kostnað vegna malbikunar og frágangs við bílastæði fjöleignarhúss þess sem G var hluti af, en framkvæmdirnar höfðu verið ákveðnar af húsfélagi áður en kaup tókust en ráðist í þær eftir það. Kröfðu BM og HH K ehf., JH og HG um greiðslu vegna vangoldinna hússjóðsgjalda og framkvæmda á sameign og R, fasteignasala, um bætur vegna vanrækslu á starfsskyldum hans. Tekið var fram að meginregla í fasteignaviðskiptum væri að kostnaður sem yrði til fyrir afhendingardag eignar félli á seljanda. Frá þessu væri hins vegar skýrlega vikið með kaupsamningi aðila en umdeildur kostnaður félli ótvírætt undir ákvæði hans. Bæri að ganga út frá því að BM og HH hefðu við tilboðsgerðina miðað við ástand íbúðarinnar á þeim tíma en fyrir lá að þeir höfðu skoðað hana fyrir undirritun tilboðsins. Gætu þeir því ekki borið fyrir sig að þeir hefðu ekki gert sér ljóst að bílastæði væri ekki malbikað enda væri það nauðsynlegur þáttur í skoðun að ganga úr skugga um slíkt. Það haggaði ekki niðurstöðu um ábyrgð BM og HH á umræddum kostnaði að JH og HG höfðu ekki greint frá stöðu hússjóðs við gerð kaupsamnings. Voru K ehf., JH, HG og R því sýknuð af kröfum BM og HH.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. mars 2002. Þeir krefjast þess að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða sér 892.813 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 15. janúar 2000 til 1. júlí 2001 en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Ekki eru gerðar sjálfstæðar kröfur á hendur réttargæslustefnda. Stefndu Karri ehf., Jón Haukur og Helga Guðný krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Þá krefjast þau málskostnaðar fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi áfrýjenda. Stefndi Runólfur krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Frávísunarkrafa stefndu Karra ehf., Jóns Hauks og Helgu Guðnýjar er á því reist að áfrýjendur hafi breytt grundvelli málsins, sem í héraði hafi verið rekið sem skaðabótamál, en í áfrýjunarstefnu komi fram að verið sé að krefjast greiðslu á skuld. Þegar litið er til málatilbúnaðar áfrýjenda í heild fyrir Hæstarétti er ekki á þetta fallist og verður frávísunarkröfunni því hafnað. Málsatvik og málsástæður aðila eru rakin í héraðsdómi. Í forsendum dómsins er verð íbúðar að Gnípuheiði 15, Kópavogi, ranglega sagt hafa verið tilgreint 15.000.000 krónur í samningum aðila, en það var 15.900.000 krónur. Hinn 8. febrúar 1999 samþykktu áfrýjendur kauptilboð stefnda Jóns Hauks fyrir hönd stefnda Karra ehf. í fasteign þeirra Akralind 9 í Kópavogi að fjárhæð 87.000.000 krónur. Skyldi kaupverðið meðal annars greiðast með íbúð að Gnípuheiði 15, sem var í eigu stefndu Jóns Hauks og Helgu Guðnýjar, og var hlutur íbúðarinnar í kaupverðinu talinn nema 15.900.000 krónum, en að frádregnum áhvílandi skuldum 9.800.000 krónum. Kaupverðið skyldi og greiðast meðal annars með annarri íbúð og 4 bifreiðum. Kaup þessi gengu eftir að undanskildu því að breytingar urðu á greiðslu kaupverðs með bifreiðum og var kaupsamningur gerður hinn 9. september 1999 um íbúðina að Gnípuheiði 15 milli áfrýjenda og stefndu Jóns Hauks og Helgu Guðnýjar. Í 9. tl. samningsins sagði að kaupendur íbúðar í fjöleignarhúsum skuli „bera kostnað af framkvæmdum við sameign, sem ráðist er í eftir að kaup takast (samþykki kauptilboðs) og miða að því að auka verð- og/eða notagildi húseignarinnar.“ Þótt kauptilboðið 8. febrúar 1999 varðaði kaup Karra ehf. á Akralind 9 fól það meðal annars í sér áskilnað um að íbúðin að Gnípuheiði 15 yrði tekin upp í kaupverð eignarinnar fyrir tiltekið verð. Í 14. tl. tilboðsins sagði að þegar það hefði verið samþykkt af báðum aðilum væri kominn á bindandi samningur, þótt út frá því væri gengið að síðar yrði gerður kaupsamningur, sem gæti eftir atvikum mælt nánar fyrir um kaupin. Með hliðsjón af þessu verður að telja að við undirritun tilboðsins hafi komist á gagnkvæmur samningur milli aðila, meðal annars um kaupverð íbúðarinnar að Gnípuheiði 15, sem áfrýjendur voru bundnir við. Samningur þessi var efndur af hálfu tilboðsgjafa með kaupsamningnum 9. september 1999 og afsali 15. janúar 2000 og þykir það ekki skipta máli hér um skuldbindingu áfrýjenda samkvæmt tilboðinu að það voru stefndu Jón Haukur og Helga Guðný, þinglýstir eigendur íbúðarinnar, sem efndu loforð Karra ehf., en hinn fyrrnefndi var einn eigenda og meðstjórnandi í því fyrirtæki. Eins og fram kemur í héraðsdómi lýtur ágreiningur aðila að kostnaði vegna malbikunar og frágangs við bílastæði fjöleignarhúss þess, sem Gnípuheiði 15 er hluti af. Framkvæmdir þessar höfðu verið ákveðnar af húsfélagi áður en kaup tókust í febrúar 1999 en í þær var ráðist eftir það, eða þá um vorið. Meginregla í fasteignaviðskiptum er að kostnaður, sem verður til fyrir afhendingardag eignar, fellur á seljanda. Frá þessu var skýrlega vikið með ofangreindum 9. tl. kaupsamnings aðila, sem mun vera tíðkanlegt í viðskiptum sem þessum. Kostnaður sá, sem hér er deilt um, fellur ótvírætt undir þetta ákvæði kaupsamningsins, en framkvæmdirnar fóru fram eftir að kaup tókust og skiptir ekki máli þótt þær hafi verið ákveðnar áður. Út frá því ber að ganga að áfrýjendur hafi við tilboðsgerð miðað við ástand íbúðarinnar þá, en fyrir liggur að þeir skoðuðu hana fyrir undirritun tilboðsins. Geta þeir ekki borið fyrir sig að þeir hafi ekki gert sér ljóst að bílastæði var ekki malbikað enda er það nauðsynlegur þáttur í skoðun að ganga úr skugga um slíkt. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Með sömu rökum og vísað er til við málskostnaðarákvörðun héraðsdóms þykir rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 20. desember 2001. Mál þetta var þingfest 25. apríl 2001 og tekið til dóms 29. nóvember sl. Stefnendur eru Baldvin Már Magnússon, kt. 070764-3699, Sólheimum 23, Reykjavík og Heimir Hafsteinn Eðvardsson, kt. 230164-5929, Klukkurima 6, Reykjavík. Stefndu eru Karri ehf., kt. 660595-3099, Byggðavegi 120, Akureyri, Jón Haukur Ingvason, kt. 210469-5839, Helga Guðný Sigurðardóttir, kt. 090768-4769, bæði til heimilis að Auðbrekku 34, Kópavogi og Runólfur Gunnlaugsson, kt. 291253-5639, Langholtsvegi 112, Reykjavík. Vátryggingafélagi Íslands hf., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík er stefnt til réttargæslu. Dómkröfur stefnenda eru þær að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða stefnendum 892.813 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt vaxtalögum nr. 25/1987 frá 15. janúar 2000 til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt lögum nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Stefnendur krefjast auk þess málskostnaðar. Stefndu krefjast sýknu og málskostnaðar. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda og hann gerir ekki kröfur í málinu. I. Mál þetta snýst um ágreining um uppgjör í fasteignaviðskiptum. Nánar tiltekið um það hvort stefnendum beri að greiða útgjöld er stofnað var til við framkvæmdasjóð húsfélags fyrir undirritun kaupsamnings um íbúð í fjöleignarhúsi, en stefnendum var ekki gerð grein fyrir framkvæmdum við fasteignina. Þann 8. febrúar 1999 samþykktu stefnendur kauptilboð stefnda Karra ehf. í fasteignina Akralind 9 í Kópa­vogi. Kaupverð eignarinnar var 87.000.000 krónur og skyldi greiðast með afhendingu og afsali á íbúð 0101 að Gnípuheiði 15, Kópavogi, samkvæmt fylgiskjali sem skyldi vera hluti af kauptilboðinu. Þinglýstir eigendur að eigninni að Gnípuheiði 15 voru stefndu Jón Haukur og Helga Guðný, en stefndi Jón Haukur er jafnframt stjórnar­maður og framkvæmdastjóri stefnda Karra ehf. Aðrir hlutar kaupverðsins skyldu greiðast með peningum, tilgreindri fasteign og fjórum tilgreindum bifreiðum. Þann 9. mars 1999 var gerð breyting á hinu samþykkta kauptilboði. Var það í reynd gert með því að aðilar undirrituðu nýtt staðlað kauptilboðsform. Jafnframt var gert nýtt fylgiskjal yfir þær eignir sem afhenda skyldi sem greiðslu fyrir Akralind 9, enda fólst breytingin í því að hluti kaupverðsins mundi greiðast með öðrum bifreiðum en þeim sem upphaflega stóð til. Við þetta breyttust að sama skapi innbyrðis fjár­hæðir einstakra greiðslna. Engin breyting var þó gerð á tilgreiningu verðs fyrir eignina að Gnípuheiði 15. Kaupsamningur var undirritaður 9. september 1999 og skyldi kaupverð greiðast þannig: Með skjali, dags. 21. september 1999, var gerð sú breyting á samningnum að greiðsla með bifreiðum, sbr. 1. lið, var lækkuð í 8.444.307 krónur og mismunurinn, 336.562 krónur átti að koma til hækkunar lokagreiðslu hinn 15. janúar 20000, sbr. 6. lið. Samhliða ofangreindum samningi var gerður kaupsamningur um íbúð 0101 að Gnípuheiði 15 í Kópavogi, sbr. lið 3, sem einnig var dags. 9. september 1999. Með honum seldu þinglýstir eigendur eignarinnar, stefndu Helga Guðný og Jón Haukur, stefnendum íbúðina. Í samningnum er sérstaklega tekið fram að hann sé hluti af kaupsamningi um Akra­lind 9 í Kópavogi á milli stefnenda og stefnda Karra ehf. Stefndu Helga Guðný og Jón Haukur gáfu út afsal fyrir eigninni að Gnípu­heiði 15 til handa stefnendum þann 15. janúar 2000. Sama dag gáfu stefnendur út afsal til handa stefnda Karra ehf. fyrir heildareigninni að Akralind 9 í Kópavogi. Stefnendur segja að nokkru eftir útgáfu afsals hafi þeim orðið ljóst að fyrri eigendur íbúðarinnar að Gnípuheiði 15, stefndu Helga Guðný og Jón Haukur, hafi verið í vanskilum við húsfélagið Gnípuheiði 15-21 með greiðslur fyrir framkvæmdir við sameign svo og greiðslu húsgjalda. Engin gögn varðandi hússjóð hafi legið frammi við kaupin. Í kostnaðaruppgjöri, dagsettu 15. janúar 2000, hafi ekkert komið fram um þessar greiðslustöðu eignarinnar gagnvart húsfélaginu. Stefnendur hafi því neyðst til að greiða húsfélaginu hlutdeild íbúðarinnar í kostnaði við framkvæmdir, auk vangoldinna húsgjalda, samtals 1.374.678 krónur. Stefndu Helga Guðný og Jón Haukur hafi síðar viðurkennt að þeim bæri að greiða skuld við hússjóð að fjárhæð 455.511 krónum. Eftir standi ágreiningur um kostnað vegna framkvæmda við sameign, samtals að fjárhæð 892.813 krónur, sem sé stefnufjárhæð málsins. Á stofnfundi húsfélagsins 21. október 1997 var ákveðið að hefja fram­kvæmdir við bílskúra sem þá voru tæplega fokheldir. Samþykkt var að húsfélagið greiddi milliveggi, hurði, múrverk að utan, hluta af rafmagnslögn og hita. Voru bíl­skúrarnir afhentir þannig að hver og einn íbúðareigandi skyldi annast framkvæmdir innan dyra í sínum bílskúr. Þá keypti húsfélagið málningu sem nota átti til að mála bílskúra. Á fundi húsfélagsins í maí 1998 var ákveðið að mála húsin að utan. Keypti húsfélagið málningu en eigendur áttu sjálfir að mála. Á húsfundi þann 24. september 1998 var ákveðið að leita tilboða og hefja framkvæmdir við bílaplan og hófust þær í maí 1999. Á fundi húsfélagsins þann 2. maí 1999, sem stefndu Helga Guðný og Jón Haukur sátu bæði, var ákveðið að taka tilboði Malbiks og völtunar ehf. í malbikun á bílaplani. Á sama fundi voru teikningar af bílastæðum samþykktar og samþykkt að setja upp snjóbræðslu fyrir framan bílskúra. Jafnframt var samþykkt að lokið yrði við að mála hús fyrir 17. júní það ár. Heildarkostnaður við þessa framkvæmdir nam 9.107.222 krónum. Stefnendur gerðu upp skuld sem hvíldi á íbúðinni þann 5. maí 2000 með 1.374.678 krónum, auk dráttarvaxta frá 15. janúar 2000 til 5. maí 2000, samtals 1.393.184 krónur. Hlutdeild íbúðarinnar í kostnaði við framkvæmdir var 1.348.324 krónur, eða 14,805% af heildareigninni. Stefnendur sundurliða kröfu sína þannig: Samkvæmt rekstraryfirliti húsfélags­þjónustu Íslandsbanka hf. hafi húsfélagið Gnípuheiði 15-21 skuldað bankanum þann 31. desember 1999, 9.163.100,70 krónur vegna yfirdráttar á tékkareikning. Þann 22. febrúar 2000 hafi skuldin numið 9.107.222 krónum. Hlutdeild íbúðar 0101 að Gnípu­heiði 15-21 í þeirri fjárhæð sé 1.374.678 krónur. Þessi fjárhæð sé vegna framkvæmda á sameign og vegna ógreiddra húsgjalda. Framkvæmdir vegna sameignar séu vegna bílskúra sem samþykktar hafi verið í september 1997, við málun húss sem samþykkt hafi verið á húsfélagsfundi í maí 1998 og við bílaplan sem samþykkt hafi verið í september 1998. Eins og áður sagði viðurkenndu stefndu Jón Haukur og Helga Guðný að þeim bæri að greiða 481.865 krónur. Eftistöðvar nema 892.813 krónum, sem er stefnufjárhæð málsins. II. Málsástæður stefnenda eru þær að sá kostnaður sem til verður fyrir afhendingar­dag skuli falla á seljanda. Í kaupsamningi um fasteignina hafi sérstaklega verið um það samið að seljendur skyldu vera skuldlaus við hússjóð og framkvæmdasjóð, en hugsanleg inneign seljanda í sjóðnum fylgdi hinni seldu íbúð, sbr. 10. tl. samningsins. Þá hafi stefndu ekki upplýst um áfallinn kostnað við framkvæmdir eða vangoldin gjöld í hússjóð þegar kaup tókust. Af þessu leiði að stefndu beri að greiða stefnendum allan þann kostnað sem stefnendur hafi orðið fyrir vegna vangoldinna hússjóðsgjalda og framkvæmda á sameign. Á því er einnig byggt að ekki skipti máli hvenær gjalddagi kostnaðarins sé, heldur hvenær kostnaður verði til. Leggja verði til grundvallar að kostnaðurinn hafi orðið til í október 1997, er ákveðið hafi verið að hefja framkvæmdir við bílskúra, í maí 1998, er ákveðið hafi verið að mála húsið að utan, hinn 24. september 1998, er ákveðið hafi verið að leita tilboða og hefja framkvæmdir við bílaplan og loks 2. maí 1999, er ákveðið hafi verið að taka tilboði í malbikun á bílaplani, auk þess að setja upp snjóbræðslu fyrir framan bílskúra og ljúka að mála hús fyrir 17. júní það ár. Stefndu hafi kosið að upplýsa stefnendur ekki um þennan kostnað. Ákvarðanir hafi verið teknar um þessar framkvæmdir og hafist handa við þær áður en stefnendur hafi keypt íbúðina að Gnípuheiði 15. Þess vegna eigi stefndu að bera allan kostnað sem til hafi fallið fyrir afhendingardag eignarinnar. Engu máli skipti að framkvæmdum við sameign hafi ekki verið lokið er kaup voru gerð, enda hafi kaupverð eignarinnar verið við það miðað að eignin væri fullbúin og ógölluð. Krafa stefnenda á hendur stefnda Karra ehf. byggist á kaupsamningi aðila um fasteignina Akralind 9 í Kópavogi. Stefndi Karri ehf. hafi samþykkt að greiða hluta kaupverðsins með afhendingu og afsali á íbúð 0101 í húsinu nr. 15 við Gnípuheiði, Kópavogi sem metin hafi verið á 9.617.463 krónur. Á íbúðinni hafi hins vegar hvílt kostnaður vegna framkvæmda á sameign, samtals að fjárhæð 892.813 krónur. Stefndi Karri ehf., hafi því ekki greitt kaupverðið að fullu. Stefnendur byggja á því að stefndu Jón Haukur og Helga Guðný hafi vanefnt skyldu sína samkvæmt kaupsamningi um íbúðina að Gnípuheiði 15. Í 10. töluliði kaupsamningsins hafi verið sérstaklega um það samið að stefndu Jón Haukur og Helga Guðný skyldu vera skuldlaus við hússjóð og framkvæmdasjóð. Af stefnenda hálfu er jafnframt á því byggt að stefndu Jón Haukur og Helga Guðný hafi brotið gegn 25. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignahús þar sem þau hafi ekki veitt fullnægjandi upplýsingar um þau atriði sem mælt sé fyrir um í 1. til 3. mgr. ákvæðisins. Í 1. mgr. 25. gr. komi meðal annars fram að áður en kaupsamningur sé undurritaður skuli seljandi kynna kaupanda reikninga húsfélagsins og stöðu. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. skuli seljandi ennfremur gefa fullnægjandi og tæmandi upplýsingar um yfirstandandi eða fyrirhugaðar framkvæmdir, viðgerðir eða endur­bætur. Krafan á hendur stefnda Runólfi Gunnlaugssyni, löggiltum fasteigna- og skipasala, sé byggð á almennum reglum um skaðabætur utan samninga. Stefnendur byggi á því að hann hafi ekki leyst störf sín af hendi svo sem góðar viðskiptavenjur bjóði og með vanrækslu valdið stefnendum fjárhagslegu tjóni. Byggt er á því að stefndi Runólfur hafi brotið gegn fyrirmælum 5. mgr. 25. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Sú skylda hafi hvílt á honum að sjá til þess að öll gögn og upplýsingar um stöðu hússjóðsins lægju fyrir við gerð kaupsamnings. Í málinu liggi fyrir kostnaðaruppgjör vegna kaupa á eigninni. Af því verði ekki ráðið að reikningar séu ógreiddir vegna yfirstandandi eða fyrirhugaðra framkvæmda. Stefnendur hafi því mátt treysta því að fyrri eigendur væru skuldlausir við sjóðinn. Svo hafi hins vegar ekki verið og beri stefndi Runólfur skaðabótaábyrgð á tjóni stefnenda. Stefnendur vísa kröfum sínum til stuðnings á hendur öllum stefndu til megin­reglna samninga-, kröfu- og kauparéttar. Þá vísa stefnendur sérstaklega til megin­reglna laga nr. 39/1922 um lausfjárkaup með lögjöfnun og laga nr. 26/1994 um fjöleignahús, einkum 25. gr. þeirra laga. Krafa á hendur stefnda Runólfi Gunnlaugs­syni er byggð á almennum reglum um skaðabætur utan samninga og reglum laga nr. 54/1997, einkum 10. gr. 12. gr. og 2. mgr. 13. gr. og 4. tl. 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998. III. Stefndu Jón Haukur, Helga Guðný og Karri ehf. byggja sýknukröfu sína meðal annars á kaupsamningi aðila. Þar sé tekið fram að kostnaðarskiptingu milli aðila skuli haga á þá leið að seljandi greiði venjuleg reksrargjöld af fasteigninni uns hann afhendi hana kaupanda, en kaupandi greiði allar safngreiðslur í framkvæmda­sjóð húsfélagsins frá því að kaup takist, sbr. 8. tölulið kaupsamningsins. Í 9. tölu­liði sama skjals segi að kaupendur íbúða í fjöleignahúsum skuli bera kostnað af framkvæmdum við sameign sem ráðist sé í eftir að kaup takist og miði að því að auka verð- og notagildi húseigna. Þessi ákvæði kaupsamningsins séu í samræmi við þá meginreglu sem gildi að þessu leyti í fasteignakauparétti. Í henni felist að sá dagur ráði úrslitum sem bindandi samningur komist á, en ekki afhendingardagur eigna þegar um óvenjulegar eða verulegar framkvæmdir sé að ræða. Samkvæmt því falli kostnaður vegna verulegra framkvæmda á kaupanda, en ekki seljanda ef framkvæmd verksins sé ekki hafin eða sé ólokið og jafnvel þó að húsfélags­samþykkt um framkvæmdina hafi verið gerð áður en kaupsamningur komst á. Miða beri við 8. febrúar 1999, en þá hafi bindandi kauptilboð komist á og kaupverð hafi þá verið ákveðið. Óumdeilt sé í málinu að umræddar framkvæmdir teljist allar verulegar. Ganga verði út frá því að aukinn meirihluta hafi þurft til að ráðast í þær samkvæmt ákvæðum laga um fjöleignahús nr. 26/1994. Þessar framkvæmdir hafi allar stuðlað að verulegri verðmætisaukningu á eigninni. Stefnendum hafi hlotið að vera það ljóst að stefndu Jón Haukur og Helga Guðný hafi ekki getað staðið í vegi fyrir framkvæmdum við sameign sem aðrir íbúðar fjöleignarhússins að Gnípuheiði 15-21 hafi viljað ráðast í eftir að kaup hafi tekist. Fjölmargt hafi verið ógert við eignina þegar stefnendur hafi keypt hana. Þeim hafi því mátt vera ljóst að einhver kostnaður vegna framkvæmda væri ógreiddur. Sérstaklega hafi þeim mátt vera þetta ljóst þar sem afhending eignarinnar hafi dregist í marga mánuði. Stefndu byggja jafnframt á því að stefnendur hafi firrt sig öllum kröfum með því að undirrita afsal og kostnaðaruppgjör um eignina án nokkurra athugasemda. Stefnendur hafi ekki kynnt sér sjálfstætt stöðu mála að því er varðar framkvæmdir við sameign og kostnað við þær. Stefndu hafi hins vegar upplýst fasteignasalan um stöðu mála. IV. Stefndi Runólfur Gunnlaugsson, löggiltur fasteigna- og skipasali, hafði milligöngu um kaupin og annaðist skjalagerð. Söluyfirlit dagsett 9. september 1999 varðandi íbúðina að Gnípuheiði 15 lá frammi við kaupin að sögn Runólfs. Á sölu­yfirlit er skráð eftirfarandi: ,,Að sögn eiganda er ekkert formlegt húsfélag.“ Og ,,húsgjöld á mánuði 0 kr.“ Stefndi Runólfur segist hafa spurt stefnda Jón Hauk að því við kaupsamningsgerðina hvort greitt væri í hússjóð. Stefndi Jón Haukur hafi þá sagt að svo væri ekki og að ekkert formlegt húsfélag væri til. Stefndu Jón Haukur og Helga Guðný hafi ekki heldur sagt frá neinum framkvæmdum varðandi sameign. Stefnandi Jón Haukur hefur mótmælt þessari frásögn stefnda Runólfs og segir að hann hafi aldrei verið spurður um þessi atriði. Sýknukrafa stefnda Runólfs er á því byggð að stefnendur hafi í reynd ekki orðið fyrir tjóni vegna kaupa íbúðarinnar að Gnípuheiði 15, né eigi stefndi sök á því að stefnendur hafi þurft að greiða umfram kostnað vegna íbúðarinnar, sem ekki hafi verið reiknað með er kaup fóru fram. Meginregla í fasteignaviðskiptum sé að seljendum íbúðar beri að greiða hús­gjöld fram til afhendingardags og kostnað við framkvæmdir við sameign, sem lokið sé er kaup takast. Aftur á móti beri kaupendum að greiða kostnað við fram­kvæmdir sem húsfélag hefur tekið ákvörðun um fyrir afhendingardag en ekki séu hafnar á þeim tíma. Ósannað sé því að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni og beri þess vegna að sýkna stefnda Runólf. Í annan stað hafi stefndi Runólfur ekki vanrækt starfsskyldu sína sem fasteignasali. Hann hafi kannað gagngert hjá seljendum hvort þeir væru í skuld við hússjóð. Hann hafi fengið þær upplýsingar að svo væri ekki og ekkert formlegt hús­félag til. Stefndi Runólfur hafi því verið í góðri trú og ekki haft neina ástæðu til að vefengja seljanda. Þess verði ekki krafist að fasteignasalar megi ekki treysta upp­lýsingum seljanda um þessi atriði. Beri því einnig að sýkna stefnda af þessari ástæðu. Stefndi mótmælir einnig dráttarvaxtakröfu stefnenda. V. Í málinu er óumdeilt að tekin var ákvörðun um framkvæmdir við bílskúra 21. október 1997. Ákveðið var á húsfundi 26. september 1998 að láta malbika bifreiðastæði. Tilboði var tekið á húsfundi 2. maí 1999 og framkvæmdir hófust í maí 1999. Á fundinum var jafnframt ákveðið að setja upp snjóbræðslu fyrir framan bílskúra og mála hús. Ágreiningslaust er að stefndu Jón Haukur og Helga Guðný greiddu ógreidd húsgjöld (rafmagn, hita og annan rekstur sameignar) fram að afhendingu eignarinnar 15. janúar 2000. Ekki er heldur deilt um að þau greiddu kostnað vegna framkvæmda við sameign sem á var fallinn er kaup tókust um eignina 8. febrúar 1999. Stefndu telja sig hins vegar ekki eiga að greiða kostnað vegna framkvæmda sem ráðist var í eftir þann dag. Engu máli skipti þó að þau hafi staðið að húsfélagssamþykkt um umdeildar framkvæmdir. Aðilar eru sammála um að sá kostnaður, sem til féll eftir 8. febrúar 1999, sé 892.813 krónur, sem er stefnufjárhæð málsins. Aðilar deila um við hvaða dagsetningu eigi að miða í þessu sambandi. Hvort miða eigi við kauptilboð 8. febrúar 1999, kaupsamningsgerð 9. september 1999 eða eins og stefnendur halda fram, afhendingardag eignarinnar 15. janúar 2000. Uppgjör í fasteignaviðskiptum miðast við afhendingu eignar þegar um er að ræða almennar mánaðarlegar greiðslur í hússjóð vegna reksturs sameignarinnar, sbr. ákvæði 8. töluliðar kaupsamnings aðila. Öðru máli gegnir um kostnað vegna framkvæmda sem hér er deilt um. Þessar framkvæmdir teljast allar verulegar og eru til þess að endurbæta eignina. Þær falla heldur ekki undir venjulegt og nauðsynlegt viðhald. Þurfti samþykki ⅔ hluta eigenda til þess að ráðast í þessar framkvæmdir, sbr. B-lið 41. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Með undirritun sinni undir kauptilboð 8. febrúar 1999 samþykktu stefnendur að taka fasteignina að Gnípuheiði upp í kaup stefnda Karra ehf. á Akralind 9, Kópavogi. Verð íbúðarinnar var fastbundið að fjárhæð 15.000.000 krónur. Verður talið að við undirritun kauptilboðsins 8. febrúar 1999 hafi komst á bindandi gagnkvæmur kaupsamningur á milli aðila. Líta verður svo á að stefnendur hafi fest kaup á íbúðinni að Gnípuheiði 15 í því ástandi sem hún var í er þau skoðuðu hana. Verður að leggja til grundvallar að við ákvörðun kaupverðs hafi stefnendur tekið tillit til þáverandi ástands eignarinnar, þ.m.t. sameignar. Þeim bar að kynna sér frágang lóðar og hvort eftir væri að malbika bifreiðastæði og miða tilboð sitt við það. Eins og rakið er hér að framan lágu fyrir húsfélagssamþykktir um framkvæmdir áður en kaup tókust. Stefndu Jón Haukur og Helga Guðný upplýstu stefnefnendur ekki um að búið væri að samþykkja að ráðast í þessar framkvæmdir. Fallast verður á með stefnendum að stefndu hefðu átt að upplýsa stefnendur um stöðu hússjóðs og væntanlegar framkvæmdir, sbr. 25. gr. laga nr. 26/1994. Þetta brot á ákvæðum 25. gr. þykir þó ekki valda því að ábyrgð leggist á stefndu. Stafar það af því að sömu sjónarmið eiga við og áður voru rakin, þ.e. að stefnendur keyptu eignina í því ástandi sem hún var í við skoðun. Kaupverð hlýtur að hafa verið ákveðið með tillit til þess. Þess vegna standa ekki rök til þess að stefndu greiði fyrir framkvæmdirnar, einungis vegna þess að húsfélagssamþykktir voru gerðar fyrir eigendaskiptin. Þá ber einnig að líta til þess að í kaupsamningi aðila frá 9. september 1999 er beinlínis kveðið á um þetta ágreiningsefni í 9. tölulið samningsins. Segir þar að kaupendur ,,skulu bera kostnað af fram­kvæmdum við sameign, sem ráðist er í eftir að kaup takast (samþykki kaup­tilboðs) og miða að því að auka verð- og/eða notagildi húseignarinnar.“ Niðurstaða málsins verður því sú að stefndu Karri ehf., Ólafur Haukur og Helga Guðný verða öll sýknuð af kröfum stefnenda. Af þeirri niðustöðu leiðir að sýkna ber einnig stefnda Runólf þar sem tjón telst ekki sannað samkvæmt framansögðu. Stefndu Karri ehf., Jón Haukur og Helga Guðný upplýstu stefnendur hvorki um stöðu hússjóðs né væntanlegar framkvæmdir og var það brot á 25. gr. laga nr. 26/1994. Stefndi Runólfur sinnti ekki starfsskyldum sínum með því að afla ekki réttra upplýsinga um þá eign sem hann hafði milligöngu um að selja. Braut hann með því 10. gr., 12. gr. og 2. mgr. 13. gr. laga nr. 54/1997 um fasteigna,-fyrirtækja-og skipasölu. Hann braut einnig ákvæði 8. tl. 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998 um samninga um söluþjónustu fasteignasala og söluyfirlit með því að láta hjá líða að semja söluyfirlit þar sem fram kæmi staða hússjóðs og yfirstandandi eða væntanlegar framkvæmdir. Honum bar einnig að sjá um að seljandi staðfesti þær upplýsingar með undirritun sinni á söluyfirliti. Vegna alls þess að þykir rétt að málskostnaður falli niður milli aðila. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndu, Karri ehf., Jón Haukur Ingvason, Helga Guðný Sigurðardóttir og Runólfur Gunnlaugsson, skulu vera sýkn af kröfu stefnenda, Baldvins Más Magnússonar og Heimis Hafsteins Eðvardssonar, í þessu máli. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 190/2007

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms, þar sem fallist var á að X yrði bönnuð för frá Íslandi með vísan til b. liðar 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála en hafnað kröfu um að hann skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli b. eða c. liðar 1. mgr. 103. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson og Hjördís Hákonardóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. apríl 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. apríl 2007, þar sem varnaraðila var bönnuð för frá Íslandi þar til dómur gengur í máli hans, þó ekki lengur en til miðvikudagsins 2. maí 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og varnaraðila gert að sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans, þó ekki lengur en til miðvikudagsins 2. maí 2007. Til vara krefst hann staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 499/2012

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Greta Baldursdóttir hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. júlí 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 18. júlí 2012, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans í Hæstarétti, en þó eigi lengur en til fimmtudagsins 8. nóvember 2012 klukkan 17. Kæruheimild er í b. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness miðvikudaginn 18. júlí 2012. Ríkissaksóknari hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. [...], [...], [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans í Hæstarétti, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 8. nóvember 2012, kl. 17:00. Í greinargerð ríkissaksóknara segir að með dómi Héraðsdóms Reykjaness, í máli nr. S-215/2012, uppkveðnum 20. júní 2012, hafi X verið sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. og 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa ruðst í heimildarleysi, ásamt tveimur öðrum, inn á heimili brotaþola, veist að manni sem þar var og þvingað hann með ofbeldi út úr íbúðinni og því næst veist öll þrjú með ofbeldi að brotaþola og brotið gegn henni m.a. með því að sparka í höfuð hennar, skera í fingur hennar með hnífi og slá hana með leðurkylfu, svo og með því að samverkamaður dómfellda, sem hafði hulið andlit sitt, hafi stungið fingrum upp í endaþarm og leggöng brotaþola og klemmt á milli. Hafi niðurstaða dómsins verið sú að um verkaskipta aðild dómfellda og samverkamanna hans hefði verið að ræða. Dómfellda hafi verið gert að sæta fangelsi í fjögur ár. Með áfrýjunarstefnu útgefinni 2. júlí 2012 hafi dómnum verið áfrýjað til Hæstaréttar af hálfu dómfellda. Dómfelldi hafi sætt gæsluvarðhaldi frá 22. desember 2011, sbr. úrskurði Héraðsdóms Reykjaness um gæsluvarðhald hans, nr. R-438/2011, R-26/2012, R-48/2012, R-87/2012, R-130/2012, R-199/2012, R-241/2012, R-274/2012, R-289/2012 og R-296/2012 og dóma Hæstaréttar nr. 694/2011, 23/2012, 52/2012, 108/2012, 165/2012, 245/2012, 322/2012, 391/2012 433/2012 og 442/2012. Dómfelldi hafi verið sakfelldur fyrir alvarleg brot. Með hliðsjón af því og þess að ríkir almannahagsmunir standi til þess að menn gangi ekki lausir þegar svo stendur á sé þess krafist að dómfellda verði gert að sæta gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 95. gr. og 3. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2008 Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Dómfelldi, X, sæti áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans í Hæstarétti, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 8. nóvember 2012, kl. 17:00.

Mál nr. 240/2013

Skuldamál Stéttarfélag Útgerð

S o.fl. kröfðu B hf. um greiðslu lögbundins gjalds inná svokallaða „greiðslumiðlunarreikninga“, sem B hf. hafði ekki staðið skil á þrátt fyrir skýr ákvæði laga nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins. Með dómi héraðsdóms var komist að þeirri niðurstöðu að S o.fl. ættu lögvarið tilkall til greiðslunnar í þeim hlutföllum sem dómkrafa þeirra byggði á og var kröfu B hf. um sýknu vegna aðildarskorts því hafnað. Þá var talið að greiðsluskylda B hf. samkvæmt lögunum væri afdráttarlaus og óumdeilt að félagið hafði ekki staðið skil á greiðslunum. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um greiðsluskyldu B hf. með vísan til forsendna, þó með þeirri athugasemd að II. kafli laga nr. 24/1986, sem kvað á um greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins, hefði ekki falið í sér nýja gjaldtöku heldur einungis breytt þeirri aðferð við gjaldtökuna sem áður hafði tíðkast.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. apríl 2013. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málsástæðum áfrýjanda er lúta að því að lög nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins feli í sér fyrirkomulag sem andstætt sé ákvæðum 40., 72. og 77. gr. stjórnarskrárinnar var ekki hreyft í héraði. Með þeim yrði grundvelli málsins raskað og koma þær því ekki til umfjöllunar fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 24/1986 kom meðal annars fram að samkvæmt þeirri skipan sem áður gilti væri lagt 5,5% útflutningsgjald á nær allan fiskútflutning og skyldi 1,2% þeirra renna til samtaka sjómanna og útvegsmanna. Í skýringum við II. kafla frumvarpsins sem bar yfirskriftina um greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins sagði að þegar sjóðakerfi sjávarútvegsins yrði afnumið, eins og lagt væri til með frumvarpinu, yrði breyting á greiðslustraumum innan sjávarútvegsins. Þótt sjóðirnir væru lagðir af, þætti rétt og nauðsynlegt að tryggja örugga greiðslu á nokkrum mikilvægum þáttum í útgerðarrekstrinum, ásamt framlögum til samtaka sjómanna og útvegsmanna. Lög nr. 24/1986 fólu því ekki í sér nýja gjaldtöku heldur breyttu einungis þeirri aðferð við gjaldtökuna sem áður var tíðkuð. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður hann staðfestur. Eftir þessum úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Brim hf., greiði stefndu, Sjómannasambandi Íslands, Afli starfsgreinafélagi Austurlands, Alþýðusambandi Vestfjarða, Farmanna- og fiskimannasambandi Íslands og Félagi vélstjóra- og málmtæknimanna, hverju fyrir sig 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. febrúar 2013. I Mál þetta, sem dómtekið var fimmtudaginn 13. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Sjómannasambandi Íslands, kt. 570269-2249, Sætúni 1, Reykjavík, Afli starfsgreinafélagi Austfjarða, kt. 560101-3090, Búðareyri 1, Reyðarfirði, Alþýðusambandi Vestfjarða, kt. 420169-3509, Pólgötu 2, Ísafirði, Farmanna- og fiskimannasambandi Íslands kt. 520169-3509, Grensásvegi 13, Reykjavík, og Félagi vélstjóra og málmtæknimanna, kt. 530169-5299, Stórhöfða 25, Reykjavík, með stefnu, birtri 3. júní 2011, á hendur Brimi hf., kt. 410998-2629, Bræðraborgarstíg 16, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnenda eru eftirfarandi: Stefnandi, Sjómannasamband Íslands, gerir þær kröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða kr. 9.375.851 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags, auk málskostnaðar að skaðlausu, að mati dómsins. Stefnandi, Afl, starfsgreinafélag Austurlands, gerir þær kröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða kr. 500.795 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags, auk málskostnaðar að skaðlausu, að mati dómsins. Stefnandi, Alþýðusamband Vestfjarða, gerir þær kröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða kr. 500.795 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags, auk málskostnaðar að skaðlausu, að mati dómsins. Stefnandi, Farmanna- og fiskimannasamband Íslands, gerir þær kröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða kr. 4.651.956 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags, auk málskostnaðar að skaðlausu, að mati dómsins. Stefnandi, VM – Félag vélstjóra og málmtæknimanna, gerir þær kröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða kr. 2.862.742 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags, auk málskostnaðar að skaðlausu, að mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær, að félagið verði sýknað af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. II Málavextir Stefnandi kveður málavexti vera þá, að stefndi hafi ekki sinnt lögbundinni skyldu samkvæmt 5. gr. laga nr. 24/1986 til greiðslu 8% af samanlögðu hráefnisverði hvers skips síns inn á sérstaka bankareikninga. Samkvæmt 2. tölulið 7. gr. sömu laga, sbr. 9. gr., eigi stefnendur lögvarða kröfu til hlutdeildar í fjármunum þessum. Tilgangur stefnda samkvæmt samþykktum hans sé rekstur útgerðar og fiskvinnslu og verzlun með sjávarafurðir. Sem lið í starfsemi sinni hafi stefndi gert út sex skip á liðnum árum, Kleifaberg ÓF-2, Sólbak EA-1, Mars RE-205, Sólborgu RE-270, Guðmund í Nesi RE-13 og Brimnes RE-27. Skip þessi hafi öll veiðiheimildir og sé þeim úthlutað aflamarki til veiða ár hvert. Í lögum nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins sé í II. kafla fjallað um hið síðarnefnda, greiðslumiðlun. Þar sé fjallað um það í 5. gr., að áðurnefnd 8% af hráefnisverði beri að leggja inn á sérstaka bankareikninga, sem síðan sé miðlað á þann hátt, sbr. 1. tl. 7. gr. laganna, að ¾ af fjárhæðinni, eða sem svari til 6% af hráefnisverði, skuli ráðstafa inn á svonefndan vátryggingarreikning viðkomandi skips hjá Landssambandi íslenskra útvegsmanna með vísan til laga nr. 17/1976. Afganginum, ¼ af fjárhæðinni, eða sem svarar til 2% af hráefnisverði, beri að ráðstafa, sbr. 2. tl. 7. gr. laganna, á svonefndan greiðslumiðlunarreikning fiskiskipa, sem Gildi lífeyrissjóður annist um, en sá sjóður hafi tekið við réttindum og skyldum Lífeyrissjóðs sjómanna á miðju ári 2005. Því fé, sem þannig safnist, beri að skipta mánaðarlega þannig að í hlut lífeyrissjóðsins komi 92%, 4% ráðstafist til Landssambands íslenskra útvegsmanna en eftirstöðvarnar, samtals 4%, eða sem nemi 0,08% af aflaverðmæti, eigi að greiðast stefnendum, sbr. 9. gr. laga nr. 24/1986. Þessu fé skili flestar útgerðir fiskiskipa með skilvísum hætti, eins og lögin mæli fyrir um. Ein útgerð, stefndi, sem geri út sex fiskiskip, hafi látið undir höfuð leggjast að skila greiðslum af skipum sínum á lögboðinn greiðslumiðlunarreikning vegna þeirrar greiðsluskyldu, er lúti að kröfum stefnenda og Landsambands íslenskra útvegsmanna, allt frá árinu 2007. Einu greiðslurnar, sem borizt hafi, stafi af þeim hluta afla skipanna, sem hafi að öllum líkindum verið seldur á fiskmarkaði, en í slíkum tilvikum sé stefndi þess ekki umkominn að koma í veg fyrir, að greiðslurnar berist til stefnenda. Vanræksla stefnda að öðru leyti hafi leitt til þess, að einungis lítilræði hafi verið skilað til samtaka sjómanna af þessum skipum, þrátt fyrir skýr ákvæði laga nr. 24/1986, sem rakin hafi verið. Að sama skapi muni lítt hafa verið greitt til Landssambands íslenskra útvegsmanna, en eftirgrennslan landssambandsins, sem hlutazt hafi verið til um að áeggjan stefnenda, hafi leitt það eitt í ljós, að stefndi hefði ekki í hyggju að greiða samtökum sjómanna í samræmi við lagaskyldu sína. Stefndi gerir þær athugasemdir við málavaxtalýsingu stefnenda, að ekki sé vikið að þeim markmiðum, sem að hafi verið stefnt með lögum nr. 24/1986, en um markmið endurskoðunar á þágildandi lögum og reglum um sjóði sjávarútvegsins og þeim lögbundnu greiðslum, tengdum þágildandi fiskverði, sé getið í frumvarpi með lögum nr. 24/1986 Markmið þessarar endurskoðunar skyldi vera: • Að gera fjárstrauma og tekjuskiptingu innan sjávarútvegsins einfaldari og skýrari. • Að stuðla að sanngjarnri skiptingu tekna innan sjávarútvegsins. • Að koma í veg fyrir að sjóðakerfið og tekjuskiptingarreglur dragi úr hagkvæmni í uppbyggingu og rekstri sjávarútvegsins“. Í stefnu sé í engu vikið að greinargerð, sem skýri II. kafla laga nr. 24/1986, sem fjalli um greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins: Um greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins. Þegar sjóðakerfi sjávarútvegsins er afnumið, eins og lagt er til í þessu frumvarpi, verður breyting á greiðslustraumum innan sjávarútvegsins. Fiskvinnslan fær skv. frv. allt fobverðmæti framleiðslunnar í hendur og þarf ekki lengur að greiða útflutningsgjald við gjaldeyrisskil. Auk þess fær hún skv. frv. í hendur endurgreiðslu á söluskatti. Af þessum auknu tekjum er fiskvinnslunni svo ætlað að standa útgerðinni skil á öllu hráefnisverðinu. Í ákvæði til bráðabirgða er nýtt fiskverð ákveðið með lögum í hálfan mánuð, en komi síðan til nýrrar ákvörðunar með samningum innan Verðlagsráðs sjávarútvegsins á venjulegan hátt. Þótt sjóðirnir séu lagðir af, þykir rétt og nauðsynlegt að tryggja örugga greiðslu á nokkrum mikilvægum þáttum í útgerðarrekstrinum, svo sem vöxtum og afborgunum, vátryggingum fiskiskipa, lífeyrisiðgjöldum sjómanna ásamt framlögum til samtaka sjómanna og útvegsmanna. Tilgangur þessa kafla frv. er að tryggja örugga innheimtu til þessara þarfa. Frá gildistöku laga nr. 24/1986 hafi orðið verulegar breytingar á afurðasölu sjávarútvegsins. Því sem næst einokun sjávarafurðasölufyrirtækjanna, Sölumiðstöðvar Hraðfrystishúsanna og Sölumiðstöðvar íslenskra fiskframleiðenda á íslenzkum markaði sé ekki til staðar, og fjöldi stærri og smærri íslenzkra fyrirtækja annist sölu á sjávarafurðum, hvort sem um sé að ræða fisk veiddan á Íslandsmiðun, eða í lögsögu annarra ríkja. Greiðslur vegna sölu sjávarafurða berist útgerðum og fiskvinnslu mun fyrr en verið hafi við setningu laga nr. 24/1986. Afurðalán banka séu að mestu óþekkt í rekstri útgerða, að ekki sé minnzt á þá breytingu, sem orðið hafi til einföldunar greiðslumiðlunar við tilkomu rafræns greiðslukerfis, einka- og fyrirtækjabanka viðskiptabanka. Þessar breytingar leiði til þess, að sjávarútvegur á Íslandi greiði, líkt og almennt sé með allan rekstur í landinu, afborganir, vexti, vátryggingar og iðgjöld skipverja, auk þess sem uppgjörskerfi sjávarútvegsfyrirtækja, líkt og sé hjá fyrirtækjum í öðrum rekstri, sjái til þess, að af skipverjum séu dregin félagsgjöld og þeim skilað til þess stéttarfélags, sem viðkomandi skipverji velji að vera aðili að. Samkvæmt 16. gr. laga nr. 24/1986 hafi verið ákveðið, að reglugerð yrði sett af framkvæmdavaldinu, sem tryggði eftirlit með greiðslum, sem þá Lífeyrissjóður sjómanna annaðist fyrir hönd samtaka útvegsmanna og samtök sjómanna. Samkvæmt 2. mgr. 7.gr. ofangreindrar reglugerðar skuli ríkisendurskoðun „...endurskoða bókhald Lífeyrissjóðs sjómanna og samtaka þeirra og sjóða sem tilgreindir eru í 3. og 4. gr. sem við kemur greiðslum samkvæmt reglugerð þessari“. Þetta eftirlit sé ekki til staðar og annist ríkisendurskoðun ekki endurskoðun greiðslufyrirkomulags greiðslumiðlunar, sem Lífeyrissjóður sjómanna eigi að annast samkvæmt lögum nr. 24/1986, enda ástæðulaust að hafa sérstakt eftirlit ríkiendurskoðunar með starfsemi Lífeyrissjóðs sjómanna (nú Gildis lífeyrissjóðs), og sé sjóðurinn í engu frábrugðinn öðrum lífeyrissjóðum í landinu. Peningum, sem berist sjóðnum til að tryggja „örugga innheimtu“ vegna lífeyrisiðgjalda, sé skilað til baka til útgerða, sem greiði lífeyrisiðgjöld sinna starfsmanna, líkt og almennt sé gert af launagreiðendum, og sé fátítt, að gjöldum sé haldið eftir vegna vanskila útgerða. Þetta sé framkvæmdastjórum stefnenda vel kunnugt, enda sitji einhverjir þeirra í stjórn Gildis lífeyrissjóðs (áður Lífeyrissjóðs sjómanna), ásamt því að sitja í stjórnum annarra lífeyrissjóða. Reynsla stefnda fram til ársins 2007 hafi verið sú, að stefnendur endurgreiði stefnda ekki þær greiðslur, sem hafa verið ofgreiddar þeim. Með stefnu megi sjá, að stefnendur telji sér ekki skylt að endurgreiða þær greiðslur, sem þeir hafi móttekið frá stefnda, þrátt fyrir að stefndi hafi dregið félagsgjöld af félagsmönnum stefnenda og staðið skil á þeim greiðslum til stefnenda, og sé sú staða ástæða málshöfðunar þeirra. III Málsástæður stefnenda Stefnendur byggja málatilbúnað sinn á því, að lögbundinn skylda stefnda til greiðslu 0,08% af aflaverðmæti sé ótvíræð, sbr. 5. gr. laga nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins. Undan þeirri greiðsluskyldu geti stefndi ekki vikizt. Kveðið sé á um hana með beinum, ótvíræðum hætti í tilfærðum ákvæðum laga nr. 24/1986. Þessi skylda sé algerlega sambærileg við þá, sem lögð sé á atvinnurekendur endranær samkvæmt lögum, sbr. t.d. 6. gr. laga nr. 55/1980 og I. kafla laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða. Í raun sé eini munurinn sá, að kveðið sé á um aðra aðferð við greiðslu þessara gjalda, þar sem greitt sé inn á einn reikning, sem svo sé deilt út af. Megi ætla, að stefndi, sem og aðrir útgerðarmenn, hefðu hagræði af slíku í stað þeirra þyngsla að þurfa að greiða mörgum aðilum smáar fjárhæðir. Með miðlægri greiðslumiðlun sé komizt hjá slíku óhagræði, enda hafi hagkvæmni af því tagi verið í huga löggjafans, þegar lög 24/1986 voru sett. Þá sé til þess að líta, að með því að inna greiðslur þessar réttilega af hendi hefði stefndi efnt meðal annars skyldu sína samkvæmt kjarasamningi, sbr. til dæmis grein 1.35 í kjarasamningi Landssambands íslenzkra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands. Kjarasamningar sjómanna séu bindandi lágmarkskjör í landinu, sem stefnda, eins og öðrum, beri að hafa í hávegum, sbr. 1. gr. laga nr. 55/1980. Með því að vanrækja greiðsluskyldu sína brjóti stefndi þannig ekki einvörðungu gegn afdráttarlausum skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 24/1986, heldur einnig gegn kjarasamningi og þar með gegn lögum nr. 55/1980. Í öndverðu hafi verið gert ráð fyrir því, að lög nr. 24/1986 fælu í sér tímabundna ráðstöfun af hálfu löggjafans, en afstaða aðila vinnumarkaðarins til þeirra efnisákvæða, er lutu að greiðslumiðluninni, sé hins vegar ótvíræð, enda hafi þegar verið samið um, hvernig við verði brugðizt, falli lögin úr gildi, sbr. dskj. nr. 5. Lögbundin og kjarasamningsbundin greiðsluskylda stefnda sé ekki háð neinum fyrirvörum svo sem um félagsaðild. Greiðslur beri að inna af hendi á grundvelli hlutfalls af aflaverðmæti, óháð fjölda skipverja eða því, hvernig hver og einn þeirra kunni að haga sínum félagslegu réttindum með aðild að tilteknu stéttarfélagi eða með því að standa utan slíkra félaga. Í greiðsluskyldunni felist engin félagsleg nauð eða óbein skattlagning, ekkert frekar en endranær um þau réttindi, sem aðilar vinnumarkaðarins hafi samið um í kjarasamningum í gegnum tíðina og löggjafinn svo kosið að gera að sínum með sérstakri löggjöf. Stefnendur efni til málssóknar þessarar sameiginlega á grundvelli samlagsaðildar samkvæmt 19. gr. laga nr. 91/1991, enda séu kröfur þeirra samrættar í skilningi þess ákvæðis. Ákvæði 16. gr. laga nr. 24/1986 takmarki ekki rétt stefnenda til heimtu lögvarinna hagsmuna sinna, enda feli lagaákvæðið ekki í sér málsóknarumboð í skilningi einkamálalaga. Réttur stefnenda til heimtu fjárhagslegra hagsmuna sinna sé því ótvíræður, enda í samræmi við meginreglur réttarfarslaga sbr. 1. mgr. 16. gr., sbr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Krafa stefnenda byggist á útreikningi Sjómannasambands Íslands, sbr. dskj. nr. 3, en útreikningur á hinu lögbundna hlutfalli byggist á opinberum upplýsingum um aflaverðmæti skipa stefnda. Gerð sé grein fyrir þeim fjárhæðum, sem vangoldnar séu vegna hvers skips fyrir sig, þ.e. að hvert 0,08% af aflaverðmæti sé að frádregnum þeim greiðslum, sem inntar hafi verið af hendi. Dráttarvaxtakrafa stefnenda byggist á 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, en í samræmi við það ákvæði sé krafizt dráttarvaxta, þegar mánuður var liðinn frá því að stefnendur kröfðu stefnda milliliðalaust um greiðslu vangreiddrar kröfu. Málsókn sína styðji stefnendur við settar lagareglur, einkum laga nr. 24/1986, sbr. einnig 1. gr. laga nr. 55/1980, og reglur vinnuréttar um réttar efndir kjarasamningsbundinna skyldna. Krafa um málskostnað styðjist við 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun styðjist við lög nr. 50/1988, en stefnendur séu ekki virðisaukaskattsskyldir og beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Málsástæður stefnda Málsástæður stefnda eru þær, að samkvæmt 2. ml., 2. mgr. 9. gr. laga nr. 24/1986 sé það Lífeyrissjóðs sjómanna að annast skiptingu þeirra peninga, sem berist inn á greiðslumiðlunarreikning fiskiskipa, sem stefnendur telji sig eiga hlut í. Með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 24/1986 sé umsýsla greiðslumiðlunar hjá Lífeyrissjóði sjómanna. Það sé síðan Ríkisendurskoðunar að endurskoða bókhald Lífeyrissjóðs sjómanna, samanber 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 147/1998. Með lögum nr. 24/1986 sé Lífeyrissjóði sjómanna falin ábyrgð á framkvæmd greiðslumiðlunar, sem ákveðin sé með lögum nr. 24/1986. Að mati stefnda sé það Lífeyrissjóðs sjómanna (nú Gildis lífeyrissjóðs), að ákvarða, hvort innheimta eigi gjöld samkvæmt 5. gr. laga nr. 24/1986. Stefnendur eigi ekki aðild að þeirri innheimtu, þótt þeir hafi hagsmuni af innheimtu. Það sé augljóst af lögum nr. 24/1986, að stefnendum hafi ekki verið treyst til þess að annast innheimtu, heldur hafi traust verið lagt á lífeyrissjóð, sem hafi lotið eftirliti Ríkisendurskoðunar. Stefnendur eigi ekki aðild að máli til innheimtu gjalda samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 24/1986. Þá sé krafa um sýknu einnig á því byggð, að skipverjar, sem starfi hjá stefnda, séu í skilum með félagsgjöld til stefnenda. Ákvæði 5. gr. laga nr. 24/1986 sé ekki viðbótargreiðsla á framlögum félagsmanna í viðkomandi stéttarfélagi, heldur, líkt og fram komi í greinargerð með II. kafla laga nr. 24/1986, sé með lögunum verið að tryggja örugga innheimtu. Lög nr. 24/1986 ákvarði miðlun á greiðslu, en ekki sé með lögunum verið að ákvarða, líkt og stefnendur telji, skyldu framleiðanda sjávarafurða til þess að greiða félagsgjöld til tilgreindra samtaka sjómanna og útvegsmanna. Þá vísi stefnendur í stefnu til liðar 1.35 í kjarasamningi (dómskjal nr. 4). Líkt og ákvæði 1.35 ákvarði, sé ágreiningur stefnenda og stefnda ekki um það ákvæði kjarasamnings. Um það sé ekki deilt, að stefndi hafi staðið skil á félagsgjöldum skipverja, sem starfi hjá stefnda. Tilgreining í stefnu til atvika, er öðlist gildi, komi til þess að lög nr. 24/1986 falli úr gildi, eigi ekki við í máli þessu, þar sem lög nr. 24/1986 hafi ekki verið úr gildi fallin við þingfestingu stefnu. Þá leiði ofgreiðsla einstaka framleiðanda sjávarafurða og fiskmarkaða á „stéttarfélags­gjöldum atvinnurekenda“ til stefnenda, ekki til hækkunar lágmarkskjara, samkvæmt lögum nr. 55/1980. Ef túlkun stefnenda á ákvæðum laga nr. 24/1986, væri rétt, bæri öllum, sem selji sjávarafurðir, að standa stefnendum skil á greiðslu. Þannig sé það ekki, og sé stefnendum það ljóst, að þeir taki ekki á móti greiðslum frá umboðsfyrirtækjum, sem annist sölu sjávarafurða. Veruleg breyting hafi orðið á sölu sjávarafurða frá gildistöku laga nr. 24/1986 og taki stefnendur, líkt og önnur stéttarfélög, við greiðslum frá þeim aðilum, sem séu félagsmenn í félögum stefnenda. Útgerðir dragi félagsgjöld af skipverjum og greiði til stefnenda. Til áréttingar þessum skilningi vísi stefndi til greinargerðar með 3. mgr. 8. gr. laga nr. 24/1986, þar sem fjallað sé um fyrirkomulag greiðslna til hins þá nýstofnaða Landssambands smábátaeigenda, en þar segi: Loks er ætlað, að 3% af greiðslumiðlunarfé smábáta renni til hins nýstofnaða Landssambands smábátaeigenda, sem fengi þannig starfsfé frá sínum eigin félagsmönnum á sama hátt og önnur samtök útvegsmanna og sjómanna, en án þess að fé sé fært á milli aðila í innheimtukerfinu. Samkvæmt fylgiskjali 2 með frumvarpi með lögum nr. 24/1986, sem er samantekt Þjóðhagsstofnunar, hafi samtök sjómanna haft um kr. 8.000.000 í tekjur af útflutningsgjöldum á árinu 2005. Þetta fyrirkomulag greiðslna, þ.e. greiðsla til samtaka sjómanna með 0,6% hlut í útflutningsgjaldi, sem reiknað hafi verið af fob-verðmæti fiskútflutnings, sem bundið hafi verið fiskverðsákvörðun, sem hafi verið allt aðrar fjárhæðir en markaðsverðmæti, hafi verið afnumið og skiptahlutfall til sjómanna hækkað. Með hækkun á skiptahlutfalli til sjómanna hafi framlag til samtaka sjómanna hækkað, þar sem félagsgjöld til samtaka sjómanna hafi verið, og séu, hlutfall af launatekjum sjómanna. Sem dæmi megi nefna, að félagsgjöld til Félags skipstjórnarmanna séu 0,8% af öllum launum, líkt og segi á heimasíðu félagsins. Ekkert samræmi sé milli 6. gr. laga nr. 55/1980, sem skyldi atvinnurekendur til að greiða umsamið framlag til sjúkrasjóða og orlofssjóða í samræmi við kjarasamning hverju sinni, og stefnukröfu, hvað þá að I. kafli laga nr. 129/1997, sem skyldi atvinnurekenda til að greiða lágmarksiðgjald eða umsamið iðgjald til lífeyrissjóðs starfsmanns atvinnurekanda. „Stéttarfélagsgjald atvinnurekanda“ sé aukin heldur í engu samræmi við þá augljósu hagsmuni félagsmanna stéttarfélaga, að rekstur stéttarfélags, sem félagsmenn greiði félagsgjald til, sé óháð framlagi frá atvinnurekendum. Í því sambandi megi vísa til b-liðar 4. gr. laga nr. 80/1938. Þá vísi stefndi til dóms Hæstaréttar nr. 114/2004, Íslensk Erfðagreining ehf. gegn Rafiðnaðarsambandi Íslands. Í niðurstöðu Hæstaréttar komi fram eftirfarandi túlkun réttarins á 6. gr. laga nr. 55/1980: Í 1. mgr. 6. gr. laganna er kveðið á um skyldur allra atvinnurekenda að greiða í sjúkrasjóði og orlofssjóði viðkomandi stéttarfélaga iðgjöld sem samið sé um hverju sinni í kjarasamningum. Kröfur samkvæmt þessari lagagrein eiga stéttarfélögin á hendur öllum atvinnurekendum vegna þessara tvenns konar sjóða og er það tæmandi talning. Verða kröfur þeirra vegna annarra sjóða en þar eru tilgreindir ekki reistar á þessu lagaákvæði. Stefndi geri kröfu til þess, að stefnendum verði gert að greiða stefnda málskostnað, samanber 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að teknu tilliti til skyldu lögmanns stefnda til greiðslu virðisaukaskatts. IV Forsendur og niðurstaða Hólmgeir Jónsson, framkvæmdastjóri Sjómannasambands Íslands, gaf skýrslu fyrir dómi. Samkvæmt 3. tl. 7. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 24/1986 skulu framleiðendur sjávarafurða greiða ákveðið hlutfall af samanlögðu hráefnisverði afla hvers skips síns inn á sérstakan greiðslumiðlunarreikning fiskiskipa hjá Lífeyrissjóði sjómanna, sem annast síðan skiptingu þess fjár, sem berst inn á reikninginn, til stefnenda máls þessa. Það er óumdeilt í málinu, að stefndi hefur ekki greitt umkrafða fjárhæð inn á greiðslumiðlunarreikning hjá Lífeyrissjóði sjómanna, en ekki er tölulegur ágreiningur í málinu. Byggir stefndi á því, að stefnendur hafi ekki aðild að málinu, þar sem aðildin liggi hjá umsjónaraðila greiðslumiðlunarreikningsins, Lífeyrissjóði sjómanna. Samkvæmt lögunum er lífeyrissjóðurinn ekki eigandi þess fjár, sem kemur inn á greiðslumiðlunarreikninginn, heldur einungis umsýsluaðili, sem tekur við fénu og sér um skiptingu þess til þeirra, sem tilkall eiga til þess. Stefnendur eiga þannig lögvarið tilkall til greiðslunnar í þeim hlutföllum, sem endanleg dómkrafa byggir á, og ekki er ágreiningur um. Er ekki fallizt á, að 16. gr. laga nr. 24/1986 feli í sér takmörkun á aðild stefnenda að innheimtu kröfunnar í dómsmáli, enda þótt ákvæðið leggi innheimtuskyldur á Lífeyrissjóðinn. Er því ekki fallizt á, að sýkna beri stefnda vegna aðildarskorts stefnenda. Greiðsluskylda stefnda samkvæmt lögunum er afdráttarlaus. Málsástæður stefnda, sem lúta að félagsgjöldum, koma ekki til álita til sýknu, enda er um lögboðnar greiðslur að ræða, án fyrirvara. Þar sem óumdeilt er, að stefndi hefur ekki staðið skil á þeim greiðslum til umsýsluaðilans, ber að taka kröfur stefnenda til greina, eins og þær eru fram settar. Þá ber stefnda að greiða hverjum stefnenda kr. 300.000 í málskostnað, þar með talinn virðisaukaskatt á málflutningsþóknun. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Brim hf., greiði stefnanda, Sjómannasambandi Íslands, kr. 9.375.851, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags og kr. 300.000 í málskostnað. Stefndi, Brim hf., greiði stefnanda, Afli, starfsgreinafélagi Austurlands, kr. 500.795 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags og kr. 300.000 í málskostnað. Stefndi, Brim hf., greiði stefnanda, Alþýðusambandi Vestfjarða, kr. 500.795 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags og kr. 300.000 í málskostnað. Stefndi, Brim hf., greiði stefnanda, Farmanna- og fiskimannasambandi Íslands, kr. 4.651.956, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags og kr. 300.000 í málskostnað. Stefndi, Brim hf., greiði stefnanda, VM – Félagi vélstjóra og málmtæknimanna, kr. 2.862.742, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. febrúar 2011 til greiðsludags og kr. 300.000 í málskostnað.

Mál nr. 130/2012

Vinnuslys Laun Kjarasamningur

S krafði H ehf. um skaðabætur vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir á síðasti degi í starfi sínu hjá fyrirtækinu. Byggði S kröfu sína á ákvæði kjarasamnings um rétt starfsmanna til launa forfallist þeir frá vinnu vegna vinnuslyss og vísaði einnig til 4. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í báðum þessum heimildum væri það skilyrði fyrir rétti starfsmanna að þeir forfallist frá vinnu vegna slyss. Því skilyrði væri ekki fullnægt í tilviki S og var hinn áfrýjaði dómur þegar af þeirri ástæðu staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. febrúar 2012. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 868.285 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. nóvember 2009 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Hann krefst málskostnaðar fyrir Hæstarétti í báðum tilvikum. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, meðal annars að áfrýjandi hafi slasast á síðasta starfsdegi sínum hjá stefnda, hverjar hafi verið fyrirætlanir hans eftir starfslokin og að hann hafi þá ekki haft í hyggju að afla sér atvinnutekna. Áfrýjandi byggir kröfu sína á ákvæði kjarasamnings um rétt starfsmanna til launa ef þeir forfallast frá vinnu vegna vinnuslyss og vísar einnig til 4. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla. Í báðum þessum heimildum er það skilyrði fyrir rétti starfsmanna að þeir forfallist frá vinnu vegna slyss. Fyrir liggur í málinu að þessu skilyrði er ekki fullnægt í tilviki áfrýjanda. Þegar af þeirri ástæðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður. Áfrýjandi, Sigurjón Ernir Kárason, greiði stefnda, Hamri ehf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 6. desember 2011. Mál þetta, sem var dómtekið 8. f.m., var höfðað 5. apríl 2011 af Sigurjóni Erni Kárasyni, Sílahvísl 6 í Reykjavík, á hendur Hamri ehf., Vesturvör 36 í Kópavogi. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 868.285 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. nóvember 2009 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda, en til vara lækkunar á þeim. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda. I Stefnandi hóf störf sem verkamaður hjá stefnda í janúar 2008. Hinn 16. júlí 2009 var hann að sinna verki í vélsmiðju stefnda þegar hann slasaðist. Er atvikinu lýst þannig í gögnum málsins að þrír fingur vinstri handar stefnanda hafi skaddast þegar þeir klemmdust á milli borðbrúnar og bremsugjarðar úr spili skips sem hann var að vinna við. Hafi gjörðin fallið á höndina með þessum afleiðingum. Stefnandi var í kjölfarið fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild. Við skoðun þar komu í ljós talsverðir áverkar á fingrunum. Segir eftirfarandi um þá í fyrirliggjandi örorkumati: „Á baugfingri var ysti hluti fingurgóms mjög kraminn og nánast laus frá beintrjónu. Minni skrapsár voru á fingurgómum löngutangar, en þar sást einnig kramningssár. Á litlafingri voru yfirborðssár. Röntgenmyndir sýndu brot á gómtrjónu baugfingurs sem var tilfært um beinbreidd.“ Þegar slysið varð var komið að starfslokum stefnanda hjá stefnda. Hafði hann ákveðið að ferðast til Thailands 20. júlí 2009 og dvelja þar í 5 vikur. Í kjölfarið hugðist hann hefja nám í viðskiptafræði við Háskóla Íslands. Slysið breytti ekki þessum áformum hans og er ekki annað fram komið en að þau hafi í einu og öllu gengið eftir. Í stefnu er frá því skýrt að daglega hafi verið skipt um umbúðir á sárunum meðan á ferð stefnanda til Thailands stóð. Þá hafi hann tekið inn sýklalyf og farið vikulega í skoðun hjá þarlendum lækni. Við endurkomu á slysadeild 31. ágúst 2009 hafi sár á löngutöng og litlafingri verið gróin. Hann var síðan skoðaður af handskurðlækni 8. september 2009, sem sendi hann í sjúkraþjálfun, en þangað mætti hann fjórum sinnum. Örorkumat sem unnið var að beiðni stefnanda lá fyrir 15. september 2009. Samkvæmt því var varanleg örorka stefnanda vegna slyssins metin 1%. Tímabil tímabundinnar örorku var ákveðið frá 16. júlí til 31. ágúst 2009 og stöðugleikatímapunktur var ákvarðaður 16. október 2009. Samkvæmt læknisvottorði 19. nóvember 2009 sem stefnandi hefur lagt fram var hann óvinnufær með öllu vegna framangreinds vinnuslyss frá 16. júlí til 16. október 2009, eða í þrjá mánuði. Í vottorðinu er þetta mat skýrt með þessum orðum: „Slys á hendi. Brot á fingri og sár á tveimur fingrum. Sauma þurfti flipa á fingur. Kramningsáverkar taka lengri tíma að gróa. Brot gróa á 6 vikum en annan eins tíma getur tekið að ná upp fullri færni einkum við störf þar sem reynir á verkfærni.“ Að því er málsatvik varðar er í greinargerð vísað til þess að daginn eftir tjónsatburð hafi stefnandi mætt til vinnu og hafi ekki verið að sjá að óhappið hefði leitt til óvinnufærni hans. Hafi stefnanda verið boðið að vinna störf sem hentuðu starfsgetu hans að teknu tilliti til afleiðinga óhappsins. Að auki hafi stefnanda boðist að taka að sér hlutastarf eða önnur létt störf ef erfiðleikar kæmu upp, en slíkt standi öllum starfsmönnum stefnda til boða í sambærilegum tilfellum. Stefnandi hafi þó aðeins mætt til vinnu hjá stefnda daginn eftir óhappið og ótrauður haldið í utanför sína þrátt fyrir fullyrðingar um alvarlegar afleiðingar óhappsins og algera óvinnufærni. Stefnandi setti fljótlega eftir slysið fram kröfu um greiðslu slysakaups. Ekki var við því orðið af hálfu stefnda. Af því tilefni ritaði lögmaður stefnanda stefnda bréf 17. desember 2009 þar sem þessi krafa var áréttuð. Þar sem ekkert svar barst frá stefnda var krafan áréttuð að nýju með bréfi 7. febrúar 2011. Afstaða stefnda lá svo fyrir 23. sama mánaðar, en þann dag sendi fyrirsvarsmaður félagsins lögmanni stefnanda tölvupóst þar sem kröfu stefnanda var alfarið hafnað á þeim grunni að hann hefði ekki orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna slyssins. Í kjölfarið höfðaði stefnandi mál þetta, þar sem hann gerir kröfu um greiðslu forfallalauna meðan hann var óvinnufær samkvæmt áðurgreindu vottorði læknis. Stefndi hafnar kröfum stefnanda alfarið. II Stefnandi byggir mál sitt á því að hann hafi verið í ráðningarsambandi við stefnda, þegar hann varð óvinnufær vegna afleiðinga vinnuslyss þann 16. júlí 2009. Stefnandi hafi verið úrskurðaður óvinnufær með öllu frá þeim tíma og til 16. október 2009, eða í þrjá mánuði. Vísar stefnandi hvað þetta varðar til vottorðs Steinunnar G. H. Jónsdóttur læknis frá 9. nóvember 2010. Krafa stefnanda sé því um greiðslu slysalauna á meðan að óvinnufærni stóð, þ.e staðgengilslauna tímabilið 16. júlí til 16. ágúst 2009, sbr. 2. mgr. gr. 8.1.1. kjarasamnings aðila, en síðan dagvinnulauna næstu tvo mánuði á eftir, sbr. 1. mgr. gr. 8.2 kjarasamningsins. Engu breyti um framangreindan málsgrundvöll þótt stefnandi hafi verið að fara í fyrirfram ákveðið frí til útlanda eða frí yfirhöfuð, sbr. t.d H.1985.1360, eða að hann hafi verið að láta af störfum, sbr. t.d H.1985.43, H.1999.1579 og dóm Hæstaréttar frá 9. desember 2010 í máli nr. 128/2010. Hafi stefndi því verið bundinn af ákvæðum kjarasamnings um laun í slysatilvikum. Sú afstaða stefnda að hafna kröfu stefnanda byggist að mati stefnanda á þeim misskilningi að um slysa- og veikindarétt launaþega fari eftir reglum skaðabótaréttar, þ.m.t. reglunni compensatio lucri cum damno (reglan um frádrátt ávinnings frá tjóni), þ.e að viðkomandi þurfi að sanna fjártjón sitt til þess að eiga rétt á slysa- eða veikindalaunum. Ekkert fjártjón engar bætur. Með þessu haldi stefndi því fram í raun að þar sem stefnandi hafi farið í fyrirfram ákveðið frí þurfi stefndi ekki að greiða honum slysalaun og spari sér þar með þá fjárhæð, sem hann ella þyrfti að greiða í slysalaun. Þá bendir stefnandi á að það frí sem stefnandi var að fara í skömmu áður en hann slasaðist hafi fallið innan orlofstíma. Samkvæmt 6. gr. orlofslaga nr. 30/1987 hefði stefnanda þess vegna verið heimilt að fresta fríinu og taka það síðar, en fá í þess stað greidd slysalaun. Í stað þess hafi stefnandi kosið að „fá til sín greiðslu slysalauna“ og taka fríið, enda þótt hann nyti þess ekki vegna meiðsla sinna. Segi það sig líka sjálft að fyrst menn geti fengið greidd slysa- eða veikindalaun vegna óvinnufærni og tíma frá vinnu til að taka fríið seinna þá ættu þeir enn frekar að geta sameinað þetta tvennt, eins og stefnandi hafi ákveðið að gera. Ljóst sé að það losi atvinnurekandann ekki undan því að greiða slysalaun þótt hinn slasaði launþegi fari að eigin vilja í orlof óvinnufær með öllu. Þá telji stefndi sig ekki greiðsluskyldan vegna óvinnufærni stefnanda þar sem hann hefði geta unnið léttari störf hjá stefnda. Virðist þá engu breyta þótt stefnandi hafi verið úrskurðaður óvinnufær með öllu, auk þess sem hann hafi verið að fara í fyrirfram ákveðið frí til útlanda, sem ekki varð breytt, jafnframt því sem ráðningartíma stefnanda var að ljúka. Þessi sjónarmið stefnda fái því ekki staðist. Um útreikning á stefnukröfu vísar stefnandi til þess að hann hafi svo sem áður greinir verið óvinnufær í þrjá mánuði og að hann hafi verið búinn að vinna hjá stefnda í rúmt eitt ár. Samkvæmt kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar, sem tók gildi 26. apríl 2004 og hér eigi við, skuli í veikinda- og slysatilfellum greiða full laun, staðgengilslaun, í einn mánuð og dagvinnulaun í allt að þrjá mánuði þar á eftir, sbr. 2. mgr. gr. 8.1.1 og 1. mgr. gr. 8.2 í kjarasamningnum. Ekki liggi fyrir hver hefðu verið full laun, staðgengilslaun, tímabilið 16. júlí til 16. ágúst 2009. Verði því hér að miða við tekjureynslu stefnanda sjálfs á tímabilinu 1. janúar til 16. júlí 2009, eða í 196 ráðningardaga. Laun hans þetta tímabil að orlofi meðtöldu hafi numið samtals 2.513.971 krónu, eða 390.780 (13.026 x 30) krónum á mánuði. Samkvæmt gr. 2.1.1 í tilvitnuðum kjarasamningi aðila skuli fjöldi dagvinnustunda á viku vera 40 klukkustundir, þ.e vegna 28 daga mánaðar. Vegna 29. og 30. dags bætist við 16 klukkustundir. Samtals eigi stefnandi því rétt á dagvinnulaunum sem samsvari launum fyrir 176 klukkustunda vinnu á mánuði, eða 352 klukkustundir fyrir tvo mánuði. Tímakaup í dagvinnu samkvæmt launaseðli hafi á umræddum tíma numið 1.383.krónum. Þar við bætist 10.17% orlof, eða 141 króna. Krafa stefnanda um dagvinnulaun nemi samkvæmt þessu 536.448 krónum (352 x 1.524). Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til greiðslu slysadag-peninga frá vátryggingafélagi að fjárhæð 58.943 krónur, sem stefnandi hefur móttekið, nemi dómkrafa hans stefnufjárhæð málsins, 868.285 krónum. Stefnandi byggir kröfur sínar á gr. 8.1 og 8.2. í framangreindum kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar og 4. og 5. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- eða slysaforfalla. Jafnframt er byggt á almennum reglum vinnuréttar um greiðslu veikinda- og slysalauna vegna óvinnufærni. Um orlof vísast til orlofslaga nr. 30/1987, einkum 6. gr. laganna. III Stefndi byggir aðalkröfu sína um sýknu á því að stefnandi hafi í raun ekki verið óvinnufær í kjölfar óhappsins. Stefnanda hafi verið boðið að vinna störf í þágu stefnda sem hentuðu starfsgetu hans auk þess sem honum hafi staðið til boða að taka að sér hlutastarf eða önnur létt störf ef afleiðingar óhappsins myndu leiða til erfiðleika í vinnu. Stefnandi hafi hins vegar kosið að nýta sér ekki framangreind úrræði og engar skýringar gefið á þeirri ákvörðun. Telur stefndi því að ekki liggi fullnægjandi skýringar að baki fjarveru stefnanda frá og með 18. júlí 2009. Er það einnig mat stefnda að stefnandi hefði ekki getað farið í bakpokaferðalag um Asíu ef afleiðingar óhappsins hefðu verið jafn alvarlegar og hann gefi til kynna. Þá telur stefndi að enda þótt áðurnefnt læknisvottorð Steinunnar G. H. Jónsdóttur um óvinnufærni stefnanda yrði lagt til grundvallar við úrlausn málsins þá breyti það engu um rétt hans til forfallalauna enda hafi verið afráðið áður en slysið varð að hann léti af störfum í þágu stefnda skömmu eftir þann dag sem stefnandi vísar til sem slysdags. Endurspeglist það í þeirri staðreynd að stefnandi hafði á fyrri stigum skipulagt bakpokaferðalag um Asíu, sem hófst 20. júlí. Einnig komi þetta fram í því að stefnandi hóf nám þá um haustið við Háskóla Íslands, eins og áætlað hafði verið áður en tjónsatburðurinn varð. Að því er framangreint mat á óvinnufærni varðar bendir stefndi þó á að það hafi verið framkvæmt einhliða og án þess að mið væru tekin af sjónarmiðum stefnda. Hafnar stefndi því að slíkt einhliða mat verði lagt til grundvallar í málinu, enda sé í ljósi þessa full ástæða til að draga trúverðugleika þess í efa. Stefndi byggir sýknukröfu jafnframt á því að ekki liggi fyrir að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna slyssins. Hann hafi ekki frestað áður skipulögðu bakpokaferðalagi sínu um Asíu og að auki hafið nám við Háskóla Íslands í september 2009. Framangreint bendi til þess að stefnandi hafi ekki ætlað sér að halda áfram störfum eða snúa aftur til starfa í þágu stefnda og því sé ekki sýnt að hann hafi orðið fyrir tekjutapi eða öðru fjárhagslegu tjóni vegna slyssins. Sönnunarbyrði um fjárhagslegt tjón hvíli í öllu falli á stefnanda. Í greinargerð vísar stefndi til stuðnings sýknukröfu sérstaklega til fyrirliggjandi örorkumats frá 15. september 2010, sem framkvæmt var af Atla Þór Ólasyni sérfræðingi í bæklunarskurðlækningum, þar sem fram komi að stefnandi hafi verið heill heilsu 6 vikum eftir óhappið, þ.e. frá og með 27. ágúst 2009. Hafi verið byggt á framangreindu mati við greiðslu bóta til stefnda frá tryggingarfélagi stefnanda. Geti stefnandi því ekki átt rétt á launum frá og með 1. september 2009. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda er gerð varakrafa um lækkun á kröfu stefnanda. Er í því samhengi vísað til umfjöllunar um sýknukröfu og þeirra röksemda sem þar koma fram til stuðnings varakröfu. Að auki er varakrafan á því byggð að stefnandi hafi á slysdegi verið búinn að starfa hjá stefnda í rúmlega 18 mánuði og því ekki verið óvanur starfinu þegar óhappið átti sér stað. Af þeim sökum hafi honum mátt vera ljóst að ýmsar hættur gætu stafað af vinnu hans og honum bæri því ætíð að sýna varkárni í starfi. Telur stefndi að með háttsemi þeirri sem leiddi til óhappsins hafi stefnandi sýnt af sér gáleysi, sem leiða eigi til þess að hann verði að bera hluta tjóns síns. Um lagarök er í greinargerð vísað til meginreglna skaðabótaréttar, meðal annars um orsakatengsl og sönnun tjóns, og skaðabótalaga nr. 50/1993. IV Í málinu gerir stefnandi kröfu um forfallalaun í þrjá mánuði vegna óvinnufærni sem rakin verði til slyss sem hann varð fyrir í starfi sínu hjá stefnda 16. júlí 2009. Komið var að starfslokum stefnanda hjá stefnda þegar slysið varð. Skýrði stefnandi svo frá í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins að hann hefði ætlað að láta af störfum daginn áður, en fallist á að vinna einn dag til viðbótar vegna mikilla anna hjá stefnda. Þá kom fram hjá honum að hann hafi nokkru áður tekið ákvörðun um að halda í 5 vikna frí til Thailands mánudaginn 20. júlí 2009 og að nám í viðskiptafræði við Háskóla Íslands tæki við þegar heim væri komið. Slysið breytti engu um þessi áform hans og gengu þau í einu og öllu eftir. Kröfu sína byggir stefnandi á 4. til 6. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla, ákvæðum í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar, sem áður er getið, og 6. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. Þá vísaði lögmaður stefnanda í málflutningi sínum til fjölda dóma sem hann telur að renni stoðum undir kröfugerð stefnanda í málinu, en þeir eiga það flestir sammerkt að taka til veikinda- og slysalauna samkvæmt 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Óumdeilt er að þegar stefnandi varð fyrir því slysi sem um ræðir í málinu var ráðningarsamningur á milli aðila enn í fullu gildi. Ákvörðun um starfslok, sem urðu þann sama dag, lá fyrir nokkru áður og hið sama á við um framtíðaráform stefnanda sem þeim tengdust samkvæmt framansögðu og slysið raskaði ekki. Í ljósi þessara atvika verður að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að það hafi á sínum tíma ekki verið ætlun stefnanda að afla launatekna á því tímabili sem krafa hans um slysalaun tekur til. Af þessu leiðir að ekki er unnt að líta svo á að óvinnufærni stefnanda, verði á annað borð talið að nægar sönnur hafi verið færðar fyrir henni, hafi haft það í för með sér að hann hafi orðið fyrir launatapi. Við þessar aðstæður standa ákvæði laga nr. 19/1979 og kjarasamnings ekki til þeirrar niðurstöðu að mati dómsins að taka megi kröfu stefnanda til greina, enda fengi það ekki samrýmst þeim tilgangi þeirra að tryggja hagsmuni launþega sem sannarlega hefur orðið af launatekjum vegna forfalla frá vinnu af tilgreindum ástæðum. Er þess þá að geta að önnur niðurstaða um þetta fæli það í sér að stefnanda hefði beinan fjárhagslegan ávinning af óvinnufærni sinni sem slíkri. Þá fá dómar sem vísað hefur verið til af hálfu stefnanda ekki haggað þessari niðurstöðu, enda taka þeir til tilvika sem ekki geta talist sambærileg því álitaefni sem hér er til úrlausnar. Þannig lúta þeir aðallega að skýringu á 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga, en það ákvæði felur að ákveðnu marki í sér ríkari rétt sjómanna til slysalauna en leiðir af almennum reglum vinnuréttar og telst að því leyti hafa að geyma sérreglur sem ekki liggur fyrir að hafi í réttarframkvæmd verið taldar gilda fyrir aðrar starfsstéttir. Loks fæst með engu móti séð í ljósi þess sem að framan er rakið að tilvísun stefnanda til 6. gr. laga um orlof renni með einum eða öðrum hætti stoðum undir dómkröfu hans. Engar kröfur eru hafðar uppi í málinu um greiðslu sem stefnandi gæti átt rétt til óháð framangreindri niðurstöðu um slysalaun. Með vísan til þess sem að framan er rakið er stefndi sýknaður af kröfum stefnanda, en rétt þykir að málskostnaður falli niður. Þorgeir Ingi Njálsson dómstjóri kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Stefndi, Hamar ehf., á að vera sýkn af kröfum stefnanda, Sigurjóns Ernis Kárasonar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 247/2003

Ríkisstarfsmenn Áminning

Í málinu krafðist G ógildingar á áminningu sem S skipulagsstjóri veitti honum 1. júní 2002. Var þar vísað til ítrekaðra synjana G á að hlýða löglegum fyrirskipunum yfirmanns, en G gegndi þá stöðu sviðsstjóra rekstrarsviðs Skipulagsstofnunar. Átti ágreiningur G og S rætur að rekja til samnings S við A um vinnuframlag A í þágu stofnunarinnar samhliða doktorsnámi í Svíþjóð. Í febrúar 2002 gaf S fyrirmæli um greiðslu yfirvinnu til A vegna desembermánaðar 2001. G neitaði þar sem umræddur starfsmaður hefði ekki skilað fullri dagvinnu fyrir mánuðinn í samræmi við fyrrnefndan samning. Ítrekaði S fyrirmæli sín með þeirri skýringu að yfirvinnan væri til komin vegna ákveðins verkefnis utan samningsins sem A hefði tekið að sér að beiðni S. G neitaði enn og var í kjölfarið veitt hin umdeilda áminning. Byggði G á því í málinu að fyrrnefndur samningur hafi verið ólögmætur og áminning til hans óréttmæt. Í dómi Hæstaréttar var talið að samningur S við A hafi verið óvenjulegur að efni og verulega til hagsbóta fyrir A, en þrátt fyrir það væri ekki fram komið að S hefði farið út fyrir valdheimildir sínar við gerð hans. G hafi ekki verið rétt að fenginni fyrrnefndri skýringu að bera brigður á heimildir yfirmanns síns til að ákveða A yfirvinnugreiðslur og þegar hann hafi neitað ítrekað að hlýða fyrirmælum um nefndar greiðslur hafi hann brotið gegn starfsskyldum sínum og áminningin því verið réttmæt.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 25. júní 2003. Hann krefst þess, að áminning, sem skipulagsstjóri ríkisins veitti honum 1. júní 2002 verði felld úr gildi og stefndi dæmdur til að greiða sér miskabætur að fjárhæð 500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. ágúst 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara, að fjárkrafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Atvikum málsins og málsástæðum aðila er skilmerkilega lýst í héraðsdómi. Lýtur ágreiningur aðila annars vegar að lögmæti samnings skipulagsstjóra við aðstoðarskipulagsstjóra 30. maí 2001 um vinnufyrirkomulag þess síðarnefnda í þágu Skipulagsstofnunar á tímabilinu frá 1. ágúst 2001 til 31. júlí 2003 samhliða doktorsnámi í Stokkhólmi, en þessi samningur hefur nú verið framlengdur til 31. janúar 2004. Hins vegar er deilt um réttmæti áminningar, sem skipulagsstjóri veitti áfrýjanda 1. júní 2002 „vegna ítrekaðra synjana ... á að hlýða löglegum fyrirskipunum yfirmanns ...“ um greiðslu til aðstoðarskipulagsstjóra vegna yfirvinnu í desember 2001 umfram skuldbindingar samkvæmt framangreindum samningi, en áfrýjandi gegndi þá stöðu sviðsstjóra rekstrarsviðs. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram, að áfrýjandi hefur með samkomulagi við Skipulagsstofnun látið þar af störfum. Við úrlausn málsins ber að líta til þess, að í 2. mgr. 38. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins kemur fram, að forstöðumaður ríkisstofnunar beri ábyrgð á, að hún starfi í samræmi við lög, stjórnvaldsfyrirmæli og erindisbréf, sem ráðherra setur honum samkvæmt 1. mgr. Forstöðumaður beri einnig ábyrgð á því, að rekstrarútgjöld og rekstrarafkoma stofnunarinnar sé í samræmi við fjárlög og að fjármunir séu nýttir á árangursríkan hátt. Sé út af brugðið geti ráðherra veitt forstöðumanni áminningu samkvæmt 21. gr. laganna eða veitt honum lausn frá embætti, hafi hann gerst sekur um stórfellda eða ítrekað vanrækslu í starfi. Í 49. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins segir, að „forstöðumenn og stjórnir ríkisaðila bera ábyrgð á því að fjárhagsráðstafanir þeirra séu í samræmi við heimildir.“ Geti brot varðað „skyldur opinberra starfsmanna samkvæmt lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins.“ Þá er þess og að gæta, að með bréfi 24. mars 1999 fól fjármálaráðuneytið Skipulagsstofnun framkvæmd kjarasamninga fyrir sína hönd samkvæmt heimild í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna, sbr. 1. gr. laga nr. 119/1990. Sagði í bréfinu, að heimildin fæli það í sér, að stofnunin annaðist með öllu ráðningar- og launamál starfsmanna sinna í samræmi við lög, reglur, kjarasamninga og fyrirmæli þar að lútandi. Loks má nefna, að í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 70/1996 sagði, að það væri einn meginþátta tilgangs þess, að „auka sjálfstæði forstöðumanna ríkisstofnana og möguleika þeirra til að taka ákvarðanir er varða stjórnun og starfsmannahald, jafnframt því sem gerðar eru auknar kröfur til þeirra og ábyrgð þeirra aukin.“ Ekki verður fallist á með stefnda, að hinn umdeildi samningur fái sérstaka stoð í grein 10.1.1 í kjarasamningi Félags íslenskra náttúrufræðinga við stefnda eða 2. mgr. 9. gr. og 1. mgr. 13. gr. laga nr. 70/1996. Samningurinn var í senn óvenjulegur að efni og verulega til hagsbóta fyrir aðstoðarskipulagsstjóra. Þrátt fyrir það er ekki fram komið, að skipulagsstjóri hafi með gerð samningsins farið út fyrir framangreindar valdheimildir. Einnig liggur fyrir, að afrit af honum var sent umhverfisráðuneytinu, sem hreyfði engum athugasemdum. Þá er óumdeilt, að skipulagsstjóri fór ekki með þessari ráðstöfun út fyrir fjárheimildir stofnunarinnar. Með tölvupósti 5. febrúar 2002 sendi skipulagsstjóri áfrýjanda yfirlit yfir yfirvinnu aðstoðarskipulagsstjóra í desember 2001, sem unnin hafi verið með fyrirfram samþykki hans, og nam heildarfjöldi yfirvinnutíma 71,5 klst. Sagði í bréfinu, að mikill fjöldi yfirvinnutíma skýrðist af því, að hallað hefði verulega á hlutfallið 25% - 75% milli þess tíma, sem aðstoðarskipulagsstjóri hefði unnið beint að verkefnum fyrir stofnunina annars vegar og rannsóknarverkefni hins vegar. Með tölvupósti 19. febrúar neitaði áfrýjandi að skrá þessar yfirvinnustundir í launakerfið, þar sem 6,5 klst. skorti á, að dagvinnu hefði verið náð í desember 2001. Í svari skipulagsstjóra til áfrýjanda 20. febrúar kom fram sú viðbótarskýring, að hann hefði sérstaklega óskað eftir því, að starfsmaðurinn ynni að umsögn um aðalskipulag Reykjavíkur, sem hefði falið í sér vinnu umfram það, sem ráðgert hefði verið í samkomulaginu 30. maí 2001 og því yrði greitt fyrir það sem yfirvinnu. Að þessum skýringum fengnum var áfrýjanda ekki rétt að bera brigður á heimildir yfirmanns síns til að ákveða þessum tiltekna starfsmanni yfirvinnugreiðslur fyrir sérstaklega umsamið verk, enda gat skipulagsstjóri einn borið starfslega ábyrgð á réttmæti ákvörðunar sinnar. Þegar áfrýjandi neitaði eftir þetta ítrekað að hlýða fyrirmælum yfirmanns síns um þessa greiðslu braut hann gegn starfsskyldum sínum samkvæmt 15. gr. laga nr. 70/1996. Áminning skipulagsstjóra var því réttmæt, sbr. 21. gr. sömu laga, og var undirbúningi hennar í engu áfátt. Með þessum athugasemdum og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Rétt er, að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2003. Mál þetta, sem dómtekið var 20. þessa mánaðar, er höfðað 26. ágúst 2002 af Guðmundi Ragnari Ingvasyni, Lindarbergi 88, Hafnarfirði, gegn Skipulagsstofnun, Laugavegi 166, Reykjavík. Stefnandi krefst þess, að áminning, sem stefndi veitti stefnanda með bréfi, dagsettu 1. júní 2002, verði dæmd ógild. Þá krefst hann, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda miskabætur að fjárhæð 500.000 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá stefnu­birtingardegi til greiðsludags. Að lokum gerir stefnandi kröfu um málskostnað úr hendi stefnda. Stefndi gerir þá kröfu aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnda verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda, en til vara, að fjárkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður falli niður. I. Hinn 4. desember 2001 sendi Ásdís Hlökk tölvupóst frá Svíþjóð til allra starfsmanna Skipulagsstofnunar, þar sem hún upplýsti, að hún myndi gera tilraun til að nýta viðverukerfi stofnunarinnar, þrátt fyrir að hún væri í Svíþjóð. Kveðst stefnandi hafa litið á þessar daglegu tímaskráningar hennar í viðverukerfið frá Svíþjóð sem tæmandi vinnutíma­skráningar og yfirfarið þær sem slíkar. Vinnutímaskráningar Ásdísar Hlakkar í viðveruskrána í desember 2001 reyndust vera alls 65,5 klukkustundir. Þegar bætt hafði verið við 24 klukkustundum í vinnuferð til Brussel 5. - 7. desember 2001 svo og 40 klukkustundum í teknu orlofi í desember 2001 samkvæmt upplýsingum Ásdísar Hlakkar, námu vinnustundir hennar í desember 2001 samtals 129,5 klukkustundum. Þann 5. febrúar 2002 sendi skipulagsstjóri stefnanda tölvupóst, þar sem hann lagði fyrir stefnanda að greiða Ásdísi Hlökk 71,5 yfirvinnustundir í desembermánuði 2001. Með fylgdi skjal úr töflureikni, sem Ásdís Hlökk hafði útbúið. Bar skjalið með sér, að vinnustundir Ásdísar Hlakkar í desember hefðu verið 71,5. Er þar og gefið til kynna, að um yfirvinnu sé að ræða. Stefnandi leit hins vegar svo á, að við einfalda skoðun á skjalinu sæist, að þarna væri um að ræða allar þær vinnustundir, sem Ásdís Hlökk vann í mánuðinum, ef til vill að undanskilinni vinnuferðinni til Brussel. Sæist það best af því, að þessar 71,5 vinnustundir beri að mestu leyti upp á sömu daga og hún hafði skráð viðveru í vinnuskráningarkerfi stofnunarinnar. Taldi stefnandi sér því óheimilt að greiða þessar 71,5 stundir sérstaklega sem yfirvinnu, og væri slíkt í andstöðu við lög, reglur og góðar starfsvenjur. Þar fyrir utan væri það í andstöðu við skriflegar starfsreglur stefnda, settar 6. janúar 1999. Kveðst stefnandi því hafa séð sig knúinn til þess að hafna að skrá og greiða Ásdísi 71,5 klukkustundir vegna unninnar yfirvinnu í desember 2001. Í framhaldi af þessari niðurstöðu sinni sendi stefnandi skipulagsstjóra tölvupóst síðla dags 19. febrúar 2002 og upplýsti um afstöðu sína. Skipulagsstjóri var ósáttur við þessa afstöðu stefnanda og 20. febrúar 2002 áttu sér stað tölvupóstsamskipti, þar sem skipulagsstjóri reyndi að fá stefnanda ofan af þessari afstöðu. Stefnandi hélt fast við sitt og benti skipulagsstjóra enn fremur á, að hann gæti greitt Ásdísi Hlökk þessa fjármuni án atbeina stefnanda. Vegna framangreindrar synjunar stefnanda sendi skipulagsstjóri bréf til Ríkisendurskoðunar 25. febrúar 2002 og óskaði eftir, að stofnunin legði mat á lögmæti samkomulagsins frá 30. maí 2001 við Ásdísi Hlökk. Einnig sendi hann bréf til umhverfisráðuneytisins 25. febrúar 2002. Var erindið það sama og til Ríkisendurskoðunar, en að auki var ráðuneytið innt eftir áliti á því, hvort ástæða væri til að veita stefnanda formlega áminningu. Áður en svarbréf bárust skipulagsstjóra frá ríkisendurskoðanda og umhverfis-ráðuneyti sendi hann stefnanda bréf, sem dagsett er 20. mars 2002. Upplýsti skipulagsstjóri þar, að þrátt fyrir að svör hefðu ekki borist frá ríkisendurskoðanda og umhverfisráðuneyti, sæi hann sér ekki fært að bíða lengur með viðbrögð sín við neitun stefnanda. Þá ítrekaði hann fyrirmæli til stefnanda um að skrá og greiða 71,5 klukkustunda yfirvinnu Ásdísar Hlakkar, þannig að hún kæmi til greiðslu 1. apríl 2002. Yrði stefnandi ekki við því, yrði litið á það sem ótvírætt brot á starfsskyldum hans samkvæmt 15. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, og gæti gæti það leitt til formlegrar áminningar samkvæmt 21. gr. sömu laga. Stefnandi ritaði skipulagsstjóra bréf 30. mars 2002, þar sem hann neitaði að verða við þessu. Þá ritaði stefnandi bréf til Ríkisendurskoðunar og umhverfisráðuneytis 31. mars 2002 vegna málsins. Í bréfi ríkisendurskoðanda til skipulagsstjóra, dagsettu 2. maí 2002, var fjallað um lögmæti samningsins. Taldi ríkisendurskoðandi, að samningurinn ætti stoð í 4. gr. skipulags- og byggingalaga nr. 73/1997, ákvæði 10.1.1. í gildandi kjarasamningi FÍN við ríkið, 2. mgr. 9. gr. og 13. gr. laga nr. 70/1996. Taldi hann því, að samningurinn væri lögmætur. Þrátt fyrir þetta, taldi hann, að ekki yrði fram hjá því litið, að samningurinn væri á margan hátt nokkuð vilhallur starfsmanninum. Vegna yfirvinnustundanna 71,5 í desember komst Ríkisendurskoðun að þeirri niðurstöðu, að greiðsla þeirra væri tæpast ólögleg. Í framhaldi af ofangreindu bréfi ríkisendurskoðanda ritaði skipulagsstjóri stefnanda bréf 7. maí 2002 og bauð honum að koma að skriflegum athugasemdum vegna áminningar, sem hann hefði í huga að veita stefnanda samkvæmt áðurnefndri lagagrein. Með bréfi, dagsettu 14. maí 2002, ritaði lögmaður stefnanda skipulagsstjóra bréf og kom á framfæri athugasemdum við fyrirætlanir hans um að áminna stefnanda. Taldi lögmaðurinn óhjákvæmilegt að óska svara um, hvort milli skipulagsstjórans og Ásdísar Hlakkar væri samband af persónulegum toga, annað hvort fjölskyldutengsl eða annars konar persónuleg tengsl, sem hafi verið til þess fallin að gera hann lítt hæfan til að fjalla af hálfu Skipulagsstofnunar um hagsmunamál hennar. Hefur skipulagsstjóri eindregið neitað, að um slíkt hafi verið að ræða. Áður, eða með bréfi 13. maí 2002, hafði umhverfisráðuneytið komið þeirri skoðun á framfæri, að það teldi ekki vera í sínum verkahring að fjalla um málið. Beindi ráðuneytið þeim tilmælum til skipulagsstjóra, að málið yrði leyst með samkomulagi, væri þess nokkur kostur. Með bréfi skipulagsstjóra til stefnanda, dagsettu 1. júní 2002, var stefnanda veitt áminning með vísan til 15. og 21. gr. laga nr. 70/1996. Af því tilefni ritaði lögmaður stefnanda skipulagsstjóra bréf 28. júní 2002 og krafðist þess, að áminningin yrði afturkölluð fyrir 15. júlí 2002, en ella yrði mál höfðað til ógildingar hennar. Við því var ekki orðið, og hefur stefnandi því höfðað mál þetta. II. Stefnandi byggir málsóknina á því, að skilyrði hafi skort til að veita honum áminninguna 1. júní 2002. Til að áminning geti komið til greina, þurfi boð yfirmanns að vera lögleg, sbr. 15. og 21. gr. laga nr. 70/1996. Í málinu reyni því einkum á, hvort fyrirskipanir skipulagsstjóra hafi verið löglegar: 1. Stefnandi telur, að samningsgerð skipulagsstjóra við Ásdísi Hlökk brjóti í bága við 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beri öll samningagerðin þess merki, að hagsmunir Ásdísar Hlakkar séu látnir ganga framar hagsmunum stefnda. Beri hún þess merki, að um persónuleg tengsl milli hans og Ásdísar Hlakkar hafi verið að ræða. Hafi stefnanda þannig verið óskylt að hlíta fyrirmælum skipulagsstjóra um efndir samningsins. 2. Þá byggir stefnandi á því, að skipulagsstjóra hafi skort allar viðhlítandi heimildir í lögum fyrir gerð samkomulagsins við Ásdísi Hlökk. Leiði slíkur skortur þegar í stað til þess að fyrirmæli skipulagsstjóra á grundvelli samkomulagsins hafi að engu verið hafandi. 2.1. Það verði að telja meginreglu, að verkefni stjórnsýslunnar séu unnin hér á landi. Hæstiréttur hafi dæmt, að ákvörðun um staðsetningu ríkisstofnunar sé þess eðlis, að um hana skuli mælt í lögum. Af því hafi jafnframt verið talið leiða, að til flutnings stofnunar frá Reykjavík þurfi lagafyrirmæli, sbr. hrd. 1998, 4552. Í þessu felist, að forstöðumönnum ríkisstofnana sé alls óheimilt, án heimilda í lögum, að ákveða, að starfsemi stofnunar skuli fara fram annars staðar en í Reykjavík. Í lagaákvæðum um stefnda sé hvergi að finna fyrirmæli, sem heimili skipulagsstjóra að taka ákvarðanir um starfsemi utan Reykjavíkur. Enn síður sé þar að finna ákvæði, sem heimili skipulagsstjóra ákvörðun um varanlegt aðsetur starfsmanna erlendis. Skorti því heimild til samningsgerðarinnar við Ásdísi. 2.2. Verði ekki á framangreint fallist, sé ljóst, að forstöðumanni hljóti að vera óheimilt að senda starfsmenn til langdvalar erlendis að vinna verkefni, nema í þeim tilvikum, þegar telja megi óheppilegt að vinna verkefnið hér á landi. Megi telja þetta hluta þeirrar almennu skyldu að gæta ráðdeildar með fjármuni ríkisins. Ljóst sé, að þau verkefni, sem Ásdís Hlökk sé sögð eiga að vinna við öðru fremur í dvöl sinni í Stokkhólmi, séu ekki þess eðlis, að hentugra sé að vinna þau í Stokkhólmi en hér á landi. Sé augljóslega hentugra að vinna þau hér á landi. Skorti því heimild til samningsgerðarinnar við Ásdísi Hlökk. 3. Taka beri fram, að samningur skipulagsstjóra við Ásdísi Hlökk beri þess öll merki, að hann hafi talið sig skorta heimildir til þess að styrkja námsdvöl hennar með beinum hætti jafn rausnarlega og samningurinn ráðgeri. Hefði hann álitið sér það heimilt, hefði engin ástæða verið til að skilgreina verkefni í þágu stofnunarinnar og þess háttar. Eftir að málið kom upp, virðist skipulagsstjóri hins vegar ætla sér að halda því fram, að sér hefði verið heimilt að styrkja námið beint. Hafi verið vitnað til ýmissa heimilda því til stuðnings og skuli nú að því vikið: 3.1. Í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 70/1996 sé forstöðumönnum heimilað að ákveða einstökum starfsmönnum laun til viðbótar grunnlaunum samkvæmt kjarasamningum vegna sérstakrar hæfni, er nýtist í starfi, eða sérstaks álags í starfi, svo og fyrir árangur í starfi. Þetta ákvæði eigi alveg örugglega ekki við um samkomulag skipulagsstjóra við Ásdísi. Það liggi fyrir, að á þeim tíma, sem launagreiðslur til Ásdísar Hlakkar fara fram, sé hún í námi í Svíþjóð. Sé því einfaldlega ekki rétt að líta á greiðslurnar sem laun. Mun fremur sé um námsstyrk að ræða. Enn síður sé til að dreifa einhverri sérstakri hæfni Ásdísar Hlakkar, sem nýtist í starfi, enda starfi hún fyrst og fremst í þágu eigin náms. Um álag í þessum skilningi geti vart verið að ræða og árangur í þágu annarra en hennar sjálfrar sé ekki annar en óbeinn. Miðist ákvæðið miklu fremur við, að starfsmaður fái mánaðarlega greidd hærri laun en myndi leiða af ákvæðum kjarasamnings. Veiti ákvæðið ekki forstöðumönnum heimild til að verðlauna starfsmenn eftir á með því að veita þeim styrki, sem þeir annars ættu ekki rétt á. 3.2. Í 13. gr. laga nr. 70/1996 sé kveðið á um, að starfsmaður eigi rétt á sveigjanlegum vinnutíma. Þetta geti ekki heimilað það vinnufyrirkomulag, sem felist í samkomulaginu. Það gefi auga leið, að þetta ákvæði geti aldrei leitt til þess, að starfsmaður geti gert kröfu til þess að fá að vera erlendis í framhaldsnámi á kostnað stofnunar, hvað þá að starfsmaður geti átt kröfu til þess að vinna verkefni í fjarvinnslu erlendis frá, vera einungis á skrifstofu stofnunar í 3 mánuði á ári o.s.frv. 3.3. Samkvæmt ákvæði 10.1.1 í kjarasamningi fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs annars vegar og Félags íslenskra náttúrufræðinga hins vegar, sem sé í gildi 1. júlí 2001 til 30. nóvember 2004, haldi starfsmaður launum og fái greiddan ferða- og dvalarkostnað, sem unnið hafi í fjögur ár hjá sama launagreinda og stundi framhaldsnám. Lengd leyfis samkvæmt þessu sé allt að tveir mánuðir á fjögurra ára fresti. Heimilt sé að veita lengri eða skemmri námsleyfi á lengra eða skemmra tímabili. Þegar þetta sé haft í huga, sé ljóst, að námsleyfi Ásdísar Hlakkar sé langt umfram það, sem hún eigi rétt til samkvæmt kjarasamningnum. Þó að heimilt sé samkvæmt kjarasamningnum að veita lengra eða skemmra námsleyfi á lengra eða skemmra tímabili, sé ljóst, að fyrirgreiðslan við Ásdísi Hlökk sé langt umfram það, sem hún eigi rétt til. Eins sé ljóst, að hugsunin með þessum ákvæðum kjarasamningsins sé alveg örugglega sú, að hnika megi tímamörkunum lítillega til, ef henta þykir, t.d. ef nám er aðeins lengra en tveir mánuðir, eða ef starfsmaður hefur ekki unnið nema í tæplega fjögur ár. Stoð fyrir samkomulagi Ásdísar Hlakkar og skipulagsstjóra verði því ekki sótt til kjarasamningsins. 4. Fyrir liggi, að áminningin, sem málið snúist um, hafi eingöngu byggst á synjun stefnanda á greiðslu yfirvinnu. Það hafi verið alveg skýrt í starfsreglum Skipulagsstofnunar og kjarasamningum, að einungis skuli greiða yfirvinnu, þegar dagvinna hefur verið unnin. Ekki hafi verið um það að ræða í þessu tilviki. Hafi stefnanda af þeim sökum verið óheimilt að verða við fyrirmælum um að greiða yfirvinnuna sérstaklega til Ásdísar Hlakkar, enda hafi hún ekki verið búin að standa skil á dagvinnu. Þar að auki hafi þetta brotið í bága við almenn fyrirmæli við stofnunina um, að samið væri fyrirfram um yfirvinnu. 5. Fallist dómurinn ekki á neitt af framangreindu, sé vísað til þess, að verulegur vafi hljóti að leika á heimildum skipulagsstjóra til gerðar samkomulagsins og greiðslu á yfirvinnu til Ásdísar. Hér sé með öðrum orðum teflt á tæpasta vað. Geti skipulagsstjóri ekki álasað starfsmönnum sínum fyrir að vilja ekki taka þátt í afgreiðslum af þessum toga. Hafi skipulagsstjóra verið í lófa lagið að afgreiða yfirvinnuna sjálfur, og hafi hann sjálfur gert á endanum. Af þessari ástæðu sé rétt að ógilda áminninguna. Af hálfu stefnda er á því byggt, að Ásdís Hlökk starfi nú að rannsóknarverkefni við Tækni­háskólann í Stokkhólmi um áætlanir um landanotkun á landsvísu og umhverfis­mat áætlana. Rannsóknarverkefni þetta tengist ákvæðum 4. gr. og 11. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Samkvæmt nefndum ákvæðum beri stefnda að sjá um, að upplýsingar um áætlanir um landnotkun á landsvísu séu fyrir hendi og stuðla að innbyrðis samræmi þeirra. Komi þar enn fremur til, að slíkar áætlanir verði framvegis unnar af hlutaðeigandi ráðuneytum, en áður en svo verði, þyki nauðsynlegt að samræma aðferðir við gerð þeirra. Stefndi hafi í ljósi framangreindrar lagaskyldu gert um það tillögu við gerð fjárlaga síðastliðin þrjú ár, að ráðist verði til þessa verkefnis. Komi þar enn fremur til nýleg tilskipun Evrópusambandsins, sem ætla megi, að komi til með að hafa áhrif á alla áætlanagerð. Verkefni þetta sé því í reynd bæði lögboðið, sbr. 4. gr. og 11. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem og rannsóknar-verkefni samkvæmt g-lið 4. gr. laganna. Ásdís Hlökk starfi nú við þetta verkefni og felist það m.a. í fræðilegri úttekt á aðferðum og kostum við skráningu og samanburð áætlana um landnotkun á landsvísu og umhverfis­mat áætlana hér á landi. Megi segja, að sá einbeitti vilji og áhugi Ásdísar Hlakkar á að sameina rannsóknarverkefni annars vegar og doktorsverkefni hins vegar, hafi í reynd gert stofnuninni kleyft að uppfylla lögboðnar skyldur mun fyrr en ella og með minni tilkostnaði. Í samræmi við ákvæði samnings aðila frá 30. maí 2001 njóti stefndi allra rannsóknarstyrkja, sem til rannsóknarverkefnis verða veittir. Sé áætlað, að slíkir styrkir muni nema um 4.000.000 krónum. Skipulagsstjóri hafi ótvírætt haft fulla heimild til að gera umræddan samning við Ásdísi Hlökk. Áður sé að því vikið, að rannsókn hennar sé í samræmi við lögbundið hlutverk Skipulagsstofnunar. Nægar fjárheimildir hafi verið fyrir hendi, þegar samningur var gerður. Í kjarasamningi, sem gildi um laun Ásdísar Hlakkar, sé að finna ákvæði um endurmenntun, sem sé í ætt við það, sem finna megi í mörgum kjarasamningum ríkisins við háskólamenntaða starfsmenn, og sé það á valdi stjórnenda stofnunar að nota heimildir. Samkvæmt 13. gr. laga nr. 70/1996 eigi starfsmenn rétt á sveigjanlegum vinnutíma, og sé á þeim grundvelli hægt að semja um útfærslu á því, hvernig starfsmenn rækja vinnuskyldu sína með ýmsum hætti. Þá vísi stefndi jafnframt til 2. mgr. 9. gr. s.l. Á því sé byggt, að skipulagsstjóri hafi haft nægar stöðuheimildir til að gera umræddan samning, og vísist í því sambandi til stöðu hans sem skipulagsstjóra, 5. gr., 17. gr. og 2. mgr. 38. gr. laga nr. 70/1996 og til 49. gr. fjárreiðulaga nr. 88/1997. Þá sé vísað til þess tilgangs að baki lögum nr. 70/1996 að auka vald og sjálfstæði forstöðumanna varðandi stjórnun og starfsmannahald. Einnig vísi stefndi til þess, að lögmæti samningsins hafi verið borið undir Ríkisendurskoðun, sem sé endurskoðunaraðili Skipulagsstofnunar, sbr. lög nr. 86/1997, og hafi Ríkisendurskoðun ekki talið samninginn ólögmætan. Einnig bendi stefndi á, að afrit af samningnum hafi verið sent til umhverfisráðu­neytisins, en engin viðbrögð komið þaðan. Hafi skipulagsstjóri lagt þann skilning í það, að ekki væru gerðar athugasemdir við samninginn. Þá sé vísað til VII. kafla laga nr. 70/1996. Samningurinn skipti stefnda miklu máli og rannsóknarverkefni það, sem Ásdís Hlökk vinni að, tengist ákvæðum 4. gr. og 11. gr. laga nr. 73/1997. Þannig sé verkefnið bæði lögboðið, sbr. framangreindar lagagreinar, og rannsóknarverkefni skv. g. lið 4. gr. laganna. Í desember 2001 hafi farið fram viðræður milli skipulagsstjóra og Ásdísar Hlakkar um störf og fyrirkomulag starfa hennar. Nokkur veigamikil mál, sem Ásdís Hlökk hafi þekkt vel til, hafi beðið úrlausnar og þurft að ljúka þeim innan tilskilins frests, sem stofnunin hafi haft. Hafi verið um að ræða umsögn um tillögu að aðalskipulagi Reykjavíkur 2002 - 2024 fyrir auglýsingu og umsögn um tillögu að svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001 - 2024 eftir auglýsingu. Hafi Ásdís Hlökk lýst sig reiðubúna að vinna að þessum verkefnum og skipulagsstjóri samþykkt, að það yrði gert í yfirvinnu. Stefnandi starfi sem sviðsstjóri rekstrarsviðs og hafi m.a. með höndum reikningshald, launagreiðslur o.þ.h. Yfirmaður stefnanda sé skipulags-stjóri. Fyrirskipun hafi borist frá skipulagsstjóra til stefnanda um greiðslu á 71,5 klst. yfirvinnu. Vegna misskilnings milli skipulagsstjóra, stefnanda og Ásdísar Hlakkar hafi samþykki skipulagsstjóra vegna þessa ekki borist, fyrr en í tölvupósti þann 5. febrúar 2002. Synjun stefnanda að fara að löglegum fyrirskipunum forstöðumanns hafi verið ólögmæt. Hafi stefnandi þannig brotið gegn starfsskyldum sínum og hlýðniskyldu, sbr. 15. gr. laga nr. 70/1996, sbr. 2l. gr. s.l. Einnig vísist til meginreglna vinnuréttar um stjórnunarrétt vinnuveitanda. Vísist í þessu sambandi til samskipta skipulagsstjóra og stefnanda í tölvupósti og bréfum milli þeirra. Með bréfi stefnda 20. mars 2002 hafi verið ítrekuð krafa um, að stefnandi greiddi framangreinda yfirvinnu til Ásdísar Hlakkar. Í bréfinu hafi komið fram verulegar athugasemdir við framkomu og afstöðu stefnanda. Þá kom þar fram, að yrði stefnandi ekki við fyrirmælum þessum, yrði litið á það sem ótvírætt brot á starfsskyldum stefnanda skv. 15. gr. laga nr. 70/1996, og að það gæti leitt til formlegrar áminningar skv. 2l. gr. s.l., en slík áminning gæti verið undanfari uppsagnar, ef brot væru ítrekuð. Þá hafi skipulagsstjóri sent ríkisendurskoðanda málið til umsagnar, en hann sé lögbundinn endurskoðunaraðili Skipulagsstofnunar, sbr. lög nr. 86/1997, enda til þess bær. Í niðurlagi svarbréfs Ríkisendurskoðunar segi, að stofnunin geti ekki fallist á þann skilning stefnanda, að skipulagsstjóri hafi verið að leggja fyrir hann að framkvæma löglausa athöfn með því að skrá umrædda yfirvinnu. Áminning skipulagsstjóra hafi verið fyllilega lögmæt og réttmæt, bæði að formi til og efni, sbr. 21. gr. laga nr. 70/1996, enda fullt tilefni til að veita hana og það í raun skylt. Vísist í því sambandi einnig m.a. til 15. gr. laga nr. 70/1996, enda hafi stefnandi brotið gegn skýrri hlýðniskyldu. Efnislegar athugasemdir stefnanda við fyrirskipun forstöðumanns um greiðslur fyrir yfirvinnu hafi verið rangar, og sé þeim mótmælt. Aðalatriði sé, að forstöðumaður hafi fallist á að greiða þær stundir, sem Ásdís Hlökk innti af hendi. Bent sé á ákvæði í nefndum samningi, þar sem segi, að ekki sé að öðru leyti gert ráð fyrir yfirvinnugreiðslum, nema skipulagsstjóri óski sérstaklega eftir vinnuframlagi og samkomulag náist um það. Þar fyrir utan sé fráleit sú afstaða stefnanda að neita að greiða 71,5 klst. yfirvinnu í heild, þar sem vanti nokkra klukkutíma upp á dagvinnu. Bent sé og á, að greiðslan hafi að endingu verið innt af hendi af hálfu ríkisbókhalds. Á því sé byggt, að stefnandi eigi ekki aðild að umfjöllun um ákvörðun um yfirvinnu þá, sem skipulagsstjóri tók, m.a. hvort greidd sé yfirvinna eða ekki. Það mat skipulagsstjóra sé tekið á grundvelli faglegs mats fyrir stofnunina. Þar taki aðeins forstöðumaður ábyrgð. Á því sé og byggt, að allar aðgerðir og ákvarðanir skipulagsstjóra í þessu máli hafi verið lögmætar. Bent sé á, að nám Ásdísar Hlakkar varði starf hennar sérstaklega hjá stefnda og samningurinn því hagstæður stofnuninni. Samningurinn sé langt frá því að vera óvenjulegur eða óeðlilegur. Algengt sé, að fjallað sé um námsleyfi í kjarasamningum. Allur réttur, sem leiddur sé af kjarasamningi, sé lágmarksréttur, og sé sjónarmiðum stefnanda um annað mótmælt sem röngum. Því sé mótmælt sem röngu, að samningsgerð skipulagsstjóra við Ásdísi Hlakkar brjóti í bága við 6. tl. l. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993. Séu fráleitar ályktanir dregnar fram í stefnu um þetta atriði og þeim mótmælt sem röngum. Þá sé mótmælt öðrum málsástæðum stefnanda. Að lokum byggir stefndi á því, að ekki séu lagaskilyrði til að dæma stefnanda miskabætur. Því sé einnig mótmælt, að aðför hafi verið gerð að starfsheiðri stefnanda. Það sé hann sjálfur, sem hafi komið málinu af stað og í þann farveg, sem það sé í í dag, Hafi stefnandi ekki orðið fyrir neinu tjóni eða miska. III. Telja verður nægilega fram komið í málinu, að raunveruleg ástæða þess, að stefnandi neitaði að greiða umræddar yfirvinnustundir Ásdísar Hlakkar Theodórsdóttur samkvæmt fyrirmælum skipulagsstjóra var sú, að 6,5 klukkustundir vantaði upp á, að hún hefði fullnægt dagvinnuskyldu sinni. Segir svo um þetta í rafbréfi stefnanda til skipulagsstjóra, dagsettu 19. febrúar 2002 : Dagvinnu, orlof og aðra vinnu í desember 2001 á skv. launakerfinu að reikna í a.m.k. 17 daga * 8,0 klst á dag eða alls á dagvinna, orlof og annað í desember 2001 að vera samtals a.m.k. 136,0 klst. Ekki er reiknuð eða greidd yfirvinna fyrr en dagvinnutímum viðkomandi tímabils hefur verið skilað. Í tilfelli Hlakkar vantar 6,5 klst. uppá að dagvinnu sé náð í desember 2001. Hlökk nýtur fullra mánaðarlauna skv. samkomulagi ykkar frá 30. maí 2001. Skipulagsstofnun á að fá fulla dagvinnu í hverjum mánuði innta af hendi af Hlakkar hálfu áður en yfirvinna er reiknuð eins og aðrir starfsmenn verða að skila. Það skiptir engu máli hvernig tímaskiptingin er á milli unninna verkefna í hverjum mánuði. Annað er einfaldlega rangt og hróplegt óréttlæti gagnvart meðhöndlun á dagvinnustundum og yfirvinnuútreikningi vegna annarra starfsmanna stofnunarinnar. Með vísan til framanritaðs, þá get ég hvorki reiknað né skráð í launakerfið þessar 71,5 klst sem yfirvinnu vegna desember, sem Hlökk fór fram á að fá greiddar í tölvupósti til þín 01.02.2002 og sem þú hefur samþykkt með tölvupósti til mín 05.02.2002. Féllist ég á slíkt þá tel ég ótvírætt að ég væri vísvitandi að mismuna starfsfólki stofnunarinnar jafnframt því að brjóta reglur og starfsskyldur mínar”. Í máli þessu byggir stefnandi hins vegar á ýmsum öðrum málsástæðum en þeirri, er að framan greinir. Ekkert hefur komið fram í málinu til stuðnings þeirri málsástæðu stefnanda, að samningsgerð skipulagsstjóra við Ásdísi Hlökk Theodórsdóttur brjóti í bága við 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt samningi stefnda og Ásdísar Hlakkar frá 30. maí 2001 skyldu verkefni hennar í þágu stefnda vera meðal annars rannsóknarverkefni, sbr. verkefni 3.11.1, 3.12.1 og 3.10.5 í ársáætlun stefnda. Verkefni 3.11.1 felst í fræðilegri úttekt á aðferðum og kostum við skráningu og samburði áætlana um landnotkun á landsvísu og umhverfismati áætlana hér á landi. Verkefni 3.12.1 snýst um söfnun upplýsinga frá ráðuneytum og stofnunum um áætlanagerð á þeirra vegum í gagnagrunn um áætlanagerð um landnotkun á landsvísu. Er verkefnið fyrsti áfangi í framkvæmd hlutverks stefnda samkvæmt 11. gr. skipulags- og byggingarlaga og getur tengst ýmsum verkefnum, svo sem verkefni umhverfisráðuneytisins varðandi landnýtingar-áætlanir, verkefni Landmælinga Íslands við gagnagrunn umlandupplýsingar og innleiðingu umhverfismats áætlana. Verkefni 3.10.5 er fólgið í kynningu og undirbúningi vegna tilskipunar Evrópusambandsins um umhverfismat áætlana í samstarfi við umhverfisráðuneytið. Samkvæmt samningnum skyldi vinna verkefnin að mestu í Stokkhólmi. Þá skyldu ýmis verkefni unnin í fjarvinnslu, sbr. verkefnaáætlun skipulags- og byggingarsviðs, og önnur samkvæmt ósk skipulagsstjóra. Í samningnum er kveðið á um, að þann tíma, sem Ásdís Hlökk gegnir störfum aðstoðarskipulagsstjóra í Reykjavík, gildi 35 tíma yfirvinnuþak, en að öðru leyti sé ekki gert ráð fyrir yfirvinnugreiðslum, nema skipulagsstjóri óski sérstaklega eftir vinnuframlagi og samkomulag náist um það. Með vísan til framanskráðs er fallist á með stefnda, að ofangreint verkefni sé í reynd bæði lögboðið, sbr. 4. gr. og 11. gr. skipulags- og byggingarlaga, sem og rannsóknarverkefni samkvæmt g-lið 4. gr. laganna. Var það mat skipulagsstjóra, að með því að Ásdís Hlökk sameinaði rannsóknarverkefni annars vegar og doktorsverkefni hins vegar, hafi það í reynd gert stefnda kleyft að uppfylla lögboðnar skyldur mun fyrr en ella og með minni tilkostnaði. Því mati hefur ekki verið hnekkt og heldur ekki því mati hans, að Ásdís Hlökk sé sérstaklega hæfur starfsmaður. Þá verður ekki talið, að það skipti máli, með tilliti til eðlis þeirra verkefni, sem hér um ræðir, hvort þau eru unnin hérlendis eða á erlendri grundu. Engar athugasemdir hafa heldur verið gerðar við þessa ráðstöfun af hálfu umhverfisráðuneytisins. Var skipulagsstjóra samkvæmt því rétt að álykta, að ráðuneytið hefði ekkert við samninginn að athuga. Er og fallist á með stefnda, að samningurinn fái stoð í gr. 10.1.1. í gildandi kjarasamningi Félags íslenskra náttúrufræðinga við ríkið, svo og 2. mgr. 9. gr. og 13. gr. laga nr. 70/1996. Einnig er óumdeilt, að samningurinn er innan fjárlagaheimilda stefnda. Samkvæmt framansögðu er það því mat dómsins, að umræddur samningur stefnda við Ásdísi Hlökk hafi fullnægjandi lagastoð. Fram er komið í málinu, að í desember 2001 fól skipulagsstjóri Ásdísi Hlökk, með samþykki hennar, að semja umsögn um tillögu að aðalskipulagi Reykjavíkur 2002-2024 fyrir auglýsingu og umsögn um tillögu að svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 eftir auglýsingu. Samþykkti skipulagsstjóri, að Ásdís Hlökk ynni að verkefnunum í yfirvinnu. Fær sú ákvörðun stoð í umræddum samningi frá 30. maí 2001, þar sem fram kemur, að skipulagsstjóri geti sérstaklega óskað eftir yfirvinnu, náist samkomulag þar um. Fyrir misskilning milli skipulagsstjóra, Ásdísar Hlakkar og stefnanda barst samþykki skipulagsstjóra vegna umræddrar yfirvinnu Ásdísar Hlakkar í desember 2001 ekki stefnanda, fyrr en með rafbréfi 5. febrúar 2002. Svo sem fyrr greinir synjaði stefnandi um að fara að fyrirmælum skipulagsstjóra og greiða yfirvinnuna, þar sem 6,5 klukkustundir vantaði upp á, til að Ásdís Hlökk hefði fullnægt dagvinnuskyldu sinni í desember 2001. Skipulagsstjóri er yfirmaður stefnanda. Tók hann sem forstöðumaður stefnda ákvörðun um, að yfirvinnan skyldi greidd. Verður að gera ráð fyrir, að sú ákvörðun hafi verið tekin á grundvelli faglegs mats á því, að umrædd yfirvinna hafi verið í þágu hagsmuna stefnda, enda ber hann ábyrgð á, að svo sé. Var því að áliti dómsins ekkert tilefni af hálfu stefnanda að óhlýðnast fyrirmælum yfirmanns síns um, að Ásdísi Hlökk yrði greitt fyrir vinnu sína. Skipulagsstjóri ítrekaði fyrirskipun sína um greiðslu yfirvinnunnar með bréfi 20. mars 2002 og gerði athugasemdir við framkomu og afstöðu stefnanda, en í svarbréfi stefnanda frá 30. sama mánaðar áréttaði hann fyrri afstöðu sína. Braut stefnandi þannig með háttsemi sinni gegn starfsskyldum sínum og hlýðniskyldu, sbr. 15. gr. laga nr. 70/1996, að skipulagsstjóra var rétt samkvæmt 21. gr. sömu laga að áminna stefnanda, svo sem hann gerði með bréfi 1. júní 2002, eftir að stefnanda hafði verið veittur lögboðinn andmælaréttur. Að virtu öllu framangreindu er það niðurstaða dómsins, að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu, en eftir atvikum þykir mega ákveða, að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Dóminn kvað upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, Skipulagsstofnun, er sýkn af kröfum stefnanda, Guðmundar Ragnars Ingvasonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 382/2005

Ómerking Heimvísun

A ehf. krafði S hf. um greiðslu efndabóta á grundvelli samnings um leigu á rými fyrir tiltekinn fjölda gámaeininga í skipum á vegum A ehf. S hf. krafðist sýknu en til vara lækkunar á kröfum A ehf. Byggðist varakrafan m.a. á því að í samningnum hefði verið kveðið á um að gámaeiningar, sem A ehf. gat ekki flutt vegna bilana eða fullfermis, ættu að koma til frádráttar á viðmiðunum um lágmarksfjölda umsaminna gámaeininga. Ekki var talið að fjallað hefði verið í héraðsdómi um þessa röksemd fyrir varakröfu S hf. Þá var á það fallist að ekki hefði verið tekin nægjanlega rökstudd afstaða til annarrar málsástæðu fyrir varakröfunni sem byggðist á því að S hf. yrði ekki krafið um hærri bætur en sem næmi sannanlegum missi hagnaðar A ehf. Vegna þessara annmarka var héraðsdómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Guðrún Erlendsdóttir og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 23. ágúst 2005 og krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til málflutnings og dómsuppsögu að nýju en til vara að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnda. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til þrautavara krefst áfrýjandi lækkunar á kröfu stefnda og að málskostnaður á báðum dómstigum falli niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Aðilar málsins gerðu með sér svokallaðan rýmisleigusamning 3. janúar 2001. Á sama tíma undirrituðu áfrýjandi og systurfélag stefnda, Trans Atlantic Lines L.L.C., sams konar samning. Óumdeilt er að viðskipti á grundvelli þessara samninga hófust strax í kjölfarið. Fólu samningarnir í sér að áfrýjandi leigði af stefnda og systurfélaginu rými í skipum þeirra síðarnefndu með skilmálum, sem nánar var um samið, gegn tilteknu endurgjaldi. Nýr samningur var gerður milli aðila 30. apríl 2003 um sama efni þar sem breyting var gerð á landfræðilegri afmörkun samningsins milli áfrýjanda og stefnda. Snýst deila aðila um hvort stefndi eigi rétt á efndabótum þar sem áfrýjandi hafi ekki flutt með skipum stefnda og systurfélagsins þann lágmarksfjölda af gámaeiningum, sem kveðið var á um í samningunum. Samkvæmt samkomulagi aðila 3. desember 2003 samþykkti áfrýjandi að stefndi skyldi fara með þann hluta hinna umdeildu krafna, sem byggðist á samningnum við systurfélag stefnda, og að mál vegna ágreinings út af báðum samningunum yrði rekið í einu máli. Málsatvik eru nánar rakin í hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjandi byggir aðalkröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms á því að þar hafi ekki verið tekin afstaða til nokkurra málsástæðna áfrýjanda. Eigi það einkum við um málsástæður er lúta að varakröfu hans um lækkun á kröfu stefnda. Hafi varakrafan meðal annars byggst á því að gámaeiningar á vegum áfrýjanda, sem ekki var unnt að flytja með skipum stefnda vegna bilana eða fullfermis, hafi samkvæmt samningunum átt að koma til frádráttar á viðmiðunum um lágmarksfjölda umsaminna gámaeininga. Samkvæmt sameiginlegri málflutningsyfirlýsingu aðila 13. apríl 2005 sé um að ræða 154 gámaeiningar, sem áfrýjandi hafi þurft að flytja sjálfur með eigin skipum á milli Íslands og Bandaríkjanna, og 294 gámaeiningar, sem áfrýjandi flutti milli þessara landa með umskipun í Evrópu. Hafi þessi málsástæða komið skýrt fram í greinargerð áfrýjanda auk þess sem henni hafi verið gerð ítarleg skil við aðalmeðferð málsins í héraði. Í niðurstöðukafla héraðsdóms sé hins vegar í engu getið um þetta atriði, sem þó hafi verið tilefni til þar sem ekki hafi verið fallist á aðalkröfu áfrýjanda um sýknu auk þess sem umrædd málsástæða gat leitt til verulegrar lækkunar á kröfu stefnda. Eigi þessi annmarki á héraðsdómi einn og sér að til leiða til ómerkingar hans og heimvísunar málsins. Til stuðnings aðalkröfu sinni vísar áfrýjandi ennfremur til þess að í hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið tekin rökstudd afstaða til þeirrar málsástæðu að stefndi hafi ekki sýnt fram á umfang þess tjóns, sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna ætlaðra vanefnda áfrýjanda. Vísar hann þar til þess að áfrýjandi verði ekki krafinn um hærri bætur en sem nemi sannanlegum missi hagnaðar stefnda. Stefndi hafnar því að ástæða sé til að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og telur að þar sé með skýrum hætti tekin afstaða til þeirra málsástæðna áfrýjanda sem varakrafa hans studdist við. Er einkum vísað til þess að í dóminum komi fram að ósannað sé að þjónusta stefnda hafi verið með þeim hætti að áfrýjanda hafi verið ókleift að uppfylla samningsákvæði um flutningsmagn eða að hann hafi misst viðskiptavini vegna vanefnda stefnda. II. Með hinum áfrýjaða dómi var málsástæðum áfrýjanda um sýknu af kröfum stefnda hafnað. Bar því að taka varakröfu áfrýjanda til athugunar með hliðsjón af þeim málsástæðum, sem hann tefldi fram. Í dóminum var afstaða tekin til þeirra röksemda áfrýjanda fyrir varakröfunni að gámaeiningar, sem stefndi flutti fyrir hann til og frá Kanada, ættu að teljast til þess magns, sem stefndi álítur að áfrýjandi hafi skuldbundið sig til að flytja með skipum á vegum stefnda. Hins vegar verður að fallast á með áfrýjanda að í héraðsdómi sé ekki tekin afstaða þeirrar málsástæðu að tiltekinn fjöldi gámaeininga, sem áfrýjandi telur að stefndi hafi ekki getað flutt vegna bilana eða fullfermis, skyldi draga frá lágmarksfjölda umsaminna gámaeininga. Verður ekki talið að fjallað hafi verið um ofangreinda röksemd í umfjöllun héraðsdóms um skort á sönnun um annmarka á þjónustu stefnda. Þá verður að fallast á framangreindar röksemdir áfrýjanda um að ekki hafi verið tekin nægjanlega rökstudd afstaða í héraðsdómi til annarrar málsástæðu hans fyrir varakröfu sinni um lækkun á efndabótakröfu stefnda. Vegna þessara annmarka á hinum áfrýjaða dómi verður ekki hjá því komist að ómerkja hann og vísa málinu heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar að nýju. Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. júní 2005. I Mál þetta, sem dómtekið var hinn 21. júní sl., var höfðað fyrir dómþinginu af Atlantsskip ehf., á hendur Samskipum hf., með stefnu þingfestri 4. maí 2004. Endanlegar dómkröfur stefnanda voru þær aðallega, að stefndi yrði dæmdur til þess að greiða stefnanda 72.311.970 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 14. apríl 2003 til greiðsludags, auk málskostnaðar eftir framlögðum málskostnaðarreikningi. Til vara gerði stefnandi þær dómkröfur, að stefndi yrði dæmdur til þess að greiða stefnanda 53.447.978 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 14. apríl 2003 til greiðsludags, auk málskostnaðar úr hendi stefnda. Dómkröfur stefnda voru þær aðallega, að hann yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi yrði dæmdur til þess að greiða honum málskostnað, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Til vara krafðist stefndi þess að fjárkrafa stefnanda yrði lækkuð verulega. II Málavextir eru þeir, að stefnandi, sem rekur sjóflutningafyrirtæki og stefndi, sem hefur með höndum sambærilegan rekstur, gerðu með sér svokallaðan rýmisleigusamning hinn 30. apríl 2001 vegna sjóflutninga milli Íslands og Bandaríkjanna. Á sama tíma gerðu stefndi og systurfélag stefnanda, Trans-Atlantic Lines LLC, sams konar samning og fer stefnandi jafnframt með kröfur á hendur stefnda fyrir það félag í máli þessu, samkvæmt samningi málsaðila. Þegar greint er frá samningi aðila í stefnu, er átt við samningana sameiginlega en samningarnir eru efnislega samhljóða. Í samningnum er kveðið á um samningsskyldur aðila en umfang samningsins skyldi ná til „flutningsþjónustu sem nú er rekin af eiganda milli hafnarinnar í Norfolk Virginíu og hafnanna Njarðvík og Reykjavík á Íslandi með viðkomu í bandarískri höfn á um það bil 24 daga fresti” eins og nánar segir í 4. gr. samningsins við stefnanda, en í sambærilegu ákvæði í samningi við Trans Atlantic Lines LLC, systurfyrirtæki stefnanda, segir að þessi samningur nái til allra sjóflutninga á gámum, fullum eða tómum, milli hafna á Atlatshafsströnd Bandaríkjanna, Kanada/Nýfundnalandi og hafnar á Íslandi. Þá var kveðið á um skyldu stefnanda að hafa tiltekið flutningsrými tækt til notkunar fyrir stefnda, en áréttað í b. lið 6. gr. samningsins að flutningur stefnanda fyrir bandaríska herinn skyldi hafa forgang yfir allan viðskiptafarm. Viðskipti aðila á grundvelli fyrrgreinds samnings hófust í janúarmánuði árið 2001, en hinn 3. janúar 2001 voru undirritaðir tveir samningar milli aðila um sjóflutninga til N-Ameríku. Annars vegar var um að ræða samning við TAL (Trans Atlantc Lines LLC), dótturfélags stefnanda, og hins vegar samning við Atlantsskip ehf., og eru samningar þessir efnislega samhljóða. Í samningunum er kveðið á um að skip TransAtlantic Lines muni koma við í höfn í Kanada/Nýfundnalandi í hverri ferð bæði austur og vestur nema aðilar komi sér saman um annað og vísað í viðauka 2 við samninginn. Í viðauka 2 er ekki að finna neina fyrirvara á þessari skyldu stefnanda til viðkomu í höfn í Kanada/Nýfundnalandi í hverri ferð. Í viðauka 4 var hins vegar tekið fram að viðauki 2 tæki gildi um leið og 28 daga siglingatíðni hefði verið komið á og varnarliðið samþykkti viðkomu í Kanada. Þessi ákvæði, um viðkomu í Kanada, er ekki að finna í þeim samningi milli aðila sem dagsettur er 30. apríl 2001. Kveður stefndi að ástæðu þess megi rekja til þess að fyrri samningar aðila hafi vakið fjölmargar spurningar hjá yfirvöldum í Bandaríkjunum sem hafi haft eftirlit með sjóflutningum til og frá landinu (Federal Maritime Commission, eða FMC). Stefnandi hafi gert stefnda grein fyrir þessu vandamáli í tölvupósti, dagsettum 9. apríl 2001, þar sem m.a. sé vísað til þess að fyrri samningar hafi að formi til verið ólíkir því sem FMC sé vant að fást við auk þess, sem upplýsingar um flutninga til og frá Kanada/Nýfundnalandi séu óþarfar í þessum samningi þar sem slíka flutninga þurfi ekki að skrá hjá FMC . Lögð hafi verið áhersla á að hraða undirritun þessa nýja samnings til að fullnægja mætti skyldum til skráningar hjá FMC. Samningurinn hafi síðan verið undirritaður 30. apríl 2001. Fullyrðir stefndi að þessar breytingar, sem og aðrar orðalagsbreytingar frá samningunum frá 3. janúar 2001, hafi ekki átt að hafa áhrif á réttindi og skyldur aðila. Eins og sjá megi af áðurnefndum tölvupósti, hafi einungis verið um formbreytingu á samningi að ræða til þess að fá skráningu hjá FMC. Stefndi kveður að í samningaviðræðum málsaðila á árinu 2000 hafi verið lögð á það rík áhersla af hálfu stefnda að til þess að af samningi mætti verða milli aðila yrði einkum að mæta tvenns konar þörfum stefnda. Í fyrsta lagi að komið yrði á siglingum á 28 daga fresti í stað þeirra 24 daga sem þá hafi tíðkast hjá stefnanda. Í öðru lagi að skip félagsins hefði viðkomu í Kanada/Nýfundnalandi jafnt á leið til og frá Bandaríkjunum. Stefndi hafi náð þessum markmiðum sínum í samningunum frá 3. janúar 2001, með þeim hætti sem lýst sé í 4. gr. samninganna og viðauka 2 við samningana. Framkvæmd flutinganna var jafnan með þeim hætti að stefndi tilkynnti stefnanda hversu mikið magn hann hygðist flytja í tilteknum ferðum á vegum stefnanda, eins og venja sé í sambærilegum viðskiptum. Stefnandi kveðst ekki hafa fylgst sérstaklega með flutningsmagni stefnda í hverri ferð, enda hafi hann ráðgert að stefndi myndi uppfylla samningsskyldur sínar þegar upp væri staðið og um viðvarandi samningssamband væri að ræða. Stefnandi gerði stefnda síðan reikning fyrir þessum flutningum þegar áfangastað var náð. Stefndi kveður að fljótlega eftir að flutningar hófust með stefnanda í upphafi árs 2001 hafi farið að bera á alvarlegum misbrestum í þjónustu stefnanda og telur þar fyrst til, að áætlanir framan af ári hafi illa staðist og hafi skip stefnanda ekki verið á áætlun í 5 af fyrstu 9 ferðum ársins. Tafir hafi orðið allt frá 1 og upp í 9 daga auk þess sem eitt skip stefnanda, Geysir, hafi ekki siglt um lengri tíma þar sem það hafi skort haffærni. Hafi stefndi þá þurft að setja eigið skip inn á leiðina og lágmarka þannig óþægindi og tjón viðskiptamanna félagsins. Stefndi kveðst oft hafa kvartað undan þjónustu stefnanda, seinkunum og bilunum skipa og m.a. gert grein fyrir mikilvægi þess fyrir viðskiptamenn félagsins að tíðni siglinga yrði lagfærð og að stefnandi stæði einungis að litlu leyti við fyrirheit um viðkomu í Kanada. Þótt stefnanda hafi á endanum tekist að draga verulega úr ónákvæmni í tímasetningum skipa félagsins þá hafi 28 daga siglingatíðni aldrei verið komið á og siglingum félagsins til Kanada/Nýfundnalands hafi nær alfarið verið hætt. Stefnandi kveður stefnda aldrei hafa komið með formlega kvörtun þess efnis að stefnandi uppfyllti ekki samninginn réttilega af sinni hálfu og reyndi ekki að semja um breytingu á lámarksflutningsmagni stefnanda. Á árinu 2002 kveðst stefndi hafa átt þann kost einan að leita eftir samstarfi við helsta keppinaut sinn í millilandasiglingum Hf. Eimskipafélag Íslands, um flutninga til og frá N-Ameríku og tókst samkomulag milli félaganna í júlí 2002 um flutningana. Í samningi þessum var sett að skilyrði að stefndi flytti að lágmarki 70 gámaeiningar á ári hverju með Eimskipafélaginu. Kveður stefndi að með því hafi hann haft möguleika til að semja við aðra aðila um flutninga á sömu leið, þar sem skuldbinding hans um flutninga með Eimskipafélaginu hafi aðeins tekið til lítils hluta heildarmagns. Hinn 25. október 2002 sagði stefndi upp samningnum við stefnanda. Var í samningnum gert ráð fyrir 180 daga uppsagnarfresti, þannig að endi væri bundinn á samningssamband aðilanna hinn 23. apríl 2003, en í uppsögninni var uppsagnarfrestur sagður til 24. mars 2003. Í uppsagnarbréfinu koma fram ávirðingar á hendur stefnanda þess efnis að hann hafi gerst brotlegur við ákvæði samningsins. Var því haldið fram þar að áætlanir stæðust ekki, lágmarkspláss stefnda væri ótryggt og stefndi hefði ekki viljað hafa viðkomu í höfninni á St. Johns í Kanada. Með bréfi, dagsettu 20. mars 2003, mótmælti stefnandi meintu samningsbroti sínu við stefnda og ítrekaði að hann teldi sig hafa í einu og öllu staðið við skuldbindingar sínar. Í 8. gr. samningsins, viðauka 4 í samningi Trans-Atlantic LLC, var að finna ákvæði um tiltekið lágmarksmagn flutninga sem stefndi skuldbatt sig til að flytja með stefnanda á samningstímanum á flutningsleiðinni milli Íslands og Atlantshafsstrandar Bandaríkjanna. Var stefnda sendur reikningur fyrir endurgjald fyrir það magn sem stefnandi taldi að vantaði til þess að samningurinn teldist réttilega uppfylltur. Stefndi mótmælti reikningnum með bréfi dagsettu 11. apríl 2003, og mótmælti að umsamið flutningsmagn hefði vantað á samningstímanum. Taldi stefndi stefnanda um að kenna að úr flutningsmagni hefði dregið á flutningsleiðinni. Þá taldi stefndi að ekki hefði borið að líta til flutningsmagns til Bandaríkjanna einvörðungu heldur bæri og að taka með Kanada. Ágreiningslaust er að 1465 gámaeiningar vantaði upp á að flutningsmagni yrði náð, eftir túlkun stefnanda á samningi aðila. Samkvæmt samkomulagi aðila er málið rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Stefnandi byggir kröfur sínar á rýmisleigusamningi aðila og skyldu stefnda til að uppfylla þær samningsskyldur sem hann hafi þar undirgengist. Krefst stefnandi efndabóta sem miðist við að gera hann eins settan og hann hefði orðið ef stefndi hefði uppfyllt skyldur sínar samkvæmt samningi aðila. Aðilar hafi samið um lágmarksflutningsmagn sem stefndi skyldi flytja með skipum stefnanda á samningstímanum. Hafi lágmarksflutningsmagnið verið haft til hliðsjónar og verið ákvarðandi um þau kjör sem stefndi hafi notið samkvæmt samningnum. Hafi við samningsgerðina verið miðað við að lágmarksmagnið væri vel innan þess magns sem stefndi hefði árin á undan flutt á sömu siglingaleið með Eimskipafélagi Íslands hf. og hafi aðilum verið ljóst við samningsgerðina að stefnda yrði unnt að uppfylla þessar samningsskyldur sínar án vandkvæða. Stefnandi telur, að ef flutningur SÍF með stefnda hefði haldið áfram hefði stefndi örugglega farið mjög nálægt því að uppfylla skyldur sínar um lágmarksflutningsmagn, en þeir flutningar hafi flust yfir til Eimskipa á sama tíma og rýmisleigusamningurinn hafi verið gerður. Stefnandi telur það hafa verið á ábyrgð stefnda að uppfylla þá samningsskyldu að flytja 1200 TEU gámaeiningar með stefnanda á hverju ári. Við samningsgerðina hafi stefndi tekið áhættuna af því að honum tækist að selja viðskiptamönnum sínum nægilegt flutningsmagn til þess að geta uppfyllt lágmarksskyldur um flutningsmagn gagnvart stefnanda. Forsenda stefnanda við samningsgerðina hafi verið að stefndi flytti a.m.k. 100 TEU gámaeiningar á mánuði á siglingaleiðinni. Líta beri til þess að stefndi hafi haft það val að reka eigið skip á siglingaleiðinni eða að flytja í gegnum viðkomuhafnir á meginlandi Evrópu, en það hefði stefndi áður gert. Stefndi hafi hins vegar talið vænlegast að gera samning við stefnanda um flutninga og skuldbinda sig þar með til að flytja tilgreint lágmarksflutningsmagn með stefnanda. Stefnandi bendir á, að hann hefði aldrei gert umrædda rýmisleigusamninga við stefnda ef honum hefði ekki verið tryggðar lágmarkstekjur. Í 8. gr. rýmisleigusamningsins segi svo: „Umfang skuldbindinga a) hvað varðar rýmisskuldbindingu eiganda samkvæmt samningnum fellst leigutaki á að hann muni flytja minnst áttatíu prósent (80%) gáma sinna í beinum flutningum milli Íslands og Bandaríkjanna á vegum eiganda í þjónustunni. b) Leigutaki samþykkir enn fremur að hann muni leigja minnst 1.200 pláss (TEU) fyrir flutning á hlöðnum gámum á hverju samningsári og hlutfallslega fyrir hvern árshluta með 15% magnyfirfærslu milli ára.” Sambærilegt ákvæði sé að finna í rýmisleigusamningi stefnda við Trans Atlantic Lines TLC, samanber viðauka 4 við saming aðila þar sem segir: „Samskip skuldbindur sig til að flytja minnst 80% af farmi sínum beint milli Íslands og Bandaríkjanna. Samt sem áður skuldbindur Samskip sig til að leigja rými fyrir lestaða gáma að því magni sem nemur 1200 TEU á ári milli Íslands og Bandaríkjanna með magnyfirfærslu milli ára upp á 15%.” Miðað við ofangreint mætti ætla að lágmarksflutningsmagn stefnda hefði átt að vera 2.400 gámaeiningar á ári (þ.e. 1.200 gámaeiningar fyrir hvorn samning) en stefnandi telur aðila hafa verið sammála um að leggja samingana sameiginlega til grundvallar að þessu leyti, þ.a. lágmarksflutningsmagn skyldi vera 1.200 gámaeiningar á ári. Það var þetta flutningsmagn, 1.200 gámaeiningar á ári, sem hafi verið forsenda stefnanda í samingsgerðinni við stefnda. Greiðslukjör stefnda fyrir hina keyptu flutningsþjónustu af stefnanda hafi verið miðuð við þetta lágmarksflutningsmagn enda hafi leigusamningar stefnda um skip, sem annast hafi átt flutninga fyrir hann á siglingaleiðinni, m.a. verið miðaðir við þetta umsamda magn. Stefnandi fullyrðir að stefnda hafi verið ljósar þessar forsendur stefnanda um væntanlegt flutningsmagn við samningsgerðina. Krafa stefnanda sé miðuð við þær forsendur að á samningstíma aðila, alls 26 mánuðum, hefði stefnda borið að flytja að lágmarki 2.600 gámaeiningar með stefnanda á siglingaleiðinni. Sé því miðað við þær forsendur að stefnda hefði átt að flytja 100 gámaeiningar (TEU) fyrir hvern mánuð samningstímans. Stefndi hafi hins vegar ekki flutt svo margar gámaeiningar á samningstímanum. Byggir stefnandi aðalkröfu sína á því, að 1.426 TUS gámaeiningar vanti uppá til þess að stefndi hafi uppfyllt samningsskyldur sínar um flutninga milli Bandaríkjanna og Íslands. Samkvæmt viðauka 1 við samning málsaðila hafi stefnda borið að greiða USD 1.250 fyrir hverja 40 feta gámaeiningu, svokallaða FEU einingu. Í hverri FEU einingu séu tvær TUS gámaeiningar. Sundurliðar stefnandi aðalkröfu sína þannig: 1426 TUS gámaeiningar / 2 x USD 1.250 eða samtals USD 891.250. Krafist sé greiðslu í íslenskum krónum miðað við miðgengi USD á útgáfudegi reiknings, þ.e. 79,74 kr. að viðbættu 1,75% álagi eða samkvæmt genginu 81.14 kr. fyrir hvern USD. Því er krafist greiðslu á 891.250 x 81,14 kr. eða samtals 72.316.025 kr. að höfuðstól. Varakröfu sína byggir stefnandi á því, að flutningur milli Kanada og Íslands eigi að draga frá aðalkröfu stefnanda og að stefnda verði þá gert að greiða 53.447.978 kr. Byggir stefnandi á því að samkomulag hafi verið um að stefndi flytti og greiddi fyrir 620 TUS gámaeiningar milli Kanada og Íslands. Samkvæmt viðauka 2 við samning málsaðila hafi stefnda borið að greiða USD 750 fyrir hverja FEU einingu á þeirri siglingaleið. Hefur stefnandi sundurliðað varakröfu sína með eftirgreindum hætti: Frá aðalkröfu verði dregnar 18.311.970 kr., sem sundurliðist þannig; 620 TUS gámaeiningar / 2 x USD 750 eða samtals USD 232.500. Á sama hátt og í aðalkröfu sé reiknað með íslenskum krónum miðað við miðgengi USD á útgáfudegi reiknings, þ.e. 79,74 krónur að viðbættu 1,75% álagi eða samkvæmt genginu 81,14 kr. fyrir hvern USD. Því sé reiknað með að frá aðalkröfu verði dregnar 232.500 x 81,14 kr. eða samtals 18.865.050 kr. Stefnandi telur að ekki verði lögð á hann sú skylda að hann hefði frá upphafi viðskipta aðila átt að haga reikningsgerð sinni með tilliti til umsamins lágmarksflutningsmagns og krefja á hverjum tíma greiðslna í samræmi við það vegna þeirra mánaða er stefndi flutti minna magn. Samningur aðila var viðvarandi viðskiptasamningur og hafi stefndi haft heimildir til að flytja umsamið magn á milli mánaða og réði því hvenær samningstímans hann kysi að flytja hið umsamda magn. Stefnandi mótmælir þeim röksemdum sem koma fram í bréfi stefnda frá því 11. apríl 2003, en þar segi m.a., að viðkoma í St. John á Nýfundnalandi hafi verið ein af forsendum stefnda við samningsgerðina við stefnanda. Bendir stefnandi á að stefnda hafi átt að vera ljóst að stefnandi hafi ekki getað lofað viðkomu á Nýfundnalandi. Í 2. mgr. 4. gr. rýmisleigusamningsins segi enda, að stefnandi íhugi: „Þá breytingu á þjónustu að hún nái til ákveðinna hafna í Nova Scotia og á Nýfundnalandi í Kanada. Þegar þessum viðkomustöðum sé bætt við og ef Bandaríkjaher samþykki þá, verði þjónustan á að giska 28 daga þjónusta með brottför frá Íslandi fjórða hvern föstudag.” Stefnda hafi því verið fullljóst þegar við samningsgerðina, að langstærsti viðskiptavinur stefnanda á siglingaleiðinni var Bandaríkjaher. Hafi stefnandi því ekki getað lofað stefnda neinu um breytingar á siglingaleiðinni, nema því aðeins að Bandaríkjaher samþykkti slíkar breytingar. Það hafi herinn hins vegar ekki gert, eins og stefnda sé fullkunnugt um, sem verið hafi alger forsenda breyttrar siglingaleiðar. Stefnandi hefur grundvallað útreikning sinn á viðskiptayfirliti við stefnda, komutilkynningum og farmbréfum. Stefnandi mótmælir þeirri fullyrðingu sem fram koma í tilvitnuðu bréfi stefnda frá 11. apríl 2003: „Á þessu stigi verður látið nægja að benda á að við útreikning á flutningsmagni verður að líta til flutninga til Bandaríkjanna og Kananda en ekki Bandaríkjanna eingöngu. Af hálfu Samskipa hf. var því lýst yfir á fyrstu mánuðum samstarfsins að ekki fengist staðist að líta á Bandaríkin sem einangruð í þessu samhengi.” Bendir stefnandi á að samningurinn sé ótvíræður að þessu leyti. Í samningnum sé ótvírætt einvörðungu fjallað um Bandaríkin í tengslum við téð lágmarksflutningsmagn, en ekki jafnframt Kanada. Stefnandi hafi einfaldlega ekki getað tryggt stefnda flutning til Kanada. Þar af leiðandi sé fráleitt að hann hefði samþykkt að miða lágmarksflutningsmagn stefnda við viðkomuhöfn sem stefnandi hafi ekki getað bundið sig við að sigla til. Samningur aðila gangi á ótvíræðan hátt út á flutninga milli Íslands og Bandaríkjanna og lágmarksmagn þar á milli. Stefnandi hafnar öllum tilraunum stefnda til að setja þar undir flutninga til Kananda, flutninga sem stefnandi hafi ekki getað ábyrgst að framkvæma. Ef stefndi hefði viljað breyta samningnum, hefði hann þurft að fá samþykki stefnanda fyrir slíkum breytingum og setja fram slíkar beiðnir um breytingar á skriflegan hátt, en það hafi hann ekki gert. Í þessu sambandi verði að benda á að fullljóst megi vera að ef stefnandi hefði getað skuldbundið sig til að hafa reglubundna viðkomu skipa sinna í Kanada hefði stefndi þurft að tryggja stefnanda lágmarksflutningsmagn á slíkar hafnir og hefði það lágmarksflutningsmagn einfaldlega komið til hækkunar á skuldindbingarmagni stefnda samkvæmt samningi aðila. Fyrir viðkomu í Kanada hafi jafnframt verið samið um lágmarksgjald USD 10.000 fyrir hverja viðkomu, en skip á vegum stefnanda hafi nokkrum sinnum átt viðkomu í Kanada, þegar siglingaáætlun stefnanda gagnvart Bandaríkjaher hafi leyft slíkar viðkomur. Stefnandi telur stefnda hafa fengið mjög góð kjör hjá stefnanda fyrir flutningana miðað við þau kjör sem stefndi hafi áður notið á siglingaleiðinni. Hefði því átt að vera sóknarfæri fyrir stefnda eftir samninginn við stefnanda, umfram það flutningsmagn sem stefndi hafi þegar haft á flutningsleiðinni, en þar hafi verið um að ræða magn sem hafi verið verulega umfram 1.200 TEU gámaeiningar á ári. Þegar litið sé til flutningsmagnsins á leiðinni verði að líta til þeirrar staðreyndar að stefnandi hafi haft ákveðnar rekstrarforsendur í huga er hann hafi gengið til samninga við stefnda, magn sem stefnandi hafi þurft að tryggja, þannig að samningar við stefnda yrðu rekstrarlega hagkvæmir fyrir hann. Hefðu því þessar upplýsingar þurft að liggja fyrir er hann hafi tekið ákvaraðanir um stærð skipa á siglingaleiðinni og hafi stefnda verið það ljóst, enda sjálfur starfað um árabil á þessum markaði. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna kröfuréttarins um skuldbindingargildi samninga og um efndir fjárskuldbindinga. Krafa stefnanda um skaðabætur er miðuð við að hann sé eins settur og ef samningur aðila hefði réttilega verið efndur af hálfu stefnda. Kröfu um dráttarvexti byggir stefnandi á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála. IV Aðalkröfu sína byggir stefndi á því að ákvæði rýmisleigusamningsins verði ekki skýrð svo að til greiðsluskyldu stefnda hafi stofnast við það að magnákvæði samningsins hafi ekki verið uppfyllt. Í viðauka 4 við samninginn frá 3. janúar 2001 hafi verið tekið fram að stefndi skuldbindi sig til að flytja minnst 80% af farmi sem fluttur sé beint milli Íslands og Bandaríkjanna með stefnanda. Þá hafi með sambærilegum hætti verið tekið fram að stefndi væri skuldbundinn til að leigja sem svarar 1200 gámaeiningum á hverju ári en flytja hafi mátt 15% af því magni milli ára. Stefndi vísar til þess að tilgangur með skuldbindingu af þessu tagi um lágmarksmagn hafi verið að tryggja tiltekna hollustu stefnda við stefnanda. Heimildir stefnda til að semja við önnur félög um flutninga á umræddri leið á samningstímanum hafi því verið takmarkaðar og það sama hafi gilt um eigin flutninga stefnda. Hins vegar sé vakin athygli á því að áfram hafi verið gert ráð fyrir því að stefndi flytti vörur til Bandaríkjanna með því að flytja þær fyrst til Evrópu með eigin skipum og síðan með öðrum skipafélögum til Bandaríkjanna og öfugt (svokallaður TAS flutningur). Samningur aðila hafi tekið, samkvæmt efni sínu, einungis til beinna flutninga milli Bandaríkjanna/Kanada og Íslands. Skuldbindingar stefnda til þess að flytja 80% af öllum farmi til og frá Bandaríkjunum hafi tekið til beins flutnings („cargo moving directly between Iceland and USA”). Jafnframt hafi verið gert ráð fyrir því að stefndi væri með eigin skip í siglingum á sömu leið, sbr. ákvæði 6.3. Til þess hafi þó ekki komið. Lágmarksviðmið, sem sett hafi verið inn í samninginn, hafi tekið mið af flutningsmagni stefnda síðustu árin áður en samningurinn var gerður. Á árinu 1998 hafi félagið flutt 2.579 gámaeiningar á þessari leið, 2.674 gámaeiningar á árinu 1999 og 2.448 gámaeiningar á árinu 2000. Þótt magn í beinum flutningum á árinu 2000 hafi verið umtalsvert lægra en árin á undan þá hafi heildarmagn einungis lækkað lítillega. Á árinu 2000 hafi óvenjuhátt hlutfall farmsins verið flutt um Evrópu en ástæðu þess hafi m.a. mátt rekja til þess að samningur stefnda við Hf. Eimskipafélag Íslands um flutninga til og frá N-Ameríku hafi runnið sitt skeið á árinu. Af þeim sökum hafi verið ljóst að svigrúm til beinna flutninga með stefnanda hafi verið umtalsvert meira en tölur ársins 2000 yfir beina flutninga stefnda bendi til. Tölur þessara þriggja síðustu ára fyrir samningsgerðina við stefnanda beri það skýrt með sér að ekki hafi verið nein vandkvæði á því að uppfylla viðmið um flutninga á 1.200 gámaeiningum á ári hverju í beinum flutningum. Stefndi telur ljóst að tryggðarákvæði af þessu tagi verði ekki skýrt svo að stefnda hafi verið ætlað að greiða fyrir þær gámaeiningar sem upp á vantaði til að lágmarksmagni væri náð. Í samningnum sé hvergi tiltekið að stefndi skuli greiða fyrir gáma sem ekki hafi verið fluttir. Athygli er vakin á því að í viðaukum 1 og 2 við samninginn sé tekið fram að verð fyrir flutninga á tómum gámum sé 50-60% lægra en verð fyrir flutninga á fullum gámum. Gámarnir þurfi sama rými í skipinu í báðum tilvikum en tekið sé tillit til þess að til þess geti komið að flytja þurfi tóma gáma. Engin rök standi til þess í sama samningi að kveðið sé á um fulla greiðslu fyrir gáma sem aldrei hafi verið fluttir. Hafi ætlun aðila verið sú að stefndi greiddi fyrir þá gáma sem upp á vantaði hafi borið að taka það fram með skýrum hætti í samningnum. Ákvæði af slíku tagi sé afar íþyngjandi og allan vafa á því hvernig skýra beri samninginn að þessu leyti beri að virða stefnda í hag. Stefndi vekur athygli á því í þessu sambandi að það hafi ekki falist í samningi aðila að stefnandi réðist í breytingar á skipakosti sínum vegna samningins við stefnda. Stefnandi hafi á þessum tíma þurft að halda úti tveimur skipum í reglubundnum siglingum milli Íslands og Bandaríkjanna vegna samnings stefnanda um flutning fyrir varnarliðið á Keflavíkurflugvelli. Að mati stefnda hafi stefnandi af þessum sökum verið með nokkuð vannýtta afkastagetu. Með samningi við stefnda hafi stefnandi leitast við að fullnýta afkastagetu þeirra skipa. Allir helstu kostnaðarliðir í rekstri stefnanda hafi verið þeir sömu fyrir og eftir samning við stefnda. Ef fallist verði á, að skýra beri magnákvæði rýmisleigusamningsins með þeim hætti sem stefnandi haldi fram, að stefndi hafi skuldbundið sig til að greiða fyrir ónýtt pláss, byggir stefndi á því, að víkja beri umræddu ákvæði samningsins til hliðar. Svo sem rakið hafi verið hér að framan þá liggi fyrir að umfang flutninga stefnda milli Íslands og N-Ameríku á árunum 1998, 1999 og 2000, hafi verið langt umfram þau lágmörk sem skilgreind hafi verið í samningi aðila. Þegar samningurinn hafi verið gerður hafi fátt bent til þess að flutningar stefnda á umræddri leið myndu dragast jafn mikið saman og raunin hafi orðið. Á árunum 2001 hafi stefndi flutt í allt 1.834 gámaeiningar milli Íslands og Bandaríkjanna/Kanada. Þrátt fyrir að stefndi hafi dregið verulega úr flutningum milli Bandaríkjanna og Íslands um Evrópu, eða úr 1.102 einingum á árinu 2000 í 446 einingar á árinu 2001, hafi stefndi vart náð að flytja umræddar 1.200 einingar í beinum flutningum. Ástæðu þessara miklu sviptinga hafi fyrst og fremst verið að rekja til tveggja þátta. Annars vegar hafi á þessum tíma farið að gæta töluverðs samdráttar í flutningum almennt frá Bandaríkjunum vegna hás gengis dollara. Af framlögðu yfirliti um flutning skipafélaganna milli Íslands og Bandaríkjanna/Kanada, megi sjá að magn beinna flutninga að flutningum fyrir varnarliðið undanskildum, hafi fallið úr 4.061 gámaeiningu á árinu 2000 í 2.491 gámaeiningu á árinu 2001. Um gríðarlegan samdrátt hafi verið að ræða hjá öllum þremur íslensku skipafélögunum sem verið hafi með reglubundna flutninga á umræddri leið. Samdráttur í flutningum hjá stefnda hafi hins vegar ekki einungis verið vegna þróunar á mörkuðum heldur hafi mikinn hluta samdráttarins verið að rekja til þess að félagið hafi tapað viðskiptavinum á árinu 2001 til keppinauta. Hafi þar vegið þyngst að Sölusamband íslenskra fiskframleiðenda (SÍF) hafi flutt viðskipti sín alfarið yfir til Hf. Eimskipafélags Íslands. Stefndi hafi átt í viðskiptum við SÍF og forvera þess SÍS til fjöldamargra ára. Eftir að samstarf um flutninga hófst við stefnanda hafi hins vegar veður skipast þannig að SÍF hafi séð sig knúið til að hætta viðskiptum við stefnda. Til að setja mikilvægi þessara flutninga stefnda fyrir SÍF í eitthvert samhengi þá nefnir stefndi, að félagið hafi flutt um 750 gámaeiningar fyrir SÍF á árinu 1999 og sambærilegt magn á árinu 2000. Stefndi kveður ástæðu þess að SÍF hætti viðskiptum við stefnda á árinu 2001 hafa verið að rekja til þess að SÍF hafi ekki talið treystandi á áætlanir stefnanda og að áætlun stefnanda, ef hún héldist, hafi auk þess ekki gefið kost á brottför frá Íslandi á sama vikudegi á tveggja vikna fresti. Slík reglubundin áætlun hafi verið SÍF mikilvæg, þar sem um flutninga á hráefni til vinnslu í verksmiðju erlendis hafi verið að ræða. Sem fyrr segi hafi frávik frá áætlunum stefnanda í fyrstu ferðum ársins 2001 hins vegar verið umtalsverð. Stefndi kveðst hafa lagt á það ríka áherslu í samningaviðræðum við stefnanda að stefnandi breytti siglingum á umræddri leið þannig að í stað þess að siglt væri á 24 daga fresti þá yrði siglt á 28 daga fresti. Ástæðu þessa hafi m.a. verið að rekja til þarfa SÍF og telur stefndi að stefnanda hafi verið fullkunnugt um mikilvægi þessa þáttar. Raunar hafi fjölmargir aðrir þættir mælt með því að tekin yrði upp 28 daga áætlun. Þessum kostum hafi m.a. verið lýst þannig af stefnanda sjálfum í upphafi árs 2001, að með því væri um fasta brottfarardaga að ræða og ávallt sami tími milli brottfara, flutningar til Bandaríkjanna yrðu með þessu samkeppnishæfari og þjónusta við viðskiptavini betri og öruggari. Þrátt fyrir að aðilar hafi virst sammála um mikilvægi þess að ná fram þessu markmiði, og stefndi hafi talið að yfirlýsing í fskj. 1 og 2 við samning aðila staðfesti að áætlunum yrði breytt, hafi aldrei komið til þess að stefnandi breytti áætlunum sínum. Um ástæðu þessa geti stefndi lítt sagt en af tilsvörum stefnanda hafi helst mátt ráða að varnarliðið hafi ekki fallist á þessar breytingar. Stefndi hafi ekki upplýsingar um það hvort og þá hvaða viðræður stefnandi hafi átt við varnarliðið til að fá þessar breytingar í gegn en dregur í efa að stefnandi hafi fylgt þessu fast eftir. Ástæðu þeirra efasemda sé fyrst og fremst að rekja til þess að af einhverjum ástæðum virðist það hafa verið auðsótt fyrir Hf. Eimskipafélagið áður, nú Eimskipafélagið ehf., að halda sínum reglubundnu 28 daga áætlunum í siglingum fyrir varnarliðið. Félagið hafi sinnt þessum flutningum fyrir varnarliðið áður en Atlantsskip hafi fengið þá flutninga alla og nú hafi Eimskipafélagið fengið hluta flutninganna aftur og haldi sömu áætlun. Vera megi að sú staðreynd að samningar stefnanda við varnarliðið hafi verið lausir á árinu 2001 hafi gert það að verkum að þessu máli hafi ekki verið fylgt fast eftir af ótta við að slíkar breytingar kynnu að falla í grýttan jarðveg. Af ofangreindum ástæðum hafi stefnda verið ómögulegt að uppfylla áskilnað í samningi aðila um 1.200 gámaeiningar á ári hverju. Þann ómöguleika sé annars vegar að rekja til ytri aðstæðna sem bitnað hafi jafnt á öllum sem sinntu flutningum á umræddri leið og hins vegar til atvika sem vörðuðu stefnda sérstaklega, þ.e. missis viðskipta við SÍF, sem stefndi hafi ekki getað ráðið neinu um. Ásæðu þess að SÍF hafi hætt viðskiptum við stefnda virðist einkum mega rekja til þess að þjónusta stefnanda hafi ekki uppfyllt þarfir félagsins. Að mati stefnda geti stefnandi við þessar aðstæður ekki sett fram kröfu um greiðslu þess magns sem vantað hafi upp á að lágmarksákvæðum samningsins væri náð og vísar stefndi einkum til 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Stefndi vísar og til þess að meðal þess sem ráðið hafi ákvörðun stefnda um að semja við stefnanda hafi annars vegar verið fyrirheit stefnanda um að taka upp 28 daga áætlun og hins vegar viðkoma í Kanada. Það hafi verið á ábyrgð stefnanda að efna þessi loforð en bæði hafi verið vanefnd. Ljóst sé að stefndi hefði ekki samið um flutninga við stefnanda nema gegn því að þessi skilyrði yrðu uppfyllt. Þetta telur stefndi að stefnanda hafi verið fullkomlega ljóst enda áréttað í samningaferlinu öllu og í texta endanlegs samnings aðila. Þrátt fyrir vanefndir stefnanda og verulegar breytingar á heildarmagni flutninga stefnda til og frá N-Ameríku hafi stefndi flutt yfir 80% alls þess sem flutt hafi verið beint milli Íslands og N-Ameríku með stefnanda. Viðmiði um 1.200 gámaeiningar hafi hins vegar ekki verið fyllilega náð af framangreindum ástæðum. Krafa stefnanda um greiðslu fyrir það sem upp á vantaði til að tilskildu lágmarki væri náð sé að mati stefnda einstaklega óeðlileg og ósanngjörn, einkum við þær aðstæður sem hér hafi verið lýst. Krafa stefnanda sé upp á um 70 milljónir króna auk dráttarvaxta og kostnaðar. Til að þessi fjárhæð verði sett í eitthvert samhengi þá hafi heildargreiðslur stefnda til stefnanda vegna flutninga á öllu samningstímabilinu verið um 101 milljón króna. Verði stefndi nú dæmdur til þess að greiða stefnufjárhæðina sé ljóst að hver flutt eining á samningstímabilinu muni reynast stefnda óheyrilega dýr og ekki í nokkru samræmi við þau verð sem tíðkast hafi í þessum flutningum. Tjón stefnda yrði því umtalsvert. Til að undirstrika enn frekar hversu óeðlileg þessi krafa stefnanda sé megi m.a. benda á að á samningstímanum hafi stefnanda tekist að ná til sín nokkrum viðskiptamanna stefnda, m.a. húsgagnaverslununum Bústoð ehf. og Húsgagnalager sætir sófar ehf. og EK. Með þessu móti hafi stefnanda tekist að auka eigið magn en krefji nú stefnda einnig um greiðslu fyrir sömu gámaeiningar. Stefndi áréttar einnig að með samningi við stefnda hafi stefnandi ráðstafað rými sem ella hefði að stórum hluta verið ónýtt. Kostnaður stefnanda af samningum hafi því ekki verið nokkur ef frá sé talinn sá kostnaður sem tengja megi beint við flutning á hverjum og einum gámi. Það hafi ekki verið svo að stefnandi hafi haldið frá rými fyrir stefnda sem af þeim sökum hafi ekki tekist að nýta. Skylda stefnanda til að taka frá rými fyrir stefnda hafi tekið til 60 gámaeininga í hverri ferð. Stefnda hafi hins vegar borið að tilkynna stefnanda með a.m.k. 6 daga fyrirvara um magn til flutnings í hverri ferð til að stefnanda gæfist ráðrúm til að skipuleggja eigin flutninga með hliðsjón af því. Auk þess hafi í viðaukum við samninginn verið tekið fram að flutningur varnarliðsins hafi haft forgang fram yfir eigin flutning stefnanda og flutninga fyrir stefnda. Til þess hafi nokkrum sinnum komið að þurft hafi að skilja eftir vörur stefnda ef yfirbókað var í skipin. Stefndi telur ljóst að umsamin verð í samningnum við stefnanda hafi ekki verið lægri en verð sem viðgengist hafi á markaðnum á þessum tíma. Stefndi hafi áður notið sambærilegra kjara hjá Hf. Eimskipafélagi Íslands. Að mati stefnda hafi ekkert bent til þess að stefnanda hafi verið nauðsyn á að ná tilteknum fjölda gámaeininga til flutnings frá stefnda á hverju ári. Stefnandi hafi ekki getað bent á neinar mögulegar ástæður fyrir því að gera það lágmark að ákvörðunarástæðu fyrir samningsgerðinni. Stefndi hafi enda alla tíð talið að ákvæðið hefði einungis verið sett til að tryggja enn frekar hollustu stefnda. Með vísan til framangreinds sé þess krafist að ákvæði um flutning á 1.200 gámaeiningum að lágmarki, verði það skilið með þeim hætti sem stefnandi krefst, verði vikið til hliðar með vísan til ólögfestrar meginreglna samningaréttar um brostnar forsendur og 36. gr. samningalaga. Í þriðja lagi telur stefndi að skilyrði til greiðslu efndabóta séu ekki uppfyllt. Af því sem að framan sé rakið sé ljóst að það verði ekki rakið til sakar starfsmanna stefnda að viðmiðun um 1.200 gámaeiningar hafi ekki verið náð. Þvert á móti megi rekja það að stórum hluta til vanefnda stefnda og annmarka á þjónustu stefnanda. Þá telur stefndi að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir raunverulegu fjártjóni við það að umræddu lágmarki hafi ekki verið náð. Ekkert tjón hafi orðið á munum og stefnandi ekki þurft að leggja út í neinar kostnaðarsamar aðgerðir vegna viðskiptanna við stefnda. Eina fjárfestingin sem stefnandi hafi skuldbundið sig til að ráðast í hafi verið að auka við tengi fyrir frystigáma (e. reefer plugs), sbr. viðauka 4 við samninginn. Þá skyldu hafi stefnandi vanrækt og farið svo að stefndi hafi orðið að kaupa öll viðbótartengi sjálfur. Kostnaður af því að flytja ekki gáma sé augljóslega enginn. Ekki hefur verið sýnt fram á að stefnanda hafi ekki tekist að nýta rými sem hann hefði ella getað nýtt. Stefnandi hafi flutt allt það magn sem hann mögulega gat sjálfur haft til flutnings. Í fjórða lagi telur stefndi, að tómlæti stefnanda eigi að leiða til sýknu. Þrátt fyrir að þegar á árinu 2001 hafi verið ljóst að stefndi gæti ekki uppfyllt viðmið um 1.200 gámaeiningar þá hafi stefnandi ekki áskilið sér rétt til greiðslu vegna þessa fyrr en með bréfi, dagsettu 20. mars 2003, eða um 5 mánuðum eftir að stefndi hafi sagt upp samningnum við stefnanda. Að mati stefnda hafi verið afar rík ástæða til þess fyrir stefnanda að setja þennan skilning á ákvæðinu fram fyrr á samningstímanum. Ef miðað sé við skilning stefnanda á ákvæðinu þá hafi a.m.k. gefist tilefni til þess strax um áramótin 2001/2002 að krefja stefnda um greiðslur fyrir þær gámaeiningar sem upp á vantaði. Í hinu umdeilda samningsákvæði hafi verið vísað til þess að flytja mætti 15% magnsins milli ára. Ljóst sé að þótt tekið væri tillit til þessarar tilfærslu þá hafi enn vantað upp á að tilskildu magni væri náð á árinu 2001, samkvæmt túlkun stefnanda. Aftur hafi gefist tilefni til að setja slíka kröfu fram um áramótin 2002/2003, en engin krafa hafi borist frá stefnanda og þessum skilningi hafi aldrei verið haldið á lofti gagnvart stefnda. Stefndi hafi gefið stefnanda sérstakt tilefni til að fylgjast með fluttu magni með því að láta vita af því að í það stefndi að magn myndi lækka þar sem félagið hefði misst stóra viðskiptavini vegna vanefnda stefnanda. Það hefði skipt stefnda miklu að fá þessa túlkun stefnanda fram fyrr á samningstímabilinu, m.a. þar sem mögulegt hefði verið að fela stefnanda hluta af þeim flutningum sem venjulega fari frá Bandaríkjunum um Evrópu til Íslands og lækka þar með hugsanlegar kröfur stefnanda. Það hefði vitanlega verið mun hagstæðara fyrir stefnda að flytja vörurnar með stefnanda en að greiða fyrir flutning um Evrópu og greiða einnig fyrir ónýtt rými hjá stefnanda. Stefndi kveður, að hefði honum verið það ljóst strax í upphafi samstarfs aðila að stefnandi teldi flutninga til og frá Kanada ekki telja með við mat á lágmarksmagni og að krafist yrði greiðslu fyrir það magn sem upp á vantaði hefði stefndi átt þann kost að flytja alla gámana til Norfolk og þaðan beint til Íslands með stefnanda. Með því móti hefði það magn augljóslega verið talið með auk þess sem það hafi verið mun ódýrari leið fyrir stefnda en að greiða fyrir flutning um Evrópu og greiða einnig fyrir vannýtta rýmið hjá stefnanda. Til þess hafi hins vegar aldrei komið. Stefndi byggir varakröfu sína um verulega lækkun á því að stefnandi hafi vantalið verulega þann fjölda gámaeininga sem með réttu hafi borið að telja til flutnings samkvæmt samningi aðila. Beri þar fyrst að nefna að stefnandi hafi ekki viljað viðurkenna að til flutninganna beri að telja gámaeiningar sem fluttar hafi verið til eða frá Kanada. Samningur aðila hafi samkvæmt efni sínu, grein 4, tekið til flutninga milli hafna á Atlantshafsströnd Bandaríkjanna, Kanada eða Nýfundnalands og Íslands. Í viðauka 2 við samninginn sé að finna nánari ákvæði um flutninga stefnanda til Kanada/Nýfundnalands. Í viðauka 4 hafi verið kveðið á um skyldu stefnanda til að taka þátt í kostnaði við að flytja gáma frá Kanada/Nýfundnalandi til Norfolk í tilvikum þar sem stefnandi hefði ekki viðkomu í Kanada. Stefnandi hefði ekki getað gert athugasemdir við að gámar sem fluttir yrðu með þessum hætti yrðu taldir með. Heildarfjöldi gáma sem fluttir hafi verið með Atlantsskipum til og frá Kanada/Nýfundnalandi hafi verið 488(467+21). Þá hafi stefndi þurft að flytja 300 gáma á sömu leið með eigin skipum (248+52) en til þess komið eingöngu vegna þess að ferðir hafi fallið niður hjá stefnanda eða fullfermi hafi verið hjá stefnanda vegna mikilla flutninga fyrir varnarliðið. Í viðauka 4 við samning aðila hafi verið tekið fram að til frádráttar viðmiðum um lágmarksfjölda gámaeininga kæmu þær einingar sem ekki hafi verið unnt að flytja með Atlantsskipum. Til þessa kom m.a. vegna fullfermis hjá stefnanda og sökum þess að eitt skip stefnanda hafi verið óhaffært um tíma. Stefnandi hafi af þessum sökum flutt 70 gámaeiningar frá Bandaríkjunum og 300 gámaeiningar frá Kanada. Af sömu ástæðu hafi þurft að flytja 382 gámaeiningar af Norfolksvæðinu um Evrópu til Íslands. Slíkir flutningar hafi verið stefnda bæði dýrir og tímafrekir en beinir flutningar með stefnanda hafi einungis komið til þegar vörur hafi ekki komist með skipum stefnanda. Í allt hafi þetta verið 2.492 gámaeiningar sem stefndi telur að falli undir þau viðmið sem sett hafi verið í samningi aðila um lágmarksfjölda gámaeininga. Stefndi krefst þess að umræddar 2.492 gámaeiningar verði lagðar til grundvallar við útreikning á kröfu stefnanda, ef á annað borð verði fallist á að slík krafa geti verið fyrir hendi. Stefndi mótmælir þeirri aðferð stefnanda að bæta 1.75% álagi við gengi bandaríkjadollars við útreikning stefndufjárhæðar. Því er mótmælt að slíkt álag sé venjubundið enda hafi stefndi til að mynda aldrei notað slíkt álag í eigin flutningum. Þá verði ekki séð að svo hafi um samist milli aðila að slíkt álag yrði á gengi bandaríkjadollars. Stefndi telur að bætur til stefnanda geti aldrei numið hærri fjárhæð en sem nemur hugsanlegum ágóða stefnanda af flutningi hverrar og einnar gámaeiningar sem upp á vantaði. Ekkert liggi fyrir um það hver hagnaður stefnanda hefði orðið af flutningi hverrar og einnar gámaeiningar. Til þess beri einnig að líta að stefnanda hafi borið að leita allra leiða til að nýta rými sem ekki nýttist til flutninga fyrir aðra og lágmarka þannig hugsanlega missi hagnaðar. Stefndi krefst þess og að bætur verði lækkaðar vegna eigin sakar stefnanda og vísar einkum til þess að ástæða þess að stefndi hafi ekki náð tilskildum mörkum hafi að stórum hluta verið að rekja til annmarka á þjónustu stefnanda. Stefndi mótmælir og sérstaklega upphafstíma dráttarvaxta og krefst þess að þeir miðist við dómsuppsögu í héraði eða eftir atvikum Hæstarétti. Kröfu sína um málskostnað byggir stefndi á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Ágreiningur máls þessa lýtur að flutningi stefnanda fyrir stefnda á siglingaleiðinni milli Íslands, Bandaríkjanna og Kananda, frá árinu 2001 til ársins 2003. Aðilar gerðu með sér skriflegan samning um þessa flutninga, sem áður hefur verið greint frá hér að framan. Er þar kveðið á um að stefndi skuldbindi sig til þess að flytja minnst 80% af farmi sínum beint milli Íslands og Bandaríkjanna. Segir þar og, að samt sem áður skuldbindi stefndi sig til að leigja rými fyrir lestaða gáma að því magni sem nemur 1200 TEU á ári milli Íslands og Bandaríkjanna með magnyfirfærslu milli ára upp á 15%. Undir rekstri málsins gáfu aðilar sameiginlega málflutningsyfirlýsingu þess efnis að gildistími flutningasamninga aðila hafi verið frá 1. janúar 2001 til 23. apríl 2003 eða samtals 27 mánuði og 23 daga. Í samningnum hafi verið við það miðað að stefndi flytti 1200 gámaeiningar (TEU) á ári eða 2.776 gámaeiningar á gildistíma samningsins. Á þeim tíma flutti stefndi með skipum stefnanda, og greiddi fyrir, 1.350 gámaeiningar á siglingaleiðinni milli Bandaríkjanna og Íslands. Stefnandi byggir á því að 1.426 gámaeiningar vanti upp á til þess að stefndi hafi uppfyllt samningsskyldur sínar. Fyrir liggur að stefndi flutti með skipum stefnanda, og greiddi fyrir 620 gámaeiningar á siglingaleiðinni milli Kanada og Íslands. Stefndi byggir á því að þeir flutningar eigi að fullu að teljast flutningar samkvæmt samningum aðila og því vanti einungis 806 gámaeiningar upp á þann heildarfjölda, þ.e. 2.776 gámaeiningar. Eins og áður greinir byggir stefndi m.a. á því að vanefndir stefnanda á samningskuldbindingum sínum hafi leitt til þess að stefnda verði ekki gert að bæta stefnanda fyrir þær gámaeiningar sem upp á vantar, hvort sem þær teljist 1426 eða 806. Í því sambandi byggir stefndi á því, að hann hafi orðið að flytja gámaeiningar með öðrum hætti en með stefnanda svo sem hér greinir: Með eigin skipi milli Bandaríkjanna og Íslands á árinu 2001, 154 gámaeiningar. Með eigin skipi milli Kanada og Íslands á árunum 2001 og 2002, 358 gámaeiningar. Með öðrum skipafélögum milli Bandaríkjanna og Íslands með umskipun í Evrópuhöfn (TAS) á árunum 2001, 2002 og 2003, 294 gámaeiningar, samtals 806 gámaeiningar, sem stefnandi lýsti yfir að hann véfengdi ekki tölulega. Stefndi flutti auk framangreinds samtals 1.058 gámaeiningar frá vesturströnd Bandaríkjanna með umskipun í Evrópuhöfn á gildistíma flutningasamninga málsaðila. Eins og áður greinir liggur fyrir samningsákvæði þess efnis að stefndi skuldbindi sig til þess að leigja rými fyrir lestaða gáma að því magni sem nemi 1200 TEU á ári milli Íslands og Bandaríkjanna. Hefur stefndi haldið því fram að túlka beri þetta ákvæði í samningunum sem tryggðaákvæði og því beri að sýkna af bótakröfu. Verður ekki annað séð en orðalag samningsins sé skýrt að þessu leyti og þurfi ekki túlkunar við, enda ekkert það ákvæði í samningi aðila, sem bendir til þess að skýra beri umdeilt samningsákvæði með öðrum hætti en þar er skýrlega orðað. Kemur og hvergi fram í samningnum að ákvæðið sé ekki skuldbindandi fyrir stefnda eða beri að líta á sem viljayfirlýsingu, sem þó hefði verið eðlilegt, ef ætlan aðila hefði verið að semja svo. Þá byggir stefndi á því að forsenda samningsins hafi m.a. verið sú að komið yrði á 28 daga siglingaáætlun með viðkomu í Kanada, en stefnandi hafi ekki staðið við það. Samkvæmt hinum skriflega samningi var 28 daga siglingaáætlun markmið samningsaðila, en eins og þar kemur fram var sú áætlun háð samþykki Bandaríkjahers. Hins vegar er ekki samið svo um milli aðila að siglingaáætlun skyldi vera 28 dagar heldur þvert á móti var kveðið á um 24 daga siglingaáætlun. Með orðalagi samningsins verður því ekki séð að breytt siglingaáætlun hafi verið forsenda fyrir gildi samningsins, enda háð samþykki þriðja aðila. Framburður aðila fyrir dómi sem og gögn málsins styðja og ekki þessa fullyrðingu stefnda að 28 daga siglingaáætlun hafi verið forsenda fyrir gildi samningsins gagnvart stefnda, án þess að þess hafi verið getið í skriflegum samningi aðila. Verður því ekki litið svo á að þó svo að siglingaáætlun hafi ekki breyst á samningstímanum, hafi stefnandi með því vanefnt samninginn þannig að önnur ákvæði hans væru óskuldbindandi fyrir stefnda. Stefndi byggir sýknukröfu sína einnig á því að víkja beri ákvæðum samningsins til hliðar, þar sem honum hafi verið ómögulegt að flytja meira en hann gerði, m.a. þar sem dregið hafi úr innflutningi frá Bandaríkjunum vegna þess að gengi dollarsins hafi hækkað og stefndi hafi misst marga góða viðskiptavini sína yfir til stefnanda og aðra viðskiptavini hafi stefndi misst sökum þess að ekki hafi verið hægt að treysta siglingaáætlun stefnanda. Allt þetta hafi orðið til þess að flutningar stefnda hafi gersamlega hrunið og stefnandi átt stóran þátt í því að stefnda hafi ekki verið unnt að standa við samninginn. Beri því að víkja umdeildu ákvæði um flutningsmagn til hliðar. Við mat á því hvort víkja eigi samningi til hliðar, ber að líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerð og atvika sem síðar komu til. Málsaðilar eru í sambærilegum rekstri og hafa báðir atvinnu af sjóflutningum milli landa .Af því sem fram er komið í málinu og rakið hefur verið sem og öðrum gögnum málsins og vitnisburði fyrir dómi verður ekki annað séð en að seinkun á ferðum skipa stefnanda hafi helst verið í byrjun samningstímans. Þá liggja ekki fyrir skrifleg gögn þess efnis að stefnandi hafi með sannanlegum hætti á samningstímanum kvartað við stefnanda yfir þjónustu hans. Er alls ósannað að þjónusta stefnanda hafi verið með þeim hætti að stefnda hafi verið ómögulegt að uppfylla samningsákvæði um flutningsmagn eða að hann hafi misst viðskiptavini vegna vanefnda stefnanda á samningi þeirra. Þá er ekki unnt að líta svo á að atvik sem gera mátti ráð fyrir áður en aðilar undirrituðu umrædda samninga, svo sem breytt gengi gjaldmiðla eða missir viðskiptamanna leiði til þess að beita beri undantekningarákvæði samningalaga um að víkja beri gildum samningi til hliðar. Einnig byggir stefndi á því að skilyrði efndabóta séu ekki til staðar þar sem stefnandi, bótakrefjandi, hafi átt stóran þátt í því að samningurinn var ekki efndur, og vanefnd hans verði ekki rakinn til sakar starfsmanna stefnda. Þá hafi stefndi ekki sýnt fram á fjártjón en krafa stefnanda sé í reynd krafa um missi hagnaðar. Þegar framanritað er virt hefur hvorki verið fallist á að ómöguleiki né vanefnd stefnanda hafi valdið því að stefndi uppfyllti ekki magnákvæði samningsins, en eins og mál þetta er vaxið þarf hins vegar hvorki að sýna fram á sök starfsmanna stefnda né missi hagnaðar stefnanda. Þá byggir stefndi sýknukröfu sína á því að tómlæti stefnanda varðandi það að setja skýrlega fram við stefnda, á samningstímanum, að ákvæðum samningsins um tilskilið flutningsmagn væri ekki framfylgt af stefnda, eigi að leiða til sýknu, þar sem það hafi valdið því að stefndi nýtti sér ekki rétt sinn til að takmarka tjón sitt. Eins og að framan er rakið var um viðvarandi viðskipti aðila að ræða samkvæmt umdeildum samningi. Litið hefur verið svo á að samningurinn sé skýr um það að stefndi hafi lofað að flytja að lágmarki ákveðinn fjölda gáma á ári með skipum stefnanda, sem heimilt var að hluta að flytja milli ára. Í ljósi þess verður ekki talið að stefnandi hafi með tómlæti glatað rétti til að krefja stefnda um efndir samnigsins, á þeim tíma sem gert var. Stefnandi telur ákvæði samnings aðila um flutningsmagn eigi eingöngu við flutning á milli Íslands og Bandaríkjanna en stefndi byggir varakröfu sína á því að flutningar frá Kanada og Nýfundnalandi eigi einnig undir samninginn hvað varði flutningsmagn og litið hafi verið á flutninginn sem Ameríkuflutning. Hinir skriflegu samningar aðila kveða og skýrt á um að verið var að semja um flutningsmagn milli Íslands og Bandaríkjanna, en ekki annarra landa. Er ekki unnt að líta svo á að verið sé að semja um flutningsmagn milli annarra landa einnig, enda hefði stefnda, sem stundað hafi siglingar á þessari leið átt að vera ljóst að þó svo að Kanada sé í Norður Ameríku telst landið ekki til Bandaríkjanna, enda voru einnig ákvæði í samningum aðila um flutninga milli Kananda og Íslands, en hins vegar er einungis tekið fram um lágmarksmagn í flutningum milli Bandaríkjanna og Íslands. Með vísan til framanritaðs er það niðurstaða dómsins að stefndi hafi vanefnt umdeildar samningsskyldur. Verður því fallist á kröfu stefnanda um að hann eigi rétt á efndabótum úr hendi stefnda. Samkvæmt því ber að fallast á kröfu stefnanda, að öðru leyti en því, að gegn mótmælum stefnda, verður ekki fallist á að reikna skuli sérstakt álag á samningsfjárhæðina, umfram það sem samið var um milli aðila. Samkvæmt því verður krafa stefnanda tekin til greina með 71.068.275 krónum, en ekki er tölulegur ágreiningur milli aðila. Þá verður stefndi dæmdur til þess að greiða stefnanda dráttarvexti, frá gjalddaga kröfunnar, eins og krafist er í stefnu. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn, með hliðsjón af hagsmunum sem um er deilt, 4.000.000 krónur. Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Samskip hf., greiði stefnanda, Atlantsskip ehf., 71.068.275 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 14. apríl 2003 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 4.000.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 601/2007

Kærumál Farbann

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi áfram sæta farbanni samkvæmt b. lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. nóvember 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. nóvember 2007, þar sem varnaraðila var áfram bönnuð för frá Íslandi uns dómur gengur í máli hans, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 20. desember 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að farbanni verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Ákæra á hendur varnaraðila var gefin út 13. nóvember 2007 þar sem honum eru gefin að sök ýmis þjófnaðar- og hylmingarbrot í félagi við aðra. Með vísan til þess er fallist á með sóknaraðila að uppfyllt séu skilyrði 110. gr., sbr. b. lið 1. mgr. 103. gr., laga nr. 19/1991 fyrir farbanni varnaraðila og verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hefur lagt fram kröfu um að úrskurðað verði að X, kt. [...], verði bönnuð för frá Íslandi á meðan lögregla lýkur rannsókn og tekur ákvörðun um saksókn í nokkrum málum, sem snúa að aðild kærða í skipulögðum þjófnaðarbrotum á höfuðborgarsvæðinu, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 13. nóvember. 2007, kl. 16:00, vegna ætlaðra brota gegn 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í greinargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu kemur fram að Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi haft til rannsóknar rúmlega tuttugu þjófnaðarmál úr verslunum, þar sem í öllum tilvikum hafi verið um að ræða að stolið hafði verið á opnunartíma verslananna með kerfisbundnum hætti dýrum smávarningi. Um mánaðamót september/október vöknuðu grunsemdir um að hópur fólks, frá Litháen, sem hér dvelur, stæði að þjófnuðunum. Gerð hafi verið húsleit í íbúð á 3. hæð í Y, Reykjavík, 2. október sl. Í íbúðinni héldu til nokkrir Litháar, þar á meðal ákærði. Við húsleitina hafi verið lagt hald á mikið magn af munum, svo sem fatnað, snyrtivöru og ýmsan tæknibúnað. Í kjölfarið hafi ákærði verið úrskurðaður í gæsluvarðhald fimmtudaginn 4. október sl. og í áframhaldandi gæsluvarðahald frá miðvikudeginum 10. október sl. til 19. október sl. en þann dag hafi ákærði verið úrskurðaður í farbann til 1. nóvember sl. sem var svo framlengt til dagsins í dag. Í dag höfðaði lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu opinbert mál á hendur ákærða, ásamt fimm öðrum litháískum ríkisborgurum. Í ákæruskjali sé ákærða gefið að sök að hafa framið í félagi þrjú þjófnaðarbrot og að auki eitt hilmingarbrot. Þá hafi lögreglan enn til rannsóknar þrjú mál þar sem ákærði sé sterklega grunað um aðild. Rannsókn þeirra mála sé vel á veg komin og má ætla að unnt verði að ljúka rannsókn þeirra á allra næstu dögum. Við rannsókn mála ákærða kom í ljós að hann hafi takmörkuð tengsl við landið. Það sé því mat lögreglustjóra að nauðsynlegt sé að tryggja nærveru hans hér á landi til að hann geti ekki komið sér undan málsmeðferð fyrir dómi. Í málinu liggi og fyrir mat Hæstaréttar Íslands um að skilyrðum farbanns sé fullnægt, sbr. dóm réttarins 5. nóvember nr. 573/2007. Í ljósi framangreinds, hjálagðra gagna og þeirra sjónarmiða sem fram koma í b-lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sé þess farið á leit að fallist verði á framkomna kröfu. Því hefur verið slegið föstu með dómi Hæstaréttar Íslands frá 5. nóvember sl. að skilyrði hafi verið fyrir því að varnaraðili sætti farbanni á grundvelli 110. gr., sbr. b-lið 1.mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Fulltrúi lögreglustjóra hefur lagt fyrir dóminn afrit af ákæru frá því í dag þar sem varnaraðili er ákærður fyrir brot er hafa verið grundvöllur að farbanni yfir honum. Verður því talið að lögregla hafi hraðað svo sem kostur er meðferð mála varnaraðila. Ætti að vera unnt að ljúka málum varnaraðila fyrir 20. desember nk. Verður því fallist á beiðni lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að kærði sæti farbanni svo sem greinir í úrskurðarorði. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú r s k u r ð a r o r ð: Kærða, X, kt. [...], er bönnuð för frá Íslandi á meðan mál hans eru fyrir dómi, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 20. desember nk., kl. 16.00.

Mál nr. 508/2004

Kærumál Nauðungarsala Skuldajöfnuður

Á hafði greitt lífeyrisiðgjald til T í séreignarsjóð frá 1981. Árin 1992 og 1996 tók Á lán hjá T sem tryggð voru með veði í húseign hans. Í kjölfar fjárdráttar framkvæmdastjóra T var skipuð skilanefnd til að sjá um að slíta sjóðnum. Á lýsti kröfu sinni til nefndarinnar og krafðist þess að krafa sjóðsins vegna nefndra lánveitinga gengi á móti kröfu sinni til inneignar úr honum. Talið var, að réttindi Á væru háð því hverjar eignir væri að finna í sjóðnum og yrði ekki viðurkenndur réttur hans til skuldajafnaðar með annarri fjárhæð en inneign hans sem byggði á raunverulegri fjárhagsstöðu sjóðsins. Skilanefnd T hafi ekki lokið störfum og því ekki ljóst hver réttindi Á ætti í honum. Var því staðfest ákvörðun sýslumanns um framgang nauðungarsölu á húseign Á að kröfu T.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. desember 2004. Kærumálsgögn bárust réttinum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. nóvember 2004, þar sem staðfest var ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 17. ágúst 2004 um að halda áfram nauðungarsölu á fasteigninni Hofgörðum 26 á Seltjarnarnesi. Kæruheimild er í 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess að fyrrnefnd ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða honum málskostnað fyrir héraðsdómi og kærumálskostnað. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti. Kemur krafa hans um greiðslu málskostnaðar í héraði því ekki til álita. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Ástráður Hreiðarsson, greiði varnaraðila, Tryggingasjóði lækna, 100.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 379/2009

Eignarréttur Fasteign Afréttur Hefð Þjóðlenda Gjafsókn Sératkvæði

Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í málinu nr. 4/2005 var meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Heiðarmúli í Svalbarðshreppi væri þjóðlenda með tilgreindum mörkum. Í úrskurðinum var jafnframt viðurkennt að B væri eigandi veiðiréttar fyrir landi Heiðarmúla í Ormarsá. Í héraðsdómi var fallist á aðalkröfu B um að úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var mælt fyrir um að framangreint landsvæði væri þjóðlenda og var viðurkennt að enga þjóðlendu væri að finna innan þinglýstra landamerkja Heiðarmúla. Íslenska ríkið áfrýjaði héraðsdómi og krafðist fyrir Hæstarétti sýknu af kröfum B. Í dómi Hæstaréttar er vísað til heimilda um aðdraganda byggðar í Heiðarmúla og hvernig aðgerðum var hagað til að stofna þar nýbýli samkvæmt tilskipun frá 15. apríl 1776 „um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbygð pláz á Íslandi“, en talið var að látið hefði verið hjá líða að ljúka stofnun nýbýlis með aðgerðum sem kveðið var á um í 6. gr. tilskipunarinnar. Í málinu lægi því ekki fyrir byggingarbréf fyrir Heiðarmúla til að taka af tvímæli um hver staða forvera B, sem hann leiddi rétt sinn frá, hefði átt að vera að þessu leyti við stofnun nýbýlis. Taldi Hæstiréttur að enginn vafi gæti leikið á því að hefði byggingarbréf verið gefið út til forvera B fyrir nýbýlinu Heiðarmúla, þá hefði verið mælt fyrir um réttindi hans sem leiguliða samkvæmt 10. gr. tilskipunarinnar. Af þessu yrði réttarstaða B að ráðast í málinu. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti byggði B á því að hann reisti einnig rétt sinn á því að stofnað hafi verið til eignarréttar að landinu fyrir hefð. Um þessa málsástæðu segir í dómi Hæstaréttar að óumdeilt væri að Heiðarmúli hafi farið í eyði árið 1881 og lægi ekkert fyrir um að umráðum landsins hafi nokkru sinni eftir það verið háttað þannig að þau gætu talist hafa verið óslitið eignarhald á fasteign í skilningi laga nr. 46/1905 um hefð, en til eignarréttar hafi ekki verið unnt að stofna með eignarhaldi á fasteign fyrir gildistöku þeirra laga. Stæði því ekki lagaheimild til að fallast á með B að forverar hans eða hann sjálfur hefði unnið beinan eignarrétt að Heiðarmúla fyrir hefð. Slík réttindi gætu heldur ekki hafa orðið til vegna þess eins að landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla hafi verið skráð eftir ákvæðum landamerkjalaga nr. 5/1882 og lesið á manntalsþingi 16. maí 1885 eða að tilgreindu afsali fyrir landinu frá 26. nóvember 1943 hafi verið þinglýst 26. ágúst 1963, en það hafi verið gert með athugasemd um að afsalsgjafa skorti þinglýsta eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Fyrir héraðsdómi krafist B þess til vara að viðurkennt yrði að hann ætti án endurgjalds einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu á þessu svæði. Varakrafan var á hinn bóginn ekki sérstaklega höfð uppi fyrir Hæstarétti, en í héraðsdómsstefnu hafði hún ekki verið rökstudd með viðhlítandi hætti og lá ekki heldur fyrir hvernig B taldi hana geta samrýmst því að ýmis þau réttindi, sem þar greindi, voru undanskilin í afsali til forvera hans frá 26. nóvember 1943. Samkvæmt þessu var íslenska ríkið sýknað af kröfum B.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2009. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt. Dómendur í málinu fóru á vettvang 9. september 2010. I Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta ákvað óbyggðanefnd 1. mars 2004 að taka til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur áfrýjanda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem náði til Svalbarðshrepps, Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps, en þeir tveir síðastnefndu hafa nú verið sameinaðir í eitt sveitarfélag, Langanesbyggð. Málið tók meðal annars til landsvæðisins Heiðarmúla í Svalbarðshreppi, sem stefndi kallaði til eignarréttar yfir en áfrýjandi taldi vera þjóðlendu. Í úrskurði óbyggðanefndar í málinu 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Heiðarmúli væri þjóðlenda með eftirfarandi mörkum: „Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Viðurkennt var á hinn bóginn að stefndi væri eigandi veiðiréttar fyrir landi Heiðarmúla í Ormarsá samkvæmt II. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Stefndi höfðaði mál þetta 17. janúar 2008 og er óumdeilt að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Fyrir héraðsdómi krafðist hann þess aðallega að úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var mælt fyrir um að framangreint landsvæði væri þjóðlenda, svo og að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan þinglýstra landamerkja Heiðarmúla. Til vara krafðist stefndi þess að viðurkennt yrði að hann ætti án endurgjalds einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu á þessu svæði. Með hinum áfrýjaða dómi var aðalkrafa stefnda tekin til greina. II Í málinu er óumdeilt að land Heiðarmúla sé rétt afmarkað með fyrrgreindri lýsingu í úrskurði óbyggðanefndar, en hún er í samræmi við landamerkjabréf, sem gert var fyrir Heiðarmúla 28. júní 1884 og vikið verður að hér síðar. Að vestan fara merkin saman við mörk Svalbarðshrepps móti sveitarfélaginu Norðurþingi. Land Heiðarmúla mun þannig liggja að vestanverðu að jörðunum Efri-Hólum, Arnarstöðum, Arnarhóli, Hrauntanga, Þverá, Sandfellshaga og Hafrafellstungu í síðastnefndu sveitarfélagi og merkin milli þeirra ráðast úr norðri af Ormarsá að Öxarfjarðarheiðarþjóðvegi, en síðan af farvegi suður að gili á milli Mýrasels og Djúpárbotna. Frá því gili fara austurmerki Heiðarmúla eftir beinni línu til norðausturs í Einarsskarðsgil. Úr suðri liggur landið þar fyrst að svokölluðu Þverfellslandi, sem eigendur jarðarinnar Garðs í Svalbarðshreppi kalla til og fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 749/2009, síðan á kafla að landi jarðarinnar Flautafells og að endingu nyrst að landi Garðs, en á hornpunkti þar mætir Heiðarmúli landi jarðarinnar Hermundarfells. Að norðan á Heiðarmúli merki á móti Óttarsstöðum í Svalbarðshreppi og fylgja þau Einarsskarðskvísl austan úr Einarsskarði að Ormarsá í vestri. Land Heiðarmúla myndar þannig eins konar þríhyrning með hornpunktum að norðvestan, sunnan og norðaustan. Í úrskurði óbyggðanefndar er staðháttum þar lýst þannig að landið liggi í 300 til 500 m hæð, að norðanverðu sé hallalítil og gróin Seljaheiði, en til suðurs hækki land í Múlum, sem séu miklir um sig og lítt grónir. Af úrskurði óbyggðanefndar verður ráðið að við rannsókn hennar hafi ekki komið fram eldri heimildir, sem kunna að varða landið innan framangreindra merkja, en vísitasía fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem hermt var að hún ætti eina „Logbyliz Jord, Hermundarfell viij hndr ad Dyrleika“ og að auki „Land Allt Austur J Sandá og Vestur J Ormarsá, og þar Ad Auke Þrætutungur“. Í máldögum Auðunar biskups rauða Þorbergssonar fyrir Hólabiskupsdæmi frá 1318 var jörðin Hermundarfell talin meðal eigna kirkjunnar á Svalbarði og mun svo hafa verið fram á 20. öld. Að merkjum Hermundarfells var vikið í útdrætti úr kirkjustóli Svalbarðsprestakalls, þar sem lýst var í einu lagi landi þeirrar jarðar og Brekknakots, sem einnig tilheyrði kirkjunni, á eftirfarandi hátt: „Hvað kyrkjan eigi af landi med tjedum jördum – sem bádar liggja fyrir vestann Tungu-á – verdur ekki med ödru sannad enn fornum og nýum lögfestum hvorjum ej hefur verid á móti mælt, og eiga þá þessar jardir á eina sídu ad Tungu-á og til fjalls, edur Djúpár botna, þadan liggur gil stórt gjegnum midjan fjallgard og til Mýrasels og Ormars ár á Axarfjardar heidi, til hvorra örnefna landid hefur lögfest verid undir Svalbards kyrkju“. Þessi útdráttur var ekki dagsettur, en neðan við hann var tekið fram að „kafli sá í Svalbarðskyrkjustól, sem ofanskrifaður „útdráttur“ er eftirrit af, er þar ritaður, fremst í kyrkjustólnum, fyrir 1820, að líkindum þar innfærdur úr eldri kyrkjustólum prestakallsins, en sem nú ekki finnast hjer framar.“ Eftir gögnum málsins mun byggð í Heiðarmúla eiga rætur að rekja til þess, sem lýst var í bréfi sem Vigfús Sigurðsson, prestur á Svalbarði, ritaði til Guðna Sigurðssonar 3. júní 1854 í tilefni af því að sá síðarnefndi hafi leitað eftir heimild til að „byggja í kirkjulandi ... vestan fjallgarðs“. Í bréfinu var Guðna veitt leyfi til að reisa „bæ á flötunum fyrir framan grófina, er liggur andspænis kotinu Hrauntánga“, en með því að Vigfúsi væri ekki kunnugt um hversu mikið land Guðni þyrfti undir búsáhöfn sína gæti hann ekki ákveðið leigugjald fyrir það. Að sinni mætti því Guðni taka land til notkunar eftir þörfum, en Vigfús kæmi síðar um sumarið til að „úthluta yður landi eptir samkomulagi okkar, og ákveða leiguhæð eptir það.“ Af því mun ekki hafa orðið, en Vigfús ritaði aftur bréf 15. desember 1854, þar sem hann gaf Guðna kost á að taka til lífstíðarábúðar land „til beitar og slægna úr stóra gilinu, sem liggur upp úr Mýraselsbotnum út há fjallgarðinn að Einarsskarðskvísl, síðan skal kvíslin ráða í Ormarsá og Ormarsáin síðan fram til lands að vestanverðu, og hjer að auki engjatak í nesinu meðfram Einarsskarðskvísl að norðaustan.“ Fyrir þetta áskildi Vigfús „árlega í landskuld 3 sauði væna veturgamla á fæti“, auk þess sem Guðni myndi án endurgjalds láta nánar tiltekin hús fylgja jörðinni í leiguhæfu ástandi við lok ábúðar. Þessu boði svaraði Guðni með bréfi 19. febrúar 1855, þar sem hann lýsti yfir því með vísan til tilskipunar 15. apríl 1776 um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbyggð pláss á Íslandi, að hann myndi „skora á viðkomandi yfirvald að útvega sanngjarna landstærð handa býli mínu“, en um leið byggist hann við „að njóta allra nýbyggjara rjettinda eptir landslögum“ og að þurfa ekki að sæta „öðrum einokunar ókjörum.“ Í framhaldi af þessu ritaði Guðni bréf til amtmannsins norðan og austan 16. mars 1855, þar sem hann rakti meðal annars að hann hafi á næstliðnu vori flutt sig búferlum á „óbyggt heiðarland, er tilheyrir Kirkjunni á Svalbarði“, en til þess hafi hann fengið leyfi prestsins þar. Hann hafi sjálfur byggt kofa á landinu án nokkurrar aðstoðar prestsins, sem hafi lofað að koma til að úthluta landi, en af því hafi ekkert orðið. Þess í stað hafi presturinn ritað sér bréf um veturinn og Guðni fengið stefnuvotta til að birta svar sitt fyrir honum. Vegna alls þessa og með skírskotun til þeirra bréfa, sem að framan greinir og fylgdu erindi Guðna í eftirriti, fór hann þess á leit að amtmaður myndi „tilsegja hlutaðeigandi sýslumanni á næstkomandi vori að gjöra skoðunargjörð á land mitt, og bæði úthluta mjer land til brúkunar, sem og að ákveða landskuld fyrir það“. Fyrir liggur í málinu að amtmaður leitaði 9. apríl 1855 eftir því að sýslumaðurinn í Þingeyjarsýslu aflaði umsagnar sóknarprestsins á Svalbarði og hreppstjóra um framangreint málefni og léti jafnframt í té athugasemdir sínar um það. Í bréfi sýslumanns til amtmanns 29. ágúst sama ár kom fram að borist hefði umsögn prestsins, en hreppstjóri engu svarað. Sagði síðan eftirfarandi í bréfinu: „Sje það nú in Confesso, sem eg hygg vera muni, að heiðarland það, sem hjer ræðir um, tilheyri kirkjujörðinni Hermundarfelli, þá er þessu nýbýli eins háttað og öðrum nýbýlum í Þistilfirði, sem á næstliðnum 20 til 30 ára tíma hafa til orðið og bygð verið í annara jarða löndum, og hefur ekki hvað þau snertir, önnur skoðunargjörð átt sjer stað, en sú sem landsdrottnar, eigendur og leiguliðar, eður á stundum kaupandi og seljandi, hafa komið sjer saman um innbyrðis ... Það er að vísu svo að heiðarland þetta, er í þeirri fjarlægð að vart mundi svara kostnaði að nota það frá heimajörðinni Hermundarfelli, og getur því byggst að bagalitlu fyrir ábúandann þar, sem hefur talsverðar slægjur nær sjer, en líkast til mætti leigja það sem afrjett, og fá, ef til vill með því móti, jafnvel öllu rífara eptirgjald. Hið tiltekna land hygg eg sæmilega stórt fyrir miðlungs býli, og eptirgjaldið virðist mjer einnig vera við hæfi, og kotið lífvænlegt, þó þar sje vetrarríki mikið. Það sem áskilið er í tilliti til húsanna virðist fremur harðt, einkum ef húsin eru dugleg, en kringumstæðurnar verða þær að skamma stund er að þeim búið af Guðna eður konu hans sem þó hafa haft allan kostnaðinn fyrir að byggja þau.“ Ábúandinn á Hermundarfelli ritaði bréf til sýslumanns 22. nóvember 1855 í tilefni af framkvæmdum Guðna að Heiðarmúla og kvaðst hljóta að láta vita „hve skaðleg þessi bygging er fyrir ábýli mitt, jafnframt því að eg lýsi eignarrjetti ábýlisjarðar minnar Hermundarfells til þessa heiðarparts“. Sagði hann þetta land hafa fylgt jörðinni „um ómunatíðir og um næstliðin aldamót, þegar faðir minn ... tók við byggingu á lögbýli þessu, lá þetta land undir jörðina og var óátalið alla hans búskapartíð og þar eptir tók eg við byggingarrjetti hans ... og hef búið hjer síðan milli 20 og 30 ára óátalinn fyrir afnot af þessum heiðarparti, þartil nú“. Presturinn á Svalbarði hafi ekki látið sig vita af ráðagerðum um nýbýli fyrr en Guðni hafi verið farinn að byggja og hann því látið þetta kyrrt liggja í trausti þess að „það mundi lina í afgjaldi jarðarinnar svo skaði minn afmáðist“. Sýslumaður framsendi þetta bréf til amtmanns 19. desember 1855 og gat þess að það stafaði frá „þeim manni ... undir hvers leiguland afbýli þetta einkanlegast virðist að heyra, og sem þess vegna fyrir nærverandi tíð mun fremur enn presturinn eiga rjetta heimild fyrir eptirgjaldi af nýbýlislandinu, eptir billegu samkomulagi við nýbýlis stofnandann.“ Sýslumaður bætti því við að það gæti „ekki verið til hnekkis fyrir veitingu nýbyggjara rjettindum, að landið heyri undir vissa jörð, úr því það liggur í þeirri fjarlægð frá bænum, að nýbýlislandið verður að litlu notað, öðruvísi en sem afrjett, og þar engin veruleg afrjettarþröng mun eiga sjer stað í Þistilfirði ... þá getur býlisstofnunin, ekki heldur frá þeirri síðu, sætt neinum verulegum mótmælum.“ Þá lét hann þess getið að með því að nýbýlið yrði nærri miðju leiðar á þjóðvegi yfir Öxarfjarðarheiði teldi hann efni til að mæla sem best með því að „Guðni Sigurðsson fái að njóta þeirra nýbýlisrjettinda, sem tilskipun frá 15. apríl 1776, §10 heimilar“. Sýslumaður tók 8. júlí 1856 fyrir „reglulega áreið og afgreiðslu lands á Axarfjarðarheiði undir nýbýlið Heiðarmúla, eptir þarum útgefinni skipun amtsins í brjefi frá 7. janúar næstl.“ Bréfið var tekið upp orðrétt í þingbók og sagði þar meðal annars: „Eptir að jeg nú hefi meðtekið brjef yðar hr. sýslumaður frá 19. f.m. viðvíkjandi beiðni Guðna Sigurðssonar í Heiðarmúla, um að öðlast nýbýlismannarjettindi, og aðrar skýrslur þar að lútandi eru hingað komnar, skal jeg af ástæðum þeim, sem tilgreindar eru í tjeðu brjefi yðar, þjenustusaml. mælast til, að þjer samkvæmt fyrirmælum tilskipunar 15. apríl 1776, ásamt þartilnefndum fjórum óhlutdrægum og skynsömum dánumönnum, og eptir gjörða aðvörun til allra hlutaðeigenda, þó á kostnað Guðna bónda að öllu leyti, útvísið tjeðu býli Heiðarmúla hæfilegt land, við lögl. áreiðar og skoðunargjörð, og óska jeg þegar áreiðar og skoðunargjörðinni er lokið, að fá frá yður útskript af henni.“ Fært var í þingbók að sýslumaður hafi samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar útnefnt á manntalsþingi 3. júlí 1856 fjóra nafngreinda menn til gerðarinnar með sér og sagði síðan eftirfarandi: „Á greindu manntalsþingi voru einnig, hlutaðeigandi sóknarprestur síra Vigfús Sigurðsson á Svalbarði, sem umráðamaður þess lands, sem nýbýlinu átti að tilleggjast, við nefnda áreið, og aðrir sveitarmenn í Þistilfirði er land mætti eiga þar að, aðvaraðir um að mæta þarvið ef þurfa þætti, sömuleiðis var sama aðvörun bæði munnlega og skriflega gefin hlutaðeigandi umboðsmanni Munkaþverárklausturs Norðurhluta, Stefáni Jónssyni á Snartastöðum vegna klausturjarðarinnar Sandfellshaga í Axarfirði, einnig eiganda jarðarinnar Arnarstaða í Núpasveit, Árna Árnasyni á Ásmundarstöðum, og vóru í þessu skini við áreiðar og afgreiðslugjörðina, nærverandi presturinn síra Vigfús Sigurðsson, umboðsmaður Stefán Jónsson, og Jónas Jónsson á Presthólum fyrir hönd Arnarstaða eigandans, Árna á Ásmundarstöðum.“ Við gerðina var tekin ákvörðun um land fyrir nýbýlið Heiðarmúla og afmörkun þess lýst, en efnislega svaraði sú lýsing til merkjanna, sem hér var áður getið. Tekið var fram að umboðsmaður eiganda Arnarstaða hafi gert athugasemd um tiltekið atriði í merkjalýsingu og viljað „að þessu leyti geyma honum sinn rjett, ef þurfa þykir.“ Hinir tilkvöddu menn hafi metið land Heiðarmúla að dýrleika til hálfs annars hundraðs á landsvísu og unnið svo eið að gerðinni, sem þar með var lokið. Í málinu liggur ekki fyrir hvað kunni frekar að hafa verið gert í framhaldi af framangreindri gerð sýslumanns varðandi stofnun nýbýlis að Heiðarmúla samkvæmt reglum tilskipunar frá 15. apríl 1776, enda hefur hvorki fundist byggingarbréf, sem amtmaður skyldi gefa út, né gögn um að gerðinni hafi verið lýst á þingi, en um það voru ákvæði í 6. gr. tilskipunarinnar. Á hinn bóginn er fram komið að amtmaður ritaði áðurnefndum Vigfúsi bréf 23. janúar 1858 í tilefni af fyrirspurn hans 13. sama mánaðar „viðvíkjandi nýbýlinu Heiðarmúla, sem byggt hefir verið í landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells“. Í bréfi amtmanns sagði meðal annars eftirfarandi: „Það er álit mitt og svo hefir áður viðgengist, að nýbyggjari má selja nýbyggjararétt sinn öðrum, og að þér sem landsdrottinn ekki getið hindrað að annar taki nýbýlið til ábúðar ef hann getur setið það forsvaranlega. Það er yðar að útvega hjá hlutaðeigandi sýslumanni eptirrit af útvísunargjörðinni og efast eg ekki um að hann láti yður það í té þegar þér beiðist þess og borgið það.“ Frá næsta áratug eftir þetta liggja ekki fyrir í málinu gögn varðandi Heiðarmúla, en í bréfi 22. júlí 1868 til Vigfúsar frá manni, sem nefndi sig „J. Rafnsson“ og kenndi sig við Brekku, sagði eftirfarandi: „Í tilefni af háttvyrtu brjefi yðar af 18. júní n.l. læt eg yður vita, að Kristján Sigurðsson, er í mínu leifi fluttur að Heidar Múla, hvað ókunnuglega sem þjer látið yður koma það fyrir, því síðann Múli var lagdur út sem níbiggjara land árið 1856, veit eg ekki betur enn það hafi verið óátalinn eign, þeirra sem þar vóru, og geingið þrisvar að sölum og einu sinni að erfd, því þó þjer teljið til að Heidar Múla land, hafi verið leigt út úr Hermundarfels landi, þá er mjer ekki kunnugt, að þjer hafið sannað að á minst jörd hafi þann eignar og afnota rjett yfir, Heidar Múla landi, sem Níbiggjara Tilskipunin 15. Apríl 1776 áskilur.“ Vigfús ritaði bréf 15. júlí 1869 til amtmanns, þar sem vísað var til þess að samkvæmt boði þess síðarnefnda 7. janúar 1856 hafi sýslumaður 8. júlí á því ári tekið fyrir að „afgreiða með reglulegri áreið, land undir nýbýlið Heiðarmúla á Axarfjarðarheiði, úr landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells“, en þangað hafi sýslumaður kvatt Vigfús „sem umráðamann lands þess, sem nýbýlinu átti að úthlutast.“ Sagði í bréfinu að síðan hafi „ýmsir ábúendur tekið við nefndu nýbýli hver fram af öðrum, án þess það hafi komið til minna kasta, og sem jeg líka áleit þeim heimilt. En þar eð jeg fyrir skömmum tíma, er orðin þess fullkomlega áskynja, að þeir, sem seinast hafa haft áminnst land til umráða, vilja eigna sjer það, sem fornan almenning, en svipta kirkju mína öllu eignar haldi á hinu sama, þá sje jeg ... að mjer tjáir eigi leingur að láta það efni liggja í þagnar gildi. Af framan töldu leiðir að jeg leyfi mjer undirgefnast að óska, að ... hávelborni herra Amtmaður, mætti mildilegast, þóknast, að selja mjer og senda eptirrit af öllum þeim brjefum, sem Amtinu hafa borist frá sýslumanni ... viðvíkjandi áðurgreindu ný býli Heiðarmúla.“ Í málinu liggur fyrir að Gunnar Gunnarsson, sem mun hafa tekið við Svalbarðsprestakalli af Vigfúsi Sigurðssyni, hafi ritað bréf til Stefáns Eiríkssonar á Skinnalóni 22. janúar 1872 og lýst því að Heiðarmúli hafi samkvæmt gögnum, sem fyrirrennari hans hafi haft undir höndum, verið byggður í landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells og ætti nýbyggjararétturinn að Heiðarmúla að falla til Svalbarðskirkju samkvæmt lögum. Þessu andmælti Stefán í bréfi til Gunnars 24. sama mánaðar, þar sem hann kvaðst vera eigandi að Heiðarmúla, en um það yrði að „bíða úrslita landslaganna.“ Að þessu fram komnu bað Gunnar 12. febrúar 1872 um álit og leiðbeiningar stiftamtmanns og biskups út af málinu og sendi með erindi sínu 22 fylgiskjöl. Í svari þeirra 19. apríl sama ár var vitnað til þessara skjala um að Guðni Sigurðsson hafi leitað leyfis prestsins á Svalbarði til að reisa býlið Heiðarmúla, en síðan haft leyfið að engu og óskað eftir því við amtmann að fá að „öðlast nýbyggjararétt“. Við þessu hafi amtmaður orðið og lagt fyrir sýslumann að láta fara fram löglega áreiðar- og skoðunargerð á landið, sem amtmaður hafi kallað nýbýli samkvæmt tilskipun 15. apríl 1776, og senda sér síðan gerðina. Af þessu var ályktað í bréfinu að það þætti „fara að líkindum, að Amtmaðurinn svo hafi gefið Guðna nýbyggjarabréf, en hvað sem því svo líður eða ekki, hefir Guðni uppfrá þessu skoðað sig sem nýbýlismann og farið með býlið sem reglulegt nýbýli, og þannig er það nú komið í þriðja manns eigu, án þess það sjáist að neitt hafi verið við málinu hreift af Svalbarðskirkju hálfu, fyrri enn þér nú eruð farinn til þess“. Þetta yrði ekki skilið á annan hátt en að prestur hafi ekki treyst sér til að sanna að „kirkjan ætti landið, sem Heiðarmúli er byggður á.“ Sagði í bréfinu að „oss liggur við að hallast að þessari skoðun á málinu“, því fyrir eignarrétti kirkjunnar yrði ekki fundin stoð í máldögum, heldur aðeins lögfestum, sem ekki skiptu máli nema þær væru staðfestar fyrir dómi, og yrði heldur ekki auðvelt að sanna að kirkjan hefði nýtt þessi heiðarlönd „í slíkri fjarlægð sem þau liggja frá staðnum“. Tekið var fram að „þó skulum vér ekkert fullyrða um það, en á þá sönnun fyrir heiðarlondum kirkjunnar, sem styðst við lögfestur einar og leiddar af þeim, getum vér ekki lagt nokkra áherðslu, né heldur mundu domstolarnir gjöra það, ef til þess kæmi.“ Að þessu gættu var Gunnari ráðlagt að fara ekki „lengra út í málið“ nema að fenginni „frekari sönnun fyrir því, að Heiðarmúli tilheyri Svalbarðs kirkju.“ Upp frá því, sem að framan greinir, virðist ekki hafa verið reynt að fylgja frekar eftir rétti kirkjunnar á Svalbarði til landsins, sem lagt var undir Heiðarmúla, og var landsins hvorki getið í landamerkjabréfi fyrir Svalbarð frá 1887, þar sem vesturmörk jarðarinnar voru sögð liggja um Svalbarðsá, né í yngri heimildum en áður eru raktar um merki jarðarinnar Hermundarfells. Landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla var undirritað á Skinnalóni 28. júní 1884 af Jóni Sigurðssyni og var merkjum sem áður segir lýst þar á sama hátt og lagt var til grundvallar við meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd. Bréfið var áritað um samþykki af umráðamanni Sandfellshaga og jafnframt af þáverandi presti á Svalbarði „hvað takmörkin að austan og norðan snertir“, en það var síðan lesið á manntalsþingi 16. maí 1885. Í málinu er ekki ágreiningur um að heimildir verði ekki fundnar um byggð í landi Heiðarmúla fyrr en á árinu 1854. Þá er óumdeilt að þar hafi verið búið eftir það til 1865 og aftur frá 1868 til 1881, en þá hafi Heiðarmúli endanlega farið í eyði. Að því leyti, sem ályktanir verða ekki dregnar af áðurgreindum gögnum, liggur ekkert fyrir í málinu um hverjir hafi talið til réttinda yfir Heiðarmúla fram til ársins 1932. Í gögnum varðandi fasteignamat frá því ári var hermt að eigandi Heiðarmúla væri Stefán Jónsson á Skinnalóni í Presthólahreppi, en „notandi“ Níels Sigurgrímsson á Hrauntanga í sama hreppi. Í fasteignamati frá 1942 var Níels enn sagður nota Heiðarmúla, en eigandi væri Jón Þ. Jónsson á Ásmundarstöðum. Fyrir liggur að Benjamín Sigvaldason fékk afsal frá Jóni fyrir Heiðarmúla 26. nóvember 1943, en þó að „undanskildum öllum námum, málm- eða steintegundum, er í landi jarðarinnar kynnu að finnast“. Afsalinu var ekki þinglýst fyrr en 26. ágúst 1963 og þá með athugasemd um að „afsalandi hafði eigi þinglesna eignarheimild fyrir Heiðarmúla“, en ekki verður annað séð en með þessu hafi í fyrsta sinn verið þinglýst skjali gagngert um þetta land, ef frá er talið áðurnefnt landamerkjabréf. Stefndi fékk afsal fyrir Heiðarmúla úr hendi Benjamíns 31. mars 1967 og var því þinglýst sama dag. Samkvæmt vitnaskýrslu, sem Björn Halldórsson bóndi á Valþjófsstöðum í Norðurþingi gaf fyrir héraðsdómi, hefur hann haft not af landi Heiðarmúla til beitar fyrir sauðfé frá því um 1980 og hefur verið lögð fram í málinu þinglýst yfirlýsing stefnda frá 23. júní 2003, þar sem Birni var veitt ótímabundin heimild til þessara afnota. Um notkun landsins að öðru leyti liggur það eitt fyrir að óumdeilt er að stefndi hafi nýtt þar veiðirétt í Ormarsá. Á landinu munu ekki vera önnur hús nú en sæluhús við eldri þjóðveg yfir Öxarfjarðarheiði. III Í Landnámabók segir að Ketill þistill hafi numið Þistilfjörð milli Hundsness og Sauðaness. Í úrskurði óbyggðanefndar var lagt til grundvallar að Hundsnes hafi áður verið heiti á Rauðanesi, sem er syðst á austurströnd Melrakkasléttu við Þistilfjörð, en Sauðanes sé það sama og Grenjanes á vesturströnd Langaness. Þetta hefur ekki verið vefengt í málinu. Af lýsingu Landnámabókar, sem tekur þannig aðeins til kennileita við sjávarsíðu, verður ekki ályktað um hversu langt land hafi í öndverðu verið numið til suðurs frá Þistilfirði, en þess er að gæta að norðausturmörk Heiðarmúla liggja næst í meira en 12 km fjarlægð suðvestur af ströndinni við Rauðanes. Elstu heimildir um eignarhald að landi á því svæði, þar sem Heiðarmúli byggðist síðar, virðast að öðru leyti koma fram í áðurnefndri vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem henni var eignað land frá Ormarsá í vestri til Sandár í austri. Við úrlausn málsins er ekki unnt að byggja á þessari lýsingu, enda tók hún eftir orðanna hljóðan meðal annars til alls lands jarðanna Garðs og Flautafells, sem engar heimildir eru fyrir að hafi nokkru sinni tilheyrt Svalbarðskirkju, og að auki til lands Hermundarfells, sem á þeim tíma var sjálfstæð jörð í eigu kirkjunnar. Að þessu frágengnu er þess að gæta að í fyrrgreindri færslu í kirkjustóli Svalbarðsprestakalls, sem hermt var að styddist við eldri færslu frá því fyrir 1820, var merkjum kirkjujarðanna Hermundarfells og Brekknakots lýst á þann hátt að ætla megi að innan þeirra hafi meðal annars verið landið, sem síðar var lagt undir Heiðarmúla. Fyrir þessu liggja ekki fyrir frekari heimildir í málinu, en af áðurgreindum bréfaskiptum prestsins á Svalbarði við stiftamtmann og biskup á árinu 1872 verður ráðið að á þeim tíma hafi heldur ekki notið við annarra heimilda fyrir þessum réttindum. Um þetta er þess og að gæta að merki Hermundarfells til vesturs lágu að Óttarsstöðum, sem eftir gögnum málsins voru hjáleiga frá Svalbarði á 19. öld og áttu suðurmerki að Heiðarmúla, en merki Hermundarfells komu einungis að landi Heiðarmúla á hornmarki, sem þau deildu með Óttarsstöðum og Garði. Staðhættir eru þannig slíkir að þeir hljóta að mæla gegn því að landi Hermundarfells og Brekknakots hafi að þessu leyti verið rétt lýst í kirkjustólnum. Að þessu virtu er ekki unnt að líta svo á að fyrr eða síðar hafi legið fyrir haldbærar heimildir um að landið, þar sem byrjað var að reisa nýbýlið Heiðarmúla á árinu 1854, væri úr jörðinni Hermundarfelli eða tilheyrði af öðrum sökum Svalbarðskirkju. Hér að framan var lýst gögnum, sem liggja fyrir í málinu um aðdraganda byggðar í Heiðarmúla og hvernig aðgerðum var hagað til að stofna þar nýbýli eftir ákvæðum tilskipunar frá 15. apríl 1776. Eins og þar kom fram leitaði Guðni Sigurðsson eftir því við amtmann 16. mars 1855 að sér yrði útmælt land undir nýbýli og fól amtmaður sýslumanni 9. apríl sama ár að afla tiltekinna gagna um þetta erindi og láta í té umsögn um það, sem sýslumaður gerði með bréfum 29. ágúst og 19. desember sama ár. Í framhaldi af því lagði amtmaður fyrir sýslumann 7. janúar 1856 að útvísa hæfilegt land undir nýbýlið, en í þessu skyni nefndi sýslumaður á manntalsþingi 3. júlí sama ár fjóra menn til áreiðar- og skoðunargerðar. Sú gerð fór fram 8. sama mánaðar að undangenginni aðvörun til þeirra, sem hagsmuna áttu að gæta, og var þar afmarkað land undir nýbýlið. Í þessum atriðum öllum var farið eftir þeim reglum tilskipunarinnar um málsmeðferð, sem áttu við um útmælingu til leigu á landi annars manns. Sem fyrr segir liggur á hinn bóginn ekkert fyrir um hvað gert var í framhaldi af þessu, en til að ljúka meðferð málsins stóð eftir að sýslumaður léti af hendi til amtmanns útskrift af áreiðar- og skoðunargerðinni, amtmaður gæfi Guðna út byggingarbréf og gerðinni yrði lýst á þingi, svo sem mælt var fyrir um í 6. gr. tilskipunarinnar. Þess var áður getið að presturinn á Svalbarði beindi tveimur árum síðar tilteknum fyrirspurnum varðandi Heiðarmúla til amtmanns, sem í bréfi 23. janúar 1858 benti prestinum meðal annars á að afla sér eftirrits af „útvísunargjörðinni“ hjá sýslumanni. Af þeirri ábendingu verður ekki annað ályktað en að amtmaður hafi hvorki haft undir höndum eintak af þessari gerð né byggingarbréf fyrir Heiðarmúla. Einnig var þess áður getið að presturinn bað amtmann 15. júlí 1869 um eftirrit af öllum bréfum varðandi þetta nýbýli, en þegar nýr prestur á Svalbarði leitaði álits og leiðbeininga stiftamtmanns og biskups vegna málsins 12. febrúar 1872 lét hann fylgja afrit 22 skjala, sem greinilega hljóta að hafa verið fengin frá amtmanni. Byggingarbréf var ekki meðal þessara skjala. Öll þessi atvik gerðust áður en skjalasafn amtsins norðan og austan mun að verulegu leyti hafa farið forgörðum í eldsvoða á Möðruvöllum 21. mars 1874 og væri með ólíkindum að sú væri ástæða þess að byggingarbréf hafi ekki komið í leitirnar, svo sem stefndi hefur haldið fram. Í málinu hefur ekkert komið fram um að byggingarbréf fyrir Heiðarmúla hafi verið þinglesið eða gerð sýslumanns lýst á manntalsþingi. Að þessu öllu virtu er ekki unnt að leggja annað til grundvallar en að látið hafi verið hjá líða að ljúka stofnun nýbýlisins með áðurnefndum aðgerðum, sem kveðið var á um í 6. gr. tilskipunarinnar frá 15. apríl 1776. Til þess verður á hinn bóginn að líta að um þessi atriði, sem málsmeðferðinni var áfátt, varð Guðna Sigurðssyni ekki kennt, heldur er óhjákvæmilegt að rekja þau til mistaka eða vanrækslu embættismanna. Verður áfrýjandi að bera af þessu hallann, en ekki stefndi, sem kveður sig leiða réttindi sín frá Guðna. Samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar 15. apríl 1776 var hvort heldur unnt að stofna til nýbýlis á landi, sem enginn kallaði til eignarréttar yfir, þar á meðal í „afrèttaralmenníngum og óbygðum landplázum fyrir ofan bygðir“, sbr. 4. gr. hennar, eða í eignarlandi annarra, sbr. 3. gr. Stofnun nýbýlis leiddi í fyrrnefndu tilvikunum til eignarréttar nýbýlismanns að landi, sem því var mælt út, sbr. 11. gr. tilskipunarinnar, en í þeim síðarnefndu til ótímabundinnar ábúðar á leigulandi, sbr. 10. gr. hennar, með þeirri ívilnun að leiguliði, sem bar kostnað af byggingu bæjar, varð ekki krafinn um landskuld eða skatta í tíu ár og skyldi fyrst ákveða hæð leigunnar að þeim tíma liðnum. Af þessu er ljóst að mikill munur var á stöðu nýbýlismanns eftir því hvort af þessu tvennu átti við. Í málinu liggur ekki fyrir byggingarbréf til að taka af tvímæli um hver staða Guðna Sigurðssonar hafi átt að vera að þessu leyti við stofnun nýbýlisins í Heiðarmúla. Um þetta verður á hinn bóginn að líta til þess að í fyrrnefndu bréfi Guðna til amtmanns 16. mars 1855, sem markaði hér upphaf aðgerða eftir ákvæðum tilskipunarinnar 15. apríl 1776, kom skýrlega fram að landið, sem hann vildi fá undir nýbýli, tilheyrði kirkjunni á Svalbarði og óskaði hann jafnframt eftir að landskuld fyrir það yrði ákveðin. Í bréfum sýslumanns til amtmanns 29. ágúst og 19. desember 1855 var ótvírætt gengið út frá því að þetta land tilheyrði kirkjujörðinni Hermundarfelli, en í niðurlagi síðara bréfsins mælti sýslumaður sem áður segir með því að Guðni fengi að njóta nýbýlisréttinda eftir ákvæðum 10. gr. tilskipunarinnar. Í bréfi amtmanns 7. janúar 1856, þar sem lagt var fyrir sýslumann að mæla út land undir nýbýlið, kom fram að amtmaður hafi tekið ákvörðun um þetta á grundvelli þeirra ástæðna, sem greindar voru í bréfi sýslumanns 19. desember 1855. Í bókun sýslumanns í þingbók um áreiðar- og skoðunargerð í Heiðarmúla 8. júlí 1856 var þess getið að á manntalsþingi 3. sama mánaðar hafi Vigfúsi Sigurðssyni, presti á Svalbarði, verið gert aðvart um fyrirhugaða gerð sem umráðamanni landsins, sem „nýbýlinu átti að tilleggjast“, svo og að hann hafi verið staddur við gerðina. Í bréfi amtmanns til prestsins 23. janúar 1858 var greinilega gengið út frá því að Heiðarmúli hefði verið byggður út úr landi Hermundarfells og var þar rætt um prestinn sem landsdrottin, svo og að hann yrði að sæta því að réttur til nýbýlis væri seldur þannig að nýr maður tæki það til ábúðar með því skilyrði að sá gæti setið það forsvaranlega. Um þetta bréf er þess að gæta að það var ritað af sama amtmanni og hafði rúmum tveimur árum fyrr gefið sýslumanni fyrirmæli um að efna til áreiðar- og skoðunargerðar í Heiðarmúla. Einnig verður að líta til þess, sem áður segir, að farið var með erindi Guðna í öllum atriðum eftir þeim reglum tilskipunarinnar, sem giltu um útmælingu á landi í eigu annars manns undir nýbýli. Þegar þetta allt er virt getur enginn vafi leikið á því að hefði byggingarbréf verið gefið út til Guðna fyrir nýbýlinu í Heiðarmúla, þá hefði þar verið mælt fyrir um réttindi hans sem leiguliða samkvæmt 10. gr. tilskipunarinnar 15. apríl 1776. Af þessu verður réttarstaða stefnda að ráðast í máli þessu og skiptir þá engu að hér áður hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að haldbærar heimildir hafi skort til að Svalbarðskirkja gæti réttilega borið við eignarrétti að þessu landi þegar til nýbýlisins var stofnað. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var af hálfu stefnda lagt til grundvallar að nýbýlið í Heiðarmúla hafi verið byggt á landi, sem heyrt hafi undir Hermundarfell og þar með verið í eigu kirkjunnar á Svalbarði. Á hinn bóginn var því haldið fram að þeir, sem hafi eins og stefndi leitt réttindi sín yfir Heiðarmúla frá Guðna Sigurðssyni, hafi öðlast eignarrétt að landinu fyrir hefð. Um þessa málsástæðu er þess að gæta að óumdeilt er að Heiðarmúli hafi farið í eyði árið 1881 og liggur ekkert fyrir um að umráðum landsins hafi nokkru sinni eftir það verið háttað þannig að þau gætu talist hafa verið óslitið eignarhald á fasteign í skilningi laga nr. 46/1905 um hefð. Eignarréttur að Heiðarmúla getur því ekki hafa stofnast handa þeim, sem leiddu rétt sinn frá Guðna, fyrir hefð eftir gildistöku þeirra laga, hvorki samkvæmt almennu ákvæði 1. mgr. 2. gr. né sérreglu í 12. gr. þeirra. Til þess verður þó einnig að líta að í 11. gr. laga nr. 46/1905 var mælt svo fyrir að úr lögum væru numin ákvæði Jónsbókar í 26. kap. landsleigubálks og ákvæði um hefð í 16. gr. erindisbréfs biskupanna 1. júlí 1746. Síðarnefnda ákvæðið, þar sem settar voru sérreglur um 100 ára hefðartíma vegna eigna eða réttinda, sem kirkjum eða biskupsstólum höfðu verið eignaðar í nánar tilteknum máldögum og skrám, getur engu skipt við úrlausn þessa máls þótt kirkjan á Svalbarði hafi samkvæmt máldögum Auðuns biskups frá 1318 verið eigandi að Hermundarfelli, enda verður að leggja til grundvallar samkvæmt áðursögðu að ósannað sé að land Heiðarmúla hafi verið úr þeirri jörð. Í fyrrnefnda lagaákvæðinu var efnislega mælt svo fyrir að maður, sem hafi haft skóg, engi eða haga, reka eða aðrar landsnytjar átölulaust í 20 ár eða lengur, skyldi teljast eiga þær nema annar gæti leitt lögleg vitni um eignarrétt sinn. Þetta ákvæði geymdi eftir hljóðan sinni reglu um hvernig sönnur yrðu færðar fyrir afnotarétti af fasteign, en ekki um stofnun beins eignarréttar yfir henni. Af því munu vera dæmi að dómstólar hér á landi hafi við úrlausn mála beitt ákvæðum um hefð, sem voru í 3. gr. 5. kapítula V. bókar norsku laga Kristjáns V. frá 15. apríl 1687, þótt þau hafi ekki verið birt hér á landi. Til þess verður þó að líta að rúmum 30 árum eftir að stofnað var til nýbýlisins í Heiðarmúla gekk dómur Landsyfirréttar 19. desember 1887 í máli nr. 34/1887, þar sem því var meðal annars slegið föstu að „eignar-hald á fasteign (possessio), þótt varað hafi óátalið í 30-40 ár, eigi veitir eignar-heimild eptir íslenzkum lögum“. Að þessu öllu virtu stendur ekki lagaheimild til að fallast á með stefnda að forverar hans eða hann sjálfur hafi unnið beinan eignarrétt að Heiðarmúla fyrir hefð. Slík réttindi geta heldur ekki hafa orðið til vegna þess eins að landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla hafi verið skráð eftir ákvæðum landamerkjalaga nr. 5/1882 og lesið á manntalsþingi 16. maí 1885 eða að fyrrnefndu afsali til Benjamíns Sigvaldasonar frá 26. nóvember 1943 hafi verið þinglýst 26. ágúst 1963, en það var gert með athugasemd um að afsalsgjafa skorti þinglýsta eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Eins og áður greinir komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu í úrskurðinum 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 að landið innan merkja Heiðarmúla væri þjóðlenda, en stefndi væri eigandi veiðiréttar fyrir því í Ormarsá. Aðalkrafa stefnda fyrir héraðsdómi laut að því að fá þessa niðurstöðu fellda úr gildi, en til vara krafðist hann viðurkenningar á því að hann ætti einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu á þessu landi. Varakrafa þessi hefur ekki verið sérstaklega höfð uppi fyrir Hæstarétti, en í héraðsdómsstefnu var hún ekki rökstudd svo að viðhlítandi sé og liggur heldur ekki fyrir hvernig stefndi telur hana geta samrýmst því að ýmis þau réttindi, sem þar um ræðir, voru sem áður segir undanskilin í afsalinu til forvera hans, Benjamíns Sigvaldasonar, frá 26. nóvember 1943. Samkvæmt þessu verður að sýkna áfrýjanda af kröfum stefnda. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað stefnda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnda, Barða Friðrikssonar. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 500.000 krónur. Jóns Steinars Gunnlaugssonar Í atkvæði meirihluta dómenda er ítarlega rakið efni þeirra skjala sem fyrir liggja í málinu um jörðina Heiðarmúla. Þar skipta mestu máli upplýsingar sem fram eru komnar um útmælingu á landi jarðarinnar til stofnunar nýbýlis Guðna Sigurðssyni til handa á árinu 1856, en fyrir liggur að útmælingin studdist við tilskipun 15. apríl 1776 „um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyði-jarðir eða óbygð pláz á Íslandi.“ Ég er sammála meirihlutanum um að ósannað sé að land Heiðarmúla hafi verið í eigu kirkjujarðarinnar Hermundarfells, þegar nýbýlið var stofnað. Allt að einu liggur fyrir að nefndur Guðni taldi, þegar hann óskaði eftir útmælingu landsins til stofnunar nýbýlis, að landspildan tilheyrði Hermundarfelli. Óumdeilt er að landið var mælt út honum til handa sem nýbýli og hann tók sér þar búsetu og síðan aðrir menn á eftir honum. Þá liggur einnig fyrir að Stefán Eiríksson kvaðst í bréfi 24. janúar 1872 til Gunnars Gunnarssonar, sem tekið hafði við Svalbarðsprestakalli, vera eigandi að Heiðarmúla. Í tilefni af bréfaskiptum þá rituðu stiftamtmaður og biskup bréf til Gunnars 19. apríl 1872, en gerð er grein fyrir efni þess í atkvæði meirihlutans. Var þar tekið fram að fyrir eignarrétti kirkjunnar yrði ekki fundin stoð í máldögum og Gunnari ráðlagt að aðhafast ekki frekar nema að fenginni „frekari sönnun fyrir því að Heiðarmúli tilheyrði Svalbarðs kirkju.“ Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra miðvikudaginn 8. apríl 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 16. mars sl., hefur Barði Friðriksson, kt. 280322-4239, Úthlíð 12, Reykjavík, höfðað hér fyrir dómi á hendur Íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík, með stefnu birtri 17. janúar 2008. Dómkröfur stefnanda eru: Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005, Svalbarðshreppur, Þórshafnarhreppur og Skeggjastaðahreppur, þess efnis að jörðin Heiðarmúli sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð: „það er því niðurstaða óbyggðanefndar að umrætt landsvæði, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra landamerkja Heiðarmúla, og þar með þess, að allt land Heiðarmúla sé eignarland og að landamerkin séu í samræmi við ofanlýst merki. Varakrafa stefnanda er að viðurkennt verði að hann ,,eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu, án endurgjalds, á því svæði sem úrskurðað var að stefnandi væri eigandi veiðiréttar fyrir í Ormsá skv. II. kafla laga um lax- og silungsveiði, nr. 61/2006.“ Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál, sbr. bréf dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 12. ágúst 2008. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, en til vara krefst hann þess að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. I. 1. Tildrög máls þessa eru þau, að með bréfi, dagsettu 1. mars 2004, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra þá ákvörðun sína að taka til umfjöllunar landsvæði, sem tekur yfir sveitarfélög í Múlasýslum auk hluta Norður-Þingeyjarsýslu, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998, um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Afmarkaðist svæðið nánar, að vestanverðu, af megin farvegi Jökulsár á Fjöllum, allt frá Jökulsárósi í Öxarfirði og að aðalupptökum árinnar í Dyngjufjöllum. Að norðan afmarkaðist landsvæðið af hafi, en eigi er í þessu máli þörf á að rekja afmörkun landsvæðisins frekar. Kröfulýsingar fjármálaráðherra fyrir hönd stefnda, Íslenska ríkisins, á umræddu landsvæði bárust 11. nóvember 2004. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð sína á svæðinu, svo og útdrátt úr kröfum stefnda ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 28. desember 2004, en einnig í dagblöðum, sbr. ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58,1998. Í tilkynningunni var m.a. skorað á eigendur jarða í Svalbarðshreppi, Þórshafnarhreppi og Skeggjastaðahreppi, nú Langanesbyggð, þ.m.t. stefnanda, að lýsa kröfum sínum til landsins fyrir nefndinni, auk þess að gera grein fyrir landamerkjum, í síðasta lagi 31. mars 2005. Þann dag lagði stefnandi fram kröfulýsingu sína til óbyggðanefndar, en sökum framlengingar á fresti bárust síðustu kröfulýsingar annarra landeigenda í maí 2005. Í júlí 2005 tilkynnti óbyggðanefnd aðilum þá ákvörðun sína að skipta þjóðlendukröfusvæði Íslenska ríkisins í fimm mál, þ. á m. mál nr. 4/2005, er varðaði Svalbarðshrepp, Þórshafnarhrepp og Skeggjastaðahrepp. Var það mál fyrst tekið fyrir á fundi óbyggðanefndar og forsvarsmanna málsaðila þann 17. ágúst 2005. Við fyrirtökur 20. desember 2005 og 9. mars 2006 voru lagðar fram greinargerðir og sýnileg gögn. Málið var tekið til úrskurðar fyrir óbyggðanefnd 7. júlí 2006 að lokinni vettvangsferð, skýrslutökum og munnlegum flutningi. Málsmeðferðin var endurupptekin 17. ágúst sama ár og voru þá lögð fram ný gögn, en málið að því loknu tekið til úrskurðar á ný. Hinn 29. maí 2007 kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar, að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, Heiðarmúli væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998, en að stefnandi væri eigandi veiðiréttar fyrir því landi í Ormsá skv. II. kafla laga um lax- og silungsveiði nr. 61, 2006. Útdráttur úr ofangreindum úrskurði óbyggðanefndar var birtur í Lögbirtingablaðinu hinn 18. júlí 2007 svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnandi undi ekki niðurstöðu óbyggðanefndar, og leitast hann við með málsókn sinni að fá henni hnekkt. Krefst hann því ógildingar úrskurðarins að því er hið umrædda landsvæði varðar. Málið er höfðað innan þess frests sem veittur er í 19. gr. laga nr. 58, 1998 til þess að bera úrskurðinn undir dómstóla, en fjármálaráðherra er í fyrirsvari fyrir stefnda, Íslenska ríkið, samkvæmt 11. gr. laganna. Við meðferð málsins fyrir dómi var farið á vettvang, hinn 23. september 2008. 2. Í greindum úrskurði óbyggðanefndar, í máli nr. 4/2005, er eins og áður er lýst kveðið á um eignarréttarlega stöðu þess landsvæðis sem tilheyrir Svalbarðshreppi, Þórshafnarhreppi og Skeggjastaðahreppi, nú Langanesbyggð í Norður-Þingeyjarsýslu og Norður-Múlasýslu. Verður hér á eftir gerð grein fyrir helstu atriðum úrskurðarins eins og nauðsynlegt er til úrlausnar málsins. Úrskurðurinn skiptist í sjö kafla og er 204 blaðsíður. Í fyrstu köflunum er lýst málsmeðferð fyrir óbyggðanefnd, kröfugerð og gagnaöflun aðila svo og þeim sjónarmiðum sem þeir byggja á. Í síðari köflum úrskurðarins er lýst landnámi, sveitarmörkum, afnotum og sögu einstakra jarða, þ. á m. Heiðarmúla. Einnig er í sérstökum kafla, 6.1.1-2, vikið að gildi landamerkjabréfa, og rakin að nokkru saga heiðarbýla á Norðurlandi, eins og þar segir. Þá er gerð grein fyrir niðurstöðum óbyggðanefndar um einstakar jarðir og svæði, en að lokum eru úrskurðarorð. Að auki fylgir sérstakur uppfærður viðauki þar sem lýst er almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, en þær eru m.a. ítarlega raktar í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Einnig eru önnur fylgiskjöl, þ. á m. viðeigandi landakort. 3. Í úrskurði óbyggðanefndar er frá því greint að elstu ritheimildir um landnám og landnámsmörk í Þistilfirði og á Langanesströnd sé að finna í Hauksbók, Þórðarbók og Sturlubók Landnámu. Í þeirri síðastnefndu segir m.a: „Ketill þistill nam Þistilfjörð milli Hundsness(Rakkaness) og Sauðaness. Hans son var Sigmundr, faðir Laugarbrekku-Einars.“ Um landnám á Langanesströnd eru landnámsgerðir samhljóða, en þar um segir: „Finni hét maðr, er nam Finnafjörð ok Miðfjörð. Hans son var Þórarinn, faðir Sigurðar, föður Glýru-Halla.“ Og um búsetu og byggðir segir í bókinni Sveitir og jarðir í Múlaþingi frá árinu 1974: ,,... er byggðin mest við sjóinn, en inn til heiða eru all víða rústir eyðibýla, afbýla frá sjávarjörðum, og hafa verið í ábúð lengri eða skemmri tíma á liðnum öldum, einkum þó um og eftir miðja 19. öld, þar til þjóðflutningar til Ameríku hófust.“ Svalbarðshreppur er hreppur á austanverðri Melrakkasléttu og upp af Þistilfirði. Hreppurinn er nefndur eftir kirkjustaðnum Svalbarði. Um mörk hreppsins er í úrskurði óbyggðanefndar vísað til bókar Eiríks Þormóðssonar, Þróun byggðar í Svalbarðshreppi í Þistilfirði frá árinu 1970, en þar segir: „Að vestanverðu ræður Ormarsá merkjum frá sjó og þar til henni sleppir nokkru fyrir sunnan eyðibýlið Múla syðst á Seljaheiði, og sömuleiðis nokkru sunnar en merkin milli Presthóla og Axarfjarðarhrepps liggja að merkjum Svalbarðshrepps. Þá liggja mörkin um svonefnt Botnagil, Einbúa, sem er fremur lágt fjall nyrst á Laufskálafjallgarði, og síðan áfram suður eftir endilöngum Laufskálafjallgarði “ Í jarðamati frá 1889 segir um Svalbarðshrepp: „Svalbarðshreppur byrjar að vestanverðu við svokallaða Ormars- eða Ormarslónsá og liggur fram með Þistilfjarðarflóa að vestan allt fram til heiða, en að austan aðskilur svonefnd Hafralónsá sveitina frá Sauðaneshrepp. Afréttarlands nýtur sveitin nægilegs fyrir sjálfa sig, en einskis skóglendis.“ Um landsvæði það sem nefnt er Heiðarmúli og um mörk þess segir í fyrrnefndri bók Þróun byggðar í Svalbarðshreppi í Þistilfirði: „Heiðarmúli, oftast aðeins nefndur Múli, var vestan fjallgarðs syðst á Seljaheiði. Var Heiðarmúli einn í hverfi þriggja býla, sem voru í allstórum mýrarfláka, en til austurs og suðurs er sandur og melar, til vesturs allvel gróið hraun, sem talsverð beitarafnot má hafa af, en samfellt gróðurlendi er til norðurs, víðast hvar votlent. Hin býlin í þessu hverfi voru Hrauntangi, sem tilheyrði Presthólahreppi og lengst af var í byggð, og Melur, sem tilheyrði Skinnastaðahreppi.“ Í úrskurði óbyggðanefndar er staðhæft að hvorki sé til fornt né nýtt mat á jörðinni Heiðarmúla, en um sé að ræða eitt hinna svokölluðu heiðarbýla. Segir að Heiðarmúlabýlið hafi fyrst verið byggt upp úr miðri 19. öld, og þá sem hjáleiga frá Svalbarði, og hafi það verið setið á árunum 1854-1865 og 1868-1881. Um mörk Heiðarmúlalands er vísað til landamerkjabréfs frá 28. júní 1884, sem þinglýst var 16. maí 1885. Eru þau mörk í samræmi við það sem rakið var hér að framan í kröfugerð stefnanda. Í úrskurðinum er landsvæðinu nánar lýst þannig, að til suðurs sé Þverfellsland, en til vesturs ágreiningssvæðið í Öxarfirði, þ.e. Sandfellshagaland, sbr. mál óbyggðanefndar nr. 5/2005. Landið sé í um 300-500 metra hæð, að norðanverðu sé Seljaheiði, sem sé hallalítil og gróin, en til suðurs hækki landið í Múlum. Múlar séu miklir um sig og lítt grónir og sé hæsti tindur þeirra innan svæðisins í 403 metra hæð. Segir að við landnám sé talið að landsvæði þetta hafi verið betur gróið og að gróður hafi náð lengra inn á heiðar en nú sé. Það álit er látið í ljós í úrskurði óbyggðanefndar, að þar sem þess sé ekki getið í Landnámabók hversu langt inn til fjalla landnámið á þessu svæði hafi náð verði engar afdráttarlausar ályktanir dregnar um hvort í öndverðu hafi verið stofnað til beins eignarréttar á því með námi. Frá því er greint, að elsta heimildin um eignarhald á Heiðarmúlalandinu sé vísitasía fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, en þar sé þess getið að kirkjan eigi land allt austur að Sandá og vestur í Ormarsá og að auki Þrætutungur. Segir að það sé álit óbyggðanefndar að þar sem Ormarsá ráði mörkum Heiðarmúla til vesturs sé sennilegt að allt það landsvæði sem hér sé til umfjöllunar sé innan greindrar marka. Í úrskurði óbyggðanefndar og öðrum framlögðum gögnum er rakin saga Heiðarmúla. Einnig er þar vikið að afmörkun og nýtingu svæðisins svo og ráðstöfun þess að eignarrétti svo og tengslum þess við nærjarðir. Segir m.a. frá því að prestar á Svalbarði hafi í embættistíð sinni byggt upp jarðir og kot í landi Svalbarðs og fylgijarða, en þar á meðal hafi verið jörðin Hermundarfell og einnig sel, sem við jörðina var kennt, og var í byggð á árunum 1817 til 1838. Að auki er vikið að nábýlisjörðunum Óttarsstöðum, Flögu og Kúðá. Að því er varðar aðdraganda þess að til byggðar var stofnað í Heiðarmúla segir í framlögðum gögnum, að Guðni nokkur Sigurðsson, er áður hafði búið í Öxarfirði hefði falast eftir því við sér Vigfús Sigurðsson á Svalbarði að fá að byggja býli í landi kirkjunnar vestan fjallgarðs. Því erindi hafi prestur tekið vel í bréfi 3. júní 1854 og heimilað Guðna og konu hans að byggja býlið, á nánar tilgreindu bæjarstæði, andspænis kotinu Hrauntanga, en jafnframt lýst þeirri ætlan að koma á heiðina síðar um sumarið til að úthluta landinu og ákveða leigu eftir nánara samkomulagi þeirra. Af ferð prests varð ekki og liggur fyrir að með tveimur bréfum, dagsettum í febrúar og mars 1855, tilkynnti nefndur Guðni að hann vildi eigi sætta sig við einokunarókjör prests, og sótti hann í þess stað til J.P. Havsteins, amtmanns norðan og austan, um að fá Heiðarmúlalandinu útvísað til stofnunar nýbýlis á grundvelli nýbýlatilskipunar Danakonungs frá 15. apríl 1776, og að amtmaður fengi sýslumanni það verkefni að framkvæma skoðunargerð, úthluta landi og ákvarða hæð landskuldar. Liggur fyrir að nokkur bréfaskipti urðu í kjölfar greinds erindis Guðna millum fulltrúa sýslumanns og ábúandans á Hermundarfelli, en sá síðarnefndi staðhæfði að Svalbarðskirkja hefði byggt þeirri jörð umrætt heiðarland. Þá lét hreppstjóri Svalbarðshrepps málið til sín taka, en lyktir urðu að lokum þær að nefndir aðilar lýstu því yfir að þeir settu sig ekki upp á móti áformum ábúandans Guðna Sigurðssonar. Liggur fyrir í gögnum, að sýslumaðurinn Sigfús Schulesen kvað upp úr með það í bréfi, dagsettu 19. desember 1855, að Heiðarmúli virtist tilheyra Hermundarfelli fremur en að Svalbarðsprestur ætti rétta heimild fyrir eftirgjaldi af nýbýlinu. Lætur sýslumaður jafnframt það álit í ljós að það að landið tilheyrði tiltekinni jörð gæti ekki orðið til þess að hnekkja veitingu nýbyggjararéttinda til Guðna, því að fjarlægð landsins sé þvílík að það komi að litlum notum öðrum en sem ,,afrétt“ en engin veruleg afréttarþröng séu í Þistilfirði. Frekari rök tínir sýslumaður til fyrir því að heimila stofnun nýbýlisins, þ. á m. að allmörg afbýli hafi þegar verið stofnuð í ýmsum heiðarlöndum sveitarinnar, en einnig það að hið nýja býli myndi auðvelda ferðalöngum ferðir yfir hina löngu Öxarfjarðarheiði, sér í lagi yfir vetrartímann. Vegna þessa mælir sýslumaður með því við amtmanninn í norður- og austur amti að orðið verði við erindi Guðna Sigurðssonar. Liggur fyrir að með bréfi amtmanns, dagsettu 7. janúar 1856, til nefnds sýslumanns var þess farið á leit, að hann útvísaði hæfilegu landi undir Heiðarmúla við löglega áreiðar- og skoðunargerð á grundvelli fyrrnefndrar nýbýlatilskipunar frá 1776. Í samræmi við greind tilmæli útnefndi sýslumaður á manntalsþingi á Svalbarði hinn 3. júlí nefnt ár fjóra menn til útvísunargjörðarinnar, en áður höfðu verið boðaðir til þingsins eigendur og umráðamenn hlutaðeigandi jarða. Voru þar á meðal séra Vigfús Sigurðsson á Svalbarði, umráðamaður þess lands sem leggja átti nýbýlinu til, sveitamenn í Þistilfirði sem áttu aðliggjandi jarðir, en auk þess aðilar og ábúendur aðliggjandi jarða í Núpasveit í Presthólahreppi, þeir Stefán Jónsson, umboðsmaður norðurhluta Munkaþverárklaustursjarða, vegna Sandfellshaga í Öxarfirði og Árni Árnason á Ásmundarstöðum, eigandi Arnarstaða, en hann sendi í sinn stað Jónas Jónsson á Presthólum. Segir í gögnum að nýbýlinu Heiðarmúla hafi í framhaldi af þessu verið úthlutað landi með eftirfarandi takmörkunum: „ Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð, og fylgir landið svokallaðri Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar sem hún beygðist og (strikað yfir, til) í norðvesturs til Ormarsár, og ræður þannig um getin kvísl nýbýlislandamerkjunum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu, fram að Axarfjarðarheiðar þjóðvegi, en þar eptir fylgir landamerkjastefnan farveg þeim er liggur úr gili milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá áminnstu gili að sunnan, þvert yfir hæðir og urðir austur að fyrr nefndu Einarsstaðagili.“ Tekið er fram að fyrrnefndur umboðsmaður landeiganda Arnarstaða hafi gert athugasemdir við landamerkin, og segir að það hafi verið bókað, en að síðan hafi réttbærir aðilar ritað undir skoðunar- og afgreiðslugerðina, auk annarra viðstaddra, þar á meðal Gunnlaugur Sigvaldason, hreppstjóri á Gunnarsstöðum. Í heimildum er frá því greint að fimm dögum eftir nefnda gjörð hafi sýslumaður mætt til afgreiðslu lands á Öxarfjarðarheiði undir nýbýlið Heiðarmúla. Í gögnum er frá því greint, að eftir lýst embættisverk vegna býlisins Heiðarmúla árið 1856 hafi Vigfús prestur á Svalbarði sent bréflega fyrirspurn hinn 13. janúar 1858 til fyrrnefnds amtmanns, J.P. Havstein, vegna ábúendaskipta á heiðarbýlinu. Brást amtmaður skjótt við erindinu, en hann lét það álit í ljós í bréfi, dagsettu 25. janúar það sama ár, að nýbyggjara væri heimilt að selja nýbyggingarrétt sinn og að prestur, sem landsdrottinn, gæti ekki komið í veg fyrir að annar ábúandi tæki býlið til ábúðar sæti hann það forsvaranlega. Í bréfinu gefur amtmaður Svalbarðspresti það ráð að leita til sýslumanns um afrit af fyrrnefndri útvísunargerð, en bendir síðan á, að ábúanda nýbýlis beri að greiða öll gjöld til prests, kirkju, og sveitar svo lengi sem lögákveðin skilyrði fyrir greiðslu séu til staðar, þar sem nýbyggjarinn sé aðeins undanþeginn gjöldum sem greiðist til sýslumanns eða lenda í konungssjóði. Málsgögn vísa til frekari bréfasamskipta vegna Heiðarmúlalandsins hin næstu ár. Þannig áréttar J. Rafnsson frá Brekku í Núpasveit í Presthólahreppi sumarið 1868 í bréfi til séra Vigfúsar á Svalbarði, að býlið Múli hafi verið lagt út sem nýbyggjaraland árið 1856, og staðhæfir, að frá þeim tíma hafi býlið verið talið óátalin eign þeirra, sem þar hafi verið. Nefnir hann í því sambandi að jörðin hafi gengið kaupum og sölu í þrígang og einu sinni að erfðum. Tilkynnir bréfritari þvínæst presti að nafngreindur maður sé nú fluttur með hans leyfi á býlið. Að lokum virðist bréfritari almennt andmæla röksemdafærslu prests, er hann bendir á að þó svo að umrætt nýbýli hafi verið lagt út úr landi Hermundarfells hafi sú jörð ekki þann eignar- og afnotarétt yfir nýbýlinu sem nýbýlatilskipun frá 1776 áskilji. Af gögnum verður ráðið að Svalbarðsprestur, séra Vigfús Sigurðsson, hafi af framangreindu tilefni ritað amtmanni bréf í júlímánuði 1869. Í bréfinu vísar hann til þess að allt frá útmælingu Heiðarmúla árið 1856 hafi hver ábúandinn tekið við af öðrum. Tekur prestur fram að hann geri ekki athugasemdir við ábúendaskiptin, heldur það að þessir ,,umráðamenn landsins“ hafi sýnt vilja til þess að eigna sér landið sem fornan almenning og svipta Svalbarðskirkju öllu eignarhaldi á því, en það geti hann ekki sætt sig við. Vegna þessa biður prestur amtmanninn um afrit af öllum þeim bréfum um Heiðarmúlalandið, sem amtinu hafi borist frá fyrrnefndum Sigfúsi Schulesen sýslumanni. Bréfaskrif Svalbarðspresta vegna heiðarbýlisins halda enn áfram eftir þetta. Liggur þannig fyrir að eftirmaður séra Vigfúsar, séra Gunnar Jóhann Gunnarsson, sem einnig var prófastur í Norður-Þingeyjarsýslu á árunum 1871-1875, ritaði bréf í janúar 1872 til Stefáns Eiríkssonar á Skinnalóni, sem þá var sagður eigandi Heiðarmúla. Í bréfinu greinir prófastur frá því, að hann hafi veitt því eftirtekt við heimildaröflun, að kotið Heiðarmúli hafi á sínum tíma verið byggt úr landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells, en tekur fram að á því séu þó skoðanir skiptar. Í gögnum kemur fram að viðbrögð Stefáns á Skinnalóni við þessum tilskrifum hafi verið þau, að hann hafi andmælt skoðunum prófasts, og þar á meðal því að Heiðarmúli ætti að nýju að falla til Svalbarðskirkju samkvæmt ákvæðum áðurnefndrar nýbýlatilskipunar. Bendir Stefán á máli sínu til stuðnings að Svalbarðsprestur hafi á sínum tíma ekki framvísað kirkjuskjölum við áreiðargjörðina árið 1856 eða áskilið sér rétt til áfrýjunar. Verður af gögnum ráðið að svarbréf Stefáns hafi leitt til þess að prófastur ritaði stiftsyfirvöldum, stiftamtmanni og biskupi, bréf þann 12. febrúar 1872, og óskaði eftir áliti þeirra og leiðbeiningum um álitaefnið, en með bréfinu sendi hann tuttugu og tvö fylgiskjöl. Í svarbréfi stiftamtmanns, sem dagsett er 19. apríl sama ár, eru helstu málavextir raktir eftir innsendum gögnum, þ. á m. að fyrrnefndur Guðni Sigurðsson hafi leitað leyfis Svalbarðsprests til nýbýlabyggingar, en hafi bersýnilega ekki ætlað að hafa það leyfi að neinu þar sem hann hafi beint erindi sínu til amtmanns og óskað eftir að öðlast nýbyggjararétt. Í framhaldi af því hafi amtmaður falið sýslumanni að gera löglega skoðunar- og áreiðargerð á landið, með öllum hlutaðeigandi viðstöddum, til að mæla Heiðarmúla, sem stiftamtmaður kallaði nýbýli, land sem gæti álitist þurfa samkvæmt nýbýlatilskipuninni frá 15. apríl 1776. Segir í bréfi stiftamtmanns, að stiftsyfirvöld telji líklegt að í kjölfar alls þessa hafi amtmaður gefið nefndum Guðna nýbyggjarabréf, en ef svo hafi ekki verið, þá hafi hann hvort sem er litið á sig sem slíkan og farið með býlið sem reglulegt nýbýli. Þá segir í bréfinu að Heiðarmúli sé nú komið í þriðja manns eigu án þess að hægt sé að sjá merki þess að hreyft hafi verið við málunum af hálfu Svalbarðskirkju fyrr en nú. Í bréfi stiftamtmanns segir ennfremur, að þó svo að Heiðarmúli hafi upphaflega verið byggt sem afbýli í landi Hermundarfells, eign Svalbarðskirkju, þá geti yfirvöld ekki skilið að það hafi verið látið standa nema prestur hafi ekki treyst sér til, ef til þess kæmi, að færa sönnur á að kirkjan ætti landið sem Heiðarmúli sé byggður í. Segir og í bréfinu, að að þessari niðurstöðu hallist stiftyfirvöld, en jafnframt er á það bent, að jafnvel þó svo að kirkjubækur og lögfestur segi til um að Heiðarmúli hafi verið byggður úr landi Hermundarfells, þá jafngildi lögfesturnar ekki eignarskjölum og hafi þær enga réttarþýðingu nema þær hafi verið staðfestar fyrir dómi. Og vegna þessa sýnist stiftsyfirvöldum það geta reynst erfitt að sýna fram á hversu mikið heiðarland Svalbarð eigi og hvort Heiðarmúli sé byggður í því landi og ennfremur myndi reynast erfitt að sanna hvað af heiðarlandinu hefði verið í stöðugri notkun af Svalbarðskirkju þar sem það liggi í svo mikilli fjarlægð frá henni. Að þessum orðum sögðum gefur stiftamtmaður prófasti það ráð, að ekki sé farandi lengra með málið nema full eignarsönnun Svalbarðskirkju fáist fyrir því landi, sem Heiðarmúli sé byggður í. Af framlögðum gögnum verður ráðið að Gunnar Jóhann Gunnarsson prófastur hafi ekki gripið til annarra aðgerða vegna rakins bréfs stiftamtmanns en að afla tveggja vitnisburða eldri manna úr sveitinni um að Heiðarmúli væri í landi Svalbarðskirkju. Af öðrum gögnum um Heiðarmúla segir í úrskurði óbyggðanefndar, að í lýsingu Svalbarðssóknar, sem sögð er frá um 1875, og rituð er af Valdimar Ásmundssyni, síðar ritstjóra, sé frá því greint að Múli sé nýbýli, þrætuland „milli Svalbarðs og“ en að síðan sé eyða í handritinu. Í fasteignamati N-Þingeyjarsýslu frá 1916-1918 er að finna eftirfarandi greinargerð: „Matsnefndin hefur ekki getað fengið upplýst hvort eyðijörðin Múli tilheyri Stefáni bónda Jónssyni á Skinnalóni eða Svalbarðskirkju. Aðeins er það víst, að fyrir 50-60 árum síðan byggði Guðni nokkur Þorsteinsson (svo) nýbýli á eyðijörð þessari með tilstyrk þáverandi óðalsbónda á Skinnalóni, Stefáns Eiríkssonar, sem líka tók landskuldina af býlinu.“ Landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla var eins og áður var rakið ritað 28. júní 1884. Var því þinglýst 16. maí 1885. Landamerkjabréfið er í samræmi við áður rakta lýsingu Eiríks Þormóðssonar hér að framan, en undir það rita Jón Sigurðsson, sem í úrskurði óbyggðanefndar er talinn tengdasonur áðurnefnds Stefáns Eiríkssonar, Stefán Stephensen, umboðsmaður Sandfellshaga, sem samþykkjandi, svo og G.(uttormur) Vigfússon (prestur á Svalbarði), sem samþykkjandi fyrir takmörkin að austan og norðan. Í úrskurði óbyggðanefndar eru borin saman merki Heiðarmúla samkvæmt áðurgreindu landamerkjabréfi við lýsingu á merkjum við nefnda útmælingu lands hinn 8. júní 1856 vegna stofnunar nýbýlis ásamt við lýsingar á merkjum í landamerkjabréfum aðliggjandi landsvæða. Segir í úrskurðinum að af merkjum Heiðarmúla að austan og norðan gagnvart Óttarsstöðum verði ráðið að hluti af landi Heiðarmúla sé innan merkja Óttarsstaða. Að öðru leyti, þ.e. til vesturs og suðurs, séu merkin í samræmi við landamerki aðliggjandi landsvæða. Þá segir í úrskurðinum að landamerkjabréfið hafi verið gert í kjölfar setningar landamerkjalaga sem tekið hafi gildi 1882, og að gögn bendi almennt til þess að landamerkjum svæðisins sé rétt lýst. Á það er hins vegar bent, að eftir sem áður þarfnist eignarréttarleg staða landsvæðis athugunar við, enda sé þekkt að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir. Hafi aðilar með því að gera landamerkjabréf ekki getað einhliða aukið við land sitt eða annan rétt, og ennfremur að frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði sem háð hafi verið beinum eignarrétti heldur einnig ítök, afrétti og önnur réttindi, sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gaf eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru, en um þetta og sjónarmið því tengd er í úrskurðinum sérstaklega vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 497/2006. Óbyggðanefnd dregur saman í niðurstöðukafla, eftir að hafa rakið ofangreind atriði að nokkru, ályktanir sínar og forsendur fyrir úrskurðarorðum sínum með eftirfarandi hætti: „Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið hefur ekki annað komið fram til að renna stoðum undir að land sem lagt var til Heiðarmúla hafi verið eignarland Svalbarðskirkju en vísitasía frá 10. mars 1686. Um þetta land sérstaklega nýtur svo ekki við heimilda fyrr en löngu síðar eða um miðbik 19. aldar þegar heiðarbýli er reist á landinu. Þótt eignarhald Svalbarðskirkju hafi verið véfengt í kjölfarið bæði af síðari ábúanda Heiðarmúla og Stiftsyfirvöldum gerði kirkjan engan reka að því að fá skorið úr þessum ágreiningi eða hafði uppi kröfur af nokkru tagi um að eignarhaldið yrði viðurkennt. Þvert á móti ritar sami prestur sem tekið hafði við jörðinni Svalbarði bæði á landamerkjabréf Heiðarmúla og undir landamerkjabréf Svalbarðs án þess að þar sé nokkuð vikið að því að kirkjan kalli til eignarréttar að landi Heiðarmúla. Að þessu gættu verður ekki talið sannað að land sem lagt var til Heiðarmúla hafi verið úr landi jarðarinnar Svalbarðs. Verður því ekki talið að landsvæðið sé undirorpið eignarrétti nema til hans hafi stofnast á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá 15. apríl 1776 eða í skjóli hefðar síðar. Í málinu liggur ekki fyrir byggingarbréf útgefið af amtmanni fyrir nýbýlinu Heiðarmúla. Þá verður ekki ráðið af öðrum gögnum málsins að slíkt bréf hafi verið gefið út. Í þeim efnum er ekki við annað að styðjast en þá fullyrðingu stiftsyfirvalda í bréfi 19. apríl 1872 að slíkt bréf hafi líklega verið gefið út. Sú fullyrðing sem sett er fram 16 árum eftir útvísun landsins er hins vegar ekki studd neinum rökum. Er því vel hugsanlegt að slíkt bréf hafi aldrei verið gefið út en þau tilvik eru þekkt að útmæling lands undir nýbýli hafi farið fram án þess að byggingarbréf hafi verið gefið út. Með því að ekki hefur verið leitt í ljós að fyrirmælum nýbýlatilskipunar hafi verið fullnægt hefur ekki verið sannað að stofnað hafi verið til beins eignarréttar á grundvelli þeirrar löggjafar. Verður því ekki miðað við að eignarréttarleg staða landsvæðisins hafi tekið breytingum á þeim grundvelli. Í þessu sambandi ber að vísa til þeirra krafna sem Hæstiréttur hefur gert til sönnunar eignarlands, sbr. kafla 6.1.1.(um gildi landamerkjabréfa jarða.) Kemur þá til skoðunar hvort stofnast hafi til eignarréttar að landsvæðinu á grundvelli hefðar. Svo sem áður er rakið var Heiðarmúli í byggð á árunum 1854-1865 og á árunum 1868-1881. Talið er að Stefán Eiríksson hafi átt Heiðarmúla þegar landamerkjabréfið fyrir landið var ritað 28. júní 1884. Undir það bréf ritar Jón Sigurðsson en hann mun hafa verið tengdasonur Stefáns. Ekkert liggur fyrir um eignarhald Heiðarmúla þar til Jón Þ. Jónsson, bóndi á Ásmundarstöðum í Norður-Þingeyjarsýslu afsalar Heiðarmúla 26. nóvember 1943 til Benjamíns Sigvaldasonar. Var afsalinu þinglýst 26. ágúst 1963 með þeirri athugasemd að afsalsgjafi hefði ekki þinglesna eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Hinn 31. mars 1967 afsalaði Benjamín Sigvaldason Heiðarmúla til gagnaðila, Barða Friðrikssonar. Ekkert liggur fyrir um með hvaða móti gagnaðili eða þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafa hagnýtt Heiðarmúla frá því landið fór úr byggð á ofanverðri 19. öld. Möguleg hagnýting landsins fyrir setningu laga um hefð nr. 46/1905 gat ekki að þágildandi lögum stofnað til eignarréttar yfir landinu. Vísast um þetta til almennra niðurstaðna óbyggðanefndar. Hins vegar þarf að huga nánar að stöðu landsvæðisins eftir gildistöku þeirra laga. Í ljósi almennra niðurstaðna óbyggðanefndar og dóma Hæstaréttar um eignarréttarlega þýðingu landamerkjabréfa liggur fyrir að með gerð landamerkjabréfs verður ekki einhliða stofnað til eignarréttar á landsvæði sem ekki er fyrir undirorpið eignarrétti. Þannig háttar óhjákvæmilega til um landamerkjabréf Heiðarmúla. Að frátöldum þeim tímabundnu nytjum sem áttu sér stað innan marka landsvæðisins um miðja 19. öld liggur ekkert fyrir um hagnýtingu þess á síðari tímum og má ætla að hún hafi verið lítil ef nokkur af þeim sem gert hafa tilkall til eignarréttar. Er þá undanskilin aðild að veiðifélagi Ormarsár en að henni verður nánar vikið síðar. Stendur þá það eitt eftir hvort ætlað framsal réttinda til landsvæðisins hafi leitt til breytinga á eignarréttarlegu inntaki yfir landinu. Slíkar ráðstafanir einar og sér geta ekki falið í sér stofnun beins eignarréttar fyrir hefð á grundvelli laga um hefð nr. 46,1905. Hefur því hvorki verið stofnað til beins eignarréttar á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar né hefðar en af því leiðir að Heiðarmúli hefur ekki stöðu jarðar að lögum, sbr. umfjöllun um hugtakið jörð í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar. Samkvæmt öllu því sem hér hefur verið rakið verður fallist á þá kröfu ríkisins að umrætt landsvæði verði talin þjóðlenda. Að þeirri niðurstöðu fenginni þarf að leysa úr því hvort stofnast hafi til takmarkaðra réttinda innan marka þessarar þjóðlendu en gagnaðili hefur uppi kröfu á þeim grundvelli. Svo sem hér hefur verið rakið var Heiðarmúli tímabundið í byggð á 19. öld, en almennt séð liggur lítið fyrir um afnot landsvæðisins eftir þann tíma. Því má hins vegar slá föstu að fé bænda í sveitinni hefur að meira eða minna leyti runnið um svæðið. Á grundvelli þeirrar hagnýtingar getur gagnaðili hins vegar ekki kallað til réttinda yfir landinu. Þá liggur fyrir í málinu yfirlýsing gagnaðila frá 23. júní 2003 þar sem hann veitir ábúendum Valþjófsstaða heimild til að nýta Heiðarmúla sem afrétt til beitar fyrir sauðfé á tímabilinu frá júní til september ár hvert. Var heimild þessi ótímabundin en uppsegjanleg með árs fyrirvara. Þessi hagnýting gat heldur ekki skapað rétt fyrir gagnaðila, enda er ekki unnt að öðlast eignarrétt innan þjóðlendu fyrir nám eða hefð eftir gildistöku laga nr. 58/1998. Fyrir liggur að Heiðarmúli hefur verið í arðskrá Veiðifélags Ormarsár a.m.k. frá árinu 1972. Gagnaðili íslenska ríkisins í máli þessu, Barði Friðriksson, hefur farið með veiði fyrir landi Heiðarmúla og notið arðs af henni í hefðartíma fullan, sbr. hefðarlög nr. 46/1905. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á það með gagnaðila að hann hafi öðlast önnur óbein eignarréttindi innan þjóðlendunnar en veiðirétt í Ormarsá. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að umrætt landsvæði, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Aðalkröfu sína byggir stefnandi á því að umrætt landsvæði, Heiðarmúli, sé háð eignarrétti/eða sé eign hans, sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995 og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62, 1994. Í fyrsta lagi byggir stefnandi á því að landsvæði það sem afmarkað er í aðalkröfu hans hafi frá öndverðu verið numið og hafi sá eignarréttur ekki fallið niður síðan og því sé hið umdeilda land háð eignarrétti hans. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til Landnámu, áðurnefndra Sturlubókar, Hauksbókar og Þórðarbókar, er lýsi m.a. landnámi Ketils þistils í Þistilsfirði. Bendir stefnandi á að oft hafi Landnáma verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands. Í öðru lagi byggir stefnandi á því að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og sá er haldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því. Bendir stefnandi á að hér sé um meginreglu íslensks eignarréttar að ræða. Hann áréttar að umrætt landsvæði hafi allt frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti, enda fari landnámsheimildir í Þistilfirði ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar. Þá sé til þess að líta að við landnám hafi landið verið betur gróið og náð lengra inn á heiðar en nú sé. Stefnandi vísar til þess að landamerkjabréf fyrir jörðina Heiðarmúla, frá 28. júní 1884, hafi verið þinglýst 16. maí 1885 og fært í landamerkjabók án athugasemda og hafi það ráðið merkjum síðan. Stefnandi bendir á að við setningu landamerkjalaganna nr. 5, 1882 og síðan laga nr. 41, 1919 hafi verið ætlan löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna og þau skráð og að leyst yrði úr ágreiningi um merki ef slíkt væri fyrir hendi. Stefnandi bendir og á að landamerkjabréfið fyrir Heiðarmúla byggi á eldri heimildum, en þar um vísar hann til áðurrakinna efnisatriða í úrskurði óbyggðanefndar og staðhæfðir að þær heimildir fari eigi gegn landamerkjum jarðarinnar. Í því viðfangi bendir stefnandi á þau sjónarmið er fram komi í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004, þar sem það hafi verið talið skipta máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort að með landið hefði verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að hann hafi farið með ráðstöfun á öllum þeim heimildum/réttindum sem fylgja þeirri eign sem jörðin Heiðarmúli er, en þar um vísar hann til beitarréttar en einnig annarra afréttanota sem getið hafi verið um í úrskurði óbyggðanefndar. Þá hafi skattar og önnur lögboðin gjöld verið greidd af öllu landinu, sbr. framlögð gögn um fasteignamat frá árunum 1916-1918 og síðar, en einnig bendir hann á framlagðar fasteignabækur frá árunum 1921, 1930, 1942-1944. Stefnandi vísar til þess að eignarréttur stefnanda hafi verið virtur af öllum frá ómunatíð, þar á meðal af stefnda, sem m.a. hafi lýst sér í því að stefnandi hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Hafi þetta verið staðfest við aðalmeðferð málsins með vitnaskýrslu núverandi leigutaka jarðarinnar. Hafi eignarréttur stefnanda því verið virtur í öllum viðskiptum, en af þeim sökum sé eignarhald hans einnig byggt á viðskiptavenju. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að umrætt landsvæði sé undirorpið eignarrétti í skilningi fyrrnefndrar 72. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæða Mannréttindasáttmála Evrópu, en fullur hefðartími sé liðinn frá því hann tók að nytja landið. Áréttar stefnandi að öll afnot og nytjar landsins séu háðar leyfi hans sem landeiganda, enda hafi enginn notað landið með nokkrum hætti nema eigendur þess. Sjónarmið óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð með lögum sem frumstofn eignarréttar hafi ekki verið breytt af Hæstarétti. Um þetta vísar stefnandi nánar til dóma Hæstaréttar, m.a. frá árinu 1997, bls. 2792, og frá árinu 1999, bls. 28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd. Ennfremur vísar stefnandi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 9. desember 1994, series A 301 - A og skrif fræðimanna um venjurétt. Í fimmta lagi vísar stefnandi til þess að við mat á því hvort umrætt landsvæði sé eign/eignarréttur í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar beri að líta til þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið til grundvallar af Mannréttindadómstól Evrópu. Bendir stefnandi á að hugtakið eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmálann hafi verið túlkað af dómstólum á þá leið að það hafi sjálfstæða merkingu. Með sjálfstæðri merkingu sé átt við mat á því hvort í tilteknu máli sé um að ræða eign sem njóti verndar nefndrar 1. gr. og þurfi að kanna hvort svo sé samkvæmt innanlandsrétti þess ríkis sem í hlut eigi. Skortur á slíkri vernd í landsrétti ráði hins vegar ekki alltaf úrslitum hvort um eign sé að ræða í skilningi nefndrar 1. gr. Bendir stefnandi á að um eign í skilningi ákvæðisins geti verið að ræða þótt dómstólar aðildarríkis hafi ekki talið svo vera samkvæmt innanlandsrétti. Mannréttindadómstóllinn hafi lagt mat á atvik máls í hverju tilviki fyrir sig og lagt áherslu á að úrslitum réði tiltekið heildarmat. Þannig hafi dómstóllinn bæði litið til staðreynda og lagalegra atriða, en við matið hafi í ákveðnum tilvikum það t.d. einnig ráðið úrslitum hvernig farið hafi verið með umrædda eign í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum og hvaða traust menn báru til þeirrar framkvæmdar. Þá hafi framkoma handhafa ríkisvaldsins í garð eiganda einnig skipt máli. Og í þeim málum þar sem komið hafi verið fram við einstaklinga eða lögaðila sem réttmæta eigendur ákveðinna eigna hafi slík framkoma verið talin vekja ákveðnar væntingar hjá þeim aðilum um löglegt eignarhald sitt á þeim eignum. Bendir stefnandi á að af þessu megi ráða að afskipti og afskiptaleysi ríkisvaldsins skipti máli við greint sönnunarmat. Bendir stefnandi einnig á, að þegar tekið sé mið af dómum Hæstaréttar Íslands, en þó sérstaklega Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE), hafi ríkisvaldið með einum eða öðrum hætti viðurkennt eignarrétt landeigenda að jörðum, t.d. með því að þinglýsa eignaryfirfærsluskjölum athugasemdalaust um áratugaskeið, gera um þær samninga og skattleggja þær, og séu réttmætar og lögmætar væntingar landeigenda verndaðar af þessum ákvæðum, sérstaklega nefndri 1. gr., ef þær eru byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi, sem tengdur er við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll. Máli sínu til stuðnings vísar stefnandi m.a. til dóma Mannréttindadómstólsins (MDE) í máli Papamichaloppulos gegn Grikklandi frá árinu 1993, dóms yfirdeildar MDE í máli fyrrum Grikklandskonungs og fleiri gegn Grikklandi frá árinu 2000, dóms yfirdeildar MDE í máli Beyeler gegn Ítalíu frá árinu 2000, dóms MDE í máli Stretch gegn Bretlandi frá árinu 2003 og dóms yfirdeildar MDE í máli Kopecký gegn Slóvakíu frá árinu 2004. Stefnandi byggir á því, verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem hann hafi sýnt fram á í málinu séu fullnægjandi, að þá sé verið að mismuna eigendum jarða með því að gera aðrar kröfu til hans um sönnun en annarra eigenda lands hér á landi. Slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingu eignarréttar að hans áliti. Með vísan til alls þessa telur stefnandi að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og ekki beitt lögum um réttarágreining með réttum hætti. Beri því að ógilda úrskurð nefndarinnar. Auk þessa telur stefnandi að hann hafi sannað með málatilbúnaði sínum beinan eignarrétt sinn að umræddu landi, en íslenska ríkið hafi ekki sýnt fram á að það hafi með réttum lögum í samræmi við stjórnarskrána eignast landið. Þvert á móti styðji öll gögn málsins ofangreint eignartilkall hans. Úrskurður óbyggðanefndar sé því rangur og brjóti hann í bága við fyrrgreint eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi gerir í málarekstri sínum ýmsar athugasemdir við úrskurð óbyggðanefndar. Falla þær í meginatriðum saman við framangreindar málsástæður og lagarök hans. Hann áréttar m.a. að það sé almenn lagaregla á Íslandi, að eignarréttur að fasteign teljist sannaður með framvísun þinglesinnar eignarheimildar og að frá þeirri reglu verði ekki vikið nema að sá, sem véfengir réttmæti eignarheimildarinnar sýni fram á betri rétt sinn eða annarra eða að eignarheimildin sé haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögð til grundvallar dómi í máli um eignarréttinn. Telur stefnandi að sú ríka sönnunarbyrði sem óbyggðanefnd leggi á stefnanda með því að krefjast sannana um framsal eignarréttar á landinu allt frá landnámi standist ekki eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar né heldur Mannréttindasáttmála Evrópu og sé málatilbúnaður stefnda að auki í andstöðu við tilgang löggjafans, sbr. að því leyti 1. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnandi bendir á og áréttar að framlögð heimildargögn í málinu styðji málatilbúnað hans. Þar á meðal sé hafið yfir allan vafa að land það sem hér um ræðir hafi verið útmælt í samræmi við nýbýlatilskipunina frá 1776. Hafi það verið gert fyrir tilstilli Sigfúsar Schulesen sýslumanns þann 8. júlí 1856. Staðhæfir stefnandi að af orðalagi bréfs J. P. Havstein amtmanns til séra Vigfúsar á Svalbarði, dagsettu 25. janúar 1858, verði ekki annað ráðið en að byggingarbréf hafi verið gefið út af honum. Í því sambandi bendir hann á að það sé hafið yfir vafa að skjalasafn norður- og austuramtsins hafi brunnið til kaldra kola árið 1874. En þrátt fyrir þá staðreynd sé það úrslitaatriði í sönnunarmati óbyggðanefndar í málinu að svo virðist vera sem byggingarbréfið hafi ekki verið gefið út fyrir stofnun nýbýlisins og að þar með sé það ósannað að til beins eignarréttar hafi stofnast. Stefnandi byggir þvert á móti á því að leiða megi líkur að því að byggingarbréfið hafi einmitt brunnið líkt og annað á embættissetri amtmanns á Möðruvöllum í Eyjafirði árið 1874, en eins og alkunna sé hafi byggingarbréfum ekki verið þinglýst fyrr en á 20. öld. Eini möguleikinn á varðveislu bréfsins hafi því verið í skjalasafni amtsins. Þá lætur stefnandi það álit í ljós að hin almenna umfjöllun óbyggðanefndar um hefð og þýðingu hennar við úrlausn þjóðlendumála hefði átt að leiða til þess að fallist væri á að Heiðarmúli teldist eignarland. Bendir stefnandi á að nefnt land hafi farið með veiði fyrir landi í Heiðarmúla í Ormarsá og notið arðs af henni í fullan hefðartíma. Jafnframt hafi Heiðarmúli verið í arðskrá veiðifélags Ormarsár a.m.k. frá árinu 1972. Þannig hafi allir þeir nýtingarhættir sem hafi verið þekktir, framkvæmanlegir og arðbært hafi verið að nýta, verið nytjaðir. Stefnandi kveður varakröfu sína byggja á sömu sjónarmiðum og aðalkrafan. Um lagarök vísar stefnandi til; stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 með síðari breytingum, sérstaklega 72. gr. um friðhelgi eignarréttar og jafnræðisreglu 65. gr., til réttarreglna um stofnun eignarréttar, hefð, réttarvenju og tómlæti, en að auki vísar hann til þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, réttlátrar málsmeðferðar og jafnræðis borgaranna. Einnig vísar stefnandi til Mannréttindasáttmála Evrópu og viðauka hans og til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, m.a. að því er varðar varnarþing og málskostnað. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda, Íslenska ríkisins, er á því byggt að landsvæði það sem mál þetta varðar sé svæði utan eignarlanda og teljist þannig vera þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar, sbr. ákvæði 1. og 2. gr. laga nr. 58, 1998. Telur stefnandi fulljóst af heimildum að landsvæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti, og að nýting þess hafi ekki verið með þeim hætti. Að mati stefnda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á stefnanda, að sýna fram á tilvist beins eignarréttar að landsvæðinu eða einstökum hlutum þess. Af hálfu stefnda er um röksemdir vísað til áðurrakins úrskurðar óbyggðanefndar. Úrskurðurinn sé byggður á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum og sé niðurstaðan reist á kerfisbundinni leit að gögnum og skjölum frá málsaðilum sjálfum, en einnig á skýrslum sem gefnar hafa verið fyrir nefndinni. Hafi óbyggðanefnd talið, að við gildistöku laga nr. 58, 1998, hefði landsvæði það sem um sé deilt í málinu talist til afrétta samkvæmt þeirri eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt hafi verið miðað við fram til þess tíma. Stefndi kveðst gera niðurstöður nefndarinnar að sinni til stuðnings sýknukröfu. Stefndi tekur undir með óbyggðanefnd, að fyrirliggjandi heimildir er varði eignarréttarlega stöðu landsvæðisins bendi til þess að um sé að ræða afréttarsvæði, sem ekki sé undirorpið beinum eignarrétti. Þannig hafi hins umþrætta landsvæðis fyrst verið getið í heimild frá árinu 1686, í vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði, en þar komi m.a. fram að kirkjan eigi land allt austur í Sandá og vestur í Ormarsá. Hinn 28. júní 1884 hafi verið gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Heiðarmúlann sem þinglýst hafi verið í maí 1885. Landsvæðið hafi verið byggt um skammt árabil um miðbik 19. aldar og byggir stefndi á því að það hafi verið gert án þess að séð verði að sú búseta hafi verið í skjóli eignarréttar eða að leitt hafi verið í ljós að stofnað hafi verið til nýbýlis á svæðinu á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá árinu 1776. Bendir stefndi sérstaklega á að landamerkjabréfið fyrir Heiðarmúla frá árinu 1884 hafi m.a. verið undirritað að Guttormi Vigfússyni, vegna marka til austurs og norðurs, en hann hafi þá verið prestur á Svalbarði. Nokkru síðar, eða um vorið 1887, hafi landamerkjabréf vegna Svalbarðs verið ritað, en þar sé mörkum ekki lýst vestar en í Svalbarðsá. Undir þetta bréf hafi einnig ritað séra Guttormur vegna Svalbarðskirkjulands. Stefndi áréttar og vísar til áðurrakinna bréfaskipta Svalbarðsprests frá árinu 1872 við stiftyfirvöld um eignarréttarlega stöðu Heiðarmúla og byggir á því að af þeim skrifum megi ljóst vera að engra heimilda njóti við um stofnun nýbýlis á svæðinu á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá árinu 1776, annarra en órökstuddra fullyrðinga stiftsyfirvalda um að byggingarbréf hafi líklega verið gefið út. Tekur stefndi vegna þessa undir þau sjónarmið, sem sett eru fram af hálfu óbyggðanefndar í úrskurði hennar, að vel sé hugsanlegt að bréf til stofnunar nýbýlis hafi aldrei verið gefið út, en þau tilvik séu þekkt að útmæling lands undir nýbýli hafi farið fram án þess að byggingarbréf hafi verið gefið út. Og með því að ekki hafi verið færðar fyrir því sönnur að fyrirmælum nýbýlatilskipunarinnar hafi verið fullnægt hafi að áliti stefnda ekki verið sannað að stofnað hafi verið til beins eignarréttar á grundvelli þeirrar löggjafar. Stefndi byggir á því að þótt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir umrætt landsvæði beri við mat slíkra bréfa að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Vísar stefndi til þess að með því að gera landamerkjabréf hafi menn ekki einhliða getað aukið við land sitt eða annan rétt, sbr. m.a. niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 (Biskupstungnaafréttur). Bendir stefndi á að við mat á gildi landamerkjabréfa beri að gæta að því að landamerkjabréf fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja skuli vera óskorað eignarland. Og þrátt fyrir að þessum bréfum sé þinglýst, þá takmarkist gildi þinglýsingarinnar af því, að ekki er unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi á. Slíku eigendalausu landi geti eingöngu löggjafinn ráðstafað. Þá bendir stefndi á að sæki lýsing landamerkjabréfs ekki stoð í eldri heimildir, dragi það úr sönnunargildi bréfsins, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar. Að áliti stefnda verður við mat á gildi landamerkjalýsingar nefnds svæðis að horfa til þess að ekki verði séð að bréfið hafi verið samþykkt af eigendum allra aðliggjandi jarða, einkum norðan til. Stefndi byggir á því að staðhættir svo og fjarlægð frá byggð bendi til þess að umrætt landsvæði hafi ekki verið numið í öndverðu eða teljist lúta beinum eignarrétti. Er á það bent að í Landnámu sé því ekki lýst hversu langt upp til fjalla og inn til lands landnámið hafi náð. Ólíklegt verði að telja að landsvæði hafi verið numið í öndverðu, en landið liggi í 300-500 metra hæð. Að norðanverðu sé Seljaheiði sem sé hallalítil og gróin, en til suðurs hækki landið í Múlum. Múlar séu miklir um sig og lítt grónir og séu hæstu tindar þeirra innan svæðisins í um 403 metra hæð. Byggir stefndi á því að engin gögn liggi fyrir um að landsvæðið hafi nokkurn tímann verið byggt eða nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé, eða annarra takmarkaðra nota, utan þess stutta tíma er Heiðarmúli var í byggð. Áréttar stefndi að um sé að ræða að mestu lítt gróið heiðarland, fjarri byggð. Þá staðhæfi stefndi að fjallskil landsvæðisins hafi verið á hendi sveitarfélagsins og að landið hafi ekki verið afgirt og hafi búfénaður getað leitað þangað frá öðrum jörðum án hindrana. Stefnandi byggir á því að teljist heimildarskortur hvað ofanrakin atriði varðar vera fyrir hendi, leiði það til þess að ósannað sé að heiðarlönd eða öræfasvæði hafi verið numin í öndverðu. Sé þetta í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar Íslands, t.d. í máli nr. 67/1996 (Eyvindarstaðaheiði) og áðurnefnt mál nr. 48/2004. Hvíli sönnunarbyrðin um slíka eignaréttarstofnun á þeim sem heldur slíku fram. Verði á hinn bóginn talið að nefnt landsvæði hafi verið numið í öndverðu, byggir stefndi á því að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota svo sem afréttarnota. Vísar stefndi til þess að allt frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði, sem háð hafi verið beinum eignarrétti, heldur einnig ítök, afrétti og öll önnur réttindi, sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gáfu eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru. Um þetta atriði bendir stefndi m.a. á dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/2006 (Skjaldbreiður) og nr. 27/2007 (Grænafjall). Verði hins vegar talið að greint landsvæði kunni að hafa að hluta eða öllu leyti verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti, byggir stefndi á því til vara að allar líkur séu á að slíkt eignarhald hafi fallið niður er svæðið hafi verið tekið til takmarkaðra nota, þ.e. afréttarnota. Og þó svo að talið yrði að til beins eignarréttar hafi stofnast í öndverðu yfir landinu byggir stefndi á að ekkert liggi fyrir um að sá réttur hafi haldist í gegnum aldirnar. Stefndi andmælir því að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, en þar um vísar hann m.a. til áðurgreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhátta og eldri heimilda. Áréttar stefndi að nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2007 (Bláskógabyggð) og fyrrnefnds dóms nr. 48/2004. Stefndi bendir sérstaklega á að Heiðarmúli hafi verið í byggð um skamma hríð á 19. öld og staðhæfir að ekkert liggi fyrir um með hvaða móti stefnandi eða þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafi hagnýtt landið frá því að svæðið fór úr byggð. Bendir stefndi á að möguleg hagnýting landsins fyrir setningu laga nr. 46,1905 um hefð hafi ekki getað að þágildandi lögum stofnað til eignarréttar yfir landinu. Að frátöldum þeim tímabundnu nytjum er átt hafi sér stað innan marka landsvæðisins á nefndu tímabili liggi ekkert fyrir um hagnýtingu landsins á síðari tímum, og megi ætla að hún hafi verið lítil ef nokkur af þeim sem gert hafa tilkall til eignarréttar, að undanskilinni hagnýtingu Ormarsár af hálfu veiðifélags árinnar, a.m.k. frá árinu 1972. Stefndi hafnar þeim málatilbúnaði stefnanda að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á landsvæðinu. Bendir stefndi á að sú regla hafi verið leidd af Landmannaafréttardómi Hæstaréttar hinum síðari, sbr. mál nr. 199/1978, að löggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík umráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. það að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Réttmætar væntingar geta því ekki stofnast á þeim grundvelli sem haldið sé fram af hálfu stefnanda. Þar að auki verði væntingarnar vitanlega einnig að vera réttmætar, þ.e. menn geta ekki haft væntingar til að öðlast meiri eða frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessu tilviki, að m.a. heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekki til beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda. Af hálfu stefnda er sérstaklega vísað til þess, að stefnandi geti ekki leitt rétt sinn til svæðisins til athugasemdalausrar þinglýstrar eignarheimildar, en með afsali dagsettu 26. nóvember 1943 hafi Jón Þ. Jónsson, bóndi á Ásmundarstöðum í N-Þingeyjarsýslu, afsalað Heiðarmúla til Benjamíns Sigvaldasonar. Hafi afsali þessu verið þinglýst hinn 26. ágúst 1963, með þeirri athugasemd að afsalsgjafi hefði ekki þinglesna eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Stefndi ítrekar að framsal ætlaðra réttinda geti ekki leitt til breytinga á eignarréttarlegu inntaki svæðisins, enda sé ekki unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi á eða viðsemjandi hans geti veitt. Að því er varakröfu stefnanda varðar kveðst stefndi mótmæla henni með sömu rökum og að framan greinir og krefst hann sýknu. Stefndi mótmælir því sérstaklega að takmörkuð not geti leitt til þess að fullkominn eignarréttur teljist hafa unnist á grundvelli hefðar, hvort heldur að hluta til eða að öllu leyti. Vísar hann m.a. til þess að um auðlindir í jörðu gildi lög nr. 57, 1998 um rannsóknir á nýtingu á auðlindum í jörðu. Að mati stefnda gildir ákvæði 3. gr. laganna um nefnt landsvæði, enda um þjóðlendu að ræða, en ekki eignarland, samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar. Bendir stefndi á að ákvæðið feli í sér að í þjóðlendum séu auðlindir í eigu í Íslenska ríkisins, nema aðrir geti sannað eignarrétt sinn til þeirra. Að áliti stefnda hafi stefnanda ekki tekist að sanna slíkan eignarrétt sinn að auðlindum á svæðinu, hvorki fyrir hefð né með öðrum hætti. Stefndi bendir sérstaklega á það, sem rakið hefur verið hér að framan, að nýting svæðisins hafi verið takmörkuð, enda bendi heimildir til þess að svæðið hafi eingöngu verið nýtt sem afréttarsvæði. Slík takmörkuð not geti hvorki talist grundvöllur fullra né takmarkaðra eignarráða á svæðinu. Með vísan til þess sem hér að framan var rakið, hvers um sig og saman, þá telur stefndi að ekki hafi verið sýnt fram á að niðurstaða óbyggðanefndar í málinu nr. 4/2005, hvað varðar hið umþrætta landsvæði, hafi verið röng. Bendir stefndi á að ljóst sé að einstakir hlutar svæðisins séu misjafnlega fallnir til beitar. Beitarsvæði taki þó breytingum, auk þess sem þau séu ekki endilega samfelld. Landsvæðið verði því talið falla undir skilgreiningu 1. gr. laga nr. 58, 1998: ,,..landsvæði sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfénað“. Engin gögn liggi hins vegar fyrir um að landið hafi haft mismunandi eignarréttarlega stöðu og byggir stefndi á því að landsvæði það sem hér sé til umfjöllunar, svo sem það hafi verið afmarkað í kröfugerð stefnanda, sbr. og það sem segir í niðurstöðu óbyggðanefndar, teljist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58, 1998. Að öðru leyti mótmælir stefndi öllum sjónarmiðum og málsástæðum stefnanda, svo sem þeim er lýst í stefnu, og krefst þess að úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 verði staðfestur. Um lagarök er af hálfu stefnda vísað til almennra reglna eignarréttar og til þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Þá vísar hann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944. Stefndi byggir jafnframt á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not. Hann byggir á meginreglum um eignarráð fasteignareiganda og almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Hann byggir á hefðarlögum nr. 14, 1905 og vísar til laga nr. 6, 1986 um afréttarmálefni og fjallskil. Þá vísar hann til ýmissa eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar og loks til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, þar á meðal málskostnaðarákvæði 129. og 130. Niðurstaða. Með lögum nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Í 1. gr. laganna er þjóðlenda skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingur eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Í lagagreininni er eignarland skilgreint þannig: „Landsvæði sem er háð einkaeignarétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignaráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma.“ Þá er afréttur skilgreindur sem: „... landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.“ Fram að gildistöku þjóðlendulaga nr. 58, 1998 voru landsvæði á Íslandi sem enginn eigandi var að. Með lögunum er íslenska ríkið lýst eigandi þessara svæða, auk þeirra landsréttinda og hlunninda þar sem aðrir eiga ekki, og þau nefnd þjóðlendur. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til þjóðlendulaga segir m.a. að þjóðlendur séu landsvæði sem nefnd hafa verið nöfnum eins og hálendi, óbyggðir, afréttir og almenningur, allt að því tilskildu að utan eignarlanda sé. Er tilgangur laganna að leysa úr þeirri óvissu sem lengi hefur verið uppi um eignarhald á ýmsum hálendissvæðum landsins. Til þess er að líta að þótt land í þjóðlendum sé eign ríkisins samkvæmt framansögðu getur verið að einstaklingar, sveitarfélög eða aðrir lögaðilar eigi þar takmörkuð réttindi, en lögin raska ekki slíkum réttindum. Þannig skulu þeir sem hafa nýtt land innan þjóðlendna sem afrétt fyrir búfénað, eða haft þar önnur hefðbundin not sem afréttareign fylgja, halda þeim rétti í samræmi við ákvæði laga þar um. Þjóðlendulögin veita þannig ekki heimild til að svipta menn eign sinni, hvorki eignarlöndum né öðrum réttindum. Í þjóðlendulögum er ekki að finna sérstakar reglur um það hvernig óbyggðanefnd skuli leysa úr málum, þ.e. hvaða land skuli teljast eignarland og hvað þjóðlenda. Niðurstaða ræðst því af almennum sönnunarreglum og þeim réttarreglum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Það eru því grundvallarreglur íslensks eignarréttar sem gilda. Eins og áður var rakið tilkynnti óbyggðanefnd með bréfi dagsettu 1. mars 2004 þá ákvörðun sína að í samræmi við III. kafla þjóðlendulaga ætlaði hún að taka til umfjöllunar landsvæði á Norðaustur- og Austurlandi, þ. á m. það svæði sem hér um ræðir, í Þistilfirði. Að lokinni málsmeðferð samkvæmt nefndum kafla laganna kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn, hinn 29. maí 2007, sbr. mál nefndarinnar nr. 4/2005. Varð það m.a. niðurstaðan að landsvæði það sem hér um ræðir, Heiðarmúli, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., en að stefnandi væri eigandi veiðiréttar fyrir því landi í Ormarsá. Það er álit dómsins að málsmeðferð óbyggðanefndar hafi í engu verið ábótavant og kemur því til skoðunar hin efnislega niðurstaða nefndarinnar. Ágreiningsatriði máls þessa varðar samkvæmt framansögðu eignarréttarlega stöðu Heiðarmúla, sem er syðst á Seljaheiði, í Svalbarðshreppi. Krefst stefnandi viðurkenningar á beinum eignarrétti landsins, en verði ekki á það fallist krefst hann viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti til hvers kyns gagna og gæða líkt og lýst er í aðal- og varakröfu í stefnu. Af hálfu stefnda er krafist sýknu, og vísar hann um rökstuðning m.a. til niðurstöðu í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar. Um mörk hins umdeilda landsvæðis er ekki ágreiningur, en dómari fór á vettvang, ásamt lögmönnum aðila og núverandi umráðamanni landsins undir rekstri málsins. Í úrskurði óbyggðanefndar er lýst staðháttum og gróðurfari í Heiðarmúla og segir m.a. að landið sé í um 300 til 500 m hæð, í allstórum mýrarfláka, en til austurs og suðurs sé sandur og melur og hækki í Múlum, en til vesturs og norðurs sé Seljaheiði, sem sé hallalítil og gróin en víðast hvar votlend. Þá er vikið að nýtingu landsins og sögu auk ráðstafana að eignarrétti. Dómurinn fellst á röksemdir stefnda um að frásögn Landnámu sé ekki fyllilega skýr og að hún bendi ekki til þess að stofnað hafi verið til beins eignarréttar á greindu landsvæði með námi. Verður meðal annars ekki ráðið af heimildum hversu langt inn til landsins landnám hafi náð í öndverðu. Er málsástæðum stefnanda í aðalkröfu í stefnu að þessu leyti því hafnað. Eins og áður er lýst er Heiðarmúla fyrst getið í heimildum í vísitasíu fyrir kirkjujörðina Svalbarð á seinni hluta 17. aldar. Þá liggur fyrir að býlið var í hverfi annarra heiðarbýla á nítjándu öldinni. Var þannig Heiðarmúli á landsvæði sem kallað er vestan fjallgarðs, syðst á Seljaheiði, en skammt þar norðan og vestan við, á Öxarfjarðarheiði, var býlið Hrauntangi og tilheyrði það fyrrum Presthólahreppi. Var það býli í byggð á árunum 1875 til 1943. Þar stutt í suðaustur var býlið Melur, einnig á Öxarfjarðarheiði, talið í byggð á árunum 1858 til 1862. Var síðastnefnda eyðibýlið í úrskurði óbyggðanefndar nr. 5/2005 talið hafa verið hjáleiga, í eignarlandi Sandfellshaga í fyrrum Öxarfjarðarhreppi. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda er það meginmálsástæða hans að úrskurður óbyggðanefndar sé efnislega rangur. Byggir hann fyrst og fremst á því, að hann leiði rétt sinn til þess að stofnað hafi verið til eignarréttar yfir umræddu landi í Heiðarmúla samkvæmt nýbýlatilskipun Danakonungs frá 15. apríl 1776, um ,,fríheit fyrir þá, sem vilja taka eyðijarðir eða óbyggð pláz á Íslandi.“ Greinir aðila á um það í málinu hvort að til stofnunar eignarréttar hafi komið með þessum hætti. Fyrir liggur að Heiðarmúli var í fyrstu talin hjáleiga frá kirkjujörðinni Svalbarði, en heimildir eru um að hún hafi verið setin á árunum 1854-1865 og frá 1868-1881. Í kafla sem nefnist almennar niðurstöðu óbyggðanefndar, með viðauka, segir frá því að heimildir bendi til þess að í kjölfar nýbýlatilskipunarinnar frá 1776 og fram yfir miðja 19. öld hafi á Norðausturlandi verið stofnað til heiðarbyggðar í nokkru meira mæli en annars staðar á landinu. Hafi þessi byggð gengið undir ýmsum nöfnum í heimildum, einkum nýbýli, afbýli, heiðarkot og hjáleiga. Samkvæmt ákvæðum nýbýlatilskipunarinnar gat nýbýlastofnun hvort heldur verið í landi jarðar eða utan þess. Er í tilskipuninni kveðið á um útmælingu lands undir stjórn sýslumanns og í framhaldi af því útgáfu amtmanns á byggingarbréfi til handa nýbýlingi, allt að fullnægðum öðrum lögmætum skilyrðum. Óumdeilt er að útgefið byggingarbréf vegna stofnunar nýbýlisins Heiðarmúla samkvæmt nýbýlalöggjöfinni frá 1776 liggur ekki fyrir í máli þessu. Ágreiningslaust er og að fyrrnefndur Guðni Sigurðsson hóf ásamt konu sinni búskap í Heiðarmúla sumarið 1854, með leyfi prestsins á Svalbarði. Einnig liggur fyrir að á grundvelli 1. gr. nýbýlatilskipunarinnar var Heiðarmúlabýlinu útvísað landi hinn 3. júlí 1856. Var sú stjórnarathöfn gerð á grundvelli umsóknar ábúandans en samkvæmt fyrirskipan amtmannsins í norður- og austuramti. Framkvæmdina annaðist sýslumaðurinn í Þingeyjarsýslu á manntalsþingi á Svalbarði við löglega áreiðar- og skoðunargerð fjögurra manna. Er þessu lýst í kafla I.3 hér að framan, þar á meðal því, að býlinu hafi verið úthlutað landi með nánar tilgreindum mörkum að viðstöddum þeim aðilum sem hagsmuna höfðu að gæta. Jafnframt er frá því greint að fimm dögum eftir útvísunina hafi sýslumaður mætt til afgreiðslu lands, eins og það var kallað, á Öxarfjarðarheiði undir nýbýlið Heiðarmúla. Í nefndri nýbýlatilskipan er kveðið á um það í 6. gr. að viðkomandi sýslumaður eigi að gera amtmanni grein fyrir embættisgjörðum sínum varðandi útvísun lands til nýbýla og að amtmaður skuli í framhaldi af því gefa nýbýlingi byggingabréf. Að auki er kveðið á um það að slíkri gjörð skuli lýsa á þingi, ,,.. hvað þá í allan máta skal álítast sem viss og óbrigðul heimild.“ Í 12. gr. tilskipunarinnar er kveðið á um að sýslumenn eigi að tilkynna amtmönnum fari nýbýlingar hirðuleysislega með nýbýli sín, enda geti slíkt ráðslag leitt til þess að þeir missi skattfríðindi sín, en eiga það jafnframt á hættu að býlið verði afhent öðrum dugmeiri ábúendum. Og í 7. gr. in fine er kveðið á um heimild til ógildingar nýbýlagerðar, að undangenginni kæru, hafi undirferli verið viðhaft. Í máli þessu eru heimildir um að einu og hálfu ári eftir fyrrnefnda útvísunargjörð Heiðarmúlalands, þ.e. í ársbyrjun 1858, hafi amtmaður að gefnu tilefni upplýst Svalbarðsprest í bréfi, að ábúendum Heiðarmúla væri heimilt að framselja nýbyggjararétt sinn. Liggur fyrir að Heiðarmúli gekk í framhaldi af þessu kaupum og sölu a.m.k. í þrígang, en að auki einu sinni að erfðum. Þá eru heimildir um bréfaskriftir Svalbarðspresta vegna Heiðarmúla á árunum 1869 til 1872, þar á meðal við amtmanninn í norður- og austuramti og við Stefán Eiríksson óðalsbónda á Skinnalóni í Presthólahreppi, sem þá var sagður eigandi Heiðarmúlalandsins. Efni þessara bréfa varða ekki lögmæti stofnunar nýbýlis að Heiðarmúla, heldur um rétt kirkjunnar til afréttar á svæðinu og um það hvort landið skyldi falla til kirkjunnar að nýju í samræmi við ákvæði nýbýlatilskipunarinnar. Þrátt fyrir að sjónarmiðum þessum væri andmælt af hlutaðeigandi, líkt og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar og öðrum gögnum, leiddu tilskrif þessi til þess að stiftyfirvöld, þ.e. stiftamtmaður og biskup, létu málið til sín taka á vormánuðum 1872, en þá hafði prófastur sent stjórnvöldum þessum fjölmörg heimildarskjöl um álitaefnið. Í bréfi sínu lætur stiftamtmaður frá sér fara það álit að líklegast sé að í kjölfar útvísunar lands Heiðarmúla á árinu 1856 hafi amtmaður gefið út til margnefnds Guðna Sigurðssonar formlegt nýbyggjarabréf, en bætir því jafnframt við að hafi það ekki verið reyndin hafi nýbyggjarinn hvort sem er litið á sig sem slíkan og farið með býlið sem reglulegt nýbýli. Af bréfi stiftamtmanns verður og ráðið að það sé niðurstaða hans að Heiðamúlabýlinu hafi ekki verið útvísað úr Svalbarðskirkjulandi heldur úr afrétti eða óbyggðu landsvæði, sbr. ákvæði 4. gr. nýbýlatilskipunarinnar frá 1776. Landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla var gert í kjölfar setningar landamerkjalaga nr. 5, 1882, þann 28. júní 1884. Var bréfinu þinglýst án athugasemda þann 16. maí árið 1885. Bréfið er m.a. undirritað og samþykkt af fulltrúa Sandfellshaga vegna suður- og vesturmerkja, og af Svalbarðskirkjupresti vegna austur og norður merkja. Er í því viðfangi til þess að líta að nágrannajörðin í norðri, Óttarsstaðir, mun hafa verið hjáleiga Svalbarðskirkjulands. Landamerkjabréfið er í samræmi við þau merki sem skráð voru við útvísun lands vegna nýbýlabyggingar Heiðarmúla árið 1856. Líkt og áður var rakið eru heimildir um að eftir nefnda útvísun lands hafi jörðin gengið kaupum og sölum, en einnig að erfðum. Hafa í þeim lögskiptum verið nafngreindir sem eigendur jarðarinnar, fyrir utan áðurnefndan Guðna Sigurðsson, nokkrir ábúendur í Presthólahreppi. Má þar nefna Stefán Eiríksson á Skinnalóni árið 1872, og við undirritun landamerkjabréfs fyrir býlið árið 1884 var nefndur til sögunnar Jón Sigurðsson, tengdasonur Stefáns. Jörðin fór í eyði um og eftir árið 1880, en í fasteignamati Norður-Þingeyjarsýslu frá árinu 1916 til 1918 er þess getið að Heiðarmúli tilheyri annað hvort Stefáni Jónssyni á Skinnalóni, en hann var þar ábúandi á árunum 1886 til 1926, ellegar Svalbarðskirkju. Í fasteignamati frá árinu 1930 er staðhæft að eigandi jarðarinnar sé fyrrnefndur Stefán á Skinnalóni, en þá er jafnframt tekið fram að notandi landsins sé Níels Sigurgeirsson, en hann var þá ábúandi á heiðarbýlinu Hrauntanga, en það býli mun hafa verið setið allt til ársins 1943. Í fasteignamati frá árinu 1942 segir að Jón Þ Jónsson, ábúandi á Ásmundarstöðum í Presthólahreppi, sé eigandi eyðibýlisins Múla í Svalbarðshreppi, en fyrrnefndur Níels er sem fyrr skráður notandi. Samkvæmt afsali seldi nefndur Jón Benjamín Sigvaldasyni Heiðarmúlajörðina árið 1943. Var því afsali þinglýst árið 1963, en þá er ritað þar á að afsalandi hefði ekki þinglesna eignarheimild fyrir jörðinni. Í skjalinu er tekið fram að Svalbarðshreppur hafi afsalað sér forkaupsrétti og er þess einnig getið er stefnandi keypti jörðina samkvæmt afsali hinn 31. mars 1967. Þegar framangreint er virt, og ekki síst þegar litið er til hinna skjallegu gagna um framkomu stjórnvalda vegna Heiðarmúla, þar á meðal bréfaskrifa stiftamtmanns, sem var æðsti fulltrúi konungs í landinu, og hvernig farið var með eignina í lögskiptum og þetta metið heildstætt, að þá beri í ljósi almennra sönnunarreglna að fallast á með stefnanda að viðkomandi landsvæði, Heiðarmúli, hafi verið háð beinum eignarrétti. Í því viðfangi þykir einnig fært að líta til þess að það tíðkaðist að stofna til heiðarbyggða á Norður- og Austurlandi með formlegum hætti samkvæmt heimildum nýbýlatilskipunarinnar frá 1776, sbr. t.d. mál óbyggðanefndar nr. 1/2005 er varðar landsvæði austan Jökulsár í Fljótsdal, en það mál var endurupptekið hinn 12. febrúar 2009 og úrskurðarorði breytt, sbr. dskj nr. 74, eftir að ný gögn komu í leitirnar á Þjóðskjalasafni er sýndu fram á að byggingarbréf hafði verið gefið út í kjölfar útmælingar býlisins Brattagerðis árið 1835. Þegar allt framangreint er virt verður og að telja að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til þess að ætla að Heiðarmúli væri eignarland hans í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Verða ekki gerðar kröfur til þess, líkt og atvikum er háttað, að hann færi frekari sönnur fyrir eignarétti sínum hér fyrir dómi, en samkvæmt athugasemd með frumvarpi því sem varð að nefndum lögum segir skýrlega að það hafi ekki verið ætlun löggjafans að svipta landeigendur eignarheimildum sem þeir hafa aflað og notið athugasemdalaust um langt skeið eins og hér er raunin. Það er álit dómsins að greindar væntingar njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands eins og þeirri grein var breytt með 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1992, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka Mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62, 1994. Að þessari niðurstöðu fenginni þykir óþarft að fjalla um aðrar málsástæður stefnda. Niðurstaða máls þessa er því sú að úrskurður óbyggðanefndar að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Heiðarmúli í Svalbarðshreppi er felldur úr gildi. Þá ber með vísan til 19. gr. laga nr. 58, 1998 að taka til greina kröfu stefnanda um viðurkenningu á því að svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: „Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Torfa Ragnars Sigurðssonar héraðsdómslögmanns 836.640 krónur og er þá virðisaukaskattur meðtalinn. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91, 1991 kemur aðeins í hlut dómstóla að ákveða þóknun handa lögmanni gjafsóknaraðila og á því ekki að réttu lagi að taka afstöðu til útlagðs kostnaðar hans í dómi. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. Dómsorð : Úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem varðar jörðina Heiðarmúla í Svalbarðshreppi er felldur úr gildi og viðurkennd er sú krafa stefnanda að svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: „Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Torfa Ragnars Sigurðssonar héraðsdómslögmanns 836.640 krónur.

Mál nr. 410/2003

Skuldamál Skaðabætur Skriflegur málflutningur

V krafði B um greiðslu vangoldinna reikninga, auk leigugjalds fyrir notkun vörumerkis o.fl. Að teknu tilliti til mótmæla B var reikningsfjárhæð lækkuð að litlum hluta. Jafnframt var B dæmd til greiðslu vanefnds leigugjalds. Skaðabótakrafa B á hendur V vegna ólögmætrar uppsagnar leigusamnings þeirra kom til lækkunar og var B dæmd til greiðslu mismunarins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. október 2003. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Málið var flutt skriflega samkvæmt 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 12. gr. laga nr. 38/1994. Atvik málsins eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Svo sem þar greinir var málið höfðað af stefnda til innheimtu á reikningum vegna kaupa áfrýjanda á veiðivörum af stefnda, svo og til heimtu umsamins leigugjalds fyrir svokallað rekstrarleyfi og notkun áfrýjanda á vörumerki stefnda. Áfrýjandi segir kröfu stefnda vegna sölu á veiðivörum vera of háa og reisir varnir sínar meðal annars á því að stefndi hafi ekki lagt fram vörureikninga áritaða um móttöku. Hann beri því sönnunarbyrði fyrir fjárhæð reikningsskuldarinnar. Auk þess sé afsláttur vanreiknaður að hluta og einnig beri að lækka skuldina vegna inneignarnóta, sem áfrýjandi hafi tekið við frá fyrrum viðskiptamönnum stefnda, og afhent þeim vörur fyrir. Af framburði fyrirsvarsmanna málsaðila verður ekki séð að sú venja hafi ríkt í viðskiptum þeirra að ætíð hafi verið kvittað á reikninga um móttöku áfrýjanda á vörum frá stefnda, en fyrirsvarsmaður áfrýjanda bar fyrir héraðsdómi að enda þótt talsvert hafi verið um rangar vöruafgreiðslur hafi þær verið leiðréttar af stefnda eftir því sem tilefni gafst til. Af þessum orðum hans verður helst ráðið að reikningsfjárhæðin og viðskiptayfirlitið sé rétt þrátt fyrir fullyrðingar áfrýjanda um hið gagnstæða. Eins og fram kemur í héraðsdómi hefur stefndi undir rekstri málsins tekið tillit til mótmæla áfrýjanda að nokkru leyti og lækkað upphaflega kröfufjárhæð um 43.942 krónur. Þá ber að taka tillit til þess að áfrýjandi afhenti viðskiptamönnum vörur upp í inneignarnótur frá stefnda er þeir framvísuðu sem greiðslu, samtals að fjárhæð 58.150 krónur. Samkvæmt framangreindu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að efni séu til að lækka kröfu stefnda umfram þetta og stendur því eftir 1.126.679 króna reikningsskuld áfrýjanda við stefnda. Svo sem mál þetta er lagt fyrir Hæstarétt kemur ekki til endurskoðunar sú niðurstaða héraðsdóms að uppsögn stefnda á fyrrgreindum leigusamningi 27. febrúar 1998 hafi verið ólögmæt. Óumdeilt er að áfrýjandi hefur ekki reitt fram þá fjármuni, sem honum bar að inna af hendi 15. febrúar 1999 á grundvelli þessa samnings, alls 1.177.518 krónur. Í samræmi við málatilbúnað áfrýjanda er ekki önnur niðurstaða tæk en að dæma hann til greiðslu þeirrar fjárhæðar. Áfrýjandi telur hins vegar að tómlæti stefnda við fjárheimtuna eigi að leiða til þess að dráttarvextir skuli falla niður þann tíma sem leið þar til mál þetta var höfðað. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að áfrýjandi hafi á nokkru stigi þess haft réttmæta ástæðu til að ætla að stefndi hafi hvikað frá kröfu sinni þess efnis að áfrýjandi stæði við fjárskuldbindingar sínar samkvæmt samningi þeirra. Þá hefur áfrýjandi ekki gert líklegt að þær vanefndir hans, sem hér um ræðir, hafi orðið vegna viðtökudráttar stefnda. Af þessum ástæðum verður ekki á það fallist með áfrýjanda að upphafsdegi dráttarvaxta skuli hnikað frá því, sem ákveðið var í héraði. Nemur krafa stefnda samkvæmt öllu framanröktu samtals 2.304.197 krónum. Áfrýjandi hefur jafnframt reist málatilbúnað sinn á því að með uppsögn leigusamnings aðila frá 27. febrúar 1998 hafi stefndi bakað áfrýjanda tjón, sem nemi að minnsta kosti sömu fjárhæð og dómkrafa stefnda í héraði. Á þessum grundvelli telur áfrýjandi að líta beri svo á að fjárhagslegu uppgjöri málsaðila hafi lokið á árinu 1999, þannig að hvorugur teljist eiga kröfur á hinn. Að beiðni áfrýjanda voru dómkvaddir tveir menn, Ágúst Heimir Ólafsson löggiltur endurskoðandi og Einar S. Hálfdánarson héraðsdómslögmaður, til að meta nánar tilgreind ellefu atriði varðandi verðmæti ofangreinds samnings og ætlað tjón áfrýjanda vegna uppsagnar stefnda á honum. Skiluðu þeir matsgerð, sem lögð var fram í héraðsdómi 10. janúar 2003. Gerð er grein fyrir helstu niðurstöðum matsgerðarinnar í hinum áfrýjaða dómi og á þeim byggt þar, þó þannig að krafa vegna missis tiltekinna muna fyrirsvarsmanns stefnda, sem áttu að vera til sýnis í verslun áfrýjanda, var metin að álitum af héraðsdómi í réttu hlutfalli við þann tíma, sem um var að ræða. Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að í héraðsdómi hafi raunverulegt fjártjón hans vegna uppsagnar samningsins verið vanáætlað, en fullyrðingar hans í þessa veru eru þó ekki studdar viðhlítandi gögnum. Álitsgerð matsmanna hefur ekki verið hnekkt varðandi tjón áfrýjanda vegna uppsagnarinnar og ekki er ástæða til að hrófla við mati héraðsdóms á tjóni áfrýjanda vegna þess að fyrrgreindir munir voru fjarlægðir úr verslun hans. Verður því staðfest niðurstaða héraðsdóms um fjárhæð skaðabótakröfu áfrýjanda á hendur stefnda, samtals 1.480.000 krónur, sem kemur til lækkunar kröfu stefnda miðað við 10. janúar 2003. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest með þeim hætti, sem nánar greinir í dómsorði. Málskostnaður fyrir Hæstarétti dæmist ekki. Dómsorð: Áfrýjandi, Bráð ehf., greiði stefnda, Veiðimanninum ehf., 2.304.197 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 1.177.518 krónum frá 15. febrúar 1999 til 10. mars sama árs, en af 2.304.197 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 1.480.000 krónum miðað við 10. janúar 2003. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var 10. júlí sl., er höfðað með stefnu birtri 13. desember 2001. Stefnandi er Veiðimaðurinn ehf., Funahöfða 17a, Reykjavík Stefndi er Bráð ehf., Hafnarstræti 5, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði gert að greiða stefnanda 2.362.346,65 krónur með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga af 1.177.518 krónum frá 15. febrúar 1999 til 10. mars 1999, en af 2.406.288,65 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum dæmdur málskostnaður. MÁLSATVIK Stefnandi rekur heildsölu í Reykjavík og stefndi rekur verslun með veiðivörur í Reykjavík. Mál þetta er höfðað til greiðslu á annars vegar vangoldnum reikningum vegna kaupa stefnda á veiðivörum af stefnanda og hins vegar umsömdu leigugjaldi fyrir ákveðna notkun á vörumerki o.fl. Stefndi ber fyrir sig að hann eigi skaðabótakröfu á hendur stefnanda vegna ólögmætrar uppagnar á samningi aðila. Fram til loka febrúar 1998 rak stefnandi verslun að Hafnarstræti 5, Reykjavík, undir nafninu Veiðimaðurinn. Þann 27. febrúar 1998 voru undirritaðir þrír samningar milli stefnanda og stefnda. Voru það kaupsamningur um vörulager og innréttingar í verslun Veiðimannsins, sölusamningur um leigu á rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki og umboðssölusamningur. Stefndi keypti þar með vörulager í verslun stefnanda að Hafnarstræti 5, Reykjavík svo og innréttingar í versluninni. Með sölusamningi um leigu á rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki tók stefndi á leigu vörumerki Veiðimannsins samkvæmt ákveðnum forsendum, skilmálum og skilgreiningum. Samkvæmt 2. gr. samnings þar um er "Viðskiptavild” nafn verslunar Veiðimannsins, viðskiptamannaskrá, ímynd fyrirtækisins og skrásett og verndað vörumerki þess, afsláttur á vöruinnkaupum í heildsölu seljanda, þátttaka seljanda í auglýsingum, þjálfun starfsfólks og þjálfun við stjórnun verslunarinnar. Sem leigugjald skuldbatt stefndi sig til þess að greiða stefnanda sem nam 4% af heildarveltu verslunarinnar, án virðisaukaskatts, ár hvert. Gjalddagi leigugreiðslunnar var 15. febrúar ár hvert, í fyrsta sinn 15. febrúar 1999. Samningur aðila tók strax gildi. Fljótlega eftir að stefndi tók við rekstri verslunarinnar að Hafnarstræti 5, Reykjavík, fór að bera á misklíð með aðilum og heldur stefnandi því fram að stefndi hafi ekki viljað standa við samningsskilmálana. Nokkrum dögum eftir undirritun samninganna hafi framkvæmdastjóra stefnanda, Paul O"Keeffe, verið meinaður aðgangur að versluninni þrátt fyrir ákvæði í samningi aðila um náið samstarf um útlit og ímynd verslunarinnar. Síðar hafi komið í ljós að stefndi hafi notað vörumerki stefnanda á ólögmætan hátt og í andstöðu við ákvæði samnings aðila þar um. Á haustmánuðum 1998 hafi forsvarsmenn stefnanda gert ítrekaðar tilraunir til þess að fá stefnda til þess að virða samninga þeirra í milli, þá með bréfaskriftum og fundi í nóvember s.á. þar sem forsvarsmenn stefnanda, endurskoðandi og lögmaður stefnanda auk framkvæmdastjóra stefnda hafi mætt. Á fundinum hafi verið gerðar alvarlegar athugasemdir við notkun stefnda á vörumerki stefnanda og við erfiðleika í samstarfi við félagið að öðru leiti. Í janúar 1999 sagði framkvæmdastjóri stefnanda, Paul O'Keeffe, upp sölusamningi um leigu á rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki munnlega gagnvart forsvarsmanni stefnda. Í kjölfarið var stefnda sent bréf, dags. 18. janúar 1999, sama efnis. Þar eru tilgreindar eftirtaldar ástæður fyrir uppsögn samningsins: 1. Misnotkun á nafninu "Veiðimaðurinn" í viðskiptum erlendis sem innanlands sbr. nánari útlistun í umræddu bréfi. 2. Vandamál með að fá persónulega muni framkvæmdastjóra stefnanda úr versluninni þrátt fyrir ítrekaðar óskir þar að lútandi 3. Samstarfsörðugleikar sem hafi leitt til erfiðs viðskiptaumhverfis. Tilgreint er að ofangreint hafi leitt til algers trúnaðarbrests milli aðila og ekki annað að gera en segja samstarfinu lausu. Í bréfinu er sérstaklega tekið fram að stefnandi miði við að nafni og vörumerki verði skilað 18. maí 1999 eða réttum fjórum mánuðum eftir uppsagnarbréfið. Í bréfinu áskilur stefnandi sér rétt til skaðabóta vegna vanefnda og misnotkunar á samningnum. Með bréfi dags. 29. janúar 1999 var óskað uppgjörs á útistandandi skuld stefnda við stefnanda fyrir árið 1998. Með bréfi dags. 11. febrúar 1999 lagði stefndi fram hugmyndir sínar um uppgjör skulda við stefnanda auk þess sem þar kemur fram að stefndi stefnir að því að gera upp leigugjald samkvæmt samningi aðila með skuldabréfi. Með bréfi dags. 26. febrúar 1999 mótmælti stefndi hins vegar uppsögn stefnanda á sölusamningi um rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki og nafni verslunarinnar Veiðimaðurinn. Þar kemur m.a. fram að stefndi muni ekki að svo stöddu greiða þóknun skv. 4. gr. samningsins né aðrar greiðslur og halda þeim greiðslum á meðan lögmæti riftunarinnar hafi ekki verið staðreynt til þess að mæta skaðabótakröfu sinni. Í bréfinu lýsir stefndi sig reiðubúinn til viðræðna um riftun samnings aðila enda verði samið um að D og E liðir 6. gr. samningsins verði áfram gildandi svo og afslættir o.fl. Með bréfi lögmanns stefnanda dags. 22. mars 1999 var mótmælt þeirri ætlan stefnda að halda eftir umsömdu leigugjaldi og greiðslum fyrir vörukaup vegna meintrar efndabótakröfu hans. Greiðslutilmæli voru ítrekuð vegna útistandandi reikninga og farið fram á að stefndi léti í té veltutölur fyrir árið 1998. Þann 22. mars 1999 var stefnda jafnframt sent innheimtubréf vegna vanskila á greiðslu reikninga fyrir vörukaup í heildsölu stefnanda. Um var að ræða skuldir fyrir vörukaup á tímabilinu frá 8. febrúar 1998 til 10. mars 1999. Þann 14. mars 2000 lét lögmaður stefnda í té upplýsingar um heildarveltu fyrirtækisins árið 1998 sbr. framlagt bréf Ernst og Young endurskoðenda dags. 13. mars 2000. Af hálfu stefnda var óskað að dómkvaddir yrðu menn til þess að leggja sjálfstætt mat á og svara eftirfarandi spurningum með tilliti til þess að gildistími samnings aðila væri til 31. desember 2007. 1. Var matsbeiðanda nauðsyn á að afla sér nýrra viðskiptasambanda eftir uppsögn matsþola á samningi aðila? Ef svar við þeirri spurningu er jákvætt, þá er óskað eftir því að matsmenn reyni að staðreyna hver sá kostnaður hafi verið eða leggi mat á hver hann hafi verið að álitum og hvenær hann hafi til fallið. 2. Varð matsbeiðandi fyrir framlegðartapi í verslun sinni eftir að matsþoli hætti að sjá honum fyrir verslunarvörum, t.d. vegna þess að hann naut ekki lengur afsláttar af vörukaupum frá matsþola eða af öðrum orsökum? Ef svar við þeirri spurningu er jákvætt, þá er óskað eftir því að matsmenn meti hvert það tap hafi verið og hvenær teljist eðlilegt að miða við að það hafi til fallið. 3. Varð matsbeiðandi fyrir auknum auglýsingakostnaði í kjölfar uppsagnar matsþola á samningi aðila, annars vegar vegna þess að matsþoli tók ekki þátt í auglýsingakostnaði eins og kveðið var á um í samningi aðila og hins vegar vegna nýrrar verslunarvöru? Ef svar við spurningunni er jákvætt, þá er þess óskað að matsmenn staðreyni þann kostnað ef þess er kostur eða meti hann að álitum og gefi álit á því hvenær hann hafi til fallið. 4. Hefur smásala matsþola áhrif á afkomu matsbeiðanda? Ef svar við þeirri spurningu er jákvætt, þá er þess óskað að matsmenn meti fjártjón matsbeiðanda vegna þess að álitum. 5. Er fagleg ráðgjöf frá Paul D. A. O"Keeffe, framkvæmdastjóra matsþola einhvers virði við starfrækslu veiðivöruverslunar? Ef svo er þá er þess óskað að matsmenn meti fjártjón matsbeiðanda að álitum vegna þess að hann hefur orðið af slíkri ráðgj öf 6. Hefur matsbeiðandi orðið fyrir fjártjóni vegna þess að ekki er lengur lausafé í eigu Paul D. A. O'Keeffe framkvæmdastjóra matsþola til sýnis í verslun hans? Ef svar við þeirri spurningu er jákvætt þá er þess óskað að matsmenn meti hvert það tjón sé. 7. Hefur matsbeiðandi orðið fyrir tjóni vegna þess að hann er ekki aðalsmásöluaðili Outdoor Technologies Group á Íslandi með ABU-Garcia, Berkley og Fenwick vörur og aðgang að heildsölu matsþola vegna þeirra? Ef svar við þeirri spurningu er jákvætt, þá er þess óskað að matsmenn meti hvert það tjón sé. 8. Hefur matsbeiðandi orðið fyrir tjóni vegna þess að hann nýtur ekki forgangs á allri vöru úr heildsölu matsþola? Ef svo er, þá er þess óskað að matsmenn meti hvert það tjón sé. 9. Er það einhvers virði að hafa einkarétt til notkunar á vörumerkinu "Veiðimaðurinn"? Ef svo er þá er þess óskað að matsmenn meti verðmæti þess að álitum. 10. Er það einhvers virði að hafa heimild til að eignast hlutafé í matsþola? Ef svo er þá er þess óskað að matsmenn meti verðmæti þess að álitum. 11. Er viðskiptamannlisti matsþola með 1.000 nöfnum einhvers virði? Sé svo er þess óskað að matsmenn meti hvert verðmæti slíks lista sé. Í matsgerð matsmannanna Einars S. Hálfdánarsonar, hrl. og löggilts endurskoðanda og Ágústs Heimis Ólafssonar, löggilts endurskoðanda, dagsettri í janúar 2003 segir varðandi 1. tölulið að ljóst sé að matsbeiðanda hafi verið nauðsyn að afla nýrra viðskiptasambanda og að allur kostnaður þess vegna hafi fallið til á árinu 1999. kostnaður vegna þess liðar er metinn 275.000 krónur. Um 2.-4., 5, og 7.-10. tölulið segja matsmenn að ekkert tjón sé metið. Um 3. tölulið segja matsmenn að stefndi hafi haft aukinn kostnað vegna auglýsinga til þess að auka veltu í kjölfar riftunar samnings og er þessi liður metinn 1.130.000 krónur. Þá komast matsmenn að þeirri niðurstöðu að fjártjón vegna þess að munir Paul O´Keeffe væru ekki lengur til sýnis í verslun stefnanda sé 575.000 krónur og er þar miðað við tímabilið til 31. desember 2001. MÁLSÁSTÆÐUR Krafa stefnanda byggir annars vegar á vangreiddum reikningum fyrir vörukaup og vangreiddu leigugjaldi fyrir árið 1998 skv. sölusamningi um leigu rekstrarleyfis og skrásetts vörumerkis. Samkvæmt hreyfingalista viðskiptamannabókhalds stefnanda fyrir tímabilið frá 8. febrúar 1998 til 10. mars 1999 og eftir að tillit hafi verið tekið til athugasemda er komu fram af hálfu stefnda við meðferð máls þessa sé skuld stefnda við stefnanda 1.184.828,65 krónur. Sé þetta skuld vegna kaupa stefnda á veiðivörum frá heildsölu stefnanda. Reikningana hafi borið að greiða innan 30 daga frá útgáfu skv. áritun á reikningunum sjálfum. Með hliðsjón af samningssambandi milli aðila og velvilja í garð stefnda kveðst stefnandi ekki krefjast dráttarvaxta fyrr en frá lokum viðskiptanna en dráttarvaxta sé krafist af þeirri fjárhæð frá 10. mars 1999. Samkvæmt 4. gr. samnings milli aðila um leigu á rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki dags. 27. febrúar 1998 hafi stefndi skuldbundið sig til þess að greiða stefnanda leigu sem ákvarðaðist 4% af heildarveltu verslunarinnar án virðisaukaskatts ár hvert. Gjalddagi leigunnar skyldi 15. febrúar ár hvert, í fyrsta sinn 15, febrúar 1999. Stefndi hafi ekki greitt umsamda leigu 15. febrúar 1999 og ekki látið í té upplýsingar um veltu verslunarinnar fyrr en í mars mánuði árið 2000. Krafa stefnanda byggi á upplýsingum um veltu verslunarinnar úr bréfi endurskoðanda stefnda, dags. 13. mars 2000 þar sem staðfest sé að heildarvelta félagsins árið 1998 hafi numið 29.437.945 krónum og hafi skuld stefnda numið 1.177.518 krónum þann 15.02. 1999. Dráttarvaxta er krafist af þeirri fjárhæð frá 15. febrúar 1999. Kröfufjárhæðin samanstandi af ofangreindum tveimur liðum og sé 2.362.346,65 krónur. Stefnandi hafnar alfarið tilvist ætlaðrar skaðabótakröfu stefnda í tilefni af uppsögn stefnanda á samningi milli aðila og beitingu stöðvunarréttar m.a. á grundvelli þess að í C lið 6. gr. umrædds samnings segi að komi til vanefnda kaupanda og/eða seljanda sem ekki verði jafnaður með samkomulagi innan mánaðar frá skriflegri tilkynningu hvors aðila um sig til hins eða úr ágöllum bætt innan tilskilins frests í því bréfi megi segja samningi þessum upp með þriggja mánaða fyrirvara. Stefndi hafi ítrekað brotið gegn ákvæðum 5. gr. samningsins. Ítrekaðar bréfaskriftir, fundur aðila og aðvaranir stefnanda, ásamt 4ra mánaða uppsagnarfresti í bréfi dags. 18. janúar 1999 uppfylli skilyrði 6. greinar samningsins fyrir uppsögn hans. Hafi stefnandi frá því í desember 1998 markaðsett rekstur sinn undir nafninu Veiðihornið sbr. bréf stefnda dags. 23. desember 1998 svo og 5. og 6. janúar 1999. Afsláttarkjör við vörukaup og þátttaka í auglýsingum sbr. 2. gr. samningsins geti ekki verið grundvöllur bótakröfu stefnda þar sem veruleg vanskil félagsins í upphafi árs 1999 hafi leitt til þess að lokað hafi verið á frekari viðskipi við félagið. Að auki hafi ákvæði viðauka III. við samninginn aldrei verið uppfyllt af hálfu stefnda. Þá hafi stefndi ekki hafst að varðandi ætlaða kröfu sína fyrr en með matsbeiðni sinni eftir að mál þetta var höfðað og sé krafa hans fallinn niður fyrir tómlæti. Loks sé beiting stöðvunarréttar á greiðslu skuldar vegna vörukaupa stefnda ólögmæt þar sem greiðslukrafa stefnanda og efndabótakrafa stefnda vegna meintra vanefnda á leigusamningi séu ekki af sömu rót runnar. Vísað er til almennra reglna kröfu- og samningaréttar um greiðslu fjárskuldbindinga, sbr. og 5. og 6. gr. l. nr. 39/1922. Krafa um dráttarvexti styðjist við III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 ásamt síðari breytingum fram til 1. júlí 2001 en frá þeim tíma sé stuðst við 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafa um málskostnað byggi á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Það er meginmálsástæða stefnda að uppsögn stefnanda á sölusamningi aðila um leigu á rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki og nafni "verslunarinnar Veiðimaðurinn" hafi verið ólögmæt og að stefnandi hafi því með saknæmum hætti bakað stefnda tjón og að fjárhæð þess nemi a.m.k. þeim fjárhæðum sem stefnandi krefur stefnda um með málsókn þessari. Kröfur málsaðila séu af sömu rót runnar og hæfar til að mætast og hafi stefndi lýst yfir skuldajöfnun með skaðabótakröfu sinni á hendur stefnanda vegna hinnar ólögmætu uppsagnar. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda og dæma stefnanda til að greiða stefnda málskostnað eins og krafist er. Mál þetta snúist í fyrsta lagi um hvort stefnanda hafi verið heimil einhliða og fyrirvaralaus uppsögn samnings aðila og í öðru lagi, hafi svo ekki verið, hvert hafi verið fjártjón stefnda vegna uppsagnarinnar sem hann geti þá haft uppi sem skaðabætur til skuldajöfnunar við fjárkröfur stefnanda. Í þriðja lagi hvort stefnandi eigi rétt til 4% veltutengdrar þóknunar vegna ársins 1998 þrátt fyrir uppsögn sína. Og í fjórða lagi hver sé réttmæt fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda vegna vörukaupa. Samkvæmt 3. gr. sölusamnings aðila "um leigu á rekstrarleyfi og skrásettu vörumerki" hafi hann gilt í tíu ár frá undirritun hans eða nánar tiltekið til 31. desember 2007. Til þess að uppsögn samningsins væri möguleg af hálfu stefnanda hafi samkvæmt C. lið 6. gr. í fyrsta lagi þurft að vera um vanefnd af hálfu stefnda að ræða og í öðru lagi hafi ákveðið samningsferli þurft að hafa átt sér stað, hvort tveggja samkvæmt ákvæðum B. liðar 6. gr. Stefnandi hafi sagt samningi aðila fyrirvaralaust upp og nefnt til þess fjórar ástæður. Engin þessara ástæðna hafi veitt honum rétt til riftunar samningsins og beri stefnanda því að svara stefnda skaðabótum fyrir það tjón sem hann hafi bakað honum með saknæmri og ólögmætri uppsögn samningsins enda hefði stefndi að öllu leyti staðið við sinn hluta samningsins þegar honum hafi borist uppsagnarbréf stefnanda og engin alvarleg tilraun verið gerð af hálfu stefnanda til að leita sátta með aðilum. Stefndi mótmælir því alfarið að hann hafi misnotað nafnið "Veiðimaðurinn" í viðskiptum og alls ekki rétt að stefnandi hafi ítrekað gert athugasemdir vegna þessa. Stefndi hafi fengið bréf frá stefnanda sem dagsett séu 18., 21. og 23. september, 26. október og 17. desember 1998. Þá hafi framkvæmdastjóri stefnda átt fund með fulltrúum stefnanda 2. nóvember s.á. Ekkert þessara bréfa og ekki heldur fundur aðila hafi gefið stefnda sérstakt tilefni til að ætla að stefnandi liti á ætlaða misnotkun stefnda á vörumerkinu "Veiðimaðurinn", sem verulega vanefnd stefnda á samningi aðila. Þvert á móti hafi stefndi kappkostað í tilefni af greindum samskiptum að draga úr notkun vörumerkisins, algerlega umfram skyldu, í því augnamiði að viðhalda sambandi við stefnanda á grundvelli samnings aðila enda réðst aflahæfi stefnda af því að samningur aðila væri virtur. Stefndi hafi hins vegar bent á að hann hafi ávallt litið svo á, að vörumerkið "Veiðimaðurinn" hafi verið andlag samnings aðila, sbr. 1. gr. hans. Takmörkun á heimild stefnda til notkunar á vörumerkinu hafi hins vegar einungis falist í áskilnaði d) liðar 5. gr. um að það yrði einungis notað með og í tengslum við verslunina og skírskotun til samþykkis stefnanda í ákvæðinu getur ekki átt við hvert einstakt tilvik heldur fremur þau tilvik, sem óvenjuleg eru og ekki í fullu samræmi við tilætlan samningsaðila. Er í því sambandi vert að benda á að skv. E. lið 6. gr. öðlaðist stefndi einkarétt á notkun á nafni og vörumerki stefnanda á samningstímanum. Stefndi mótmælir því að nokkra þýðingu hafi um réttmæti riftunar stefnanda á samningnum, að Paul D. A. O'Keeffe hafi lent í erfiðleikum með að fá persónulega muni sína afhenta úr versluninni. Slík krafa þriðjamanns geti ekki haft áhrif á samningssamband aðila en auk þess hafi stefndi haft heimild samkvæmt samningi aðila til að hafa afnot af umræddu lausafé út samningstímann og krafa Paul D. A. O´Keeffe um afhendingu þess því falið í sér vanefnd samningsins af hálfu stefnanda. Stefndi mótmælir því að hann hafi átt sök á einhverjum samstarfsörðugleikum milli félaganna. Þvert á móti hafði stefndi í hvívetna leitast við að heiðra samning aðila allt þar til stefnandi greip til uppsagnar hans. Því er sérstaklega mótmælt að stefndi beri einhverja ábyrgð á trúnaðarbresti sem stefnandi telur í riftunarbréfi sínu að orðið hafi milli félaganna. Eftir standi að ástæður þær sem stefnandi hafi fært fram til stuðnings einhliða riftun sinni á samningi aðila séu léttvægar og hafi ekki getað heimilað honum riftun eftir almennum reglum kröfu- og samningaréttar. Stefnandi hafi augljóslega talið hag sínum betur borgið með því að losna undan samningsskyldum sínum við stefnda og verði því að taka afleiðingum af ólögmætri riftun sinni og svara stefnda skaðabótum. NIÐURSTAÐA Stefndi var í skuld vegna vöruúttekta sinna hjá stefnanda og samkvæmt reikningsyfirlitum þeim sem stefnandi hefur lagt fram og að teknu tilliti til lækkunar hans á kröfum sínum um 43.942 krónur við aðalmeðferð málsins nemur umkrafin skuld 1.184.828,65 krónum. Ekki er um það deilt að stefndi hafi skuldað stefnanda vegna vöruúttekta en við málsmeðferðina kom fram að stefndi telur kröfur of háar vegna þess annars vegar að tilteknir reikningar séu ekki viðurkenndir af honum og hins vegar að afsláttur hafi verið vanreiknaður. Þetta greinir í bréfi forsvarsmanns stefnda til lögmanns hans dagsettu 11. febrúar sl. og nemur fjárhæð þessara liða 291.111 krónum. Lækkun sú á kröfum stefnanda sem að framan greinir um 43.942 krónur stafar af því að af hálfu stefnandi er viðurkennt að afsláttur hafi verið vanreiknaður og tiltekinn reikningur er felldur niður. Skýringar stefnanda á kröfugerð að öðru leyti verða teknar til greina og byggt á kröfufjárhæð stefnanda. Samkvæmt samningi aðila skyldi stefndi greiða stefnanda leigugjald sem næmi 4% af veltu ársins 1998 15. febrúar 1999 eða 1.177.518 krónur. Ekki er tölulegur ágreiningur hvað þennan lið snertir en við munnlegan flutning málsins var því hreyft að ákvæði þetta væri ósanngjarnt og bæri að víkja því til hliðar. Á það verður ekki fallist með stefnda og ber honum samkvæmt samningi aðila þar um að greiða stefnda leigu vegna þessa liðar. Stefnandi sagði upp samningi aðila og ber fyrir sig vanefndir stefnda samkvæmt ákvæði B-liðar 6. gr. samnings aðila en skv. C-lið sömu greinar skyldi uppsagnarfrestur 3 mánuðir ef sagt væri upp vegna vanefnda en 6 mánuðir og miðast við áramót ef samningi yrði sagt upp. Þær ástæður sem stefnandi ber fyrir sig eru taldar upp í bréfi forsvarsmanns stefnanda til stefnda frá 18. janúar 1999 en þar segir að ástæður uppsagnar hafi verið misnotkun á nafninu Veiðimaðurinn í viðskiptum erlendis og innanlands, vandamál með að fá muni Paul O’Keeffe afhenta, samstarf hafi verið erfitt og að trúnaðarbrestur hafi orðið með aðilum. Ljóst má vera að uppsögn á þeim tíma sem stefnandi vill byggja á var stefnda sérlega þungbær vegna þess að stutt var til þess að veiðitímabil stangveiðimanna hæfist og lítill tími til þess að afla vara frá öðrum aðilum í verslunina. Í samningi aðila var á því byggt að ef ekki kæmu til vanefndir skyldi samningi sagt upp með 6 mánaða fyrirvara, eigi síðar en 30. júní ár hvert, og uppsögn taka gildi frá árslokum. Verður á því að byggja að vanefnd yrði að vera veruleg til þess að uppsagnarfresti þeim er stefnandi vill bera fyrir sig yrði beitt. Ekki verður fallist með stefnanda á það að vanefndir stefnda hafi verið verulegar og þannig réttlætt uppsögn eins og hér átti sér stað. Uppsögn stefnanda á samningnum með þeim fyrirvara sem gerður var gagnvart stefnda var því ekki heimil og verður því að líta til gagnkrafna stefnda í máli þessu en fallist er á það með stefnda að stefnandi hafi með uppsögn sinni valdið tjóni sem stefnanda beri að bæta honum. Stefndi ber fyrir sig matsgerð dómkvaddra matsmanna um umfang tjóns síns og með því að henni hefur ekki verið hnekkt verður hún lögð til grundvallar hér. Þess ber þó að gæta að við mat á fjártjóni vegna muna þeirra er stefndi hafði en voru í eigu Paul O´Keeffe er miðað við allan samningstímann eða til ársloka 2007. Til þess er að líta að stefnandi gat sagt samningi upp miðað við áramót 1999 og eins og málum var komið í samskiptum aðila blasir við að stefnandi vildi slíta samstarfi þeirra og verður við það að miða við úrlausn um þennan kröfulið stefnda að samningur aðila hafi getað verið úti við árslok 1999 og verður þessi liður því metinn að álitum 75.000 krónur. Samkvæmt þessu er krafa stefnda um skaðabætur tekin til greina með 1.480.000 krónum. Með vísan til 15. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. nú 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu þykir rétt að kveða svo á um að skaðabótakrafa stefnda beri dráttarvexti frá 11. febrúar 2003 til greiðsludags en matsgerð stefnanda var lögð fram á dómþingi 11. janúar 2003. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða málsins að stefnda ber að greiða stefnanda 2.362.346,65 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði að frádregnum 1.480.000 krónum með vöxtum eins og greinir í dómsorði. Málskostnaður fellur niður. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndi greiði stefnanda 2.362.346,65 krónur með dráttarvöxtum af 1.177.518 krónum frá 15. febrúar 1999 til 10. mars 1999, en af 2.406.288,65 krónum frá þeim degi til greiðsludags að frádregnum 1.480.000 krónum með dráttarvöxtum frá 11. febrúar 2003 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 398/2011

Kærumál Fjármálafyrirtæki Slitameðferð Skuldabréf Aðild

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu, sem E ehf. hafði lýst við slit K hf. Málsatvik voru þau að K hf. gaf út skuldabréf í október 2006 til bandarísks félags, með gjalddaga í janúar 2010, í tengslum við skuldabréfaútboð hins fyrrnefnda. D var falið í þágu eiganda skuldabréfanna að taka við greiðslum og leita eftir atvikum fullnustu á kröfunum samkvæmt þeim. E ehf. keypti hlut í skuldabréfinu í apríl 2008. K hf. var sett skilanefnd áður en að gjalddaga bréfsins kom. Við slit K hf. lýsti D kröfu um greiðslu vegna skuldar samkvæmt skuldabréfinu í heild, en E ehf. lýsti einnig kröfu vegna hlutdeildar sinnar í bréfinu. Við slit K hf. var krafa D samþykkt í meginatriðum, en kröfu E ehf. hafnað. Ágreiningi um þessa afstöðu slitastjórnar var vísað til héraðsdóms. Talið var að D hefði verið rétt að hafa uppi kröfu samkvæmt skuldabréfinu en að E ehf. brysti heimild til að gera kröfu á grundvelli þess fyrir sitt leyti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Eiríkur Tómasson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. júní 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí 2011, þar sem hafnað var að viðurkenna kröfu, sem sóknaraðili hafði lýst við slit varnaraðilans Kaupþings banka hf. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að krafa, sem varnaraðilinn Deutsche Bank TrustCompany Americas lýsti við slit varnaraðilans Kaupþings banka hf. á grundvelli skuldabréfs með auðkenninu ISIN nr. US48632FAC59, verði hafnað að því marki sem hún fari í bága við lýsta kröfu sóknaraðila. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ásamt kærumálskostnaði. Varnaraðilinn Kaupþing banki hf. kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 30. júní 2011. Hann krefst þess aðallega að framangreindri dómkröfu sóknaraðila verði hafnað, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Deutsche Bank Trust Company Americas kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 1. júlí 2011. Hann krefst þess aðallega að hafnað verði dómkröfu sóknaraðila, en staðfest ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað sér til handa. Til vara krefst hann staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þetta munnlega flutt 6. október 2011. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði á málið rætur að rekja til þess að varnaraðilinn Kaupþing banki hf. gaf út skuldabréf 4. október 2006 til bandarísks félags með heitinu Cede & Co. að fjárhæð 679.250.000 bandaríkjadalir og var það auðkennt ISIN nr. US48632FAC59. Þessi ráðstöfun var liður í útboði varnaraðilans á skuldabréfum að fjárhæð samtals 10.000.000.000 bandaríkjadalir, sem reist var á útgáfulýsingu 27. mars 2006 ásamt viðauka 21. september sama ár, svo og samningum hans við varnaraðilann Deutsche Bank TrustCompany Americas annars vegar frá 12. apríl 2006, sem tók til allra skuldabréfanna, og hins vegar 4. október sama ár um útgáfu skuldabréfa að fjárhæð samtals 1.000.000.000 bandaríkjadalir í flokki með heitinu „Series C Senior Floating Rate Notes Due 2010“, en til þess flokks heyrði fyrrnefnt skuldabréf að fjárhæð 679.250.000 bandaríkjadalir. Samkvæmt þessum gögnum kom varnaraðilinn Deutsche Bank Trust Company Americas fram í viðskiptunum sem svokallaður „trustee“, sem meðal annars er nefndur vörsluaðili í framlögðum þýðingum, en honum var á þeim grunni meðal annars falið í þágu eiganda skuldabréfanna að taka við greiðslum og leita eftir atvikum fullnustu á kröfum samkvæmt bréfunum. Varnaraðilinn Kaupþing banki hf. kveðst hafa selt öll skuldabréfin, sem fyrrgreint útboð tók til, jafnharðan og þau voru gefin út, en fjögur nafngreind erlend fjármálafyrirtæki hafi boðið til sölu á verðbréfamarkaði hlutdeild í hverju skuldabréfi, sem eftir atvikum önnur fjármálafyrirtæki hafi miðlað enn frekar. Sóknaraðili keypti 9. apríl 2008 fyrir milligöngu varnaraðilans Kaupþings banka hf. hlut að nafnverði 10.000.000 bandaríkjadalir í skuldabréfinu með auðkenninu ISIN nr. US48632FAC59, en gjalddagi þess var 15. janúar 2010. Áður en komið var að gjalddaga skuldabréfsins hafði Fjármálaeftirlitið 9. október 2008 neytt heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í varnaraðilanum Kaupþingi banka hf., víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Við slit varnaraðilans, sem þannig fóru í hönd, lýsti varnaraðilinn Deutsche Bank Trust Company Americas meðal annars kröfu um greiðslu heildarskuldar samkvæmt skuldabréfinu ISIN nr. US48632FAC59 sem svokallaður vörsluaðili þess. Sóknaraðili lýsti einnig kröfu vegna hlutdeildar sinnar í sama skuldabréfi, en krafðist jafnframt að þeirri kröfu yrði skuldajafnað við tilteknar kröfur varnaraðilans Kaupþings banka hf. á hendur sér. Í skrá um lýstar kröfur við slit síðastnefnds varnaraðila samþykkti slitastjórn í meginatriðum kröfu varnaraðilans Deutsche Bank Trust Company Americas á grundvelli skuldabréfsins, en hafnaði á hinn bóginn kröfu sóknaraðila. Sóknaraðili andmælti afstöðu slitastjórnar til viðurkenningar kröfu sinnar og kröfu varnaraðilans Deutsche Bank Trust Company Americas, en sá síðarnefndi mótmælti jafnframt að fjárhæð kröfu hans yrði skert að tilteknu öðru leyti, svo sem slitastjórn hafði talið rétt að gera. Ekki tókst að leysa ágreining um þessi atriði og vísaði slitastjórn honum til Héraðsdóms Reykjavíkur 12. janúar 2011. Þegar mál þetta var þingfest af framangreindu tilefni 17. janúar 2011 var ákveðið með stoð í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að skipta sakarefni þess á þann hátt að fyrst yrði eingöngu leyst úr því hvort varnaraðilinn Deutsche Bank Trust Company Americas færi gagnvart öðrum málsaðilum einn með kröfu á grundvelli skuldabréfsins með auðkenninu ISIN nr. US48632FAC59, en að því búnu yrði eftir atvikum leyst úr ágreiningi um fjárhæð krafna. Að þessu gerðu krafðist sóknaraðili þess að kröfu varnaraðilans Deutsche Bank Trust Company Americas á grundvelli skuldabréfsins yrði hafnað að því leyti, sem hún færi í bága við kröfu sóknaraðila, sem reist væri á sama skuldabréfi. Varnaraðilar kröfðust á hinn bóginn að þessari kröfu sóknaraðila yrði hafnað. Í hinum kærða úrskurði var tekin afstaða til málsástæðna aðilanna, sem fyrrgreindar kröfur þeirra voru reistar á, og komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðilanum Deutsche Bank Trust Company Americas hafi verið rétt að hafa uppi kröfu við slit varnaraðilans Kaupþings banka hf. samkvæmt skuldabréfinu, sem áður er getið, en sóknaraðila brysti á hinn bóginn heimild til að gera kröfu á grundvelli þess fyrir sitt leyti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður fallist á þá niðurstöðu. Þótt þessi niðurstaða málsins hafi í úrskurðarorði hins kærða úrskurðar ranglega verið dregin saman með þeim orðum að hafnað væri kröfunni, sem sóknaraðili hafi lýst við slit varnaraðilans Kaupþings banka hf., eru ekki efni til að ómerkja úrskurðinn, sem verður samkvæmt framansögðu staðfestur á þann hátt, sem í dómsorði greinir. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hafnað er kröfu sóknaraðila, Eyris Invest ehf., um að kröfu, sem varnaraðili Deutsche Bank Trust Company Americas lýsti við slit varnaraðila Kaupþings banka hf. á grundvelli skuldabréfs 4. október 2006 með auðkenninu ISIN nr. US48632FAC59, verði hafnað að því leyti, sem hún fari í bága við kröfu, sem sóknaraðili lýsti fyrir sitt leyti við slitin vegna hlutdeildar í sama skuldabréfi. Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað er staðfest. Sóknaraðili greiði hvorum varnaraðila 1.000.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 507/2013

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Eins og rakið er að framan er kærði grunaður um aðild að alvarlegum líkamsárásum, frelsissviptingu, ólögmætri nauðung og líkamsárás. Með vísan til þessa og nánari lýsinga á málsatvikum í greinargerð lögreglustjóra þykir hafa verið sýnt fram á það að kærði sé undir rökstuddum grun um að hafa framið afbrot sem fangelsisrefsing liggur við. Rannsókn málanna er umfangsmikil og að sögn lögreglustjóra á frumstigi í sumum tilvikum. Gangi kærði laus má ætla að hann muni torvelda rannsókn málsins með því að skjóta undan munum eða hafa áhrif á samseka eða vitni. Samkvæmt þessu telst fullnægt skilyrðum a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til þess að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi og er krafa lögreglustjóra því tekin til greina eins og hún er sett fram og nánar greinir í úrskurðarorði. Jafnframt er með sömu rökum fallist á að rannsóknarhagsmunir standi til þess að kærði sæti einangrun á meðan á gæsluvarðhaldsvist hans stendur, sbr. b- lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ekki þykir eins og á stendur að sýnt hafi verið fram á að vægari úrræði séu tæk eða að unnt sé að marka gæsluvarðhaldi kærða skemmri tíma en krafist er enda þess ekki krafist.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. júlí 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 25. júlí 2013, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 7. ágúst 2013 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til rannsóknargagna, sem gerð er grein fyrir í hinum kærða úrskurði, eru uppfyllt skilyrði a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um að varnaraðili sæti gæsluvarðhaldi eins og krafist er og einangrun meðan á því stendur, sbr. b. lið 1. mgr. 99. gr. laganna. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 468/2015

Fjármögnunarleiga Lánssamningur Gengistrygging

B ehf. krafðist þess að viðurkennt yrði að þrír tilgreindir fjármögnunarleigusamningar sem félagið hafði gert við L hf. væru að efni til lánssamningar og að ákvæði þeirra um tengingu greiðslna við gengi tiltekinna erlendra gjaldmiðla væru ólögmæt og óskuldbindandi fyrir hann. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hvorki yrði ráðið af samningum aðila að eignarréttur yfir hinu leigða skyldi flytjast yfir til B ehf. við lok frumleigutíma né að B ehf. ætti fyrirvaralausan rétt til að kaupa hið leigða í lok frumleigutíma, án þess að til kæmi sérstakt samþykki L hf. Breyttu áform aðila og umræður í aðdraganda samninganna engu þar um. Var því talið með vísan til heiti samninganna, orðalags þeirra og dómafordæma Hæstaréttar að um fjármögnunarleigusamninga væri að ræða. Girtu ákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu því ekki fyrir að aðilum hefði verið heimilt að semja um að greiðslur samkvæmt samningunum tækju mið af gengi erlendra gjaldmiðla.Var L hf. því sýknaður af kröfu B ehf.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogasonog Hjördís Hákonardóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. júlí 2015. Hann krefst þess aðviðurkennt verði að þrír tilgreindir fjármögnunarleigusamningar aðila frá 25.ágúst 2006 séu að efni til lánssamningar og að ákvæði þeirra um tengingugreiðslna við gengi tiltekinna erlendra gjaldmiðla séu ólögmæt ogóskuldbindandi fyrir sig. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti. Aðila máls þessa greinir á um hvort fyrrgreindir samningar þeirra, sem hverum sig ber heitið fjármögnunarleigusamningur, séu leigusamningar eðalánssamningar, sem óheimilt hafi verið að binda við gengi á erlendri mynt.Áfrýjandi byggir meðal annars á því að tilboð stefnda frá 9. maí 2006hafi falið í sér kauprétt honum til handa, það hafi verið hluti af og gengiðframar almennum ákvæðum samninganna. Í 10. grein samninganna, sem beryfirskriftina „Sérstakir skilmálar“, er hvorki tekið upp efni tilboðsins um aðleigutaki muni í lok grunnleigutíma hafa val milli þess að kaupa hið leigðagegn 1% lokagjaldi eða að fara á framleigu né vísað til tilboðsins. Eins oggreinir í héraðsdómi verður að öðru leyti hvorki ráðið af samningum aðila aðeignarréttur yfir hinu leigða skyldi flytjast til áfrýjanda við lokfrumleigutíma né að hann ætti fyrirvaralausan rétt til að kaupa hið leigða ílok frumleigutíma, án þess að til kæmi sérstakt samþykki stefnda. Breyta áformaðila og umræður í aðdraganda samninganna engu þar um, sbr. meðal annars dómHæstaréttar 14. janúar 2015 í máli nr. 324/2015. Er því ljóst með vísan tilheitis samninganna, orðalags þeirra ogdómafordæma Hæstaréttar að um fjármögnunarleigusamninga var að ræða. Meðþessari athugasemd, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verðurhann staðfestur.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi,Bernhard ehf., greiði stefnda, Lýsingu hf., 800.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. apríl 2015.Mál þetta sem dómtekið var 25.mars 2015 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 22. apríl 2013 af Bernhardehf., Vatnagörðum 24, Reykjavík, á hendur Lýsingu hf., Ármúla 3, Reykjavík.Kröfur aðilaAf hálfustefnanda er þess krafist að viðurkennt verði með dómi að samningur aðila sember heitið „fjármögnunarleigusamningur“ nr. 136277-279, frá 25. ágúst 2006, séað efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi evru(EUR), japanskra jena (JPY) og svissneskra franka (CHF) sé ólögmætt ogóskuldbindandi fyrir stefnanda. Þá er þess krafist að viðurkennt verði með dómiað samningur aðila sem ber heitið „fjármögnunarleigusamningur“ nr. 136280-282,frá 25. ágúst 2006, sé að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingugreiðslna við gengi evru (EUR), japanskra jena (JPY) og svissneskra franka(CHF) sé ólögmætt og óskuldbindandi fyrir stefnanda. Ennfremur er þess krafistað viðurkennt verði með dómi að samningur aðila sem ber heitið„fjármögnunarleigusamningur“ nr. 136283-285 frá 25. ágúst 2006, sé að efni tillánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi evru (EUR),japanskra jena (JPY) og svissneskra franka (CHF) sé ólögmætt og óskuldbindandifyrir stefnanda. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmtmálskostnaðarreikningi, sem lagður verði fram á síðari stigum, eða samkvæmtmati dómsins.Afhálfu stefnda er þess krafist að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnandaog stefnandi dæmdur til að greiða honum málskostnað samkvæmt framlögðummálskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Atvik málsStefnandi ogstefndi munu vorið 2006 hafa átt í viðræðum um fjármögnun stefnda á húsnæðifyrir starfsemi stefnanda að Vatnagörðum 18, 20 og 22 í Reykjavík. Hinn 9. maí2006 gerði stefnandi stefnda, í framhaldi af fundi aðila deginum áður,skriflegt tilboð um fjármögnunina. Tilboðið gerði ráð fyrir að kaupverðfasteignanna yrði 650 milljónir króna en fjármögnun 500 milljónir. Samkvæmttilboðinu var gert ráð fyrir að stefnandi leigði fasteignirnar af stefnda til12 ára og leiga yrði greidd mánaðarlega fyrirfram. Annars vegar stæði stefnandatil boða gengistryggður leigusamningur þar sem skipting gengiskörfu væri 33.4%evrur, 33.3% japönsk jen og 33.3%svissneskir frankar en hins vegar 100% verðtryggður leigusamningur. Í tilboðinusagði m.a.: “Stofngjald 1% er tekið við gerð samnings. Í lok grunnleigutímasamnings getur leigutaki keypt hið leigða á 1% lokagjaldi eða farið áframhaldsleigu sem er 1/12 þess sem áður var.” Þá sagði ennfremur í tilboðinu:„Að öðru leyti gilda hinir stöðluðu skilmálar og gjaldskrá Lýsingar hf áhverjum tíma.” Eigandi fasteignanna að Vatnagörðum 18, 20 og 22 var á þessumtíma Nathan & Olsen - Fasteignir ehf.Eins og aðframan er rakið var í tilboði stefnda, 9. maí 2006, gert ráð fyrir að þrjárfasteignir þ.e. Vatnagarðar 18, 20 og 22 yrðu andlag þeirrar fjármögnunar semstefnanda stóð til boða hjá stefnda. Stefnandi gerði sjálfur tilboð í eignirnar4. ágúst 2006 en framseldi stefnda,24. ágúst, öll réttindi sín skv. tilboðinu, hvað varðaði húseignirnarVatnagarðar 18 og 22. Hins vegar framseldi hann Eignarhaldsfélaginu Sóltún ehf.tilboð sitt í Vatnagarða 20. Stefndi keypti framangreindar eignir aðVatnagörðum 18 og 22 sama dag og tilboðð var framselt á 423 milljónir króna.Hinn 25. ágúst 2006 gerðu aðilar síðan með sér þrjá fjármögnunarleigusamningaum eignirnar og náði hver þeirra til afmarkaðs hluta þeirra. Fengu samningarnirauðkennisnúmerin 136277-279, 136289-282 og 136283-285. Samtals vorusamningarnir að höfuðstól 423 milljónir króna, sem myndaði svonefndanleigugrunn. Hins vegar var samkvæmt 5. gr. þeirra mælt svo fyrir að stefnandiskyldi við undirritun greiða 100milljónir króna inn á leiguna og voru því eftirstöðvar samninganna eftir þágreiðslu samtals 323 milljónir króna. Framngreindir þrír samningar eruallir á sama samningsformi stefnda, sem ber fyrirsögnina „Fjármögnunarleigusamningurum fasteign“. Þá kemur fram á forsíðu þeirra að þeir séu gengistryggðir. Hversamningur er samtals 28. gr. og skiptist í sértæka skilmála skv. gr. 1-10 ogalmenna skilmála skv. gr. 11-28. Skv. 2. gr. samninganna er leigugrunnur tilgreindurí íslenskum krónum og er sú fjárhæð sundurliðuð á þá erlendu gjaldmiðla semleigugrunnurinn er tengdur við þ.e. evrur, japönsk jen og svissneska franka.Mánaðarleg leiga er í 5. gr. tilgreind í íslenskum krónum en fjárhæðin skv. 14.gr. gengistryggð miðað við breytingar ágengi þeirra erlendu gjaldmiðla sem tilgreindir eru í 2. gr. Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvortframangreindir samningar séu leigusamningar eðalánssamningar, sem óheimilt hafi verið að binda gengi erlendra gjaldmiðla skv.13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Málsástæðurstefnanda og tilvísun til réttarheimildaStefnandi byggir í fyrsta lagi á því að umþrættir samningar aðila séu íraun lánssamningar en ekki leigusamningar og um þá gildi því ákvæði 13. og 14.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Samkvæmttilboði Lýsingar hf., 9. maí 2006, hafi forsendur tilboðsins verið „Fasteignaleiga til 12 ára, kaupverðfasteigna mkr. 650 og fjármögnun mkr. 500 og greitt mánaðarlega fyrirfram.“Tilboðið hafi hljóðaði upp á tvo valkosti, annars vegar „Tilboð A“ sem miðast hafi við „gengistryggðan samning þar sem skiptingkörfu er 33.4% EUR, 33.3% JPY og 33.3% CHF. Breytilegir liborvextir nú 1,33%auk álags 1.75% samtals 3,08 % og mánaðarleg greiðsla yrði þá 4.834.115.-“ og„Tilboð B“ sem miðast hafi við„verðtryggðan samning 100%.Breytilegir vextir nú 6,9% og mánaðarleg greiðsla yrði þá 5.746.644.-“ Undir„Annað:“ í tilboðinu segi aðstofngjald 1% sé tekið við gerð samnings og að í lok grunnleigutíma samnings „getur leigutaki keypt hið leigða á 1%lokagjaldi eða farið á framhaldsleigu sem er 1/12 þess sem áður var.” Þásegi þar einnig að „Leigutaki greiðirvexti (af ísl. óverðtr. kr.) frá útborgun til upphafs samnings.“ Aðlokum segi í tilboðinu að „Að öðruleyti gilda hinir stöðluðu skilmálar og gjaldskrá Lýsingar hf. á hverjum tíma.“ Stefnandi byggi á því að tilboð þetta getiekki talist fela í sér annað en tilboð um lán til fasteignakaupa sem klætt hafiverið í búning leigusamnings. Hvert kaupverð fasteignar sé, og hve stór hlutikaupverðs sé fjármagnaður með samningnum gefi til kynna að um sé að ræða tilboðum lánssamning en ekki tilboð um leigusamning. Að sama skapi geti ekki talistgefa til kynna að um leigusamning sé að ræða, að tekið sé 1% stofngjald afsamningi eins og tilboð stefnda til stefnanda kveði á um, auk þess sem samkvæmttilboði stefnda sé kaupverð fasteignanna að loknum samningstímanum ákveðið ítilboðinu, sem 1% af samningsfjárhæð. Að sama skapi sé fjallað um vexti fráútborgun en útborgun geti aðeins átt við um lánssamninga en ekki leigusamninga.Þá telji stefnandi ljóst að eins og fram komi í tilboðinu þá séu skilmálarsamningsins staðlaðir samningsskilmálar stefnda en séu slíkir skilmálar óljósireða tvíræðir beri jafnan að skýra þá þeim í óhag sem einhliða hafi samið slíkaskilmála eða ráðið þeim atriðum til lykta er ágreiningi valdi. Jafnframt beriað horfa til þeirrar meginreglu samningaréttar að þegar tilboðsmóttakandisamþykki tilboð sé kominn á samningur sem sé í samræmi við téð tilboð ogtilboðsgjafi geti ekki breytt þeim samningi án samþykkis tilboðsmóttakanda.Gildi þá einu hvort gengið hafi verið frá samningum eftir að samþykkisfresturhafi runnið út enda samningurinn í samræmi við tilboðið. Því til viðbótar séaugljóst af orðalagi tilboðsins að hinir stöðluðu skilmálar samninganna gildiaðeins að öðru leyti en því sem tilboðið kveði á um. Ólíkt málsatvikum íHæstaréttardómi frá 24. maí 2012, í máli nr. 652/2011 (Smákranar) eigiumþrættir samningar í þessu máli við um fasteignir en ekki lausafé. Eigi þvíekki sömu rök við um þennan samning og í því máli að „leiguhlutir“ séu sérhæftlausafé sem úreldist og erfitt sé að endurleigja og því sé nauðsynlegt að hafainni ákvæði í samningum á þá leið að „leigutaki” verði að greiða ógjaldfallna„leigu“ til að minnka líkur á því að „leigusali“ verði fyrir verulegufjárhagstjóni vegna vanefnda „leigutaka“. Þvertá móti fjalli umþrættir samningar um atvinnuhúsnæði, fasteignir, sem eðli sínusamkvæmt úreldist ekki á sama hátt og vinnuvélar og annað lausafé.Þrátt fyrir aðstefnandi sé tilgreindur “leigutaki“ í samningum aðila og stefndi sétilgreindur leigusali þá séu fjölmörg ákvæði samningsins sem bendi eindregiðtil þess að um sé að ræða lánasamninga sem stefndi hafi kosið að klæða í búningleigusamninga. Megi þar fyrst nefna 2. gr. samninganna þar sem tilgreindur sé „leigugrunnur“ samninganna, en þar séí raun um að ræða höfuðstól samninganna. Ef umþrættir samningar væru í raunleigusamningar en ekki lánasamningar þá væri engin ástæða til að tilgreinahöfuðstól samninganna heldur aðeins mánaðarlega leigu. Með tilgreininguleigugrunns í samningunum sé því vísað til þess að í raun hafi stefnanda veriðveitt peningalán til kaupa á fasteign. Þá sé seljandi fasteignanna tilgreindurí 3. gr. samninganna en slíkt ákvæði eigi lítið erindi í leigusamninga og bendieindregið til þess að um sé að ræða lánasamninga sem stefndi hafi kosið aðklæða í búning leigusamninga. 4. og 5. gr. samninganna fjalli um leigutíma ogleigugreiðslur. Skv. 4. gr. sé grunnleigutíminn frá 10. september 2006 til 9.september 2018, samtals 144 mánuðir og sé dagsetning fyrstu leigugreiðslu þann10. september 2006. Þá greiði, stefnandi skv. 5. gr. samninganna, samtals vegnaallra þriggja samninga kr. 99.999.999.- í leigu við undirritun. Ólíktfyrirframgreiðslu vegna leigusamninga dragist fyrirframgreidd leiga vegnaþessara samninga frá leigugrunni eða höfuðstól samninganna. Þá séu ýmis ákvæðisamninganna sem bendi til að stefnandi sé hinn raunverulegi kaupandifasteignanna en stefndi aðeins eigandi að nafninu til. Þannig megi benda á aðskv. 12. gr. samninganna þinglýsi stefndi eignarétti sínum yfir fasteignunum ákostnað stefnanda. Í 2. mgr. 13. gr. samninganna segi einnig: „Ef samningurinn er í ísl. kr. er Lýsingu hf.heimilt að endurreikna leiguna sem tilgreind er í 5. og 6. gr. skv. breytingumá lánskjörum og/eða gjaldskráLýsingar hf. Það sama á við umgengistryggðar greiðslur en ennfremur er Lýsingu hf. heimilt aðendurreikna þær greiðslur skv. breytingum sem verða á LIBOR vöxtum þess erlendaeða þeirra erlendu gjaldmiðla sem leigan er tilgreind í.“ Eins megibenda á að í 16. gr. samninganna segi: „Leigutakihefur annast fyrir hönd Lýsingar hf. fullnaðarskoðun hins leigða svo semkaupanda er skylt við kaup á fasteignum og lögum skv. Það er á ábyrgð leigutakaað hið leigða við kaup sem og á leigutíma fullnægi lögum og kröfum stjórnvaldasamkvæmt þeim reglum sem um fasteignir gilda svo sem um eldvarnir, rafmagn ogheilbrigði. Hann hefur jafnframt kynnt sér veðbókarvottorð af eigninni þ.m.t.kvaðir sem á eigninni hvíla sem og þinglýstan eigendaskiptasamning. Lýsing hf.tekur enga ábyrgð á leigumun svo sem hugsanlegum göllum eða að leigumunuruppfylli ekki kröfur leigutaka um húsnæðið.“ Í 18. gr. samninganna sésvo að finna ákvæði um vanefndir seljanda. Segi þar m.a. að hvort sem værivegna afhendingardráttar eða galla eigi leigutaki ekki rétt á skaðabótum,afslætti eða endurgreiðslu og skuli halda áfram að greiða fulla leigu nemaeftirfarandi eigi við:„a. Leiði vanefndir seljanda til afsláttar ákaupverði eða til skaðabóta úr hans hendi skal það koma leigutaka að fullu tilgóða í formi lækkaðrar leigu og á leigutaki ekki frekari rétt á hendur Lýsinguhf. Að öðru leiti [sic] heldursamningur þessi gildi sínu.b. Séu vanefndir seljanda svo verulegar, að rifta megi kaupum, skalLýsing hf. taka þá ákvörðun og tilkynna seljanda hana.Þegar kaupum hefur verið rift skal fram fara uppgjör samkvæmt 21. gr.tl. 1- 4 milli leigutaka og Lýsingar hf. Endurgreiðslur og/eða skaðabætur fráseljanda koma til frádráttar kröfum Lýsingar hf. á hendur leigutaka,öðrum en þegar gjaldfallinni leigu.”Afframangreindu leiði að stefndi þurfi að greiða leigugreiðslur hvort sem hannhafi afnot af leigumun eða ekki. Sé af þeim sökum ljóst að greiðslur stefnandatil stefnda séu ekki greiðslur fyrir afnot af húsnæðinu, heldur í raunafborganir af langtímalánum svo sem stefnandi hafi í raun alltaf litið á ogfært sem slíkt í bókhald sitt og ársreikninga. Í 19. gr. samninganna sé ákvæði umviðbætur og breytingar á húsnæðinu og skuli allar slíkar viðbætur eðabreytingar gerðar í samráði við leigusala og verði allar sjálfkrafa eignleigusala án endurgjalds. Ólíkt því sem gerist í leigusamningum geti stefnandiþannig ekki fengið lækkun leigu gegn breytingum húsnæðis sem auki verðmætiþess. Ákvæði 20. gr. samninganna veiti stefnda víðtæka heimild til riftunarsamninganna, en enga slíka heimild sé að finna í samningunum fyrir stefnanda.Um uppgjör vegna riftunar eða uppsagnar af hálfu stefnda sé fjallað í 21. gr.samninganna en þar segi:„Komitil riftunar á samningi þessum af hálfu leigusala skal uppgjör fara fram meðneðangreindum hætti, en þó á leigutaki rétt í 30 daga á að aflastaðgreiðslutilboða í hið leigða, sem tryggir skaðleysi Lýsingar hf. afsamningsgerð þessari, og skal tilboðið nægja til greiðslu eftirfarandi:.Leigutaki skal greiða alla ógjaldfallna leigu, umreiknaða tilnúvirðis með samningsvöxtum skv. 5. grein.2. Leigutaki skal greiða allar gjaldfallnar leigugreiðslur ásamtdráttarvöxtum, auk allra gjalda og skatta af hinu leigða, sem og innheimtu- ogmálskostnað af allri skuldinni.3. Leigutaki skal greiða beinan útlagðan kostnað vegna vanefnda sinna,þ.m.t. málskostnað.4. Leigutaki skal greiða allan kostnað við skil hins leigða svo sem vegnaþrifa, málunar, viðgerða á göllum sem lagfæra þarf til að koma eigninn ísöluhæft ástand, sem og sölulaun og annan kostnað sem til fellur vegna sölueignarinnar.5. Leigutaki skal greiða riftunargjald sbr. gjaldskrá Lýsingar hf. á hverjum tíma.Eindagi á tl. 1-5 er 30 dögum eftir riftun og bætast þá við skuldina dráttarvextir afvangoldinni fjárhæð lögum samkvæmt. Leigutaki skal greiða fulla leigu áfresttíma skv.ofanrituðu á meðan að hann aflar staðgreiðslutilboða.Seljist eignin til þriðja aðila eða nýr fjármögnunarleigusamningur ergerður við slíkan aðila skal það söluverð eða sá leigugrunnur endurgreiðast tilleigutaka að fullu, hafi hann þá greitt leigusala sbr. tl. 1-5, eða dragast fráskuld skv. tl. 1-5 hafi leigutaki ekki greitt skv. þeirri grein.Þá getur Lýsing hf., hafi ekki tekist að endurleigja eða selja hiðleigða innan 30 daga frá riftun eða uppgjöri samningsins, krafist þess að lokauppgjör fari fram milli aðila, sbr. hér að framan á grundvelli staðgreiðslumatsá hinu leigða og skal Lýsing hf. láta það mat fara fram á sínum vegum. Verðiágreiningur um matið getur hvor aðili um sig, á sinn kostnað, látið dómkveðatvo matsmenn frá Héraðsdómi Reykjavíkur enda hafi leigutaki mótmælt matinu eðauppgjörinu skriflega innan 10 daga frá því að honum var það kynnt. Að öðrumkosti telst hann við það bundinn.“ Af framangreindumegi sjá að greiðsluskylda stefnanda hafi á engan hátt verið tengd afnotumhúsnæðisins skv. samningunum. Að endingu megi nefna að 25. gr. samninganna beriþað mun frekar með sér að samningarnir séu samningar um lán vegnafasteignakaupa heldur en að vera ákvæði í húsaleigusamningi, en þar segi: „Leigutaki greiðir allan kostnað vegna kaupaá hinu leigða svo sem þinglýsingarkostnað, sölulaun sem og annan kostnað semtil fellur vegna viðskipta þessara. Leigutaki skal greiða allan kostnað afrekstri hins leigða, allt viðhald jafnt utan- sem innandyra, húsgjöld ogtryggingar. Hann skal greiða skatta og gjöld svo sem fasteignagjöld og önnuropinber gjöld, hverju nafni sem þau nefnast, þ.m.t. sérstakan skatt áverslunar- og skrifstofuhúsnæði. Leigutaki skal m.a. annast viðhald á rúðum,læsingum, vatnskrönum, raftenglum, raftækjum og hreinlætistækjum, mála hiðleigða, endurnýja gólfdúka, teppi og annað slitlag með hæfilegu millibili, allteftir því sem góðar venjur um viðhald húseigna segja til um. Einnig sérstöktillög til sameiginlegs viðhalds eða endurbóta og viðbóta á sameign og/eðaséreign leigusala, þ.m.t. lóð. Leigutaki á ekki rétt til afsláttar á leigugjaldiþótt viðgerðar- eða viðhaldsvinnu leiði til skertra afnota af hinu leigða eðahúsnæðið nýtist ekki með þeim hætti sem hann gerði ráð fyrir. Auk leigu berleigutaka að greiða leigusala þóknun skv. gjaldskrá félagsins og lögmanns þess.Hann skal einnig greiða alla skatta og gjöld, sem kunna að verða lögð áeignina, leiguna og/eða leigusala vegna samnings þessa og leigusali þarf aðleysa til sín þ.m.t. tryggingar ásamt álagi skv. gjaldskrá Lýsingar hf. Verðigerðar ríkari kröfur til hins leigða á samningstímanum af hálfu stjórnvaldat.d. í reglum um heilbrigði, brunavarnir, rafmagnseftirlit o.s.frv. skalleiugtaki hlutast sjálfur til um úrbætur á eigin kostnað í samræmi við hinarnýju reglur. Heimilt er leigutaka að þinglýsa samningi þessum enda greiði hannstimpilgjald og þinglýsingarkostnað.” Í ljósi framangreinds sé rétt aðbenda á að skv. 2. tl. 1. mgr. 31. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978 sé afnotaréttur atvinnuhúsnæðisháður þinglýsingu, ef hann sé til lengri tíma en 2ja ára, eða efuppsagnarfrestur sé lengri en 6 mánuðir. Bendi því ákvæði um að heimilt sé aðþinglýsa samningunum til að téðir samningar séu í raun lánasamningar en ekkisamningar um afnot atvinnuhúsnæðis þar sem lagaskyldu hefði borið til aðþinglýsa leigusamningi. Í 9. tbl. Frjálsrarverslunar árið 2006, sem komið hafi út í október það ár sé viðtal viðBörk Grímsson ráðgjafa á fyrirtækjasviði stefnda. Í viðtalinu, sem beri heitið„Fjármögnunarleigusamningar Lýsingarhagkvæm fjármögnun atvinnu-húsnæðis“, sé kostum samninganna fyrir sérfræðinga með eigin atvinnurekstur lýst. Sé ánokkrum stöðum í viðtalinu beint haft eftir Berki og segi hann þar m.a.: „Sérfræðingur, sem fjármagnar húsnæði sitthjá okkur með hámarks fjármögnun, greiðir álíka upphæð af slíkum samningi oghann væri ella að greiða í húsaleigu.“ Síðar sé svo haft eftir honum: „Þaðer alveg ljóst að kaupi menn sérhúsnæði með hefðbundinni fjármögnun geta þeir ekkert gjaldfært nemavextina af fjármögnuninni og afskriftir af húsinu. Sérfræðingurinn semgerir fjármögnunarleigusamning t.d.til 12 ára, getur gjaldfært leiguna að fullu á þeim tíma og e.t.v. sparað sérskattgreiðslur, þ.e. hann frestar þeim og byggir upp eigið fé.“Segi Börkur þetta mikinnkost og jafnframt að í „lok leigutíma á sérfræðingurinn húsnæðið skuldlaust en hann geti líka endurnýjað samninginn átímabilinu, þjóni það hagsmunum hans betur.“ Í niðurlagi viðtalsins segi Börkur síðan að fjármögnunar- ogkaupleigusamningar séu fyrst og fremst hugsaðir fyrir þá sem séu í leiguhúsnæðiog vilji eignast húsnæðið sjálfir.Þetta eigi þó ekki síður við um þá sem vilji breyta til, „þ.e. eru í eigin húsnæði þar sem bundið ermikið eigið fé. Þeir vilja þá gjarna selja húsnæðið og endurleigja það til þessað losa tímabundið um fjármagnog nýta það til áframhaldandi uppbyggingar í rekstrinum.“ Viðtal þetta hafi eins og áður segi birst í október 2006 en þeir samningarsem ágreiningur stefnanda og stefnda sé risinn af hafi verið undirritaðir þann25. ágúst það ár og því ljóst að skilningur stefnda á eðli umþrættra samninga áþeim tíma sem samningarnir hafi verið gerðir hafi verið sá sami og stefnanda,þ.e. að stefnandi myndi við lok samningstímans eignast þær eignir sem séuandlög leigusamninganna. Fyrirsvarsmenn stefnda hafa jafnframt staðfest þáframkvæmd “fjármögnunarleigusamninga“ sem lýstsé í framangreindu viðtali. Þá bendi stefnandi einnig á heimasíðu stefnda einsog hún hafi litið út 22. maí árið 2006 en þar hafi sagt um fjármögnunarleiguatvinnuhúsnæðis: „Ef gerður erfjármögnunarleigusamningur á kaupandi kost á að leigja fasteignina áfram eðakaupa hana á umsömdu verði.“ Þann 15.nóvember árið 2006 hafi svo eftirfarandi texta verið að finna á heimasíðustefnda: „Fjármögnunarleigusamningurgetur verið allt að 20 ára (sic)að lengd. Í lok samningstíma hefur kaupandi kost á að leigja fasteigninaáfram eða kaupa hana á umsömdu verði.“ Aðendingu bendi stefnandi á þann skilning sem komi fram á heimasíðu stefnda þann19. apríl 2013 en þá sé þar eftirfarandi texta að finna: „Fjármögnunarleigusamningur getur verið alltað 20 ára (sic) að lengd.Í lok samningstíma hefur kaupandi kost á að leigja fasteignina áfram eðakaupa hana á umsömdu verði.“Til að átta sig enn beturá þeim skilningi sem stefndi hafi haft á samningsforminu “fjármögnunarleigusamningur“ á þeim tíma er umþrættir samningar hafi verið gerðir bendi stefnandi ennfremur á umfjöllun um fjármögnunarleigusamninga stefnda vegna atvinnutækja, en23. maí 2006 hafi þennan texta verið að finna á heimasíðu stefnda: „Í lok leigutíma á leigutaki kost á því aðkaupa tækið af Lýsingu á umsömdu verði, sem er yfirleitt 3% af upphaflegumleigugrunni. Einnig býðst leigutaka að leigja tækið áfram á 1/12 afleigugrunni.“ Þann 15. nóvember árið 2006hafi svo þennan texta verið að finna á heimasíðu stefnda, sem lýsingu áfjármögnunarleigu atvinnutækja: „Valkostur um kaup – Í lokgrunnleigutíma tekur við ótímabundin framhaldsleiga, en jafnframt átt þú kost áþví að kaupa tækið af Lýsingu á umsömdu verði, sem er yfirleitt 3% afupphaflegum leigugrunni.“ Sama texta hafi verið að finnaá heimasíðu stefnda 23. apríl 2009 en í ágúst 2010 hafði heimasíðunni veriðbreytt og enga umfjöllun lengur að finna um endalok fjármögnunarleigusamningastefnda vegna atvinnutækja. Stefndi hafiboðið upp á og auglýst fjármögnunarleigu sem hagstæðan kost við fjármögnun. Afskjámynd úr tölvukerfi Lýsingar sem prentuð hafi verið út 1. febrúar 2010 oggefi yfirlit yfir samninga stefnanda hjá stefnda þann 31. desember 2009 megisjá að tilgreint sé við alla samningana ákveðinn höfuðstól, ákveðið lokagjaldog uppgreiðsluverð. Hausar yfirlitsins séu þannig, „Yfirsamning.“, „Samning.“, „Leigumunur“, „Fastnúmer“, „Mynt“, „Höfuðstóll“, „Eftirstöðvar“, „Est. erl. án áf. vx.“, „Lokagjald“, „Lokagj. erl.“, „Vsk.“, „Ógreitt“, „Uppgreiðsluverð“ og „Gengi dagsins“. Samkvæmt skjámyndinni hafi lokagjald samninganna þann 31. desember 2009verið samtals 6.888.246,34 krónur. Sams konar upplýsingar komi fram í skjámyndúr kerfum stefnda, sem starfsmaður stefnda hafi sent forstjóra og endurskoðandastefnanda í tölvupósti þann 8. október 2008 sem svar við beiðni forstjórastefnda um stöðu á lánum stefnanda við lok árs 2007. Komi þar skýrt framhöfuðstóll, eftirstöðvar og lokagjaldsamkvæmt hinum umþrættu samningum. Lokagjald samninganna hafi þann 31. desember2007 verið samtals 3.141.810 krónur. Þótt vissulega geti leigusamningarinnihaldið einhvern leigugrunn þá sé ljóst að höfuðstóll, eftirstöðvar oglokagjald séu hugtök sem aðeins geta átt við um lánasamninga. Ekki verði séð afársreikningum stefnda fyrir árið 2006, sbr. dskj. nr. 26 að stefndi hafi áárinu keypt fasteignir þær sem umþrættir fjármögnunarleigusamningar taki til néað stefndi hafi á árinu 2006 haft nokkrar leigutekjur. Á bls. 5 í téðumársreikningi sé að finna sundurliðun á tekjum stefnda og sé þar ekki að finnaneinar leigutekjur né nokkurn annan lið sem telja mætti að færðar hefðu veriðleigutekjur. Þá sé á bls. 6 að finna efnahagsreikning stefnda 31. desember 2006en þar megi sjá að útlán og kröfur nemi tæpum 60 milljörðum króna, enrekstrarfjármunir, þ.m.t. fasteignir nemi aðeins rúmum 311 milljónum króna. Ábls. 8 í ársreikningi stefnda sé yfirlit yfir sjóðstreymi fyrir árið 2006. Þarkomi fram að keyptir rekstrarfjármunir, þ.m.t. fasteignir, á árinu 2006, hafiverið 46 milljónir. Á bls. 12 í ársreikningnum séu skýringar og þar sé liðurinn„útlán og kröfur“ skýrður en þar segi m.a.:„Útlán og kröfur fela í sér eignaleigusamninga félagsins við viðskiptavini umfasteignir, vélar og tæki og útlán í formi skuldabréfa“. Á bls. 13 séu skýringar við „Hreinarvaxtatekjur“ og sé þarsundurliðun á vaxtatekjum stefnda og megi þar sjá liðinn „Vaxtatekjur afeignaleigusamningum“ en ljóstsé að ef eignaleigusamningar stefnda væru í raun leigusamningar en ekkilánssamningar bæru slíkir samningar ekki vaxtatekjur. Skipti þar engu hvortleigugreiðslur væru miðaðar við breytingar á vöxtum. Á bls. 14 í ársreikningnumsé svo að finna frekari sundurliðun á tekjum stefnda en þar séu hvergitilgreindar neinar leigutekjur. Á bls. 16 séu útlán stefnda samkvæmtársreikningi skýrð. Megi þar sjá að undir „Útlán og kröfur lánastofnanir“ séu eignarleigusamningar. Hinsvegar sé annar liður fyrir viðskiptamenn aðra en lánastofnanir, liður 27 „Útlántil viðskiptavina, greinast þannig: “.Efst undir útlán til viðskiptamanna megi sjá „Eignaleigusamningar, fasteignir.“Þá megi sjá yfirlit yfir rekstrarfjármun á bls. 17 í ársreikningi stefnda ensamkvæmt því yfirliti hafi bókfært verðmæti fasteigna í eigu stefnanda verið tæplega 234milljónir króna, eða rétt rúmlega helmingur verðmætisþess húsnæðis sem umþrættir fjármögnunar-leigusamningar taki til. Nokkrumsinnum hafi verið gerðar skilmála- eða greiðsluraðabreytingar á umþrættumsamningum. Hafi þá verið samið um lækkun mánaðargreiðslna á fyrirfram ákveðnu tímabilien þó séu einstaka breytingar frábrugðnar að því leyti að þær fjalli ekki umlækkaðar leigugreiðslur, heldur um að leigutaki greiði aðeins vaxtagreiðslur átilteknum tímabilum. Séu það breytingar nr. 48430 um vaxtagreiðslur næstu 6mánuði frá 18. mars 2011 og svo breytingar nr. 52434, nr. 52435 og nr. 52436,gerðar þann 25. nóvember 2011 um að aðeins séu greiddar vaxtagreiðslur næstu 5mánuði. Ef umþrættir samningar væru í raun leigusamningar en ekki lánssamningarsé ljóst að ekki væri hægt að greiða aðeins vexti á tilteknu tímabili. Þá séeins ljóst af þeim greiðsluáætlunum sem fylgi skilmála/greiðsluraðabreytingumað greiðslu sé skipt niður í vexti og afborgun, en ef um væri að ræða að greiðslur væruleigugreiðslur sem breyttust í samræmi við breytingar á LIBOR vöxtumþeirra mynta sem samningarnir séu settir saman úr, væri ekki ástæða til aðtiltaka sérstaklega vexti og afborgun í greiðsluáætlun, heldur væri aðeins umað ræða leigugreiðslu. Bendi allt ofangreint til þess að umþrættir samningarséu í raun lánssamningar sem stefndi hafi kosið að klæða í búningleigusamninga. Í greiðsluáætlunum þeim sem fylgt hafi samningunum megi sjá aðgreiðslum sé skipt upp í afborganir og vexti. Ef umþrættir samningar væru íraun leigusamningar en ekki lánssamningar væri ekki þörf á því að skiptaleigugreiðslum upp í vexti og afborganir. Ef aðilar vildu þó skipta greiðslunumupp væri réttara að skipta þeim í leigugreiðslur og vexti. Bendi þettaeindregið til þess að umþrættir samningar séu í raun lánssamningar, sem stefndihafi kosið að klæða í búning leigusamninga. Stefnandi hafi alla tíð fráundirritun farið með hina umþrættu samninga sem um lánssamninga væri að ræða,sbr. fyrirliggjandi útprentanir úr ársreikningi stefnanda. Þannig hafistefnandi eignfært fasteignirnar í bókhaldi sínu og afskrifað, en fært„leigugreiðslur“ sem afborganir langtímalána ísamræmi við reikningsskilastaðla. Í ársreikningi stefnanda fyrir árið 2006 hafiverið skráð kaup á fasteign að verðmæti 423 milljónir króna auk þess sem tekinlangtímalán hafi verið skráð 533 milljónir króna. Þá hafi skráðar afborganirlangtímalána verið 116.922.736 krónur en þar af hafi 100 milljónir verið vegna„leigugreiðslu“ við undirritun. Af þessu séljóst að stefnandi hafi litið á samninga aðila sem kaupleigusamninga, eðalánssamninga, en ekki leigusamninga um afnot eins og stefndi hefur haldið fram.Alþjóðlegi reikningsskilastaðallinn IAS 17, sem fjalli um „leigusamninga“ hafi verið lögfestur hér á landi með reglugerð nr. 180/2006 þann 27.janúar 2006 sem innleiðing á reglugerð framkvæmdastjórnarinnar nr. 1725/2003frá 29. september 2003 um innleiðing tiltekinna, alþjóðlegrareikningsskilastaðla í samræmi við reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr.1606/2002. Í þeim staðli sé fjármögnunarleiga skilgreind sem: „Leigusamningur sem yfirfærir svo til allaáhættu og allan ávinning sem fylgir eignarhaldi á eign. Eignarréttur kann eðakann ekki að færast á milli aðila að lokum.“ Í 4. gr. staðalsins komi að mati stefnanda fram staðfesting á því aðekki sé raunverulegur munur á kaupleigu- og fjármögnunarleigusamningum,en þar segi: „Skilgreiningin áleigusamningi tekur til samninga um leigu á eign sem fela í sér ákvæði sem gefaleigutaka kost á að öðlast eignarrétt á eigninni þegar umsamin skilyrði eruuppfyllt. Slíkir samningar eru stundum nefndir kaupleigusamningar.“ Í 12. gr. staðalsins komi skýrt fram að „leigutaki“ skuli færafjármögnunarleigu sem eignir og skuldir í efnahagsreikning sinn og í 13. grsegi: „Viðskiptiog aðrir atburðir eru færðir og settir fram í samræmi við efni þeirra ogefnahagslegan veruleika en ekki eingöngu í samræmi við lagalegt form þeirra.“ Í17. gr. segi síðan að leigu skuli skipt milli fjármagnskostnaðar og lækkunar á eftirstöðvum skuldarinnar. Stefnanditelji að augljóst sé af framangreindum reikningsskilastaðli að hinir svonefndu fjármögnunarleigusamningar séu í raun samningar um lán til kaupa á eign ogekkert nema heiti þeirra bendi til að um leigusamninga sé að ræða. Tilstuðnings framangreindu bendi stefnandi jafnframt á dóm Hæstaréttar frá 13.mars 1997 í málinu nr. 224/1996 sem fjallað hafi um lögmæti gengistryggingar„fjármögnunarleigusamnings“.Staðfesti dómurinn, að mati stefnanda, þann skilning að þrátt fyrir heitisamninganna séu þeir í raun lánssamningar. Í niðurstöðu héraðsdóms sem Hæstirétturhafi staðfest, með vísan til forsendna hans, segi m.a: „Samningurinn er dagsettur 21. september 1992. Þá voru í gildi lög nr. 13/1979 um stjórn efnahagsmála o. fl., ogvarðar VII. kafli þeirra, um verðtryggingu sparifjár og lánsfjár, einkum 38. gr.,ágreiningsefni þessa máls. Samkvæmt 36. gr. hefurSeðlabanki Íslands eftirlit með framkvæmd ákvæða kaflans, og verður að líta svoá, að það eigi einnig við um það form verðtryggingar, þegar miðað er við gengierlends gjaldeyris, sbr. b lið 4. tl. 39. gr.“ Síðar í niðurstöðu héraðsdóms segi svo: „Samkvæmt þessum skilningi var stefnanda því heimilt samkvæmt 38. gr. laga nr. 13/1979 að gengistryggja endurlánið til Gámavina hf. [...].“ Í 13. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sé fjallað um uppgjörskattskyldrar veltu. Í skýringum við greinina í greinargerð með frumvarpi tillaganna segi að það breyti engu um tímamark skattskila hvort greiðsla fari frameftir afhendingu, „t.d. við sölu gegn gjaldfrestieða með afborgunarskilmálum, þar sem settir kunna að verða skilmálar umhlutbundinn rétt seljanda í hinu selda verði ekki staðið í skilum meðgreiðslur, t.d. sölu með eignarréttafyrirvara.“ Í framhaldi af því segi: „Samaá við eftir atvikum um kaupleigusamninga (fjármögnunarleigu) sem samkvæmt eðlisínu yrðu fremur taldir vera kaupsamningar en afnotasamningar.“ Af þessu megi bæði sjá að löggjafinn líti á kaupleigusamninga ogfjármögnunarleigusamninga sem sama hlutinn auk þess sem löggjafinn líti á bæðisamningsformin sem lánasamninga fremur en afnotasamninga.Allt fram að dómsuppsögu Héraðsdóms Reykjavíkur,1. desember 2011, í máli nr. E-5216/2010, svokölluðu „Smákranamáli“, þar sem héraðsdómur hafi komist að þeirri niðurstöðu að fjármögnunarleigusamningurstefnda væri í raun lánssamningur með ólögmætri gengistryggingu, hafi veriðtiltekið á greiðsluseðlum þeim sem stefndi hafisent stefnanda vegna afborgana af téðum samningum: „Núvirði ógreiddrar leigu án vsk/lokagjaldseftir greiðslu.“ Strax eftir dómsuppsögu í þvímáli hafi stefndi ákveðið að breyta greiðsluseðlum þeim er hann hafi sentviðskiptavinum sínum, því frá 1. janúar 2012 hafi texta seðlanna verið breytt áþann hátt að nú standi: „Núvirðiógreiddrar leigu án vsk eftir greiðslu.“ Verði að telja að sú aðgerð stefnda að breyta greiðsluseðlum á þennan háttsýni að hann hafi verið í vondri trú um að umþrættir samningar væru í raunfjármögnunarleigusamningar eins og hann haldi fram en ekki kaupleigusamningareða lánasamningar eins og allt bendi til. Hinn 29. mars 2001 hafi Flugfélagiðehf. og I. Guðmundsson hf. undirritað samkomulag þess efnis að Flugfélagið ehf.tæki yfir nánar tilgreinda fjármögnunarleigusamninga vegnafasteignarinnar að Vatnagörðum 26, nánar tiltekið samninga nr. 100128 og100515. Flugfélagið ehf. sé aðili nátengdur stefnanda þar sem eigendur séu aðnokkru leyti þeir sömu að báðum félögum og sami framkvæmdastjóri sé fyrir þeimbáðum. Komi skýrt fram í því samkomulagi að aðilar hafi talið að skyldursamkvæmt samningunum fælu í sér endurgreiðslur á láni þar sem í samkomulaginusegi að Lýsing hafi samþykkt nýjan lántakanda. Samningar þessir hafi runniðsitt skeið á enda í ágúst 2008 og þann 29. ágúst 2008 komi fram í tölvupóstiGuðmundur Sigurjónssonar, starfsmanns stefnda, til framkvæmdastjóra stefnanda,að nú sé komið að lokum samnings um Vatnagarða 26 og greiða skuli síðastagreiðsluseðil og lokagjald og hvort sem af endurfjármögnun verði eða ekki muniLýsing gefa út afsal fyrir eigninni og verði því þinglýst og gengið endanlegafrá eigendaskiptum. Greiðsluseðlar samkvæmt framangreindu hafi verið gefnir útþann 22. ágúst 2008 með gjalddaga þann 10. september s.á.. Jafnframt hafi fariðfram viðræður milli stefnanda og stefnda um endurfjármögnun (sale andleaseback) húsnæðisins, en ekkert hafi orðið af slíkum samningi þar sem allarfosendur fyrir slíku hafi brostið á haustmánuðum 2008. Greiðsluseðlar vegnasamnings Flugfélagsins ehf. séu jafnframt sama efnis og greiðsluseðlar vegnahinna umþrættu samninga stefnanda. Greiðsluseðlar og önnur gögn vegna samningastefnanda og stefnda séu útfærðir á sama hátt og vegna fyrrgreindra samningaFlugfélagsins ehf. og samningarnir þar nefndir fasteignaleiga. Fyrirsvarsmennstefnanda hafi gengið út frá því að við gerð samninga stefnanda og stefndaí ágúst 2006 lægju sömu forsendur til grundvallar og í framangreindum samningiFlugfélagsins ehf. enda hafi tilboð stefnda til stefnanda borið það eindregiðmeð sér. Hafi það því verið ákvörðunarástæða og forsenda stefnanda að því aðganga til samninga, að um væri að ræða lán til kaupa á fasteignum. Að teknutilliti til alls framangreinds liggi fyrir að stefndi hafi í raun veittstefnanda lán til kaupa á atvinnuhúsnæðisamkvæmt samningum nr. 136277-279, nr. 136280-282 og nr. 136283-285, sem allirhafi verið klæddir í búning leigusamninga. Allar samningsfjárhæðir hafi veriðog séu í íslenskum krónum, kaupverð húseignanna hafi verið greitt í íslenskumkrónum og afborganir hafi farið fram í íslenskum krónum auk þess sem það sébeinlínis tekið fram i samningunum að þeir séu gengistryggðir. Stefnandi hafi óskað eftir að stefndi aðstoðaði sig við að fjármagna kaup áatvinnuhúsnæði undir starfsemi sína. Stefndi hafi gert stefnanda tilboð og gengið hafi veriðtil samninga í samræmi við það tilboð. Megininntak samninganna hafi verið aðstefndi lánaði stefnanda peninga til kaupa á atvinnuhúsnæði og hafi stefnandi greitt af þeim lánum afborganir og vexti, en trygging stefndafyrir endrugreiðslu hafi falist í formlegri skráningu eignarhalds hans áhúsnæðinu. Engum geti dulist að samningar aðila séu í eðlisínu afar frábrugðnir leigusamningum og beri öll megineinkenni lánasamninga. Séþví ljóst að mati stefnanda að leggja verði til grundvallar að hér hafi veriðum að ræða lánasamninga í íslenskum krónum bundna við gengi erlendra gjaldmiðlatil verðtryggingar. Reglur 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 séu ófrávíkjanlegar,sbr. 2. gr. sömu laga. Verði því ekki samið um grundvöll verðtryggingar, semekki sé heimild fyrir í lögum, og verðtryggingarákvæði lánasamninganna þvíóskuldbindandi fyrir stefnanda. Það hafi ekki verið fyrr en eftir að fyrstudómar hafi fallið varðandi gengistryggingu lánssamninga sem stefndi hafi haldið því fram aðfjármögnunarleigusamningar væru eitthvað annað en lánssamningar. Öll framkvæmdstefnda, hvort sem um hafi verið að ræða kynningarefni, bókhald eðayfirlýsingar bendi til þess að stefndi hafi álitið fjármögnunarleigusamninga íraun vera lánssamninga en ekki leigusamninga. Hafi þetta form samninganna verið valið af stefndatil að ná forskoti á samkeppnismarkaði með því að bjóða viðskiptamönnum sínumskattalegt hagræði af lánssamningum sínum. Hið skattalega hagræði hafi þó faliðí sér að ef farið væri að ráðleggingum stefnda um færslur í bókhaldi væru þærfasteignir sem fjármögnunarleigusamningar væru gerðir vegna hvergi eignfærðar íbókhaldi. Stefndi hafi aðeins skráð útlán í sínu bókhaldi en hvattviðskiptamenn sína til að skrá aðeins leigugreiðslur í sínu bókhaldi. Verði aðtelja þessa háttsemi í andstöðu við heilbrigða og góða viðskiptahætti semstefnda sem fjármálafyrirtæki hafi skv. lögum borið að fylgja, sbr. 19. gr.laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefnandi hafi þó talið þessaframkvæmd, sem stefndi hafi lagt til, ekki vera í samræmi við góðarreikningsskilavenjur og því eignfært téðar fasteignir í bókhaldi sínu.Málsástæðurstefnda og tilvísun til réttarheimildaStefndibyggir á því að sú aðalmálsástæða stefnanda að umþrættirfjármögnunarleigusamningar aðila séu lánssamningar en ekki leigusamningarstandist engan veginn. Þannig hafi í nýlegum dómi Hæstaréttar í málinu nr.652/2011 frá 24. maí 2012 („Smákranamál“) verið fjallað um samskonarfjármögnunarleigu-samningsform og hafi niðurstaða Hæstaréttar verið sú að umværi að ræða leigusamning. Í dómi Hæstaréttar hafi verið komið inn á það aðstöðluð ákvæði samningsins væru skýr og ættu eingöngu við umfjármögnunarleigusamninga. Einnig hafi komið fram í dóminum að í samningi aðilaværi fjallað um leigu og væri Lýsing hf. þar ítrekað nefnd leigusali. Tekiðskuli fram að ekki verði annað séð en stefnandi byggi aðallega á sömu málsástæðum, í þessu máli og hafðar hafiverið uppi af hálfu stefnanda í fyrrgreindu máli Hæstaréttar nr. 652/2011 ogtelji stefndi því að beinst liggi við að sýkna hann í þessu máli. Tekið skuli framað dómur Hæstaréttar í málinu nr. 153/2010 frá 16. júní 2010 hafi fjallað umbílasamninga Lýsingar hf. en ekki fjármögnunarleigusamninga en hér sé umgjörólík eignaleiguform að ræða. Í því máli hafi verið um sjálfkrafaeignayfirfærslu að ræða án sérstakrar greiðslu, eftir að leigutaki hafði inntaf hendi síðustu leigugreiðsluna. Í fjármögnunarleigusamningum sé aldrei umslíkt að ræða og hafi dómurinn því ekki fordæmisgildi hvað þetta varði. Jafnvelþó að aðilar semji um kauprétt í lokin gegn greiðslu tilgreindrar fjárhæðar,sem sé það atriði sem stefnandi byggi á, sé alls ekki hægt að jafna því viðsjálfkrafa eignayfirfærslu í lokin eins og um hafi verið að ræða í málinu nr.153/2010. Fjármögnunarleiga sé ein tegundeignaleigusamninga en eignaleiga feli í sér leigustarfsemi á lausafé eðafasteignum þar sem leigusali selji leigutaka hið leigða gegn umsömduleigugjaldi í tiltekinn lágmarksleigutíma samkvæmt sérstökum skilmálum umeignar- eða afnotarétt að lágmarksleigutíma liðnum. Í 3. tl. 1. mgr. 3. gr.laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki komi fram að með eignaleigu séátt við leigustarfsemi með lausafé eða fasteignir þar sem leigusali seljileigutaka hið leigða gegn umsömdu leigugjaldi í tiltekinn lágmarksleigutíma. Í fjármögnunarleigu felist að leigugjald oglágmarksleigutími sé ákvarðað með hliðsjón af því, að í lok lágmarksleigutímahafi leigusali fengið í sinn hlut upphaflegt kaupverð leigumunar, auk vaxta ogkostnaðar, en eftir það tímamark hafi leigutaki að jafnaði rétt tiláframhaldandi leigu leigumunar gegn lækkuðu leigugjaldi. Í lögum umeignarleigustarfsemi nr. 19/1989, sem nú hafi verið afnumin, séfjármögnunarleiga skilgreind sem sú starfsemi skv. eignarleigusamningi að leigusalihafi afsalað að verulegu leyti áhættu og rétti til arðs sem tengist eignarréttileigusala en eignarréttur haldist þó hjá leigusala. Eins og í öðrumleigusamningum þá haldist eignarrétturinn hjá leigusala þegar umfjármögnunarleigusamning sé að ræða og samningurinn fari á framhaldsleigu aðloknum grunnleigutíma nema leigutaki kjósi frekar að skila hinu leigða. Í 4.gr. IAS 17 – Alþjóðlegum reikningsskilastaðli um leigusamninga séfjármögnunarleiga skilgreind á þann hátt að um sé að ræða leigusamning þar semsvo til öll áhætta og ávinningur sem fylgi eignarhaldi á eign sé yfirfærð og aðeignarréttur ýmist færist eða færist ekki á milli aðila að lokum. Samningsformstefnda eigi eingöngu við um fjármögnunarleigusamninga og sé mjög skýrtfjármögnunarleigu-samningsform þar sem allt innihald samningsins bendi til aðum leigusamning sé að ræða. Samningsformið hafi upphaflega verið samið eftirnorskri fyrirmynd um fjármögnunarleigusamninga og byggi á alþjóðlegumviðmiðunum um fjármögnunarleigusamninga. Stefndi hafi lagt fram í málinusýnishorn af dönskum og norskum fjármögnunarleigusamningi. Formin séu bæðigefin út af samtökum eignaleigufyrirtækja í þessum löndum. Þessi erlendufjármögnunarleigusamningsform byggi á sömu grunnsjónarmiðum og form Lýsingar ogséu þetta þau form sem eru almennt séu notuð af eignaleigufyrirtækjum í þessumtveimur löndum. Um fjármögnunarleigusamninga gildi ýmiss konar lagaákvæði semsíðar verði vikið nánar að og margs konar réttaráhrif séu tengd þessari tegundsamninga. Þessi tegund leigusamninga hafi ýmis sérkenni sem greini hana fráöðrum tegundum leigusamninga og frá lánssamningum. Þeirfjármögnunarleigusamningar sem um sé deilt í þessu máli hafi öll einkennifjármögnunarleigusamninga, bæði hvað varði form, hugtakanotkun og efnislegtinnihald. Eins og síðar verði vikið nánar að sé ljóst að stefnandi hafi kosiðað tryggja sér afnot af umræddum fasteignum með fjármögnunarleigusamningum viðstefnda en ekki annars konar fjármögnun. Val á þessari samningstegund hafibyggst á fjölmörgum öðrum þáttum en beinum útgjöldum, svo sem þeim mun semlögum samkvæmt sé á bókhaldslegri og skattalegri meðferð mismunandisamningstegunda. Því verði að skoða í heild réttaráhrif þess ef lagaákvæðum umönnur samningsform en leigu verður beitt um þessa fjármögnunarleigusamninga.Stefndi byggi á því að samningsform hans uppfylli öll skilyrði fyrir því aðteljast leigusamningur skv. alþjóðlegum reikningsskilastaðli IAS 17, semlagagildi hafi hér á landi. Í 88. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga komi framað ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002 frá19. júlí 2002, um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla, skuli hafalagagildi hér á landi í samræmi við bókun I um altæka aðlögun við samninginn umEvrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, meðsíðari breytingum, þar sem bókunin sé lögfest. Alþjóðlegirreikningsskilastaðlar séu skilgreindir í 12. tl. 2. gr. laga nr. 3/2006 umársreikninga sem: ,,reikningsskilastaðlar (IAS/IFRS) samkvæmt skilgreiningu 2.gr. reglugerðar (EB) nr. 1606/2002) sem framkvæmdastjórn ESB hefur samþykktskv. 3. gr. reglugerðar (EB) nr. 1606/2002“. Reglugerð (EB) nr. 1606/2002, umbeitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla, sé prentuð sem fylgiskjal meðlögunum. Í 7. tl. reglugerðarinnar sé fjallað um IAS alþjóðlegureikningsskilastaðlana. IAS staðlarnir byggi á alþjóðlegum viðmiðunum. Í 7. gr. EES samningsins sem sé fylgiskjal Imeð lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið komi fram að gerðir sem vísaðsé til eða sé að finna í viðaukum við samninginn, eða ákvörðun sameiginleguEES-nefndarinnar, bindi samningsaðila og séu þær eða verði teknar upp ílandsrétt sem hér segi: a) gerð sem samsvari reglugerð EBE skuli sem slík tekinupp í landsrétt samningsaðila. Í reglugerð (EB) nr. 1606/2002, um beitingualþjóðlegra reikningsskilastaðla komi fram markmiðið með reglugerðinni sem séeftirfarandi:,,Markmiðið með þessari reglugerð er að taka upp og beita alþjóðlegumreikningsskilastöðlum í bandalaginu í því augnamiði að samræma fjárhagsupplýsingar,sem félög sem getið er í 4. gr. setja fram, til að tryggja mikið gagnsæi ogsamanburðarhæfi reikningsskila og þar með skilvirka starfsemi fjármagnsmarkaðarbandalagsins og innri markaðarins.“ Í 1. mgr. 127. gr. laga nr. 3/2006 komi fram að ráðherra geti settreglugerð um framkvæmd laganna, þar á meðal um alþjóðlega reikningsskilastaðla,sem samþykktir hafi verið skv. 3. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins(EB) nr. 1606/2002. Á grundvelli 1. mgr. 127. gr. laga nr. 3/2006 hafi ráðherrasett fjölda reglugerða um alþjóðlega reikningsskilastaðla, þar á meðalreglugerð nr. 1133/2007 að því er varði m.a. alþjóðlegan reikningsskilastaðalIAS 17 um leigusamninga. IAS 17 staðallinn, sem lagagildi hafi hér á landi, fjallium leigusamninga. Í 4. gr. staðalsins sé fjármögnunarleiga skilgreind áeftirfarandi hátt:,,Fjármögnunarleiga er leigusamningur sem yfirfærir svo til alla áhættuog allan ávinning sem fylgir eignarhaldi á eign. Eignarréttur kann eða kannekki að færast á milli aðila að lokum.“Stefndi byggi áþví að fjölmörg atriði staðalsins sýni fram á það ótvírætt aðfjármögnunarleigusamningur Lýsingar sé leigusamningur en ekki lánssamningur.Þessu til viðbótar megi nefna að túlkanir með reikningsskilastöðlum bendieinnig til þess að fjármögnunarleigusamningsform Lýsingar sé leigusamningur ogmegi í því sambandi nefna: túlkunina „IFRIC 4 – Ákvörðun um hvort samningurinniheldur leigusamning og túlkunina SIC 27 – Mat á inntaki viðskipta þegar umleigusamning er að ræða í lagalegum skilningi.“ Stefndi byggi á því að tilvísunársreikningalaga í reglugerð og alþjóðlega reikningsskilastaðla sé samhangandiheild sem hafi lagagildi á Íslandi. Í því sambandi vísi stefndi til 3. gr. laga2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið þar sem fram komi að skýra skuli lög og reglur,að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES-samninginn og þær reglursem á honum byggi. Út frá þessu ákvæði verði ekki komist hjá því að túlkahugtökin ,,leigusamningur“ og,,fjármögnunarleigusamningur“ í samræmi viðákvæði IAS 17 í íslenskum rétti. Það leiði síðan tvímælalaust til þess aðfjármögnunarleigusamningur Lýsingar teljist vera leigusamningur. Í þessusambandi vísi stefndi ennfremur til reglunnar um einsleitni í EB rétti um aðmeginforsenda þess að framkvæmd samningsins takist vel sé sú að ekki skuliaðeins sömu reglur gilda, heldur skuli túlkun og beiting sameiginlegra reglnavera samræmd á EES svæðinu öllu. Þetta hafi enn fremur í för með sér að náþurfi fram lagaáhrifum EES reglnanna í landsrétti EFTA-ríkjanna. Stefndi byggi áþví að meginreglan um einsleitni og sjónarmið Evrópuréttarins um sjálfstæðaskýringu hugtaka eigi að leiða til þess að á Íslandi verði notast við þáskilgreiningu á hugtakinu ,,leigusamningi“ sem sé að finna í alþjóðlegum reikningsskilastaðli IAS 17. Með þessu séhugtakinu ,,leigusamningur“ gefin merkingsem rúmist innan EES samningsins og þeim reglum sem á honum byggja. Í dómiHæstaréttar nr. 79/2010 sé komið inn á framangreind sjónarmið og tekið fram aðslík lögskýring taki eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögumverði svo sem framast sé unnt gefin merking, sem rúmist innan þeirra og næstkomist því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eigi á Evrópskaefnahagssvæðinu. Í tengslum við rekstur Hæstaréttarmálsins nr. 652/2011 hafiLýsing látið nokkrar af stærstu endurskoðunarstofum landsins vinna fyrir sigálit um það hvort fjármögnunarleigusamningsform Lýsingar geti talist verafjármögnunarleigusamningur í samræmi við IAS 17 – Alþjóðlegan staðal umleigusamninga. Álit allra endurskoðunarfyrirtækjanna hafi veirð á þá leið aðfjármögnunarleigusamningsform Lýsingar félli undir staðalinn um leigusamningaog væri þannig leigusamningur. Þegar erlendir bankar og fjárfestar eigiviðskipti hér á landi eigi þeir að geta treyst því að hér sé farið eftiralþjóðlegum reikningsskilastöðlum sem Ísland hafi innleitt á grundvelli EESsamningsins og að þeir geti tekið viðskiptalegar ákvarðanir út frá því. Í þessusambandi megi m.a. nefna að aðallánveitandi stefnda sé þýskur banki sem gangiút frá þessu sem vísu. Í stefnu séreynt að færa fyrir því rök að hinn umþrætti samningur aðila sé lánssamninguren ekki leigusamningur. Stefndi mótmæli því að nokkur af þeim atriðum semstefnandi bendi á, styðji það að hinn umþrætti samningur aðila sé lánssamningurfrekar en leigusamningur. Leigusamningur sé gagnkvæmur samningur, þar sem annaraðilinn, leigusali, heimili gagnaðilanum, leigutaka, tiltekin afnot afleigumun, gegn greiðslu endurgjalds sem kallist leiga eða leigugjald. Um sé aðræða gagnkvæman samning þar sem báðir samningsaðilar eigi rétt og beri skyldur.Lánssamningur sé það kallað þegar lánveitandi veiti eða lofi að veita lántakalán í formi greiðslufrests eða svipaðrar fjárhagslegrar fyrirgreiðslu oglántaki lofi að greiða lánið til baka skv. ákvæðum lánssamningsins. Þeirlánssamningar sem falli undir vaxtalögin nr. 38/2001 séu lánssamningar umpeninga eins og skýrt komi fram í 1. gr. laganna en þar komi fram að lögingildi um vexti af peningakröfum á sviði fjármunaréttar. Af mismunandiskilgreiningum á leigusamningum og lánssamningum megi ráða að hinir umþrættufjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar en ekki lánssamningar.Fjölmörg önnur atriði megi nefna því til stuðnings að um sé að ræðaleigusamninga en ekki lánssamninga og megi í því sambandi m.a. nefnaeftirfarandi atriði: Heiti samninganna, þ.e. ,,fjármögnunarleigusamningar“bendi til þess að um sé að ræðaleigusamninga en ekki lánssamninga. Í gegnum alla samningana er talað um,,leigusala“ og leigutaka“ og bendi það til þess að um sé að ræða leigusamningaen ekki lánssamninga. Orðnotkun í samningunum bendi eindregið til að um sé aðræða leigusamninga en ekki lánssamninga. Sem dæmi um þetta megi nefna að gerðsé grein fyrir leigumun sem hinu leigða í 1. gr. samninganna og leigugrunni í2. gr. samninganna. Í 4. gr. sé fjallað um grunnleigutíma og í 5. gr. séfjallað um greiðslutilhögun leigu. Í 6. gr. sé gerð grein fyrir grunnleigutímaog framhaldsleigu. Á bakhlið samninganna sé sama orðnotkun og á framhlið ogþannig ávallt gengið út frá því að um leigusamninga sé að ræða. Ítrekað skuliþað sem áður hafi komið fram í greinargerð þessari að í máli nr. 652/2011 hafiHæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að stöðluð ákvæði samningsins væru skýrog ættu eingöngu við um fjármögnunarleigusamninga. Þegar eign sé keypt með lánieignist viðkomandi hið keypta gegn greiðslu kaupverðs. Kaupverð beri aðeignfæra og gjaldfæra í skattskilum, á þeim árum sem eign sé notuð við öfluntekna, sem fyrningu, en leigu megi gjaldfæra um leið og notkunin eigi sér stað.Grundvallarmunur sé þannig á skattalegri meðferð lánasamnings og leigusamnings.Leigugjaldið sé frádráttarbært til skatts sem hver annar rekstrarkostnaður ogskapi það leigutaka að jafnaði talsvert hærri skattfrádrátt en afskriftir afkeyptum hlut, þ.e. þegar leigutíminn sé styttri en afskriftartími hlutar.Gjaldfærsluleiðin sé einmitt einn helsti kostur leigusamninga, þ.e. að getagjaldfært leigugreiðslur í gegnum rekstrarreikning og að fjármögnunin sé utanefnahagsreiknings. Hvað fjármögnunarleigusamninga varði haldist eignarrétturhjá leigusala, í raun og skv. skattskilum og því teljist fjármögnunarleiga veraleiga. Framangreinda kosti fjármögnunarleigusamninga þekkti stefnandi vel endahafi hann haft reynslu af þessu leiguformi þegar hann hafi undirritað hinaumþrættu fjármögnunarleigusamninga. Stefnandi byggir á því aðfjármögnunarleigu-samningarnir séu lánssamningar gagnvart stefnda í þeirri vonað það skapi honum rétt til endurreiknings og lækkunar á leigu, en hins vegar byggi hann á þvígagnvart skattayfirvöldum að fjármögnunarleigusamningarnir séu leigusamningar.Stefnandi eigi ekki að geta komist upp með það að kallafjármögnunarleigusamningana ýmist leigusamninga eða lánssamninga eftir því hvaðhonum henti hverju sinni. Í 1. ml. 20. gr.IAS 17 – Alþjóðlega reikningsskilastaðalsins um leigusamninga komieftirfarandi fram: ,,Í upphafi leigutímans skulu leigutakar færafjármögnunarleigu sem eignir og skuldir í efnahagsreikningi sínum með fjárhæðumsem eru að jafnvirði gangvirðis leigðu eignarinnar, eða ef þær eru lægri, meðlágmarksleigugreiðslum á núvirði, sem hver um sig er ákvörðuð við upphafleigutímans.“ Rökin fyrir því að færa þetta á þennan hátt í reikningsskilumkomi fram í 21. gr. staðalsins en þar sé tiltekið að í tilvikifjármögnunarleigu fái leigutakinn efnahagslega ávinninginn af notkun leigðueignarinnar megnið af hagrænum endingartíma hennar gegn því að skuldbinda sigtil að greiða fyrir þennan rétt fjárhæð sem svari, þegar leigusamningurinn ségerður, u.þ.b. til gangvirðis eignarinnar og tengds fjármagnskostnaðar. Hvaðfjármögnunarleigusamninga varði haldist eignarréttur hjá leigusala, í raun ogskv. skattskilum og því teljist fjármögnunarleiga vera leiga. Eignarrétturhaldist þannig hjá leigusala fjármögnunarleigusamnings allan grunnleigutímannog á framhaldsleigutímabilinu og því sé ekki um lánssamning að ræða. Auk þesshafi leigusali sem eigandi hins leigða þær heimildir sem teljist tilgrunneignarréttar eins og að geta selt eða veðsett eignarrétt sinn. Þessiatriði bendi til þess að um leigusamninga sé að ræða en ekki lánssamninga. Einsog áður hafi komið fram líti löggjafinn á eignaleigu sem leigustarfsemi en ekkilánastarfsemi, sbr. tilvitnun í 3. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki en þar komi fram að með eignaleigu sé átt viðleigustarfsemi með lausafé eða fasteignir þar sem leigusali selji leigutaka hiðleigða gegn umsömdu leigugjaldi í tiltekinn lágmarksleigutíma. Í 1. mgr. 20.gr. sömu laga komi skýrt fram að löggjafinn líti ekki á fjármögnunarleigu semútlánastarfsemi. Í 1. mgr. 20. gr. sé fjallað um ýmsar tegundir af starfsemiviðskiptabanka og sparisjóða. Í 2. tl. séu taldir upp þættir sem falli undirútlánastarfsemi og sé fjármögnunarleiga ekki talin þar á meðal. Í 3. tl. séfjármögnunarleiga hins vegar tilgreind sérstaklega sem ein tegund af starfsemiviðskiptabanka og sparisjóða, sem sýni að löggjafinn teljifjármögnunarleigustarfsemi ekki vera lánastarfsemi. Sama aðgreining sé gerð áútlánum og fjármögnunarleigu í viðauka I við Bankatilskipun Evrópusambandsinsnr. 2006/48/EC (Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of theCouncil of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the businessof credit institution), en tilskipunin sé hluti af EES samningnum, sbr. 14.töluliður viðauka IX við samninginn. Framangreindar tilvitnanir í lög umfjármálafyrirtæki bendi skýrlega til þess að fjármögnunarleigusamningur séleigusamningur en ekki lánssamningur. Forsaga laganna styðji einnig við þettasjónarmið. Við túlkun og mat á þvíhvort að hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar séu leigusamningar eðalánssamningar beri að horfa á samningana heildstætt og varast að láta einstökatriði hafa úrslitaáhrif hvað þetta varði. Af upptalningunni í þessum kaflaleiði að um leigusamninga sé að ræða frekar en lánssamninga, en það sé einnigstutt af framkvæmd í nágrannalöndum Íslands og alþjóðlegumreikningsskilastöðlum sem lagagildi hafi á Íslandi. Í kafla um málsástæður oglagarök í stefnu nefni stefnandi ýmis atriði sem hann telji að styðji það aðhina umþrættu fjármögnunarleigusamninga eigi frekar að flokka sem lánssamningaen leigusamninga. Þau atriði sem stefnandi byggi þetta á og ekki hafi þegarverið svarað séu m.a. eftirfarandi: Ábls. 2 í stefnu byggi stefnandi á því að tilboð stefnda frá 9. maí 2006 feli ísér tilboð um lán til fasteignakaupa sem klætt hafi verið í búningleigusamnings. Stefndi mótmæli þessu enda komi skýrt fram að um sé að ræðafasteignaleigu og því standist ekki sú fullyrðing stefnanda að um sé að ræðatilboð í lán. Í þessu tilviki hafi ekkert verið óeðlilegt við að bjóða 1%stofngjald, við upphaf leigusamningsins, enda hafi fylgt því mikil vinna ogkostnaður fyrir Lýsingu að koma leigusamningunum á. Í tilboðinu sé komið inn ávexti frá útborgun en þar sé átt við leigu frá afhendingardegi til fyrstaleigumánaðar. Þetta sé útfært þannig í fjármögnunarleigusamningum aðila aðsamið sé um hlutaleigu skv. 10. gr. samninganna fyrir tímabilið frá 1. sept.2006 til 9. sept. 2006. Undir sama lið byggi stefnandi á að í tilboðinu hafikomið fram að stefnandi gæti eignast samningsandlögin gegn fyrir fram ákveðinnigreiðslu í lok samningstímans eða farið með eignirnar á framhaldsleigu. Stefndibyggi á því, í þessu sambandi, að í 12. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila ségengið út frá því að þegar grunnleigutíma sé lokið framlengistleigusamningarnir ótímabundið skv. 6. gr. samninganna. Í lok 12. gr. komi síðanfram að leigutaki geti sagt hinum framlengdu samningum upp skriflega enda skilihann þá tafarlaust hinu leigða. Í 12. gr. sé þannig skýrt tekið fram aðframhaldsleiga hefjist að loknum grunnleigutíma og ekki gert ráð fyrir neinumundantekningum frá því nema leigutaki vilji skila leigumun. Leigugreiðslur áframhaldsleigutíma séu mun lægri en á grunnleigutíma. Þannig sé gert ráð fyrirþví að stefnandi geti haft leigumunina á framhaldsleigu allt þar til aðleigumunirnir séu orðnir úr sér gengnir eða ónothæfir. Þetta sé einmitt eitt afgrunneinkennum fjármögnunarleigusamninga og eitt af því sem aðgreini þá frákaupleigusamningum þar sem leigutaki verði að jafnaði sjálfkrafa eigandi hinsleigða í lok leigutímans án sérstakrar greiðslu eða frekari samninga. Stefndivísi hér einnig til c-liðar 11. gr. í IAS 17 reikningsskilastaðalsins þar semfram komi að það sé einkenni fjármögnunarleigusamninga að þá megi framlengja umannað tímabil gegn leigu sem sé töluvert lægri en markaðsleiga. Forsendur hjáLýsingu fyrir yfirfærslu eignaréttar við lok samningstíma, séu ávallt þær aðLýsing hf. samþykki söluna sérstaklega og að söluverð verði greitt. Eftir að framangreinttilboð hafi verið gefið út hafi aðilar máls þessa gert með sér hina umþrættufjármögnunarleigusamninga þar sem ekkert hafi verið minnst á neinn kauprétt viðlok samningsanna, heldur hafi þar eingöngu verið miðað við hið staðlaðasamningsákvæði 12. gr. á þá leið að við lok samningstíma kæmi tilótímabundinnar framlengingar, skv. 6. gr. og samningarnir færu þannig áframhaldsleigu. Sé tekin ákvörðun af hálfu Lýsingar um sölu eftir lokgrunnleigutímans, sé um nýjan sjálfstæðan samning að ræða sem breyti ekki eðlihins upphaflega fjármögnunarleigusamnings og breyti honum þannig ekki úrfjármögnunarleigusamningi í kaupleigusamning og enn síður í lánssamning eðaígildi hans. Þessu til stuðnings megi vísa í skilgreiningu á fjármögnunarleiguí 4. gr. IAS 17 alþjóðlega reikningsskilastaðalsins, þar sem fram komi að ekkiskipti máli hvort eignarréttur færist á milli samningsaðila í lokin því að íöllum tilvikum falli samningarnir undir staðalinn og teljist þar meðleigusamningar. Í 6. gr. IAS 17 komi skýrt fram að skilgreiningin áleigusamningi taki einnig til samninga um leigu á eign sem feli í sér ákvæðisem gefi leigutaka kost á að öðlast eignarrétt á eigninni þegar umsaminskilyrði séu uppfyllt og að slíkir samningar séu stundum nefndirkaupleigusamningar. Þar sem þessir samningar teljist leigusamningar, skv.reikningsskilastaðlinum, falli þeir því ekki undir það að vera lánssamningar ogþar af leiðandi eigi þessir samningar ekki undir ákvæði vaxtalaga nr. 38/2001.Í gr. 10 a í IAS 17 reikningsskilastaðlinum sé einnig gert ráð fyrir því aðeignarhaldið skv. fjármögnunarleigusamningi geti færst á milli aðila í loksamningstímans. Í gr. 10 b í staðlinum sé gert ráð fyrir því að ífjármögnunarleigusamningum geti verið ákvæði um kauprétt leigutaka á verði sem væntamegi að sé nægilega mikið undir gangvirði, daginn sem kauprétturinn verðinýtanlegur, þannig að nokkuð víst sé við upphaf samningstímans að kauprétturinnverði nýttur. Skv. þessu sé ljóst að viðkomandi reikningsskilastaðall,sem hafi verið innleiddur með reglugerð sem hafi lagagildi hér á landi, gangiút frá því að það skipti engu máli hvort eignarréttur kunni eða kunni ekki aðfærast á milli aðila að lokum og hvort samið sé um kauprétt eða ekki við loksamningstímans, viðkomandi samningur sé í öllum tilvikum leigusamningur. Til viðbótar við það sem komið hafi fram umað ekkert ákvæði sé um lokagjald í samningi aðila megi nefna að það sé ekkióalgengt í viðskiptalífinu að í leigusamninga séu sett ákvæði um: forkaupsrétt-forleigurétt eða kauprétt. Þrátt fyrir tilveru slíkra ákvæða breytist ekki eðlileigusamnings aðila úr því að vera leigusamningur, yfir í það að veralánssamningur. Á bls. 3 í stefnu vísi stefnandi til þess að samningsandlagið séfasteign sem haldi verðgildi sínu lengur en lausafé og það bendi til þess aðsamningsandlagið sé lánssamningur en ekki leigusamningur. Stefndi mótmæliþessari málsástæðu stefnanda sem rangri enda geti fjármögnunarleigusamningarbæði verið um fasteignir og lausafé. Á bls. 3 – 7 í stefnu haldi stefnandi þvífram að fjölmörg ákvæði samninganna bendi til þess að um sé að ræðalánssamninga sem stefndi hafi kosið að klæða í búning leigusamninga. Stefndimótmæli þessu og vísi til þess að umskýrt fjármögnunarleigusamningsform sé að ræða þar sem allt innihaldsamningsins bendi til að um leigusamning sé að ræða. Í þessu sambandi megiítreka að í dómi Hæstaréttar nr. 652/2011 frá 24. maí 2012 (Smákranamál) hafiverið komið inn á það að stöðluð ákvæði samningsins væru skýr og ættu eingönguvið um fjármögnunarleigusamninga. Stefnandi freisti þess að vísa í nokkrarsamningsgreinar máli sínu til stuðnings en stefnandi telji sýnt að þessi rökstefnanda standist engan veginn sbr. eftirfarandi: Í fyrsta lagi komi stefnandiinn á það að vandséð sé hvað upplýsingar um ,,leigugrunn“ hafi að gegna ísamningum aðila, annað en að tilgreina höfuðstól lána. Hér sé um misskilninghjá stefnanda að ræða á hugtakinu ,,leigugrunnur“ og vísist um réttaskilgreiningu á því til umfjöllunar um vexti í greinargerð stefnda. Hér megi þógeta þess að í hrd. 652/2011 (Smákranamál) sé komið inn á það í forsendumHæstaréttar að leigugrunnur komi fram í 2. gr. samnings aðila og síðar í samadómi komi fram að stöðluð ákvæði samningsins séu skýr og eigi eingöngu við umfjármögnunarleigusamninga. Einnig sé nauðsynlegt að tilgreina leigugrunninn tilað leigutaki geti áttað sig á framtíðarleiguskuldbindingunni og gert greinfyrir henni í reikningum sínum. Í öðru lagi telji stefnandi að tilgreining áseljanda í 3. gr. bendi til að um lánssamninga sé að ræða. Stefndi hafni þessualfarið sem röngu. Það sé viðtekin venja í leigusamningum um fjármögnunarleiguhér heima og erlendis að tilgreina seljanda enda margskonar réttaráhrif við þaðtengd, sbr. margar tilvísanir til seljanda í hinum umþrættufjármögnunarleigusamningum aðila. Í þriðja lagi komi stefnandi inn áleigugreiðslu við undirritun skv. 5. gr. Stefndi telji ekkert óeðlilegt að hafaþennan hátt á og sé þetta útfært á þann hátt að stefnandi greiði þennan hlutafjármögnunarinnar sem fyrirframgreidda leigu og njóti þess í formi lægrileigugreiðslna á grunnleigutímanum. Á bls. 5 í stefnu byggi stefnandi á því aðekkert samhengi sé á milli greiðslna og afnota af samningsandlagi og að þaðbendi til þess að ekki sé um leigusamning að ræða. Stefndi mótmæli þessu sem röngu.Það sé ekkert óeðlilegt við ákvæði 18. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila umað stefnandi þurfi að greiða leigu jafnvel þótt seljandi vanefni samning sinnvið Lýsingu. Það sé heldur ekkert óeðlilegt við ákvæði 16. gr.fjármögnunarleigusamninga aðila að leigusali taki ekki ábyrgð á hinu leigða,svo sem í þeim tilvikum sem leigutaki sé ekki ánægður með leigumuninn, enda séþað leigutaki sjálfur sem velji leigumuninn en ekki leigusali. Í þessu sambandisé einnig rétt að benda á að 16. og 18. gr. séu í samræmi við skilgreiningu áfjármögnunarleiguhugtakinu í 4. og 8. gr. IAS 17 þar sem fram komi aðfjármögnunarleiga sé leigusamningur þar sem svo til öll áhætta sem fylgieignarhaldi á eign sé yfirfærð til leigutaka. Í þessu sambandi megi einnig vísatil norrænna fjármögnunarleigusamninga, sbr. 5. tl. 4. gr. og 7. gr. danskafjármögnunarleigusamningsformsins. Stefnandi geri athugasemdir við 19. gr.hinna umþrættu samninga um að viðbætur og breytingar verði eign leigusala viðsamningslok. Stefndi telji þessar athugasemdir ekki eiga við rök að styðjast ogbendi á að sambærileg ákvæði séu mjög algeng í stöðluðum leigusamningum umfasteignir. Stefnandi bendi á að í skilmálum samnings aðila sé gengið út fráþví að við vanefndir geti stefndi rift samningnum og allt að einu krafiðstefnanda um fullar greiðslur til loka samningstímans. Telji stefnandi að þettabendi til þess að um lánssamninga sé að ræða. Ákvæðið um að við riftun af hálfuleigusala geti hann krafið leigutaka um alla ógjaldfallna leigu sé að finna í 1.tl. 21. gr. samninganna. Jafnvel þó að slíkt ákvæði sé óhefðbundið íleigusamningi sé ekkert sem banni það að hafa slíkt ákvæði í leigusamningi.Horfa þurfi á þetta ákvæði í tengslum við önnur ákvæði í 21. gr. samningsins ogþað að við riftun fari fram heildaruppgjör á milli aðila. Taka þurfi mið af þvívið skýringu á þessu ákvæði að oft á tíðum sé erfitt að endurleigja húsnæðistrax og því sé nauðsynlegt að hafa inni ákvæði í samningi á þá leið aðleigutaki verði að greiða ógjaldfallna leigu til að minnka líkur á því aðleigusali verði fyrir verulegu fjárhagstjóni vegna vanefnda leigutaka.Uppgjörsreglurnar vegna vanskila í umræddum fjármögnunarleigusamningum séusvipaðar og uppgjörsreglur í kjölfar riftunar í norrænumfjármögnunarleigusamningum. Í því sambandi megi vísa í 15. gr. í danskasamningsforminu og í 7. gr. í norska samningsforminu. Uppgjörsreglurnar byggi áþví að í framhaldi af riftun fjármögnunarleigusamnings fari fram heildaruppgjörá milli aðila. Inn í þetta spili einnig að í mörgum tilvikum sé hið leigða ímjög slæmu ástandi við riftun og leiga til þriðja aðila því ómöguleg. Hugsuniná bak við 1. tl. 21. gr. samningsskilmálanna hjá stefnda sé því að geta krafiðum áframhaldandi leigu sem ígildi skaðabóta í formi efndabóta innan samningavegna samningsrofa. Í efndabótakröfunni felist að gera stöðu leigusalans þásömu og samningurinn hafi verið efndur að fullu á þann hátt að leigusalinn fáiígildi framtíðarleigugreiðslna að frádregnu verðmæti fasteignarinnar. Líta megiá heimildarákvæðið í 21. gr. samningsins og uppgjör skv. henni sem mögulegarskaðabætur innan samninga vegna samningsrofa. Undir þá túlkun sé tekið ífyrirliggjandi ákvarðandi bréfi Ríkisskattstjóra nr. 656/1994. Stefndi mótmæliþeirri málsástæðu stefnanda að 25. gr. samninga aðila bendi frekar til að umlánssamninga sé að ræða en leigusamninga. Ákvæði greinarinnar byggi á frjálsumsamningum aðila. Hvað varði tilvísun stefnanda til þess að heimilt sé aðþinglýsa fjármögnunarleigusamningunum og að það bendi til þess að um lánssamningasé að ræða hafni stefnandi því sem fjarstæðu og bendi á að alvanalegt sé aðþinglýsa leigusamningum. Á bls. 7 í stefnu, í kafla sem nefnist ,,Skilningurstefnda á eðli samninganna“ vísi stefndi til viðtals við Börk Grímsson sembirst hafi í tímaritinu Frjálsri verslun árið 2006. Hvað varði þessa tilvísunstefnanda, þá sé gengið út frá því í tímaritsgreininni að um leigusamning sé aðræða og nefnt að leigutaka gefist kostur (möguleiki) á að kaupa í lokin ogvísist til umfjöllunar um þá orðtakanotkun í greinargerð stefnda. Einnig séljóst að jafnvel þó finna mætti einhver atriði sem væru stefnda óhagstæð ínefndri tímaritsgrein, þá gæti það aldrei gengið framar skýrum samningsákvæðumsem sé að finna í 6. og 12. gr. hinna umþrætta samninga aðila. Á bls. 8 í stefnuvísi stefnandi til þess að upplýsingar á heimasíðu stefnda gefi til kynna að ílok grunnleigutíma eigi viðskiptamaður kost á því að kaupa fasteignina eðaleigja hana síðar og að kaupverðið sé yfirleitt 3% af upphaflegum leigugrunni. Hér sé um að ræða sömu málsástæðu og fjallaðhafi verið um í hrd. 652/2011. Þær upplýsingar á heimasíðunni sem stefnanditilgreini, innihaldi ekkert annað en ábendingu um það að í lok grunnleigutímataki við ótímabundin framahaldsleiga en jafnframt eigi viðskiptamaður möguleika(kost) á því að kaupa fasteignina af stefnda á umsömdu verði, sem yfirleitt sé3%. Ekki sé hægt að lesa neina skuldbindingu úr þessum upplýsingum áheimasíðunni og verði þær ekki með nokkru móti túlkaðar á þann veg að leigutakieigi kröfu á að kaupa leiguandlagið við lok leigutíma enda sé ekkertheimildarákvæði um slíkt í leigusamningi aðila. Þegar beiðnir berist tilstefnda um að kaupa fasteign í lok leigutíma sé það skoðað í hverju tilviki ogm.a. horft á það hvort viðkomandi leigutaki sé með aðra samninga í vanskilum. Ábls. 9 í stefnu vísi stefnandi til hugtakanna: ,,höfuðstóll“ ,,eftirstöðvar“ og,,lokagjald“ sem hann taki fram að finna megi á gömlum skjámyndum sem hannleggi fram. Telji stefnandi að slík tilgreining eigi við um lán en ekki leigu.Hér sé um að ræða samskonar málsástæðu og var höfð hafi verið uppi í hrd.652/2011 (Smákranamál) þar sem samningur stefnda hafi verið talinn veraleigusamningur. Stefndi byggi á því að skjámyndin/yfirlitið sé ekki hluti affjármögnunarleigusamningum aðila, en þar fyrir utan sé ekkert óeðlilegt við þaðað tilgreina höfuðstól í slíku yfirliti enda sé þarna átt við upphaflegaleigugrunninn sem tilgreindur sé í fjármögnunarleigusamningunum. Eins og áðurhafi komið fram sé höfuðstóllinn einn þáttur í heildarleiguverðinu.Eftirstöðvatalan gefi síðan til kynna núvirði eftirstöðva afheildarleigugreiðslum á grunnleigutíma áður en framhaldsleiga hefjist og teljistefndi að slík upplýsingagjöf um leiguskuldbindingu, sé ekkert óeðlileg ítilviki leigusamninga og bendi í því sambandi á 20. gr. IAS 17 þar sem gengiðsé út frá því að þessa fjárhæð þurfi að tilgreina í efnahagsreikningi íreikningsskilum leigutaka. Hvað lokagjaldið varði hafi það oft verið gefið uppá yfirlitum Lýsingar. Það sem þarna sé almennt átt við sé að ef leigusalisamþykki að selja leigutaka leigumuninn, með sérstökum samningi síðar meir, þáyrði uppreiknuð fjárhæð miðað við ákveðna prósentu af upphaflegum leigugrunniframreiknuðum, sú fjárhæð sem komi fram á skjalinu. Í þessu felst almennt enginalmenn skuldbinding um að stefnandi geti krafist þess að kaupa hið leigða í loksamningstímans, miðað við ákveðna prósentu af upphaflegum uppreiknuðumleigugrunni. Sá möguleiki sé almennt háður skoðun og mati stefnda í loksamningstímans. Á bls. 9 í stefnu vísi stefnandi til þess að stefndi færi íársreikningum sínum til eignar útlán og kröfur samkvæmtfjármögnunarleigusamningum en ekki til eignar rekstrarfjármuni samkvæmtfjármögnunarleigusamningum og telji stefnandi að þetta bendi til þess að um séað ræða lánssamninga en ekki leigusamninga. Stefndi mótmæli því að bókun hans áfjármögnunarleigusamningum í ársreikningum bendi til þess að um lánssamninga séað ræða en ekki leigusamninga. Stefnandi færi fjármögnunarleigusamninga íreikningsskilum sínum í samræmi við IAS 17 – Alþjóðlegan reikningsskilastaðalum leigusamninga. Í gr. 36-37 í staðlinum komi fram að í tilvikifjármögnunarleigusamninga, skuli leigusalar færa eignir, sem þeir hafi íútleigu samkvæmt fjármögnunarleigu, í efnahagsreikning sinn og tilgreina þærsem kröfur með fjárhæð sem sé jafnvirði hreinnar fjárfestingar íleigusamningnum. Í 37. gr. staðalsins komi fram að ástæðan fyrir þessu sé sú aðsamkvæmt fjármögnunarleigu afsali leigusali sér að verulegu leyti allri áhættuog ávinningi sem fylgi lagalegu eignarhaldi og þess vegna fari leigusali meðleigukröfuna eins og endurgreiðslu á höfuðstól og fjármagnstekjur sem hann fáisem endurgreiðslu og ávinning fyrir fjárfestingu sína og þjónustu. Í álitsgerðPWC komi fram að stefndi færi viðkomandi fjármögnunarleigusamning rétt í bókumsínum. Í tengslum við „Smákranamálið“ hafi stefndi fengið álit frá KPMG um þaðhvernig haga ætti framsetningu eigna og tekna af fjármögnunarleigusamningum íefnahagsreikningi og rekstrarreikningi leigusala samkvæmt reglum alþjóðlegrareikningsskilastaðla. Niðurstaða minnisblaðsins sé sú að rétt sé að færafjármögnunarleigusamninga á þann hátt sem Lýsing geri í ársreikningum sínum ogað það sé í samræmi við IAS 17 – Alþjóðlegan staðal um leigusamninga. Á bls. 10í stefnunni komi stefnandi inn á skilmálabreytingar þar sem kveðið hafi verið áum, að aðeins vaxtagreiðslur skyldu greiðast í tiltekinn tíma og teljistefnandi það benda til þess að um lánssamninga sé að ræða. Stefndi mótmæliþessu og byggi það á eftirfarandi rökum: Hinir umþrættufjármögnunarleigu-samningar aðila beri alls ekki vexti og því sé hér ummisskilning að ræða hjá stefnanda. Tilvísun til vaxta ífjármögnunarleigusamningunum og skilmálabreytingum sé einungis sett fram semviðmiðun fyrir ákvörðun leigugreiðslna en breyti ekki skýru inntaki samningannasem séu samkvæmt formi og efni dæmigerðir fjármögnunarleigusamningar. Í 10. gr. fjármögnunarleigusamninganna komifram hvaða vaxtaviðmið notast hafi verið við þegar leigugreiðslur hafi veriðákvarðaðar í upphafi og sé þetta sambærilegt við það þegar grunnvísitölu ségetið í hefðbundnum húsaleigusamningum. Í 2. mgr. 13. gr. samninganna sé síðantekið fram að stefnda sé heimilt að endurreikna leigugreiðslur skv. breytingumsem verði á LIBOR vöxtum þess erlenda eða þeirra erlendu gjaldmiðla sem leigansé tilgreind í. Hækki eða lækki LIBOR vextir hafi það síðan áhrif á fjárhæðeinstakra leigugreiðslna. Í fjármögnunarleigusamningnum sé byggt á ákveðnumleigugrunni sem taki mið af breytingum út frá gengi tiltekinna gjaldmiðla ogLIBOR vöxtum. Leigutaki greiði leigugreiðslur á grundvelli þess leigugrunns.Vaxtaviðmiðið sé einn þáttur í heildarleiguverðinu. Heildarleiguverðið eigisíðan að miðast við það að þegar tiltekinn lágmarksleigutími sé liðinn hafileigusali fengið greitt til baka, því sem næst, kaupverðið ásamt kostnaði ogþeirri ávöxtun sem leigusalinn telji sig þurfa, sbr. skilgreiningu á vöxtum í4. gr. á bls. 3 og d-lið 10. gr. IAS 17 reikningsskilastaðalsins umleigusamninga. Í fjármögnunarleigusamningum aðila komi þannig ekkert fram um aðleigugreiðslur beri vexti, heldur sé byggt á ákveðnum leigugrunni, sem taki miðaf því að við ákvörðun leigugjalds og lágmarksleigutíma hafi stefndi fengið ísinn hlut upphaflegt kaupverð leigumunar, auk vaxta og kostnaðar sem stefndiþurfi að greiða á leigutímanum vegna eigin fjármögnunar á leiguandlaginu hjáerlendum fjármögnunaraðilum sínum. Vaxtakostnaður stefnda sé því innbyggður íleigugjaldinu en ekki sé um það að ræða að vextir bætist við einstakarleigugreiðslur. Sambærilegar viðmiðunarheimildir séu algengar í íslenskumleigusamningum og megi í þessu sambandi m.a. vísa í 37. gr. laga nr. 36/1994 umhúsaleigu. Í þessu sambandi sé einnig vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr.98/1978 (1980/1291). Þessi tenging sé því ekkert óeðlilegri en þegar t.d.húsaleigusamningar séu tengdir hækkunum sem verði á neysluvísitölu fráákveðinni grunnvísitölu við upphaf leigutíma. Þegar alþjóðlegir LIBOR vextirhækki hefur það áhrif á fjármögnunarkostnað stefnda gagnvart erlendumfjármögnunaraðilum og þar með á leigugrunninn sem verði til þess að einstakarleigugreiðslur hækki. Stefndi hefði eins getað áætlað ávöxtunarkröfu inn íleigugreiðslur strax frá upphafi og jafnframt metið til fjár þá áhættu sem hannhafi haft af mögulegum gengisbreytingumog vaxtahækkunum. Samningsaðilar hafi hins vegar kosið að koma þessari áhættuinn í samningana með þeim hætti sem gert hafi verið enda hefði stefnandi notiðgóðs af því ef þróun gengis og vaxta hefði orðið með gagnstæðum hætti. Það séekkert sem banni stefnda að áskilja sér breytingar á fjárhæð leigugreiðslna áþann hátt að hækkun á LIBOR vöxtum á tilgreindum myntum hafi áhrif áleigugreiðslur til hækkunar. Megi í þessu sambandi vísa til síðustu mgr. 4. gr.IAS 17 reikningsskilastaðalsins um leigusamninga en þar sé gert ráð fyrirsamskonar breytingum á leigufjárhæðum. Þar sé slíkt kallað ,,skilyrt leiga“ ogsé nánar skilgreint sem sá hluti leigunnar sem ekki sé föst fjárhæð, heldurmiðist við aðra þætti en framrás tímans eingöngu (t.d. hundraðshluti af sölu,notkun verðvísitalna og markaðsvaxta). Einnig sé gert ráð fyrir þessu í 5. gr.IAS 17 reikningsskilastaðalsins. Sambærileg ákvæði um vaxta- og gengisviðmið ogséu í samningi stefnda megi finna í leigusamningum um fjármögnunarleigu hjáöðrum Norðurlandaþjóðum. Í því sambandi megi vísa í 2. tl. e í 1. gr. og 2. –3. tl. 4. gr. í danska samnings-forminu og í 5. og 9. gr. í norskasamningsforminu en bæði þessi samningsform liggi fyrir í málinu. Tekið skulifram að ákvæði um vexti séu ekki tilgreind á greiðsluseðlum sem stefndi sendistefnanda enda beri einstakar leigugreiðslur ekki vexti. Stefndi telji að þegarhorft sé til þeirra sjónarmiða sem hér hafi verið rakin og ákvæða alþjóðlegrareikningsskilastaðla og sambærilegra norrænna samninga, þá bendi vaxtatilgreiningí skilmálabreytingum, ekki til þess að frekar sé um lánssamninga að ræða,heldur en leigusamninga og þá sérstaklega þegar horft sé til forms og efnisfjármögnunarleigusamningsins í heild. Á bls. 10 í stefnunni fjalli stefnandi umuppskiptingu í greiðsluáætlun þar sem leigugreiðslur séu brotnar upp í vexti ogafborganir og telji það benda til þess að um lánssamning sé að ræða. Stefndimótmæli þessu og vísi til umfjöllunar sinnar um skilmálabreytingar ígreinargerð. Stefnandi bendi ennfremur á að þessi málsástæða hafi verið höfðuppi af hálfu stefnanda í máli Hæstaréttar nr. 652/2011 (Smákranar) en í þvímáli hafi verið talið að um leigusamning væri að ræða. Á bls. 10 í stefnunnikomi stefnandi einnig inn á eignfærslu í bókhaldi og fjalli um alþjóðlegareikningsskilastaðla. Um þessi atriði hafi áður verið fjallað og vísist tilþeirrar umfjöllunar. Hvað varði ályktun stefnanda um túlkun á athugasemdum með13. gr. laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988 sem fram komi á bls. 12 í stefnuhafni stefndi henni alfarið sem rangri. Á bls. 12 í stefnu komi stefnandi inn átexta á leigureikningum sem hafi breyst í gegnum tíðina. Í þessu sambandi vísistefndi til fyrri umfjöllunar sinnar um tilgreiningu lokagjalds á yfirlitum.Stefndi bendi ennfremur á að þessi málsástæða með greiðsluseðlana hafi veriðhöfð uppi af hálfu stefnanda í hrd. 652/2011 (Smákranar) en í því máli hafiverið talið að um leigusamning væri að ræða. Á bls. 12 í stefnu komi stefnandiinn á viðskipti við Flugfélagið ehf. Þarna sé um að ræða viðskipti við aðilasem er ekki sé aðili að dómsmáli þessu og því hafni stefndi því að þessiviðskipti séu dregin inn í þetta dómsmál enda málinu óviðkomandi. Á bls. 12stefnu byggi stefnandi á því að hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar séu ííslenskum krónum og innihaldi ólögmæta gengistryggingu. Stefndi mótmæliþessu og bendi m.a. á að honum sé heimilt að láta leigugreiðslur affjármögnunarleigusamningi taka mið af gengi erlendra mynta vegna þess að um séað ræða leigusamninga en þeir falli ekki undir ákvæði vaxtalaga nr. 38/2001.Gildissvið vaxtalaga sé skilgreint með víðtækum hætti í 1. gr. laga nr.38/2001. Samkvæmt ákvæðinu nái lögin yfir vexti af peningakröfum á sviðifjármunaréttar og á öðrum sviðum réttarins, eftir því sem við geti átt, svo ogum annað endurgjald sem áskilið sé eða tekið fyrir lánveitingu eða umlíðunskuldar. Samkvæmt 2. gr. gildi lögin einnig um verðtryggingu sparifjár oglánsfjár. Í VI. kafla laganna, sem fjalli um verðtryggingu sparifjár oglánsfjár, sé gildissvið kaflans skilgreint með þrengri hætti en fram komi í 1.gr. laganna. Öfugt við önnur ákvæði laganna sem taki til vaxta á peningakröfumá sviði fjármunaréttar takmarkist verðtryggingarákvæði laganna við sparifé oglánsfé í íslenskum krónum. Ákvæði 13. og 14. gr., sem banni gengistrygginguna,taki því skv. orðalagi sínu einungis til sparifjár og lánsfjár í íslenskumkrónum en ekki til annars konar samninga eins og leigusamninga. Leigusamningursé gagnkvæmur samningur og annars eðlis en hefðbundið peningalán. Stefndi byggi á því að til þessað samningsskuldbinding geti fallið undir 1. mgr. 13. gr. vaxtalaga þurfi aðvera um hefðbundin peningalánaviðskipti að ræða. Hugtakið lánsfé sé ekkiskilgreint í vaxtalögum og ekki sé að finna neinar leiðbeiningar í greinargerðum hvað átt sé við með lánsfé í skilningi laganna. Hefðbundin orðskýring vísitil ,,peninga sem fengnir eru að láni“ eða hefðbundinna peningalána.Skuldbindingin felist þá í afhendingu á lánsfé í gjaldgengri mynt, en ekkiafhendingu annarra verðmæta eins og fasteignar eða lausafjár.Fjármögnunarleigusamningur felur í sér leigu á tækjum eða fasteign en ekkiafhendingu á peningum og geti því ekki fallið undir ákvæði VI. kafla laganna.Stefndi byggi á því að honum hafi verið heimilt að gengistryggja samninganavegna þess að um sé að ræða leigusamninga en leigusamningar falli ekki undirákvæði VI. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 þar sem gengistrygging lánssamninga sébönnuð. Þá byggi stefndi á því að ákvæði 13. gr. vaxtalaga, feli í sérundantekningu frá meginreglu samningaréttar um samningsfrelsi og verði því aðbeita þröngri lögskýringu á ákvæði greinarinnar. Stefndi byggi hér einnig ámeginreglu laga um að gerða samninga eigi að efna að fullu skv. efni sínu. Afdómaframkvæmd megi ráða að við mat á lögmæti verðtryggingar verði að geragreinarmun á hreinum fjárskuldbindingum eða peningalánaviðskiptum annars vegarog gagnkvæmum samningum hins vegar, en hvað síðarnefnda atriðið varði eigibáðir samningsaðilar að inna af hendi framlög á tilteknu tímamarki eftirsamningsgerð, t.d. húsaleigusamningar, verksamningar og kaupsamningar umfasteignir. Lagaákvæði um verðtryggingu fjárskuldbindinga hafi í dómum ekkiverið talin ná til þeirra gagnkvæmu samninga, sem hér hafi verið vitnaðtil. Í þessu sambandi megi nefna dómHæstaréttar í máli nr. 98/1978 (1980:1291) og áður nefndan dóm í máli nr.652/2011 (Smákranar). Stefndi byggi í máli þessu á reglunni um samningsfrelsi.Í þeirri reglu felist m.a. að aðilar samnings eigi forræði á því, hvers efnissá samningur sé, sem þeir geri, þ.e. hvernig þeir ráðstafi réttindum sínum meðsamningum og undir hvaða skuldbindingar þeir gangist. Af sama meiði sémeginregla leiguréttar um að aðilum samnings sé frjálst að semja um fjárhæðleigu og hvort og þá með hvaða hætti hún skuli breytast á leigutímanum.Meginregla þessi komi m.a. fram í 37. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994.Meginreglan um samningsfrelsi aðila í viðskiptum geri það að verkum aðgengisviðmiðun sé heimil nema skýrt sé tekið fram í lögum að svo sé ekki.Ekkert lagaákvæði sé í íslenskum lögum sem banni slíka gengisviðmiðun íleigusamningum og sé hún því heimil.Stefndi telji að við túlkun á því hvort að um leigusamninga eða lánssamninga séað ræða verði að taka mið af forsendum samningsaðila við samningsgerðina.Stefndi byggi á því að við gerð fjármögnunarleigusamninganna hafi báðum aðilumverið það ljóst að gengisáhætta fylgdi því að hafa samningana gengistryggða oghafi stefnandi tekið mið af því þegar hann hafi valið að gera gengistryggðafjármögnunarleigusamninga. Það hafi veriðforsenda af hálfu stefnda að þar sem um gengistryggða leigusamninga væri aðræða, þá skyldu endurgreiðslur bundnar gengi á hinum erlendu myntum semstefnandi hafi valið og að við ákvörðun leigugreiðslna skyldi taka mið af LIBORvöxtum með nánar tilgreindu álagi. Stefnanda hafi mátt vera þessi forsendaljós. Um hafi verið að ræða verulega forsendu sem verið hafi ákvörðunarástæðaaf hálfu stefnda fyrir því að ganga til samningsgerðarinnar. Gengisviðmiðuninhafi haft úrslitaáhrif á samninga aðila um vaxtaviðmiðun. Sjáist það vel áþeirri staðreynd að mun hærri vaxtaviðmiðun hafi ávallt verið hjá stefnda á þeim samningum semekki hafi verið með gengisviðmið. Hvað forsendur varði sé í öðru lagi á þvíbyggt að stefnandi hafi þekkt forsenduna hvað varði gengistrygginguna og vitaðað hún hafi verið ákvörðunarástæða fyrir vaxtaþætti samninganna. Verði að teljaað góður og gegn leigutaki hafi fyllilega gert sér grein fyrir því aðgengistrygging fjármögnunarleigusamninganna hafi verið forsenda þeirrarvaxtaviðmiðunar sem í boði hafi verið. Hvað forsendur varði sé í þriðja lagibyggt á því að það sé sanngjarnt og eðlilegt með hliðsjón af skiptingu áhættuað gengistrygging sé reiknuð á fjármögnunarleigu-samninga aðila. Önnurniðurstaða leiði til þess að gæðum verður mjög misskipt á milli aðilasamningssambandsins. Eins og fram hafi komið hafi gengistryggingin veriðforsenda þess að hægt væri að hafa jafn lága vaxtaviðmiðun og raun hafi orðiðog verði niðurstaðan sú að bannað verði að reikna gengistryggingu á samninganafái stefnandi leigukjör sem engum öðrum hafi boðist, á kostnað stefnda. Þá yrðium óeðlilegan hagnað stefnanda að ræða sem færi þvert gegnsanngirnissjónarmiðum. Þegar framangreindar forsendur séu hafðar í huga, og meðþví að beita sanngirnismælikvarða við túlkun á samningum aðila, telji stefndirétt að miða við að fjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar, semsanngjarnt sé og eðlilegt að reikna upp með gengisviðmiðun þeirri sem aðilarhafi samið um. Verði ekki fallist á það að hinir umþrættufjármögnunarleigusamningar séu leigusamningar og talið að um lánssamninga sé aðræða byggi stefndi á því að samningarnir séu ekki íslenskur lánssamningar meðólögmætum gengistryggingar-ákvæðum, sem fari gegn ákvæðum vaxtalaga nr.38/2001, heldur sé um lögmæta samninga í erlendum myntum að ræða, en lán íerlendri mynt falla ekki undir bannreglur VI. kafla vaxtalaganna og því byggistefndi á því að gengisviðmiðun fjármögnunarleigusamninganna sé lögmæt. Bentskuli á að í 2. gr.fjármögnunarleigusamninganna sé leigugrunnur tilgreindur nákvæmlega í erlendummyntum og tilgreining erlendra mynta komi einnig fram á greiðsluseðlum semstefndi hafi sent stefnanda. Skýrt sé tekið fram í dómum Hæstaréttar nr. 520/2011 og nr.551/2011 að skv. forsendum dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 fari skuldbindingí erlendum gjaldmiðli ekki gegn nefndum ákvæðum laga nr. 38/2001. Ef dómurinntelji af einhverjum ástæðum að hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar aðilaséu lánssamningar en ekki leigusamningar og að þeir séu í íslenskum krónum og meðólögmætri gengistryggingu og geti því sem slíkir fallið undir lög um vexti ogverðtryggingu, sé einnig byggt á því í greinargerð þessari að 13. og 14. gr.vaxtalaga nr. 38/2001 um bann við gengistryggingu stangist á við skuldbindingaríslenska ríkisins samkvæmt samningi um Evrópska efnahagssvæðið (hér eftirnefndur ,,EES samningurinn“), en sá samningur hafi verið lögleiddur með lögumum Evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993. Tekið skuli fram að þessi málsástæðahafi ekki verið höfð uppi í málum er vörðuðu gengistryggingu bílasamninga ogdómar gengið um í Hæstarétti, 16. júní 2010. Fallist dómarinn á þessamálsástæðu stefnda telji stefndi að það eigi að leiða til þess að hann verðisýknaður af kröfum stefnanda. Nánar tiltekið styðji stefndi kröfur sínar við 2.og 3. gr. laga nr. 2/1993. Með þeim hafi meginmál EES samningsins veriðlögleitt og mælt fyrir um að lög og reglur skyldu skýrðar, að svo miklu leytisem við ætti, til samræmis við EES samninginn. Í þessu sambandi sé einnig réttað vekja athygli á markmiði EES samningsins um myndun einsleits markaðssvæðis,sbr. og 1. gr. samningsins, og skyldur samningsaðila til að tryggja framgangmarkmiða samningsins, sbr. og 3. gr. hans. Þessar skyldur nái til allra einingaríkisvaldsins, einnig dómstóla. Í þriðja hluta EES samningsins, sbr. lög nr.2/1993, sé fjallað um hin fjögur frelsi, það er: 1) frelsi til fólksflutninga,2) frelsi til að veita þjónustu, 3) frelsi til fjármagnsflutninga og 4)staðfesturétt. Það er frelsið til fjármagnsflutninga sem stefndi telur að eigivið í þessu sambandi. Vísað sé til 40. gr. EES samningsins sem kveði á um aðengin höft skuli vera á milli samningsaðila á flutningi fjármagns í eigu þeirrasem búsettir séu í aðildarríkjum EB eða EFTA né nokkur mismunun, byggð áríkisfangi eða búsetu aðila eða því hvar féð sé notað til fjárfestingar, sbr.einnig tilskipun 88/361/EEC sem vísað sé til í XII viðauka við EES samninginn.Með ákvæðinu um frjálsa fjármagnsflutninga sé verið að vernda markaðsaðgangeinstaklinga og lögaðila á þessu sviði, sbr. t.d. dóm EFTA dómstólsins í málumnr. E-10/04 Piazza, málsgrein 32 og E-1/04 Fokus Bank, málsgrein 25.Stefndi telji að ákvæði 13. og 14. gr. vaxtalaga um bann við gengistryggingubrjóti gegn framangreindu ákvæði um frelsi til fjármagnsflutninga. Við mat áþví hvort bann við gengistryggingu í vaxtalögunum brjóti gegn reglunni umfrelsi til fjármagnsflutninga beri að hafa í huga hvernig stefndi hafifjármagnað sig þegar gerðir hafi verið gengistryggðirfjármögnunarleigusamningar eins og hinir umþrættu samningar í máli þessu. Þaðsem efnislega hafi átt sér stað hafi verið að stefndi hafi fjármagnað sig íerlendri mynt. Þessum myntum hafi stefndi svo breytt í íslenskar krónur áður enhann hafi greitt seljanda viðkomandi leiguandlags í þeim tilvikum sem seljandinnhafi verið á Íslandi. Í þeim tilvikum sem leigan hafi verið greidd í krónumhafi stefndi breytt þeim í erlenda mynt á gengi greiðsludaga og greitt til sínserlenda fjármögnunaraðila. Því hafi hér í raun verið um fjármögnun í erlendrimynt að ræða með því eina fráviki að stefndi hafi selt og keypt viðkomandigjaldmiðla í stað leigutaka, honum til hagsbóta. Slík framkvæmd sé hefðbundinfjármálaþjónusta. Með því að túlka 13. og 14. gr. vaxtalaga á þann hátt að íþeim felist bann við gengistryggingu sé í raun komist að þeirri niðurstöðu aðlánveitanda sem vill lána í erlendum myntum hér á landi, sé óheimilt aðgengisbreyta láninu áður en það sé greitt út og innheimta það í íslenskri mynt.Þannig virðist gerð sú krafa að lántakinn fái hina erlendu mynt afhenta ogþurfi jafnframt að greiða til baka í henni. Þetta geri það að verkum aðumtalsverður kostnaður og fyrirhöfn lendi á lántaka. Þannig virðist hann þurfaí upphafi að hafa sjálfur fyrir því að gengisbreyta láninu, með þeim kostnaðisem því fylgi. Jafnframt þurfi hann mánaðarlega að gengisbreyta íslenskumkrónum, yfir í viðkomandi erlenda greiðslumynt til að geta greitt afborganirviðkomandi láns. Með því að leggja þennan kostnað og fyrirhöfn á lántaka, séveiting erlendra lána hér á landi gerð erfiðari og minna aðlaðandi fyrirlánveitendur og lántaka. Þetta geri það líka að verkum að minni líkur séu á þvíað lánastofnanir innan EES svæðisins bjóði þjónustu hér á landi. Ákvæði 13. og14. gr. vaxtalaga um bann við gengistryggingu geri það líka að verkum að innlendarlánastofnanir sem hafi fjármagnað sig með erlendum lánum en greiði út lán ííslenskum krónum geti ekki tryggt raungildi lánsfjárhæðarinnar með sama hættiog þeir sem fjármagni sig í íslenskum krónum. Slíkum aðilum sé þar með gerterfiðara um vik en ella að bjóða upp á lán í íslenskum krónum sökum þess aðþeir eigi erfiðara með að tryggja verðgildi útlánasafnsins. Þannig verði ölláhættustýring sem gangi út á jafnvægi milli erlendra og innlendra eignaerfiðari. Þetta sé líklega til þess fallið að draga úr áhuga aðila á að sækjasér fjármagn til annarra ríkja innan EES þar sem þeim sé gert erfiðara um vikað verja sig fyrir breytingum á ytri aðstæðum en aðilum sem fjármagni sig áinnlendum markaði. Stefndi telji að þetta feli í sér hindrun á frjálsu flæðifjármagns sem fari gegn 40. gr. EES samningsins, sbr. einnig tilskipun88/361/EEC. Stefndi vilji í þessu sambandi einnig vísa til þeirrar skyldusamningsaðila EES samningsins að gera allt sem þeir geti til að standa viðskuldbindingar sínar skv. 3. gr. samningsins. Til viðbótar við þetta megi nefnaað skv. 3. gr. laga nr. 2/1993 skuli skýra lög og reglur, að svo miklu leytisem við eigi, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggi.Íslenskir dómstólar hafi hingað til seilst nokkuð langt í túlkun íslenskra lagatil samræmis við ákvæði EES samningsins. Þannig hafi ákvæði hans verið túlkaðsem sérregla sem gengið hafi framar skýru ákvæði annarra laga í dómiHæstaréttar nr. 477/2002. Ákvæði 40. gr. EES samningsins hafi lagagildihér á landi sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993 og því byggi stefndi á því að ákvæðiðsem fjalli eins og áður segi um frjálst flæði fjármagns hafi forgang fram yfirósamrýmanleg síðar til komin lagaákvæði eins og 13. – 14. gr. vaxtalaga.Þessi forgangsáhrif komi einnig skýrt fram í athugasemdum við 3. gr. frumvarpstil EES laganna en í 3. mgr. athugasemda við 3. gr. frumvarpsins komieftirfarandi fram: „Í 3. gr. felstm.a. að innlend lög sem eigastoð í EES-samningnum verði jafnan túlkuð sem sérreglur laga gagnvart ósamræmanlegumyngri lögum, að því leyti að yngri lög víki þeim ekki ef þau stangast á, nemalöggjafinn taki það sérstaklega fram. Þetta er nauðsynlegt til þess að tryggjasamræmi í reglunum á Evrópska efnahagssvæðinu.“ Í þessu sambandi sé réttað geta þess að Eftirlitsstofnun EFTA hafi tekið undir framangreind sjónarmið íformlegu athugasemdabréfi (e. Letterof Formal Notice) sem sent hafi verið íslenskum stjórnvöldum þann 19.apríl 2012. Í rökstuddu áliti ESA frá 22. maí 2013 hafi veriðkomist að þeirri niðurstöðu að Ísland hefði gerst brotlegt við EES-samninginnmeð því að leggja algert bann við veitingu gengistryggðra lána í íslenskumkrónum. Tekið skuli fram að framangreind málsástæða hafiekki verið höfð uppi í málum er varðað hafi gengistryggingu bílasamninga ogdómar gengið um í Hæstarétti, 16. júní 2010. Þáskuli minnt á það að frelsi til fjármagnsflutninga sé einnig lántakendum tilhagsbóta, eins og komið hafi fram hjá EFTA dómstólnum. Það auki samkeppni oggefi þeim kost á auknu vali og lægri kostnaði. Það sýni þversögn í löggjöf aðbanna gengistryggingu lána en heimila að lán séu miðuð við einstaka erlendahlutabréfavísitölu eða safn af erlendum hlutabréfavísitölum, sbr. heimild í 2.mgr. 14. gr. vaxtalaga, en slík tenging feli bæði í sér gengis- og markaðsáhættu. Jafnvel þó að lánveitingar í erlendum myntumséu ekki bannaðar á Íslandi séu líkur á að bann vaxtalaganna viðgengistryggingu íslenskra lána feli í sér hindrun á flæði fjármagns milliÍslands og annarra EES ríkja. Þetta geti t.d. takmarkað áhuga á lánveitingumfrá aðilum sem staðsettir séu í öðrum aðildarríkjum EES. Svipuð sjónarmið oghér hafi verið rakin mmegi finna í ráðgefandi áliti EFTA dómstólsins í máli nr.E-1/00 Lánasýsla ríkisins gegn Íslandsbanka-FBA. Í álitinu komi fram aðinnlendar lagareglur sem letji einstaklinga og lögaðila til að eigalánsviðskipti við erlenda aðila teljist hindrun á frjálsu flæði fjármagns ogalmennt þurfi ekki að sýna fram á að tiltekin hindrun hafi merkjanleg áhrif.Nægjanlegt sé að sýna fram á að hún geti hugsanlega haft slík áhrif. EES samningurinngeri ráð fyrir hlutleysi varðandi þá mynt sem notuð sé í lögmætumlánsviðskiptum, a.m.k. þegar um myntir aðildarríkja EES sé að ræða. Jafnframt falli undir fjármagnsflutninga þæraðferðir sem þurfi til útfærslu á framkvæmd þeirra, s.s. tryggingarfjárskuldbindinga, val á mynt láns eða viðmið varðandi endurgjald. Um þetta megi vísa í dóm EFTA dómstólsins í máli E-10/04 Piazza, dómsEvrópudómstólsins í máli nr. C-222/97 Trummer and Mayer og viðauka ogorðskýringa við tilskipun 88/361/EEC (sem sé að finna í Viðauka XII við EESsamninginn). Verði að telja að hið sama eigi við innan EES, enda beri að túlka reglurESB og EES til samræmis, m.a. á sviði frjálsra fjármagnsflutninga, eins og framhafi komið hjá EFTA dómstólnum t.a.m. í máli E-10/04 Piazza, málsgrein 33 og málE-1/04 Fokus Bank, málsgrein 23. Ágrundvelli framangreindra röksemda telji stefndi að bann 13. og 14. gr.vaxtalaga við gengistryggingu lána hafi í för með sér brot á 40. gr. EESsamningsins. Hvað lagarök varðar vísi stefndi til ákvæða laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001, einkum 1. gr., 13. gr. og 14. gr. Stefndivísi til þeirrar meginreglu í leigurétti að aðilum samnings sé frjálst að semjaum fjárhæð leigu og hvort og þá með hvaða hætti hún skuli breytast áleigutímanum. Stefndi byggi hér einnig á meginreglu laga um að gerða samningaeigi að efna að fullu skv. efni sínu.Vísað sé til 37. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994 um samningsfrelsi íleigusamningum. Varðandi kröfu um málskostnað vísi stefndi til 129. gr.og 130. gr. laga nr. 91/1991 og ákvæða 21. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Vísað sé til 3. tl. 1. mgr. 3. gr. l. nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki og 1. mgr. 20. gr. sömu laga varðandi skilgreiningu áeignaleigu og þess að fjármögnunarleiga feli ekki í sér útlánastarfsemi. Einnigsé vísað til viðauka I við Bankatilskipun Evrópusambandsins nr. 2006/48/EC(Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council of 14 June2006 relating to the taking up and pursuit of the business of creditinstitution). Vísað sé til 2. - 3. gr. og 40. gr. viðauka I við lög l. nr.2/1993 varðandi það að við túlkun á 13. og 14. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 verðiað horfa til EES réttar. Vísað sé tilþess að í 88. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga komi fram að ákvæðireglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002 frá 19. júlí 2002, umbeitingu alþjóðlegra reikningsskila-staðla, skuli hafa lagagildi hér á landi ísamræmi við bókun I um altæka aðlögun við samninginn um Evrópskaefnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, um Evrópskaefnahagssvæðið, með síðari breytingum, þar sem bókunin sé lögfest. Í samræmivið þetta sé gengið út frá því í greinargerðinni að alþjóðlegurreikningsskilastaðall IAS 17 hafi lagagildi hér á landi. Einnig sé vísað til12. tl. 2. gr. og 127. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga og reglugerðarEvrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002 um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðlaog að þeir skuli hafa lagagildi hér á landi. Jafnframt sé vísað til reglugerðar1133/2007 um gildistöku reglugerðar Evrópusambandsins um innleiðingualþjóðlegra reikningsskilastaðla. Að síðustu sé vísað til 3. og 7. gr. EESsamningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993.Forsendur ogniðurstaða Ágreiningur aðila lýtur að því hvortfjármögnunarleigusamningar þeirra nr. 136277-279, nr.136280-282 og nr. 136283-285, dagsettir 25. ágúst 2006, séu leigusamningar eðalánssamningar, sem óheimilt hafi verið að binda gengi erlendra gjaldmiðla.Þeirsamningar sem hér um ræðir eru hver um sig í 28 greinum og bera þeir allir yfirskriftina „Fjármögnunarleigusamningur umfasteign“. Samningarnir skiptast annars vegar í sértæka skilmála í 10tölusettum samningsákvæðum, sem gert er ráð fyrir að séu nánar fyllt út viðgerð einstakra samninga og hins vegar almenn stöðluð ákvæði í greinum 11-28.Meginefni þeirra þriggja samninga sem um er deilt í máli þessu er eftirfarandi. Á forsíðu þeirra allra kemurfram að Lýsing hf. sé „leigusali“ enBernhard ehf. „leigutaki“ og um sé að ræða gengistryggða samninga. Í 1. gr. erhið leigða tilgreint með vísan til fastanúmers og eignarhluta viðkomandifasteigna og tilvísun til kaupsamnings seljanda. Í 2. gr., sem ber fyrirsögnina„leigugrunnur“, er fjárhæð viðkomandi samnings tilgreind í krónum. Þá er gerðgrein fyrir tengingu leigugreiðslna skv. samningunum við erlendar myntir oggengi þeirra. Er leigufjárhæð samkvæmt öllum samningunum bundin gengi evru,japansks jens og svissnesks franka. Í 3. gr. kemur fram að seljandi hins leigðasé í öllum tilvikum Nathan & Olsen – Fasteignir ehf.. Í 4. gr. ersvonefndur „grunnleigutími“ tilgreindur. Er hann samkvæmt öllum samningunum frá10. september 2006 til 9. september 2018. Þá er í þessu ákvæði samninganna aðfinna ákvæði um gjalddaga fyrstu leigugreiðslu, fjölda leigugreiðslna og fjöldagreiðslumánaða. Í 5. gr. eru ákvæði um greiðslu leigutaka við undirritun ognánari ákvæði um greiðslutilhögun. Í 6. gr. er staðlaður texti þess efnis að mánaðarlegframhaldsleiga hefjist við lok grunnleigutíma, auk ákvæðis um hvenær húnhefjist og hver fjárhæð leigugjaldsins sé á framhaldsleigutímanum. Í 7. gr. eruákvæði um vátryggingu hins leigða og að iðgjald vegna vátrygginga skuliinnheimt beint hjá leigutaka. Í 8. gr. er gert ráð fyrir þeim möguleika aðábyrgð verði tekin á skuldbindingum leigutaka en um slíkt var ekki að ræða íumræddum samningum. Í 9. gr. er gert ráð fyrir tilvísun til fylgiskjala meðviðkomandi samningi. Í 10. gr. er gert ráð fyrir mögulegum sérstökumsamningsskilmálum. Í þeim samningum sem mál þetta fjallar um er í ákvæðinu mæltfyrir um svonefnda hlutaleigu þ.e. fjárhæð hennar og gjalddaga. Þá er mælltfyrir um að gengi sé miðað við samningsdag,sem tilgreindur er 24. ágúst 2006, að LIBOR vextir á samningsdegi séu 1.65% auk1.75% álags og loks að stofngjald sé 1%, fjárhæð þess tilgreind og að gjalddagiþess sé 10. september 2006.Eins og áður greinir eru hinir almennu skilmálar íákvæðum 11-28 staðlaðir. Í 12. gr. þeirra er mælt svo fyrir m.a. að leigutaki geti ekki sagt leigusamningi upp ágrunnleigutíma og að þeim tíma loknum framlengist hann ótímabundið samkvæmt 6.gr. Þá er mælt svo fyrir að leigutaki geti sagt hinum framlengda leigusamningiupp, skriflega, með eins mánaðar fyrirvara, enda skili hann þá tafarlaust hinuleigða. Í 13. gr. eru ákvæði um gjalddaga leigugreiðslna. Þá er mælt svo fyrirað inni Lýsing hf. andvirði hins leigða af hendi, fyrir upphaf grunnleigutímaskv. 4. gr., skuli leigutaki, auk fyrstu leigugreiðslu skv. 5. gr., greiðavexti frá greiðsludegi til upphafsdags grunnleigutímans skv. 4. gr. Þá er íákvæðinu mælt annars vegar fyrir um heimild Lýsingar hf. til að endurreiknaumsamda leigu skv. breytingum á lánskjörum Lýsingar hf. og eða gjaldskráfélagins, ef samningurinn sé í íslenskum krónum eða greiðslur gengistryggðar,en sé leigan tilgreind í erlendum gjaldmiðlum sé félaginu jafnframt heimilt aðendurreikna leiguna samkvæmt breytingum er verði á LIBOR - vöxtum þess eðaþeirra erlendu gjaldmiðla sem leigan sé tilgreind í. Í 14. gr. er annars vegarfjallað um vísitölutryggingu leigunnar en hins vegar gengistryggingu. Ákvæðiðum gengistryggingu er svohljóðandi:„Leiga sú, sem er gengistryggð miðað við breytingar ágengi erlends og/eða erlendra gjaldmiðla er greind í ísl. kr. Leigugjald erinnheimt í ísl. kr. Við útreikning leigu skal hafa til viðmiðunar skráðsölugengi Seðlabanka Íslands á viðkomandi gjaldmiðli eða gjaldmiðlum skv.ákvörðun Lýsingar hf. við útgáfudag reiknings.“Í 15. gr. er kveðið á um að Lýsing hf. sé eitt eigandihins leigða og að félagið þinglýsi eignarrétti sínum yfir hinu leigða á kostnaðleigutaka. Þá er mælt svo fyrir að leigutaka sé óheimilt að stofna til hverskyns löggerninga um hið leigða og það geti ekki orðið gilt andlag aðfarar skuldheimtumannaleigutaka. Þá er mælt svo fyrir að leigutaka sé óheimilt að veita öðrum aðilaafnot af hinu leigða, eða afhenda það með öðrum hætti, nema með samþykkiLýsingar hf. Í 16. gr. kemur fram að leigutaki annist fyrir hönd Lýsingar hf.fullnaðarskoðun hins leigða svo sem kaupanda sé skylt við kaup á fasteignum. Þásegir að það sé á ábyrgð leigutaka að hið leigða, við kaup og á leigutíma,fullnægi þeim kröfum sem gerðar séu m.a.skv. lögum um fasteignir svo sem um eldvarnir, rafmagn og heilbrigði. Þá er ígreininni ákvæði um að leigutaki hafi kynnt sér veðbókarvottorð af eigninni ogað Lýsing hf. taki enga ábyrgð á leigumun svo sem hugsanlegum göllum eða að hiðleigða uppfylli ekki kröfur leigutaka um húsnæðið og ennfremur aðleigugreiðslur skuli greiddar þótt leigutaki sé ekki ánægður með hið leigða eðaþað hafi ekki þá eiginleika sem hann hafi reiknað með. Í 17. gr. eru ákvæði umgreiðslu dráttarvaxta ef til vanskila leigutaka komi. Í 18. gr. er m.a. mæltsvo fyrir að leigutaka beri að greiða leigu enda þótt seljandi hins leigða hafivanefnt samning sinn við Lýsingu hf. Þásegir í ákvæðinu að leigutaki geti þó átt rétt til afsláttar af kaupverði eðatil skaðabóta eða endurgreiðslu, ef vanefndir seljanda leiði til afsláttar ákaupverði eða til skaðabóta úr hans hendi og skuli sú fjárhæð koma leigutaka aðfullu til góða í formi lækkaðrar leigu en leigutaki ekki eiga frekari kröfur áhendur Lýsingu hf. af þessu tilefni og samningurinn að öðru leyti halda gildisínu. Séu vanefndir seljanda hins vegar svo verulegar að rifta megi kaupunumskuli Lýsing hf. taka þá ákvörðun og tilkynna seljanda um hana. Sé kaupum riftskuli fara fram uppgjör skv. 21. gr. milli leigutaka og Lýsingar hf. og skuliendurgreiðslur eða skaðabætur koma til frádráttar kröfum Lýsingar hf. á hendurleigutaka öðrum en þegar gjaldfallinni leigu. Þá er mælt svo fyrir að leigutakigreiði kostnað af kröfugerð og málarekstri á hendur seljanda vegna vanefnda afhans hálfu, hálfu, hvort sem sú kröfugerð sé í nafni Lýsingar hf. eðaleigutaka, í umboði félagsins. Samkvæmt 19. gr. skulu allar viðbætur ogbreytingar á fasteigninni gerðar í samráði við Lýsingu hf. og samþykki félagiðslíkar breytingar eða viðbætur verði þær án endurgjalds sjálfkrafa eignLýsingar hf. og hluti samningsins. Í 20. gr. eru ákvæði um heimild Lýsingar hf.til riftunar, vanefni eða brjóti leigutaki einhverja grein samningsins, eins ogþað er orðað. Dæmi um riftunarástæður eru taldar upp í fimm bókstafsliðum þ. á.m. vanskil leigugreiðslna eða annarra greiðslna samkvæmt samningnum ogvanrækslu á eðlilegu viðhaldi hins leigða. Í 21. gr. eru settar fram reglur umuppgjör milli Lýsingar hf. og leigutaka vegna riftunar eða uppsagnar. Þar segirm.a. að upppgjör skuli fara fram með eftirfarandi hætti en þó eigi leigutakirétt í 30 daga til að afla staðgreiðslutilboða í hið leigða sem tryggiskaðleysi Lýsingar hf. af samningnum og skuli tilboðið nægja til greiðslu m. a.á allri ógjaldfallinni leigu umreiknaðri til núvirðis með samningsvöxtum skv.5. gr. samningsins, öllum gjaldföllnum leigugreiðslum ásamt dráttarvöxtum, aukallra skatta og gjalda af hinum leigða, öllum beinum útlögðum kostnaði vegnavanefnda leigutaka, öllum kostnaði viðskil hins leigða svo sem vegna þrifa, málunar og viðgerða á hinu leigða ogriftunargjaldi skv. gjaldskrá Lýsingar hf. Eindagi kröfu Lýsingar hf. samkvæmtgreininni sé 30 dögum eftir riftun og beri skuldin dráttarvexti frá þeim degitil greiðsludags. Þá segir í ákvæðinu: „Leigutaki skal greiða fulla leigu áfresttíma samkvæmt ofangreindu á meðan hann aflar staðgreiðslutilboða. Seljisteignin til þriðja aðila eða nýr fjármögnunarleigusamningur er gerður við slíkanaðila skal það söluverð eða sá leigugrunnur endurgreiðast til leigutaka aðfullu hafi hann þá greitt leigusala skv. tl 1-5 eða dragast frá skuld skv. tl.1-5 hafi leigutaki ekki greitt samkvæmt þeirri grein. Þá getur Lýsing hf. hafiekki tekist að endurleigja hið seld innan 30 daga frá riftun eða uppgjörisamnings krafist þess að loka uppgjör fari fram á milli aðila á grundvellistaðgreiðslumats á hinu leigða og skal Lýsing hf. láta það mat fara fram ásínum vegum. Verði ágreiningur um matið getur hvor aðilinn um sig á sinnkostnað látið dómkveðja tvo matsmenn frá Héraðsdómi Reykjavíkur enda hafileigutaki mótmælt matinu eða uppgjörinu skriflega inna 10 daga frá því að honumvar það kynnt. Að öðrum kosti er hann við það bundinn.“ 22. gr. samningannageymir fyrirvara af hálfu beggja samningsaðila um endurskoðun á ákvæðumsamninganna, raski stjórnvöld á grunnleigutímanum forsendum þeirra t.d. með álagningunýrra skatta eða gjalda. Í 23. gr. er mælt svo fyrir að það hvernigleigugreiðslur séu færðar í bókhaldi leigutaka sé alfarið á hans ábyrgð ogendurskoðanda hans. Samkvæmt 24. gr. er Lýsingu hf. heimilt að framseljasamningana til fjármálafyrirtækis enda skerði slíkt framsal ekki réttarstöðuleigutaka. Hins vegar sé framsal leigutaka á réttindum sínum samkvæmtsamningnum ekki heimilt nema með samþykki Lýsingar hf.. Í 25. gr. eru ákvæðisem m.a. mæla svo fyrir að leigutaki greiði allan kostnað vegna kaupa á hinuleigða svo sem þinglýsingarkostnað og sölulaun. Þá er mælt svo fyrir aðleigutaki greiði allan kostnað af rekstri hins leigða og allt viðhald jafntutan- sem innandyra. Þá skuli leigutaki greiða fasteignagjöld og önnur opinber gjöld vegna hins leigða ogalla skatta og gjöld sem lögð kunni að verða á hið leigða, leiguna eða Lýsinguhf. sem leigusala. Þá er mælt svo fyrir að leigutaka sé á eigin kostnað heimiltað þinglýsa samningnum. Samkvæmt 26. gr. er m.a. mælt svo fyrir að Lýsing hf.sé undanþegin allri ábyrgð á hvers konartjóni sem verða kunni af völdum hins leigða meðan það sé í umráðum leigutaka ogað leigutaki beri ábyrgð á tjóni sem Lýsing hf. kunni að verða talin ábyrgfyrir sem fasteignaeigandi á grundvelli almennra skaðabótareglna eða skv. lögumum fasteignir. Þá er í greininni mælt fyrir um rétt starfsmanna Lýsingar hf.til að skoða hið leigða á leigutímanum og skyldu leigutaka til að veitastarfsmönnun Lýsingar hf. aðgang að hinu leigða. Í 27. gr. er mælt fyrir umskyldu leigutaka til að senda Lýsingu hf. eintak af ársreikningum sínum og látafélagið vita ef forsendur áætlana breytist frá því sem áður hafi verið kynntLýsingu hf.. Þá er í 28. gr. mælt svo fyrir að hið leigða skuli vera vátryggt áleigutímanum, á kostnað leigutaka. Fyrir liggur að framangreindum þremur samningum stefnanda og stefnda varbreytt með svonefndum greiðsluraðabreytingum, 22. mars og 30. nóvember 2011.Fólu þær í sér bæði lækkun og frestun leigugreiðslna á tilteknum tímabilum. Erusamningarnir að öðru leyti óbreyttir frá undirritun.Af hálfu stefnanda er eins ogáður er rakið á því byggt að framangreindir samningar séu samkvæmt efni sínulánssamningar í skilningi VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtrygginguog því hafi gengistryggingarákvæði þeirra verið ólögmæt, sbr. 13. og 14. gr.laganna. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til eftirgreindra málsástæðna:.Fjölmörg ákvæði samninganna bendi til þess að um sé að ræða lánssamninga enekki leigusamninga. Þessu til stuðnings sé m.a. bent á eftirfarandi:Samningsverð hafi verið ákveðið út frá fjármögnunarkostnaði stefnda ogsvonefndur „leigugrunnur“ skv. 2. gr. samninganna samsvari þeim kostnaði.Seljandi þeirra fasteigna, sem undir samningana hafi fallið sé tilgreindursérstaklega í 3. gr. samninganna. Fyrirframgreidd leiga dragist frá höfðustól samninganna ólíkt því sem eigisér stað, þegar um fyrirframgreidda leigu sé að ræða.Stefndi hafi þinglýst eignarrétti sínum yfir fasteignunum á kostnaðstefnanda en það bendi til þess aðstefndi hafi aðeins verið eigandi að nafninu til.Stefnda hafi verið heimilt að endurreikna umsamda leigu skv. breytingum álánskjörum og eða gjaldskrá stefnanda. Þá hafi leiga getað tekið breytingum efbreytingar yrðu á LIBOR vöxtum.Stefndi hafi enga ábyrgð tekið á ástandi fasteignanna við kaup þeirraheldur hafi henni verið velt alfarið yfir á stefnanda. Sama hafi átt við ummögulegan afhendingardrátt seljanda.Stefnandi hafi ekki getað fengið lækkun á leigu þótt hann gerði breytingará fasteignunum, sem aukið hefðu verðmæti þeirra.Uppgjörsreglur vegna riftunar skv. 21. gr. samninganna bendi eindregið tilþess að um lánssamninga hafi verið að ræða en ekki leigusamninga.Ákvæði 25. gr. bendi til þess að um lánssamninga hafi verið að ræða en ekkileigusamninga. 2. Þá byggir stefnandi aukframangreindra málsástæðna á því að aðilar hafi, þrátt fyrir heiti samninganna,samið um það í byrjun að eignarrétturinn að hinu leigða ætti að færast yfir til stefnanda í loksamningsbundins „grunnleigutíma“gegn greiðslu á lokagjaldi, sem numið hafi 1% af upphaflegu stofnverðisamninganna. Þessu til staðfestingar vísi stefnandi til tilboðs stefnda frá 9.maí 2006 þar sem beinlínis sé tekið fram að leigutaki geti keypt hið leigða ílok grunnleigutíma á 1% lokagjaldi. Þessu til frekari stuðnings vísi stefnanditil viðtals við Börk Grímsson, ráðgjafa á fyrirtækjasviði stefnda, sem birsthafi Í 9. tbl.Frjálsrar verslunar árið 2006,sem komið hafi út í október það ár. Í viðtalinu, sem beri heitið „Fjármögnunarleigusamningar Lýsingar hagkvæmfjármögnun atvinnuhúsnæðis“, sé kostum samninganna fyrir sérfræðinga með eigin atvinnurekstur lýst. Íviðtalinu komi m.a. fram að einn meginkostur fjármögnunarleigusamninga umfasteignir sé að í lok leigutíma eigi leigutaki hið leigða húsnæði skuldlaustjafnframt því að geta endurnýjað samninginn, þjóni það hagsmunum hans betur. Í niðurlagi viðtalsins segiráðgjafinn að fjármögnunar- og kaupleigusamningar séu fyrst og fremst hugsaðirfyrir þá sem séu í leiguhúsnæði og viljieignast húsnæðið sjálfir. Þetta eigi þó ekki síður við um þá sem viljibreyta til, „þ.e. eru í eigin húsnæðiþar sem bundið er mikið eigið fé. Þeir vilja þá gjarnan selja húsnæðið og endurleigjaþað til þess að losa tímabundiðum fjármagn og nýta það til áframhaldandi uppbyggingar í rekstrinum.“ Þá bendi stefnandi einnig í þessu sambandi á heimasíðu stefnda eins og húnhafi litið út 22. maí árið 2006 en þar hafi sagt um fjármögnunarleiguatvinnuhúsnæðis: „Ef gerður erfjármögnunar-leigusamningur á kaupandi kost á að leigja fasteignina áfram eðakaupa hana á umsömduverði.“ Þá hafi hinn 15. nóvember árið 2006eftirfarandi texta verið að finna á heimasíðu stefnda: „Fjármögnunarleigusamningur getur verið allt að 20 ára (sic) að lengd. Í lok samningstíma hefur kaupandikost á að leigja fasteignina áfram eða kaupa hana á umsömdu verði.“ Þá hafieftirfarandi texta verið að finna á heimasíðu stefnda, 19. apríl 2013: „Fjármögnunarleigusamningur getur verið alltað 20 ára (sic) að lengd.Í lok samningstíma hefur kaupandi kost á að leigja fasteignina áfram eðakaupa hana á umsömdu verði.“ Fleiri upplýsingar af svipuðu tagi sé að finna áheimasíðu stefnda í gegnum tíðina og staðfesti þær allar rétt leigutakasamkvæmt fjármögnunarleigusamningum stefnda til að kaupa hið leigða í lokleigutíma. Af hálfustefnda er öllum framangreindum málsástæðum stefnanda hafnað og á því byggt aðumræddir samningar séu samkvæmt formi sínu og efni leigusamningar og ákvæðiþeirra um gengistryggingu umsamins leigugjalds brjóti því ekki í bága viðákvæði VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Við matá því hvort fjármögnunarleigusamningar aðila nr. 135776, 145687 og 140007 séuleigusamningar eða lánssamningar er að mati dómsins rétt að líta tileftirfarandi.Heitisamninganna, sbr. „Fjármögnunarleigusamningur“, bendir til þess að umleigusamninga sé að ræða og er öll orðnotkun í skilmálum þeirra í samræmi viðþað. Þannig er stefnandi í skilmálum samninganna nefndur „leigutaki“ og stefndi„leigusali“. Þá er í skilmálunum talaðum hið leigða, leigugrunn, grunnleigutíma og framhaldsleigu.Þá erljóst að samningarnir bera skv. efni sínu öll megineinkenni fjármögnunarleigusamningaeins og það hugtak hefur verið skilgreint í lögum hér á landi, sbr.athugasemdir í frumvarpi til fyrstu laganna hér á landi um eignarleigu nr.19/1989, sbr. nú 3. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki,sbr. áður 1. mgr. 9. gr. laga nr. 123/1993 um lánastofnanir aðrar enviðskiptabanka og sparisjóði. Ekki verður séð að með lögum nr. 161/2002 hafiverið stefnt að breytingum á þeim grunnskilgreiningum sem fram komu í lögum nr.19/1989 og athugasemdum með frumvarpi til laganna hvað varðar m.a. eðli ogsérkenni fjármögnunarleigu. Eru þær grunnskilgreiningar í samræmi við viðteknar skýringar og skilgreiningar áþessari samningstegund líkt og rakið var í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 24. september2013 í máli Suðurverks hf. gegn Lýsingu hf., sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. mars2014 í máli nr. 638/2013. Er þá einkum vísað til ákvæða um að leigutaki veljihið leigða og semji um kaupverð þess við seljanda, að samningurinn séóuppsegjanlegur á umsömdum grunnleigutíma, að leigusali endurheimti kaupverðhins leigða ásamt vöxtum, þóknun og kostnaði á grunnleigutímanum, að leigutakagefist kostur á ótímabundinni framhaldsleigu í lok frumleigutíma gegn verulegalækkaðri leigu, að eignarréttur haldist hjá leigusala meðan á leigu stendur, aðleigutaki beri áhættu af hinu leigða meðan á leigu stendur og komi til riftunará leigusamningi greiði leigutaki leigusala alla gjaldfallna- og ógjaldfallnaleigu að frádregnu verðmæti hins leigða. Í dómumHæstaréttar frá 13. mars 2014, í máli nr. 638/2013, og frá 3. apríl 2014, ímáli nr. 717/2013, komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að samningar aðila væruleigusamningar en ekki samningar um lán. Verður að telja efni samninganna íþessu máli í meginatriðum vera það sama og þeirra sem um var deilt í fyrrgreindumdómum Hæstaréttar þó með þeirrri undantekningu að í þeim samningum sem um erfjallað í þessu máli er ekki sambærilegt ákvæði og var að finna í 34. gr.þeirra samninga sem um var fjallað í tilvitnuðum Hæstaréttardómum og kvað á umað allar breytingar við samninganna skyldu vera skriflegar. Þá er ljóst að íþessu máli er hið leigða fasteignir en ekki lausafé, líkt og var í tilvitnuðumHæstaréttarmálum. Verður ekki talið að þetta tvennt skipti máli per se fyrirniðurstöðu máls þessa, sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. október 2014 í málinu nr.648/2014 en í þeim dómi var fjallað um fjármögnunarleigusamning um fasteign,sem gerður var á sama samningsformi og samningarnir sem um er deilt í máliþessu. Hér aðframan hafa undir töluliðum 1 og 2 verið taldar upp þær málsástæður semstefnandi byggir á í máli þessu því til stuðnings að samningar aðila séu aðefni til lánssamningar en ekki leigusamningar. Flestar þessara málsástæðna voruhafðar uppi í áður tilvitnuðum Hæstaréttarmálum nr. 638/2013, nr. 717/2013 og648/2014. Hefur rétturinn því þegar tekið afstöðu til þeirra þ.e. þeirramálsástæðna stefnanda sem lúta að því að svonefndur leigugrunnur hafi veriðákvarðaður úr frá fjármögnunarkostnaði stefnda og greiðslur stefnanda því faliðí sér endurgreiðslu á upphaflegum höfuðstól, að stefnda hafi verið heimilt aðendurreikna gengistryggðar leigugreiðslur samkvæmt breytingum á Libor vöxtumþeirra erlendu gjaldmiðla sem í samningunum greinir, að greiðslur samkvæmtsamningunum beri vexti, sem greiða skyldi samhliða leigugreiðslum, að ekkertsamhengi hafi verið milli greiðslna stefnanda og afnota af viðkomandisamningsandlagi, að öll áhætta af samningsandlaginu hafi verið lögð á herðarleigutaka þ.e. stefnanda m.a. vegna mögulegra galla og hafi leigutaka veriðskylt að greiða leigu, þótt seljandi vanefndi samning sinn við stefnda og aðstefnandi hafi valið þær fasteignir sem samningarnir nái til og samið um kaupþeirra við seljanda. Hafnaði Hæstirétturþví að fyrrgreindar málsástæður hefðu úrslitaáhrif um það hvort samningar aðilateldust lánssamningur. Þegar af þeirri ástæðu verður því einnig hafnað hér aðþessar málsástæður stefnanda per se leiði til þess að skýra beri samninga aðilasem lánssamninga en ekki leigusamninga. Sama á við um þær málsástæður stefnandaað máli skipti að fyrirframgreidd leiga hafi komið til lækkunar á leigugrunniog stefndi hafi þinglýst eignarrétti sínum yfir hinum leigðu fasteignum. Hvorugþessara málsástæðna raskar þeim megineinkunnum sem að framan eru rakin og bendaótvírætt til þess að um fjármögnunarleigusamninga sé að ræða. Auk þeirramálsástæðna sem að framan eru raktar byggir stefnandi á því, eins og áður errakið, að hann hafi átt rétt á að kaupahið leigða í lok frumleigutíma gegn greiðslu á 1% lokagjaldi. Því til stuðningsvísar stefnandi til skriflegs tilboðs stefnda frá 9. maí 2006 auk upplýsingasem fram hafi komið á heimasíðu stefnda og í tímaritsviðtali við tiltekinnstarfsmann stefnda. Um ótvíræðan umsaminn kauprétt hafi verið að ræða sem sanniað samningar stefnanda og stefnda hafi verið lánssamningar en ekkileigusamningar. Guðmundur Geir Gunnarsson forstjóri stefnanda gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins.Aðspurður kvaðst hann hafa leitað til Lýsingar hf. í apríl eða maí 2006 umfjármögnun kaupanna á fasteignunum í Vatnagörðum. Í framhaldinu hafi stefnandifengið tilboð frá stefnda um sambærilegan samning og hann hefði þekkt ítengslum við fasteignina Vatnagarðar 26 og yfirtöku Flugfélagsins ehf. ásamningi við stefnanda vegna þeirrar fasteignar. Grunnurinn að samningum stefnandavið stefnda hafi verið tilboð stefnda frá 9. maí 2006 þar sem gert hafi veriðráð fyrir mánaðarlegum greiðslum og í lokin lokagreiðslu. Viðræður hafi átt sérstað milli aðila um hvert lokagjaldið ætti að vera og niðurstaðan orðið aðlokagjaldið yrði 1%. Samningarnir hafi síðan verið undirritaðir í framhaldi aftilboðinu. Ekki hafi verið rætt sérstaklega hvers vegna lokagjaldið hafi ekkiverið fært inn í samningana en það hafi verið hluti af samningunum oggrunnatriði enda hafi stefnandi alltaf gert ráð fyrir að eignast fasteignirnarí lok samningstímans. Annars hefði ekki komið til greina að gerasamningana. Guðríður Ólafsdóttir, fyrrverandi framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs stefnda,gaf skýrslu fyrir dómi. Aðspurð kvaðst hún kannast við tilboðið frá 9. maí2006. Upphafilega hafi verið gert ráð fyrir að samningarnir yrðu upp á 650milljónir króna en Sóltún ehf. hafi tekið yfir hluta pakkans og fjárhæðin þáfarið niður í 420 milljónir. Aðspurð kvað hún vafalaust að stefnanda hafistaðið til boða að kaupa hið leigða í lok frumleigutíma á 1% lokagjaldi og hafiþað falið í sér sérstakt boð, samanborið við 3% almennt. Almennt hafifjármögnunarleigusamningum stefnda lokið með greiðslu umsamins lokagjalds. Efleigutaki hafi hins vegar verið í vanskilum hafi kaupum verið hafnað ogviðkomandi samningur þá farið í framhaldsleigu. Almennt hafi leigutakar veriðspurður að því u. þ. b. mánuði fyrir lok frumleigutíma, hvort þeir vildi kaupaeða framhaldsleigja. Samningarnir hafi farið í framhaldsleigu, ef viðkomandi svaraðiekki eða hafnaði kaupum. Aðspurð kvaðst hún ekki minnast þess að kaupum hafiverið hafnað, þegar um fasteignir hafi verið að ræða, ef viðkomandi hafi veriðí skilum. Aðspurð svaraði hún því til að ekki hafi verið búið að ákveða hvernigleiga yrði fyrir valinu, þegar tilboðið hafi verið sent þ.e. hvort um kaup- eðafjármögnunarleigu yrði að ræða. Tilboðin hefðu hins vegar orðið eins þarsem lokagjald hafi átt við um báðarsamningstegundir. Aðspurð svaraði hún því til að venja hafi verið að allar breytingarværu skriflegar. Yfirlögfræðingur félagsins, Pétur Bjarni Magnússon, hafi haft yfirumsjón með allri skjalagerð. Aðspurðsagði hún að Lýsing hf. hefði alltaf haft það í hendi sér hvort leigutaka hefðiverið boðið að kaupa eða ekki. Hægt hefði verið að fá að gera upp samninga, semverið hafi í skilum, t.d. ef leigutaki vildi gera samninginn upp og þá gegnlokagjaldi. Síðan hefði verið gerður nýr samningur þ.e. ef tilgangurinn hefðiverið að breyta um tæki. Ólafur Helgi Ólafsson, fyrrverandi framkvæmdastjóri stefnda, gaf skýrslu fyrirdómi. Aðspurður svaraði hann því til að leigutakar hafi átt þess kost að gangatil samninga í lok leigutíma um kaup á viðkomandi leigumunum. Ef leigutakarhafi verið í skilum hafi ekkert verið því til fyrirstöðu að gengið yrði tilsamninga um kaup hins leigða. Þetta hafi oft komið fyrir og reyndar mjögóalgengt að leigutakar gengju ekki til samninga við Lýsingu hf. í lok leigutímaum kaup á hinu leigða. Meginreglan hafi verið að leigutakar gerðu það að þvígefnu að tryggingarstaða væri góð og samningur væri í skilum. Aðspurður kvaðhann Lýsingu hf. hafa litið svo á að hver greiðsla væri til að greiða niðurhöfuðstól og vexti. Aðspurður kvað hann mögulegan mismun eftir uppgjör skv. 21.gr. hafa runnið til leigutaka, þótt uppgjör hefði farið fram vegna vanefnda afhans hálfu. Aðspurður kvað hann allar breytingar á leigusamningum um bæðifasteignir og lausafé hafa verið gerðar með skriflegum viðaukum. Hvortleigutaka hefði verið boðið að kaupa eða ekki hefði alltaf verið metið út fráhagsmunum Lýsingar hf. Lýsing hf. hefði alltaf haft það í hendi sér að metastöðuna í lok samninga. Ef allt hefði verið á hreinu hafi beiðni um kaup veriðsamþykkt. Arnar Snær Kárason, forstöðumaður fyrirtækjaviðskiptasviðs stefnda, gafskýrslu fyrir dómi. Aðspurður svaraði hann því til að Lýsing hf. hefði ávalthaft í hendi sér hvort leigutökum hefðu verið boðin kaup á leigumunum. Það hafiverið skilyrði að samningar væru í skilum. Breytingar, ef um þær hefði verið aðræða, hefðu í öllum tilvikum verið gerðar með skriflegum viðaukum. Aðspurðurkvaðst hann þekkja til samninganna við stefnanda en ekki komið aðsamningsgerðinni. Aðspurður svaraði hann því til að venja hefði verið hjá Lýsinguhf. að allar breytingar væru gerðar skriflega. Það hefði alltaf verið í höndumLýsingar hf. að meta hvort leigutaka væri heimilt að kaupa í lok samninga.Skoðað hefði verið hvort viðkomandi væri í skilum. Ef um vanskil hefði verið aðræða hefði kaupum verið hafnað. Annars væri beiðni samþykkt. Pétur Bjarni Magnússon, fyrrverandi yfirlögfræðingur Lýsingar hf., gaf skýrslufyrir dómi. Aðspurður sagði hann að skv. fjármögnunarleigusamningum Lýsingarhf. lyki þeim með framhaldsleigu eða skilum. Aðspurður kvaðst hann hafa haftumsjón með skjalagerð félagsins. Breytingar hefðu alltaf verið gerðarskriflega. Í tilefni fjármögnunarleigu hefði hvorki verið um kauprétt eðakaupskyldu að ræða. Lýsing hf. hefði haft það í hendi sér hvort leigutökumhefði verið boðið að kaupa hið leigða í lok samninga eða ekki og hefði þaðverið metið í hverju tilviki fyrir sig og þá lagt til grundvallar hvortviðkomandi hafi verið í skilum og nægar eignir verið á móti skuldum. Aðspurðurhvaðst hann ekki hafa komið beint að samningunum við stefnanda. Aðspurðursvaraði hann því til að enginn skilyrðislaus réttur hefði verið til að kaupa ílokin. Ef viðskiptamenn hefðu viljað slíkan skilyrðislausan rétt hefðu þeirþurft að gera kaupleigusamning. Eins ogáður er rakið kemur fram í 6. gr. þeirra þriggja fjármögnunarleigu-samninga semmál þetta snýst um að mánaðarleg framhaldsleiga hefjist frá lokum tilgreindsgrunnleigutíma. Samkvæmt 12. gr. samninganna getur leigutaki ekki sagtsamningunum upp á grunnleigutíma en að honum loknum framlengjast þeirótíma-bundið skv. 6. gr. Þó geti leigutaki sagt hinum framlengdu leigusamningumupp, skriflega með eins mánaðar fyrirvara, enda skili hann þá tafarlaust hinuleigða. Eins ograkið hefur verið er á því byggt af hálfu stefnanda að tilvitnaðir fjármögnunarleigusamningarhafi frá upphafi falið í sér kauprétt af hans hálfu gegn greiðslu umsaminslokagjalds og sé því ekki um fjármögnunarleigusamninga að ræða heldurlánssamninga. Hefur stefnandi þessu til stuðnings vísað til bréfs stefnda tilstefnanda, 9. maí 2006, auk upplýsinga á heimasíðu stefnda og tímaritsviðtalsvið starfsmann stefnda.Framangreindákvæði 6. og 12. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila, sem undirritaðir voru,25. ágúst 2006, eru skýr og verður ekki af þeim ráðið að eignarréttur yfir hinuleigða flytjist til stefnanda við lok umsamins frumleigutíma.Hvorkitilgreint bréf stefnda eða önnur þau gögn sem stefnandi hefur vísað til verðameð hliðsjón af framangreindum ákvæðum fjármögnunarleigusamninga aðila, gegnandmælum stefnda, talin hafa veitt stefnanda fyrirvaralausan rétt til að kaupahið leigða í lok frumleigutíma, án þess að til kæmi sérstakt samþykki stefnda.Því síður fólu bréfið eða almennar upplýsingar stefnda á heimasíðu félagsinseða tímaritsviðtal við starfsmann stefnda ísér skyldu stefnanda til þess að kaupa hið leigða. Framburður vitnanna,Guðríðar Ólafsdóttur, Arnars Snæs Kárasonar og Péturs Bjarna Magnússonar, fyrirdómi, styður þessa niðurstöðu, en í skýrslum þeirra kom fram, eins og áður errakið, að sérstakt samþykki stefnda hefði alltaf þurft til að leigutaki fengiað kaupa hið leigða skv. fjármögnunarleigusamningum félagsins. Þá verður ekkifallist á það með stefnanda að uppgjörsákvæði 21. gr. umræddra þriggjafjármögnunarleigusamninga hafi falið í sér fyrirvaralausan kauprétt eðakaupskyldu honum til handa.Ekkiverður talið máli skipta í þessu sambandi þótt hið leigða sé fasteignir en ekkilausafé, sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. október 2014 í máli nr. 648/2014.Með vísantil alls framangreinds verður fallist á með stefnda að þeir þrír samningar, semum er deilt í máli þessu, brjóti ekki í bága við ákvæði VI. kafla laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu og því hafi aðilum máls þessa verið heimiltað semja um að greiðslur samkvæmt samningunum tækju mið af breytingum á gengiþeirra erlendu gjaldmiðla sem tilgreindir eru í samningunum. Verður stefndi þvísýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.Meðhliðsjón af framangreindri niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefndamálskostnað og telst hann hæfilega ákveðinn 1. 300. 000 krónur.Þórður S.Gunnarsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DómsorðStefndi,Lýsing hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Bernhards ehf., í máli þessu.Stefnandi greiði stefnda 1. 300. 000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 127/2010

Kærumál Gæsluvarðhald Framsal

Ríkissaksóknari hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að varnaraðila, X, fæddum [...], verði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi þar til fullnustuð hefur verið ákvörðun dómsmálaráðherra um að framselja hann til Brasilíu, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 16. mars nk. kl. 16:00.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Hjördís Hákonardóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. mars 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum daginn eftir. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til fullnustuð hefur verið ákvörðun dómsmálaráðherra um að framselja hann til Brasilíu, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 16. mars 2010 klukkan 16. Kæruheimild er í 24. gr. laga nr. 13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að honum verði gert að sæta farbanni. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Hinn 11. desember 2009 ákvað dómsmálaráðuneytið að verða við beiðni brasilískra yfirvalda um framsal varnaraðila. Var sú ákvörðun endanlega staðfest með dómi Hæstaréttar 26. febrúar 2010 í máli nr. 109/2010. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. laga nr. 13/1984, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, má gera varnaraðila að sæta gæsluvarðhaldi þar til framsal er framkvæmt. Verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 13/1984 eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, í héraði og fyrir Hæstarétti 200.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 337/2006

Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur

Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að vísa bæri frá einum kröfulið M ehf. gegn A ehf. enda ekki fallist á að umræddur kröfuliður væri óumdeildur milli aðila eins og fyrrnefnda félagið bar fyrir sig.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. júní 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kært er ákvæði í dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra 2. júní 2006, þar sem vísað var frá dómi kröfulið að fjárhæð 1.301.293 krónur í máli sóknaraðila á hendur varnaraðila, sem efnisdómur var að öðru leyti felldur á. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst að þetta ákvæði dómsins verði fellt úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka kröfuliðinn til efnismeðferðar og dómsálagningar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að ákvörðun héraðsdóms um frávísun verði staðfest og hafnað kröfu sóknaraðila um kærumálskostnað. Samkvæmt gögnum málsins gerðu aðilarnir samning 20. september 2002, þar sem sóknaraðili gerðist undirverktaki varnaraðila við verk, sem hann hafði tekið að sér fyrir Vegagerðina við gerð þjóðvegar um Bröttubrekku. Í samningnum var ekki tiltekið hvaða þáttum verksins sóknaraðili ætti að sinna, en mælt var fyrir um að varnaraðila bæri að greiða fyrir það „í reiknisvinnu á kostnaði plús 15% álag þar ofan á.“ Kveðið var á um tímagjald vegna tiltekinna starfsmanna og tækja sóknaraðila og skyldi hann gera varnaraðila mánaðarlega reikninga vegna verksins. Samkvæmt málatilbúnaði varnaraðila fólst verkið, sem sóknaraðili tók að sér, í smíð undirstaðna og stokks við gerð þjóðvegarins og hafi því lokið í desember 2002. Kveðst varnaraðili hafa greitt reikninga, sem sóknaraðili gerði honum vegna þessa, að fjárhæð samtals 11.137.315 krónur. Sóknaraðili telur sig á hinn bóginn eiga ógreidda fimm reikninga á hendur varnaraðila vegna verksins, sem gerðir hafi verið á tímabilinu frá 31. október 2002 til 31. mars 2003, samtals að fjárhæð 14.435.692 krónur, en að teknu tilliti til innborgunar varnaraðila 10. desember 2002 á 13.139 krónum nemi eftirstöðvar verklauna 14.422.553 krónum. Sóknaraðili höfðaði mál þetta gegn varnaraðila 20. maí 2005 til heimtu þeirrar fjárhæðar. Meðal reikninganna, sem sóknaraðili telur ógreidda með öllu, er reikningur frá 31. mars 2003, sem var auðkenndur nr. SR00493 og að fjárhæð 1.301.239 krónur. Sagði í texta reikningsins að verkið, sem hann var gerður fyrir, væri „Brúarhluti (aukaverk)“, en með honum fylgdi samantekt í sex liðum, þar sem þessum verkþáttum var stuttlega lýst. Í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra í málinu var kröfulið sóknaraðila, sem varðaði þennan reikning, vísað frá dómi með svofelldum rökstuðningi: „Varðandi kröfugerð stefnanda bendir stefndi á að í stefnu séu ekki reifuð atvik og málsástæður varðandi reikning nr. SR00493 ... og bendir á að málatilbúnaðurinn kunni að brjóta í bága við ákvæði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91, 1991. Á þetta sjónarmið stefnda fellst dómurinn og með vísan til stafliðar e. í 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91, 1991 er kröfu þessari vísað frá dómi ex officio.“ Kæra sóknaraðila lýtur að þessari niðurstöðu dómsins. Í héraðsdómsstefnu var kröfulið sóknaraðila, sem kærumál þetta varðar, aðeins getið í sundurliðun kröfugerðar hans, en að öðru leyti var engu lýst um tilefni reikningsins, sem um ræðir, eða heimild hans til að krefjast greiðslu fyrir aukaverk við verk, sem greiða átti fyrir samkvæmt reikningi. Í greinargerð varnaraðila fyrir héraðsdómi var ekki vikið sérstaklega að reikningi þessum, heldur sagt að hann „mótmælir reikningum vegna Bröttubrekku í heild sinni.“ Voru varnir þar í meginatriðum reistar á því að umkrafin verklaun sóknaraðila væru af nánar tilgreindum ástæðum of há, en að öðru leyti ætti varnaraðili gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna þessara og annarra lögskipta aðilanna. Er samkvæmt þessu ekki unnt að líta svo á, sem sóknaraðili ber fyrir sig í kæru til Hæstaréttar, að kröfuliðurinn, sem hér um ræðir, hafi verið óumdeildur milli aðilanna. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, hefur ekki talið þennan þátt málsins nægilega reifaðan af hendi sóknaraðila til þess að efnisdómur yrði felldur á hann. Ekki eru forsendur til að hnekkja því mati. Verður ákvæði dómsins um frávísun því látið standa óraskað. Varnaraðili hefur ekki krafist kærumálskostnaðar og verður hann því ekki dæmdur. Dómsorð: Ákvæði í dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra 2. júní 2006 um frávísun liðar í kröfu sóknaraðila, MT Højgaard Íslandi ehf., á hendur varnaraðila, Arnarfelli ehf., að fjárhæð 1.301.239 krónur skal vera óraskað. Kærumálskostnaður fellur niður. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 2. júní 2006. Mál þetta, sem upphaflega var dómtekið 24. febrúar s.l. og endurflutt 9. maí 2006, vegna veikindaforfalla dómsformanns, hefur Ragnar Halldór Hall hrl. höfðað með stefndu birtri 20. maí 2005 og þingfestri 26. s.m. fyrir hönd M.T. Höjgaard Íslandi ehf., kt. 570300-3930, Borgartúni 29, Reykjavík á hendur Arnarfelli ehf., kt. 441286-1399, Sjafnarnesi 2-4, Akureyri. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 14.422.553 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001, sem hér segir: Af kr. 6.830.450 frá 14. desember 2002 til 14. janúar 2003, af kr. 13.109.280 frá þeim degi til 13. febrúar 2003 af kr. 13.121.314 frá þeim degi til 30. apríl 2003 og af kr. 14.422.553 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Kröfur stefnda eru þær að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi. I. Stefnandi rekur málavexti svo að hann sé dótturfélag dansks verktakafyrirtækis M.T. Höjgaard AS sem rak um nokkurra ára skeið sjálfstæða verktakastarfsemi hér á landi. Þann 20. september 2002 gerði stefnandi samning við stefnda þar sem stefnandi tók að sér að vinna fyrir stefnda sem undirverktaki verk sem stefndi hafði tekið að sér fyrir Vegagerð ríkisins við Bröttubrekku. Samningur aðilja um þetta verkefni sé einfaldur í sniðum en efnislega hafi hann verið á þá leið að verkefni stefnanda var unnið í tímavinnu fyrir umsamið gjald og skyldi stefnandi annast alla verkstjórn sinna manna á verkstaðnum. Samið hafi verið um ákveðinn taxta fyrir þessa tímavinnu, svo og tækjaleigutaxta. Stefndi hafi fengið senda reikninga frá stefnanda fyrir þetta verkefni en hafi ekki fengist til að greiða þá og beri við alls kyns mótbárum sem stefnandi telur hreina firru. Sé því stefnanda nauðsynlegt að afla dóms um kröfur sínar. Samkomulag sem er grundvöllur þessarar lögskipta aðilja er undirritað í Reykjavík 20. september 2002 og hljóðar svo: „Félögin gera með sér eftirfarandi samkomulag. M.T. Höjgaard Íslandi ehf. mun vinna fyrir Arnarfell við verk þeirra fyrir Vegagerð ríkisins við Bröttubrekku í reikningsvinnu á kostnaði plús 15% álag þar ofan á. Reikningur fyrir þessa vinna sendist mánaðarlega til Arnarfells. M.T. Höjgaard Íslandi ehf. sér alfarið um verkstjórn sinna manna á verkstað. Smíðataxtar smiða/verkamanna: Smiðir 2.600 kr./tíma. Verkstjórar 2.800 kr./tíma. Verkamann 2.000 kr./tíma. Ofangreindir taxtar eru með staðaruppbót og án vsk. 15% álag leggst hér ofan á. Mánaðargjald fyrir Lodall er 170.000 kr. án vsk. plús 15% álag. Mótaefni sem M.T. Höjgaard Íslandi ehf. leggur til skoðast eftir verklok með tilliti til greiðslu.“ Er dskj. þetta nr. 4. Málsástæður og lagarök stefnanda fyrir kröfu sinni. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að hafa unnið fyrir stefnda samkvæmt þessum samningi en ekki fengið endurgjaldið greitt. Kröfur stefnanda eru settar fram í reikningum sem hér segir: Dagsetning og nr. reiknings: 31. október 2002 nr. SR446, vinna v/Bröttubrekku kr. 6.830.450. 30. nóvember 2002 nr. SR453, vinna v/Bröttubrekku kr. 394.304. 30. nóvember 2002 nr. SR454, vinna v/Bröttubrekku kr. 5.897.665. 30. desember 2002 nr. SR466, efni kr. 12.034. 31. mars 2003 nr. SR493, reikningur fyrir aukaverk kr. 1.301.239. Eða samtals kr. 14.435.692. Stefndi greiddi 10. desember 2002 kr. 13.139 inná reikning SR453. Að þeirri fjárhæð frádreginni kemur út stefnufjárhæðin. Stefnandi telur fjárhæðir reikninga sinna ekki hafa verið mótmælt útaf fyrir sig, hins vegar hafi stefndi færst undan að greiða þá með alls kyns gagnkröfum og mótbárum sem stefnandi telur hvorki hafa stoð í samningi aðilja eða öðrum haldbærum gögnum. Hann telur þær tilhæfulausar með öllu og einungis settar fram til að reyna að komast hjá réttum efndum skuldbindinga sinna. Stefnandi telur ekki ástæðu til að setja sjálfur fram þau gagnrök sem stefndi hefur haldið fram í orðsendingum til hans en mun svara þeim ef þeim verður haldið til streitu í máli þessu. Þó leggur hann fram á dskj. nr. 32 bréf stefnda til stefnanda, dagsett 27. febrúar 2004, þar sem að svokallaðar gagnkröfur eru útlistaðar en reikningar hafi ekki verið gerðir á hendur stefnanda fyrir þeim kröfum. Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar í málinu á þeirri meginreglu íslensks verktakaréttar og samningsréttar að gerða samninga ber að halda. Reikningum hans hafi ekki verið mótmælt sem röngum og stefndi hafi enga tilraun gert til að sýna fram á að þeir séu ekki í samræmi við samning þeirra, þó svo hann hafi ekki viljað ganga til uppgjörs við stefnanda. Varðandi vaxtakröfu sína vísar stefnandi til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 og gerð er krafa um dráttarvexti frá þeim tíma er einn mánuður er liðinn frá gjalddaga hvers reiknings. Varðandi málskostnaðarkröfuna vísast til 130. gr. laga nr. 91, 1991. II. Stefndi rekur málsatvik, rök og heimildir svo: Þann 17. ágúst 2001 hafi verið gerður samningur milli aðilja þar sem stefnandi tók að sér smíði brúar yfir Tungnaá. Stefndi hafði tekið verkið að sér með verksamningi við Landsvirkjun ásamt öðrum verkum vegna Búðarhálsvirkjunar. Skyldi stefnandi afhenda verkið við brúarsmíðina 1. apríl 2002. Verkefnisstjóri stefnanda við brúarsmíðina hafi verið Karl Andreasen. Staðarstjóri af hálfu stefnda var Sigurbergur Konráðsson. Stefndi hafði ekki sérstakan eftirlitsmann af sinni hálfu með framkvæmd verksins. Framkvæmd verksins sem stefnandi tók að sér tafðist og voru strax snemma á verktíma gerðar athugasemdir við framvindu af hálfu staðarverkfræðings. Helsta ástæða lélegrar framvindu verksins var afhendingadráttur stálbita í brúna sem stefnandi hafði fengið pólskan verktaka til að smíða og fullmála. Vegna suðugalla er upp komu í verksmiðjunni í Póllandi dróst afhending á smíði bitanna um mánuð. Þegar að uppsetningu á verkstað kom hafi komið í ljós galli í yfirborðsmeðferð bitanna. Hafi þurft að endurvinna málningarverkið, sandblása gölluðu málninguna af, zinkhúða að nýju og mála aftur á verkstað við erfiðar aðstæður. Erfiðleikar við framkvæmd verksins hafi leitt til þess að stefnandi hafi farið þess á leit við stefnda að hann innti af hendi sjálfur nokkra þætti verksins. Veigamestu verkþættir er þannig háttaði til um voru þessir: Vinna við að gera brúarstæðið tilbúið, gerð plana fyrir krana, flutningur á krönum á verkstað, flutningur á stálbitum á verkstað fyrir og eftir samsetningu, aðstoð við lagfæringar á yfirborðsmeðhöndlun stáls, vinna við að halda aðkomuleiðum opnum yfir vetrartímann, auk lokafrágangs er stefndi vann eftir að stefnandi hafði skilið við verkið áður en því var að fullu lokið. Um samanburð á fjárhagslegu uppgjöri á verktíma við það sem umsamið var með verksamningi er vísað til dskj. nr. 52. Með orðsendingu 21. mars 2002, sbr. dskj. nr. 98, hafi stefndi óskað framlengingar verktíma gagnvart Landsvirkjun. Var orðið við þeirri framlengingu með bréfi staðarverkfræðings dagsetts 11. apríl 2002, sbr. dskj. nr. 41, gegn tilteknum skilyrðum. Hafi stefndi þannig fengið verktímann framlengdan til 15. júní hvað varðaði afhengingu brúarinnar af sinni hálfu til Landsvirkjunar. Hins vegar hafi stefndi ekki samið um neina framlengingu verktíma við stefnanda, enda var honum nauðsynlegt að hafa afnot af brúnni vegna aðkomu að öðrum verkstöðum á svæði Búðarhálsvirkjunar og hafi hann orðið fyrir tjóni vegna afhendingadráttarins. Vegna atvika er vörðuðu stefnanda fór lokaúttekt brúarinnar ekki fram fyrr en 26. júlí 2002. Í lokaskýrslu eru tilgreind fjölmörg atriði sem ólokið er, sbr. dskj. nr. 43. Verkefnisstjóri stefnanda Karls Andreasen hafði flutt til Danmerkur í júlímánuði 2002 og samkvæmt eftirstöðulista frá 19. september 2002, sbr. dskj. nr. 44, var flestum verkum þeirra enn ólokið á þessum tíma. Gasfylling brúarbitanna hafi ekki orðið fyrr en í ágúst 2003. Vegna tafanna hafi stefndi eignast kröfu um tafabætur á hendur stefnanda, sem síðar verður rakið. III. Með samningi aðila 20. september 2002 hafi stefnandi tekið að sér verk í undirverktöku fyrir stefnda. Hafi það falist í smíði undirstaðna og 105 m. langs stokks við vegagerð í Bröttubrekku, en stefndi hafði tekið að sér verkið með samningi við Vegagerð ríkisins. Skyldi stefnandi skila verkinu í lok september 2002, sbr. útboðsgögn Vegagerðarinnar á dskj. nr. 55 og rammaáætlun á dskj. nr. 56. Áætlað verð fyrir verkið hafi verið kr. 16.684.340, sbr. dskj. nr. 57. Er stefnandi hafði hafið vinnu við verkið í Bröttubrekku hafi fljótlega komið í ljós að verkstjórn verksins var verulega áfátt. Enginn verkstjóri starfaði við verkið fyrr en í ágúst 2002. Er reikningur barst fyrir septembermánuð kom í ljós að krafið var um greiðslur fyrir tvo starfsmenn á verkstjóralaunum, þá Ármann Halldórsson og Pétur Andersen. Ekkert varð af því að stefnandi héldi áfram starfsemi sinni hér á landi eins og gefið hafði verið til kynna áður en samningurinn um verkið við Bröttubrekku var gerður. Miklar tafir hafi orðið á verkinu við Bröttubrekku og var megninu af vinnunni fyrir verkið ekki lokið fyrr enn í desember 2002, en fullnaðarviðgerðum lauk í janúar 2003. Vegna tafanna hafi stefndi eignast kröfu um greiðslu skaðabóta úr hendi stefnanda vegna tjóns sem hann varð fyrir vegna tafanna sem alfarið var á ábyrgð stefnanda, en ekki hafði verið samið um tafabætur. Kröfurnar styðjast við óskráðar lagareglur, verktakaréttar, lög um lausafjárkaup nr. 50, 2002 og við gr. 25.6.10. í ÍST 30:1997, en stefndi byggir á því að þessi hluti staðalsins sé hluti af samningi aðilja, eða a.m.k. skuli líta til hans við skýringu á lagareglum. Stefndi hafi kosið að meta afhendingadrátt stefnanda í hag og miða við að afhending verksins hafi dregist í einn mánuð. Um samskipti aðilja eftir að vinnu stefnanda við verkið lauk þá hafi stefndi reynt ítrekað, fyrst að fá stefnanda til að ljúka að fullu umsömdu verki og síðan að ná fram lokauppgjöri við stefnanda. Þann 25. og 27. febrúar 2004, sbr. dskj. nr. 53 og 60 sendi stefndi bréf til Karls Andreasen forsvarsmanns stefnanda og setti fram sjónarmið og kröfur um lokauppgjör, annars vegar vegna verksins við Búðarháls og hins vegar verksins við Bröttubrekku. Bréfunum hafi ekki verið svarað formlega en fyrirsvarsmenn stefnda hafa fundað með lögmanni stefnanda, sem hafi lokið með því að lögmaður stefnanda tilkynnti að hann teldi málshöfðun nauðsynlega. IV. Stefndi mótmælir reikningum vegna Bröttubrekku í heild sinni. Hann telur augljóst að vegna lélegrar verkstjórnar stefnanda sé reikningsgerð stefnanda langt úr hófi fram og kostnaðaraukning hans sjálfs alfarið á ábyrgð stefnanda. Stefndi vísar til yfirlits á dskj. nr. 61 til stuðnings þessari kröfu sinni. Verði ekki fallist á þessa málsástæðu mótmælir stefndi reikningum vegna Bröttubrekku að hluta til. Áætlun stefnanda fyrir verkið hafi verið miðuð við einingarverð, sbr. dskj. nr. 57. Nokkur magnaukning varði vinnu við sökkla, samanburðar á raunmagni og áætluðu magni sýni að magnaukning hafi í mesta lagi átt að leiða til hækkunar úr kr. 16.684.304 í kr. 18.522.689. Mótmælir stefndi reikningsgerð stefnanda umfram þessa fjárhæð. Í samningi aðilja hafi verið samið um tímataxta fyrir smiði kr. 2.600, fyrir verstjóra kr. 2.800, og fyrir verkamenn kr. 2.000. Stefndi hafi staðreynt að einstakir hstarfsmenn voru ekki seldir út á réttum töxtum. Annars vegar mótmælir hann því að jtefnandi krefji um greiðslu fyrir tvo verkstjóra við verk þar sem einn hópur starfsmanna er að vinna og hópurinn taldi að jafnaði u.þ.b. fimm manns og hins vegar sé um að ræða starfsmennina Róbert Pálsson, Sigmund og Ómar Gunnarsson sem ekki hafi iðnréttindi til smíða. Við endurreikning stefnda á töxtum m.v. þetta tvennt, sbr. dskj. nr. 58 komi í ljós að stefnandi hafi reikningsfært kr. 2.505.849 umfram það sem samningur aðilja heimili. Stefndi telur því að samanlögð fjárhæð reikninga stefnanda vegna Bröttubrekku hefði ekki átt að vera hærri en kr. 16.016.849. (kr.18.522.698-2.505.849) Þar sem stefndi hefur þegar greitt stefnanda kr. 11.137.315 ættu eftirstöðvar reikninga í mesta lagi að nema kr. 4.879.534, en á móti þeirri fjárhæð hafi stefndi skuldajafnað gagnkröfum er hann á, á hendur stefnanda, svo sem síðar verður rakið. Beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Reikningi stefnanda nr. SR00466 að fjárhæð kr. 12.034 er mótmælt sérstaklega sem órökstuddum og röngum. Engar skýringar eru í reikningi eða stefnu á því hvaða efni er krafið um greiðslu fyrir, en samkvæmt samningi aðila skyldi stefnandi útvega allt efni til verkanna, nema ef um annað væri samið sérstaklega. Stefndi geti á grundvelli framlagðra gagna ekki fært fram frekari mótmæli gegn reikningnum. V. Stefndi hefur í málinu uppi gagnkröfur til skuldajafnaðar, sbr. 28. gr. laga nr. 91, 1991 sem hér segir: 1. Krafa um tafabætur vegna afhendingadráttar á verkinu við Búðarháls og skaðabætur. Samkvæmt 2. gr. verksamnings aðilja um verkið við Búðarhálsvirkjun voru tiltekin útboðsgögn BUD 10 um Búðarhálsvirkjun þ.á.m. gr. 1.15 um tafabætur hluti samnings. Afhendingadráttur af hálfu stefnda varðaði þar tafabótum að fjárhæð kr. 200.000 fyrir hvern almanaksdag. Hámarksfjárhæð tafabóta var 10% af samningsfjárhæð kr. 101.470.152, eða kr. 10.140.715. Lokaúttekt fór fram 26. júlí 2002, sbr. dskj. nr. 43. Gaf framkvæmdaeftirlit þá fyrirmæli um að stefnandi skyldi lagfæra eða ljúka atriðum sem tiltekin eru í 17 liðum á eftirstöðva lista. Samkvæmt eftirstöðvalista 19. september 2002, sbr. dskj. nr. 44 var þá enn eftir að ljúka fjölmörgum þessara atriða. Samkvæmt eftirstöðvalista dagsettum 5. febrúar 2003 var ennþá ólokið gasáfyllingu stálbita. Ljóst sé því að verkið var ekki afhent í skilningi verktakaréttar fyrr en eftir 19. september, sbr. m.a. gr. 28.6. í ÍST 30:1997. Samkvæmt þessu átti stefndi rétt til tafabóta vegna afhendingadráttar. Vegna ákvæðis í verksamningi um hámarksfjárhæð tafabóta á stefndi ekki rétt til tafabóta umfram það er nemur 50 daga töf. Þar sem afhending dróst umfram 50 daga eigi stefndi rétt til hámarksfjárhæðar tafabóta úr hendi stefnanda eða kr. 10.140.715. Vegna þessa var stefnda rétt að halda greiðslu samkvæmt reikningi stefnanda vegna aukaverks skv. reikningi nr. SR493, sbr. almennar reglur verktakaréttar og ÍST 1997: 30, gr. 24.5.4. Verði ekki fallist á rétt stefnda til tafabóta vegna afhendingadráttar verksins við Búðarháls, setur stefndi fram gagnkröfu um greiðslu skaðabóta úr hendi stefnanda er nemi þeirri fjárhæð sem tjón hans nemi óumdeilanlega vegna afhendingardráttar, en þannig var krafan sett fram með bréfi stefnda til stefnanda 25. febrúar 2004, dskj. nr. 53. Þá er krafan byggð á almennum reglum verktakaréttar um skaðabætur vegna afhendingardráttar, sbr. m.a. ÍST 30: 1997 gr. 25.7.4. og 27. gr. laga nr. 50, 2000 um lausafjárkaup. Er þar um að ræða kostnað við rekstur rafstöðvar eftir umsaminn afhendingartíma 1. apríl að fjárhæð kr. 2.118.960, vinnutap og aukakostnað við flutninga vegna samgöngutruflana að fjárhæð kr. 1.117.140 og kostnað vegna ráðstafana í farvegi Köldukvíslar vegna vatnavaxta að fjárhæð kr. 500.000, en vatnavextir hefðu ekki valdið erfiðleikum hefði brúin verið afhent áður en leysingar hófust eins og umsamið var. Samtals nema gagnkröfur til skuldajafnaðar skv. þessum lið kr. 3.736.100. Verði krafan dæmd á grundvelli þessum mun stefndi gefa út reikninga fyrir þessum fjárhæðum. 2. Krafa um endurgreiðslu útlagðs kostnaðar vegna öryggisráðstafana. Samkvæmt samningi aðilja skyldi stefnandi bera ábyrgð á stjórn öryggis- og heilbrigðismála á vinnustað í samræmi við gildandi lög og reglugerðar, sbr. kafla 1.9. í samningi við Landsvirkjun og tilvísun í hann í verksamningi aðilja á dskj. nr. 34 og 35. Í þessu hafi falist að stefnanda bar að sjá til þess að gerð yrði öryggisáætlun fyrir vinnusvæðið og einnig að hann skyldi koma upp og viðhalda fjarskiptasambandi á svæðinu, sbr. m.a. reglur um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingavinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð nr. 547, 1997, gr. 3 og 5 og IV. viðauka gr. 16.4., einnig reglur nr. 612, 1989 um tilkynningu vinnuslysa gr. 1.1. Stefnandi hafi ekki sinnt skyldu sinni varðandi stjórn öryggismála, sbr. t.d. dskj. nr. 40 og 42, þar sem fram komi á verkfundum að öryggisáætlun sé ekki tilbúin þrátt fyrir að líði að lokum fyrirhugaðs verktíma, en stefnandi hafi aldrei lagt fram öryggisáætlun. Á verkfundi 15. 9. maí 1002 óskaði fulltrúi stefnanda eftir því að fá afhent eintak af endurskoðaðri öryggishandbók verkkaupa fyrir Búðarhálsvirkjun og Vatnsfellsvirkjun, sbr. dskj. nr. 40. Stefndi hafði gert athugasemd við það þegar á 1. verkfundi að 11. september 2001 GSM samband væri ekki á norðurbakka Tungnár frá brú að stíflustæði, sbr. dskj. nr. 37. Þar sem stefnandi sinnti ekki þeirri skyldu sinni að koma upp og viðhalda fjarskiptasambandi var stefnd nauðsynlegt að sjá til þess þetta yrði gert. Hafi hann látið flytja útbúnað fyrir örbylgjusamband á svæðið frá Hrauneyjafossstöð og setja upp búnað fyrir þráðlaust netsamband í vinnubúðum stefnda, á vinnustað við Tungnaárbrú. Samanlagður kostnaður við þetta án virðisaukaskatts nam kr. 1.310.961, sem þannig er tilkominn kr. 993.151 samkvæmt reikningi Fjarska og kr. 317.810 samkvæmt reikningi Nýherja. Sé stefnandi bótaskyldur við stefnda sem þessu nemur á grundvelli almennra reglna verktakaréttar um skaðabætur vegna vanefnda, sbr. ÍST 30: 1997 gr. 25.7.4. 3. Krafa samkvæmt samningi aðilja vegna sölu á þjónustu til stefnanda vegna verksins í Bröttubrekku. Samkvæmt samningi um verkið við Búðarháls skyldi stefndi selja stefnanda fæði og gistingu ef óskað væri fyrir kr. 2.200 á dag og var vsk. innifalinn í þeirri fjárhæð. Munnlegur samningur hafi verið á milli aðilja um að hið sama skyldi gilda um verkið við Bröttubrekku. Fæðiskostnaðurinn sé óuppgerður og standi stefnandi í skuld við stefnda að fjárhæð kr. 1.249.692 vegna þessa, sbr. reikning á dskj. nr. 62 og sundurliðun á dskj. nr. 61. Sé stefnandi skyldugur að greiða stefnda þessa fjárhæð á grundvelli reglna samningaréttar um skuldbindingagildi samninga. 4. Krafa um skaðabætur vegna tjóns er leiddi af afhendingadrætti verksins í Bröttubrekku. Í samræmi við samninga aðilja útvegaði stefndi stefnanda rafstöð til afnota við framkvæmd verksins við Bröttubrekku. Dráttur á afhendingu verksins leiddi til þess að stefnandi þurfti að bera kostnað vegna leigu og rekstrar á rafstöð lengur en um var samið. Í samræmi við það er að framan greinir hefur stefndi reikningsfært umframnotkun á rafstöðinni í 30 daga á kr. 15.000 fyrir hvern dag eða samtals kr. 450.000 ásamt olíunotkun 3000 lítrar á kr. 31 lítrinn eða kr. 334.800, sbr. reikning á dskj. nr. 63 og 64, sbr. yfirlit á dskj. nr. 61. Í samræmi við samning aðilja útvegaði stefndi stefnanda olíu fyrir Loadall vél. Vegna afhendingardráttar þurfti stefndi að bera kostnað vegna eldsneytis á vélina í a.m.k. 30 daga umfram það sem um var samið. Vélin eyðir 100 lítrum á dag, heildarnotkun er því 3000 lítrar á kr. 31 lítrinn, en reikningur stefnda vegna þessa kr. 93.000, sbr. dskj. nr. 65, sbr. yfirlit á dskj. nr. 61. Samtals nemur tjón stefnda vegna afhendingardráttar kr. 877.800 og sé stefnandi bótaskyldur við stefnda á grundvelli almennra reglna verktakaréttar um skaðabætur vegna afhendingardráttar, sbr. m.a. ÍST 30: 1997 gr. 25.7.4. og 27. gr. laga nr. 50, 2000 um lausafjárkaup. 5. Krafa um skaðabætur vegna vanefnda stefnanda er lutu að vinnu við sökkla við verk í Bröttubrekku. Þegar fyrsta færa í þrifalagi í neðri enda stokksins var steypt var töluvert vatn í ánni þannig að erfiðlega gekk að koma vatnsborðinu það neðarlega að ekki flyti yfir það. Um var að ræða 1-2 m. hægra megin horft niður eftir ánni og 2-3 m. vinstra megin. Gert var ráð fyrir að steypa það með sökklunum. Stefnandi lauk aldrei við steypu sökkla þar og þurfti stefndi að fara niður á gröfu eftir að lokið var við stokkinn með ærnum tilkostnaði og erfiðleikum. Sé stefnandi bótaskyldur á grundvelli almennra reglna verktakaréttar um skaðabætur vegna vanefnda, sbr. ÍST 30: 1997 gr. 25.7.4. Kostnaður við að gera slóð niður með gröfu, ferja járn, timbur, steypu, koma rafmagni niður að endanum og ganga frá á eftir nemur samkvæmt reikningi stefnda kr. 256.880 án vsk., sjá dskj. nr. 67, sbr. yfirlit á dskj. nr. 61. 6. Krafa um skaðabætur vegna viðgerðarkostnaðar á dælu. Við framkvæmd verksins í Bröttubrekku gerðist það í lok júlí þegar starfsmenn stefnanda fóru í helgarfrí að þeir skyldu við dælur í eigu stefnda í árfarvegi Bjarnadalsár í stað þess að skilja við þær á athafnasvæði sínu, en þaðan lá slóði niður í gilið. Voru þetta óforsvaranlega vinnubrögð af hálfu stefnanda. Um helgina óx í ánni og flæddi yfir vinnusvæðið. Sumar dælurnar grófust í framburðinn sem fylgdi flóðinu og skemmdist ein þeirra. Stefnanda var nauðsynlegt að láta gera við hana og kostaði viðgerðin kr. 288.000. Stefndi innti af hendi vinnu vegna þessa og nemur reikningur hans kr. 91.360, sbr. dskj. nr. 66 og yfirlit á dskj. nr. 61. Stefnandi ber skaðabótaábyrgð á tjóni er stefndi varð fyrir vegna þessa samkvæmt almennum skaðabótareglunni og samkvæmt óskráðum reglum verktakaréttar. Samtals nemur skaðabótakrafa stefnda vegna þessa kr. 379.360. Samanlögð fjárhæð gagnkrafna vegna Bröttubrekku er því kr. 4.074.693 og samanlögð fjárhæð gagnkrafna er stefndi hefur uppi til skuldajafnaðar er kr. 14.215.408. Stefndi hefur skuldajafnað öllum ofangreindum gagnkröfum sínum við kröfur stefnanda samkvæmt reikningum, sbr. bréf hans til stefnanda dagsett 25. og 27. febrúar 2004 á dskj. nr. 32 og 53. Sýknukrafa stefnda felur í sér sjónarmið um heimild til skuldajafnaðar hafi verið fyrir hendi. Þar sem sú fjárhæð reikninga stefnanda sem viðurkennd er af stefnda er lægri en gagnkröfur ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi bendir á að í stefnu séu ekki reifuð atvik og málsástæður varðandi verkið við Búðarháls skv. reikningi 31. mars 2003 nr. S-R00493 að fjárhæð kr. 1.301.239. Stefnandi setji ekki fram sjálfstæður dómkrófur vegna þess, en bendir á að málatilbúnaðurinn kunni að brjóta í bága við ákvæði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91, 1991. Kröfu stefnanda um dráttarvexti er mótmælt þar sem réttur stofnaðist aldrei til dráttarvaxta sökum þess að beitt var skuldajöfnuði og kröfum mótmælt. Krafan um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91, 1991. VI. Stefnandi mótmælir því að samningur stefnda við Vegagerðina varðandi Bröttubrekkuverkefnið komi þessu máli nokkuð við. Hér hafi eingöngu verið um tímavinnu að ræða, sbr. samning aðila 20. september 2002, sem gerður hafi verið er verkið var vel á veg komið. Stefnandi hafi ekki treyst sér til að gera tilboð í verkið, en tilboð hafi borist í það, annars vegar að fjárhæð kr. 30.000.000 og hins vegar kr. 27.000.000, sem stefndi hafi hafnað. Engin tímamörk hafi verið á verktímanum og forsvarsmenn stefndu hafi fylgst með framkvæmd verksins, enda verið við vinnu á sama stað. Varðandi reikningsgerð stefnanda þá hafi gilt ákvæði IST 30 1997 um greiðskyldu stefnda, þ.e.a.s. grein 31.1 þar sem segi að reikningar eigi að greiðast innan 3 vikna, svo og 47. gr. kaupalaga nr. 50, 2000. Allar mótbárur stefnanda séu of seint fram komnar og beri þess vegna að hafna öllum kröfum hans. Varðandi verkið við Búðarháls hafi stefnandi verið undirverktaki stefnda svo sem að framan er rakið, skv. samningi þeirra 17. ágúst 2001, sbr. dskj. nr. 34, en stefndi aftur á móti verið undirverktaki Landsvirkjunar, sbr. dskj. nr. 35, sem er útboðsgögn Landsvirkjunar vegna verksins. Hafi grein 1.17 í þeim útboðsgögnum þar sem fjallað er um drög að verksamningi gilt um samning aðila frá 17. ágúst 2001. Brúin hafi verið ætluð fyrir aðalverkkaupann, þ.e.a.s. Landsvirkjun, og verið vígð 7. júní 2002 og þá verið tilbúin til notkunar og verkinu verið skilað. Með bréfi 21. mars 2002 hafi stefndi óskað framlengingar á verkskilum og hafi Landsvirkjun fallist á að veita frest við smíði brúarinnar fram til 15. júní 2002 og hafi stefnandi afhent brúna innan þeirra tímamarka. Stefndi hafi ekki verið krafinn um neinar tafabætur af Landsvirkjun vegna skila á verkum sínum og hafi töfin vegna afhendingar brúarinnar verið vegna ófyrirsjáanlegra atvika varðandi stálvirkið í brúnni eins og að framan er rakið. Fyrstu athugasemdir stefnda vegna Bröttubrekkuverkefnisins hafi komið fram í bréfi stefnda 27. febrúar 2004, sbr. dskj. nr. 32, og vegna verksins við Búðarháls í bréfi stefnda 25. febrúar 2004, sbr. dskj. nr. 53. Séu kröfur og athugasemdir stefnda allt of seint fram komnar. Að því er gagnkröfur stefnda varðar þá séu þær allt of seint fram komnar, en þær hafi fyrst komið fram í greinargerð hans í máli þessu15. september 2005. Þá hefði stefndi strax átt að gera athugasemdir um verkstjórn en starfsmennirnir hafi verið vanir menn og fengið greitt sem slíkir. Varðandi tafabótakröfu stefnda þá hafi stefndi aldrei áskilið sér tafabætur á verkfundum svo og hafi stefndi ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna tafa og gera verði strangar kröfur til stefnda með tómlætisreglur í huga, en tafabótakrafan hafi fyrst komið fram í greinargerð stefnda. Varðandi fjarskiptasambandið á vinnusvæðinu þá beri verktaka að tryggja öryggiskröfur og í þessu tilfelli hafi stefndi verið verktakinn. Stefndi mótmælir þessum kröfum og málsástæðum stefnanda. Varðandi tafabótakröfuna þá hafi stefndi átt að skila brúnni við Búðarháls 1. apríl 2002 og þó svo að stefndi hafi fengið framlengingu á verkskilum þá hafi það ekki gilt gagnvart stefnanda. Hafi töfin valdið stefnda auknum útgjöldum svo sem áður er rakið og séu tafabætur ætlaðar til þess að bæta verkkaupa það tjón sem hann verði fyrir. Aðiljar styðja þessar kröfur sínar með vísan til dóma Hæstaréttar. VII. Verða nú raktir framburðir vitna og aðilja, svo og önnur gögn málsins eftir því sem dómurinn telur ástæðu til, svo og nánar vikið að málsástæðum og lagarökum aðilja eftir því tilefni verður. Vitnið Karl Andreasen byggingatæknifræðingur og húsasmíðameistari, kvaðst hafa verið staðarstjóri stefnanda bæði við Bröttubrekkuverkefnið, svo og Búðarháls. Varðandi verkefnið við Bröttubrekku hafi stefndi fyrst beðið um tilboð en verkið hafi verið of áhættusamt og lítið þannig að samið hafið verið um að það yrði unnið í tímavinnu með 15% álagi. Þegar samningurinn um Bröttubrekkuverkefnið var gerður 20. september 2002 þá hafi stefnandi lokið gerð brúar yfir Tungnaá án athugasemda stefnda. Útboðslýsing Vegagerðarinnar á dskj. nr. 55 svo og verkáætlun Arnarfells á dskj. nr. 56 og samantekt magntalna er vitnið kvaðst hafa gert á dskj. nr. 57 hafi ekki verið hluti samningsins á dskj. nr. 4. Stefndi hafi engar athugasemdir gert við framvindu verksins við Bröttubrekku og fyrstu mótmæli hans hafi komið ári eftir verklok, en stefnandi hafi gert reikninga samkvæmt samkomulaginu. Stefndi hafi engar athugasemdir gert vegna fagmenntunar þeirra er að verkinu unnu, erfitt hafi verið að fá mannskap á þessum tíma, en fengnir voru menn með mikla smíðareynslu og þeim borgað smiðskaup. Ekkert hafi verið samið um afhendingartíma og hluti enda verið látinn bíða vegna vatnavaxta sem síðan hafi verið steypt af stefnda. Varðandi fæðiskostnað starfsmanna þá hafi verið samið um það atriði við Búðarhálsverkefnið, en ekki Bröttubrekku. Stefndi hafi séð um svefnaðstöðu og fæði við Bröttubrekkuverkefnið, en hefði stefnandi gert það þá hefði komið 15% álag ofan á þann kostnað ef stefnda hefði verið gerður reikningur fyrir þeim kostnaði. Varðandi vatnsdælur á verkstað þá hafi stefndi séð um að veita vatn frá vinnusvæðinu og starfsmenn stefnda hafi verið að vinna á þessum slóðum og getað fylgst með hverju fram fór. Varðandi Brúarhálsverkefnið, þ.e.a.s. byggingu brúarinnar yfir Tungnaá þá hafi afhending á því verki verið framlengd til 15. júní 2002, en brúin hafi verið vígð og tekin í notkun 7. júní það ár. Hafi stefndi beðið um framlengingu á verkinu og hafi stefnandi verið í góðu samstarfi við stefnda á þessum tíma. Hafi stefndi gert athugasemdir vegna stálsins í brúnni og hafi aðiljar unnið að viðgerð á stálvirkinu og hafi stefnandi greitt stefnda að fullu fyrir vinnuframlag hans við það verk. Hafi stefndi aldrei haft uppi kröfur um tafabætur og verkinu verið skilað í góðri sátt, sbr. síðari skipti aðilja með samningnum 20. september 2002. Varðandi símasamband og öryggismál á staðnum þá hafi verið NMT símasamband og Sigurbergur Konráðsson framkvæmdastjóri stefnda sagst geta bjargað GSM símasambandi á staðnum fyrir cirka kr. 300.000, sem að aðiljar myndu skipta jafnt á milli sín. Stefndi hafi verið að vinna á þessu svæði líka og hafi GSM sambandið því gagnast þeim báðum. Varðandi Bröttubrekkuverkefnið þá hafi stefndi einnig verið að vinna á sömu slóðum og forsvarsmenn þeirra getað fylgst með verkinu, en engum athugasemdum hreyft. En verkefni þetta hafi verið síðasta verk stefnanda hér á landi. Vitnið kvaðst hafa flutt af landi brott 1. ágúst 2002, en hafa verið í daglegu sambandi við Ármann verkstjóra og komið mánaðarlega til landsins fyrstu 6 mánuðina eftir að hann flutti. Aldrei hafi verð gerður reikningur fyrir hans vinnu, þ.e.a.s. vitnisins, hann sagði að Bröttubrekkuverkinu hafi verið flýtt eins og kostur var en eins og áður greinir þá hafi engin tímaáætlun verið á því verki. Varðandi Búðarhálsverkið þá taldi hann að öryggisáætlun hafi verið gerð, en kvaðst ekki geta úttalað sig nánar um þetta, þarna hafi verið NMT samband, en gert hafi verið ráð fyrir að fjarskiptasamband væri nægjanlegt. Aðspurður um vanskil á öryggisáætlunum sem bent var á í verkfundargerðum á dskj. nr. 96 frá 21. febrúar 2002 og dskj. nr. 101. frá 22. maí sama ár, þá taldi vitnið að áætluninni hefði átt að skila til stefnda. Fyrir dómi bar Sigurbergur Konráðsson framkvæmdastjóri stefnda að hann hafi verið staðarstjóri við Búðarhálsverkið. Vinna hafi hafist í september 2001, seinkun hafi verið afhendingu stáls í brúna frá Póllandi og gallar hafi komið í ljós eftir að efnið var komið til landsins, en allt stálið hafi reynst gallað. Allir hafi reynt að hraða verkinu sem kostur var, bæði stefnandi og stefndi. Síðan hafi stefndi fengið frest á öllum verkinu en seinkun á brúarsmíðinni hafi valdið stefnda auknum kostnaði. Hann upplýsti að stefndi hafi ekki þurft að borga neinar dagsektir eða tafabætur vegna verksins við Búðarháls. Á vinnusvæði brúarinnar hafi verið gloppótt NMT samband og forsenda fyrir því að byrjað hafi verið á verkinu hafi verið að öryggismálin væru í lagi og hafi stefndi því komið upp GSM sambandi sem stefnanda bæri að greiða fyrir. Ráðist hafi verið í Bröttubrekkuverkið í framhaldi af Búðarhálsverkinu og hafi Jörgen Hrafnkelsson tæknifræðingur stefnda og Karl Andreasen séð um samningsgerðina. Samningurinn hafi byggt á verkáætlun Vegagerðarinnar og stefndi hafi talið sig vera að kaupa allt verkið, auk 15% vegna yfirstjórnar og hafi talið sig vera að fá vana menn til verksins. Varðandi fæðismál starfsmanna þá hafi Jörgen gert þennan samning og þetta byggt stórt séð á sömu forsendum og verkið við Búðarháls. Að því er varðar Bröttubrekkuverkefnið þá hafi stefndi ekki haft eftirlit með verkinu. Þó svo að stefndi hafi klárað verkið og þurft að steypa stoðvegg við neðri enda. Stefndi hafi veitt vatni frá verkstað með skurði en stefnandi stjórnað dælum stefnda á verkstað. Verkið hafi átt að vinna í júlí, ágúst og september og við samningsgerðina 20. september 2002 var mætta kunnugt um verkstöðuna. Varðandi Búðarhálsverkið þá hafi stefndi verið aðalverktaki og stefnandi undirverktaki og hafi verk undirverktakans verið um ¼ af því verki. Vitnið Jörgen Rúnar Hrafnkelsson byggingatæknifræðingur starfsmaður stefnda kvaðst ekki hafa komið að samningsgerðinni 20. september 2002, heldur hafi Sigurbergur Konráðsson gengið frá þeim samningi. Varðandi fæðiskostnað kvaðst vitnið ekkert vita hvað aðiljum hafi farið þar á milli. Leitað hafi verið eftir tilboðum í verkið frá þremur aðiljum og tveir skilað inn tilboðum, annað að fjárhæð um kr. 27.000.000 og hitt um kr. 30.000.000, en tilboð þessi hafi stefnda þótt of há. Magntölur hafi legið fyrir og kvaðst vitnið hafa tekið saman dskj. nr. 58 þar sem kostnaðurinn með Vsk. nemur um kr. 18.500.000 og hafi þetta verði sú verðhugmynd sem Karl Andreasen hafi líka gefið upp og sú verðhugmynd sem hann og Sigurbergur hafi gengið út frá, þ.e.a.s. Sigurbergur og Karl. Stefndi hafi ekki haft eftirlit með verki stefnanda við Bröttubrekku heldur hafi Vegagerðin fylgst með sem verkkaupi, hins vegar hafi verkstjórar Arnarfells fylgst með verkinu, þar sem þeir unnu á staðnum. Vitnið kvaðst hafa komið að þessu verki öðru hverju dag og dag. Hafi stefndi séð um að veita vatni frá vinnustaðnum með gerð skurðar og garðs á milli. Endanlegar teikningar hafi legið fyrir um miðjan júní og þá hægt að byrja á verkinu og áætlað hafi verið að vinna verkið í júní, júlí og ágúst. Að því varðar verkið við Búðarháls þá kvaðst vitnið hafa verið aðstoðarstaðarstjóri stefnda við það verk. Björn Harðarson staðarstjóri eftirlits hafi beðið hann fyrir hönd stefnda að rita sér erindi vegna gangs verksins og hafi hann ritað bréfið á dskj. nr. 98 21. mars 2002. Hafi þetta verð beiðni um framlengingu á verktíma og hafi Björn beðið um þetta til þess að geta lagt fyrir Landsvirkjun. Hann kvaðst ekki muna eftir svari við þessu en vegna þessa bréfs hafi hann verið í sambandi við stefnanda. Bréf vitnisins á dskj. nr. 98 er svohljóðandi: „Málefni: Staða áfanga sem skila á 1. apríl 2002. Ljóst er að ekki næst að skila þeim áföngum sem skila átti 1. apríl samkvæmt verksamningi nema að hluta. Í sumum tilfellum er magntöluskrá þó nokkurn veginn uppfyllt (Aðrennsli, vegagerð, stöðvarhús) en magnaukningar og breytt samsetning fast- og lausgraftrar breyta töluverðu um framgang verksins í heild. Staða helstu áfanga er eftirfarandi: Aðrennslisskurður: Er útgrafinn en lokafrágangur eftir og því ekki úttekinn. Vegagerð: Búið er að byggja fyllingar að mestu og hluti burðarlags er kominn víða. Rétt er að benda á að líkur eru á að magn aukist um einhverja tugi þúsunda rúmmetra í ljósi þess að mælt yfirborð lands er lægra en gert var ráð fyrir á hönnunarstigi en endanlegir magnreikningar liggja ekki fyrir. Umfang vegagerðar verður því að öllum líkindum meira en gert var ráð fyrir. Stöðvarhússsvæði: Búið er að losa og aka út megninu úr stöðvarhússgrunni, búið að losa og verið að aka út efni úr fallpípuskurði og verið að losa efni úr þró. Laust efni á stöðvarhússsvæði er mun minna en gert var ráð fyrir í verksamningi sem leiðir til aukningar i föstum greftri. Þó ekki sé búlið að hreinsa endanlega niður á klöpp í allri þrónni er þegar ljóst að einhverjir tugir þúsunda rúmmetra færast úr lausu efni í fast sem hefur í för með sér aukið umfang verksins. Brúargerð: Búið er að steypa alla sökkla, landstöpla utan toppa, súlur á steyptar undirstöður á landi, reisa boga og verið að járnabinda fyrir steypuþekju á hann en stefnt er að steypu fyrir páska. Verulegar tafir hafa orðið á brúarbyggingu sem aðallega má rekja til tafa og mistaka við stálsmíði. Samið var við pólska stálsmiðju um stálsmíðina og gert ráð fyrir afhendingu í lok október. Stálið kom síðan ekki fyrr en í byrjun desember og boginn soðinn saman strax og stefnt að uppsetningu hans fyrir jól. Um miðjan desember var farið að efast um gæði yfirborðsmeðhöndlunar stálsins og reyndist sá grunur á rökum reistur og ákveðið að endurvinna þann verkhluta. Tafir sem rekja má til galla stáls er því um 1,5-2 mánuðir. Einnig má benda á að sein ákvarðanataka verkkaupa varðandi útgröft á undirstöðum brúarinnar og þær magnaukningar sem orðið hafa í undirstöðunum hafa einnig valdið töfum á framgangi brúarsmíðinnar. Febrúarmánuður 2002 hefur mælst sem kaldasti febrúarmánuður síðan 1935 skv. mælingum Veðurstofu Íslands. Aukaverk: Búið er að gera upp aukaverk að upphæð 6,4 milljónir og ljóst að sú tala á eftir að hækka eitthvað þar sem sum þeirra eru ekki uppgerð og e.t.v. einhver eftir að koma í ljós. Í ljósi breytinga og óvæntra erfiðleika óskar verktaki eftir framlengingu verktíma og að sektarákvæðum samnings verði ekki beitt verði aðrennslisskurði og stöðvarhússsvæði skilað fyrir 1. júní, brúnni 15. júní og verkinu í heild fyrir 1. júlí. Að lokum vill verktaki benda á að óskynsamlegt sé að klára veginn fyrir 1. júlí þar sem mjög ólíklegt verði að teljast að frost verði farið úr jörð þegar kemur að afréttingu hans seini hluta júní. Reynslan hefur sýnt að verulegar líkur eru á aflögun yfirborðs þegar frost fer úr jörð. Óski verkkaupi viðræðna um þessi atriði er það auðsótt mál. Að lokum vonast verktaki til að verkkaupi skoði efni orðsendingarinnar með jákvæðu hugarfari og vonast til að tafirnar, sérstaklega við brúarbygginguna, valdi ekki skaða.“ Svar Björns Harðarsonar, staðarverkfræðings, og Jóns Smára Úlfarssonar, yfirverkfræðings jarðvinnu, til stefnda, dags. 11. apríl 2002, sbr. dskj. nr. 41, er svohljóðandi: „Við höfum móttekið ofangreinda orðsendingu ykkar, dags. 24. mars 2002 (sic), þar sem tilgreind er staða verkþátta og óskað eftir framlengingu verktíma til 01. júní 2002 fyrir aðrennslisskurð og stöðvarhússsvæði, við smíði brúar fram til 15. júní 2002 og lok á verki í heild til 01. júlí 2002. Varðandi lagningu efra burðarlags, lagningu slitlaga, endanlegan frágang vegláa og lokafrágang vísast til bréfs okkar nr. L007/AF006, dags. 13. nóvember 2001. Varðandi tafir við brúargerð vísast til bréfs okkar nr. L008/AF007, dags. 10. janúar 2002. Að okkar áliti eru megin ástæður seinkana við verkframkvæmdina hæg framvinda og lítill kraftur í jarðvinnuverkþáttum á síðasta ári auk alvarlegra framleiðslugalla í brúarstáli. Ljóst er ennfremur að áorðnar tafir á verkframkvæmdinni valda verkkaupa auknum kostnaði m.a. vegna aukinnar umsjónar-, eftirlits- og ráðgjafavinnu. Þrátt fyrir ofangreint munum við mæla með því við verkkaupa að hann fallist á umbeðna tímaframlengingu með eftirfarandi skilyrðum: - Engar hindranir verði á vinnu annarra verktaka sem hugsanlega hefja vinnu á svæðinu fyrir lok framkvæmda ykkar. - Öll umferð út í Búðarháls um bráðabirgðabrú ykkar verði óhindruð þar til ný brú yfir Tungnaá kemst í notkun. Ennfremur verði umferð óhindruð um aðkomuveg og tengiveg meðan á framkvæmdum stendur. - Fyrirvari er gerður um aukakostnað vegna lengri akstursvegalengda frá 01.04.2002 fram að opnun brúar yfir Tungnaá. - Ekki verði gerðar kröfur af hálfu verktaka vegna hugsanlegra tafa eða óhagræðis af völdum magnaukninga, aukinnar vinnu við styrkingar á bergfláum eða annarra fyrirsjáanlegra aukaverka, enda skapist nægt svigrúm til þeirra verka með ofangreindri tímaframlengingu.“ Vitnið Þorvaldur Konráðsson byggingatæknifræðinemi kvaðst hafa verið verkstjóri stefnda við verkefnið í Bröttubrekku til loka ágúst 2002. Byrjað hafi verið á verkinu um miðjan maí. Framkvæmdir stefnanda hafi ekki gengið sem skyldi, hafi það stafað af því að ekki hafi verið unnið nógu mikið við verkið. Starfsmenn stefnanda og stefnda hafi verið í sömu vinnubúðum. Vitnið Hans Petur Örsting Andersen, húsasmiður og byggingafræðingur, kvaðst hafa verið verkstjóri hjá stefnda og tekið m.a. út magntölur og hjálpar Karli Andreasen. Vitnið Ómar Már Gunnarsson húsasmíðanemi kvaðst hafa starfað sem smiður frá árinu 2000 og unnið við smíðar við Bröttubrekku. Hann hafi ráðið sig sem smiðsvanan og hafi fengið laun sem smiður. Vitnið Sigmundur Andrés Guðmundsson járnabindingamaður kvaðst mikið hafa unnið sem smiður og hafi hann fengið kaup sem hann sem samdi um. Vitnið Róbert Pálsson húsasamíðsveinn kvaðst hafa tekið sveinspróf 2005. Hann kvaðst ekki hafa unnið lengi við verkið í Bröttubrekku, en verið á samningi sem lærlingur. Þór Konráðsson, verkstjóri, stjórnarformaður stefnda, kvaðst hafa verið verkstjóri stefnda í Bröttubrekku. Óskipulag hafi verið á öllu hjá stefnanda og hafi verkið tafið fyrir framkvæmdum stefnda. Verkið hafi gengið illa hjá stefnanda, verklotur hafi ekki verið nógu langar og ekki nógu mikið unnið. Klukkan hafi virst skipta öllu máli og að komast í golf í Borgarnesi. VIII. Álit dómsins: Að því er varðar kröfur stefnanda um verkefni við Bröttubrekku telur dómurinn sannað að verk þetta hafi verið hreint reikningsverk eins og samningur aðila frá 20. september 2002 ber með sér, og virðist raunkostnaður við verkið svipaður því og tilboð þau sem bárust í það samkvæmt framburði vitnisins Jörgens Rúnars Hrafnkelssonar. Varðandi kröfugerð stefnanda bendir stefndi á að í stefnu séu ekki reifuð atvik og málsástæður varðandi reikning nr. SR00493, útg. 31. mars 2003, samtals að fjárhæð kr. 1.301.293, sem varðar aukaverk vegna Búðarhálsverkefnisins BUD 10, brúarhluta, og bendir á að málatilbúnaðurinn kunni að brjóta í bága við ákvæði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91, 1991. Á þetta sjónarmið stefnda fellst dómurinn og með vísan til stafliðar e í 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91, 1991 er kröfu þessari vísað frá dómi ex officio. Að því er varðar kröfu stefnda um tafabætur vegna afhendingardráttar verksins við Búðarháls, sbr. 1. tl. V. kafla hér að framan þá fellst dómurinn á þá málsástæðu stefnanda að krafa þessi sé of seint fram komin vegna tómlætis stefnda. Þá ber einnig að líta til þeirrar meginreglu 47. gr. laga um lausafjárkaup nr. 50, 2000, sem mælir svo fyrir að ef kaupandi hefur fengið reikning sé hann bundinn við það verð sem fram kemur ef hann segir ekki til um það innan sanngjarns tíma að hann samþykki ekki verðið. Úttekt á brúnni fór fram 7. júní 2002 og krafa stefnda um tafabætur kemur fyrst fram í greinargerð hans á dómþingi 15. september 2005. Telur því dómurinn að með tómlæti sínu hafi stefndi fyrirgert rétti sínum til tafabóta fyrir verkið, auk heldur sér þess hvergi stað í gögnum málsins að á verkfundum hafi kröfu um tafabætur verið hreyft. Er því stefnandi sýknaður af þessari kröfu stefnda. Að því er varðar kröfu stefnda um endurgreiðslu útlagðs kostnaðar, samtals að fjárhæð kr. 1.310.961 vegna öryggisráðstafana við Búðarhálsverkefnið, sbr. lið 2 í V. kafla hér að framan, þá getur dómurinn fallist á þessa kröfu stefnda þar sem ítrekað kemur fram á verkfundum að stefnandi skilar ekki inn öryggisáætlun og tekur stefndi að sér að koma á öruggu fjarskiptasambandi við vinnustað. Að því er varðar gagnkröfu stefnda í lið 3 í V. kafla varðandi fæðiskostnað að fjárhæð kr. 1.249.692 telur dómurinn alls ósannað að stefnandi hafi skuldbundið sig til að greiða þennan kostnað svo og er kröfu þessari hafnað með vísan til tómlætis stefnda og 47. gr. kaupalaga nr. 50, 2000. Með sömu röksemdum er kröfum stefnanda í töluliðum 4, 5 og 6 í kafla V hafnað, svo og kröfum hans skv. IV. kafla hér að framan. Að þessu athuguðu og að öðru leyti með vísan til málsástæðna stefnanda eru reikningskröfur hans teknar til greina þannig að stefndi greiði stefnanda kr. 11.810.353 (14.422.553 - 1.301.239 - 1.310.961 = kr. 11.810.353). Þá greiði stefndi stefnanda dráttarvexti af kröfu þessari, sem þykir eftir atvikum með vísan til allra málsatvika rétt skv. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu ákveðnir frá stefnubirtingu máls þessa 20. maí 2005 til greiðsludags. Þá greiði stefndi stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðin kr. 750.000. Dóm þennan kveður upp Ásgeir Pétur Ásgeirsson, héraðsdómari, ásamt meðdómsmönnunum, byggingaverkfræðingunum Eiríki Jónssyni og Herði Blöndal. Svo sem áður greinir var mál þetta endurflutt 9. f.m. vegna veikindaforfalla dómsformanns. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Arnarfell ehf., greiði stefnanda, MT. Höjgaard Íslandi ehf., kr. 11.810.353 ásamt dráttarvöxtum frá 20. maí 2005 til greiðsludags ásamt kr. 750.000 í málskostnað.

Mál nr. 53/2004

Umferðarslys Skaðabætur Tímabundið atvinnutjón Matsgerð Vextir Frávísun frá héraðsdómi

H lenti í fjórum umferðarslysum með stuttu millibili, 8. janúar, 13. apríl og 27. september 1999 og 20. maí 2000. Hann krafðist bóta vegna slyssins 13. apríl 1999. Tryggingafélagið L greiddi H bætur á grundvelli matsgerðar tveggja lækna sem ekki voru þó dómkvaddir til starfans. Vildi H ekki una við það uppgjör og krafðist bóta fyrir tímabundið atvinnutjón með vísan til endurskoðaðrar niðurstöðu matsmanna. Var sú endurskoðaða matsniðurstaða talin órökstudd með öllu og beinlínis í andstöðu við fyrri niðurstöðu þess efnis að ekkert tímabundið atvinnutjón hafi hlotist í umræddu slysi. Með hliðsjón af þessu, svo og því hversu vanreifaður málatilbúnaður H var að öðru leyti varð ekki hjá því komist að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. janúar 2004. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða sér 9.456.571 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 13. apríl 1999 til 1. júlí 2001, en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 5.074.646 krónur 10. október 2002. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir Hæstarétti kom fram að frumvátryggjandi bifreiðarinnar, sem olli áfrýjanda tjóni 13. apríl 1999, var IBEX Motor Policies at Lloyd´s og að það félag hafi gefið út skírteini fyrir umræddri vátryggingu. Stefndu gera hins vegar ekki athugasemd við þá aðild til varnar í málinu, sem áfrýjandi mótaði með stefnu til héraðsdóms. I. Svo sem rakið er í héraðsdómi lenti áfrýjandi í fjórum umferðarslysum með stuttu millibili á árunum 1999 og 2000. Fyrsta slysið varð 8. janúar 1999, annað 13. apríl sama árs, hið þriðja 27. september 1999 og fjórða slysið 20. maí 2000. Var í öllum tilvikum annað hvort ekið í veg fyrir bifreið áfrýjanda eða aftan á hana og varð hann í hvert sinn fyrir meiðslum, en mismiklum þó. Í málinu krefur áfrýjandi stefndu um bætur vegna slyssins 13. apríl 1999. Með matsbeiðni 11. júní 2001 fóru áfrýjandi, Tryggingamiðstöðin hf., Sjóvá-Almennar tryggingar hf. og tjónafulltrúi Lloyd´s á Íslandi þess sameiginlega á leit við tvo nafngreinda lækna að þeir létu í té rökstutt álit eða mat á tjóni áfrýjanda vegna áðurnefndra slysa. Var Tryggingamiðstöðin hf. vátryggjandi bifreiðanna, sem ollu fyrsta og fjórða slysinu, en Sjóvá-Almennar tryggingar hf. var vátryggingafélag bifreiðarinnar, sem olli því þriðja. Læknarnir voru ekki dómkvaddir til starfans. Í matsbeiðninni var spurt um hver væri tímabundin óvinnufærni áfrýjanda „vegna hvers slyss á tímabilinu frá því tjón varð og þar til ekki var að vænta frekari bata.“ Þá var spurt um varanlegan miska og varanlega örorku áfrýjanda af völdum hvers slyss og loks hvort og þá hversu lengi áfrýjandi hafi verið veikur þannig að hann teldist eiga rétt á þjáningabótum samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna hvers slyss. Matsgerð læknanna er dagsett 1. febrúar 2002. Er í héraðsdómi gerð nánari grein fyrir efni hennar. Tjónafulltrúi Lloyd´s greiddi áfrýjanda 5.074.646 krónur 10. október 2002. Er af hálfu stefndu haldið fram að áfrýjandi hafi með því fengið að fullu bætt tjón sitt vegna umferðarslyssins 13. apríl 1999 og að frekari bótaréttur vegna þess slyss verði ekki studdur við nefnda matsgerð. Í málinu krefst áfrýjandi annars vegar bóta fyrir tímabundið atvinnutjón samkvæmt 2. grein skaðabótalaga, sem stefndu telja sér óskylt að greiða. Í annan stað deila málsaðilar um vexti, en áfrýjandi telur upphafsdag dráttarvaxta vegna allra liða bótakröfu sinnar eiga að miðast við fyrra tímamark en stefndu fallast á. II. Í matsgerð 1. febrúar 2002 er fjallað um hvert áðurnefndra fjögurra slysa og afleiðingar þess fyrir heilsufar áfrýjanda. Verður ráðið að fyrsta slysið hafi haft alvarlegustu afleiðingarnar. Umfjöllun um það lýkur með þessum orðum: „Tjónþoli kvaðst hafa verið óvinnufær og ekki búinn að jafna sig af afleiðingum slyssins þann 8. janúar 1999 er hann lenti í nýju slysi í apríl 1999.“ Í kafla í matsgerðinni um atvikið 13. apríl 1999 er greint frá rannsókn Torfa Magnússonar taugasérfræðings á áfrýjanda og meðal annars sagt frá henni þannig: „Einkenni tjónþola höfðu verið batnandi af þeim einkennum, sem komið höfðu í kjölfar fyrra slyssins og hafði tjónþoli verið í sjúkraþjálfun. Taldi læknirinn að einkenni tjónþola væru tiltölulega væg og hann ætti að vera fær um að vinna létt störf. Hann taldi hann hins vegar ófæran um að vinna erfiðisvinnu og vera ófæran til sjómennsku. Taldi hann að fyrra slysið væri afgerandi þáttur í þeim einkennum sem tjónþoli hafði. Seinna slysið hefði hins vegar hamlað nokkru varðandi bata.“ Í niðurstöðukafla matsins segir meðal annars: „Undirritaðir telja að um sé að ræða tímabundið atvinnutjón vegna fyrsta slyssins og tímabil veikinda vegna allra slysanna.“ Segir síðan að tímabundið atvinnutjón vegna umferðarslyssins 8. janúar 1999 samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga teljist vera 100% frá slysdegi til 13. apríl 1999. Tímabundið atvinnutjón vegna slyssins 13. apríl 1999 samkvæmt sömu lagagrein „telst ekkert vera.“ Þá teljist áfrýjandi hafa verið veikur í skilningi skaðabótalaga frá 13. apríl 1999 til 13. júlí sama árs. Með bréfi til matsmannanna 18. apríl 2002 óskaði lögmaður áfrýjanda eftir ítarlegum rökstuðningi fyrir tímabundinni tapaðri starfsgetu. Í öðru bréfi lögmannsins til matsmanna 19. júlí sama árs kvaðst hann hafa kynnt sér „hugmyndir ykkar er varða tímabundið örorkutjón vegna 4ra umferðarslysa og tel þörf á að koma á framfæri eftirfarandi athugasemdum ... .“ Athugasemdirnar lúta síðan eingöngu að matsniðurstöðum um þriðja og fjórða slysið. Í kjölfarið sendu matsmennirnir frá sér bréf 7. ágúst 2002 varðandi matið 1. febrúar sama árs. Segir þar að því miður hafi orðið mistök í mati á tímabundnu atvinnutjóni og tímabili veikinda vegna slysanna fjögurra. Það skuli hér með leiðrétt og niðurstöður eftir endurskoðun séu þær, sem á eftir fylgi. Tímabundið atvinnutjón vegna slyssins 8. janúar 1999 sé frá þeim degi til 13. apríl sama árs, en vegna slyssins þann dag teljist 100% tímabundið atvinnutjón „frá 13. apríl 1999 til 27. september 1999.“ Ekki er ástæða til að geta sérstaklega annarra leiðréttinga í bréfi matsmannanna. III. Áfrýjandi styður kröfu sína um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón við endurskoðaða niðurstöðu matsmannanna 7. ágúst 2002, þar sem slysið 13. apríl 1999 var talið hafa leitt til tímabundinnar óvinnufærni allt til 27. september sama árs er áfrýjandi lenti í þriðja slysinu. Við uppgjör bóta til hans 10. október 2002 var matið frá 1. febrúar sama árs hins vegar lagt til grundvallar, þar sem ekkert tímabundið atvinnutjón var talið hafa hlotist af slysinu. Telja stefndu gögn málsins benda eindregið til að áfrýjandi hafi þá verið óvinnufær af völdum fyrsta slyssins. Hin endurskoðaða matsniðurstaða er órökstudd með öllu og beinlínis í andstöðu við forsendur fyrir niðurstöðunum 1. febrúar 2002, sem raktar voru að framan, um að ekkert tímabundið atvinnutjón hafi hlotist 13. apríl 1999. Verður ekki byggt á bréfi matsmannanna 7. ágúst 2002 um ætlað tjón áfrýjanda. Í málinu krefst hann bóta fyrir töpuð laun miðað við laun 1. vélstjóra á fiskiskipinu Snorra Sturlusyni í öllum veiðiferðum á viðmiðunartímabilinu, þótt fyrir liggi að hann hafi að jafnaði gegnt stöðu 2. vélstjóra á skipinu og nýtt sér rétt til frítöku. Er krafan vanreifuð að þessu leyti og hinu sama gegnir um upphafstíma dráttarvaxtakröfu hans. Af öllu framangreindu leiðir að málatilbúnaður áfrýjanda telst vera svo vanreifaður að ekki verður komist hjá að vísa málinu frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Málinu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2003. Mál þetta var höfðað 1. apríl 2003 og dómtekið 6. þ.m. Stefnandi er Hjálmar Þ. Baldursson, Lóuási 9, Hafnarfirði. Stefndu eru Heiðrún Jóna Ingólfsdóttir, Frostafold 6, Reykjavík, Guðbjörn Ingólfur Ólafsson (heimilisfang ekki tilgreint í stefnu en mun samkvæmt framlagðri lögregluskýrslu vera Akurholt 2, Mosfellsbæ) og Lloyd´s of London, tjónafulltrúa Lloyd´s á Íslandi, en fyrirsvarsmaður hans er Baldvin Hafsteinsson hrl. Stefnandi krefst þess að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 9.456.571 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 13. apríl 1999 til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. og 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 5.074.646 krónur þann 10. október 2002. Þá krefst stefnandi málskostnaðar in solidum úr hendi stefndu. Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfum stefnanda og til vara að kröfur þeirra verði verulega lækkaðar og dráttarvextir eingöngu reiknaðir frá 15. september 2002 til greiðsludags. Þá krefjast stefndu málskostnaðar úr hendi stefnanda. I Í málinu krefst stefnandi bóta vegna umferðarslyss sem hann varð fyrir 13. apríl 1999. Ekki er ágreiningur um málsatvik eða bótaskyldu. Það slys, sem hér um ræðir, er annað í röð fjögurra umferðarslysa sem stefnandi lenti í á tiltölulega skömmum tíma; hið fyrsta varð 8. janúar 1999, hið þriðja 27. september 1999 og hið fjórða 20. maí 2000. Slys þetta varð er stefnandi ók bifreiðinni VH-820 austur Miklubraut yfir gatnamót Kringlumýrarbrautar og þurfti að nema skyndilega staðar vegna umferðar. Bifreið stefnda, Guðbjörns Ingólfs Ólafssonar, M-3879, sem var ekið af stefndu, Heiðrúnu Jónu Ingólfsdóttur, tryggingafélag IBEX, lenti þá aftan á bifreiðinni DB-223 sem kastaðist við það aftan á bifreið stefnanda. Í lögregluskýrslu segir að stefnandi hafi hlotið meiðsl á hálsi og baki, meiðsli hafi verið lítil og hann hafi farið sjálfur á slysadeild. Með bréfi lögmanns stefnanda 24. nóvember 1999 til hins stefnda trygginga­félags fylgdi umboð stefnanda til lögmannsins varðandi slys sem hann hafi orðið fyrir 13. apríl 1999. Greint er frá því að stefnandi hafi áður lent í umferðarslysi 8. janúar og verið á batavegi er þetta slys varð en við það hafi áverkar ýfst upp að nýju. Þá er skýrt frá umferðarslysi 27. september 1999. Boðuð er kröfugerð vegna launamissis. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 7. janúar 2000, til tryggingafélagsins fylgdi, eftir því sem þar segir, greinargerð Torfa Magnússonar og læknisvottorð Þórarins Rafns Harðarsonar um vinnufærni stefnanda. Einnig er vísað til þess að hjálagt sé endurrit uppgjöra Granda hf. um laun staðgengils en stefnandi hafi ekki fengið bætur vegna tímabundins atvinnutjóns frá september 1999. Vísað er til þess að samkvæmt uppgjörinu nemi tekjur staðgengils vegna tímabilsins frá 19. september 1999 til 23. desember s.á 2.097.337 krónum. Krafa er sett fram um það að bótaskylda verði játuð og að félagið greiði áfallandi kröfur vegna tímabundins atvinnutjóns. Í greinargerð stefndu segir að greiðslum hafi verið hafnað enda hafi stefnandi á sama tíma þegið greiðslur frá vátryggjanda sem afleiðingu af fyrsta slysi hans, þann 8. janúar 1999. Mat á afleiðingum allra framangreindra slysa stefnanda var unnið af læknunum Júlíusi Valssyni og Ragnari Jónssyni og er það dags. 1. febrúar 2002. Þeir voru ekki dómkvaddir til starfans. Matsbeiðendur voru stefnandi og vátryggjendur þeir, sem í hlut áttu, þ.e. Tryggingamiðstöðin hf. vegna slyss nr. 1 og 4, stefndi, tjónafulltrúi Lloyd´s á Íslandi, vegna slyss nr. 2 og Sjóvá-Almennar tryggingar hf. vegna slyss nr. 3. Greint verður frá nokkrum meginatriðum sem fram koma í matsgerðinni um hvert framangreindra slysa. Umferðarslysið 8. janúar 1999 varð við það að bifreið var ekið í veg fyrir bifreið stefnanda. Mikið tjón varð á báðum bifreiðunum og þurfti að fjarlægja þær af vettvangi með krókbifreið. Stefnandi mundi eftir aðdraganda slyssins en vankaðist við áreksturinn og mundi ekki glöggt eftir fyrstu mínútunum eftir hann. Var hann fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur. Sjúkdómsgreining var tognun í hálsi, togunun í öxl svo og mar á brjóstkassa og mar við hné. Honum var í framhaldinu vísað til sjúkraþjálfara. Við eftirlit 16. mars 1999 voru verkir aftan til í hálsi og eymsli á milli herðablaða og niður í mjóbak. Einnig var stefnandi mjög stirður í hreyfingum og hafði skert úthald. Eftir stefnanda er haft að hann hafi verið óvinnufær og ekki verið búinn að jafna sig af afleiðingum slyssins 8. janúar 1999 er hann lenti að nýju í slysi í apríl 1999. Um umferðarslysið 13. apríl 1999 segir að stefnandi hafi fengið nýjan hnykk og einkenni hans blossað upp. Þegar hann hafi komið til skoðunar á endurkomudeild hafi komið fram að honum hafi versnað verulega. Hann hafi verið með einkenni frá mjóbaki svo og aftanvert upp á brjóstkassann og á svipuðum svæðum og áður. Þannig hafi verið talið að hann hefði hlotið nýjan hnykk á herðar og mjóbak og einkenni þaðan magnast upp aftur. Einnig hafi komið fram eymsli í vinstra hné sem hann hafi reyndar verið með frá því í slysinu í janúar. Vísað er til greinargerðar Torfa Magnússonar taugasérfræðings, dags. 20. júlí 1999, en í niðurstöðum hennar komi fram það mat að stefnandi hafi hlotið þau einkenni, sem böguðu hann á ritunartíma greinargerðarinnar, í fyrra slysinu en þau hafi ýfst upp í því síðara. Einkenni stefnanda væru tiltölulega væg og ætti hann að vera fær um að vinna létt störf en hins vegar taldi Torfi Magnússon stefnanda vera ófæran um að vinna erfiðisvinnu og vera ófæran til sjómennsku. Fyrra slysið væri afgerandi þáttur í þeim einkennum sem stefnandi hefði en seinna slysið hefði hamlað nokkru varðandi bata. Eftir stefnanda hafa matsmennirnir að hann teldi ekki að nein ný einkenni hefðu við þetta slys bæst við þau einkenni, sem þegar voru til staðar vegna fyrra slyssins, en hins vegar hefðu þau ýfst talsvert upp. Hann hafi ekki jafnað sig á afleiðingum þessara tveggja slysa er hann lenti í þriðja slysinu í september 1999. Umferðarslysið 27. september 1999 varð við það að bifreið var ekið aftan á bifreið stefnanda. Stefnandi taldi að þetta slys hefði ekki skipt miklu máli varðandi framvindu einkenna sinna og verið síst alvarlegt af þeim slysum sem hann lenti í. Einkennin hafi ýfst upp en aðeins tímabundið og eftir um tvo mánuði hafi ástandið verið orðið svipað og það var fyrir umrætt slys. Umferðarslysið 20. maí 2000 varð við það að bifreið var ekið aftan á bifreið stefnanda. Við það ýfðust upp öll gömlu einkennin sem hann hafði haft fyrir en verst voru einkenni frá mjóbaki. Sjúkdómsgreining var tognun í mjóbaki og tognun í hálsi. Greint er frá því að við eftirlit 28. júlí 2000 hafi tjónþoli stundað sjúkraþjálfun þrisvar í viku en ekki tekið miklum framförum. Væri talið að frekari eftirlit á slysadeild væri gagnslaust og að líklegt væri að stefnandi kæmi til með að hafa einhver óþægindi frá stoðkerfi um ófyrirséða framtíð. Niðurstöður matsins eru sem hér segir: a) Umferðarslysið 8. janúar 1999. Tímabundið atvinnutjón 100% frá 8. janúar 1999 til 13. apríl s.á.. Varanlegur miski 10% Varanleg örorka 20%. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 8. janúar 1999 til 13. apríl s.á. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. b) Umferðarslysið 13. apríl 1999. Tímabundið atvinnutjón telst ekkert vera. Varanlegur miski 5%. Varanleg örorka 10%. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 13. apríl 1999 til 13. júlí s.á. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. c) Umferðarslysið 27. september 1999. Tímabundið atvinnutjón telst ekkert vera. Varanlegur miski enginn. Varanleg örorka engin. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 27. september 1999 til 27. nóvember s.á. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. d) Umferðarslysið 20. maí 2000. Tímabundið atvinnutjón telst ekkert vera. Varanlegur miski 5%. Varanleg örorka 10%. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 20. maí 2000 til 20. júlí s.á. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. Lögmaður stefnanda skrifaði matsmönnunum bréf 18. apríl 2002. Þar segir að vegna framsetningar kröfugerða sé honum brýnt að fá upplýsingar um þann heildar­tíma sem stefnandi sé óvinnufær vegna slysanna og verði við það litið til starfs hans. Stefnandi hafi skilað læknisvottorðum um samfellda óvinnufærni fram á árið 2001. Tryggingamiðstöðin hf. hafi játað bótaskyldu og greitt vegna slysanna 11 milljónir króna fram á árið 2001. Stefnandi hafi vegna slysanna verið frá störfum allt til 15. september 2001 að hann hafi hafið störf við húsvörslu en hann muni ekki hafa heilsu til að hverfa til fyrri starfa sem hafi skilað honum verulegum launum. Af þessum sökum sé óskað eftir ítarlegum rökstuðningi fyrir tímabundinni tapaðri starfsgetu Í bréfi lögmanns stefnanda til matsmannanna 19. júlí 2002 kveðst hann ekki gera athugasemdir við hugmyndir þeirra um tímabundið örorkutjón stefnanda vegna fyrsta og annars umferðarslyssins en setur fram athugasemdir og skýringar varðandi hið þriðja svo og fjórða. Í bréfinu segir að með hliðsjón af alvarlegum afleiðingum slysanna og fyrra starfi stefnanda sem vélstjóra á frystitogurum sé ekki óvarlegt að ætla hann óvinnufæran allt þar til hann hóf störf í september 2001. Í greinargerð matslæknanna Júlíusar Valssonar og Ragnars Jónssonar, dags. 7. ágúst 2002, segir að mistök hafi orðið í mati á tímabundnu atvinnutjóni og tímabili veikinda vegna slysanna. Leiðrétt niðurstaða eftir endurskoðun sé sem hér segir: a) Umferðarslysið 8. janúar 1999. Tímabundið atvinnutjón 100% frá 8. janúar 1999 til 13. apríl 1999. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 8. janúar 1999 til 13. apríl 1999. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekri bata. b) Umferðarslysið 13. apríl 1999. Tímabundið atvinnutjón 100% frá 13. apríl 1999 til 27. september 1999. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 13. apríl 1999 til 27. september 1999. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. c) Umferðarslysið 27. september 1999. Tímabundið atvinnutjón 100% til 15. apríl 2000. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 27. september 1999 til 15. apríl 2000. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. d) Umferðarslysið 20. maí 2000. Tímabundið atvinnutjón 100% frá 20. maí 2000 til 31. ágúst 2001. Stefnandi telst ekki hafa verið rúmfastur eftir slysið en veikur í skilningi skaðabótalaga frá 20. maí 2000 til 31. ágúst 2001. Eftir þann tíma telst ástand hans hafa verið orðið stöðugt og var þá ekki að vænta frekari bata. Lögmaður stefnanda setti fram sundurliðaða, rökstudda kröfugerð á hendur hinu stefnda tryggingafélagi með bréfi 15. ágúst 2002. Krafist var: a) Þjáningabóta vegna 177 daga án rúmlegu, 138.060 kr. b) Bóta vegna 5% varanlegs miska 223.000 kr. c) Bóta vegna 10% varanlegrar örorku, “meðaltal 5.350.000x10x7139 = kr. 3,819,365” d) Bóta fyrir tímabundið atvinnutjón 4.550.510 kr. og er sú fjárhæð fundin sem hlutfallið 177/365 af launatekjum 1. vélstjóra á m/b Snorra Sturlusyni árið 1999, eða 9.383.820 krónum. Samtals var gerð krafa um greiðslu 8.730.935 króna. Hið stefnda tryggingafélag greiddi stefnanda 5.074.646 krónur 10. október 2002. Fjárhæðin var þannig sundurliðuð, auk vaxta, innheimtukostnaðar og virðisaukaskatts: Þjáningabætur 167 dagar 155.310 krónur. Varanlegur miski 5% 266.905 krónur. Varanleg örorka 6.748.003 krónur–lækkun vegna aldurs 2.429.281 kr. Stefnandi tók við greiðslunni með áskilnaði um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón og fyrirvara um frekari bætur, vexti og kostnað. II Dómkrafa stefnanda er þannig sundurliðuð: a) Þjáningabætur 167 dagar x 930, 155.310 krónur. b) Miskabætur 5%, 266.905 krónur. c) Bætur v/varanlegrar örorku er sögð reist á tekjugrundvelli sem málsaðila greini ekki á um, 4.740.937 krónur. d) Tímabundið atvinnutjón. Stefnandi hafi, samkvæmt niðurstöðu mats, verið óvinnufær frá slysdegi til og með 27. september eða í 167 daga og eigi hann rétt á bótum fyrir tímabundið atvinnutjón samkvæmt gildandi ákvæði 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 1. gr. a-lið laga nr. 37/1999. Til þess er vísað að stefnandi hafi starfað sem 1. vélstjóri á m/b Snorra Sturlusyni þegar hann varð fyrir slysi og var á leið til starfa að nýju. Krafist er staðgengilslauna en samkvæmt upplýsingum Granda hf. hafi laun vélstjóra á árinu 1999 numið 9.383.820 krónum. Á grundvelli starfshlutfallsins 167/265 er krafist 4.293.419 króna. Stefnandi gerir kröfu til þess að fá dráttarvexti á bætur þar sem hér hafi verið um launakröfu að ræða sem stefnandi hafi þegar sett fram kröfur um haustið 1999. Í stefnu segir að stefnandi ætli að ágreiningur málsaðila lúti einungis að bótaskyldu stefndu hvað varðar vexti, kostnað og bætur vegna tímabundinnar örorku en ekki að grundvelli kröfugerðar. Af hálfu stefndu er litið svo á að eingöngu sé deilt um hvort stefnandi eigi rétt til bóta samkvæmt 2. gr. laga nr. 50/1993, eins og hún var á slysdegi, sem afleiðingu óhappsins 13. apríl 1999. Sýknukröfu sína byggja stefndu í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi ekki sannað að hann hafi orðið fyrir tekjutapi sem afleiðingu af slysinu 13. apríl 1999. Hann hafi á þeim tíma þegar verið “sjúkraskrifaður” vegna fyrra slyss, sem hann hafi hvergi nærri verið búinn að jafna sig á, og ekki þegið laun. Hvergi sé að finna neina áætlun um hvenær hafi mátt ætla að stefnandi væri orðinn svo heill heilsu af áverkum þeim sem hann hlaut í fyrsta slysinu að hann hafi mátt vænta þess að geta snúið aftur til starfa. Þá er sýknukrafan byggð á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann eigi rétt til frekari bóta en þeirra sem hann hafi þegar þegið með slysagreiðslum frá vátryggjanda þeim, sem greiðsluskyldur hafi verið vegna afleiðinga slyssins 8. janúar 1999, og með greiðslu bóta frá stefndu. Varakrafa stefndu er reist á eftirfarandi: Launaviðmið stefnanda sé rangt og er um það vísað til þess að samkvæmt framlögðum upplýsingum vinnuveitanda hafi laun hans á síðustu 12 mánuðum fyrir slys numið um 540.000 krónum á mánuði, launatekjur hans fyrir árið 1998 hafi numið 6.433.600 krónum og fyrir árið 1997 4.531.978 krónum svo og til þess að yfirlit það, sem lagt sé fram af stefnanda, sé einnig rangt vegna þess að að taki til launa fyrsta vélstjóra en stefnandi hafi verið í starfi sem annar vélstjóri. Skerða beri bótagreiðslur, sem stefndu kunni að verða gert að greiða stefnanda, um 20% eða sem svarar mati lækna á varanlegri örorku stefnanda sem afleiðingu af slysinu 8. janúar 1999. Ennfremur er krafan studd með því að frá kröfunni beri að draga laun samkvæmt 36. gr. laga nr. 35/1985 svo og dagpeninga og aðrar bætur sem stefnandi kunni að hafa notið. Verði stefndu gert að greiða stefnanda bætur beri eingöngu að greiða vexti samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga fram til 15. september 2002 en dráttarvexti frá þeim tíma til greiðsludags. III Kröfuliðir stefnanda um þjáningabætur og miskabætur nema sömu fjárhæðum og hann hefur þegar fengið greiddar. Krafa stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku umfram það sem hið stefnda vátryggingafélag hefur þegar greitt honum er ekki studd rökum eða er sýnt fram á réttmæti hennar með útreikningi og hún er í andstöðu við framangreinda yfirlýsingu í stefnu um ágreiningsefni aðila. Verður krafan því ekki tekin til greina. Ágreiningur aðila um vexti er sá að stefnandi telur upphafstíma dráttarvaxta eiga að vera 13. apríl 1999 en stefndu hins vegar ekki fyrr en 15. september 2002. Fallist er á sjónarmið stefndu varðandi þetta, sbr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa stefnanda um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón verður ekki studd við lög nr. 37/1999 þar sem þau eiga, samkvæmt 15. gr. þeirra, við um skaðabótaábyrgð vegna tjóns sem rakið verður til bótaskylds atviks eftir gildistöku laganna 1. maí 1999. Af hálfu stefnanda voru lagðar fram upplýsingar Granda hf. um laun fyrsta vélstjóra á Snorra Sturlusyni RE-219 fyrir árið 1999. Launin námu 8.926.202 krónum. Við aðalmeðferð málsins upplýsti stefnandi að hann hefði gegnt stöðu annars vélstjóra á nefndu skipi og jafnframt að fjórða hver veiðiferð hefði verið “frítúr”. Um laun staðgengils hefur ekki verið upplýst. Framlögð skýrsla læknanna Júlíusar Valssonar og Ragnars Jónssonar, dags. 7. ágúst 2002, hefur, eftir því sem þar greinir, að geyma leiðrétta niðurstöður eftir endurskoðun. Hún var fengin að tilhlutan lögmanns stefnanda án þess að viðkomandi tryggingafélög, sem höfðu óskað eftir mati læknanna, ættu þar hlut að máli. Í skýrslunni er verulega breytt niðurstaða varðandi tímabundið atvinnutjóns stefnanda vegna umferðarslyssins 13. apríl 1999 ekki skýrð eða rökstudd. Í matsgerð, dags. 1. febrúar 2002, segir hins vegar: “Undirritaðir telja að um sé að ræða tímabundið atvinnutjón vegna fyrsta slyssins og tímabil veikinda vegna allra slysanna.” Í stefnu segir að stefnandi muni leiða matsmenn sem vitni. Það gerði hann þó ekki. Engar viðhlítandi sönnur liggja samkvæmt framangreindu fyrir um að stefnandi hafi orðið fyrir tímabundnu atvinnutjóni sem stefndu beri að bæta vegna umferðarslyssins 13. apríl 1999. Krafan verður því ekki tekin til greina. Með vísun til annars þess sem áður er greint er niðurstaða málsins sú að sýkna beri stefndu af öllum kröfum stefnanda. Ákveðið er að málskostnaður skuli falla niður. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Heiðrún Jóna Ingólfsdóttir, Guðbjörn Ingólfur Ólafsson og tjóna­fulltrúi Lloyd´s á Íslandi, eru sýkn af kröfum stefnanda, Hjálmars Þ. Baldurssonar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 195/2017

Hjón Skilnaðarsamningur Ógilding samnings Kröfugerð Frávísun frá héraðsdómi að hluta

K krafðist þess að fjárskiptasamningur sem hún og M höfðu gert með sér í kjölfar skilnaðar þeirra yrði ógiltur og M dæmdur til að greiða sér tiltekna fjárhæð. Byggði K á því að samningurinn hefði verið bersýnilega ósanngjarn í skilningi 36. gr. laga nr. 7/1936, en óumdeilt var að skipting eigna samkvæmt samningnum var M í hag. Héraðsdómur féllst á að ógilda samninginn og dæmdi M jafnframt til að greiða K nánar tilgreinda fjárhæð. Hæstiréttur rakti tilurð og efni fjárskiptasamningsins, en samkvæmt honum komu um 79% af eignum aðila í hlut M en um 21% í hlut K. Taldi rétturinn samkvæmt því engan vafa leika á að verulega hefði verið vikið frá helmingaskiptareglu hjúskaparlaga við gerð samningsins. Hins vegar yrði að leggja til grundvallar að K hefði verið fullkunnugt um þá reglu og að á hana hallaði við fjárskiptin. Tók rétturinn fram að með 36. gr. laga nr. 7/1936 væri vikið frá þeirri grundvallarreglu íslensks réttar að samninga beri að efna. Af þeim sökum bæri sá, er héldi því fram að beita ætti ákvæðinu, sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrði greinarinnar væru uppfyllt. Taldi Hæstiréttur að K hefði hvorki sýnt fram á að staða aðilanna við samningsgerðina né atvik, sem þá lágu fyrir eða síðar komu til, hefðu verið með þeim hætti að fallist yrði á kröfu hennar um ógildingu samningsins í heild. Var M því sýknaður af þeirri kröfu K en fjárkröfu hennar vísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson og Karl Axelsson og Eiríkur Tómasson fyrrverandihæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar24. mars 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefndu, en til vara aðfjárkrafa hennar verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdómsog málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IEins og gerð er grein fyrir í hinumáfrýjaða dómi gerðu málsaðilar samning um fjárskipti sín á milli við skilnað aðborði og sæng 5. september 2013. Meðal málskjala er tölvupóstur stefndu tiláfrýjanda 19. júlí sama ár með tillögu að skiptingu eigna og skulda og varhenni að mestu leyti fylgt í samningnum, sem stefnda gekk frá og aðilar rituðuundir að viðstöddum fulltrúa sýslumanns, er lét þess getið í áritun ásamninginn að þeim hafi verið leiðbeint samkvæmt hjúskaparlögum nr. 31/1993. Ískýrslum beggja aðila fyrir héraðsdómi kom fram að þau hafi fyrr á árinu 2013rætt þó nokkuð sín á milli um hvert efni samningsins skyldi vera. Í bréfi áfrýjandatil stefndu 18. september 2015 sagði: „Undirbúningur samningsins stóð yfir ímarga mánuði. Efni hans var ítarlega rætt og stundum í vitna viðurvist.“ Þegarstefnda var spurð að því fyrir dómi hvers vegna á því stæði að engin fjárhagslegverðmæti hafi verið tilgreind við eignirnar í tillögunni, sem hún sendiáfrýjanda, gat hún ekki skýrt það, heldur sagði að tillagan hefði verið unninupp úr því sem þau hefðu verið búin að ræða áður sín á milli.Samkvæmt 4. grein samningsins skyldiáfrýjandi fá í sinn hlut húseignina að A í Hafnarfirði, B í Flóa, alla hluti ífjórum einkahlutafélögum, dráttarvél, hengivagn og bifreið af gerðinni ToyotaLandcruiser, en stefnda íbúð að D í Kópavogi, hesthús við C í Hafnarfirði og bifreiðaf gerðinni Lexus, auk þess sem samið var um skiptingu innbús milli aðila.Eftir 5. grein samningsins tók áfrýjandi að sér að greiða áhvílandi veðskuld áeigninni að A að fjárhæð 20.000.000 krónur og stefnda áhvílandi veðskuld áíbúðinni að D að fjárhæð 15.000.000 krónur. Í samningnum var ekki minnst á aðmeðal eigna aðila væru hross og bankainnstæða að fjárhæð 5.000.000 krónur, en íáðurgreindri tillögu var gert ráð fyrir að hrossin rynnu til áfrýjanda oginnstæðan til stefndu.Í byrjun árs 2014 leitaði stefndaeftir lögskilnaði að höfðu samráði við áfrýjanda. Í tölvubréfi frá fulltrúasýslumanns til stefndu 8. janúar það ár kom fram að unnt væri að óska eftirlögskilnaði þegar sex mánuðir væru liðnir frá því að leyfi til skilnaðar aðborði og sæng hefði verið gefið út, auk þess sem hægt væri að nálgast eyðublaðfyrir slíka beiðni í afgreiðslu embættisins eða á tilteknu netfangi. Enn fremursagði í tölvubréfinu: „Ef það þarf að breyta einhverju varðandiskilnaðarskilmála sem ákveðnir voru við skilnað að borði og sæng þarf að mætaaftur í viðtal. Ef engu þarf að breyta er nóg að fylla út eyðublaðið og komaþví til sýslumanns.“ Samkvæmt gögnum málsins gerði stefnda engan reka að því aðfá samningnum frá 5. september 2013 breytt, heldur fyllti út eyðublaðið og kombeiðninni um lögskilnað til embættis sýslumanns 5. mars 2014 eftir að hún ogáfrýjandi höfðu skrifað undir hana.Í hinum áfrýjaða dómi er gerð greinfyrir skiptingu eigna og skulda málsaðila samkvæmt framangreindum samningi ogöðru því sem upplýst var við meðferð málsins í héraði. Jafnframt eru eignirnarverðlagðar á þeim tíma þegar samningurinn var gerður, meðal annars með tillititil mats dómkvadds manns á þáverandi söluverðmæti jarðarinnar B þótt horft séframhjá mati hans á virði hrossa sem sögð voru í eigu áfrýjanda. Séu forsendurhéraðsdóms lagðar til grundvallar að viðbættu matsvirði hrossanna komu 78,9% afhreinni eign málsaðila í hlut áfrýjanda, en 21,1% í hlut stefndu. Þrátt fyrirað óvíst sé um virði einstakra eigna liggur hvað sem því líður ljóst fyrir að stærsturhluti af verðmæti eignanna rann til áfrýjanda við skiptingu þeirra, en einungislítill hluti til stefndu. Aðspurð fyrir dómi kvaðst stefnda hafaþekkt til svokallaðrar helmingaskiptareglu við skilnað hjóna þegar þauáfrýjandi sömdu um fjárskipti sín á milli og vitað nokkurn veginn hvað í hennifælist. Í framhaldinu neitaði stefnda því að tillagan, sem hún sendi áfrýjanda19. júlí 2013, hafi falið í sér jöfn skipti milli þeirra. Það hafi verið langtþví frá að svo hafi verið. Spurður fyrir dómi hvort hallað hafi á stefndu viðskiptin ef eignirnar hefðu verið metnar til peningaverðs svaraði áfrýjandi aðhann hafi gert sér grein fyrir því. Stefnda hafi hins vegar verið mjög sátt viðskiptin á sínum tíma, enda hefði hún getað gert kröfu um að þeim yrði hagaðöðru vísi, en ekki gert það. Þannig kvaðst áfrýjandi hafa spurt stefndu „hvorthún vildi ekki taka A.“ Spurð hvort áfrýjandi hafi boðið henni að taka húsiðjátaði stefnda því, en sagðist ekki hafa getað það.IISamkvæmt 103. gr. hjúskaparlaga á hvormaki um sig tilkall til helmings úr skírri hjúskapareign hins við skilnaðþeirra nema annað leiði af ákvæðum laga. Í 1. mgr. 95. gr. sömu laga er kveðiðá um að hjón geti ráðið fjárskiptum sínum vegna skilnaðar til lykta meðsamningi, enda sé hann skriflegur og undirritaður af hjónum eða umboðsmönnumþeirra og staðfestur fyrir sýslumanni eða dómara. Með þessu móti geta hjónráðstafað hagsmunum sínum við fjárslit vegna skilnaðar í samræmi viðmeginregluna um samningsfrelsi og þar með vikið frá helmingaskiptareglu 103.gr. séu þau sammála um það.Við úrlausn umhvort víkja beri til hliðar í heild eða að hluta samningi, sem gerður hefurverið samkvæmt 1. mgr. 95. gr. hjúskaparlaga, á grundvelli 1. mgr. 36. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga liggur fyrst fyrir aðkanna, á sama hátt og þegar vísað er til 2. mgr. fyrrnefndu greinarinnar, hvortvikið hafi verið frá helmingaskiptareglunni með samningnum. Ef það hefur veriðgert verður að skera úr um hvort sá, sem hnekkja vill samningnum, hafi gert sérgrein fyrir þessu, þar á meðal hvort hann hafi átt þess nægan kost að kynna sérefni samningsins og þær eignir og skuldir sem hann tekur til. Hafi sú veriðraunin verður krafa um ógildingu samningsins á þeim grunni, sem hér um ræðir,ekki tekin til greina nema eitthvað sérstakt komi til, sbr. meðal annars dómaHæstaréttar 6. mars 2008 í máli nr. 165/2007 og 26. febrúar 2009 í máli nr.369/2008.Enginn vafileikur á að vikið var verulega frá helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga ísamningi þeim sem aðilar máls þessa gerðu um fjárskipti sín á milli 5.september 2013 við skilnað þeirra að borði og sæng. Þótt vanda hefði mátt beturtil gerðar samningsins uppfyllti hann formskilyrði 1. mgr. 95. gr. laganna, þará meðal var hann staðfestur á þann hátt sem þar er áskilið. Í aðilaskýrslusinni fyrir héraðsdómi kvaðst stefnda sem áður segir hafa gert sér grein fyrirhvað í helmingaskiptareglunni fælist og að það hafi verið langt í frá aðtillaga, sem hún gerði um skiptin milli sín og áfrýjanda og byggt var á viðgerð samningsins, hafi falið í sér jöfn skipti milli þeirra. Með skírskotun til1. mgr. 50. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður því lagt til grundvallarþegar leyst er úr máli þessu að stefndu hafi verið fullkunnugt um að verulegahallaði á hana í umræddum samningi um fjárskipti hennar og áfrýjanda viðundirritun hans.Eins og áðurgreinir eru aðilar sammála um að hafa rætt allnokkuð sín á milli á árinu 2013 umhvert efni samningsins skyldi vera. Í þá sex mánuði, sem liðu frá því að ritaðvar undir hann og þar til beiðni um lögskilnað var afhent, gafst stefndu jafnframtríflegur tími til að ígrunda efni hans frekar og kanna verðmæti eignanna semhann tók til. Enn fremur var henni kunnugt um að samningnum mætti breyta áðuren til lögskilnaðar kæmi vegna ábendingar frá fulltrúa sýslumanns í þá veru íársbyrjun 2014.Sé samningurógiltur með stoð í 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 er vikið frá þeirrigrundvallarreglu íslensks réttar að samninga beri að efna. Af því leiðir að sá,sem krefst þess að það skuli gert vegna efnis samningsins, stöðu samningsaðila,atvika við samningsgerðina eða atvika, sem síðar komu til, sbr. 2. mgr. greinarinnar,ber sönnunarbyrði fyrir því að þessi atriði eigi að valda því að talið verðiósanngjarnt að viðsemjandinn beri samninginn fyrir sig. Þótt nokkur munur hafiverið á stöðu málsaðila við gerð samningsins 5. september 2013 vegna þekkingaráfrýjanda á byggingarmarkaði og verðmæti fasteigna umfram stefndu nægir þaðeitt og sér ekki til þess að samningnum verði vikið til hliðar, enda var hennií lófa lagið að leita sér aðstoðar lögmanns eða annarra sérfræðinga viðsamningsgerðina sem hún notfærði sér ekki og verður hún að bera hallann af því.Þá hefur stefnda ekki fært sönnur á að áfrýjandi hafi þvingað hana til að gangatil samninga um fjárskipti þeirra á milli á þann hátt, sem gert var, en þar ámeðal hélt hann því fram fyrir dómi að hann hafi boðið henni að fá í sinn hlutvið skiptin húseignina að A sem hún kvaðst ekki hafa getað fallist á. Þótt stefndahafi í málatilbúnaði sínum leitast við að sýna fram á að tilteknar eignir, semkomu í hlut áfrýjanda við fjárskiptin, hafi verið verðmætari en hún hefði máttætla við gerð samningsins 5. september 2013 hefur hún ekki krafist þess aðhonum verði vikið til hliðar að hluta af þeirri ástæðu, heldur gerir hún kröfuum að hann verði felldur úr gildi í heild sinni. Ef fallist væri á það yrðivirtur að vettugi sá vilji málsaðila við samningsgerðina að stærstur hluti af eignumþeirra, sem til skipta voru, skyldi renna til áfrýjanda, eins og þau vorusammála um fyrir dómi að stefnt hafi verið að með samningnum, en með því mótiværi gengið gegn þeim meginreglum samningaréttarins sem vitnað hefur verið til.Að teknu tilliti til þessa og að öðru leyti með vísan til þess, sem að framanhefur verið rakið, verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefndu um ógildingu samningsins.Af 1. mgr. 96. gr. hjúskaparlaga, sbr.1. mgr. 95. gr. þeirra, leiðir að ráði hjón ekki fjárskiptum sínum vegnaskilnaðar til lykta með samningi geti annað þeirra eða þau bæði krafist opinberraskipta til fjárslita milli þeirra samkvæmt lögum nr. 20/1991 um skipti ádánarbúum o.fl. Af þessum sökum verður krafa annars hjóna um greiðslu fjár úrhendi hins við slík skipti ekki höfð uppi í einkamáli, sem rekið er ágrundvelli laga nr. 91/1991, og verður fjárkröfu stefndu á hendur áfrýjanda þvívísað sjálfkrafa frá héraðsdómi, sbr. 2. mgr. 24. gr. laganna.Rétt er aðmálskostnaður falli niður á báðum dómstigum.Það athugist að við aðalmeðferðmálsins í héraði kom fyrir dóm sem vitni maður, sem veitt hafði dómkvöddummanni aðstoð við framkvæmd mats, án þess að hafa skynjað málsatvik af eiginraun. Fyrir því er ekki heimild í lögum nr. 91/1991 samkvæmt gagnályktun frá 1.mgr. 51. gr. og 1. mgr. 65. gr. þeirra.Dómsorð:Áfrýjandi,M, er sýkn af þeirri kröfu stefndu, K, að samningur um fjárskipti þeirra 5.september 2013 verði ógiltur.Fjárkröfustefndu á hendur áfrýjanda er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaðurí héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjaness, miðvikudaginn 8.febrúar 2017 Mál þetta, sem tekið var tildóms 11. janúar sl., er höfðað með áritun lögmanns á stefnu 2. febrúar 2016. Stefnandi er K, kt. [...],[...]. Stefndi er M, kt. [...],[...].Stefnandi krefst þess í fyrsta lagi aðfjárskiptasamningur aðila, dagsettur 5. september 2013, verði ógiltur með dómi. Í öðru lagi krefst stefnandiþess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 47.341.000 krónu, aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá málshöfðunardegi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess jafnframt að stefndi verði dæmdurtil að greiða henni málskostnað að skaðlausu að mati dómsins, að viðbættumvirðisaukaskatti. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllumkröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður að skaðlausu úr hendistefnanda. IMálsaðilar hófu sambúð í ágúst [...] og gengu í hjónaband[...]. Saman eiga aðilar tvö uppkomin börn, fædd [...] og [...], en að auki ástefnandi son fæddan [...]. Stefnandi var í hálfu starfi í einn vetur á fyrrihluta [...], en var heimavinnandi og annaðist heimili og börn aðila eftirfæðingu eldra barns málsaðila árið [...]. Á árinu [...] hóf stefnandi afturstörf utan heimilis og var þá í hálfu starfi, en í fullu starfi frá [...].Stefndi vann utan heimilis allan tímann. Vorið 2013 ákváðu málsaðilar að leita skilnaðar að borðiog sæng og með samningi, dagsettum 5. september 2013, var gengið frá skiptingueigna við skilnað þeirra, svo sem þeim var skylt að gera. Óumdeilt er aðstefnandi undirbjó og gerði samninginn. Kveðst hún í engu hafa notið aðstoðar lögmannseða annarra sérfróðra aðila um efni samningsins. Hins vegar hafi fulltrúisýslumanns leiðbeint henni um formskilyrði til að fá samninginn staðfestan afembættinu. Stefnandi kveðst lengi hafa leitað eftir skilnaði frástefnda, en það hafi tafist af ýmsum ástæðum, m.a. vegna veikinda stefnda. Þáhafi stefndi beðið hana um að fresta frágangi fjárskiptasamnings á meðan félögí eigu þeirra gengu í gegnum óvissutímabil. Að lokum hafi verið gengið frásamningi á milli aðila og hann staðfestur af fulltrúa sýslumanns í Hafnarfirði.Í samningnum eru eftirtaldar eignir búsins taldar upp:. FasteigninA, Hafnarfirði, fnr. [...]2. FasteigninB, Flóahreppi, fnr. [...]3. FasteigninC, hesthús, fnr. [...]4. FasteigninD, Kópavogi, fnr. [...]5. FyrirtækiðE ehf., kt. [...]6. FyrirtækiðF ehf., kt. [...]7. FyrirtækiðG ehf., kt. [...]8. FyrirtækiðH ehf., kt. [...]9. Dráttarvél,fastanúmer [...]0. Hengivagn,fastanúmer [...]1. Innbúað A og B2. LandCruiser-bifreið, fastanúmer [...]3. LexusRX-bifreið, fastanúmer [...]Eignunum var skipt með þeim hætti að eftirtaldar eignirkomu í hlut stefnda:. FasteigninA, Hafnarfirði, fnr. [...]2. FasteigninB, Flóahreppi, fnr. [...]3. Eehf., kt. [...]4. Fehf., kt. [...]5. Gehf., kt. [...]6. Hehf., kt. [...]7. Dráttarvél,fastanúmer [...]8. Hengivagn,fastanúmer [...]9. LandCruiser-bifreið, fastanúmer [...]Í hlut stefnanda komu eftirtaldar eignir:. FasteigninC, hesthús, fnr. [...]2. FasteigninD, Kópavogi, fnr. [...]3. LexusRX-bifreið, fastanúmer [...]Þá var samið um að stefnandi fengi það úr innbúinu að Aog B sem sótt yrði fyrir 1. september 2013. Eftir það ætti stefndi það sem ekkihefði verið sótt.Þá eru í samningnum taldar upp eftirfarandiskuldbindingar búsins:. Áhvílandiveðlán á A, að fjárhæð 20.000.000 króna.2. Áhvílandiveðlán á D, að fjárhæð 15.000.000 króna.Var skuldbindingunum skipt þannig að stefndi tók að sérgreiðslu á áhvílandi veðláni á fasteigninni að A, en að stefnandi tók að sérgreiðslu láns sem hvíldi á fasteigninni að D.Í áðurgreindum fjárskiptasamningi aðila var ekkert getiðum hesta í eigu málsaðila. Stefnandi kveður að við skoðun í upprunaskrá hrossahafi hins vegar komið í ljós 29 hross, sem skráð hafi verið á nafn stefnda.Stefndi hafi tekið hrossin til sín í kjölfar skiptanna og kveðst stefnandiekkert hafa séð til þeirra síðan.Stefndi kveðst mótmæla þeirri lýsingu atvika sem framkomi í stefnu, bæði hvað varði aðdraganda skilnaðar aðila, atvik viðsamningsgerðina og síðari atvik. Hið rétta sé að stefnandi hafi sjálf áttfrumkvæðið að skilnaði aðila strax í aprílmánuði 2013. Kveðst stefndi hafafallist á ósk stefnanda um skilnað og unnið með henni að lausn fjármála þeirraeftir mætti, en hann hafi ekki verið til stórræðanna á þessum tíma vegnaveikinda.Stefndi mótmælir fullyrðingum stefnanda um að hún hafiverið undir þrýstingi af hálfu stefnda við gerð fjárskiptasamningsins þar semhún fengi ekki skilnað frá honum að öðrum kosti. Bendir stefndi á að fjárskiptiséu nauðsynlegur og eðlilegur þáttur í skilnaði hjóna, enda tíðkist ekki aðhjón hafi sameiginlegt fjárfélag eftir skilnað. Í 43. gr. hjúskaparlaga nr.31/1993 segi beinlínis að samningur um skilnaðarkjör skuli liggja fyrir áður enskilnaður að borði og sæng eða lögskilnaður er veittur.Stefndi kveður stefnanda hafa átt allt frumkvæði að gerðfjárskiptasamningsins og kveðst stefndi aldrei hafa sett fram svo mikið semeina tillögu um hugsanleg skipti, hvað þá kröfur. Bendir stefndi á að hinn 19.júlí 2013 hafi stefnandi loks gert stefnda bindandi tilboð í tölvupósti, enafrit hans hafi verið lagt fram í málinu. Þar hafi hún gert grein fyrir öllumeignum búsins og tillögu sinni að skiptingu þeirra. Auk þess sem að framangreini hafi m.a. komið þar fram að allir hestar í þeirra eigu skyldu koma íhlut stefnda og 5.000.000 króna á bankabók skyldu koma í hlut stefnanda. Eftirsamþykkt stefnda á tilboðinu hafi stefnandi séð um að fylla út samningsform ávef sýslumannsembættisins og senda það fulltrúa embættisins til skoðunar ogafgreiðslu. Kveðst stefndi ekkert hafa komið nálægt þeirri samningsgerð.Stefndi kveður samkomulag aðila um þá skiptingu eigna,sem raun hafi orðið á, hafi þó legið fyrir mun fyrr. Lykilatriðið hafi verið aðfinna báðum aðilum stað til að búa á. Stefnanda hafi á sama hátt og stefndastaðið til boða að taka húseign þeirra að A. Stefnandi hafi hins vegar enganáhuga haft á því, enda um allt of stórt hús að ræða fyrir hana eina, auk þesssem fasteignin sé dýr í rekstri. Stefnandi hafi viljað minni íbúð. Í byrjunjúlí 2013 hafi stefnandi fundið íbúð að D í Kópavogi og hafi hún fest kaup áhenni með samningi, dagsettum 10. sama mánaðar. Til að standa straum afkaupverðinu hafi stefndi tekið lán að fjárhæð tuttugu milljónir króna með veðií fasteigninni að A. Stefnandi hafi síðan tekið lán að fjárhæð 15 milljónirkróna og hafi það verið tryggt með veði í hinni keyptu eign.Stefndi bendir á að af þessu megi sjá að löngu áður engengið var frá skilnaðarkjörum aðila og áður en hið formlega tilboð barst frástefnanda, höfðu aðilar í raun náð samkomulagi um hvað yrði um húseign þeirra.Stefnandi hafi ein verið skráð fyrir íbúðinni í D þótt ekki væri búið að gangafrá skilnaðarkjörunum formlega og þrátt fyrir að stór hluti kaupverðsins hefðiverið greiddur með fé sem stefndi hafði tekið að láni. Kveður stefndi þettastaðfesta það traust sem hafi verið á milli aðila um það hvernig fjárskiptumþeirra yrði ráðið til lykta.Stefndi kveður stefnanda hafa selt íbúðina að D ídesember 2013 og hafi hún þá flutt aftur tímabundið í fasteignina að A. Íársbyrjun 2014 hafi stefnandi átt allt frumkvæði að því að ganga frálögskilnaði á milli aðila og hafi stefndi ekkert komið að frágangi þess máls.Af gögnum málsins megi sjá að stefnandi hafi verið í sambandi við fulltrúasýslumanns vegna beiðni um lögskilnað frá janúar og fram í mars. Í tölvupóstisem löglærður fulltrúi sýslumanns hafi sent stefnanda 8. janúar 2014 hafi henniverið bent á að ef einhverjar breytingar þyrfti að gera á þeim skilnaðarkjörum,sem samið hefði verið um við skilnað að borði og sæng, þyrftu aðilar að komaaftur í viðtal. Ef ekki væri þörf á neinni breytingu væri nóg að fylla úteyðublað fyrir beiðni um lögskilnað og koma því til embættisins. Stefndi kveðurstefnanda ekki hafa óskað eftir viðtali, heldur hafi hún fyllt út eyðublaðið ogafhent það sýslumanni um leið og sá dagur hafi runnið upp er hún gat krafistlögskilnaðar frá stefnda. Af þessu megi ráða að ári eftir að aðilar ákváðu aðskilja og rúmum átta mánuðum eftir að samkomulag náðist í raun um skiptingueigna, hafi stefnandi engar efasemdir haft um að fjárskiptasamningur aðilaendurspeglaði vilja hennar. Stefnandi hafi fengið skýra ábendingu um aðsamninginn mætti endurskoða, en lét sig hana ekki varða.Lögmaður stefnanda sendi stefnda bréf, dagsett 3.september 2015, þar sem atvikum var lýst og þess krafist að samið yrði á ný umskiptingu eigna í anda helmingaskiptareglu hjúskaparlaga. Erindinu var hafnaðmeð bréfi, dagsettu 18. september 2015. Í kjölfarið var stefnda sent annaðbréf, dagsett 4. janúar 2016, þar sem erindið var ítrekað og honum gefinntveggja vikna frestur til svara. Því bréfi var ekki svarað af hálfu stefnda.Stefnandi kveðst telja útséð um samningsvilja stefnda í málinu og því hafiverið nauðsynlegt að fylgja málinu eftir fyrir dómi.Við meðferð málsins krafðist stefnandi þess að dómkvadduryrði matsmaður til að meta hæfilegt markaðsverð fasteignarinnar að B,Flóahreppi, fnr. [...], miðað við venjubundin viðskiptakjör, annars vegar miðaðvið dagsetninguna 23. maí 2016 og hins vegar miðað við 5. september 2013.Einnig var þess krafist að matsmaður legði mat áverðgildi eftirtalinna hrossa miðað við gangverð á frjálsum markaði, annarsvegar 23. maí 2016 og hins vegar 5. september 2013:[...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...][...] frá [...], fæðingarnúmer [...]Í þinghaldi 23. maí 2016 var I, hæstaréttarlögmaður oglöggiltur fasteignasali, dómkvaddur sem matsmaður í málinu. Matsgerð hans erdagsett 13. september 2016.Að mati hins dómkvadda matsmanns var líklegt markaðsverðjarðarinnar miðað við venjubundin viðskiptakjör talið nema á bilinu 50.000.000– 52.000.000 króna hinn 5. september 2013, en 58.000.000 – 60.000.000 króna hinn23. maí 2016, hvort tveggja með eðlilegum vikmörkum til hækkunar og lækkunar.Þá var markaðsverð framangreindra hrossa hinn 5.september 2013 talið nema 11.430.000 krónum, en 14.950.000 krónum hinn 5.september 2016. Málsaðilar komu fyrir dóminn oggáfu aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni I og J.II Stefnandi bendir á að þegarfjárskiptasamningur málsaðila frá 5. september 2013 sé skoðaður í ljósi XIV.kafla hjúskaparlaga megi leiða að því líkur að hann sé ófullkominn umfjárskipti af þeim sökum að þar sé aðeins fjallað um hluta hjúskapareignamálsaðila. Þannig hafi ekki verið um það fjallað í samningnum hvernig hross íeigu aðila skyldu koma til skipta. Aðilar hafi ekki gert með sér nokkurtsamkomulag um að hrossin skyldu standa utan skipta né hafi aðrar ástæður legiðtil þess að þeim skyldi haldið utan skipta. Þá halli efni fjárskiptasamningsins bersýnilega mjög ástefnanda. Samkvæmt samningnum hafi komið í hlut stefnda fasteignir að A og B,sem og dráttarvél, hengivagn og Land-Cruiser bifreið, árgerð 2008. Þá hafikomið í hans hlut fjögur einkahlutafélög í rekstri. Þrjú þeirra hafi verið meðjákvætt eigið fé við skil ársreiknings fyrir rekstrarárið 2013, en eittfélaganna hafi verið með neikvæða eiginfjárstöðu.Þá hafi fasteignin að B í Flóahreppi, fnr. [...], komið íhlut stefnda, en að mati hins dómkvadda matsmanns hafi markaðsvirði hennar hinn5. september 2013 numið 50.000.000 – 52.000.000 króna. Áður hafi stefnandilátið fasteignasala meta fasteignina til verðs og hafi hann talið raunhæft söluverðhennar vera 45.000.000 króna. Hvort tveggja sé umtalsvert hærra en fram komi ífasteignamati. Húsið hafi verið byggt árið 2006 og því sé ekki um að ræða aðverðmæti þess hafi aukist verulega frá gerð fjárskiptasamnings árið 2013.Þá hafi hinn dómkvaddi matsmaður talið að markaðsverðhrossa í eigu stefnda hafa numið 11.430.000 krónum hinn 5. september 2013. Lokshafi komið fram við aðalmeðferð málsins að 5.000.000 króna á bankabók hafirunnið til stefnanda.Að teknu tilliti til þessara upplýsinga séu verðmætihjúskapareigna sem komið hafi í hlut hvors aðila um sig við fjárskiptieftirfarandi:Eignir sem komu í hlut mannsEignir sem komu í hlut konuA66.000.000,-(Áhvílandi skuld 20.000.000,-)D33.150.000,-(Áhvílandi skuld 15.000.000,-)B í Flóahreppi51.000.000,-C– hesthús6.278.000,-Hross1.430.000,-Lexus RX [...].885.000,-Land Cruiser [...]6.065.000,-5.000.000 króna á bankabókNew Holland [...]4.000.000,-Hestvagn [...].000.000,-Jákvætt fé í félögunum G ehf., H ehf., F ehf. og E ehf. 6.500.000,-Samtals: 125.995.000,-31.313.000,-57.308.000,-Að teknu tilliti til áhvílandi skuldbindinga á eignum semkomið hafi í hlut hvors hjóna um sig, og greint sé frá í töflu að ofan, hafirúmlega 80% verðmæta við eignaskiptin komið í hlut stefnda, en aðeins tæp 20%verðmæta runnið til stefnanda.Auk ójafnrar verðmætaskiptingar hafi stefnandi setið uppimeð eign sem á engan hátt hafi nýst henni, þ.e. hesthúsið við C. Eins og komisthafi verið að orði í bréfi stefnda, dagsettu 18. september 2015, hafi hannverið „hestamaðurinn“ í hjúskapnum, en þannig hafi verið færð rök fyrir því aðhestar og hestakerra komu í hans hlut. Það skjóti því skökku við að stefnandihafi setið uppi með hesthúsið við skiptin. Ástæðu þessa hafi í raun verið aðrekja til þess að stefndi hafi lofað stefnanda að hann myndi kaupa af hennihesthúsið eftir fjárskiptin. Ekkert hafi þó orðið af þeim kaupum. Í bréfi frá stefnda, dagsettu 18. september 2015, hafikomið fram að við fjárskiptin hafi nákvæmt helmingaskiptauppgjör í krónum ekkivakað fyrir stefnanda, heldur hafi hún sóst eftir því að losna undan skulda- ogvaxtabyrði. Stefnandi bendir hins vegar á að engar veðskuldir hafi hvílt áeignum sem komið hafi til skipta, aðrar en þær sem komið hafi í tengslum viðlántöku stefnanda við kaup á fasteigninni að D. Stefnandi hafi ekki boriðpersónulega ábyrgð á skuldum byggingarfélaganna, enda séu þau öll skráðeinkahlutafélög. Stefnandi kveðst ekki hafa verið í aðstöðu til að gerasér grein fyrir misskiptingu eigna þegar gengið hafi verið frá fjárskiptumaðila. Þá liggi fyrir að stefnandi hafi ekki notið annarra leiðbeininga viðsamningsgerðina en frá fulltrúa sýslumanns að því er varðaði formhliðeignaskiptasamningsins.Framangreint gefi til kynna að stefnandi hafi gengið aðfjárskiptasamningi á röngum forsendum, m.a. vegna upplýsinga frá stefnda. Þáhafi stefnandi lýst því að hún hafi verið undir miklum þrýstingi af hálfustefnda um að ganga frá fjárskiptasamningnum þar sem hún fengi að öðrum kostiekki skilnað frá honum.Fjárskipti við skilnað, þar sem rúm 80% verðmæta koma íhlut annars maka, séu bersýnilega efnislega ósanngjörn út frá hlutlægummælikvarða og ógildanleg með vísan til ógildingarreglna samningaréttar. Hér verðim.a. að líta til þess að sambúð aðila hafi varað í meira en þrjá áratugi og áþeim tíma hafi eignir búsins myndast. Þá hafi vissulega talsverður aðstöðumunurverið á aðilum þar sem stefndi hafi staðið í sjálfstæðum félagarekstri umárabil, en stefnandi hafi haft umsjón með börnum aðila og annast uppeldiþeirra. Loks beri ummæli í bréfi stefnda, dagsettu 18. september 2015, þessmerki að stefnandi hafi ekki haft réttar upplýsingar um skuldastöðu búsins viðsamningsgerðina. Stefnandi bendir á að fjárskiptasamningur, dagsettur 5.september 2013, sé bersýnilega ósanngjarn sér í óhag. Hér komi ekki aðeins tilskoðunar hlutlægt mat á verðmætum sem komið hafi í hlut hvors aðila um sig,heldur einnig samanburður á aðstæðum aðila við og í kjölfar samningsgerðar ogatvik við samningsgerðina sjálfa. Með vísan til þessa beri að ógildafjárskiptasamning aðila. Helmingaskiptaregla hjúskaparréttar sé leiðbeinandi umhvernig skipta skuli eignum við fjárskipti hjóna svo sanngjarnt sé. Samkvæmtreglunni skuli skipta skýrri hjúskapareign hvors hjóna um sig til helminga viðskilnað. Helmingaskiptareglan veiti skýra fyrirmynd við mat á því hvort efnifjárskiptasamninga sé sanngjarnt. Hún byggist á sjónarmiðum um efnahagslega,félagslega og persónulega samstöðu hjóna. Reglunni sé sérstaklega ætlað aðverja hagsmuni þess maka sem hvorki hafi aflað tekna né eigna. Með vísan tilhelmingaskiptareglunnar eigi stefnandi tilkall til þess að stefndi greiði henni47.341.000 krónur.Stefnandi vísar til ákvæða hjúskaparlaga nr. 31/1993,sérstaklega XIV. kafla um fjárskipti hjóna við skilnað, 6. og 103. gr. umhelmingaskiptareglu við fjárskipti á milli hjóna. Til stuðnings því að ógildaberi fjárskiptasamning aðila sé vísað til ákvæða samningalaga nr. 7/1936,sérstaklega 31. gr. og 36. gr.Stefnandi kveður kröfu um málskostnað byggða á 130. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi kveðst ekki rekavirðisaukaskattskylda starfsemi, sbr. lög nr. 50/1988, og sé óskað eftir aðtillit verði tekið til þess við ákvörðun málskostnaðar. Um dráttarvexti sévísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sérstaklega 4. mgr. 5.gr. og 6. gr., og um varnarþing til 32. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.IIIStefndi bendir á að stefnandi byggi kröfur sínar m.a. áþví að samningur aðila sé ófullkominn þar sem ekki sé þar getið um hross í eigumálsaðila. Með hliðsjón af því bendir stefndi á að í áðurgreindu tilboði, semstefnandi hafi sent stefnda í tölvupósti 19. júlí 2013, hafi komið fram sáskýri vilji stefnanda að hrossin skyldu koma í hlut stefnda. Stefnanda hafi aðsjálfsögðu staðið til boða að fá einhver hross í sinn hlut, en hún hafi enganáhuga haft á því. Stefndi kveður hross ekki vera söluvöru, allra síst hafi þauverið það á þeim tíma er gengið hafi verið frá fjárskiptum aðila. Sá kostur aðselja hrossin og skipta andvirðinu á milli aðila hafi því ekki staðið til boða.Vel megi vera að unnt sé að setja verðmiða á einhver hross, en sá verðmiði hafiekkert gildi fyrr en einhver er reiðubúinn til að kaupa. Stefnandi hafi að sjálfsögðugert sér grein fyrir þessu, enda hafi hún fylgst með þessu áhugamáli stefndaalla þeirra hjúskapartíð. Hrossum fylgi aðeins kostnaður, en aldrei hagnaður.Stefndi kveðst auk þess mótmæla hugmyndum stefnanda umfjölda hrossanna og verðgildi þeirra. Flest hrossanna séu ótamin trippi, fæddog uppalin á B, en ekki aðkeypt. Stefndi kveðst hvorki hafa getað né viljaðgreiða fyrir þessi hross. Hafi stefnandi séð einhver verðmæti í þeim á sínumtíma hafi eini kostur hennar verið sá að taka sjálf við hrossunum, hýsa þau ogfóðra. Slíkar hugmyndir hafi hins vegar aldrei verið uppi á borðum hjá aðilum.Stefndi kveður stefnanda bera ábyrgð á því að ekki hafiverið getið um hestaeign málsaðila í fjárskiptasamningnum. Hún hafi sjálf settsamninginn upp og byggt hann á áðurgreindu tilboði sínu. Vilji hennar hvaðhrossin varðaði hafi legið fyrir og hafi henni borið að sjá til þess að hannkæmi fram í samningnum.Stefndi kveður fráleitt að halda því fram að samninguraðila hafi verið ósanngjarn eða andstæður góðri viðskiptavenju. Samningurinnhafi endurspeglað skýran og vel ígrundaðan vilja aðila, einkum og sér í lagivilja stefnanda. Þá hafi samningurinn verið eðlilegur með hliðsjón af því hverskonar eignir voru í búinu og þeim aðstæðum sem uppi hafi verið í samfélaginu.Engin peningaeign hafi verið til staðar í félagsbúi aðilaog því hafi ekki komið til greina að jafna hugsanlegan mismun meðpeningagreiðslum. Þetta hafi báðum aðilum verið fullkunnugt. Fyrirtæki stefnda,H ehf., hafi ekki farið varhluta af efnahagshruninu og átt við mikinnskuldavanda að etja allt frá árinu 2008. Á árinu 2012 hafi það verið rekið með60 milljóna króna tapi af reglulegri starfsemi. Eignir félagsins hafi farið úrtæpum fimmtíu og fimm milljónum króna árið 2011 og niður í tæpa tuttugu og einamilljón króna árið 2012. Eigið fé í árslok hafi verið rétt rúmar fimm milljónirkróna, sem sé lítill afrakstur af þrjátíu ára rekstri og í raun of lág fjárhæðtil að byggja rekstur byggingafélags á. Hlutafé í H ehf. hafi ekki veriðsöluvara og hafi stefndi ekki átt handbært fé til að kaupa það. Ekkert hefðifengist út úr því að slíta félaginu. Félagið hafi því verið verðlaust fyriralla aðra en stefnda.Hið sama hafi gilt um fyrirtækið E ehf. Tap ársins 2012hafi numið tæpum fimmtán milljónum króna. Félagið hafi verið í mikilli óvissuþar sem eignir þess hafi nær eingöngu verið bundnar í íbúðum á byggingarstigi.Engin sala hafi verið á nýjum íbúðum á þessum tíma og fullkomin óvissa hafiverið um hvernig því myndi reiða af. Enginn kaupandi hafi verið að hlutafé íþessu félagi og hafi það í raun verið verðlaust.Félögin F ehf. og G ehf. hafi aldrei verið í rekstri ogsé hlutafé í þeim einskis virði.Lausfjárstaða aðila hafi í raun verið hörmuleg á þessumtíma. Kreppa hafi verið í byggingariðnaði undanfarandi fjögur ár og ekki hafiveikindi stefnda hjálpað til. Í árslok 2013 hafi verið svo komið að stefndihafi verið kominn í meiri skuld við félög sín vegna úttekta en heimilt hafiverið að lögum. Til að bjarga þessu hafi hann fengið lánaðar átta milljónir krónahjá stefnanda þegar hún hafi selt íbúð sína í D. Lán þetta hafi stefndiendurgreitt stefnanda í febrúar með láni sem hann hafi fengið hjá vini sínum.Þessa aðstöðu alla hafi stefnandi að sjálfsögðugjörþekkt. Henni hafi verið ljóst að engir lausir peningar væru til. Henni hafieinnig verið ljóst að eignunum yrði ekki auðveldlega umbreytt í peninga þar semlítil viðskipti hafi verið með fasteignir á þessum tíma. Hafi því ekki verið umannað að ræða en að skipta eignunum. Stefnandi hafi ráðið þeirri skiptingu oghafi hún fengið það sem hún vildi í sinn hlut og stefndi fengið það semstefnandi vildi að kæmi í hans hlut.Hafi einhver aðstöðumunur verið á aðilum kveður stefndiað fremur hafi hallað á sig. Hann sé smiður og þótt hann hafi rekið sjálfstæðastarfsemi um árabil sé hann ekki sérfróður um fjármál. Í þeim efnum styðjisthann við endurskoðanda sinn og aðra sérfræðinga á því sviði. Stefnandi hafihins vegar um árabil séð um fjárreiður og launamál hjá stærsta fyrirtækilandsins í skipasmíði og skipaviðgerðum. Það hafi enda ekki vafist fyrirstefnanda að sjá um alla samningsgerðina við stefnda og um samskiptin viðsýslumann. Fráleitt sé að halda því fram að stefndi hafi náð óeðlilegum kjörumí samningsgerðinni við stefnanda í krafti yfirburða sinna.Stefndi hafnar því alfarið að stefnandi hafi ekki verið íaðstöðu til að gera sér grein fyrir misskiptingu eigna þegar gengið hafi veriðfrá fjárskiptasamningi aðila. Hún hafi vitað fullvel að verðmæti þeirra eignasem komu í hlut stefnda væri meira en þeirra eigna sem komu í hennar hlut. Umþetta hafi aðilar rætt opinskátt allt frá því að fyrstu tillögur komu fram hjástefnanda um skiptinguna. Málsaðilar hafi rætt þetta í áheyrn barna sinnaþannig að ekki hafi farið á milli mála að full sátt var um þessa tilhögun.Stefndi bendir á að hefði stefnandi sóst eftir því að fáverðmætari eignir út úr skiptunum hefði hún orðið að fá fasteignina að A í sinnhlut og stefndi að finna sér annað húsnæði. Sá kostur hafi að sjálfsögðu staðiðstefnanda til boða og sú niðurstaða hefði í raun hentað stefnda betur en sú semorðið hefði ofan á. Gögn málsins sýni það hins vegar að hugur stefnanda stóðekki til þess, enda hafi hún þá þegar verið búin að festa kaup á íbúð eða íbyrjun júlí 2013. B hafi ekki komið til greina í þessum efnum, enda hafi enginnkaupandi verið að þeirri eign á þessum tíma, auk þess sem rekstrarkostnaðurfasteignarinnar sé umtalsverður. Að því sé vikið í stefnu að stefnandi hafi ekki notiðaðstoðar lögfræðings við gerð fjárskiptasamningsins. Stefndi kveður þetta ekkivera rétt. Stefnandi hafi notið leiðsagnar fulltrúa sýslumanns, sem m.a. hafibent henni á að unnt væri að endurskoða samning um skilnaðarkjör áður en gengiðyrði frá lögskilnaðinum. Stefndi hafi hins vegar engrar aðstoðar notið viðþessa samningagerð, hvorki lögfræðinga né annarra. Hann hafi treyst stefnanda fullkomlega til aðganga frá málum með réttum og löglegum hætti.Stefndi bendir á að stefnandi hafi engum athugasemdumhreyft við efni skilnaðarsamningsins fyrr en að liðnu u.þ.b. tveimur og hálfuári frá því að efni hans var ákveðið. Það sé fráleitt að ætla að taka upp svogamlan og löngu efndan samning á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Vel megivera að hagur stefnda hafi eitthvað vænkast á síðustu misserum, aðallega fyrirelju hans og dugnað við að berjast fyrir afkomu fyrirtækja sinna. Það skapifyrrverandi maka hins vegar ekki rétt til þess að fá skilnaðarsamning þeirraendurskoðaðan. Ákvæði 36. gr. samningalaganna sé ekki ætlað að ná til slíkraatvika, enda fæli það í raun í sér viðurkenningu á því að fjárfélag málsaðilasé enn við lýði eftir skilnaðinn.Stefndi mótmælir niðurstöðu matsgerðar um markaðsverðfasteignar að B og verðmæti hrossa í hans eigu og telur matið of hátt. Aðrareignir málsaðila hafi ekki verið metnar til verðs og sé verðmæti þeirraósannað. Að framansögðu sé ljóst að skilyrði 36. gr. laga nr.7/1936 séu ekki uppfyllt til þess að fella megi niður eða breyta samningiaðila, sem gerður hafi verið af stefnanda á grundvelli tilboðs hennar og í raunstaðfestur í tvígang fyrir sýslumanni, þ.e. fyrst við skilnað að borði og sængog aftur þegar óskað hafi verið eftir lögskilnaði.Hvað varðar lagarök vísar stefndi einkum til ákvæðahjúskaparlaga nr. 31/1993, einkum til 95. gr. þeirra laga. Enn fremur vísarstefndi til ákvæða 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, auk meginreglna íslensksréttar um frelsi til samninga og skuldbindingargildi samninga. Hann kveðurkröfu sína um málskostnað styðjast við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.IV Í máli þessu krefst stefnandiþess að fjárskiptasamningur aðila, dagsettur 5. september 2013, sem gerður varí tilefni af skilnaði þeirra að borði og sæng, verði ógiltur með dómi ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga. Byggir stefnandi á því að fjárskiptasamningurinn sé samkvæmt efnisínu bersýnilega ósanngjarn út frá hlutlægum mælikvarða með hliðsjón af því aðrúm 80% verðmæta heildareigna málsaðila hafi við fjárskiptin komið í hlutstefnda, en aðeins 20% verðmæta í hlut stefnanda. Þá krefst stefnandi þess aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 47.341.000 krónu, sem sé súfjárhæð sem upp á vanti til að eignum málsaðila verði skipt jafnt við skilnaðþeirra með vísan til helmingaskiptareglu hjúskaparréttar. Stefndi mótmælir því aðfjárskiptasamningur aðila sé ósanngjarn eða andstæður góðri viðskiptavenju.Samningurinn sé eðlilegur með hliðsjón af því um hvers konar eignir var að ræðaí félagsbúi málsaðila og þeim aðstæðum sem uppi hafi verið í samfélaginu viðgerð samningsins. Kveður stefndi samninginn endurspegla skýran og velígrundaðan vilja aðila og einkum og sér í lagi vilja stefnanda, sem hafi veriðum það kunnugt að verðmæti þeirra eigna sem komu í hlut stefnda væri meira enþeirra eigna sem komu í hennar hlut. Eins og fram hefur komið var I,hæstaréttarlögmaður og löggiltur fasteignasali, dómkvaddur sem matsmaður ímálinu að ósk stefnanda til að meta hæfilegt markaðsverð fasteignarinnar að B íFlóahreppi, annars vegar miðað við 23. maí 2016 og hins vegar miðað við 5. september2013. Þá skyldi matsmaður leggja mat á markaðsverð nánar tilgreindra tuttugu ogtveggja hrossa. Er niðurstaða matsgerðarinnar sú að líklegt söluverðfasteignarinnar, á venjulegum greiðslukjörum, með öllum þeim réttindum og gæðumsem henni fylgir og fylgja ber, hafi hinn 5. september 2013 verið á bilinu50.000.000 – 52.000.000 króna, en hinn 23. maí 2016 á bilinu 58.000.000 –60.000.000 króna. Markaðsverð hrossanna hafi hinn 5. september 2013 verið11.430.000 krónur, en á þeim tíma voru fjögur af þeim tuttugu og tveimurhrossum sem tilgreind eru í matsbeiðni ekki fædd. Hinn 5. september 2016 hafimarkaðsverð hrossanna hins vegar verið 14.950.000 krónur. Í matsgerðinni kemur fram aðhinn dómkvaddi matsmaður hafi með samþykki málsaðila tilkvatt J, hrossaútflytjandaog bónda, sér til aðstoðar við matið á hrossunum. Þá segir að matið á þeim séeinkum byggt á þekkingu nefnds J á verðmæti hrossanna samkvæmt skráningu ískráningarkerfinu World-Feng og þeim upplýsingum sem þar komi fram um ætterni,kynbótamat og einkunnir í sýningum, en auk þess á almennri þekkingu matsmanns. Hinn dómkvaddi matsmaður kom fyrir dóminn og staðfestimatsgerð sína. Þá kom áðurgreindur J fyrir dóminn og gaf skýrslu. Engarathugasemdir voru gerðar af hálfu stefnda við framkvæmd matsins eða gildimatsgerðarinnar vegna aðkomu áðurgreinds J að matsgerðinni, en fyrir liggur aðhann var ekki dómkvaddur til matsstarfa í málinu. Þá hefur niðurstöðumatsgerðarinnar ekki verið hnekkt af hálfu stefnda. Ber því að leggjamatsgerðina til grundvallar í málinu að því er varðar markaðsverðfasteignarinnar að B og hrossanna átján hinn 5. september 2013, þ.e. á þeimtíma er gengið var frá fjárskiptasamningi aðila.Samkvæmt gögnum málsins hafa aðrar eignir sem voru ífjárfélagi málsaðila ekki verið metnar til verðs. Í greinargerð sinni mótmælirstefndi fullyrðingum stefnanda um verðmæti eignanna sem ósönnuðum. Um sé aðræða of háar fjárhæðir sem séu fjarri raunveruleikanum. Var þessi afstaðastefnda ítrekuð við aðalmeðferð málsins.Ekki liggur fyrir annað verðmat á fasteignunum að A oghesthúsi að C í Hafnarfirði, en fasteignamatsverð eignanna í sameiginleguskattframtali málsaðila árið 2013 vegna eigna og tekna á árinu 2012, semstefndi lagði fram í málinu. Þar er fasteignamatsverð A tilgreint 59.500.000krónur og hesthússins 5.675.000 krónur. Engin gögn hafa verið lögð fram um aðfasteignin að A hafi verið að verðmæti 66.000.000 króna og hesthúsið aðverðmæti 6.278.000 krónur þegar gengið var frá fjárskiptasamningi aðila íseptember 2013. Í ljósi framangreinds þykir því rétt að leggja til grundvallarvið úrlausn málsins fasteignamatsverð eignanna samkvæmt áðurgreinduskattframtali. Hvað varðar fasteignina að D í Kópavogi liggja fyrir ímálinu tveir kaupsamningar um fasteignina á árinu 2013, annars vegar þegarstefnandi festi kaup á henni 10. júlí og hins vegar þegar stefnandi seldifasteignina á nýjan leik 6. desember. Samkvæmt gögnum málsins keypti stefnandifasteignina á 30.500.000 krónur, en seldi hana aftur á 31.500.000 krónur.Samkvæmt framangreindu þykir rétt að miða við að markaðsverð fasteignarinnarhafi verið 31.000.000 króna þegar gengið var frá fjárskiptasamningi málsaðila,enda verður að leggja til grundvallar að kaupsamningarnir endurspegliraunverulegt markaðsvirði íbúðarinnar á þessum tíma.Hvað báðar bifreiðirnar varðar, þ.e. bifreið af gerðinniLand Cruiser, fastanúmer [...], sem keypt var 2008, og bifreið af gerðinniLexus RX, fastanúmer [...], sem keypt var 2005, liggur ekki fyrir annað verðmaten það sem fram kemur í áðurgreindu sameiginlegu skattframtali málsaðila árið2013. Þar er verðmæti Land Cruiser-bifreiðarinnar tilgreint 6.561.000 krónur,en Lexus-bifreiðarinnar 2.200.165 krónur, sem í báðum tilvikum er örlítið hærraen þau verð sem stefnandi tilgreinir í stefnu. Með hliðsjón af framangreinduþykir rétt að leggja til grundvallar að bifreiðirnar hafi a.m.k. verið að þvíverðmæti sem stefnandi tilgreinir í stefnu á þeim tíma sem gengið var fráfjárskiptasamningi aðila.Hvað varðar hengivagn, [...], sem mun vera hestakerra,liggur ekki fyrir annað verðmat en það sem tilgreint er í áðurgreinduskattframtali aðila árið 2013, en þar er verðmæti hestakerrunnar tilgreint50.000 krónur.Engra gagna nýtur við í málinu um dráttarvélina [...] eðaverðmæti hennar, en hennar er ekki getið í skattframtali aðila. Er dráttarvélinþví að óvissu verðmæti.Loks liggur ekki fyrir í málinu verðmat áeinkahlutafélögunum H ehf., E ehf., G ehf. og F ehf. Byggir stefnandi á því aðverðmæti félaganna hafi samanlagt verið 6.500.000 krónur og byggist sú fjárhæðá samanlögðu jákvæðu eigin fé í þremur af þessum fjórum félögum við skilársreiknings fyrir rekstrarárið 2013, en eitt félaganna hafi verið með neikvæðaeiginfjárstöðu.Samkvæmt ársreikningum G ehf. og F ehf. fyrir árið 2013var enginn rekstur á vegum þessara tveggja félaga það ár og fólust eignirþeirra eingöngu í bókfærðu eigin fé (hlutafé), annars vegar að fjárhæð 310.000krónur og hins vegar að fjárhæð 321.600 krónur.Samkvæmt ársreikningum E ehf. fyrir árin 2012 og 2013 varfélagið rekið með talsverðu tapi árin 2011, 2012 og 2013, en síðastnefnda áriðnam tapið 28.403.484 krónum. Samkvæmt efnahagsreikningi átti félagið eignir aðfjárhæð 459.737.023 krónur, en þar var að stærstum hluta um að ræða óseldareignir að [...]. Félagið skuldaði einnig umtalsverðar fjárhæðir, m.a. var um aðræða langtímaskuld við Landsbankann hf. að fjárhæð 447.126.136. krónur ogskammtímaskuld við H ehf. að fjárhæð 28.623.590 krónur. Í ársreikningnum ertekið fram að tap hafi orðið á rekstri félagsins, en fyrsti hluti byggingarinnarað [...]fari á sölu á árinu 2014.H ehf. var rekið með tapi upp á 690.964.329 krónur áárinu 2011, en árið 2012 nam tap félagsins 61.290.272 krónum. Það ár vorufelldar niður skuldir hjá félaginu að fjárhæð 967.412.206 krónur. Á árinu 2013var félagið rekið með hagnaði sem nam 660.536 krónum. Það ár átti H ehf. eignirað fjárhæð 40.763.693 krónur, en skammtímaskuldir voru að fjárhæð 34.891.421króna. Í skýrslu stjórnar í ársreikningnum er tekið fram að uppgjör hafi fariðfram gagnvart Landsbankanum hf.Samkvæmt fylgiskjali 3.23 með skattframtali aðila 2013,sem bar yfirskriftina „Viðbót við auðlegðarskattstofn, endurreikningur vegnahlutabréfaeignar í árslok 2011“, var raunvirði hlutabréfa í G ehf. talið nema347.720 krónum, í F ehf. 359.200 krónum, í E ehf. 26.252.000 krónum, enhlutabréf í H voru talin verðlaus.Með hliðsjón af því að á árinu 2012 voru skuldir aðfjárhæð tæpur einn milljarður króna afskrifaðar hjá fyrirtækinu H ehf., áriðeftir var félagið rekið með hagnaði og fram hefur komið að bæði félögin H ehf.og E ehf., sem bæði eru gamalgróin byggingarfyrirtæki, eru enn í rekstri, svoog með hliðsjón af því að talsverðar eignir voru í báðum félögunum á árunum2012 og 2013, þykir sýnt að í þeim voru falin nokkur verðmæti þegar málsaðilargengu frá fjárskiptum sínum í byrjun september 2013. Með hliðsjón af ölluframangreindu þykir ekki óvarlegt að leggja til grundvallar að samanlagtverðmæti félaganna fjögurra hafi a.m.k. numið þeirri fjárhæð sem stefnandimiðar við í stefnu eða 6.500.000 krónum.Málsaðilar eru sammála um að stefndi hafi tekið að sér aðgreiða 8.000.000 króna skuld sem hann stóð í við fyrirtækið H ehf., en taka bertillit til þess við uppgjör aðila. Þá kom fram við aðalmeðferð málsins aðstefnandi fékk í sinn hlut 5.000.000 króna á bankabók, sem ekki var getið um ífjárskiptasamningi aðila. Loks hefur komið fram og er óumdeilt að ekki hvíldu aðrarskuldir á eignum málsaðila en 20.000.000 króna lán á fasteigninni að A og15.000.000 króna lán á íbúðinni að D.Að öllu þessu virtu verður að telja að verðmætiheildareigna búsins að frádregnum skuldum hafi numið eigi lægri fjárhæð en123.675.000 krónum. Í hlut stefnda komu eftirfarandieignir að frádregnum skuldum:Fasteignin A, Hafnarfirði 59.500.000krónurFasteignin B, Flóahreppi 51.000.000krónurE ehf., F ehf., G ehf., H ehf. 6.500.000krónurHengivagn, fastanúmer [...] 50.000krónurLand Cruiser-bifreið, fnr. [...] 6.065.000krónurÁhvílandi lán á A -20.000.000krónurSkuld við H ehf. -8.000.000krónurSamtals 95.115.000krónurÍ hlut stefnanda komu eftirtaldar eignir að frádregnumskuldum:Hesthús að C, Hafnarfirði 5.675.000krónurÍbúð að D, Kópavogi 31.000.000krónurLexus RX-bifreið, fnr. [...] 1.885.000krónurInneign á bankabók 5.000.000krónurÁhvílandi lán á D -15.000.000krónurSamtals 28.560.000krónurSamtals hrein eign 123.675.000krónurSamkvæmt þessu komu í hlut stefnanda 23% afhreinni hjúskapareign málsaðila, en í hlut stefnda 77%. Er því ljóst aðverulega hallaði á stefnanda við skiptin.Við úrlausn málsins ber að líta til þess að sambúðmálsaðila varaði í 32 ár og þar af stóð hjúskapur þeirra í 30 ár. Einnig ber aðlíta til þess að allar eignir málsaðila mynduðust á hjúskapartímanum.Samningur aðila um fjárskipti við skilnað að borði ogsæng frá 5. september 2013 var um margt ófullkominn, en þar voru hvorkitilgreindar allar eignir og skuldir aðila né verðmæti þeirra eigna sem tilskipta skyldu koma. Fram hefur komið að stefnandi naut engrar aðstoðar við gerðsamningsins, en eina menntun hennar að loknu grunnskólaprófi er fjögurra mánaðanám í Viðskipta- og tölvuskólanum. Stefndi, sem er húsasmíðameistari að mennt,hefur hins vegar rekið og stýrt eigin byggingarfyrirtæki frá árinu 1986 og hafafyrirtæki hans m.a. komið að byggingu íbúðarhúsnæðis til endursölu. Þá eróumdeilt að stefnandi hefur í gegnum tíðina ekkert komið að rekstri fyrirtækjastefnda, en fyrstu hjúskaparárin annaðist hún heimili og börn aðila, enundanfarin rúm tuttugu ár hefur hún starfað sem gjaldkeri fyrirtækis og annastinnheimtu og greiðslu reikninga og launa. Samkvæmt framangreindu þykir sýnt aðstefndi hafði yfirburðastöðu gagnvart stefnanda við gerð fjárskiptasamningsinsvegna þekkingar sinnar á byggingarmarkaði og reynslu af sölu og verðmatifasteigna.Stefnandi hefur borið um að stefndi hafi tjáð sér aðrekstur fyrirtækjanna H ehf. og E ehf. væri erfiður og a.m.k. annað fyrirtækiðværi „í gjörgæslu“ hjá bankanum. Til þess að halda áfram rekstri þeirra og fáfyrirgreiðslu í bönkum yrði hann að hafa á bak við sig veðbandalausar eðaveðbandalitlar eignir þar sem ella væri hætta á að bankinn setti fyrirtækin íþrot. Færu fyrirtækin í þrot yrði stöðugleika fjölskyldunnar ógnað, en framhefur komið að sameiginleg börn málsaðila störfuðu í fyrirtækjum stefnda.Einnig hafi stefndi haldið því fram að vegna ástandsins á fasteignamarkaðimyndi lítið fást fyrir fasteignir málsaðila og því væri ekki rétt að selja þær.Fram hefur komið að við gerð fjárskiptasamningsins og þásérstaklega í aðdraganda hans var uppi mikil óvissa um afdrif fyrirtækjanna H ehf.og E ehf. vegna skuldavanda þeirra og samdráttar á byggingarmarkaði í kjölfarefnahagshrunsins. Talsvert virðist þó hafa dregið úr þeirri óvissu meðumtalsverðri niðurfellingu skulda hjá H ehf. á árinu 2012 eða ári áður engengið var frá skilnaði aðila, en eins og áður greinir var fyrirtækið rekið meðhagnaði á árinu 2013. Mikill viðsnúningur hafði því orðið í rekstrifyrirtækisins um það leyti er gengið var frá fjárskiptum aðila.Eins og að framan greinir hafði stefnandi ekki sömuyfirsýn yfir rekstur og stöðu fyrirtækja aðila og stefndi hafði og þar með ekkinæga yfirsýn yfir fjármál aðila. Eins og áður greinir naut hún engrar aðstoðarvið gerð fjárskiptasamningsins. Var því ekki fullt jafnræði með aðilum viðsamningsgerðina.Með hliðsjón af öllu framangreindu verður aðfallast á það með stefnanda að fjárskiptasamningur aðila, dagsettur 5.september 2013, sé samkvæmt efni sínu og aðdraganda ósanngjarn í skilningi 36.gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Ber af þessumsökum að fella fjárskiptasamning aðila úr gildi.Eins og áður greinir nam hrein eign í búi aðilaeigi lægri fjárhæð en 123.675.000 krónum. Samkvæmt helmingaskiptaregluhjúskaparréttar bar stefnanda að fá í sinn hlut 61.837.500 krónur, en þar afhafa eignir að verðmæti 28.560.000 krónur þegar runnið til hennar. Verðurstefndi því dæmdur til að greiða stefnanda mismuninn eða 33.277.500 krónur meðvöxtum eins og í dómsorði greinir. Með hliðsjón af málsúrslitum erstefnda gert að greiða stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað. Við ákvörðunmálskostnaðar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Samningur stefnanda, K, ogstefnda, M, frá 5. september 2013 um fjárskipti vegna skilnaðar þeirra er felldurúr gildi.Stefndi greiði stefnanda 33.277.500 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 2. febrúar 2016 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda2.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 19/2020

Gjaldþrotaskipti Riftun Gjöf Endurgreiðsla Ógjaldfærni Kyrrsetning Hlutafélag Skipting félags Kröfugerð Málsforræði

Fallist var á með þrotabúi einkahlutafélagsins E að ráðstöfun fasteignar frá E til S sem framkvæmd var með skiptingu E í tvö félög hefði falið í sér gjafagerning í skilningi 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Var við það miðað að gjöfin hefði verið afhent þegar ráðstöfunin varð skuldbindandi og kom til framkvæmda við staðfestingu hluthafafunda E og S á skiptingaráætluninni og þar með innan riftunarfrests. Þar sem S var ekki talið hafa lánast sönnun um að E hefði verið gjaldfært þegar fasteignin hafði verið færð úr félaginu var riftunarkrafa þrotabús E tekin til greina. Jafnframt var fallist á kröfu þrotabús E um riftun á greiðslu E á skuld við S sem framkvæmd var skömmu fyrir töku E til gjaldþrotaskipta. Samkvæmt því var S gert að greiða þrotabúi E 324.344.922 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Loks staðfesti Hæstiréttur kyrrsetningu í fjórum fasteignum S og SG, sem bent hafði á eignir í sinni eigu. Þar sem SG var talinn þriðji maður í skilningi laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. en ekki gerðarþoli var ekki talið að þrotabúi E hefði verið nauðsynlegt að stefna honum til staðfestingar á kyrrsetningu í fasteignum hans.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir ogSigurður Tómas Magnússon og Eiríkur Tómasson, Garðar Gíslason og Helgi I.Jónsson fyrrverandi hæstaréttardómarar.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 30. apríl 2020. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur en gerirað því frágengnu eftirfarandi efniskröfur:Í fyrsta lagi aðallega aðrift verði kaupsamningi Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 29.desember 2013 um fasteignina Skútuvog 3 í Reykjavík, fastanúmer 202-0926 og225-2018, og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda 284.620.393krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu,af 61.750.000 krónum frá 29. desember 2013 til 23. nóvember 2016, en dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 222.870.393 krónum frá 1. júlí 2014 til23. nóvember 2016 og af 284.620.393 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Tilvara að rift verði ráðstöfun sömu fasteignar sem gerð var með skiptingaráætlun EggertsKristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 30. mars 2014, sem staðfest var á hluthafafundum9. og 12. september sama ár og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda303.028.340 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. september2014 til 23. nóvember 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara að gagnáfrýjanda verði gert aðgreiða aðaláfrýjanda 222.870.393 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 1. júlí 2014 til greiðsludags.Í öðru lagi að rift verði greiðslu Eggerts Kristjánssonar ehf.15. mars 2016 til gagnáfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur sem framkvæmd var meðþeim hætti að millifært var af bókarlausum reikningi nr. 105502 í eigu Eggerts Kristjánssonarehf. inn á reikning í eigu gagnáfrýjanda og að gagnáfrýjanda verði gert aðgreiða aðaláfrýjanda 21.316.582 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 frá 15. mars 2016 til 23. desember sama ár en dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Íþriðja lagi að staðfest verði kyrrsetning sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu19. júlí 2017 í fasteignum gagnáfrýjanda að Eyrarvegi 2, Selfossi, fastanúmer227-0582, og Egilsstöðum, Ölfusi, landnúmer 171697 og fastanúmer 231-4805, ogeignum Skúla Gunnars Sigfússonar, fyrirsvarsmanns gagnáfrýjanda, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fastanúmer 206-8165 og Ósgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790, sembent var á til kyrrsetningar við kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Þá krefstaðaláfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum.Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrir sitt leyti tilHæstaréttar 22. júlí 2020. Hann krefst aðallega sýknu afkröfum aðaláfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðará öllum dómstigum.IBú EK1923 ehf.,sem rak heildverslun, var tekið til gjaldþrotaskipta 7. september 2016 og varfrestdagur við skiptin 9. maí sama ár. Félagið hét áður Eggert Kristjánsson hf.en rekstrarformi þess var breytt í einkahlutafélag 12. september 2014. Nafnifélagsins var síðar breytt í EK1923 ehf. skömmu fyrir gjaldþrot þess.Gagnáfrýjandi er í eigu Stjörnunnar ehf. og Leitis eignarhaldsfélags ehf. sembæði eru í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar. Mál þetta lýturí fyrsta lagi að þríþættri kröfu aðaláfrýjanda vegna ráðstöfunar fasteignarinnarað Skútuvogi 3 í Reykjavík frá Eggerti Kristjánssyni hf. til gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandikrefst aðallega riftunar kaupsamnings um eignina 29. desember 2013 á grundvelli141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en til vara riftunar áþeirri ráðstöfun á eigninni sem gerð var með skiptingu Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög samkvæmt skiptingaráætlun þess félags og gagnáfrýjanda 30. mars2014, sem samþykkt var á hluthafafundum félaganna 9. og 12. september sama ár,aðallega á grundvelli 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991, en til vara 141. gr.sömu laga. Til þrautavara krefst aðaláfrýjandi þess að kaupsamningurinn verðiefndur samkvæmt efni sínu og gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 222.870.393krónur. Í öðru lagi lýtur málið að kröfu aðaláfrýjanda um riftun á greiðsluskuldar til gagnáfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur 15. mars 2016 ogendurgreiðslu hennar, aðallega á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991, en tilvara 141. gr. laganna. Í þriðja lagi krefst aðaláfrýjandi þess að staðfestverði kyrrsetning sem fór fram 19. júlí 2017 í fjórum tilgreindum fasteignum íeigu gagnáfrýjanda og fyrirsvarsmanns hans.Með dómiLandsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um riftun greiðslu 15. mars 2016og endurgreiðslu hennar sem og kyrrsetningu tveggja fasteigna gagnáfrýjanda enkröfum aðaláfrýjanda var að öðru leyti hafnað. Málskostnaður var felldur niðurí héraði og fyrir Landsrétti.Áfrýjunarleyfivar veitt á þeim grunni að úrslit málsins myndu hafa verulegt almennt gildi aðþví er varðar þær kröfur aðaláfrýjanda sem lúta að ráðstöfun umræddrarfasteignar til gagnáfrýjanda og um skilyrði og framkvæmd kyrrsetningar.II Samkvæmt gögnum málsins gerði Leitieignarhaldsfélag ehf. ásamt fleirum tilboð í allt hlutafé EggertsKristjánssonar hf. 16. nóvember 2013. Meðal eigna félagsins var fasteignin að Skútuvogi3 í Reykjavík. Eggert Kristjánsson hf. og gagnáfrýjandi undirrituðu samning 29.desember sama ár um kaup gagnáfrýjanda á Skútuvogi 3 fyrir 475.000.000 króna.Kaupverðið skyldi greiða með peningum við útgáfu afsals og afhendingueignarinnar 1. júlí 2014. Í samningnum kom fram að hann væri gerður í tengslumvið fyrirhugaða sölu á hlutafé Eggerts Kristjánssonar hf. til Leitiseignarhaldsfélags ehf. og fleiri. Gengi sú sala ekki eftir væri hvorum aðila fyrirsig heimilt að rifta samningnum. Þá var kveðið á um að fyrir afhendingardagskyldu kaupandi og seljandi gera með sér leigusamning um hina seldu eign. Samningurum kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf. og fleiri á hlutafé í EggertiKristjánssyni hf. var undirritaður 1. janúar 2014. Kaupsamningnum um Skútuvog 3var þinglýst 22. sama mánaðar.Meðleigusamningi gagnáfrýjanda, sem leigusala, og Eggerts Kristjánssonar hf., semleigutaka, 14. mars 2014 tók síðarnefnda félagið fasteignina að Skútuvogi 3 áleigu til 15 ára. Upphaf leigutíma var miðað við 1. október 2013. Leigufjárhæðvar 4.750.000 krónur á mánuði.Á stjórnarfundum30. mars 2014 samþykktu stjórnir Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda aðskipta fyrrgreinda félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr. 2/1995um hlutafélög og 107. gr. a. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög samkvæmtskiptingaráætlun dagsettri sama dag. Samkvæmt skiptingunni yfirtók gagnáfrýjandifasteignina Skútuvog 3 miðað við 1. október 2013. Skyldi skiptingin leiða tilþess að hluthafar í Eggerti Kristjánssyni hf. létu af hendi hluti að nafnvirði9.983.255 krónur í félaginu en fengju sem endurgjald hluti í gagnáfrýjanda aðnafnvirði 641.573 krónur. Samkvæmtskiptingarefnahagsreikningi 30. september 2013 tók gagnáfrýjandi yfir skuldirsem hvíldu á fasteigninni og aðrar skuldbindingar, samtals að fjárhæð267.461.304 krónur, en þar af var tekjuskattsskuldbinding 32.461.304 krónur.Fasteigninni var færð yfir á bókfærðu virði sem var 437.384.257 krónur. Í skýrsluendurskoðanda vegna skiptingarinnar var tekið fram að endurgjald fyrireignarhluta í hvoru félagi fyrir sig væri sanngjarnt og efnislega rökstutt meðtilliti til fyrirliggjandi gagna. Þá yrði ekki séð að skiptingin myndi rýramöguleika lánardrottna félaganna til fullnustu krafna sinna.Skiptingaráætluninvar send fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra 30. apríl 2014 og birt í Lögbirtingablaði16. maí sama ár. Á hluthafafundum félaganna 9. og 12. september 2014 var skiptingaráætluninstaðfest, þó með þeirri breytingu að fallið var frá fyrirhugaðri hækkunhlutafjár í Eggerti Kristjánssyni hf. Þar sem hlutafé félagsinsvarð við þetta undir lágmarki hlutafjár hlutafélaga samkvæmt 3. mgr. 1. gr.laga nr. 2/1995 var ákveðið að breyta rekstrarformi þess í einkahlutafélag.Fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra var tilkynnt um staðfestinguna 17. september2014.Samkvæmt gögnummálsins fékk gagnáfrýjandi tvö lán hjá Íslandsbanka 14. mars 2014, samtals aðfjárhæð 475.000.000 króna, með veði í Skútuvogi 3. Lánin voru greidd út 8.apríl 2014 og var andvirðið að hluta nýtt til að greiða upp áhvílandi lán á fasteigninni,samtals 303.198.812 krónur á greiðsludegi. Mismunurinn var lagður inn á reikninggagnáfrýjanda. Þá fékk hann greiddar 51.069.205 krónur frá EggertiKristjánssyni hf. Gagnáfrýjandi og Eggert Kristjánsson ehf. gerðu með sérnýjan leigusamning 21. júlí 2015 til fimm ára um húsnæðið að Skútuvogi 3. ReitirI ehf. gerðu kauptilboð 1. september 2015 í fasteignina og var kaupsamningurundirritaður 1. október sama ár. Í kjölfarið tóku Reitir I ehf. yfirfyrrgreindan húsaleigusamning. Óumdeilt er að við sölu fasteignarinnar til ReitaI ehf. kom í ljós að afsal á eigninni til gagnáfrýjanda hafði ekki farið fram.Í gögnum málsins liggur fyrir afsal um fasteignina 3. september 2015 útgefið afEggerti Kristjánssyni ehf. til handa gagnáfrýjanda. Þar er vísað til þess aðþað sé gert á grundvelli kaupsamnings aðila frá 29. september 2013 og að fulltog endanlegt uppgjör hafi farið fram milli aðila.Samkvæmt málsgögnumgaf gagnáfrýjandi 18. desember 2014 eftir kröfu á hendur Eggerti Kristjánssyni ehf.um leigu ársins 2014 að fjárhæð 57.650.997 krónur auk virðisaukaskatts eðasamtals 72.352.002 krónur með útgáfu kreditreiknings. Í desember 2014 var hlutaféEggerts Kristjánssonar ehf. aukið um 55.060.542 krónur. Fór sú hlutafjáraukningþannig fram að 27.000.000 króna kröfu gagnáfrýjanda á hendur félaginu, sem vartilkomin vegna láns til þess í nóvember sama ár, og 28.060.542 króna eftirstöðvumaf kröfu Sólstjörnunnar ehf. vegna kaupa Eggerts Kristjánssonar ehf. á vörubirgðumSubway matsölustaða var breytt í hlutafé.Gagnáfrýjandiseldi Reitum I ehf. fasteignina Skútuvog 3 í Reykjavík með kaupsamningi 1.október 2015 og var kaupverðið 670.000.000 króna. Eftir arðgreiðslu frágagnáfrýjanda á árinu 2017 og skiptingu hans í félögin Staðarfjall ehf. ogPapbýlisfjall ehf., sem samþykkt var á hluthafafundum í félögunum þremur 26.janúar 2018 en miðaðist við 1. júlí 2017, hafði eigið fé gagnáfrýjanda lækkaðúr 1.176.373.371 krónu í árslok 2016 niður í að vera neikvætt í árslok 2017 ogallar fasteignir gagnáfrýjanda verið færðar í síðarnefndu félögin tvö.Við meðferðmálsins fyrir héraðsdómi aflaði aðaláfrýjandi mats dómkvadds manns á verðmætifasteignarinnar Skútuvogs 3, annars vegar í desember 2013 og hins vegar í september2014. Samkvæmt matsgerðinni var markaðsverð eignarinnar í desember 2013 taliðvera 475.000.000 króna miðað við þá forsendu að hún væri ekki leigð út en536.750.000 krónur miðað við þá leigufjárhæð sem lögð var til grundvallar íleigusamningi gagnáfrýjanda og Eggerts Kristjánssonar hf. 14. mars 2014. Þá varmarkaðsverð eignarinnar talið hafa verið 570.489.644 krónur miðað við september2014 að teknu tilliti til leigufjárhæðar samkvæmt sama leigusamningi en550.050.000 krónur ef ekki væri tekið tillit til áhrifa hans. Gagnáfrýjandiaflaði matsgerðar undir rekstri málsins í Landsrétti um framkvæmd skiptingar EggertsKristjánssonar hf. Niðurstaða matsmanns var að skipting verðmæta milli þessfélags, gagnáfrýjanda og hluthafa beggja félaganna hefði verið í samræmi viðskiptingaráætlun 30. mars 2014.2Mál þetta lýturí annan stað að greiðslu Eggerts Kristjánssonar ehf. á skuld við gagnáfrýjanda15. mars 2016. Gagnáfrýjandi lánaði félaginu 21.000.000 króna í október 2015 tilbaktryggingar fyrir húsaleiguábyrgð sem Íslandsbanki hf. veitti vegnaskuldbindinga þess samkvæmt húsaleigusamningi um Skútuvog 3 frá 21. júlí 2015. ReitirI ehf. höfðu þá tekið yfir leigusamninginn. Fjárhæðin var lögð inn ábókarlausan reikning í eigu Eggerts Kristjánssonar ehf. sem handveðsettur varbankanum. Í kjölfar þess að nýr leigutaki tók við húsnæðinu 1. apríl 2016 oghúsaleiguábyrgðin var felld niður óskuðu fyrirsvarsmenn Eggerts Kristjánssonar ehf.eftir því við starfsmenn Íslandsbanka hf. að innstæða á bankareikningnum yrðigreidd gagnáfrýjanda. Af hálfu bankans var orðið við því með 21.316.582 krónamillifærslu 15. mars 2016.3Í málinu krefstaðaláfrýjandi í þriðja lagi staðfestingar á kyrrsetningu sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum gagnáfrýjanda að Eyrarvegi 2 áSelfossi og Egilsstöðum í Ölfusi. Auk þess krefst hann staðfestingar ákyrrsetningu í eignum fyrirsvarsmanns gagnáfrýjanda, Skúla Gunnars Sigfússonar,að Selbraut 86 á Seltjarnarnesi og Ósgerði í Ölfusi, til tryggingar þeirrakrafna sem mál þetta fjallar um. Samkvæmt gögnum málsins var kyrrsetning ísíðastgreindum eignum gerð að ábendingu lögmanns gagnáfrýjanda sem mættur varvið gerðina og ábyrgðist að samþykki Skúla Gunnars væri fyrir hendi.IIIMál þetta var upphaflegahöfðað í þrennu lagi en málin voru sameinuð í eitt í þinghaldi 25. janúar 2018.Með bókun íhéraðsdómi 25. janúar 2018 lækkaði aðaláfrýjandi endurgreiðslukröfur þær, semhann hafði gert í aðalkröfu og varakröfu vegna ráðstöfunar fasteignarinnarSkútuvogs 3, til samræmis við niðurstöðu matsgerðar, sem hann hafði aflað, meðþeim afleiðingum að varakrafa varð hærri en aðalkrafa. Engu að síður hefur hanneftir þessar breytingar á kröfugerð haldið sömu röð á aðalkröfu, varakröfu ogþrautavarakröfu. Samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars um málsforræði ástefnandi forræði á kröfugerð og framsetningu krafna sinna, þar með talið íhvaða röð hann stillir upp aðalkröfu og varakröfum. Dómstólum ber því að fjallaum kröfur í þeirri röð sem þær eru settar fram. Telst það því ekki annmarki ákröfugerð aðaláfrýjanda að henni sé hagað með þeim hætti að varakrafan gangilengra en aðalkrafan.2Aðaláfrýjandiafmarkar ómerkingarkröfu sína með þeim hætti að hún taki ekki til þess þáttarhins áfrýjaða dóms sem varðar þá niðurstöðu að rifta greiðslu EggertsKristjánssonar ehf. á 21.316.582 krónum af bókarlausum reikningi félagsins yfirá reikning gagnáfrýjanda en aðaláfrýjandi krefst þess að Hæstiréttur staðfestiþá niðurstöðu.Í málflutningi hérfyrir dómi var því lýst yfir af hálfu aðaláfrýjanda að forsenda fyrir því að umræddkrafa hans um ómerkingu hins áfrýjaða dóms kæmi til álita væri að hvorki yrðifallist á aðalkröfu hans um riftun á sölu fasteignarinnar að Skútuvogi 3 tilgagnáfrýjanda samkvæmt kaupsamningi 29. desember 2013 né varakröfu hans umriftun á ráðstöfun eignarinnar á grundvelli skiptingar Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög á árinu 2014. Af þessum sökum verður að leysa efnislega úrþessum kröfum aðaláfrýjanda áður en tekin er afstaða til ómerkingarkröfu hans. IVGjaldþrotaskiptieru sameiginleg fullnustugerð allra þeirra sem eiga kröfur á hendur skuldaravið uppkvaðningu úrskurðar um gjaldþrotaskipti og lýsa kröfum sínum með réttumhætti í þrotabú eða eiga af öðrum ástæðum rétt til greiðslu við úthlutun. Riftunarreglur gjaldþrotaskiptalagagera þrotabúi kleift að ónýta með afturvirkum hætti tilteknar ráðstafanirþrotamanns í þeim tilgangi meðal annars að draga fleiri eignir undir skiptintil hagsbóta fyrir kröfuhafa búsins. Reglurnar miða að því að rifta tilteknumráðstöfunum þrotamanns sem áhrif hafa haft á möguleika kröfuhafa til að fáefndir af fjármunum búsins. Þannig kveða þær aðeins á um riftun ráðstafana semhafa tiltekið eðli og endurheimt þeirra verðmæta sem þrotabúið hefur orðið afvegna þeirra en hafa ekki að geyma upptalningu á þeim tegundum löggerninga semnýttir eru til þess að framkvæma þessar ráðstafanir. Af dómaframkvæmdHæstaréttar verður ráðið að riftanlegar ráðstafanir geta verið gerðar meðmargvíslegum og flóknum löggerningum á sviði fjármunaréttar eða öðrumréttarsviðum. Við mat á því hvort reglunum verði beitt þarf þannig að líta framhjá tegund og formi löggerninganna en beina þess í stað sjónum að þeimafleiðingum sem ráðstöfunin hefur haft á fjárhag skuldara og þar með hagsmunikröfuhafa hans, jafnt þeirra sem áttu kröfur á hendur skuldara þegar hún komtil framkvæmda og þeirra sem síðar eignuðust slíka kröfu allt til uppkvaðningargjaldþrotaskiptaúrskurðar. 2Í fyrsta kröfuliðefniskrafna sinna krefst aðaláfrýjandi þess aðallega að hinum áfrýjaða dómiverði hnekkt og fallist á kröfu hans um riftun kaupsamnings EggertsKristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 29. desember 2013 um fasteignina Skútuvog 3á grundvelli almennu riftunarreglunnar í 141. gr. laga nr. 21/1991 ogendurgreiðslu 284.620.393 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Aðaláfrýjandihefur gert þá grein fyrir samspili aðalkröfu, varakröfu og þrautavarakröfu í þessumkröfulið að hann verði að gæta allra hagsmuna sinna og halda fram ýtrustukröfum. Miklir hagsmunir séu af því fyrir kröfuhafa aðaláfrýjanda að vinda ofanaf því undanskoti sem átt hafi sér stað með ráðstöfun á fasteigninni aðSkútuvogi 3. Lögfræðileg staða milli málsaðila að því er varði þessaeignayfirfærslu sé langt í frá einföld. Sú flækja hafi skapast af því að sömueigninni hafi verið ráðstafað frá Eggerti Kristjánssyni hf. til gagnáfrýjandameð mismunandi aðferðum. Fyrst með kaupsamningi, síðan með skiptingu og loksmeð afsali á grundvelli kaupsamningsins. Þessi eignayfirfærsla hafi ávalltverið því marki brennd að fasteignin hafi sannarlega farið á undirverði millifélaganna og hvort sem miðað sé við þann tíma sem kaupsamningurinn var gerðureða þegar áætlun um skiptinguna var staðfest hafi verið fyrirsjáanlegt aðEggert Kristjánsson hf. færi að öllu óbreyttu í þrot. Óumdeilt sé í málinu aðkaupsamningurinn 29. desember 2013 hafi ekki verið að fullu efndur þar semgreiðslur sem þar var kveðið á um hafi ekki farið fram nema að hluta. Aðalkrafaaðaláfrýjanda í þessum kröfulið er þannig upp byggð að auk riftunar áfyrrnefndum kaupsamningi á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 krefst hannþess að greiddur verði mismunur á markaðsverði eignarinnar á þeim degi semkaupsamningurinn var gerður og kaupverði samkvæmt samningnum en auk þess krefsthann greiðslu ógreiddra eftirstöðva kaupverðsins.Umrædd krafa er reistá því að áætlun um skiptingu Eggerts Kristjánssonar hf. í tvö félög hafi veriðhrein markleysa og að jafnvel þótt hún verði talin halda haggi hún ekkiskuldbindingargildi kaupsamnings og afsals um fasteignina Skútuvog 3.Gagnáfrýjandi hefurfrá upphafi byggt málatilbúnað sinn á því að fasteigninni hafi verið ráðstafaðá grundvelli gildrar skiptingar hlutafélags. Skiptingin hafi að fullu veriðframkvæmd og gildi hennar ekki verið hnekkt. Eignayfirfærslan hafi að ölluleyti verið framkvæmd í samræmi við áætlun um skiptingu en ekki á grundvellikaupsamnings 29. desember 2013. Þannig hafi verið staðið að uppgjöri skulda ísamræmi við áætlunina en í hróplegu ósamræmi við ákvæði kaupsamnings. Bókhaldsgögnsýni einnig að fasteignin hafi verið færð til gagnáfrýjanda á grundvelliskiptingarinnar. Enda þótt fyrirliggi að skiptingaráætlunin, sem samþykkt var af stjórnum EggertsKristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 14. mars 2014, hafi að efni til veriðósamrýmanleg þeim löggerningum sem fyrir lágu um ráðstöfun fasteignarinnarSkútuvogs 3 milli félaganna með þinglýstum kaupsamningi í árslok 2013 verður aðlíta svo á að í áætluninni hafi falist nýtt og endanlegt fyrirkomulag áráðstöfun fasteignarinnar milli félaganna sem hafi gengið framar fyrri kaupsamningimilli sömu aðila. Þessi ráðstöfun fasteignarinnar hafi öðlast fullt gildi meðstaðfestingu hluthafafunda félaganna 9. og 12. september 2014 áskiptingaráætluninni, með þeim breytingum sem þá voru gerðar á henni, en hafiverið nánar útfærð í skiptingarefnahagsreikningi þar sem glögglega kom fram áhvaða verði fasteignin var færð á milli félaganna og hvaða skuldbindingargagnáfrýjandi yfirtók. Hvað reikningsskil varðar hafi skiptingin miðast við 1.október 2013. Ekki verður annað séð en fjárhagslegum samskiptum félaganna vegnaskiptingarinnar og yfirfærslu fasteignarinnar svo og bókhaldi ogreikningsskilum félaganna hafi verið hagað í samræmi við skiptingaráætlunina. Þegar tekin erafstaða til riftanleika ráðstafana í lögskiptum milli Eggerts Kristjánssonarhf. og gagnáfrýjanda verður að líta svo á með vísan til gagna málsins og málatilbúnaðargagnáfrýjanda að hin raunverulega ráðstöfun fasteignarinnar Skútuvogs 3 frá hinufyrrnefnda félagi til hins síðarnefnda hafi farið fram á grundvelli skiptingarfyrrnefnda félagsins en ekki kaupsamningsins 29. desember 2013. Breytir þarengu þótt afsal vegna fasteignarinnar hafi verið gefið út á árinu 2015 ágrundvelli hins þinglýsta kaupsamnings. Þegar af þeirri ástæðu verður staðfestsú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að sýkna gagnáfrýjanda af aðalkröfuaðaláfrýjanda samkvæmt þessum kröfulið. 3.Í fyrsta kröfuliðefniskrafna sinna krefst aðaláfrýjandi þess til vara að hinum áfrýjaða dómiverði hnekkt og fallist verði á kröfu hans um riftun á þeirri ráðstöfunfasteignarinnar Skútuvogs 3 sem gerð var með skiptingu Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög á grundvelli skiptingaráætlunar þess félags 30. mars 2014, semstaðfest var á hluthafafundum 9. og 12. september sama ár, og endurgreiðslu á303.028.340 krónum með nánar tilgreindum vöxtum. Samkvæmt því semfram kom í stefnu fyrir héraðsdómi vegna þessa sakarefnis tekur varakrafan miðaf því að litið verði á skiptinguna sem eignayfirfærslugerning á fasteigninniSkútuvogi 3 milli Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandibyggir á því að sú ráðstöfun lúti sömu riftunarsjónarmiðum og aðrireignayfirfærslugerningar. Varakrafan lýtur samkvæmt því að riftun á þeirriráðstöfun fasteignarinnar sem í skiptingunni fólst á grundvelli 131. og 141.gr. laga nr. 21/1991 en auk þess krefst aðaláfrýjandi mismunar á markaðsvirðieignarinnar á þeim tíma sem áætlun um skiptingu var staðfest og því bókfærða verðisem eigninni var ráðstafað á samkvæmt henni. Af hálfugagnáfrýjanda er því hafnað að ráðstöfun fasteignarinnar til sín hafi falið ísér gjafagerning í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Ráðstöfunin hafi ekki áótilhlýðilegan hátt verið sér til hagsbóta á kostnað kröfuhafa aðaláfrýjanda oghvorki leitt til þess að eignir búsins hafi ekki verið til reiðu til fullnustukröfuhöfum né haft í för með sér aukningu skulda í skilningi 141. gr. sömu laga.Þá hafi Eggert Kristjánsson hf. ekki verið ógjaldfært þegar ráðstöfunin fórfram og ekki orðið það vegna hennar. Gagnáfrýjandibyggir á því að með ráðstöfun fasteignarinnar samkvæmt skiptingaráætluninnihafi ekki falist gjöf þar sem fullt endurgjald hafi komið fyrir hana. Gagnáfrýjandihafi greitt fyrir eignina og hlutafé í Eggerti Kristjánssyni hf. að fullu ísamræmi við áætlun um skiptingu. Með því hafi verið staðið í skilum meðgreiðslu gagngjalds fyrir fasteignina og skiptingin framkvæmd lögum samkvæmt. Eignarhlutureigenda Eggerts Kristjánssonar hf. í gagnáfrýjanda hafi eftir skiptinguna samsvaraðþeirri aukningu eigin fjár gagnáfrýjanda sem leitt hafi af skiptingunni. Yrðifjárkrafa aðaláfrýjanda tekin til greina fælist í því að gagnáfrýjandi þyrftiað greiða tvívegis fyrir sömu fasteign en með því myndu kröfuhafaraðaláfrýjanda hagnast með óeðlilegum hætti á sinn kostnað.4Í 2. mgr. 131.gr. laga nr. 21/1991 segir að krefjast megi riftunar á gjafagerningi ef gjöfin var afhent sex til tólfmánuðum fyrir frestdag nema leitt sé í ljós að þrotamaðurinn hafi þá veriðgjaldfær og það þrátt fyrir afhendinguna. Þetta gildi einnig um gjafir tilnákominna sem hafi verið afhentar sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrirfrestdag. Vegna þeirra eignatengslasem að framan eru rakin milli félaganna Eggerts Kristjánssonar hf. oggagnáfrýjanda er óumdeilt að þau teljast nákomin í skilningi síðari málsliðar2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þar sem frestdagur við skipti áaðaláfrýjanda var 9. maí 2016 tekur riftunarreglan þannig til gjafa tilnákominna sem afhentar voru eftir 9. maí 2014.Regla 131. gr. laganr. 21/1991 er ein þeirra riftunarreglna sem beinast að ráðstöfunum sem faliðhafa í sér skerðingu á eignum skuldara. Gjafahugtakið í 131. gr. nær yfir hverskyns örlætisgerninga, þar á meðal gagnkvæma samninga þar sem verulegur munur erá verðmæti þess sem skuldari lætur af hendi og því endurgjaldi sem hann fær íhendur. Gjafahugtak ákvæðisins hefur að geyma þrjú meginatriði. Í fyrsta lagiað gjöf rýri eignir skuldara, í öðru lagi að gjöf leiði til eignaaukningar hjámóttakanda hennar og í þriðja lagi að tilgangurinn með gerningi hafi verið aðgefa. Framsetningvarakröfu aðaláfrýjanda samrýmist þeim skýra málatilbúnaði gagnáfrýjanda aðyfirfærsla fasteignarinnar hafi að öllu leyti verið framkvæmd í samræmi við skiptingunaen ekki á grundvelli kaupsamnings 29. desember 2013. Í greinargerðgagnáfrýjanda í héraði vegna þessa sakarefnis segir þannig að í mars 2014,þegar ráðist hafi verið í framkvæmd skiptingar á Eggerti Kristjánssyni hf.,hafi aðilar þegar ákveðið að falla frá kaupsamningnum frá 29. desember 2013 umkaup gagnáfrýjanda á fasteigninni „sem var raunar ekki hugsaður sem neitt annaðen leið til að spara hlutaðeigandi aðilum stimpilgjöld“. Þegar litið er tilmálatilbúnaðar beggja aðila og þess að aðaláfrýjandi byggir riftunarkröfuna meðalannars á 131. gr. laga nr. 21/1991 er óhjákvæmilegt annað en að líta svo á að þessiriftunarkrafa aðaláfrýjanda beinist að þeim ætlaða örlætisgerningi sem hanntelur hafa falist í ráðstöfun fasteignarinnar með skiptingunni og þeirritilfærslu á verðmætum milli félaganna sem leitt hafi af framkvæmd hennar. Fyrrgreind skiptingaráætlunfól í sér að fasteignin Skútuvogur 3 var færð frá Eggerti Kristjánssyni hf. tilgagnáfrýjanda. Þar kemur ekki fram að gagnáfrýjandi ætti að inna af hendigreiðslu til Eggerts Kristjánssonar hf. fyrir fasteignina. Hins vegar skyldihlutafé síðarnefnda félagsins lækka um 9.983.255 krónur að nafnverði og var þaðorðað svo í skiptingaráætluninni að hluthafar félagsins skyldu láta það afhendi. Í raun jafngilti þessi ráðstöfun hins vegar niðurfærslu hlutafjárins.Aftur á móti skyldi gagnáfrýjandi gefa út nýtt hlutafé að nafnvirði 641.573krónur en hlutafé hans við það hækka úr 2.700.000 krónum í 3.341.573 krónur ogskyldu hluthafar í Eggerti Kristjánssyni hf. fá hið nýja hlutafé sem gagngjaldfyrir hluti sína í því félagi, eins og það var orðað í áætluninni. Í skýrsluendurskoðanda 30. mars 2014 vegna skiptingar á Eggerti Kristjánssyni hf. í tvöfélög kemur meðal annars fram að fyrir liggi drög aðskiptingarefnahagsreikningi sem sýni allar þær breytingar sem álitið sé aðskiptingin muni hafa í för með sér. Þessi drög liggja ekki fyrir í málinu en afhálfu gagnáfrýjanda er fullyrt að þau hafi verið sama efnis og endanlegurskiptingarefnahagsreikningur. Það var álit endurskoðandans að endurgjald fyrir eignarhlutaí hvoru félagi fyrir sig væri sanngjarnt og efnislega rökstutt að teknu tillititil fyrirliggjandi gagna. Þá taldi hann að ekki yrði séð að skiptingin rýrðimöguleika lánardrottna félaganna til fullnustu krafna sinna og vísaði til 3.mgr. 107. gr. a. laga nr. 138/1994 og 3. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995.Við úrlausnmálsins verður að skilja á milli áhrifa skiptingarinnar á hagsmuni hluthafafélaganna tveggja annars vegar og hins vegar hagsmuni félaganna sjálfra og þarmeð kröfuhafa þeirra. Í málinu er ekki til umfjöllunar hvort hluthafar annarsfélagsins hafi borið skarðan hlut frá borði við skiptinguna heldur aðeins hvaðafjárhagslegu áhrif skiptingin hafi haft á fjárhagsstöðu félaganna. Af skiptingarefnahagsreikningibeggja félaganna, sem miðaður var við 30. september 2013, verður ráðið aðfasteignin Skútuvogur 3 hafi með skiptingunni verið tekin út úr EggertiKristjánssyni hf. á bókfærðu verði, 437.384.257 krónum, og færð yfir tilgagnáfrýjanda. Hann hafi hins vegar við skiptinguna tekið yfir 235.000.000króna af langtímaskuldum Eggerts Kristjánssonar hf. og 32.461.304 krónatekjuskattsskuldbindingu félagsins eða samtals skuldbindingar að fjárhæð267.461.304 krónur. Áhrif skiptingarinnar á bókfærðan efnahag félaganna voruþannig þau að bókfært eigið fé Eggerts Kristjánssonar hf. lækkaði um169.922.953 krónur en eigið fé gagnáfrýjanda hækkaði um sömu fjárhæð. Þóttskiptingarefnahagsreikningur félaganna hafi miðast við lok september 2013 ogreikningsskil þeirra frá 1. október sama ár taki mið af skiptingunni varð hún ekkiskuldbindandi fyrir félögin fyrr en með samþykki hluthafafunda gagnáfrýjanda 9.september 2014 og Eggerts Kristjánssonar hf. 12. sama mánaðar. Raunar var áætluninekki samþykkt óbreytt þar sem fallið hafði verið frá ákvæði hennar sem laut að loforðium hækkun hlutafjár Eggerts Kristjánssonar hf. um 2.800.000 krónur. Viðsamþykki hluthafafunda á skiptingunni og með þeim skiptingarefnahagsreikningi semfylgdi tilkynningu til fyrirtækjaskrár ríkisskattstjóra 17. september 2014 umsamþykki skiptingarinnar komu fjárhagsleg áhrif hennar á félögin fyrst fram.Þegar tekin erafstaða til þess hvort í ráðstöfun verðmæta þrotamanns felist gjöf verður aðlíta til þess hvort verðmætum hafi verið ráðstafað á lægra verði en nam raunvirðiþeirra þegar ráðstöfunin kom til framkvæmda. Samkvæmt ódagsettri matsgerðdómkvadds manns, sem lögð var fram í héraði 2. nóvember 2017 og ekki hefurverið hnekkt með yfirmati eða með öðrum hætti, var markaðsverð fasteignarinnarSkútuvogs 3 talið vera 570.489.644 krónur í september 2014, að teknu tillititil fyrirliggjandi leigusamnings um hana.Fyrir liggursamkvæmt framansögðu að með ráðstöfun fasteignarinnar á bókfærðu verði með skiptingunninaut Eggert Kristjánsson hf., og þar með kröfuhafar þess félags, aðeins góðs afyfirtöku gagnáfrýjanda á 267.461.304 króna skuldbindingum en einskis af þvíhlutafé sem hluthafar félagsins fengu í gagnáfrýjanda. Í álitsgerðendurskoðanda 30. október 2018, sem gagnáfrýjandi lagði fram í Landsrétti, segirað það komi „nákvæmlega eins út og er raunar það sama og þegar hlutafé erlækkað með greiðslu á eignum (og skuldum) til hluthafa“. Við það álit verður þóað gera þann fyrirvara að við lækkun hlutafjár með slíkri skiptingu er ekkifylgt ákvæðum VII. kafla laga nr. 2/1995 um lækkun hlutafjár með greiðslu tilhluthafa. Með skírskotun til matsgerðar dómkvadds manns, sem mat markaðsverðfasteignarinnar 570.489.644 krónur miðað við september 2014 að teknu tillititil leigufjárhæðar samkvæmt gildandi leigusamningi um eignina, er ljóst að verðmætihennar var verulega meira þegar hún var tekin úr Eggerti Kristjánssyni hf. meðskiptingunni en sem nemur fjárhæð þeirra skuldbindinga sem félagið var leystundan með henni. Ráðstöfunin rýrði því verulega eignir félagsins. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningivar umræddri fasteign ráðstafað til gagnáfrýjanda á bókfærðu verði, 437.384.257krónum, gegn yfirtöku á 267.461.304 króna skuldbindingum Eggerts Kristjánssonarhf. og komu engar aðrar greiðslur fyrir hana til þess félags. Fyrir liggur hinsvegar að hluthafar félagsins fengu í sinn hlut við skiptinguna nýtt hlutafé ígagnáfrýjanda að nafnverði 641.573 krónur í stað eignaaukningar gagnáfrýjandavið skiptinguna. Skiptingin fól þannig í sér að bókfært eigið fé gagnáfrýjandahækkaði um 169.922.953 krónur. Verðmæti eigna gagnáfrýjanda hækkaði hins vegarmeira en sem nam þeirri fjárhæð þar sem ljóst er samkvæmt framansögðu aðverðmæti fasteignarinnar var meira en sem nam bókfærðu verði hennar. Af hálfugagnáfrýjanda er byggt á því að lánardrottnum Eggerts Kristjánssonar hf. hafi veriðtryggður réttur samkvæmt lögum um hlutafélög og einkahlutafélög, svo og með 6.gr. skiptingaráætlunarinnar sjálfrar, til að krefjast greiðslu frá þátttökufélögumí skiptingunni ef þeir fengju ekki fullnustu kröfu sinnar í því félagi semskyldi greiða upphaflegu kröfuna. Í 3. mgr. 133.gr. laga nr. 2/1995 segir að ef kröfuhafi í félagi, sem tekið hefurþátt í skiptingu, fær ekki fullnustu kröfu sinnar í því félagi sem kröfuna skalgreiða beri hvert hinna þátttökufélaganna óskipta ábyrgð á skuldbindingum semstofnast höfðu þegar upplýsingar um skiptingaráætlunina voru birtar. Ábyrgðviðtökufélaganna takmarkist þó við nettóverðmæti þess sem við bættist í hverjueinstöku viðtökufélagi þegar áætlunin var birt en ábyrgð félagsins, sem skipter og heldur áfram starfsemi, takmarkast við nettóverðmæti þess sem var eftir ífélaginu á sama tíma. Sambærilegt ákvæði um einkahlutafélög er í 3. mgr. 107.gr. a. laga nr. 138/1994. Af hálfu gagnáfrýjanda er því ekki haldið fram aðfélagið hafi orðið fyrir útgjöldum vegna slíkrar ábyrgðar gagnvart kröfuhöfumEggerts Kristjánssonar hf. Við úrlausn málsins þarf aðtaka afstöðu til þess hvort í framangreindum lagafyrirmælum, sem tekin voruefnislega upp í 6. gr. skiptingaráætlunarinnar, felist að félag, sem tekur ágrundvelli skiptingar við meiri verðmætum en það lætur af hendi, geti ekki talisthafa hagnast við skiptinguna vegna ábyrgða á kröfum lánardrottna annars þátttökufélagsog þar af leiðandi sé ekki um gjöf að ræða í skilningi 131. gr. laga nr.21/1991. Við þetta mat verður að hafa í huga að réttarstaða kröfuhafa viðúthlutun úr þrotabúi ræðst ekki af því hvenær kröfur þeirra stofnuðust eðahvenær þær gjaldféllu. Fyrir liggur að kröfur sem lýst var á henduraðaláfrýjanda voru ýmist til komnar fyrir eða eftir að skiptingaráætlunin varsamþykkt og birt. Aðeins þeir kröfuhafar sem eignuðust kröfu á hendur EggertiKristjánssyni hf. fyrir birtingu skiptingarinnar gætu látið reyna á ábyrgðgagnáfrýjanda samkvæmt framangreindri reglu. Við þetta mat ræður þó úrslitum aðinnbyrðis réttarstaða félaga sem standa að skiptingu markast af henni ogskiptingarefnahagsreikningi. Af því leiðir að þrátt fyrir framangreinda regluum gagnkvæma ábyrgð þátttökufélaga gagnvart kröfuhöfum hins félagsins verður aðætla að ef slík krafa yrði greidd á grundvelli ábyrgðarreglunnar myndi þaðfélag sem það gerir eiga endurkröfu á hitt. Möguleg ábyrgð gagnáfrýjanda á þeimkröfum lánardrottna Eggerts Kristjánssonar hf. sem stofnast höfðu við birtinguskiptingaráætlunar getur því ekki leitt til þess að gagnáfrýjandi verði ekkitalinn hafa hagnast við skiptinguna.Samkvæmtframansögðu teljast eignir gagnáfrýjanda hafa aukist við ráðstöfunfasteignarinnar Skútuvogs 3 við skiptinguna sem nemur mismun á markaðsverðifasteignarinnar og þeim 267.461.304 króna skuldbindingum sem hann yfirtóksamkvæmt skiptingarefnahagsreikningi. Þessi eignaaukning gagnáfrýjandasamsvarar rýrnun á eignum Eggerts Kristjánssonar hf. Til þess að umgjöf teljist vera að ræða í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991 þarf tilgangurráðstöfunar að hafa verið sá að gefa og þar með rýra eignir skuldara og aukaeignir móttakanda að sama skapi. Í fylgiskjölum með tilboði Leitiseignarhaldsfélags ehf. og Hallgríms Ingólfssonar fyrir hönd óstofnaðs félags17. nóvember 2013 í allt hlutafé Eggerts Kristjánssonar hf. var lagt tilgrundvallar að fasteignin Skútuvogur 3 væri 450.000.000 króna virði. Kaupsamningurum hlutaféð var síðan undirritaður 1. janúar 2014. Í tengslum við framangreindkaup var aflað verðmats fasteignasala á fasteigninni og var niðurstaða þess aðverðmæti hennar væri 550.000.000 króna miðað við 1. desember 2013. Íkaupsamningi milli Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 29. desember2013 um sömu fasteign var umsamið kaupverð 475.000.000 króna. Með vísan tilframangreindra upplýsinga sem lágu fyrir um verðmæti fasteignarinnar í desember2013 og eigendum Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda voru ljósar, svoog skiptingarefnahagsreiknings beggja félaganna, liggur ljóst fyrir aðtilgangur ráðstöfunar á fasteigninni með skiptingunni var að rýra eignirEggerts Kristjánssonar hf. og auka að sama skapi eignir gagnáfrýjanda.Gjafatilgangur ráðstöfunarinnar er því augljós. Tímamörk semriftanleiki gjafar til nákominna markast af eru annars vegar afhending hennar oghins vegar frestdagur. Riftanleikinn ræðst ekki af því hvenær gjafaloforð ergefið heldur hvenær það er efnt, sem oftast er við afhendingu gjafarinnar. Þegarriftun beinist að ráðstöfun sem felur í sér örlætisgerning og er hluti afgagnkvæmum samningi verður að miða við þann tíma þegar ráðstöfunin kemurendanlega til framkvæmda, er orðin skuldbindandi og eignarráð viðkomandi verðmætahafa flust á milli aðila, sbr. dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2014 í máli nr. 664/2013.Sú ráðstöfun á umræddrifasteign sem gerð var með skiptingu Eggerts Kristjánssonar hf. í tvö félögöðlaðist ekki gildi fyrr en með staðfestingu hluthafafunda gagnáfrýjanda 9.september 2014 og Eggerts Kristjánssonar hf. 12. sama mánaðar, sem tilkynnt varfyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra 17. þess mánaðar, og varð þá fyrstskuldbindandi fyrir félögin tvö. Hin endanlega ráðstöfun fasteignarinnar, semrýrði eignir Eggerts Kristjánssonar hf. og jók eignir gagnáfrýjanda, kom þáfyrst til framkvæmda. Á frestdegi 9. maí 2016 voru samkvæmt því ekki liðin tvöár frá því að ráðstöfunin var gerð. Sú gjöf sem í henni fólst var því innantímamarka 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.5Samkvæmt 2. mgr.131. gr. laga nr. 21/1991 er unnt að krefjast riftunar á gjafagerningi nemaleitt sé í ljós að þrotamaður hafi þegar gjöf er afhent verið gjaldfær og þaðþrátt fyrir afhendinguna. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur hugtakiðgjaldfærni verið skýrt til samræmis við það skilyrði fyrir töku bús skuldaratil gjaldþrotaskipta sem fram kemur í 1. mgr. 64. gr. laganna, en það er aðskuldari geti ekki staðið í fullum skilum við lánardrottna sína þegar kröfurþeirra falla í gjalddaga og ekki verður talið sennilegt að greiðsluörðugleikarhans muni líða hjá innan skamms tíma. Þetta skilyrði hefur verið nefntógreiðslufærni, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 5. júní 2014 í máli nr. 785/2013.Af hálfuaðaláfrýjanda hefur verið vísað til fjölmargra atriða sem hann telur til marksum ógjaldfærni Eggerts Kristjánssonar hf. í september 2014. Fjárhagsstaðafélagsins hafi verið slæm í byrjun ársins og enn verri í september. Aðaláfrýjandihefur meðal annars vísað til þess að leigusamningur milli félagsins og gagnáfrýjandaí mars 2014 hafi sligað félagið, skuldsetning þess hafi aukist stórlega á árinu,lager hafi verið keyptur háu verði af tengdu félagi og eftir að fasteigninniSkútuvogi 3 hafi verið ráðstafað frá félaginu hafi allar eignir þess veriðveðsettar. Þá hefur hann vísað til framburðar stjórnenda félagsins sem lýsthafi erfiðri rekstrarstöðu félagsins þegar ráðstöfunin hafi verið gerð. Af hálfugagnáfrýjanda er því mótmælt að Eggert Kristjánsson hf. hafi verið ógjaldfært íseptember 2014. Ekkert í ársreikningi félagsins um áramótin þar á eftir sýnialvarlega stöðu þess í þeim skilningi að það hafi verið ógjaldfært. Þá vísargagnáfrýjandi til þess að hlutafé félagsins hafi verið aukið á árinu 2014 ogrekstrargrundvöllur þess styrktur verulega með veltuaukningu í svokölluðumSubway-viðskiptum. Þá hafi gagnáfrýjandi ekki innheimt húsaleigu á árinu 2014þar sem húsaleigukrafa vegna ársins hafi verið gefin eftir 18. desember 2014. Félaginuhafi því ekki verið íþyngt með leigu.Sönnunarbyrði umgjaldfærni skuldara hvílir samkvæmt 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ámóttakanda gjafar og vísast um það meðal annars til dóma Hæstaréttar 1. október2009 í máli nr. 61/2009 og 5. júní 2014 í máli nr. 785/2013. Hvorugur málsaðilahefur aflað matsgerðar dómkvaddra manna um greiðslufærni Eggerts Kristjánssonarehf. í september 2014 en samkvæmt framansögðu stóð gagnáfrýjanda nær að aflaslíkrar sönnunar.Við mat á þvíhvort gagnáfrýjanda hafi lánast slík sönnun er nærtækast að líta tilreikningsskila Eggerts Kristjánssonar hf. vegna áranna 2013 og 2014 og annarrafyrirliggjandi upplýsinga um það hvernig efnahagur félagsins þróaðist á árinu2014. Í ársreikningi þess fyrir árið 2014 koma fram tölur úr reikningsskilum fyrirárið 2013. Samkvæmt því var tæplega 48.000.000 króna tap á rekstri félagsins á þvíári og eigið fé þess í árslok aðeins 1.580.900 krónur. Samkvæmtfyrrgreindum reikningsskilum fyrir árið 2014 var bókfærður hagnaður félagsins áþví ári 1.930.489 krónur og eigið fé í árslok 58.571.931 króna. Í ársreikningnumkemur fram að hlutafé félagsins hafi verið aukið um 55.000.000 króna í desember2014 en samkvæmt öðrum málsgögnum var um 55.060.542 króna hækkun hlutafjár aðræða. Áður er gerð grein fyrir að sú hlutafjáraukning hafi orðið til með því aðkröfum tengdra aðila á hendur félaginu hafi verið breytt í hlutafé.Af hálfugagnáfrýjanda hefur verið vísað til þess að 72.352.002 króna krafa hans áhendur Eggerti Kristjánssyni ehf. vegna húsaleigu fyrir árið 2014, að meðtöldumvirðisaukaskatti, hafi verið felld niður í desember 2014 og að hlutafé ífélaginu hafi verið aukið um 55.060.542 krónur í sama mánuði. Þegar þessar ráðstafanirgagnáfrýjanda og félaga sem tengdust honum til að rétta við fjárhag EggertsKristjánssonar ehf. í árslok 2014 eru skoðaðar í ljósi reikningsskila félagsinsfyrir það ár verður ekki annað ráðið en eigið fé félagsins hafi verið veruleganeikvætt í september 2014. Þótt gagnáfrýjandi hafi samkvæmt framansögðu rétt fjárhagsstöðufélagsins við tímabundið í lok þess árs hefur hann hvorki sýnt fram á að eftirað fasteigninni var ráðstafað hafi það getaðstaðið í fullum skilum við lánardrottna þegar kröfur þeirra féllu í gjalddaga néað þá hafi mátt telja sennilegt að greiðsluerfiðleikar félagsins myndu líða hjáinnan skamms tíma. Gagnáfrýjanda hefur því ekki lánast sönnun um að félagið hafiverið gjaldfært í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991 þegar fasteignin hafðiverið færð úr félaginu með skiptingunni í september 2014. Samkvæmt ölluframansögðu verður fallist á framangreinda riftunarkröfu aðaláfrýjanda.6Endurgreiðslukrafaaðaláfrýjanda er reist á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 um endurgreiðslu hagnaðarvegna riftanlegrar ráðstöfunar en meginregla þess ákvæðis er sú að ef riftun fer fram með stoð í 131. til 138.gr. laganna skuli sá sem hafði hag af riftanlegri ráðstöfun eða fullnustugerðgreiða þrotabúinu fé sem svarar til þess sem greiðsla þrotamannsins hefur orðiðhonum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur tjóni þrotabúsins.Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur fjárhæð endurgreiðslukröfuþegar um gjafagerning er að ræða verið miðuð við mismun á raunvirði þeirraverðmæta sem ráðstafað var og því endurgjaldi sem innt var af hendi. Stuðsthefur verið við almennar sönnunarreglur við úrlausn þess hvort verð sem lagtvar til grundvallar í viðkomandi löggerningi teljist hafa verið raunvirði, sbr.dóma Hæstaréttar 27. febrúar 2014 í máli nr. 664/2013 og 9. júní 2016 í málinr. 713/2015.Eins og áður errakið liggur fyrir í málinu það mat dómkvadds manns að verðmæti fasteignarinnarSkútuvogs 3 hafi verið 570.489.644 krónur í september 2014 þegar hin riftanlegaráðstöfun til gagnáfrýjanda kom samkvæmt framansögðu til framkvæmda og tókmatsmaður þar tillit til leigufjárhæðar samkvæmt gildandi leigusamningi umeignina. Þessu mati hefur ekki verið hnekkt af hálfu gagnáfrýjanda með yfirmatieða með öðrum hætti. Með vísan til framangreindrar dómaframkvæmdar verðurniðurstaða matsgerðarinnar lögð til grundvallar um verðmæti fasteignarinnarþegar hin riftanlega ráðstöfun var framkvæmd. Endurgreiðslukrafa aðaláfrýjandaí varakröfu, 303.028.340 krónur, svarar til mismunar á þessu matsverðifasteignarinnar og 267.461.304 króna yfirteknum skuldbindingum. Samkvæmt framansögðunam eignaaukning gagnáfrýjanda og samsvarandi rýrnun á eignum EggertsKristjánssonar hf. 303.028.340 krónum. Samþykktar kröfur í aðaláfrýjanda eru aðfjárhæð 287.091.223 krónur. Að því virtu og með tilliti til vaxta af samþykktumkröfum, ætlaðs skiptakostnaðar og upplýsinga um innheimtar kröfur búsins eruekki efni til að lækka fjárhæð endurgreiðslukröfunnar. Með vísan tilalls framangreinds er fallist á endurgreiðslukröfu aðaláfrýjanda að öðru leytien því að þar sem ekki er um skaðabótakröfu að ræða verða ekki dæmdir vextirsamkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 og dráttarvextir ekki fyrr en frá 23. desember2016 er mánuður var liðinn frá því að skiptastjóri tilkynnti gagnáfrýjanda umriftun og krafðist endurgreiðslu.Samkvæmt því semáður greinir leiðir þessi niðurstaða til þess að ekki er þörf á að fjalla umómerkingarkröfu aðaláfrýjanda.7Gagnáfrýjandikrefst í gagnsök sýknu af kröfu aðaláfrýjanda um riftun á greiðslu EggertsKristjánssonar ehf. til gagnáfrýjanda 15. mars 2016 að fjárhæð 21.316.582krónur með millifærslu af bókarlausum reikningi í eigu félagsins inn á reikningí eigu gagnáfrýjanda og endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar. Með hinum áfrýjaðadómi var fallist á kröfu aðaláfrýjanda um riftun á grundvelli 134. gr. laga nr.21/1991 og um endurgreiðslu fjárhæðarinnar. Gagnáfrýjandi byggir á því aðgreiðslan hafi ekki skert greiðslugetu Eggerts Kristjánssonar ehf. verulega ískilningi ákvæðisins þar sem innstæðan hafi ekki verið félaginu til frjálsrarráðstöfunar og aldrei getað staðið kröfuhöfum þess til fullnustu auk þess semfélagið hafi átt umtalsverðar eignir þegar ráðstöfunin var gerð. Þá hafigreiðslan virst venjuleg eftir atvikum. Gagnáfrýjandi bendir á að greiðslanhefði átt sér stað með sama hætti óháð fjárhagserfiðleikum félagsins. Greiðslan fór framinnan sex mánaða fyrir frestdag við gjaldþrotaskipti aðaláfrýjanda. Gögnmálsins bera með sér að lán gagnáfrýjanda til Eggerts Kristjánssonar ehf. 1.október 2015 með millifærslu 21.000.000 króna inn á bókarlausan reikning í eigusíðarnefnda félagsins hjá Íslandsbanka hf. hafi verið til komið vegna kröfu umað félagið legði fram baktryggingu vegna húsaleiguábyrgðar sem bankinn tókst áhendur fyrir félagið gagnvart Reitum I ehf. Innstæða á reikningnum var sama daghandveðsett bankanum. Samkvæmt handveðsyfirlýsingu Eggerts Kristjánssonar ehf.var veðsala óheimilt að veðsetja eða framselja hið veðsetta á meðanveðsetningin varði nema með skriflegu samþykki veðhafa. Óumdeilt er að íupphafi hafi þessi tryggingarráðstöfun aðeins átt að vera tímabundin og voruhugmyndir uppi um að Leiti eignarhaldsfélag ehf. og síðar gagnáfrýjandi gengi ísjálfskuldarábyrgð vegna húsaleiguábyrgðarinnar. Það gekk ekki eftir og stóðhandveðsetningin óhreyfð allt fram til þess að nýr leigutaki tók við húsnæðinu1. apríl 2016 og ábyrgðin var felld niður.Aðilar deila um gildifyrirliggjandi skriflegs lánssamnings milli Eggerts Kristjánssonar ehf. oggagnáfrýjanda og hvenær hann hafi verið gerður. Gagnáfrýjandi telur að af honumleiði að lánsfjárhæðin hafi ekki verið til frjálsrar ráðstöfunar fyrir EggertKristjánsson ehf. og greiðslan 15. mars 2016 hafi því ekki skert greiðslugetufélagsins. Þá hafi lánið verið tryggt með öðrum veðrétti í innstæðu áfyrrnefndum reikningi. Samkvæmt lánssamningnum var lánsfjárhæðin lögð inn á bankareikninglántaka vegna áskilnaðar Íslandsbanka hf. um reiðufjártryggingu í tengslum viðhúsaleiguábyrgð bankans. Endurgreiðsla lánsins skyldi tryggð með því aðinnstæða á bankareikningnum væri veðsett gagnáfrýjanda með öðrum veðrétti oguppfærslurétti, næst á eftir veðrétti Íslandsbanka hf. Skuldbatt lántaki sigtil þess að endurgreiða lánsfjárhæðina, ásamt vöxtum, með einni greiðslu þegarlánveitandi tilkynnti um gjaldfellingu lánssamningsins, þó að teknu tilliti tilveðréttar bankans. Aðaláfrýjandi byggirá því að lánssamningurinn sé málamyndagerningur sem útbúinn hafi verið íkjölfar riftunaryfirlýsingar skiptastjóra 23. desember 2016. Bendir hann meðalannars á að þegar þáverandi framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda hafi óskað eftir þvíað féð yrði millifært inn á reikning gagnáfrýjanda hafi hann ekki vísað tilveðsetningar eða lánssamnings. Eggert Kristjánsson ehf. hafi haft umráð fjárinsþegar handveði bankans hafi verið aflétt, enda hafi þurft atbeina stjórnarmannsfélagsins, Skúla Gunnars Sigfússonar, til þess að millifæra féð afbankabókinni. Þá hafi lánssamningurinn ekki verið meðal bókhaldsgagnaþrotabúsins.Enda þóttfallist yrði á það með gagnáfrýjanda að það hafi verið skilningur aðila aðinnstæðunni ætti að skila þegar skuldbinding Eggerts Kristjánssonar ehf. gagnvartÍslandsbanka hf. félli niður, verður ekki fram hjá því litið að atbeina félagsinsþurfti til að millifæra féð af reikningi þess hjá bankanum inn á reikninggagnáfrýjanda 15. mars 2016. Millifærslan fór fram samkvæmt beiðni þáverandiframkvæmdastjóri gagnáfrýjanda fyrir hönd Skúla Gunnars, stjórnarmanns EggertsKristjánssonar ehf., um að peningar á reikningnum yrðu millifærðir með vöxtum„á móti gjaldfallinni skuld við Sjöstjörnuna“. Innstæða á reikningnum varhvorki sérgreind gagnáfrýjanda hjá bankanum né voru starfsmenn bankansupplýstir um veðrétt gagnáfrýjanda þrátt fyrir að Eggerti Kristjánssyni ehf.væri samkvæmt handveðsyfirlýsingunni óheimilt að veðsetja eða framselja hiðveðsetta meðan á veðsetningunni stæði. Þá liggur fyrir að í bókum félagsins varmillifærsla gagnáfrýjanda til þess 1. október 2015 skráð sem skammtímakrafa ogekki getið um lánssamning eða veðréttindi gagnáfrýjanda. Samkvæmt þessu hefurgagnáfrýjandi hvorki sýnt fram á að hann hafi átt kröfu til afhendingarinnstæðunnar til fullnustu kröfu sinnar utan skuldaraðar né muni, ef riftun nærfram að ganga, geta gert kröfu á hendur aðaláfrýjanda á grundvelli veðréttarsem nemi andvirði innstæðunnar.Að framangreinduathuguðu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms skerti greiðsla skuldarinnargreiðslugetu Eggerts Kristjánssonar ehf. verulega með tilliti til eignafélagsins sem stóðu því til ráðstöfunar þegar hún fór fram. Ljóst er að reksturfélagsins var þá kominn í óefni enda var bú þess tekið til gjaldþrotaskiptatæpum tveimur mánuðum síðar. Fyrirsvarsmönnum gagnáfrýjanda, sem jafnframt vorufyrirsvarsmenn Eggerts Kristjánssonar ehf., mátti vera kunnugt um aðstæðurnarsem riftunin er reist á. Eru ekki efni til að líta svo á að greiðslan hafi virstvenjuleg eftir atvikum en um það hefur gagnáfrýjandi sönnunarbyrði, sbr. 1.mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Að þessu gættu verður staðfest niðurstaða hinsáfrýjaða dóms um riftun á greiðslu Eggerts Kristjánssonar ehf. tilgagnáfrýjanda 15. mars 2016 og endurgreiðslu til aðaláfrýjanda. Með vísan tilþess sem að framan greinir er ekki ástæða til að lækka fjárhæð kröfunnar.8Í þriðjakröfulið krefst aðaláfrýjandi staðfestingar á kyrrsetningu sem fram fór hjásýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í tveimur fasteignumgagnáfrýjanda og tveimur fasteignum í eigu fyrirsvarsmanns hans. Landsrétturféllst á kröfuna hvað varðar fasteignir gagnáfrýjanda en hafnaði henni hvaðvarðar fasteignir í eigu fyrirsvarsmannsins. Í 5. gr. laganr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. segir að kyrrsetja megi eignirskuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga efhenni verði ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt megi telja, efkyrrsetning fari ekki fram, að draga muni mjög úr líkindum til að fullnustahennar takist eða að fullnusta verði verulega örðugri. Kyrrsetning er samkvæmtþví bráðabirgðaaðgerð sem felst í því að eins konar veðréttur er myndaður í kyrrsettrieign eða réttindum fyrir kröfunni. Í 15. gr. laganna segir meðal annars að umþær eignir sem kyrrsettar verða, virðingu þeirra og rétt málsaðila til að vísaá þær gildi meðal annars ákvæði 36. til 50. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.Í 1. mgr. 36.gr. laga nr. 90/1989 er mælt fyrir um að gera megi fjárnám til fullnustupeningakröfu í eignum sem nægi til greiðslu hennar og tilheyra gerðarþola eðaöðrum er býður þær sjálfur fram til fjárnáms. Gerðarþoli samkvæmt ákvæðinu ersá sem greiðsluskylda hvílir á samkvæmt hljóðan skilríkja fyrir aðfararheimildeða sá annar sem gerðarbeiðanda er heimilt samkvæmt lagaboði að gera fjárnámhjá til fullnustu kröfu. Ef annar maður en gerðarþoli býður eign sína fram tilfjárnáms samkvæmt umræddu ákvæði telst hann eftir orðalagi þess þriðji maðurvið gerðina.Enda þótt gertsé ráð fyrir því í 5. gr. laga nr. 31/1990 að eignir skuldara verði einar kyrrsettarverður með vísan til 15. gr. laganna að skýra ákvæðið til samræmis við 1. og36. gr. laga nr. 90/1989 þannig að kyrrsetning geti farið fram í eignum semtilheyra öðrum en skuldara ef sá býður þær sjálfur fram til kyrrsetningar eðasá sem hefur umboð hans til þess. Samkvæmt framangreindu telst sá þriðji maðurí skilningi laga nr. 31/1990.Í 1. mgr. 36.gr. laga nr. 31/1990 er mælt fyrir um að innan viku frá lokum kyrrsetningargerðarskuli gerðarbeiðandi fá gefna út réttarstefnu til héraðsdóms til staðfestingargerðinni nema gerðarþoli hafi lýst yfir við gerðina að hann uni við hana ánmálshöfðunar. Samkvæmt 39. gr. laganna gildir sú regla að sé mál ekki höfðaðmeð þeim hætti sem áskilið er í 36. til 38. gr. falli kyrrsetning sjálfkrafa úrgildi frá þeim tíma sem gerðarbeiðandi mátti í síðasta lagi fá gefna útréttarstefnu í málinu. Þriðja manns er ekkigetið í fyrrnefndum lagagreinum enda reynir í staðfestingarmáli ekki á atriðisem varða hann heldur annars vegar á það hvort lagaskilyrði hafi verið tilkyrrsetningar og hins vegar hvort gerðarbeiðandi eigi þá kröfu semkyrrsetningin er reist á. Á hinn bóginn kemur fram í 40. gr. laganna að þriðjimaður, sem telur rétti sínum hallað í sambandi við kyrrsetningargerð, geti haftuppi kröfur sínar í staðfestingarmáli með meðalgöngu eða sótt þær í sérstökumáli, hvort tveggja til niðurfellingar gerðar eða skaðabóta vegna kyrrsetningar. Viðkyrrsetningargerð þá sem hér um ræðir var bókað að gagnáfrýjandi værigerðarþoli. Við gerðina voru eignirfyrirsvarsmanns gerðarþola, Skúla Gunnars Sigfússonar, boðnar fram tilkyrrsetningar af hálfu lögmanns, sem ekki hefur verið vefengt að hafi haftumboð frá fyrirsvarsmanninum til þess. Með vísan til framangreinds er ekki unntað líta svo á að fyrirsvarsmaður gagnáfrýjanda hafi fengið stöðu gerðarþola viðþað að eignir hans voru kyrrsettar heldur hafði hann stöðu þriðja manns ískilningi laganna. Aðaláfrýjanda var því ekki skylt samkvæmt lögum nr. 31/1990 aðstefna fyrirsvarsmanninum til staðfestingar á umræddri kyrrsetningu ífasteignum hans.Af hálfugagnáfrýjanda er því haldið fram að synja beri um staðfestingukyrrsetningarinnar sökum þess að sýslumaður hafi ekki sinnt lagaskyldu sinni samkvæmt3. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990. Þar segir að áður en frekari aðgerðir farifram vegna kyrrsetningarbeiðni sé sýslumanni rétt að setja það skilyrði aðgerðarbeiðandi setji tiltekna tryggingu til bráðabirgða eftir ákvörðun hansfyrir greiðslu bóta sem gerðarþoli kynni að öðlast rétt til vegna beiðninnareða meðferðar hennar, nema líklegt sé þá þegar að tryggingar verði ekki þörfvegna fyrirmæla 3. mgr. 16. gr. laganna. Samkvæmt því er skylda sýslumanns tilað krefja gerðarbeiðanda um tryggingu ekki fortakslaus. Eftir 5. tölulið áðurnefndrarmálsgreinar er sýslumanni þannig heimilt að kröfu gerðarbeiðanda að ljúkakyrrsetningargerð án tryggingar úr hendi hans ef krafan er með þeim hætti aðsýslumaður telji réttmæti hennar og gerðarinnar tvímælalausa í ljósi atvika. Í endurriti úrgerðarbók sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu vegna fyrirtökukyrrsetningargerðarinnar 18. júlí 2017 er bókað um tryggingu: „Af hálfusýslumanns er ekki gerð krafa um tryggingu sbr. 8. gr. sbr. 16. gr. kyrrsetningarlaga.“Ekki voru færð til bókar andmæli af hálfu gagnáfrýjanda sem gerðarþola viðþeirri ákvörðun, en hún raskar ekki gildi gerðarinnar. Samkvæmt ölluframangreindu verður staðfest kyrrsetning sem fram fór 19. júlí 2017 ífasteignunum Selbraut 86 á Seltjarnarnesi, Ósgerði í Ölfusi, Eyrarvegi 2 áSelfossi og Egilsstöðum í Ölfusi eins og nánar greinir í dómsorði.Samkvæmtframansögðu er fallist á riftun þeirra ráðstafana sem í dómsorði greinir. Þá verðurgagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda samtals 324.344.922 krónur meðdráttarvöxtum eins og nánar greinir í dómsorði.Eftir úrslitummálsins verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað semákveðinn er í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Rift er ráðstöfunfasteignarinnar Skútuvogs 3 í Reykjavík með skiptingu Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög sem staðfest var á hluthafafundi gagnáfrýjanda, Sjöstjörnunnarehf., 9. september 2014 og Eggerts Kristjánssonar hf. 12. sama mánaðar.Staðfest eruákvæði hins áfrýjaða dóms um riftun greiðslu 15. mars 2016 á skuld EggertsKristjánssonar ehf. við gagnáfrýjanda.Gagnáfrýjandigreiði aðaláfrýjanda, þrotabúi EK1923 ehf., 324.344.922 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtrygginguaf 303.028.340 krónum frá 23. desember 2016 til 23. janúar 2017 en af324.344.922 krónum frá þeim degi til greiðsludags.Staðfest erkyrrsetning sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum gagnáfrýjandaað Eyrarvegi 2 á Selfossi, fastanúmer 227-0582, og Egilsstöðum, Ölfusi, fastanúmer231-4805 og 171697, og fasteignum Skúla Gunnars Sigfússonar að Selbraut86, Seltjarnarnesi, fastanúmer 206-8165 og Ósgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790, fyrirdæmdum kröfum. Gagnáfrýjandigreiði aðaláfrýjanda samtals 5.000.000 króna í málskostnað í héraði, fyrirLandsrétti og Hæstarétti.DómurLandsréttar 6.mars 2020.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Eiríkur Jónsson og Hervör Þorvaldsdóttir.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. janúar 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. október 2018 í málinu nr. E-2536/2017 þar sem aðaláfrýjanda var gert að greiða gagnáfrýjanda 222.870.393 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum auk þess sem staðfest var riftun á greiðslu EK1923 ehf. 15. mars 2016 til aðaláfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur og kveðið á um skyldu hans til endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar ásamt vöxtum og dráttarvöxtum. Loks var með dóminum staðfest kyrrsetning á nánar tilgreindum eignum aðaláfrýjanda og fyrirsvarsmanns hans auk þess sem aðaláfrýjanda var gert að greiða gagnáfrýjanda 2.500.000 krónur í málskostnað.2Aðaláfrýjandi krefst aðallega ómerkingarhéraðsdóms en til vara sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda. Að því frágengnukrefst hann þess að dómkröfur gagnáfrýjanda verði lækkaðar verulega. Í öllumtilfellum krefst hans málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3 Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sittleyti 1. mars 2019. Í aðalsök krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Í gagnsök krefst hann þess aðallega að riftverði með dómi kaupsamningi aðila um fasteignina að Skútuvogi 3 í Reykjavík,fastanúmer 202-0926 og 225-2018, frá 29. desember 2013 og að aðaláfrýjandaverði gert að greiða sér 284.620.393 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 61.750.000 krónum frá 29. desember 2013til 23. nóvember 2016, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr.sömu laga, af 222.870.393 krónum frá 1. júlí 2014 til 23. nóvember 2016, en af284.620.393 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr. og 9. gr. sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að rift verði með dómiþeirri ráðstöfun fasteignarinnar að Skútuvogi 3 í Reykjavík, fastanúmer202-0926 og 225-2018, sem gerð var með skiptingaráætlun aðila 30. mars 2014 ogstaðfest var á hluthafafundum 9. og 12. september sama ár, og að aðaláfrýjandaverði gert að greiða sér 303.028.340 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001, frá 9. september 2014 til 23. nóvember 2016, en dráttarvaxta samkvæmt1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.4 Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi aðallegasýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.5 Aðaláfrýjandi aflaði matsgerðar við meðferð málsins hér fyrir dómi og var hún lögð fram í réttinum 29. mars 2019. Dómþing var háð í málinu 20. nóvember 2019 á grundvelli 3. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála vegna upplýsinga frá lögmanni gagnáfrýjanda um að ákæra hefði verið gefin út á hendur stjórnarmanni aðaláfrýjanda, Skúla Gunnari Sigfússyni, meðal annars vegna tiltekinna millifærslna sem krafist er riftunar á í máli þessu. Af hálfu dómsins var tekin ákvörðun 4. desember 2019 um að ekki væri tilefni til að fresta málinu í heild eða að hluta vegna útgáfu ákærunnar.6 Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrsluvitnin Benedikt Magnússon, Snorri Aðalsteinsson og Eggert Aðalsteinsson. Áðurhafði vitnið Þorvarður Guðmundsson, dómkvaddur matsmaður, gefið skýrslu fyrirréttinum.Málsatvikog málsástæður7 Sakarefni málsins varðar í fyrsta lagiráðstöfun fasteignar að Skútuvogi 3, Reykjavík, sem var í eiguheildverslunarinnar EK1923 ehf. (áður Eggerts Kristjánssonar hf.) tilaðaláfrýjanda, í öðru lagi greiðslu EK1923 ehf. á skuld til aðaláfrýjanda aðfjárhæð 21.316.582 krónur 15. mars 2016 og í þriðja lagi kyrrsetningu sem fórfram að kröfu gagnáfrýjanda 19. júlí 2017 í fasteignum í eigu aðaláfrýjanda ogfyrirsvarsmanns hans, Skúla Gunnars Sigfússonar. Upprunalega voru rekin þrjúaðskilin dómsmál um þessi ágreiningsefni en með ákvörðun héraðsdóms 25. janúar2018 voru þau sameinuð á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann o.fl.8 Atvik málsins varðandi fyrsta sakarefniðeru að EK1923 ehf. keypti fyrrgreinda fasteign af Arion banka hf. 5. október2012 fyrir 440.000.000 króna og var starfsemi félagsins færð í húsnæðið íkjölfarið. Fyrir liggur að þáverandi eigendur EK1923 ehf. vildu selja félagið áárinu 2013 og fór svo að Leiti eignarhaldsfélag ehf., sem er í eigu SkúlaGunnars Sigfússonar sem jafnframt er fyrirsvarsmaður og raunverulegur eigandiaðaláfrýjanda, gerði ásamt Hallgrími Ingólfssyni tilboð í allt hlutafé þessfyrir 275.000.000 króna 16. nóvember 2013. Í kauptilboðinu er hinu selda lýst semöllu hlutfé í EK1923 ehf. í samræmi við lýsingu á félaginu í „skýrslu KPMG“. Afþeirri skýrslu má ráða að fasteignin að Skútuvogi 3 hafi verið meðal eignafélagsins og ljóst er að tilboðið tók mið af því. Kauptilboðið var meðal annarsgert með fyrirvara um áreiðanleikakönnun og var kaupsamningur undirritaður 1.janúar 2014. Kaupendur voru Leiti eignarhaldsfélag ehf. sem eignaðist 70%,Sedona ehf. sem eignaðist 25% og Páll Hermann Kolbeinsson sem eignaðist 5%.Fyrir liggur að Leiti eignarhaldsfélag ehf. eignaðist síðar allt hlutaféð.Endanlegt kaupverð var 270.000.000 króna eftir að verðið hafði verið fært niðurað teknu tilliti til athugasemda sem komu fram við áreiðanleikakönnun. Áður ensíðastnefndur samningur var undirritaður hafði verið gengið frá samningi umkaup aðaláfrýjanda á Skútuvogi 3 fyrir 475.000.000 krónur. Sá samningur varundirritaður 29. desember 2013 en var gerður með þeim fyrirvara að heimilt væriað rifta honum ef fyrrgreind kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf. o.fl. á ölluhlutafé í EK1923 ehf. gengju ekki eftir. Samkvæmt kaupsamningnum átti að greiðakaupverðið fyrir fasteignina í einu lagi við útgáfu afsals sem átti að farafram 1. júlí 2014 og átti afhending að fara fram sama dag. Kaupsamningnum varþinglýst 22. janúar 2014. Óumdeilt er að kaupverðið var ekki greitt í samræmivið efni kaupsamningsins og fasteignin afhent mun fyrr. Afsal var gefið út 3.september 2015 og innfært í þinglýsingabók 19. september sama ár. Í afsalinuvar vísað til þess að það væri gert á grundvelli kaupsamnings frá 29. september2013 en auk þess kom þar fram að fullt og endanlegt uppgjör hefði þá farið frammilli aðila.9 Með leigusamningi 14. mars 2014 tók EK1923ehf. húsnæðið að Skútuvogi 3 á leigu. Í samningnum var aðaláfrýjanditilgreindur leigusali og var upphaf leigutíma miðað við 1. október 2013. Meðskiptingaráætlun 30. mars 2014 samþykktu stjórnir EK1923 ehf. og aðaláfrýjandaað skipta fyrrgreinda félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr.2/1995 um hlutafélög og 107. gr. a laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Ískiptingunni fólst að aðaláfrýjandi yfirtók fasteignina Skútuvog 3 miðað við 1.október 2013 sem er sami dagur og upphafstími fyrrgreinds leigusamnings tók miðaf. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi tók aðaláfrýjandi yfir skuldir sem hvílduá fasteigninni að fjárhæð 267.461.304 krónur en þar af vartekjuskattsskuldbinding 32.461.304 krónur. Fasteigninni var skipt út á bókfærðuvirði sem var 437.384.257 krónur.0 Viðmeðferð málsins fyrir héraðsdómi aflaði aðaláfrýjandi matsgerðar á verðmætifasteignarinnar, annars vegar í desember 2013 og hins vegar september 2014.Samkvæmt henni var markaðsverð eignarinnar í desember 2013 475.000.000 krónamiðað við þá forsendu að hún væri ekki leigð út en 536.750.000 krónur miðað viðþá leigufjárhæð sem lögð var til grundvallar í fyrrgreindum leigusamningiaðaláfrýjanda og EK1923 ehf. frá 14. mars 2014. Þá var markaðsverð eignarinnarmetið 570.489.644 krónur miðað við september 2014 að teknu tilliti tilleigufjárhæðar samkvæmt sama leigusamningi.1 Málatilbúnaðurgagnáfrýjanda byggist á því að fasteigninni hafi verið ráðstafað tilaðaláfrýjanda fyrir of lágt verð þegar EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært ískilningi laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Krefst hann þess aðallegaað framangreindum kaupsamningi 29. desember 2013 verði rift á grundvelli 141.gr. laga nr. 21/1991 og aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 284.620.393krónur. Tekur kröfugerðin mið af þeirri niðurstöðu matsgerðar á verðmætifasteignarinnar sem byggðist á greiðsluflæði samkvæmt leigusamningnum frá 14.mars 2014. Verði ekki fallist á þá kröfu krefst gagnáfrýjandi þess til vara aðþeirri ráðstöfun á fasteigninni sem framkvæmd var með skiptingu félagsins verðirift, aðallega á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991 en til vara á grundvelli141. gr. sömu laga. Krefst hann þess jafnframt að aðaláfrýjanda verði þá gertað greiða honum 303.028.340 krónur. Tekur sú kröfugerð jafnframt mið affyrrgreindri niðurstöðu matsgerðar sem byggðist á greiðsluflæði samkvæmtleigusamningnum en miðað við annað tímamark og bókfært verð fasteignarinnar ístað kaupverðs samkvæmt kaupsamningi. Verði hvorki fallist á aðal- né varakröfukrefst hann þess til þrautavara að kaupsamningurinn frá 29. desember 2013 verðiefndur samkvæmt efni sínu og aðaláfrýjanda gert að greiða honum 222.870.393krónur. Á þá kröfu var fallist í hinum áfrýjaða dómi. 2 Annaðsakarefnið varðar greiðslu skuldar. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaðadómi lánaði aðaláfrýjandi EK1923 ehf. 20.843.316 krónur til að nota semtryggingu fyrir húsaleiguábyrgð sem Íslandsbanki hf. veitti vegna skuldbindingaEK1923 ehf. samkvæmt húsaleigusamningi frá 21. júlí 2015 við Reiti I ehf. Varfjárhæðin lögð inn á bókarlausan reikning í eigu EK1923 ehf. en óumdeilt er aðreikningurinn var ekki sérmerktur aðaláfrýjanda í kerfum bankans. Síðastnefndurhúsaleigusamningur var gerður eftir að aðaláfrýjandi seldi Reitum I ehf.húsnæðið að Skútuvogi 3 1. október 2015. Í kjölfar þess að nýr leigutaki,Parlogis ehf., tók við húsnæðinu og húsaleiguábyrgðin var felld niður óskuðufyrirvarsmenn aðaláfrýjanda eftir því við starfsmenn Íslandsbanka hf. aðfjárhæðin á bankareikningnum yrði greidd aðaláfrýjanda beint. Var orðið viðþeirri ósk af hálfu bankans með millifærslu 15. mars 2016 að fjárhæð 21.316.582krónur. Gagnáfrýjandi byggir á því að þessi greiðsla sé riftanleg á grundvelli134. gr. laga nr. 21/1991 en til vara 141. gr. sömu laga. Í hinum áfrýjaða dómivar fallist á riftun greiðslunnar á grundvelli fyrrnefndu greinarinnar ogaðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda þá fjárhæð með nánar tilgreindumvöxtum og dráttarvöxtum.3Þriðjasakarefnið varðar það álitaefni hvort heimilt hafi verið að kyrrsetjafasteignir í eigu aðaláfrýjanda og fyrirsvarsmanns hans, Skúla GunnarsSigfússonar, til tryggingar á þeim kröfum sem mál þetta fjallar um.Kyrrsetningin fór fram hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017.Ágreiningurinn varðar fyrst og fremst það álitamál hvort skilyrðum 5. gr. laganr. 31/1990 hafi verið fullnægt og hvort rétt hafi verið staðið að kyrrsetningunniaf hálfu sýslumanns. Fallist var á kröfu gagnáfrýjanda um staðfestingu ákyrrsetningunni í hinum áfrýjaða dómi.4 BúEK1923 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 7. september 2016 en frestdagur viðskiptin var 9. maí sama ár er gjaldþrotaskiptabeiðni var lögð fram íhéraðsdómi.5 Atvikmálsins og málsástæður eru að öðru leyti reifuð í hinum áfrýjaða dómi.NiðurstaðaÓmerkingarkrafa aðaláfrýjanda6 Aðaláfrýjandikrefst þess aðallega að dómur héraðsdóms verði ómerktur. Er sú krafa einkumbyggð á því að í dóminum skorti á að tekin sé efnisleg afstaða til ýmissamálsástæðna sem byggt hafi verið á af hans hálfu um gildiskiptingaráætlunarinnar sem staðfest var á hluthafafundum EK 1923 ehf. ogaðaláfrýjanda 9. og 12. september 2014. Vísað er til þess að ekki sé hægt aðráða af dómi héraðsdóms hvernig hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að virðabæri að vettugi umrædda skiptingu félagsins sem ekki hefði verið hnekkt eðakrafist ógildingar á. 7Íhinum áfrýjaða dómi kemst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að skiptingaráætluninhaggi ekki skuldbindingargildi hins þinglýsta kaupsamnings. Fólst í þeirriniðurstöðu að fallist var á þá málsástæðu gagnáfrýjanda að skiptingin hefðiverið markleysa sem horfa bæri alfarið fram hjá. Þótt fallast megi á aðröksemdafærsla héraðsdóms hefði mátt vera skýrari um þetta atriði verður ekkitalið að slíkir annmarkar séu á dóminum um þetta eða önnur atriði að tilefni sétil að ómerkja hann. Verður kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu dómsins þvíhafnað.Aðalkrafa gagnáfrýjanda8 Semfyrr segir byggist aðalkrafa gagnáfrýjanda á 141. gr. laga nr. 21/1991. Riftunsamkvæmt greininni er háð því skilyrði að fyrir liggi sönnun um að þrotamaðurhafi verið ógjaldfær þegar viðkomandi ráðstöfun átti sér stað eða hafi orðiðþað vegna hennar. Þrotabúið ber sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrðinu umógjaldfærni sé fullnægt.9Umógjaldfærni félagsins vísar gagnáfrýjandi til þess að þegar kaupsamningur umfasteignina hafi verið undirritaður 29. desember 2013 hafi fjárhagsleg staðaþess verið með þeim hætti að það hafi „alls ekki mátt við þeirri blóðtöku semkaupsamningurinn um Skútuvog 3 var“. Fyrir liggur að kaupsamningurinn varafhentur til þinglýsingar 30. desember 2013 og var honum þinglýst 22. janúar2014. Gagnáfrýjandi byggir á því að félagið hafi á þeim tíma er fasteigninnivar ráðstafað ekki getað staðið í skilum með skuldbindingar sínar þegar þærféllu í gjalddaga og hafi af þeim sökum verið ógjaldfært eða hafi að minnstakosti orðið það vegna framsals eignarinnar. Jafnframt vísar gagnáfrýjandi tilskýrslna stjórnenda félagsins fyrir og eftir sölu þess um áramótin 2013/2014 umerfiða fjárhagslega stöðu þess.20 Ígögnum málsins liggur fyrir ársreikningur EK1923 ehf. fyrir rekstrarárið 2014þar sem meðal annars er að finna samanburð á rekstri og efnahag félagsins viðárið 2013. Ársreikningurinn er undirritaður af stjórn og framkvæmdastjóra í maí2015 og ber með sér að hafa verið kannaður af löggiltum endurskoðanda á vegumKPMG ehf. sem undirritaði hann í sama mánuði. Ekki er byggt á því af hálfugagnáfrýjanda að reikningurinn hafi að geyma efnislega rangar eða misvísandiupplýsingar. Samkvæmt reikningnum námu heildarrekstrartekjur félagsins897.035.659 krónum árið 2013 en 1.355.768.918 krónum árið 2014. Rekstrartapfélagsins fyrir árið 2013 nam 47.910.376 krónum eftir fjármagnsliði ogtekjuskatt en rekstrarhagnaður var 1.930.489 krónur árið 2014. Heildareignirfélagsins árið 2013 voru metnar að verðmæti 278.354.321 króna en heildarskuldir276.773.421 króna. Eigið fé félagsins í árslok 2013 var 1.580.900 krónur og eiginfjárhlutfall1,6%. Til samanburðar voru heildareignir félagsins í árslok 2014 metnar aðverðmæti 424.093.780 krónur en heildarskuldir 365.521.849 krónur. Nam eigið féfélagsins þá 58.571.931 krónu í kjölfar hlutafjárhækkunar sem ársreikningurinnber með sér að hafi farið fram í desember það ár að fjárhæð 55.060.542 krónur.Eiginfjárhlutfall félagsins var þá 13,8%. Fyrir liggur að framangreindreikningsskil félagsins tóku mið af því að fasteigninni að Skútuvogi 3 hafiverið ráðstafað úr félaginu samkvæmt skiptingaráætluninni sem var endanlegasamþykkt á hluthafafundum EK1923 ehf. og aðaláfrýjanda 9. og 12. september 2014en þar var miðað við 1. október 2013.21Þráttfyrir að framangreindur ársreikningur beri með sér að heildareignir félagsinshafi verið umfram heildarskuldir þess árin 2013 og 2014 og eiginfjárhlutfalliðhafi verið jákvætt gefur reikningurinn til kynna að félagið hafi á þessum tímaátt í lausafjárerfiðleikum. Þannig var handbært fé frá rekstri í árslok 2013eingöngu 860.575 krónur og 721.093 krónur í árslok 2014. Jafnframt berreikningurinn með sér að eiginfjárstaða félagsins var mjög veik í árslok 2013 íkjölfar þess að fasteignin var seld frá félaginu og hélst þannig fram ídesember 2014 er hlutaféð var hækkað með þeim áhrifum að eiginfjárhlutfalliðhækkaði í 13,8%. Í framburðum fyrrum stjórnenda félagsins fyrir héraðsdómi ogLandsrétti kom fram að rekstur þess hefði verið erfiður árin 2013 og 2014.Skúli Gunnar Sigfússon bar fyrir héraðsdómi að reksturinn hefði „aldrei“ gengiðvel og vísaði um það til ársreikninga félagsins. Páll Gústaf Arnar, sölustjóriog síðar framkvæmdastjóri EK1923 ehf. frá desember 2014 til loka janúar 2016,sagði að hann minnti að það hefði verið farið að „halla undan fæti“ hjáfélaginu þegar á árinu 2010 til 2011 en eftir flutninga þess í Skútuvog 3 árið2012 hefði staðan versnað, þá hefði farið að bera á „drætti á greiðslu tilbirgja“. Sagði hann sölu fasteignarinnar úr félaginu í árslok 2013 hafa haftþau áhrif að dregið hefði úr trausti erlendra birgja á félaginu sem hefði leitttil lakari greiðslukjara þess. Á sama veg bar Snorri Aðalsteinsson, fyrrverandihluthafi og stjórnarmaður félagsins, í framburði sínum hér fyrir dómi þar semfram kom að það hefði verið farið að „halla undan fæti“ hjá félaginu síðustuárin fyrir sölu þess í lok árs 2013 og að hann teldi að kaup félagsins árið2012 á fasteigninni að Skútuvogi 3 hefði haft neikvæð áhrif á rekstur þess. Íframburði Eggerts Aðalsteinssonar, fyrrverandi hluthafa og stjórnarmanns, hérfyrir dómi kom fram að í aðdraganda þess að félagið var selt í lok árs 2013hefði legið fyrir að rekstraráform þess hefðu ekki gengið eftir, að halli hefðiverið á rekstrinum og að honum hafi ekki litist á framhaldið. Framburðurannarra sem gáfu skýrslu um þetta fyrir héraðsdómi var af svipuðum toga.22 Ídómaframkvæmd hefur verið lagt til grundvallar að við mat á hugtakinugjaldfærni í skilningi XX. kafla laga nr. 21/1991 sé lagður til grundvallar sámælikvarði sem stuðst er við í 64. gr. og upphafsorðum 2. mgr. 65. gr. sömulaga, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 28. apríl 2016 í máli nr. 578/2015.Til þess að félag teljist ógjaldfært í skilningi 141. gr. laga nr. 21/1991dugar því ekki að sýna fram á að félag hafi átt við rekstrarerfiðleika aðstríða, heldur þarf að færa fram sönnur um að á þeim tíma sem um ræðir hafifélagið ekki getað greitt skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga og að ekkiverið líklegt að úr rættist í náinni framtíð. Þótt gögn málsins beri með sér aðEK1923 ehf. hafi átti í rekstrarerfiðleikum í árslok 2013 verður ekki af þeimráðið að félaginu hafi þá ekki verið unnt að greiða skuldir sínar þegar þærféllu í gjalddaga. Af hálfu gagnáfrýjanda hafa ekki verið lögð fram matsgerðeða önnur haldbær sönnunargögn sem renna stoðum undir það. Fyrir liggur að 1.janúar 2014 áttu sér stað viðskipti með allt hlutafé í EK1923 ehf. sem byggðustekki eingöngu á því að fasteignin að Skútuvogi 3 væri í eigu félagsins heldurjafnframt á því að verðmæti væru fólgin í rekstri þess. Gefa þessi viðskiptitil kynna að rekstrarvandi félagsins hafi þá ekki verið það alvarlegur að þaðhafi ekki getað greitt skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga. Samkvæmt þvíverður ekki fallist á að sýnt hafi verið fram á að félagið hafi í lok desember2013 verið ógjaldfært í skilningi 141. gr. laga nr. 21/1991.23Gagnáfrýjandibyggir á því að jafnvel þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að ósannað væriað EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært er kaupsamningurinn um fasteignina vargerður hafi félagið orðið ógjaldfært vegna ráðstöfunarinnar sem í honum fólst.Um þetta er meðal annars vísað til þess að félagið hafi ekki verið í stakk búiðtil að standa straum af leigugreiðslum fyrir afnot húsnæðisins samkvæmtleigusamningi sem var gerður við aðaláfrýjanda 14. mars 2014. Eins og fyrr errakið var eiginfjárstaða félagsins í árslok 2013 jákvæð þrátt fyrir framsalfasteignarinnar en jafnframt liggur fyrir, eins og nánar verður vikið að síðar,að vegna framsalsins var félagið losað undan langtímaskuldbindingum á árinu2014 samtals að fjárhæð 267.461.304 krónur. Ljóst er að með því var félagiðlosað undan umtalsverðum skuldum auk þess sem fyrir liggur að aðaláfrýjandiinnheimti ekki húsaleigu árið 2014 og gaf þá kröfu eftir með útgáfukreditreiknings 18. desember 2014. Einnig liggur fyrir að rekstrarhagnaðurfélagsins fyrir fjármagnsliði árið 2014 var 19.598.997 krónur, 2.417.811 krónureftir fjármagnsliði og 1.930.489 krónur eftir skatta sem gefur til kynna aðfélaginu hafi á því ári verið unnt að greiða skuldir sínar þegar þær féllu ígjalddaga. Loks verður að líta til þess að í árslok 2014 voru heildareignirfélagsins metnar hærri en heildarskuldir en fyrirliggjandi reikningsskil fyrirárin 2013 og 2014 hafa eins og fyrr greinir hvorki verið vefengd af hálfugagnáfrýjanda né hefur verið sýnt fram á með matsgerð eða öðrum haldbærumsönnunargögnum að þau séu efnislega röng eða misvísandi. 24 Samkvæmtöllu framangreindu verður gagnáfrýjandi látinn bera hallann af sönnunarskortium að EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært í skilningi 141. gr. laga nr. 21/1991er fasteigninni að Skútuvogi 3 var ráðstafað til aðaláfrýjanda með kaupsamningi29. desember 2013 eða að félagið hafi orðið ógjaldfært vegna ráðstöfunarinnar.Verður niðurstaða héraðsdóms um sýknu aðaláfrýjanda af aðalkröfu gagnáfrýjandaþví staðfest.Varakrafa gagnáfrýjanda25 Gagnáfrýjandikrefst þess til vara að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun á fasteigninni aðSkútuvogi 3 sem fólst í skiptingaráætlun aðaláfrýjanda og EK1923 ehf. 30. mars2014 sem var staðfest á hluthafafundum félaganna 9. og 12. september sama ár.Auk þess krefst hann þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum303.028.340 krónur auk nánar tilgreindra vaxta og dráttarvaxta. Byggistriftunarkrafan aðallega á 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 en til vara á 141.gr. sömu laga. Aðaláfrýjandi byggir á því að skilyrðum þessara lagaákvæða séekki fullnægt.26 Samkvæmt 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 má krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin var afhent sex til tólf mánuðum fyrir frestdag nema leitt sé í ljós að þrotamaðurinn hafi þá verið gjaldfær og það þrátt fyrir afhendinguna. Þetta gildir einnig um gjafir til nákominna sem hafa verið afhentar sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrir frestdag.27 Forsenda þess að stuðst verði við ákvæði 2.mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 er að sú afhending á gjöf sem riftun er beint aðhafi átt sér stað innan þeirra tímamarka sem þar eru tilgreind. Óumdeilt er aðaðaláfrýjandi var nátengdur EK1923 ehf. og þarf því að liggja fyrir aðafhending fasteignarinnar hafi átt sér stað sex til tuttugu og fjórum mánuðumfyrir frestdag, sbr. síðari málslið 2. mgr. 131. gr. fyrrgreindra laga. Eins ogfyrr hefur verið rakið var frestdagur við skiptin 9. maí 2016. Samkvæmt þvíhefði þurft að afhenda fasteignina 9. maí 2014 eða síðar svo að til álita komiað styðjast við ákvæði 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.28 Eins og fyrr hefur verið rakið var fasteigninniráðstafað með kaupsamningi 29. desember 2013 sem var þinglýst 22. janúar 2014.Í 22. gr. kaupsamningsins kemur fram að hann hafi verið gerður „í tengslum viðfyrirhugaða sölu á hlutafé [EK1923 ehf.] til Leiti eignarhaldsfélags …, Sedonaehf. …, og Páls Hermanns Kolbeinssonar“. Á þeim tíma lá fyrir að þáverandihluthafar EK1923 ehf. höfðu samþykkt kauptilboð síðastnefndra aðila í allthlutafé félagsins fyrir 275.000.000 króna en tilboðið hafði nánar tiltekiðverið samþykkt 17. nóvember 2013. Kemur jafnframt fram í 22. gr.kaupsamningsins 29. desember 2013 að ef ekkert yrði af þeim kaupum fyrirafhendingardag skyldi hvorum aðila um sig heimilt að rifta honum með skriflegritilkynningu þess efnis til gagnaðila. Kemur loks fram að aðaláfrýjandi„ábyrgist skaðleysi [EK1923 ehf.] ef til riftunar kaupsamnings“ kæmi.29 Samkvæmt kaupsamningnum átti afhendingfasteignarinnar að fara fram 1. júlí 2014 samhliða útgáfu afsals og greiðslukaupverðs að fjárhæð 475.000.000 króna. Kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf.,Sedona ehf. og Páls Hermanns Kolbeinssonar á öllu hlutafé í EK1923 ehf. gengueftir með undirritun kaupsamnings um hlutaféð 1. janúar 2014. Líta verður svo áað frá og með sama tíma hafi fyrrgreindur fyrirvari í 22. gr. kaupsamningsinsfallið brott og samkomulag um kaup aðaláfrýjanda á fasteigninni þar með orðiðendanlegt. Leigusamningur var í kjölfarið undirritaður 14. mars 2014 þar semsamið var um að EK1923 ehf. tæki fasteignina á leigu af aðaláfrýjanda. 30 Í 131. gr. laga nr. 21/1991 eru réttaráhrifgjafar miðuð við það tímamark er hún er afhent. Ekki er miðað við hvenærgjafaloforðið var gefið heldur afhendinguna, efndir gjafaloforðsins. Af þessuleiðir að horfa verður til þess hvenær fasteignin var afhent aðaláfrýjanda ískilningi ákvæðisins, óháð því tímamarki þegar skiptingaráætlunin var endanlegasamþykkt á hluthafafundum EK 1923 ehf. og aðaláfrýjanda 9. og 12. september2014. Við mat á því hvenær gjöf telst afhent í skilningi 2. mgr. 131. gr. laganr. 21/1991 verður að horfa til 140. gr. sömu laga, sem miðar við þinglýsingueða eftir atvikum aðra tryggingarráðstöfun, sem er nauðsynleg til að hindra aðbetri réttur fáist með fullnustugerð. Samkvæmt því miðast tímamörkin viðþinglýsingu kaupsamningsins sem eins og fyrr segir fór fram 22. janúar 2014. Afþví leiðir að sú gjöf sem gagnáfrýjandi byggir á að hafi falist í afhendingufasteignarinnar átti sér stað utan tímamarka síðari málsliðar 2. mgr. 131. gr.laga nr. 21/1991. Eins og fyrr hefur verið rakið og nánar er vikið að íumfjöllun um beitingu 141. gr. laga nr. 21/1991 verður jafnframt að leggja tilgrundvallar að EK1923 ehf. hafi á þessum tíma verið gjaldfært. Þegar af þessumástæðum kemur ekki til álita að beita ákvæði 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.31 Aðaláfrýjandibyggir riftunarkröfu sína til vara á 141. gr. laga nr. 21/1991. Eins og fyrrhefur verið rakið liggur fyrir að rekstrarhagnaður félagsins fyrirfjármagnsliði árið 2014 var 19.598.997 krónur, 2.417.811 krónur eftirfjármagnsliði og 1.930.489 krónur eftir skatta sem gefur til kynna að félaginuhafi á því ári verið unnt að greiða skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga.Í árslok 2014 voru heildareignir félagsins jafnframt metnar hærri enheildarskuldir en fyrirliggjandi reikningsskil fyrir árin 2013 og 2014 hafaeins og fyrr greinir hvorki verið vefengd af hálfu gagnáfrýjanda né hefur veriðsýnt fram á með matsgerð eða öðrum haldbærum sönnunargögnum að þau séuefnislega röng eða misvísandi. Af þeim sökum og í ljósi þess sem rakið er umsönnunarstöðu í umfjöllun um aðalkröfu gagnáfrýjanda verður hann látinn berahallann af sönnunarskorti um að EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært í skilningi141. gr. laga nr. 21/1991 er fyrrgreind skiptingaráætlun félagsins og aðaláfrýjandavar endanlega samþykkt 9. og 12. september 2014 eða að það hafi orðiðógjaldfært vegna þeirrar ráðstöfunar sem í henni fólst. 32 Verðurniðurstaða héraðsdóms um sýknu aðaláfrýjanda af varakröfu gagnáfrýjandasamkvæmt framansögðu staðfest.Þrautavarakrafa gagnáfrýjanda33 Gagnáfrýjandikrefst til þrautavara staðfestingar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms aðaðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 222.870.393 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 5. gr. sömu laga, frá 1. júlí2014 til greiðsludags. Byggist krafan á því að kaupsamningurinn um fasteigninafrá 29. desember 2013 verði efndur samkvæmt efni sínu en eftirstöðvar hans séuframangreind fjárhæð. Dómkrafan er sundurliðuð með þeim hætti að kaupverðiðhafi verið 475.000.000 króna en frá því dragist fjárhæð yfirtekinna veðskuldasamtals 303.198.812 krónur. Aðaláfrýjandi hafi við uppgjör áhvílandi veðskuldafengið 51.069.205 krónur endurgreiddar frá EK1923 ehf. en að teknu tilliti tilþess næmu eftirstöðvar kaupverðsins 222.870.393 krónum.34 Meðskiptingaráætlun 30. mars 2014 samþykktu stjórnir EK1923 ehf. og aðaláfrýjandaað skipta fyrrgreinda félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr.2/1995 og 107. gr. a laga nr. 138/1994. Í skiptingunni fólst að aðaláfrýjandiyfirtók fasteignina að Skútuvogi 3 miðað við 1. október 2013. Samkvæmtskiptingaráætluninni létu hluthafar í EK1923 ehf. af hendi hluti að nafnverði9.983.255 krónur en fengu sem endurgjald hluti í aðaláfrýjanda að nafnverði641.573 krónur. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi tók aðaláfrýjandi yfirskuldir að fjárhæð 267.461.304 krónur en þar af var tekjuskattsskuldbinding32.461.304 krónur. Fasteigninni var skipt út á bókfærðu virði sem var437.384.257 krónur. Yfirteknar langtímaskuldir voru lífeyrissjóðslán að fjárhæð178.927.870 krónur og lán við Íslandsbanka hf. að fjárhæð 56.072.130 krónur. Aðteknu tilliti til yfirtekinnar tekjuskattsskuldbindingar vegna fasteignarinnarað fjárhæð 32.461.304 krónur nam nettó verðmæti eiginfjár sem rann tilaðaláfrýjanda við skiptinguna 169.922.953 krónum.35 Ágreiningslauster að skipting félagsins fór fram í samræmi við fyrirmæli 1. til 2. mgr. 133.gr. laga nr. 2/1995 og 1. til 2. mgr. 107. gr. a laga nr. 138/1994. Ímálatilbúnaði gagnáfrýjanda er á hinn bóginn á því byggt að skiptingin sé „hreinmarkleysa í lagalegum skilningi en jafnvel þó svo sé ekki, hafiskiptingaráætlunin ekki með nokkru móti haggað skuldbindingargildikaupsamningsins um Skútuvog 3, frá 29. desember 2013“. 36Meðkaupsamningnum 29. desember 2013 náðist samkomulag milli aðaláfrýjanda ogEK1923 ehf. um sölu fasteignarinnar að Skútuvogi 3. Eins og fyrr er rakið varðþað samkomulag endanlega bindandi 1. janúar 2014 þegar fyrirvari í 22. gr.samningsins féll niður en samningnum var, eins og fyrr hefur verið rakið,þinglýst 22. janúar sama ár. Skiptingaráætlunin sem var undirrituð af stjórnumsömu aðila 30. mars 2014 og samþykkt endanlega á hluthafafundum félaganna 9. og12. september það ár hreyfði ekki við skuldbindingargildi kaupsamningsins enkvað á um breytingar á því hvernig staðið skyldi að framsali fasteignarinnar oggreiðslu fyrir hana. Breytingarnar endurspeglast í skiptingaráætluninni semfyrr hefur verið lýst. Af gögnum málsins má ráða að við framsal fasteignarinnarvar farið eftir skiptingaráætluninni en jafnframt byggt á skuldbindingargildikaupsamningsins. Þetta má meðal annars ráða af leigusamningnum milliaðaláfrýjanda og EK1923 ehf. frá 14. mars 2014 sem ekki hefði verið unnt aðgera af hálfu aðaláfrýjanda án vanheimildar nema vegna tilvistarkaupsamningsins. Í leigusamningnum var gert ráð fyrir því að EK1923 ehf. tækihúsnæðið á leigu frá 1. október 2013 í samræmi við skiptingaráætlunina sem þóvar ekki undirrituð fyrr en 16 dögum síðar. Í afsali 3. september 2015 varjafnframt vísað til kaupsamningsins án nokkurs fyrirvara en þar kom fram að„fullt og endanlegt uppgjör“ hefði þá farið fram. Eins og málið liggur fyrirverður að leggja til grundvallar að þar sé vísað til uppgjörsins sem fólst íráðstöfun fasteignarinnar samkvæmt skiptingaráætluninni sem þá hafði verið framkvæmd.37Samkvæmtframansögðu er fallist á þá málsástæðu gagnáfrýjanda að skiptingaráætlunin hafiekki haft áhrif á skuldbindingargildi kaupsamningsins. Tilvist kaupsamningsinsgetur á hinn bóginn ekki haft þau réttaráhrif að skiptingaráætlunin teljist markleysa,enda verður að líta svo á eins og fyrr segir að hún hafi einungis falið í sérbreytingar á samningi milli sömu aðila á því hvernig staðið skyldi að framsalifasteignarinnar til aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi hefur ekki fært fram neinaraðrar málsástæður eða lagarök en að framan greinir fyrir því að skiptingin hafiverið „hrein markleysa“. Hann byggir ekki á því að skiptingin skuli teljastógild á grundvelli ógildingarreglna III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga þar sem hún hafi stangast á við ákvæði laga nr.2/1995 eða önnur lagaákvæði. Af hans hálfu hefur samkvæmt því ekki verið vísaðtil neinna réttarheimilda sem geta haft í för með sér að líta beri áskiptinguna sem markleysu eða að horft verði á öðrum grundvelli alfarið framhjá tilvist hennar. Tilvísun gagnáfrýjanda til dóms Hæstaréttar 12. nóvember2015 í máli nr. 217/2015 hefur ekki þýðingu þar sem niðurstaðan í því máli varmeðal annars reist á 57. gr. laga 90/2003 um tekjuskatt sem fjallar umóvenjuleg skipti í fjármálum. Hefur gagnáfrýjandi ekki byggt á því að meðskiptingaráætluninni hafi aðaláfrýjandi brotið gegn 76. gr. laga nr. 2/1995 semkveður á um að félagsstjórn, framkvæmdastjóra og öðrum þeim sem hafa heimildtil að koma fram fyrir hönd félags megi ekki gera neinar þær ráðstafanir semeru fallnar til þess að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegrahagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins og ráðstöfunin hafi af þeimsökum verið ógild eða gefið tilefni til greiðslu skaðabóta vegna tjóns semfélagið hafi orðið fyrir.38Einsog mál þetta er lagt upp af hálfu gagnáfrýjanda verður samkvæmt framansögðuekki komist hjá því að leggja til grundvallar að skiptingin á EK1923 ehf. meðráðstöfun fasteignarinnar að Skútuvogi 3 til aðaláfrýjanda hafi farið framlögum samkvæmt. Liggur því ekki annað fyrir en aðaláfrýjandi hafi efntskuldbindingar sínar samkvæmt kaupsamningnum frá 29. desember 2013 að teknutilliti til þeirra breytinga sem skiptingaráætlunin fól í sér. Verður hann þvísýknaður af þrautavarakröfu gagnáfrýjanda.Krafa um riftun á millifærslu tilaðaláfrýjanda 15. mars 201639Gagnáfrýjandikrefst staðfestingar á þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að rifta berigreiðslu EK1923 ehf. til aðaláfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur sem framfór 15. mars 2016 en um aðdraganda hennar er vísað til málsatvika sem hafaverið rakin. Riftunarkrafan er aðallega byggð á 134. gr. laga nr. 21/1991 entil vara á 141. gr. sömu laga.40 Samkvæmt1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 má krefjast riftunar á greiðslu skuldar ásíðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri,fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetuþrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. 41 Einsog fyrr hefur verið rakið var bú EK1923 ehf. tekið til gjaldþrotaskipta 7.september 2016 en frestdagur við skiptin var 9. maí sama ár. Samkvæmt þvíliggur fyrir að greiðslan sem riftunarkröfunni er beint að átti sér stað um þaðbil einum mánuði og þremur vikum fyrir frestdag og var því innan þeirratímamarka sem tilgreind eru í 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.42 Samkvæmtgögnum málsins var Friðrik Friðriksson um áramótin 2015/2016 beðinn affyrirsvarsmanni aðaláfrýjanda, Skúla Gunnari Sigfússyni, að greina reksturEK1923 ehf. og meta hvort forsendur væru til að selja hann og koma fyrirtækinu„fyrir vind“. Í framburði hans fyrir héraðsdómi kemur meðal annars fram aðfélagið hafi verið „illa statt“ þegar hann kom að því en samkvæmt hansgreiningu hafi vantað 50 til 100 milljónir króna til að reksturinn yrði„sjálfbær“. Kom fram hjá honum að hann hafi talið félagið vera „ógjaldfært“þótt hann teldi að hægt yrði að koma rekstrinum í lag með fyrrgreindufjárframlagi. Í endurriti skýrslu Friðriks hjá skiptastjóra 21. september 2016 ereftir honum haft að greining hans á rekstrinum hafi legið fyrir í lok janúar2016. Um niðurstöðu hennar er orðrétt haft eftir honum, sem hann staðfestifyrir dómi að væri rétt eftir haft: „Tæknilega var félagið gjaldþrota á þessumtíma, reyndar má ljóst vera að það hafi verið gjaldþrota í talsverðan tíma“. Ísíðastnefndri skýrslu hans kemur jafnframt fram að stór langtímalán hefðu verið„í frosti og yfirdráttur fullnýttur“. 43 Ískýrslu Guðmundar Hjaltasonar, framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda, sem tekin var afskiptastjóra 9. september 2016 er haft eftir honum að orðið hefði ljóst „í mars2016 að þetta [væri] búið spil…ekki yrði hægt að snúa við rekstri né seljafélagið“. Hafi því verið tekin ákvörðun um að selja umboð og rekstur utan umþau „og reyna frjálsa nauðasamninga með andvirði þeirrar sölu“.44 Afframangreindu verður ráðið að EK1923 ehf. hafi þegar í janúar 2016 átt viðalvarlega greiðsluerfiðleika að stríða sem leggja verður til grundvallar aðhafi verið þess eðlis að greiðslan í mars 2016 hafi skert greiðslugetu þessverulega í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Við það mat er meðalannars horft til þess að greiðslan nam ríflega 36% af eiginfjárgrunni félagsinsí árslok 2014 og var hærri en rekstrarhagnaður þess það ár fyrir fjármagnsliðiog tekjuskatt. Er jafnframt litið til þess að handbært fé samkvæmtreikningsskilum félagsins var mjög takmarkað. Fyrir liggur að frá árslokum 2014fór fjárhagsleg staða félagsins versnandi allt þar til óskað var eftirgjaldþrotaskiptum á búi þess í maí 2016. Þótt félagið hafi í mars 2016 átteignir lá ekki fyrir hvort og þá fyrir hvaða verð unnt væri að selja þær.Verður því ekki fallist á að tilvist þeirra geti haft áhrif á mat ágreiðslugetu félagsins. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi voru fyrirsvarsmennaðaláfrýjanda sem óskuðu eftir millifærslunni frá Íslandsbanka hf. grandsamirum greiðsluerfiðleikana en af því leiðir óhjákvæmilega að greiðsla skuldarinnargetur ekki talist hafa verið venjuleg eftir atvikum. Samkvæmt því verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms um riftun greiðslunnar á grundvelli 1. mgr. 134.gr. laga nr. 21/1991 staðfest.45 Samkvæmt1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 ber aðaláfrýjanda að endurgreiðagagnáfrýjanda þá greiðslu sem hann tók við 15. mars 2016. Verður krafagagnáfrýjanda um greiðslu að fjárhæð 21.316.582 krónur því tekin til greina.Gagnáfrýjandi krefst greiðslu vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá því aðgreiðslan var innt af hendi 15. mars 2016 til 23. desember sama ár. Krafagagnáfrýjanda er endurgreiðslukrafa en ekki skaðabótakrafa en af því leiðir aðaðaláfrýjandi verður sýknaður af þessum hluta vaxtakröfu hans. Gagnáfrýjandikrafði aðaláfrýjanda um endurgreiðslu með bréfi 23. desember 2016. Verðurfallist á kröfu hans um greiðslu dráttarvaxta er mánuður var liðinn frá þeimtíma, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Af hálfu aðaláfrýjanda hafa enginhaldbær rök verið færð fram fyrir því að forsendur séu til að lækka kröfunaeins og hann krefst í þrautavarakröfu sinni.Krafa um staðfestingu á kyrrsetningu46 Gagnáfrýjandikrefst staðfestingar á kyrrsetningu sem gerð var hjá sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum aðaláfrýjanda Eyrarvegi 2,Selfossi, fastanúmer 227 0582 og Egilsstöðum, Ölfusi, landnúmer 171697 ogfastanúmer 231 4805. Auk þess krefst hann staðfestingar á kyrrsetningu í eignumfyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda, Skúla Gunnars Sigfússonar, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fastanúmer 206 8165 og Ósgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790.47 Samkvæmt15. gr. laga nr. 31/1990 gilda ákvæði 36. til 50. gr., 2. mgr. 51. gr., 62. og63. gr. laga nr. 90/1989 um aðför um þær eignir sem kyrrsettar verða, virðinguþeirra og rétt málsaðila til að vísa á þær og um heimildir til að ljúkakyrrsetningargerð án árangurs. Af 1. mgr. 36. gr. laga nr. 90/1989 hefur veriðtalið leiða að sá sem leita á fullnustu hjá við aðfarargerð verði alltaf talinngerðarþoli hvort sem krafa eða skilríki fyrir aðfararheimild hljóðar á hann eðaekki. Af 15. gr. laga nr. 31/1990 leiðir að hið sama verður talið gilda þegarkyrrsetning fer fram í eign sem ekki tilheyrir skuldara þeirrar kröfu semliggur kyrrsetningarbeiðni til grundvallar. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr.31/1990 hefði gagnáfrýjandi því þurft að fá gefna út réttarstefnu af héraðsdómitil staðfestingar á kyrrsetningu eigna fyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda, SkúlaGunnars Sigfússonar, en ekki liggur fyrir að hann hafi lýst því yfir viðgerðina að hann myndi una við hana án málshöfðunar. Gagnáfrýjandi hefði þurftað beina slíkri málssókn að Skúla Gunnari Sigfússyni sem gerðarþola en ekkiaðaláfrýjanda sem var ekki skráður eigandi fasteignanna Selbraut 86,Seltjarnarnesi, og Ósgerði, Ölfusi. Þar sem það var ekki gert verður kröfuaðaláfrýjanda um staðfestingu á kyrrsetningu síðastnefndra fasteigna hafnað.48 Meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaða hans um staðfestingu ákyrrsetningu eigna aðaláfrýjanda, Eyrarvegi 2, Selfossi, og Egilsstöðum,Ölfusi, staðfest.49 Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falliniður í héraði og fyrir Landsrétti.Dómsorð:Rift er greiðslu 15. mars2016 á skuld EK1923 ehf. við aðaláfrýjanda, Sjöstjörnuna ehf., að fjárhæð21.316.582 krónur. Aðaláfrýjandi greiðigagnáfrýjanda, þrotabúi EK1923 ehf., 21.316.582 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23.janúar 2017 til greiðsludags.Felld er úr gildikyrrsetning, sem gerð var að kröfu gagnáfrýjanda hjá sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum fyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda,Skúla Gunnars Sigfússonar, Selbraut 86, Seltjarnarnesi, fastanúmer 206 8165 ogÓsgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790.Staðfest er kyrrsetning semgerð var að kröfu gagnáfrýjanda hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí2017 í fasteignum aðaláfrýjanda Eyrarvegi 2, Selfossi, fastanúmer 227 0582 ogEgilsstöðum, Ölfusi, landnúmer 171697 og fastanúmer 231 4805.Málskostnaður í héraði ogfyrir Landsrétti fellur niður.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 12. október 2018Mál þetta, sem dómtekið var 14. septembersl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af þ.b. EK 1923 ehf., Grjótagötu 7,101 Reykjavík, með réttarstefnu, útgefinni 20. júlí 2017, á hendurSjöstjörnunni ehf., Suðurlandsbraut 46, Reykjavík. Í þinghaldi þann 25. janúarvoru sameinuð þessu máli mál nr. E-374/2017 og E-1101/2017, sem eru milli sömuaðila.I.Stefnandi krefst þess að riftverði með dómi kaupsamningi stefnanda og stefnda um fasteignina Skútuvog 3 íReykjavík, fastanúmer 202-0926og 225-2018, frá 29. desember 2013 og stefnda gert að greiða stefnanda284.620.393 kr. auk vaxta samkvæmt8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 61.750.000 kr. frá 29.desember 2013 til 23. nóvember 2016 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr., sömu laga af 222.870.393 kr. frá 1. júlí 2014 til 23.nóvember 2016 en af 284.620.393kr. samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr.og 9. gr., sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefststefnandi þess að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun á fasteigninni aðSkútuvogi 3 í Reykjavík, fastanúmer202-0926 og 225-2018, sem gerð var með skiptingaráætlun stefnda og stefnandafrá 30. mars 2014 og staðfest var á hluthafafundum 9. og 12. september 2014, ogað stefnda verði gert að greiða stefnanda 303.028.340 kr. auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 9. september 2014 til 23. nóvember 2016 endráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Til þrautavara erþess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda 222.870.393 kr. meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, sbr. 5. gr. sömu laga frá 1. júlí 2014 til greiðsludags.Þákrefst stefnandi að rift verði með dómi greiðslu stefnanda til stefnda aðfjárhæð 21.316.582 kr. sem fór fram þann 15. mars 2016 með þeim hætti aðmillifært var af bókarlausum reikningi nr. 105502 í eigu stefnanda inn áreikning í eigu stefnda.Þáer þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda 21.316.582 kr.Krafist er vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá15. mars 2016 til 23. desember 2016 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr.,sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að staðfestverði kyrrsetning sem gerð var hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinumiðvikudaginn 19. júlí 2017 í fasteignum stefnda, Eyrarvegi 2, á Selfossi, fnr.227 0582 og Egilsstöðum, Ölfusi, lnr. 171697 og fnr. 231 4805 og eignumfyrirsvarsmanns stefnda, sem bent var á til kyrrsetningar, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fnr. 206 8165 og Ósgerði, Ölfusi, fnr. 171790, sbr.kyrrsetningargerð nr. K-41//2017. Í öllum tilvikumer þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnaðskv. síðar framlögðu málskostnaðaryfirliti og að málskostnaðurinn beridráttarvexti frá dómsuppsögu til greiðsludags skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001.Stefndi gerir þá kröfu varðandi fyrstu kröfu stefnanda aðallega aðstefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og til vara að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega. Varðandi aðrakröfu stefnanda krefst stefndi þess að stefndi verði sýknaður af öllum kröfumstefnanda. Stefndi krefstþess varðandi þriðju kröfu stefnanda að hafnað verði kröfu um staðfestingu kyrrsetningarsem gerð var hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu miðvikudaginn 19. júlí 2017 en til vara að stefnanda verðigert að setja tryggingu fyrir því tjóni sem kyrrsetningargerðin kann að valdastefnda. Íöllum tilvikum krefst stefndi þess að sér verði tildæmdur málskostnaður úrhendi stefnanda að mati dómsins.II.MálsatvikBú stefnanda var tekið til gjaldþrotaskiptameð úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 7. september 2016 og skipaðurskiptastjóri. Frestdagur var 9. maí 2016. Eggert Kristjánsson stofnaðistefnanda árið 1922 og félagið var lengst af þekkt sem Eggert Kristjánsson hf.Heildverslun. Í september 2014 var félaginu breytt í einkahlutafélag og skömmufyrir gjaldþrot var nafni stefnanda breytt í EK1923 ehf. Aðalstarfsemi varinnflutningur á matvörum og hreinlætisvörum. Ínóvember 2013 var gerður samningur um kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf., héreftir kallað „Leiti“, Sedona ehf. og Páls Kolbeinssonar á öllu hlutafé ístefnanda. Seljendur voru Gunnar, Eggert og Snorri Aðalsteinssynir og formlegurkaupsamningur var undirritaður 1. janúar 2014. Kaupverð var 270.000.000 kr.Hlutir Páls og Sedona ehf. í stefnanda voru árið 2015 yfirteknir af Leiti semátt hafði 70% hlutafjár í stefnanda. Stefndi er alfarið í eigu Skúla GunnarsSigfússonar í gegnum eignarhald hans á Stjörnunni ehf. og Leiti. Stjarnan á81,5% hlutafjár í stefnda á móti 18,5% hlut Leitis. Stjarnan er 100% í eiguLeitis og Skúli er 100% eigandi Leitis. Stefnandi er síðan, eins og áður sagði,100% í eigu Leitis. Þann29. desember 2013 var undirritaður kaupsamningur milli stefnanda og stefnda umSkútuvog 3 í Reykjavík. Fyrir hönd stefnanda rituðu Gunnar, Eggert og SnorriAðalsteinssynir, sem stjórnarmenn í Eggerti Kristjánssyni hf. undir kaupsamninginn, en Skútuvogur 3 var einafasteign stefnanda. Kaupsamningur var lagður inn til þinglýsingar 30.desember2013. Fasteignina hafði stefnandi keypt af Arion banka hf. með kaupsamningi, dags. 5. október 2012, og varkaupverð þá 440.000.000 króna. Kaupverð í samningi stefnanda og stefnda var475.000.000 kr. sem greiða skyldi við útgáfu afsals 1. júlí 2014 í peningum inná reikning stefnanda. Áhvílandi lán á fasteigninni eru kaupanda óviðkomandiskv. kaupsamningnum. Umsaminn afhendingardagurvar 1. júlí 2014, en ákvæði var í samningnum um það að kaupandi gæti flýttafhendingardegi gegn greiðslu kaupverðs. Fram kom í kaupsamningnum að hann værigerður í tengslum við fyrirhugaða sölu á hlutafé seljanda til Leitis, Sedonaehf. og Páls Kolbeinssonar. Tekið var fram í kaupsamningi að gengju umræddhlutafjárkaup ekki eftir fyrir umsaminn afhendingardag skv. þessum kaupsamningigætu bæði seljandi og kaupandi rift kaupunum. Ímálinu liggur fyrir verðmat Ingileifs Einarssonar fasteignasala, sem stefndilét gera mánuði áður en ritað var undir kaupsamninginn, og var niðurstaða hansað söluverðmæti eignarinnar næmi 550 m.kr. Íkaupsamningnum um fasteignina var kveðið á um það að fyrir afhendingardagskyldu kaupandi og seljandi gera með sér samning um langtímaleigu stefnanda áeigninni. Þann 14. mars 2014 var ritað undir 15 ára leigusamning um Skútuvog 3milli stefnanda og stefnda. Leiguverð var ákveðið 4.750.000 kr. á mánuði.Leigutíminn var ákveðinn frá 1. október 2013 og var leigan bundin vísitölu þessmánaðar. Þann 30. mars 2014 varskiptingaráætlun milli stefnanda og stefnda samþykkt í stjórnum félaganna.Skiptingin skyldi miðast við 1. október 2013, en með henni var fasteigninni aðSkútuvogi 3 skipt út úr afhendingarfélaginu stefnanda til móttökufélagsinsstefnda. Endurfjármögnun fórþannig fram að tvö lán voru tekin hjá Íslandsbanka hinn 14. mars 2014, annað aðfjárhæð 427.500.000 krónur og hitt að fjárhæð 47.500.000 krónur, lántakiSjöstjarnan ehf., samtals 475.000.000 kr., jafnhá fjárhæð og kaupverð áfasteigninni. Þessum lánum var ráðstafað þannig að stærra lánið var greitt inn áreikning nr. 515-26-974900 í eigu bankans en minna lánið lagt inn á reikningnr. 515-04-253766 í eigu stefnda og síðan nýtt til uppgreiðslu yfirtekinnaskuldbindinga EK samkvæmt skiptingaráætlun, sbr. og tölvuskeyti frá starfsmanniÍslandsbanka um uppgreiðslu tiltekinna lána. Sama dag og lánin voru tekin gafstefndi út handveðsyfirlýsingar til tryggingar skuldum sínum við Íslandsbanka. Íapríl 2014 voru áhvílandi lán á Skútuvogi 3 greidd upp að fjárhæð 3030 m.kr. ogendurgreidd fjárhæð um 51 m.kr. frá stefnanda til stefnda samkvæmt því sem framkemur í bréfi Vilhjálms G. Vilhjálmssonar dagsettu 15. mars 2017 tilskiptastjóra. Skiptingaráætlunvar send Fyrirtækjaskrá Ríkisskattstjóra þann 30. apríl 2014 með ósk umbirtingu í Lögbirtingablaði. Að því ferli loknu voru haldnir hluthafafundirbæði hjá stefnanda og stefnda 9. og 12. september 2014. Tilkynning um staðfestaskiptingu var síðan send Fyrirtækjaskrá 17. september 2014. Þann21. júlí 2015 var gerður nýr leigusamningur um Skútuvog 3 milli sömu aðila.Leigutími var ákveðinn fimm ár, frá 1. ágúst 2015 til 31. júlí 2020.Leiguverðið var ákveðið 5.603.042 kr. á mánuði. Þann1. september 2015 gerðu Reitir I ehf. tilboð í Skútuvog 3 sem stefndisamþykkti. Kaupverð var ákveðið 670 m.kr. Kaupsamningur um eignina var svoundirritaður 1. október 2015 og var eignin afhent þann dag. Reitir I yfirtókuleigusamning stefnda við stefnanda og var það hluti af skilmálum kaupanna aðþeim fylgdi bankaábyrgð vegna húsaleigu. Í tengslum við söluna kom fram beiðnitil Íslandsbanka frá stefnanda um að bankinn myndi gefa út húsaleiguábyrgð tiltryggingar húsaleigu stefnanda í Skútuvogi 3. Bankinn samþykkti það gegn því aðhann fengi að handveði samsvarandi fjárhæð á bundinni bók.Sama dag ogkaupsamningur var undirritaður gaf Íslandsbanki út yfirlýsingu vegnahúsaleiguábyrgðar þar sem bankinn staðfesti að hafa samþykkt húsaleiguábyrgðtil tryggingar skuldbindingum stefnanda skv. leigusamningi dags. 21. júlí 2015um Skútuvog 3. Húsaleiguábyrgð þessi var í yfirlýsingu Íslandsbanka ákveðin20.843.31 kr. og var fjárhæð þessari ætlað að tryggja Reiti I gagnvartmögulegum vanskilum á leigugreiðslum og tjóni á hinu leigða og skyldi þessiábyrgð gilda til 31. júlí 2020. Að baki þessarihúsaleiguábyrgð var bókarlaus reikningur í eigu stefnanda nr. 105502; „bundinbók v/leigu“ eins og þessi reikningur er kallaður í bókum stefnanda. Inn á hannvar lögð 21 m.kr. króna sama dag og leiguábyrgðin var gefin út. Fjárhæð þessivar millifærð inn á bókina fyrr um daginn af tékkareikningi stefnda nr.515-26-676 og þar á undan sama dag af reikningi nr. 515-04-6253766 sem einniger í eigu stefnda. Í tengslum við téða innlögn á reikning 105502 ritaði GunnarThoroddsen, þáverandi stjórnarmaður stefnanda, undir handveðsyfirlýsingu áhinum bókarlausa reikningi nr. 105502. Var um allsherjarveð að ræða tiltryggingar öllum skuldum og öðrum fjárskuldbindingum stefnanda í bankanum. Þarkom fram að aðeins Íslandsbanki gæti ráðstafað fé af reikningnum og stefnandaværi að sama skapi óheimilt að taka fé út af honum. Fram kemur ítölvuskeyti Guðmundar Hjaltasonar, fyrirsvarsmanns stefnda, til Íslandsbankaþann 1. október 2015 kl. 16:39 og í tölvuskeyti Smára Björnssonar,verkefnastjóra hjá stefnda, sama dag kl. 16:42 að þessi 21 m.kr. eigi aðbakfærast frá stefnanda til stefnda þar sem sjálfskuldarábyrgð Leitiseignarhaldsfélags ehf., eiganda stefnanda, eigi að koma í staðinn. Segir ítölvuskeytum beggja að aðgerðin sé aðeins tímabundin. Samkvæmt upplýsingumÍslandsbanka kom þessi sjálfskuldarábyrgð Leitis aldrei til, enda fékkst ekkisamþykki fyrir því í bankanum að aflétta handveðsetningunni á reikningi 105502gegn sjálfskuldarábyrgð Leitis og voru því þessir fjármunir áfram inni áumræddum reikningi og leiguábyrgðin í fullu gildi. Liggur einnig fyrirstaðfesting Reita I á því að engin sjálfskuldarábyrgð hefði leyst af hendileiguábyrgð bankans. Fjármunir þessir voru ekki greiddir inn á fjárvörslu ánafni stefnda eða með nokkrum hætti sérgreindir í bókum stefnanda sem eignstefnda, heldur greiddir inn á bókarlausan reikning í eigu stefnanda ánnokkurra fyrirvara eða afmörkunar. Stefndi lánaði stefnanda þessa fjármuni tilað leggja inn á bókina sem baktryggingu vegna leiguábyrgðar Íslandsbankagagnvart Reitum I, þannig að salan á Skútuvogi 3 til Reita I gæti farið fram. Þann 11. mars 2016 varundirritað samkomulag um leigulok milli stefnanda og Reita I um Skútuvog 3 þarsem formleg leigulok skyldu verða 31. mars 2016. Þann dag skyldi húsnæðið verarýmt þar sem Parlogis ehf. hóf leigu á húsnæðinu þann 1. apríl 2016. Síðansegir í samkomulaginu: „Bankaábyrgð Eggerts Kristjánssonar ehf., sem stendurtil tryggingar leigugreiðslum fellur niður um leið og Parlogis afhendir Reitumnýja bankaábyrgð fyrir leiguskuldbindingu sinni.“ Það gekk eftir og félluReitir I þar með frá því að ganga að þessari leiguábyrgð Íslandsbanka, þó aðvanskil hefðu orðið hjá stefnanda á húsaleigu. Þann 14. mars 2016fékk Íslandsbanki fyrirmæli frá Guðmundi Hjaltasyni um það að millifæra inneigná reikningi 105502 yfir á reikning stefnda nr. 111-26-736. Þennan dag kl. 15:47sendi Silja Guðmundsdóttir, lánastjóri í útibúinu á Kirkjusandi, tölvuskeytitil Skúla Gunnars þar sem hann var beðinn að staðfesta að þessi millifærslaætti að eiga sér stað, og það gerði hann með tölvuskeyti kl. 16:46 þennan samandag. Guðmundur fékk einnig þetta tölvuskeyti Skúla til sín. Næsta morgun, þann15. mars 2016, var þessi millifærsla framkvæmd með því að 21.316.582 krónurvoru greiddar inn á reikning stefnda og reikningur 105502 eyðilagður. Með bréfi,dags. 23. desember 2016, var stefnda tilkynnt, með vísan til 134. gr. og 141.gr. gjaldþrotaskiptalaganna., að stefnandi rifti þeirri greiðslu sem fram fórað kröfu stefnda með millifærslu af reikningi nr. 105502 þann 15. mars 2016 ogstefnda væri gert að endurgreiða stefnanda 21.316.582 krónur. Myndiskiptastjóri þá um leið heimila stefnda að lýsa kröfu á hendur þrotabúinu viðskipti vegna framangreindrar lánveitingar. Skiptastjóri gerði stefnda greinfyrir því að yrði þessi greiðsla ekki innt af hendi fyrir lok ársins 2016 yrðistrax á nýju ári höfðað riftunarmál á hendur stefnda, þar sem við kröfunabættust dráttarvextir og kostnaður, auk þess sem kæra yrði sendHéraðssaksóknara á hendur Skúla Gunnari sem stjórnarmanni stefnanda og stefndaog Guðmundi sem framkvæmdastjóra stefnda, fyrir fjárdrátt og/eða skilasvik. GuðmundurHjaltason, f.h. stefnda, svaraði skiptastjóra með bréfi, dags. 30. desember2016. Í bréfi þessu kemur fram að gerður hafi verið lánssamningur millistefnanda og stefnda sem hafi verið undirritaður þann 1. október 2015 eða samadag og leiguábyrgðin var gefin út og kaupsamningurinn gerður við Reiti I.Lánssamningurinn er undirritaður af Skúla Gunnari. Þann 9.janúar 2017 lagði stefnandi fram kæru á hendur Skúla Gunnari og Guðmundi fyrirauðgunarbrot, skjalabrot og ranga skýrslugjöf. Skiptafundur var haldinn íþrotabúi stefnda þann 20. janúar 2017 og samþykkt á fundinum að höfða þettariftunarmál. Í málinuliggja fyrir minnispunktar Vilhjálms G. Vilhjálmssonar, löggilts endurskoðanda, varðandi það hvortkaupsamningurinn frá 29. desember 2013 hafi verið gerður upp. Fram kemur aðstefndi hafi greitt sem nemi 303.198.712 kr. inn á kaupsamninginn þegarÍslandsbanki ráðstafaði láni sem stefndi fékk til uppgreiðslu lána þann 8. og15. apríl 2014. Þann 2. maí 2014, þegar stefnandi hafi fengið greiddan útseinni hluta láns frá Íslandsbanka, hafi stefnandi síðan endurgreitt stefnda51.069.205 kr. með vísan til hlutdeildar stefnanda í langtímalánum. Í bókhaldistefnanda sé þessi greiðsla kölluð „uppgjör skulda vegna skiptingar“. Samtalshafi því verið greiddar 252.129.607 kr. af umsömdu kaupverði samkvæmt samningidags. 29. desember 2013. Þann 3. maí 2017 var Magnús Árni Skúlasonhagfræðingur dómkvaddur af Héraðsdómi Reykjavíkur samkvæmt matsbeiðni stefnandatil að leggja mat á markaðsvirði fasteignarinnar Skútuvogs 3 í Reykjavík.Annars vegar í desember 2013 og hins vegar í september 2014 og þá bæði almenntog einnig að teknu tilliti til leigusamnings um eignina, dags. 14. mars 2014.Niðurstaða matsmanns var að markaðsverð í desember 2013, leigulaust, væri 475m.kr. kr., í desember 2013, að teknu tilliti til leigusamnings frá 14. mars2014, 536.750.000 kr., í september 2014 550.050.000 kr. og í september 2014, aðteknu tilliti til leigusamningsins, 570.489.644 kr.III.Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi tekur fram að miklir hagsmunir séu af því fyrir kröfuhafastefnanda að vinda ofan af undanskoti sem átt hafi sér stað með ráðstöfun áfasteign félagsins að Skútuvogi 3 í Reykjavík. Eignayfirfærslan sé flókin þarsem sömu eigninni sé ráðstafað á milli stefnanda og stefnda með mismunandiaðferðum. Fyrst sé þetta gert með kaupsamningi, síðan með skiptingaráætlun ogsvo loks með afsali á grundvelli kaupsamningsins. Eignayfirfærslan sé ávalltþví marki brennd að fasteignin fari sannanlega á undirverði frá stefnanda tilstefnda, og hvort sem miðað sé við þann tíma sem kaupsamningur var gerður(aðalkrafa) eða þegar skiptingaráætlun var staðfest (varakrafa) hafi veriðfyrirsjáanlegt að stefnandi færi að öllu óbreyttu í þrot. Það sé óumdeilt ímálinu að kaupsamningurinn frá 29. desember 2013 hafi ekki verið að fulluefndur; þær greiðslur sem þar sé kveðið á um að skuli fara fram á millistefnanda og stefnda hafa ekki farið fram nema að hluta. Stefnandi hafi tekiðþann kostinn að hafa uppi aðal-, vara- og þrautavarakröfu, eftir fjárhæðkrafna. Aðalkrafan sé í raun tvíþætt þar sem annars vegar sé krafist riftunar ákaupsamningi stefnanda og stefnda um fasteignina að Skútuvogi 3, frá 29.desember 2013, á grundvelli almennu riftunarreglunnar í 141. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., og að greiddur verði mismunur markaðsverðseignarinnar á þeim degi sem kaupsamningurinn var gerður og kaupverðsinssamkvæmt kaupsamningnum. Hins vegar sé þess einnig krafist að eftirstöðvar hinsriftanlega kaupsamnings verði greiddar. Eftir breytingu á kröfugerð sundurliðarstefnandi aðalkröfu með eftirfarandi hætti:a. MatsverðSkútuvogs 3 með sjóðstreymi: 536.750.000 kr.b. KaupverðSkútuvogs 3 skv. kaupsamningi 29. des 2013: 475.000.000 kr.c. Uppgreidd lán áhvílandi áSkútuvogi 3: 303.198.812 kr.d. Endurgreiðsla stefnanda tilstefnda vegna uppgr. á hv. 51.069.205 kr.e. Mismunur á matsverði ogkaupverði: 61.750.000 kr.f. Eftirstöðvar umsaminskaupverðs: 222.870.393 kr.Samtals341.620.393 kr.Í varakröfu sé byggt á því að líta megi áskiptingaráætlun stefnanda og stefnda sem formlegan eignayfirfærslugerningmilli stefnanda og stefnda um fasteignina Skútuvog 3 sem lotið getið sömuriftunarsjónarmiðum og aðrir eignayfirfærslugerningar. Í samræmi við það sé ívarakröfu sett fram krafa um riftun á grundvelli 131. og 141. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og krafist mismunarins á markaðsvirðieignarinnar á þeim tíma sem skiptingaráætlunin var staðfest og því verði semeignin fór á skv. skiptingaráætluninni. Fjárhæðvarakröfunnar sundurliðist með vísan til niðurstöðu dómkvadds matsmanns meðeftirfarandi hætti:a. YfirtökuverðSkútuvogs 3 skv. skiptingaráætlun: 437.384.257kr.b. Yfirteknarlangtímaskuldir skv. skiptingaráætlun: 267.461.304 kr.c. Yfirfærteigið fé skv. skiptingaráætlun: 169.922.953kr.d. MatsverðSkútuvogs 3 með sjóðstreymi: 570.489.644kr.e. Mismunur ámatsverði og yfirtökuverði: 133.105.387kr.f. Mismunur +yfirfært eigið fé: 303.028.340 kr. Íþrautavarakröfu, í því tilviki að ekki sé fallist á neina riftun, sé aðeinskrafist fullra efnda á kaupsamningnum með greiðslu eftirstöðva að fjárhæð222.870.393 kr. sem sundurliðast last með eftirfarandi hætti:a. Kaupverð: 475.000.000kr.b. Uppgreidd lán áhvílandiá Skútuvogi 3: 303.198.812kr.c. Endurgreiðslagerðarbeiðanda til gerðarþola vegna uppgr. á áhv. 51.069.205 kr.d. Eftirstöðvar: 222.870.393kr. Stefnandilíti á skiptingaráætlun stefnanda og stefnda sem hreina markleysu, og jafnvelþó að hún haldi, haggi hún ekki í nokkru skuldbindingargildi þess kaupsamningsog afsals sem undirrituð voru og þinglýst á eignina. En haldiskiptingaráætlunin sem eignayfirfærslugerningur þyki rétt að beinariftunarkröfu að skiptingaráætluninni, eins og gert sé til vara. Hafaverði að í huga að sömu aðilar séu báðum megin í viðskiptunum, það eigi bæðivið um kaupsamninginn og skiptingaráætlunina. Skúli Gunnar hafi verið beggjamegin borðsins í skiptingaráætluninni sem eini eigandi stefnda og sem ráðandihluthafi í stefnanda. Þegar kaupsamningurinn hafi verið undirritaður hafikaupin á hlutafénu í stefnanda í raun verið um garð gengin, sem sjáist best áþví að fimm dögum fyrir undirritun séu meðfjárfestar Skúla Gunnars, Páll ogHallgrímur, komnir inn í stjórn og framkvæmdastjórn. Fjárhæð krafna stefnanda séu þær skorðursettar að endanlegar dómkröfur stefnanda á hendur stefnda geti aldrei orðiðhærri en sem samsvari þeirri fjárhæð sem þurfi til að gera upp allar kröfur íbúið og skiptakostnað. Samþykktar kröfur í þrotabú stefnanda, miðað viðdagsetningar á kröfulýsingum, nemi 287.091.223 kr. og hækki dag frá degi íformi áfallinna vaxta og kostnaðar frá úrskurðardegi. Kröfuskrá liggi fyrir enendanlegar heimtur eigna liggi hvorki fyrir á þessari stundu né endanlegurskiptakostnaður. Því sé ekki unnt að afmarka aðalkröfuna með nákvæmari hætti útfrá þessu sjónarmiði. Varðandi aðalkröfu byggi stefnandi á því að ráðstöfun eignarinnar aðSkútuvogi 3 með kaupsamningnum frá 29. desember 2013 sé bæði ótilhlýðileg ískilningi almennu riftunarreglunnar í 141. gr. gþl. og kaupverðið samkvæmthinum riftanlega gerningi hafi aðeins verið greitt að hluta. Því sé íaðalkröfunni annars vegar krafist fullra efnda á hinum riftanlega kaupsamningimeð greiðslu eftirstöðva samkvæmt kaupsamningnum og hins vegar að ráðstöfunstefnanda og stefnda samkvæmt hinum vanefnda kaupsamningi verði rift með dómi,með vísan til 141. gr. gþl., og stefndi verði dæmdur til greiðslu á fjárhæð semnemi mismun á markaðsvirði eignarinnar og verði samkvæmt hinum riftanlegakaupsamningi aðila. Það blasi við að fjárhagsleg staða stefnanda ákaupsamningsdegi hafi verið með þeim hætti að félagið hafi alls ekki mátt viðþeirri blóðtöku sem kaupsamningurinn um Skútuvog 3 var. Stefnandi byggi á þvíað stefnandi hafi, á þeim tíma sem framsal eignarinnar samkvæmt kaupsamningiátti sér stað, ekki getað staðið í skilum með skuldbindingar sínar þegar þærféllu í gjalddaga. Stefnandi hafi því verið ógjaldfær eða a.m.k orðið það vegnasölu eignarinnar. Tilsönnunar um ógjaldfærni stefnanda sé vísað til þess að stjórnendur stefnanda,bæði fráfarandi og viðtakandi, séu á einu máli um það að staða félagsins hefðiverið mjög erfið þegar nýir eigendur hefðu tekið við og að rekstur hefði veriðmjög þungur. Fyrir liggi greiningar á rekstrarlegristöðu stefnanda á þeim tíma sem eignin var seld og að fjárhagsleg staðastefnanda hafi verið mjög slæm um áramótin 2013–2014. Um verðmæti hinnar ráðstöfuðu eignar þá liggi fyrir matsgerðir fráIngileifi Einarssyni hjá fasteignasölunni Ásbyrgi annars vegar og RóbertiÓskari Sigurvaldasyni og Vilhjálmi Guðna hjá R101 hins vegar og sýni þær að umgjafagerning hafi verið að ræða í skilningi 131. gr. gþl. þegar fasteigninni aðSkútuvogi 3 var ráðstafað til stefnda með skiptingaráætluninni. Ingileifur hafiverið kallaður til af stefnda í desember 2013 og niðurstaða hans sé að á þeimtíma hafi verðmæti eignarinnar numið 550.000.000 kr. Í bréfi til skiptastjóra,dags. 10. október 2016, staðfesti hann matsgerð sína frá 1. desember 2013, enþað var mat Ingileifs að hefði við mat í desember 2013 verið tekið tillit tilleigusamningsins milli stefnanda og stefnda, sem miðist við 1. október 2013,hefði verðmætið verið 570.000.000 kr. NiðurstaðaRóberts og Vilhjálms hafi verið sú að verðmæti Skútuvogs 3 í árslok 2013 hefðiverið 555.000.000 kr. en væri tekið tillit til leigusamningsins millistefnanda og stefnda hefði verðmætið verið 593.750.000 kr. Í þessum mismunfelist gjafagerningurinn í skilningi 131. gr. gþl. og við þessa síðastnefndutölu sé miðað í riftunarkröfu þrotabúsins. Ráðamegi af bréfi lögmanns stefnda að í raun felist ekki í skiptingaráætluninnieignatilfærsla Skútuvogs 3 þegar segi: „Það virði á fasteigninni sem notað var,var fyllilega eðlilegt til nota við skiptingu á félaginu í samræmi við lög umhlutafélög. Rétt er að árétta að í skiptingu félags eins og hér um ræðir felastekki hefðbundin viðskipti.“ Eins og reifað sé í málavaxtalýsingu hafi stefnandiverið búinn að ráðstafa fasteigninni að Skútuvogi 3 til stefnda meðkaupsamningi sem þinglýst var degi eftir undirritun, þremur mánuðum áður enstjórnir félaganna samþykktu skiptingaráætlun þar sem ráð hafi verið gert fyrirþví að skipta þessari sömu eign út úr stefnanda sem afhendingarfélagi til stefndasem viðtökufélags. Fyrirvari hafi verið í þessum kaupsamningi þess efnis aðyrði ekki af kaupum Leitis, Sedona ehf. og Páls á öllum hlutum í stefnanda gætihvor kaupsamningsaðila um sig rift kaupsamningnum um Skútuvog 3. Kaupin áhlutunum hafi gengið eftir og því falist í kaupsamningnum eignatilfærsla millikaupanda og seljanda. Áður en skiptingaráætlun var samþykkt í stjórnumstefnanda og stefnda hafi Skútuvogur 3 verið afhentur og áður enskiptingaráætlunin hafi verið samþykkt hafi aðilar að skiptingaráætluninni þáþegar, eða þann 14. mars 2014, gert á milli sín leigusamning. Hafi stefndi þáverið orðinn leigusali og stefnandi leigutaki. Þegar skiptingaráætlunin hafiverið samþykkt í stjórnum félaganna 30. mars 2014 hafi stefndi verið búinn aðfá lánveitingu frá Íslandsbanka til þess að greiða kaupverð fasteignarinnar enskuldabréf fyrir öllu kaupverðinu hafi verið gefin út af Íslandsbanka þann 14.mars 2014. Áður en endurskoðandi stefnda sendi skiptingaráætlunina tilFyrirtækjaskrár RSK, ásamt greinargerðum stjórna félaganna og drögum aðskiptingarefnahagsreikningum stefnanda og stefnda, þar sem ráð var fyrir þvígert að stefndi tæki yfir langtímaskuldbindingar stefnanda, hafi þegar veriðbúið að gera upp þær langtímaskuldir sem áhvílandi voru á eigninni og yfirtakaátti. Þetta hafi gerst 8. og 15. apríl og skiptingarefnahagsreikningurfélaganna eins og hann var lagður fyrir RSK hafi því verið rangur. Þóskiptingaráætlunin og skiptingarefnahagsreikningurinn hafi verið látin gildasex mánuði aftur í tímann breyti hún ekki orðnum hlut þegar hún er samþykkt ogeru forsendur augljóslega brostnar fyrir skiptingaráætluninni þegar andlaghennar er þegar farið yfir til viðtökufélagsins og þegar áformaðar yfirteknarlangtímaskuldbindingar hafa verið uppgreiddar. Skiptingaráætlunin hefðiaugljóslega aldrei verið samþykkt af RSK hefðu þær upplýsingar fylgt henni aðsú eign, sem skv. 1. gr. áætlunarinnar var verið að skipt út úrafhendingarfélaginu, hefði þá þegar verið farin yfir til viðtökufélagsins meðkaupsamningi og þær skuldbindingar sem taka ætti yfir væru þá þegar upp gerðar. Þaðer síðan endanlega til marks um það að kaupsamningurinn teljist vera gildeignayfirfærsluheimild milli stefnanda og stefnda að stefnandi gaf út afsal tilhanda stefnda þann 3. september 2015 þar sem vísað var í kaupsamning aðila frá29. desember 2013 og að hann hefði verið efndur. Stefndihafi síðan sýnt fram á, þvert á það sem fullyrt sé í afsali á Skútuvoginum tilhanda stefnda, að kaupverð samkvæmt kaupsamningi sé ekki að fullu uppgert.Aðeins hafa verið greiddar 252.129.607 kr. af kaupverðinu, 475.000.000 kr.Samhliða riftun í aðalkröfu sé gerð krafa um að eftirstöðvar kaupverðsins,222.870.393 kr., verði gerðar upp. Aðalkrafan sé þannig samsett að annars vegarsé krafist á grundvelli riftunar mismunarins á réttu virði eignarinnar þegarkaupin áttu sér stað í árslok 2013 og þess kaupverðs sem um var samið íkaupsamningi aðila og hins vegar eftirstöðva kaupsamningsins. Þegar komi aðinnborgunum stefnda á kaupverðið og eftirstöðvum sé annars vegar höfð hliðsjónaf upplýsingum Íslandsbanka um uppgreiðslu áhvílandi veðbanda í apríl 2014 meðráðstöfun láns bankans til stefnda og hins vegar af upplýsingum úr bókhaldistefnanda um greiðslur milli aðila í tengslum við fasteignaviðskiptin, sbr.minnispunkta Vilhjálms Guðna. Krafaum vexti sé þannig sett fram að krafist sé vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu af 118.750.000 kr. frá dagsetningu hinsriftanlega gernings, 29. desember 2013, til 23. nóvember 2016, sem sé sá dagurþegar tilkynning um riftun var send stefnda, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr.6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga af 222.870.393 kr. frá 1. júlí 2014, en það sésá dagur þegar stefnda bar hið síðasta að greiða upp kaupsamningsverðið, og til23. nóvember 2016, en af allri fjárhæðinni, 341.620.393 kr., frá þeim degi til greiðsludags, enaf lægri fjárhæðum en miðað við sömu dagsetningar, annaðhvort með hliðsjón af niðurstöðu dómkvadds matsmanns eða að matidómsins. Varakrafastefnanda byggi á því að í skiptingaráætlun stefnanda og stefnda felistráðstöfun eignarinnar að Skútuvogi 3 í Reykjavík. Þar hafi verið ákveðið verðfyrir fasteignina og beinist riftunarkrafan að þessari eignayfirfærslu.Riftunarkrafa stefnanda byggi aðallega á 131. gr., sbr. 2. mgr., en til vara á141. gr. gjaldþrotaskiptalaganna.Til sérstakrar skoðunar komi hver sé viðmiðunardagsetning hinnarriftanlegu ráðstöfunar. Þó skiptingaráætlunin sé dagsett 30. mars 2014, þá hafihún ekki tekið gildi fyrr en hún hafði verið auglýst í Lögbirtingablaði 14. maí2014 og síðan staðfest á hluthafafundum stefnanda og stefnda 9. og 12.september 2014. Í ljósi þess að ekki hefði verið um neina skiptingaráætlun aðræða nema með staðfestingu hluthafafunda, þá sé það ljóst að dagsetning hluthafafundamarki gildistöku skiptingarinnar. Um þetta atriði sé vísað til dóms Hæstaréttarí máli nr. 217/2015. Rift sé á grundvelli 2. mgr. 131. gr. gþl. þar semskiptingaráætlunin var ekki staðfest á hluthafafundi fyrr en 9. og 12.september 2014 og sú staðfesting ekki tilkynnt fyrirtækjaskrá fyrr en 17.september 2014 og þar sem stefndi sé nákominn í skilningi 5. töluliðar 3. gr.gjaldþrotaskiptalaganna enda bæði félögin í eigu sama aðila, Skúla Gunnars, ígegnum eignarhald á öðrum félögum. Til að verjast riftun á grundvelli þessariftunarákvæðis þurfi stefndi að sýna fram á að stefnandi hafi verið gjaldfær áþeim tíma sem gerningurinn átti sér stað og verið það áfram þrátt fyrirráðstöfun fasteignarinnar að Skútuvogi 3 með skiptingaráætlun, auk þess að sýnafram á að verðið sem miðað var við í skiptingaráætluninni hafi verið eðlilegt. Tilað fá riftun samþykkta á grundvelli almennu riftunarreglunnar í 141. gr. gþl.þurfi stefnandi annars vegar að sýna fram á að verðið fyrir Skútuvog 3 ískiptingaráætluninni hafi verið of lágt og að á þeim tíma sem salan fór framhafi stefnandi verið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunar eignarinnar ogað fyrirsvarsmaður stefnda hafi vitað eða mátt vita um ógjaldfærnina. Skiptingaráætlunstefnanda og stefnda hafi í fyrsta lagi leitt til þess að fasteignin aðSkútuvogi 3 var ekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum stefnanda. Ekki aðeinshafi eigninni verið ráðstafað í skiptingaráætluninni á óeðlilega lágu verði,heldur hafi í áætluninni verið gert ráð fyrir „greiðslu“ að hluta, svo semrakið hefur verið. Þá sé einnig á því byggt að stefnandi hafi orðið ógjaldfærvegna ráðstöfunarinnar. Enn fremur sé á því byggt að stefndi hafi vitað eðamátt vita um þessar afleiðingar ráðstöfunarinnar. Skiptastjóritelji að fjárhagsleg staða stefnanda á þessum tíma hafi verið með þeim hætti aðfélagið hafi alls ekki mátt við þeirri blóðtöku sem skiptingaráætlunin var,þegar fasteignin var tekin út úr stefnanda á undirverði og eigið fé nánastþurrkað út við það að samsvarandi skuldir fylgdu ekki fasteigninni. Stefnandibyggi á því að stefnandi hafi, á þeim tíma sem framsal eignarinnar samkvæmtskiptingaráætlun átti sér stað, ekki getað staðið í skilum með skuldbindingarsínar þegar þær féllu í gjalddaga. Stefnandi hafi því verið ógjaldfær eða a.m.korðið það vegna skiptingaráætlunarinnar. Tilsönnunar ógjaldfærni stefnanda sé m.a. vísað til rökstuðnings með aðalkröfu aukalls þess sem rakið sé í málavaxtalýsingu og gögnum málsins um allar þærráðstafanir sem fylgdu í kjölfar innkomu nýrra eigenda, þrátt fyrir blóðtökunasem framkvæmd var í upphafi. Í því samhengi vísi stefnandi til þess aðleigusamningur sligaði félagið, skuldsetning jókst stórkostlega, lager varkeyptur dýrum dómum af nátengdu félagi og eftir að fasteign félagsins var farin,hafi allar aðrar eignir verið veðsettar. Greining árekstrarlegri stöðu stefnanda, annars vegar á þeim tíma sem eignin var seld útúr stefnanda með kaupsamningi og hins vegar þegar skiptingaráætlun var staðfestá hluthafafundum stefnanda og stefnda, staðfesti ógjaldfærnina. Fjárhagslegstaða stefnanda hafi verið slæm um áramót 2013–2014 og enn verri í september2014. Fyrir liggi skýrslur frá stjórnarmönnum og stjórnendum sem og skjalleggögn sem lýsi erfiðri rekstrarstöðu félagsins á þeim tíma sem hinar umdeilduráðstafanir hafi átt sér stað. Vísað sé til þess sem rakið sé til stuðnings aðalkröfu umverðmæti hinnar ráðstöfuðu eignar. Stefnandi hafi reyndar ekki látið þásérfróðu aðila sem fengnir voru til að meta markaðsvirði fasteignarinnar í lokdesember 2013 til þess að meta markaðsvirði sömu eignar í september 2014, þónokkuð augljóst megi telja að einhver hækkun hafi orðið á markaðsverði á þeimníu mánuðum sem liðu. Undir varakröfunni sé krafist fjárhæðar í samræmivið niðurstöðu dómkvadds matsmanns um verðmæti Skútuvogsins á þeim tíma þegarskiptingaráætlunin tók gildi. Stefndihafi gert grein fyrir sjónarmiðum sínum í bréfisem lögmaður sendi skiptastjóra. Ífyrsta lagi telji lögmaður stefnda að riftunarkröfu eigi ekki að beina aðstefnda þar sem stefndi hafi ekki verið beinn aðili að skiptingaráætluninni,heldur hafi það verið hluthafar stefnanda og stefnda sem hafi staðið að henniog hluthafar þeir sem stóðu að ákvörðuninni um að færa eignir og skuldir úrstefnanda yfir til stefnda hafi fengið hlut í stefnda. Að mati stefnanda fáiþessi röksemdafærsla ekki staðist. Með skiptingaráætluninni hafi fasteigninSkútuvogur 3 verið færð yfir til stefnda frá stefnanda; það sé súeignayfirfærsla sem skipti máli hér, hvort sem hlutafé í stefnda skipti um hendureða ekki; riftunarkrafan beinist að eignayfirfærslunni. Fasteignin hafi veriðmetin af fasteignasala, sem stefndi sjálfur fékk til verksins, á 550 m.kr. enfór með skiptingaráætluninni yfir til stefnda á 267 m.kr. Íöðru lagi bendi stefndi á að í yfirlýsingu endurskoðanda félagsins hafi komiðfram að skiptingaráætlunin hafi ekki rýrt rétt lánardrottna til fullnustukrafna sinna. Samkvæmt 126. gr. laga nr. 2/1995 hafi allir lánardrottnar rétttil þess að krefjast trygginga fyrir skuldum sínum og séu allar þær skuldir semfyrir hendi voru á skiptingardegi uppgerðar, þó nýjar skuldir hafi myndasteftir skiptadag. Enn fremur beri stefndi skv. 3. mgr. 133. gr. sömu lagaóskipta ábyrgð á skuldbindingum stefnanda sem stofnast höfðu þegar upplýsingarum skiptingaráætlunina voru birtar. Vegna alls þessa hafi viðskiptin ekki haftáhrif á gjaldfærni stefnanda á þeim tíma sem þau áttu sér stað. Því sé rétt aðtaka fram að 126. gr. eigi við þegarhlutafélagi sé slitið án skuldaskila með þeim hætti að félagið sé algerlegasameinað öðru hlutafélagi með yfirtöku eigna og skulda (samruni með yfirtöku)og þegar tvö eða fleiri hlutafélög renna saman í nýtt hlutafélag (samruni meðstofnun nýs félags), sbr. 119. gr. l. 2/1995, en ekki við skiptingar. Umskiptingar gildi ákvæði 133. gr. sömu laga. Reyndar segi í 1. mgr. þess ákvæðisað ákvæði 6., 7. og 8. gr., 1.mgr. 37. gr. og 119.–128. gr. gildi um skiptingu eftir því sem við eigi. Ákvæði126. gr. eigi augljóslega ekki við um skiptingar þar sem sérstakt ákvæði sé í133. gr. 3. mgr. Fullyrðinglögmanns stefnda um að allar kröfur sem til staðar hafi verið á skiptingardegiséu uppgerðar sé hvort tveggja röng og órökstudd. Langstærsti kröfuhafinn íþrotabú stefnanda sé Íslandsbanki með rúmlega 91 m.kr. kröfu í búið eða umþriðjung af lýstum kröfum. Kröfum bankans sé lýst samkvæmt lánasamningi frá þvíí janúar 2014. Íslandsbanki eigi því augljóslega kröfu á hendur stefnda að svomiklu leyti sem eignir stefnanda hrökkvi ekki til greiðslu við skipti. Íbréfi sínu hafni lögmaður stefnda því að stefnandi hafi verið ógjaldfær þegarfasteigninni var ráðstafað samkvæmt skiptingaráætlun. Samkvæmtþví sem rakið hafi verið sé ljóst að þeir kröfuhafar stefnanda sem voru tilstaðar þegar skiptingaráætlunin var auglýst í Lögbirtingablaðinu 14. maí 2014hafi getað gengið að stefnda, þ.e.a.s. þeirri nettó viðbót eigin fjár sembættist við hjá stefnda við viðtökuna á fasteigninni að Skútuvogi 3. Það semskipti máli hér sé hvort stefnda takist að sýna fram á að stefnandi hafi veriðgjaldfær í framangreindum skilningi á þeim tímapunkti þegar hluthafafundirstefnanda og stefnda samþykktu ráðstöfun eignarinnar samkvæmtskiptingaráætluninni. Það hafi stefnda ekki tekist. Í bréfilögmanns stefnda sé því haldið fram að það verðmæti fasteignarinnar aðSkútuvogi 3 sem miðað hafi verið við í skiptingaráætluninni hafi veriðmarkaðsverð fasteignarinnar á þeim tíma sem hún var gerð, þ.e.a.s. í árslok2013. Við þetta er tvennt að athuga. Í fyrsta lagi hafiskiptingaráætlunin verið samþykkt af stjórnum félaganna 30. mars 2013. Þá hafihins vegar verið ákveðið að viðmiðunarmörk hennar væru 30. september 2013. Húnhafi hins vegar ekki tekið gildi fyrr en 12. september 2014 þegar hún varstaðfest á hluthafafundi stefnanda. Þegar komi að því að ákveða tímamarkeignayfirfærslunnar beri að miða við það tímamark þegar skiptingaráætlunin tókgildi, þ.e.a.s. 12. september 2014. Ef bera ætti skiptingaráætlunina saman viðhefðbundin fasteignakaup væri dagsetning hennar sambærileg við dagsetningusamþykkts tilboðs með fyrirvörum og skilmálum sem þyrfti að uppfylla, ensamþykkt hluthafafunda væri sambærileg við dagsetningu kaupsamnings. Ákvörðunum reikningslega afturvirkni breyti ekki þessum dagsetningum þannig aðviðmiðunardagsetning þegar kemur að riftun ráðstöfunar samkvæmtskiptingaráætlun verði aldrei mánaðamót september–október 2013. Í þessu tilvikisé heldur ekki verið að horfa til ársloka 2013. Það sé viðmiðunardagsetningþegar komi að riftun á ráðstöfun fasteignarinnar samkvæmt kaupsamningi, sbr.aðalkröfu. Í öðru lagi sé vandséð til hvaðaverðs lögmaður stefnda sé að vísa. Samkvæmt skiptingaráætluninni hafi fasteigninað Skútuvogi 3 verið afhent stefnda á bókfærðu verði 437.384.257 kr. en hins vegar séraunverulegt verð samkvæmt skiptingaráætluninni aðeins 267.461.304 kr. sem séuhinar yfirteknu langtímaskuldbindingar. Mismunurinn sé eigið fé 169.922.953 kr.sem færist yfir til stefnda. Krafaum vexti sé þannig sett fram að krafist sé vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu af kröfufjárhæðinni frá dagsetningu hinsriftanlega gernings, 12. september 2014, til 23. nóvember 2016, dagsins þegar tilkynningum riftun var birt stefnda, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9.gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags en af lægri fjárhæð annaðhvortmeð hliðsjón af niðurstöðudómkvadds matsmanns eða að mati dómsins. Íþrautavarakröfu sé gengið út frá því að dómur hafi hafnað því að lagaskilyrðiséu til þess að rifta ráðstöfun fasteignarinnar, hvort sem það sé samkvæmtkaupsamningnum eða skiptingaráætluninni, sbr. aðalkröfu og varakröfu. Með samahætti og í aðalkröfu sé á því byggt í þrautavarakröfu að þegar komi að framsalifasteignarinnar að Skútuvogi 3 sé skiptingaráætlun stefnanda og stefndaannaðhvort hrein markleysa í lagalegum skilningi eða í það minnsta haggi ekkiskuldbindingargildi kaupsamningsins um Skútuvog 3, frá 29. desember 2013. Íþrautavarakröfunni sé einfaldlega krafist fullra efnda á kaupsamningi stefnandaog stefnda um fasteignina Skútuvog 3 í Reykjavík, 222.870.393 króna Krafastefnanda um dráttarvexti miðist við 1. júlí 2014 en það hafi verið sá dagursem kveðið var á um í kaupsamningi að gefa skyldi út afsal og afhenda eignina.Sé þetta síðasta tímamarkið sem stefndi hafði til þess að greiða umsamiðkaupverð. Ekki hafi verið unnt að staðfesta ákveðna dagsetningu semafhendingardag þó fyrir liggi að eignin hafi verið afhent fyrr en ráð var fyrirgert í kaupsamningi. Varðandilagarök þá vísi stefnandi, auk þess sem rakið sé hér að framan, til laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Krafa stefnanda um riftun og endurgreiðslubyggist á XX. kafla laganna, sbr. það sem að framan er rakið. Jafnframt sévísað til almennra reglna skaðabótaréttarins. Um vexti og dráttarvexti sé vísað til laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Samkvæmt 1. mgr. 148. gr. laga nr. 21/1991 sé mál þetta höfðaðinnan frests, en kröfulýsingarfresti lauk 16. nóvember 2016. Krafa stefnanda ummálskostnað sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Umvarnarþing vísist til 1. mgr. 32. gr. laganna. Krafan skv. stefnu á hendur stefnda,sem gefin var út 30. janúar 2017 og sameinuð var máli þessu, felist í því að riftverði með dómi greiðslu stefnanda til stefnda að fjárhæð 21.316.582 kr. sem fórfram þann 15. mars 2016 með þeim hætti að millifært var af bókarlausumreikningi nr. 105502 í eigu stefnanda inn á reikning í eigu stefnda og að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnanda þá fjárhæð með vöxtum, dráttarvöxtum ogkostnaði. Með þessu hafi verið gerð upp krafa stefnda á hendur stefnanda innanvið tveimur mánuðum fyrir frestdag sem var 9. maí 2016. Gerningurinn sé þvíriftanlegur auk þess sem sem leitast hafi verið við að leyna skiptastjóra þessuuppgjöri og veðsamningur gerður aftur í tímann.Krafa um staðfestingu kyrrsetningarÍ 1. mgr. 5. gr. laga um kyrrsetningu,lögbann o.fl. nr. 31/1990 komi fram að kyrrsetja megi eignir skuldara tiltryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga ef henni verður ekkiþegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, ef kyrrsetning fer ekki fram,að draga muni mjög úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða að fullnustaverði verulega örðugri. Stefnandi telji allar líkur á að fullnusta takist síðureða verði örðugri verði kyrrsetningargerðin ekki staðfest með dómi. Til þessber að líta að stefndi sé einkahlutafélag þar sem eigendur og aðrir stjórnendurfélagsins beri takmarkaða ábyrgð á skuldbindingum félagsins. Ljóst sé af framlögðum gögnum að skilyrðið um lögvarða kröfu séuppfyllt, sbr. það sem að framan sé rakið. Stefndi muni ekki sýna fram á það aðstefnandi eigi ekki þá kröfu sem krafist er kyrrsetningar á, sbr. ákvæði 2.mgr. 5. gr. ksl., enda hafi stefndi ekkert látið bóka við fyrirtökukyrrsetningarinnar um efni krafnanna sem séu tilefni kyrrsetningarinnar. Ljóst sé einnig, þarsem hvorki sé um dæmda kröfu að ræða né kröfu sem tryggja megi með aðför ánundangengis dóms, að ekki sé unnt að fullnægja kröfunni nú þegar með aðför.Eftir standi því að kanna hvort uppfyllt sé það skilyrði ákvæðisins að dragamuni mjög úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða að fullnusta verðiverulega örðugri verði kyrrsetningekki staðfest. Stefnandi telur að eftir að ráðstöfunarblað Landsbankans varlagt fram hafi slæm eignastaða stefnda skýrst. Með hliðsjón af því sé ljóst aðuppfyllt sé það skilyrði laganna að fyrirsjáanlegt sé að verulega muni draga úrlíkindum þess að fullnusta kröfu stefnanda takist eða hún að minnsta kostiverði verulega örðugri nái kyrrsetning ekki fram að ganga. Eins og rakið hafi verið hafi veðsetningar á fasteignumkyrrsetningarþola stóraukist. Veðsetningarhlutfallið sé miðað við bókfærtheildarverð að lágmarki 91%. Í þessu samhengi skipti ekki máli að skuldin aðbaki tryggingarbréfinu sé eitthvað lítillega lægri en fjárhæðtryggingarbréfsins. Eins og rakið sé ítarlega í stefnum þeim og kærum sem lagðar voru fram með kyrrsetningarbeiðninni sé ekki hægt að draga aðra ályktun en þá að tilstaðar sé mjög rík tilhneiging fyrirsvarsmanna stefnda til þess að skjóta eignum undan kröfuhöfum. Kveði svo hartað þessum ásetningi að ekki sé hikað við að útbúa skjöl aftur í tímann og leynaskiptastjóra mikilvægum upplýsingum. Þessi tilhneiging raungerist enn á ný í tryggingarbréfi Landsbankans ogframlögðu ákvarðanatökublaði. Samhliða því að veðtryggingar Landsbankans áfasteignum félagsins hafi stóraukist (að undanskildum Eyrarvegi 2 ogEgilsstöðum) hafi tryggingum bankans vegna skulda stefnda, sem voru fyrirútgáfu 1,8 milljarða tryggingarbréfsins jafnframt í eignum fyrirsvarsmannsinssjálfs eða tengdra félaga, verið aflétt. Hér væri um augljósa riftanlegagerninga að ræða kæmi til gjaldþrots, þar sem verið er að koma eignum tengdraaðila í skjól, enda fyrirsvarsmaður stefnda og bankinn fullkomlega meðvitaðirum málshöfðanir stefnanda. Það hafi því verið mjög brýnir hagsmunir fyrirkröfuhafa í þrotabúi stefnanda að ná að vinda ofan af annars vegar þessumviðbótarveðsetningum Landsbankans og hins vegar því undanskoti sem hafi átt sérstað með útgáfu þessa tryggingarbréfs í því formi að aflétt var tryggingarveðumá fasteignum í persónulegri eigu fyrirsvarsmanns kyrrsetningarþola eðaSuðurhúsa ehf., sem hann eigi einnig. Með hliðsjón af riftunarfrestum væri þaðaðeins gert með því að ná fram árangurslausri kyrrsetningu og þá í framhaldi aðláta reyna á kröfu um gjaldþrotaskipti. Hagsmunir stefnanda hafi hins vegarverið tryggðir með þeim ábendingum eigna í eigu fyrirsvarsmanns stefnda þannigað ekki var gerð árangurslaus kyrrsetning. Það sé þá hugsanlega annarrakröfuhafa að láta reyna á slíka riftun. Samantekið hafi staðan frá því að stefnur stefnanda voru birtar fyrirstefnda til dagsins í dag versnað til mikilla muna að því er varðar mögulegarheimtur stefnanda á fullnustu krafna sinna. Fyrir utan það að bókfærðar eignirstefnda hafi lækkað að verðmæti úr 2,5 milljörðum í árslok 2015 í 1,6–2,0milljarða í árslok 2016 hafi veðtryggingar viðskiptabanka stefnda í fasteignumhans hækkað stórlega frá og með 22. maí 2017, eða um 348 m.kr. að nafnvirði,eða nettó um 240 m.kr., auk þess sem um leið sé verið að aflétta krossveðsetningutryggingarbréfa í öðrum eignum tengdra aðila, sem augljóslega geri veðstöðuna áfasteignum stefnda verri sem þeim afléttingum nemur. Samkvæmtframangreindu telur stefnandi óhjákvæmilegt að staðfesta kyrrsetningu þá semfram fór hjá embætti Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu miðvikudaginn 19. júlí2017 í fasteignunum Eyrarvegi 2 á Selfossi, Egilsstöðum í Ölfusi, Ósgerði,Ölfusi og Selbraut 86, Seltjarnarnesi, sbr. kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Stefnandi áréttar að þó að sýnt hafiverið fram á að eignastaða stefnda hafi versnað stórkostlega frá því að málstefnanda var höfðað til dagsins í dag, þá sé aðalatriðið hver staða stefnda séí dag og hver líkindin séu á því að stefnandi muni ná fullnustu krafna sinna aðfengnum dómi, verði kyrrsetningin ekki staðfest. Hafi núverandi staða sem lýturað mögulegri fullnustu verið sú sama fyrir sex eða tólf mánuðum skipti það engumáli. Aðalatriðið sé hvort eignastaða stefnda sé þannig að fullnusta megifyrirsjáanlega takast eður ei. Það sé það sem sýslumaður mat og það sem dómariendurmetur. Verðikyrrsetningin ekki staðfest aukist augljóslega hættan á því að fullnusta ákröfum stefnanda takist ekki eða verði mun örðugri en ella enda eignirfélagsins í dag að lágmarki 91% veðsettar miðað við bókfært verð aukinheldursem verið er að þyngja veðsetninguna á eignum stefnda til muna með því afléttatæplega 300 milljóna kr. öruggum krosstryggingarveðum af öðrum fasteignum semeru í eigu fyrirsvarsmanns stefnda persónulega eða annars félags í hans eigu.Þegar metin sé möguleg fullnusta beri líka að líta til þess að fyrirsvarsmaðurstefnda skuli standi í gerningum sem feli það í sér að verið sé að koma öðrumfasteignum í hans eigu í gott skjól. Í þessu sambandi vísi stefnandi til Hrd.307/2001. Varðandikröfur stefnanda um riftun og greiðslu fjárkrafna vísi stefnandi til tilvísaðraog framlagðra stefna. Krafa um staðfestingu kyrrsetningar byggist á II. kaflalaga um kyrrsetningu, lögbann o.fl., nr. 31/1990, einkum 5. gr. laganna. Krafaum málskostnað styðjist við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Varnarþing styðjist við 33. gr. laga nr. 91/1991. IV.Málsástæður og lagarök stefndaKjarni þessa málslúti að því að fasteignin að Súðarvogi 3 hafi verið færð úr eignarhaldi EK ehf.undir eignarhald stefnda. Ágreiningur málsins sé einangraður við það hvort súráðstöfun sé riftanleg á grundvelli 131. og 141. gr. laga um gjaldþrotaskiptio.fl. nr. 21/1991 og hvaða fjárhæð stefndi skuli greiða stefnanda ef á þaðverður fallist með stefnanda að um riftanlega ráðstöfun hafi verið að ræða. Tilviðbótar virðist vera ágreiningur um hvort kaupverð samkvæmt kaupsamningi hafiverið að fullu greitt eða að hve stórum hluta það hefur verið greitt. Varðandi skiptingu EKvill stefndi taka fram að hvað sem málatilbúnaði stefnanda líði þá sé af hálfustefnanda ekki gerð krafa um ógildingu skiptingarinnar. Verði því ekki annaðlagt til grundvallar í þessu máli en að skipting EK, sem sé afstaðin, sé gild oglögmæt. Stefndi byggi sýknukröfu sína á því að umræddráðstöfun sé ekki riftanleg, hvorki á grundvelli 131. né 141. gr.gjaldþrotaskiptalaga. Þar að auki byggi stefndi á því að það sé rangt aðkaupverð fyrir fasteignina að Skútuvogi 3 sé að einhverju leyti ógreitt afhálfu stefnda. Stefndi hafni því að ráðstöfun fasteignar EK til stefnda hafifalið í sér gjafagerning í skilningi 131. gr. gþl. Því sé jafnframt hafnað aðráðstöfunin hafi leitt til þess að EK yrði ógjaldfært. Þá hafni stefndi því aðgreiðslan hafi á ótilhlýðilegan hátt verið stefnda til hagsbóta á kostnaðkröfuhafa stefnanda, leitt til þess að eignir stefnanda urðu ekki til reiðu tilfullnustu kröfuhöfum eða valdið skuldaaukningu, sem og því að stefnandi hafiverið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunarinnar og að stefndi hafi veriðgrandvís um ógjaldfærnina og ótilhlýðileika ráðstöfunarinnar í skilningi 141.gr. gþl. Stefndi byggi á því aðsú skipting EK sem liggi fyrir í skjölum málsins sé gild, enda hafi skiptinginverið að fullu framkvæmd og gildi hennar ekki verið hnekkt. Stefndi vísi tilþess að örfáum dögum eftir að samningur var gerður um kaup og sölu á 100% hlutí EK hafi félögin tvö, EK og stefndi, orðið systurfélög undir yfirráðum Leitis.Skiptingaráætlun hafi verið unnin fyrir EK og tók hún m.a. á færslufasteignarinnar að Skútuvogi 3 til stefnda. Þar hafi m.a. verið gert ráð fyriruppgreiðslu skulda EK af hálfu stefnda. Skiptingaráætlun sú sem hér sé vísaðtil hafi verið birt opinberlega í Lögbirtingablaði og henni fylgt yfirlýsinglöggilts endurskoðanda um að hún rýrði ekki rétt lánardrottna til fullnustukröfum sínum. Þetta sé óumdeilt í málinu. Það hafi verið mat löggiltsendurskoðanda að endurgjald fyrir eignarhluta í hvoru félagi fyrir sig, EK ogstefnda, eftir skiptingu væri sanngjarnt og efnislega rökstutt. Stefndi árétti aðákvörðun um skiptingu sé tekin af hlutaðeigandi félagi og viðtökufélagi.Hluthafar gæti hagsmuna sinna með nýtingu atkvæðisréttar síns á hluthafafundumauk þess sem stjórn viðkomandi félags gæti hagsmuna þess. Skipting sem þessi ségerð í þágu hluthafanna og þeim til hagsbóta. Stefndi hafi ekki komið aðákvörðun um skiptingu EK heldur hafi það verið hluthafar í EK sem tóku ákvörðunum að færa eignir og skuldir út úr EK og fengu sem gagngjald hluti í stefnda.Þessar tilfærslur hafi verið ákveðnar af hluthöfunum og ekki haft áhrif áverðmæti hlutafjáreignar þeirra. Stefndi telji að þegar af þessari ástæðu beriað sýkna hann vegna aðildarskorts, enda geti krafa um riftunskiptingaráætlunarinnar ekki beinst að stefnda. Enn fremur sé rétturlánardrottna tryggður á þann hátt að félag geti ekki með tilstuðlan skiptingarkomið sér undan skuldum sínum. Stefndi vísi hér til þess sem fram komi ískýrslu endurskoðandans, með vísan til laga um einkahlutafélög, laga umhlutafélög og 6. gr. skiptingaráætlunarinnar sjálfrar, að kröfuhöfum sétryggður réttur til að krefja þátttökufélag, óskipt, ef kröfuhafinn fær ekkifullnustu kröfu sinnar í því félagi sem upphaflegu kröfuna skal greiða.Samkvæmt þessum sérreglum gæti viðtökufélagið, stefndi, því borið ábyrgð ágreiðslum kröfuhafa EK vegna skiptingarinnar, þó aðeins sem nemi nettóverðmætiþess sem við bættist þegar skiptingaráætlunin var birt. Í ljósi þessararsérreglu, og með vísan til fyrirliggjandi mats löggilts endurskoðanda á réttuendurgjaldi og rétti lánardrottna, sé með öllu útilokað að opinberlega birt ogathugasemdalaus skipting hlutafélags geti falið í sér gjafagerning á einhvernhátt. Stefndi árétti að enginn kröfuhafa EK hafi nýtt sér þennan rétt né gert siglíklegan til að nýta hann, enda sé ekki að sjá að til þess hafi gefist nokkurttilefni. Til viðbótar viðframangreint komist stefndi ekki hjá því að gera athugasemd við þá framsetninguí stefnu þar sem krafist sé riftunar á ráðstöfun fasteignarinnar með skiptinguog greiðslu mismunarins á markaðsvirði eignarinnar á þeim tíma semskiptingaráætlunin var staðfest og yfirtökuverði samkvæmt skiptingaráætlun. Hérsé á engan hátt tekið með í reikninginn hvert eðli skiptingarinnar sé oghvernig uppgjöri sé háttað með hlutum í hvoru skiptingarfélagi fyrir sig. Þá séog alvanalegt að miða við bókfært virði í gerningum sem þessum en stefndi þekkiekki til nokkurra dæma um að miðað sé við metið markaðsvirði þeirra eigna semum ræðir og skipting taki til í stað bókfærðs virðis. Engar reglur eða fordæmiséu til sem bendi til þess að miða beri verðmat fasteigna í skiptingaráætlunumvið markaðsvirði í stað bókfærðs virðis. Í ljósi málatilbúnaðarstefnanda telji stefndi nauðsynlegt að árétta að öll gögn málsins beri með sérað eignayfirfærslan á fasteigninni að Skútuvogi 3 hafi verið framkvæmd ágrundvelli skiptingarinnar en ekki á grundvelli kaupsamningsins frá 29.desember 2013. Beri hér helst að nefna hvernig staðið var að uppgjöri skuldaEK. Líkt og rakið hafi verið hafi það að öllu leyti verið í samræmi viðskiptingaráætlunina en í hróplegu ósamræmi við ákvæði kaupsamningsins frá 29.desember 2013. Þá verði ekki litið fram hjá því að samtíma bókhaldsgögn sýni aðfasteignin að Skútuvogi 3 hafi verið færð inn í félagið á grundvelliskiptingaráætlunarinnar enda komi þar fram bókfært virði fasteignarinnar aðteknu tilliti til fyrningar, þ.e. færsla vegna skiptingarinnar að virði437.384.257 krónur. Með vísan til framangreinds, og þeirrar augljósustaðreyndar að skipting hlutafélags feli ekki í sér hefðbundin viðskipti ogjafngildi því ekki viðskiptum á almennum markaðskjörum, telji stefndi að meðöllu sé útilokað að byggt verði á riftunarreglum gjaldþrotaskiptalaga varðandiyfirfærslu fasteignarinnar að Skútuvogi 3 frá EK til stefnda. Þar semfasteigninni að Skútuvogi 3 hafi raunverulega verið ráðstafað með skiptingu enekki kaupsamningi séu málsástæður stefnanda fyrir riftun kaupsamningsins frá29. desember 2013 bersýnilega haldlausar, sem og kröfur um greiðslur vegna þeirrarriftunar. Verði af einhverjumástæðum litið fram hjá fyrirliggjandi skiptingu EK, og það án þess að gerð sékrafa um ógildingu hennar af hálfu stefnanda, auk þeirrar staðreyndar aðhagsmunir kröfuhafa EK hafi verið tryggðir með sérreglum varðandi skiptingu áhlutafélagi, mótmæli stefndi því alfarið að ráðstöfun EK hafi falið í sérgjafagerning í skilning 131. gr. gþl. Byggi stefndi afstöðu sína í fyrsta lagiá því að í samningnum frá því í desember 2013 hafi verið samið um greiðslumarkaðsverðs. Upphaflega hafi verið samið um að stefndi myndi greiða kaupverðsem næmi 475.000.000 króna. Gögn málsins styðji að þetta verð hafi veriðmarkaðsverð á þeim tíma sem gengið var til samningsins. Vísi stefndi hér einkumtil skýrslu KPMG sem unnin var fyrir seljendur EK að beiðni HallgrímsIngólfssonar. Nánar tiltekið sé vísað til þess texta sem fram komi á bls. 11 ískýrslunni, þess efnis að EK hefði nýlega keypt fasteignina og rétt væri því aðmiða við mat í lok árs 2012, sem nam 447.600.000 króna, og uppreikna það miðaðvið vísitölu til verðmatsdags. Þar að auki var metinn seljanleikaafsláttur 15%. Þá byggi stefndi á þvíað Kjartan Hallgeirsson, löggiltur fasteignasali, hafi verðmetið húsiðleigulaust hinn 28. nóvember á 450 m.kr., sem sé nokkru undir umsömdu kaupverði.Í fundargerð sem tekin sé saman í tölvupósti Hallgríms komi fram að seljendurhafi verðmetið fasteignina á 450 m.kr. Staðan sé því sú að bæði kaupandi ogseljandi, með vísan til úttektar sérfróðra aðila, töldu markaðsvirðifasteignarinnar vera í kringum 450 m.kr. og ákvörðun kaupverðs að fjárhæð 470m.kr. því síst of lágt. Í upphafi árs 2015 verðmat Reitir I ehf. fasteignina aðSkútuvogi 3 á 580 m.kr. Miðað við það mat og hækkun um u.þ.b. 20% frá ráðstöfunfasteignarinnar til stefnda virðist mega miða við að verðmat á síðastaársfjórðungi ársins 2013 hafi verið rétt um 480 m.kr. sem sé mjög nálægt þvísem um var samið. Niðurstaða dómkvaddsmatsmanns styðji og framangreindan málatilbúnað stefnda. Líkt og rakið sé íforsendum matsmanns fyrir verðmati á fasteigninni leigulausri þá var ísamningnum við EK ákveðið hæsta fermetraverð miðað við sambærilegar eignir ásama tíma. Forsendur matsmanns bendi því ótvírætt til þess að umsamið kaupverð,475 m.kr., hafi verið yfir því sem sem matsmaður telji hafa verið „rétt“markaðsverð á þessum tíma. Húsið hafi verið leigulaust í desember 2013 þegarsamningur EK og stefnda um það var gerður. Stefndi telji því enga ástæðu veratil þess að meta húsið öðruvísi en leigulaust. Stefndi vísi í í öðrulagi til þess að Faxaflóahafnirsf. hafi fallið frá forkaupsrétti sem félagið átti með yfirlýsingu, dags. 30.desember 2013. Þá er því í þriðja lagi mótmælt að EK hafi verið ógjaldfært viðráðstöfun fasteignarinnar til stefnda eða orðið það vegna ráðstöfunarinnar. Meðvísan til þess sem að framan greini sé ljóst að skilyrði 131. gr. gþl. séueinfaldlega ekki uppfyllt í málinu. Það virði fasteignarinnar sem samið var umí kaupsamningi hafi verið markaðsvirði eignarinnar á þeim tíma. Fjárhæð semsamsvarar því kaupverði hafi verið greidd til EK af hálfu stefnda Hvorki var umgjafagerning að ræða né leiddi ráðstöfun fasteignarinnar til ógjaldfærni EK. Um möguleika EK ílok árs 2013 til að standa í skilum við lánardrottna sína, þegar kröfurþeirra féllu í gjalddaga, byggi stefndi á því að ráðstöfun fasteignarinnar tilstefnda hafi ekki haft nokkur áhrif á gjaldfærni EK. Í fyrsta lagi megi nefna að allar þær skuldir semvoru fyrir hendi á skiptingardegi séu að fullu uppgerðar þótt nýjar skuldirhafi myndast eftir skiptingardag. Vísi stefndi hér til endurfjármögnunar lánahjá Íslandsbanka sem átti sér stað í apríl 2014. Gangi fullyrðingar stefnandaum ætlaða ógjaldfærni EK í lok árs 2013 og byrjun árs 2014 því afar illa upp. Íöðru lagi, eins og að framan greinir, liggi fyrir mat löggilts endurskoðandaum að skiptingin hafi ekki rýrt rétt lánardrottna til fullnustu krafna sinna. Í þriðja lagi sýni ársreikningar EK frárekstrarárunum 2013 og 2014 að það sé enginn fótur fyrir tilhæfulausum ásökunumí stefnu um ógjaldfærni. Ársreikningur EK fyrir árið 2013 hafi verið staðfesturán athugasemda af hálfu endurskoðanda félagsins. Vísi stefndi til þess að skv.lögum nr. 3/2006 um ársreikninga feli þessi áritun endurskoðandans í sér að þaðhafi verið mat hans að félagið hefði verið rekstrarhæft í a.m.k. eitt ár fráþessum tíma og að kröfur eða aðrar fjárfestingar yrðu áfram í eign EK í a.m.k.eitt ár. Sá reikningur sýni að í árslok 2013 námu veltufjármunir samtals um230.400.000 krónum á meðan skammtímaskuldir námu um 205.200.000 krónum. Íársreikningi EK fyrir árið 2014 komi fram að í árslok voru veltufjármunir um389.200.000 krónur á sama tíma og skammtímaskuldir voru um 256.800.000 krónur.Veltufjármunir hafi því verið meiri en skammtímaskuldir í lok árs bæði 2013 og2014. Í fjórða lagi hafistefnandi sjálfur aflað mats sérfræðings á verðmæti tiltekinna eigna EK á þeimtíma sem hér skipti máli. Um sé að ræða minnisblað, dags. 17. nóvember 2016,sem unnið hafi verið af Jóni Scheving Thorsteinssyni að beiðni stefnanda í þeimtilgangi að varpa ljósi á umboð EK og viðskiptavild tengda þeim sem seld vorutil ÍSAM ehf. með kaupsamningi, dags. 12. apríl 2016. Í mati Jóns hafi veriðtekið tillit til helstu umboða, en ekki hafi verið tekið tillit til birgða eðaumboða sem voru komin til annarra heildsala, sbr. það sem nánar kemur fram íminnisblaðinu um helstu forsendur útreikninga. Stefndi leggi áherslu á að áþessu verðmati, sem stefnandi aflaði einhliða, byggði stefnandi fullum fetummálatilbúnað sinn gagnvart ÍSAM ehf. í héraðsdómsmálinu nr. E-78/201. Tilsamanburðar vísi stefndi til kröfuskrár. Þannig liggi fyrir að verðmæti metinnaumboða á þeim tíma sem fasteigninni að Skútuvogi 3 var ráðstafað til stefndahafi verið metið f.h. stefnanda mun meira en samtala allra lýstra krafna ístefnanda. Á þessu hefur stefnandi sjálfur byggt fyrir dómstólum. Í fimmta lagi, eins og leiði af öllum gögnum málsþessa, þá hafi EK og Leitis-samstæðan í þágu EK haft nokkuð greiðan aðgang aðlánsfjármagni frá Íslandsbanka. Vísist til þess sem að framan greinir um endurfjármögnuní apríl 2014. Til viðbótar má nefna tölvupóst frá starfsmanni Íslandsbanka frá29. apríl 2015 um lengingu og breytingu lána til lækkunar greiðslubyrði semsýni ágætlega samstarf bankans við EK. Sérstök athygli sé vakin á því aðsíðastnefnd samskipti um lengingu og breytingu lána hafi átt sér stað um mittár 2015. Stefndi byggi á því aðþessi staða sýni glöggt að Íslandsbanki hafi ekki talið EK vera ógjaldfært þóttstaða þess kynni að hafa vera erfið á þeim tímapunkti. Í sjötta lagi hafi af hálfueigenda EK verið gripið til ýmissa ráðstafana í þeim tilgangi að réttareksturinn við. Aðgerðir í lok ársins 2014 sýni glöggt vilja forsvarsmannaLeitis og getu innan samstæðunnar til að styðja við reksturinn. Þannig hafiskuld EK við Sólstjörnuna ehf. að upphæð 28.060.542 krónur verið breytt íhlutafé auk þess sem stefndi millifærði 27 m.kr. inn á reikning EK sem svo varbreytt í hlutafé. Hækkun hlutafjár nam því samtals 55.060.542 krónum. Tilviðbótar við framangreint hafi stefndi veitt 100% afslátt af húsaleigu fyrirárið 2014, en sú skuld hafi numið rúmlega 73 m.kr. Í raun megi sjá af lestriminnisblaðs, dags. 23. september 2015, að jafnvel seint á árinu 2015 hafi mennekki verið búnir að gefa upp alla von. Rakið sé í minnisblaðinu að taprekstur EKhafi verið fjármagnaður í lok árs 2014 og jafnframt lagt til hvernig tapreksturársins 2015 yrði fjármagnaður. Stefndi byggi á að meðöllu sé ósannað af hálfu stefnanda að umrædd ráðstöfun hafi skert greiðslugetuEK verulega. Engin gögn hafi verið lögð fram af hálfu stefnanda sem sýni fram áþetta. Stefndi byggi á því að af sömu ástæðum og aðframan greini hafi ráðstöfun EK á fasteign sinni til stefnda verið eðlileg ogréttmæt og að ráðstöfunin hafi ekki falið í sér gjöf né orsakað ógjaldfærni, ogþá hafi hún jafnframt verið tilhlýðileg. Sönnunarbyrðin fyrir því að öllumskilyrðum 141. gr. gjaldþrotalaga sé fullnægt hvíli á stefnanda. Beri því aðsýkna stefnda af kröfu stefnanda. Verðifallist á með stefnanda að ekki hafi verið fallið frá kaupsamningi stefnda ogEK frá desember 2013, eins og byggt sé á í aðalkröfu, þá sé á því byggt tilvara að fjárkrafa stefnanda geti ekki numið hærri fjárhæð en umsömdu kaupverðisamkvæmt hinum umþrætta kaupsamningi að frádregnum yfirteknum skuldum EK ogöðrum greiðslum stefnda vegna fasteignarinnar, sem hafi verið sem hér segi: Meðvísan til framangreinds byggi stefndi á því í varakröfu að ekki verði hjá þvíkomist að líta til þess að stefndi hefur greitt 437.384.257 kr. í tengslum viðviðtöku fasteignarinnar. Byggi stefndi á því að stefnandi geti ekki átt hærri kröfuen nemi mismuninum á umsömdu kaupverði í desember 2013, þ.e. 475 m.kr. ogframangreindri samtölu. Heildarskuld stefnda við stefnanda getur þannig ekkimeð nokkru móti talist nema hærri fjárhæð en 37.615.743 kr. Kröfumstefnanda um almenna vexti sé hafnað með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Kröfum stefnanda um vexti samkvæmt 8. gr. vaxtalaga sémótmælt með vísan til 2. mgr. 42. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Á sama grundvellisé öllum kröfum stefnanda um vexti fram til þess tíma sem mál þetta var höfðaðmótmælt. Dráttarvaxtakröfumstefnanda sé sérstaklega mótmælt. Stefndi telji engin efni til að reiknadráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi frá dómsuppsögu enda ekki ljóst fyrr en þáhvort stefnandi eigi einhverja kröfu á hendur stefnda. Varðandi aðra kröfustefnanda, þá hafi stefndi með kaupsamningi, dags. 1. október 2015, skuldbundiðsig til að selja og Reitir I ehf. til að kaupa fasteignina að Skútuvogi 3 íReykjavík og fasteignin verið afhent þann sama dag. Samhliða kaupunum hafiReitir I yfirtekið réttindi og skyldur stefnda samkvæmt leigusamningi við EK. Íframhaldi af kaupum Reita I hafi félagið gert kröfu um húsaleiguábyrgð tiltryggingar skuldbindingum EK sem leigutaka í samræmi við skilmála hinsyfirtekna leigusamnings frá 21. júlí 2015, nánar tiltekið 5. mgr. 2. kaflafylgiskjals nr. 1 við leigusamninginn. Segi þar að leigusala skuli afhenttryggingarfé eða bankaábyrgð sem gilda skuli út leigutímann og samsvaraumsömdum þriggja mánaða leigukjörum auk virðisaukaskatts eða 20.843.316 kr. Áþessum tíma hafi Íslandsbanki verið viðskiptabanki EK og til þess að bankinngæfi út ábyrgð hafi þurft að liggja fyrir handveðsett innstæða að samsvarandifjárhæð. Á þessum tíma hafi EK ekki átt fjármuni til að standa straum afumræddri tryggingarkvöð í húsaleigusamningnum. Af þeim sökum hafi stefndi lagttil að hann myndi baktryggja ábyrgðina sem myndi tilheyra EK gagnvart Reitum,eins og það var orðað í tölvupóstsamskiptum Guðmundar f.h. stefnda viðÍslandsbanka. Svar Íslandsbanka hafi verið á þá leið að óheimilt væri aðstefndi, sem systurfélag EK, myndi gangast í umrædda ábyrgð. Íslandsbanki hafilagt til að aðrar leiðir yrðu skoðaðar, s.s. að stefndi myndi leigja húsnæðiðog endurleigja það EK eða að Leiti myndi ábyrgjast leiguna. Úr hafi orðið að stefndilánaði EK þá fjárhæð sem til þurfti til að ganga frá húsaleigutryggingunni. Umskammtímaráðstöfun hafi verið að ræða og sameiginlegur skilningur aðila aðstefndi myndi leggja 21 m.kr. inn á reikning EK hjá Íslandsbanka sem skyldihandveðsettur bankanum vegna húsaleiguábyrgðarinnar. Aðilar hafi verið sammálaum að féð skyldi endurgreitt við allra fyrsta tækifæri og þess leitað eftirföngum að afla annarrar tryggingar sem leyst gæti hina handveðsettu peninga afhólmi. Í framhaldi framangreindra ráðstafana hafi Íslandbanki gefið útyfirlýsingu, dags. 1. október 2015, vegna húsaleiguábyrgðar þar sem því hafiverið lýst yfir að samþykkt væri að gefa út húsaleiguábyrgð til tryggingarskuldbindingum EK samkvæmt leigusamningi, dags. 21. júlí 2015.Húsaleiguábyrgðin skyldi tryggja leigugreiðslur samkvæmt leigusamningnum ogmögulegar skaðabætur vegna tjóns á hinu leigða, allt að fjárhæð 20.843.316 kr.,og gilda til 31. júlí 2020. Hinn 28. október 2015hafi af hálfu stefnda verið spurst fyrir um frágang á sjálfskuldarábyrgð semætti að koma í staðinn fyrir handveð í þeim peningum sem lágu á reikningi nr.515-14-105502 fyrir húsaleiguábyrgð EK gagnvart Reitum I. Segir svo í póstinum: „ámóti færi peningurinn, 21 m.kr., inn á reikning Sjöstjörnunnar aftur“. Með tölvupóstinum fylgdi jafnframtóundirrituð handveðsyfirlýsing Leitis eignarhaldsfélags ehf. Hinn 29. október 2015hafi stefnda borist tölvupóstur þar sem Íslandsbanki tilkynnti að innan bankanshefði á þeim tíma einungis fengist samþykki fyrir handveði í peningum semtryggingu á móti húsaleiguábyrgð EK. Ekkert varð því úr því á þessu stigi aðfjárhæðin á reikningi EK nr. 515-14-105502, um 21 m.kr., sem stefndi hafðilánað EK til bráðabirgða, fengist endurgreidd til stefnda, enda hafi sú tryggingsem boðin var af hálfu Leitis ekki verið tekin gild af hálfu Íslandsbanka. Af þessum sökum hafiverið settur upp lánssamningur milli stefnda og EK sem ætlað var að ná utan umþann skilning sem hafði verið á milli aðila allt frá upphafi, auk hinna breyttuaðstæðna, og var samningurinn því dagsettur. 1. október. Fyrirætlun aðila meðláninu hafi verið að um skammtímaráðstöfun væri að ræða til að greiða fyrirkaupunum en ábyrgð Leitis yrði svo útfærð í framhaldinu. Stefndi myndi svo fáþá fjárhæð sem lögð var út um leið og húsaleigutrygging þessi félli niður,hvort sem væri vegna nýs tryggingarandlags, vegna niðurfellingar af hálfuleigusala eða af öðrum sökum. Endurspeglist þessi skilningur aðila í ákvæðum3.1 og 3.2 í samningnum en þar komi fram að lántaki skuli endurgreiðalánsfjárhæðina þegar lánveitandi tilkynni um gjaldfellingu, að teknu tillititil handveðréttar Íslandsbanka og með þeim áskilnaði að handveði sé aflétt afþeim bankareikningi sem fjárhæðin skuli standa á til tryggingar skilvísum greiðslumEK til Reita I. Til að tryggja endurgreiðslu fjármunanna eftir að nýrrartryggingar væri aflað, eða húsaleiguábyrgðin að öðrum kosti niðurfallin, hafiverið kveðið á um það í lánssamningnum að krafan skyldi tryggð með 2. veðréttiog uppfærslurétti á eftir veðrétti Íslandsbanka í innstæðu bankareiknings EKnr. 515-14-105502. Lánssamningurinn hafiverið færður inn í bókhald stefnda hinn 7. janúar 2016 en umrædd fjárhagsdagbóksé færð í kerfi sem kallast Navision Financials. Kerfið sé þess eðlis að ekkisé mögulegt að leiðrétta, laga eða breyta færslum án þess að mögulegt sé aðrekja þær. Stefndi áréttar að umrædd fjárhagsdagbók hafi verið stofnuð hinn 7.janúar 2016. Staðhæfingar stefnanda um að lánssamningurinn sé eftirátilbúningurí tilefni af bréfi skiptastjóra stefnanda hinn 23. desember 2016 séu þvíbersýnilega haldlausar. Stefndi telur gögnmálsins bera glöggt með sér að ekki hafi allt farið á þann veg sem ráðgert varí upphafi enda verið stefnt að því að stefndi fengi fjárhæðina á reikningi EKnr. 515-14-105502 endurgreidda sem fyrst og hafi menn þá haft daga eða vikur íhuga en ekki mánuði. Dæmi um þetta megi finna í þeim samskiptum sem fram komi ádskj. 21 með stefnu á dskj. 5 en þar sjáist ágætlega þau vandræði sem það olliað bráðabirgðaráðstöfun stefnda dróst. Starfsfólk EK hafi þannig ekki vitaðhvernig skyldi farið með hina handveðsettu fjárhæð enda hefði ekki verið stefntað því að fjárhæðin yrði á bankareikningi EK fram yfir áramót. Stefndi leggi þóáherslu á að forsvarsmenn stefnda, EK og Íslandsbanka hafi verið, eða a.m.k.mátt vera, meðvitaðir um að handveðsetta fjárhæðin á reikningi EK nr.515-14-105502 væri tryggt lán sem bæri að endurgreiða stefnda um leið og þessgæfist kostur. Raunin hafi orðið sú aðekki kom til þess að ný trygging væri lögð fram með þeim áhrifum að fjárhæðin áreikningi EK nr. 515-14-105502 fengist endurgreidd til stefnda, enda hefðiLeitissamstæðan alltaf þurft að leggja til peninga að handveði samkvæmt þeimskilyrðum sem Íslandsbanki setti fyrir húsaleigutryggingunni. Fjármunirnir hafiþví enn verið óhreyfðir á reikningi EK nr. 515-14-105502 þegar samkomulag umleigulok milli Reita I og EK var undirritað 11. mars 2016. Í samkomulagi ReitaI og EK um leigulok hafi verið ákveðið að leigulok skyldu fara fram 31. mars2016. Fram komi í samkomulaginu að bankaábyrgð EK, sem stóð til tryggingar leigugreiðslum,skyldi falla niður um leið og Parlogis ehf. myndi afhenda Reitum I nýjabankaábyrgð fyrir leiguskuldbindingu sinni, þó með þeim fyrirvara að ekki væriverið að fella niður kröfu vegna leiguvanskila EK við Reiti. Í framhaldi afleigulokum EK á fasteigninni að Skútuvogi 3 og með vísan til ákvæða 3.1 og 3.2í lánssamningi stefnda gjaldfelldi stefndi lánið og fór fram á að EK myndiskila fjármununum á reikningi nr. 515-14-105502 í samræmi við önnur ákvæði.Hinn 14. mars 2016 var af hálfu EK send beiðni til Íslandsbanka um millifærsluí samræmi við framangreint. Staðfest var með tölvupósti sama dag af hálfuprókúruhafa EK að millifærslan skyldi eiga sér stað á þann hátt sem um varbeðið. Hinn 15. mars 2016 varaf hálfu Íslandsbanka tilkynnt um lokun ábyrgðarinnar ásamt því að kvittun varsend fyrir millifærslu. Bókinni var lokað í þeim tilgangi að geta greitt útáfallna vexti. Hafi þetta verið gert athugasemdalaust af hálfu Íslandsbankaþrátt fyrir veðrétt bankans í umræddum bankareikningi EK og þá staðreynd að EKstóð í skuld við Íslandsbanka, en sumar þessara skulda voru á þessum tímakomnar í vanskil. Millifærslan hafi verið í samræmi við skilning allrahlutaðeigandi aðila að málinu enda ljóst frá upphafi að um tryggðabráðabirgðalánveitingu væri að ræða frá stefnda sem ætlast væri til að skilaðyrði við fyrsta mögulega tækifæri. Þetta uppgjör hafi verið að öllu leyti ísamræmi við ákvæði lánssamningsins frá 1. október 2015 milli stefnda og EK Krafa stefnda umsýknu af þessari kröfu stefnanda lýtur að húsaleiguábyrgð sem ætlað var að tryggja leigugreiðslur EK gagnvartReitum I ehf. og þeim fjármunum sem stefndi ráðstafaði vegna þeirrar tryggingarog fékk svo endurgreidda eftir að húsaleiguábyrgðin var felld niður af hálfuReita I. Ágreiningur málsins sé einangraður við það hvort endurgreiðsla þessihafi falið í sér riftanlega ráðstöfun á grundvelli 134. gr. og 141. gr. laga umgjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991. Stefndi byggi sýknukröfu sína á því aðumrædd ráðstöfun sé ekki riftanleg, hvorki á grundvelli 134. né 141. gr.gjaldþrotaskiptalaga. Stefndi hafni því að endurgreiðsla fjárhæðarinnar, semráðstafað var inn á reikning EK nr. 515-14-105502 vegna húsaleigutrygginga,hafi falið í sér greiðslu fyrr en eðlilegt var. Því sé jafnframt hafnað að ráðstöfuninhafi skert greiðslugetu EK verulega. Þvert á móti hafi verið um ráðstöfun aðræða sem greidd var með venjulegum greiðslueyri á gjalddaga og telja mávenjulega eftir atvikum í skilningi 134. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Þá hafnistefndi því að greiðslan hafi á ótilhlýðilegan hátt verið stefnda til hagsbótaá kostnað kröfuhafa stefnanda, og leitt til þess að eignir stefnanda hafi ekkiorðið til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða hafi valdið skuldaaukningu, sem ogþví að stefnandi hafi verið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunarinnar ogað stefndi hafi verið grandvís um ógjaldfærnina og ótilhlýðileikaráðstöfunarinnar í skilningi 141. gr. gþl. Stefndi byggi í fyrsta lagi á því að hann hafi átttryggða kröfu á hendur EK á grundvelli lánssamnings. Það sé meginregla ííslenskum kröfurétti að peningalán beri að endurgreiða á gjalddaga. Tilviðbótar hafi verið gerður sérstakur skriflegur samningur um lán stefnda tilEK. Í 2. grein lánssamningsins komi fram að stefndi hafi samþykkt að veita EKlán að fjárhæð 21 m.kr. vegna áskilnaðar um reiðufjártryggingu í tengslum viðhúsaleiguábyrgð til að tryggja greiðslur samkvæmt leigusamningi þar sem EK værileigutaki. Kveðið var á um að fjárhæðin skyldi lögð inn á bankareikning lántakanr. 515-14-105502 sem veðsettur væri Íslandsbanka með 1. veðrétti vegnaframangreindrar húsaleiguábyrgðar. Til tryggingar endurgreiðslulánsfjárhæðarinnar hafi EK veðsett innstæðu á bankareikningi sínum nr.515-14-105502, eins og innstæða reiknings kynni að vera á hverjum tíma, með 2. veðréttiog uppfærslurétti á eftir veðrétti Íslandsbanka og að teknu tilliti tilveðréttar Íslandsbanka. Stefndi áréttar aðsamkvæmt ákvæði 3. greinar lánssamnings hafi gjaldfelling alfarið verið á hendistefnda að teknu tilliti til veðréttar Íslandsbanka og háð því skilyrði aðÍslandsbanki hefði áður aflétt veðrétti af bankareikningi nr. 515-14-105502. Í öðru lagi teljistefndi að greiðsla EK á skuld sinni gagnvart stefnda hafi ekki farið fram fyrren eðlilegt var. Þegar endurgreiðsla EK fór fram hafi bankaábyrgð EK tiltryggingar leigugreiðslum gagnvart Reitum I verið felld niður og hafi veðréttarÍslandsbanka af þeim sökum ekki lengur notið við. Þá hafi verið komin fram þauskilyrði sem áskilin voru til gjaldfellingar á skuld EK við stefnda og kröfu umendurgreiðslu og gjalddagi kominn. Tilkynnt hafi verið um gjaldfellingu lánsinsí samræmi við skilmála lánssamningsins en ekki hafi þar verið gerð krafa umform tilkynninga heldur aðeins tekið fram að tilkynningum skyldi beint tilskráðra fyrirsvarsmanna aðila. Stefndi byggi á því aðumrædd ráðstöfun í formi endurgreiðslu peningaláns hafi hvorki skertgreiðslugetu EK né breytt fjárhagslegri getu félagsins til fullnustu skulda,enda um að ræða bundna innstæðu á sérgreindri bankabók sem veðsett hafði veriðstefnda, og hún EK því ekki til frjálsrar ráðstöfunar til efnda á öðrumfjárskuldbindingum félagsins, jafnvel þótt henni hefði ekki verið ráðstafað tilstefnda þegar það var gert. Engu breyti varðandiskuldbindingargildi samnings milli stefnda og EK um veðrétt stefnda hvaðakvaðir EK hafði áður undirgengist gagnvart Íslandsbanka, enda ekki reynt á efnilánssamningsins um 2. veðrétt á eftir Íslandsbanka fyrr en bankinn hafði fengiðveðkröfu sína greidda eða fellt hana niður á einhvern hátt. Umrætt skilyrðiÍslandsbanka hafi ekki þau áhrif að samningur stefnda og EK sé að þessu leytiógildur eða ógildanlegur. Umrætt skilyrði hefði hins vegar tryggt Íslandsbankatiltekin úrræði í skuldauppgjöri ef til þess hefði komið að veðréttur bankanshefði verið fullnustaður á sama tíma og stefndi fullnustaði sína kröfu. Aðveðrétti Íslandsbanka frágengnum sé ekkert sem fellt geti úr gildi samkomulagtveggja lögaðila sín á milli um veitingu tryggingar fyrir endurgreiðslu í formiveðs. Þá sé ekki á því byggt af hálfu stefnanda í málinu. Ekki hafi verið umólögmæta ráðstöfun að ræða né vanheimild að teknu tilliti til þess aðbankaábyrgðinni vegna leigusamnings EK og Reita I hafði verið aflétt þegarstefndi fullnustaði kröfu sína samkvæmt lánssamningnum við EK. Stefndi veki athygli áþví að bankaábyrgð EK til tryggingar leigugreiðslum til Reita var felld niðurþrátt fyrir að þær væru á þeim tíma í vanskilum. Byggi stefndi og á því að meðöllu sé ósannað af hálfu stefnanda að umrædd ráðstöfun hafi skert greiðslugetuEK verulega og því sé ekki með nokkru móti unnt að fallast á að skilyrði 134.gr. gjaldþrotaskiptalaga sé uppfyllt. Gögn í málinu virðist þvert á móti sannagjaldfærni EK. Ekki verði fram hjá því litið að stefnandi aflaði sjálfur matssérfræðings á verðmæti tiltekinna eigna EK á þeim tíma sem hér skiptir máli,sbr. minnisblað, dags. 17. nóvember 2016, sem unnið var af Jóni SchevingThorsteinssyni. Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi byggt málatilbúnaðsinn fullum fetum á þessu mati gagnvart ÍSAM ehf. í héraðsdómsmálinu nr.E-78/2017. Til samanburðar vísi stefndi til kröfuskrár. Það liggi því fyrir aðverðmæti metinna umboða, á þeim tíma sem hin ætlaða riftanlega ráðstöfun fórfram, hafi verið metið, f.h. stefnanda, mun meira en samtala allra lýstrakrafna í stefnanda. Á þessu hafi stefnandi sjálfur byggt fyrir dómstólum. Endurgreiðslan hafiverið venjuleg eftir atvikum og alvanalegt að peningaskuldbindingar séugreiddar með peningum á gjalddaga. Þá hafi allir þeir sem þekktu til veriðmeðvitaðir um að lán stefnda til EK fól í sér skammtímaráðstöfun sem til stóðað stefndi fengi sem fyrst til baka. Stefndi árétti aðÍslandsbanki hafi framkvæmt hina umþrættu greiðslu til stefnda þótt hann nytiallsherjarveðs í bankareikningnum sem peningagreiðslunni var ráðstafað af. Þáhafi Reitir I fellt niður það tilkall sem það félag átti til peninganna ágrundvelli bankaábyrgðar þó að leigugreiðslur væru í vanskilum, sembankaábyrgðinni var einmitt ætlað að tryggja. Stefndi ítrekar að greitt hafiverið á gjalddaga með venjulegum greiðslueyri. Öll gögn málsins bendi til þessað EK hafi verið gjaldfært þrátt fyrir umrædda ráðstöfun. Beri því að hafnariftunarkröfu stefnanda á grundvelli 134. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Stefndi byggi á því aðaf sömu ástæðum og að framan greinir, að endurgreiðsla EK á gjaldföllnu lánihafi verið eðlileg og réttmæt, þá hafi hún jafnframt verið tilhlýðileg.Sönnunarbyrði fyrir því að öllum skilyrðum 141. gr. gjaldþrotalaga sé fullnægthvíli á stefnanda. Framangreindir fjármunir hafi aldrei staðið EK til frjálsrarráðstöfunar og því hafi ekki verið unnt að komast að þeirri niðurstöðu að EKhafi orðið ógjaldfært við umrædda ráðstöfun. Stefndi byggi á því að í mars 2016vonuðust forsvarsmenn EK enn til þess að unnt væri að selja verðmæti félagsinsog ná að standa í skilum við kröfuhafa þess. Sú staðreynd að Íslandsbankisamþykkti að greiða til baka fjárhæðina á bankareikningi EK til stefnda, þóttbankinn hefði átt allsherjarverð í reikningnum og stóra útistandandi kröfu áEK, sýni glöggt að EK hafi á þessum tíma ekki verið talið vera ógjaldfært. Af hálfu stefnda sé þvíhafnað að stefnanda hafi tekist að axla þá ströngu sönnunarbyrði sem á honumhvíli samkvæmt ákvæði 141. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Beri því að sýkna stefndaaf kröfu stefnanda. Kröfum stefnanda umalmenna vexti sé hafnað með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Kröfum stefnanda um vexti samkvæmt 8. gr. vaxtalaga er mótmæltmeð vísan til 2. mgr. 42. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Á sama grundvelli sé öllumkröfum stefnanda um vexti fram til þess tíma sem mál þetta var höfðað mótmælt. Dráttarvaxtakröfumstefnanda sé sérstaklega mótmælt. Stefndi telji engin efni til að reiknadráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi frá dómsuppsögu enda ekki ljóst fyrr en þáhvort stefnandi eigi einhverja kröfu á hendur stefnda. Varðandikyrrsetningarkröfu stefnanda þá vísi stefndi til þess að þann 17. júlí 2017hafi heildarskuldbindingar stefnda við Landsbankann sem tryggðar voru með nýjutryggingarbréfi, samtals numið 1.759 m.kr. Þann 7. nóvember hafi allarskuldbindingar stefnda við Landsbankann numið sambærilegri fjárhæð, eða um1.800 m.kr. Allar fyrri áhvílandi skuldir stefnda við Landsbankann og aðrarlánastofnanir hafi verið greiddar upp og eldri tryggingarbréfum Landsbankans,sem hvíldu á hluta þeirra eigna sem veðsettar voru Landsbankanum með tryggingarbréfinu,hafi verið aflýst. Við mat Landsbankans álánveitingunni og umfangi trygginga byggði bankinn á því að áætlað virðitiltekinna fasteigna í eigu stefnda og tengdra aðila hafi verið samtals 2.925m.kr. Áætlað verðmætiframangreindra fasteigna hafi verið reiknað m.a. með tilliti til leigutekna ogleigutaka og með almennum aðferðum við að áætla markaðsvirði fasteigna.Stefnandi virðist telja endurfjármögnun þessa og tengdar tryggingarráðstafanirhafa orðið til þess að möguleikar stefnanda til að standa í skilum viðstefnanda hafi versnað til mikilla muna. Vegna þessa hafi stefnandi gert þákröfu með kyrrsetningarbeiðni dags. 12. júlí 2017 að kyrrsettar yrðu eignirstefnda svo nægði til fullnustu fjárkröfu að samtals 457.707.674 kr. Kvaðstefnandi það vera ljóst að þróun fjárhagsstöðu stefnda bæri það með sér aðstefnandi fengi kröfur sínar ekki uppgerðar í kjölfar endanlegra dóma. Byggðikröfugerð stefnanda alfarið á bókfærðu virði fasteigna stefnda samanborið viðveðskuldir. Í fyrirtöku sýslumanns var því mótmælt að tækt væri að miða viðbókfært virði umræddra fasteigna enda augljóst að markaðsvirði þeirra væritöluvert hærra. Það var niðurstaða sýslumanns að miða bæri við bókfært verðfasteigna gerðarþola samkvæmt ársreikningi gerðarþola fyrir árið 2016, endabæri ársreikningi félagsins að gefa sem réttasta mynd af fjárhagslegri stöðufélagsins samkvæmt lögum. Niðurstaða sýslumannsbyggði á bókfærðu virði fasteigna stefnda skv. ársreikningum hans ogfullyrðingum stefnanda um ætlaða erfiðleika við hugsanlegar innheimtur á kröfumsem allskostar óvíst er að séu raunverulega til staðar. Stefndi veki jafnframtathygli á því að sýslumaður hafi komist að framangreindri niðurstöðu þó framlögð gögn málsins hafi borið með sérað stefndi væri stöndugt fyrirtæki með yfir einn milljarð í eigin fé. Þá séengan rökstuðning að finna í endurriti úr gerðabók fyrir því að sýslumaður hafilátið hjá líða að krefja stefnanda um tryggingu fyrir kyrrsetningarbeiðninnisamkvæmt 8. og 16. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Stefndahafi ekki gefist tækifæri til að koma sínum sjónarmiðum á framfæri hvað þettavarðar og gera kröfu um að trygging yrði lögð fram. Loks sé vakin athygli áþví að gerð var kyrrsetning í tveimur fasteignum í persónulegri eigu fyrirsvarsmannsstefnda, Skúla Gunnars. Endurupptöku hafi veriðkrafist af hálfu stefnda með endurupptökubeiðni, dags. 26. september 2017.Samhliða beiðni stefnda um endurupptöku hafi af hans hálfu verið óskað eftirþví við sýslumannsembættið að þeim fulltrúa sýslumanns sem afgreiddikyrrsetningabeiðni stefnanda yrði ekki falin endurupptökubeiðnin tilmeðferðar. Beiðni stefnda umendurupptöku var hafnað af hálfu Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu með bréfi,dags. 6. október 2017. Varðandi kröfu um aðhafnað verði staðfestingu kyrrsetningargerðar K-41/2017 þar sem kyrrsettar voruannars vegar fasteignirnar Eyrarvegur 2, Selfossi, og Egilsstaðir, Ölfusi, íeigu stefnda og hins vegar fasteignirnar Selbraut 86, Seltjarnarnesi og Ósgerði,Ölfusi, báðar í eigu Skúla Gunnars, eiganda og forsvarsmanns stefnda: Meðstefnu útgefinni 20. júlí 2017 höfðaði stefnandi mál til staðfestingarkyrrsetningunni á hendur stefnda einum. Hins vegar höfðaði stefnandi ekki mál áhendur Skúla Gunnari til staðfestingar kyrrsetningu þeirra tveggja eigna semeru í hans eigu. Þar sem Skúla Gunnari hafi með kyrrsetningargerðinni veriðgert að þola eignarréttarleg höft á umræddum tveimur eignum sínum byggi stefndiá því að stefnanda hafi verið nauðsynlegt að höfða dómsmál gegn honum til þessað fá staðfestingu dómstóls á þessari bráðabirgðagerð í eignum hans. Stefndi byggi á því aðekki sé nægilegt að mál hafi einungis verið höfðað á hendur stefnda, enda hafiþað félag engar heimildir að lögum yfir umræddum eignum Skúla Gunnars og getiþví ekki svarað til sakar um staðfestingu kyrrsetningar í þeim. Þá muni dómur áhendur stefnda ekki binda eiganda fasteignanna, Skúla Gunnar, og sé þvíþýðingarlaus í þessu máli. Þar sem stefnu tilstaðfestingar á kyrrsetningargerðinni hafi ekki verið beint að Skúla Gunnariteljist staðfestingarmál ekki hafa veriðhöfðað innan frests skv. 36. gr. kyrrsetningarlaga. Kyrrsetningargerðin hafiþví fallið sjálfkrafa úr gildi skv. 39. gr. kyrrsetningarlaga og beri því aðaflétta kyrrsetningunni af fasteignunum Selbraut 86, Seltjarnarnesi, ogÓsgerði, Ölfusi. Meðvísan til framangreinds krefjist stefndi sýknu vegna aðildarskorts er varðidómkröfu stefnanda er snúi að fasteignunum að Selbraut 86, Seltjarnarnesi, ogÓsgerði, Ölfusi. Verði af einhverjum ástæðum ekki fallist á framangreinda kröfu stefnda umsýknu vegna fasteignanna að Selbraut 86, Seltjarnarnesi, og Ósgerði, Ölfusi, þábyggi stefndi á þeim rökum sem hér fara á eftir sýknukröfu sinni til stuðningser varðar allar hinar kyrrsettu eignir. Stefndibyggi á því að tjón hafi hvorki verið yfirvofandi né geti nú talist á nokkurnhátt vera yfirvofandi. Þá telji stefndi að gerðin hafi ekki verið framkvæmdréttilega. Stefndi telji verulega hafa á það skort að sýslumaður mætifjárhagsstöðu stefnda heildstætt. Af hálfu stefnanda sé það með öllu ósannað aðtilefni sé til að ætla að stefndi muni ekki verða fær um að standa viðskuldbindingar sínar gagnvart stefnanda verði fallist á efnisinntak dómkrafna 1og 2 í stefnu. Stefnandi hafi engan reka gert að því að sanna raunverulegafjárhagsstöðu stefnanda heldur látið sér nægja að vísa til upplýsinga umbókfært virði umræddra fasteigna en ekki gangvirði. Beinlínis sé gert ráð fyrirþví í lögum um ársreikninga að varanlegir rekstrarfjármunir skuli afskrifaðirárlega á kerfisbundinn hátt á áætluðum nýtingartíma þeirra, sbr. 23. gr. laganr. 3/2006 um ársreikninga. Endurmat á fasteignum í eigu stefnda hafi aðeinsfarið fram einu sinni, þ.e. í árslok 2011. Í það skiptið hafi aðeins einfasteign verið endurmetin, þ.e. Þingholtsstræti 2–4. Aðrar fasteignir hafi ekkiverið endurmetnar í ársreikningum félagsins. Vísi stefndi hér til ársreikningafélagsins frá árinu 2010 til síðasta árs þar sem má ráða megi hvernig staðiðhafi verið að hækkun afskriftarstofns við endurmatshækkun og árlegum afskriftumeftir það. Sú regla sem endurskoðendur félagsins hafa beitt undanfarin ár sé aðfyrna eignirnar um 1% sem hafi þótt hæfilegt að teknu tilliti til þróunarfasteignaverðs almennt á Íslandi. Þessi reikniaðferð sé í fullu samræmi við lögum ársreikninga en endurspegli ekki markaðsverð og þróun þess. Til hliðsjónar sé vísaðtil þess sem fram komi í ársreikningum stefnda um metið gangvirði fasteignafélagsins að mati stjórnenda. Gangvirði fasteigna félagsins hafi í lok árs 2015verið talið 3.488,3 m.kr. en í lok árs 2016 3.380,6 m.kr. Til hliðsjónar komifram í ársreikningi fyrir rekstrarárið 2016 að vátryggingarverðmætifastafjármuna sé 3.411,2 m.kr. Þá vísi stefndi tiláætlaðs virðis tiltekinna fasteigna sem Landsbankinn hafði til hliðsjónar viðákvörðun sína um lánveitingu en þar var áætlað virði umræddra fasteigna samtals2.925.000 kr. Til viðbótar hafistefndi aflað verðmats vegna tiltekinnafasteigna. Í forsendum matsins segiað miðað hafi verið við opinberar tölulegar upplýsingar um framangreindareignir. Miðað hafi verið við raunverð, þ.e. áætlað söluverð, og tekið tillittil stærðar, gerðar, ástands, staðsetningar, leigutekna, eðlilegrarávöxtunarkröfu og markaðsaðstæðna. Á grundvelli framangreinds var markaðsverðmetið 3.070. m.kr. Eins og ráða megi afveðbókarvottorðum eignanna séu áhvílandiveðskuldir innan við 2.000 m.kr., fyrir utan kyrrsetningargerð þá sem hér sé umdeilt, sbr. og skuldayfirlit Landsbankans, dags. 7. nóvember 2017. Til viðbótar við framangreint skalþví haldið til haga að í eignasafni stefnda eru jafnframt eftirfarandifasteignir sem ekki hefur verið tekið tillit til í fyrirliggjandi verðmati néáætluðu verðmati hjá Landsbankanum: Eins og sjá megi í töflunni hér fyrirofan sé umtalsvert virði í þeim fasteignum sem séu í eigu stefnda en standiutan þeirra eigna sem Landsbankinn hafi tekið tillit til og stóðu jafnframtfyrir utan það verðmat sem stefndi lét vinna fyrir sig. Með vísan til allsframangreinds telji stefndi öll gögn málsins bera með sér að virði fasteignastefnda hafi hækkað svo verulega á undanförnum árum að veðrými hafi í enguverið raskað með endurfjármögnun stefnda hjá Landsbankanum. Sama hvernig á þaðsé litið þá standist sú staðhæfing stefnanda enga skoðun að eignastaða stefndagefi tilefni til að ætla að fullnusta þeirra krafna sem stefnandi telji sigeiga verði verulega örðug ef ekki kemur til kyrrsetningar. Gildi hér einu hvorthorft sé til þróunar undanfarna mánuði eða staðan metin þann dag sem greinargerðþessi sé skrifuð. Stefndi eigi einfaldlega eignir á móti öllum skuldum sínum,bæði skuldum sem liggi fyrir og eins ætluðum og óstaðfestum kröfum. Virðieignanna sé raunar svo langt umfram þær ætluðu heildarskuldir að það verði aðteljast augljóst að ekki nokkur ástæða sé til þess að kyrrsetja eignir stefnda.Telji stefndi einsýnt að skilyrðum 5. gr. kyrrsetningarlaga sé ekki fullnægt.Stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt leitast við að sanna fullyrðingar sínar umbága stöðu stefnda og minnkandi líkur á fullnustu krafna stefnanda. Einhliðaútreikningar byggðir á bókfærðu virði geti sýnilega ekki talist til haldbærrarsönnunar fyrir raunverulegri stöðu stefnda og hættu á raunverulegu tjónistefnanda. Stefnandi beri hallann af þessum sönnunarskorti. Í endurriti úr gerðabóksegi að af hálfu sýslumanns hafi ekki verið gerð krafa um tryggingu, sbr. 8.gr., sbr. 16. gr., kyrrsetningarlaga. Þessi afstaða hafi ekki verið rökstudd þóað meginreglan sé að krefjast skuli tryggingar úr hendi gerðarbeiðanda. Stefnditelji að óheimilt hafi verið að láta kyrrsetningargerðina fara fram ántryggingar úr hendi gerðarbeiðanda. Þannig segi í 3. mgr. 8. gr. að sýslumannisé rétt að setja það skilyrði fyrir aðgerðum við kyrrsetningargerð aðgerðarbeiðandi setji tiltekna tryggingu til bráðabirgða [...] nema líklegt séþá þegar að tryggingar verði ekki þörf vegna fyrirmæla 3. mgr. 16. gr. Enginnfyrstu fjögurra töluliða ákvæðisins eigi við og hljóti niðurstaða sýslumannsþví að hafa ráðist af 5. tl. Að mati stefnda sé sú niðurstaða ótæk að teljakröfu stefnanda og réttmæti gerðarinnar af þeim sökum tvímælalaust í ljósiatvika, sbr. ákvæði 5. tl. 3. mgr. 16. gr. kyrrsetningarlaga. Krafa stefnandastyðjist við riftun á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskiptio.fl. Stefndi haldi uppi vörnum í málunum, sem rekin séu fyrir HéraðsdómiReykjavíkur, og fari því fjarri að fullyrða megi að réttmæti kröfu stefnanda sétvímælalaust. Stefnandi hafi einungis lagt fram stefnur málanna og sé ljóst aðaf lestri stefnanna einna hafi sýslumaður ekki getað lagt heildstætt mat áréttmæti krafna stefnanda. Undir rekstri málsins hafi verið aflað matsdómkvadds matsmanns. Um sé að ræða flókið lögfræðilegt úrlausnarefni og þvíútilokað að fulltrúi sýslumanns hafi getað litið svo á að réttmæti kröfustefnanda væri tvímælalaust. Því sé engri lagaheimild skv. 3. mgr. 16. gr.kyrrsetningarlaga til að dreifa til að undanþiggja stefnanda því að setja framtryggingu. Rétt sé að líta til 5. mgr. 16. gr. kyrrsetningarlaga þar sem m.a. segirað við ákvörðun um fjárhæð tryggingar skuli sýslumaður einkum hafa hliðsjón afþví að hverju marki kyrrsetning kunni að hefta athafnir gerðarþola honum tiltjóns, hvort líklegt megi telja að gerðin eða beiðnin um hana spillilánstrausti hans eða viðskiptahagsmunum og hvort hann hafi haft uppiathugasemdir um réttmæti kröfu gerðarbeiðanda og gerðarinnar. Hinar kyrrsettueignir stefnda séu fasteignir í rekstri og rýri kyrrsetningargerðin þvínotagildi þeirra óhjákvæmilega. Eignirnar séu enn fremur háðar ýmsum kvöðumvegna fjármögnunarsamninga er um þær hafa verið gerðir og valdi gerðin stefndaþví mikilli fjártjónshættu. Þannig sé m.a. í skilmálum tiltekinna lánssamningastefnda kveðið á um heimild lánveitanda til að fella lán í gjalddaga séu eignirlántaka, móður- eða dótturfyrirtækis hans eða ábyrgðarmanns kyrrsettar. Teljistefndi því að kyrrsetningargerðin hafi spillt lánstrausti sínu ogviðskiptahagsmunum, auk þess sem hagnýtingarmöguleikar hans á eignum sínum hafiverið heftir, honum til tjóns. Við mat á tjónshættustefnda af kyrrsetningargerðinni og því hvort gera eigi stefnanda að setjatryggingu verði ekki horft fram hjá því að stefnandi sé þrotabú. Verði kröfurstefnanda ekki staðfestar fyrir dómi og hljótist tjón af fyrir stefnda munistefndi einungis öðlast skaðabótakröfu sem njóta muni rétthæðar sem búskrafa áhendur stefnanda sem þrotabúi samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga umgjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991. Réttarvernd kröfunnar muni því alfariðráðast af því hvort nægar eignir verði til staðar í þrotabúi stefnanda til aðfullnusta kröfu stefnda, nema stefnanda verði gert að setja tryggingu fyrirhugsanlegri skaðabótakröfu stefnda. Hagsmunir stefnda verði ekki tryggðir nemameð því að stefnanda verði gert að setja fullnægjandi tryggingu í samræmi viðfyrirmæli 1. mgr., sbr. 2. mgr., 16. gr. kyrrsetningarlaga. Ákvörðun sýslumannsum að gera ekki kröfu um tryggingu úr hendi stefnanda hafi í engu veriðrökstudd í endurriti fyrir kyrrsetningargerðinni. Í ljósi þess sem greiniað framan telji stefndi rétt að gerðarbeiðanda verði gert að leggja framtryggingu í samræmi við fyrrnefnd ákvæði kyrrsetningarlaga. Við ákvörðunfjárhæðar vænti stefndi þess að tekið verði tillit til þeirra atriða semtilgreind séu í 5. mgr. 16. gr. kyrrsetningarlaga, þ.á m. hugsanlegs kostnaðarstefnda af rekstri dómsmáls vegna gerðarinnar og framkvæmd hennar. Stefndi byggi kröfur sínar á lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.,þá einkum 131., 134. og 141. gr. laganna; lögum nr. 3/2006 um ársreikninga; lögumnr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu; XIV. kafla laga um einkahlutafélög nr.138/1994; XIV. kafla laga um hlutafélög nr. 2/1995; og II. kafla nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann o.fl. Krafa um málskostnað byggi á XXI.kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.V.NiðurstaðaÍ máliþessu krefst stefnandi, sem er þrotabú, riftunar tiltekinna ráðstafana ogstaðfestingar á kyrrsetningu sem gerð var til að tryggja greiðslu þeirra krafnasem hafðar eru uppi í málinu. Að baki ágreiningi aðila eru flókin viðskipti semfóru að mestu leyti fram á milli tengdra aðila. Kjarni ágreinings málsins felsthins vegar í ráðstöfun, sölu og greiðslu kaupsverðs fasteignarinnar Skútuvogs 3í Reykjavík. Aðalkrafa stefnanda felur í sérriftun á kaupsamningi um framangreinda fasteign, sem stefnandi, sem þá varhlutafélag og hét Eggert Kristjánsson hf., seldi stefnda með kaupsamningidagsettum 29. desember 2013. Kaupverð samkvæmt samningnum var 475 milljónirkróna sem greiða skyldi í einulagi í reiðufé þann 1. júlí 2014, þegar afsal skyldi gefið út, gegn því aðstefndi aflétti áhvílandi veðum. Í kaupsamningnum var fyrirvari þess efnis aðrifta mætti kaupunum ef fyrirhuguð sala á öllu hlutafé seljanda til Leitiseignarhaldsfélags og tveggja annarra aðila, gengi ekki eftir. Eignarhaldstefnda og Leitis eignarhaldsfélags er á hendi sama aðila, Skúla GunnarsSigfússonar. Fyrir liggur að þau hlutafjárkaup gengu eftir með samningi 1.janúar 2014 og jafnframt að veðskuldum var aflétt af eigninni. Þá var jafnframtákvæði í kaupsamningnum þess efnis að fyrir afhendingu fasteignarinnar tilstefnda skyldu seljandi og kaupandi gera samning um langtímaleigu seljanda áeigninni. Það gekk eftir. Jafnframt er sannað og um leið óumdeilt, svo semsíðar verður rakið, að hluti umsamins kaupverðs var ekki greiddur. Stefndibyggir varnir sínar í málinu m.a. á því að umræddur kaupsamningur sémálamyndagerningur. Stefndi ber sönnunarbyrði fyrir þessari staðhæfingu oghefur ekki axlað hana. Í þessu efni ber að líta til þess að samningurinn varundirritaður og honum þinglýst og settur í hann ákveðinn fyrirvari, sem gekkeftir. Gunnar Aðalsteinsson, einn forsvarsmanna seljanda eignarinnar, EggertsKristjánssonar hf., bar fyrir dómi að samningi þessum hefði verið ætlað aðgilda samkvæmt efni sínu. Þá var gefið út afsal fyrir eigninni þann 3.september 2015 þar sem fram kemur að afsalið sé gefið út á grundvellikaupsamnings þessa. Þá ákváðu Faxaflóahafnir að neyta ekki forkaupsréttar ágrundvelli þessa kaupsamnings, svo sem fram kemur í bréfi frá þeim dagsettu 30.desember 2014. Allt framangreint veitir sterka vísbendingu um að samningurinnhafi ekki verið málamyndagerningur hvað sem líður öðrum síðar gerðum gerningumaðila, sem eftir 1. janúar 2014 voru tengdir aðilar í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar.Með vísan til framangreinds er þessari málsástæður því hafnað. Eitt skilyrða riftunar samkvæmt 141.gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991 er sú að skuldari hafi verið ógjaldfær þegarráðstöfunin var gerð eða orðið það vegna hennar. Sönnunarbyrðin um það atriðihvílir á stefnanda. Söluverðfasteignarinnar, 475 milljónir króna, var hærra en bókfært verð eignarinnarþann 30. september 2013, sem var þá liðlega 437 milljónir króna. Miða verðurvið bókfært verð á nefndum degi þar sem fasteignina er ekki að finna íársreikningi félagsins fyrir árið 2014 eða í samanburðartölum fyrir árið áundan. Miðað við efni kaupsamningsins hefði því orðið bókhaldslegursöluhagnaður af þessum viðskiptum sem leitt hefði til bættrar eiginfjárstöðufélagsins um 38 milljónir króna, án skattaáhrifa. Efkaupverð hefði allt verið greitt til stefnanda, að frádregnum þeim lánum erhvíldu á fasteigninni, hefði fjárhagsstaða hans því batnað. Þá eru engarvísbendingar eða gögn sem styðja það að stefnandi hafi orðið verr settur til aðstanda við skuldbindingar sínar eftir því sem þær féllu í gjalddaga vegnaumdeildrar sölu, enda verður að leggja til grundvallar við mat á gjaldfærnistefnanda að samningurinn hefði verið efndur. Þvert á móti, með vísan tilbættrar eiginfjárstöðu og bættrar lausafjárstöðu vegna sölu eignarinnar, hefðistefnandi verið betur í stakk búinn til að standa við skuldbindingar sínar. Þáliggur jafnframt fyrir að Leiti eignarhaldsfélag, sem eignaðist meirihluta hlutafjár í stefnda 1. janúar 2014, hafðigreiðslugetu og vilja til að varna því að stefnandi kæmist í greiðsluþrot íkjölfar fasteignaviðskiptanna. Sést það m.a. af því að ekki var gengið eftirleigugreiðslum félagsins vegna leigu á fasteigninni og skuld sem þannigmyndaðist var síðar breytt í hlutafé. Liggja því engin gögn fyrir um aðstefnandi hafi lent í vanskilum né að slík vanskil megi rekja til sölunnar.Niðurstaða dómsins er því sú að stefnandi hafi ekki verið ógjaldfær þegarkaupsamningur var gerður né orðið það vegna samningsins. Þegar af þessariástæðu eru skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun sölu fasteignarinnarmeð kaupsamningi 29. desember 2013 ekki fyrir hendi. Verður aðalkröfu stefnandaþví hafnað. Varakrafalýtur að riftun ráðstöfunar fasteignarinnar með skiptasamningi sem gerður 30.mars 2014 og samþykktur hluthafafundum félaganna í september sama ár. Svo semrakið hefur verið lítur dómurinn svo á að kaupsamningurinn frá 29. desember2013 sé gildur samningur um sölu eignarinnar. Síðar gerð skiptingaráætlunhaggar ekki skuldbindingargildi hins þinglýsta kaupsamnings. Af því leiðir aðhafna ber varakröfu stefnanda. Með þrautavarakröfu sinni krefurstefnandi stefnda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignarinnar. Stefnandifékk Vilhjálm G. Vilhjálmsson, löggiltan endurskoðanda, til að staðreyna hvemikið af kaupverði fasteignarinnar hefði verið greitt af stefnda. Eins og rakiðer í skýrslu hans, dagsettri 15. nóvember 2017, sem liggur fyrir í málinu, varaflétt af eigninni lánum samtals að fjárhæð liðlega 303 milljónir króna. Þáendurgreiddi stefnandi til stefnda rúmlega 51 milljón króna. Að teknu tillititil þessa er niðurstaða hans sú að samtals hafi 252.129.607 krónur boriststefnanda sem endurgjald fyrir fasteignina. Af málflutningi aðila fyrir dómi oggögnum málsins verður ekki önnur ályktun dregin en þessar fjárhæðir séuóumdeildar. Dómurinn fellst ekkiá þá málsástæðu stefnda að líta eigi til annarra greiðslna sem stefndi kann aðhafa lagt félaginu til þar sem ósannað er að þessar greiðslur hafi verið inntaraf hendi til greiðslu eftirstöðva kaupverðs. Meðhliðsjón af framangreindu fellst dómurinn á þrautavarakörfu stefnanda og verðurstefnda því gert að greiða honum 222.870.373 krónur með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá gjalddaga 1. júlí 2014 til greiðsludags. Aukframangreinds gerir stefnandi kröfu um að rift verðimeð dómi greiðslu stefnanda til stefnda að fjárhæð 21.316.582 kr. sem fór framþann 15. mars 2016 með þeim hætti að millifært var af bókarlausum reikningi nr.105502 í eigu stefnanda inn á reikning í eigu stefnda, og loks að stefnda verðigert að greiða stefnanda 21.316.582 kr. auk vaxta eins og nánar greinir ístefnu. Aðframan hefur verið rakinn aðdragandi að húsaleiguábyrgð Íslandsbanka áskuldbindingum stefnanda skv. leigusamningi, dagsettum 21. júlí 2015, en íframhaldi af sölu stefnda á Skútuvogi 3 til Reita I ehf. yfirtóku Reitir I ehf.leigusamning stefnda við stefnanda. Yfirlýsing bankans var gefin út sama dag ogkaupsamningurinn var undirritaður. Bankinn samþykkti ábyrgðina sem í yfirlýsingubankans var ákveðin 20.843.316 kr. gegn handveði í samsvarandi upphæð ábókarlausum reikningi nr.1205502 eða „bundin bók vegna leigu“ eins ogreikningurinn er kallaður í bókum stefnanda. Inn á reikninginn var lögð21.000.000 kr. sama dag og leiguábyrgðin var gefin út og kom greiðslan aftékkareikningi stefnda nr. 5154-26-676. Við innlögnina ritaði GunnarThoroddsen, þáverandi stjórnarmaður stefnanda, undir handveðsyfirlýsingu ábókarlausa reikningnum nr. 105502. Þar var um allsherjarveð að ræða í öllum skuldumog öðrum fjárskuldbindingum stefnanda í bankanum. Þessirfjármunir voru ekki greiddir inn á reikning í eigu stefnda eða með nokkrumhætti sérgreindir í bókum stefnanda sem eign stefnda. Þeir voru greiddir inn ábókarlausan reikning í eigu stefnanda án sérstakrar afmörkunar eða fyrirvara. Ímálinu liggur fyrir lánssamningur milli stefnda og stefnanda, dagsettur 1.október 2015, eða sama dag og leiguábyrgðin var undirrituð. Við aðalmeðferðkomu fram misvísandi yfirlýsingar um það hvenær lánssamningurinn varundirritaður og nokkuð ljóst er að hann var undirritaður síðar en dagsetningsamningsins segir til um. Þaðvar síðan 11. mars 2016 að gengið var frá samkomulagi um leigulok millistefnanda og Reita I ehf. Í samkomulaginu kom fram að bankaábyrgð stefnanda tiltryggingar leigugreiðslum félli niður um leið og Parlogis ehf., sem var nýrleigutaki, afhenti nýja bankaábyrgð fyrir leiguskuldbindingum sínum. Reitir Iféllu síðan frá því að ganga að leiguábyrgð Íslandsbanka, þó að til staðar væruvanskil stefnanda á leigu. Þann 14. mars fékk Íslandsbanki síðan fyrirmæli fráGuðmundi Hjaltasyni, framkvæmdastjóra stefnda, um að millifæra inneign áreikningi 105502 yfir á reikning stefnda nr. 111-26-736. Þennan sama dagstaðfesti Skúli Gunnar samkvæmt beiðni í tölvupósti til lánastjóra hjá útibúiÍslandsbanka á Kirkjusandi að millifærslan ætti að eiga sér stað. Morguninneftir var millifærslan að fjárhæð 21.316.582 kr. lögð inn á reikning stefnda ogreikningur 105502 eyðilagður. Riftunarkrafa stefnanda byggiraðallega á 134. gr., sbr. 2. mgr., en til vara 141. gr. laga nr. 21/1991.Samkvæmt 134. gr. má krefjast riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðumfyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt vareða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega,nema greiðslan hafi verið venjuleg eftir atvikum. Þá segir að krefjast megiriftunar slíkrar greiðslu til nákominna sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrirfrestdag nema í ljós sé leitt að þrotamaður hafi þá verið gjaldfær og það þráttfyrir greiðsluna. Bú stefnda var tekið til gjaldþrotaskipta 7.september 2016, frestdagur var 9. maí 2016. Lýstar kröfur nema um 260 m.kr.Telja verður að á þeim tíma sem millifærslan átti sér stað hafi stefnandi ekkigetað staðið við skuldbindingar sínar, og ráðstöfun fjármuna af bók stefnandainn á reikning stefnda leiddi til þess að fjármunir þessir voru ekki til reiðutil fullnustu kröfuhöfum stefnanda. Þá verður að telja að stefndi hafi vitaðeða mátt vita að stefnandi væri ógjaldfær enda honum nákominn. Telja verður aðbæði Skúli Gunnar og Guðmundur, sem óskaði eftir millifærslunni og tók viðhenni, hafi á þeim tíma verið meðvitaðir um ógjaldfærni stefnda. Skúli Gunnarhafði ráðið Friðrik Friðriksson ráðgjafa til að leysa upp eignir og semja viðlánardrottna ásamt framangreindum Guðmundi. Í skýrslu Friðriks hjáskiptastjóra, þann 21. september 2016, sem hann staðfesti við aðalmeðferð, komfram að stefnandi hefði verið tæknilega gjaldþrota í janúar 2016. Þá kom fram ískýrslu Guðmundar hjá skiptastjóra þann 9. september 2016, sem hann staðfestivið aðalmeðferð, að í mars 2016 hafi honum verið orðið ljóst að staða stefnandaværi þannig að „þetta var búið spil, ekki yrði hægt að snúa við rekstri eðaselja félagið“. Telja verður, vegna stöðu SkúlaGunnars hjá báðum félögum og stöðu Guðmundar hjá stefnda, að þeim hafi veriðljós ógjaldfærni stefnanda er umrædd millifærsla var framkvæmd. Þá verður taliðað umrætt fé hafi ekki verið verðmæti í vörslum stefnanda sem orðið hefði aðkröfu utan skuldaraðar. Má því slá því föstu að um sé að ræða greiðslu skuldartil félags nákomins skuldara, sem riftanleg er á grundvelli 134. gr.gjaldþrotaskiptalaga. Verður krafa þar að lútandi því tekin til greina. Aðfenginni þessari niðurstöðu ber að fallast á að stefnda beri að endurgreiðastefnanda þá fjárhæð. Í málinu krefst stefnandi jafnframt staðfestingar ákyrrsetningu, sem gerð var afSýslumanninum í Reykjavík miðvikudaginn 19. júlí 2017 í fasteignum stefndaað Eyrarvegi 2 á Selfossi, fnr. 227 0582, og Egilsstöðum í Ölfusi, lnr. 171697og fnr. 231 4805, og eignum fyrirsvarsmanns stefnda, sem bent var á tilkyrrsetningar, Selbraut 86 á Seltjarnarnesi, fnr. 206 8165, og Ósgerði íÖlfusi, fnr. 171790, sbr. kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Samkvæmt1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. má kyrrsetjaeignir skuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peningaef henni verður ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, efkyrrsetning fer ekki fram, að draga muni mjög úr líkindum til að fullnustahennar takist eða að fullnusta verði verulega örðugri. Ekki er það skilyrðikyrrsetningar að gerðarbeiðandi leiði sönnur að réttmæti kröfu sinnar, en synjaskal um kyrrsetningu ef ætla verður af fyrirliggjandi gögnum að hann eigi ekkiþau réttindi sem hann hyggst tryggja. Með réttarstefnu, útgefinni 20. júlí 2017, höfðaði stefnandi á hendur stefnda mál þettafyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Í þinghaldi þann 25. janúar voru sameinuð þessumáli mál nr. E-374/2017 og E-1101/2017, sem eru milli sömu aðila. Mál þettahöfðaði stefnandi til riftunar og tilinnheimtu framangreindra fjárkrafna og krafðist jafnframt staðfestingar áframangreindri kyrrsetningu. Stefnandi byggir, eins og rakið hefur verið, á þvíað kröfur sínar séu skýrar og byggi á framangreindum fjárkröfum, sbr. dómkröfurí stefnu, og að uppfyllt séu skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetninguog lögbann fyrir kyrrsetningunni. Um sé að ræða kröfu um greiðslu peninga ogmjög sennilegt að draga myndi verulega úr líkindum á fullnustu hennar eða húnverða verulega örðugri ef beðið yrði dóms um kröfur stefnanda. Því sénauðsynlegt fyrir hann að tryggja hagsmuni sína með kyrrsetningu á eignumstefnda að því marki sem þær nægja til þess að tryggja kröfur hans. Varðandi þennan áskilnað þá kom fram við kyrrsetningu aðbókfært verð eigna stefnda hafði lækkað frá 2015 til 2016 um 400 m.kr. , úr2.500 m.kr. niðurí 2.100 m.kr. Þá hafi tryggingar Landsbankans lækkað um u.þ.b. 115 m.kr. aðbókfærðu verði við það að eftirfarandi eignir voru ekki lengur til tryggingarnýju tryggingarbréfi til Landsbankans, þ.e hitaveituréttindi að Ósgerði,bókfært verð 73.542.303 kr. og Egilsstaðir, Ölfusi, bókfært verð 42.022.709 kr. Þá lá fyrir að skuldir gagnvart Landsbankanum höfðuhækkað úr 1.300 m.kr. í 1.800 m.kr., þó með uppgreiðslu lána til Íslandsbankaog Kviku að fjárhæð 145 m.kr. Veðsetning þessa tryggingarbréfs Landsbankansværi á þessum tíma 91% miðað við bókfært verð fasteigna stefnda. Þá hafiöruggum krossveðum til handa Landsbankanum að fjárhæð um 300 m.kr. verið afléttaf eignum fyrirsvarsmanns stefnda og tengdra aðila.Þá kom fram í niðurstöðum sýslumanns að engu veðrými væritil að dreifa á eignum stefnda gagnvart kröfuhöfum nema á Eyrarvegi 2 áSelfossi, og Egilsstöðum í Ölfusi. Þá kom fram að staðan hefði versnað fyrirLandsbankann um 325 m.kr. og því til viðbótar hefðu eignir stefnda verið teknarút sem veðandlag fyrir Landsbankann að fjárhæð 115 m.kr. Dómurinn fellst á að rétt hafi veriðað miða við bókfært verð fasteigna samkvæmt ársreikningi stefnda fyrir árið2016, enda beri ársreikningi félags skv. lögum að gefa glögga mynd af afkomu,efnahag og breytingu á handbæru fé, sbr. 5. gr. laga nr. 3/2006, og þar afleiðandi fjárhagslegri stöðu félags. Því voruskilyrði 5. gr. kyrrsetningarlaga uppfyllt á þeim tíma þegar kyrrsetningin fórfram. Fallist er á það með sýslumanni að kyrrsetningarbeiðni og fylgigögn sýnifram á að fjárhagsstaða gerðarþola, stefnda í máli þessu, hafi farið versnandiog hafi hann því stefnt hagsmunum gerðarbeiðanda í hættu og dregið úr líkindumþess að fullnusta takist síðar eða valdið því að hún verði verulega örðugri. Þáhafi gerðarbeiðandi sýnt nægilega fram á réttmæti kröfunnar. Samkvæmt því sem rakið hefur verið hefurstefndi ekki fært fram haldbær rök fyrir því að hafna beri staðfestingukyrrsetningarinnar og er kröfu hans því hafnað. Í þinghaldi þann 5. september sl. voru lögð fram ný gögnþar sem fram kemur að fjórum dögum eftir að lögð var fram greinargerð stefnda ímáli þessu, eða þann 13. nóvember 2017, hafði verið samþykkt skiptingaráætlunmilli stefnda Sjöstjörnunnar ehf., Staðarfjalls ehf. og Pabýlisfjalls ehf.,allra í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar. Viðmiðunardagsetning skiptingaráætlunarinnarog hinna nýju systurfélaga var 1. júlí 2017, eða 18 dögum fyrir kyrrsetningarstefnanda í eigum stefnda. Með skiptingunni var stefnda skipt upp í þrjú félögá grundvelli XIV. kafla laga nr. 138/1994 þannig að einkahlutafélögin tvö tækjuyfir þær eignir stefnda sem tilgreindar voru á fylgiskjali meðskiptingaráætluninni. Skiptin leiddu til þess að hlutafé stefnda, sem var fyrirskiptinguna 3.341.573 kr., varð eftir hana 500.000 kr. Þá hefur verið lagðurfram í málinu skiptingarefnahagsreikningur sem stefndi lagði fram hjá RSK enþar kemur fram að eignir lækka úr tæplega þremur milljörðum í 893.171 krónu.Fasteignir stefnda eru engar skv. skiptingaráætluninni. Samkvæmt því sem rakið hefur verið er það mat dómsins aðskilyrði 5. gr. kyrrsetningarlaga séu uppfyllt og því er fallist á kröfustefnanda um staðfestingu kyrrsetningargerðarinnar eins og nánar greinir ídómsorði. Dómurinn fellst ekki á að borið hafi að stefna SkúlaGunnari ásamt stefnda þar sem Skúli Gunnar sé gerðarþoli varðandi kyrrsettar eignirí hans eigu. Fyrirsvarsmaður gerðarþola benti, eftir áskorun,á umræddarpersónulegar eignir Skúla Gunnars og ábyrgðist að samþykki væri fyrir þessariábendingu vegna krafna á hendur stefnda. Stefndi er því með réttu gerðarþoli enekki Skúli Gunnar. Íljósi framangreindrar niðurstöðu verður ekki fjallað nánar um varakröfu stefndaþar sem hann hefur ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn ágreinings um framlagningutryggingar úr hendi stefnanda þegar kyrrsetning fór fram. Aðfenginni framangreindri niðurstöðu ber að dæma stefnda til að greiða stefnandameð vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálamálskostnað eins og nánar er kveðið á um í dómsorði. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn ásamt Ingibjörgu Þorsteinsdótturhéraðsdómara og sérfróðum meðdómanda Einari Guðbjartssyni, dósent viðviðskiptadeild HÍ.D óm s o r ð :Stefndi, Sjöstjarnan ehf., greiði stefnanda, þb. EK1923 ehf.,222.870.393 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu, sbr. 5. gr. sömu laga, frá 1. júlí 2014 tilgreiðsludags. Þá er staðfest riftun greiðslu stefnanda til stefnda aðfjárhæð 21.316.582 krónur sem fór fram þann 15. mars 2016 með þeim hætti aðmillifært var af bókarlausum reikningi nr. 105502 í eigu stefnanda inn áreikning í eigu stefnda. Stefndigreiði stefnanda 21.316.582 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 15. mars 2016 til 23. desember 2016 endráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Staðfest er kyrrsetning sem gerð var hjáSýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu miðvikudaginn 19. júlí 2017 í fasteignumstefnda og, Eyrarvegi 2 á Selfossi, fnr. 227 0582 og Egilsstöðum í Ölfusi, lnr.171697 og fnr. 231 4805 og eignum fyrirsvarsmanns stefnda, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fnr. 206 8165, og Ósgerði, Ölfusi, fnr. 171790, sem bent var átil kyrrsetningar, sbr. kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Stefndi greiðastefnanda 2.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 199/2009

Skaðabætur Líkamstjón Örorka

K lenti í vinnuslysi hjá forvera H í desember 2001. Ekki var deilt um bótaábyrgð H á slysinu en ágreiningur reis um tekjuviðmið til útreiknings á fjárhæð bóta fyrir varanlega örorku af völdum slyssins. Taldi K að óeðlilegt væri að byggja á meginreglunni í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um að miða skyldi við þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysið, eða tekjuárin 1998, 1999 og 2000. Tekjur hans á árunum 1998 og 1999 gæfu ekki rétta mynd af framtíðartekjum þar sem hann hefði þá verið á reynslutíma hjá H. Byggðist kröfugerð K á því að meta bæri árslaun hans sérstaklega með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og miða við þær tekjur sem hann hefði haft á árunum 2000 og 2001 og hefði mátt vænta áfram. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skulu árslaun tjónþola metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans en sá sem fæst með því að beita aðalreglu 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. K vísaði til þess að frá upphafi hefði legið fyrir að hann myndi fyrst í stað, þegar hann væri að ná færni í starfi, þiggja laun sem byrjandi en að þeim tíma loknum hækka í launum. Ekkert var þó talið liggja fyrir um hvort um slíkt hefði verið samið. Var því ekki fallist á að K hefði sýnt fram á að um óvenjulegar aðstæður hefði verið að ræða við tekjuöflun hans viðmiðunarárin 1998 til 2000, þannig að annar mælikvarði teldist réttari. Var H sýknaður af kröfu K.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. apríl 2009 og krefst að stefnda verði gert að greiða sér 3.982.586 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. september 2004 til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun réttargæslustefnda 30. október 2008 að fjárhæð 1.189.123 krónur. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Áfrýjandi hefur stefnt Vátryggingafélagi Íslands hf. til réttargæslu fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Rétt er að hvor aðila beri sinn málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var 25. febrúar sl., höfðaði Kristján Eggert Guðjónsson, Hafnarbyggð 11, Vopnafirði, á hendur Tanga hf., Hafnarbyggð 7, Vopnafirði, og Vátryggingafélagi Íslands hf. til réttargæslu, með stefnu birtri 16. október 2008. Endanlegar dómkröfur stefnandi eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 3.982.586 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. september 2004 til greiðsludags, allt að frádregnum 1.189.123 krónum, sem stefndi greiddi inn á kröfuna 31. október 2008. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og tildæmdur málskostnaður úr hans hendi að mati dómsins, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og að málskostnaður verði felldur niður. Við aðalmeðferð málsins lýstu lögmenn aðila því yfir að Tangi hf. og Grandi hf. hefðu sameinast og héti hið stefnda félag í dag HB Grandi hf. Hinn 6. desember 2001 lenti stefnandi í vinnuslysi hjá stefnda Tanga hf. á Vopnafirði. Stefnandi var 27 ára á slysdegi og vann þá við flokkara í síldarfrystingu stefnda. Var hann ófaglærður og starfaði sem verkamaður. Hafði hann aðallega unnið við fiskvinnslu og önnur verkamannastörf á lífsleiðinni og frá árinu 1998 hafði hann unnið hjá stefnda og vann þar áfram eftir slysið. Stefndi var með ábyrgðartryggingu hjá réttargæslustefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. (VÍS). Var ekki deilt um bótaábyrgð stefnda á slysinu og ákvað VÍS f.h. stefnda að bæta tjón stefnanda samkvæmt fyrirliggjandi örorkumati Björns Daníelsson lögfræðings og Yngva Ólafssonar læknis, dags. 17. mars 2004, en þar var varanleg örorka hans metin 25%, varanlegur miski 25% og stöðugleikapunktur ákveðinn 15. febrúar 2002. Tók stefnandi við bótunum með fyrirvara en ágreiningur reis um tekjuviðmið til útreiknings á fjárhæð bóta fyrir varanlega örorku af völdum slyssins. Við uppgjörið voru einnig ofáætlaðar um 884.915 krónur þær félagslegu bætur sem stefnandi fékk frá Tryggingastofnun ríkisins, og koma skyldu til frádráttar skaðabótum skv. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Greiddi VÍS stefnda sem nam hinni ofáætluðu fjárhæð, að viðbættum vöxtum, hinn 30. október 2008. Ágreiningur aðila um tekjuviðmið felst í því að stefnandi telur að miða beri framtíðartekjutap hans við þær tekjur sem hann hafði á árinu sem slysið varð og árinu þar á undan, þ.e. á árunum 2000 og 2001. Beri því að meta árslaun hans sérstaklega með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Stefndi telur hins vegar að miða skuli við þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysið, eða tekjuárin 1998, 1999 og 2000., sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Stefnandi kveðst hafa ráðist til starfa hjá stefnda á árinu 1998. Það ár og stóran hluta ársins 1999 hafi hann unnið störf sem byrjandi og fengið laun greidd samkvæmt því. Á árinu 2000 hafi hann öðlast þá starfsreynslu að tekjur hans hafi hækkað til muna og hafi tekjurnar fyrir árin 2000 og 2001 verið miklu hærri en árin á undan. Hafi árstekjur hans hjá stefnda, frá því hann hóf þar störf á árinu 1998 og fram að slysdegi, verið eftirfarandi, framreiknað með launavísitölu til stöðugleikapunkts: Árið 1998, 1.031.994 x 224,8/170,4 = 1.361.457 Árið 1999, 1.528.034 x 224,8/182,0 = 1.887.374 Árið 2000, 2.668.553 x 224,8/196,4 = 3.054.432 Árið 2001, 2.661.378 x 224,8/212,4 = 2.816.645 Stefnandi byggir á því að miða beri framtíðartekjutap hans við þær tekjur sem hann hafði á slysdegi 6. desember 2001, en þær tekjur hafi verið nánast óbreyttar undangengin tvö ár, þ.e. árin 2000 og 2001. Hafi ekkert bent til annars en að hann myndi njóta sambærilegra tekna áfram hefði slysið ekki orðið. Hins vegar gefi tekjuviðmið áranna 1998 og 1999 alls ekki rétta mynd af þeim tekjum sem hann hafi mátt vænta í framtíðinni. Tekjur hans árin 2000 og 2001 hafi verið miklu hærri en árin á undan en hann hafi þá verið á reynslutíma hjá félaginu. Fyrir liggi yfirlýsing frá vinnuveitanda um að hann hefði haldið starfi sínu og tekjum áfram hefði hann ekki lent í slysinu. Telji stefnandi því að óvenjulegar aðstæður hafi verið fyrir hendi árin 1998 og 1999 og því eigi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga við í þessu tilviki. Beri því að meta tekjutap hans til framtíðar miðað við þær tekjur sem hann hafi haft árin 2000 og 2001 og mátti vænta fyrirfram. Samkvæmt ofangreindu miðist stefnukrafan því við meðaltal tekjuáranna 2000 og 2001, framreiknað miðað við breytingar á launavísitölu til stöðugleikapunkts, en að frádregnum greiðslum skv. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Sundurliðist krafan því þannig: Þá komi og til frádráttar framangreind greiðsla frá VÍS að fjárhæð 884.915 krónur sem innt hafi verið af hendi 30. október 2008. Um lagarök kveðst stefnandi vísa til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, en stefnukröfur séu grundvallaðar á 2. mgr. 7. gr. Krafa um dráttarvexti sé reist á 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og krafa um málskostnað á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi kveður sýknukröfu sína á því byggða að með þegar uppgerðum bótum úr hendi réttargæslustefnda VÍS hafi stefnandi fengið það tjón sitt bætt að fullu sem hann eigi lögvarinn rétt til úr hendi stefnda. Því til stuðnings bendi hann á eftirfarandi: Það sé meginregla, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999, að árslaun til ákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku skuli vera meðalvinnutekjur tjónþola þrjú síðustu almanaksár fyrir slysdag. Hafi stefndi einmitt miðað við það við útreikning og uppgjör á bótunum til stefnanda fyrir varanlega örorku. Hafi þá verið litið til þess að stefnandi hafi verið 27 ára að aldri á slysdegi og hafi síðastliðin þrjú ár unnið hjá sama vinnuveitanda, en engar breytingar væntanlega á atvinnuhögum hans. Hins vegar skorti skilyrði 2. mgr. 7. gr. sömu laga fyrir því að víkja megi frá meginreglunni í 1. mgr. 7. gr. og ákveða bætur sérstaklega, en skilyrði 2. mgr. séu þau tvö að óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi og að ætla megi að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Sé ósannað að svo standi á í tilviki stefnanda, en um það hafi hann sönnunarbyrði. Liggi ekkert fyrir um það að aðstæður stefnanda hafi verið óvenjulegar í skilningi 2. mgr. 7. gr. þrjú síðustu almanaksár fyrir slysið. Hafi ekkert verið óvenjulegt við starfsferil eða tekjusögu stefnanda á því tímabili né aðrar kringumstæður. Sé ekkert óvenjulegt við það þó starfsmaður sé á reynslutíma í upphafi starfs hjá fyrirtæki eins og í tilviki stefnanda né heldur við það að tekjur hjá fiskvinnslufyrirtæki eins og stefnda séu misháar milli ára, ekki síst þegar stór hluti launanna ráðist af vaktavinnu og yfirvinnu eins og í tilviki stefnanda. Ráðist það fyrst og fremst af aflabrögðum og því hversu viljugir menn séu til að taka vaktir og vinna yfirvinnu hversu háar tekjur starfsmanna verði hjá fiskvinnslufyrirtæki frá einu ári til annars og sé ekkert óvenjulegt við það. Hins vegar sé rangt hjá stefnanda og ósannað að hann hafi verið á reynslutíma allt árið 1999. Liggi ekkert annað fyrir en að hann hafi það ár haft sömu laun og aðrir í sömu vinnu. Samkvæmt öllu framangreindu verði ekki séð að önnur tekjuviðmiðun sé réttari í tilviki stefnanda en tekjuviðmiðunin skv. meginreglunni í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Hafi stefnandi ekki sannað að sú tekjuviðmiðun sem hann byggi kröfur sínar á sé réttari mælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans né að aðstæður hans á slysdegi hafi verið óvenjulegar. Beri því að hafna öllum kröfum stefnanda og sýkna stefnda. Stefndi segir varakröfu sína byggða á því að verði talið að meta beri árslaun sérstaklega þá séu meðaltekjur verkafólks þrjú síðustu árin fyrir slysið réttari mælikvarði á líklegar framtíðarvinnutekjur stefnanda en sá mælikvarði sem stefnandi miði við. Stefnandi sé ófaglærður og hafi fyrir slysið unnið ýmis verkamannastörf og engin breyting hafi verið fyrirsjáanleg á því. Þá sé kröfu um dráttarvexti mótmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi en til vara frá fyrri tíma en þingfestingardegi. Hafi stefnandi ekki sett fram sundurliðaða kröfu vegna hinnar umstefndu bótafjárhæðar fyrr en með stefnu í málinu, en þá hafi verið liðin fjögur ár frá bótauppgjöri. Eigi stefnandi í öllu falli ekki rétt á dráttarvöxtum fyrir það tímabil. Eins og fyrr hefur verið rakið snýst ágreiningur málsaðila eingöngu um það að stefnandi telur að við uppgjör réttargæslustefnda á bótum til hans vegna varanlegrar örorku sé óeðlilegt að byggja á meginreglunni í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga um að miða skuli við þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysið, eða tekjuárin 1998, 1999 og 2000. Tekjur hans á árunum 1998 og 1999 gefi ekki rétta mynd af framtíðartekjum hans þar sem hann hafi þá verið á reynslutíma hjá hinu stefnda félagi. Byggist kröfugerð stefnanda á því að meta beri árslaun hans sérstaklega með vísan til 2. mgr. tilvitnaðrar 7. gr. og miða við þær tekjur sem hann hafi haft á árunum 2000 og 2001 og mátt vænta áfram. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skulu árslaun tjónþola metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans en sá sem fæst með því að beita aðalreglu 1. mgr. 7. gr. um meðalatvinnutekjur tjónþola sjálfs síðustu þrjú almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð. Til þess að unnt sé að fallast á kröfu stefnanda um að beitt verði ákvæði 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og miða við þær tekjur sem hann hafði á árunum 2000 og 2001 til ákvörðunar bóta verður hann að leiða líkur að því að aðstæður hans hafi á einhvern hátt verið óvenjulegar á viðmiðunartímabilinu að því er tekjuöflun varðar, þannig að annar mælikvarði teljist réttari hvað það varðar. Hefur stefnandi vísað til þess að frá upphafi hafi verið út frá því gengið og legið fyrir að hann myndi fyrst í stað, meðan hann væri að ná færni í starfi, þiggja laun sem byrjandi en að þeim tíma loknum hækka í launum. Ekkert liggur þó fyrir um hvort um eitthvað slíkt hefði verið samið eða hvaða væntingar stefnandi mátti hafa hvað þetta varðar. Einar Víglundsson, sem starfaði sem framleiðslustjóri hjá stefnda frá árinu 1997 til ársins 2008, gaf símaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Kom meðal annars fram hjá honum að breyting hefði orðið á framleiðsluháttum stefnda í kring um áramótin 1999 til 2000 sem hefði leitt til þess að stefnandi og fleiri í hans sporum hefðu „komist framar í goggunarröð“ innan fyrirtækisins en annars hefði orðið. Þegar slíkt gerist fái viðkomandi yfirleitt einhverjar hækkanir á taxta auk þess sem þeir eigi meiri möguleika á að fá vakta- og yfirvinnu og yfirborganir á laun. Þá kom fram hjá stefnanda fyrir dómi að mikið hefði verið að gera hjá honum á árinu 2000 vegna mikilla landana hjá stefnda. Eins og að framan hefur verið rakið námu tekjur stefnanda 1.031.994 krónum árið 1998, 1.528.034 krónum árið 1999 og 2.668.553 krónum árið 2000. Stefnandi slasaðist í desember árið 2001 og námu tekjur hans á því ári 2.661.378 krónum. Þá liggur fyrir að laun hans námu 2.154.777 krónum á árinu 2003, 3.161.496 krónum árið 2004, 3.124.448 krónum á árinu 2005, 3.421.592 krónum árið 2006, 4.119.876 krónum árið 2007 og 4.720.752 krónum á árinu 2008. Loks má ráða af upplýsingum úr fyrirliggjandi matsgerð vegna örorku stefnanda að tekjur hans á árinu 1997, árið áður en hann hóf störf hjá stefnda, hafi verið mjög svipaðar og tekjur hans á árinu 1998 og tekjur hans árið 2002, árið eftir slysið, hafi verið nokkru lægri en árið 2001 en svipaðar og árið 2003. Árið 2002 var vinnuframlag hans þó eitthvað skert vegna afleiðinga slyssins. Að virtu því sem hér hefur verið rakið verður ekki fallist á að stefnandi hafi sýnt fram á að um óvenjulegar aðstæður hafi verið að ræða við tekjuöflun hans viðmiðunarárin 1998 til 2000 eins og skýra verður þessi orð í 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Verður því að sýkna stefnda af dómkröfum stefnanda. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Ásgeir Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, HB Grandi hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Kristjáns Eggerts Guðjónssonar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 277/2016

Niðurfelling máls Málskostnaður

Eftir kröfu þrotabús S ehf. var mál þess á hendur L hf. fellt niður fyrir Hæstarétti. Var þrotabú S ehf. dæmt til greiðslu málskostnaðar fyrir réttinum að kröfu L hf.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir HelgiI. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. apríl 2016.Með bréfi til réttarins 1. febrúar 2017 tilkynnti áfrýjandi að hann félli frááfrýjun málsins. Af hálfu stefnda er gerð krafa um málskostnað fyrirHæstarétti. Með vísan til c. liðar 1. mgr. 105. gr., sbr. 166.gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður málið fellt niður fyrirHæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr.91/1991 verður áfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Mál þettaer fellt niður.Áfrýjandi,þrotabú Skollaness ehf., greiði stefnda, Lýsingu hf., 500.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.

Mál nr. 149/2014

Skaðabætur Líkamstjón Örorka

A krafði V hf. um bætur vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir er bifreið, sem hún ók, valt utan vegar 17. janúar 2010. Ekki var deilt um bótaskyldu V hf. en deila aðilanna laut að því hvernig ákveða skyldi árslaun samkvæmt 7. gr. skaðabótalaga vegna varanlegrar örorku hennar. Síðustu þrjú árin fyrir slysið hafði A unnið í fiskvinnslu, en viðurkennt var af hálfu aðila að A hefði verið á unglingataxta árin 2007 og 2008 og því væri rétt að taka einvörðungu mið af árinu 2009 við útreikninginn. Deila aðilanna laut hins vegar að því hvort miða ætti við meðalárslaun verkafólks árið 2009, líkt og A byggði á, eða raunverulegar tekjur hennar á greindu tímabili, sem voru nokkuð lægri. Í dómi Hæstaréttar, sem staðfesti niðurstöðu hins áfrýjaða dóms, kom fram að A hefði verið 18 ára á slysdegi og unnið við fiskvinnslu árin 2007 og 2008 á unglingataxta. A hefði ekki lagt grunn að sérstökum starfsréttindum og ætlað sér að vinna áfram sem verkakona við fiskvinnslu ef slys hefði ekki orðið. Hún hefði unnið fullt starf á árinu 2009 og hefðu laun hennar verið í samræmi við það, en líkur stæðu til þess að launin hefðu hækkað með hækkandi starfsaldri. Var því fallist á það með A að meðalárslaun verkafólks árið 2009 gæfu réttasta mynd af líklegum framtíðartekjum hennar.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. febrúar 2014. Hann krefst þess að hann verði sýknaður af kröfu stefndu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, en eins og þar greinir slasaðist stefnda í bílveltu 17. janúar 2010. Í málinu er ekki ágreiningur um að beita beri 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku stefndu, heldur einvörðungu um hvort miða beri við meðalárslaun verkafólks árið 2009 eða laun hennar sama ár við þann útreikning. Stefnda var 18 ára á slysdegi og hafði unnið við fiskvinnslu árin 2007 og 2008 með ,,unglingalaun til að byrja með“. Hún hefur ekki lagt grunn að sérstökum starfsréttindum og bar við skýrslutökur fyrir héraðsdómi að hún hefði ætlað sér að vinna áfram sem verkakona við fiskvinnslu, ef slys hefði ekki orðið. Hún kvaðst hafa unnið fullt starf á árinu 2009 og voru laun hennar í samræmi við það, en í ljósi ungs aldurs hennar á slysdegi standa líkur til þess að þau hefðu hækkað með hækkandi starfsaldri. Í matsgerð kom fram að matsmenn hefðu metið varanlega örorku hennar 15% í ljósi skerðingar á getu hennar til að vinna erfiðari störf, þar sem stefnda hefði takmarkaða menntun og hefði auk þess unnið líkamlega erfið störf. Þegar allt framangreint er virt er fallist á með héraðsdómi að meðalárslaun verkafólks árið 2009 gefi réttasta mynd af líklegum framtíðartekjum stefndu og breytir 6. gr. skaðabótalaga engu í því sambandi, sbr. dóm Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 110/2003. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður áfrýjandi dæmdur til að greiða 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti og rennur hann í ríkissjóð. Um gjafsóknarkostnað stefndu fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti, sem renni í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 600.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. desember 2013. I. Mál þetta var höfðað 18. apríl 2013 og dómtekið 12. nóvember 2013 að loknum munnlegum málflutningi. Stefnandi er A, […]. Stefndi er Vátryggingafélag Íslands, Ármúla 3, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði sér 3.538.625 krónur með 4,5% vöxtum frá 15. ágúst 2010 til 20. október 2011, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, auk málskostnaðar. II. Í máli þessu er deilt um hvaða árslaunaviðmið beri að leggja til grundvallar bótagreiðslum til stefnanda vegna varanlegrar örorku. Telur stefnandi að miða beri við meðalárslaun verkafólks á árinu 2009, samtals að fjárhæð 4.396.264 krónur. Stefndi telur að leggja beri til grundvallar árslaun stefnanda eins og þau voru á árinu 2009, eða 2.700.964 krónur. Ekki er ágreiningur með aðilum um bótaskyldu, og liggur fyrir matsgerð samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993, þar sem varanlegur miski stefnanda af völdum slyssins var metinn 15 stig og varanleg örorka 15%, auk tímabundinnar óvinnufærni og þjáningartíma. Stefnandi í máli þessu varð fyrir umferðarslysi þann 17. janúar 2010. Stefnandi var ökumaður bifreiðarinnar […] sem ekið var út af […], en bifreiðin valt og hafnaði í fjörunni. Bifreiðin var vátryggð hjá stefnda. Málsaðilar óskuðu sameiginlega eftir því 28. júní 2011 að B læknir og C hæstaréttarlögmaður legðu mat á afleiðingar umferðarslyssins á heilsufar stefnanda. Í matsgerð, dags. 7. september 2011, töldu þeir varanlegan miska stefnanda af völdum slyssins 15 stig og varanlega örorku 15%. Segir í matsgerðinni að við mat á varanlegri örorku sé litið til afleiðinga slyssins og aðstæðna tjónþola. Um sé að ræða tvítuga konu sem matsmenn hafi metið 15 stig í miska vegna afleiðinga alvarlegs umferðarslyss. Hún hafi afar takmarkaða menntun og engin starfsréttindi. Lítið hafi reynt á vinnugetu hennar eftir slysið vegna barnsburðar og sé hún nú í fæðingarorlofi. Matsmenn telji að hún eigi að geta unnið öll léttari störf án mikilla takmarkana en þeir telji hins vegar líklegt að um sé að ræða áhrif á starfsgetu í öllum erfiðari störfum. Þann 20. september 2011, sendi lögmaður stefnanda, stefnda kröfubréf, á grundvelli greindrar matsgerðar dags. 7. nóvember 2011. Var í kröfubréfinu gert ráð fyrir því að við útreikning bóta fyrir varanlega örorku yrðu árslaun metin sérstaklega, sbr. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, og miðað við meðalárslaun verkafólks á árinu 2009, þ.e. árinu fyrir slysið. Stefndi hafnaði því viðmiði og tók fram að miða bæri við raunverulegar tekjur stefnanda við útreikning á varanlegri örorku eða launatekjur hennar árið 2009. Var uppgjörið samþykkt af hálfu lögmanns stefnanda, þann 9. nóvember 2011, með fyrirvara um mat á afleiðingum slyssins og árslaunaviðmið. Samkvæmt gögnum málsins starfaði stefnandi sem ófaglærð verkakona við fiskvinnslu á þeim tíma sem hún varð fyrir slysinu. Hafði hún á þeim tíma lokið grunnskóla og verið eina önn í framhaldsskóla, en hætti eftir það námi og hefur ekki haft nein áþreifanleg áform um frekara nám í framtíðinni. Námu árslaunatekjur hennar síðustu þrjú árin fyrir slysið 465.434 krónum tekjuárið 2007, 1.810.666 krónum tekjuárið 2008 og 2.700.964 krónum tekjuárið 2009. Var stefnandi óvinnufær í þrjá og hálfan mánuð eftir slysið. Hún hóf síðan hlutastarf í byrjun maí 2010, en hætti eftir miðjan ágúst sama ár vegna þungunar. Eignaðist hún barn […] nóvember 2010. Samkvæmt því er fram kemur í greinargerð stefnda, nema bætur til stefnanda fyrir varanlega örorku 11.882.200 krónum, ef miðað er við meðalárslaun verkafólks árið 2009, en 8.343.375 krónum ef miðað er við árslaun stefnanda árið 2009. Voru bætur gerðar upp með fyrirvara á grundvelli síðargreindu fjárhæðarinnar, þann 27. október 2011. Mismunurinn 3.538.625 krónur, er stefnufjárhæð málsins. Stefnandi gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Kom þar fram að framtíðaráætlanir hennar væru að vinna áfram við fiskvinnslu. Hún hefði engin áform um að fara í frekara nám. Þegar hún hóf fyrst störf í fiskvinnslunni á árinu 2008 hafi hún verið með unglingalaun. Í dag væru full laun í fiskvinnslu 280.000 fyrir utan alla aukavinnu sem væri alltaf í boði. Fram kom að framtíðaráætlanir væru þær að vinna einhvers konar verkamannavinnu, en í dag ynni hún á leikskóla. Hún tók fram að starf hennar við fiskvinnslu hefði verið fólgið í að snyrta, salta fisk og pakka. Hún hafi verið í fullu starfi frá febrúar árið 2008. Eftir að hún eignaðist barn á árinu 2010, hafi hún farið í fæðingarorlof. Að því loknu hafi hún reynt að hefja aftur störf í fiskvinnslu, en komið hafi í ljós að hún hafi ekki getað unnið slíka vinnu og þá farið að vinna á leikskóla. Þá kom fram að hún ætti nú von á sínu öðru barni. III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að miða beri uppgjör bóta til hennar við meðaltekjur verkafólks árið 2009, er nemi að teknu tilliti til launavísitölu og framlags vinnuveitanda í lífeyrissjóð 4.396.264 krónum. Telur stefnandi að um sérstakar og óvenjulegar aðstæður sé að ræða og að leggja beri til grundvallar 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning bóta. Stefnandi telur meðaltekjur verkamanna vera réttari viðmiðun en að miða við laun hennar fyrir slysið. Fellst stefnandi ekki á þau rök stefnda að hún hafi verið komin með reynslu á vinnumarkaði, enda hafi starfsreynsla hennar verið afar takmörkuð, þar sem hún hafi einungis verið 19 ára þegar hún lenti í slysinu. Hún hafi því vegna ungs aldurs ekki verið búin að marka sér starfsvettvang þegar slysið varð. Tekur stefnandi fram að hún hafi takmarkaða menntun og engin starfsréttindi. Hún hafi lokið grunnskóla og verið eina önn í framhaldsskóla, en hætt og hafi engin áform um frekara nám. Hún hafi lengst af unnið við fiskvinnslu og þá mest við saltfiskverkun. Hafi matsmenn litið til þessara atriða. Tekið hafi verið tillit til skerðingar á getu stefnanda til að vinna erfiðari störf þar sem stefnandi hefði takmarkaða menntun og hefði auk þess unnið líkamlega krefjandi störf. Stefnandi telur með vísan til dóma Hæstaréttar Íslands í máli nr. 386/2004 og nr. 26/2006, að í því fælist mismunun á grundvelli kynferðis og þar með brot á jafnræðisreglu stjórnarskrár, ef mál stefnanda fengi aðra meðferð en komist var að niðurstöðu um í greindum málum, en í þeim hafi verið fallist á að leggja til grundvallar meðaltekjur verkamanna við ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku. Til skýringar á dómkröfu tekur stefnandi fram að við ákvörðun árslauna skv. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, sé miðað við meðaltekjur verkafólks árið 2009, þ.e. 3.840.000 kr. Þá sé tekið tillit til 8% framlags vinnuveitanda til lífeyrissjóðs og árslaunin svo uppreiknuð miðað við launavísitölu fram til stöðugleikadags, sbr. 15. gr. laga nr. 50/1993. Launavísitala ársins 2009 hafi verið 358 og launavísitala á stöðugleikadegi 379,5. Til frádráttar komi greiðsla stefnda, sem innt hafi verið af hendi þann 11. nóvember 2011, að fjárhæð 8.343.375 kr. Er krafist 4,5% vaxta skv. 16. gr. laga nr. 50/1993 vegna varanlegrar örorku frá stöðugleikadegi þann 15. ágúst 2010 fram til 20. október 2011, (mánuði eftir að kröfubréf var sent stefnda) en dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi og fram til greiðsludags. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi mótmælir öllum kröfum og málsástæðum stefnanda. Byggir stefndi á því, að eins og atvikum sé háttað sé ekki rétt við útreikning örorkubóta til stefnanda að miða við meðalárslaun verkafólks árið 2009, heldur sé réttara að miðað við uppreiknuð árslaun hennar sjálfrar árið 2009 eins og gert hafi verið við bótauppgjörið. Bendir stefndi á að samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skuli árslaun metin sérstaklega þegar óvenju­legar aðstæður séu fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði sé réttari en meðalat­vinnu­tekjur tjónþola þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysið, sbr. 1. mgr. 7. gr. laganna. Telur stefndi að ósannað sé að meðalárslaun verkamanna á árinu 2009 séu réttari mælikvarði á fram­tíðar­vinnutekjur stefnanda, ef slysið hefði ekki orðið, heldur en árslaun hennar sjálfrar árið 2009, sem voru vel yfir lágmarkslaunum skv. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Vinnutekjur stefnanda árið 2009 hafi numið 2.700.964 krónum og uppreiknaðar til stöðugleikadags 15. ágúst 2010 3.087.052, krónur. Lágmarksárslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga hafi á sama tíma numið 2.628.500 krónum. Stefnandi hafi verið 19 ára að aldri á slysdegi, ófaglærð með öllu og hefði undanfarin ár eingöngu unnið við fiskvinnslu. Hún hafi ekki haft neina reynslu af öðrum störfum verkafólks. Þá bendi ekkert sérstakt til þess að stefnandi komi til með að ná meðallaunum verkafólks, þó að slysið hefði ekki orðið. Það sé því ósannað að meðalárslaun verkafólks á árinu 2009 gefi réttari mynd af líklegum framtíðartekjum stefnanda en árslaun hennar sjálfrar á árinu 2009. Þá telur stefndi að greindir dómar Hæstaréttar Íslands hafi takmarkað fordæmisgildi í máli stefnanda. Í máli nr. 386/2006 hafi tjónþoli fyrir slysið unnið ýmiss konar verkamannastörf, sem stefnandi hefði ekki gert, og hafi einnig haft réttindi til að stjórna vinnuvélum ásamt meiraprófi, sem stefnandi hefði ekki. Í máli nr. 26/2006 hefði verið miðað við árslaun tjónþola fyrsta heila árið eftir slysið, en ekki meðaltekjur verkamanna. Telur stefndi að nærtækara sé að hafa hliðsjón af dómum Hæstaréttar Íslands í málum nr. 613/2011 og nr. 464/2009. Þá er því mótmælt að um sé að ræða mismunun á grundvelli kynferðis og brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Ákvörðun um árslaunaviðmið ráðist af því, hvað telja megi að gefi réttasta mynd af líklegum framtíðartekjum tjónþola í hverju tilviki óháð því hvort karl eða kona á í hlut. Þá bendir stefnandi á að meðalvinnutekjur verkafólks og annarra starfsstétta séu almennt óhæfur viðmiðunar­grundvöllur þegar í hlut eigi mjög ungir tjónþolar, þar sem inn í margföldunarstuðul 1. mgr. 6. gr. skaðabótalaga er reiknað sérstakt aldursálag fyrir tjónþola yngri en 30 ára. Aldursálagið hækki eftir því sem tjónþoli sé yngri. Þannig nemi aldursálagið 29% fyrir 19 ára tjónþola, 30% fyrir 18 ára tjónþola og lækki með hækkandi aldri. Að lokum telur stefndi rétt, ef miða eigi við meðalatvinnutekjur starfsstéttar á annað borð, þá skuli miðað við meðalvinnutekjur þriggja síðustu ára fyrir slys í takt við meginregluna í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, en ekki aðeins við síðasta árið fyrir slys eins og stefnandi gerir. Stefndi gerir ekki athugasemdir við tölulegan þátt stefnukröfu, en mótmælir upphafstíma dráttarvaxta, frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi. IV. Í máli þessu er deilt um hvaða árslaunaviðmið beri að leggja til grundvallar bótagreiðslum til stefnanda vegna varanlegrar örorku. Telur stefnandi að miða beri við meðalárslaun verkafólks á árinu 2009. Stefndi telur á hinn bóginn að leggja beri til grundvallar raunveruleg árslaun stefnanda eins og þau voru á árinu 2009. Í 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga er mælt fyrir um að þegar tjón vegna örorku er metið skuli líta til þeirra kosta sem tjónþoli á til að afla sér tekna með vinnu sem sanngjarnt er að ætlast til að hann starfi við. Í 1. mgr. 7. gr. laganna segir að árslaun til ákvörðunar bóta skv. 6. gr. skuli teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við. Frá þessu megi þó víkja þegar óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Stefnandi var 19 ára þegar hún varð fyrir slysinu og hafði þá unnið við fiskvinnslustörf í þrjú ár þar á undan. Hún hafði takmarkaða menntun og engin starfsréttindi og hefur ekki lokið neinu öðru námi en grunnskólanámi eða aflað sér starfsréttinda síðan. Námu árslaun hennar síðustu þrjú árin fyrir slysið 465.434 krónum tekjuárið 2007, 1.810.666 krónum tekjuárið 2008 og 2.700.964 krónum tekjuárið 2009. Samkvæmt skýringum stefnanda og lögmanns hennar við aðalmeðferð málsins var hún á árinu 2007 með unglingalaun auk þess sem hún sótti nám í framhaldsskóla eina önn. Hún hafi ekki verið komin í fullt starf fyrr en í febrúar 2008 og þá verið á byrjunarlaunum. Kom fram að starfsfólk hækkaði í launum eftir þrjú ár í starfi og aftur eftir fimm ár. Grunnlaun í fiskvinnslunni væru nú 280.000 krónur á mánuði en síðan væri alltaf aukavinna sem kæmi til viðbótar. Þessu hefur ekki verið mótmælt sérstaklega. Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að tekjur stefnanda árin 2007-2009 gefi rétta mynd af þeim framtíðartekjum sem stefnandi var líkleg til að njóta, ef slysið hefði ekki komið til. Það sama á við þótt miðað sé einungis við tekjur ársins 2009. Þykja því skilyrðum 2. mgr. 7. gr. skaðbótalaga vera fullnægt til þess að víkja frá reikningsgrundvelli árslauna til ákvörðunar bóta samkvæmt 1. mgr. greinarinnar. Samkvæmt þessu þykir rétt með hliðsjón af aldri stefnanda, störfum hennar fyrir umrætt slys og því að hún hafði ekki lagt grunn að fagmenntun, að miða bætur fyrir varanlega örorku til hennar við meðaltekjur verkafólks á árinu 2009 í samræmi við dómkröfu stefnanda. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu skaðabótakröfur bera dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Þann 20. september 2011, sendi stefnandi stefnda kröfubréf þar sem stefndi var krafinn um greiðslu bóta í samræmi við kröfugerð stefnanda. Með vísan til þess er kröfu stefnda um að miða upphafstíma dráttarvaxta við dómsuppsögu hafnað. Samkvæmt framangreindu verður stefndi því dæmdur til greiðslu með þeim hætti sem greinir í dómsorði. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins. Innanríkisráðuneytið veitti stefnanda gjafsóknarleyfi 23. maí sl. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist því úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, 600.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðbjörg Benjamínsdóttir hdl. Af hálfu stefnda flutti málið Hákon Árnason hrl. Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnanda, A, 3.538.625 krónur með 4,5% vöxtum frá 15. ágúst 2010 til 20. október 2011, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, 600.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 611/2011

Fíkniefnalagabrot Dómari Skýrslugjöf

S var sakfelld í héraði og dæmd í 15 mánaða fangelsi fyrir stórfellt fíkniefnabrot með því að hafa í ágóðaskyni lagt á ráðin um innflutning á samtals 464,66 g af kókaíni. S neitaði sök en héraðsdómur taldi framburð hennar mjög ótrúverðugan. Í Hæstarétti var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um refsingu S, að frádreginni gæsluvarðhaldsvist hennar, og áréttað að reikull framburður sakbornings hjá lögreglu og fyrir dómi geti fellt á hann grun, ekki síst ef það sem hann hefur borið stangast á við skýrslugjöf annarra fyrir dómi og önnur sönnunargögn sem lögð hafa verið fram í máli, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 14. nóvember 2011 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sakfellingu ákærðu og eignaupptöku, en að refsing verði þyngd. Ákærða krefst aðallega sýknu, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, en að því frágengnu að refsing hennar verði bundin skilorði. I Krafa ákærðu um ómerkingu er á því reist að ljóst hafi verið við upphaf meðferðar málsins í héraði að niðurstaða þess, að því er hana varðaði, myndi ráðast af sönnunargildi framburðar meðákærðu þar, X og Y. Með hliðsjón af 4. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hafi því þrír héraðsdómarar átt að skipa dóm í málinu. Í tilvitnuðu ákvæði segir að neiti ákærði sök og telji dómari sýnt að niðurstaða kunni að verulegu leyti að ráðast af mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi geti dómstjóri ákveðið að þrír héraðsdómarar skipi dóm í málinu. Samkvæmt þessu er dómstjóra heimilt, en ekki skylt, að ákveða að þrír dómarar sitji í dómi þegar svo stendur á sem að framan greinir. Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 er svo fyrir mælt að einn dómari skipi dóm í hverju máli nema svo standi á sem í 3. mgr. til 5. mgr. segir. Frá þeirri meginreglu verður ekki vikið nema þörf krefji, en það ræðst af aðstæðum hverju sinni. Í máli því, sem til úrlausnar er, reyndi ekki einungis á mat dómara á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi, heldur studdust sakargiftir á hendur ákærðu við margvísleg sýnileg sönnunargögn, svo sem upptökur úr eftirlitsmyndavélum og upplýsingar úr tölvum. Að þessu virtu verður ekki fallist á ómerkingarkröfu ákærðu. II Í málinu er ákærðu gefið að sök stórfellt fíkniefnabrot með því að hafa í ágóðaskyni lagt á ráðin um innflutning á samtals 464,66 g af kókaíni til söludreifingar, „þar með talið fjármögnun og ferðatilhögun,“ og fengið meðákærðu, X og Y, til verksins. Ákærða hefur neitað sök, en héraðsdómari mat framburð hennar mjög ótrúverðugan, meðal annars sökum þess að hann hafi breyst við rannsókn málsins hjá lögreglu í takt við upplýsingar, sem fram komu meðan á rannsókninni stóð, þar á meðal myndir úr eftirlitsmyndavélum. Reikull framburður sakbornings hjá lögreglu og fyrir dómi getur fellt á hann grun, ekki síst ef það, sem hann hefur borið, stangast á við skýrslugjöf annarra fyrir dómi og önnur sönnunargögn, sem lögð hafa verið fram í máli, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008. Að þessu gættu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sakfelling ákærðu fyrir að hafa í ágóðaskyni lagt á ráðin um innflutning á fyrrgreindu magni af kókaíni til söludreifingar. Gæsluvarðhaldsvist hennar kemur til frádráttar refsingu eins og fram kemur í dómsorði. Ákærðu verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að gæsluvarðhaldsvist ákærðu, Sifjar Vilhjálmsdóttur, frá 31. ágúst til 10. september 2010 kemur til frádráttar refsingu hennar. Ákærða greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 414.350 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. október 2011. Málið er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 9. júní 2011, á hendur: ,,X, kennitala [...] [...], Sif Vilhjálmsdóttur, kennitala [...], [...], og Y, kennitala [...], [...], öllum búsettum í [...], Gegn ákærðu öllum fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot, með því að hafa þriðjudaginn 24. ágúst 2010, í ágóðaskyni staðið saman að innflutningi á samtals 464,66 g af kókaíni til söludreifingar hér á landi. Ákærða Sif lagði á ráðin um innflutning fíkniefnanna, þar með talið fjármögnun og ferðatilhögun, og fékk meðákærðu X og Y til verksins. Efnin sem unnt er að framleiða 2039 g af kókaíni úr, fluttu ákærðu X og Y, innvortis og innanklæða, til Íslands frá Alicante á Spáni til Íslands, sem farþegar með flugi AEU-184 og fundu tollverðir fíkniefnin við leit á ákærðu báðum við komu þeirra til Keflavíkurflugvallar. Ákærði X faldi 160,44 g af kókaíni innvortis og ákærða Y faldi 304,22 g af kókaíni innvortis og innanklæða. Telst þetta varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Þess er krafist að ofangreind 464,66 g af kókaíni verði gerð upptæk samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni.“ Verjandi ákærðu Y krefst vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsivist verði skilorðsbundin og gæsluvarðahald komi til frádráttar refsivist ef dæmd verður. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Verjandi ákærða X krefst vægustu refsingar sem lög leyfa og að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar refsivist ef dæmd verður. Málsvarnarlauna er krafist fyrir vinnu á rannsóknarstigi og undir dómsmeðferð málsins. Verjandi ákærðu Sifjar krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar. Málsvarnarlauna er krafsist úr ríkissjóði að mati dómsins. Málavextir eru í stuttu máli þeir að ákærðu X og Y voru stöðvuð í Leifsstöð 24. ágúst 2010 við komu til landsins frá Alecante á Spáni. Við rannsókn kom í ljós að þau fluttu til landsins fíkniefnin sem lýst er í ákærunni. Ákærði X flutti 160,44 grömm af kókaíni sem hann faldi innvortis og ákærða Y 304,22 grömm af kókaíni sem hún faldi innvortis og innanklæða. Undir rannsókn málsins játuðu ákærðu X og Y aðild sína að málinu, en ákærða Sif neitaði sök. Nú verður rakinn framburður ákærðu og vitnisburður fyrir dómi auk þess sem framburður ákærðu hjá lögreglu verður reifaður að hluta. Ákærði X játar sök. Hann kvaðst hafa verið í mikilli fíkniefnaneyslu á þeim tíma sem í ákæru greinir og verið skuldugur vegna fíkniefnaskulda. Hann kvað einu leiðina til að losna við skuldirnar hafa verið þá að fara í ferðina sem í ákæru greinir. Hann neitaði að tjá sig um það hver hefði verið viðsemjandi sinn vegna ferðarinnar og að losna við skuldirnar eins og rakið var. Aðspurður hvort hlutur meðákærðu væri réttur samkvæmt ákærunni, neitaði ákærði að tjá sig um það. Ákærði kvað afstöðu sína óbreytta frá því sem var undir rannsókn málsins, en þá neitaði hann að tjá sig um ætlaðan hlut meðákærðu Sifjar. Sú afstaða væri óbreytt. Meðal gagna málsins eru ljósmyndir af öllum ákærðu í banka og í bókasafni í Kringlunni skömmu fyrir brottför ákærðu af landinu. Ákærði neitaði að tjá sig um þennan þátt málsins. Hann lýsti því hvernig ákveðið var að hann myndi afhenda fíkniefnin eftir komuna til landsins. Hann kvaðst þó ekki hafa vitað hvort efnin hefðu verið ætluð til söludreifingar, en ákærði hefði ekki ætlað að taka þátt í því. Hann kvað þau meðákærðu Y hafa verið saman er þau fengu fíkniefnin afhent ytra. Allt hafi verið í einum pakka en þau skipt efninu á milli sín til flutnings. Ákærði kvaðst hafa ráðið skiptingu efnanna. Hann kvaðst hafa ákveðið framkvæmdina ytra en það hafi allt verið samkvæmt tilmælum sem hann fékk hér á landi og vildi ekki tjá sig um. Hann kvaðst hafa greitt fyrir ferðina fyrir bæði ákærðu með greiðslukorti sínu, en ferðin hefði verið keypt í gegnum tölvu á Borgarbókasafni í Kringlunni 13. ágúst 2010. Hann kvað manninn sem hann skuldaði peninga hafa útvegað peninga fyrir ferðinni og kvaðst hann hafa fengið peninga um viku fyrir utanferðina. Auk þess að losna við fíkniefnaskuldina kvaðst ákærði hafa átt að fá 500.000 krónur fyrir ferðina. Fyrir liggja ljósmyndir úr eftirlitsmyndavélum sem sýna ákærða í banka í Kringlunni sama dag og ferðin var keypt í bókasafninu. Aðspurður kvaðst ákærði telja að hann hafi þarna verið að leggja inn á reikning sinn peninga sem nota átti til að greiða utanferðina. Í lok aðalmeðferðarinnar kom ákærði X aftur fyrir dóminn og þá kvað hann meðákærðu Sif ekki hafa afhent peninga fyrir utanferðina eða skipulagt ferðina. Hann skuldi henni ekki peninga. Við skýrslutöku hjá lögreglu 24. ágúst 2010 var ákærði spurður að því hver hefði greitt fyrir utanferðina. Ákærði kvað þann sem fjármagnaði ferðina einnig hafa greitt flugfar út. Hann staðfesti þetta fyrir dóminum. Við sömu skýrslutöku kom fram að ákærði hefði við handtöku sagt að kona hefði átt að bíða eftir sér og sækja á flugvöllinn. Ákærði kvaðst ekki vita hver konan væri, en hún átti að þekkja þau ákærðu Y. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglunni 1. september 2010. Þar var hann spurður út í bókun flugferðarinnar. Hann kvað hana hafa verið bókaða er hann hitti viðsemjandann, en þessu lýsti ákærði svo ,,nei það var gert þegar við hittumst það er ég og þessi manneskja sem bað mig um að fara í ferðina.“ Hann staðfesti þetta fyrir dóminum og bar að hið rétta væri að ekki hefði verið greitt fyrir ferðina í tölvu á Borgarbókasafninu þar sem peningar hefðu ekki verið komnir inn á reikning hans á þeim tíma. Við skýrslutökuna 1. september kvað hann ferðina hafa verið greidda með greiðslukorti sínu og það hafi verið gert á heimili aðilans sem bað hann um ferðina. Ákærði staðfesti þetta fyrir dóminum. Við skýrslutöku hjá lögreglunni 1. og 9. september 2010 var X spurður fjölda spurninga sem hann svaraði greiðlega utan að hann neitaði að tjá sig er hann var spurður um meðákærðu Sif og ætluð tengsl hennar við málið. Ákærða Y játar sök. Hún kvað aðdraganda ferðarinnar hafa verið þann að hún hefði kynnst meðákærðu Sif sumarið 2010 og umgengist hana sem vinkonu. Þær hefðu stundað samkvæmislífið og verið mikið saman í partýum eins og ákærða lýsti. Ákærða kvað meðákærðu Sif hafa hringt í sig og beðið sig um að hitta sig. Í framhaldinu hefði Sif komið á heimili móður ákærðu þar sem hún bað ákærðu um að fara út gegn 100.000 króna greiðslu. Erindið var að sækja fíkniefni. Ákærða kvaðst hafa samþykkt þetta og þá hefði hún fengið að vita með hverjum hún færi út, en það var meðákærði X. Meðákærða Sif hefði lofað öllu fögru, dvöl á góðum hótelum ytra, peningum og þau meðákærðu X áttu að líta út eins og par. Ákærða kvað sig hafa vantað peninga á þessum tíma, auk þess sem hún kvaðst hafa verið hrædd við meðákærðu Sif. Þar að auki hafi fundist þetta spennandi. Hún kvað meðákærðu Sif hafa annast skipulag ferðarinnar og fjármögnun. Ákveðið var að þau meðákærðu X dveldu í íbúð Sifjar fram að utanförinni og það hafi þau gert. Ákærða lýsti því að hún hafi átt að máta sambærilegar umbúðir þeim sem hún átti að flytja til landsins. Þetta átti að gerast í íbúð Sifjar sem hefði útskýrt hlutina fyrir sér. Ákærða kvað öll þrjú ákærðu hafa farið í Kringluna og ljósmyndir úr eftirlitsmyndavélum þaðan sýni þau í Kringlunni að sinna erindum tengdum utanferðinni 13. ágúst 2010. Ákærða kvað Sif hafa afhent peninga sem lagðir voru á bankareikning hennar sem hún síðan millifærði yfir á reikning meðákærða X. Eftir þetta fóru þau á bókasafnið í Kringlunni þar sem farmiðar í ferðina voru pantaðir en eitthvert vesen hefði fylgt því og hún mundi ekki hvort tókst að bóka ferðina í bókasafninu. Þetta fyrirkomulag var viðhaft samkvæmt tilmælum meðákærðu Sifjar. Hún kvað meðákærðu Sif hafa ekið þeim meðákærða X í Leifsstöð er þau fóru í utanferðina, en áður lánaði ákærða meðákærðu Sif bíl sinn. Hún lýsti því að hvorugt þeirra meðákærða X hefði mátt hafa farsíma meðferðis út og bæði hefðu skilið símann eftir í bílnum hjá Sif. Hún lýsti utanferðinni og samskiptum við mann ytra, en sá hefði sagt þeim að þau mættu ekki láta mikið á sér bera. Ákærða kvað ekkert af því sem lofað var hafa staðist og lýsti hún því. Hún kvað peninga, sem hún fékk, ekki hafa nægt til að komast til baka og hefði hún þurft að fá yfirdráttarlán í banka og lán hjá ömmu sinni og afa til að komast á flugvöllinn fyrir heimferðina. Maðurinn sem þau meðákærði X hittu ytra hefði komið með pakkningar sem flytja átti til landsins og hefði meðákærði X afhent henni þær og hún komið þeim fyrir og flutt til landsins eins og greinir í ákærunni. Hún hefði ekki vitað hvort meðákærði X flutti fíkniefni til landsins. Hún kvað ekki hafa verið rætt um efnistegund, en rætt var um að hún flytti 300 grömm af fíkniefnum til landsins og taldi hún að um væri að ræða amfetamín eða kókaín. Hún kvað hafa hvarflað að sér fyrir heimferðina að skilja fíkniefnin eftir en af því varð ekki. Hún kvað hafa verið ákveðið að meðákærða Sif sækti þau á flugvöllinn við heimkomu. Hún lýsti því að henni hefði verið gefið í skyn að hún ætti að ,,halda kjafti“ ef hún yrði tekin með fíkniefnin. Ákærða Sif neitar sök. Hún kveðst þekkja meðákærða X og hún þekki meðákærðu Y en þær hefðu hist í partýum og lýsti hún því. Hún kvaðst hafa lánað meðákærða X íbúð sína. Hún kvað öll ákærðu sjást á upptöku úr eftirlitsmyndavél í Kringlunni 13. ágúst 2010. Þau hafi farið þar í banka og í bókasafn eins og sést á upptökunum. Þau hafi verið á fylleríi í Kringlunni og hún hafi ekki munað eftir bókasafnsferðinni þar sem hún hefði verið í ,,annarlegu ástandi“. Ákærðu var kynntur framburður meðákærðu um tilefnið ferðarinnar í Kringluna tilgreindan dag. Ákærða neitaði því að frásögn meðákærðu Y þar um væri rétt. Hún kvaðst hafa fyrir tilviljun verið með meðákærðu í Kringlunni á þessum tíma. Ástæðan hefði verið sú að meðákærðu X og Y voru ekki í ástandi til að aka og hafi hún því keyrt þau í Kringluna, en hún kvað þau meðákærða X hafa verið búin að vera í óreglu í þrjár vikur á þessum tíma. Fyrir liggur að gerðar voru tvær árangurslausar tilraunir til að bóka utanferð ákærðu í tölvu í bókasafni í Kringlunni þennan dag. Ákærða kvaðst ekki hafa átt þátt í þessu þótt hún hafi farið með ákærðu á bókasafnið. Ákærða vissi ekki hvers vegna meðákærða bæri sig sökum. Helst taldi hún að ástæðan væri sú að meðákærða væri að reyna að ,,bjarga sér“. Ákærða hafi verið nærtækust. Við skýrslutöku af ákærðu Sif hjá lögreglu 30. ágúst 2010 var hún spurð hvort hún vissi til þess að meðákærði X ætlaði til útlanda. Kvaðst hún þá halda að svo væri ekki. Síðar í sömu skýrslu greindi hún frá því að hún hafi ekið ákærðu í Leifsstöð nokkru fyrr. Við skýrslutöku hjá lögreglunni 2. september 2010 var Sif spurð um ferðir sínar og meðákærðu í banka í Kringlunni og í bókasafnið þar skömmu fyrir för meðákærðu til Spánar. Framburður Sifjar um þetta er mjög á reiki. Fyrst neitaði hún að hafa farið í Kringluna á þessum tíma, en síðar mundi hún atvik mjög óljóst. Í upphaflegri skýrslutöku ákærðu Sifjar hjá lögreglu var hún spurð hvort hún þekkti meðákærðu Y. Hún kvaðst í fyrstu ekki þekkja hana. Aðspurð kvað ákærða skýringuna þá að þau meðákærði X hefðu verið á fylleríi í nokkurn tíma og meðákærða Y hafi ekki verið eina stelpan sem hafi verið í kringum hana á þessum tíma og hún hefði ekki munað eftir henni. Vitnið, A lögreglufulltrúi, lýsti vinnu sinni við rannsókn málsins og staðfesti skýrslu, dagsetta 10. febrúar 2011, sem hann ritaði vegna málsins. Hann lýsti því hvernig grunur beindist að ákærðu Sif undir rannsókninni. Upphaflega hefði hún verið nefnd við yfirheyrslur í málinu. Hann kvað framburð Sifjar hafa verið mjög misvísandi og ekki passað miðað við framburð ákærðu Y og X og lýsti hann því. Nefndi hann að í upphafi hefði ákærða Sif ekki viljað kannast við meðákærðu Y yfir höfuð. Í upphafi hafi Sif ekki kannast við ferðina í Kringluna 13. ágúst, en eftir að myndir úr eftirlitsmyndavélum komu fram breytti Sif framburði sínum og sagðist hafa verið að sækja bætur Y. Grunsemdir á hendur henni hafi aukist við hverja yfirheyrslu þar sem einföld atriði eins og hvort hún þekkti ákærðu, hefðu vafist fyrir henni og lýsti hann því. Vitnið skýrði og staðfesti upplýsingaskýrslu sem rituð er 2. september 2010. Þar er svofelldur kafli í kjölfar spurningar sem B lagði fyrir lögregluna varðandi hvernig hann tengdist þessu máli: ,,ég trúi ekki að hún Sif sé að klína þessu á mig hún veit betur.“ B vildi ekki ræða þessi orð sín frekar eins og segir í skýrslunni. Fram kemur að skýrslan er rituð eftir samtal við B sem lögreglan flutti á Litla-Hraun 31. ágúst 2010. Vitnið kvað ekkert hafa komið fram undir rannsókninni sem benti til þess að ákærðu Y eða X hafi skipulagt og fjármagnað ferðina sem hér um ræðir, en framburður þessara beggja hafi verið í samræmi við gögn sem lágu fyrir undir rannsókninni. Hann kvað framburð ákærðu Y hafa verið mjög mikilvægan við að upplýsa málið. Vitnið C rannsóknarlögreglumaður staðfesti skýrslu sem hann ritaði 6. september 2010. Í ljós kom að hinn 13. ágúst 2010 voru lagðar inn 202.000 krónur á bankareikning Y í Íslandsbanka í Kringlunni. Samkvæmt gögnum málsins voru öll ákærðu í bankaútibúinu á sama tíma og þetta átti sér stað. Vitnið D lögreglumaður staðfesti skýrslu sína, dagsetta 2. september 2010, en skýrsluna ritaði hann eftir upplýsingum frá starfsmanni Valitor. Í skýrslunni er lýst tveimur tilraunum til að gjaldfæra 191.194 krónur sem á gögnum málsins má ráða að er greiðslukort ákærða X í gegnum Iceland Express. Báðar tilraunirnar voru gerðar á þeim tíma er öll ákærðu voru stödd á bókasafni í Kringlunni. Ekki fékkst heimild til að millifæra fyrr en klukkan 19:02 að kvöldi sama dags, en þá var bókunin gerð. D lýsti vinnu sinni við að fá gögn úr eftirlitsmyndavél í Kringlunni. Hann lýsti því að þar sjáist hvenær ákærðu fóru í bankann sem lýst var og síðar í bókasafnið. Tíminn sem fram komi á upptökunum komi heim og saman við tímann sem ákærðu voru í bankanum og hvenær reynt var að bóka flugmiða í tölvu bókasafnsins. Vitnið B varpaði ekki ljósi á málavexti og verður framburður hans ekki reifaður hér, utan að hann kannaðist við að hafa sagt við A lögreglufulltrúa að hann tryði því ekki að Sif væri að reyna að klína þessu á sig eins og rakið var að ofan. Hann kannaðist ekki við að Sif ætti hlut að máli. Jakob Kristinsson prófessor skýrði og staðfesti matsgerð Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði sem liggur fyrir eftir rannsókn hluta fíkniefnanna sem í ákæru greinir. Vitnisburðir E, F og G varpa ekki ljósi á málavexti og verða ekki raktir hér. Niðurstaða Ákærðu er gefið að sök að hafa í ágóðaskyni staðið saman að innflutningi á 464,66 g af kókaíni til söludreifingar hér á landi. Ákærðu X og Y játa sök. Ráða má af framburði þessara tveggja ákærðu að báðum var ljóst frá upphafi hver var tilgangur utanferðarinnar, en bæði hafa borið um meðferð fíkniefnanna ytra og aðdraganda ferðarinnar. Bæði hafa borið um það sem hvort um sig átti að fá fyrir utanferðina og var þar um að ræða bæði beinar fjárgreiðslur og niðurfellingu fíkniefnaskulda. Af þessu og öðrum gögnum málsins er sannað að þessi ákærðu vissu að fíkniefnin voru flutt til landsins í ágóðaskyni og þau voru ætluð til söludreifingar hér á landi. Ákærða Sif neitar sök. Framburður hennar er mjög ótrúverðugur og undir rannsókn málsins breyttist hann í takt við upplýsingar sem fram komu undir rannsókninni, m.a. myndir úr eftirlitsmyndavélum í Kringlunni eins og rakið var. Ákærða Y hefur borið efnislega á sama veg frá upphafi og fær trúverðugur framburður hennar stoð í nánast öllu því sem fram er komið í málinu. Hið sama á við um framburð ákærða X sem hefur borið efnislega á sama veg um flest, utan hann neitaði að mestu að svara spurningum að því leyti sem þær vörðuðu ætlaðan hlut ákærðu Sifjar í málinu. Framburður ákærða X er trúverðugur svo langt sem hann nær. Að öllu ofanrituðu virtu er sannað með skýlausri játningu ákærðu Y og X að þau hafi gerst sek um háttsemi þá sem í ákæru greinir og er vísað til ofanritaðs um það að sannað er að þessi ákærðu vissu að fíkniefnin voru flutt til landsins í ágóðaskyni og til söludreifingar. Þá er sannað með framburði Y og með stuðningi af framburði ákærða X og með öllum öðrum gögnum málsins sem rakin hafa verið, en gegn ótrúverðugum framburði og neitun ákærðu Sifjar, að hún hafi gerst sek um háttsemi þá sem í ákæru greinir. Verknað ákærðu ber að virða sem verkskiptan samverknað og ber hvert um sig fulla refsiábyrgð á þætti sínum eins og honum er lýst í ákærunni. Brot ákærðu eru rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni en við mat á heimfærslu til refsiákvæða er auk efnismagns og efnistegundar tekið mið af því að styrkur efnisins sem um ræðir var mikill. Ákærði X hefur frá árinu 2009 gengist undir fjórar lögreglustjórasáttir fyrir umferðarlagabrot, þar af eru tvær lögreglustjórasáttanna gerðar sama dag, hinn 6. maí 2011. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um brot gegn almennum hegningarlögum og hann hefur játað brot sitt hreinskilnislega og er það virt til refsilækkunar. Að þessu virtu þykir refsing ákærða hæfilega ákvörðuð fangelsi í 10 mánuði en að ofanrituðu virtu þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið eins og greinir í dómsorði. Ákærða Sif hlaut skilorðsbundinn fangelsisdóm á árinu 2005 fyrir þjófnað. Hún gekkst undir lögreglustjórasátt á árinu 2005 fyrir fíkniefnabrot og árið eftir fyrir umferðarlagabrot. Hún hlaut hinn 16. desember 2010 sektardóm fyrir umferðarlagabrot. Nú ber að dæma hegningarauka, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga. Ákærða Sif lagði á ráðin um fíkniefnainnflutninginn og var vilji hennar til verksins styrkur og einbeittur. Er tekið mið af þessu við refsiákvörðun, sbr. 6. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Að ofanrituðu virtu þykir refsing ákærðu hæfilega ákvörðuð fangelsi í 15 mánuði, en skilorðsbinding refsingarinnar í heild eða hluta kemur ekki til álita eins og á stendur. Ákærða Y hefur ekki áður gerst brotleg við lög. Hún hefur játað brot sitt hreinskilnislega og er það virt til refsilækkunar. Þá hefur hún með framburði sínum upplýst um aðild annarra á brotinu og er tekið mið af þessu, sbr. 9. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Að þessu virtu þykir refsing ákærðu hæfilega ákvörðuð fangelsi í 8 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar eins og í dómsorði greinir. Komi til afplánunar refsivistar ákærðu X og Y skal draga gæsluvarðhald sem hvort um sig sætti vegna málsins frá refsivistinni með fullri dagatölu og frá refsivist ákærðu Sifjar komi gæsluvarðhald sem hún sætti vegna málsins. Vísast í þessu sambandi til 76. gr. almennra hegningarlaga. Með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 eru dæmd upptæk 464,66 grömm af kókaíni. Ákærði X greiði Guðmundi St. Ragnarssyni héraðsdómslögmanni 401.600 krónur í málsvarnarlaun og 43.680 krónur í aksturskostnað. Ákærða Sif greiði 225.900 króna málsvarnarlaun til Snorra Sturlusonar héraðsdómslögmanns. Ákærða Y greiði Sveini Andra Sveinssyni hæstaréttarlögmanni 502.000 króna málsvarnarlaun og 31.200 krónur í aksturskostnað. Þóknun verjendanna Guðmundar og Sveins Andra er fyrir vinnu beggja undir rannsókn málsins og dómsmeðferð. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun þóknunar lögmanna. Hulda María Stefánsdóttir, settur saksóknari, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærða, Sif Vilhjálmsdóttir, sæti fangelsi í 15 mánuði. Ákærði, X, sæti fangelsi í 10 mánuði. Ákærða, Y, sæti fangelsi í 8 mánuði. Fullnustu refsivistar ákærðu X og Y er frestað skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsing hvors um sig niður að þeim tíma liðnum haldi hvort um sig almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til afplánunar refsivistar þessara tveggja ákærðu skal draga frá henni gæsluvarðhald sem hvort um sig sætti með fullri dagatölu. Frá refsivist ákærðu Sifjar skal draga gæsluvarðhald sem hún sætti vegna málsins. Upptæk eru dæmd upptæk 464,66 grömm af kókaíni. Ákærði X greiði Guðmundi St. Ragnarssyni héraðsdómslögmanni 401.600 krónur í málsvarnarlaun og 43.680 krónur í aksturskostnað. Ákærða Sif greiði Snorra Sturlusyni héraðsdómslögmanni 225.900 krónur í málsvarnarlaun. Ákærða Y greiði Sveini Andra Sveinssyni hæstaréttarlögmanni 502.000 krónur í málsvarnarlaun og 31.200 krónur í aksturskostnað. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun þóknunar lögmanna.

Mál nr. 40/1999

Eignarnám Landskipti

Með lögum nr. 11/1936 var ríkinu heimilað að taka eignarnámi jarðirnar í Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ og skyldi afhenda sveitarfélaginu H afnotarétt jarðanna þannig að það fengi þörf sinni fyrir hita, ræktun og sumarbeit fullnægt. Sýslunni G skyldi afhenda lítt ræktanlegt beitiland jarðanna sem afréttarland fyrir sauðfé. Með lögum nr. 101/1940 var kveðið svo á, að G skyldi fá lítt ræktanlegt beitiland jarðanna í samræmi við skiptagerð, sem gerð hafði verið á árinu 1939 samkvæmt fyrirmælum laga nr. 11/1936, en H skyldi fá jarðirnar að öðru leyti. H taldi sig aðeins hafa fengið hluta þess landsvæðis sem það hefði átt rétt á samkvæmt þessu. Talið var, að megintilgangur laga nr. 101/1940 hefði verið sá að afla ríkinu lögformlegrar heimildar til að afsala H beinum eignarrétti að því landsvæði, sem því hefði verið markað í skiptagerðinni. Framganga H í tengslum við afsalsgerðina og eftirfarandi aðgerðarleysi þess um árabil gæfi ótvírætt til kynna, að það hefði verið ásátt við að tilgangi laganna hefði á þeim tíma verið fullnægt. Var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna kröfum H gegn ríkinu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. febrúar 1999. Hann krefst þess, að stefndi verði dæmdur til að gefa út afsal fyrir jörðunum Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ í Grindavíkurhreppi ásamt öllum gögnum og hlunnindum, sem jörðunum fylgja og fylgja ber með þeim takmörkunum, sem greinir í héraðsdómi. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Atvikum málsins er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram var gert ráð fyrir því í 2. gr. laga nr. 11/1936 um eignarnámsheimild á nokkrum löndum og á afnotarétti landsvæða í Hafnarfirði, Garðahreppi og Grindvíkurhreppi og um stækkun lögsagnarumdæmis Hafnarfjarðarkaupstaðar, að áfrýjandi fengi afnotarétt jarðanna Krýsuvíkur og Stóra-Nýjabæjar í Grindavíkurhreppi, sbr. 4. tl. 1. gr. laganna, þannig að hann fengi þörf kaupstaðarins fyrir hita, ræktun og sumarbeit fullnægt. Gullbringusýslu skyldi afhent lítt ræktanlegt beitiland jarðanna sem afréttarland fyrir sauðfé, og skyldi gera landamerki milli aðila, um leið og þeim væri afhent landið. Í 1. gr. laga nr. 101/1940 um breytingu á framangreindum lögum var svo kveðið á, að Gullbringusýsla fengi í sinn hlut lítt ræktanlegt beitiland jarðanna til sumarbeitar fyrir sauðfé samkvæmt skiptagerð, sem framkvæmd hafði verið af þar til kjörinni matsnefnd 1. maí 1939, en áfrýjandi fengi jarðirnar að öðru leyti með öllum gögnum og hlunnindum, sem fylgdu jörðunum, en að undanteknum námuréttindum. Í greinargerð með frumvarpi til breytingarlaganna var skiptagerðin birt og sagt, að báðir aðilar hefðu eftir atvikum fallist á þá skiptingu landsins, sem þar kom fram. Í afsali landbúnaðarráðherra til áfrýjanda 20. febrúar 1941 sagði, að honum væri þar afsalað til eignar og umráða því landi úr jörðunum tveimur, sem afmarkað var í skiptagerðinni. Öll námuréttindi voru undanskilin í afsalinu, en með í sölunni fylgdu hitaréttindi í Krýsuvíkurtorfunni auk afnotaréttar af Kleifarvatni og veiðiréttar í vatninu. Afsalið var áritað um samþykki af þáverandi bæjarstjóra áfrýjanda. Áfrýjandi greiddi ríkissjóði það matsverð, sem ákveðið hafði verið af gerðardómi samkvæmt lögum nr. 11/1936 en Gullbringusýsla greiddi fyrir það, sem í matsgerðinni var nefnt „óræktanlegt eða lítt ræktanlegt land.“ Líta verður svo á, að megintilgangur laga nr. 101/1940 hafi verið sá að afla stefnda lögformlegrar heimildar til að afsala áfrýjanda beinum eignarrétti að því landsvæði, sem honum var markað í skiptagerðinni 1. maí 1939. Framganga áfrýjanda í tengslum við afsalsgerðina og eftirfarandi aðgerðarleysi hans um árabil gefa ótvírætt til kynna, að hann hafi verið ásáttur við, að tilgangi löggjafarinnar um eignarnám á jörðunum Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ hafi á þeim tíma verið fullnægt. Með þessum athugasemdum verður héraðsdómur staðfestur með skírskotun til forsendna hans að öðru leyti. Rétt þykir, að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Áfrýjandi, Hafnarfjarðarbær, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. desember 1998. Stefnandi málsins er Hafnarfjarðarkaupstaður, kt. 590169-7579, Strandgötu 6, Hafnarfirði. Stefndi er íslenska ríkið. Réttargæslustefndi er Héraðsnefnd Suðurnesja, kt. 530689-1669, Vesturbraut 10a, Keflavík. Málið er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu af ríkislögmanni f.h. íslenska ríkisins 30. apríl 1998 en áritaðri af lögmanni réttargæslustefnda 25. maí s.á. og fallið frá stefnufresti, en málið var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 26. sama mánaðar. Það var dómtekið 9. desember sl. að afloknum munnlegum málflutningi. Dómkröfur. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að gefa út afsal fyrir jörðunum Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ í Grindavíkurhreppi í Gullbringusýslu með öllum gögnum og hlunnindum sem jörðunum fylgja og fylgja ber með þeim takmörkunum, sem hér greinir: A. Undanskilið er það land sem þegar hefur verið afsalað með afsalsbréfi til stefnanda af stefnda og er útgefið 20. febrúar 1941 og er það land nú innan lögsögu stefnanda en landamerki þess eru þessi: Að vestan, beina stefnu í norður úr Hælsvík í Borgarhól, þar sem hann er hæstur, úr Borgarhóli eftir Sveifluhálsi í vestustu vík Kleifarvatns, að ber í ysta odda Hvammholtstanga. Að norðan ræður Kleifarvatn, í syðsta odda víkur þeirrar, er gengur úr vatninu vestan við Geithöfða og að austan þaðan beina stefnu réttvísandi suður til sjávar, í Keflavík. Að sunnan ræður sjór þannig að óhindraður umferðarréttur áskilst Gullbringusýslu fyrir búpening og til annarrar umferðar, um svæði upp frá sjó, er sé a.m.k. 60 metrar á breidd, enda séu engar girðingar eða umferðarhindranir á þeirri leið. B. Undan verði skilið sem áhvílandi kvöð á landinu sumarbeitarréttur fyrir sauðfé sem réttargæslustefndi nýtur og er nánar tiltekið á lítt eða óræktuðu afmörkuðu landsvæði og er á því landi Krísuvíkurtorfunnar sem liggur utan við þau landmörk sem lýst er undir A-lið hér að framan. C. Undan verði skilið námuréttindi brennisteins-, leir- og koparnámur, en ekki malar- og hrauntökuréttindi. D. Landinu verði afsalað með þeim kvöðum, að stefnanda verði óheimilt að selja landið og að haft verði samráð við Bændasamtök Íslands um ræktun þess. Þá hafi stefndi rétt til að kaupa síðar þau hitaréttindi, sem hann kann að þurfa í sambandi við námurekstur eða annað og stefnandi þarf ekki að halda á til sinna þarfa. E. Þá verði fellt úr gildi ákvæði í fyrrgreindu afsali frá 20. febrúar 1941 og því breytt þannig að í stað ákvæðisins um að öll námaréttindi séu undanskilin, breytist þannig að undanskilin séu námaréttindi til brennisteins-, leir- og koparnáms, en ekki til malar- og hrauntöku. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnda verði tildæmdur málskostnaður úr hans hendi að mati dómsins. Réttargæslustefndi, Héraðsnefnd Suðurnesja, gerir engar kröfur, enda engar kröfur gerðar á hendur henni. Eftir að hafa skilað greinargerð í málinu lýsti lögmaður réttargæslustefnda því bréflega yfir, að Héraðsnefnd Suðurnesja myndi ekki hafa frekari afskipti af málinu. Málavextir, málsástæður og lagarök. Á árinu 1935 flutti Emil Jónsson, þáverandi alþingismaður Hafnarfjarðarkaupstaðar frumvarp til laga „um eignarnámsheimild á nokkrum löndum og á afnotarétti landsvæða í Hafnarfirði, Garðahreppi og Grindavíkurhreppi og um stækkun lögsagnarumdæmis Hafnarfjarðarkaupstaðar“, eins og í yfirskrift frumvarpsins segir. Frumvarpið varð að lögum nr. 11/1936. Í 4. tl. 1. gr. laganna er ríkisstjórninni veitt heimild til að taka eignarnámi jarðirnar Krýsuvík (í lögunum Krísuvík) og Stóra Nýjabæ í Grindavíkurhreppi. Í greinargerð sem frumvarpinu fylgdi segir, að á árinu 1933 hafi verið lögð fram 3 frumvörp, sem öll hafi hnigið til sömu áttar og miðast við það, að bæta úr brýnni og aðkallandi þörf Hafnarfjarðarkaupstaðar á ræktanlegu landi. Ástæður hafi í engu verulegu breyst frá þeim tíma. Áhugi fyrir aukinni ræktun sé mikill og almennur í Hafnarfirði, en landið sé lítið nærtækt, nema hraun sem sé óræktanlegt með öllu. Í niðurlagi greinargerðar með frumvarpinu segir svo: „Enn er það nýmæli í þessu fr., að Krísuvík í Grindavíkurhreppi og Stóri-Nýjibær verð tekinn með. Er það gert með tilliti til þess, að þar eru einu jarðhitasvæðin í nágrenni Hafnarfjarðar. Hafa kaupstaðarbúar mikinn hug á að tryggja sér þau og notfæra á ýmsa lund síðar. Jarðir þessar eru nú lausar út ábúð og í eyði, svo tíminn yrði aldrei betur valinn en einmitt nú.“ Í 1. mgr. 2. gr. laganna frá 1936 segir, að afhenda skuli Hafnarfjarðarkaupstað afnotarétt jarðanna, sem í 4. tölul. 1. gr. getur, þannig að hann fái þörf kaupstaðarins fyrir hita, ræktun og sumarbeit fullnægt, en Gullbringusýslu skal afhent lítt ræktanlegt beitiland jarðanna sem afréttarland fyrir sauðfé, hvort tveggja eftir því, sem staðhættir og landrými leyfa. Gera skuli landamerki milli aðila um leið og þeim sé afhent landið. Í 2. mgr. 2. gr. segir m.a., að eignarnámsbætur til eiganda jarðanna Krýsuvíkur og Stóra-Nýjabæjar skulu metnar af gerðardómi þriggja manna og mælt fyrir um það, hverjir skuli skipa þá til setu í gerðardóminum. Gerðardómurinn skilaði niðurstöðu, sem dagsett er 4. nóvember 1936. Þar er tekin afstaða til verðmætis ýmissa kosta og hlunninda jarðarinnar í 10 liðum og verður hér á eftir gerð grein fyrir niðurstöðu gerðardómsins um hvern einstakan þátt. Í I. kafla er húsakostur jarðanna beggja verðmetinn og komist að þeirri niðurstöðu, að þar í liggi engin verðmæti. Í II. kafla dómsins er fjallað um ræktað og ræktanlegt land og sá hluti landsins metinn á kr. 10.000, án þess að landsvæðið sé afmarkað með nokkrum hætti. Í III. kafla gerðardómsins eru vötn og tjarnir jarðanna verðmetnar og komist að þeirri niðurstöðu að ekki sé þar eftir neinu að slægjast að undanskildu Kleifarvatni. Í niðurlagi kaflans segir svo um Kleifarvatn: „En vitanlega er með öllu ómögulegt að gera sér nokkra grein fyrir því, hversu mikið vatnið kynni að auka verðmæti landsins, en eitthvert tillit virðist þó verða að taka til þess, er heildarverð landsins er ákveðið.“ Í IV. kafla eru námuréttindi jarðarinnar verðmetin. Þar er einkum fjallað um möguleika á nýtingu brennisteinsnáma, en brennistein hafði áður verið unninn þar úr jörðu. Í niðurlagi kaflans segir: „Eftir því sem fyrir liggur, virðist því ekki unnt að meta námur þessar til neinnar verulegrar hækkunar á landi jarðanna. En vera má, að þær skipti einhverju máli í sambandi við iðnað þar á staðnum, vinnslu leirs eða annara efna. Námuréttindi í landinu teljum við því að meta mætti á kr. 2000-tvöþúsund-krónur.“ Næsti kafli varðar Krýsuvíkurbjarg. Þar er nýtingarmöguleikum lýst og komist að þeirri niðurstöðu, að bjargið sé nokkur þáttur í verði jarðanna, eins og það er orðað í dóminum. Matsverð þessa þáttar nam kr. 4.000. Í VI. kafla er jarðhiti jarðanna metinn til verðs. Þar eru raktir ýmsir nýtingarkostir og komist að þeirri niðurstöðu, að verðmæti jarðhita á allri Krýsuvíkurtorfunni sé kr. 30.000. Óræktanlegt land er metið til verðs í VII. kafla gerðardómsins og lýst kostum þess sem afréttarlands til sauðfjárbeitar. Svo virðist sem gerðardómsmenn sjái ekki að hafa megi önnur not af landinu en til beitar og verðmat gerðardómsins miðist við þau afnot. Í niðurlagi kaflans segir, að óræktanlegt eða lítt ræktanlegt land megi áætla 5.000 kr. virði. Í VIII. og IX. kafla dómsins er greint frá ítökum, bæði umræddra jarða í annarra manna löndum og eins ítökum annarra í landi jarðanna tveggja, Krýsuvíkur og Stóra-Nýjabæjar. Í X. kafla eru önnur hlunnindi jarðanna metinn. Það var álit gerðardómsins að þeir hagsmunir, sem lýst er í þremur síðustu köflum hans, væru svo óverulegir, að þeir hefðu engin áhrif á heildarmatsverð jarðanna. Heildarmatsverð jarðarinnar með gögnum öllum og gæðum nam þannig kr. 51.000, sem sundurliðast þannig samkvæmt framansögðu: Ræktað og ræktanlegt land, kr. 10.000 Námuréttindi, kr. 2.000 Krýsuvíkurbjarg, kr. 4.000 Jarðhitaréttindi, kr. 30.000 Óræktanlegt landsvæði, kr. 5.000 Samtals, kr. 51.000 Á fundi bæjarstjórnar Hafnarfjarðar, sem haldinn var 17. nóvember 1936 var fjallað um niðurstöðu gerðardómsins og möguleg kaup bæjarfélagsins á jörðunum tveimur. Lagt var til að bjóða ríkissjóði að kaupa helming hitaréttinda jarðanna, en gengi það ekki eftir myndi bæjarfélagið kaupa jarðirnar með öllum gögnum og gæðum fyrir matsverð. Þetta var kynnt í bréfi bæjarstjóra Hafnarfjarðar til þáverandi forsætisráðherra, sem dags. er 18. nóvember s.á. og áréttað í símskeyti 24. sama mánaðar. Tilmælum bæjarstjóra virðist hafa verið svarað með bréfi dags. 3. desember s.á. en það svarbréf liggur ekki fyrir en þetta má ráða af framlögðu bréfi bæjarstjóra til atvinnu- og samgöngumálaráðuneytisins dags. 10. desember s.á. Í því bréfi leggur bæjarstjóri til, að kaupverð jarðanna verði greitt með tilteknum hætti, sem þar er nánar lýst. Í niðurlagi bréfsins segir svo: „Ef upphæðin, mót von minni, skyldi reynast of lág, geri jeg ráð fyrir að hana mætti auka nokkuð. Þetta vænti jeg að hið háa ráðuneyti láti nægja til þess að eignarnámið geti farið fram.“ Íslenska ríkið eignaðist jarðirnar Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ með afsali dags. 4. maí 1937. Í afsalinu kemur fram, að ríkissjóður hafi greitt eignarnámsþola „matsverð hinna eignarnumdu jarðeigna, sem með matsgjörð, framkvæmdri 4. nóvember 1936 samkvæmt ákvæðum niðurlags 2. gr. fyrgreindra laga, var ákveðið samtals kr. 51.000- fimmtíu og eitt þúsund kr, að frádregnum þeim kr. 2000.00-tvö þúsund-kr., sem téð námuréttindi eru metin í nefndri matsgjörð.....“ eins og þar segir. Ekkert virðist síðan hafa verið hreyft við málinu þar til á árinu 1939 en þá var þeim mönnum, sem skipuðu gerðardóminn frá 1936, falið að ákveða landamerki milli ræktanlegs og óræktanlegs lands Krýsuvíkurtorfunnar, að beiðni þáverandi ríkisstjórnar, bæjarstjórans í Hafnarfirði og sýslumanns Gullbringusýslu. Hinn 1. maí 1939 var ákvörðun tekin á fundi gerðardómsmanna, sýslumanns Gullbringusýslu og bæjarstjórans í Hafnarfirði, um stærð ræktaðs og ræktanlegs land, sem tilheyra skyldi Hafnarfjarðarkaupstað og það afmarkað á sama kort og gerðardómurinn hafði áður notað. Fram kemur, að fulltrúar Gullbringusýslu og Hafnarfjarðarkaupstaðar hafi eftir atvikum fallist á ákvörðun gerðardómsmanna og undirrita þeir hana athugasemdalaust. Afmörkun landsvæðisins er sú sama og lýst er í kröfugerð stefnanda undir A lið. Þáverandi sýslumaður Bergur Jónsson, f.h. Gullbringusýslu, fór þess á leit við atvinnu- og samgönguráðuneytið í bréfi dags. 6. júní 1939 að fá keypt til eignar þann hluta Krýsuvíkurtorfunnar, sem félli utan þess svæðis, sem Hafnarfjarðarkaupstað hafði verið ákvarðað fyrir kr. 5.000, sem svaraði til matsverðs. Með bréfi dags. 23. júní s.á. til sama ráðuneytis var þess óskað af hálfu bæjarstjórans í Hafnarfirði, Friðjóns Skarphéðinssonar, „að hið háa ráðuneyti gefi Hafnarfjarðarbæ afsal fyrir því landi jarðanna, sem gerðardómurinn hefur afmarkað, svo og öllum jarðhitanum“. Þessi tilmæli áréttaði bæjarstjórinn með bréfi dags. 29. september s.á. Með lögum nr. 101/1940 er lögum nr. 11/1936 breytt. Í 1. mgr. 1. gr. laganna, sem raunar eru aðeins ein lagagrein, segir svo: „Jarðir þær, sem um getur í 4. tölul. 1. gr. skal afhenda Hafnarfjarðarkaupstað og Gullbringusýslu þannig, að sýslan fái í sinn hlut lítt ræktanlegt beitarland jarðanna til sumarbeitar fyrir sauðfé, samkvæmt skiptagerð, sem framkvæmt var af hinni þar til kjörnu matsnefnd, sbr. niðurlag þessarar greinar, 1. maí 1939, en Hafnarfjarðarkaupstaður fái jarðirnar að öðru leyti með öllum gögnum og hlunnindum, sem jörðunum fylgja og fylgja ber að undanteknum námuréttindum.“ Í greinargerð, sem fylgdi frumvarpi til þessara laga kemur fram, að eldri lögin frá 1936 hafi þótt svo óljós, að landbúnaðarráðherra hafi ekki talið sig geta framkvæmt landskiptin, samkvæmt tillögu matsnefndar (gerðardómsins). Af hálfu Emils Jónssonar, flutningsmanns frumvarpsins, kemur fram, að lagafrumvarpið sé lagt fram að ósk bæjarstjórans í Hafnarfirði, til að „taka fram skýrar en áður var það, sem ég tel, að samkomulag hafi verið um þegar lögin á sínum tíma voru sett.“ Með bréfi dags. 21. maí 1940 til atvinnumálaráðuneytisins ítrekaði Friðjón Skarphéðinsson, bæjarstjóri Hafnarfjarðar, fyrri tilmæli sín með vísan til þeirra tveggja bréfa, sem áður er getið. Þar er þess óskað að ráðuneytið „láti Hafnarfjarðarbæ í tje afsal fyrir Krísuvíkurlandi samkv. lögum nr. 11, 1. febr. 1936, og samkv. lögum um breytingu á þeim lögum frá síðasta Alþingi, sem væntanlega hafa þegar hlotið staðfestingu“, eins og í bréfi hans segir. Með afsali dags. 20. febrúar 1941 afsalaði landbúnaðarráðherra til Hafnarfjarðarkaupstaðar til eignar og umráða landsvæði því, sem nú er í eigu kaupstaðarins og er landamerkjum lýst með sama hætti og fram kemur í kröfugerð stefnanda undir A lið og áður er vikið að. Að auki er öllum hitaréttindum afsalað til kaupstaðarins á allri Krýsuvíkurtorfunni og aðstöðu til hagnýtingar þeirra. Í afsalinu kemur fram, að Hafnarfjarðarkaupstaður skuli hafa afnot af Kleifarvatni, svo og allan veiðirétt í vatninu, en óheimilt sé að setja girðingu meðfram vatninu, nema fyrir eigin landi. Þar segir ennfremur: „Öll námuréttindi eru undanskilin í afsali þessu og geymist eiganda þeirra óhindraður umferðar- og afnotaréttur af hinu afmarkaða svæði Hafnarfjarðarkaupstaðar, eftir þörfum.“ Þá er getið um það í afsalinu, að Hafnarfjarðarkaupstaður hafi greitt að fullu andvirði landsins kr. 44.000, að viðbættum áföllnum kostnaði kr. 6.813.10 og lýst nánar með hvaða hætti greiðslan var innt af hendi. Í upphafsorðum afsalsins segir svo: „Samkvæmt lögum nr. 101,14 maí 1940, sbr. lög nr. 11, 1. febrúar 1936, afsala ég hér með f.h. ríkissjóðs til bæjarstjórnar Hafnarfjarðar vegna Hafnarfjarðarkaupstaðar til eignar og umráða landi úr jörðunum Krísuvík og Stóra-Nýjabæ (Krísuvíkurtorfunni).....“ Neðanmáls í afsalinu er ritað: Samþykkur f.h. Hafnafjarðarkaupstaðar þt. Rvk 24/2 ´41 Friðjón Skarphéðinsson. Undirritun hans er vottuð af tveimur vottum. Með afsali dags. 29. september s.á. afsalaði landbúnaðarráðherra til Gullbringusýslu „öllu lítt ræktanlegu beitilandi jarðanna Krísuvíkur og Stóra-Nýjabæjar (Krísuvíkurtorfunnar) í Grindavíkurhreppi í Gullbringusýslu, til sumarbeitar fyrir sauðfé og er þá jafnframt undanskilið úr jörðum þessum það land, sem með afsalsbréfi ráðuneytisins, dags. 20. febrúar 1941, hefur verið afsalað Hafnarfjarðarkaupstað...“ Einnig er í afsalinu sölu hitaréttinda til Hafnarfjarðarkaupstaðar getið og afnotaréttar kaupstaðarins að Kleifarvatni. Þá kemur fram í afsalinu að andvirði landsins kr. 5.000 að viðbættum kostnaði kr. 961,86 sé að fullu greitt. Á sjöunda áratug aldarinnar reis ágreiningur um norðurmörk Krýsuvíkurlands og suðurmörk Hafnarfjarðarbæjar, sem lauk með dómi landamerkjadóms Gullbringu- og Kjósarsýslu uppkveðnum 14. desember 1971 í máli nr. 329/1964. Sóknaraðilar málsins voru Jarðeignadeild ríkisins og Gullbringusýsla, en Hafnarfjarðarbær var varnarmegin. Í upphafi dómsins segir: „Sýslusjóður Gullbringusýslu er aðili að máli þessu sem eigandi beitiréttar á öllu útlandi Krísuvíkur, sem ekki er eign Hafnarfjarðarkaupstaðar, og hinn reglulegi dómari, þá Björn Sveinbjörnsson, settur sýslumaður, er oddviti sýslunefndar Gullbringusýslu. Hefur hann því vikið sæti.......“. Í dóminum er hvergi að finna vísbendingu um það, að Hafnarfjarðarbær hafi þá talið sig eiga tilkall til eignarréttar að landsvæði því, sem beitarréttur Gullbringusýslu nær til. Á árinu 1981 óskaði þáverandi bæjarstjóri Hafnarfjarðarbæjar eftir upplýsingum hjá landbúnaðarráðuneytinu um eignarnám það, sem átt hafði sér stað á grundvelli laganna frá 1936 og 1940. Af gögnum málsins má ráða, að bæjarstjórn Hafnarfjarðar hafi allt frá árinu 1982 gert kröfu til eignarréttar yfir þeim hluta Krýsuvíkurlands, sem Gullbringusýslu var veitt beitarafnot af með afsalinu frá 29. september 1941. Bréf hafa síðan gengið á milli stefnanda og stefnda nokkuð árvisst og hefur stefndi jafnan hafnað tilmælum stefnanda. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi kveðst byggja dómkröfur sínar á ákvæðum laga nr. 11/1936 um eignarnámsheimild á nokkrum löndum o.fl., samanber breytingarlög nr. 101/1940, en vísar einnig til réttarreglna kröfuréttar þeim til stuðnings. Stefnandi hafi uppfyllt sínar skyldur, samkvæmt ákvæðum eignarnámslaganna með því að greiða ríkissjóði fyrir jarðirnar tvær, samkvæmt mati hinnar lögskipuðu matsnefndar að undanskildum beitarrétti á lítt ræktanlegu landi, sem komið hafi í hlut Gullbringusýslu og námurétti, sem stefndi hafi haldið eftir í samræmi við framangreind lög. Hann eigi lögvarinn rétt á því, samkvæmt skýru orðalagi breytingarlaganna nr. 101/1940, að fá jarðirnar, sem ríkissjóður tók eignarnámi, afhentar í heild sinni og hann hafi þegar greitt fyrir eins og ætlast hafi verið til. Ljóst sé af skýru orðalagi breytingalaganna nr. 101/1940, að Krýsuvíkurtorfunni skyldi skipt milli stefnanda og Gullbringusýslu einna en námuréttindin ein hafi átt að koma í hlut stefnda. Í umræðum á Alþingi, þegar frumvarpið var þar til meðferðar, komi glöggt í ljós, að sá hluti landsins, sem um sé deilt, hafi ekki átt að verða eign stefnda. Stefndi hafi ekki átt þetta land og ekki staðið til, að hann eignaðist það með því eignarnámi, sem framkvæmt hafi verið í þágu stefnanda og réttargæslustefnda með heimild í umræddum lögum. Með afsali landbúnaðarráðherra frá 20. febrúar 1941 hafi stefnandi einungis fengið hluta jarðanna afsalað til sín og því hafi ákvæðum laga nr. 11/1936, samanber breytingarlögin nr. 101/1940, enn ekki verið fylgt fram að öllu leyti. Lögin nr. 11/1936 eins og þeim hafi verið breytt með lögum nr. 101/1940, séu skýr og afdráttarlaus. Stefnandi og Gullbringusýsla hafi ein átt að skipta með sér Krýsuvíkurtorfunni. Þörf stefnanda fyrir hið umdeilda land sé síst minni nú, en þegar heimildarlögin til eignarnáms voru samþykkt á Alþingi 1936 og 1940. Ræktunarsjónarmiðin séu enn í fullu gildi og þýðingarmikið sé einnig að fá eignarumráð vegna vatnsverndarsjónarmiða. Þá megi reikna með, að fyrr en síðar verði jarðhiti landsvæðisins nýttur og þá sé mjög þýðingarmikið fyrir stefnanda að njóta eignarumráða landsins á og kringum hitasvæðin. Sérstök ástæða sé fyrir stefnanda að fá eignarumráðin því að mikið hitasvæði sé við Trölladyngjusvæðið, sem kunni að verða virkjað innan tíðar. Þá sé stefnanda mikil þörf á meira landrými í náinni framtíð, þar sem byggilegt svæði minnki óðum og fyrirsjáanlegt sé, að landleysi muni hamla byggðarþróun, nema til komi viðbótarland. Krýsuvíkurtorfan liggi að landi stefnanda sunnanverðu og yrði þessi stækkun bæjarlandsins mjög hentug. Stefnandi hafi margsinnis farið fram á það við landbúnaðarráðuneytið, að gengið yrði frá afsali til bæjarins fyrir jörðunum Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ í heild sinni, eins og kveðið sé á um í lögunum frá 1936 og 1940, en án árangurs. Með bréfi dags. 1. september 1982 hafi bæjarstjórn Hafnarfjarðar komið á framfæri við ráðuneytið samþykkt sinni frá 18. maí 1982 um að skora á ráðuneytið að gefa út afsal fyrir jörðunum og sjá til þess að lögsagnarumdæmi kaupstaðarins yrði stækkað til samræmis við 4. gr. laga nr. 11/1936. Það bréf hafi verið ítrekað 18. nóvember 1983, en ráðuneytið látið hjá líða að svara erindinu. Bæjarstjóri stefnanda hafi ritað landbúnaðarráðherra bréf þann 10. september 1985 og enn óskað svars, sem fyrst hafi borist 18. nóvember 1986. Þar hafi kröfum bæjarstjórnar verið hafnað. Sama svar hafi borist við tveimur bréfum bæjarins frá 1996, þar sem kröfur bæjarins voru enn ítrekaðar og enn hafi sama afstaða borist með bréfi ráðuneytisins dags. 25. mars 1997. Stefnanda sé því nauðugur sá kostur að fá stefnda knúinn með dómi til þess að gefa út afsal fyrir því landi Krýsuvíkur og Stóra-Nýjabæjar, sem hann hafi enn ekki afsalað til stefnanda með þeim takmörkunum, sem áður sé getið, og fram komi í lögum nr. 11/1936, og breytingarlögum þeirra nr. 101/1940. Matsgerð matsnefndarinnar og önnur málsskjöl þessa máls bendi öll ótvírætt til þess, að með námuréttindum í lögum nr. 101/1940 sé átt við vinnslu brennisteins, leirs og kopars, en ekki við malar- og hrauntöku. Á grundvelli þeirra sönnunargagna sé þess krafist, að viðurkennt verði að malar- og hrauntaka sé undan skilin námuréttindum stefnda. Samkvæmt 6. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986 taki héraðsnefndir við eignum og skuldum sýslufélaga. Héraðsnefnd Suðurnesja sé því stefnt til réttargæslu en ekki sýslunefnd Gullbringusýslu. Stefnandi kveðst byggja málssókn sína á almennum reglum kröfuréttar og ákvæðum laga nr. 11/1936 um eignarnámsheimild á nokkrum löndum o.fl. og með lögum um breytingar á þeim lögum nr. 101/1940. Til stuðnings málskostnaðarkröfu sinni vísar stefnandi til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því, að allir málsaðilar hafi litið svo á, allt frá því að lögin frá 1940 komu til framkvæmda og fyrrgreind afsöl höfðu verið gefin út, að ríkissjóður væri eigandi að því lítt ræktanlega landi, sem Gullbringusýsla hafði afnot af til sumarbeitar. Það hafi verið sameiginlegur skilningur aðilanna að fullnægt hafi verið öllum skyldum ríkissjóðs, samkvæmt lögunum frá 1936 og 1940. með afsölunum tveimur. Stefnandi hafi engar kröfur sett fram í þessu sambandi, fyrr en rúmum 40 árum síðar. Líta verði til þess, hvernig umráðum og vörslum landsvæðanna hafi verið háttað sem og, hvernig huglæg afstaða málsaðila hafi verið, en hún sýni ótvírætt, að enginn þeirra hafi dregið í efa grunneignarrétt stefnda að deilulandinu með þeim takmörkunum sem falist hafi í afsölunum tveimur, en stefnandi og réttargæslustefndi eigi þar aðeins takmörkuð réttindi til afnota, annars vegar til sumarbeitar fyrir sauðfé og hins vegar hitaréttindi og takmörkuð réttindi yfir Kleifarvatni, auk umferðarréttar. Stefndi vísar í þessu sambandi til dóms landamerkjadóms Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar í málinu nr. 329/1964: Jarðeignadeild ríkisins og sýslusjóður Gullbringusýslu gegn Hafnarfjarðarkaupstað. Í máli því hafi verið deilt um landamerki jarðar, aðliggjandi Krýsuvíkurtorfunni. Jarðeignadeild ríkisins hafi verið aðili að málinu, sem og sýslusjóður Gullbringusýslu, en hinn síðarnefndi sem eigandi beitarréttar á öllu útlandi Krýsuvíkur. Stefnandi hafi verið varnaraðili málsins. Í þessu máli hafi því aldrei verið haldið fram af hálfu stefnanda, að hann væri rétthafi að landi því, sem nú sé deilt um. Beri því almennt og eins og málið horfi nú við sömu aðilum að telja dóm þennan hafa sönnunargildi, sbr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sé ljóst, að mati stefnda, að Hafnarfjarðarkaupstaður hafi ekki greitt fyrir annað en hitaréttindi í Krýsuvíkurtorfunni og það land sem talist hafi ræktað og ræktanlegt í skiptagerðinni frá 1. maí 1939. Stefnandi hafi alls greitt kr. 44.000 fyrir ræktaða og ræktanlega landið, jarðhitann og Krýsuvíkurbjarg, sem sé innan marka hins afsalaða lands, svo sem nánar sé tilgreint í afsalinu frá 20. febrúar 1941. Þrætulandið hafi aftur á móti verið afhent Gullbringusýslu til sumarbeitarafnota, sem greitt hafi fyrir, sem svaraði til matsverðs alls landsins, samkvæmt matsgerðinni frá 1936. Sú ráðstöfun hafi verið í samræmi við heimildarlög eignarnámsins. Því sé sú fullyrðing stefnanda röng, sem málatilbúnaður hans byggist á, að hann hafi greitt fyrir það land, sem krafist sé að afsalað verði. Stefndi kveðst byggja á þeirri meginreglu kröfuréttar um fasteignakaup, að sú réttarlega þýðing sé lögð í útgáfu afsals, að eignarréttur sé óskilyrtur og að kaup hafi verið efnd m.a. með greiðslu umsamins kaupverðs. Með afsalinu til stefnanda frá 1941 hafi því landi verið afsalað, sem afnotaréttur Gullbringusýslu náði ekki til og hafi stefnandi einungis greitt fyrir það land og þau réttindi, sem afsal hafi tilgreint, en á það hafi verið ritað samþykki af hálfu stefnanda. Fyrirsvarsmenn stefnanda hafi á þeim tíma ekki staðið í þeirri trú, að þeir væru að greiða fyrir land það, sem nú sé krafist afsals að, enda hafi stefnandi hvorki þá né síðar greitt fyrir umþrætt landsvæði. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í málinu, enda hafi hvorki lög né löggerningur gert ráð fyrir að landinu yrði afsalað til stefnanda endurgjaldslaust. Stefndi byggir ennfremur á því, að réttur til útgáfu afsals fyrir því landsvæði, sem um sé deilt í málinu, sé fallinn niður sökum fyrningar samkvæmt lögum nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Frá útgáfu afsals þann 20. febrúar 1941, uns mál þetta var höfðað þann 30. apríl 1998 hafi liðið rúm 57 ár og hugsanlegar kröfur stefnanda á hendur stefnda því löngu fyrndar, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905, jafnvel þótt miðað yrði við lengstan fyrningartíma, sem þau lög geri ráð fyrir. Stefndi byggir einnig á því að hugsanlegur kröfuréttur til útgáfu afsals á grundvelli laganna sjálfra frá 1940 sé fyrndur. Hafi falist í greiðslu stefnanda árið 1941 andvirði lands sem ekki var gefið út afsal fyrir, sé réttur til afhendingar og/eða útgáfu afsals, samkvæmt þeim gerningi, löngu fallinn niður fyrir fyrningu. Stefndi byggir einnig á því að krafa stefnanda sé niður fallin sökum tómlætis, enda hafi engir fyrirvarar gerðir af hálfu stefnanda, er löglærður bæjarstjóri samþykkti afsalið fyrir hans hönd, fjórum dögum eftir útgáfu þess, en í því hafi verið vísað til laganna nr. 101/1940, auk skiptagerðarinnar frá 1939. Liðið hafi rúm 40 ár uns stefnandi lýsti annarri skoðun í bréfaskiptum sínum við landbúnaðarráðuneyti, en málið muni fyrst hafa komið til skoðunar hjá stefnanda á árinu 1981. Síðan hafi liðið 17 ár þar til mál þetta var höfðað. Þá byggir stefndi á því, að skýra verði lögin frá 1936 og breytingarlögin frá 1940 í ljósi forsögu þeirra og á grundvelli þeirrar orðskýringar, sem eðlilegust teljast og samhengi ákvæðanna innbyrðis, sem og í ljósi tilgangs þeirra, sérstaklega varðandi hitaréttindi. Á þeim tíma sem lögin komu til framkvæmda hafi þau verið efnd gagnvart stefnanda efnd í samræmi við skilning hans. Verði að líta til þess, hversu sérstök lagasetningin hafi verið, þar sem þeim hafi verið ætlað að kveða á um réttarstöðu þriggja aðila. Þeir hafi ekki dregið í efa um áratuga skeið að skyldur samkvæmt lögunum hafi verið réttilega efndar. Aðaltilgangur laganna hafi verið sá, að afla stefnanda hitaréttinda og ræktanlegs lands til búskapar. Forsenda laganna sé aftur á móti algerlega brostin, ef telja eigi nú, að stefnandi hafi greitt fyrir umrædd landsvæði með þeim fjárhæðum sem inntar voru af hendi. Með vísan til þess, að lögsagnarumdæmi Hafnarfjarðarkaupstaðar hafi ekki verið breytt með lögum, varðandi landsvæðið umdeilda verði einnig að telja lögin frá 1936 og 1940 úr gildi fallin, þar sem þau hafi komið að fullu til framkvæmda í samræmi við tilgang þeirra. Í greinargerð með frumvarpi er varð að lögum nr. 40/1946 komi skýrt fram í fylgiskjali (bréfi bæjarstjóra stefnanda) að einungis hafi verið um að ræða landið, sem stefnanda hafi verið afsalað þann 20. febrúar 1941. Verði litið svo á, að stefnandi hafi, samkvæmt lögum nr. 101/1940, átt lögvarinn eignarrétt að umþrættu landsvæði sé eignarhald stefnda löngu helgað samkvæmt lögum nr. 46/1905 um hefð. Samkvæmt 1. gr. laganna megi vinna hefð á fasteign án tillits til þess, hvort hún hafi áður verið einstaks manns eign eða opinber eign. Ekki sé ágreiningur um það, að stefndi hafi haldið eignarráðum að umræddu landsvæði allt frá því að landið var tekið eignarnámi. Það hafi verið áréttað og óumdeilt í fyrrgreindu landamerkjamáli. Stefnandi hafi ekki vefengt rétt stefnda til eignarhaldsins í samræmi við 2. mgr. 4. gr. laga nr. 46/1905, fyrr en með málsókn þessari, en frá því að afsalið til stefnanda frá 20. febrúar 1941 uns málið var höfðað hefur liðið tæplega þrefaldur hefðartími samkvæmt 2. gr. laganna og enn lengri tími sé miðað við framkvæmd eignarnámsins. Liðið hafi meira en 20 ára hefðartími sé miðað við rekstur og dóm í áðurnefndu landamerkjamáli. Af þessum sökum beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Einnig beri að líta svo á, að það sé aðeins á færi löggjafans að hlutast til um aðra tilhögun eignarréttar yfir landssvæðinu, sbr. 40. gr. stjórnarskrár lýðveldisins, sbr. og meginreglu í 1. og 2. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Í dómkröfum stefnanda felist takmarkanir, sem tilfærðar séu í fimm stafliðum. Stefndi kveðst mótmæla sérstaklega C-lið, þar sem þess sé krafist að undan verði skilin námuréttindi brennisteins-, leir- og koparnámur, en ekki malar- og hrauntaka. Í þessum lið virðist vísað til þess landsvæðis, sem krafist sé afsals fyrir. Verði ekki á sýknukröfu fallist sé þessari takmörkun á útgáfu afsals mótmælt sem órökstuddri. Í 1. gr. laga nr. 101/1940 hafi námuréttindi verið undanþegin, án sérstakrar afmörkunar og falli malar- og hrauntaka augljóslega undir námuréttindi. Sú skipting námuréttinda, sem stefnandi ráðgerir, eigi ekki stoð í lagaákvæðinu. Verði að skilja orðið „námuréttindi“ í lögum, þannig, að það taki til hvers konar námuréttinda sé annað ekki tekið fram. Afsal námuréttinda að hluta til eða í heild samræmist hvorki tilgangi laganna frá 1936 né 1940 og hafi stefndi ekki heimild til að afsala til stefnanda hluta námuréttinda. Í D-lið dómkrafna sé ranglega vísað til Búnaðarfélags Íslands, en samkvæmt lögum hafi Bændasamtök Íslands tekið við hlutverki hins fyrrnefnda. Kröfugerðin sé því óraunhæf að þessu leyti og ekki tæk til dóms. E-liður dómkröfu stefnanda sé órökstuddur í stefnu og sé þeim lið sérstaklega mótmælt. Með þessum lið sé krafist breytingar á þegar gerðum löggerningi að því er varði landið sem afsalað hafi verið þann 20. febrúar 1941. Stefndi vísar til sömu röksemda og varðandi C-lið hér að framan og til þess, að afsalið hafi verið samþykkt án fyrirvara af hálfu stefnanda. Auk þess hafi stefnandi ekki bent á neinar þær ástæður, sem legið gætu til ógildingar eða breytinga á löggerningi samkvæmt lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Þá vísar stefndi um þennan lið til framangreindra málsástæðna, meðal annars um fyrningu og tómlæti. Stefndi bendir á nokkur atriði sem varða kynnu frávísun málsins án kröfu. Dómkrafa stefnanda sé í raun ódómtæk, þar sem hún feli ekki í sér að afsalið skuli gefið út til handa stefnanda. Auk þess felist ósamrættar kröfur í málinu og ólík sakarefni innbyrðis í sambandi við kröfu stefnanda um breytingu á löggerningi, sem sé, að því er virðist, óháð aðalkröfu málsins. Vísast hér til 25. og 80. gr. laga nr. 91/1991 svo og meginreglna einkamálaréttarfars. Um málskostnað vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Forsendur og niðurstaða. Við aðalmeðferð málsins lýstu lögmenn málsaðila því yfir, að enginn ágreiningur sé um landamerki jarðanna Krýsuvíkur og Stóra-Nýjabæjar, né heldur um landamerki að landsvæði því, sem stefnda var afhent til eignar með afsali stefnda til stefnanda 20. febrúar 1941. Þá komu fyrir dóminn til skýrslugjafar Jón Bergsson og Björn Árnason, fyrrverandi bæjarverkfræðingar stefnanda. Framburður þeirra var í meginatriðum sem hér segir: Jón Bergsson, kvaðst hafa verið bæjarverkfræðingur hjá Hafnarfjarðarbæ á árunum 1960 til 1965. Meðan hann gegndi því starfi hafi það verið hans skoðun og þáverandi bæjarstjóra, að eitthvað hafi misfarist með eignarhaldið á útlandi Krýsuvíkur. Það hafi jafnvel verið hugsað þannig á sínum tíma, að Hafnarfjarðarbær hafi átt að fá alla jörðina, en síðan hafi sauðfjárbeitarréttur verið sterkari, þannig að ríkið hafi haldið eftir útlandi Krýsuvíkur að undanskildu því landi, sem Hafnarfjörður hafi fengið úr Krýsuvíkurjörðinni niður til sjávar. Björn Árnason, kvaðst hafa verið bæjarverkfræðingur Hafnarfjarðar á tímabilinu frá ársbyrjun 1968 fram á mitt ár 1995. Hafi hann fljótlega, eftir að hann réðst til starfa hjá stefnanda, farið að kynna sér eignarhald að landsvæði því, sem um er deilt í málinu í tengslum við lóðarskráningu, sem heyrt hafi undir starfsvið hans. Honum og bæjaryfirvöldum hafi í raun alltaf verið óskiljanlegt með hliðsjón af fyrirliggjandi heimildum, hvað hafi í raun gerst í þessu efni, þar sem gögn um það að afhenta skyldi Hafnarfjarðarkaupstað landsvæðið til eignar hafi verið skýr og ótvíræð. Ríkisvaldið hefði ekkert fé lagt til þessara kaupa og því sé honum ráðgáta með hvaða hætti ríkið hefði eignast landið, nema það hafi verið hugsað sem endurgjald til ríkisins fyrir milligöngu þess í málinu. Hann hafi ekki kynnt sér fundargerðir bæjarstjórnar Hafnarfjarðar eða bæjarráðs frá fyrri tíma um meðferð málsins þar. Aðspurður kvaðst hann hafa lítið vitað um málarekstur milli ríkisins og stefnanda um landamerki Krýsuvíkur og stefnanda, fyrr en dómur hafi gengið. Álit dómsins. Í fyrstu drögum að frumvarpi til laga nr. 11/1936 er lýst því nýmæli frá eldri frumvörpum um sama efni, sem höfðu það að markmiði að tryggja íbúum Hafnarfjarðarbæjar ræktunarland, að taka jarðirnar Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ eignarnámi í því skyni að tryggja Hafnfirðingum aðgang að jarðhita. Í 2. gr. fyrstu frumvarpsdraganna er ekki vikið orði að því, að með eignarnámi jarðanna skyldi jafnframt fullnægja þörf Hafnarfjarðarkaupstaðar fyrir ræktun og sumarbeit. Í meðförum þingsins breytist texti frumvarpsins, hvað 2. gr. þess varðar, í þá veru, sem síðar var lögfest með fyrrnefndum lögum nr. 11/1936. Í umræðum á Alþingi kemur fram af hálfu Emils Jónssonar flutningsmanns frumvarpsins, að það sé lagt fram til að bæta úr brýnni þörf Hafnarfjarðarkaupastaðar á ræktanlegu landi og til að tryggja bænum jarðhita á einum stað, sem sé svo nærri að hægt eigi að vera að nota hann til virkjunar. Lögin nr 11/1936 gerðu ráð fyrir því, að stefnandi fengi afnotarétt að landi því og hitaréttindum, sem ríkinu var gert skylt að taka eignarnámi og afhenda síðan kaupstaðnum í því skyni að fullnægja þeirri þörf, sem lögunum var ætlað að bæta úr. Viðkomandi ráðherra var því óheimilt að afsala landsvæði því til eignar, sem koma skyldi í hlut stefnanda samkvæmt gerðardómnum frá 1936 og landskiptagerð gerðardómsmanna frá 1939, enda stóð 36. gr. þágildandi stjórnarskrár því í vegi. Því var það, að Emil Jónsson alþingismaður flutti frumvarp til laga, sem síðan voru samþykkt sem lög nr. 101/1940. Í niðurlagi ræðu sinnar segir þingmaðurinn svo: „Ég vil að lokum vænta þess, að þar sem hér er í raun og veru ekki um annað en leiðréttingu á óskýru orðalagi að ræða þá geti þetta frumvarp fengið fljóta afgreiðslu hér í dag.“ Í greinargerð með frumvarpinu segir flutningsmaður svo: „Ég læt hér einnig fylgja skiptagerð matsnefndarinnar, þar sem landi jarðanna Krísuvíkur og Stóra-Nýjabæjar er skipt milli Hafnarfjarðarkaupstaðar og Gullbringusýslu, og hafa báðir aðilar eftir atvikum fallist á þá skiptingu“. Lögin nr. 101/1940 voru að efni til í meginatriðum í samræmi við fyrstu frumvarpsdrögin. Sú breyting, sem varð í meðförum Alþingis, laut einkum að því að tryggja réttindi ríkisins til nýtingar námuréttinda svæðisins, sem ekki skyldu fylgja með í fyrirhugaðri sölu til stefnanda, og jafnframt því að tryggja ríkinu aðgang og kauprétt að þeim jarðhita svæðisins, sem stefnandi myndi ekki nýta, með hliðsjón af matsverði gerðardómsins. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á hendur stefnda einkum á síðastgreindum lögum. Þau séu að hans mati skýr og ótvíræð og taki af öll tvímæli um það, að löggjafin hafi ætlað Hafnarfjarðarkaupstað eignarrétt að allri Krýsuvíkurtorfunni, enda segi berum orðum í lögunum, að „Hafnarfjarðarkaupstaður fái jarðirnar að öðru leyti með öllum gögnum og hlunnindum, sem jörðunum fylgja og fylgja beri, að undanteknum námuréttindum.“ Dómurinn lítur svo á, að við túlkun laganna verði líta til tilgangs þeirra. Ber þar fyrst að nefna, að skipan sú, sem komst á með afsali stefnda til stefnanda hinn 20. febrúar 1941, virðist hafa þjónaði þeim tilgangi, sem að var stefnt með lögunum frá 1936. Stefnandi fékk allt ræktað og ræktanlegt land Krýsuvíkurtorfunnar til eignar, ásamt hitaréttindum alls hins eignarnumda landsvæðis. Í þessu sambandi má benda á bréf Friðjóns Skaphéðinssonar, þáverandi bæjarstjóra Hafnarfjarðarkaupstaðar til atvinnu- og samgönguráðuneytisins frá 23. júní 1939. Þar er þess óskað, „að hið háa ráðuneyti gefi Hafnarfjarðarbæ afsal fyrir því landi jarðanna, sem gerðardómurinn hefur afmarkað, svo og öllum jarðhitanum“, sjá bls 5 að framan. Einnig verður ekki fram hjá því litið, að sami Friðjón áritaði samþykki sitt á afsalið frá 20. febrúar 1941 án nokkurs fyrirvara. Til hins sama bendir langvarandi aðgerðarleysi stefnanda. Einnig verður að taka mið af því, að lögin frá 1940 eru samþykkt sem breyting á lögunum frá 1936 og ber því að túlka lögin saman. Þegar breytingalögin voru samþykkt, var skiptagerðin frá árinu 1939 lögð fyrir Alþingi til skýringar og áréttingar þess, sem þegar hafði verið unnið að í málinu. Því lá það eitt fyrir, að því er virðist, að fá heimild Alþingis til að samþykkja sölu til stefnanda á því landsvæði, sem þegar hafði verið ákveðið að afhenda stefnanda með landskiptagerðinni. Þá verður ekki fram hjá því litið, að svo virðist sem allir hlutaðeigandi, bæði fulltrúar ríkisvaldsins og fyrirsvarsmenn stefnanda, hafi á þeim tíma álitið, að stefnandi hafi með afsalinu frá 20. febrúar 1941 fengið það, sem lögin frá 1940 mæltu fyrir um og þeim fullnægt með þessum hætti. Þessu til áréttingar og staðfestingar verður einnig að horfa til tveggja laga, sem síðar voru samþykkt á Alþingi og fjalla bæði um breytingu á lögsagnarumdæmi Hafnarfjarðar. Í fyrsta lagi er um að ræða lög nr. 40 frá 1946, sem varða breytingu á lögum nr. 11/1936. Emil Jónsson var sem fyrr flutningsmaður þessa lagafrumvarps. Í fylgiskali frá bæjarstjóra Hafnarfjarðar á þeim tíma, sem frumvarpinu fylgdi, er lýst þörf Hafnarfjarðarkaupstaðar fyrir því, að lögsagnarumdæmið verði stækkað með vísan til fyrirhugaðra framkvæmda á landsvæði kaupstaðarins í Krýsuvíkurlandi, en afhending landsins á sínum tíma hafi ekki átt að leiða til stækkunar lögsagnarumdæmisins. Í fylgiskjalinu segir m.a. svo „Eignarnám á jörðum þessum ( Krýsuvík og Stóra-Nýjabæ, innskot dómara) hefur nú farið fram samkv. ákvæðum ofangreindra laga ( lög nr. 11/1936 innskot dómara) og hafa þær verið seldar og afhentar Hafnarfjarðarkaupstað, eins og þar greinir, sbr. og lög nr. 101 frá 1940.“ Síðari lögin eru nr. 46 frá árinu 1964. Í 1. gr. laganna segir, að Hafnarfjörður skuli vera lögsagnarumdæmi út af fyrir sig með kaupstaðarréttindum. Takmörk landsins eru: A. ................„B. Sá hluti jarðanna Krýsuvíkur og Stóra-Nýjabæjar, sem Hafnarfjarðarkaupstaður á.“ Enn kemur Emil Jónsson við sögu, en nú sem félagsmálaráðherra. Staðfestir hann lögin með þáverandi forseta Íslands. Í báðum þessum lögum, er gengið út frá því, að stefnandi eigi aðeins hlut í umræddum jörðum og hvergi að því vikið, að hann kunni að eiga víðtækari rétt. Loks ber að líta til landamerkjamáls nr. 329/1964, sem áður er lýst. Þar er hvergi að finna ráðagerð um það, að stefnandi kunni að eiga grunneignarrétt að þeim hluta Krýsuvíkurlands, sem hann gerir nú kröfu til. Fullt tilefni gafst þar til að halda þessari málsástæðu á loft. Upphaf þessa máls má rekja allt til ársins 1964 eða til sama tíma og frumvarp til áðurnefndra laga lög nr. 46/1964 var lagt fram á Alþingi. Þegar allt það er virt, sem að framan er rakið og litið til áratuga aðgerðarleysis og tómlætis stefnanda, verður að telja, að túlka beri lög nr. 101/1940, sem stefnandi byggir málssókn sína á, með þeim hætti, að þeim hafi að öllu leyti verið fullnægt með því að afhenda stefnanda til eignar landsvæði það, sem tilgreint er í afsali stefnda til stefnanda frá 20. febrúar 1941. Ekki verður heldur litið fram hjá því, að stefnandi hefur ekki greitt fyrir annað, en það sem hann fékk. Gullbringusýsla greiddi aftur á móti fullt matsverð fyrir það landsvæði, sem stefnandi gerir nú tilkall til, enda þótt endurgjald stefnda hafi aðeins falist í því að leyfa sýslunni og íbúum hennar afnot landsins til sumarbeitar fyrir sauðfé. Niðurstaða dómsins er því sú, að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Í því felst að sýkna ber stefnda einnig af þeirri kröfu stefnanda, er veit að námuréttindum samkvæmt E-lið í stefnu, enda segir berum orðum í niðurlagi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 101/1940, að námuréttindi skuli ekki fylgja í sölu stefnda til stefnanda, sem verður að túlka þannig, að þar sé átt við öll námuréttindi og töku og nýtingu allra jarðefna á svæðinu. Með vísan til 3. tl. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt, eins og hér stendur á, að hvor málsaðili beri sinn kostnað af málinu. Skúli J. Pálmason héraðsdómari kvað upp þennan dóm. Dómsorð: Stefndi, landbúnaðarráðherra f.h. íslenska ríkisins, er sýknað af öllum kröfum stefnanda, Hafnarfjarðarkaupstaðar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 79/2007

Eignarréttur Fasteign Þjóðlenda Afréttur Aðild Gjafsókn

Í úrskurði óbyggðanefndar 9. desember 2004 um Síðu, Landbrot og Brunasand ásamt fyrrum Leiðvallarhreppi, nú í Skaftárhreppi var komist að niðurstöðu um mörk þjóðlendu og eignarlanda á svæðinu skyldu meðal annars gagnvart jörðunum Mörtungu, Prestsbakka og Prestsbakkakoti. Gagnáfrýjendur kröfðust þess að úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi að því er varðaði mörk þjóðlendu á Síðumannaafrétti gagnvart eignarlöndum fyrrnefndra jarða og þá að mörkin yrðu dregin eftir nánar tilgreindum merkjum. Í málinu lá aðeins fyrir ein heimild um að merki jarðanna næðu svo langt til norðurs sem krafa gagnáfrýjenda miðaði við, en aðrar fyrirliggjandi heimildir voru á annan veg. Ekki var fallist á að varða sem gagnáfrýjendur töldu aðalkröfu sína fá stuðning af réði norðurmörkum jarða gagnáfrýjenda en hvorki lá nokkuð fyrir í málinu um aldur hennar og hlutverk né var vísað til hennar í landamerkjabréfi. Að öllu þessu virtu var kröfum gagnáfrýjenda um breytingu á mörkum eignarlands þeirra og þjóðlendu hafnað. Gagnáfrýjendur kröfðust ennfremur að viðurkennd yrðu óskert afréttarnot þeirra einna af landi innan marka aðalkröfu þeirra ef hún yrði ekki tekin til greina. Með úrskurði óbyggðanefndar var meðal annars kveðið á um rétt allra jarða á Síðu, í Landbroti og á Brunasandi til afréttarnota þessa lands, en þeirri niðurstöðu gátu gagnáfrýjendur ekki fengið breytt með málsókn á hendur aðaláfrýjanda einum og kom þessi krafa því ekki frekar til álita.Var aðaláfrýjandi sýknaður af kröfum gagnáfrýjenda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. febrúar 2007. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjenda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómi fyrir sitt leyti 24. apríl 2007. Þau krefjast þess að úrskurður óbyggðanefndar 9. desember 2004 í máli nr. 8/2003, Síða, Landbrot og Brunasandur ásamt fyrrum Leiðvallarhreppi, nú í Skaftárhreppi, verði felldur úr gildi að því er varðar mörk þjóðlendu á Síðumannaafrétti gagnvart eignarlöndum jarða þeirra Mörtungu I, Mörtungu II, Prestsbakka og Prestsbakkakots. Þá krefjast þau þess að viðurkennt verði aðallega að mörkin séu að vestanverðu í beinni línu til norðurs að Hellisá frá upptökum lækjar norðan við Lauffell, sem renni í Geirlandsá, síðan til austurs eftir Hellisá þar til hún skeri þverlínu, sem dregin sé beint í vestur frá Hallsteinsvörðu, en þaðan eftir þeirri línu til austurs að merkjum jarðarinnar Hörgsdals. Til vara krefjast gagnáfrýjendur þess að mörkin verði dregin eftir fyrrnefndri línu til norðurs frá upptökum lækjar norðan Lauffells að Hellisá, en frá þeim stað fylgi þau beinni línu í átt að Hallsteinsvörðu þar til komið sé að merkjum Hörgsdals. Að þessu frágengnu krefjast þau þess að merkin verði ákveðin eftir nefndri línu til norðurs frá upptökum lækjarins norðan Lauffells þar til hún skeri beina línu milli norðausturhorns jarðarinnar Eintúnaháls og Hallsteinsvörðu, en sú lína ráði síðan til austurs að merkjum Hörgsdals. Til ítrustu vara krefjast gagnáfrýjendur staðfestingar héraðsdóms um annað en málskostnað. Í kröfugerð gagnáfrýjenda eru allir framangreindir merkjapunktar auðkenndir með hnitum. Verði aðalkrafa ekki tekin til greina krefjast gagnáfrýjendur þess að viðurkenndur verði óskertur afnotaréttur jarða þeirra í þjóðlendu að því leyti, sem hún falli innan þeirra merkja, sem lýst er í aðalkröfu. Í öllum tilvikum krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt á báðum dómstigum. I. Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af merkjum jarðarinnar Núpsstaðar í Skaftárhreppi gegnt Skaftafelli í sveitarfélaginu Hornafirði. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum aðaláfrýjanda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þeirra, sem varð nr. 8/2003, tók til Síðu, Landbrots og Brunasands ásamt fyrrum Leiðvallarhreppi, nú í Skaftárhreppi. Svæðið, sem þar kom til úrlausnar, náði að vestan að mörkum fyrrum Kirkjubæjarhrepps og Leiðvallarhrepps við fyrrum Skaftártunguhrepp og Álftavershrepp, en að austan að mörkum Síðumannaafréttar og jarðanna Brattlands og Þverár ásamt svonefndri Hrunatorfu gagnvart jörðunum Dalshöfða og Seljalandi. Að sunnan náði þetta svæði til hafs, en að norðan að nánar tilgreindum línum um Vatnajökul. Fyrir óbyggðanefnd krafðist aðaláfrýjandi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda yrðu dregin að vestan frá tilteknum punkti við Skaftá gegnum land jarðanna Skaftárdals I, II og III í hæsta punkt í Leiðólfsfelli, þaðan til norðausturs eftir beinni línu gegnum land jarðanna Skálar, Holts I og II og Heiðarsels I og II að Kálfá, þar sem bein lína frá hæsta punkti í öxl milli Fjaðrárbotna og Stjórnarbotna skeri ána, síðan eftir Kálfá að upptökum hennar á norðausturmerkjum jarðarinnar Eintúnaháls, þaðan í beinni línu til suðurs fyrir vestan Lauffell að Geirlandsá, þar sem Innri Geirlandsá beygi í norðaustur, síðan suður eftir Geirlandsá á merkjum Eintúnaháls og Mörtungu I og II að mótum hennar við Miðtungnaá, frá þeim stað til norðurs og austurs inn í land síðastnefndra jarða eftir gili, sem Miðtungnaá renni eftir, að efsta hluta þess í punkt í 685 m hæð í Kaldbak, en loks þaðan í sjónhendingu til norðausturs í efsta punkt á fjallinu Hnútu gegnum land jarðanna Prestsbakka, Prestsbakkakots, Hörgsdals I og II, Múlakots, Hörgslands, Hörgslandskots, Þverár og Brattlands þar til komið sé að austurmörkum svæðisins, sem mál nr. 8/2003 tók til. Eigendur jarðanna, sem hér um ræðir, kröfðust þess að mörk þjóðlendu yrðu látin fylgja merkjum Síðumannaafréttar, sem þeir töldu allir, að frágengnum eigendum Eintúnaháls og eigendum Heiðarsels að nokkru leyti, að liggja ættu á nánar tiltekinn hátt ofar í landi en kröfugerð aðaláfrýjanda tók mið af. Gagnáfrýjendurnir Ragnar Jónsson, eigandi Mörtungu I, Guðríður Steinunn Jónsdóttir og Ólafur Oddsson, eigendur Mörtungu II, Sigrún Böðvarsdóttir og Jón Jónsson, eigendur Prestsbakka, og Jón Þorbergsson, eigandi Prestsbakkakots, kröfðust þar að mörk þjóðlendu og eignarlanda þeirra yrðu dregin á sama hátt og greinir í aðalkröfu þeirra fyrir Hæstarétti. Auk þeirra kröfðust eigendur jarðanna Hörgsdals I og II að mörk þeirra að norðanverðu yrðu dregin til vesturs frá svokallaðri Hallsteinsvörðu eftir sömu línu og miðað er við í aðalkröfu gagnáfrýjenda að merkjum jarðanna við Prestsbakka og Prestsbakkakot, en fyrir liggur að ágreiningur er um þau merki. Í úrskurði óbyggðanefndar 9. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði skyldu dregin eftir nánar tilgreindri línu, sem í flestum atriðum fylgdi hvorki kröfugerð aðaláfrýjanda né eigenda jarðanna, sem áður var getið, en ofan hennar væri Síðumannaafréttur þjóðlenda. Að því er varðar jarðir gagnáfrýjenda, þar með talið það land, sem ágreiningur mun vera um milli eigenda Prestsbakka og Prestsbakkakots og eigenda Hörgsdals I og II, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendu og eignarlanda skyldu dregin úr vestri frá upptökum lækjar, sem rennur í Geirlandsá, í beinni línu að upptökum Þverár, en þaðan að Hallsteinsvörðu. Skyldi þjóðlenda á svæðinu, sem málið tók til, öll teljast afréttur jarða á Síðu, í Landbroti og á Brunasandi í skilningi 1. gr. og b. liðar 7. gr. laga nr. 58/1998. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Gagnáfrýjendur höfðuðu mál þetta á hendur aðaláfrýjanda og til réttargæslu eigendum jarðanna Hörgsdals I og II með stefnu 14. september sama ár til að fá niðurstöðu úrskurðarins hnekkt um fyrrgreind þjóðlendumörk gagnvart jörðum sínum. II. Að því leyti, sem hér skiptir máli, er svæðið, sem úrskurður óbyggðanefndar sneri að, afmarkað að vestan af Skaftá frá upptökum hennar í Skaftárjökli suður að mörkum fjalllendis og að austan af Hverfisfljóti frá upptökum þess í Síðujökli suður að Hnútu. Í Sturlubók Landnámu greindi frá fimm landnámsmönnum milli Skaftár og Hverfisfljóts, Leiðólfi kappa, sem nam land frá Skaftá austur að Drífanda, Boðmóði, sem nam land þaðan að Fjaðrá, Katli hinum fíflska, syni Jórunnar manvitsbrekku Ketilsdóttur, og Eysteini hinum digra Hranasyni, sem áttu landnám frá Fjaðrá austur að Geirlandsá, og loks Eyvindi karpa, sem nam land þaðan að Hverfisfljóti. Í lýsingu þessara landnáma var í engu vikið að því hversu langt þau hafi náð til fjalla. Jarðanna, sem nú eru á þessu svæði og eiga land að þjóðlendu á Síðumannaafrétti, er áður getið. Elstu heimildir um þá vestustu, Skaftárdal, eru taldar vera í máldaga Þykkvabæjarklausturs frá 1340 og um Skál í máldaga frá um 1150 fyrir kristbúið í Dalbæ, en um Holt var rætt í Landnámu sem býli Óleifs, sonar landnámsmannsins Boðmóðs. Jörðin Heiðarsel er talin vera sama jörð og Heiði, sem heimildir eru um í máldaga Kirkjubæjarklausturs frá 1218, en jörðin Eintúnaháls varð til 1826 á grundvelli nýbýlatilskipunar frá 15. apríl 1776 og voru merki hennar ákveðin með dómi 1. október 1832. Elstu heimildir um Mörtungu munu vera í máldaga Kirkjubæjarklausturs frá 1218 og um Prestsbakka í máldaga klaustursins frá 1397, en um Prestsbakkakot mun fyrst vera rætt í rituðum heimildum 1861, þar sem það var í jarðabók talið hjáleiga Prestsbakka. Hörgsdals var getið í kirknaskrá Páls biskups Jónssonar frá um 1200 og Hörgslands í máldaga Kirkjubæjarklaustur frá 1343, en Hörgslandskot og Múlakot voru nefnd í jarðamati frá 1804 sem hjáleigur Hörgslands. Þá eru elstu heimildir um Þverá sagðar vera í máldaga Kirkjubæjarklausturs frá 1218, en Brattland mun vera talin sama jörð og áður kallaðist Þverárdalur, sem vikið sé að í máldaga klaustursins frá 1397. Á norðurmörkum framangreindra jarða gegnt Síðumannaafrétti eru um 32 km í beinni loftlínu milli Skaftár og Hverfisfljóts. Að norðan eru vesturmörk Mörtungujarða nánast á miðri leið milli Skaftár og Hverfisfljóts, en austurmörk Prestsbakka og Prestsbakkakots um 7 til 8 km fyrir vestan fljótið. Vestan við Mörtungujarðir er Eintúnaháls, sem Geirlandsá skilur frá þeim, en austan við Prestsbakka og Prestsbakkakot er Hörgsdalur. Bæjarstæði á jörðum gagnáfrýjenda eru nærri mörkum láglendis á Síðu, um 11 til 13 km sunnan þeirrar línu, sem þau krefjast aðallega að ráði merkjum jarðanna og þjóðlendu á Síðumannaafrétti, en sú lína kemst næst jökli í um 18 km fjarlægð við Hallsteinsvörðu austast á henni og lengst frá honum vestast í nærri 29 km fjarlægð frá upptökum Skaftár. Mörk þjóðlendu og eignarlanda gagnáfrýjenda samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar voru eins og fyrr greinir ákveðin eftir beinni línu að vestan frá upptökum tiltekins lækjar, sem rennur í Geirlandsá, austur að upptökum Þverár, en þaðan norður að Hallsteinsvörðu. Línan frá vestri til austurs er nærri 10 km að lengd og nánast samsíða þeirri línu, sem gagnáfrýjendur krefjast aðallega að verði látin ráða mörkum við þjóðlendu, en á milli þessara tveggja lína eru um 4 km og myndast þannig sem næst ferningslagað landsvæði, sem deilt er um í málinu. Í kröfum gagnáfrýjenda er í öllum tilvikum miðað við að Hallsteinsvarða sé á norðausturhorni þessa svæðis. Varakröfur þeirra ganga á hinn bóginn hver af annarri sunnar á vesturhlið svæðisins allt að þeim punkti, sem héraðsdómur lagði til grundvallar, en með niðurstöðu hans bættist við eignarland gagnáfrýjenda samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar þríhyrningslagaður skiki, sem svarar til tæplega helmings þess lands, sem aðalkrafa þeirra snýr að. Í málinu liggur ekki fyrir lýsing á staðháttum og gróðurfari gagngert um það land, sem deila aðilanna stendur um. Á jörðum gagnáfrýjenda eru mikil heiðarlönd, Mörtunguheiði og Prestsbakkaheiði, sem taka við af láglendi til suðurs, en norðan þeirra er víðáttumikið svæði kringum Kaldbak í um 400 til 700 m hæð. Landið, sem ágreiningur er um, er samkvæmt uppdráttum að talsverðu leyti í meira en 500 m hæð, þar sem hæstu fjöll eru nærri 700 m, en landið vestanvert öllu lægra, þar sem það mætir Lauffellsmýrum sunnan Hellisár. Norðan þess er Síðumannaafréttur, sem lýst er í úrskurði óbyggðanefndar sem fjalllendi með mörg 500 til 700 metra há fjöll. Verði hann þó jafnlendari þegar vestar og norðar dragi uns komið sé að Laka og Blæng, sem séu yfir 800 m að hæð. Þaðan sé afrétturinn tiltölulega jafnlend háslétta upp að jökli í um 600 til 800 m hæð og sé hún þakin Skaftáreldahrauni að stórum hluta. Talið sé að við landnám hafi heiðarlönd á Síðu og Síðumannaafréttur verið nánast þakin samfelldum gróðri, en afrétturinn sé nú að um helmingi auðnir, um 44% hans rýrt eða fremur rýrt gróðurlendi og um 7% vel gróið land. Samkvæmt gögnum málsins liggur afréttargirðing þvert yfir jarðir gagnáfrýjenda nokkuð sunnan við upptök Geirlandsár og Þverár, en því hefur ekki verið borið við að hún hafi neitt gildi við ákvörðun marka eignarlanda þeirra. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að land norðan þessarar girðingar hafi verið nýtt til beitar með Síðumannaafrétti, en eigendur Mörtungujarða hafi þó smalað „efsta hluta jarðarinnar norðan afréttargirðingar“, svo og landið sunnan hennar. Í aðilaskýrslum gagnáfrýjendanna Ólafs Oddssonar og Jóns Þorbergssonar fyrir héraðsdómi kom fram að eigendur Mörtungujarða, Prestsbakka og Prestsbakkakots hafi smalað land norðan girðingarinnar að þeim mörkum, sem aðalkrafa þeirra tekur til, og að einhverju leyti enn norðar til móts við gangnamenn á afréttinum. Þá hafa gagnáfrýjendur vísað til þess að áður fyrr hafi verið nýttar frá jörðum þeirra slægjur á vestanverðu landinu, sem ágreiningur er um, þar sem Lauffellsmýrar liggja að því eða inn á það. Hafi á árinu 1828 verið sótt um heimild til að koma á fót nýbýli á Lauffellsmýrum, sem hafnað hafi verið meðal annars vegna þeirra nytja, sem hafðar hafi verið af landi á því svæði. III. Mörtungujarðir eiga merki að vestan gagnvart Geirlandi að sunnanverðu, en Eintúnahálsi að norðanverðu og varða þau síðarnefndu ein ágreiningsefni málsins. Samkvæmt gögnum þess er elstu þekktu heimildina um þessi merki að finna í dómi um „útmælingssök“ vegna nýbýlis að Eintúnahálsi frá 1. október 1832, þar sem þeim var lýst þannig: „Landamerki ad austann séu ad ádurnefnd Stiórn rádi í Krókinn fÿrir nordann og vestann Helgastadafjall Beint í Fagrafoss, úr því rádi Geirlandsá allt nordur ad Vesturenda á Lauffelli, og sídann úr Vesturenda Lauffells beint ad Upptökum Kálfár úr landnordri.“ Sérstakt landamerkjabréf mun ekki hafa verið gert síðar fyrir Eintúnaháls. Elsta lýsingin á merkjum Mörtungu mun vera í úttekt klaustrajarða 1847, þar sem sagði: „Landamerki: ... Geirlandsá að vestan og sunnan.“ Landamerkjabréf var gert fyrir Mörtungu á ótilgreindum degi árið 1886, þinglesið og fært í landamerkjabók 15. júní 1887, en þar var merkjum gagnvart Eintúnahálsi lýst svo: „Geirlandsá norður til Lauffells og svo lækur, er rennur niður í Geirlandsá fyrir vestan Lauffell allt norður að upptökum hans, síðan beina línu þaðan (frá upptökum læksins) og norður til Hellisáar.“ Landamerkjabréf þetta var af hálfu Mörtungu, sem þá var ríkisjörð, undirritað af ábúendum hennar, Oddi Oddsyni og Eiríki Bjarnasyni, en þeir fengu 18. febrúar 1897 afsal landshöfðingja fyrir jörðinni. Ekki var vikið að merkjum jarðarinnar í afsalinu og hefur landamerkjabréf fyrir hana ekki verið gert síðan. Merkjum Mörtungu til austurs móti Prestsbakka og Prestsbakkakoti virðist fyrst hafa verið lýst í rituðum heimildum í fyrrnefndri úttekt klaustrajarða 1847, þar sem þau voru sögð ráðast af „Þverá að austan og sunnan“. Í landamerkjabréfi Mörtungu frá 1886 sagði að „milli Mörðtungu og Prestsbakka ræður Þverá norður til afrjettar á Kaldbak.“ Í landamerkjabréfi Prestsbakka „með hjáleigunni Prestsbakkakoti“ 4. júní 1890 var þessum merkjum lýst þannig: „Að vestan ræður Þverá og Geirlandsá.“ Í málinu liggja ekki fyrir yngri landamerkjabréf varðandi þessi mörk. Um merki Prestsbakka og Prestsbakkakots til austurs gegnt landi Hörgsdals virðist elsta ritaða heimild vera í úttekt klaustrajarða 1847 varðandi síðastnefndu jörðina, en þar var þeim lýst á eftirfarandi hátt: „Að vestan klettnefið fyri ofan svonefnda Arnkötlusteina, til norðr út norðurs í Tvíþúfu á Hraunfelli, þaðan í Öxlina fyrir vestan Herdýsarkrók á Kallbak, þaðan sömu stefnu til afrettar“. Landamerkjabréf var gert fyrir Hörgsdal 19. júní 1888. Um merki jarðarinnar gagnvart Prestsbakka sagði að þau væru „úr Tvíþúfu beina línu austast í brúnina á hæsta hnúknum á Kaldbak, þaðan sömu línu til afrjettar.“ Í sama landamerkjabréfi var jafnframt greint frá því að „úr Hallsteinsvörðu beint í vestur að Prestsbakkalandi er markið milli heimalands og afrjettar.“ Loks er þess að geta að í áðurnefndu landamerkjabréfi fyrir Prestsbakka og Prestsbakkakot 4. júní 1890 var þessum merkjum lýst þannig að þau lægju „úr Tvíþúfu á Hraunfelli beina línu í austuröxlina á Há-Kaldbak, þaðan til afrjettar.“ Landamerkjabréf virðast ekki hafa síðar verið gerð fyrir þessar jarðir. IV. Aðalkrafa gagnáfrýjenda er einkum reist á fyrrnefndu landamerkjabréfi Mörtungu frá 1886 að því leyti, sem vesturmörk jarðarinnar voru þar sögð fylgja Geirlandsá norður til Lauffells, og síðan læk, sem rennur í ána fyrir vestan Lauffell, allt norður að upptökum hans, en frá þeim stað væru merkin í beinni línu norður til Hellisár. Um þá línu, sem gagnáfrýjendur krefjast aðallega að ráði merkjum jarða sinna að norðan gagnvart Síðumannaafrétti, vísa þau einkum til lýsingar í landamerkjabréfi Hörgsdals 19. júní 1888, þar sem sagði um þá jörð að markið milli heimalands og afréttar væri frá Hallsteinsvörðu beint í vestur að landi Prestsbakka. Af þessu telja gagnáfrýjendur mega álykta að afréttarmörk, sem öllum jarðeigendum og ábúendum hafi verið kunn, ættu að fylgja línu beint í vestur frá Hallsteinsvörðu að Hellisá, sem réði síðan stuttan spöl til suðvesturs að þeim stað, sem vesturmörk Mörtungu komi að ánni. Þessu til frekari stuðnings vísa gagnáfrýjendur til þess að fundist hafi eftir að úrskurður óbyggðanefndar gekk í málinu tvær vörður í námunda við línuna vestur frá Hallsteinsvörðu að Hellisá, önnur lítillega norðan línunnar en hin nokkuð sunnan hennar, og séu þær fyrir landi Mörtungujarða. Landamerkjabréf Mörtungu frá 1886 var þinglesið og fært í landamerkjabók og hefur því sönnunargildi um merki eignarlands þeirrar jarðar. Sama máli gegnir um landamerkjabréf Hörgsdals frá 1888 að því leyti, sem stuðst verður við það til ályktana um merki jarða gagnáfrýjenda. Eins og ítrekað hefur verið í fyrri dómum Hæstaréttar í málum um mörk eignarlanda og þjóðlendna verður á hinn bóginn að líta til þess að ekki var á valdi þeirra, sem gerðu landamerkjabréf, að auka með þeim við land sitt eða annan rétt umfram það, sem áður var. Þessi landamerkjabréf geta því ekki ein út af fyrir sig nægt gegn andmælum aðaláfrýjanda til að sanna beinan eignarrétt gagnáfrýjenda að því landi, sem deilt er um í málinu, heldur verða önnur atriði að koma til, sem stutt geta sömu niðurstöðu. Eins og fyrr greinir eru til tvær eldri heimildir um vesturmörk Mörtungujarða, annars vegar dómur 1. október 1832, þar sem merki nýbýlisins Eintúnaháls voru ákveðin, og hins vegar lýsing á merkjum Mörtungu í úttekt klaustrajarða frá 1847. Í fyrrnefndu heimildinni voru merkin sögð fylgja Geirlandsá norður að vesturenda Lauffells, en þaðan réði bein lína til norðvesturs að upptökum Kálfár. Merki Eintúnaháls og Mörtungujarða liggja samkvæmt þessari lýsingu saman norður að þeim stað, sem Geirlandsá sleppir í henni, en þar skilja leiðir, enda eru upptök Kálfár í gögnum málsins sýnd hálfum öðrum kílómetra fyrir norðvestan punkt við upptök Geirlandsár og um hálfan kílómetra vestan við þá línu, sem gagnáfrýjendur draga til norðurs frá þeim punkti í kröfugerð sinni. Í síðarnefndu heimildinni voru merki Mörtungu til vesturs sögð vera í Geirlandsá, en einskis getið um land norðan upptaka hennar. Til þess verður jafnframt að líta að í landamerkjabréfi Mörtungu 1886 sagði að merki jarðarinnar til austurs gegnt Prestsbakka réðust af „Þverá norður til afrjettar á Kaldbak“ og í landamerkjabréfi síðarnefndu jarðarinnar frá 1890 var sömu merkjum lýst með þeim orðum einum að Þverá réði. Samkvæmt þessu liggur engin lýsing fyrir um merki Mörtungujarða gagnvart Prestsbakka og Prestsbakkakoti fyrir norðan upptök Þverár. Af gögnum málsins er ekki ljóst hvar megi nákvæmlega telja þau upptök vera, en í úrskurði óbyggðanefndar var við það miðað að þau væru um 4 km fyrir sunnan Hallsteinsvörðu og þar með þá línu, sem gagnáfrýjendur krefjast aðallega að ráði merkjum jarða sinna til norðurs. Eins og málið liggur fyrir geta fyrrnefndar ályktanir, sem gagnáfrýjendur telja að draga megi af landamerkjabréfi Hörgsdals frá 1888, engu skipt, enda verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði þeirra en að þau telji þá jörð ekki eiga með réttu neitt land vestur fyrir Hallsteinsvörðu og getur því ekki orðið þeim að haldi lýsing eigenda Hörgsdals á slíkri landareign. Við vettvangsskoðun dómenda Hæstaréttar 1. október 2007 var komið að annarri af þeim tveimur vörðum, sem gagnáfrýjendur telja aðalkröfu sína fá stuðning af. Varðan, sem skoðuð var, er fremur lágreist ofan á stæðilegum steini og rúmlega 7 km fyrir vestan Hallsteinsvörðu, sem sést ekki frá henni. Um aldur hennar liggur ekkert fyrir í málinu og heldur ekki um hlutverk hennar, en ætla verður að til hennar hefði verið vísað í landamerkjabréfi ef hún hefði átt að sýna sjónhendingu til vesturs frá Hallsteinsvörðu og ráða þannig norðurmörkum jarða gagnáfrýjenda. Að þessu virtu fær lýsing á vesturmerkjum Mörtungujarða norðan upptaka Geirlandsár í landamerkjabréfinu frá 1886 enga stoð í öðru því, sem liggur fyrir í málinu. Ekki verður fallist á með gagnáfrýjendum að einhverju geti breytt um heimildagildi þessa landamerkjabréfs að það hafi verið gert áður en aðaláfrýjandi gaf út afsal fyrir Mörtungu 1897, enda stóðu að gerð landamerkjabréfsins þáverandi ábúendur jarðarinnar, sem fengu síðan afsal fyrir henni. Að öllu þessu virtu standa ekki haldbær rök til þess að miða norðurmörk Mörtungujarða að vestanverðu við annan stað en upptök lækjar, sem rennur í Geirlandsá, en af þeim upptökum tók óbyggðanefnd mið í úrskurði sínum. Í málinu eru engar heimildir um austurmerki Mörtungujarða fyrir norðan upptök Þverár. Samkvæmt þessu verður að hafna öllum kröfum gagnáfrýjenda um breytingu á mörkum eignarlanda þeirra og þjóðlendu, sem ákveðin voru í úrskurði óbyggðanefndar 9. desember 2004. Gagnáfrýjendur hafa sem fyrr segir krafist þess að viðurkennd verði óskert afréttarnot þeirra einna af landi innan marka aðalkröfu þeirra ef hún verði ekki tekin til greina. Með úrskurði óbyggðanefndar var meðal annars kveðið á um rétt allra jarða á Síðu, í Landbroti og á Brunasandi til afréttarnota þessa lands. Þeirri niðurstöðu geta gagnáfrýjendur ekki fengið breytt með málsókn á hendur aðaláfrýjanda einum og getur þessi krafa því ekki komið frekar til álita. Samkvæmt framangreindu verður aðaláfrýjandi sýknaður af kröfum gagnáfrýjenda. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða látin standa óröskuð og er rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjenda fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum gagnáfrýjenda, Ragnars Jónssonar, Guðríðar Steinunnar Jónsdóttur, Ólafs Oddssonar, Sigrúnar Böðvarsdóttur, Jóns Jónssonar og Jóns Þorbergssonar. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað gagnáfrýjenda skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 400.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 10. september s.l., er höfðað með stefnu birtri 14. september 2005. Stefnendur eru eigendur eftirtalinna jarða í Skaftárhreppi, þau Ragnar Jónsson, eigandi jarðarinnar Mörtungu I, Guðríður Steinunn Jónsdóttir og Ólafur Oddsson, eigendur jarðarinnar Mörtungu II, Sigrún Böðvarsdóttir og Jón Jónsson, eigendur jarðarinnar Prestsbakka og Jón Þorbergsson, eigandi jarðarinnar Prestsbakkakots. Stefndi er íslenska ríkið og fyrir hönd þess er fjármálaráðherra stefnt. Til réttargæslu var stefnt eigendum nærliggjandi jarða og afrétta, þeim Gústaf B. Pálssyni og Guðlaugu Mörtu Ásgeirsdóttur, eigendum Hörgsdals og Hörgsdals II og Gunnsteini Ómarssyni, sveitarstjóra f.h. Skaftárhrepps v/jarðarinnar Eintúnaháls og Síðuafréttar. Réttargæslustefndu hafa ekki látið málið til sín taka, en engar kröfur eru gerðar á hendur þeim. Dómkröfur stefnenda eru þær að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í málinu nr. 8/2003, Síða, Landbrot, Brunasandur ásamt fyrrum Leiðvallahreppi, nú Skaftárhreppi þess efnis að hluti lands jarðanna Mörtungu I og II og Prestsbakka, með Prestsbakkakoti (Prestsbakkajarðir) sé þjóðlenda, þ.e. land jarðanna norðan línu úr „upptökum Geirlandsár norðan við Lauffell (upptök lækjar sem rennur í Geirlandsá, þaðan liggur línan beint í upptök Þverár, þaðan beint í Hallsteinsvörðu.“ Stefnendur krefjast þess aðallega að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra landamerkja ofangreindra jarða og að rétt landamerki milli jarðanna og þjóðlendu (Síðumannaafréttar) séu „upptök Geirlandsár norðan við Lauffell (upptök lækjar sem rennur í Geirlandsá), p.7 (hnit: 5100-379136) síðan beina línu þaðan og norður til Hellisár, p5, (hnit 535116-382333) síðan eftir Hellisá þangað til hún sker þverlínu sem hugsuð er beint í vestur frá Hallsteinsvörðu p.4 (hnit 536094-383079) þaðan beint austur í áttina að Hallsteinsvörðu p.3 (hnit:546063-382772) að merkjum á móti Hörgsdal p.I (hnit:545834-382779).“ Til vara er þess krafist að rétt merki jarðanna gagnvart þjóðlendu séu úr p.5 (hnit: 535116-383333) við Hellisá og þaðan beint austur í stefnu á Hallsteinsvörðu að merkjum á móti Hörgsdal pII. (hnit: 545845-382762). Önnur varakrafa stefnenda er sú að merkin milli jarða stefnenda og þjóðlendu verði ákveðin úr p.6 (hnit 535113-380479) þar sem merkjalína Eintúnaháls sker merkjalínu Mörtungu er liggur „frá upptökum lækjar er fellur í Geirlandsá p.7 (hnit: 5100-379136) norður til Hellisár“ p.5 (hnit 535116-382333) og þaðan til austurs í stefnu á Hallsteinsvörðu þar til línan sker merki við Hörgsdal í p.II (hnit: 545845-382762). Þriðja varakrafa stefnenda er að merki jarðanna gagnvart þjóðlendu verði ákveðin úr upptökum Geirlandsár p7. (hnit 5100-379136) („upptök lækjar er fellur í Geirlandsá“) beina stefnu austur til Hallsteinsvörðu þar til línan sker merki við Hörgsdal p.III (hnit: 545867-382732). Stefnendur höfðu uppi fjórðu varakröfu í málinu en fallið var frá henni við meðferð málsins. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt reikningi eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnendur fengu gjafsókn í máli þessu með leyfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettu 14. nóvember 2005. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu. Ekki eru af hálfu stefnda gerðar athugasemdir við aðild málsins. Málavextir. Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar. Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína. Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu. Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafði verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum. Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og gerðu kröfu um beinan eignarrétt að öllu landi jarðanna Mörtungu I-II, Prestsbakka og Prestsbakkakots. Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur á Síðu, Landbroti og Brunasandi ásamt fyrrum Leiðvallahreppi, nú í Skaftárhreppi sem mál nr. 8/2003. Í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá elstu ritheimildum um landnám á hinu umdeilda svæði og síðan rakin í stórum dráttum saga afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar á svæðinu frá öndverðu til uppkvaðningar úrskurðar. Í úrskurðinum er svæðinu lýst svo að Eintúnaháls liggi að Mörtungu að vestanverðu og Prestsbakkajarðir að austanverðu. Að norðanverðu liggi Síðumannaafréttur og að sunnanverðu Geirland. Fjalllendi og víðlent gróið heiðarland einkenni stóran hluta þess landsvæðis sem hér um ræði. Að norðvestan sé fjalllendi og heiðarland tiltölulega slétt þó einstakar bungur og sker rísi í landslaginu. Að norðaustan rísi land hæst í Geirlandsárbotnum (696 m) við upptök Geirlandsár. Á suðvestanverðu svæðinu rísi Lambatungur (521 m) og þar fyrir austan vesturhluti Kaldbaks (hæst 703 m). Mörtunguheiði liggi suður af Kaldbaki (305 m) og þar suður af sé bæjarstæði Mörtungu. Undirlendi sé lítið. Prestsbakkajörðum er þannig lýst að Mörtunga og Geirland liggi að þeim að vestanverðu og Hörgsdalur að austanverðu. Að norðarverðu liggi Síðumannaafréttur að þeim og Breiðabólsstaður að sunnanverðu. Fjalllendi og gróið heiðarland einkenni stóran hluta þess landsvæðis og upp frá bæjarstæði Prestsbakkabýla rísi landið með 100 m hárri heiðarbrún. Ofan við brúnina hækki land lítið eitt og taki við svæði er nefnist Prestsbakkaheiði. Upp frá Prestsbakkaheiðinni sé allmikill fjallaklasi er nefnist Kaldbakur og sjáist víða að. Þá séu Þverártungur, dalur milli Prestsbakka-Kaldbaks og Mörtungu-Kaldbaks. Þar upp af sé 703 m hár hnúkur sem heiti Háihnúkur. Annar hærri sé vestar, 732 m hár. Í úrskurðinum segir síðan svo orðrétt að því er Mörtungu varðar: „ Fyrstu lýsinguna á landamerkjum Mörtungu er að finna í úttekt frá árinu 1847. Þar kemur fram að Geirlandsá ráði mörkum að vestan. Mörkum er lýst með sama hætti í úttekt frá árinu 1857. Í lýsingu á landamerkjum Eintúnaháls eftir dómi uppkveðnum á Kleifum 1. október 1832 kemur fram að Geirlandsá ráði allt norður að vesturenda á Lauffelli og síðan úr vesturenda Lauffells beint að upptökum Kálfár úr landnorðri. Hvorki eldri heimildir um mörk Eintúnaháls að þessu leyti né sérstakt landamerkjabréf fyrir Eintúnaháls liggja fyrir. Vesturmörkum Mörtungu gagnvart Eintúnahálsi er næst lýst í landamerkjabréfi jarðarinnar, dags. 1886 og þingl. 15. júní 1887. Þar er merkjum lýst þannig að Geirlandsá ráði norður til Lauffells og svo lækur er renni niður í Geirlandsá fyrir vestan Lauffell allt norður að upptökum hans, síðan beina línu þaðan og norður til Hellisár. Bréfið er samþykkt vegna Eintúnaháls. Í kröfugerð eigenda Mörtungu eru upptök Geirlandsár talin vera í upptökum umrædds lækjar. Eins og fram kemur í umfjöllun um jörðina Eintúnaháls telur óbyggðanefnd einnig að miða skuli upptök Geirlandsár við upptök þessa lækjar sem nefndur er í bréfinu, sbr. umfjöllun í kafla 6.7. Lýsingin í landamerkjabréfi Mörtungu er þannig í samræmi við lýsingar í eldri heimildum að öðru leyti en um stefnulínu úr upptökum lækjarins til Hellisár. Sá hluti lýsingarinnar er í ósamræmi við eldri lýsingar sem þó eru tiltölulega skýrar að þessu leyti, þ.e. að land jarðarinnar nái norður að upptökum Geirlandsár. Ætla má að skýrar hefði verið vísað til þeirra norðurmarka í hinum eldri heimildum hefðu þau verið talin afmarka land jarðarinnar. Þá verður ekki horft fram hjá því að merkjum Eintúnaháls og Heiðarsels gagnvart Síðumannaafrétti er lýst í Kálfá en ekki Hellisá og því ekkert sem bendir til þess að Hellisá hafi skilið að afréttinn og jarðir á þessu svæði. Má þvert á móti ætla, miðað við afmörkun Eintúnaháls í dóminum frá 1832, að nyrstu mörk Mörtungu að vestan gagnvart Síðumannaafrétti liggi einmitt í upptökum Geirlandsár. Að öllu framangreindu virtu telur óbyggðanefnd landamerkjabréf Mörtungu ekki eiga við rök að styðjast að þessu leyti. Verður því við það miðað í úrskurði þessum að land Mörtungu hafi ekki náð lengra til norðurs en að upptökum greinds lækjar sem rennur í Geirlandsá og að lýsing á merkjum jarðarinnar í Hellisá í landamerkjabréfi hennar hafi ekki sjálfstæða þýðingu. Fyrstu lýsinguna á austurmörkum Mörtungu er einnig að finna í framangreindri úttekt frá 1847. Þar kemur fram að Þverá ráði að austan. Mörkum er lýst með sama hætti í úttekt frá árinu 1857. Mörtungu gagnvart Prestsbakkajörðum er næst lýst í landamerkjabréfi jarðarinnar þannig að Þverá ráði norður til afréttar á Kaldbak. Bréfið er áritað vegna Prestsbakka. Í landamerkjabréfi Prestsbakka með hjáleigunni Prestsbakkakoti, dags. 4. júní 1890 og þingl. 19. s.m., kemur fram að Þverá ráði. Bréfið er ekki áritað sérstaklega vegna Mörtungu. Eldri heimildir um merki Prestsbakka að þessu leyti liggja ekki fyrir. Framangreindum lýsingum ber þannig öllum saman þótt lýsingin í landamerkjabréfi Mörtungu sé nokkuð nákvæmari. Samkvæmt framangreindu er austurmörkum Mörtungu því ekki lýst lengra en að upptökum Þverár. Hér að framan hefur verið komist að niðurstöðu um nyrstu landamerkjapunkta Mörtungu til vesturs og austurs. Sérstakrar athugunar þarfnast svo ósamræmi í kröfugerð jarðeigenda við fyrirliggjandi heimildir um landamerki Mörtungu að þessu leyti. Verður fyrst vikið að vesturmörkum jarðarinnar og síðan að austurmörkum. Sem að framan greinir er það niðurstaða óbyggðanefndar að lýsing á merkjum Mörtungu í Hellisá í landamerkjabréfi jarðarinnar hafi ekki sjálfstæða þýðingu enda er hún bæði í ósamræmi við eldri heimildir um merki Mörtungu og fyrirliggjandi heimildir um merki aðliggjandi jarða. Kemur þá til álita hvort eigendur Mörtungu hafi eignast land norðan við upptök Geirlandsár fyrir hefð. Eins og fram er komið hefur nýting landsins einskorðast við beitarafnot. Í vettvangsferð og við skýrslutökur í málinu kom fram að afréttargirðing liggur um jörðina talsvert sunnan við upptök bæði Geirlandsár og Þverár. Norðurhluti jarðarinnar er nýttur til beitar ásamt Síðumannaafrétti. Girðingin liggur að hluta til norðan við kröfulínu íslenska ríkisins en því hefur ekki verið hreyft í málinu að staðsetning girðingarinnar skipti máli við mat á afmörkun eignarlands á Síðu. Svo virðist sem girðingin hafi verið lögð þar sem henta þótti og í sátt við jarðeigendur. Allt land norðan afréttargirðingar er smalað í samhengi, sbr. umfjöllun í kafla 5.12. Smölun er skipulögð sameiginlega fyrir afréttinn og land jarðanna norðan afréttargirðingar og smala eigendur Mörtungu og Prestsbakka Þverártungur og austanverðan Kaldbak. Í skýrslutökum komu ekki fram nein sjónarmið eða staðhæfingar um að glögg skil væru á hvar land Mörtungu endaði og land Síðumannaafréttar tæki við. Þá liggja engin gögn eða upplýsingar fyrir um að eigendur Mörtungu, nú eða fyrr, hafi nýtt land norðan upptaka Geirlandsár með öðrum hætti en aðrir jarðeigendur á Síðu og hefur því ekki verið haldið fram í málinu. Þá er til þess að líta að í minnispunktum, dags. 30. september 1998, sem undirritaðir eru af eigendum Mörtungu og fyrirsvarsmönnum hreppsins, kom fram að óvissa væri um staðsetningu landamerkja milli Mörtungu og Eintúnaháls annars vegar og sömu jarða og almennings hins vegar. Þegar þessi aðstaða er virt í heild sinni telur óbyggðanefnd að þrátt fyrir tilgreiningu í landamerkjabréfi Mörtungu um að land jarðarinnar næði til Hellisár í norðri hafi eigendur hennar aldrei farið með umrætt land sem sína eign. Í ljósi alls þess, sem hér hefur verið rakið, telur óbyggðanefnd að eigendur Mörtungu hafi ekki haft réttmætar ástæður til að vænta þess að land þeirra næði norður fyrr upptök Geirlandsár. Á það verður því ekki fallist að eigendur Mörtungu hafi eignast land svo langt til norðurs fyrir hefð. Sem að framan greinir er nyrsti punktur að austanverðu í fyrirliggjandi heimildum um landamerki Mörtungu í upptökum Þverár. Kröfugerð jarðeigenda miðar þó við að austurmörk jarðarinnar nái u.þ.b. 4 km lengra til norðurs. Ekkert í landamerkjabréfi jarðarinnar eða öðrum fyrirliggjandi heimildum gefur tilefni til að ætla að land jarðarinnar nái svo langt til norðurs. Lýsing á Síðumannaafrétti frá 1998 hefur enga þýðingu í þessu sambandi enda byggist hún ekki á eldri skjallegum heimildum. Eigendur Mörtungu hafa ekki sýnt fram á að þeir hafi réttmætar væntingar til þess að land þeirra nái lengra til norðurs en landamerkjabréf jarðarinnar sjálft tilgreinir. Af hálfu óbygganefndar verður því ekki fallist á kröfugerð landeigenda að þessu leyti. Þá þarfnast norðurmörk jarðarinnar sérstakrar athugunar en eins og áður er rakið liggja engar heimildir um nákvæma legu þeirra fyrir. Heimildir um norðurmörk jarða á Síðu frá vesturmörkum Mörtungu að austurmörkum Brattlands eru mjög óljósar. Þá liggja engar sjálfstæðar heimildir um mörk Síðumannaafréttar að þessu leyti fyrir. Í landamerkjabréfum þeirra jarða sem á umræddu svæði liggja er merkjum gjarnan lýst til afréttar án nánari tilgreiningar og í þeim tilvikum að norðurmörkum er sérstaklega lýst er um óljósar lýsingar að ræða. Náttúrulegar aðstæður á þessu landsvæði veita að sama skapi litla vísbendingu og engin glögg skil frá náttúrunnar hendi að styðjast við. Að þessu virtu telur óbyggðanefnd eðlilegast að draga beina línu á milli upptaka Geirlandsár að vestan austur að upptökum Þverár. Upptök Þverár verða ekki tilgreind með nákvæmum hætti. Af hálfu eigenda Mörtungu hafa upptökin verið færð á kort þar sem kröfulína íslenska ríkisins sker kröfulínu eigenda jarðarinnar. Ekki hafa verið gerðar athugasemdir við þá staðsetningu og verður því við hana miðað í úrskurði þessum. Enginn vafi er á því samkvæmt fyrirliggjandi heimildum að litið hafi verið svo á að land Mörtungu næði norður að mörkum Síðumannaafréttar. Það leiðir því af framangreindri niðurstöðu óbyggðanefndar um landamerki Mörtungu til norðurs, að suðurmörk Síðumannaafréttar liggja sunnar fyrir landi Mörtungu en krafa er gerð um í máli þessu. Um eignarréttarlega stöðu þess landsvæðis sem liggur á milli línunnar úr upptökum Geirlandsár í upptök Þverár og kröfulínu landeigenda verður fjallað í kafla 6.12. Í kjölfar þess að landamerkjalög taka gildi 1882 er gert landamerkjabréf fyrir Mörtungu. Þar er merkjum lýst mun lengra til norðurs en í eldri landamerkjalýsingum í úttektum frá árunum 1847 og 1857 sem þó eru tiltölulega skýrar. Ekki er í ljós leitt að land norðan upptaka Geirlandsár, eins og þau hafa verið ákvörðuð hér að framan, hafi verið innan landamerkja Mörtungu fyrir gerð landamerkjabréfsins árið 1886. Fyrirliggjandi gögn benda hins vegar ekki til annars en að landamerkjum Mörtungu til annarra átta sé þar rétt lýst, svo langt sem sú lýsing nær. Landamerkjabréf Mörtungu er áritað af hálfu aðliggjandi jarða, þinglesið, fært í landamerkjabók og er ekki að sjá að komið hafi fram athugasemdir yfirvalda eða ágreiningur við nágranna. Þá eru landamerkjabréf aðliggjandi jarða þinglesin og að hluta til árituð vegna Mörtungu. Kemur þá til skoðunar hvort land innan framangreindra merkja Mörtungu hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu. Ekki eru heimildir um annað en að jörðin Mörtunga hafi verið byggð og nýtt eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Innan framangreindra marka hafa eigendur jarðarinnar farið með umráð og hagnýtingu og gert ráðstafanir með löggerningum á sama hátt og gildir um eignarland almennt. Fjalllendi jarðarinnar og heiðarlönd hafa þar ekki verið undanskilin enda þótt nýting þar hafi verið takmörkuð. Eins og rakið er í kafla 5.7. greina heimildir frá því að kristsbúið og síðar þjóðjörðin á Breiðabólstað hafi átt upprekstur í Lambatungum sem samkvæmt framangreindu eru innan merkja Mörtungu. Umfjöllun um upprekstur þennan er í framangreindum heimildum skipað þar sem greint er frá réttindum jarðarinnar til selsáturs, upprekstrar á Síðumannaafrétt o.þ.h. auk þess sem beinlínis er tekið fram í úttekt frá 1890 að jörðin eigi „lambaupprekstur í svokölluðum Lambatúngum í Mörðtúngu landi“. Með hliðsjón af þessu verður talið að um ítak Breiðabólstaðar í land Mörtungu hafi verið að ræða en óbyggðanefnd telur tilvist ítaks fremur benda til þess að svæði það sem ítakið er á sé eða hafi a.m.k. einhvern tíman verið eignarland. Áður er fjallað um afréttargirðingu sem liggur um land Mörtungu en land norðan hennar er nýtt til beitar ásamt Síðumannaafrétti. Í 1. gr. almennrar reglugjörðar um fjallskil fyrir Vestur-Skaptafellssýslu nr. 78/1889 segir að heimalönd þau, er heimild sé fyrir að nota til upprekstrar, skuli í þeim efnum er að fjallskilum lúta skoða sem afrétti enda séu þau notuð á þann hátt af fleirum en landeigendum sjálfum. Í 5. gr. fjallskilasamþykktar fyrir Vestur-Skaftafellssýslu nr. 245/1965 segir svo að hreppsnefnd geti með samþykki landeigenda og sýslunefndar tekið upp nýja afrétti, lagt til þeirra hluta einstakra jarða og breytt þannig afréttarmörkum eftir því sem hagkvæmt þykir og um semst við landeigendur. Ekki megi þó skilja heimalönd þannig frá jörðum sem í byggð eru nema takmarkaðan tíma í senn. Sambærilegt ákvæði er að finna í 5. gr. núgildandi fjallskilasamþykktar fyrir Vestur-Skaftafellssýslu nr. 174/1992. Óbyggðanefnd telur þetta fyrirkomulag ekki hafa neina þýðingu varðandi eignarréttarlega stöðu viðkomandi landsvæðis enda fer þessi nýting fram með samþykki jarðeigenda. Ekki verður annað séð en að eignarhald innan framangreindra merkja Mörtungu hafi verið án ágreinings eða athugasemda. Engar heimildir eru um að land innan merkja jarðarinnar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu og verða staðhættir, gróðurfar eða nýtingarmöguleikar ekki taldir hafa úrslitaáhrif í því sambandi. Þar ber þess að geta að talið er vafalaust að við upphaf landnáms hafi gróðurþekja á Síðu, svo sem á Íslandi í heild, verið mun meiri að víðáttu og grósku en nú er, sbr. skjal nr. 12. Þá verður fyrirkomulag smölunar á þessu svæði ekki talið hafa eignarréttarlega þýðingu. Að öllu framangreindu virtu hefur af hálfu íslenska ríkisins ekki verið sýnt fram á að land innan tilgreindra landamerkja Mörtungu sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að land Mörtungu, svo sem því er að framan lýst, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998.“ Um mörk Prestsbakkajarða segir svo í úrskurði nefndarinnar: „ Óljóst orðalag landamerkjabréfsins varðandi mörk jarðarinnar til norðurs sem og ósamræmi í kröfugerð jarðeigenda við það sem þó verður af landamerkjabréfinu ráðið þarfnast hér sérstakrar athugunar. Sem að framan greinir er nyrsti punktur að vestanverðu í landamerkjabréfi Prestsbakkajarða í upptökum Þverár. Samkvæmt kröfugerð jarðeigenda liggja mörk Prestsbakkajarða u.þ.b. 4 km þar norðan við. Ekkert í landamerkjabréfi jarðarinnar eða öðrum fyrirliggjandi heimildum gefur tilefni til að ætla að land jarðarinnar nái svo langt til norðurs. Lýsing á Síðumannaafrétti frá 1998 hefur enga þýðingu í þessu sambandi enda byggist hún ekki á eldri skjallegum heimildum. Eigendur Prestsbakkajarða hafa ekki sýnt fram á að þeir hafi réttmætar væntingar til þess að land þeirra nái lengra til norðurs en landamerkjabréf jarðarinnar sjálft tilgreinir. Af hálfu óbyggðanefndar verður því ekki fallist á kröfugerð landeigenda að þessu leyti. Sem áður segir er landamerkjabréf Prestsbakkajarða mjög óljóst hvað norðanverð austurmörk varðar. Er því nauðsynlegt að líta til fyrirliggjandi heimilda um mörk aðliggjandi landsvæða. Engar heimildir frá fyrri tímum um mörk Síðumannaafréttar liggja fyrir. Eina fyrirliggjandi heimildin um suðurmörk Síðumannaafréttar að þessu leyti er bréf hreppsnefndar Skaftárhrepps til sýslumannsins í Vík, dags. 19. júní 1998, þar sem óskað er eftir að sýslumaður kanni hvort sú lýsing sem þar kemur fram sé í samræmi við þinglýst landamerkjabréf og álit viðkomandi aðila. Þar kemur fram að mörk afréttarins frá Hallsteinsvörðu að vesturmörkum Mörtungu séu óljós að öðru leyti en því að frá Hallsteinsvörðu liggi þau beint í vestur. Vesturmörkum Hörgsdals er eins og áður segir lýst í landamerkjabréfi þeirrar jarðar sem línu úr Tvíþúfu beina línu austast í brúnina á hæsta hnúknum á Kaldbak og þaðan „sömu línu til afréttar“ Bendir þetta til þess að merki gagnvart afrétti liggi talsvert sunnan við þá línu sem eigendur bæði Prestsbakka og Hörgsdals miða kröfugerð sína við. Þrátt fyrir þetta er norðurmörkum Hörgsdals lýst þannig að þau liggi úr Hallsteinsvörðu „beint vestur að Prestbakkalandi“ en það er í ósamræmi við lýsingu vesturmarkanna. Óbyggðanefnd telur að samanburður á lýsingu landamerkja þessara jarða og það ósamræmi, sem hér er nefnt, leiði til þeirrar niðurstöðu að þessi lýsing á norðurmerkjum Hörgsdals fái ekki staðist. Að þessu virtu telur óbyggðanefnd ekki um annað að ræða en að ákvarða norðurmörk þessara jarða með þeim hætti að draga beina línu úr nyrsta punkti í merkjalýsingu Hörgsdals að austanverðu í nyrsta punkt í merkjalýsingu Prestsbakkajarða að vestanverðu, þ.e. úr Hallsteinsvörðu í upptök Þverár, sbr. einnig umfjöllun í kafla 6.10. Hallsteinsvarða er þekkt kennileiti en upptök Þverár verða ekki tilgreind með nákvæmum hætti. Af hálfu eigenda Prestsbakkajarða hafa upptökin verið færð á kort þar sem kröfulína íslenska ríkisins sker kröfulínu eigenda jarðarinnar. Ekki hafa verið gerðar athugasemdir við þá staðsetningu og verður við hana miðað í úrskurði þessum. Enginn vafi er á því samkvæmt fyrirliggjandi heimildum að litið hafi verið svo á að land Prestsbakkajarða næði norður að mörkum Síðumannaafréttar. Það leiðir því af framangreindri niðurstöðu óbyggðanefndar um landamerki Prestsbakkajarða til norðurs, að suðurmörk Síðumannaafréttar liggja sunnar fyrir landi þeirra en krafa er gerð um í máli þessu.“ Með hliðstæðum rökum og að framan greinir um Mörtungu komst óbyggðanefnd að því að ekki hafi verið sýnt fram á að innan tilgreindra landamerkja Prestsbakkajarða sé þjóðlenda og leiddi rannsókn nefndarinnar til þess að þar væri um eignarland að ræða án þess að tekin væri afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. þjóðlendulaga. Málsástæður og lagarök stefnenda. Stefnendur byggja á því að úrskurður óbyggðanefndar gangi gegn friðhelgi eignarréttarins sem verndaður sé í 72. gr. stjórnarskrárinnar og vísa einnig til 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá bendi dómar Evrópudómstólsins til þess að réttmætar væntingar manna til eignarréttar séu varðar af mannréttindaákvæðum. Stefnendur benda einnig á jafnræðisreglu og meðahófsreglu. Hugtakið eign hafi verið skilgreint þannig að það hafi sjálfstæða merkingu, en þá sé átt við að við mat á því hvort tiltekin eign njóti verndar 1. gr. þurfi að kanna hvort svo sé samkvæmt innanlandsrétti viðkomandi ríkis. Geti verið um eign að ræða í skilningi ákvæðisins þótt dómstólar viðkomandi aðildarríkis hafi ekki talið um eign samkvæmt innanlandsrétti að ræða. Hafi Mannréttindadómstóllinn bæði litið til staðreynda og lagalegra atriða. Hafi ráðið úrslitum hvernig farið hafi verið með umrædda eign í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum og hvaða traust menn hafi borið til þeirrar framkvæmdar. Þá hafi framkoma ríkisvalds í garð eigenda einnig skipt máli, sérstaklega þegar komið hafi verið fram við einstaklinga/lögaðila sem réttmæta eigendur ákveðinna eigna. Skipti því afskipti og afskiptaleysi ríkisvaldsins máli við sönnunarmatið. Dómstóllinn hafi einnig lagt til grundvallar að væntingar einstaklinga eða lögaðila til að njóta eigna sinna séu verndaðar af 1. gr. samningsviðaukans ef þær séu byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerning sem tengdur sé við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll. Stefnendur byggja á því að ríkisvaldið hafi með athöfnum og athafnaleysi, samningum og skattlagningu viðurkennt í raun fullkominn eignarrétt stefnenda að ofangreindu landsvæði, sem þeir verði ekki sviptir bótalaust. Stefnendur telja óbyggðanefnd hafa staðfest þessi sjónarmið í úrskurði sínum að því er meginhluta jarðanna varði, en klípi síðan land af þeim til norðurs og leggi til þjóðlendu. Stefnendur telja sig hafa sannað eignarrétt sinn með framlagningu hefðbundinna heimildarskjala, s.s. þinglýstu landamerkjabréfi og veðbókarvottorði og mæli eldri heimildir þeim ekki í mót. Telja stefnendur stefnda hafa sönnunarbyrðina fyrir því að landamerki jarðanna séu röng, þ.e. dregin of langt og óheimilt til norðurs svo sem nefndin byggi á. Með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004 eigi að meta vafann um hvort land hafi verið numið í öndverðu landeiganda í vil, ef athugasemdalausar landamerkjagjörðir, einkum ef þær fari ekki í bága við eldri heimildir, bendi til beins eignarréttar. Við setningu landamerkjalaganna 1882 og 1919 hafi það verið ætlun löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarða, þau skráð og leyst úr ágreiningi væri hann fyrir hendi. Þá sé í 6. gr. laganna frá 1919 lögð ákveðin eftirlitsskylda á embættismenn þannig að við gildistöku laganna hafi valdsmönnum hverjum í sínu umdæmi borið að rannsaka hvort landamerkjum hefði verið rétt þinglýst. Landamerki þau sem hér séu til umfjöllunar hafi verið samþykkt af hreppsyfirvöldum og sýslumanni með því að þeim hafi verið þinglýst athugasemdalaust. Taki skylda landamerkjalaganna m.a. til merkja milli jarða og afrétta eða annarra óbyggðra lendna, ef sá sem krefst þess er land á að afrétti eða lendu. Stefnendur byggja á því að landamerkjalýsingar þær sem gerðar hafi verið í kjölfar landamerkjalaganna 1882 hafi víða verið byggðar á eldri heimildum svo sem lögfestum máldögum og eldri landamerkjabréfum. Svo sé einnig um Mörtungu og Prestsbakkajarðir. Hafi þessum lýsingum verið gefið aukið vægi með þinglýsingu og eftirlitsskyldu valdsmanna sem landeigendur telji að leiði til þess til verði fullkomnar heimildir um landamerkin og þannig eignarrétt þinglýstra eigenda. Stefnendu krefjast þess að land, sem í tugi ára hafi verið talið innan þinglýstra landamerkja jarða eða eftir atvikum í sameign einhvers tiltekins fjölda jarða, teljist eignarland. Stefnendur telja jafnræðisreglu og meðalhófsreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar leiða til þess að stefnendur þurfi ekki að leggja fram frekari sannanir fyrir eignarrétti sínum en þeir hafi þegar gert. Að öðrum kosti sé lögð önnur og meiri sönnunarbyrði á stefnendur en aðra landeigendur í landinu og sé slík mismunun andstæð stjórnarskrá. Þá byggja stefnendur á því að ljóst sé að óbyggðanefnd hafi ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni að öllu leyti þar sem nú hafi komið fram mikilvæg gögn sem ekki hafi legið fyrir nefndinni, m.a. bréf sýslumanns Skaftafellssýslna dags. 16. september 1920 um mörk jarða og afrétta. Beri því að fella úrskurðinn úr gildi af þeirri ástæðu einnig. Stefnendur byggja einnig á því að venjuréttur og hefðarsjónarmið leiði til þess að allt land innan landamerkja jarðanna, svo sem þeim sé þinglýst í landamerkjabréfum frá 1896, teljist eignarland. 1. gr. hefðarlaga taki af öll tvímæli um að hefð verði unnin á verðmæti enda þótt það hafi verið opinber eign. Greininni sé ekki ætlað að takmarka svið hefðar heldur þvert á móti að rýmka það. Megi því fremur segja að úr því að hefðarlög heimili eignarhefð lands, sem sé í opinberri eigu, þeim mun fremur hljóti að vera unnt að hefða land sem ekki sé eignarrétti háð. Hafi dr. Gaukur Jörundsson talið að eignarhefð verði unnin á landi hvort sem um afrétt eða almenning sé að ræða, ef skilyrðum hefðar sé á annað borð fullnægt, en telur að gera verði strangari kröfur um not ef um eigendalaust landsvæði sé að tefla. Þá telji hann að slaka beri á kröfum til eignarhalds eftir því sem verðmætið og allar aðstæður gefi minna tilefni til víðtækra umráða og fjölbreyttra nota. Falli venjuréttur og hefð hér saman og eigi að leiða til þess að allt land stefnenda innan þinglýstra merkja sé eignarland. Stefnendur telja ekkert mæla því í mót að umrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu og hafi sú meginregla ríkt meðal germanskra þjóða að allt land sé háð einkaeignarrétti einstakra manna með þeirri undantekningu að sumt land sé í óskiptri sameign þeirra, svo sem skógar og beitilönd. Séu hugmyndir um takmarkað landnám seinni tíma hugarsmíð sem eigi sér enga stoð í sögulegum eða réttarlegum heimildum. Hið umdeilda land sé í engu frábrugðið öðru fjalllendi jarðanna sem viðurkennt sé sem eignarland. Það sé allgróið og hafi því verið mikilvægur hluti jarðanna alla tíð. Landið sé nú allt innan landamerkja jarðanna og hafi svo verið samkvæmt elstu heimildum. Útilokað sé að fullyrða um rétta afmörkun og órofa yfirfærslu eignarréttinda allt frá landnámi til dagsins í dag og verði að telja eðlilegt að stefndi beri hallann af þeim vafa sem fyrir hendi kunni að vera. Fram hafi komið hjá nefndinni að umrætt landsvæði hafi verið mun grónara við landnám og ráði því atriði eins og staðhættir, víðátta og gróðurfar ekki úrslitum þegar eignarréttur á landi sé metinn á þessu svæði. Notkun lands geti gefið vísbendingar um hvort land sé eignarland eða ekki, en ekki megi alhæfa út frá því. Megi sem dæmi nefna að stór hluti lands á láglendi sé ekki í neinum heilsárnotum af skiljalegum ástæðum. Stefnendur byggja á því að innan landamerkja jarðanna sé ekki um afrétt að ræða í hefðbundinni merkingu þess orðs. Ekki sé um að ræða landsvæði sem nytjað sé af öllum hreppsbúum og lúti stjórn hreppsfélagsins svo sem gildi um samnotaafrétti. Afrétturinn sé skýrt markaður frá jörðunum og hafi svo verið um aldir svo sem hið forna merki Hallsteinsvarða beri með sér. Þá hafi nýlega fundist fleiri vörður á þessu svæði sem marki jarðirnar frá afréttinum. Stefnendur byggja á því að orðið afréttur í þessu sambandi merki beitiland jarðanna og séu því eignarlönd þeirra. Þá séu ekki gerð fullkomin fjallskil á svæðinu af hálfu fjallskilastjórnar enda um einkaland að ræða sem landeigendur smali sjálfir. Þá hafi landeigendur séð um réttir á svæðinu sjálfir að hluta en ekki fjallskilastjórn að öllu leyti, svo sem skylt sé að gera með afrétti, sbr. 49. gr. laga nr. 6/1986, sbr. 51. gr. Að því er jarðirnar Mörtungu I og II varðar telja stefnendur ljóst að enga þjóðlendu sé að finna innan merkja jarðanna og krefjast þess að viðurkennt verði að landamerki jarðanna gagnvart þjóðlendu séu samkvæmt landamerkjabréfi frá 15. júní 1887, en þar segi: „Á milli Mörðtungu og Prestbakka: ræður Þverá norður til afrétta. Á milli Mörðtungu og Geirlands: ræður Geirlandsá þangað til Geirlands landareign endar. Síðan ræður landamerkjum milli Mörðtungu og Eintúnaháls, Geirlandsá norður til Lauffells og svo lækur, er rennur niður í Geirlandsá fyrir vestan Lauffell allt norður að upptökum hans, síðan beina línu þaðan (frá upptökum lækjarins) og norður til Hellisár. “ Stefnendur byggja eignarréttarkröfu sína á þinglýsingarvottorði vegna Mörtungu I dags. 31. maí og á afsölum frá 6. október 1982 og 1. maí 1998 vegna Mörtungu II, sem aftur byggist á eldri heimildum. Þá er vísað til þinglýstrar landamerkjaskrár fyrir jörðina Mörðtungu dags. 15. júní 1887. Sé fullur hefðartími liðinn frá því landamerkjagjörðinni var þinglýst og jafnframt er vísað til fornra landamerkjavarða er fundist hafi á merkjum jarðarinnar gagnvart afrétti. Eftir þinglýsingu landamerkjabréfsins sé ljóst að öll afnot og nytjar landsins séu háðar leyfi landeigenda, enda enginn notað landið með nokkrum hætti nema eigendur þess. Hafi stefnendur óskoraðan eignarrétt fyrir þessum eignarjörðum sínum með öllum gögnum og gæðum, m.a. á grundvelli hefðar. Hafi eigendur farið með öll hefðbundin eignarréttindi jarðarinnar, sem m.a. hafi lýst sér í því að þeir hafi bannað öðrum afnot eignarinnar. Þá hafi þeir borgað af allri eigninni lögboðin gjöld, þ.m.t. eignarskatta. Hafi ríkisvaldið í aldanna rás margsinnis viðurkennt með athöfnum sínum og athafnaleysi að umrætt land, innan ofangreindra landamerkja, sé undirorpið fullkomnum eignarrétti og aldrei haldið öðru fram. Hafi ríkisvaldið nokkru sinni getað haft uppi vefengingarkröfu að þessu leyti sé ljóst að hún sé löngu niður fallin vegna fyrningar og tómlætis. Stefnendur byggja á því að sá sem hafi í hendi þinglýsta eignarheimild sé talinn eiga tilsvarandi rétt yfir eigninni þar til annað sannast. Hafi stefndi því sönnunarbyrðina fyrir því að umrætt land stefnenda sé ekki fullkomin eign þeirra. Að því er jarðirnar Prestsbakka og Prestsbakkakot varðar telja stefnendur ljóst að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra merkja jarðanna og því séu rétt merki milli jarðanna og þjóðlendu þessi samkvæmt landamerkjabréfi frá 19. júní 1890, en þar segi: „Að austan: er markað milli Prestbakka og Hörgdals úr Tvíþúfu í Hraunfelli beina línu í austuröxlina á Há-Kaldbak, þaðan til afréttar. Suður á bóginn úr Tvíþúfu og bein vestur lína í vörðuna á Hábrekki fyrir austan Prestbakkakot í efri endan á Merkilág, svo beina línu í þvermarkið á söndunum fyrir framan Breiðbalakvísl. Að vestan: ræður Þverá og Geirlandsá. Þegar Geirlandsá sleppur er marklínan úr mynni hennar og beint á þvermarkið á söndunum fyrir innan Breiðbalakvísl. Jörðin á afrétt fyrir geldfé á afrétt Síðumanna. “ Stefnendur byggja rétt sinn á þinglýstum afsölum frá 6. október 1992 vegna Prestsbakka og frá 30. maí 2001 vegna Prestsbakkakots sem aftur byggist á eldri heimildum. Þá er sérstaklega vísað til þinglýstrar landamerkjaskrár fyrir jörðina Prestsbakka með hjáleigunni Prestsbakkakoti dags. 19. júní 1890. Að öðru leyti er vísað til sömu sjónarmiða og rakin voru um Mörtungu. Stefnendum virðist niðurstaða óbyggðanefndar einkum byggjast á því að hluti merkja jarðanna hafi við gerð landamerkjabréfanna 1887 og 1890 verið dreginn ólögmætt norðar en heimildir bendi til og telja stefnendur þá niðurstöðu alranga. Að því er Mörtungu varðar telja stefnendur þá niðurstöðu nefndarinnar að norðurmerkjum jarðarinnar sé hvergi lýst sérstaklega vera ranga og nefna lýsingu sýslumanns Skaftafellssýslna frá 1920 er komið hafi fram eftir að úrskurður féll. Stefnendur byggja á að úttektir kirkjunnar á Mörtungu sem klausturseign séu ekki lögformleg landamerkjabréf. Sé eðlilegt að í kjölfar landamerkjalaganna 1882 hafi merki víða um land verið skýrð nánar og kláruð og eigi það við í þessu máli.Við gerð landamerkjabréfanna hafi merki verið endanlega sett á þessum slóðum í samræmi við ómunahefð og til samræmis við landfræðilegar aðstæður. Að því er þá niðurstöðu nefndarinnar varðar að merkjum Eintúnaháls og Heiðarsels gagnvart Síðumannaafrétti sé lýst í Kálfá en ekki Hellisá og því ekkert sem bendi til þess að Hellisá hafi skilið að afréttinn og jarðir á þessu svæði, benda stefnendur á að það geri hún hins vegar gagnvart jörðunum vestar á afréttinum. Þá sé talað um Hellisá í eldri heimildum og auk þess sé enginn gróðurfarslegur munur á landinu á þessum slóðum er stutt geti niðurstöðu nefndarinnar. Stefnendur telja eðlilegt að línan sé dregin beint úr Hallsteinsvörðu til vesturs að Hellisá sem verið hafi merki milli jarða og afrétta um aldir. Þá verði að horfa sérstaklega á landamerkjabréf Hörgsdals í þessu efni, hefðir og venjur. Þá benda stefnendur á að fundist hafi fornar vörður á merkjum Mörtungu og afréttar sem nefndin hafi ekki vitað um. Bendi þetta til þess að merki jarðarinnar hafi verið vörðuð á sínum tíma í samræmi við hin fornu afréttarmörk, úr Hallsteinsvörðu í Hellisá. Hallsteinsvarða sé fornt merki milli jarðar og afrétta og nái heimildir um það til 1717. Stefnendur segja þá niðurstöðu nefndarinnar að austurmörkum Mörtungu sé ekki lýst lengra en að upptökum Þverár vera ranga því samkvæmt landamerkjabréfi Hörgsdals frá 1888 sé ljóst að merkin séu úr Hallsteinsvörðu beint vestur að Prestsbakkamerkjum. Þá hafi engin rannsókn verið gerð á því hvar upptök Þverár séu, hvorki að fornu né nýju. Telja stefnendur ljóst að þau séu norðar en nefndin hafi talið þau vera. Stefnendur mótmæla þeirri afstöðu nefndarinnar að lýsing á Síðumannaafrétti frá 1998 hefði enga þýðingu í þessu sambandi og að stefnendur hefðu ekki sýnt fram á að þeir hafi réttmætar væntingar til þess að land þeirra nái lengra til norðurs en landamerkjabréf jarðarinnar tilgreini. Stefnendur benda á að lýsing á merkjum Síðumannaafréttar gagnvart jörðum stefnenda byggi einkum á landamerkjabréfi Hörgsdals er lýsi línunni til vesturs frá Hallsteinsvörðu, hinu forna marki milli jarða og afrétta. Þá vísa stefnendur til áðurgreinds bréfs sýslumanns frá 1920 sem nefndin hafi ekki haft undir höndum. Þá telja stefnendur merkjagönguna frá 1998 ekki þýðingarlausa enda löglega að henni staðið. Sé sýslumaður þar umboðsmaður almannahagsmuna og því ljóst að niðurstaða hans og annarra kunnugustu manna á svæðinu hljóti að vekja réttmætar væntingar hjá stefnendum um eign sína. Stefnendur telja óbyggðanefnd enga heimild hafa að lögum til að viðurkenna ekki landamerkjabréf jarðarinnar að öllu leyti og taka þannig land af stefnendum. Bréfið sé löglegt í alla staði og samþykkt af nærliggjandi jörðum og þinglýst athugasemdalaust. Stefnandi eigi ekki að vera verr settur fyrir það að merkjum Mörtungu sé lýst ónákvæmt í klaustursúttektum jarðarinnar. Þær heimildir geti ekki verið rétthærri en landamerkjabréf gert í samræmi við nýsett landamerkjalög. Gangi landamerkjabréf Mörtungu því framar úttektum á jörðinni í samræmi við þá meginreglu að yngra bréf gangi framar eldra bréfi sé löglega að því staðið. Að því er Prestsbakkajarðir varðar mótmæla stefnendur harðlega þeirri túlkun óbyggðanefndar að ekki hafi verið litið svo á að land jarðarinnar næði norður fyrir upptök Þverár. Telja stefnendur ljóst að Þverá ráði til afréttar á Kaldbak og því hafi áin eða drög hennar náð að afréttarlínunni, sem hljóti samkvæmt Hörgsdalsbréfinu að vera beint í vestur frá Hallsteinsvörðu að Hellisá, enda bendi fjölmargar heimildir til þess að merki jarða og afrétta hafi verið við Hellisá. Stefnendur telja orðalag landamerkjabréfa benda til þess að afréttarlínan frá Hallsteinsvörðu til Hellisár hafi verið vel þekkt á þeim tíma sem bréfin hafi verið gerð. Verði að skoða sérstaklega orðalagið „línu til afréttar.“ Landamerki jarðanna nái til norðurs að afréttarlínunni sem hljóti að vera beint í vestur frá Hallsteinsvörðu, sbr. landamerkjabréf Hörgsdals og fornar vörður sem fundist hafi og nái allt vestur í Hellisá. Stefnendur byggja á því að því er niðurstöðu nefndarinnar varðandi upptök Þverár að nefndin hafi brotið rannsóknarregluna og engin rannsókn á upptökum árinnar hafi verið gerð. Þá hafi aldrei verið gengið á þessi mörk undir rekstri málsins. Hafi meðalhófs ekki verið gætt heldur beitt vafasamri aðferðafræði til þess að svipta stefnendur lögmætri eign sinni. Séu bréfin skýr um að afréttarlínan sé beint í vestur frá Hallsteinsvörðu og að merkjalínur jarðanna nái upp að afréttarlínunni. Stefnendur byggja einnig á því að stefndi hafi ekki gert þá kröfu fyrir nefndinni að þjóðlendulínan yrði ákveðin með þessum hætti, en krafa stefnda liggi miklu sunnar og hafi henni verið hafnað af nefndinni. Með vísan til dóms Hæstaréttar í máli nr. 367/2005 beri að virða málsforræðisregluna við meðferð fyrir nefndinni og sé nefndinni því óheimilt að fara út fyrir kröfur aðila. Að öðru leyti vísa stefnendur til sömu raka og eigendur Mörtungujarða að því er mótmæli við úrskurði nefndarinnar varða. Stefnendur byggja aðalkröfu sína á því að rétt túlkun á landamerkjabréfi Mörtungu sé að afréttarlínan sé tekin frá Hallsteinsvörðu beint í vestur til Hellisár. Sú lína flútti einnig nokkuð við fornar merkjavörður á þessum slóðum. Síðan sé línan tekin frá upptökum Geirlandsár, þ.e. lækjar er í hana fellur norðan við Lauffell og beint norður til Hellisár. Sé þá rökrétt að tengja punktana við Hellisá saman með því að draga línu eftir ánni milli punktanna. Sé þetta í samræmi við fornar heimildir um að mörk jarða og afrétta séu við Hellisá og við þá línu er allir hafi verið sáttir um í merkjagöngu sýslumanns 1998. Þessi lína byggi einnig á landamerkjabréfi Hörgsdals frá 19. júní 1888 og þingl. 23. s.m. að norðurmörk jarðarinnar séu úr Hallsteinsvörðu beint í vestur að Prestsbakkamerkjum og því segi í landamerkjabréfunum að línurnar milli jarðanna nái til afréttar. Stefnendur byggja fyrstu varakröfu á því að rétt sé að miða mörkin við línu í Hellisá þar sem lína dregin beint í norður frá upptökum lækjar norðan við Lauffell er falli í Geirlandsá komi að ánni. Á þessari línu og aðalkröfu sé lítill munur sem byggi á því að ekki sé rétt að draga línu upp eftir ánni uns stefnulínu beint í austur sé náð, heldur taka línuna strax í stefnu á Hallsteinsvörðu. Stefnendur byggja aðra varakröfu á því að fari svo að ekki verði fallist á að merki Mörtungu nái að Hellisá, hljóti merkin að ná að norðausturmörkum Eintúnaháls, því ekki fái staðist annað en túlka landamerkjabréf Eintúnaháls og Mörtungu á þessum slóðum öðru vísi en að merki jarðanna liggi saman. Vera kunni að upptök umrædds lækjar hafi á sínum tíma náð nánast að upptökum Kálfár og þannig falli merkin saman. Þriðju varakröfu byggja stefnendur á því að verði ekki fallist á ofangreindar kröfulínur hljóti línan að vera úr læknum norðan við Lauffell sem nefndin hafi talið upptök Geirlandsár og svo í stefnu beint á Hallsteinsvörðu með vísan til sömu sjónarmiða og áður að landamerki bréfanna og fornar heimildir staðfesti að mörkin liggi í Hallsteinsvörðu. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því að í öllum fyrirliggjandi heimildum um landamerki Mörtungu sé norðurmörkum hvergi sérstaklega lýst. Fyrstu lýsinguna á landamerkjum Mörtungu sé að finna í úttekt frá árinu 1847. Þar komi fram að Geirlandsá ráði mörkum að vestan og sé mörkum lýst með sama hætti í úttekt frá árinu 1857. Í lýsingu á landamerkjum Eintúnaháls, sem stofnað hafi verið sem nýbýli í almenningi, komi fram að Geirlandsá ráði allt norður að vesturenda á Lauffelli og síðan úr vesturenda Lauffells beint að upptökum Kálfár úr landnorðri. Hvorki eldri heimildir um mörk Eintúnaháls að þessu leyti né sérstakt landamerkjabréf þeirrar jarðar liggi fyrir fyrir utan dóm um merkin sem kveðinn hafi verið upp 1. október 1832. Vesturmörkum Mörtungu gagnvart Eintúnahálsi sé næst lýst í landamerkjabréfi jarðarinnar dags. 1886. Þar sé merkjum lýst þannig að Geirlandsá ráði norður til Lauffells og svo lækur er renni niður í Geirlandsá fyrir vestan Lauffell allt norður að upptökum hans, síðan beina línu þaðan norður til Hellisár. Í kröfugerð eiganda Mörtungu fyrir óbyggðanefnd hafi upptök Geirlandsár verið talin í upptökum umrædds lækjar og hafi nefndin fallist á það. Ósamræmi sé við eldri heimildir um stefnulínu úr upptökum lækjarins til Hellisár. Þá beri að líta til þess að merkjum Eintúnaháls og Heiðarsels gagnvart Síðumannaafrétti sé lýst í Kálfá en ekki Hellisá og því ekkert sem bendi til þess að Hellisá hafi skilið að afréttinn og jarðir á svæðinu. Megi þvert á móti ætla miðað við afmörkun Eintúnaháls í framangreindum dómi, að nyrstu mörk Mörtungu að vestan gagnvart Síðumannaafrétti liggi einmitt í upptökum Geirlandsár. Með tilliti til þessa hafi óbyggðanefnd talið landamerkjabréf Mörtungu ekki eiga við rök að styðjast að þessu leyti. Hafi nefndin miðað við það að land Mörtungu hafi ekki náð lengra til norðurs en að upptökum greinds lækjar, sem renni í Geirlandsá og að lýsingar á merkjum jarðarinnar í Hellisá í landamerkjabréfi hennar hafi ekki sjálfstæða þýðingu. Fyrstu lýsingu á austurmörkum Mörtungu sé einnig að finna í framangreindri úttekt frá 1847 og þar komi fram að Þverá ráði að austan. Þá sé mörkum lýst með sama hætti í úttekt frá 1857. Mörtungu gagnvart Prestsbakkajörðum sé næst lýst í landamerkjabréfi jarðarinnar þannig að Þverá ráði norður til afréttar á Kaldbak og sé bréf þetta áritað vegna Prestsbakka. Í landamerkjabréfi Prestsbakka með hjáleigunni Prestsbakkakoti 4. júní 1890 komi fram að Þverá ráði en eldri heimildir um merki Prestsbakka liggi ekki fyrir. Beri framangreindum lýsingum þannig saman þótt lýsingin í landamerkjabréfi Mörtungu sé nokkru nákvæmari. Samkvæmt þessu sé austurmörkum Mörtungu ekki lýst lengra er að upptökum Þverár og á grundvelli þessara gagna hafi nefndin komist að niðurstöðu um nyrstu landamerkjapunkta Mörtungu til vesturs og austurs. Stefndi krefst staðfestingar á þessu áliti nefndarinnar. Þá fellst stefndi á þá niðurstöðu nefndarinnar að hefð hafi enga þýðingu í þessu sambandi þar sem hið umdeilda svæði hafi einungis verið nýtt til beitar. Með tilliti til þessa og þar sem aðliggjandi jarðir lýsi norðurmörkum ekki sérstaklega á annan hátt en að þau liggi til afréttar og þar sem ekki nýtur við sérstaklegra náttúrurlegra skila, fellst stefndi á þá niðurstöðu nefndarinnar að draga beina línu á milli upptaka Geirlandsár að vestan að upptökum Þverár. Að því er Prestsbakkajarðir varðar þá sé einu lýsinguna á merkjum að finna í landamerkjabréfi jarðarinnar og segi þar að Þverá nái norður til afréttar á Kaldbak. Stefndi mótmælir þeirri túlkun stefnenda að áin eða drög hennar hafi náð að afréttarlínunni, sem hljóti samkvæmt Hörgdalsbréfinu að vera beint í vestur frá Hallsteinsvörðu að Hellisá, enda megi sjá greinilega á korti og í raun að vatnaskil séu á Há Kaldbak. Stefndi vísar til þjóðlendulaga nr. 58/1998, laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986 og landamerkjalaga nr. 41/1919 og eldri laga nr. 1882. Þá er vísað til ákvæða lögbókanna Grágásar og Jónsbókar um afréttarmál. Niðurstaða. Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar. Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína. Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu. Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafði verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum. Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og gerðu kröfu um beinan eignarrétt að öllu landi jarðanna Mörtungu I-II, Prestsbakka og Prestsbakkakots. Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur á Síðu, Landbroti og Brunasandi ásamt fyrrum Leiðvallahreppi, nú í Skaftárhreppi sem mál nr. 8/2003. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að land innan tilgreindra landamerkja umræddra jarða væri eignarland en ágreiningur aðila snýst um norðurmörk jarðanna gagnvart Síðumannaafrétti. Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 8/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga. Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður. Voru þar sérstaklega skoðaðar tvær vörður sem stefnendur telja styðja þá kröfu sína að afréttarlínan liggi norðar en óbyggðanefnd hafi komist að niðurstöðu um. Virtust vörður þessar allgamlar en ekki er að sjá að nefndin hafi haft upplýsingar um þær við meðferð málsins. Þessar vörður liggja í vestur frá Hallsteinsvörðu, sú eystri (merkt varða 1 á dskj. nr. 17) nánast á aðalkröfulínu stefnenda en sú vestari (merkt varða 2 á dskj. nr. 17) rétt norðan 1. varakröfu þeirra. Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma. Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Eins og að framan er rakið skal hlutverk óbyggðanefndar vera m.a. að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur, sbr. b-lið 7. gr. laganna og jafnframt að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. c-lið 7. gr. laganna. Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti. Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 58/1998, var tekið fram að ekki verði að lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum sem færðar eru fram í einstöku tilviki. Gildir sú regla því sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa. Eins og rakið hefur verið hér að framan hefur óbyggðanefnd tekið þann kostinn að þar sem norðurmörkum jarðanna sé ekki lýst á annan hátt en þann að þau nái til afréttar án nánari skilgreiningar, sé rétt að draga beina línu milli upptaka Geirlandsár að vestan að upptökum Þverár að austan að því er Mörtungujarðir varðar og þaðan norður í Hallsteinsvörðu að því er Prestsbakkajarðir varðar. Ekki verður fram hjá því litið að norðurmörkum Hörgsdals er í landamerkjabréfi þeirrar jarðar lýst úr Hallsteinsvörðu beint vestur að Prestsbakkalandi. Óbyggðanefnd telur þetta í ósamræmi við lýsingu vesturmarkanna og ákveður norðurmörk jarðanna með því að draga línu úr Hallsteinsvörðu til suðurs í upptök Þverár. Á þetta verður ekki fallist sérstaklega með hliðsjón af hinum fornu vörðum sem gefa til kynna að afréttarlínan sé norðar en nefndin taldi. Hins vegar ber að fallast á þá niðurstöðu nefndarinnar að land Mörtungu hafi ekki náð lengra til norðurs en að upptökum lækjar sem rennur í Geirlandsá og hefur stefnendum ekki tekist að sanna að mörkin séu norðar að þessu leyti. Verður niðurstaða máls þessa því sú að fallist er á 3. varakröfu stefnenda eins og hún er fram sett og nánar greinir í dómsorði. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar, hrl., 800.000 krónur. Samkvæmt yfirliti lögmannsins nam útlagður kostnaður hans 24.800 krónum. Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri, kvað upp dóminn. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan. DÓMSORÐ: Úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í málinu nr. 8/2003, Síða, Landbrot, Brunasandur ásamt fyrrum Leiðvallahreppi, nú Skaftárhreppi þess efnis að hluti lands jarðanna Mörtungu I og II og Prestsbakka, með Prestsbakkakoti (Prestsbakkajarðir) sé þjóðlenda, er felldur úr gildi að því er varðar merki jarðanna gagnvart þjóðlendu. Er fallist á 3. varakröfu stefnenda og eru mörkin ákveðin úr upptökum Geirlandsár p7. (hnit 5100-379136) („upptök lækjar er fellur í Geirlandsá“) beina stefnu austur til Hallsteinsvörðu þar til línan sker merki við Hörgsdal p.III (hnit: 545867-382732). Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar, hrl., 800.000 krónur.

Mál nr. 31/2009

Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur Rannsókn

X kærði úrskurð héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi kröfu um það aðallega að úrskurðað yrði að rannsókn ríkislögreglustjóra vegna meintra brota X gegn lögum um tekjuskatt og fleiri lögum yrði dæmd ólögmæt en til vara að mælt yrði fyrir um að H yrði skylt að víkja sæti við rannsókn málsins. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti, kom m.a. fram að skilyrði þess að ágreinungur yrði borinn undir dómara væri að viðkomandi mál væri til rannsóknar hjá lögreglu eða ákæruvaldi. Mál X var til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra þegar krafan barst dóminum en þeirri rannsókn var lokið og ákæra hafði verið gefin út þegar málið var tekið til úrskurðar í héraðsdómi. Var héraðsdómur því staðfestur um að vísa kröfum X frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. janúar 2009 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2009 þar sem vísað var frá dómi kröfum varnaraðila um það aðallega að úrskurðað yrði að rannsókn ríkislögreglustjóra í máli nr. 006-2004-76 teldist ólögmæt, en til vara að mælt yrði fyrir um að Helga Magnúsi Gunnarssyni, saksóknara efnahagsbrota við embætti ríkislögreglustjóra, yrði skylt að víkja sæti við rannsókn málsins. Kæruheimild er í d. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að lagt verði fyrir héraðsdóm að taka kröfur hans til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 523/2015

Akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna Ökuréttarsvipting Dómstóll Dómari Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Ómerkingu héraðsdóms hafnað

Með dómi héraðsdóms var P sakfelldur fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreið sviptur ökurétti og undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Við ákvörðun refsingar P var litið til þess að með brotinu rauf hann skilorð samkvæmt eldri dómi og var sá dómur því tekin upp og honum gerð refsing í einu lagi fyrir brotin. Var refsing P ákveðin fangelsi í fjóra mánuði en fullnustu þriggja mánaða refsingarinnar var frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Auk þess var hann sviptur ökurétti ævilangt. Í málinu krafðist P aðallega ómerkingar héraðsdóms, en til vara að refsing hans yrði milduð. Reisti hann ómerkingarkröfuna á því að sú tilhögun á skipan dómsvalds í héraði, sbr. 2. mgr. 17. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla, að heimila aðstoðarmönnum dómara meðferð og úrlausn sakamála sem dæmd væru á grundvelli 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála samrýmdist hvorki fyrirmælum 2. gr., V. kafla og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár né 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af ákvæðum 16. og 17. gr. laga nr. 15/1998 væri ljóst að ráðning og störf aðstoðarmanns dómara, þar með talin þau takmörkuðu dómstörf sem honum mætti fela, væru með öllu á ábyrgð og forræði dómstjóra héraðsdómstóls. Gætu handhafar framkvæmdarvalds hvorki skipt sér af störfum aðstoðarmanns né ráðið neinu um það ráðningarsamband sem þar lægi til grundvallar. Var ómerkingarkröfu P því hafnað og niðurstaða hins áfrýjaða dóms um refsingu hans staðfest.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson ogIngveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 5. ágúst 2015 í samræmi viðyfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að hinnáfrýjaði dómur verði staðfestur.Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur ogmálinu vísað heim í hérað, en til vara að refsing hans verði milduð.Ómerkingarkrafa ákærða er á því reist að sú tilhögun á skipan dómsvalds íhéraði, sbr. 2. mgr. 17. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla, að heimilaaðstoðarmönnum dómara meðferð og úrlausn sakamála sem dæmd séu á grundvelli164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála samrýmist hvorki fyrirmælum 2.gr., V. kafla og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár né 1. mgr. 6. gr. samnings umverndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 ummannréttindasáttmála Evrópu. Í stjórnarskrá sé byggt á þrígreiningu ríkisvaldsog fari dómarar með dómsvaldið, sbr. 2. gr. hennar. Jafnframt sé áskilið aðdómarar séu óháðir öðrum handhöfum ríkisvaldsins. Miði þrígreiningin jafnframtað því að tryggja sjálfstæði hvers þáttar ríkisvalds og afstýra því að þeirkomi að verkefnum sem hinum tilheyra.Samkvæmt 5. mgr. 16. gr. laga nr. 15/1998 hefur dómstjóri meðal annarsmeð höndum stjórn héraðsdómstóls, ber ábyrgð á starfsemi hans og skiptir verkummilli dómara. Hann ræður jafnframt aðra starfsmenn dómstóls en héraðsdómara ogslítur ráðningu þeirra. Þá fer dómstjóri á eigin ábyrgð með fé það semdómstólaráð leggur dómstólnum til, hann kemur að öðru leyti fram út á við íþágu dómstólsins og er í fyrirsvari um sérstök málefni hans. Í 1. mgr. 17. gr.laganna segir að til aðstoðar dómurum megi ráða lögfræðinga sem fullnægjaskilyrðum 2. til 6. töluliðar 2. mgr. 12. gr. Skuli þeir ráðnir til fimm ára ogsé heimilt að endurnýja þá ráðningu einu sinni, en að öðru leyti gildi um þáalmennar reglur um starfsmenn ríkisins. Það er dómstjóri, sbr. 5. mgr. 16. gr.laganna, sem fer að öllu leyti með vald vinnuveitanda í slíku ráðningarsambandiog tekur einn af hálfu ríkisins ákvörðun um stofnun þess og slit. Í 2. mgr. 17. gr. er síðanmælt fyrir um fyrrnefnda heimild dómstjóra til að fela aðstoðarmanniönnur dómstörf en þau að fara með og leysa að efni til úr hvers konareinkamálum, þar sem vörnum er haldið uppi, og sakamálum frá því að þau koma tilaðalmeðferðar. Dómstjórinn ber ábyrgð á þessum störfum aðstoðarmanns og geturgefið honum fyrirmæli um hvað eina sem lýtur að rækslu þeirra.Af framangreindum ákvæðum 16. og 17. gr. laga nr. 15/1998 er ljóst aðráðning og störf aðstoðarmanns dómara, þar með talin þau takmörkuðu dómstörfsem honum má fela samkvæmt 2. mgr. 17. gr. laganna, eru með öllu á ábyrgð ogforræði dómstjóra héraðsdómstóls. Geta handhafar framkvæmdavalds hvorki skiptsér af störfum aðstoðarmanns né ráðið neinu um það ráðningarsamband sem þarliggur til grundvallar. Að þessu gættu brýtur þessi skipan hvorki í bága viðákvæði 2. gr. stjórnarskrárinnar um þrígreiningu ríkisvaldsins né fyrirmæli V.kafla hennar um skipan dómsvalds. Þá uppfyllir hún kröfur 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrár og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttlátamálsmeðferð fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Með vísan til þessa erómerkingarkröfu ákærða hafnað.Að teknu tilliti til þess aðákæruvaldið krefst staðfestingar refsingar ákærða verður hinn áfrýjaði dómurstaðfestur með vísan til forsendna hans.Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þarmeð talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðinverða með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Ákærði, Pétur Jóhann Kolbrúnarson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins,508.833 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Björgvins Jónssonarhæstaréttarlögmanns, 496.000 krónur.DómurHéraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 2. júlí 2015.Mál þetta,sem dómtekið var 11. síðasta mánaðar, var höfðað með ákæru lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu, útgefinni 14. apríl síðastliðinn, á hendur Pétri JóhanniKolbrúnarsyni, kt. [...], Hvammsdal 14 í Vogum, „fyrir umferðarlaga­brot, meðþví að hafa miðvikudaginn 14. janúar 2015 ekið bifreiðinni YD-169 svipturökurétti og óhæfur til að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- ogfíkniefna (í blóði mældist tetrahýdrókannabínól 3,9 ng/ml) norður Grensásveg íReykjavík, við hús nr. 9, þar sem lögregla stöðvaði aksturinn“ og hafa þannigbrotið gegn 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a. og 1. mgr. 48. gr., allt sbr. 1. mgr.100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum.Þess er krafist að ákærði verðidæmdur til refsingar, greiðslu sakarkostnaðar og að sæta sviptingu ökuréttar.Um málsatviker skírskotað til ákæru.Ákærði hefurfyrir dómi skýlaust játað brot sín og var því farið með málið samkvæmt 164. gr.laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og það tekið til dóms án frekarisönnunarfærslu eftir að sækjanda og skipuðum verjanda ákærða hafði verið gefinnkostur á að tjá sig í stuttu máli um laga­atriði og ákvörðun viðurlaga. Sannað ermeð skýlausri játningu ákærða, sem er í sam­ræmi við framlögð sakar­gögn, aðhann hafi gerst sekur um þá háttsemi sem saksókn á hendur honum tekur tilsamkvæmt framansögðu og er háttsemin réttilega heimfærð til refsiákvæða íákæru. Ákærði hefur því unnið sér til refsingar.Ákærði erfæddur í júní 1981. Samkvæmt því sem greinir á framlögðu saka­vottorði á hannað baki nokkurn sakaferil sem nær aftur til ársins 2000, en þar af hafa eftir­greindbrot áhrif við ákvörðun refsingar í máli þessu. Með dómi 10. mars 2009 varákærði dæmdur í tveggja mánaða fangelsi og tímabundið sviptur ökurétti fyrirlíkams­árás og akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Fullnustu þeirrarfangelsisrefsingar var frestað og skyldi hún falla niður að liðnum tveimurárum. Með dómi 13. desember 2010 var hann dæmdur til greiðslu sektar ogtímabundinnar sviptingar ökuréttar fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefninr. 65/1974 og akstur undir áhrifum slíkra efna. Um var ræða hegningarauka viðfyrrgreindan dóm frá 10. mars 2009. Með dómi Hæstaréttar Íslands 19. júní 2013var ákærði svo dæmdur í þriggja mánaða fangelsi og til að sæta sviptinguökuréttar í tvö ár og sex mánuði fyrir ýmis brot gegn almennum hegningar­lögumnr. 19/1940, lögreglulögum nr. 90/1996 og umferðarlögum nr. 50/1987, þar ámeðal fyrir að hafa ekið undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Brotin framdiákærði 23. júlí 2010. Með dómnum var refsing samkvæmt dómnum frá 10. mars 2009,tekin upp og dæmd með þeirri refsingu sem ákærða var gerð vegna þeirra brotasem hann var sak­felldur fyrir í dómi Hæstaréttar. Jafnframt var refsing hansákveðin sem hegningarauki við fyrrgreindan dóm 13. desember 2010. Áfrýjað varhéraðsdómi frá 20. nóvember 2012.Aukframangreinds hefur ákærði tvívegis áður ekið sviptur ökurétti og af þeim sökumverið dæmdur til sektar­refsinga. Annars vegar með dómi 17. október 2005 oghins vegar með dómi 30. desember 2009. Þar sem meira en fimm ár liðu frá því aðsíðari dómurinn gekk þar til ákærði ók að nýju sviptur ökurétti, verður refsingfyrir það brot hans nú, með vísan til dómvenju, ákveðin líkt og hann hafi ekkiáður brotið af sér með þeim hætti. Hins vegar hefur ákærði nú einnig gerstsekur um akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna, í þriðja sinn að teknutilliti til framangreindra hegningaauka, án þess að fimm ár líði á milli ogstendur dómvenja því til að refsa fyrir það brot hans nú með óskilorðs­bundinnifangelsisvist. Með þeimbrotum sem ákærði er nú sakfelldur fyrir hefur hann rofið skilyrði fyrirfrestun á fullnustu þriggja mánaða refsingar dómsins frá 19. júní 2013. Meðvísan til 60. gr. almennra hegningarlaga verður fangelsisrefsing samkvæmt þeimdómi því tekin upp og dæmd með þeirri refsingu sem ákærða verður nú gerð, sbr.77. gr. sömu laga. Að öllu framangreindu virtu þykir refsing ákærða hæfi­legaákveðin fangelsi í fjóra mánuði og verður hún að hluta bundin skilorði á þannveg sem í dómsorði greinir.Á grundvelli3. mgr., sbr. 1. mgr. 101. gr. og upphafsákvæðis 1. mgr. 102. gr. umferðarlaganr. 50/1987, verður ákærði sviptur ökurétti ævilangt frá birtingu dóms þessa aðtelja. Með vísantil 1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 ber að dæma ákærða til að greiða sakarkostnaðmálsins, sem er 87.938 krónur vegna blóðtökuvottorðs og matsgerðar HáskólaÍslands og 80.600 krónur, að meðtöldum virðis­aukaskatti, vegna þóknunarskipaðs verjanda síns, Gísla Tryggvasonar héraðsdóms­lögmanns. HákonÞorsteinsson, aðstoðarmaður dómara, dæmir mál þetta.D ó m s o r ð : Ákærði,Pétur Jóhann Kolbrúnarson, sæti fangelsi í fjóra mánuði, en fresta skalfullnustu þriggja mánaða refsingarinnar og hún falla niður að liðnum þremurárum frá dómsuppsögu haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Ákærði er sviptur ökuréttiævilangt frá birtingu dóms þessa að telja. Ákærðigreiði 168.538 krónur í sakarkostnað, þar með talið 80.600 króna þóknun skipaðsverjanda síns, Gísla Tryggvasonar héraðsdóms­lögmanns.

Mál nr. 763/2016

Kærumál Innsetningargerð Afhending gagna

L krafðist þess að sér yrði heimilað að fá með innsetningargerð aðgang að skjölum þrotabús G í vörslum S og afhent eftirrit af þeim. Fyrir lá að L hafði höfðað mál á hendur G til viðurkenningar á slitum fyrningar á kröfu sem lýst var við skipti á búi hennar. Í stefnu þess máls skoraði L á G að afhenda að hluta til sömu gögn og krafist var afhendingar á í máli þessu. Óumdeilt var að L freistaði þess í máli þessu að afla gagnanna til framlagningar og sönnunarfærslu í máli sínu á hendur G. Var talið að L bæri að fara eftir þeim gagnaöflunarleiðum sem lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála gerðu ráð fyrir og væri það í höndum þess dómara sem færi með mál L á hendur G að taka afstöðu til þess hvort umrædd gögn kynnu að hafa þýðingu við úrlausn þess máls og hvernig með ætti að fara yrðu þau ekki lögð fram. Var kröfu L því hafnað.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 11. nóvember 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 17. sama mánaðar.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. nóvember 2016, þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í 4. mgr.84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að varnaraðila verðimeð beinni aðfarargerð gert að veita sér „aðgang að skjölum þrotabús GuðnýjarPálsdóttur, þ.m.t. rafrænum, til skoðunar og afhenda gerðarbeiðanda eftirrit afþeim á kostnað gerðarbeiðanda: kröfulýsingum, fundargerðum, bréfum tilhéraðsdóms og samskiptum skiptastjóra og þrotamanns.“ Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt sem segir í dómsorði.Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hafnað er kröfu sóknaraðila,Lánasjóðs íslenskra námsmanna, um að sér verði heimilað að fá meðinnsetningargerð aðgang að skjölum þrotabús Guðnýjar Pálsdóttur í vörslumvarnaraðila, Smára Hilmarssonar, og afhent eftirrit af þeim.Ákvæði hins kærða úrskurðar ummálskostnað er staðfest.Sóknaraðili greiði varnaraðila350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkurþriðjudaginn 8. nóvember 2016Mál þetta barstdóminum með aðfararbeiðni 22. september sl. Sóknaraðili er Lánasjóður íslenskranámsmanna, kt. 710169-0989, Borgartúni 21, Reykjavík. Varnaraðili er SmáriHilmarsson, kt. [...], Holtavegi 10, Reykjavík, skiptastjóri í þrotabúiGuðnýjar Pálsdóttur, kt. [...].Sóknaraðili krefst dómsúrskurðar um að varnaraðila„verði með beinni aðfarargerð, gert að veita gerðarbeiðanda aðgang að skjölumþrotabús Guðnýjar Pálsdóttur, þ.m.t. rafrænum, til skoðunar og afhendagerðarbeiðanda eftirrit af þeim á kostnað gerðarbeiðanda: kröfulýsingum,fundargerðum, bréfum til héraðsdóms og samskiptum skiptastjóra og þrotamanns.Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins, auk þess að fjárnám verði heimilaðfyrir kostnaði af væntanlegri gerð.“ Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verðihafnað. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi sóknaraðila Málið var tekið til úrskurðar 1. nóvember sl. aðloknum munnlegum málflutningi. IMálavextirBú GuðnýjarPálsdóttur var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 19. maí 2014og var varnaraðili skipaður skiptastjóri í búinu. Skiptum lauk 13. ágúst 2014 ágrundvelli 155. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., án þess aðgreiðsla fengist upp í lýstar kröfur en þær námu 8.871.314 krónum auk áfallinnavaxta og kostnaðar eftir upphaf skipta. Skiptastjóri tók ekki afstöðu tilalmennra krafna. Sóknaraðili lýsti við skiptin fjórum kröfum af sjö íflokki almennra krafna, samtals að fjárhæð 6.187.842 krónur eða sem svaraði tilum 70% af kröfum sem lýst var í þeim flokki. Sóknaraðili höfðaði mál á hendurGuðnýju Pálsdóttur 10. ágúst 2016 til viðurkenningar á slitum á fyrningu ááðurnefndum kröfum hans.IIMálsástæður og lagarök sóknaraðilaÍ beiðnisóknaraðila kemur fram að mál það sem hann hafi nú höfðað á hendur þrotamanni,Guðnýju Pálsdóttur, sé rekið á grundvelli 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 svosem þeim var breytt með 1. mgr. laga nr. 142/2010. Málið sé höfðað til öflunarviðurkenningardóms um slit fyrningar á kröfu stefndu um endurgreiðslu námslánssem hún fékk á sínum tíma. Lög nr. 142/2010 reisi skorður við því að slíkurviðurkenningardómur verði kveðinn upp í þágu kröfuhafa. Í lagaákvæðinu segi aðviðurkenningu skuli því aðeins veita með dómi að lánardrottinn sýni fram á aðhann hafi sérstaka hagsmuni af því að slíta fyrningu, svo og að líkur megitelja á að fullnusta geti fengist á kröfu hans á nýjum fyrningarfresti. Sóknaraðili telji að meðal skjala þrotabúsins kunni aðvera gögn sem gagnast kunni honum við greinda sönnunarfærslu. Því hafi af hanshálfu verið leitað eftir aðgangi að þeim hjá varnaraðila sem hafi synjað ogm.a. borið fyrir sig sjónarmið um persónuvernd. Samkvæmt ákvæðum 1. mgr. 80.gr. laga nr. 21/1991 beri skiptastjóra að varðveita gögn bús um sinn eftir aðskiptum lýkur. Þá segi í 2. mgr. að sá sem sýni skiptastjóra fram á að hannhafi lögvarinna hagsmuna að gæta geti krafist þess að fá aðgang að skjölumþrotabúsins til skoðunar og eftirrit af þeim á eigin kostnað meðan skiptastjórihafi þau í vörslum sínum. Hér sé um skýra og ótvíræða réttarfarsreglu að ræðasem verði í réttarfarsframkvæmd að ganga framar sjónarmiðum um persónuverndenda ekki unnt að líta svo á að lagaákvæði um persónuvernd víki afdráttarlausumréttarfarsákvæðum til hliðar. Gjaldþrotaskipti séu fullnustugerð sem fram farií þágu kröfuhafa og fyrir því hafi verið gerð grein að hagsmunir sóknaraðilaséu enn til staðar eftir skiptalok. Réttur hans hljóti því að teljast ótvíræðurog skýr enda studdur beint við fyrirmæli tilvitnaðs ákvæðis laga nr. 21/1991.Um lagarök sé jafnframt vísað til 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 73.gr. þeirra um innsetningu í umráð eftirrita af skjölum búsins. Skilyrðiákvæðisins séu uppfyllt. Þá uppfylli krafa hans til dómsins einnig skýrleika.Krafist sé afhendingar tiltekinna gagna með beinni aðfarargerð. Hafnarsóknaraðili því að krafa hans sé ekki tæk til úrskurðar svo sem varnaraðilihafi haldið fram.IIIMálsástæður og lagarök varnaraðila Varnaraðili krefst þessað kröfu sóknaraðila verði hafnað. Varnaraðila vill í upphafi taka fram að hannhafi sem skiptastjóri í þrotabúi Guðnýjar Pálsdóttur sent tilkynningu tilhéraðsdóms um lok skipta með vísan til 1 mgr. 162. gr. laga nr. 21/1991 ogauglýst skiptalok í Lögbirtingablaðinu 20. ágúst 2014. Eftir það hafi hann ekkihaft afskipti af málefnum búsins. Erindi hafi borist frá lögmanni sóknaraðila íágúst 2016 þar sem farið hafi verið fram á afhendingu gagna búsins. Hafivarnaraðili ekki talið sóknaraðila hafa lögvarða hagsmuni af því að fá afrit afgögnum búsins eða samskiptum þrotamanns og skiptastjóra. Guðný Pálsdóttir hafi á þessum tíma sett sig í sambandvið varnaraðila þar sem búið hafi verið að birta henni stefnu í málisóknaraðila á hendur henni. Í stefnunni hafi verið skorað á hana að hún legðifram ákveðin gögn í því máli. Hafi varnaraðili upplýst hana og lögmann hennarum fram komna kröfu sóknaraðila. Hafi þau bæði sett sig upp á móti því aðgögnin yrðu afhent. Sóknaraðili hafi ekki sætt sig við afstöðu varnaraðilaog lagt fram kvörtun til Héraðsdóms Reykjavíkur þar sem gerðar voru aðfinnslurvið störf skiptastjóra. Hafi það fengið númerið Ö-26/2016. Það mál hafi veriðfellt niður af hálfu sóknaraðila þar sem héraðsdómur hafi talið að einungisværi unnt að gera skriflegar aðfinnslur við störf skiptastjóra meðan á skiptumstandi. Málið hafi því farið í þann farveg sem það sé nú í.Varnaraðili kveður sóknaraðila byggja kröfu sína á þvíað hann eigi sem kröfuhafi lögvarða hagsmuni af því að fá þau gögn sem skiptastjórihefur undir höndum. Sé þar m.a. um að ræða skiptabeiðni, skattskýrslur,samskipti skiptastjóra og þrotaaðila, kröfulýsingar og fylgigögn þeirra,eignakannanir, yfirlit yfir bankainnstæður, o.fl. Varnaraðili telji hér vera umað ræða gögn sem falli undir persónuupplýsingar í skilningi laga nr. 77/2000 umpersónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Svo að slíkar upplýsingar verðiveittar þurfi að fullnægja einhverjum þeim skilyrðum sem fram komi í 8. gr.þeirra laga. Ekkert þeirra eigi við um tilvik þetta. Ljóst sé að lög nr.77/2000 beri að skýra þröngt og allan vafa beri að túlka einstaklingi í hag. Þábendir varnaraðili á að hefði hann samþykkt að afhenda gögnin hefði hann gerstbrotlegur gagnvart þrotamanni á grundvelli laga nr. 77/2000 og gæti þurft aðsæta ábyrgð af þeim sökum með vísan til VII. kafla laganna. Þegar af þessariástæðu beri að hafna kröfum sóknaraðila.Þá telji sóknaraðili sig hafa lögvarða hagsmuni af þvíað fá aðgang að gögnum búsins í skilningi 2. mgr. 80. gr. laga nr. 21/1991. Ákvæðiðsjálft gefi ekki fyrirmæli um hvernig skilgreina beri lögvarða hagsmuni og þásé ekki að finna leiðbeiningar um það í lögskýringargögnum. Óljóst sé því hvaðfalli hér undir og beri því að skýra ákvæðið þröngt. Afhending til þriðja aðilaeins og sóknaraðila standist vart skoðun.Þá byggir varnaraðili á því að skilyrði 78. gr. laganr. 90/1989 séu ekki uppfyllt í málinu. Málið snúist ekki um afhendingu áskráðri eign, eða öðrum réttindum sem sóknaraðili getur sannað eignarhald sittá, heldur sé um persónuleg gögn að ræða sem tilheyri einstaklingi sem ekki séeinu sinni aðili að þeirri aðfarargerð sem lögð hafi verið fram. Ákvæðið hafiverið skýrt svo að krafa gerðarbeiðanda verði að vera skýr eða ljós og umskýlausan rétt að ræða eða að réttmæti kröfu hans sé það ljóst að öldungis megijafna til að dómur hafi gengið um hana. Skilyrði þessi séu ekki uppfyllt og þvívarhugavert að gerðin nái fram að ganga, sbr. 83. gr. áðurnefndra laga. Sóknaraðili styðji kröfu sína við 2. mgr. 80. gr. laganr. 91/1991. Með því ákvæði sé ekki veittur almennur aðgangur að skjölumþrotabús. Ekki nægi að sá sem krefst aðgangs hafi hagsmuni af því heldur verðaþeir hagsmunir að vera lögvarðir. Hæstiréttur hafi staðfest það með dómum aðaðili geti átt rétt á að fá afhent gögn úr þrotabúi með það sjónarmið í huga aðslík gögn geti gagnast við ákvarðanatöku um hvort höfða eigi mál á hendurþrotaaðila til heimtu skaðabóta. Í þessum dómum hafi kröfunni verið beint aðlögaðilum en ekki einstaklingum. Sé þar ólíku saman að jafna og enn brýnna aðstanda vörð um einkamálefni einstaklings. Þá fái það varla staðist að þriðjiaðili, sem lýst hafi kröfu í bú, geti með þessum hætti fengið aðgang að skjölumþrotabús og skipti þá engu máli hvort sá aðili er einstaklingur að lögaðili.Með engu móti sé hægt að réttlæta að skiptastjóra sé gert að afhenda slíkumaðila gögn er varða mjög persónuleg málefni þrotamanns.Þá bendir varnaraðili á að í máli þessu hátti svo tilað sóknaraðili hafi nú þegar höfðað mál á hendur þrotamanni. Sóknaraðili hafi þvívæntanlega metið það svo á grundvelli fyrirliggjandi gagna að efni stæðu tilþess að fara í dómsmál. Verður því ekki séð að hann hafi lögvarða hagsmuni afþví að fá umrædd gögn afhent í sérstöku innsetningarmáli. Telji sóknaraðili aðumrædd gögn geti nýst honum við sönnunarfærslu í því máli séu aðrar leiðirfyrir hendi fyrir hann til þess að nálgast gögnin, sbr. reglur 2. mgr. 67. gr.og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Telji verði eðlilegraað dómari þess máls meti hvort umrædd gögn eigi erindi inn í málið á grundvellimálsmeðferðarreglna laga nr. 91/1991. Endanlegt mat um það hvort þessi gögn séunauðsynleg eigi heima hjá þeim dómara sem fari með það mál sem sóknaraðili hafinú höfðað.Að lokum tekur varnaraðili fram að hann telji sig semskiptastjóra ekki bæran til að taka ákvörðun um afhendingu, sem snertipersónuleg málefni þrotamanns, úr búi þar sem skiptum sé lokið. Teljisóknaraðili innsetningarmál á annað borð vera réttan farveg fyrir kröfu sínahefði hann átt að beina kröfu sinni um afhendingu að þrotamanni sjálfum.IVNiðurstaðaÍ máli þessu krefstsóknaraðili þess með beinni aðfarargerð að varnaraðila verði, sem skiptastjóraí þrotabúi Guðnýjar Pálsdóttur, gert að veita sóknaraðila „aðgang að skjölumþrotabús Guðnýjar Pálsdóttur, þ.m.t. rafrænum, til skoðunar og afhenda[sóknaraðila] eftirrit af þeim á kostnað [sóknaraðila]“. Samkvæmt kröfugerðsóknaraðila er þar nánar um að ræða kröfulýsingar, fundargerðir, bréf tilhéraðsdóms og samskipti skiptastjóra og þrotamanns. Kröfu sína byggirsóknaraðili á 78. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 73. gr. þeirra. Sóknaraðili vísarþó einnig til 2. mgr. 80. gr. laga nr. 21/1991 til nánari útskýringar eðafyllingar á því að hann hafi, sem kröfuhafi í bú þrotamanns, lögvarinnahagsmuna að gæta af því að fá umrædd gögn. Varnaraðili hefur hafnað því að gögnþau sem tilgreind eru í kröfu sóknaraðila verði tekin með beinni aðfarargerð úrhans vörslum þar sem efnisleg skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989 séu ekkiuppfyllt svo að gerðin megi fara fram. Þá hefur varnaraðili einnig talið aðkröfugerð sóknaraðila sé með þeim hætti að hún sé ekki tæk til úrskurðar íinnsetningarmáli samkvæmt ákvæðum laga nr. 90/1989. Varnaraðili hefur einnigvísað til þess að honum sé á grundvelli laga nr. 77/2000 ekki heimilt aðafhenda umbeðin gögn. Jafnframt hefur varnaraðili á því byggt að þar semsóknaraðili hafi nú þegar höfðað mál á hendur þrotamanni til viðurkenningar árofi fyrningar eigi krafa hans um afhendingu gagnanna og meðferð hennar heimaundir rekstri þess máls en ekki í sérstöku innsetningarmáli.Mál þetta er rekið á grundvelli 12. kafla laga nr.90/1989 um útburðar- og innsetningargerðir án undangengins dóms eðaréttarsáttar. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 gildir það almennaskilyrði fyrir beinni aðfarargerð að krafa gerðarbeiðanda sé skýr eða ljós, aðum skýlaus réttindi sé að ræða eða að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé þaðljóst, að öldungis megi jafna til að dómur hafi gengið um hana og sönnur fyrirþví verði færðar með þeim gögnum sem aflað verður fyrir dómi samkvæmt reglum83. gr. sömu laga þannig að ekki verði talið varhugavert að hún nái fram aðganga. Sóknaraðili hefur vísað til þess að Hæstiréttur hafi ífjölmörgum dómum fallist á að aðili hefði rétt til að fá gögn afhent úrþrotabúum í því skyni að auðvelda ákvarðanatöku við það hvort höfða eigi mál áhendur þrotamanni.Í máli þessu liggur á hinn bóginn fyrir að sóknaraðilihefur höfðað mál á hendur þrotamanni, Guðnýju Pálsdóttur, til viðurkenningar áslitum fyrningar á kröfu sem lýst var við skipti á búi hennar. Er það rekiðfyrir dóminum undir númerinu E-2919/2016 og var þingfest 27. september sl.Stefna málsins liggur fyrir í máli þessu en þar skorar sóknaraðili, semstefnandi málsins, á stefndu að leggja fram skattframtöl síðustu þriggja ára ogútprentun úr staðgreiðsluskrá yfirstandandi ár auk skýrslu hennar hjáskiptastjóra samkvæmt 81. gr. laga nr. 21/1991 og ljósrit af öllumkröfulýsingum sem lýst var í þrotabúið. Af þessu er ljóst að hér er að nokkruum að ræða sömu gögn og krafist er afhendingar á í því máli sem hér liggurfyrir dóminum en þó ekki að öllu leyti.Í beiðni sóknaraðila kemur fram að gögn þau sem hannóskar afhendingar á „kunni að vera gögn sem gagnast kunni honum við greindasönnunarfærslu“ í máli nr. E-2919/2016. Var það ítrekað af hálfu lögmannssóknaraðila við munnlegan flutning málsins að öflun umræddra gagna væri liður ísönnunarfærslu í ofangreindu máli og að þau kynnu að vera lögð fram undirrekstri þess máls.Ekki verður því um það deilt að sóknaraðili freistar þessí því máli sem hér er til umfjöllunar að afla gagna til framlagningar ogsönnunarfærslu í ofangreindu máli. Í því ljósi verður að telja það fara í bágavið meginreglur réttarfars að taka kröfu hans til greina í þessu máli. Verðurað fallast á þau sjónarmið varnaraðila að sóknaraðila beri að fara eftir þeimgagnaöflunarleiðum sem lög nr. 91/1991 gera ráð fyrir og að það sé í höndumþess dómara sem fer með ofangreint mál að taka afstöðu til þess hvort umræddgögn kunni að hafa þýðingu við úrlausn þess máls og hvernig með eigi að faraverði þau ekki lögð fram, sbr. X. kafla þeirra laga og eftir atvikum VIII.kafla þeirra. Að mati dómsins er við úrlausn málsins óhjákvæmilegt að hafa tilleiðsagnar þau sjónarmið sem fram koma í dómi Hæstaréttar í máli nr. 821/2014.Þar sem mál þetta er ekki rekið fyrir dóminum á réttum lagagrundvelli bresturlagaskilyrði til að leysa efnislega úr kröfu sóknaraðila og þegar af þessariástæðu er óhjákvæmilegt að vísa því frá dómi. Koma því önnur sjónarmið aðilaekki til frekari skoðunar í málinu.Í samræmi viðúrslit málsins, og með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 2.mgr. 78. gr. og 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, verður varnaraðila gert aðgreiða sóknaraðila málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.HólmfríðurGrímsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferðmálsins 24. október sl.Ú R S K U RÐ A R O R Ð :Máli þessu er vísaðfrá dómi.Sóknaraðili,Lánasjóður íslenskra námsmanna, greiði varnaraðila, Smára Hilmarssyni, hdl.skiptastjóra, 280.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 373/2017

Endurskoðandi Skattur Álag Skaðabætur Vinnuveitendaábyrgð Málskostnaður

G höfðaði mál á hendur D ehf., F ehf. og Í til heimtu skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna nánar tilgreindra annmarka á þjónustu Í, sem hann hafði veitt á árunum 2005 til 2008 í störfum sínum sem löggiltur endurskoðandi hjá D ehf. og F ehf. Höfðu félögin, sem vinnuveitendur Í, hvort um sig gert G reikninga fyrir þóknun vegna þessarar þjónustu. Að undangenginni rannsókn á skattskilum G árið 2010 endurákvörðuðu skattyfirvöld tekjur G til hækkunar á nánar tilgreindum fjárhæðum vegna tekjuáranna 2005 og 2007 og við þá vantöldu skattstofna var síðan bætt við álagi á grundvelli 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. G taldi að vegna þessa álags hafi opinber gjöld hans orðið hærri eftir endurákvörðun gjalda en þau hefðu orðið ef réttilega hefði verið staðið að skattframtölum hans í öndverðu af hálfu Í. Þá hafi hann þurft að bera kostnað af þjónustu lögmanna í tengslum við skattrannsókn og endurákvörðun gjalda sinna. Héraðsdómur féllst á skaðabótaábyrgð D ehf., F ehf. og Í og voru þeir allir dæmdir til að greiða G skaðabætur að nánar tilgreindri fjárhæð vegna tjóns sem mætti rekja til skattskila vegna tekjuársins 2005, en F ehf. og Í var gert að greiða G skaðabætur að tiltekinni fjárhæð vegna tjóns sem rakið yrði til skattskila vegna tekjuársins 2007. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að frágengnum ákvæðum um málskostnað.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 14. júní 2017. Þeir krefjast hver fyrir sitt leyti aðallegasýknu af kröfum stefnda, en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefjast þeirmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Eins og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi kveður stefndi áfrýjandannÍvar Guðmundsson, sem hafi löggildingu til starfa sem endurskoðandi, hafa áárunum 2005 til 2008 veitt sér sérfræðiþjónustu með ráðgjöf um viðskipti ogvinnu við færslu bókhalds, reikningshald og gerð skattframtala. Hafiáfrýjandinn Ívar fram til ársloka 2005 verið starfsmaður áfrýjandans Deloitteehf., en tekið þá til starfa hjá áfrýjandanum Fjárstoð ehf., sem á þeim tíma hafiverið dótturfélag áfrýjandans Deloitte ehf. Hafi þau félög sem vinnuveitenduráfrýjandans Ívars hvort um sig gert stefnda reikninga fyrir þóknun vegnaþessarar þjónustu á viðkomandi tímabilum. Skattrannsóknarstjóri hafi haustið2010 tekið til rannsóknar skattskil stefnda vegna tekjuáranna 2005 til 2008. Ágrundvelli þeirrar rannsóknar hafi ríkisskattstjóri endurákveðið opinber gjöldstefnda með úrskurði 20. nóvember 2013, sem stefndi hafi skotið tilyfirskattanefndar. Í úrskurði nefndarinnar 21. október 2015 hafi gjöld stefndaverið lækkuð frá því, sem ríkisskattstjóri hafði byggt á, en eftir hafi þóstaðið endurákvörðun um hækkun tekna stefnda annars vegar um 50.324.640 krónurá tekjuárinu 2005 og hins vegar um 90.230.000 krónur á tekjuárinu 2007. Viðþessa vantöldu skattstofna hafi síðan verið bætt 25% álagi á grundvelli 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Vegna þessa álags hafi opinber gjöldstefnda orðið hærri eftir endurákvörðun gjalda en þau hefðu orðið ef réttilegahefði verið staðið að skattframtölum hans í öndverðu, en þar muni 4.566.407krónum vegna tekjuársins 2005 og 7.680.288 krónum vegna tekjuársins 2007. Þáhafi stefndi þurft að bera kostnað af þjónustu lögmanna í tengslum viðskattrannsókn og endurákvörðun gjalda sinna, en hlutfallslega megi skipta þeimkostnaði þannig að 1.201.639 krónur hafi varðað tekjuárið 2005 og 2.021.049krónur tekjuárið 2007. Stefndi kveðst telja að rekja megi endurákvörðun gjalda sinnatil þess að á þjónustu áfrýjandans Ívars hafi verið nánar tilgreindir annmarkar,sem hafi valdið stefnda tjóni sem svari áðurgreindri hækkun opinberra gjaldavegna álags af vantöldum skattstofnum og kostnaði af aðstoð lögmanna viðmálsmeðferð fyrir skattyfirvöldum. Nemi þetta tjón samkvæmt framansögðu samtals5.768.046 krónum vegna tekjuársins 2005, en 9.701.337 krónum vegna tekjuársins2007. Stefndi höfðaði mál þetta 19. september 2016 til heimtu skaðabóta áþessum grunni úr hendi áfrýjenda og krafði þá alla óskipt um fyrrnefndufjárhæðina, en áfrýjendurna Fjárstoð ehf. og Ívar óskipt um þá síðarnefndu. Meðhinum áfrýjaða dómi voru kröfur stefnda teknar til greina á þann hátt aðáfrýjendurnir voru allir dæmdir til að greiða honum 5.167.227 krónur ískaðabætur vegna tjóns, sem rekja mætti til skattskila vegna tekjuársins 2005,en áfrýjendunum Fjárstoð ehf. og Ívari var gert að greiða stefnda skaðabætur aðfjárhæð 5.618.698 krónur vegna tjóns, sem rakið yrði til skattskila vegnatekjuársins 2007. Stefndi hefur ekki gagnáfrýjað héraðsdómi og er hann því ekkitil endurskoðunar um atriði, sem varða þá þætti í upphaflegum dómkröfum stefndasem hafnað var í héraði. Að því gættu má að frágengnum ákvæðum hins áfrýjaðadóms um málskostnað staðfesta hann með vísan til forsendna hans, sem snúa aðþeim hluta málsins sem hér er til endurskoðunar.Samkvæmt forsendum hins áfrýjaða dóms komst héraðsdómur að þeirriniðurstöðu um málskostnað að áfrýjendum bæri öllum í sameiningu að greiðastefnda 800.000 krónur, en því til viðbótar skyldu áfrýjendurnir Fjárstoð ehf.og Ívar óskipt greiða stefnda sömu fjárhæð. Þessi tvíþætta ákvörðun ummálskostnað hefur sýnilega tengst því að stefndi beindi samkvæmt áðursögðuannarri dómkröfu sinni að öllum áfrýjendunum, en hinni eingöngu að Fjárstoðehf. og Ívari. Í dómsorði, sem óhjákvæmilega verður að miða við um niðurstöðumáls, sbr. 2. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var á hinnbóginn mælt fyrir um að allir áfrýjendurnir skyldu sameiginlega greiða stefnda800.000 krónur í málskostnað, svo og að áfrýjandanum Deloitte ehf. en ekkiáfrýjandanum Fjárstoð ehf. bæri ásamt áfrýjandanum Ívari að greiða stefnda800.000 krónur í málskostnað. Samkvæmt því, sem fram kom við munnleganmálflutning fyrir Hæstarétti, hefur ekki verið neytt heimildar í síðari málslið3. mgr. 116. gr. sömu laga til að leita atbeina héraðsdóms til að leiðréttaþessa bersýnilegu villu. Að kröfu áfrýjandans Deloitte ehf., sem fram kom ígreinargerð hans hér fyrir dómi, verður að fella niður ákvæði hins áfrýjaðadóms um greiðsluskyldu hans að þessu leyti, en ekki er þess í stað unnt aðfella hana á áfrýjandann Fjárstoð ehf., enda hefur dóminum ekki veriðgagnáfrýjað. Fer því um málskostnað í héraði samkvæmt því, sem í dómsorðigreinir.Áfrýjendur verða dæmdir til að greiða stefnda málskostnað fyrirHæstarétti svo sem segir í dómsorði.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Áfrýjendur, Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson,greiði óskipt stefnda, Guðleifi Sigurðssyni, 800.000 krónur í málskostnað íhéraði. Að auki skal áfrýjandi Ívar einn greiða stefnda 800.000 krónur ímálskostnað í héraði.Áfrýjendur greiði óskipt stefnda 1.200.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 10. apríl 2017Mál þetta varhöfðað 19. september 2016 og dómtekið 21. mars 2017. Stefnandi er GuðleifurSigurðsson, Aðallandi 19, Reykjavík. Stefndu eru Fjárstoð ehf., Smáratorgi 3,Kópavogi, Deloitte ehf., Smáratorgi 3, Kópavogi, og Ívar Guðmundsson,Flyðrugranda 12, Reykjavík. Dómkröfurstefnanda eru þær að stefndu, Deloitte ehf., Fjárstoðehf. og Ívar Guðmundsson, verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 5.768.046 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr., laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu; af 4.566.407 krónum frá 30. nóvember 2013til 30. nóvember 2014; af 4.771.895 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af 4.970.185krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.768.046 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr.,laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá gerir stefnandi kröfu um að stefnduFjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson verði in solidum dæmdir til að greiðastefnanda 9.701.337krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1.mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu af 7.680.288 krónum frá 30.nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 8.025.901 krónu frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af8.359.406 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 9.701.337 krónum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeimdegi til greiðsludags. Einnig krefst stefnandimálskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu. Stefndi Fjárstoð ehf. krefst þess aðallegaað hann verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara að fjárkrafa stefnandaverði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda.Stefndi Deloitte ehf. krefst þess aðallega að vera sýknaður af öllumkröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þáer þess í öllum tilvikum krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiðastefnda málskostnað. Stefndi Ívar Guðmundsson krefst aðallegasýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verðilækkaðar verulega. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiðastefnda málskostnað. I.Málsatvik eru þau að stefnandi, sem er húsasmiður, stundaðiá árunum 2005-2008 atvinnurekstur, hvoru tveggja í eigin nafni og í gegnumeignarhald sitt á einkahlutafélögum, Smiðjuvegi 38 ehf. og Guðleifi Sigurðssyniehf. Stefnandi kveðst hafa á þeim tíma, og fyrirtæki hans, notiðsérfræðiþjónustu stefnda Ívars Guðmundssonar, löggilts endurskoðanda, í formiráðgjafar um og þjónustu við tilhögun viðskipta, færslu bókhalds, reikningshaldog gerð skattskýrslna. Sérfræðiþjónusta stefnda Ívars hafi verið seld út afstefnda Deloitte ehf. og stefnda Fjárstoð ehf., sem hafi verið dótturfélagDeloitte ehf. Stefndi Fjárstoð ehf. er félag sem veitir fyrirtækjum ogeinstaklingum ýmiss konar viðskiptaþjónustu, svo sem við bókhald,launagreiðslur, greiðslu reikninga, gerð skattframtala og fleira. Stefndikveðst ekki veita skattaráðgjöf. Stefnandi var viðskiptamaður stefndaFjárstoðar ehf. frá ársbyrjun 2006, en félagið hafði keypt viðskiptaþjónustustefnda Deloitte ehf. í desember 2005. Fram til þess tíma var stefnandiviðskiptamaður stefnda Deloitte ehf. Stefndi Fjárstoð ehf. segir að þegar hannhafi keypt viðskiptaþjónustu stefnda Deloitte ehf. hafi seljandi gert aðskilyrði að stefndi Ívar, sem hafi verið einn eigenda Deloitte ehf., yrðistarfsmaður stefnda Fjárstoðar ehf. enda þótt hann héldi áfram að vera íeigendahópi Deloitte ehf. og væri starfsábyrgðartryggður þar. Stefndi Fjárstoðehf. heldur því fram að í reynd hafi verið litið svo á að stefndi Deloitte ehf.bæri ábyrgð á stefnda Ívari, en stefndi Deloitte ehf. mótmælir því. Mál þetta ersprottið af endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda vegna tekjuáranna 2005 og2007. Endurákvörðunin á rætur að rekja til rannsóknar skattrannsóknarstjóraríkisins á skattskilum stefnanda vegna tekjuáranna 2005-2008, sem jafnframttengdist rannsókn á skattskilum framangreindra einkahlutafélaga í eigu stefnanda,Smiðjuvegar 38 ehf. og Guðleifs Sigurðssonar ehf. Rannsóknskattrannsóknarstjóra hófst 18. október 2010 og var í meginatriðum tvíþætt.Annars vegar beindist hún að meðhöndlun hagnaðar vegna sölu á fasteign aðSmiðjuvegi 38 í Kópavogi árið 2005. Stefnandi kveðst hafa átt og rekiðfasteignina til margra ára í einstaklingsrekstri, en í tengslum við fyrirhugaðasölu fasteignarinnar hafi stefndi Ívar ráðlagt honum að færa fasteignina ogrekstur hennar yfir í einkahlutafélag, sem og stefnandi hafi nýverið veriðbúinn að gera þegar kauptilboð hafi borist í fasteignina, sem gengið hafi veriðað. Hins vegar beindist rannsóknin að úttektum stefnanda úr einkahlutafélagihans, Guðleifi Sigurðssyni ehf., og meðhöndlun þeirra ætluðu úttekta áskattframtölum stefnanda árin 2005-2008. Niðurstaðarannsóknar skattrannsóknarstjóra var sú að staðin hefðu verið skil á efnislegaröngum skattframtölum fyrir stefnanda vegna tekjuáranna 2005-2008 og aðvanframtaldar tekjur stefnanda vegna þess væru að fjárhæð 444.284.426 krónur. Ágrundvelli rannsóknarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri stefnanda opinbergjöld vegna framangreindra ára, með úrskurði 20. nóvember 2013. Stefnandi kærðiúrskurðinn til yfirskattanefndar, sem kvað upp úrskurð sinn 21. október 2015, ímáli nr. 284/2015.Niðurstaðayfirskattanefndar var sú að stefnanda var ákvörðuð tekjuviðbót að fjárhæð50.324.640 krónur vegna tekjuársins 2005 (gjaldársins 2006) og 90.230.000krónur vegna tekjuársins 2007 (gjaldársins 2008). Stefnandi segir að þráttfyrir að hér sé um verulega lækkun að ræða frá úrskurði ríkisskattstjóra séengu að síður um verulega hækkun að ræða miðað við skattframtöl sem unnin hafiverið af stefnda Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari. Við hækkunina bætist síðan 25%álag. Álagsbeitingin leiði til þess að opinber gjöld stefnanda vegna téðra áraverði hærri en þau hefðu orðið ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónustahefði verið veitt af hálfu stefndu og rétt gengið frá skattframtölum stefnandaaf hálfu stefndu. Þá hafi stefnandi einnig þurft að greiða lögmannskostnaðvegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrir skattrannsóknarstjóra,ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd. Stefnandi telur að sá málarekstur hefðiverið með öllu óþarfur ef rétt hefði verið staðið að ráðgjöf og þjónustustefndu í þágu stefnanda. Nánar umendurákvörðun vegna tekjuársins 2005 segir stefnandi að hann hafi átt og rekiðfasteignina að Smiðjuvegi 38 í Kópavogi í einstaklingsrekstri sínum um árabilog hafi bókfært virði eignarinnar verið 6.029.370 krónur í árslok 2004. Hinn11. apríl 2005 hafi stefnandi stofnað einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 aðtillögu og með aðstoð stefnda Ívars, en hann hafi starfað sem endurskoðandi hjástefnda Deloitte ehf. Eftir stofnun félagins hafi fasteignin og rekstur hennarverið færð úr einstaklingsrekstri stefnanda yfir í félagið og skömmu síðar hafifasteignin verið seld út úr félaginu fyrir 55.000.000 króna. Stefnandi segir aðstefndi Ívar hafi fullvissað stefnanda um að öll skilyrði 56. gr. laga nr.90/2003 um yfirfærslu einstaklingsrekstrar yfir í einkahlutafélag væruuppfyllt, en niðurstaða skattrannsóknarstjóra hafi hins vegar verið á annanveg. Í skýrsluskattrannsóknarstjóra segir um yfirfærslu fasteignarinnar í einkahlutafélagiðSmiðjuveg 38: Skattrannsóknarstjóri telur, í samræmi við framangreindanrökstuðning, að almenn rekstrar- og fjárhagsleg sjónarmið hafi ekki ráðið förþegar einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 ehf. var stofnað, heldur hafi eingönguum ráðið að koma málum í tiltekinn búning til þess að komast hjá þeirriskattlagningu söluhagnaðar sem leiddi af ætlaðri sölu fasteignarinnar aðSmiðjuvegi 38 úr einstaklingsrekstri skattaðila [...].Í samræmi við það sem að framan greinir telurskattrannsóknarstjóri að líta beri framhjá yfirfærslu eignar úreinstaklingsrekstri skattaðila í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/2003. Lítur skattrannsóknarstjóri því svo á að fasteignin aðSmiðjuvegi 38 hafi verið seld út úr einstaklingsrekstri skattaðila tilVesturstrandar ehf. þann 12. maí 2005 og að rekstrartekjur og gjöld Smiðjuvegar38 ehf. vegna rekstrarársins 2005 hafi verið vegna einstaklingsrekstrarskattaðila.Eins og áður hefur komið fram var bókfært verðSmiðjuvegar 38 í einkarekstri skattaðila að fjárhæð kr. 6.029.370 í árslok2004. Þá var rekstrarhagnaður Smiðjuvegar 38 ehf. á árinu 2005 kr. 1.354.040. Í samræmi við það sem að framan greinir er það matskattrannsóknarstjóra að hagnaður vegna sölu fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38,kr. 55.000.000 að frádregnu bókfærðu verði eignarinnar í einkarekstriskattaðila í árslok 2004, kr. 6.029.370, eða samtals kr. 48.970.630 séu tekjurskattaðila rekstrarárið 2005 sem falla undir ákvæði B-liðar 7. gr. laga nr.90/2003 um tekjuskatt.Þá segir ískýrslu skattrannsóknarstjóra eftirfarandi um aðkomu stefnda Ívars aðframtalsgerðinni: „Ekki er samræmi í framburði Ívars Guðmundssonar ískýrslutöku um það hvort hann hafi ráðlagt skattaðila að færa fasteignina aðSmiðjuvegi 38 í einkahlutafélag eftir að ákvörðun um sölu var tekin. Í fyrstukvaðst hann ekki muna það en sagði svo að hann hefði eflaust ráðlagt skattaðilaað stofna einkahlutafélag í kringum söluna. Samkvæmt því var tilganguryfirfærslunnar ekki áframhaldandi rekstur.“ Einnig segireftirfarandi í skýrslu rannsóknarstjóra: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerðefnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2005 með því að geraekki grein fyrir rekstarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar að Smiðjuvegi38, á árinu 2005, að fjárhæð kr. 1.354.040, auk söluhagnaðar vegna hennar aðfjárhæð kr. 48.970.630.“Í úrskurði yfirskattanefndarfrá 21. október 2015 er að finna eftirfarandi umfjöllun um aðkomu stefnda Ívarsað málinu: Fallast má á það sem fram kemur í kæru að svör kærandavið skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins hafi ekki að öllu leytiverið skýr um aðdraganda að þeim ráðstöfunum sem í málinu greinir. Þó má ráðaaf tilsvörum kæranda og endurskoðanda hans í skýrslutökum að kærandi hafi umnokkra hríð viljað hætta rekstri sínum, sem fólst í útleigu Smiðjuvegar 38, ogað endurskoðandi hans hafi í því sambandi ráðlagt honum að flytja reksturinnyfir í einkahlutafélag. Að þessu virtu og öðru því sem fyrir liggur um tildrögað stofnun Smiðjuvegar 38 ehf. og sölumeðferð fasteignarinnar Smiðjuvegur 38 umsvipað leyti þykir mega slá því föstu að stofnun einkahlutafélagsins hafi veriðliður í undirbúningi að rekstrarlokum kæranda með sölu fasteignarinnar. Fyrirliggur að Smiðjuvegur 38 ehf. aflaði engra fyrnanlegra eigna í stað hinnarseldu og var félagið sameinað Guðleifi Sigurðssyni ehf. á árinu 2006. Með vísan til þess, sem hér hefur verið rakið, og aðvirtum atvikum málsins að öðru leyti, þar á meðal þeim ráðstöfunum og gerningumí heild sinni, sem í málinu greinir, verður að fallast á það meðríkisskattstjóra að í tilviki kæranda hafi ekki verið um að ræða yfirfærslurekstrar sem kærandi hafði áður haft með höndum í einkahlutafélag með samskonar rekstur, sbr. áskilnað 56. gr. laga nr. 90/2003. Þykja atvik bera með sérað ákvörðun kæranda um stofnun einkahlutafélags í því skyni að taka viðeinstaklingsrekstri sínum á sama tíma og eina rekstrareign kæranda var ísölumeðferð hafi verið tekin í því skyni að ná fram hagfelldari skattlagningusöluhagnaðar umræddrar fasteignar. [...]. Verður að taka undir það meðríkisskattstjóra að líta beri fram hjá yfirfærslu fasteignarinnar Smiðjuvegi 38ehf. [sic] úr einstaklingsrekstri kæranda í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, og líta svo á að fasteignin hafi verið seldúr einstaklingsrekstri kæranda. Fyrir liggur að bókfært verð fasteignarinnar íeinkarekstri kæranda í árslok 2004 var 6.029.370 kr. og söluverð hennar55.000.000 kr. Nam söluhagnaður eignarinnar þannig 48.970.630 kr. Jafnframtþykir bera að láta standa óhaggaðar ákvarðanir ríkisskattstjóra um að teljahagnað af útleigu fasteignarinnar á árinu 2005, er nam 1.354.040 kr., til teknaí rekstri kæranda á árinu 2005. Með hliðsjón af framangreindu bar aðskattleggja framangreindar tekjur í rekstri kæranda á árinu 2005 á grundvelliB-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 eða samtals 50.324.670 kr. [...].Hvað varðartekjuárið 2007 byggir endurákvörðun skattyfirvalda á því að einkahlutafélagstefnanda, Guðleifur Sigurðsson ehf., hafi greitt 90.230.000 krónur inn ábankareikning stefnanda, sem sama dag hafi ráðstafað fjárhæðinni til greiðslu ápersónulegu láni stefnanda vegna hlutabréfakaupa. Litu skattyfirvöld svo á aðum væri að ræða úthlutun fjármuna frá félaginu sem hefði ekki verið í samræmivið 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri því að skattleggja semlaunatekjur hjá stefnanda. Um þáttstefnda Ívars varðandi tekjuárið 2007 segir meðal annars í skýrsluskattrannsóknarstjóra: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangsskattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2007 með því að færa á framtaliðkaup á hlutabréfum að fjárhæð samtals kr. 199.311.805, þrátt fyrir að enginslík kaup hefðu átt sér stað á árinu 2007 og honum hefði verið það ljóst viðframtalsgerð. Þá færði hann skuld við Landsbanka Íslands hf. á skattframtaliðað fjárhæð kr. 328.000.000, þrátt fyrir að hann hefði ekki undir höndum neingögn varðandi slíkt lán, í þeim tilgangi að vera til mótvægis viðhlutabréfakaupin.“ Þá segir í skýrslunni: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerðefnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2007 með því aðvanrækja að færa á skattframtalið sem laun, millifærslu frá GuðleifiSigurðssyni ehf., að fjárhæð kr. 116.000.000.“Stefnandikveðst hafa treyst á að rétt og eðlilega væri gengið frá skattframtali hansvegna tekjuársins 2005 og 2007, en þær ráðstafanir og færslur sem skattyfirvöldhafi úrskurðað ólögmætar hafi verið gerðar að undirlagi stefnda Ívars og ánnokkurs samráðs við stefnanda. Stefnandi kveðst hafa ítrekað, en árangurslaust,skorað á stefndu að ganga til viðræðna við hann og uppgjör á því tjóni semstefnandi krefur stefndu nú um bætur fyrir. Stefnanda hafi því veriðóhjákvæmilegur sá kostur einn að höfða mál þetta til heimtu bóta úr höndumstefndu.Viðaðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu og stefndi Ívar Guðmundsson. Verðurrakinn framburðar þeirra síðar, eftir því sem ástæða er til. II.Stefnandibyggir kröfur sínar gagnvart öllum stefndu á sakarreglunni eins og rétt sé aðbeita henni þegar reynir á ábyrgð sérfræðinga á tilteknum sviðum(sérfræðiábyrgð). Í því felist meðal annars að gerðar séu ríkari kröfur tilsérfræðinga og vinnubragða þeirra bæði hvað varðar hlutlæga og huglægaþætti. Stefnandibyggir dómkröfu sína gagnvart stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívarisameiginlega á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við stofnuneinkahlutafélagsins Smiðjuvegar 38 ehf., yfirfærslu á fasteigninni Smiðjuvegi38 og rekstri hennar yfir í einkahlutafélagið, og eftirfarandiskattframtalsgerð stefndu fyrir stefnanda, hafi verið röng og í andstöðu viðákvæði laga. Stefnandi telur að stefndu hafi augljóslega mátt vera þetta ljóstsem sérfræðingum, en engu að síður hafi stefndi Ívar ráðlagt stefnanda að hagamálum með þeim hætti sem gert var og annast um framkvæmdina. Stefndi Ívar sélöggiltur endurskoðandi og fyrirtækið sem hann hafi starfað fyrir, Deloitteehf., gefi sig út fyrir að vera sérfræðingur á sviði reikningshalds ogskattaráðgjafar, auk þess að annast gerð skattframtala og annarraskattskilagagna. Stefndi sé húsasmiður. Aðstöðumunur málsaðila sé augljós ogekki unnt að áfellast stefnanda fyrir að treysta því að ráðgjöfin sem honumhafi verið veitt af hálfu stefndu Ívars og Deloitte ehf. væri rétt ogsamrýmanleg skattalögum. Um þetta megi jafnframt vísa til framburðar stefndaÍvars í skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra. Stefnandikveðst hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar ogþjónustu stefndu. Ráðgjöfin og þjónustan hafi leitt til þess að framkvæmdarhafi verið ráðstafanir og gengið frá bókhaldi, ársreikningi og skattframtalifyrir stefnanda af hálfu stefndu sem ekki hafi samrýmst gildandi lögum ogvantaldar tekjur numið 50.324.640 króna. Vegna þessa hafi skattyfirvöldendurákvarðað opinber gjöld stefnanda fyrir gjaldárið 2005 og hækkað stofn tilútreiknings tekjuskatts og útsvars um hina vantöldu fjárhæð. Þar sem vantaldartekjur teljist almennt stórfelldur annmarki á skattskilum hafi 25% álag veriðlagt á vantalda skattstofna vegna þessa. Álagsbeitingskattyfirvalda hafi leitt til þess að stofn til álagningar tekjuskatts ogútsvars hjá stefnanda hafi orðið 68.944.800 krónur vegna tekjuársins 2005. Ánálagsbeitingar hefði stofninn hins vegar numið 56.363.640 krónum. Mismunurinnsé 12.581.160 krónur og af þeim mismuni hafi stefnandi þurft að greiða skattsem hann hefði ekki þurft að greiða ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónustahefði verið veitt af hálfu stefndu og réttu skattframtali skilað. Auk þesstjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi þurft að greiðaskatt af hærri álagningarstofni tekjuskatts og útsvars en ella hafi stefnandiþurft að greiða lögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrirskattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd, sem ekki hefðifallið til ef stefndu hefðu staðið rétt að málum. Tjón stefnanda vegnatekjuársins 2005, sem rekja megi til rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar og þjónustustefndu Deloitte ehf., Fjárstoðar ehf. og Ívars, vegna tekjuársins 2005sundurliðist svo:Liðurfjárhæð Skattur vegna álagsbeitingar4.566.407 kr. Lögmannsaðstoð (hlutfallsleg m.v. heildartjón).201.639 kr. Alls5.768.046 kr. Stefnandisegir að útreikningur tjónsins byggist á varfærnu mati. Tjónið sé reiknað útsem hlutfall af hækkun heildarálagningar sem hafi numið 25.023.926 krónum.Hlutfallið sem hafi verið lagt til grundvallar við útreikninginn sé hlutfallviðbótarálags af heildarskattstofni (12.581.160/68.944.800). Stefnanditelur augljóst að háttsemi stefndu við ráðgjöf um yfirfærslu fasteignarinnar aðSmiðjuvegi 38 og eftirfarandi gerð skattframtals stefnanda vegna tekjuársins2005 hafi verið saknæm og ólögmæt. Fyrir liggi samkvæmt úrskurðiyfirskattanefndar að skattframtal stefnanda vegna tekjuársins 2005 hafi veriðefnislega rangt. Stefndi Ívar hafi viðurkennt að hafa ráðlagt stefnanda að hagamálum með þeim hætti sem hann gerði og annast um gerð skattframtalsins. Stefnandibendir á að þáttur stefnda Ívars sé sérstaklega rakinn í 5. kafla í skýrsluskattrannsóknarstjóra, dags. 12. mars 2012. Af umfjölluninni sé ljóst aðvinnubrögð stefnda Ívars hafi verið óforsvaranleg og ekki sæmandi sérfræðingi íhans stöðu. Sjáist það meðal annars á því að stefndi Ívar hafi haft réttarstöðusakbornings við rannsóknina og sé ljóst að háttsemi hans hafi verið saknæm ískilningi skaðabótaréttar og leiði án nokkurs vafa til skaðabótaábyrgðar. Íþessu sambandi sé rétt að árétta að stefnandi sé lítt kunnugur skattareglum oghafi treyst algerlega á heilindi stefnda Ívars og sérfræðiráðgjöf. Í umfjöllunum tekjuárið 2005 (gjaldárið 2006) komi meðal annars fram í skýrsluskattrannsóknarstjóra að Ívar hafi í skýrslutöku verið spurður að því hvorthann og stefnandi hafi rætt hvernig ætti að fara skattalega með sölufasteignarinnar Smiðjuvegur 38 og stefndi Ívar svarað því á eftirfarandi hátt:„Já, ég hef eflaust ráðlagt honum að færa fasteignina og rekstur hennar yfir íeinkahlutafélag.“ Í niðurstöðuskattrannsóknarstjóra um þátt Ívars, varðandi árið 2005, segi meðal annars:„Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangs skattframtals skattaðilavegna tekjuársins 2005 með því að gera ekki grein fyrir rekstrarhagnaði vegnareksturs fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38, á árinu 2005, að fjárhæð kr.1.354.040, auk söluhagnaðar vegna hennar að fjárhæð kr. 48.970.630.“Stefnanditelur augljóst að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séfullnægt. Augljóst sé að stefnandi hefði ekki orðið fyrir því tjóni sem hannkrefst nú skaðabóta fyrir úr hendi stefndu ef viðeigandi þjónusta hefði veriðveitt og réttu skattframtali skilað. Orsök tjónsins sé því sú að stefndu hafiveitt stefnanda ófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til rangra skattframtalsskila.Hvað varðar sennilega afleiðingu sé það einnig ljóst að endurákvörðun opinberragjalda vegna vanframtalinna tekna leiði nær undantekningarlaust tilálagsbeitingar og þar með tjóns fyrir þann skattaðila sem fyrir því verði. Um tekjuárið2007, kröfu á hendur stefndu Fjárstoð ehf. og Ívari Guðmundssyni, byggirstefnandi á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við gerðskattframtals hans tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu við ákvæðilaga. Stefndu hafi augljóslega mátt vera ljóst eins og málum var háttað aðallar líkur væru á að skattyfirvöld myndu líta svo á að millifærsla fráeinkahlutafélagi stefnanda til stefnanda sjálfs samrýmdist ekki 73. gr. laganr. 138/1994 um einkahlutafélög og því yrði hún skattlögð sem launatekjur íhendi stefnanda. Líkt og varðandi tekjuárið 2005 hafi stefnandi treyst ásérþekkingu stefndu við gerð skattframtalsins og talið hana samræmastlögum. Eins og áðurbyggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna rangrar ogófullnægjandi ráðgjafar og þjónustu stefndu. Ráðgjöfin og þjónustan hafi leitttil þess að gengið hafi verið frá skattframtali fyrir stefnanda af hálfustefndu sem ekki hafi samrýmst gildandi lögum og vantaldar tekjur numið90.230.000 krónum. Vegna þessa hafi skattyfirvöld endurákvarðað opinber gjöldstefnanda fyrir gjaldárið 2008 og hækkað stofn til útreiknings tekjuskatts ogútsvars um hina vantöldu fjárhæð. Þar sem vantaldar tekjur teljist almenntstórfelldur annmarki á skattskilum hafi verið lagt 25% álag á vantaldaskattstofna vegna þessa. Álagsbeitingskattyfirvalda hafi leitt til þess að stofn til álagningar tekjuskatts ogútsvars hjá stefnanda hafi orðið 118.526.500 krónur vegna tekjuársins 2007. Ánálagsbeitingar hefði stofninn hins vegar verið 95.969.000 krónur. Mismunurinnsé 22.557.500 krónur og af þeim mismun hafi stefnandi þurft að greiða skatt semhann hefði ekki þurft að greiða ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónustahefði verið veitt af hálfu stefndu og réttu skattframtali skilað. Auk þesstjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi þurft að greiðaskatt af hærri álagningarstofni en ella hafi stefnandi þurft að greiðalögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrirskattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd, sem ekki hefðifallið til ef stefndu hefðu staðið rétt að málum. Tjón stefnanda vegnatekjuársins 2007 sem rekja megi til rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar ogþjónustu stefndu Fjárstoðar ehf. og Ívars sundurliðist svo:Vegna endurákvörðunar tekjuársins2007Liðurfjárhæð Hækkun vegna álagsbeitingar7.680.288 kr. Lögmannsaðstoð (hlutfallsleg m.v. heildartjón)2.021.049 kr. Alls9.701.337 kr. Viðútreikning á tjóni sé byggt á sömu varfærnu forsendum og við útreikning tjónsvegna tekjuársins 2005. Varðandiskilyrði um saknæmi og ólögmæti vísar stefnandi, að breyttu breytanda og eftirþví sem við á, til umfjöllunar hér að framan. Stefnanditelur augljóst að háttsemi stefndu við gerð skattframtals stefnanda vegnatekjuársins 2007 hafi verið saknæm og ólögmæt. Fyrir liggi samkvæmt úrskurðiyfirskattanefndar að skattframtal stefnanda vegna tekjuársins 2007 hafi veriðefnislega rangt. Stefndi Ívar hafi viðurkennt að hafa annast um gerðskattframtalsins vitandi vits um annmarkann á því. Þá telurstefnandi augljóst að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séfullnægt. Augljóst sé að stefnandi hefði ekki orðið fyrir því tjóni sem hannkrefst nú skaðabóta fyrir ef viðeigandi þjónusta hefði verið veitt og réttuskattframtali skilað. Orsök tjónsins sé því sú að stefndu hafi veitt stefnandaófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til rangra skattframtalsskila. Hvaðvarðar sennilega afleiðingu sé það einnig ljóst að endurákvörðun opinberragjalda vegna vantalinna tekna leiði nær undantekningarlaust til álagsbeitingarog þar með tjóns fyrir þann skattaðila sem fyrir því verði. Samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skuli kröfur umskaðabætur bera vexti frá og með þeim degi er hið bótaskylda atvik hafi átt sérstað. Verði í því sambandi að miða við gjalddaga þeirrar skattkröfu sem tilvarð við endurákvörðun samkvæmt úrskurði ríkisskattstjóra í máli stefnanda, semkveðinn hafi verið upp 20. nóvember 2013. Samkvæmt 6. mgr. 112. gr. laga nr.90/2003 um tekjuskatt falli skattfjárhæð ígjalddaga 10 dögum eftir dagsetningu úrskurðar ríkisskattstjóra um hækkunina,séu skattar gjaldanda hækkaðir eftir álagningu. Því krefji stefnandi stefndu umvexti samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 30.nóvember 2013 og til þess tímamarks sem dráttarvextir verða reiknaðir frá.Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skuliskaðabótakröfur bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að liðnummánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar semþörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Stefnda Ívari hafi verið gjörlakunnugt um öll atvik máls, enda hafi þáttur hans sætt sérstakri rannsókn hjáskattrannsóknarstjóra og stefndi Ívar fengið í hendur skýrslu skattrannsóknarstjóraí málinu. Stefnandi hafi undir rekstri málsins hjá skattyfirvöldum haldiðstefndu upplýstum um málareksturinn, kynnt þeim úrskurði skattyfirvalda ogbrýnt stefndu um að veita honum liðsinni og ganga til viðræðna við stefnanda umgreiðslu skaðabóta. Þannig hafi stefnandi beint bréfum til Fjárstoðar ehf.,dags. 30. janúar 2014, þar sem hann hafi áskilið sér rétt til skaðabóta, bréf4. nóvember 2015, þar sem hann hafi óskað eftir afstöðu til sáttaviðræðna umgreiðslu skaðabóta og loks 14. janúar 2016, þar sem hann hafi krafistákveðinnar skaðabótagreiðslu. Stefnandi telur ljóst af svarbréfi lögmannsstefnda Fjárstoðar ehf. 12. febrúar 2016 að atvik máls og krafan hafi veriðkynnt stefnda Deloitte ehf. og hjá þeim stefnda hafi verið talið rétt að tryggingafélagþess stefnda annaðist málið. Stefndu hafi því seinast hinn 14. janúar 2016fengið í hendur þær upplýsingar sem þeim hafi verið þörf á til að metatjónsatvik og fjárhæð bóta. Því krefji stefnandi stefndu um dráttarvexti afskaðabótakröfunni þegar liðinn hafi verið mánuður frá þeim tíma, eða frá 14.febrúar 2016. Um lagarökvísar stefnandi einkum til meginreglna skaðabótaréttar, sérstaklega sjónarmiðasem byggja ber á þegar reynir á ábyrgð sérfræðinga. Kröfur umvexti styður stefnandi við reglur 4., 6. 8. og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu. Krafa ummálskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þáaðallega 1. mgr. 130. gr. laganna.III. Stefndi Fjárstoð ehf. byggir aðalkröfu sínaum sýknu í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni.Stefnandi reikni tjón sitt sem viðbótarskatt afálagi sem beitt hafi verið á gjaldstofna stefnanda, auk lögmannskostnaðar viðað reka mál sín fyrir skattyfirvöldum. Atvikin varði tekjuárin 2005 og 2007.Gjöld vegna þeirra hafi verið til greiðslu í nóvember og desember árin 2006 og2008. Vísitala neysluverðs í nóvember 2006 hafi verið 266,1 stig og 266,2 stigí desember 2006. Vísitala neysluverðs í nóvember 2008 hafi verið 327,9 stig ogí desember 2008 hafi hún verið 332,9 stig. Úrskurður ríkisskattstjóra um skattskyldu stefnanda hafi verið kveðinn upp20. nóvember 2013. Skattkrafa vegna áranna sem stefnt sé fyrir hafi orðið tilvið uppkvaðningu úrskurðarins og gjaldfallið 10 dögum síðar, eða 30. nóvember2013. Neysluvísitala í nóvember 2013 hafi verið 416,7 stig. Hækkunneysluvísitölu frá nóvember og desember 2006 hafi því verið 56,6% frá fyrrimánuðinum og 56,5% frá þeim síðari. Hækkun neysluvísitölu frá nóvember ogdesember 2008 fram í nóvember 2013 hafi verið 27% frá fyrri mánuðinum og 25,2%frá síðari mánuðinum. Stefndi segir að stefnandi haldi því ekki fram að sér hafi ekki boriðskylda til greiðslu skatta í samræmi við þann hluta niðurstöðu ríkisskattstjórasem staðfestur hafi verið með úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015.Því sé hins vegar haldið fram að greiðslan hafi orðið 25% hærri en orðið hefði,án meintrar rangrar og saknæmrar ráðgjafar stefndu Fjárstoðar ehf. Það sé réttað stefnanda hafi verið gert að greiða 25% fleiri krónur en verið hefði eftalið hefði verið fram í upphafi í samræmi við það sem skattyfirvöld teljarétt. Sé hins vegar litið til verðlags þá sé ljóst að stefnandi hafi í reyndhagnast af drættinum. Hann hafi greitt fleiri, en mun verðminni krónur ískatta. Skattgreiðsla stefnanda vegna gjaldársins 2006 sé þannig ákvörðuð22.832.035 krónur, með álagi, og á gjalddaga 30. nóvember 2013. Hefði greiðslanátt sér stað á réttum tíma hefði stefnanda borið að greiða 9.132.814 krónahvoru sinni þann 30. nóvember og 30. desember 2006. Séu þær fjárhæðir færðarupp með neysluvísitölu til gjalddagans 30. nóvember 2013, í samræmi viðákvörðun ríkisskattstjóra, væri fjárhæðin 14.301.554 krónur vegna fyrrimánaðarins og 14.296.182 krónur vegna síðari mánaðarins, eða samtals 28.597.736krónur. Það sé hartnær 6 milljónum króna meiri fjárhæð en stefnanda hafi boriðað greiða á gjalddaga skattsins, ákvarðaðs með álaginu. Hið sama eigi við um síðara árið, þótt munurinn verði minni hlutfallslegaþar sem tímabilið sé styttra. En meginatriðið sé þó, að jafnvel á því tímabilisem skemmst er hafi vísitöluhækkunin numið 25,2%, sem sé umfram 25% álagið.Stefnandi spari sér á því, út frá þessum forsendum, um 350 þúsund krónur. Íhvorugu tilvikinu séu reiknaðir nokkrir vextir á fjárútlátin sem stefnandi hafisparað sér með því að greiða ekki á réttum tíma, aðeins verðbætt meðneysluvísitölu. Varfærið sé að áætla að stefnandi hefði a.m.k. getað fengið ávöxtun semsvari til ávöxtunarviðmiðs lífeyrissjóða, eða 3,5% á ári. Slíkir vextir, höfuðstólsfærðirá 12 mánaða fresti, næmu 4.940.594 krónum af eldri fjárhæðinni og 5.714.515krónum af nýrri fjárhæðinni, eða alls ríflega 9 milljónum króna. Hagræðistefnanda af því að greiða síðar en rétt hefði verið, sé vöxtum bætt viðverðlag, nemi því um 15 milljónum króna, eða mun meiru en stefnufjárhæðmálsins. Stefnandi hafi því ekki orðið fyrir tjóni og þar með beri að sýknastefnda af kröfum hans. Stefndi byggir í öðru lagi á því að stefnandi beri ábyrgð á eiginskattskilum og félaga sem hann sé í forsvari fyrir gagnvart skattyfirvöldum.Stefndi Fjárstoð ehf. hafi aldrei tekið að sér að veita viðskiptavinumskattaráðgjöf. Þeir leiti til félagsins m.a. um aðstoð við gerð skattframtala,og sú aðstoð sé veitt. Viðskiptavinirnir beri hins vegar ábyrgð á áreiðanleikaundirliggjandi gagna og þeir taki ákvarðanir um skattalegar ráðstafanir, ekkistefndi. Stefnandi hafi ekki fært sönnur að því að skattalegar ráðstafanir íaðdraganda skattskila hafi verið byggðar á ráðgjöf stefnda. Varðandi fyrriráðstöfunina komi fram í stefnu að á þeim tíma sem ákveðið hafi verið að færaeignarhald á fasteign í félag hafi stefndi Ívar verið starfsmaður stefndaDeloitte. Því hljóti að verða að sýkna stefnda, Fjárstoð ehf., af kröfu semlúti að því ári vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, jafnvel þótt svo færi að talið yrði að stefnandi hefði orðiðfyrir tjóni. Framtalið, sem skilað hafi verið ári síðar, hafi verið, að matiskattyfirvalda, rangt að því er varðaði yfirfærslu fasteignarinnar. Hún hafiverið ákveðin ári fyrr, þegar viðskipti stefnanda hafi verið við meðstefndaDeloitte ehf., ekki þegar sú ráðstöfun hafi verið færð inn á framtalið. Stefndi mótmælir því að ráðstöfunin hafi verið á grundvelli ráðgjafarstefnda. Ekki fáist séð að sönnur hafi verið færðar að því. Í skýrsluskattrannsóknar­stjóra komi fram að stefndi Ívar hafi slegið úr og í varðandiþessi atriði. Skýrslan beri líka með sér að skattrannsóknarstjóri hafi spurtleiðandi spurninga, til þess fallinna að leiða fram svörin sem leitað sé aðfremur en leitað sé glöggrar myndar af því hver atvik í raun voru. Svörin beriþessa skýr merki og stefndi telur því lítið á þeim byggjandi.Þá segir stefndi að stefnandi geri mikið úr því að hann sé húsasmiður ogþví allsendis fávís um viðskipti og skattamál. Gögn málsins beri þó með sér aðstefnandi hafi fjárfest fyrir hundruð milljóna króna á því tímabili sem tilrannsóknar var, sem hljóti að teljast verulega umfram það sem vænta mætti af„óbreyttum“ húsasmiði. Stefndi telur þvert á móti að stefnandi hafi veriðþaulvanur fjárfestir, sem hafi tekið eigin fjárfestingarákvarðanir og eiginákvarðanir um skattalegar ráðstafanir. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að stefndi Ívar hafi farið út fyrirstöðuumboð. Stefndi, Fjárstoð ehf., hafi ekki veitt viðskiptamönnumskattaráðgjöf. Engu að síður byggist krafa stefnanda á því að svo hafi verið,þ.e. að stefndi Ívar hafi veitt stefnanda skattaráðgjöf sem orðið hafi honumtil tjóns. Sem meðeiganda í stefnda Deloitte og starfsmanni stefnda Fjárstoðar ehf.hafi stefnda Ívari verið það ljóst að félagið veitti viðskiptamönnum ekkiskattaráðgjöf og að hann hafi enga heimild haft til slíks í störfum fyrirstefnda. Hafi hann engu að síður veitt slíka ráðgjöf og hún verið til þess aðstefnandi teljist eiga bótakröfu hennar vegna verði stefndi Ívar einn að beraábyrgð á því. Ekkert í vinnuskýrslum hans eða reikningum stefnda til stefnandaberi með sér að slík ráðgjöf hafi verið veitt. Hafi það engu að síður veriðgert hafi því verið haldið leyndu fyrir stefnda. Ábyrgð vinnuveitanda á störfumstarfsmanns sem fari langt út fyrir heimildir sem hann hafi í starfi sínu getiekki verið fyrir hendi. Stefndi Ívar hafi líka, sem einn eigenda stefnda Deloitte, verið tryggðurstarfsábyrgðartryggingu og tjón, ef eitthvað hafi verið, ætti að sækja í hana,ekki til vinnuveitanda sem farið hafi verið á bak við varðandi umfang starfa oghaft enga ástæðu til þess að ætla að skattaráðgjöf væri veitt. Viðskiptasambandstefnanda og stefnda Ívars hafi orðið til á þeim tíma sem stefnandi hafieinungis verið viðskiptamaður stefnda Deloitte og því eðlilegt að ábyrgðin, efeinhver er, hvíli á stefnda Deloitte og tryggingarvernd sé gagnvart henni. Áralangt samstarf stefnanda og stefnda Ívars kunni og að hafa leitt tilþess að ráðgjöf hafi verið veitt utan viðskiptasambandsins. Stefndi hafi í þaðminnsta aldrei krafið stefnanda um greiðslu fyrir skattaráðgjöf, fremur en aðraviðskiptavini, enda veiti félagið ekki slíka ráðgjöf. Sé reyndin þessi getistefndi heldur ekki borið á því ábyrgð. Um varakröfu sína um lækkun á dómkröfum stefnanda byggir stefndi á því aðskattþegn beri fyrst og síðast ábyrgð á eigin skattskilum. Ábyrgð á þeim verðialdrei alfarið varpað á sérfræðinga, sem aðstoði við gerð skattframtala og þaðjafnvel þótt þeir kunni að hafa veitt ráðgjöf sem reynist að einhverju leytiröng eða vafasöm. Stefnandi hafi leitast við að lágmarka eigin skatta með þvíað koma tekjum yfir á félög sem voru í hans eigu. Að því marki sem slíkt erheimilt verði það til þess að auka skattbyrði félaganna en minnka skattbyrðieinstaklingsins. Við mat á tjóni hljóti að verða að taka tillit til þesssparnaðar sem félög í eigu skattþegnsins hafi haft af því að tekjum þeirra hafiverið varpað yfir á einstaklinginn. Annað feli í sér tvítalningu. Hvað varðar kröfu stefnanda vegna lögfræðikostnaðar segir stefndi að fyrirliggi í gögnum málsins að það sem stefnanda hafi endanlega verið gert að greiðahafi verið að mun lægra en kveðið hafi verið á um í upphaflegri niðurstöðuríkisskattstjóra. Engu að síður geri stefnandi kröfu um að lögfræðikostnaðursem hann hafi orðið fyrir hjá skattyfirvöldum verði bættur sér að fullu. Þaðgeti ekki gengið. Beri stefndu yfir höfuð nokkra bótaábyrgð gagnvart stefnandahljóti hún að þessu leytinu til að verða að takmarkast til samræmis við þannárangur sem stefnandi hafi haft af því að leita réttar síns innanskattkerfisins. Þá mótmælir stefndi sérstaklega að stefnandi geti átt nokkurn rétt tildráttarvaxta. Við uppkvaðningu úrskurðar ríkisskattanefndar, dags. 20. nóvember2015, hafi skattkrafa á hendur stefnanda fallið til og gjaldfallið 10 dögumsíðar, skv. 6. gr. 112. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Stefnanda hafiborið að greiða á þeim degi og með því að gera það hefði hann firrt signokkurri dráttarvaxtakröfu. Það stoði stefnanda lítt að segjast ekki hafa áttfyrir skattkröfunni, svo sem gert hafi verið í bréfi lögmanns hans, dags. 31.mars 2016. Stefndi geti vart borið ábyrgð á því að stefnandi eigi ekki fyrirsköttum sínum. Málskostnaðarkrafa stefnda er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. IV. Stefndi Deloitte ehf. reisir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að meint tjón stefnanda séekki að rekja til stefnda. Stefndi telur ljóst að öll vinna í tengslum viðfrágang skattframtals vegna tekjuársins 2005 hafi verið unnin ári síðar, eðaárið 2006. Stefndi hafi enga þjónustu veitt stefnanda á árinu 2006 og hafi þvíekki getað bakað sér skaðabótaábyrgð. Stefndi geti því ekki átt aðild að máliþessu og sé kröfum stefnanda ranglega beint að stefnda. Beri því að sýknastefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991.Stefndi kveðst hafa veitt stefnanda þjónustu á árinu 2005. Aðallega hafiverið um að ræða bókhaldsþjónustu, eins og sjáist af útgefnum reikningum þesstíma. Af lestri reikninganna megi sjá að stefndi Ívar hafi komið að þeirrivinnu. Stefndi Ívar hafi veitt stefnanda þjónustu í tveimur tilvikum á árinu2005 í tengslum við endurskoðun og af því tilefni hafi verið gefnir út tveirreikningar. Sá fyrri sé frá 10. maí 2005 og beri með sér að í veittri þjónustu hafi falist vinnavegna „ársuppgjörs Smiðjuvegs + einkaframtals, framtals Eiríks & stofnunehf.“ Stofnun einkahluta­félagsins hafi eingöngu snúið að gerð stofnskjalavegna Smiðjuvegs 38 ehf. og komi það heim og saman við stofngögn félagsins,dags. 11. apríl 2005. Vinna við ársuppgjör snúi að tekjuárinu 2004, eðlimálsins samkvæmt. Síðari reikningurinn hafi verið gefinn út 15. nóvember 2005og beri með sér að í veittri þjónustu hafi falist ársuppgjör og þjónusta vegnaskattskila vegna ársins 2004. Þjónusta stefnda gagnvart stefnanda, hvaða nafnisem hún nefnist, hafi verið veitt á vor- og haustmánuðum 2005 og hafi henniallri verið lokið með útgáfu reiknings 15. nóvember s.á. Þá hafi allri vinnuvegna stofnunar einkahlutafélagsins Smiðjuvegs 38 verið lokið með útgáfureiknings 10. maí s.á. Stefndi hafi ekki veitt stefnanda aðra þjónustu eftirframangreint tímabil. Öll þjónusta eftir umrætt tímabil hafi verið veitt afstefnda Fjárstoð ehf. Stefndi Ívar hafi lokið störfum hjá stefnda um áramótin2005/2006 og hafið störf hjá stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi Ívar hafi lýsti þvím.a. yfir í skýrslu sinni hjá Skattrannsóknarstjóra ríkisins. Stefndi beri þvíenga húsbóndaábyrgð á störfum meðstefnda Ívars eftir 31. desember 2005. Hinmeinta skaðabótaskylda ráðgjöf hafi öll farið fram á árinu 2006, á þeim tímaþegar stefndi Ívar starfaði hjá stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi segirað eina aðkoma stefnda að málum stefnanda og einkahlutafélags hans hafi falistí stofnun félagsins og sú vinna hafi verið innt af hendi í apríl 2005.Réttilega hafi verið staðið að stofnun félagsins og ekkert sem bendi til þessað skjalagerð í tengslum við stofnun félagsins hafi valdið stefnanda tjóni. Þjónusta ogvinna í tengslum við yfirfærslu fasteignarinnar frá stefnanda tileinkahlutafélagsins hafi hins vegar verið unnin á árinu 2006 og því ekki veriðunnin af stefnda. Framlagðir reikningar sem gefnir voru út á árinu 2006 styðjiþetta og yfirlýsingar stefnanda sjálfsá fyrri stigum. Stefnandi hafi alfarið beint kröfum sínum að stefnda Fjárstoðehf. og tiltaki í bréfi 30. janúar 2014 eftirfarandi: „Vinna við gerðskattframtala og annarra skattskilagagna ofangreind ár var öll í höndum ÍvarsGuðmundssonar löggilts endurskoðanda og var þjónusta Ívars veitt í nafniFjárstoðar ehf.“ Þessi afstaða hafi verið ítrekuð í bréfi stefnanda 4. nóvember2015. Í bréfum stefnanda 14. janúar 2016 og 31. mars 2016 hafi jafnframt öllumkröfum verið beint að stefnda Fjárstoð ehf. Það hafi ekki verið fyrr en meðbréfi 20. maí 2016 sem stefnandi hafi fyrst beint kröfu sinni að stefnda ogtalið hann bera ábyrgð á meintu tjóni stefnanda. Í öðru lagi byggir stefndi sýknukröfu sína á því að stefnandi hafi ekkiorðið fyrir neinu tjóni. Til að bótaskylda geti myndast þá sé þaðgrundvallarskilyrði að tjónþoli hafi orðið fyrir tjóni. Engu tjóni sé til aðdreifa í þessu máli. Stefndi vísar í þessu sambandi til þess að stefnandi byggi á því að hannhafi þurft að greiða skatt af álagi vegna vantalinna tekna ársins 2005. Meðúrskurði yfirskattanefndar 21. október 2015 hafi verið staðfest ákvörðunríkisskattstjóra frá 20. nóvember 2013 vegna tekjuársins 2005. Samkvæmt hennihafi vantaldar tekjur stefnanda verið samtals 50.324.670 krónur. Af þessarifjárhæð hefði stefnandi átt að greiða skatt, en ekki gert það. Það hafi leitttil þess að stefnandi hafi ekki greitt 25.023.407 krónur í skatt vegna ársins2005. Stefnandi hefði þurft að greiða fjárhæðina í kjölfar álagningar í ágúst2006, en þá hafi álagning einstaklinga farið fram. Sé fjárhæðin framreiknuðmiðað við vísitölu neysluverðs til nóvember 2013, þegar úrskurðurríkisskattstjóra lá fyrir, hækki fjárhæðin í 39.497.992 krónur og nemimismunurinn því 14.474.066 krónum. Verðbætur á tímabilinu séu því rúmar 14 milljónirkróna. Feli þetta í sér hækkun vísitölu um 57,84% á tímabilinu. Hefði þessisama fjárhæð einnig safnað lágmarksinnlánsvöxtum samkvæmt Seðlabanka Íslands átímabilinu, næmu þeir vextir 5.847.533 krónum og stæði heildarfjárhæðin því í45.345.525 krónum. Ekki liggi fyrir í málinu hvenær stefnandi hafi greitt opinber gjöld ísamræmi við úrskurð ríkisskattstjóra en sé miðað við úrskurðardaginn þá megifullyrða að stefnandi hafi í raun hagnast um 14.474.066 krónur að lágmarki meðþví að hafa ekki greitt lögbundna skatta vegna ársins 2005 á réttum tíma.Stefnandi telji sig hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar ráðgjafar stefnda, aðfjárhæð 4.566.407 krónur, auk vaxta frá 30. nóvember 2013 og lögmannskostnaðar.Blasi því við að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að ósannað sé hvert tjón stefnanda sé,hafi hann yfir höfuð orðið fyrir tjóni. Engin gögn liggi fyrir í málinu semstaðfesti að stefnandi hafi raunverulega lagt fram þær fjárhæðir sem hannbyggir kröfur sínar á og því sé ósannað að hann hafi orðið fyrir tjóni. Ímálinu liggi hvorki fyrir kvittanir fyrir greiðslu samkvæmt úrskurðiyfirskattanefndar né greiðslu lögmannskostnaðar. Stefnandi beri sönnunarbyrðinafyrir þessu og hafi honum ekki tekist hún með framlagningu viðeigandisönnunargagna. Verði því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.Í fjórða lagi byggir stefndi á því að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekkiuppfyllt í málinu. Sú þjónusta sem stefnanda hafi verið veitt á árinu 2005 hafiekki verið skaðabótaskyld auk þess sem hún hafi ekki falið í sér nokkurs konarskattaráðgjöf. Hafi þjónustan hins vegar verið saknæm þá séu skilyrðihúsbóndaábyrgðar ekki uppfyllt í málinu. Því verði stefndi ekki dæmdur tilgreiðslu skaðabóta undir nokkrum kringumstæðum. Stefnandi verði sjálfur að beraábyrgð á eigin skattskilum og sé því alfarið mótmælt að stefnandi hafitakmarkaða þekkingu haft af viðskiptum, enda hafi stefnandi verið umfangsmikillfjárfestir á þessum tíma. Þjónusta stefnda Ívars á árinu 2005, sem hafi falið í sér gerðársuppgjörs og framtalsgerð vegna ársins 2004 auk stofnunar á einkahlutafélagi,hafi verið fagleg og lögum samkvæm. Það sé rangt og ósannað að stefndi Ívarhafi, í störfum sínum hjá stefnda, veitt ranga og ófullnægjandi þjónustu semhafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Hafi stefndi Ívar hins vegar veitt ranga og ófullnægjandi þjónustu, semhafi leitt til tjóns fyrir stefnanda, þá geti slík þjónusta ekki leitt tilskaðabótaskyldu fyrir stefnda. Um skaðabótaskyldu stefnda Ívars gildi sakarregla íslensksskaðabótaréttar. Hafi það verið lögfest með núgildandi 27. gr. laga umendurskoðendur nr. 79/2008. Þá segi jafnframt í lagaákvæðinu að um sakarmat ogsönnun gildi reglur skaðabótaréttar. Þótt ákvæðið hafi ekki verið lögfest þegarhin meintu bótaskyldu atvik þessa máls áttu sér stað þá hafi engin efnislegbreyting falist á áðurgildandi rétti með lögfestingu ákvæðisins, líkt og framkomi í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi til laganna. Meint skaðabótaskylda stefnda byggist á meginreglum íslensksskaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð sem feli í sér að vinnuveitandi beriábyrgð á tjóni sem valdið sé af starfsmanni hans í tengslum við framkvæmdstarfsins með saknæmri og ólögmætri háttsemi. Feli reglan þannig í sér að tjónverði að rekja til framkvæmdar starfsins. Í málinu liggi fyrir að í störfumstefnda Ívars hafi eingöngu falist stofnun einkahlutafélags í þágu stefnanda.Stefndi hafi ekki veitt stefnanda neina þjónustu í tengslum við félagið á árinu2005, fyrir utan það að stofna einkafélagið. Stefndi hafi ekki veitt stefnandaskattaráðgjöf af neinu tagi og beri útgefnir reikningar ekki með sér að slíkráðgjöf hafi verið veitt. Hafi slík ráðgjöf hins vegar verið veitt af hálfustefnda Ívars þá hafi sú ráðgjöf ekki verið á ábyrgð stefnda. Þá byggir stefndi á því að stefndi Ívar sé ekki sérfræðingur ískattarétti og hafi því ekki átt að veita stefnanda nokkurs konar ráðgjöf á þvísviði. Hafi hann gert það þá hafi það verið utan starfa hans fyrir stefnda,þ.e. í einkaerindum hans, og/eða slík ráðgjöf hafi í öllu falli fallið utanstarfssviðs stefnda Ívars hjá stefnda. Því hafi stefndi Ívar farið út fyrirstöðuumboð sitt og starfsheimildir sínar og þannig tekið að sér störf sem falliutan vinnuveitendaábyrgðar stefnda. Á þeim störfum geti stefndi ekki boriðábyrgð gagnvart stefnanda.Varakrafa stefnda byggist á sömu málsástæðum og aðalkrafa hans um sýknu,að breyttu breytanda. Til viðbótar byggir stefndi á því að stefnandi geti ekkikrafist skaðabóta vegna lögmannskostnaðar vegna málareksturs fyrir skattyfirvöldum.Í fyrsta lagi mótmælir stefndi þeim hlutfallslega kostnaði sem hann sé krafinnum í málinu og í öðru lagi segir stefndi að stefnandi virðist ekki hafa reyntað takmarka tjón sitt með því að leggja fram til yfirskattanefndar sundurliðuná áföllnum lögmannskostnaði sínum. Þannig hafi stefnandi látið undir höfuðleggjast að hámarka úrskurðaðan málskostnað á kærustigi. Stefndi geti því ekkiborið ábyrgð á því að stefnandi hafi setið uppi með þann lögmannskostnað semhann nú krefjist greiðslu á úr hendi stefnda.Vaxtakröfum stefnanda er einnig mótmælt, þ.m.t. upphafsdegi vaxta ogdráttarvaxta. Stefndi gerir þá kröfu í öllum tilvikum að stefnanda verði gert að greiðastefnda málskostnað að skaðlausu, samkvæmt 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, að viðbættum virðisaukaskatti. Um lagarök vísar stefndi til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Þá vísar hann til almennra reglna skaðabótaréttar og laga umendurskoðendur nr. 79/2008.Kröfu sína um málskostnað reisir stefndi á 130. og 131. gr. laga nr.91/1991. V. Stefndi Ívar Guðmundsson vísar til þess aðlög nr. 133/2001 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskattog eignarskatt, sem m.a. hafi heimilað einstaklingum að færa rekstur yfir íeinkahlutafélag án þess að til skattlagningar kæmi á söluhagnaði eigna írekstrinum, hafi tekið gildi 1. janúar 2002. Í almennum athugasemdum viðfrumvarp er varð að lögum nr. 133/2001 segi m.a.: Í frumvarpinu er lagttil að heimilt verði að færa eigur einstaklings í atvinnurekstri yfir í einkahlutafélagán þess að yfirfærslan hafi í för með sér skattskyldar tekjur fyrir eigandanneða félagið sjálft. Markmiðið með þessari breytingu er að gera einstaklingum íatvinnurekstri kleift að breyta um rekstrarform án þess að til skattlagningarsöluhagnaðar komi. Eingöngu er gert ráð fyrir að hægt sé að breytaeinstaklingsrekstri yfir í einkahlutafélag en ekki í hlutafélag eða önnurrekstrarform. Við skattframkvæmd erlitið svo á að þegar einstaklingur í atvinnurekstri stofnar einkahlutafélag semtekur við eða kaupir atvinnurekstur hans fari fram sala eða afhending á þeimeignum sem tengst hafa atvinnurekstrinum. Einkahlutafélagið er meðhöndlað semsjálfstæður skattaðili og því telst yfirfærsla eigna til félagsins fráeinkarekstrinum sala. Uppgjör söluhagnaðar hefur farið eftir ákvæðum 10.–27.gr. gildandi laga um tekjuskatt og eignarskatt og er hann skattlagður eins ogaðrar atvinnurekstrartekjur. [...]Með vísan tilframangreinds þykir eðlilegt að einstaklingum sem stundað hafa rekstur í eiginnafni verði heimilt að umbreyta rekstrarforminu og færa reksturinn yfir íeinkahlutafélag án þess að til skattskyldu verði stofnað enda er í raun ekki umyfirfærslu eigna að ræða heldur fyrst og fremst umbreyting á rekstrarformi. Áhinn bóginn þurfa ákveðin skilyrði að vera uppfyllt eigi aðilar að njótaþeirrar heimildar sem um ræðir í 1. mgr. Nánar er fjallað um þau skilyrði íathugasemdum með 26. grein frumvarpsins.Við yfirfærslurekstrarins skal félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindumeinstaklingsrekstrarins þ.m.t. eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, sbr.7. tölul. 31. gr. enda um samskonar rekstur eða starfsemi að ræða. Þó ber sásem stundaði einstaklingsreksturinn ótakmarkaða ábyrgð á greiðslu þeirraopinberu gjalda sem varða reksturinn fyrir yfirfærslu hans. Eignir og skuldirskulu yfirfærast á bókfærðu verði. Kaupverð hluta í einkahlutafélaginuákvarðast jafnt bókfærðu eigin fé í einstaklingsrekstrinum við yfirfærsluna. Í 27. gr. laga nr. 133/2001 komi fram skilyrði fyrir yfirfærslunni oghafi þeim öllum verið framfylgt í þessu máli. Í greinargerð með frumvarpinusegi eftirfarandi um 27. gr.: Með þessari grein er lagt tilað heimilt verði að færa eigur einstaklings í atvinnurekstri yfir íeinkahlutafélag án þess að yfirfærslan hafi í för með sér skattskyldar tekjurfyrir eigandann eða félagið sjálft. Með umræddri breytingu frestast skattlagningþess hagnaðar sem myndast við yfirfærsluna þar til hlutir eigandaeinkahlutafélagsins, sem hann fékk sem gagngjald fyrir rekstur sinn, verðaseldir. Í greininni eru talin uppfjögur skilyrði sem uppfylla verður til að unnt sé að njóta þeirrar heimildar semgetið er í 1. mgr. Í fyrsta lagi skal eigandi einstaklingsrekstrarins beraótakmarkaða skattskyldu hér á landi, sbr. 1. gr. laganna. Í öðru lagi skalfélagið sem tekur við einstaklingsrekstrinum vera skráð hér á landi og beraótakmarkaða skattskyldu, sbr. 2. gr. laganna. Í þriðja lagi skal eigandieinstaklingsrekstrarins eingöngu fá við yfirfærsluna hluti í félaginu semgagngjald fyrir allar eignir og skuldir einstaklingsrekstrarins. Í fjórða ogsíðasta lagi skal auk þeirra upplýsinga sem krafist er við tilkynningu tilhlutafélagskrár um stofnun félagsins samkvæmt lögum nr. 138/1994, umeinkahlutafélög, fylgja stofnefnahagsreikningur [...].Við yfirfærslu rekstrarinsskal félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindumeinstaklingsrekstrarins, þ.m.t. eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, aðþví skilyrði uppfylltu að um sams konar rekstur eða starfsemi sé að ræða eftirbreytinguna. Þó ber sá sem stundaði einstaklingsreksturinn ótakmarkaða ábyrgð ágreiðslu þeirra opinberu gjalda sem varða reksturinn fyrir yfirfærslu hans.Eignir og skuldir skulu yfirfærast á bókfærðu verði. Kaupverð hluta íeinkahlutafélaginu ákvarðast jafnt bókfærðu eigin fé í einstaklingsrekstrinumvið yfirfærsluna.Íljósi framangreinds mótmælir stefndi því að hann hafi með saknæmum og ólögmætumhætti valdið stefnanda tjóni í tengslum við stofnun einkahlutafélagsinsSmiðjuvegur 38 ehf., yfirfærslu á fasteigninni Smiðjuvegur 38 og rekstri hennarí einkahlutafélagið og eftirfarandi skattframtal. Niðurstaða skattyfirvalda sébyggð á mati á aðstæðum öllum og í því ljósi sé unnt að beita grunnreglu 1.mgr. 57. gr. lag nr. 90/2003 sem hafi hljóðað þannig: „Ef skattaðilar semja umskipti sín í fjármálum á hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almenntgerist í slíkum viðskiptum skulu verðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runniðtil annars skattaðilans en gera það ekki vegna samningsins, teljast honum tiltekna. Kaupi skattaðili eign á óeðlilega háu verði eða selji eign á óeðlilegalágu verði geta skattyfirvöld metið hvað telja skuli eðlilegt kaup- eðasöluverð. Mismun kaupverðs eða söluverðs annars vegar og matsverðs hins vegarskal telja til skattskyldra tekna hjá þeim aðila sem slíkra viðskipta nýtur.“Stefndikveðst vera afar ósáttur með að skattyfirvöld hafi borið fyrir sig umræddalagagrein og telur að hann geti með engum móti borið ábyrgð og skaðabótaskylduvegna þessarar matskenndu ákvörðunar skattyfirvalda. Stefndi telurað hann hafi unnið verk sín skilmerkilega og farið í einu og öllu að lögum ogreglum, sem og fyrirmælum stefnanda. Stefndibendir á að við rannsókn máls hjá skattrannsóknarstjóra hafi hann verið meðstöðu sakbornings. Í bréfi skattrannsóknarstjóra til stefnda 3. júlí 2014 hafikomið fram að embættið hafi tilkynnt stefnda um fyrirhugaða ákvörðunartöku um refsimeðferðvegna málanna (Smiðjuvegur 38 ehf. og K 13 ehf., áður Guðleifur Sigurðssonehf.). Svar hafi borist frá tilnefndum verjanda hans með bréfi 15. mars 2012þar sem óskað hafi verið eftir því að málin yrðu látin niður falla á hendurhonum. Síðan segi: „Eftir yfirferð yfir gögn málanna hefurskattrannsóknarstjóri ríkisins tekið þá ákvörðun að hlutast ekki til umrefsimeðferð á framagreindum málum. Meðferð málanna er með því endanlega lokiðhjá embætti skattrannsóknarstjóra ríkisins.“ Af þessari niðurstöðu embættisinsmegi ætla að háttsemi stefnda hafi ekki verið saknæm, hvorki í skilningirefsilaga né skaðabótaréttar. Þásegir stefndi að krafa stefnanda, 5.768.046 krónur ásamt vöxtum ogdráttarvöxtum, sé byggð á því að stefnandi hafi þurft að greiða skatt af hærriálagningarstofni tekjuskatts og útsvars en ella auk lögmannskostnaðar vegnareksturs málsins á öllum stigum. Af hálfu stefnda sé bótakröfunni mótmælt endaengin lagaskilyrði fyrir hendi til að hafa hana uppi gagnvart honum. Aðkomastefnda að þessu máli hafi eingöngu falist í því að aðstoða stefnanda viðreikningsskilagerð og skattskil. Öll ákvarðanataka hafi verið í höndumstefnanda og ábyrgðin því hans. Mistök stefnanda hafi verið hefðbundin mistökhans sem stefndi geti ekki borið ábyrgð á. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram áað hann hafi orðið fyrir tjóni sem leiði til sýknu. Stefnandi hafi ekki greitt25.023.407 króna skatt af vangoldnum tekjum árið 2005 þar til eftir aðúrskurður yfirskattanefndar frá 21. október 2015 lá fyrir. Miðað við lágmarksinnlánsvextiá þessu tímabili hafi stefnandi í raun hagnast á því að hafa ekki greittlögbundinn skatt vegna ársins 2005 á réttum tíma miðað við heildarkröfustefnanda, 5.768.046 krónur. Krafastefnanda á hendur stefnda og stefnda Fjárstoðar ehf., að fjárhæð 9.701.337krónur auk vaxta og dráttarvaxta, sé sömuleiðis byggð á því að ráðgjöf ogþjónusta stefndu í tengslum við gerð skattframtals hans tekjuárið 2007 hafiverið röng og í andstöðu við lög. Stefndi hafnar þessari málsástæðu stefnandaalfarið. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi sjálfur séð um launamál sín ogað þær upplýsingar sem fram hafi komið á framtalinu hafi að mestu veriðforskráðar. Byggir stefndi á því að vinna hans fyrir stefnanda vegnatekjuársins 2007 hafi verið fagleg og lögum samkvæmt. Fjárkrafastefnanda vegna þessa þáttar málsins sé m.a. byggð á því að stefnandi hafiþurft að greiða hærri skatt vegna álagsbeitingar eða 7.680.288 krónur. Miðaðvið lágmarksinnlánsvexti hafi stefnandi í raun hagnast á því að hafa ekkigreitt lögbundinn skatt vegna ársins 2007 á réttum tíma. Það beri því að sýknastefnda af öllum kröfum stefnanda. Varakrafastefnda um lækkun stefnukröfunnar er byggð á sömu sjónarmiðum og rakin hafaverið. Kröfumstefnanda um vexti og dráttarvexti er mótmælt. Umlagarök vísar stefndi til sönnunarreglna laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,almennts reglna skaðabótaréttar og laga nr. 79/1991 um endurskoðendur. Málskostnaðarkrafastefnda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.VI.Viðaðalmeðferð málsins greindi stefnandi frá því að hann hefði rætt við stefndaÍvar um að hann væri að hugsa um að selja fasteignina að Smiðjuvegi 38 íKópavogi. Stefndi Ívar hefði ráðlagt stefnanda hvernig væri best að gera það enþað væri að stofna fyrirtæki, Smiðjuveg 38 ehf. og setja fasteignina inn ífélagið. Fljótlega hefði borist tilboð í fasteignina og stefnandi farið tilstefnda Ívars og sagt honum frá því. Stefndi Ívar hafi þá sagt að þeir myndiganga frá þessu eins og rætt hefði verið um. Stefnandi hefði þá samþykkttilboðið. Stefnandi sagði að tilgangurinn með stofnun Smiðjuvegar 38 ehf. hafiverið sá að færa fasteignina í félagið og selja svo eignina. Félagið hafi ekkiátt að lifa áfram. Þessi yfirfærsla fasteignarinnar úr einstaklingsrekstri ífélagið hafi eingöngu verið gerð í því skyni að borga lægri skatta. Stefnandikvaðst ekki hafa átt hugmyndina að þessu. Varðandihlutabréfaviðskiptin kom fram hjá stefnanda að hann hefði með yfirlýsingu umeignatilfærslu á hlutabréfum, dags. 12. júní 2006, óskað eftir því fyrir höndGuðleifs Sigurðssonar ehf. að hlutabréf í Landsbanka og KB-banka yrðu fluttyfir á sig. Tilgangurinn hafi verið sá að stefnandi fengi erlent lán sem hafiverið sett á félagið. Starfsmaður Landsbankans hefði samið yfirlýsinguna. Við skattskilhefði stefndi Ívar sagt að hann væri búinn að skila skattskýrslunni og að þarværu hlutabréf sem hefðu flust frá Guðleifi Sigurðssyni ehf. yfir á stefnandaog það þyrfti að breyta þessu fyrir næstu skattskýrslu. Stefnandi kvaðst hafagreint starfsmanni bankans frá þessu og sagt að þessu þyrfti að breyta, en þaðhefði ekki verið gert. StefndiÍvar sagði fyrir dómi að hann hefði eflaust nefnt þann möguleika við stefnandaað færa reksturinn á fasteign stefnanda að Smiðjuvegi 38 yfir í einkahlutafélagí kjölfar lagabreytingar sem tók gildi 1. janúar 2002, en stefnandi hefði ekkigert neitt í því fyrr en á árinu 2004. Stefndi Ívar sagði að hann rámi í aðþeir hefðu spjallað saman síðla hausts 2004 og þá hafi stefnandi nefnt það aðhann væri orðinn leiður á útleigu á fasteigninni og gæti alveg hugsað sér aðselja fasteignina. Stefndi Ívar sagði að hann hefði væntanlega gert stefnandagrein fyrir afleiðingum sölunnar. Annars vegar hefði stefnandi getað selteignina á sinni kennitölu og borgað 40% skatt af söluhagnaðinum. Hann hafi svobent stefnanda á hina leiðina, þ.e. 56. gr. laga um tekjuskatt þar sem heimiltværi að yfirfæra einstaklingsrekstur yfir í einkahlutafélag. Í ákvæðinu væriekkert skilyrði að um áframhaldandi rekstur væri að ræða. Það hefði ekki veriðerfið ákvörðun hjá stefnanda hvora leiðina ætti að fara, stóra skattinn eðalitla skattinn. Stefndi Ívar kvaðst hafa séð um stofnun hlutafélagsins ogyfirfærslu rekstrarins. Á meðan stefndi Ívar hafi verið að vinna að því aðstofna félagið hafi stefnandi „dílað“ við kaupendur. Það eina sem stefndi Ívarhefði frétt af því hafi verið það að stefnandi hefði hringt eða komið meðpappíra og sagt að hann væri búinn að selja. Stefndi Ívar kvaðst hafa vitað aðstefnandi hefði samþykkt kauptilboð á eigninni í eigin nafni en það hafi í raunekki verið bannað. Skattrannsóknarstjóra hafi þótt þetta grunsamlegt og gefið ískyn í yfirheyrslum að þeir hefðu ákveðið þetta í apríl 2005, þegarkauptilboðið kom, en það hafi ekki verið rétt. StefndiÍvar var sérstaklega spurður fyrir dómi hvort honum hafi verið kunnugt að þaðstóð til að selja fasteignina, samhliða því að hann ráðlagði stefnanda að færafasteignina í félag og stofnaði félag, og svaraði hann: „Já.“ Stefndi Ívar drósvo úr þessu og sagði að það hefði verið „möguleiki“ að stefnandi myndi seljaeignina, eignin hafi ekki verið komin á sölu þegar þeir hefðu rætt þessayfirfærslu. Eignin hafi verið rekin áfram í 3-4 mánuði. Umhlutabréfakaupin sagði stefndi Ívar að við gerð skattframtals árið 2007 hafi hannséð að hlutabréf sem áttu að vera í eigu einkahlutafélagsins hafi allt í einuverið orðin forskráð á skattframtali stefnanda. Stefndi Ívar sagði að þettahefði sett hann „alveg í þvílíkan bobba“ því hann hefði ekki vitað af neinumviðskiptum um hlutabréf. Hann hefði hringt í stefnanda og spurt hverju þettasæti. Stefnandi hefði mætt með yfirlýsingu, dags. 12. júní 2006, þar semstefnandi óskaði eftir því fyrir hönd Guðleifs Sigurðssonar ehf. að hlutabréf íLandsbanka og KB-banka yrðu flutt yfir á sig. Enginn kaupsamningur hefði veriðgerður um þetta, bara nafnbreyting. Hann hefði sagt stefnanda að fara meðyfirlýsinguna í bankann og láta breyta þessu og vonandi væri þá hægt að snúaþessu við á næsta skattframtali, laga þetta. Þásagði stefndi Ívar að í bókhaldi Guðleifs Sigurðssonar ehf. hafi veriðsérstakur viðskiptareikningur stefnanda. Færslur á þessum viðskiptareikningihafi verið nokkrar blaðsíður og hann hafi endað í skuld félagsins við stefnandaupp á 473.344 krónur. Stefndi Ívar kvaðst hafa spurt sig hvort hann ætti aðtelja fram einhverjar færslur af þessum viðskiptareikningi sem tekjur hjástefnanda þegar félagið skuldaði honum í árslok. Um hafi verið að ræða stórarfjárhæðir á viðskipta­reikningnum, m.a. færsla upp á 116 milljónir króna, semhafi farið inn á einkareikning stefnanda. Skattrannsóknarstjóri hafi sagt aðþessi færsla væri skattskyldar tekjur, að um hafi verið að ræða ólögmæta úttektúr einkahlutafélagi sem ætti að tekjufæra hjá stefnanda. Stefndi Ívar sagði aðþegar hann gerði skattframtal stefnanda hafi hann ekki vitað af þessari færslu.Þetta hafi bara verið inni í bókhaldinu og hann hafi ekki verið með nefið í þvíallt árið. Hann hafi hins vegar ábyggilega séð þetta þegar hann gerði uppfélagið síðar á árinu en þá hefði hann þurft að taka upp skattframtalið. Hannhafi ekki mátt taka það upp sjálfur, heldur yrði framteljandinn sjálfur að geraþað. Hann væri bara aðstoðarmaður. Ef hann hefði stungið upp á því viðstefnanda að skella 116 milljónum króna inn á skattframtalið hans sem tekjurhefði stefnandi ekki samþykkt það. StefndiÍvar sagði jafnframt að stefnandi hafi keypt mikið af hlutabréfum, ýmist á sínunafni eða á nafni einkahlutafélagsins. Á árinu 2007 hafi stefnandi verið kominní vandræði með skráningu á þessum bréfum, hann hafi verið búinn að færahlutabréf frá einkahlutafélaginu yfir á sitt nafn og „þetta þurfti náttúrulegaað laga í bókhaldinu“. Stefnandi hafi verið í skuld við Landsbankann út afþessum viðskiptum og peningar farið út og inn af hans viðskiptareikningi alltárið, tugir færslna og viðskiptareikningurinn endað í skuld félagsins við hann.Stefndi Ívar sagði að það sem hann „gerði í rauninni vitlaust, var að ég hefðiátt að senda pappír“.Einnigkom fram hjá stefnda Ívari að hann hefði ekki farið yfir skattframtöl meðstefnanda áður en hann skilaði þeim. VII.Ímáli þessu krefst stefnandi skaðabóta, annars vegar úr hendi stefndu Deloitteehf., Fjárstoðar ehf. og stefnda Ívars Guðmundssonar, að fjárhæð 5.768.046krónur, og hins vegar úr hendi stefndu Fjárstoðar ehf. og stefnda Ívars, aðfjárhæð 9.701.337 krónur. Stefnandi byggir kröfur sínar á svonefndri sérfræðiábyrgð, en í hennifelst að sakarreglunni er beitt með strangari hætti en almennt gerist. Fyrri krafa stefnanda, að fjárhæð 5.768.046krónur, á hendur stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari, erreist á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við stofnuneinkahlutafélagsins Smiðjuvegar 38, yfirfærslu á fasteign og rekstri hennaryfir í einkahlutafélagið, og eftirfarandi skattframtalsgerð fyrir stefnandahafi verið röng og í andstöðu við ákvæði laga. EinkahlutafélagiðSmiðjuvegur 38 var stofnað á árinu 2005. Stofngögn félagsins eru dagsett 11.apríl 2005 og bárust þau hlutafélagaskrá hinn 26. apríl 2005. Fasteignin aðSmiðjuvegi 38, sem stefnandi hafði fram að þessu leigt út í einkarekstri sínum,var samkvæmt stofnefnahagsreikningum félagsins flutt í félagið. Fasteignin varsvo seld en stefnandi fékk kauptilboð í eignina 25. apríl 2005 sem hannsamþykkti 27. sama mánaðar. Gengið var frá kaupsamningi um fasteignina 12. maí2005. Stefnandi var sjálfur seljandi fasteignarinnar en ekki einkahlutafélagiðog söluverð eignarinnar að frádregnum sölulaunum fór inn á bankareikningstefnanda hinn 30. maí 2005. Daginn eftir keypti stefnandi hlutabréf fyrirsvipaða fjárhæð. Í úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015, í máli nr.284/2015, var því slegið föstu að stofnun einkahlutafélagsins hefði verið liðurí undirbúningi að rekstrarlokum stefnanda með sölu fasteignarinnar. Ekki hefðiverið um að ræða yfirfærslu þess rekstrar sem stefnandi hafði áður haft meðhöndum í einkahlutafélag með sams konar rekstur, eins og áskilið væri í 56. gr.laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, heldur hefði ákvörðun um stofnun félagsinsverið tekin í því skyni að ná fram hagfelldari skattlagningu söluhagnaðarfasteignarinnar. Það bæri því að líta fram hjá yfirfærslu fasteignarinnar úreinstaklingsrekstri stefnanda í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/2003, og skattleggja söluhagnaðinn og tekjur af útleigu á árinu2005 sem tekjur hjá stefnanda. Samkvæmt framburði stefnda Ívars hjáskattrannsóknarstjóra, og fyrir dómi, var honum kunnugt að til stóð að seljafasteignina að Smiðjuvegi 38, sem stefnandi hafði leigt út íeinstaklingsrekstri. Þá hefur stefndi Ívar greint frá því að hann bentistefnanda á að stofna einkahlutafélag og færa fasteignina úreinstaklingsrekstri stefnanda í félagið, þrátt fyrir að til stæði að seljahana, í því skyni að komast hjá því að söluhagnaður af fasteigninni yrðiskattlagður sem tekjur hjá stefnanda. Með27. gr. laga nr. 133/2001 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt ogeignaskatt, og fleiri tilgreindum lögum, nú 56. gr. laga nr. 90/2003 umtekjuskatt, var einstaklingum heimilað að færa rekstur yfir í einkahlutafélagán þess að til skattlagningar kæmi á söluhagnað eigna í rekstrinum. Samkvæmtákvæðinu er það skilyrði að einkahlutafélagið „tekur við öllum eignum og skuldum atvinnurekstrarinsog hefur með höndum sams konar rekstur eða starfsemi“. Eins og fram kemur ífrumvarpi er varð að lögum nr. 133/2001 var markmiðið með þessari breytingu aðgera einstaklingum í atvinnurekstri kleift að breyta um rekstrarform án þess aðtil skattlagningar söluhagnaðar kæmi, enda væri í raun ekki um yfirfærslu eignaað ræða heldur fyrst og fremst umbreytingu á rekstrarformi. Stefnda Ívari var kunnugt að til stóðað selja fasteignina og því væri í raun ekki um að ræða umbreytingu árekstrarformi hjá stefnanda og að einkahlutafélagið hefði með höndum sams konarrekstur eða starfsemi, eins og lög áskildu. Þessi leið var því ekki tæk fyrirstefnanda og mátti stefnda Ívari vera það ljóst. Stefndi Deloitte ehf. varvinnuveitandi stefnda Ívars á þessum tíma. Stefndi Ívar skilaði svo inn rönguskattframtali fyrir stefnanda vegna tekjuársins 2005, með því að gera ekkigrein fyrir söluhagnaði og rekstrarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar. Varskattframtalinu skilað án þess að það væri borið undir stefnanda og án þess aðstefnanda væri gerð grein fyrir því hvaða afleiðingar það gæti haft að skilaefnislega röngu framtali. Á þeim tíma var stefndi Fjárstoð ehf. vinnuveitandistefnda Ívars. Stefndi Ívar veitti stefnanda umrædda ráðgjöf og þjónustu viðeftirfarandi skattskil sem löggiltur endurskoðandi og er því hafnað að hann hafifarið út fyrir stöðuumboð sitt. Einnig er því hafnað sem haldið hefur veriðfram um að stefnandi geti ekki sótt bætur til vinnuveitanda þar sem stefndiÍvar hafi verið tryggður starfsábyrgðartryggingu. Því er enn fremur hafnað aðekki hafi verið viðskiptasamband milli stefnda Ívars og stefnanda eða aðstefndi Ívar hafi unnið fyrir stefnanda í einkaerindum, en ekkert í málinustyður það. Stefndu geta ekki firrt sig ábyrgð með því að stefnandi beri ábyrgðá eigin skattskilum og félaga sinna. Eins og áður segir var skattframtalið ekkiborið undir stefnanda áður en því var skilað til skattyfirvalda og stefnandihafði leitað til stefnda Ívars sem sérfræðings og treysti því að ráðgjöf hansog skattskil væru í samræmi við lög. Þá hafa stefndu ekki sýnt fram á að stefnandihafi verið þaulvanur fjárfestir og að ekki hafi verið aðstöðumunur á aðilum. Með vísan til alls framangreindsverða stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar dæmdir óskipt til að greiðastefnanda skaðabætur vegna tjóns sem leiddi af störfum stefnda Ívars. Tjónstefnanda felst í því að skattyfirvöld ákváðu tekjuviðbót hjá stefnanda vegnatekjuársins 2005 og bættu við hækkunina 25% álagi. Síðan var reiknaður skatturaf því álagi og það er sá skattur sem bótakrafa stefnanda tekur til ásamtlögfræðikostnaði. Krafa stefnanda sundurliðast svo að 4.566.407krónur eru vegna skatts vegna álagsbeitingar og 1.201.639 krónur vegnalögmannsaðstoðar, hlutfallslega miðað við heildartjón, samtals 5.768.046krónur. Krafa stefnanda vegna lögmannsaðstoðar er studd reikningum en rétt erað lækka þennan kröfulið um helming þar sem sá kostnaður er ekki tilkominneingöngu vegna hins bótaskylda atviks. Því er hafnað sem stefndu halda fram umað stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi greitt skatt síðar enella og í raun hagnast þar sem verðgildi krónunnar hafi rýrnað á tímabilinuvegna hækkunar vísitölu neysluverðs að teknu tilliti til vaxta sem stefndihefði getað fengið af umræddum fjárhæðum. Á sama tíma og verðgildi krónunnarrýrnaði dróst kaupmáttur ráðstöfunartekna mikið saman og því er ekki hægt aðleiða að líkum að stefndi hafi í raun hagnast á frestun skattgreiðslna. Ekkikemur til álita að lækka bótakröfu stefnandaá grundvelli „sparnaðar“ sem félög í eigu stefnanda hafi haft af þessu,eins og stefndi Fjárstoð ehf. heldur fram, enda eru félögin ekki aðilar að máliþessu og óvíst hvort og hvaða sparnað félögin hafa haft. Mótmælistefndu við kröfu stefnanda um vexti og dráttarvexti eru ekki rökstudd að öðruleyti en því að stefndi Fjárstoð ehf. heldur því fram að stefnandi geti ekkiátt rétt til dráttarvaxta þar sem hann hafi ekki greitt skattkröfuna þegar húngjaldféll, 10 dögum eftir úrskurð ríkisskattstjóra 20. nóvember 2013. Stefnandiá rétt á dráttarvöxtum á grundvelli 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, óháð því hvenær skattkrafan gjaldféll. Verða stefndu dæmdir tilað greiða stefnanda vexti og dráttarvexti eins og krafist er. Seinnikrafa stefnanda, á hendur stefnda Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari, að fjárhæð9.701.337 krónur, er byggð á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum viðgerð skattframtals hans fyrir tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu viðákvæði laga. Hinn21. september 2007 greiddi Guðleifur Sigurðsson ehf. 116 milljónir króna inn ábankareikning stefnanda sem sama dag ráðstafaði nánast sömu fjárhæð, eða115.605.879 krónum, til greiðslu á persónulegu láni stefnanda vegnahlutabréfkaupa. Stefnandi gaf þá skýringu hjá skattyfirvöldum að greiðslaGuðleifs Sigurðssonar ehf. hafi gengið til greiðslu á láni sem hefði veriðtekið í þágu félagsins vegna kaupa þess á hlutabréfum. Yfirskattanefnd féllstekki á þá skýringu nema að hluta, vegna kaupa á hlutabréfum að fjárhæð21.909.000 krónur sem höfðu verið færð sem kaup á vegum félagsins. Vartekjufærsla ríkisskattstjóra lækkuð um 25.770.000 krónur. Niðurstaðan varþannig að 90.230.000 krónur hefðu átt að teljast tekjur stefnanda, þar sem umhafi verið að ræða úthlutun fjármuna frá félaginu sem hefði ekki farið fram ísamræmi við 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri því aðskattleggja hjá stefnanda sem launatekjur. Skattframtal stefnanda tekjuárið2007 hefði því verið rangfært hvað þessi viðskipti varðar. Fram kom hjá stefndaÍvari fyrir dómi að hann vissi að enginn kaupsamningur lá til grundvallaryfirfærslu á hlutabréfum í eigu Guðleifs Sigurðssonar ehf. yfir á nafnstefnanda. Stefnda Ívari mátti sem löggiltum endurskoðanda vera ljóst aðskattyfirvöld myndu líta svo á að millifærslan frá einkahlutafélagi stefnandatil stefnanda sjálfs samrýmdist ekki 73. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög og yrði skattlögð sem launatekjur hjá stefnanda og að 25% álagiyrði beitt, eins og raun varð á. Stefndi Ívar átti því þátt í gerð efnislegarangs skattframtals stefnanda vegna tekjuársins 2007, með því að færa áframtalið kaup á tilteknum hlutabréfum þrátt fyrir að engin slík kaup hefðu áttsér stað og færa skuld við Landsbankann á framtalið þrátt fyrir að engin gögnhafi legið fyrir um slíkt lán, í þeim tilgangi að vera til mótvægis viðhlutabréfakaupin. Rétt hefði verið að færa þetta út af skattframtalinu og látaskýringu fylgja með. Það var ekki gert og var skattframtalið ekki borið undir stefnanda áður en þvívar skilað til skattyfirvalda. Stefnandi hafði leitað til stefnda Ívars semsérfræðings og treysti því að ráðgjöf hans og skattskil væru í samræmi við lög.Því er hafnað að stefndi Ívar hafi farið út fyrir stöðuumboð sitt. Þá getastefndu ekki firrt sig ábyrgð með því að stefnandi beri ábyrgð á eiginskattskilum og félaga sinna. Sem fyrr var framtalið ekki borið undir stefnandaáður en því var skilað. Með vísan til þess sem áður segir er því hafnað að stefnandihafi ekki orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi greitt skatt síðar en ella og íraun hagnast þar sem vísitala neysluverðs hafi hækkað og vegna innlánsvaxta.Stefndi Ívar og stefndi Fjárstoð ehf., sem var vinnuveitandi stefnda Ívars,bera óskipta bótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna þess tjóns sem stefnandi hefurorðið fyrir. Krafa stefnanda sundurliðast þannig að 7.680.288 krónur eru vegnahækkunar vegna álagsbeitingar og 2.021.049 krónur vegna lögmannsaðstoðar,hlutfallslega miðað við heildartjón. Við mat á tjóni stefnanda verður að lítatil þess að jafnvel þótt stefndi Ívar hefðigert grein fyrir ofangreindri færslu eftir á til skattyfirvalda hefðistefnandi aldrei komist hjá því að greiða minna en 10% álag á skattgreiðslurnarað viðbættum dráttarvöxtum, sem hefðu miðast við lögboðinn skiladagskattframtals 2008, vegna tekjuársins 2007. Þannig ber að lækka kröfu stefnandaum 40%, eða í 4.608.173 krónur. Krafa stefnanda vegna lögmannsaðstoðar er studdreikningum. Þessi kostnaðarliður er lækkaður um helming með vísan til sömu rakaog hér að framan, í 1.010.525 krónur. Stefndu ber þannig að greiða stefnanda5.618.698 krónur. Þá ber stefndu að greiða stefnanda vexti og dráttarvexti einsog nánar greinir í dómsorði. Eftirþessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála ber stefndu að greiðastefnanda málskostnað, sem með hliðsjón af málskostnaðaryfirliti er hæfilegaákveðinn þannig að stefndu Fjárstoð ehf., Deloitte ehf. og Ívar Guðmundssongreiði stefnanda óskipt 800.000 krónur í málskostnað og stefndu Fjárstoð ehf.og Ívar Guðmundsson greiði stefnanda óskipt 800.000 krónur í málskostnað. Dóm þennan kveður upp SandraBaldvinsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Arnari Má Jóhannessyni,löggiltum endurskoðanda, og Jóni Arnari Baldurs, löggiltum endurskoðanda. D ó m s o r ð: Stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda,Guðleifi Sigurðssyni, 5.167.227krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1.mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 4.566.407 krónum frá 30.nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 4.771.895 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af4.970.185 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.167.227 krónum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeimdegi til greiðsludags. Stefndu Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiðióskipt stefnanda 5.618.698krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1.mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 4.608.173 krónum frá 30.nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 4.815.541 krónu frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af5.015.644 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.618.698 krónum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeimdegi til greiðsludags. StefnduDeloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda800.000 krónur í málskostnað.Stefndu Deloitte ehf. og Ívar Guðmundssongreiði óskipt stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 754/2009

Umferðarlagabrot Ökuréttarsvipting Ölvunarakstur

R var sakfelld fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis og svipt ökuréttindum. Hún hafði tvívegis verið svipt ökurétti tímabundið vegna ölvunaraksturs og í báðum tilvikum hafði vínandamang í blóði hennar mælst meira en 2.50‰. Var R því svipt ökurétti ævilangt, sbr. 3. mgr. 101. gr. laga nr. 50/1987. R var einnig dæmd til fangelsisrefsingar í 45 daga samkvæmt 1. mgr. 100. gr. sömu laga, en ekki voru lagaskilyrði til að dæma hana jafnframt til greiðslu sektar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Dómsorð: Ákærða, Rannveig Björg Jónsdóttir, sæti fangelsi í 45 daga. Ákærða er svipt ökurétti ævilangt. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað í héraði skal vera óraskað. Ákærða greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 265.894 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 251.000 krónur. Dómur HéraðsdómsSuðurlands 23. október 2009. Málþetta, semþingfest var 22. október 2009 ogdómtekið sama dag er höfðað meðákæru lögreglustjórans á Hvolsvelli dagsettri 14. september 2009 á hendur Rannveigu Björgu Jónsdóttur, kt.[...], Bólstaðahlíð 3, 105 Reykjavík, „fyrirumferðarlagabrot meðþví að hafa, hinn 24. júlí 2009, ekið bifreiðinni TV-930, undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 2,54 ‰) og svipt ökuréttindum, frá sumarbústað við Hagabraut viðGíslholtsvatn í Rangárvallasýslu, uns hún misstistjórn á bifreiðinni með þeim afleiðingumað bifreiðin lenti á hvolfi ofan í skurði meðframLandvegi. Telst brotákærðu varða við 1., sbr. 3. mgr. 45. gr. og 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997 og 3. gr. laga nr. 24/2007. Þess erkrafist að ákærða verði dæmdtil refsingar og til að sæta sviptinguökuréttar, samkvæmt 101. og 102. gr. umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993 og 18. gr. laga nr. 66/2006 og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Við þingfestingu málsinsóskaði sækjandi breytingar á ákæru þannig að ökuréttarsviptinyrði dæmd frá 2. janúar 2014. Ákærða komi fyrir dóminn og játaði brot sín fyrirdóminum. Er játning hennar í samræmi við önnurgögn málsins og verðurhún sakfelld fyrir brot sín en þau eru í ákæru réttilega færð til refsiákvæða. Ákærða hefur með háttsemisinni unnið sér til refsingar. Farið var með málið samkvæmtákvæðum 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamálaog varþað tekið til dóms ánfrekari sönnunarfærslu er sækjanda ogákærða, sem óskaði ekki eftirskipun verjanda, hafði verið gefinnkostur á að tjá sig um lagaatriði og ákvörðun viðurlaga. Ákærða krafðist þess að ökuréttarsviptinghennar yrði dæmd frá og með þingfestingardegi. Um málavexti vísast til ákæruskjals. Samkvæmtyfirliti yfir sakarkostnað er hann samtals 91.097 krónur vegna tökublóðsýna ogblóðrannsóknar. Ber að dæma ákærðu til aðgreiða þann kostnað með vísantil 218. gr. laga nr. 88/2008. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð : Ákærða, Rannveig Björg Jónsdóttir sæti fangelsi í þrjátíu daga. Ákærða greiði 60.000 krónur í sekt til ríkissjóð innanfjögurra vikna frá birtingu dómsþessa en sæti ella fangelsi í sex daga. Ákærða er sviptökurétti ævilangt frá 2. janúar 2014 að telja. Ákærðagreiði sakarkostnað 91.097 krónur.

Mál nr. 722/2014

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þarsem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinustæði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og BenediktBogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. nóvember 2014, sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness10. nóvember 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt tilföstudagsins 21. nóvember 2014 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara aðgæsluvarðahaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um brot, sem getur varðaðfangelsisrefsingu samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Meðþessari athugasemd verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan tilforsendna hans. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 323/2004

Kærumál Fjármál hjóna Búskipti

Í málinu deildu aðilar um við hvaða tímamark skyldi miða úrlausn um eignir og skuldir við opinber skipti á búi þeirra. Með vísan til skýrra ákvæða 1. mgr. 101. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, sbr. og 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., var fallist á kröfu M um að miða skyldi við það tímamark er sýslumaður tók fyrst fyrir umsókn K um leyfi til skilnaðar að borði og sæng.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. júlí 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. ágúst sama árs. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 13. júlí 2004, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að upphafstímamark við opinber skipti á búi hennar og sóknaraðila skyldi miðast við 26. september 2001. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess að úrskurði héraðsdóms verði hrundið og fyrrgreint tímamark verði miðað við 22. ágúst 2002. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði staðfestur, en til vara að upphafstímamark við opinber skipti á búi aðila skuli miðast við 1. október 2001. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. Málsaðilar munu hafa gengið í hjónaband árið 1971, en af gögnum málsins má ráða að slitnað hafi upp úr sambúð þeirra um haustið 2001. Er fram komið að það haust og fyrri hluta ársins 2002 áttu sér stað viðræður milla aðila um skipti á eignum þeirra. Að kröfu varnaraðila var bú þeirra tekið til opinberra skipta með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands 10. september 2002. Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði lýtur ágreiningur málsaðila eingöngu að því við hvaða tímamark skuli miða upphaf skipta á búi þeirra. Sóknaraðili telur að miða skuli við 22. ágúst 2002, er bókuð var í hjónaskilnaðarbók sýslumannsins á Selfossi krafa varnaraðila um skilnað að borði og sæng. Hins vegar vill varnaraðili aðallega miða við 26. september 2001, þar sem hún hafi þá leitað til sýslumanns eftir heimild til skilnaðar að borði og sæng, þó ekki hafi verið formlega bókað um þá fyrirtöku. Í hinum kærða úrskurði eru rakin þau lagaákvæði sem til skoðunar koma þegar ákveðið er tímamark til viðmiðunar við úrlausn um eignir og skuldir hjóna. Skal það vera er sýslumaður tók fyrst fyrir umsókn um leyfi til skilnaðar, nema sammæli hjóna sé um að miða við annað. Í bréfi sýslumanns 30. mars 2004 segir að sóknaraðili hafi komið á skrifstofu sýslumanns „síðla árs 2001 í þeim tilgangi að fá upplýsingar um feril skilnaðarmála hjá sýslumanni vegna skilnaðar hennar og þáverandi eiginmanns hennar“. Þá segir í bréfinu að þar sem ekki hafi verið bókað um mætingu varnaraðila á skrifstofu sýslumannsins sé „ekki hægt að staðfesta nákvæma dagsetningu um komu hennar.“ Af bréfi þessu verður ekki séð að þá hafi verið tekin fyrir krafa varnaraðila um skilnað að borði og sæng milli hennar og sóknaraðila. Ekki verður heldur ráðið af gögnum málsins að á einhverju stigi hafi náðst samkomulag milli aðila um að miða upphaf skipta við tiltekið tímamark. Með vísan til skýrra ákvæða 1. mgr. 101. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, sbr. og 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991, verður því fallist á kröfu sóknaraðila um að miða skuli úrlausn um eignir og skuldir í búi málsaðila við 22. ágúst 2002, er sýslumaður tók fyrst fyrir umsókn varnaraðila um leyfi til skilnaðar að borði og sæng. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Við opinber skipti á búi sóknaraðila, M, og varnaraðila, K, skal við úrlausn um eignir og skuldir í búinu miðað við 22. ágúst 2002. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 468/2002

Kærumál Dómari Vanhæfi

Við upphaf aðalmeðferðar í dag krafðist verjandi ákærða þess að fjölskipaður dómur í málinu viki sæti í heild, en til vara að meðdómandi Pétur Guðgeirsson viki sæti. Sækjandi mótmælti kröfunni. Ágreiningsefnið var þegar tekið til úrskurðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. október 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2002, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að Pétur Guðgeirsson héraðsdómari viki sæti í máli ákæruvaldsins á hendur varnaraðila, en hafnað á hinn bóginn kröfu hans um að Hjördís Hákonardóttir héraðsdómari og Friðgeir Björnsson dómstjóri vikju einnig sæti í málinu. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að síðastnefndir dómarar víki sæti í málinu. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður niðurstaða hans staðfest að því leyti, sem hún er til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 204/2017

Kærumál Bráðabirgðaforsjá Lögheimili Umgengni Meðlag Börn

Með úrskurði héraðsdóms var leyst úr ágreiningi K og M um forsjá tveggja drengja þeirra til bráðabirgða þar til dómur gengur í forsjármáli þeirra. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að ekki væru efni til að fella niður sameiginlega forsjá K og M, en tók til greina kröfu K um að lögheimili drengjanna yrði hjá henni og var M gert að greiða K einfalt meðlag með hvorum drengnum um sig. Þá staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um umgengni drengjanna við M.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. mars2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 3. apríl sama ár. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 23. mars 2017, þar sem hafnað var kröfum sóknaraðila umað sér yrði falin forsjá sona aðilanna, A og B, til bráðabirgða en ella aðlögheimili þeirra yrði skráð hjá henni. Þá var kröfu sóknaraðila um meðlag hafnaðog kveðið á um nánar tiltekinn umgengnisrétt varnaraðila við drengina. Kæruheimilder í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega aðsér verði falin forsjá drengjanna til bráðabirgða, en til vara að lögheimili þeirraverði skráð hjá sér. Þá krefst sóknaraðili þess að umgengni verði ákveðin viðþað foreldri sem ekki fær forsjá eða lögheimili drengjanna skráð hjá sér og að varnaraðilaverði gert að greiða einfalt meðlag með drengjunum frá 23. mars 2017. Þá krefstsóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits tilgjafsóknar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðarvarðandi forsjá, lögheimili og meðlag en tekur undir kröfu sóknaraðila um að umgengniverði ákveðin við það foreldri sem ekki fær forsjá drengjanna eða lögheimili þeirraskráð hjá sér. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefurekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um málskostnað íhéraði því ekki til álita hér fyrir dómi.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verðurstaðfest niðurstaða hans um að ekki séu efni til að fella niður sameiginlegaforsjá aðila með sonum þeirra með því að fela hana sóknaraðila meðan mál umforsjá til frambúðar er til meðferðar fyrir dómi. Kemur þá til úrlausnarágreiningur aðila um hvernig fari um lögheimili drengjanna, umgengni við þá ogmeðlag með þeim á þeim tíma, sbr. 2. mgr. 35. gr. barnalaga.Eins og mál þetta liggur fyrir hefur ekkert enn komiðfram sem gefur annað til kynna en að báðir aðilar séu hæfir til að fara meðforsjá drengjanna og færir um að búa þeim heimili. Þá verður af gögnum málsinsráðið að drengirnir hafi alla tíð búið hjá báðum foreldrum sínum þar til upp úrsambúð þeirra slitnaði í október 2016. Frá þeim tíma hafa drengirnir búið hjá sóknaraðilaog veldur það minnstri röskun á högum þeirra að lögheimili þeirra verði hjá henniþar til forsjármál aðila verður til lykta leitt. Verður því krafa sóknaraðilaum að lögheimili drengjanna verði til bráðabirgða hjá henni tekin til greina.Samkvæmt því verður varnaraðila gert að greiða einfalt meðlag með hvorumdrengnum um sig frá uppsögu dóms þessa þar til endanlegur dómur gengur íforsjármáli aðila.Báðir aðilar hafa gert kröfu um að ákvarðað verði uminntak umgengnisréttar meðan forsjármál þeirra er til meðferðar hjá dómstólum.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans umumgengni drengjanna við varnaraðila.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest.Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Ekki verðuraf gögnum málsins ráðið að sóknaraðili hafi fengið gjafsókn í máli þessu ogkemur því ekki til frekari álita krafa hennar um gjafsóknarkostnað.Dómsorð:Sóknaraðili, K, ogvarnaraðili, M, skulu á meðan forsjármál þeirra er rekið fara sameiginlega meðforsjá sona sinna, A og B.Lögheimili drengjannaskal á sama tíma vera hjá sóknaraðila.Varnaraðili greiðieinfalt meðlag með sonum sínum frá uppsögu dóms þessa.Ákvæði hins kærðaúrskurðar um umgengni drengjanna við varnaraðila þar til leyst hefur verið úr ágreiningium forsjá þeirra til frambúðar er staðfest.Ákvæði héraðsdóms ummálskostnað skal vera óraskað.Kærumálskostnaður fellurniður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23.mars 2017.Málþetta, sem tekið var til úrskurðar 9. mars s.l., er höfðað 10. janúar 2017.Sóknaraðilier K, með dvalarstað að [...], en lögheimili að [...].Varnaraðilier M, [...]. Sóknaraðilikrefst þess að dómurinn ákveði hvernig forsjá, lögheimili, umgengni og meðlagiverði háttað til bráðabirgða meðan forsjármál aðila er rekið fyrir dómi, sbr.35. gr. laga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst málskostnaðar.Varnaraðilikrefst þess að kröfum sóknaraðila um forsjá og lögheimili til bráðabirgða verðihafnað. Varnaraðili styður kröfu sóknaraðila um að dómurinn úrskurði umumgengni undir rekstri málsins. Þá fellst varnaraðili á greiðslu meðlags verðiniðurstaða dómsins sú að lögheimili drengjanna skuli til bráðabirgða flytjasttil sóknaraðila. Loks krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila. Aðilargáfu skýrslu fyrir dómi 9. mars síðastliðinn og var málið flutt munnlega íframhaldi af því og tekið til úrskurðar. IAðilarmáls þessa byrjuðu samband fyrir um [...] árum og bjuggu heima hjá foreldrumvarnaraðila í [...] frá [...], ásamt sonum sínum A, fæddum [...] og B, fæddum [...].Sambúðinni var slitið í október 2016 þegar sóknaraðili flutti frá varnaraðilameð báða drengina. Býr sóknaraðili nú hjá [...] í [...]. Sóknaraðilisegir sambúðarslitin hafa verið vegna langvarandi ofbeldis varnaraðila gagnvartsóknaraðila og drengjunum. Hafi sóknaraðili þrisvar sinnum orðið fyrirlíkamsárás af hendi varnaraðila og þá hafi hann einu sinni nauðgað henni. Þessutil viðbótar fullyrðir sóknaraðili að varnaraðili hafi beitt hana alvarleguandlegu ofbeldi. Eigi varnaraðili við mikil reiðivandamál að stríða og hafioftar en einu sinni leitað sér hjálpar vegna þeirra. Sóknaraðilifullyrðir að varnaraðili hafi beitt eldri drenginn líkamlegu ofbeldi og hafihann meðal annars viðurkennt að hafa hrist drenginn. Báðir drengirnir hafaverið hjá sóknaraðila frá sambúðarslitum. Kveðst sóknaraðili ekki hafa leyftvarnaraðila að umgangast drengina, enda óttist hún eðlilega um líf þeirra ogheilsu þar sem varnaraðili hafi ekki sýnt fram á bata varðandi reiðivandamálsín. Drengirnir hafi þó fengið að hitta ömmu sína og afa í föðurætt. Þá hafieldri drengurinn í nokkur skipti fengið að ræða við varnaraðila í myndsímtali.Sóknaraðili kveðst ekki hafa treyst sér til að leyfa drengjunum að sækjaleikskóla dags daglega vegna hræðslu um að varnaraðili sækti þá þangað ogskilaði þeim ekki aftur til sóknaraðila. Varnaraðililýsir því að eftir að sóknaraðili hafi slitið sambúðinni hafi hann fengiðupplýsingar um að sóknaraðili hefði greint frá ætluðu ofbeldi hans gegnsóknaraðila og eldri syni þeirra. Hefði það verið tilkynnt barnavernd sem hefðií samráði við sóknaraðila, rætt við drenginn á leikskóla hans 14. október 2016.Þá hafi beiðni um rannsókn verið send lögreglunni á Suðurnesjum. Ekkert hafikomið fram við þá rannsókn sem bent hafi til þess að drengurinn hefði orðiðfyrir ofbeldi af hálfu varnaraðila. Þáfullyrðir varnaraðili að aðstæður á heimili [...] henti alls ekki ungum börnum,enda hafi sóknaraðili aldrei áður treyst þeim fyrir umönnun drengjanna. Um séað ræða litla íbúð og [...] reyki inni, en sóknaraðili og drengirnir deililitlu herbergi. Hafi sóknaraðili ekki heimilað varnaraðila að hitta drenginaþrátt fyrir ítrekaðar beiðnir hans þar um. Á því séu örfáar undantekningar.Varnaraðilisegir sóknaraðila um langa hríð hafa glímt við alvarleg veikindi og um tímahafi hún verið svo langt niðri að hún hafi reynt að taka sitt eigið líf.Veikindunum hafi sóknaraðili sjálf lýst í opinni færslu sem hún hafi birt áfésbókarsíðu sinni [...]. Veikindin hafi eðlilega reynt á sambandaðila og hafi varnaraðili á köflum átt erfitt með að setja sig í hennar spor,en alltaf reynt að styðja hana eftir bestu getu. Það hafi foreldrar varnaraðilaeinnig gert og hafi móðir varnaraðila oft ekið sóknaraðila til meðferðar íReykjavík þegar þörf hafi verið á. Þá hafi komið upp atvik þar sem sóknaraðilihafi misst stjórn á skapi sínu og ráðist á varnaraðila og aðrafjölskyldumeðlimi að eldri drengnum viðstöddum. Þá hafi varnaraðili kallaðeftir aðstoð fjölskyldu, bæði foreldra sinna og systkina og foreldrasóknaraðila, sem hafi brugðist skjótt við. Þessi atvik, sem fyrrgreindir aðilarhafi orðið vitni að, hafi varnaraðili ekki viljað tilkynna til yfirvalda. IIÞvíer haldið fram af hálfu sóknaraðila, meðal annars með vísan til aldursdrengjanna, að aldrei hafi verið jafn brýn nauðsyn á því að reyna að koma ró álíf þeirra og því brýnt að það gerist fljótt þar sem skilnaðar- og forsjármálgeti tekið langan tíma og reynst börnum aðila þungbær. Drengirnir hafi alla tíðóttast föður sinn og telji sóknaraðili augljóst af hegðun drengjanna og atferliað þeim líði betur eftir að ró komst á heimilislíf þeirra eftir að þeir fluttuásamt sóknaraðila af sameiginlegu heimili aðila. Sóknaraðili hafi reynt sittbesta til að hafa samskipti við varnaraðila sem þægilegust en hafi af ótta viðvarnaraðila ekki treyst sér til að hitta hann. Það sé því eðlilegt að samskiptiaðila séu í lágmarki og mikilvægt að það liggi fyrir hver hafi rétt til þess aðtaka afgerandi ákvarðanir um hagi drengjanna, svo sem varðandi tómstundir,skólagöngu og heilbrigðisþjónustu. Í2. málslið 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 sé að finna heimild dómara tilað úrskurða varðandi forsjá og/eða lögheimiliskröfu til bráðabirgða og aðúrskurða jafnframt um meðlag til bráðabirgða. Sé það krafa sóknaraðila ímálinu, enda sé þungbært fyrir hana að þurfa ein að taka þátt í fjárhagsleguuppihaldi á drengjunum þar til niðurstaða í forsjármálinu liggi fyrir. Samhliðakröfum um forsjá, lögheimili og meðlag til bráðabirgða, krefst sóknaraðili þessað ákveðið verði til bráðabirgða hvernig umgengni verði háttað gagnvart þeimaðila sem ekki fær forsjá eða lögheimili drengjanna, sbr. 2. málslið 1. mgr.35. gr. barnalaga, enda hefur umgengni við drengina verið í ólestri.Sóknaraðili telur þó að fara þurfi varlega við ákvörðun um umgengni viðvarnaraðila vegna reiði- og ofbeldisvandamála hans. Krafasóknaraðila er byggð á heimild 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. IIIVarnaraðilihafnar kröfu sóknaraðila og kveður engar málsástæður bornar fram af hálfusóknaraðila sem gefi tilefni til þess að ætla að nauðsynlegt sé að kveða á umbreytt lögheimili sona aðila til bráðabirgða. Varnaraðili muni fara fram á þaðá síðari stigum málsins að sérfróður matsmaður kanni forsjárhæfni aðila. Aðmati varnaraðila sé það óásættanlegt að núverandi skipan lögheimilis verðibreytt áður en slík könnun hafi farið fram, enda telji hann fullvíst aðniðurstaða forsjárhæfnismats verði honum í hag. Krefstvarnaraðili þess að lögheimili drengjanna verði áfram hjá honum. Drengirnir fáiað koma heim til varnaraðila og fjölskyldu hans sem hafi alla tíð sinnt þeim.Þeir fái að sofa í sínum rúmum í sínu herbergi, stunda leikskóla og hitta vinisína. Kveðst varnaraðili telja mikilvægt að koma lífi drengjanna sem fyrst íeðlilegar skorður, en það ástand sem þeir búi við núna sé óviðunandi. IVSvosem fram er komið höfðaði sóknaraðili forsjármál á hendur varnaraðila 10.janúar síðastliðinn og hefur varnaraðili skilað greinargerð í málinu. Í málinukrefst sóknaraðili þess meðal annars að henni verði falin forsjá barnamálsaðila, A og B. Varnaraðili krefst sýknu af kröfum sóknaraðila. Aðilar farasameiginlega með forsjá yfir drengjunum en lögheimili þeirra er skráð hjávarnaraðila þar sem aðilar bjuggu þangað til sóknaraðili flutti af sameiginleguheimili þeirra. Í1. mgr. 28. gr. a. barnalaga nr. 76/2003, sbr. breytingu með 5. gr. laga nr.61/2012 er áréttuð sú meginregla að foreldrar sem fara sameiginlega með forsjábarns skuli standa saman að því að taka allar meiri háttar ákvarðanir sem varðabarnið. Búi foreldrar ekki saman er í ákvæðinu mörkuð sú stefna að það foreldrisem barn á lögheimili hjá hafi heimild til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegtlíf barns. Eins og nánar er rakið í almennum athugasemdum í frumvarpi því ervarð að fyrrnefndum lögum nr. 61/2012 um breytingu á barnalögum nr. 76/2003 eruí þessum efnum lagðar til grundvallar þarfir barnsins fyrir öryggi,stöðugleika, þroskavænleg skilyrði og samfellu í umönnun. Er tekið af skarið umað undir afgerandi ákvarðanir um daglegt líf falli meðal annars ákvarðanir umhvar barn skuli eiga lögheimili innanlands og um val á leikskóla, grunnskóla ogdaggæslu, svo og venjuleg eða nauðsynleg heilsugæsla. Samkvæmt1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari í máli um forsjá eðalögheimili barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða, að kröfu aðila,hvernig fara skuli um forsjá þess eða lögheimili eftir því sem barni er fyrirbestu. Enn fremur er heimilt í sama úrskurði að kveða á um umgengni og meðlagtil bráðabirgða. Enginathugun hefur enn farið fram á hæfni aðila til að fara með forsjá drengjanna.Liggur ekkert annað fyrir en aðilar séu báðir færir um að fara með forsjána. Þáverður ekki annað ráðið af framburði aðila fyrir dómi en að tengsl drengjannavið báða foreldra séu góð. Í 3. mgr. 28. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir aðforsjá barns feli í sér skyldu foreldra til að vernda barn sitt gegn hvers kynsofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Að mati dómsins gefa afskiptibarnaverndar og rannsókn lögreglu á ætluðu ofbeldi varnaraðila gagnvart eldridrengnum ekki tilefni til að ætla að drengjunum sé sérstök hætta búin á heimilivarnaraðila eða í hans umsjá. Fyrir liggur að rannsókn lögreglu vegna kæru áhendur varnaraðila fyrir ætlað ofbeldi gegn eldri drengnum er lokið meðniðurfellingu málsins á þeim grundvelli að það sem fram kom við rannsóknmálsins geti hvorki talist líklegt né nægilegt til sakfellis. Var það staðfestmeð bréfi Lögreglustjórans á Suðurnesjum til varnaraðila 28. febrúar síðastliðinn.Ídómaframkvæmd hefur því ítrekað verið slegið föstu að almennt megi líta svo áað æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan forsjármáli er ráðiðtil lykta. Þurfa því ríkar ástæður að vera fyrir hendi svo réttlætanlegt verðitalið að skipa forsjá barnanna til bráðabirgða á meðan forsjármál er rekið. Meðvísan til þess sem að framan er rakið og að virtum öllum aðstæðum og atvikum ímáli þessu er það mat dómsins að ekki verði séð að brýna nauðsyn beri til aðfella niður sameiginlega forsjá aðila á meðan mál vegna forsjár drengjanna A ogB er til meðferðar fyrir dómi. Verður því fallist á það með varnaraðila aðhafna beri kröfu sóknaraðila þess efnis að henni verði falin forsjá barna aðilatil bráðabirgða. Með sömu rökum þykja heldur engin efni til þess að dómurinnkveði á um breytta skráningu á lögheimili drengjanna meðan á rekstriforsjármáls aðila stendur. Kröfu sóknaraðila um það atriði er því hafnað. Aðilarhafa ekki samið um fyrirkomulag á umgengni drengjanna við varnaraðila fráslitum samvista. Af gögnum málsins og framburðum aðila fyrir dómi verður ráðiðað sóknaraðili treysti sér ekki til að leyfa drengjunum að umgangastvarnaraðila af ótta við að varnaraðili skili þeim ekki til baka til hennar.Sama á við um dvöl drengjanna á leikskóla þeim sem þeir voru á viðsamvistarslit, en þar hafa þeir ekki dvalið nema stopult frá því í október ásíðasta ári. Verður að líta svo á að sóknaraðili hafi með framgöngu sinnitálmað umgengni drengjanna við varnaraðila. Sóknaraðiligerir kröfu um að dómurinn ákveði til bráðabirgða hvernig umgengni verði háttaðgagnvart þeim aðila „sem ekki fær forsjá eða lögheimili drengjanna“, sbr. 2.málslið 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003, enda hafi „umgengnismál viðbörnin verið í ólestri.“Viðúrlausn máls sem þessa skal gæta þess að sem minnst röskun verði á högum barnsá þeim tíma sem mál um forsjá barnsins er rekið fyrir dómi. Það er ekkihlutverk dómara í máli um bráðabirgðaforsjá að skipa málum barns til framtíðar.Við ákvörðun um umgengni til bráðabirgða verður litið til þess að mikilvægt erað drengirnir njóti umgengni og haldi góðum tengslum við báða foreldra sína. Þáliggur fyrir að drengirnir hafa dvalið samfellt hjá sóknaraðila frá því ummiðjan október á síðasta ári, að langmestu leyti án samskipta við varnaraðila.Með vísan til heimildar í 2. málslið 1. mgr. 35. gr. laga nr. 76/2003 þykirrétt að ákveða umgengni til bráðabirgða á þann veg að varnaraðili skuli eigarétt á umgengni við drengina aðra hverja helgi. Hann skal sækja drengina þangaðsem sóknaraðili dvelst klukkan 18.00 á fimmtudögum, í fyrsta sinn fimmtudaginn30. mars næstkomandi, og skila þeim aftur þangað klukkan 20.00 sunnudaginn 2.apríl næstkomandi. Í sumarleyfum 2017 skulu drengirnir dveljast hjáhvoru foreldri fyrir sig í tvær og tvær vikur í senn, eða samtals fjórar vikurhjá hvoru foreldri. Fellur regluleg umgengni niður á meðan. Tími sumarleyfa hjáhvoru foreldri fyrir sig skal ákveðinn af foreldrum fyrir 1. maí 2017. Íljósi framkominnar afstöðu dómsins til kröfu sóknaraðila um forsjá oglögheimili til bráðabirgða þykja ekki efni til að fallast á meðlagskröfusóknaraðila. Ákvörðun um málskostnað bíður dóms ímáli aðila. JónHöskuldsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð:Kröfusóknaraðila, K, um að henni verði falin forsjá drengjanna A og B tilbráðabirgða er hafnað. Hafnað er kröfu sóknaraðila um að lögheimili drengjannaverði skráð hjá henni. Varnaraðili,M, skal eiga rétt á umgengni við drengina aðra hverja helgi. Hann skal sækjadrengina á heimili sóknaraðila klukkan 18.00 á fimmtudegi, í fyrsta sinnfimmtudaginn 30. mars næstkomandi, og skila þeim aftur þangað klukkan 20.00 ásunnudegi, fyrst sunnudaginn 2. apríl næstkomandi.Í sumarleyfum 2017 skulu drengirnir dveljast hjáhvoru foreldri fyrir sig í tvær og tvær vikur í senn, eða samtals fjórar vikurhjá hvoru foreldri. Fellur regluleg umgengni niður á meðan. Tími sumarleyfa hjáhvoru foreldri fyrir sig skal ákveðinn af foreldrum fyrir 1. maí 2017. Meðlagskröfusóknaraðila er hafnað.Ákvörðunmálskostnaðar bíður dóms í máli aðila.

Mál nr. 572/2010

Þjófnaður Skjalafals Lögreglurannsókn Dráttur á máli Skilorð Aðfinnslur

G var ákærður fyrir brot gegn annars vegar 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga og hins vegar 1. mgr. 155. gr. sömu laga, með því að hafa stolið rotþró við sumarhús F í Grímsnes- og Grafningshreppi, sett hana niður við annað sumarhús í sama hreppi og síðar hengt upp nótu við sumarhús F, sem honum var kunnugt um að væri fölsuð, í þeim tilgangi að villa um fyrir F og lögreglu við rannsókn á þjófnaðinum. Um hið fyrra ákæruatriði taldi Hæstiréttur ekki nægilega sannað að rotþró sú sem G setti niður hafi verið sú hin sama og tekin var án heimildar við sumarhús F og var G því sýknaður af ákæru um þjófnað, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Ákærði játaði á hinn bóginn að hafa látið breyta kvittun um kaup á rotþró og hengt hana upp við sumarhús F. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að kvittun sú sem ákærði hefði látið breyta útgáfudegi á væri skjal í skilningi XVII. kafla almennra hegningarlaga og á því væru upplýsingar sem staðfestu tiltekin viðskipti á tilgreindum tíma. Breytingarnar teldust fölsun á efni skjalsins, tilgangur ákærða með því væri sá sem í ákærðu greindi og ásetningur hans hefði staðið til þess að nota hið falsaða skjal í lögskiptum og fá kæru, sem lögð hefði verið fram, fellda niður. Var G því sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar var litið til mikils dráttar er varð á útgáfu ákæru eftir að rannsókn lögreglu virtist hafa lokið.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. september 2010 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er krafist staðfestingar héraðsdóms. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að refsing hans verði milduð. I Í máli þessu er ákært fyrir tvenns konar brot. Í fyrsta lagi fyrir þjófnað, en ákærði er sakaður um að hafa á tímabilinu 20. til 24. apríl 2008 stolið 2600 lítra rotþró sem stóð við sumarhús að A, Grímsnes- og Grafningshreppi. Í öðru lagi fyrir skjalafals með því að hafa í byrjun maí 2008 í blekkingarskyni hengt nótu frá BYKO, sem dagsett var 19. apríl 2008, á vörubretti fyrir framan inngang framangreinds sumarhúss að A í þeim tilgangi að villa um fyrir kæranda í fyrri ákærulið og lögreglu við rannsókn málsins. Ákærða hafi verið kunnugt um að nótan var fölsuð. II Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram barst lögreglu kæra 27. apríl 2008 frá manni, sem stóð fyrir byggingu sumarhúss við A, um að rotþró 2600 lítrar að stærð, sem staðið hafði við húsið um nokkurt skeið, hefði verið stolið. Kvað hann rotþróna hafa horfið á tímabilinu frá kvöldi 20. apríl til morguns 24. sama mánaðar. Kærandi kvaðst hafa ráðið verktaka, B ehf., til að annast byggingu sumarhússins og ætti sá að skila því meðal annars með rótþrónni. Grunur beindist að ákærða en upplýsingar bárust um að hann hefði á sama tímabili grafið fyrir og sett niður rotþró við sumarhús að C, sem væri í eigu D. Hafði hann leigt gröfu til verksins og fengið aðstoð við að setja rotþróna niður í gryfju. Lögreglan hafði tal af ákærða 30. apríl 2008 og neitaði hann þá að hafa stolið téðri rotþró. Hann hefði nokkrum dögum áður keypt þá rotþró í BYKO á Selfossi sem hann hefði sett niður. Kvaðst hann eiga afrit af reikningi vegna kaupanna og væri afrit hans líklegast einnig til í versluninni. Rannsókn lögreglu leiddi í ljós að ákærði hefði ekki keypt rotþró í versluninni um nokkurt skeið. Ákærði hefur síðan orðið margsaga um hvar og hvenær hann fékk rotþróna, sem hann setti niður. Lögreglan gróf 2. maí 2008 upp rotþróna sem ákærði hafði sett niður. Var lagt hald á hana 4. sama mánaðar í þágu rannsóknar málsins. Kærandi kom með ljósrit kvittaðs reiknings í plastmöppu 3. maí 2008 á lögreglustöðina á Selfossi sem hann kvað hafa verið fest á vörubretti við inngang sumarhússins að A. Reikningnum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Á ljósritið var rituð áskorun ákærða til kæranda um að hreinsa ákærða af þeim ásökunum, sem kærandi hafði sett fram, en sæta ella kæru til lögreglu og málssókn vegna meiðyrða. Ákærði hefur viðurkennt að hafa falsað téðan reikning og fengið til þess aðstoð. Hann hafi breytt útgáfudegi reikningsins úr 7. desember 2006 í 19. apríl 2008. Það hafi hann gert til þess að losa sig út úr þeim vandamálum, sem hann hefði ratað í. Hefði hann sett reikninginn á staðinn þar sem kærandi fann hann. Eigandi sumarhússins að C, D, lýsti yfir því 8. maí 2008 að hún félli frá kröfu um úrskurð um lögmæti haldlagningar lögreglu á rotþrónni og að hún ætlaði að setja aðra rotþró niður við sumarhúsið. Hin haldlagða rotþró var afhent E, fyrirsvarsmanni B ehf., 30. maí 2008. III Við mat á því hvort sannað sé að ákærði hafi gerst sekur um þjófnaðarbrot það, sem í ákæru greinir, kemur fyrst til athugunar hvort unnt sé að slá því föstu að rotþró sú, sem ákærði setti niður við C, hafi verið hin sama og sú sem tekin var án heimildar frá A. Upplýst er að um tveir til þrír kílómetrar eru milli sumarhúsanna. Í málinu liggur fyrir ljósmynd af sumarhúsinu að A en við húsið stóð þá rotþróin, sem þaðan var tekin. Þá liggur fyrir stækkun á myndinni, en þó ekki í þeim gæðum að unnt sé að greina áritun þá sem máluð er á hana og bera saman við áritanir sem málaðar eru á rotþróna sem ákærði hafði sett niður og lögregla lagði hald á. Skýrar ljósmyndir liggja fyrir í málinu af síðarnefndu rotþrónni og áritunum á hana. Er því ekki unnt með samanburði að staðhæfa hvort um sömu rotþró sé að ræða. Í skýrslu fyrirsvarsmanns B ehf. fyrir héraðsdómi, en það félag átti rotþróna sem stóð við A, kveður hann þetta líklega vera sömu rotþróna, en hann geti ekki fullyrt að svo sé. Ýmis önnur atriði geta bent til þess að um sömu rotþró sé að ræða. Má þar nefna að ákærði setti rotþróna niður á sama tímabili og rotþróin hvarf frá A. Hann hefur enga trúverðuga skýringu getað gefið á því hvar og hvenær hann fékk þá rotþró, sem hann setti niður umrætt sinn, orðið margsaga um þetta ákæruatriði og er allur framburður hans um þetta hjá lögreglu og fyrir dómi óstöðugur og mótsagnakenndur. Hann hefur með því að nota falsaða kvittun reynt að villa um og koma sér þannig úr vandræðum sínum. Þrátt fyrir þetta verður ekki talið að nægilega sé sannað, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að um sömu rotþróna sé að ræða, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Verður ákærði þegar af þeirri ástæðu sýknaður af ákæru um að hafa stolið rotþró sem stóð við sumarhúsið að A, Grímsnes- og Grafningshreppi. Ákærði hefur játað þá háttsemi að hafa látið breyta útgáfudegi á kvittun frá BYKO um kaup á rotþró og útloftunarrörum þannig að í stað 7. desember 2006 hafi verið ritað 19. apríl 2008. Hann hefur jafnframt játað að hafa fest ljósrit breyttrar kvittunar á vörubretti við innganginn að A með áritun sem fól í sér áskorun um að kæran á hendur honum um þjófnaðarbrot yrði dregin til baka. Hann kveðst í skýrslu fyrir héraðsdómi hafa gert þetta til þess að ,,hreinsa [sig] af þessum þjófnaðarásökunum.“ Ákærði mótmælir því að þessi háttsemi hans uppfylli áskilnað 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga um skjalafals. Kvittun sú sem ákærði lét breyta er skjal í merkingu XVII. kafla almennra hegningarlaga og á því voru upplýsingar sem staðfestu tiltekin viðskipti á tilgreindum tíma. Breytingar þær, sem ákærði lét gera, teljast fölsun á efni skjalsins og tilgangur ákærða með því var sá, sem í ákæru greinir. Ásetningur hans stóð til þess að nota hið falsaða skjal í lögskiptum og fá kæru, sem lögð hafði verið fram, fellda niður. Þessi háttsemi telst brot á 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga og verður ákærði sakfelldur fyrir það. Við ákvörðun refsingar ákærða verður að líta til þess að ásetningur hans til brots var einbeittur og að refsirammi brotsins er allt að átta ára fangelsi. Á hinn bóginn verður einnig að líta til þess að hann hefur samkvæmt sakavottorði ekki áður sætt refsingu og játaði greiðlega það brot sem hann er sakfelldur fyrir. Þá verður einnig að líta til þess að rannsókn málsins hjá lögreglu hófst í framhaldi af kæru 27. apríl 2008 og virðist hafa lokið að mestu í maí sama ár, þó að fyrir liggja tvær upplýsingaskýrslur lögreglu í maí 2009. Ákæra var gefin út 16. nóvember 2009, nálægt einu og hálfu ári eftir að rannsókn lögreglu virðist hafa lokið. Engin skýring hefur verið gefin á þessum langa drætti og fer hann í bága við meginreglu 1. mgr. 171. gr. laga nr. 88/2008, sbr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Með hliðsjón af öllu framansögðu verður refsing ákærða ákveðin hin sama og í héraðsdómi og skal hún bundin skilorði eins og þar greinir. Ákærði greiði helming sakarkostnaðar í héraði sem er helmingur málsvarnarlauna skipaðs verjanda hans þar fyrir dómi og teljast þau þar hæfilega ákveðin og einnig helming áfrýjunarkostnaðar málsins þar með talið helming málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem verða ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Það athugast að rannsókn lögreglu á máli þessu var um margt ábótavant. Engin rannsókn fór fram á vettvangi við A þótt kærandi hefði upplýst lögreglu um það, er hann kærði ætlað þjófnaðarbrot, að ,,greinileg ummerki hafi verið eftir bifreið á mjóum hjólbörðum sem hugsanlega hafi tekið rotþróna.“ Þá verður ekki séð að sérstök rannsókn hafi farið fram á ljósmynd af rotþrónni, sem stóð við A, til þess að ganga úr skugga um hvort það væri sama rotþróin og ákærði er sakaður um að hafa stolið. Fer þetta í bága við fyrirmæli í 67. gr., 68. gr. og 1. mgr. 70. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sem þá giltu, sbr. nú 1. og 2. mgr. 53. gr., 1. mgr. 54. gr. og 1. mgr. 86. gr. laga nr. 88/2008. Það athugast einnig að í héraðsdómi eru teknir upp orðrétt í löngu máli hlutar úr skýrslu ákærða hjá lögreglu í stað þess að vinna úrdrátt úr þeim, ef ástæða var talin til að greina frá efni þeirra í dóminum. Þetta samrýmist ekki fyrirmælum í 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008. Dómsorð: Ákvæði héraðsdóms um refsingu ákærða, Gunnars Valgeirs Reynissonar, og skilorðsbindingu hennar skal vera óraskað. Ákærði greiði helming sakarkostnaðar í héraði sem er málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns þar fyrir dómi, Gríms Hergeirssonar héraðsdómslögmanns, en þau voru ákveðin í heild 250.000 krónur og helming áfrýjunarkostnaðar málsins, sem í heild er 344.126 krónur, þar með talinn helming málsvarnalauna skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Óskars Sigurðssonar hæstaréttarlögmanns, sem í heild eru ákveðinn 313.750 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 21. september 2010. Mál þetta var upphaflega þingfest var þann 8. desember 2009 og dómtekið 19. febrúar sl., Var dómur kveðinn upp þann 23. mars 2010 og var honum áfrýjað til Hæstaréttar Íslands sem kvað upp dóm þann 21. júní sl., í málinu nr. 225/2010. Var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Vegna anna og sumarfría aðila fór munnlegur málflutningur ekki fram fyrr en 13. september sl. og var málið dómtekið að honum loknum. Var mál þetta höfðað með ákæru lögreglustjórans á Selfossi, dagsettri 16. nóvember 2009, á hendur Gunnari Valgeiri Reynissyni, kt. 191071-3799, óstaðsettum í hús á Selfossi. I. „fyrir þjófnað með því að hafa á tímabilinu 20. til 24. apríl 2008, stolið 2600 lítra rotþró sem staðsett var við sumarhús að A í Grímsnes- og Grafningshreppi og síðar sett nefnda rotþró niður við sumarhús að C í Grímsnes- og Grafningshreppi. Teljast brot ákærða varða við 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. II. fyrir skjalafals með því að hafa, í byrjun maí 2008 í blekkingarskyni hengt nótu frá BYKO dagsetta 19. apríl 2008 á vörubretti fyrir framan inngang sumarhússins að A í Grímsnes- og Grafningshreppi í þeim tilgangi að villa um fyrir kæranda í ákærulið I og lögreglu við rannsókn málsins, en ákærða var kunnugt að nótan væri fölsuð. Telst brot ákærða varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19 frá 1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Ákærði krefst sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna að mati dómsins og að þau verði greidd úr ríkissjóði ásamt virðisaukaskatti. Aðalmeðferð fór fram þann 26. janúar sl. og frestað til framhalds aðalmeðferðar sem fór fram 19. febrúar sl. Var málið dómtekið að loknum málflutningi. I. Samkvæmt gögnum málsins kom F á lögreglustöðina á Selfossi þann 27. apríl 2008, og óskaði eftir því að gefa skýrslu vegna þjófnaðar á rotþró. Kvað F rotþróna hafa staðið fyrir utan sumarhús sem væri í byggingu og hann tekið eftir því þann 24. apríl 2008, klukkan 10.00, að búið var að taka rotþróna. Kvað hann greinileg ummerki hafa verið eftir bifreið á mjóum hjólbörðum sem hugsanlega tengist hvarfi rotþrórinnar. Kvaðst E hafa verið þar síðast klukkan 18.00 þann 20. apríl 2008. Þetta hefði verið svört rotþró, 2600 lítra, um 150 cm há og 200 cm löng. Þann 7. maí 2008 gaf E skýrslu hjá lögreglu og kvaðst starfa sem verktaki við umrætt sumarhús. B ehf. væri eigandi bústaðarins og rotþrórinnar sem var stolið á tímabilinu frá 20. apríl til 24. apríl 2008. Í skýrslunni kemur fram að E hafi skoðað haldlagða rotþró sem var í porti lögreglunnar og kvaðst hann telja að þar væri um að ræða rotþróna sem hann fékk í Húsasmiðjunni, líklega í nóvember sl. Eftir ábendingu frá E um hugsanlega hlutdeild ákærða í málinu, hafði lögregla afskipti af ákærða. II. Í upplýsingaskýrslu lögreglunnar vegna afskipta lögreglu af ákærða þann 30. apríl 2008, kvaðst ákærði kannast við að hafa nýverið grafið niður rotþró við sumarhús sem hann væri að vinna við í Grímsnesinu. Neitaði hann að hafa tekið rotþróna ófrjálsri hendi. Upplýsti ákærði lögregluna um að hann hefði keypt umrædda rotþró hjá Bykó á Selfossi. Hann myndi ekki hvenær hann hefði keypt rotþróna, það hefði verið fyrir sjö til tíu dögum. Aðspurður um reikning fyrir rotþróna, kvaðst ákærði eiga afrit en það gæti tekið tíma að finna það. Þá kvaðst hann líklega geta fengið afrit af reikningnum hjá Bykó á Selfossi. Við eftirgrennslan hefði ekki fundist afrit af reikningi vegna sölu rotþróar til ákærða í aprílmánuði hjá Bykó. Þá kemur fram í upplýsingaskýrslunni að G á [...] hafi leigt ákærða gröfu fimmtudaginn 18. apríl og hringt í hann fimmtudaginn 24. apríl og tilkynnt honum að hann væri búinn að nota gröfuna. Þá hefði G selt ákærða rauðamöl til að setja í holuna við rotþróna sem G hefði ekið til hans að kvöldi mánudagsins 21. apríl. Viðbót hefði hann svo ekið til ákærða þann 22. apríl, bæði að morgni og kvöldi. Þá hefði hann séð holuna opna með rotþrónni í. Þann 2. maí fór lögreglan að C í Grímsnesi þar sem rotþróin var niðurgrafin. Var lögreglunni falið að haldleggja rotþróna en ákærði kvað hana vera sína eign. Ákærða var gefinn kostur, símleiðis, á að mæta á staðinn til viðræðna við lögreglu og framvísa reikningi fyrir rotþrónni. Kemur fram í skýrslunni að ákærði ætlaði ekki að koma á vettvang þar sem hann var staddur á Selfossi, og kvað lögreglu vera í hans óþökk á einkalóð sinni. Síðar sama kvöld hafði lögreglan símasamband við ákærða og tilkynnti honum um að rotþróin yrði haldlögð og ákærða boðið að mæta á vettvang til að framvísa reikningi. Gerði hann það ekki yrði rotþróin haldlögð. Upplýsti ákærði þá að hann hefði fest frumrit reikningsins á sumarhús kæranda í málinu, miðvikudaginn 30. apríl 2008. Það hefði hann gert til að sýna fram á sakleysi sitt í málinu. Í framhaldi var rotþróin grafin upp og flutt á Selfoss til geymslu. Þá kemur fram í skýrslunni að að morgni laugardagsins 3. maí 2008 hafi aðili komið til lögreglu með reikning í plasti, sem hafi verið festur að A, en á reikningnum komi fram að ákærði hafi keypt rotþró þann 19. apríl 2008. Við skoðun á reikningnum komi fram að dagsetning hans sé 19. apríl 2008. Reikningurinn sé skráður á VR lagnir og greiðandi sé ákærði, samtals að fjárhæð 90.670 krónur. Við skoðun á reitnum „dagsetning“ á reikningnum megi sjá að letur talnanna sé annað en það sem sé til hliðar. Þá komi fram að greitt hafi verið fyrir vöruna með debetkorti þann 7. desember 2006. D kvað fyrir lögreglu þann 7. maí 2008, ákærða vera að byggja sumarhús að C. Hún viti ekki hvaðan umrædd rotþró hafi komið en hún viti til þess að frændi ákærða, H, hafi ætlað að hjálpa ákærða við að setja þróna niður einhvern daginn um helgi. Í símaviðtali við lögreglu þann 7. maí 2008, kvaðst G hafa ekið möl í sumarhúsahverfi við Búrfell fyrir ákærða. Hann hafi farið með tvo bíla mánudaginn 21. apríl milli klukkan 18.00 og 20.00. Aðra tvo bíla hafi hann farið með fyrir hádegi þann 22. apríl og aftur eftir hádegi þann sama dag. Þegar hann hafi komið þriðju ferðina á þriðjudagsmorguninn hafi ekki verið búið að hreyfa við mölinni sem hann hafði komið með daginn áður. Þegar hann kom síðustu ferðina á þriðjudagskvöldið, hefði hann gengið aftur fyrir húsið og þá séð rotþróna niður komna en ekki búið að ganga frá henni. Þá hafi hann tekið eftir því að rotþróin hafi ekki verið tengd. I kvaðst hjá lögreglu þann 7. maí 2008 hafa farið laugardaginn 19. apríl til ákærða til þess að fá lánaða snittvél og þá hafi ákærði verið að baksa með rotþró á kerru frá Húsasmiðjunni. Kvaðst I hafa híft rotþróna niður í holuna með ákærða þar sem hún átti að vera og notast við gröfu sem var á staðnum. Hafi þetta verið á milli klukkan þrjú og fjögur þann dag. Hann hefði síðan farið með snittvélina. I kvaðst hafa þekkt ákærða frá barnæsku. Hann hefði rætt síðast við ákærða einum eða tveimur dögum fyrir skýrslutökuna hjá lögreglu. Í upplýsingaskýrslu þann 7. maí 2008 er haft eftir F að verið væri að byggja sumarbústað fyrir hann. Hann hefði komið í bústaðinn síðastliðinn föstudag um klukkan 18.00 til 19.00 frá Selfossi. Þá hefði hann veitt miða frá versluninni BYKO athygli. Hafi það verið blaði í A4 stærð í plasti. Miðinn hafi verið festur á bretti sem hafi verið staðsett fyrir framan bústaðinn. Segir í skýrslunni að F hafi komið þessum miða til lögreglu. Þá er haft eftir F að umrædd rotþró hafi verið komin í bústaðinn í nóvember árið á undan. Þann 7. maí 2008, klukkan 9.05, var tekin skýrsla hjá lögreglu af ákærða og kvaðst hann þá hafa sett umrædda rotþró niður við C, laugardaginn 19. apríl, sama dag og hann keypti rotþróna. Hefði I aðstoðað hann við að setja niður þróna. Ákærði kvaðst þá hafa keypt þróna fyrir hádegi í Bykó á Selfossi og sótt hana þangað sjálfur. Hann hefði verið búinn að leigja gröfu af G á [...] deginum áður eða 18. apríl. Aðspurður kvaðst ákærði ekki hafa nein gögn um að hann hafi keypt rotþróna í Bykó, hann hefði látið kæranda hafa eina afritið sem hann hefði haft af kvittuninni. Á kvittunina hefði hann skrifað skilaboð og fest hana á bretti við inngang hússins. Aftur sama dag klukkan 21.25 var tekin skýrsla af ákærða hjá lögreglu. Vildi ákærði þá gera grein fyrir nótunni sem hann hafði skilið eftir við sumarbústaðinn að A. Upplýstur um að engin viðskipti af hálfu ákærða við Bykó hafi átt sér stað í apríl 2008, kvaðst ákærði hafa keypt margar rotþrær í Bykó. Segir ákærði svo í skýrslunni: „E: Já nei með rotþrónna. Þú gafst þá skýringu að þú hafir fengið hana í Byko þann 19. sko. V: jájá. E: Og skellt henni niður sama daginn. En við erum búin að þvælast í Byko og tala við marga, fara yfir myndbandskerfi og nótukerfi og það virðist ekki vera að þú hafir fengið rotþró. V: Ja ég hef keypt rotþrær í Byko. Það er alveg á hreinu. E: Þú keyptir hana í Byko? V: Jájá ég hef keypt þær þar. E: Manstu hvenær það var?. V: Nei ég er ekki með nótu fyrir henni nákvæmlega. E: Er langt síðan?. V. Það já ég meina, ég er búinn að kaupa fullt af rotþróm í Byko. E: En þessi rotþró sem var við bústaðinn sem var þar sem að lögreglan haldlagði, hvernig kom V: Hún hefur verið keypt í Byko. E: Ok, var það löngu áður en að.. V: Já það var töluvert áður já. E: Erum við að tala í dögum eða vikum eða? V. Nei ég er ekki með nótu fyrir þessari rotþró. Það er nú, þess vegna er þessi nóta “ Þá segir ákærði síðar í skýrslunni að hann haldi að hann hafi keypt þessa rotþró í Bykó en hann hefði keypt rotþrær í Borgarplasti, Bykó, Húsasmiðjunni og úti um allt. Aðspurður ítrekað, kvaðst ákærði ekki viss um að hann hafi keypt umrædda rotþró í Bykó né hvar eða hvenær hann hafi keypt hana. Hann keypti rotþrær á mörgum stöðum. Kvaðst ákærði vinna við pípulagnir og ynni við að setja niður rotþrær og hluti af hans starfi væri að kaupa og setja niður rotþrær. Hann starfaði fyrir fjölda manns og fyrirtæki og væri því búinn að setja margar þrær niður. Þá kvaðst hann ekki endilega kaupa þær á sinni kennitölu. Ákærði kvaðst hafa sett þróna niður þann 19. apríl og hefði ákærði tengt og gengið frá rotþrónni. Hafi það verið einhvern tíma eftir hádegi. Rotþróin hafi verið hlífð ofan í og síðan hafi ákærði mokað sjálfur að henni um leið og hann tengdi hana. Hann hafi tengt skolplagnir við hana og sett dren og síðan mokað yfir hana. Þetta hafi allt klárast á laugardeginum. Aðspurður aftur um það hvort hann hafi klárað að moka yfir þróna á laugardeginum, sagðist ákærði halda að hann hafi ekki klárað það fyrr en á sunnudeginum. Spurður um það hvort búið hafi verið að moka yfir þróna á sunnudeginum, kvaðst ákærða minna að það hafi verið á sunnudeginum, en hann hafi það reyndar ekki alveg á hreinu, hann sé náttúrulega að vinna alla daga. Hann hafi hins vegar unnið alla helgina við þróna og klárað. Þá kvaðst ákærði einnig hafa unnið í lóðinni og sett niður rauðamöl og mold. Ítrekað kveðst ákærði ekki hafa tímasetningar nákvæmlega á hreinu. Hann hefði fengið fjögur hlöss af rauðamöl í byrjun, síðan tvö hlöss og að lokum eitt hlass. Þau hafi verið frá G sem hefði keyrt allt í hann. Aðspurður síðar í skýrslunni kvaðst ákærði ekki viss um að rotþróin væri úr Bykó og hann hefði ekki fengið neina rotþró úr Bykó í apríl svo hann viti til. Aðspurður um það hvaðan rotþróin kom sem hann setti niður við bústað sinn kvaðst ákærði ekki vera með það nákvæmlega á hreinu. Þá ítrekaði ákærði að hann hefði sett umrædda þró niður laugardaginn 19. apríl með aðstoð I og ákærði hefði tengt þróna og gengið frá henni. Aðspurður um það hvort ákærði myndi eftir því hvenær hann gekk frá þrónni svaraði ákærði: „Ég náttúrulega var ekkert.. ég vann alltaf bara frá átta til sjö og veit ekkert nákvæmlega klukkan hvað það var. Ætli það hafi ekki verið bara svona einhvern tíman eftir hádegi svona. E: Sem að þú tengir hana? V: Já og geng frá henni já. E: En þegar þú gengur frá henni, áttu þá við að það sé mokað yfir hana og klárað? V: Já bara hífð ofan í og svo náttúrulega er bara mokað, ég get nú mokað sjálfur að henni líka. Og hérna.. um leið og ég tengi, þetta er náttúrulega ákveðið ferli sem að þetta fer. Það er náttúrulega mokað í hliðarnar á henni fyrst og gert púkk og mokað framfyrir hana. E: En hvenær.. V: Svo eru tengdar skólplagnir við hana og sett drendúkur og svo er mokað yfir hana. E: Okei og það V: Þetta er heilmikið ferli sko. E: Kláraðist það allt á laugardeginum? V: Já ég kláraði það sjálfur náttúrulega. E: Já á þessum laugardegi? V. Ég fékk bara aðstoð við að hífa hana ofan í og ekkert annað, og stilla hana af. Því það er erfitt að hífa þær ofan í og stilla þær af. E: Já þarf tvo í það? V: Já yfirleitt þarf það. Eða það er gott að hafa tvo ef að það er hægt. E: ER það ekki vont að bagsa einn í þessu? V: Jú það er nánast ekki.. það er eiginlega ómögulegt. Ekki í þessu atriði sko. E: En nítjánda þarna á laugardeginum, ertu búinn að ganga frá henni og moka yfir hana og allt og klára hana? V: Nei ég klára það nú ekki held ég fyrren bara á sunnudeginum held ég. Ég vann þarna 3 tíma á sunnudeginum og held ég 8 á laugardeginum. E: Þannig að á sunnudeginum er hún frágengin og búið að moka yfir? V: Já á sunnudag, já á sunnudeginum minnir mig en ég er ekki alveg með þetta á hreinu reyndar því að ég er náttúrulega bara að vinna alla daga sko. E: Já. V: Ég var að vinna til tíu á sunnudagskvöldinu þarna. Annars staðar reyndar. E: Já. Þannig að.. V: Ég er ekkert með tímann á hreinu á þessu.“ Þá kvaðst ákærði síðar í yfirheyrslunni halda að hann hafi verið búinn að klára þetta á sunnudeginum, mánudeginum eða „eitthvað svoleiðis“. Hann hafi vantað rauðamöl og hann hafi fengið fjögur hlöss í byrjun og síðan tvö og eitt í lokin. Aðspurður hvenær hann hafi fengið mölina, kvaðst hann ekkert hafa verið að spá í það hvenær hann hafi fengið þessi hlöss af grús. Síðar í sömu skýrslu var aftur farið yfir það hvaðan ákærði hefði fengið umrædda rotþró, og kvaðst ákærði hafa komið með hana á staðinn á kerru. Segir m.a. í skýrslunni: „E: Okei. rotþróin sem að var lögreglan haldlagði þarna við húsið hjá D, hvernig var hún flutt þarna á staðinn? V: með kerru bara.. E: þú sjálfur eða?. V: Já. E: Okey. Og frá hvaða stað? Upphafsstað?. V: Frá Grímsnesi bara. Ég leigði bara kerru í Húsasmiðjunni. E: Okei. V: Þær eru bara útum allt þarna í Grímsnesinu þegar við erum að, við byrjum á því að planta þeim niður rotþrónum þegar við byrjum að taka grunna og svoleiðis. E: En hvert sóttirðu þessa rotþró sem að þú setur síðan niður þarna við bústaðinn hjá D?. V: Það er bara þarna í lóð fyrir ofan. Við erum með fullt af lóðum þarna. Ég á 7 lóðir í viðbót og við byrjum á því yfirleitt að taka púða og setja niður rotþró sko. E: var hún búin að standa lengi þarna í grenndinni, rotþróin eða? V: Já töluvert já. E: Ertu að tala í dögum eða vikum? V: nei það er nú bara í vikum. E: Bara í vikum. V: Enda er ég ekki nákvæmlega með dagsetninguna á þessari rotþró frekar en einhverri annarri rotþró sko. E: Okei. V: Ég kaupi þetta bara reglulega og vinn við þetta. Set niður svona 20 eða 30-50 á vorin. E: En hvernig.. V: enda eru fleiri rotþrær þarna útum allt sko. E: Já. V: Ekki sem ég á reyndar. [ ] VM: En þarna, þú segist hafa flutt hana frá einhverju landi, eða þú hafir geymt hana einhversstaðar þarna.. V: Jájá, við gerum það yfirleitt, við setjum þær náttúrulega bara þegar á að fara að grafa púða og svoleiðis þá kaupum við þær í leiðinni. Yfirleitt eru þær settar niður samdægurs eða sko um leið og beltagrafan og það er að koma, þá göngum við frá öllu í einu sko. Nema þegar það er frost í jörðu eins og henti með þetta hús. Þess vegna var hún ekki sett niður fyrren svona langtum seinna. Ég byrjaði að byggja þetta hús í október, október eða nóvember. VM: Leiðréttu mig ef ég fer með rangt. Sko hvernig er rotþróin þegar þú kaupir hana? E: Það sem hún er að spyrja um, er hún með stút á honum eða?... E: Er hún með þessum fylgirörum? Náttúrulega rotþróin er bara stykki svo þarf rör væntanlega til að.. stúta og öndunarrör og svona. V: Jájá ég kaupi það bara allt með henni. Ég kaupi það yfirleitt allt.. oft á það líka fullt af þessu því við kaupum náttúrulega bara fullt af þessu. Ég kaupi náttúrulega bara 20 metra já eða sko 20 í 5 metra lengjum yfirleitt. Bara eitt búnt sko. Svo er þetta bara, þessu ráðið út um allt Grímsnes náttúrlega í.. á þessum lóðum sem að við erum með. Þetta eru á annað hundrað lóðir sko. Og það eru rör og dót frá okkur útum allt þarna ennþá sko. Og ídráttarrör og allur fjandinn sko. E: Frá ykkur hverjum þá? V: Já mér bara. E: Já þér persónulega? V: Jájá bara sem að ég hef verið að kaupa bara. E: Já. G: Já þú ert náttúrulega með, hann er með rekstur. V: Ég er náttúrulega bara með rekstur og ég er ekkert að tína þetta neitt saman. Svo bara sæki ég þetta á næstu lóð og þar að kemur sko gröftur í einhverri annarri lóð við hliðina eða einhversstaðar í hverfinu. Þetta er náttúrulega útum allt þetta hverfi. E: Okei. V: Þetta er Syðri Brú og Búrfell og útum allt þarna. Meira að segja útí Hestlandi og hingað og þangað: VM: Kannski eins spurning, hvað hérna, af því að þú hefur ekki alveg tölu á þessu sem sagt rotþróm sem þú ert búinn að kaupa. Hvað ertu til dæmis með núna? V: Ég veit það ekki. Þetta eru svona tuttugu og þrjátí.. tuttugu til þrjátíu sem ég hef keypt alla vega bara í Byko sjálfur sko. En svo náttúrulega er fullt sem að ég kaupi út á fyrirtækin. Ú á Auðsali, Landmenn, Byggingafélagið Geysir. Þú veist þeir eru að byggja tugi, þeir eru búnir að byggja svona 70-80 bústaði þessi 4 félög sko og ég hef pípulagt þetta allt saman sko. En oft kaupi ég það, stundum er bara tilboð með efni og vinnu og stundum ekki. Stundum er það bara vinnan þannig að ég kaupi það þá og oft kaupi ég rotþróna þá og tek svo bara efnið eftir það. VM: Hvað ertu með margar núna sem eru uppi og þú átt eftir að setja niður? V: Enga. Ekki á mínum vegum. Ekki ein einasta. E: Okei hvað er langt síðan að þú hefur tekið rotþró í Byko Selfossi? V: Ég bara veit það ekki. .. það er þetta hefur náttúrulega bara verið einhvern tíman í fyrra. E: Sem þú tekur síðast rotþró? V: Jájájá því þetta hús er keypt í september eitthvað svoleiðis og þá er farið í jarðvinnu strax. Í september í fyrra, ágúst, september í fyrra.“ III. Skýrslur fyrir dómi. Ákærði kom fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og kvaðst hafa unnið sem pípulagningamaður samfellt síðustu átta árin. Þann 19. apríl 2008 hafi hann verið að vinna við C, Grímsnesi, við að setja niður rotþró. Hann hafi leigt gröfu á föstudeginum áður og byrjað að vinna við þetta á laugardeginum. Hann hafi verið stöðvaður af lögreglu nokkrum dögum síðar á Selfossi. Þar hafi honum verið tilkynnt að sést hafi til hans við að stela rotþró í Grímsnesi. Hann hafi komið af fjöllum við þessi tíðindi. Hann hefði farið í sjokk í lögreglubifreiðinni. Hann hafi þá verið spurður hvort hann ætti kvittun fyrir rotþrónni sem hann kvaðst ekki hafa átt þar sem hann ynni mikið við þetta og ætti ekki alltaf nótur fyrir því sem hann keypti. Lögreglan hefði ítrekað við hann að hann yrði að koma með nótu fyrir rotþrónni, annars yrði hann kærður fyrir þjófnað. Aðspurður um framburð sinn fyrir lögreglu þegar hún hafði fyrst afskipti af honum, kvaðst hann vera með vinnuaðstöðu í Syðri-Brú og í Búrfellslandi. Hann hefði átt þar rotþró frá árinu áður, hún hefði ekki verið neitt sérgreind. Aðspurður aftur um framburð sinn hjá lögreglu, kvaðst hann eiga fullt af nótum, hann hefði sagt lögreglunni að hann gæti útvegað nótu en lögreglan sagt honum að nótan þyrfti að vera frá því nokkrum dögum áður. Þannig hefðu leiðir þeirra skilið í það skiptið. Hefði hann unnið fyrir fjögur stór fyrirtæki og sett niður mjög margar rotþrær og hann hefði frá árinu 2005 nánast eingöngu unnið fyrir þessi stóru félög. Þetta væri t.d. 124 rotþróin sem hann setti niður á síðustu þremur árum. Stundum ynni hann fyrir verktaka þar sem hann verslaði út á þeirra reikning. Ákærði kvaðst hafa farið út í Bykó til að fá útskrift yfir viðskipti sín þar, en honum verið neitað um það. Hann hefði starfað sem einyrki en oft verslað í nafni fyrirtækja sem hann hefði unnið fyrir. Umsvif hans hefðu því verið mikil. Stundum hefði hann verslað við Húsasmiðjuna og hann hefði einnig fengið sendar rotþrær beint frá framleiðandanum á Dalvík. Aðspurður kvað hann umrædda rotþró koma úr námu í landi Syðri-Brúar þar sem hann hefði geymt efni. Hann hefði fengið rotþrær ýmist frá Bykó eða Húsasmiðjunni en þær hefðu verið settar þarna upp eftir þar til þörf væri á að setja þær niður. Hann hefði á sínum tíma talið að þróin hafi komið frá Bykó frekar en Húsasmiðjunni árinu áður og geymd í Efri-Brú. Hann hefði líklega verið að kaupa rotþrær í september, október eða nóvember árinu áður, hann hefði bara átt eina þró sem hafi verið á svæðinu. Aðspurður kvaðst hann hafa þurft að vinna ákveðna jarðvinnu áður en þróin var sett niður. Hann hefði þurft fyrst að grafa skurð fyrir lögnum og síðan stóra holu fyrir þrónni. Í botninn væri settur sandur og þróin síðan sett niður. Síðan væru rör tengd í þróna og síðan fyllt upp að þrónni. Drendúkur væri settur yfir og síðan mold yfir allt saman. Þennan laugardag hefði hann grafið skurðinn og híft þróna niður. Jarðefni sem hann vantaði til að klára lóðina hefði hann ekki fengið fyrr en eftir helgina. Hann hefði endanlega verið búinn að ganga frá öllu seinnipartinn á þriðjudeginum. Hann hefði þá látið eigandann að gröfunni vita þar sem leigugjaldið var 50.000 krónur á dag. Aðspurður um nótuna sem hann skildi eftir við A, kvaðst ákærði hafa fengið synjun í Bykó um útprentun á viðskiptum sínum svo hann hefði fundið eldri reikning og fengið þriðja aðila til að ljósrita reikninginn með breyttri dagsetningu. Hann hefði gert það til að hreinsa sig af áburði um þjófnað. Kvaðst ákærði ekki hafa verið að falsa neitt, hann hefði breytt dagsetningu á nótu sem hann hefði átt sjálfur og hann gert það í þeim tilgangi að hreinsa sig af ásökunum. Hann hefði hengt kvittunina á vörubretti fyrir framan húsið. Hafi þetta verið daginn eða tveimur dögum eftir að lögreglan hafði fyrst afskipti af sér. Aðspurður um bókhald sitt, kvað hann Jón bókara sjá um bókhald fyrir sig. Þá kvað hann lager sinn, ef hann átti eitthvert efni, hafa verið blandaðan við lager annarra fyrirtækja sem hann hafi verið að vinna fyrir. Rotþróna hafi hann sótt í þennan lager við Syðri-Brú en enginn hefði haft aðgang að þeim lager nema hann sjálfur. Aðspurður um framburð sinn hjá lögreglu er hún hafði fyrst afskipti af honum, varðandi 19. apríl, að hann hafi keypt rotþróna fyrir hádegi þann dag og sett hana niður sama dag, kvað ákærði þennan framburð stafa af spurningum lögreglu, þ.e. að hún hafi krafið hann um nótu fyrir rotþrónni. Hann hafi vísvitandi sagt rangt frá þar sem búið hafi verið að útbúa umrædda nótu. Þá kvað hann umræddan F hafa hringt í sig vegna nótunnar og kvaðst ákærði hafa sagt honum að fara með nótuna til lögreglunnar. Ákærði kvaðst alla tíð hafa sagt lögreglunni, þegar hann var yfirheyrður í lögreglubílnum, að hann ætti ekki nótu fyrir kaupunum en honum hafi verið stillt upp við vegg með nótuna og því farið út í að falsa reikninginn. Hann hafi sagt þá við lögregluna að hann gæti kannski útvegað nótuna. Aðspurður um misræmi í framburði sínum hjá lögreglu, kvað hann framburð sinn hafa snúist um það að honum hafi verið gert að leggja fram nótu fyrir kaupunum og því hafi hann farið út í að falsa gamla nótu. Aðalsteinn Þór Guðmundsson lögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið beðinn um að ræða við ákærða vegna rotþróar sem hafði verið stolið. Hann hefði stöðvað ákærða á förnum vegi og rætt við hann um hina horfnu þró. Ákærði hefði sagt sér strax að hann hefði keypt umrædda rotþró nokkrum dögum áður í Bykó. Hvort ekki væri til afrit af nótunni kvað hann ákærða hafa játað því og ætlað að koma henni til lögreglunnar. Í framhaldi kvaðst Aðalsteinn hafa haft samband við Bykó og við þá eftirgrennslan hefði komið í ljós að ákærði væri ekki í reikningsviðskiptum við verslunina, hann staðgreiddi allt sem hann keypti þar. Þá kvaðst Aðalsteinn hafa farið að bústaðnum þar sem rotþróin átti að vera. Haft hefði verið símasamband við ákærða en ákærði verið mjög æstur og sagt þeim að koma sér af lóðinni. Kvað hann lögregluna hafa haft ljósmynd af hinni stolnu rotþró þar sem ákveðin merki voru sjáanleg en ákærði neitað að veita lögreglunni liðsinni sitt. Rótað hafi verið frá rotþrónni sem var við bústað ákærða og í framhaldi hefði ákærða verið tilkynnt að umrædd þró yrði haldlögð. Ákærði hefði í framhaldi komið að bústaðnum og verið mjög reiður. Rotþróin hefði verið grafin upp og flutt á lögreglustöðina á Selfossi. Framburð ákærða um að hann hafi sagt lögreglu strax í upphafi að hann gæti ekki framvísað reikningi fyrir rotþrónni kvað Aðalsteinn ekki vera réttan, ákærði hefði sagt honum strax að hann gæti afhent afrit af reikningnum en það gæti tekið nokkra daga. Ákærði hefði einnig sagt sér að hann hefði keypt rotþróna í Bykó á Selfossi. Þess vegna hefði verið farið þangað og kannað hvort framburður ákærða ætti við rök að styðjast. Þá strax hefði komið í ljós að einungis ein rotþró hefði verið seld í Bykó í apríl og það hafi ekki verið ákærði sem keypti hana. Elís Kjartansson lögreglufulltrúi kom fyrir dóminn og kvaðst hafa fengið tilkynningu um þjófnað á rotþró sem hefði staðið við sumarbústað í Grímsnesi. Ekki hafi verið vitað um hver hafi verið að verki. Nokkru síðar hefði lögreglan fengið ábendingu frá E um að ákærði væri að setja niður rotþró við sumarbústað hjá honum. Hefði Aðalsteini Guðmundssyni lögreglumanni verið falið að ræða um það við ákærða ef hann hitti á hann. Svo hefði verið og ákærði þá sagt lögreglunni að hann hefði keypt rotþró í Bykó. Lögreglunni hefði þá verið falið að fara að sumarbústað ákærða og þar hefði sést að nýbúið var að setja niður rotþró. Gengið hefði verið á ákærða að sýna kvittun en ákærði hefði verið viðskotaillur. Minnti Elís að grafa hefði verið á staðnum og lögreglan fengið gröfuna lánaða til að grafa rotþróna upp. Hefði lögreglan haft ljósmynd af stolnu þrónni og því hefði verið ákveðið að grafa þróna upp til að kanna það. Ákærða hefði verið boðið að koma en Elís vissi ekki hvort eða hvenær hann kom. Rotþróin hefði verið haldlögð og flutt á Selfoss í þeim tilgangi að sakargögnum yrði ekki spillt. Þá hafi E eftir það komið með kvittun sem hann hefði fundið við sumarbústaðinn þar sem rotþróin hvarf frá, á lögreglustöðina. Í ljós hefði komið að sú kvittun var fölsuð. Við yfirheyrslu hjá lögreglu hefði ákærði játað að hafa látið breyta umræddri kvittun fyrir sig og hengt hana fyrir utan bústaðinn í þeim tilgangi að hreinsa sig af áburði um þjófnað. F kom fyrir dóminn og kvaðst vera eigandi að A, Grímsnesi. Hann hefði tekið eftir því sumardaginn fyrsta árið 2008 að rotþró, sem hafi verið fyrir utan bústaðinn hans, var horfin. Hann hefði hringt strax í lögreglu og síðan gefið skýrslu á laugardeginum. Kvaðst F hafa séð þróna síðast á sunnudeginum á undan en þá hefði hann verið að vinna í bústaðnum. Kvað hann smiðinn sem vann við bústaðinn hafa keypt rotþróna. Rotþróin hafi verið búin að standa talsvert lengi fyrir utan bústaðinn, einhverja mánuði. Kvaðst F muna eftir því að hafa séð hjólför eftir bifreið á sínum tíma en ekki vita til þess að þau hafi verið könnuð sérstaklega. E kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið að vinna við bústaðinn að A, Grímsnesi. E kvaðst hafa keypt þróna í Húsasmiðjunni fyrir einhverjum tíma en hann mundi það ekki nákvæmlega. Pálmi Jóhannsson, starfsmaður Bykó, kom fyrir dóminn og kvaðst muna til þess að lögreglan hefði haft samband við hann vegna reiknings og kaupa á rotþró. Komið hefði í ljós við könnun hjá Bykó að engar rotþrær hefðu verið seldar þá nýlega svo og hefði verið kannað í eftirlitskerfi verslunarinnar hvort rotþró hefði farið út úr húsi en gleymst að skrá það. Svo hafi ekki verið. G, [...], Grímsnesi, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa leigt ákærða gröfu á þessum tíma. Búið væri að taka af honum lögregluskýrslu vegna málsins og það væri allt sem hann vissi. Kvaðst hann ekki muna hvaða dag hann hefði leigt gröfuna. G kvaðst muna að hann hafi ekið möl til ákærða einhverja daga. Ákærði hefði haft gröfuna sennilega í viku. Ákærði hefði hringt í sig og sagst vera búinn að nota gröfuna en fljótlega hefði einhver maður hringt aftur í hann og spurt hvort hann ætti gröfuna og í framhaldi hefði lögreglan haft samband við sig. Hann hefði gefið lögregluskýrslu og reynt að segja þar eins rétt frá og unnt var. Aðspurður kvað G það líklega rétt að hann hafi leigt ákærða gröfuna á föstudegi, ef það kæmi fram í lögregluskýrslunni þá væri það rétt. Friðrik Vilhelmsson hjá Sæplasti á Dalvík gaf símaskýrslu fyrir dóminn og skýrði út vinnsluferli við framleiðslu rotþróa. Kvað hann dagsetningu koma fram á rotþrónni þegar hún er steypt en rotþró sé sett saman úr tveimur tönkum. 18. október 2008 hefðu verið framleiddir tíu tankar. Eftir þann dag hefðu verið settar saman tuttugu rotþrær í október og hefði Húsasmiðjan keypt fimmtán rotþrær í október 2008. Bykó hefði keypt í nóvember sex 2600 lítra rotþrær. Þá kvað hann tvo starfsmenn hjá sér setja tankana saman og handskrifa á tankana stærð þeirra með málningarpenna. Væri það alltaf gert á sama hátt. Þá væru engin sérstök raðnúmer á rotþrónum. Þá væru ekki aðrir á Selfossi sem keyptu af fyrirtækinu rotþrær og nánast engin sala færi fram beint til aðila. I kom fyrir dóminn eftir ítrekaðar boðanir og hafði þá lögregluskýrsluna með sér til upprifjunar. Kvaðst hann lítið muna eftir málinu þar sem langt væri um liðið. Kvaðst hann hafa komið þennan dag upp í litla bústað og ákærði hafi þá verið að bagsa með rotþró frá Húsasmiðjunni og búinn að grafa holu fyrir henni. Hann hefði hjálpað ákærða við að hífa rotþróna niður og síðan farið. Hefði þetta verið á laugardegi. Aðspurður um það hvernig hann tengi ferðina laugardegi kvaðst hann ekki muna það vel en hann hefði verið að byggja einbýlishús í Reykjanesbæ og örugglega ekki komist frá nema á laugardegi eða sunnudegi. Erindið hefði verið að fá lánaða snittvél. Kvað hann sig og ákærða vera frændur og vini og hafa hjálpað hvor öðrum frá barnæsku. Þá kvaðst I minnast þess að ákærði hefði hringt í sig deginum áður en hann gaf skýrslu hjá lögreglunni í maí 2008 og eitthvað hefði verið rætt um vesen með rotþró. Aðspurður kvaðst I hafa híft rotþróna niður í holuna og ákærði stýrt þrónni en þetta væri ekki eins manns verk. Þetta hefði verið um þrjú- til fjögurleytið. Ákærði hefði ekki átt von á honum sérstaklega þennan dag en hann hefði verið búinn að falast eftir snittvélinni. IV. Ákærði er sakaður um að hafa stolið rotþró að A á tímabilinu 20. til 24. apríl 2008. Þá er hann ákærður fyrir skjalafals með því að hafa í byrjun maí 2008 í blekkingarskyni hengt nótu frá Bykó, dagsetta 19. apríl 2008, á vörubretti fyrir framan inngang sumarhússins að A í Grímsnesi í þeim tilgangi að villa um fyrir kæranda. Ákærði neitaði fyrir dóminum að hafa stolið umræddri rotþró en játaði að hafa látið breyta dagsetningu á umræddri kvittun frá Bykó en það hafi verið gert til að hreinsa sig af þjófnaðarkæru. Mikið misræmi er í framburði ákærða, bæði fyrir lögreglu og dóminum. Ákærði útskýrði fyrir dóminum að lögreglan hefði beitt hann svo miklum þrýstingi við upphaf afskipta að hann hafi neyðst til að verða sér úti um nótu og þess vegna hefði hann látið breyta dagsetningu á reikningi frá Bykó í þeim tilgangi að hreinsa sig af þjófnaðarkæru. Verður framburður ákærða nú rakinn. Þann 30. apríl 2008, í upphaflegum afskiptum lögreglu af ákærða, kvaðst ákærði hafa keypt umrædda rotþró í Bykó á Selfossi en ekki muna kaupdaginn nákvæmlega, það hafi verið sjö til tíu dögum áður, líklegast í kringum helgi. Ákærði sagði strax að hann ætti afrit af reikningnum en það gæti tekið einhvern tíma að finna hann og taldi hann að til væri afrit af honum í Bykó. Þann sama dag kom ákærði breyttu afriti af reikningi fyrir við A í Grímsnesi, við bústað kæranda. Í skýrslutöku hjá lögreglu þann 7. maí 2008, klukkan 9.05, sagði ákærði að hann hefði sett rotþróna niður 19. apríl, sama dag og hann hefði keypt hana. Rotþróin hafi verið keypt fyrir hádegi þann dag í Bykó og ákærði sótt hana sjálfur. Hann hafi verið búinn að leigja gröfu sem hann fékk að kvöldi 18. apríl. Þá var ákærði spurður um reikning fyrir þrónni og kvaðst hann ekkert eiga, enda hafi hann verið búinn að láta eina afritið sem hann hafði til eiganda stolnu þróarinnar. Kvaðst ákærði hafa skrifað skilaboð á kvittunina til kæranda. Kvaðst hann hafa sagt lögreglunni það allan tímann að kærandi væri með kvittunina en þeim hafi ekki dottið í hug að hafa samband við hann. Í skýrslutöku hjá lögreglu síðar þann sama dag, eða kl. 21.25 þegar ákærða var gert ljóst að ekki hefðu fundist nein viðskipti hjá honum í Bykó undanfarna daga, kvaðst ákærði hafa keypt rotþrær í Bykó en hann myndi ekki nákvæmlega hvenær það hafi verið. Aðspurður kvaðst ákærði hafa keypt í Bykó rotþróna sem var við sumarbústaðinn og hann grafið niður en það hafi verið töluvert áður. Ákærði kvaðst þá hafa keypt rotþrær víða, í Borgarplasti, Bykó, Húsasmiðjunni og úti um allt. Í framhaldi kvaðst ákærði ekki vera viss um að rotþróin hafi komið frá Bykó og síðar í skýrslunni kvaðst hann ekki vita hvaðan þróin kom, hann sé að kaupa þrær á mörgum stöðum. Hann sé að vinna fyrir tug manna og stór fyrirtæki þar sem hann sé að versla út á þeirra kennitölur. Þá gat ákærði ekki svarað því hvenær hann kláraði að ganga frá þrónni, tengja hana og moka yfir hana. Þá kvaðst hann, ítrekað aðspurður, halda að hann hafi klárað að ganga frá þrónni á sunnudeginum. Kvað það þó ekki alveg vera á hreinu, það gæti hafa verið á mánudeginum. Hann hafi vantað rauðamöl og hann fengið nokkur hlöss af henni hjá G. Ákærði kvaðst sjálfur hafa flutt rotþróna að sumarbústað sínum á kerru frá „upphafsstað“, sem sé í Grímsnesinu. Hann eigi sjö lóðir í viðbót og vinni við þetta, hann setji niður um tuttugu til fimmtíu rotþrær á vorin og það séu fleiri rotþrær þarna úti um allt. Aðspurður aftur um þróna kvaðst ákærði hafa sett hana niður um fjögurleytið á laugardeginum. I hafi hjálpað honum en hann hafi ekki komið í þeim tilgangi að setja þróna niður með honum. Enn og aftur spurður um það hvar ákærði hafi fengið þróna kvaðst hann hafa flutt hana úr einhverju landi. Ákærði kvað það rétt að yfirleitt þegar eigi að fara að grafa púða þá kaupi hann rotþrær í leiðinni. Þá kaupi hann líka fullt af tilheyrandi efni með þeim og þessu sé svo dreift út um allt Grímsnes, á þeim lóðum sem hann sé með. Um sé að ræða á annað hundrað lóðir. Hann sé með rekstur og sé ekkert að tína þetta neitt saman, svo sæki hann þetta á næstu lóð. Þetta sé á Syðri-Brú og Búfelli og úti um allt, meira að segja úti í Hestlandi og hingað og þangað. Þetta séu svona tuttugu til þrjátíu sem hann hafi keypt núna fyrir utan það sem hann hafi keypt fyrir fyrirtæki, Auðsali, Landmenn o.fl. Aðspurður um hvað hann væri með margar rotþrær á þeim tíma sem hann ætti eftir að setja niður kvaðst ákærði ekki vera með eina einustu. Aðspurður aftur um rotþróna kvaðst ákærði „náttúrulega“ bara hafa keypt hana einhvern tímann í fyrra, í september eða eitthvað svoleiðis, ágúst eða september. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa unnið fyrir fjölda fyrirtækja auk þess að hafa starfað sjálfstætt við byggingu sumarbústaða í Grímsnesi. Hann hafi geymt efni sem tilheyrði pípulögn á lagersvæði í Syðri-Brú og í landi Búrfells sem hann einn hafði aðgang að. Kvaðst hann vera með vinnuaðstöðu í Syðri-Brú og í Búrfellslandi. Hann hefði átt þar rotþró frá árinu áður en hún hefði ekki verið neitt sérgreind. Hann hefði líklega verið að kaupa rotþrær í september, október eða nóvember árinu áður, hann hefði bara átt eina þró sem hafi verið á svæðinu. Ákærði virðist vera viss um að hann hafi híft rotþróna niður laugardaginn 19. apríl 2008. Ákærða varð hins vegar margsaga um það hvenær hann kláraði að ganga frá þrónni. Þá styður framburður vitnisins I þá frásögn ákærða en hann kvaðst fyrir lögreglu hafa farið á laugardegi til ákærða og sett niður rotþró með honum. Ákærði hafi ekki átt von á vitninu en það kom akandi frá Reykjanesi til að fá lánaða snittvél. I kom fyrir dóminn og kvað hann sig og ákærða vera frændur og vini og hafa hjálpað hvor öðrum frá barnæsku. Þá minntist I þess að ákærði hefði hringt í sig deginum áður en hann gaf skýrslu hjá lögreglunni í maí 2008 og eitthvað hefði verið rætt um vesen með rotþró. Verður framburður vitnisins metinn með hliðsjón af þessu en fresta þurfti aðalmeðferð í tvígang þar sem vitnið mætti ekki fyrir dóminn, þrátt fyrir boðun í skýrslutöku. Er framburður ákærða fyrir lögreglu og dóminum út og suður og engin leið að henda reiður á fullyrðingum hans um það hvernig rotþróin komst í hendur hans. Vitnið G kvaðst í símaskýrslu hjá lögreglu hafa ekið möl til ákærða síðdegis á mánudeginum og fyrir og eftir hádegi á þriðjudeginum. Kvaðst G hafa séð á þriðjudagskvöldinu að þróin var komin niður í holu en ekki búið að ganga frá henni. G mundi lítið um atvik fyrir dóminum en kvað það líklega vera rétt sem hann tjáði lögreglunni á sínum tíma. Getur tímasetning þessi samrýmst því að ákærði taldi að hann hefði kannski verið að ganga frá þrónni á mánudag-þriðjudag. Þá liggja fyrir ljósmyndir af rotþrónni sem stolið var og þeirri sem grafin var upp hjá ákærða. Þrátt fyrir að ljósmyndin sem tekin var af kæranda sé nokkuð óskýr, þá má greinilega sjá að á báðar þrærnar er handskrifað á sama stað með hvítri málningu „2600 ltr. Rotþró“. Samkvæmt vitninu Friðrik eru slíkar merkingar unnar aðallega af tveimur starfsmönnum Sæplasts og málað á þrærnar. Þrátt fyrir að ekki sé hægt, svo óyggjandi sé, að ganga út frá því að um sömu handskriftina sé að ræða, þá telur dómarinn það hafið yfir allan skynsamlegan vafa að um sömu áletrun sé að ræða. Þá styður sú háttsemi ákærða, sem hann hefur játað fyrir dóminum, að falsa kvittun frá Bykó og breyta svo að dagsetning reiknings sé 19. apríl 2008, það að ákærði hafi ekki verið í góðri trú. Að öllu ofangreindu virtu verður að telja, þrátt fyrir vitnisburð I um tímasetningu sem hann gat ekki staðfest fyrir dóminum, að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákærulið I og varður hann sakfelldur fyrir hana. Þá verður ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákærulið II en ákærði játaði þá háttsemi fyrir dóminum. Verður ákærða gerð refsing fyrir brot sín en þau eru réttilega heimfærð til refsiákvæða. Samkvæmt sakavottorði hefur ákærða ekki verið gerð refsing áður. Er refsing ákærða ákveðin fangelsi í tvo mánuði en þar sem langt er um liðið frá því að rannsókn málsins lauk og dráttar við rekstur málsins, þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Með vísan til 2. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar, sem er málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Gríms Hergeirssonar héraðsdómslögmanns, 250.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Jónína Guðmundsdóttir fulltrúi flutti mál þetta af hálfu ákæruvaldsins. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð : Ákærði, Gunnar Valgeir Reynisson, sæti fangelsi í tvo mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar, og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði greiði allan sakarkostnað sem eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Gríms Hergeirssonar hdl., samtals 250.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 461/2017

Viðurkenningarkrafa Skaðabætur Gjaldþrotaskipti Skipting sakarefnis Tómlæti

S krafðist viðurkenningar á því að V hf. bæri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem S hefði orðið fyrir og leiddi af því að bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu Í hf. á árinu 1992. Í héraði var sakarefni málsins skipt samkvæmt heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og kom því einungis til úrlausnar hvort stofnast hefði bótakrafa S á hendur Í hf. þegar bankinn krafðist gjaldþrotaskipta á búi S og eftir atvikum hvort sú krafa hans væri niður fallin vegna tómlætis. Var V hf. sýknað af kröfu S með vísan til þess að Í hf. hefði átt lögvarða kröfu á hendur S á þeim tíma þegar gjaldþrotaskipti á búi hans hófust þar sem kröfur bankans á hendur S höfðu ekki verið færðar niður. Hefðu aðgerðir bankans af þessum sökum verið lögmætar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Greta Baldursdóttir hæstaréttardómari, IngimundurEinarsson héraðsdómari og Ragnheiður Bragadóttir landsréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. júlí 2017. Hann krefst þess aðviðurkennt verði með dómi „að sú aðgerð Íslandsbanka að krefjastgjaldþrotaskipta á búi áfrýjanda á árinu 1992 hafi leitt til skaðabótaskylduÍslandsbanka gagnvart áfrýjanda og að krafan hafi ekki verið fallin niður fyrirtómlæti þegar Halldóri H. Backman hrl. var falin meðferð kröfu áfrýjanda áhendur Íslandsbanka á árinu 2000.“ Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómivar sakarefni málsins skipt hinn 16. nóvember 2016 og snýst ágreiningur aðilaum það hvort stefndi beri ábyrgð á tjóni áfrýjanda sem hann telur sig hafaorðið fyrir vegna þess að bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfuÍslandsbanka hf. 14. maí 1992 og eftir atvikum hvort krafa hans sé niður fallinvegna tómlætis. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hannstaðfestur.Rétt þykir að hvor aðila beri sinnkostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.Það athugist að eins og mál þetta ervaxið verður ekki séð að sú ákvörðun héraðsdóms 16. nóvember 2016 að skiptasakarefni málsins á grundvelli undantekningarákvæðisins í 1. mgr. 31. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála hafi haft í för með sér hagræði fyrir úrlausnþess.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellurniður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19.apríl 2017.Málþetta höfðaði Sigurður Pétur Hauksson, Leirubakka 12, Reykjavík, með stefnubirtri 9. maí 2016 á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3,Reykjavík. Málið var dómtekið 24. marssl. Stefnandikrefst þess að viðurkennt verði að stefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni semstefnandi hafi orðið fyrir og leiðir af því að Íslandsbanki hf. krafðistgjaldþrotaskipta á búi stefnanda sem leiddi til þess að bú hans var tekið tilgjaldþrota­skipta þann 14. maí 1992.Stefnandi krefst málskostnaðar að mati dómsins. Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnanda, til vara að bótaskylda verði einungisviðurkennd að hluta. Í báðum tilvikumkrefst stefndi málskostnaðar að mati dómsins.Viðfyrirtöku málsins 16. nóvember 2016 var ákveðið að skipta sakarefni málsinssamkvæmt heimild 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991. Verður í þessum dómi einungis leyst úr þvíhvort stofnast hafi bótakrafa stefnanda á hendur Íslandsbanka hf. þegar bankinnkrafðist gjaldþrotaskipta á búi stefnanda í maí 1992. Verði á það fallist verður einnig leyst úrþeirri málsástæðu stefnda að bótakrafan hafi fallið niður vegna tómlætis. Báðir aðilar krefjast málskostnaðar í þessumþætti. Þessari skiptingu sakar­efnisverða gerð nánari skil í niðurstöðukafla dómsins. Rekjaverður atvik þessa máls allt frá árinu 1992.Þá rak stefnandi tölvu­þjónustu á Akranesi undir nafninu PC-tölvan. Vegna vanskila var fasteign hans, Kirkjubraut11, seld á nauðungaruppboði 20. febrúar 1992.Hæstbjóðandi var Íslands­banki hf. með boð að fjárhæð 13.500.000krónur. Var boðið samþykkt. Bankinn greiddi lögveðskröfur og skuld viðLandsbanka Íslands á 1. veðrétti. Námuþessar kröfur samtals 13.122.321,80 krónum.Þá töldust greiddar 377.678,20 krónur upp í kröfu bankans á 2. veðréttiog var honum lögð út eignin sem ófullnægður veðhafi. Greiddist krafa hans á 2. veðrétti ekki aðfullu og ekkert upp í kröfur hans á 3., 4. og 5. veðrétti. Bankinn seldi fasteignina í október 2002fyrir 20.000.000 króna. Íkjölfar nauðungaruppboðsins krafðist bankinn gjaldþrotaskipta á búistefnanda. Ekki hefur komið fram ímálinu hvenær þessi krafa barst skiptaráðanda, en hún var tekin fyrir ískiptarétti Akraness 13. maí 1992. Degisíðar, 14. maí 1992, var bú stefnanda tekið til gjaldþrotaskipta. Ískiptastefnu segir að borist hafi krafa Íslandsbanka hf. um að bú stefnandayrði tekið til gjaldþrotaskipta.Árangurslaus aðför hafi farið fram 24. apríl 1992 vegna skuldar aðfjárhæð 11.853.516,99 krónur. Í máliþessu var lagt fram ljósrit sem virðist vera úr skiptabók Akraness, en eróstaðfest. Þar er bókuð fyrirtaka áframangreindri gjaldþrotabeiðni þann 13. maí 1992. Stefnandi var sjálfur mættur og óskaði eftirfresti í einn mánuð. Lögmaðurgjaldþrotabeiðanda mótmælti því að frestur yrði veittur og krafðistúrskurðar. Þá lýsti lögmaðurinn þeirriósk að haft yrði samráð við hann um ráðningu bústjóra, sér væri kunnugt umgerninga stefnanda sem kynnu að vera riftanlegir. Var yfirlýsing lögmannsins um þetta efni færðsem bókun í skiptabókina. Segir einnigað stefnandi hafi mótmælt þessari bókun.Málið var tekið til úrskurðar og úrskurður kveðinn upp eins og áðursegir 14. maí. Upplýsingarum gjaldþrotaskiptin liggja frammi í málinu í óbeinum frásögnum í öðrumskjölum, svo og í bréfi lögmanns þess sem skipaður var skiptastjóri. Bréfið er dags. 15. september 2007. Skiptum var lokið þann 30. september1996. Ekkert greiddist upp íforgangskröfur eða almennar kröfur.Kröfur Íslandsbanka voru samþykktar við skiptin, nema krafa samkvæmttryggingarvíxli að fjárhæð 9.966.196 krónur.Þeirri kröfu var hafnað að svo stöddu og gerði bankinn enga athugasemdvið þá afstöðu. Síðarvoru skiptin endurupptekin vegna málshöfðunar stefnanda, sem síðar verðurgetið, en ekki kom til úthlutunar úr búinu.Ámeðal þeirra málsástæðna sem stefndi teflir fram er að stefnandi hafi sýnttómlæti um að halda uppi kröfu sinni.Eins og áður segir lauk skiptum á þrotabúinu 30. september 1996. Þann 3. júlí 1997 sendi stefnandi bankastjóraÍslandsbanka bréf þar sem hann rekur innheimtuaðgerðir bankans gegn sér. Lýkur bréfinu með því að hann krefstskaðabóta að fjárhæð 113.000.000 króna.Síðar leitaði stefnandi til Fjármálaeftirlitsins og gerði athugasemdirvið vinnubrögð bankans. Verða bréfa­skiptinekki rakin frekar. Áárinu 2000 leitaði stefnandi til Halldórs H. Backman lögmanns. Þann31. janúar 2001 höfðaði Halldór H. Backman mál fyrir hönd stefnanda á hendurÍslandsbanka. Í málinu var krafistendurgreiðslu á 23.074.054,20 krónum auk vaxta. Þá var þess krafist að viðurkennt yrði aðsannvirði eignarinnar að Kirkjubraut 11 á Akranesi hefði numið 39.000.000 krónaá nauðungaruppboði 20. febrúar 1992 og að eftirstöðvar áhvílandi veðskuldastefnanda við stefnda, sem hvíldu á 2. til 5. veð­rétti eignarinnar aðKirkjubraut 11 á Akranesi, alls að fjárhæð 18.344.868,93 krónur, yrðu færðarniður að fullu. Við meðferð þessa máls var aflað matsgerðar og síðanyfirmatsgerðar um sannvirði fasteignarinnar Kirkjubrautar 11 á uppboðsdegi, 20.febrúar 1992. Mats­beiðni var lögð framá dómþingi við fyrirtöku málsins 5. júní 2001.Var dómkvaddur matsmaður þann 11. júní.Var matsgerð lögð fram á dómþingi 8. október 2001. Var krafistyfirmats og voru yfirmatsmenn dómkvaddir 25. október 2001. Yfirmat var lagt fram í dóminum 4. janúar2002. Í yfirmatsgerð var talið aðmarkaðsverð eignarinnar hefði verið 39.000.000 króna þann 20. febrúar 1992, enstaðgreiðsluafsláttur hefði verið 3-5%. Málið var dæmt í héraði 10.maí 2002. Því var áfrýjað og gekk dómurí Hæstarétti 15. apríl 2003. Þar varkröfu um viðurkenningu á sannvirði fasteignarinnar vísað frá héraðsdómi. Segir í forsendum dómsins að krafa stefnandaum niðurfærslu veðskulda sé á því reist að sannvirði fasteignarinnar hafi numiðtiltekinni fjárhæð. Þurfi að takaafstöðu til þessarar málsástæðu og hafi stefnandi ekki hagsmuni af því að fásérstaka viðurkenningu um sannvirðið. Þávar bankanum gert að greiða stefnanda 851.253 krónur auk vaxta. Loks var mælt fyrir um að eftirstöðvarveðskulda sem hvílt höfðu á 2. og 3. veðrétti, alls að fjárhæð 2.728.316krónur, skyldu færðar niður að fullu. Jafnframt var færð niður að fulluvíxilkrafa bankans á hendur stefnanda að fjár­hæð 9.966.196 krónur, sem tryggðvar með tryggingarbréfum á 4. og 5. veðrétti.Var í dóminum byggt á niðurstöðu yfirmatsgerðarinnar og fjárhæðin39.000.000 lækkuð um 5% í 37.050.000. HalldórH. Backman stefndi Íslandsbanka öðru sinni fyrir hönd stefnanda og var stefnanbirt 14. maí 2002. Var krafist skaðabótaað fjárhæð 60.000.000 króna. Meðferðmálsins dróst talsvert fyrir héraðsdómi af ýmsum orsökum. Hætti Halldór H. Backman að vinna fyrirstefnanda í maí 2003 og komu nokkrir lögmenn að málinu fyrir hann íframhaldinu. Dómur var kveðinn upp 19.febrúar 2010. Var bankinn sýknaður þegaraf þeirri ástæðu að krafan hefði verið fyrnd þegar málið var höfðað. Stefnandi áfrýjaði og gekk dómur í Hæstarétti20. janúar 2011. Varð niðurstaðan súsama og í héraði, krafan fyrnd.Hæstiréttur heimilaði endurupptöku málsins og var það dæmt á ný íHæstarétti 10. nóvember 2011. Enn varbankinn sýknaður þar sem hugsanleg krafa væri fallin niður fyrir fyrningu. Eftirað þessi dómur var upp kveðinn leitaði stefnandi til stefnda eftir tilvísunHalldórs H. Backman. Átti hann sjálfurtölvupóstsamskipti við tjónadeild stefnda á árinu 2011, en lögmaður skrifaðikröfubréf fyrir hann og sendi þann 20. febrúar 2012. Þessu kröfubréfi svaraði stefndi 10. maí2012. Var því hafnað að stefndi bæriábyrgð á tjóni stefnanda. Stefnandiskaut málinu til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum þann 16. apríl 2013. Nefndin kvað upp úrskurð 11. júní 2013 ogféllst þar á kröfur stefnanda með þessum orðum:Viðurkenndur er réttur [stefnanda]til bóta úr lögmæltri ábyrgðartryggingu [Halldórs H. Backman] hjá [stefnanda]að því marki sem sýnt er fram á fjártjón sökum þess að skaðabótakrafa hans[Íslandsbanka] fyrndist. Stefnandihöfðaði þessu næst mál á hendur Halldóri H. Backman og VátryggingafélagiÍslands hf. Krafðist hann skaðabótavegna þess að Halldór hefði höfðað áðurgreint mál of seint. Tryggingafélaginu var stefnt þar sem Halldórhefði ábyrgðartryggingu hjá félaginu.Fyrst var kröfum á hendur tryggingafélaginu vísað frá dómi með úrskurði2. apríl 2014, en hann var staðfestur í Hæstarétti 9. maí 2014. Dómur gekk í málinu á hendur Halldóri íhéraði 19. maí 2015 og var hann sýknaður þar sem krafa á hendur honum værifyrnd. Hæstiréttur komst að sömuniðurstöðu í dómi sínum 22. mars 2016. Þettamál var höfðað eins og áður segir með stefnu birtri 9. maí 2016. Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandibyggir á því að starfsmenn stefnda hafi í það minnsta gefið honum rangarupplýsingar, hafi þeir hreinlega þá ekki blekkt hann. Þá hafi stefndi dregið of lengi að takaafstöðu til bótakröfu hans á hendur Halldóri H. Backman. Stefnandibyggir á því að hann hafi átt rétt á greinargóðum, óvefengjanlegum og réttumupplýsingum um starfsábyrgðartryggingu Halldórs H. Backman frá stefnda og þarmeð á hvaða lagagrundvelli krafa hans væri.Þá hafi stefnda borið að taka afstöðu til bótakröfu hans mun fyrr enhann gerði. Styður stefnandi þetta viðgrunn­reglur vátryggingaréttar, sbr. t.d. 1. mgr. 44. gr. laga nr.30/2004. Stefnandibyggir einkum á tveimur atriðum varðandi brot stefnda á upplýsingaskyldu sinni,þ.e. að kröfubréfi lögmanns hans hafi verið svarað allt of seint og um þaðleyti sem krafan á hendur Halldóri H. Backman féll niður fyrir fyrningu. Hins vegar á því að hann hafi verið blekkturmeð því að í svarbréfi stefnda hafi verið vísað til laga nr. 30/2004 umvátryggingasamninga, en síðan hafi stefndi byggt á því fyrir dómi að beita ættilögum nr. 20/1954. Ekkiþarf að skýra þessar málsástæður stefnanda nánar hér, þar sem sakarefni málsinshefur verið skipt. Stefnandibyggir á því að ekki hafi verið skilyrði fyrir Íslandsbanka til að krefjasttöku bús hans til gjaldþrotaskipta í maí 1992.Þetta hafi verið viðurkennt í dómi Hæstaréttar 15. apríl 2003 í málinunr. 461/2003. Forsenda fyrir niðurstöðudómsins hafi verið sú að skýra bæri 3. og 4. mgr. 32. gr. eldri laga umnauðungar­uppboð nr. 57/1949 svo, að miða bæri sannvirði fasteignarinnar áuppboðsdegi við niðurstöðu yfirmatsmanna.Þar með hafi ekki verið skilyrði til gjaldþrotaskipta. Stefnandibyggir á því að með dómi Hæstaréttar 10. nóvember 2011, í máli nr. 291/2010,hafi verið viðurkennt að skaðabótakrafa sem hann hefði átt á hendur Glitnibanka væri fyrnd. Stefnandibyggir á því að eignin hafi verið lögð bankanum út og hafi kaup­verðið numið13.500.000 krónum, en raunvirði hafi verið 39.000.000 króna. Gjald­fallin skuld stefnanda hafi í mestalagi numið 11.600.000 krónum. Við þessaraðstæður hafi bankanum borið að gæta hagsmuna stefnanda, sbr. 3. og 4. mgr. 32.gr., sbr. 57. gr. laga nr. 57/1949. Stefnandibyggir á því að ábyrgð bankans hafi náð til greiðslu skaða- og miskabóta, sbr.2. mgr. 20. gr. eldri gjaldþrotalaga nr. 6/1978. Er ítarlega fjallað í stefnu um grundvöllfjárkröfu og þau gögn sem stefnandi hefur aflað. Ekki er ástæða til að fjalla um þessi atriðiá þessu stigi, en í málinu er aðeins krafist viðurkenningar bótaskyldu og ekkiverður leyst úr þeirri kröfu að fullu í þessum dómi. Ímunnlegum málflutningi mótmælti stefnandi sérstaklega þeirri málsástæðu semstefndi tefldi fram í greinargerð sinni, að krafan hefði fallið niður fyrirtómlæti. Benti stefnandi á bréf sitt tilÍslandsbanka, dags. 3. júlí 1997, en það eitt dugi til að hnekkja þessarimálsástæðu. Málsástæður og lagarök stefndaStefndibyggir á því að ekki hafi verið sannað að stefndi eða starfsmenn hans hafi meðsaknæmum og ólögmætum hætti valdið því að stefnandi glataði kröfu á hendurHalldóri H. Backman fyrir fyrningu, hafi hann yfirleitt átt slíka kröfu. Fjallar stefndi ítarlega um þessa málsástæðuí greinargerð sinni, en ekki er þörf á að rekja það allt í þessum dómi. Gagnvartþví sem fjallað er um í þessum þætti byggir stefndi á því að ósannað sé aðstefnandi hafi átt skaðabótakröfu á hendur Halldóri H. Backman. Byggir stefndi á því að ekki sé sannað aðstofnast hafi skaðabótakrafa til handa stefnanda á hendur Íslandsbanka samkvæmt2. mgr. 20. gr. eldri gjaldþrotalaga nr. 6/1978. Stefnandi hafi því ekki orðið fyrir neinutjóni þótt krafa á hendur bankanum hafi fyrnst í höndum Halldórs. Engin skaðabótakrafa hafi því stofnast áhendur Halldóri, sem hefði getað glatast fyrir fyrningu af völdum stefnda. Þábyggir stefndi á því að skaðabótakrafa á hendur bankanum hefði verið fallinniður fyrir tómlæti stefnanda, þegar hann fól Halldóri H. Backman innheimtuhennar. Stefndimótmælir þeirri skýringu stefnanda á dómi Hæstaréttar í máli nr. 461/2002, aðþar hafi verið staðfest að skilyrði hafi ekki verið til þess að taka bú hanstil gjaldþrotaskipta. Um það hafi ekkiverið fjallað í þessum dómi. Varðanditómlæti þá vísar stefndi til þess að stefnandi hafi fyrst haft uppiskaðabótakröfu á hendur bankanum með bréfi 3. júlí 1997. Bankinn hafi hafnað kröfunni. Þá hafi verið liðin fimm ár frá því að bústefnanda hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Á þessum fimm árum hafi stefnandi ekki haft uppiandmæli við eða kröfur á hendur bankanum.Þá hafi hann ekki mótmælt töku búsins til gjaldþrota­skipta. Þá hafi hann ekki gert neitt til að fá kröfurbankans færðar niður samkvæmt 32. gr. laga nr. 57/1949. Eftirritun þessa bréfs hafi stefnandi enn verið aðgerðarlaus í þrjú ár, þar til hannleitaði til Halldórs H. Backman. Þettasinnuleysi stefnanda valdi því að hugsanleg krafa hans á hendur bankanum hafiverið fallin niður fyrir tómlætis sakir þegar stefnandi leitaði til Halldórs H.Backman á árinu 2000. NiðurstaðaFyrstskal gerð stutt grein fyrir sakarefni máls þessa og skiptingu þess eins og húnvar ákveðin 16. nóvember sl. Málið erskaðabótamál á hendur Vátryggingafélagi Íslands byggt á því að starfsmennfélagsins hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið því að stefnandi höfðaðiof seint málið sem áður er getið á hendur Halldóri H. Backman. Ímálinu á hendur Halldóri H. Backman var byggt á því að hann hafi með sak­næmumog ólögmætum hætti dregið of lengi að höfða mál á hendur Íslandsbanka tilheimtu skaðabóta fyrir að krefjast gjaldþrotaskipta á búi stefnanda þóttbankinn ætti enga fjárkröfu á hendur honum.Ískaðabótamáli því sem hér er til meðferðar hefur sakarefni verið skipt þannigað nú skal leyst úr því hvort byggt verði á því að stefnandi hafi áttskaðabótakröfu á hendur Íslandsbanka og hvort stefnandi hafi þegar glataðslíkri kröfu vegna tómlætis þegar hann leitaði til Halldórs H. Backman á árinu2000. Ekkivar leyst úr því í dómi Hæstaréttar í máli nr. 291/2010 hvort stefnandi hefðiátt skaðabótakröfu á hendur Glitni banka eða Íslandsbanka. Íslandsbankikrafðist gjaldþrotaskipta á búi stefnanda einhvern tíma á tíma­bilinu frá 20.apríl til 13. maí 1992. Úrskurður varkveðinn upp 14. maí 1992. Bankinn hafðiorðið hæstbjóðandi á nauðungaruppboði á fasteign stefnanda með 13.500.000 krónaboði. Af þeirri fjárhæð greiddi bankinn479.511 krónur til lögveðs­hafa, 12.642.810,80 krónur til samningsveðhafa á 1.veðrétti, en tók 377.678,20 krónur undir sjálfum sér. Bankinn taldi þar með að talsvert af kröfumsínum á hendur stefnanda væru ógreiddar og krafðist gjaldþrotaskipta, erkyrrsetning hafði verið reynd án árangurs.Stefnandimætti við fyrirtöku á gjaldþrotabeiðninni í skiptarétti, en ekki verður séð aðhann hafi hreyft andmælum við kröfunni.Athugasemd er bókuð eftir honum við fullyrðingar lögmanns skiptabeiðandaum ráðstafanir sem væru riftanlegar. Skiptumá þrotabúinu var lokið á árinu 1996 án þess að nokkuð greiddist upp íforgangskröfur eða almennar kröfur. Þann3. júlí 1997 skrifaði stefnandi bankanum bréf þar sem hann krafðist bóta vegnaaðgerða bankans gegn honum og þess að bankinn greiddi eðlilegt verð fyrirKirkjubraut 11. Í bréfinu segir aðbankinn hafi ekki staðið rétt að málum þegar hann notaði tryggingarvíxil til aðkrefjast gjaldþrotaskipta og beri því ábyrgð á þeirri aðgerð svo og á þeimskaða sem aðgerðin hafi valdið honum. KröfurÍslandsbanka á hendur stefnanda voru færðar niður með dómi. Mál til niðurfærslu krafnanna var höfðaðlöngu eftir að skiptum á þrotabúi stefnanda lauk. Nokkrar af kröfum bankans í þrotabú stefnandavoru viðurkenndar af skiptastjóra og var þeirri viðurkenningu ekkiandmælt. Niðurfærsla krafna samkvæmt 32.gr. laga nr. 57/1949 getur ekki haft áhrif á þær aðgerðir sem þegar hafa fariðfram. Niðurfærslan tekur gildi þegar húner viðurkennd, ekki fyrr. Þannig geturniðurfærsla krafna bankans á hendur stefnanda ekki raskað gildigjaldþrotaskipta á búi stefnanda, sem lokið var áður en kröfurnar voru færðarniður. Þar sem kröfur bankans höfðu ekkiverið færðar niður þegar gjaldþrotaskipti hófust átti hann á þeim tíma lögvarðakröfu á hendur stefnanda. Voru aðgerðirhans lögmætar. Þegar af þeirri ástæðu erekki unnt að byggja á því í þessu skaðabótamáli stefnanda á hendur VátryggingafélagiÍslands að Íslandsbanki hafi borið skaðabótaábyrgð á tjóni sem stefnandi hlautaf gjaldþrota­beiðni bankans og gjaldþrotaskiptameðferðinni. Þarsem ekki er fallist á að Íslandsbanki hafi verið bótaskyldur gagnvart stefnandahefur hann ekki tapað neinum kröfum vegna þess að mál hans á hendur bankanumvar höfðað svo seint að krafan var talin fyrnd.Hefur hann þá heldur ekki orðið fyrir tjóni af þeim aðgerðum stefndaVátryggingafélags Íslands sem hann byggir á í þessu máli. Verður því að sýkna stefnda alfarið af kröfumstefnanda, þótt einungis hluti sakarefnisins hafi verið ræddur í þessum hlutamálsmeðferðarinnar. Eftirþessum úrslitum verður ekki hjá því komist að dæma stefnanda til að greiðastefnda 500.000 krónur í málskostnað. Erþá tekið tillit til virðisaukaskatts. JónFinnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DómsorðStefndi,Vátryggingafélag Íslands, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Sigurðar PétursHaukssonar. Stefnandigreiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 305/2017

Ábyrgð Lánssamningur Fyrning Skuldabréf Frávísun frá héraðsdómi

L höfðaði mál gegn H og S til heimtu skuldar samkvæmt skuldabréfi sem Þ gaf út árið 2005 og H og S höfðu gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Bú Þ var tekið til gjaldþrotaskipta í mars 2014 og lauk skiptum í júní 2014 án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur. Deilur aðila lutu meðal annars að því hvort krafa L gagnvart H og S væri fyrnd. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að krafan væri ófyrnd og að H og S bæri sameiginlega að greiða L umkrafða fjárhæð. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar gjaldþrotaskiptum á búi Þ lauk í júní 2014 án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur hefði samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 hafist nýr tveggja ára fyrningarfrestur á kröfu L á hendur Þ samkvæmt skuldabréfinu. Fyrir lægi að innan þess frests hefði L ekki fengið slitið fyrningu kröfunnar eftir þeim úrræðum, sem mælt væri fyrir um í 3. mgr. sömu lagagreinar, og væri hún því nú fallin niður gagnvart Þ. Á hinn bóginn hefði L höfðað málið gegn H og S innan þessa fyrningarfrests og hefði því brottfall kröfunnar á hendur Þ engin áhrif á stöðu þeirra. Þá kom fram að eingöngu sá hluti kröfu L á hendur H og S, sem hefði átt að koma til greiðslu á nánar tilgreindum gjalddögum eftir hljóðan skuldabréfsins, teldist fallinn niður fyrir fyrningu. Eins og L hefði lagt þetta mál fyrir yrði ekki ráðið hvaða fjárhæðir hefðu átt að koma til greiðslu á þeim gjalddögum og þar með að hvaða marki krafa hans á H og S ættu að sæta lækkun vegna fyrningar hennar að þessum hluta. Var því óhjákvæmilegt að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og KarlAxelsson og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson landsréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 17. maí 2017. Þau krefjastaðallega sýknu af kröfu stefnda, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð. Þákrefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.ISamkvæmt gögnum málsins gaf ÞórSteinarsson út skuldabréf 19. október 2005 til stefnda vegna námslána aðfjárhæð 3.797.710 krónur, sem bundin var vísitölu neysluverðs með grunntölu 248stig. Átti skuldin að bera vexti með tilteknum hætti og endurgreiðsla á henniað hefjast tveimur árum eftir námslok Þórs, sem stefndi kveður hafa orðið 21.desember 2005. Árlega skyldi greiða af skuldinni í tvennu lagi, annars vegarmeð fastri greiðslu 1. mars að fjárhæð 52.698 krónur, sem yrði framreiknuðeftir vísitölu neysluverðs miðað við grunntöluna 177,8 stig, og hins vegar meðviðbótargreiðslu 1. september, en hún átti að nema 3,75% af útsvarsstofnilántakans á næstliðnu ári að frádreginni föstu greiðslunni. Í skuldabréfinu vartekið fram að stefnda væri heimilt að gjaldfella skuldina ef upplýsingar með lánsumsóknreyndust hafa verið rangar eða villandi. Stefnda væri þetta einnig heimilt„fyrirvaralaust og án sérstakrar uppsagnar ef vanskil eru veruleg, en meðverulegum vanskilum er átt við 15 daga vanskil eða meiri.“ Annarra heimilda tilgjaldfellingar var ekki getið. Þá var áskilið að sjálfskuldarábyrgð, sem gengistyrði undir fyrir skuldinni, myndi gilda þótt greiðslufrestur yrði „veittur áláninu einu sinni eða oftar uns skuldin er að fullu greidd.“ Neðan viðundirskrift lántakans var yfirlýsing, sem áfrýjandinn Helga Björg Ragnarsdóttirritaði undir, og sagði þar meðal annars: „Til tryggingar skilvísri ogskaðlausri greiðslu á höfuðstól allt að neðangreindri fjárhæð ásamt vöxtum,verðbótum og dráttarvöxtum og öllum kostnaði ef vanskil verða, tekst égundirritaður á hendur sjálfskuldarábyrgð á láni þessu in solidum. Höfuðstóllábyrgðar, tilgreindur fyrir framan undirskrift mína, breytist í samræmi viðvísitölu neysluverðs.“ Við hlið undirritunar áfrýjandans var fyllt út í viðeigandieyður að fjárhæð ábyrgðar væri 6.000.000 krónur og grunnvísitala 243,2 stig. Þáundirritaði áfrýjandinn Steinar Þorsteinsson yfirlýsingu á sérstöku skjali 19.nóvember 2005 um „sjálfskuldarábyrgð vegna námsláns“, þar sem hann gekkst íábyrgð óskipt með áfrýjandanum Helgu fyrir greiðslu á 5.000.000 krónum af skuldÞórs samkvæmt framangreindu skuldabréfi og skyldi sú fjárhæð taka breytingumeftir vísitölu neysluverðs með grunntölunni 240,7 stig. Í yfirlýsingunni varefnislega sami texti og áfrýjandinn Helga hafði samkvæmt áðursögðu ritað undirá skuldabréfinu, auk þess sem tekið var fram að áfrýjandinn Steinar hafi „kynntsér ákvæði skuldabréfsins“, sem hann sætti sig að öllu leyti við. Óumdeilt erað stefndi hafi hvorki lagt mat á greiðslugetu Þórs í tengslum við útgáfuskuldabréfsins né veitt áfrýjendum leiðbeiningar um hvað sjálfskuldarábyrgðfæli í sér eða hverjar afleiðingar hennar gætu orðið.Stefndi kveður fyrstu afborgun afskuldabréfinu hafa verið á gjalddaga 1. mars 2008 og hafi hún verið greidd.Eins hafi verið greiddar næstu tvær afborganir, sem hafi verið á gjalddaga 1.september 2008 og 1. mars 2009, en vanskil hafi á hinn bóginn orðið á afborgunmeð gjalddaga 1. september 2009.Þór var veitt heimild 24. september2009 til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar samkvæmt X. kafla a. laganr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eins og þau hljóðuðu á þeim tíma og varinnköllun til lánardrottna hans birt í Lögbirtingablaði 15. október sama ár.Við nauðasamningsumleitanir lýsti stefndi kröfu á grundvelli skuldabréfsins,annars vegar vegna áðurnefndrar afborgunar á gjalddaga 1. september 2009,173.027 krónur, og hins vegar vegna eftirstöðva skuldarinnar, 5.024.079 krónur,sem hafi verið á gjalddaga 24. sama mánaðar. Í frumvarpi að nauðasamningi, semumsjónarmaður með greiðsluaðlögun gerði 23. nóvember 2009, var greint frá kröfustefnda með fjárhæðinni 5.024.079 krónur án frekari skýringa, en að hennimeðtalinni voru samningskröfur á hendur Þór samtals 17.511.447 krónur. Af þeim skyldigreiða 23,3% með jöfnum mánaðarlegum afborgunum á fjórum árum og fengi stefndiþannig í sinn hlut alls 1.170.562 krónur af kröfu sinni. Nauðasamningur ágrundvelli þessa frumvarps var staðfestur með úrskurði héraðsdóms 21. desember2009 og var birt um það auglýsing í Lögbirtingablaði 2. febrúar 2010.Samkvæmt gögnum málsins var að enguleyti staðið í skilum við stefnda eftir framangreindum nauðasamningi og fór svoað Þór beindi 25. janúar 2011 til umboðsmanns skuldara umsókn umgreiðsluaðlögun samkvæmt lögum nr. 101/2010 um greiðsluaðlögun einstaklinga. Ísamræmi við 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða við þau lög hófst þann dagtímabundin frestun á greiðslum Þórs samkvæmt 11. gr. laganna, en á meðan húnstóð yfir var stefnda óheimilt að krefja áfrýjendur um greiðslu á grundvelliábyrgðar þeirra, sbr. f. lið 1. mgr. sömu lagagreinar. Auglýst var íLögbirtingablaði 29. júní 2011 að umboðsmaður skuldara hafi 21. sama mánaðarsamþykkt umsókn Þórs og beindi þar umsjónarmaður samningsumleitana innkölluntil lánardrottna hans, en við samþykki umsóknarinnar féll áðurnefndur nauðasamningurhans sjálfkrafa úr gildi samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 101/2010.Umsjónarmaðurinn gerði ásamt Þór frumvarp til samnings um greiðsluaðlögun 13.september 2011. Þar kom meðal annars fram að lýst hafi verið kröfum að fjárhæðsamtals 14.667.049 krónur. Að auki væri kunnugt um tvær skuldir Þórs, sem ekkihafi verið lýst, annars vegar við Innheimtustofnun sveitarfélaga vegna barnsmeðlagaað fjárhæð 810.692 krónur og hins vegar við stefnda að fjárhæð 5.606.755krónur, en greiðsluaðlögun tæki ekki til þeirra, sbr. g. lið og i. lið 1. mgr.3. gr. laga nr. 101/2010. Lagt var til að greiðsluaðlögunartímabil yrði tvö ár frágildistöku samningsins 1. október 2011, en á því myndi Þór greiða 30% af fjárhæðkrafna, sem féllu undir greiðsluaðlögun, án þess þó að kveðið yrði á ummánaðarlegar greiðslur. Lánardrottnum var veittur frestur til andmæla gegnfrumvarpinu til 4. október 2011. Ráðið verður af gögnum málsins að frumvarpiðhafi mætt andstöðu af hendi lánardrottna og leitaði Þór 6. október 2011 aðfengnum meðmælum umsjónarmannsins nauðasamnings til greiðsluaðlögunar eftir X.kafla a. laga nr. 21/1991, sbr. 18. gr. laga nr. 101/2010. Af því tilefni boðaðihéraðsdómur með auglýsingu í Lögbirtingablaði til þinghalds 3. nóvember 2011 umstaðfestingu nauðasamnings, sbr. 3. mgr. 63. gr. a. laga nr. 21/1991.Nauðasamningur var síðan staðfestur á grundvelli frumvarpsins með úrskurðihéraðsdóms 21. desember 2011 og voru þau málalok auglýst 18. janúar 2012, en samningurinntók ekki til kröfu stefnda á hendur Þór, sbr. b. lið 1. mgr. 63. gr. a. laganr. 21/1991, svo sem þeim hafði verið breytt með 12. gr. laga nr. 135/2010.Fyrir liggur að stefndi krafði Þór ífyrsta sinn frá því á árinu 2009 um greiðslu fastrar afborgunar afskuldabréfinu með gjalddaga 30. júní 2012 og síðan aukaafborgunar með gjalddaga11. desember sama ár. Ráðið verður af gögnum málsins að engin greiðsla hafiverið innt af hendi vegna fyrrnefndu afborgunarinnar, en 26.865 krónur hafi áhinn bóginn verið greiddar inn á skuldina á síðarnefnda gjalddaganum. Íframhaldi af því krafðist stefndi greiðslna í samræmi við áðurgreind ákvæðiskuldabréfsins á gjalddögum 1. mars og 1. september 2013 og 1. mars 2014, en ekkivar staðið skil á þeim. Í hinum áfrýjaða dómi eru taldar upp tilkynningar, semstefndi sendi hvorum áfrýjanda fyrir sig um stöðu skuldar Þór í byrjun hversárs frá 2012 til 2016, svo og um vanskil á greiðslum á einstökum gjalddögum. BúÞórs mun síðan hafa verið tekið til gjaldþrotaskipta 21. mars 2014 eftir kröfuhans sjálfs og lýsti stefndi 2. apríl sama ár kröfu við skiptin á grundvelliskuldabréfsins að fjárhæð samtals 6.995.103 krónur, en þar af var höfuðstóllskuldarinnar sagður nema 6.448.537 krónum. Jafnframt tilkynnti stefndi báðumáfrýjendum bréflega um gjaldþrotaskiptin síðastnefndan dag og gat þar meðalannars um fjárhæð skuldar samkvæmt skuldabréfinu, sem félli undirsjálfskuldarábyrgð þeirra, svo og þess að skuldin væri í heild fallin ígjalddaga með vísan til 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991. Mun skiptunum hafalokið 9. júní 2014 án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur.Stefndi höfðaði mál á henduráfrýjendum með stefnu 5. nóvember 2014, sem hann kveður hafa verið birta þeim 13.og 27. sama mánaðar, og krafðist að þau yrðu dæmd óskipt til að greiða sér6.446.862 krónur með dráttarvöxtum af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 30. júní2012 til greiðsludags ásamt málskostnaði, en kröfu þessa reisti stefndi ásjálfskuldarábyrgð áfrýjenda á skuld Þórs samkvæmt fyrrnefndu skuldabréfi.Áfrýjendur tóku til varna í málinu, en það var fellt niður 12. nóvember 2015 aðkröfu stefnda. Í framhaldi af því höfðaði stefndi mál þetta gegn áfrýjendum 14.mars 2016 á sama grundvelli og krafðist þess að þeim yrði gert að greiða sér6.446.694 krónur með dráttarvöxtum eins og að framan greinir. Með hinumáfrýjaða dómi var sú krafa tekin til greina ásamt því að áfrýjendur voru dæmdtil að greiða stefnda málskostnað. Á meðan mál þetta var rekið í héraði höfðaðistefndi einnig mál gegn Þór, sem þingfest var 5. apríl 2016, og krafðist þessmeð vísan til 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 að viðurkennd yrðu slit áfyrningu kröfu sinnar á hendur honum samkvæmt skuldabréfinu. Samkvæmt því, semfram kom við munnlegan flutning máls þessa fyrir Hæstarétti, felldi stefndiniður mál sitt gegn Þór fyrir héraðsdómi.IISamkomulag, sem fjármálafyrirtæki,Neytendasamtökin og viðskiptaráðherra gerðu 1. nóvember 2001 um notkun ábyrgðaá skuldum einstaklinga, tekur ekki til stefnda, sbr. meðal annars dómHæstaréttar 29. október 2015 í máli nr. 196/2015. Þá er þess að gæta aðsamkvæmt 12. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn ná ákvæði 4. og 5. gr. þeirraekki til ábyrgðar, sem gengist hefur verið í við stefnda, sbr. 1. mgr. 2. gr.laganna, áður en þau tóku gildi 4. apríl 2009. Getur af þessum sökum engubreytt um skuldbindingargildi ábyrgðanna, sem áfrýjendur gengu í 19. október og19. nóvember 2005 fyrir skuld Þórs Steinarssonar við stefnda samkvæmt fyrrnefnduskuldabréfi, að stefndi hafi ekki lagt mat á getu Þórs til að standa undir henni,kynnt áfrýjendum slíkt mat áður en þau tóku á sig ábyrgðina eða veitt þeimupplýsingar af þeim toga, sem um ræðir í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 32/2009. Þáeru hér heldur ekki að öðru leyti uppi atvik, sem leitt gætu til að ábyrgðumáfrýjenda yrði vikið til hliðar með stoð í 36. gr. laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Verður þannig hafnað málsástæðumáfrýjenda, sem að þessu lúta. Jafnframt verður með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms hafnað málsástæðum áfrýjenda, sem snúa að því að stefndi hafiekki sinnt gagnvart þeim skyldum sínum samkvæmt 7. gr. laga nr. 32/2009.Með því að áfrýjendur stofnuðu tilskuldbindinga sinna við stefnda fyrrgreinda daga á árinu 2005 ræðst af ákvæðum þágildandilaga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda hvort áfrýjendur getihafa losnað undan þeim skuldbindingum fyrir fyrningu, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þegar tekin er afstaða til málsástæðnaáfrýjenda, sem reistar eru á þeim grunni, verður að byggja á því að fyrningkröfu stefnda á hendur þeim var rofin með höfðun fyrra máls hans gegn þeim 13.og 27. nóvember 2014, enda var mál þetta höfðað innan sex mánaða frá því að þaðmál var fellt niður, sbr. 11. gr. laga nr. 14/1905. Samkvæmt 4. tölulið 3. gr.og 2. mgr. 5. gr. sömu laga verður þannig að líta svo á að krafa stefnda getiaðeins hafa fallið niður vegna fyrningar að því leyti, sem hún var orðingjaldkræf úr hendi áfrýjenda fyrir 13. og 27. nóvember 2010.Í skilningi upphafsorða 1. mgr. 5. gr.laga nr. 14/1905 varð hluti af kröfu stefnda á hendur áfrýjendum vegnasjálfskuldarábyrgðar þeirra gjaldkræfur á hverjum gjalddaga afborgana eins ogkveðið var á um þær í áðurnefndu skuldabréfi. Á þeim gjalddögum hófst þannigfyrningarfrestur kröfu stefnda á áfrýjendur sjálfstætt vegna hverrar vangoldinnarafborgunar. Þetta upphafsmark fyrningarfrestsins gagnvart áfrýjendum gat ekkifærst til síðari dagsetningar fyrir þær sakir að stefndi hafi ekki á afmörkuðumtímabilum mátt krefja Þór um greiðslu skuldar hans vegna réttaráhrifanauðasamningsumleitana hans til greiðsluaðlögunar samkvæmt X. kafla a. laga nr.21/1991 og síðan greiðsluaðlögunarumleitana eftir lögum nr. 101/2010. Verður íþví sambandi að gæta þess að þau réttaráhrif breyttu engu um heimild stefndatil að krefja áfrýjendur eftir sem áður um efndir, ef frá er talið áðurnefnttímabil á árinu 2011 þegar yfir stóð tímabundin frestun greiðslna Þórs samkvæmt11. gr. laga nr. 101/2010. Í þessu sambandi gat heldur engu skipt fyrrgreintákvæði í skuldabréfinu um að gildi sjálfskuldarábyrgðar áfrýjenda myndi ekkiraskast þótt stefndi veitti Þór greiðslufrest einu sinni eða oftar, enda erekki unnt að líta svo á að í óljósu orðalagi um þetta hafi falist skuldbindingáfrýjenda um að bera ekki fyrir sig fyrningu kröfu stefnda á hendur þeim.Vanskil urðu sem áður segir á skuldÞórs við stefnda þegar inna átti af hendi afborgun með gjalddaga 1. september2009. Eftir hljóðan skuldabréfsins leiddu vanskil ekki sjálfkrafa til þess aðallar eftirstöðvar skuldarinnar féllu í gjalddaga, heldur veittu þau stefndaheimild til að taka ákvörðun um gjaldfellingu, sem hann nýtti sér ekki. Stefndilýsti eftir þetta kröfu 5. nóvember 2009 við nauðasamningsumleitanir Þórs tilgreiðsluaðlögunar og var þar sem áður segir meðal annars greint frá kröfunnisamkvæmt skuldabréfinu eins og eftirstöðvar hennar hafi allar fallið ígjalddaga 24. september sama ár, en þann dag var Þór veitt heimild til að leitanauðasamnings. Þegar leyst er úr því hvort krafa stefnda á hendur áfrýjendum vegnasjálfskuldarábyrgðar þeirra hafi þar með fallið öll í gjalddaga verður að lítatil þess að stefndi lýsti hvergi sérstaklega yfir gjaldfellingu skuldarinnar ognaut hann heldur ekki eftir hljóðan skuldabréfsins heimildar til þess í tilefniaf nauðasamningsumleitunum Þórs. Tilgreining kröfunnar í þessu horfi í kröfulýsinguvar jafnframt bein afleiðing fyrirmæla í 1. mgr. 30. gr. laga nr. 21/1991 um aðsamningskröfur á hendur þeim, sem leitar nauðasamnings, falli sjálfkrafa ígjalddaga þegar slíkur samningur kemst á. Eftir hljóðan þess ákvæðis eru þauáhrif þó bundin við hlutaðeigandi skuldara, en gagnvart ábyrgðarmönnum leiddiaf lokamálsgrein 60. gr. sömu laga að nauðasamningur haggaði ekki réttilánardrottins til að krefja þá um fullar efndir samkvæmt upphaflegu efniábyrgðar, enda hafði á þeim tíma ekki tekið gildi að nokkru leyti gagnstæðregla, sem nú er í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2009, sbr. 36. gr. laga nr.101/2010. Að þessu virtu gátu hvorki kröfulýsing stefnda né fyrirmæli lagaleitt til þess að líta hafi mátt svo á að allar eftirstöðvar kröfu hans á henduráfrýjendum hafi orðið gjaldkræfar á þessum tíma. Að auki verður að gæta að þvíað nauðsamningur Þórs til greiðsluaðlögunar, sem komst í kjölfarið á samkvæmtfyrrnefndum úrskurði héraðsdóms 21. desember 2009, féll sjálfkrafa úr gildi 21.júní 2011 þegar umboðsmaður skuldara samþykkti umsókn hans um greiðsluaðlögun,sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 101/2010. Urðu þar með að engu áhrifnauðasamningsins, bæði að því er varðar gjaldfellingu skuldarinnar gagnvart Þórog niðurfellingu hennar að hluta. Gagnvart áfrýjendum urðu því eftirstöðvarskuldarinnar, sem ekki voru enn komnar í umsamda gjalddaga eftir hljóðanskuldabréfsins, ekki gjaldkræfar fyrir 13. og 27. nóvember 2010.Þegar gjaldþrotaskiptum lauk á búiÞórs 9. júní 2014 án þess að greiðsla hafi fengist upp í lýstar kröfur hófstsamkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 nýr tveggja ára fyrningarfrestur ákröfu stefnda á hendur honum samkvæmt skuldabréfinu. Fyrir liggur samkvæmtáðursögðu að innan þess frests fékk stefndi ekki slitið fyrningu kröfunnar eftirþeim úrræðum, sem mælt er fyrir um í 3. mgr. sömu lagagreinar, og má því ætlaað hún sé nú fallin niður gagnvart Þór. Á hinn bóginn höfðaði stefndi mál þettagegn áfrýjendum innan þessa fyrningarfrests og hefði því brottfall kröfunnar áhendur Þór engin áhrif á stöðu þeirra.Samkvæmt því öllu, sem að framangreinir, getur eingöngu sá hluti af kröfu stefnda á hendur áfrýjendum, sem hefðiátt að koma til greiðslu á umsömdum gjalddögum 1. september 2009, 1. mars 2010og 1. september 2010 eftir hljóðan skuldabréfsins, talist fallinn niður fyrirfyrningu. Eins og stefndi hefur lagt mál þetta fyrir verður ekki ráðið hvaðafjárhæðir hefðu átt að koma til greiðslu á þeim gjalddögum og þar með að hvaðamarki krafa hans á áfrýjendur eigi að sæta lækkun vegna fyrningar hennar aðþessum hluta. Er því óhjákvæmilegt að vísa málinu af sjálfsdáðum fráhéraðsdómi.Rétt er að aðilarnir beri hvert sinnkostnað af málinu á báðum dómstigum.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22.febrúar 2017Mál þetta sem dómtekið var 6. febrúar2017 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 14. mars 2016 af Lánasjóðiíslenskra námsmanna, Borgartúni 21, Reykjavík, á hendur Steinari Þorsteinssyni,Lindargötu 57, Reykjavík og Helgu Björgu Ragnarsdóttur, Nökkvavogi 18,Reykjavík. Kröfur aðilaAfhálfu stefnanda er þess krafist að stefndu verði dæmd in solidum til að greiðahonum 6.446.694 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 af 113.991 krónum, frá 30. júní 2012 til 1. mars 2013, en af 233.139krónum, frá þeim degi til 1. september 2013, en af 252.050 krónum, frá þeim degi til 1. mars 2014, en af 375.555krónum, frá þeim degi til 2. maí 2014, en af 6.446.694 krónum, frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst stefnandiþess að stefndu verði dæmd in solidum til að greiða honum málskostnað aðskaðlausu samkvæmt mati dómsins, að viðbættum 24% virðisaukaskatti.Af hálfu stefndu er aðallega krafist sýknuaf öllum kröfumstefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá krefjaststefndu þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða hvoru um sig málskostnaðað mati dómsins. Atvik málsHinn 19. október 2005 gaf ÞórSteinarsson (hér eftir nefndur aðalskuldari) út skuldabréf til stefnanda vegnanámslána sem hann hafði þegið á árunum 1997-2005. Fékk bréfið auðkennisnúmeriðG-060168. Um var að ræða skuldbreytingufrá fyrra skuldabréfi nr. R-621499 en heimild til hennar var að finna íbráðabirgðaákvæði laga nr. 140/2005 um breytingu á lögum nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna.Samkvæmt ákvæðum nýja skuldabréfsins var fjárhæð þess verðtryggð miðað viðbreytingar á vísitölu neysluverðs og var grunnvísitala bréfsins 248,0 stig.Skuld samkvæmt bréfinu skyldi bera breytilega vexti sem aldrei yrðu hærri en 3%ársvextir af höfuðstól skuldarinnar. Skyldi höfuðstóllinn reiknaður út áhverjum gjalddaga áður en vextir og afborgun væru reiknuð út. Vextir skyldureiknast frá námslokum og endurgreiðsla hefjast tveimur árum eftir námslok. Varstjórn stefnanda samkvæmt ákvæðum bréfsins falið að ákveða hvað teljast skyldunámslok í þessu sambandi. Árleg endurgreiðsla af skuldabréfinu skyldi ákvarðastí tvennu lagi, annars vegar vegar sem föst ársgreiðsla og hins vegar svonefndviðbótargreiðsla. Föst ársgreiðsla skyldi vera 52.698 krónur miðað við vísitöluneysluverðs 177,8 stig, nema eftirstöðvar væru lægri. Þessi fjárhæð skyldibreytast á hverju ári í hlutfalli við vísitölu neysluverðs 1. janúar ár hvertog gjalddagi hennar að jafnaði vera 1. mars ár hvert. Ef námslok væru á fyrrihluta árs þ.e. á tímabilinu 1. janúar til 30. júní skyldi gjalddagi fyrstuföstu greiðslunnar vera 30. júní, tveimur árum eftir námslok, en væru námslok ásíðari hluta árs, þ.e. á tímabilinu 1. júlí til 31. desember, skyldi gjalddagifyrstu föstu greiðslunnar vera 1. mars, á þriðja ári frá námslokum.Viðbótargreiðslan skyldi reiknast sem 3,75 % af tekjustofni ársins á undanendurgreiðsluári og skyldi fjárhæð hennar breytast samkvæmt hlutfallslegribreytingu á vísitölu neysluverð frá 1. júlí á tekjuöflunarári til 1. júlí áendurgreiðsluári. Fastagreiðslan skyldi dragast frá viðbótargreiðslunni.Gjalddagi viðbótargreiðslunnar skyldi vera 1. september ár hvert. Stefnda, Helga Björg Ragnarsdóttir,áritaði skuldabréfið um sjálfskuldarábyrgð við útgáfu þess 19. október 2005.Var ábyrgð hennar takmörkuð við 6.000.000 króna en fjárhæðin verðtryggð miðaðvið vísitölu neysluverðs, 243,2 stig.Með yfirlýsingu 19. nóvember 2005 tókst stefndi, Steinar Þorsteinsson, á hendursjálfskuldarábyrgð á greiðslum samkvæmt framangreindu skuldabréfi. Var ábyrgðhans takmörkuð við 5.000.000 króna en fjárhæðin verðtryggð miðað við vísitöluneysluverðs, 240,7 stig. Námslok voru skráð hjá aðalskuldara 21. desember 2005og var skuld hans við stefnanda vegna þeginna námslána, samtals að fjárhæð 3.797.710krónur, þá færð inn á skuldabréf nr. G-060168, miðað við vísitöu neysluverðs ídesember sem var 248,0 stig. Eins og áður er rakið var fyrsti gjalddagisamkvæmt skuldabréfinu hinn 1. mars 2008 eða á þriðja ári eftir námslok. Súgreiðsla var innt af hendi og einnig greiðslur er féllu í gjalddaga 1.september 2008 og 1. mars 2009. Hinsvegar mun greiðsla er féll í gjalddaga 1. september 2009 hafa farið í vanskil. Með úrskurði uppkveðnum í HéraðsdómiReykjavíkur, 24. september 2009, var aðalskuldara heimilað að leitanauðasamnings til greiðsluaðlögunar samkvæmt X. kafla laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl., sbr. lög nr. 24/2009. Var innköllun til lánadrottnabirt í Lögbirtingablaðinu, 15. október 2009. Stefnandi lýsti kröfu vegnanauðasamningsumleitananna, 5.nóvember 2009. Allslýsti stefnandi kröfu að fjárhæð 8.749.587 krónur. Þar af var höfuðstólskrafa8.747.847 krónur en dráttarvaxtakrafa 2.100 krónur. Samkvæmt kröfulýsingunnivar gjalddagi kröfunnar tilgreindur 24. september 2009. Kröfuskrá var lögð fram13. nóvember. Í frumvarpi að nauðasamningitil greiðsluaðlögunar, dags. 23. nóvember 2009, var lagt til að aðalskuldarayrði veittur greiðslufrestur í samræmi við b-lið 63. gr. laga nr. 21/1991, sbr.lög nr. 24/2009, til tólf mánaða. Að þeim tíma liðnum greiddi skuldari afsamningskröfum sínum 85.000 krónur á mánuði í 48 mánuði eða samtals 4.080.000krónur. Um væri að ræða greiðslu á 23,3% af heildarskuldum sem ættu undirnauðasamninginn. Að loknum afborgunum féllu eftirstöðvar samningskrafna niður. Ekki var gert ráð fyrir að trygging yrðiveitt fyrir greiðslum samkvæmt frumvarpinu. Samkvæmt frumvarpinu var gert ráðfyrir að stefnandi fengi samtals greiddar 1.170.562 krónur af samningskröfusinni. Með auglýsingu í Lögbirtingablaðinu, 2. febrúar 2010, var tilkynnt aðmeð úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnum 21. desember 2009, hefðihéraðsdómur orðið við kröfu um staðfestingu nauðasamnings aðalskuldara tilgreiðsluaðlögunar. Fól nauðasamningurinn eins og áður greinir m.a. í sér greiðslufrest í tólf mánuði þ.e. til21. desember 2010. Með auglýsingu í Lögbirtingablaðinu, 26.janúar 2011, tilkynnti umboðsmaður skuldara að hann hefði hinn 25. janúarmóttekið umsókn aðalskuldara um greiðsluaðlögun einstaklinga samkvæmt lögum nr.101/2010. Hæfist tímabundin frestun greiðslna samkvæmt lögunum frá móttökudegibeiðninnar, sbr. lög nr. 128/2010 um breytingu á lögum nr. 101/2010. Umsóknin var samþykkt af umboðsmanniskuldara 21. júní 2011 og innköllun til lánardrottna aðalskuldara birt íLögbirtingablaðinu, 28. júní og 6. júlí s.á. Frumvarp til greiðsluaðlögunar aðalskuldara var lagt fram 13. september2011. Samningsumleitanir aðalskuldara við lánardrottna sína báru hins vegarekki árangur. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur, 6. október 2011, leitaði aðalskuldarinauðasamnings til greiðsluaðlögunar í samræmi við X. kafla laga nr. 21/1991 ogkrafðist þess að nauðasamningur á grundvelli samningsfrumvarps, sem samþykkthefði verið samkvæmt 3. mgr. 63. gr. a laga nr. 21/1991, yrði staðfest. Í frumvarpinu var lagt til að skuldari fengigefnar eftir 70% samningskrafna og veittur yrði greiðslufrestur á eftirstöðvumþeirra til tveggja ára frá og með 1. nóvember 2011 til og með 31. október 2013.Eftirstöðvar samningskrafna kæmu til greiðslu að greiðsluaðlögunartímabililiðnu samkvæmt eldri greiðsluáætlun, að teknu tilliti til niðurfellingar.Heildarfjárhæð lýstra krafna næmi samtals 14.667.049 krónum. Krafa stefnandavar ekki tekin upp í samningsfrumvarp aðalskuldara, en hún var undanþeginsamningi til greiðsluaðlögunar og nauðasamningi um greiðsluaðlögun, sbr. g-lið1. mgr. 3. gr. laga nr. 101/2010, sbr. b-lið 1. mgr. 63. gr. laga nr. 21/1991.Með auglýsingu í Lögbirtingablaðinu, 18. janúar 2012, var tilkynnt aðnauðasamningur aðalskuldara samkvæmt frumvarpi hans frá 8. desember 2011 hefðiverið staðfestur af Héraðsdómi Reykjavíkur, 21. desember 2011 og værisamningurinn því orðinn endanlegur, sbr. 1. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991. Með auglýsingu í Lögbirtingablaðinu, 3.febrúar 2012, tilkynnti umboðsmaður skuldara að tímabundinni frestun greiðslnahjá aðalskuldara hefði vegna staðfests nauðasamnings til greiðsluaðlögunarsamkvæmt X. kafla laga nr. 21/1991, lokið 21. desember 2011.Næsti gjalddagi af skuldabréfi nr. G-060168var þann 30. júní 2012. Vanskil urðu á greiðslunni. Þá urðu einnig vanskil ágreiðslum er féllu í gjalddaga 1. mars og 1. september 2013 og 1. mars 2014.Aðalskuldari var úrskurðaðurgjaldþrota með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, 21. mars 2014. Stefnandi lýsti kröfum samkvæmtframangeindu skuldabréfi nr. G-0600168 í búið með kröfulýsingu dags. 2. apríl2014. Jafnframt gerði hann sama dag kröfur á hendur stefndu á grundvelliábyrgðarloforða þeirra frá 19. október og 19. nóvember 2005, með vísan til 99gr. laga nr. 21/1991.Stefnandi höfðaði mál fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur á hendur stefndu með stefnu birtri 13. nóvember og 27. nóvember 2014,þingfestri 2. desember 2014. Málið var fellt niður að kröfu stefnanda ádómþingi 12. nóvember 2015 (málið nr. E-4811/2014). Mál þaðsem hér er til meðferðar var höfðað 14. mars 2016. Málsástæður stefnanda og tilvísun til réttarheimildaStefnandi kveðst byggja kröfur sínar í máliþessu á sjálfskuldarábyrgðar-yfirlýsingum stefndu vegna námslánaaðalskuldarans, Þórs Steinarssonar. Til námslánaskuldarinnar hafi verið stofnaðmeð útgáfu skuldabréfs nr. G-060168, sem gefið hafi verið út 19. október 2005.Skuldabréfið hafi falið í sér skuldbreytt lán skv. bráðabirgðaákvæði laga nr.140/2005, sem breytt hafi lögum nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna, enaðalskuldarinn hafi sótt um skuldbreytingu á fyrra skuldabréfi nr. R-021499.Við námslok aðalskuldarans í desember 2005 hafi fjárhæð samanlagðra námslánaaðalskuldarans að fjárhæð 3.797.710 krónur verið færð inn á umrætt skuldabréfnr. G-060168 í samræmi við reglur stefnanda. Þegar aðalskuldarinn hafi sótt umnámslán hjá stefnanda hafi verið mælt svo fyrir í lögum nr. 21/1992 um Lánasjóðíslenskra námsmanna að námsmenn sem fengju lán úr sjóðnum skyldu undirritaskuldabréf við lántöku og leggja fram yfirlýsingu a.m.k. eins manns um að hanntæki að sér sjálfskuldarábyrgð á endurgreiðslu lánsins, ásamt vöxtum ogverðtryggingu, allt að tiltekinni hámarksfjárhæð. Í þágildandi 5. gr.reglugerðar nr. 602/1997 hafi verið tekið fram að námsmenn skyldu leggja framviðurkenningu eins til tíu manna sem tækju að sér endurgreiðslu á höfuðstóllánsins ásamt verðtryggingu, vöxtum, dráttarvöxtum og öllum kostnaði vegnalánsins. Ábyrgðarmenn skyldu rita nöfn sín á skuldabréfið eða á þar til gerðayfirlýsingu. Hver ábyrgðarmaður hafi getað takmarkað ábyrgð sína við ákveðnafjárhæð. Stefnandi byggi á því að með áritun sinni á skuldabréf nr. G-060168, 19.október 2005, hafi stefnda, Helga Björg, tekist á hendur sjálfskuldarábyrgð ágreiðslu skuldabréfsins, innan tilgreindrar hámarks-fjárhæðar, í samræmi viðskilmála bréfsins. Þá hafi stefndi, Steinar, með undirritun sinni, 19. nóvember2005, á yfirlýsingu um sjálfskuldarábyrgð vegna skuldabréfs nr. G-060168 tekistá hendur sjálfskuldarábyrgð á greiðslu skuldabréfsins, innan tilgreindrarhámarksfjárhæðar, í samræmi við skilmála bréfsins. Nauðasamningur aðalskuldaratil greiðsluaðlögunar, sem staðfestur hafi verið af Héraðsdómi Reykjavíkur, 21.desember 2009, hafi fallið úr gildi er aðalskuldari hafi leitað nauðasamninga áný við lánardrottna sína með því að óska eftir samningi um greiðsluaðlögun hjáumboðsmanni skuldara, 25. janúar 2011, samkvæmt lögum nr. 101/2010, sbr. 2.mgr. 63. gr. laga nr. 21/1991, eða eftir atvikum við að aðalskuldari hafi óskaðeftir nauðasamningi til greiðsluaðlögunar með bréfi til Héraðdóms Reykjavíkur,6. október 2011. Fyrir liggi að aðalskuldari hafi fengið tólfmánaða greiðslufrest gagnvart lánardrottnum sínum, þar með töldum stefnanda,með staðfestingu Héraðsdóms Reykjavíkur, 21. desember 2009, á nauðasamningiaðalskuldara til greiðsluaðlögunar. Hafi kröfur stefnanda á hendur aðalskuldaraþví ekki orðið gjaldkræfar á því tímabili og þar af leiðandi hafi kröfur hans áhendur stefndu ekki byrjað að fyrnast á því tímabili. Þá liggi fyrir aðaðalskuldari hafi verið í greiðsluskjóli frá 25. janúar 2011 til 21. desember2011, þegar nauðasamningur hans hafi verið staðfestur í Héraðsdómi Reykjavíkuren samkvæmt 11. gr. laga nr. 101/2010 hafi stefnanda verið óheimilt að krefjastefndu um greiðslu ábyrgðarskuldbindinganna meðan aðalskuldari væri ígreiðsluskjóli. Það sé ekki fyrr en 30. júní 2012 sem fyrningarfrestur hafibyrjað að líða gagnvart stefndu. Hann hafi verið rofinn með málssókn stefnandaá hendur stefndu, 13. og 27. nóvember 2014, og hafi tveggja árafyrningarfrestur gagnvart aðalskuldara þá ekki verið liðinn. Fyrningarfrestur áhendur stefndu hafi þannig verið rofinn með sjálfstæðum hætti áður en krafan áhendur aðalskuldara hafi fyrnst. Stefnandi hafi fellt framangreint mál niður12. nóvember 2015 en höfðað mál þetta 14. mars 2016. Bú aðalskuldarans, Þórs Steinarssonar, hafi verið tekið tilgjaldþrotaskipta 21. mars 2014 og hafi umrætt námslán þá allt fallið ígjalddaga samkvæmt ákvæðum, sbr. 99. gr. laga nr. 21/1991. Stefnufjárhæð máls þessa sundurliðistþannig:Gjalddagi: Fjárhæð:30.06.2012 kr. 113.991,-01.03.2013 kr. 119.148,-01.09.2013 kr. 18.911,-01.03.2014 kr. 123.505,-Gjaldfelldar eftirst. 21.03.2014 kr. 6.071.139,-Samtals kr. 6.446.694,-Gjaldfellingarfjárhæð per 21. mars 2014reiknist þannig: Staða skuldar án verðbóta eftir gjalddaga 1. mars 20143.618.193 krónur * vt. mars 2014 (415,9) / grunnvt. (248,0), eða 6.067.768krónur, auk 1% vaxta frá 1. mars 2014 – 21. mars 2014, 3.371 króna, eða alls6.071.139 krónur. Krafist sé dráttarvaxta frá og með hverjum einstökumgjalddaga og af gjaldfellingarfjárhæðinni frá og með þeim degi sem krafan hafifallið í gjalddaga samkvæmt fyrirmælum 99. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt skýrum og ótvíræðum skilmálumskuldabréfs nr. G-060168 skuli greiða hæstu lögleyfðu dráttarvexti afvanskilaskuldinni verði ekki staðið í skilum með greiðslu afborgana og vaxta áréttum gjalddögum. Varðandi lagarök sé vísaðtil meginreglu kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og meginreglukröfuréttar um skuldbindingargildi ábyrgðar-yfirlýsinga. Þá vísi stefnandi tillaga nr 21/1992, laga nr. 91/1991, laga nr. 38/2001 og laga nr. 21/1991. Krafaum málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991. Um varnarþing vísisttil ákvæða skuldabréfsins sjálfs og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Krafa umvirðisaukaskatt styðjist við lög nr. 50/1988, en stefnandi sé ekkivirðisauka-skattskyldur og því nauðsyn að fá dæmdan virðisaukaskatt úr hendistefndu.Málsástæður stefndu og tilvísun til réttarheimildaAf hálfu stefndu eru færðar þrjármálsástæður fyrir sýknu. Í fyrsta lagi sé krafa stefnanda á hendur þeim fyrnd.Í öðru lagi sé krafan á hendur þeim fallin niður þar sem stefnandi hafi ekkigætt að skyldum sínum gagnvart stefndu sem ábyrgðarmönnum og í þriðja lagi sékrafan ósönnuð.Stefndu byggi á því að ábyrgðirþeirra séu niðurfallnar vegna fyrningar. Umræddar sjálfskuldarábyrgðir hafikomið til árið 2005 og um þær gildi því lög nr. 14/1905, um fyrningu skulda ogannarra kröfuréttinda. Samkvæmt 28. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningukröfuréttinda, gildi lögin einvörðungu um þær kröfur sem stofnast hafi eftirgildistöku laganna, þ.e. eftir 1. janúar 2008. Í 4. tölul. 3. gr. laga nr.14/1905 komi fram að kröfur samkvæmt ábyrgðarskuldbindingum fyrnist á fjórumárum. Fyrningarfrestur á kröfu stefnanda gagnvart stefndu hafi þannig veriðfjögur ár. Í 1. mgr. 5. gr. laganna segi að fyrningarfrestur teljist frá þeimdegi sem krafa hafi orðið gjaldkræf. Þegar komi að sjálfskuldarábyrgðum byrjifyrningarfrestur að líða frá þeim degi er krafa hafi gjaldfallið gagnvartaðalskuldara. Aðalskuldarinn, Þór Steinarsson, hafi fengið heimild til að leitanauðasamnings til greiðsluaðlögunar í september 2009. Umsjónarmaður meðnauðasamningsumleitunum hans hafi birt innköllun í Lögbirtingarblaðinu íoktóber 2009. Kröfulýsing hafi borist frá stefnanda, dags. 5. nóvember 2009,þar sem hann hafi gjaldfellt allt skuldabréfið og lýst kröfu að höfuðstól8.747.487 krónur, auk dráttarvaxta til 24. september 2009, að fjárhæð 2.100krónur. Samkvæmt kröfulýsingunni hafisundurliðun kröfunnar verið þannig: KrafaGjalddagiFjárhæðSkuldabréf G-060168. september 200973.027 krónurEftirstöðvar G-06016824. september 20095.024.079 krónurÁbyrgð á skuldabréfi R-1707824. september 20093.550.381 krónurStefnandi hafi þannig sjálfur tekiðþá ákvörðun að gjaldfella allar eftirstöðvar af umræddri skuld aðalskuldara íheild sinni og sé slík gjaldfelling óafturkræf. Á gjalddaga, 1. september 2009,hafi hluti af kröfu stefnanda á hendur aðalskuldara, að fjárhæð 173.027 krónur,orðið gjaldkræfur og við gjaldfellinguna, 24. september 2009, hafi allareftirstöðvar kröfunnar orðið gjaldkræfar. Framangreindar dagsetningar markiþannig upphaf fyrningarfrests skuldarinnar, bæði gagnvart aðalskuldara oggagnvart stefndu. Fyrningarfrestur kröfu þeirrar er stefnandi krefji stefndu umí máli þessu hafi þannig hafist 1. september 2009 af hluta kröfunnar að fjárhæð173.027 krónur og lokið þann 1. september 2013. Fyrningarfrestureftirstöðvanna, að fjárhæð 5.024.079 krónur hafi hafist þann 24. september 2009og lokið 24. september 2013. Verði ekki á það fallist að stefnandi hafigjaldfellt umrædda skuld aðalskuldara með framangreindri kröfulýsingu, dags. 5.nóvember 2009, sé á því byggt að skuldin hafi gjaldfallið í heild er framangreindurnauðasamningur til greiðsluaðlögunar vegna aðalskuldara hafi komist á, 21.desember 2009, sbr. 30. gr. nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. Ákvæði 1.mgr. 30. gr. laganna sé svohljóðandi:„Nauðasamningurhefur í för með sér, án tillits til samninga, laga eða annarra reglna, að allarsamningskröfur falla sjálfkrafa í gjalddaga gagnvart skuldaranum þegarsamningurinn kemst á, nema kveðið sé þar á um tiltekinn gjaldfrest. Fjárhæðsamningskröfu verður ekki færð niður þótt hún falli fyrr í gjalddaga af þessumsökum en annars hefði orðið.“Af ákvæðinu sé ljóst að þegarumræddur nauðasamningur hafi komist á, 21. desember 2009, hafi krafa stefnandaá hendur aðalskuldara, fallið í gjalddaga. Hafi því fyrningarfrestur gagnvartábyrgðarmönnum, í samræmi við ákvæði 4. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905, byrjað aðlíða í síðasta lagi, 21. desember 2009. Með gjaldfresti, í 1. mgr. 30. gr.laganna, sé aðeins átt við þau tilvik er gjaldfrestur sé veittur einn og sér,þ.e. þegar aðalefni nauðasamnings til greiðsluaðlögunar kveði eingöngu á um aðveita skuli gjaldfresti. Ákvæðið taki þannig ekki til nauðasamninga tilgreiðsluaðlögunar þar sem efni samnings sé jafnframt niðurfelling krafna, líktog í tilviki umrædds nauðasamnings til greiðsluaðlögunar frá 21. desember 2009.Verði hvorki á það fallist að krafa stefnanda hafi fyrnst í heild í kjölfargjaldfellingar stefnanda né þegar umræddur nauðasamningur hafi komist á, 21.desember 2009, sé á því byggt að stefnandi hafi fellt niður 76,7% af kröfumsínum á hendur aðalskuldara er nauðasamningurinn hafi komist á. Sú niðurfellinghafi verið án nokkurs greiðslufrests. Hafifyrningarfrestur á að minnsta kosti 76,7% af kröfu stefnanda á hendurstefndu þannig byrjað að líða í síðasta lagi þann 21. desember 2009 og lokið ísíðasta lagi 21. desember 2013. Verði ekki fallist á framanritað sé á því byggtað krafa stefnanda á hendur aðalskuldara sé fyrnd samkvæmt 2. mgr. 165. gr.laga nr. 21/1991. Stefnandi hafi ekki fengið dóm um viðurkenningu áfyrningarslitum samkvæmt 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991. Það leiði afmeginreglum kröfuréttar um ábyrgðir að ábyrgðarmaður verði jafnan ekki krafinnum greiðslu ef aðalkrafan sé ógild eða fallin niður. Þar af leiðandi verði aðsýkna stefndu af kröfum stefnanda. Líkt og að framan greini hafi stefnandi ekkiviðhaldið kröfu sinni gagnvart stefndu með neinum hætti, hvorki með beiðni umfjárnám, höfðun dómsmáls, eða á annan hátt, fyrr en með málshöfðun í desember2014. Því sé krafa stefnanda gegn stefndu fallin úr gildi fyrir fyrningusamkvæmt 1. gr. laga nr. 14/1905. Í því felist að kröfuhafi eigi enga kröfu áhendur ábyrgðarmönnum og beri því að sýkna stefndu af kröfum stefnanda.Stefndu byggi á því aðupplýsingaskylda stefnanda gagnvart þeim hafi ekki verið virt. Samkomulag umnotkun sjálfskuldarábyrgða, frá árinu 2001 tilgreini meginreglur til verndarábyrgðarmönnum í þeim tilvikum er sjálfskuldarábyrgð sé sett til tryggingarfjárhagslegri skuldbindingu. Reglurnar feli í sér góða viðskiptahætti og séuhafðar til hliðsjónar við mat á háttsemi lánastofnana. Hafi ekki verið fariðeftir þeim meginreglum sem fram komi í samkomulaginu teljist almenntósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sigábyrgðaryfirlýsingu. Umrætt samkomulag hafi verið bindandi fyrir stefnanda.Samkomulagið hafi verið unnið á vettvangi viðskiptaráðuneytisins og sé m.a.undirritað af þáverandi viðskiptaráðherra. Ljóst sé að samkomulag semstjórnvöld beiti sér fyrir og undirriti og staðfesti fyrir sitt leyti hafigildi fyrir opinberar lánastofnanir eins og stefnanda. Samkomulagið hafi þó íraun einungis verið staðfesting á sanngjörnum og góðum viðskiptaháttum sem ígildi séu og hafi verið gagnvart ábyrgðum einstaklinga. Þær sanngirnisreglurgildi ávallt fyrir ábyrgðir einstaklinga og þannig hafi í raun verið ónauðsynlegtað undirrita eða gangast sérstaklega undir samkomulagið. Stefnanda hafi þó ekkieinungis borið að ástunda vandaða viðskiptahætti heldur einnig vandaðastjórnsýsluhætti, en stefnandi sé bundinn af ákvæðum stjórnsýslulaga nr.37/1993. Stefnandi sé stjórnvald og sé þannig, auk framangreinds, skylt að komafram af sanngirni gagnvart borgurum. Markmið stjórnsýslulaga sé að tryggjaréttaröryggi borgaranna í skiptum þeirra við stjórnvöld og leggi þau ríkarkröfur á stjórnvöld um að viðhafa vönduð vinnubrögð í samskiptum sínum viðborgarana. Stefnandi eigi því að ganga lengra en aðrar lánastofnanir ísanngirni gagnvart viðsemjendum sínum. Stefnandi geti allt að einu ekki boriðminni skyldur en aðrar lánastofnanir og verið þannig eina lánastofnunin sem komistupp með að beita viðsemjendur sína ósanngirni og slæmum viðskiptaháttum. Samaháttsemin geti ekki talist ósanngjörn þegar einkaréttarleg lánastofnun viðhafihana en sanngjörn þegar opinber lánastofnun eigi í hlut. Þá beri stefnanda aukþess skylda samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, tilað rannsaka mál áður en þau séu leidd til lykta. Í þeirri skyldu felist m.a. aðkanna greiðslugetu aðalskuldara að láni. Stefnandi beri auk þessleiðbeiningarskyldu samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en í þeirriskyldu felist m.a. að veita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi mál.Þegar sjálfskuldarábyrgð sé sett til tryggingar fjárhagslegri skuldbindinguteljist það bæði sanngjarnt og góð viðskiptavenja að lánafyrirtæki meti greiðslugetugreiðandans og upplýsi ábyrgðarmenn um hana. Það sé auk þess í samræmi við þauviðmið um góða viðskiptahætti sem fram komi í samkomulaginu og meginreglurstjórnsýsluréttar um rannsóknarskyldu. Hafi slíkt ekki verið gert sébersýnilega ósanngjarnt af lánafyrirtæki að bera fyrir sig loforðábyrgðarmanna. Slíkum ábyrgðum verði því vikið til hliðar með stoð í 36. gr.laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og 36. gr. a-dsömu laga. Stefnanda hafi borið að framkvæma greiðslumat á lántaka og kynnaniðurstöðu slíks greiðslumats fyrir stefndu áður en þau gengust í ábyrgðina.Þessari skyldu, sem sanngjarnt og eðlilegt sé að stefnandi fari eftir í störfumsínum, hafi ekki verið sinnt. Greiðslumat hafi þá þýðingu að ef niðurstaða þessbendi til að lántaki geti ekki efnt skuldbindingar sínar þá beri lánveitanda aðráða ábyrgðarmanni að gangast ekki í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuldum lántaka.Óski ábyrgðarmaður engu að síður eftir að gangast í ábyrgð skuli lánveitandi fáskriflega staðfestingu ábyrgðarmanns þess efnis. Stefnandi hafi hvorkiframkvæmt greiðslumat á aðalskuldara né kynnt stefndu slíkt mat, eða upplýstiþau um þá sérstöku áhættu er fylgi sjálfskuldarábyrgð á námslánum. Þar með hafistefnandi ekki sinnt þeim skyldum sem sanngjarnt og eðlilegt sé að hann farieftir í störfum sínum. Stefnandi verði að bera hallan af því að hafa ekkiviðhaft þau vönduðu vinnubrögð sem honum hafi borið, enda sé að öðrum kostivandséð að stefnandi starfi í samræmi við þau meginmarkmið, sem framangreintsamkomulag byggi á, að þeir sem veiti tryggingu fyrir fjárskuldbindingumannarra geri sér grein fyrir þeirri áhættu sem þeir takist á herðar með slíkriráðstöfun. Þessi ríka krafa, sem gera verði til stefnanda, verði ekki aðeinsleidd af samkomulaginu heldur einnig af skráðum og óskráðum reglumstjórnsýsluréttar, m.a. rannsóknarreglunni og leiðbeiningarskyldunni. Stefnandihafi ekki veitt stefndu neinar upplýsingar vegna sjálfskuldarábyrgða þeirra, umeðli þeirra eða umfang áhættunnar sem í þeim hafi falist. Stefnandi hafi hvorkiupplýst stefndu um það hvað fælist í því að takast á hendur umræddarsjálfskuldarábyrgðir, né kynnt þeim fjárhag eða skuldastöðu aðalskuldarans,fyrir undirritun þeirra. Líkt og að framan greini séu stefndu einstaklingar,ólöglærð og með enga sérstaka þekkingu á fjármálum. Þá hafi stefndu enganfjárhagslegan ávinning eða annan hag haft af undirritun sjálfskuldarábyrgðanna.Stefnandi sé hinsvegar lánastofnun með sérþekkingu sem samið hafi alla skilmálaumrædds skuldabréfs og sjálfskuldarábyrgða stefndu einhliða. Þá beri jafnframtað skýra allan vafa neytanda í hag, í þessu tilfelli skuldara, þar meðtöldumsjálfskuldar­ábyrgðar­mönnum, sbr. 1. mgr. 36. gr. b. laga nr. 7/1936. Stefndubyggi jafnframt á því að krafa stefnanda um greiðslu á grundvelliábyrgðaryfirlýsinga stefndu sé hvoru tveggja ósanngjörn og andstæð góðriviðskiptavenju. Það hafi raunar verið viðurkennt af löggjafarvaldinu með lögumnr. 78/2009, um breytingu á lögum um Lánasjóð íslenskra námsmanna, nr. 21/1992,en samkvæmt þeim hafi 6. gr. laganna verið breytt þannig að krafa umábyrgðarmenn á námslánum hafi verið felld út. Samkvæmt athugasemdum viðfrumvarp til laga nr. 78/2009, hafi það einkum verið gert vegna þess að krafanþótti umdeild og ekki samrýmast þeim tilgangi laga um Lánasjóð íslenskranámamanna að tryggja jafnrétti til náms. Að öllu ofangreindu virtu sé á þvíbyggt af hálfu stefndu að víkja beri sjálfskuldarábyrgðum þeirra til hliðar aðfullu, á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga og 36. gr. a-d sömu laga, enda ósanngjarnt og andstætt góðriviðskiptavenju fyrir stefnanda að bera þær fyrir sig. Ákvæði laga nr. 32/2009, sem kveði áum tilkynningarskyldu, gildi um stefnanda, sbr. 12. gr. laganna. Samkvæmt 2.mgr. 7. gr. laganna skuli ábyrgðarmaður vera skaðlaus af vanrækslu lánveitandaum tilkynningarskyldu skv. 1. mgr. og ef vanræksla sé veruleg skuli ábyrgðfalla niður. Stefndu byggi á því að vanræksla stefnanda á tilkynningarskylduhafi verið veruleg og að ábyrgðin skuli af þeim ástæðum falla niður. Í fyrstalagi hafi stefnanda borið, skv. a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009, umábyrgðarmenn, að senda stefndu tilkynningu svo fljótt sem kostur hafi verið umvanefndir lántaka. Stefnandi hafi ekki tilkynnt stefndu um vanefndir lántakafyrr en þremur árum síðar, með innheimtuviðvörun dags. 14. ágúst 2012. Í öðrulagi hafi stefnanda borið, skv. d. lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009, umábyrgðarmenn, að tilkynna stefndu eftir hver áramót um stöðu láns sem ábyrgðstandi fyrir og senda stefndu jafnframt yfirlit yfir ábyrgðir. Stefnandi hafiekki sýnt fram á að hann hafi uppfyllt þessa skyldu sína. Í þriðja lagi hafistefnanda borið, skv. c. lið 1. mgr. 7. gr. síðastnefndra laga, að tilkynnastefndu að bú aðalskuldara hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandihafi ekki sýnt fram á að framangreindri skyldu hafi verið sinnt. Af þessu megiljóst vera að stefnandi hafi að verulegu leyti vanrækt tilkynningarskyldu sínagagnvart stefndu um atvik sem sannanlega hafi haft áhrif á forsendur ábyrgðar,stefndu í óhag. Með vanrækslu sinni hafi stefnandi komið í veg fyrir að stefnduættu þess ávallt kost að grípa inn í aðstæður og þar með leitast við að koma íveg fyrir frekari greiðslur samkvæmt ábyrgðinni. Í 4. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009, umábyrgðarmenn, segi að lánveitandi geti ekki þannig að gildi hafi gagnvartábyrgðarmanni gjaldfellt lán í heild sinni nema ábyrgðarmanni hafi áður veriðgefinn kostur á að greiða gjaldfallnar afborganir lánsins. Stefnandi hafi sýntalgert tómlæti í þessum efnum og þar með komið í veg fyrir að stefndu fengjufæri á að grípa inn í aðstæður og greiða gjaldfallnar afborganir hins umræddaláns eins og þær hafi staðið á gjalddaga. Stefna málsins hafi að geyma afartakmarkaðar og beinlínis rangar upplýsingar um málsatvik. Samkvæmt kröfugerðstefnanda, og nánari sundurliðun kröfunnar, láti stefnandi líta svo út semvanskil hafi ekki orðið á láninu fyrr en 30. júní 2012 og kveði lánið hafagjaldfallið í kjölfar úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur um gjaldþrotaðalskuldara, 21. mars 2014. Hins vegar sé ljóst að vanskil hafi hafist, 1.september 2009, samkvæmt kröfulýsingu stefnanda til umsjónarmanns vegnanauðasamnings-umleitana aðalskuldara til greiðsluaðlögunar, og hafi heildarskuld aðalskuldara verið gjaldfelldsamkvæmt sömu kröfulýsingu, 24. september 2009. Krafa stefnanda hafi orðiðgjaldkræf þann sama dag í kjölfar gjaldfellingar hennar samkvæmt framangreindrikröfulýsingu. Stefnanda sé vel kunnugt um þá staðreynd. Samt sem áður kveðistefnandi umrætt skuldabréf enn vera í gildi samkvæmt stefnu málsins og kveðivanskil ekki hafa hafist fyrr en 2012 og krefjist þannig vaxta í dómkröfu sinnifrá 30. júní 2012. Þá vísi framlögð dómskjöl stefnanda til yfirlits ogskuldastöðu stefndu sem ekki geti staðist í ljósi þess að umrædd skuldaðalskuldara hafi samkvæmt framangreinduverið gjaldfelld af stefnanda í september 2009, eða í síðasta lagi með tilkomunauðasamnings til greiðsluaðlögunar í desember 2009. Þannig geti málsástæður ogframlögð skjöl stefnanda ekki talist færa sönnur á þá skuld sem stefnandikrefji stefndu um í máli þessu. Stefndu byggi einnig á því að sýknaberi þau af kröfum stefnanda þar sem stefnandi hafi sýnt af sér algert tómlætivið innheimtu kröfunnar. Vanskil aðalskuldara hafi hafist árið 2009, þegar hannhafi óskað eftir heimild til nauðasamningsumleitana. Stefnandi hafi hins vegarekki gert stefndu viðvart um vanskilin fyrr en um það bil þremur árum síðar,með innheimtuviðvörun þann 14. ágúst 2014.Þá hafi stefnandi gjaldfellt lán sitt,24. september 2009, án þess að stefndu hafi áður verið gefinn kostur á aðgreiða gjaldfallnar afborganir lánsins. Með því hafi stefnandi enn fremur sýntaf sér algert tómlæti og komið að auki í veg fyrir að stefndu ættu þess kost aðbregðast við með því að greiða gjaldfallnar afborganir hins umrædda láns, einsog þær hafi staðið á gjalddaga. Verði ekki fallist á sýknukröfustefndu, geri stefndu þá kröfu til vara að dómkrafa stefnanda verði lækkuð. Semrökstuðning fyrir varakröfu sinni vísi stefndu til þeirra málsástæðna oglagaraka sem raktar hafi verið í tengslum við aðalkröfu stefndu. Geri stefnduþær kröfur að dómurinn líti sérstaklega til hins verulega tómlætis stefnandavið innheimtu kröfunnar.Stefndu byggi einnig á því aðstefnandi hafi fellt niður 76,7% af kröfum sínum á hendur aðalskuldara ernauðasamningur hafi komst á þann 21. desember 2009. Þannig hafifyrningarfrestur á að minnsta kosti 76,7% af kröfu stefnanda á hendur stefndubyrjað að líða, í síðasta lagi þann 21. desember 2009 og þannig lokið í síðastalagi 21. desember 2013. Þannig beri að minnsta kosti að lækka kröfu stefnanda áhendur stefndu sem því nemi. Enn fremur byggi stefndu á því aðlækka beri kröfu stefnanda sem nemi þeim gjalddögum, sem fyrndir hafi verið,þegar fyrra mál stefnanda á hendur stefndu hafi verið höfðað. Þá byggi stefndujafnframt á því að tómlæti stefnanda við innheimtu skuli í öllum tilvikum leiðatil þess að dráttarvextir reiknist ekki fyrr en frá dómsuppsögu. Stefndu byggi á meginreglum íslensksréttarfars samkvæmt ákvæðum laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, einkum 45.gr., 50. gr., 4. mgr. 94. gr. og 5. mgr. 101. gr. laganna, auk meginreglunnarum skýra kröfugerð skv. 1. mgr. 80. gr. laganna. Málskostnaðarkrafa stefndueigi sér stoð í 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndubyggi einnig á almennum reglum samninga- og fjármunaréttar og meginreglum lagaum meðferð einkamála um sönnun og sönnunarbyrði. Stefndu byggi jafnframt áákvæðum laga nr. 14/1905, um fyrningu kröfuréttinda, einkum 4. tölul. 3. gr. og5. gr. laganna. Einnig byggi stefndu á ákvæðum laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009og samningalaga nr. 7/1936. Þá byggi stefndu á meginreglum stjórnsýsluréttar,auk ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Forsendur og niðurstaðaEins og áður er rakið byggja stefndu sýknu- lækkunarkröfursínar í máli þessu aðallega á þremur málsástæðum. Í fyrsta lagi sé krafastefnanda á hendur þeim fyrnd. Í öðru lagi sé krafan á hendur þeim fallin niðurþar sem stefnandi hafi ekki gætt að skyldum sínum gagnvart stefndu semábyrgðarmönnum og í þriðja lagi sé krafan ósönnuð.Óumdeilt er að um fyrninguábyrgðarskuldbindinga stefndu fari skv. 4. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 umfyrningu skulda og annarra kröfuréttinda og fyrnast kröfurnar því á fjórumárum. Skv. 1. mgr. 5. gr. laganna telst fyrningarfrestur ábyrgðar-skuldbindingafrá þeim degi er krafa verður gjaldkræf. Eindagi kröfu markar því upphaffyrningarfrestsins.Eins og áður er rakið fékkaðalskuldari, á grundvelli laga nr. 24/2009 um breytingu á lögum nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl., heimild til að leita nauðasamnings um greiðsluaðlögun,24. september 2009. Innköllun til lánardrottna var gefin út 15. október oglýsti stefnandi kröfu sinni samkvæmt skuldabréfi nr. G-060168, 5. nóvember.Nauðasamningurinn var staðfestur af Héraðsdómi Reykjavíkur 21. desember 2009 ogfól hann í sér hlutfallslega lækkun lýstra krafna og að aðalskuldara varveittur tólf mánaða greiðslufrestur m.a. gagnvart stefnanda frá og meðstaðfestingardegi til 21. desember 2010, sbr. b-lið 1. gr. laga nr. 24/2009.Eins og áður er rakið var afborgun afskuldabréfi nr. G-060168, sem féll í gjalddaga, 1. september 2009, í vanskilumvið framangreinda kröfulýsingu stefnanda. Náði kröfulýsing stefnanda tilþeirrar greiðslu og eftirstöðva skuldabréfsins. Aðila máls þessa greinir á um hvortfyrningarfrestur gagnvart stefndu, á grundvelliábyrgðarskuldbindinga þeirra frá 19. október og 19. nóvember 2005, hafibyrjað að líða 1. september 2009, hvað greiðsluna sem féll í gjalddaga þann dagvarði, og 24. september 2009 hvað eftirstöðvar skuldabréfsins frá 19. októbervarði eða í síðasta lagi 21. desember 2009, við staðfestingu nauðasamningsaðalskuldara um greiðsluaðlögun eða hvort greiðslufrestur aðalskuldara samkvæmtnauðasamningnum hafi komið í veg fyrir að fyrning hæfist.Ekki verður talið, með vísan tilákvæðis framangreinds nauðasamnings aðal-skuldara um tólf mánaða greiðslufrest,að kröfur stefnanda á hendur honum, sem lýst var með kröfulýsingu stefnanda, 5.nóvember 2009, hafi orðið gjaldkræfar að hluta eða öllu leyti 1. september2009, þegar aðalskuldara var heimilað að leita nauðasamnings, 24. september2009, við framangreinda kröfulýsingu eða staðfestingu nauðasamningsins, líkt ogstefndu byggja á. Verður fyrningarfrestur krafna stefnanda á hendur stefndu þvíekki talinn hafa byrjað að líða við framangreind tímamörk, sbr. 1. mgr. 5. gr.laga nr. 14/1905, sbr. 30. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.Eins og áður er rakið laukgreiðslufresti aðalskuldara samkvæmt áðurgreindum nauðasamningi, 21. desember2010. Þá liggur fyrir að aðalskuldari sótti um greiðsluaðlögun samkvæmt lögumnr. 101/2010 um greiðsluaðlögun einstaklinga, þann 25. janúar 2011. Samkvæmt 1.gr. laga nr. 128/2010 um breytingu á lögum nr. 101/2010, sem tekið hafði gildi,þegar umsókn aðalskuldara barst umboðsmanni skuldara, hófst tímabundin frestun greiðslna samkvæmt11. gr. laga nr. 101/2010, frá móttöku umsóknarinnar. Fyrir liggur aðaðalskuldari náði ekki samkomulagi við lánardrottna sína um greiðsluaðlögun ogað hinn 6. október 2011 leitaði hann nauðasamnings til greiðsluaðlögunar ágrundvelli X. kafla laga nr. 21/1991. Nauðasamningurinn var staðfestur 21.desember 2011 og lauk þá einnig tímabundinni frestun greiðslna skv. 11. gr.laga nr. 101/2010. Stefnandi var undanþeginn nauðasamningnum en hins vegarféllu afborganir og vextir samkvæmt skuldabréfi nr. G-060168 niður ágreiðsluaðlögunartímanum, sbr. g-lið 1. mgr. 3. gr. laga nr. 101/2010.Með hliðsjón af því sem að framan errakið um tímabundna greiðslufrestun aðalskuldara frá og með 25. janúar til ogmeð 21. desember 2011, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 128/2010 um breytingu álögum nr. 101/2010 um greiðsluaðlögun einstaklinga verður ekki fallist á þaðmeð stefndu að krafa stefnanda á hendur þeim hafi orðið gjaldkræf áframangreindu tímabili. Verður því þá jafnframt hafnað að fyrningarfresturkröfunnar hafi hafist á sama tímabili, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905,enda var stefnanda ekki heimilt að gjaldfella umrædda kröfu sína gagnvartaðalskuldara meðan á greiðslufrestuninni stóð, sbr. 11. gr. laga nr. 101/2010. Samkvæmt framangreindu lauktímabundinni frestun greiðslna aðalskuldara,21. desember 2011, við staðfestingu nauðasamnings aðalskuldara. Fyrirliggur að vanskil urðu á greiðslum samkvæmt skuldabréfi nr. G- 060168 vegnaafborgana er féllu í gjalddaga 30. júní 2012, 1. mars 2013, 1. september 2013og 1. mars 2014 og hófst fyrningarfrestur vegna þessara greiðslna gagnvartstefndu frá og með tilgreindum gjalddögum. Aðalskuldari var úrskurðaðurgjaldþrota 21. mars 2014. Krafa stefnanda á hendur stefndu vegna eftirstöðvaskuldabréfs nr. G060168 varð gjaldkræf við töku bús aðalskuldara tilgjaldþrotaskipta, sbr. 99. gr. laga nr. 21/1991. Stefnandi lýsti kröfu í búið2. apríl 2014. Skiptum á búi aðalskuldara lauk 9. júní 2014 og hófst þá tveggjaára fyrningarfrestur gagnvart honum, sbr. 1. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991.Stefnandi höfðaði mál á hendurstefndu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu birtri 13. nóvember og 27.nóvember 2014 til innheimtu á meintri skuld stefndu skv. ábyrgðarskuldbindingumþeirra. Framangreind málssókn sleit fyrningu þeirra krafna sem urðu gjaldkræfar30. júní 2012 og síðar þ. á m. við framangreint gjaldþrot aðalskuldara. Fyrirliggur að málið var fellt niður af stefnanda, 12. nóvember 2015. Mál þetta varhöfðað á hendur stefndu 14. mars 2016. Samkvæmt því sem rakið hefur verið vorukröfur stefnanda á hendur aðalskuldara ófyrndar er hann höfðaði framangreintmál á hendur stefndu í nóvember 2014 og er sýknukröfu stefndu byggðri á fyrningukrafna stefnanda á hendur aðalskuldara því hafnað.Af hálfu stefndu er á því byggt að sáhluti krafna stefnanda, sem fallið hafi niður við nauðasamning aðalskuldara,21. desember 2009, hafi byrjað að fyrnast gagnvart stefndu við staðfestingunauðasamningsins. Ekki verður fallist á þessa málsástæðu stefndu enda varðniðurfærslan ekki gjaldkræf gagnvart stefndu við staðfestingu nauðasamningsins,sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905. Af hálfu stefndu er á því byggt aðstefnanda hafi borið að framkvæma greiðslumat á aðalskuldara og kynnaniðurstöðu matsins fyrir stefndu, áður en þau hafi gengist í ábyrgð á námslánumhans gagnvart stefnanda. Styðjist sú skylda bæði við ákvæði samkomulags Samtakabanka og verðbréfafyritækja, Sambands íslenkra sparisjóða, Neytendasamtakannaog viðskiptaráðherra af hálfu stjórnvalda frá 2001 og meginreglur um sanngjarnaog góða viðskiptahætti. Sé það bæði ósanngjarnt og andstætt góðumviðskiptaháttum að byggja á ábyrgðarloforðum sem fengin hafi verið án þess aðumrætt greiðslumat hafi verið framkvæmt og kynnt. Þá hafi stefnandi við öflunábyrgðarloforðanna brotið í bága við vandaða stjórnsýsluhætti samkvæmtstjórnsýslulögum nr. 37/1993 auk rannsóknarreglu og leiðbeiningarreglu samkvæmt7. og 10. gr. laganna. Þá verði til þess að líta í þessu sambandi að stefnduséu einstaklingar, ólöglærð og með enga sérstaka þekkingu á fjármálum ogennfremur að þau hafi engan fjárhagslegan ávinning eða annan hag haft afundirritun sjálfskuldarábyrgðanna. Stefnandi sé hinsvegar lánastofnun með sérþekkingusem samið hafi einhliða alla skilmála umrædds skuldabréfs ogsjálfskuldarábyrgða stefndu. Að öllu framangreindu virtu sé á því byggt afhálfu stefndu að víkja beri sjálfskuldarábyrgðum þeirra til hliðar að fullu, ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga og 36. gr. a-d sömu laga, enda ósanngjarnt og andstætt góðriviðskiptavenju fyrir stefnanda að bera þær fyrir sig.Stefnandi var ekki aðili aðfyrrgreindu samkomulagi Sambands íslenskra viðskiptabanka o.fl um notkunsjálfskuldarábyrgða frá 2001. Var stefnandi því ekki bundinn af ákvæðumsamkomulagsins þar á meðal ákvæðum þess um mat á greiðslugetu.Þá hafa stefndu ekki sýnt fram á að stefnandi hafi með því að láta ekkiframkvæma sérstakt mat á greiðslugetu aðalskuldara gerst brotlegur við óskráðarreglur um góða viðskiptahætti eða ákvæði 36. gr. laga nr. 7/1936. Þykir í þeimefnum mega líta til þess hvers eðlis lánveitingar stefnanda eru, sbr. 1. gr.laga nr. 21/1992, þ.e. að þeim er ætlað aðtryggja þeim sem falla undir lögin tækifæri til náms án tillits til efnahags.Verður að telja að stefndu hafi báðum verið þetta ljóst og jafnframt að nokkur óvissa gat verið um framtíðargreiðslugetuaðalstefnanda. Af hálfu stefndu hafa engin haldbær rök verið færð fyrir því aðstefnandi hafi við öflun umræddra ábyrgða brotið í bága við ákvæðistjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af hálfu stefndu er á því byggt aðstefnandi hafi vanrækt tilkynningaskyldu gagnvart sér samkvæmt 12. gr. laga nr.32/2009 um ábyrgðarmenn og beri af þeirri ástæðu að fell ábyrgð þeirra gagnvartstefnanda niður, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna enda hafi vanræksla stefnanda íþessum efnum verið veruleg bæði hvað varði tilkynningar um vanefndiraðalskuldara og tilkynningar um stöðu láns aðalskuldara um áramót. Þá hafistefnandi vanrækt að tilkynna stefndu um að bú aðalskuldara hefði verið tekiðtil gjaldþrotaskipta. Stefnandi hafi þannig vanrækt tilkynningarskyldu sínagagnvart stefndu um atvik sem sannanlega hafi haft áhrif á forsendur ábyrgðarþeirra og komið í veg fyrir að stefndu ættu þess ávallt kost að grípa inn íaðstæður og þar með leitast við að koma í veg fyrir frekari greiðslur samkvæmtábyrgðinni. Samkvæmt gögnum málsins liggur fyrirað stefnda, Helga Björg, fékk eftirtaldar tilkynningar um vanskil aðalskuldara,innheimtubréf vegna vanskilanna og yfirlit yfir stöðu láns í árslok: 20. janúar2012, yfirlit vegna stöðu námslánsins í árslok 2011; 14. ágúst 2012,innheimtuviðvörun vegna afborgunar 30. júní 2012; 1. febrúar 2013, yfirlitvegna stöðu námslánsins í árslok 2012; 3. september 2013, innheimtubréf vegnaafborgana 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 3. október 2013, ítrekun vegnaafborgunar 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 2. desember 2013, ítrekun vegnaafborgunar 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 3. febrúar 2014, ítrekun vegnaafborgunar 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 5. febrúar 2014, innheimtubréf vegnaafborgunar 1. september 2013; 11. febrúar 2014, yfirlit vegna stöðu námslánsinsí árslok 2013; 7. mars 2014, ítrekun vegna afborgunar 1. september 2013; 13.mars 2014, innheimtubréf vegna afborgunar 1. mars 2014; 20. mars 2014, ítrekunvegna afborgunar 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 2. apríl 2014, tilkynningu um gjaldfellinguvegna gjaldþrots aðalskuldara jafnfram því sem stefndu var boðið að gerakröfuna upp með skuldabréfi til tíu ára; 22. september 2014, innheimtubréfvegna afborgana 30. júní 2012, 1. mars 2013, 1. september 2013, 1. mars 2014 ogeftirstöða per 26. mars 2014; 20. febrúar 2015, yfirlit stöðu í árslok 2014 og29. mars 2016, yfirlit í árslok 2015. Þá liggur fyrir að stefndi, Steinar,fékk eftirtaldar tilkynningar: 31. janúar 2012, yfirlit yfir stöðu láns íárslok 2011; 14. ágúst 2012, innheimtuviðvörun vegna afborgunar 30. júní 2012;6. febrúar 2013, yfirlit yfir stöðu láns í árslok 2012; 3. september 2013,innheimtubréf vegna afborgana 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 3. október 2013,ítrekun vegna afborgana 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 2. desember 2013,ítrekun vegna afborgana 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 3. febrúar 2014, ítrekunvegna afborgana 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 5. febrúar 2014, innheimtubréfvegna afborgunar 1. september 2013; 17. febrúar 2014, yfirlit yfir stöðu láns íárslok 2013; 7. mars 2014, ítrekun vegna afborgunar 1. september 2013; 13. mars2014, innheimtubréf vegna afborgunar 1. mars 2014; 20. mars 2014, ítrekun vegnaafborgana 30. júní 2012 og 1. mars 2013; 2. apríl 2014, tilkynningu umgjaldfellingu vegna gjaldþrots aðalskuldara jafnfram því sem stefnda var boðiðað gera kröfuna upp með skuldabréfi til tíu ára; 22. september 2014,innheimtubréf vegna afborgana 30. júní 2012, 1. mars 2013, 1. september 2013,1. mars 2014, og eftirstöðva per 26. mars 2014; 20. febrúar 2015, yfirlit yfirstöðu láns í árslok 2014; 29. mars 2016, yfirlit yfir stöðu láns í árslok 2015.Með vísan til framangreindratilkynninga stefnanda til stefndu um stöðu láns í árslok og ítrekaðratilkynninga um vanskil aðalskuldara er því hafnað að stefnandi hafi gerst sekurum verulega vanrækslu hvað tilkynningar til stefndu varðar, sbr. 2. mgr. mgr.7. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Þá liggur ennfremur fyrir samkvæmt þvísem rakið hefur verið að stefndu var sannanlega boðið með bréfum, 2. apríl2014, að taka yfir skuldbindingar aðalskuldara gagnvart stefnanda meðskuldabréfi til tíu ára, sbr. 4. mgr. 7.gr. laga nr. 32/2009. Er því þar með einnig hafnað að stefnandi hafi gerstsekur um tómlæti í þessum efnum líkt og stefndu halda fram.Ekki er tölulegur ágreiningur í máliþessu. Dráttarvaxtakrafa stefnanda, hvað einstakar afborganir varðar, á sérstoð í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og hvaðeftirstöðvar varðar í 3. mgr. 5. gr. laganna en bú aðalskuldara var eins ogáður greinir tekið til gjaldþrotaskipta 2. apríl 2014.Með vísan til allsframangreinds eru stefndu dæmd til að greiða stefnanda, óskipt, 6.446.694krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 113.991krónu, frá 30. júní 2012 til 1. mars 2013, en af 233.139 krónum, frá þeim degitil 1. september 2013, en af 252.050 krónum, frá þeim degi til 1. mars 2014, enaf 375.555 krónum, frá þeim degi til 2. maí 2014, en af 6.446.694 krónum, fráþeim degi til greiðsludags. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu og 1. mgr.130. gr. laga nr. 91/1991 verða stefndu jafnframt dæmd til að greiða stefnanda,óskipt, 950.000 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts.ÞórðurS. Gunnarsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DómsorðStefndu, SteinarÞorsteinsson og Helga Björg Ragnarsdóttir, greiði stefnanda, Lánasjóðiíslenskra námsmanna, óskipt, 6.446.694 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 113.991 krónu, frá 30. júní 2012 til 1. mars2013, en af 233.139 krónum, frá þeim degi til 1. september 2013, en af 252.050krónum, frá þeim degi til 1. mars 2014,en af 375.555 krónum, frá þeim degi til 2. maí 2014, en af 6.446.694 krónum,frá þeim degi til greiðsludags. Stefndu greiði stefnanda, óskipt 950.000 krónurí málskostnað.

Mál nr. 88/1999

Bifreið Skaðabætur Vörslur

Vél bifreiðar í eigu G skemmdist þegar bifreiðin var í vörslum bílasölunnar B. Héraðsdómur skipaður sérfróðum meðdómendum taldi að sterkar líkur væru á því að skemmdirnar hefðu verið komnar á byrjunarstig áður en bifreiðin kom á bílasöluna og að ósannað væri að tjónið mætti rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna hennar. Ekki var talið að G hefði hnekkt þessari niðurstöðu og var héraðsdómur staðfestur um sýknu eigenda B af kröfum G.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. mars 1999 og krefst þess aðallega að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða sér 615.819 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 29. apríl 1999 til greiðsludags, en til vara aðra lægri fjárhæð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur stefnt Sjóvá-Almennum tryggingum hf. til réttargæslu fyrir Hæstarétti. Félagið hefur ekki látið málið til sín taka. Fyrir Hæstarétt hefur áfrýjandi lagt matsgerð dómkvadds bifvélavirkjameistara 29. apríl 1999, þar sem áætlaður viðgerðarkostnaður á vél bifreiðar þeirrar, er málið varðar, er talinn nema samtals 615.819 krónum. Hefur áfrýjandi lækkað kröfu sína í samræmi við það. Svo sem greint er í héraðsdómi komu fram verulegar skemmdir í vél bifreiðar áfrýjanda þegar hún var í vörslum bílasölu stefndu í september 1997. Í héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, var komist að þeirri niðurstöðu, að sterkar líkur væru á því að þær skemmdir, sem reyndust vera á vél bifreiðarinnar, hafi verið komnar á byrjunarstig áður en henni var ekið til reynslu hjá bílasölunni, og að ósannað væri að tjónið mætti rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna stefndu. Áfrýjandi hefur ekki með nýrri matsgerð eða á annan hátt hnekkt þessari niðurstöðu. Verður því ekki komist hjá að staðfesta héraðsdóm með vísan til forsendna hans um annað en málskostnað. Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður fellur niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 3. desember 1998. I. Mál þetta, sem dómtekið var 5. nóvember 1998, er höfðað með stefnu birtri 12. 2. 1998 gegn Eyjólfi Sverrissyni, kt. 040257-3229, Baldursgarði 4, Keflavík og Sverri Sverrissyni kt. 190663-3889, Heiðarbóli 27, Keflavík báðum persónulega og fyrir hönd Vatnsness sf., kt. 570292-2349, Grófinni 15c, Keflavík til greiðslu skaðabóta. Þá er Sjóvá Almennum tryggingum hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík, stefnt til réttargæslu í málinu með stefnu birtri 17. 2. 1998. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndu in solidum verði gert að greiða honum kr. 784.065.- með hæstu lögleyfðu dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 52.456,- frá 6. febrúar 1998 til 24. apríl 1998, en af kr. 455.262,- frá þeim degi til 9. september 1998, en af kr. 784.065,- frá þeim degi til greiðsludags, eða lægri fjárhæð að mati dómsins. Þá er þess krafist, að stefndu verði gert að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Loks er krafist virðisaukaskatts af tildæmdum málskostnaði. Af hálfu stefndu er aðallega krafist sýknu af öllum dómkröfum stefnanda, en til vara að fjárhæðir dómkrafna verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum krefjast stefndu þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða þeim málskostnað að teknu tilliti til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Af hálfu réttargæslustefndu eru engar sjálfstæðar dómkröfur gerðar, enda eru engar sjálfstæðar kröfur gerðar á hendur félaginu. II. Stefndi Vatnsnes sf. rak Bílasölu Keflavíkur að Hafnargötu 90, Keflavík. Vegna rekstrarins hafði stefndi keypt starfsábyrgðartryggingu hjá réttargæslustefnda, Sjóvá Almennum tryggingum hf., sbr. nánar rgj. nr. 406/1994, sem sett er með stoð í 5. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 69/1994 með síðari breytingum. Stefnandi þessa máls keypti í Bandaríkjunum árið 1996 sportbifreið, Mitsubishi 3000, GT VR 4, árgerð 1991, og flutti hana til landsins. Bifreiðin hefur skráningarnúmerið FT-693. Kveður stefnandi bifreiðina hafa verið í fyrsta flokks ástandi er hann keypti hana og hafi látið smyrja hana reglulega og farið vel með hana. Í lok september 1997 setti stefnandi bifreiðina í sölumeðferð hjá stefnda. Virðist hún þá hafa verið ekin um 70 þúsund mílur samkvæmt mæli. Þar sem um óvenju kraftmikla bifreið sé að ræða kveðst stefnandi hafa brýnt fyrir sölumönnum bílasölunnar að gæta varúðar við sölumeðferð hennar, og lagt áherslu á að einungis líklegir kaupendur fengju að reynsluaka bifreiðinni og að ávallt yrði starfsmaður viðstaddur skoðun og reynsluakstur hennar. Nokkrum dögum síðar kveðst stefnandi hafa grennslast fyrir um það hvernig gengi með söluna. Honum hafi þá verið tjáð að eitthvað mikið væri að bifreiðinni. Hann hafi þá farið á bílasöluna og sannfærst um að svo væri, tekið bifreiðina og látið draga hana fyrst á smurstöðina Klöpp og síðan á verkstæði Þ. Jónssonar og Co. í Reykjavík. Framlögð yfirlýsing verkstæðisins dags. 24. nóvember 1997 hljóðar svo: „Vélaverkstæðið Þ. Jónsson og Co Vélaland hf. hefur tekið í sundur og kannað skemmdir í vél bifreiðarinnar FT-693. Í framhaldi af því er gerð eftirfarandi: Skoðunargerð fyrir bifreiðina FT-693: 1. Lýsing á fyrirliggjandi skemmdum: Sveifarás vélar er ónýtur vegna úrbræðslu og blokk er kreppt á höfuðlegum sem orsakast af úrbræðslunni. Ein stimpilstöng er útglennt og rifin. Smurdæla er ónýt vegna svarfs úr hinum úrbræddu legum. 2. Könnun á hugsanlegum frekari skemmdum: Túrbínur eru lausar og liðugar en eindregið er mælt með því að þær verði sendar í ítarlega sérfræðilega skoðun (Blossi). Ástæða tjónsins: Við teljum að vél bifreiðarinnar hafi orðið fyrir miklu yfirálagi. Slíkt yfirálag orsakast annað hvort af því að vélinni er ekið á miklum snúningshraða eða bifreiðinni skipt niður á mikilli ferð og vélin þannig sett á mikinn yfirsnúning. Í ljósi þessa mikla skaða sem vélin hefur orðið fyrir verður að ætla að henni hafi verið ekið nokkuð eftir að úrbræðsla átti sér stað. Slíkar vélaskemmdir eins og hér um ræðir geta ekki átt sér stað við eðlilega notkun bifreiðarinnar og verður því ekki annað ályktað en það að vélin hafi orðið fyrir misnotkun.” Stefnandi hefur lagt fram ljósrit reikninga fyrir viðgerð þeirri sem fram fór á bílnum sem hann byggir aðalkröfu á: 1. Reikning frá smurstöðinni Klöpp ehf. dags. 24. apríl 1998 vegna kaupa á vél frá Bandaríkjunum: 2. Reikningur frá Vélalandi ehf. dags. 9.9.1998: 3. Reikningur frá Blossa hf. dags. 6.2. 1998: Í greinargerð stefndu segir m.a. að burtséð frá fyrirmælum stefnanda um tilhögun reynsluaksturs bifreiðarinnar, sé það almenn og mikilsverð regla stefndu við sölumeðferð bifreiða, að einungis þeim aðilum, sem að mati stefndu hafi raunverulegan áhuga á viðkomandi bifreið, sé gefinn kostur á reynsluakstri. Þá sé jafnframt kappkostað að starfsmenn sölunnar séu með í för við reynsluakstur sé þess nokkur kostur. Svo hafi verið í báðum þeim tilvikum sem um ræði í máli þessu. Við fyrri reynsluaksturinn hafi verið viðstaddur sölumaðurinn Elmar Sigurðssson og þann síðari sölumaðurinn Guðbergur Ingólfsson. Þeir muni væntanlega staðfesta fyrir dómi að ekkert hafi verið óeðlilegt við aksturslag þeirra er prófuðu bifreiðina. Við seinni reynsluaksturinn hafi verið búið að aka bifreiðinni u.þ.b. 1 kílómetra frá bílasölunni er torkennileg hljóð fóru að berast frá vél hennar. Þá hafi þegar verið drepið á vélinni, haft samband við bílasöluna og hafi starfsmenn hennar óskað eftir því að bifreiðinni yrði ekki ekið að svo stöddu. Hefði síðan verið send dráttarbifreið til að sækja bifreiðina. Daginn eftir hafi stefnanda verið tilkynnt um atvikið og skorað á hann að koma og athuga bifreið sína. Þegar hann kom á bílasöluna hafi hann gangsett bifreiðina og gefið henni nokkrum sinnum kröftuglega inn til þess, að sögn, að komast að raun um hvað að bifreiðinni væri. III. Við aðalmeðferð málsins komu fyrir dóminn til skýrslugjafar, stefnandi, Gunnar Þór Sveinsson og Smári Helgason, fyrirsvarsmaður Bílasölu Keflavíkur, og vitnin Harald P. Hermanns, bifvélavirkjameistari, kt. 160146-3549, Sigurður Jack, kt. 120963-4499, Óskar Þór Karlsson, kt. 261144-4339, Hjalti Ragnar Garðarsson, kt. 110667-3969, Árni Gunnlaugsson, kt. 261175-3399, Guðbergur Ingólfur Reynisson, kt. 171171-5989, Þröstur Karelsson, kt. 240772-5319 og Elmar Sigurðsson, kt. 080877-3909. Stefnandi kvaðst starfa á Smurstöðinni Klöpp við smurningu bifreiða og minni viðgerðir. Hann kvaðst hafa góða þekkingu á bifreiðum. Hann kvaðst hafa keypt umrædda bifreið í Bandaríkjunum á kr. 2.200.000. Gögn hefðu fylgt bifreiðinni sem sýndu gott viðhald hennar. Hann kvað viðhald bifreiðar á sínum eignartíma hafa verið pottþétt. Aldrei hefði verið vandamál með vél eða gírkassa. Hann kvaðst hafa verið í Bandaríkjunum er bifreiðin var sett í sölu hjá stefnda þann 19. september 1997 og hefði hann komið aftur til landsins 23. sama mánaðar. Hann kannaðist ekki við að hringt hefði verið í hann frá bílasölunni vegna bilunarinnar. Hins vegar hefði hann hringt í bílasöluna og sagt að hann ætlaði að sækja bifreiðina og hefði hann þá verið spurður hvort einhver vandamál hefðu verið með hana. Nefnt hefði verið eitthvert vélarhljóð. Hann kvaðst hafa farið á bílasöluna ásamt stjúpa sínum Óskari Karlssyni, sett bifreiðina í fjórða gír og þeir síðan ýtt henni til að kanna hvort vélin væri föst. Svo hefði ekki reynst vera og hefði hann þá gangsett bifreiðina og gefið henni lítillega inn í því skyni að hlusta eftir hljóði frá vél. Þeir hefðu heyrt bank aftarlega í vélinni og hefði hann talið að legur væru farnar í túrbínu. Hann hefði þá drepið á bifreiðinni og beðið bílasölu að annast flutning bifreiðarinnar til Reykjavíkur. Hann kannaðist ekki við að hafa þanið vél bifreiðarinnar. Hann kvað Vélaland ehf. hafa annast viðgerð bifreiðarinnar í kjölfar skoðunar. Smári Helgason bílasali eignaðist umrædda bílasölu í mars 1997 og rak hana í skjóli leyfis stefndu til bílasölu uns hann öðlaðist sjálfur leyfi til að reka bílasölu. Hefði þetta verið gert með samþykki Sýslumannsins í Keflavík. Hann kvað bifreiðinni hafa verið reynsluekið tvívegis meðan hún var á bílasölunni og hefðu sölumenn verið með í bæði skiptin. Hann hefði verið á staðnum þegar Aðalsteinn Hallbjörnsson kom úr fyrri reynsluakstrinum og hefði hann kvartað undan stífri kúplingu og skrölti aftan í bifreið. Þetta hefðu ekki verið óalgeng viðbrögð manna sem ekki hafa áhuga á að kaupa bifreið sem þeir hafa reynsluekið. Hann kvað sölumanninn Guðberg Ingólf hafa hringt í bílasöluna meðan á seinni reynsluakstri stóð og tilkynnt að eitthvað hljóð væri í bifreiðinni, akstur hennar hefði verið stöðvaður og dráttarbíll kallaður til. Hann hefði síðan falið nefndum Guðbergi að hafa samband við stefnanda en eitthvað muni það hafa dregist. Hann kvaðst hafa veitt því athygli að stefnandi þandi vél bifreiðarinnar þegar hann sótti hana. Þetta hefðu ekki verið einhverjir 2000 snúningar. Smári, sem sagðist hafa unnið sem vélvirki í 10 ár og alist upp við bíla, kvaðst hafa undrast mest að stefnandi skyldi gefa köldum bílnum svona mikið inn eftir að búið var að tilkynna honum að eitthvað væri að vélinni. Vitnið Harald P. Hermanns staðfesti skoðunargerð sína á vélinni. Hann kvaðst hafa gert við vélina eftir skoðun. Hann kvaðst enga aðra orsök hafa fundið fyrir bilun vélarinnar en ofreynslu. Vitnið Sigurður Jack kvaðst hafa ekið bifreiðinni á bílasöluna í Keflavík og hefði hann ekki orðið var við neitt óeðlilegt í bifreiðinni. Hann kvaðst vera með meira próf og vanur bifreiðum. Vitnið Óskar Þór Karlsson, stjúpi stefnanda, kvaðst hafa ekið bifreiðinni daginn áður en farið var með hana til Keflavíkur og ekki heyrt nein torkennileg hljóð í henni. Hann kvaðst hafa farið með stefnanda að sækja bifreiðina. Þeim hefði verið sagt að aukahljóð væru í vélinni. Stefnandi hefði sett bifreiðina í gír og þeir ýtt henni til að kanna hvort vélin væri föst. Svo hefði ekki verið. Bifreiðin hefði síðan verið gangsett og hefði hann þá heyrt aukahljóð frá vélinni sem hefði ágerst er henni var gefið inn. Síðan hefði verið drepið á vélinni. Hann kvað það helber ósannindi að stefnandi hefði þanið vélina. Vitnið Hjalti Reynir Garðarsson var starfsmaður á bílasölunni umrætt sinn. Hann kvaðst hafa vitað af fyrri reynsluakstri bifreiðarinnar þegar Aðalsteinn ók. Sá akstur hefði aðeins staðið yfir í 5-10 mínútur. Aðalsteini hefði ekki líkað við bifreiðina. Aðspurður hvers vegna, hefði Aðalsteinn sagt að kúplingin væri leiðinleg og skrölt aftur í bílnum. Þar með hafi þetta verið búið. Hann kvaðst ekki hafa verið viðstaddur er seinni reynsluaksturinn fór fram. Hann kvaðst hafa verið viðstaddur er stefnandi kom að sækja bílinn og gangsetti hann. Hann kvað stefnanda hafa þanið vélina strax eftir gangsetningu en ekki ekið bifreiðinni. Stefnandi hefði verið mjög rólegur og sagt að legur væru farnar í túrbínu. Hann kvað ekkert hafa verið minnst á að eitthvað væri að vélinni eftir fyrri aksturinn. Vitnið Árni Gunnlaugsson, sem starfaði á bílasölunni, varð var við fyrri reynsluakstur bifreiðarinnar, sem hefði staðið stutta stund. Hann kvaðst hafa rætt við Aðalstein eftir aksturinn og hefði hann sett út á það að kúplingin væri of stíf og að hann kynni ekki við bílinn eins og hann væri. Hann hefði ekki minnst á vélina. Hann kvaðst ekki hafa verið viðstaddur síðari reynsluaksturinn eða þegar stefnandi kom til að sækja bílinn. Hann kvaðst hafa sett bílinn í gang þegar hann var settur í hús eða farið með hann út og hefði hann ekki orðið var við neitt óeðlilegt. Vitnið Guðbergur Ingólfur Reynisson, sem starfaði á bílasölunni, fór í seinni reynsluaksturinn með manni að nafni Vilbert. Hann kvað ekkert hafa verið óeðlilegt við akstur Vilberts. Hann hefði ekki gefið bifreiðinni óeðlilega inn og ekki ekið hratt. Hann kvað þá hafa verið stadda rétt hjá Hagkaupi í Njarðvík eftir 5-7 mínútna akstur er Vilbert hafði orð á því að tikkhljóð heyrðist frá vél. Hann kvaðst þá hafa farið að leggja við hlustir og greint hljóðið. Þeir hefðu þá strax stöðvað bifreiðina og drepið á hreyfli hennar. Vilbert hefði hringt í jeppaeiganda í Sandgerði sem hefði komið og dregið bifreiðina að bílasölunni. Hann kvað þá ekki hafa þorað að taka þá áhættu að setja bifreiðina aftur í gang. Hann kvaðst hafa verið viðstaddur er stefnandi kom á bílasöluna, sótti kveikjuláslyklana, gangsetti bifreiðina og þandi vélina. Hann kvaðst hafa talað við stefnanda á þriðja degi frá reynsluakstrinum og greint honum frá biluninni. Hann kvaðst ekki muna hvort stefnandi ók bifreiðinni í portinu eins og haft var eftir vitninu í skýrslu hjá lögreglu. Hins vegar mundi hann eftir því að stefnandi hefði gangsett bifreiðina og gefið henni hressilega inn og þanið óeðlilega. Honum hefði fundist þetta óeðlilegt þar sem búið hefði verið að segja stefnanda frá biluninni. Eðlilegra hefði verið að skoða bifreiðina áður. Vitnið taldi bifreiðina hafa verið áður á bílasölunni. Vitnið kvaðst ekki hafa fylgst með snúningshraðamæli bifreiðarinnar í reynsluakstrinum. Vitnið Þröstur Karelsson starfar hjá Bílamarkaðnum í Kópavogi. Hann kvað bifreiðina hafa verið þar til sölu frá miðjum júlí fram í september 1997. Hann kvað ástand bifreiðarinnar hafa verið ágætt og gangur hennar þýður og góður. Hann kvaðst einungis hafa ekið bifreiðinni í og úr húsi. Bifreiðinni hefði hins vegar aldrei verið reynsluekið meðan hún var þarna í sölumeðferð. Hann kvað enga rannsókn framkvæmda á ástandi bifreiða sem teknar eru í sölu, heldur sé söluyfirlit byggt á frásögn eiganda. Vitnið Elmar Sigurðsson, sem starfaði á bílasölu stefndu, kvaðst hafa farið í fyrri reynsluaksturinn með Aðalsteini Hallbjörnssyni, sem hefði kvartað undan skrölti aftan í bifreiðinni og kúplingunni. Aðalsteinn hefði ekki ekið ógætilega. Þeir hefðu snúið við eftir stuttan akstur, farið inn á bílasöluna og þar hefði Aðalsteinn sagt að hann væri ekki ánægður með bílinn. Þeir hefðu verið komnir örstutt frá bílasölunni er þeir heyrðu hljóð og því hafi þeir ekki viljað keyra meira. Aðspurt minnti vitnið að annað hvort hann eða Aðalsteinn hefðu sagt á bílasölunni að eitthvað væri athugavert við bifreiðina. Vitnið mundi fremur óljóst eftir atvikum. Vitnin Aðalsteinn Hallbjörnsson og Vilbert Gústafsson, sem gáfu skýrslur hjá lögreglu voru ekki kvödd fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins. III. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því, að stefndu beri ábyrgð á tjóni stefnanda á grundvelli skaðbótareglna innan samninga. Ennfremur er vísað til ábyrgðar stefndu á saknæmu atferli starfsmanna sinna, eða svonefndrar „húsbóndaábyrgðarreglu”. Stefnandi bendir á, að það sé ágreiningslaust, að bifreiðin varð fyrir tjóni á meðan hún var í vörslu Bílasölu Keflavíkur. Bifreiðin hafi verið í lagi þegar hún var afhent stefndu til sölumeðferðar, henni hafi verið ekið tvívegis og í seinni akstrinum hafi orðið vart við „torkennileg hljóð” frá vél bílsins, sbr. lýsingu starfsmanna stefndu á atburðum. Fyrir liggi álit sérfróðra aðila, sem telji útilokað að skemmdir á vél bílsins hafi orðið við eðlilega notkun. Loks sé fullyrt af starfsmönnum bílasölunnar, að þeir hafi verið viðstaddir reynsluakstur bifreiðarinnar. Byggt er á því, að starfsmenn stefndu hafi ekki sýnt nægilega aðgæslu við sölumeðferð bifreiðarinnar. Þeir hafi ekki gætt að varnaðarorðum stefnanda og tryggt að bifreiðinni væri ekið með eðlilegum hætti við reynsluakstur hennar. Þeim hafi borið sem vörsluaðila bifreiðarinnar að tryggja að sölumeðferð hennar væri með þeim hætti að bifreiðin yrði ekki fyrir tjóni. Þegar litið sé til þess hvers eðlis skemmdirnar eru, sé ljóst að mikið hafi gengið á við akstur bifreiðarinanr. Útilokað sé að starfsmenn stefndu hafi ekki orðið varir við óeðlilegan akstur bifreiðarinnar hafi þeir verið viðstaddir. Hafi þeir því átt að grípa inn í aksturinn og koma í veg fyrir tjón eða forðast frekara tjón. Hafi þeir ekki verið viðstaddir, hafi þeir brugðist fyrirmælum stefnanda og ekki gætt að varúðarskyldu sinni um að vera viðstaddir akstur bifreiðarinnar. Stefnandi byggir ennfremur á því, að strangar kröfur verði að gera til stefndu og starfsmanna hans. Þeir hafi bílasölu að atvinnu og bjóði fram þjónustu sína og sérfræðiþekkingu við sölumeðferð gegn gjaldi. Í tilefni af því sem fram kom hjá vitnum í lögreglurannsókn, sem stefnandi óskaði eftir, tefldi stefnandi fram nýrri málsástæðu við aðalmeðferð málsins, sem byggðist á því að torkennilegra hljóða hefði orðið vart frá vél bifreiðarinnar í bæði skiptin sem bifreiðinni var reynsluekið. Er á því byggt að reynsluaksturinn hafi verið aðalorsök skemmdanna á bílnum. Starfsmenn stefndu hafi vitað eða mátt vita, að bifreiðin var ekki í ökufæru ástandi, í það minnsta þegar síðari reynsluaksturinn fór fram. Þeim hafi borið sem vörslumönnum bílsins að koma í veg fyrir frekari akstur, strax og kunnugt var um bilunina. Það hafi þeir ekki gert og þegar af þeirri ástæðu sé um sök að ræða hjá starfsmönnum stefndu. IV. Málsástæður og lagarök stefndu Aðalkröfu sína um sýknu byggja stefndu á því að með öllu sé ósannað að starfsmenn Bílasölu Keflavíkur ehf. hafi gerst sekir um saknæma og ólögmæta háttsemi, slíka sem renni stoðum undir kröfur stefnanda. Þá verði ekki lögð ábyrgð á hendur stefndu fyrir tjóni stefnanda, hvorki á grundvelli laga nr. 6971994 eða almennra reglna skaðabótaréttarins. Frumskilyrði fyrir bótaskyldu stefndu sé að sök starfsmanna hans sé sönnuð og hvíli sú sönnunarbyrði á stefnanda. Stefnanda hafi ekki tekist sú sönnun og því beri að sýkna stefndu. Verði talið sannað að starfsmenn hafi gerst sekir um saknæmt gáleysi, sé á því byggt að ekki séu orsakatengsl milli hinnar meintu saknæmu háttsemi þeirra og þess tjóns sem stefnandi varð fyrir. Þeirri fullyrðingu stefnanda, að ágreiningslaust sé að tjónið hafi orðið meðan bifreiðin var í vörslum stefndu er mótmælt. Ljóst sé að bilun hafi komið fram við síðari reynsluakstur en hins vegar sé með öllu ósannað að bifreiðin hafi verið í fullkomnu lagi er hún var afhent til sölumeðferðar. Af hálfu stefndu er athygli vakin á því að skoðunargerð Vélalands hf. hafi verið samin að beiðni stefnanda án nokkurs atbeina stefndu og burtséð frá gildi hennar staðfesti hún ekki þessa fullyrðingu stefnanda, heldur sé þar tekið fram að ljóst þyki að bifreiðinni hafi verið ekið nokkuð eftir að „úrbræðsla” átti sér stað. Þá beri að líta til meðferðar stefnanda sjálfs á bifreiðinni í starfsstöð stefndu eftir að honum hafði verið tilkynnt um vélarbilunina. Þá er byggt á því að skoðunargerðin verði ekki lögð til grundvallar varðandi tjón stefnanda og orsakir þess þar sem stefndu hafi ekki verið gefinn kostur á að vera viðstaddir skoðun. Þá hafi hvorki stefndu, starsmenn eða aðrir fulltrúar stefndu séð umrædda vél. Þótt talið yrði að þeir sem reynsluóku bifreiðinni hafi gerst sekir um slíka meðferð á henni að tjón hafi hlotist af, er á því byggt að þó svo það yrði talið sannað, verði bótaábyrgð ekki lögð á stefndu vegna slíkrar háttsemi. Aðili sem annist milligöngu um sölu notaðra bifreiða geti þannig ekki ábyrgst gagnvart eiganda að þriðji aðili sem reynsluekur bifreið geri það ætíð eftir einhverjum „bonus pater” mælikvarða. Milligöngumaður geti gert ráðstafanir til að lágmarka hættuna og það hafi starfsmenn stefndu sannarlega gert í máli þessu með þeim aðferðum sem áður er lýst. Komi sú staða upp að þriðji maður valdi sannanlegu tjóni við reynsluakstur með saknæmum hætti sé það auðvitað hans að bæta tjón en ekki bílasala. Varakröfu um lækkun byggja stefndu á því að reikningum sé mótmælt sem of háum og þá hafi stefnandi ekki aflað mats dómkvadds matsmanns í samræmi við réttarfarslög. Stefndu mótmæla nýrri málsástæðu stefnanda sem fram kom við aðalmeðferð málsins. Stefndu vísa til almennra meginreglna skaðabótaréttarins, sérstaklega reglna um húsbóndaábyrgð. Vísað er til laga nr. 69/1994 og almennra reglna um milligöngu við samningsgerð. Kröfu um málskostnað byggja stefndu á 130. g. , sbr. 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991. Niðurstaða Bifreið sú sem mál þetta snýst um var meira en 6 ára gömul og ekin um 70 þúsund mílur er vél hennar bilaði. Stefnandi brýndi fyrir starfsmönnum stefnda að gæta sérstakrar varúðar við sölumeðferð bifreiðarinnar, þar sem um „óvenju kraftmikla” og verðmæta bifreið væri að ræða, og að starfsmaður stefnda yrði ávallt með í reynsluakstri. Í málinu hefur ekki verið sýnt fram á annað en að stefndi hafi farið eftir þessum fyrirmælum stefnanda í hvívetna. Þannig var bifreiðin alltaf geymd inni í húsi yfir nótt og í bæði skiptin sem henni var reynsluekið var starfsmaður stefnda með í ferð. Gegn framburði vitna hefur stefnanda ekki tekist að sanna að akstur bifreiðarinnar í reynsluakstri hafi verið óeðlilegur eða með öðrum hætti en ætlast mátti til miðað við gerð og eiginleika bifreiðarinnar. Ósannað þykir að vart hafi orðið við óeðlileg hljóð frá vél bifreiðarinnar í fyrri reynsluakstrinum. Gegn mótmælum stefndu verður ekki byggt á framburði Aðalsteins Hallbjörnssonar, sem fyrst prófaði bifreiðina, hjá lögreglu, en hann var ekki kvaddur til vitnisburðar fyrir dóminum. Enda þótt litið yrði til framburðar Aðalsteins hjá lögreglu, verður ekki af þeim framburði talið sannað að óeðlilegt hljóð hefði greinst frá vél í fyrri akstrinum. Er vart varð óeðlilegs hljóðs frá vél í seinni reynsluakstrinum, var akstur bifreiðarinnar þegar stöðvaður, drepið á hreyfli og bifreiðin dregin að bílasölunni. Sýnir þetta rétt viðbrögð starfsmanns stefnda. Af lýsingu vitna verður ekki séð að meðferð bifreiðarinnar í reynsluakstrinum, þegar vart varð óeðlilegs vélarhljóðs, hafi getað valdið þeim víðtæku og miklu skemmdum sem urðu á vélinni. Verður því að ætla að frumorsök skemmdanna hafi þegar verið fyrir í bifreiðinni áður en þessi akstur fór fram. Því til stuðnings þykir mega benda á það álit skoðunarmannsins Haralds P. Hermanns, að í ljósi þess mikla skaða sem vélin hafi orðið fyrir, verði að ætla að henni hafi verið ekið nokkuð eftir að úrbræðsla átti sér stað. Dómarar skoðuðu umrædda vél í starfsstöð Vélalands hf. eftir aðalmeðferð málsins. Eru hinir sérfróðu meðdómsmenn sammála lýsingu skoðunarmanns á skemmdum vélarinnar og frumorsökum skemmdanna og áliti skoðunarmanns um aðdraganda þeirra. Eftir skoðun á vélinni telja hinir sérfróðu meðdómsmenn sterkar líkur á því , að þeir ágallar sem reyndust vera á vélinni, hafi verið komnir á byrjunarstig áður en umræddur reynsluakstur fór fram. Þá þykir ekki unnt að útiloka að stefnandi hafi sjálfur aukið á skemmdirnar með því að gangsetja vél bifreiðarinnar og gefa henni inn. Samkvæmt framansögðu telst því ósannað í máli þessu að tjón það sem varð á vél bifreiðarinnar megi rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna stefndu, sem stefndu beri ábyrgð á. Af hálfu stefnanda hefur ekki verið sýnt fram á aðrar ástæður sem gætu verið grundvöllur bótaábyrgðar stefndu. Ber því að sýkna stefndu af öllum dómkröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 150.000 krónur. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Dóm þennan kveða upp Finnbogi H. Alexandersson, héraðsdómari, og meðdómsmennirnir Finnbogi Eyjólfsson og Jan Jansen, bifvélavirkjameistarar. D ómsorð: Stefndu, Eyjólfur Sverrisson, Sverrir Sverrisson og Vatnsnes sf. skulu vera sýknir af öllum dómkröfum stefnanda, Gunnars Þórs Sveinssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 150.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 820/2013

Akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna Ökuréttarsvipting

M varsakfelldur fyrir að hafa í sex skipti ekið bifreið sviptur ökurétti og óhæfurtil að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna. Með brotunumrauf M skilyrði reynslulausnar og var honum gert að afplána eftirstöðvar fyrrirefsingar. Þá átti M langan sakaferil að baki. M var gert að sæta fangelsi ítvö ár og upptöku fíkniefna auk þess sem áréttuð var ævilöng ökuréttarsviptinghans.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttirsettur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skautmálinu til Hæstaréttar 19. desember 2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærða umáfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur. Ákærði krefst þess að refsing verði milduð. Ákærði á að baki samfelldan sakaferil allt frá árinu 2002 fyrir ýmis brotgegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940, lögum um ávana- og fíkniefni nr.65/1974 og umferðarlögum nr. 50/1987. Með dómi 17. maí 2002 var ákærði dæmdur ísex mánaða skilorðbundið fangelsi fyrirrán, rangar sakargiftir, ölvunarakstur og akstur sviptur ökurétti. Hinn 29.apríl 2003 hlaut hann átta mánaða skilorðsbundinn fangelsisdóm fyrir þjófnað ogfíkniefnalagabrot, en sá dómur var hegningarauki við fyrrnefndan dóm. Hann var30. desember 2003 dæmdur í níu mánaða fangelsi, þar af átta mánuðiskilorðsbundið í þrjú ár, fyrir fíkniefnalagabrot og var dómurinn frá 29. apríl2003 þá tekinn upp og dæmdur með því máli. Ákærði hlaut 18 mánaða fangelsisdóm3. febrúar 2004 fyrir rán, þjófnað og fíkniefnalagabrot auk þess sem hann varsakfelldur fyrir ölvunarakstur og akstur án ökuréttar og sviptur ökurétti í tvöár frá 25. febrúar 2004. Með dómi 7. apríl 2004 var ákærði dæmdur í 30 dagafangelsi fyrir rangar sakargiftir og akstur sviptur ökurétti og var sá dómur hegningaraukivið dómana frá 17. maí 2002, 29. apríl 2003, 30. desember 2003 og 3. febrúar2004. Ákærði var 13. maí 2004 dæmdur í fjögurra mánaða fangelsi fyrirfíkniefnalagabrot og 16. september sama ár í tveggja mánaða fangelsi fyrirumferðarlagabrot, þar á meðal akstur án ökuréttinda. Þá var ákærði 13. júní2006 dæmdur í fjögurra ára fangelsimeðal annars fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot og að aka bifreið án þess aðhafa öðlast ökuréttindi. Ákærði var 14. maí 2007 dæmdur í fjögurra mánaðafangelsi, þar af tvo mánuði skilorðsbundið í þrjú ár, fyrir fíkniefnalagabrot. Þávar hann 5. mars 2010 dæmdur í 15 mánaðafangelsi fyrir ýmis brot, þar á meðal akstur undir áhrifum fíkniefna. Með dómi31. janúar 2011 var ákærði dæmdur í tveggja mánaða fangelsi, meðal annars fyrirakstur undir áhrifum fíkniefna og án ökuréttinda og var sá dómur hegningarauki viðdóminn frá 5. mars 2010. Með dómi 16. febrúar 2012 var ákærði dæmdur í fimmmánaða fangelsi fyrir ölvunarakstur, akstur undir áhrifum fíkniefna og ánökuréttar. Þá var hann sviptur ökurétti í fimm ár frá 20. febrúar 2012. Aðlokum gekkst ákærði 16. maí 2012 undir greiðslu 60.000 króna sektar með sektargerðlögreglustjóra fyrir að aka sviptur ökurétti og 3. apríl 2013 gekkst hann undirgreiðslu 120.000 króna sektar með sektargerð lögreglustjóra fyrir sams konarbrot. Ákærða var 8. júní 2012 veitt reynslulausn í tvö ár á eftirstöðvum 220daga refsingar. Eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms hlaut hann dóm 17. janúar2014 fyrir akstur undir áhrifum fíkniefna og sviptur ökurétti. Ákærði, sem er vanaafbrotamaður, hefur með þeim brotum, sem í ákærugreinir, rofið skilyrði fyrrgreindrar reynslulausnar. Ber því að taka upp 220daga eftirstöðvar refsingarinnar, sem honum var veitt reynslulausn á, sbr. 1.mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga, og ákveða refsingu í einulagi fyrir brot þau, sem nú er dæmt um og með hliðsjón af þeirrifangelsisrefsingu sem óafplánuð er samkvæmt reglum 60. gr. almennrahegningarlaga. Við ákvörðun refsingar verður litið til þess að ákærði á langansakaferil að baki. Hann ók undir áhrifum sterkra fíkniefna og í blóði hansmældist hátt gildi þeirra. Þá sýndi hann einbeittan brotavilja og hélt áframbrotum eftir að honum var birt ákæra í máli þessu. Horfir framangreint tilrefsiþyngingar, sbr. 6. og 8. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Aðöllu framangreindu virtu og með hliðsjón af 77. gr. og 78. gr. sömu laga errefsing ákærða ákveðin fangelsi í tvö ár. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um ökuréttarsviptingu, upptöku og sakarkostnaðverða staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þarmeð talin málsvarnarlaun verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða aðmeðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákærði, Mikael Már Pálsson, sæti fangelsi í tvö ár, enað öðru leyti skal héraðsdómur vera óraskaður. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 341.421krónu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti,Björgvins Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 313.750 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness : Mál þetta, sem þingfest var 10.október sl. og dómtekið samdægurs, er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu,dagsettri 17. september 2013, á hendur Mikael Má Pálssyni, kt.[...], dvalarstaður: [...], „fyrireftirtalin umferðar-, fíkniefna- og lögreglulagabrot framin árið 2013, með þvíað hafa: M.007-2013-009703 Telstbrot þetta varða við 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a. og 1. mgr. 48. gr., allt sbr.1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum. M: 007-2013-18544 Telstbrot þetta varða við 1. mgr. 48. gr. og 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a, allt sbr.1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum og 2. gr., sbr. 5. og 6. gr., laga um ávana- ogfíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr.14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr.233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. M: 007-2013-018972 Telst brot þetta varða við 1., sbr. 2. mgr.45. gr. a. og 1. mgr. 48. gr., allt sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr.50/1987 með áorðnum breytingum, 19. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 og 2. gr.,sbr. 5. og 6. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr.13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar umávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerðnr. 848/2002. M: 007-2013-020421 Telstbrot þetta varða við 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a. og 1. mgr. 48. gr., allt sbr.1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum. Telstbrot þetta varða við 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a. og 1. mgr. 48. gr., allt sbr.1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum. M: 007-2013-040353 Telstbrot þetta varða við 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a., 1. mgr. 48. gr., 1. mgr. 14.gr., 3. mgr. 5. gr., 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 36. gr., allt sbr. 1. mgr. 100.gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum. Þesser krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu allssakarkostnaðar og til að sæta sviptingu ökuréttar skv. 101. og 102. gr. laganr. 50/1987, sbr. 25. og 26. gr. laga nr. 44/1993, sbr. 18. gr. laga nr.66/2006. Þá er krafist upptöku á 29,79 gaf amfetamíni og 0,05 g af kókaíni, sem hald var lagt á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001.“ Ákærðikom fyrir dóminn og játaði greiðlega sök. Farið var með málið samkvæmt ákvæðum164. gr. laga nr. 88/2008 og var það tekið til dóms án frekari sönnunarfærsluer sækjanda og verjanda hafði verið gefinn kostur á að tjá sig um lagaatriði ogákvörðun refsingar. Ákærði krafðist vægustu refsingar. Er játning ákærða ísamræmi við önnur gögn málsins og verður hann sakfelldur fyrir brot sín en þaueru í ákæru rétt fært til refsiákvæða. Ákærðihefur með háttsemi sinni unnið sér til refsingar. Samkvæmtsakavottorði, sem liggur frammi í málinu, á ákærði nokkuð langan brotaferil aðbaki frá árinu 2002. Af þeim brotum hefur ákærða sex sinnum verið gerð refsingfyrir ölvunar- eða fíkniefnaakstur. Þá hefur ákærða einnig sex sinnum veriðgerð refsing fyrir að aka sviptur ökurétti. Hafa öll þessi brot ítrekunaráhrifvið ákvörðun refsingar nú en taka verður tillit til þess að í sumum tilvikumeru dómar hegningarauki við fyrri dóma. Samkvæmt dómaframkvæmd hefurrefsing fyrir hvert ítrekað brot gegn 45. og 45. gr. a umferðarlaga, umframfyrstu ítrekun, varðað þrjátíu daga fangelsi og brot gegn 1. mgr. 48. gr.umferðarlaga, að aka sviptur ökurétti, ítrekað í annað sinn, varðað þrjátíudaga refsingu. Hafa refsingar við ítrekanir eftir það þyngst sem nemur þrjátíudaga fangelsi. Ákærða var gerð refsing fyrir hraðakstur og að aka svipturökurétti með dómi 3. apríl 2013. Með því broti rauk ákærði reynslulausn á 220 dögumsem honum var veitt 8. júní 2012 til tveggja ára. Með broti samkvæmt 1. liðákærunnar rauf ákærði aftur sömu reynslulausn og með öllum brotum sem lýst er íákærunni eftir það. Ákærða var veitt reynslulausn þann 15. ágúst 2005 vegnanokkurra dóma á 260 dögum í tvö ár. Ákærði rauf þá reynslulausn 27. febrúar2009 og var sú reynslulausn dæmd upp. Með hliðsjón af ofansögðu og sakarferliákærða ber að dæma reynslulausn, er ákærða var veitt þann 8. júní 2012 upp, meðvísan til af 65. gr. laga 49/2005, sbr. 60. gr., sbr. 77. gr. laga nr. 19/1940.Þá verður ákærða gerð refsing samkvæmt 1. ákærulið samkvæmt 78. gr. laga nr.19/1940. Errefsing ákærða nú ákveðin, fangelsi í tvö og hálft ár. Ekki eru skilyrði til aðskilorðsbinda refsinguna. Þá ber að árétta ævilanga ökuréttarsviptingu ákærða.Þá skal ákærði sæta upptöku á fíkniefnum eins og segir í dómsorði. Ákærðigreiði allan sakarkostnað, sem er samkvæmt yfirliti 976.648 krónur, og þóknunverjanda síns, Guðmundar St. Ragnarssonar hrl., 116.087 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti. ÁstríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð : Ákærði,Mikael Már Pálsson, kt. 230980-4549, sæti fangelsi ítvö og hálft ár. Áréttuðer ævilöng ökuréttarsvipting ákærða. Ákærðisæti upptöku á 29,79 g af amfetamíni og 0,05g af kókaíni. Ákærðigreiði allan sakarkostnað, 1.092.735 krónur, þar með talda þóknun skipaðsverjanda síns, Guðmundar St. Ragnarssonar hrl. 116.087 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti.

Mál nr. 345/2004

Ákæra Þjófnaður Hlutdeild Sýkna

X var gefin að sök hlutdeild í þremur þjófnaðarbrotum sem meðákærðu í héraði voru sakfelldir fyrir. Var um að ræða þjófnað á tveimur vélsleðum af víðavangi á tilteknu svæði, talstöð úr bifreið og víraspili af bifreið. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að X hefði staðfastlega neitað því að hafa vitað að ferð sem hann fór ásamt meðákærðu væri farin til að taka snjósleða ófrjálsri hendi. Væri niðurstaða héraðsdóms eingöngu reist á framburði meðákærða Y fyrir dómi sem taldi X vita þetta. Var ekki talið að komin væri fram lögfull sönnun um að X hefði gerst sekur um þá háttsemi sem honum væri gefin að sök. Þá var talið að ekki hefði verið færð fram sönnun um háttsemi X sem svaraði til verknaðalýsingar ákæru varðandi tvö síðari brotin. Var X því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 9. ágúst 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða og þyngingar á refsingu. Ákærði krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar málsins, til vara sýknu af kröfu ákæruvalds en til þrautavara að refsing verði milduð. I. Ákærði telur að niðurstaða héraðsdómara um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi hafi verið röng og styður kröfu sína um ómerkingu héraðsdóms við 5. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Telur hann þá meðal annars, að héraðsdómur hefði átt að vera fjölskipaður samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laganna. Síðast greint ákvæði hefur að geyma heimild til handa héraðsdómara til að meta hverju sinni hvort atvik máls séu með þeim hætti að efni séu til að beita því. Eins og hér stendur á verður þessu mati héraðsdómara ekki haggað. Mat á sönnunarfærslu á hendur ákærða sætir hins vegar endurskoðun fyrir Hæstarétti, eftir því sem efni málsins gefur tilefni til, þar með talið hvort munnleg sönnunarfærsla, eins og héraðsdómari hefur metið hana, fái nægilega stoð í öðrum sönnunargögnum. II. Í II. kafla ákæru er ákærða gefin að sök hlutdeild í þjófnaðarbroti sem meðákærðu í héraði voru sakfelldir fyrir og fólst í að hafa stolið tveimur vélsleðum af víðavangi á svæði, sem nefnist Bragarbót á Lyngdalsheiði í Þingvallahreppi. Í ákæru er ætluðu broti ákærða lýst á þann hátt, að hann hafi „veitt meðákærðu liðsinni sitt í verki, með því að koma öðrum sleðanum fyrir á vélsleðakerru, sem notuð var til að flytja þá af vettvangi.“ Er brot hans talið varða við 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði var sakfelldur fyrir þetta brot í héraðsdómi. Ákærði hefur sjálfur frá upphafi rannsóknar málsins staðfastlega neitað því, að hann hafi vitað að ferðin væri farin til að taka snjósleða ófrjálsri hendi. Hafi hann ekki frétt af þessu fyrr en hann var kallaður til skýrslutöku hjá lögreglunni um þetta brot. Meðákærði Z kvaðst fyrir dómi hafa talið, að sleðarnir sem þeir sóttu hafi verið í eigu meðákærða Y eða að minnsta kosti á hans vegum og kvaðst hann ekkert hafa vitað um að verið væri að taka þá ófrjálsri hendi. Í hinum áfrýjaða dómi var talið sannað að ákærði hafi vitað hvað til stóð, þegar snjósleðarnir voru sóttir í Þingvallasveit. Er niðurstaðan eingöngu reist á framburði meðákærða Y fyrir dómi, sem taldi ákærða hafa vitað þetta. Að þessu virtu telst ekki komin fram lögfull sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 46. gr. laga nr. 19/1991, um að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í þessum kafla ákæru. Verður hann því sýknaður af henni. III. Í héraðsdómi var ákærði sakfelldur fyrir hlutdeild í því þjófnaðarbroti meðákærða Y að stela talstöð úr bifreið við Gullteig 26 í Reykjavík 20. eða 21. janúar 2003. Þessu ákæruefni á hendur ákærða er í V. kafla ákæru lýst á þann veg, að hann hafi gerst sekur um hlutdeild í umræddu þjófnaðarbroti „með því að hafa, veitt meðákærða, Y, liðsinni sitt í verki, með því að aka honum að Gullteig 26, vitandi um fyrirætlun hans um að brjótast inn í ofangreinda bifreið.“ Er þetta brot talið varða við 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Í hinum áfrýjaða dómi er ekki gerð fullnægjandi grein fyrir forsendum sakfellingar ákærða fyrir þetta brot. Verður þó ráðið af dóminum að hún sé byggð á framburði, sem ákærði gaf fyrir lögreglu, en hvarf frá fyrir dómi, þess efnis að hann hafi vitað vel, þegar Y kom með talstöðina í bílinn, að hún væri stolin. Þessi framburður ákærða hjá lögreglu felur ekki í sér játningu sem svarar til verknaðarlýsingar ákærunnar. Eins og henni er háttað er ekki heimilt samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 19/1991 að taka til athugunar í málinu, hvort ákærði kunni að hafa gerst sekur um brot gegn 254. gr. almennra hegningarlaga með því að aka meðákærða á brott frá brotstaðnum, enda verknaðarlýsingin bundin við akstur að honum. Verður ákærði því þegar af þessari ástæðu sýknaður af broti samkvæmt þessum kafla ákærunnar. IV. Þá var ákærði loks sakfelldur í héraðsdómi fyrir hlutdeild í því þjófnaðarbroti meðákærða Y að stela víraspili af bifreið við Digranesveg 14 í Kópavogi 6. eða 7. mars 2003. Er ætluðu hlutdeildarbroti ákærða lýst á þann hátt í X. kafla ákæru að hann hafi „veitt meðákærða, Y, liðsinni sitt í verki, með því að aka honum að Digranesvegi 14, vitandi um fyrirætlun hans um að stela ofangreindu víraspili.“ Er brotið talið varða við 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði var sakfelldur fyrir þetta brot í héraðsdómi með sömu röksemdum og beitt var við brotið, sem fjallað var um hér næst á undan. Eiga sömu athugasemdir við um annmarka á þessum rökstuðningi. Hér stóð svo á að eftir ákærða hafði verið skráð í lögregluskýrslu, að hann hafi grunað að víraspilinu hefði verið stolið þegar meðákærði kom með það til baka í bílinn. Gaf hann svipaðan framburð fyrir dómi. Meðákærði Y sagði hjá lögreglu, að ákærði hafi ekki verið grunlaus um verknaðinn og verður að skilja þennan framburð svo að hann hafi átt við að hann hafi ekki verið grunlaus um hann þegar Y kom með spilið í bifreiðina sem ákærði beið í. Y var ekki yfirheyrður um þetta fyrir dómi með marktækum hætti. Hér er hið sama að segja og um næsta ákærulið hér á undan. Í málinu hefur ekki verið færð fram sönnun um háttsemi ákærða sem svarar til verknaðarlýsingar ákæru. Verður ákærði því sýknaður af broti samkvæmt þessum kafla ákæru. Samkvæmt þessum úrslitum skal allur sakarkostnaður í héraði, að því er ákærða varðar, og fyrir Hæstarétti greiðast úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða í héraði og fyrir Hæstarétti, Jóns Einars Jakobssonar héraðsdómslögmanns, samtals 350.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 30. júní 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 22. júní sl., er höfðað með ákæru lögreglustjórans í Kópavogi 29. mars 2004 gegn Y, X og Z, „fyrir eftirtalin brot gegn almennum hegningarlögum I. (033-2003-1150) Á hendur ákærðu, Y og X, fyrir þjófnað, með því að hafa um mánaðarmót mars og apríl 2003, stolið tveimur vélsleðum af gerðinni Ski-Doo, samtals að verðmæti um kr. 800.000, þar sem þeir stóðu við Bragarbót í Þingvallarhreppi. Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. II. (033-2003-1150) Á hendur ákærða, X, fyrir hlutdeild í framangreindu broti með því að hafa, veitt meðákærðu liðsinni sitt í verki, með því að koma öðrum sleðanum fyrir á vélsleðakerru, sem notuð var til að flytja þá af vettvangi. Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. III. (033-2003-1150) Á hendur ákærða, Z, fyrir þjófnað, með því að hafa á tímabilinu 17. - 18. apríl 2003, stolið vélsleða, með skráningarnúmerinu ZU-910, að verðmæti um kr. 800.000,- og vélasleðaskíðum, að verðmæti um kr. 30.000,- við Bragarbót í Þingvallarhreppi. Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. IV. (010-2003-01888) Á hendur ákærða, Y, fyrir þjófnað, með því að hafa á tímabilinu frá kl. 23:00 mánudagskvöldið 20. janúar til kl. 07:00 þriðjudagsmorguninn 21. janúar 2003, brotist inn í bifreiðina KX-388, þar sem hún stóð við Gullteig 26 í Reykjavík, og stolið þar talstöð af gerðinni YESU VX-2000, að verðmæti kr. 39.000,- Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. V. (010-2003-01888) Á hendur ákærða, X, fyrir hlutdeild í framangreindu broti (liður IV) með því að hafa, veitt meðákærða, Y, liðsinni sitt í verki, með því að aka honum að Gullteig 26, vitandi um fyrirætlun hans um að brjótast inn í ofangreinda bifreið. Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Í málinu gerir A þá kröfu, vegna töluliðar IV. og V. að ákærðu verði dæmdir til að greiða bætur að fjárhæð kr. 354.000,- auk vaxta samkvæmt 8. gr. vaxtalaga nr. 38, 2001, frá tjónsdegi, en síðan dráttarvaxta, samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. VI. (010-2003-01888) Á hendur ákærða, Z, fyrir hylmingu, með því að hafa tekið við, frá meðákærða Y, ofangreinda talstöð, um mánaðarmótin mars/apríl, á heimili Y að [...], og reynt að hagnýta sér hana, þrátt fyrir að vita að hún væri illa fengin. Telst þetta varða við 1. mgr. 254. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. VII. (037-2003-00437) Á hendur ákærða, Y, fyrir hylmingu, með því að hafa haft á heimili sínu að [...] staðsetningartæki af gerðinni Garmin GPS map 162 að verðmæti kr. 116.000,- sem lögregla fann við húsleit hjá honum 27. maí 2003, en tækinu var stolið úr bifreiðinni PD-179 aðfaranótt miðvikudagsins 22. janúar 2003. Telst þetta varða við 1. mgr. 254. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. VIII.(037-2003-01039) Á hendur ákærða, Y, fyrir hylmingu, með því að hafa haft á heimili sínu að [...] staðsetningartæki af gerðinni Garmin GPS map 210, áttavita af gerðinni Silvia og bílatalstöð af gerðinni Cobra 10 ULTRA CB, samtals að verðmæti um kr. 122.000,- sem lögregla fann við húsleit hjá honum 27. maí 2003, en munum þessum var stolið úr bifreiðinni ZG-879 á tímabilinu frá kl. 20:00 fimmtudagskvöldið 6. mars til kl. 07:40 föstudagsmorguninn 7. mars 2003. Telst þetta varða við 1. mgr. 254. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. IX. (013-2003-01070) Á hendur ákærða, Y, fyrir þjófnað, með því að hafa á tímabilinu frá kl. 23:15 fimmtudagskvöldið 6. mars til kl. 08:30 föstudagsmorguninn 7. mars 2003, stolið víraspili af gerðinni Miwngs, að verðmæti kr. 180.000,- af bifreiðinni RX-857, þar sem hún stóð við Digranesveg 14 í Kópavogi. Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. X. (037-2003-01070) Á hendur ákærða, X, fyrir hlutdeild í framangreindu broti (liður IX) með því að hafa, veitt meðákærða, Y, liðsinni sitt í verki, með því að aka honum að Digranesvegi 14, vitandi um fyrirætlun hans um að stela ofangreindu víraspili. Telst þetta varða við 1. mgr. 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar.” Ákærði Y krefst sýknu af VII. og VIII. kafla ákæru. Að öðru leyti krefst hann vægustu refsingar sem lög leyfa og að hún verði skilorðsbundin. Hann krefst þess að bótakröfu verði vísað frá dómi og að málsvarnarlaun verði dæmd. Ákærði Z krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar. Hann krefst einnig málsvarnarlauna. Ákærði X krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar. Hann krefst þess að bótakröfu verði vísað frá og að málsvarnarlaun verði dæmd. I., II. og III. kafli ákæru Laugardaginn 19. apríl 2003 var tilkynnt um þjófnað á vélsleðum og skíðum undan vélsleða í eigu fyrirtækisins Afþreyingarfélagið ehf. Í tilkynningunni kemur fram að félagið hafi geymt um 30 sleða á Lyngdalsheiði á stað sem kallaður sé Bragarbót. Einum sleða hafi verði stolið áður á þessum stað en hann fundist óskemmdur við Rauðhóla í Reykjavík. Þann 5. maí 2003 fór lögreglan að [...] í Kópavogi og hitti þar fyrir B, starfsmann Afþreyingar­félagsins ehf. B benti lögreglu á svartan vélsleða af gerðinn Ski-Doo sem var á kerru fyrir utan húsið. Sagði hann að vélsleðanum hafi verið stolið frá Afþreyingarfélaginu ehf. Kvaðst B hafa upplýsingar um að ákærði Z hafi stolið sleðanum og jafnframt að Z muni hafa annan vélsleða í sinni vörslu sem væri eign Afþreyingarfélagsins ehf. Á staðnum var haft tal af ákærða Z og kvaðst hann vera að geyma vélsleðann fyrir vin sinn, ákærða Y. Z afhenti kveikjuláslykla af vélsleðanum. Hann var einnig spurður hvort hann væri með annan vélsleða í sínum vörslum og vísaði Z þá á annan sleða sem var í geymslu inni í bílskúr að [...]. Í bílskúrnum fundust einnig tvö skíði undan vélsleða, snúningshraðamælir og tveir bensínbrúsar en B taldi að þessir munir væru einnig eign fyrirtækisins. Z var færður á lögreglustöðina í Kópavogi til skýrslugjafar. Í skýrslu sinni skýrði hann svo frá að hann hafi farið um mánaðarmótin mars/apríl 2003 ásamt meðákærða Y upp á Lyngdalsheiði eftir miðnætti og sótt einn sleða. Það hafi verið sameiginleg hugmynd þeirra beggja. Sleðann hafi þeir skilið eftir upp við Heiðmörk en tekið hann morguninn eftir og farið með hann inn í bílskúr heima hjá Z. Þá hafi hann farið einsamall á skírdag upp að Bragarbót um klukkan 2 um nóttina og tekið annan sleða. Aðspurður um hvað hann hafi ætlað að gera við þessa sleða svaraði Z því til að hann hafi ætlað að eiga eldri sleðann en nota nýja sleðann þennan vetur og skila honum síðan til lögreglu. Hann viðurkenndi að hafa tekið skíðin um leið og hann hafi tekið nýja sleðann. Varðandi snúningshraðamæli og bensínbrúsa sagði Z að Y hafi látið hann hafa þessa hluti. Í lok skýrslu sinnar hjá lögreglu er eftirfarandi haft eftir ákærða Z: „Ég viðurkenni að hafa tekið báða sleðana ófrjálsri hendi og skammast mín fyrir það meira en orð fá lýst. Ég tel mig hafa lært mína lexíu og fullyrði að þetta kemur aldrei fyrir aftur. Þetta er það heimskulegasta sem ég hef gert um ævina og mun eftir að eiga að gera um ævina. Og þetta er eitthvað sem ég kem til með að þurfa að lifa með alla ævi.” Þann 12. maí 2003 mætti Z aftur til yfirheyrslu hjá lögreglu og breytti þá framburði sínum. Hann sagðist hafa kynnst meðákærða Y fyrir um það bil einu og hálfu ári síðan og með þeim hafi tekist ágætis kunningsskapur og þeir átt í nokkrum samskiptum enda báðir með áhuga á jeppum og fjallaferðum. Z kvaðst hafa í einni fjallaferð rekist á snjósleða í eigu Afþreyingafélagsins þar sem þeir hafi verið staðsettir á Lyngdalsheiði. Flestir sleðanna hafi verið með kveikjuláslyklum í. Hann kveðst hafa upplýst Y um þetta. Það hafi svo verið í mars 2003 að Y hafi komið að máli við hann og beðið hann um að aðstoða sig við að flytja snjósleða fyrir sig. Hafi Y beðið hann um að útvega kerru og hafi hann gert það. Z kvaðst hafa verið alveg grunlaus um hvað stæði til og fengið lánaða snjósleðakerru. Með í för hafi verið meðákærði X sem væri vinur Y. Z kvaðst hafa ekið og á Lyngdalsheiði hafi Y og X farið út úr bílnum og farið á bak við kletta sem þar eru. Þeir hafi síðan komið akandi á tveimur snjósleðum af gerðinni Ski-Doo og hafi hann alveg verið grunlaus um að þeir væru að stela sleðunum. Z kvað þá hafa ekið snjósleðunum upp á kerruna og hafi hann síðan ekið þeim til Reykjavíkur. Y hafi sagt honum að aka að Rauðhólum og þar hafi einn sleðinn verið tekinn af kerrunni og skilinn eftir við sumarbústað þar. Hafi Y gefið þá skýringu að það væri ekki pláss heima hjá honum til þess að geyma snjósleðann en sagt við Z að hann gæti haft hinn sleðann hjá sér. Kvaðst Z hafa samþykkt það. Kvaðst Z hafa ekið Y og X heim til sín en farið heim með annan sleðann og sett hann inn í bílskúr. Z kvað það hafa hvarlað að sér að sleðarnir væru illa fengnir en hrint þeirri hugsun frá sér. Hann hafi síðan fengið þá fáránlegu hugmynd að endurtaka þennan verknað og farið einsamall á sama stað klukkan hálf tvö um nóttina þann 17. apríl og tekið einn sleða til viðbótar af gerðinni Ski-Doo. Fyrir dómi dró Z framburð sinn hjá lögreglu til baka. Hann sagði lögreglu hafa sagt við sig að engir eftirmálar yrðu ef hann játaði strax. Hann hafi því talið heppilegast að játa en auk þess hafi hann verið miður sín og orðið fyrir áfalli þegar rannsókn hófst á málinu. Hið rétta væri að Y hafi beðið hann um að koma með sér að sækja tvo sleða sem hann ætti upp á Lyngdalsheiði. Hann hafi staðið í þeirri trú að Y ætti sleðana og að þeir væru á hans vegum. Hafi þeir farið saman í þessa ferð ásamt meðákærða X. Þegar upp á Lyngdalsheiði hafi verið komið hafi Y og X horfið honum sjónum á bak við hæðardrag en komið fljótlega aftur á tveimur vélsleðum. Hann hafi opnað kerruna og þeir ekið vélsleðanum upp á kerruna. Síðan hafi þeir haldið í bæinn eins og fram hefur komið í lögregluskýrslu. Varðandi þriðja sleðann, sem Z hafði viðurkennt hjá lögreglu að hafa stolið og verið þá einn að verki, sagði hann fyrir dómi að Y hafi sent sig að ná í þann sleða og hann hafi haldið að Y ætti hann. Ákærði Y gaf skýrslu hjá lögreglu 27. maí 2003. Hann viðurkenndi þar sakarefnið og sagðist hafa farið upp á Lyngdalsheiði með meðákærðu Z og X og stolið þar tilgreindum snjósleðum. Hugmyndin hafi vaknað þannig að Z hafi haft orð á því við hann að hann kæmi með Z í „verkefni.” Z hafi sagt honum að verkefnið væri að fara upp að Skjaldbreið og ná þar í snjósleða. Y kvaðst hafa haft efasemdir um það þar sem hann taldi að svæðið væri vaktað. Eftir að Z hafi sannfært hann um að svo væri ekki hafi hann látið til leiðast. Y kvaðst hafa sagt vini sínum X frá þessu og úr hafi orðið að þeir hafi allir farið saman og allir gert sér grein fyrir því að um þjófnað væri að ræða. Y kvaðst neita að hafa átt hlut að máli varðandi þriðja sleðann sem Z hefur viðurkennt að hafa tekið 17.-18. apríl 2003. Fyrir dómi bar Y á sama veg frá og hjá lögreglu. Ákærði X viðurkenndi hjá lögreglu 27. maí 2003 að hafa verið með í umræddri för upp á Lyngdalsheiði. Hann hins vegar neitaði því alfarið að hafa vitað að um þjófnað væri að ræða. Hann og Y væru ágætis vinir og hafi Y spurt hann hvort hann vildi koma með upp á Lyngdalsheiði að sækja snjósleða. Hafi Y sagt að þeir ætluðu að sækja sleða sem „hann eða þeir ættu.” Z hafi síðan komið á bifreið sinni með kerru í eftirdragi. Þeir hafi síðan farið upp á Lyngdalsheiði og hafi þar verið allmargir sleðar. Y og Z hafi sagt „þarna eru okkar sleðar” og farið og sótt þá og Y ekið þeim upp á kerruna. Síðan hafi verið ekið aftur til Reykjavíkur og öðrum sleðanum komið fyrir við sumarbústað við Rauðavatn. Hjá lögreglu var X spurður að því hvort honum hafi ekki fundist undarlegt að skilja annan sleðann eftir fyrir utan bæinn og svaraði hann því til að Y hafi sagt að hann hefði leyfi sumarbústaðareigandans til að geyma sleðann þarna. Ekki væri aðstaða heima hjá Y til þess að geyma snjósleðann þar sem hann væri með bíl til viðgerðar inni í bílskúrnum heima hjá sér. Fyrir dómi skýrði X á sama veg frá og hjá lögreglu. IV., V. og VI. kafli ákæru Þann 21. janúar 2003 tilkynnti A innbrot í bifreiðina KX-388 við Gullteig 26 í Reykjavík. Sagði A að bifreiðin hafi verið læst og að búið væri að skemma hurðarlæsinguna. A kvaðst sakna ýmissa hluta úr bifreiðinni, þar á meðal talstöðvar af gerðinni YESU VX-2000. Við rannsókn málsins kom talstöðin í leit hjá ákærða Z. Hjá lögreglu skýrði ákærði Z svo frá 12. maí 2003 að hann hafi fengið talstöðina lánaða hjá meðákærða Y. Hann kvaðst hafa sett talstöðina í bifreiðina hjá sér og áttað sig síðar á því að talstöðin væri ekki ætluð björgunarsveit heldur ferðaþjónustu. Þá hafi hann farið að gruna að ekki væri allt með felldu. Ákærði Y viðurkenndi hjá lögreglu 27. maí 2003 að hafa stolið umræddri talstöð úr Nissan jeppabifreið með því að hnykkja hurð bifreiðarinnar upp. Meðákærði X hafi keyrt hann á vettvang en ekki verið viðstaddur er hann hafi farið inn í bifreiðina. X hafi því verið grunlaus um það sem hafi verið að gerast. Y kvaðst síðan hafa látið Z hafa talstöðina án endurgjalds. Þann 26. febrúar 2004 var tekin lögregluskýrsla af ákærða X. Þar kannaðist hann við að hafa ekið Y í umrætt sinn þar sem Y hafi verið ökuréttindalaus. Y hafi farið úr bifreiðinni að Nissan jeppabifreið og brotist inn í hana. Kvaðst X hafa séð Y koma til baka með talstöð og hafi hann vel vitað að hún væri stolin. Fyrir dómi skýrði ákærði Y svo frá að þjófnaðurinn hafi ekki verið skipulagður heldur hafi þeir X verið á rúntinum í umrætt sinn. X hafi séð hann brjótast inn í bifreiðina og hafi því vitað að hann hafi verið að taka talstöðina ófrjálsri hendi. Fyrir dóm skýrði ákærði Z svo frá að Y hafi lánað honum talstöðina og hann ekki vitað að hún væri illa fengin. Ákærði X skýrði svo frá fyrir dómi að á þessum tíma hafi hann ekið Y þar sem hann hafi verið próflaus. Þeir hafi hist næstum daglega og hann alltaf verið bílstjóri. Í þetta skipti hafi Y beðið hann um að leggja bifreiðinni á tiltekin stað og Y síðan farið út. Stuttu síðar hafi hann komið til baka með talstöð. Hann hafi ekki séð Y brjótast inn í bifreiðina og því ekki fundist þetta neitt grunsamlegt því að hann hafi oft skutlað Y á bílapartasölur. Þetta hafi gerst um miðnætti. Varðandi fyrri framburð sinn hjá lögreglu sagði X að þar væri vitlaust eftir honum haft. VII. og VIII. kafli ákæru Á grundvelli úrskurðar 15. maí 2003 gerði lögreglan húsleit á heimili ákærða Y að [...]. Y framvísaði tösku af gerðinni Nike og voru í henni ýmsir munir. Y kvaðst ekki vita hvað væri í töskunni og kvaðst hafa hana í geymslu fyrir vin sinn Z. Í töskunni fundust meðal annars GPS staðsetningartæki sem stolið var úr bifreiðinni PT-179 22. janúar 2003 svo og GPS staðsetningartæki, áttaviti og bílastöð en þessum munum var stolið úr bifreiðinni ZG-879 6. til 7. mars 2003. Í lögregluskýrslu er haft eftir Y að Z hafi komið með ofangreinda muni á heimili sitt fyrir um það bil tveim til þrem mánuðum síðan og beðið hann um að geyma þá. Hann hafi samþykkt það og ekki verið grunlaus um að þetta væri þýfi. Hann hafi hins vegar ekki forvitnast neitt frekar um það. Fyrir dómi dró Y þennan framburð sinn hjá lögreglu til baka og kvaðst ekki hafa vitað um að munirnir í töskunni væru þýfi. Z hefur borið bæði hjá lögreglu og fyrir dómi að hann hafi hvorki átt töskuna né þá muni sem í henni voru og að hann hafi ekki afhent Y þessa tösku. IX. og X. kafli ákæru Föstudaginn 7. mars var tilkynnt um þjófnað til lögreglunnar. Umráðamaður bifreiðarinnar RX-857, C, tilkynnti að hann hafi fengið bifreiðina afhenta kvöldið áður frá eiganda hennar, Haraldi Grétarssyni, og hafi bifreiðin verði fyrir utan heimili Harðar að Digranesvegi 14 um nóttina. Morguninn eftir hafi hann tekið eftir því að víraspil sem hafi verið framan á bifreiðinni hafi verið horfið. Lögreglan hringdi í Harald til að fá nánari upplýsingar um spilið. Sagðist Haraldur hafa keypt spilið fyrir um það bil viku síðan hjá versluninni Fjallasporti og væru aðeins þrjú samskonar spil til á landinu. Til þess að nota spilið þyrfti ákveðna fjarstýringu sem hafði ekki verið tekin. Taldi Haraldur líklegt að þjófarnir þyrftu að kaupa slíka fjarstýringu í versluninni Fjallasport og hafði Haraldur talað við starfsmenn Fjallasport um að láta sig vita ef einhver kæmi að spyrjast um slíka fjarstýringu. Þann 18. mars 2003 tilkynnti D til lögreglu að hann grunaði ákærða Y um þjófnað. Y hafi komið til hans fyrir nokkrum dögum með umrætt spil og boðið honum það til sölu. Hafi Y jafnframt boðist til þess að panta fjarstýringu við spilið og láta fylgja með. Þá hafi Y jafnframt boðið honum talstöð til sölu. Hjá lögreglu 27. maí 2003 játaði Y að hafa stolið víraspilinu í auðgunarskyni. Hann hafi verið á sinni eigin bifreið en X ekið. X hafi lagt bifreiðinni og hann farið út og losað víraspilið undan jeppabifreið og farið með það inn í sína bifreið. X hafi ekki verið grunlaus um verknaðinn en ekki hafi verið samið neitt sérstaklega um hvað X ætti að fá í sinn hlut en þó hafi hann átt að fá eitthvað. Fyrir dómi bar Y á sama veg frá og sagði að X hafi gert sér grein fyrir að um þjófnað hafi verið að ræða. X kvaðst hins vegar hjá lögreglu ekki hafa séð hvað Y hafi verið að sýsla í umrætt sinn. Hann hafi hins vegar grunað að víraspilið væri stolið. Hann hafi einnig verið með Y nokkrum dögum seinna er hann hafi hitt mann sem hafi ætla að kaupa spilið. Hann hafi ekki vitað hvað þeim hafi farið á milli. Fyrir dómi dró ákærði X í land. Hann sagðist ekki hafa séð hvað Y hafi verið að gera í umrætt sinn. Hann hafi ekkert verið að „pæla í þessu.” Það sé misskilningur hjá lögreglu að hann hafi vitað hvað fram fór. Niðurstaða Ákærði Y hefur játað sök samkvæmt öllum ákæruliðum fyrir utan ákæruliði VII og VII. Krefst hann sýknu af þeim ákæruliðum um hylmingu en heima hjá honum fannst þýfi við húsleit lögreglu. Segir Y að hann hafi verið með þessa muni í geymslu fyrir vin sinn Z en hann hafi ekki vitað að um þýfi væri að ræða. Z hefur alfarið hafnað þessari frásögn Y. Fyrir liggur að umrætt þýfi fannst á heimili Y. Hann hefur ekki gefið sennilega skýringu á því hvers vegna og fyrir hvern hann var með það í geymslu. Þykir frásögn hans ótrúverðug og ber að hafna henni. Sök hans þykir því sönnuð samkvæmt ákæruliðum VII og VIII og með játningu hans varðandi aðra ákæruliði telst sök hans að öllu leyti sönnuð. Ákærði Z viðurkenndi öll ákæruatriði hjá lögreglu. Fyrir dómi dró hann játningu sína til baka að öllu leyti og gaf þá skýringu að hann hafi verið niðurbrotinn er rannsókn málsins hófst og þjáðst af þunglyndi. Lögreglan hafi sagt honum að hann yrði laus allra mála ef hann játaði greiðlega. Hafi hann því gert það og talið að enginn eftirmáli yrði. Við mat á þessum breytta framburði verður að líta til þess að ákærði Z og Y voru vinir og stunduðu saman ferðalög á jeppum. Í ljósi þess þykir frásögn Z fyrir dómi ótrúverðug um að hann hafi ekki vitað að sleðarnir væru illa fengnir. Sérstaklega er frásögn Z ótrúverðug um að Y hafi sent hann til þess að sækja einn sleða samkvæmt ákærulið III enda hefur Y neitað því. Þá voru sleðarnir sóttir í skjóli myrkurs að nóttu til. Þá bendir það ennfremur til sektar Z að Y hefur játað brot sín og sagt að þeir þremenningarnir hafi allir vitað að um þjófnað var að ræða. Afturhvarf Z frá fyrra framburði þykir ótrúverðugt þegar framangreind atriði eru virt í heild. Í ákærulið VI er ákærði Z ákærður fyrir hylmingu með því að hafa tekið við talstöð úr hendi Y sem hefur viðurkennt að hafa stolið henni úr bifreiðinni KX-388. Þessa talstöð setti Z í bifreið sína og nýtti sér. Z neitar því að hann hafi vitað að talstöðin væri illa fengin. Þegar fyrrgreind samskipti ákærðu Z og Y eru höfð í huga og að þeir tóku saman þátt í afbrotum þykir frásögn ákærða Z varðandi þennan ákærulið ótrúverðug. Sök ákærða Z þykir því sönnuð að öllu leyti. Ákærði X er ákærður fyrir hlutdeild í þjófnaðarbroti Z og Y með því að hafa verið með í för á Lyngdalsheiði þegar tveimur vélsleðum var stolið. Þá er hann ákærður fyrir hlutdeild í þjófnaðarbrotum Y er hann braust inn í bifreiðarnar KX-388 og RX-857. Var X ökumaður Y í þessi skipti en Y var þá ökuréttindalaus. Hjá lögreglu neitaði X að hafa vitað að snjósleðarnir væru illa fengnir. Hann viðurkenndi að hafa séð Y fara inn í jeppabifreiðina KX-388 og taka þar talstöð. Hann hafi gert sér grein fyrir að um þjófnað væri að ræða. Varðandi þjófnað á víraspili af bifreiðinni RX-857 sagði X hjá lögreglu að hann hafi grunað að Y væri að stela spilinu. Hann hafi einnig ekið Y nokkrum dögum síðar til að hitta mann til að semja um kaup á því. Fyrir dómi neitaði ákærði X öllum sakargiftum og gaf þá skýringu að lögreglan hefði misskilið hann. Frásögn X þykir ótrúverðug um að hann hafi ekki vitað hvað til stóð er þeir þremenningarnir sóttu tvo snjósleða á Þingvöll. Hann var góðkunningi Y og hefur Y borið að X hafi vitað um þjófnaðinn. Varðandi innbrot í tvær bifreiðar þykir afturhvarf X frá framburði sínum hjá lögreglu ótrúverðugt. Hann segist hafa umgengist Y nær daglega á þessum tíma og ekið honum þegar hann hafi þurft á að halda. Hin breytti framburður þykir því ekki standast þegar samskipti X og Y eru höfð í huga og sú staðreynd að þeir tóku saman þátt í þjófnaðarbrotum. Sök hans þykir því sönnuð. Samkvæmt öllu framansögðu verður talið að sönnun sé komin fyrir því sem ákærðu er gefið að sök í ákæru. Brot þeirra eru rétt færð til refsiákvæða í ákæru. Sakarferill ákærða Y er þannig að hann hefur tvisvar hlotið refsingu fyrir umferðarlagabrot. Ákærði Z hefur ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi. Ákærði X hlaut ákærufrestun árið 2000 fyrir brot á 244. gr. almennra hegningarlaga. Refsing ákærða Y þykir hæfilega ákveðin fangelsi í þrjá mánuði. Rétt þykir að fresta fullnustu hennar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Refsing ákærða Z þykir hæfilega ákveðin fangelsi í tvo mánuði. Rétt þykir að fresta fullnustu hennar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Refsing ákærða X þykir hæfilega ákveðin fangelsi í einn mánuð. Rétt þykir að fresta fullnustu hennar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Bótakrafa A þykir ekki nægilega rökstudd og verður henni vísað frá dómi. Ákærði Y greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns á rannsóknarstigi og fyrir dómi, Björgvins Þorsteinssonar hrl., 160.000 krónur. Ákærði Z greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir dómi, Brynjars Níelssonar hrl., 120.000 krónur. Ákærði X greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir dómi, Jóns Einars Jakobssonar hdl., 120.000 krónur. Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Ákærði, Y, sæti fangelsi í þrjá mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði, Z, sæti fangelsi í tvo mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði, X, sæti fangelsi í einn mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Bótakröfu er vísað frá dómi. Ákærði Y greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björgvins Þorsteinssonar hrl., 160.000 krónur. Ákærði Z greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjars Níelssonar hrl., 120.000 krónur. Ákærði X greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Einars Jakobssonar hdl., 120.000 krónur. Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt.

Mál nr. 201/2016

Kærumál Börn Dómkvaðning matsmanns

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um dómkvaðningu matsmanns í máli sem B höfðaði á hendur henni í því skyni að svipta hana forsjá þriggja barna sinna. Með vísan til þess að í málinu lágu fyrir nýleg sérfræðigögn um forsjárhæfni A var talið að matsgerð sú sem hún hygðist afla myndi vera tilgangslaus til sönnunar. Þá vísaði Hæstiréttur til þess að málið sætti flýtimeðferð samkvæmt 53. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og að samkvæmt 1. mgr. 54. gr. sömu laga skyldi kveðja sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi við meðferð málsins.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 11. mars 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 16. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. febrúar 2016 þar sem hafnað var kröfusóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að dómkvaddurverði matsmaður til að veita svör við spurningum í matsbeiðni sóknaraðila. Þákrefst hann kærumálskostnaður úr hendi varnaraðila eins og málið væri ekkigjafsóknarmál en með gjafsóknarleyfi 17. mars 2016 var sóknaraðila veittgjafsókn til þess að kæra úrskurðinn til Hæstaréttar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í málinu liggur fyrir ítarleg sálfræðilegálitsgerð 25. nóvember 2015 á forsjárhæfni sóknaraðila, en haft var samráð viðhana við val á sálfræðingnum sem gerði rannsóknina. Álitsgerðin ber með sér aðtil grundvallar niðurstöðunni liggja fjölþætt próf og rannsóknir á heilsu sóknaraðila,stöðu hennar og högum. Þá ber að líta til þess að mál þetta sætir flýtimeðferðsamkvæmt 53. gr. b. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Ennfremur liggur fyrir aðsamkvæmt 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga skal kveðja sérfróða meðdómsmenn tilsetu í dómi við meðferð málsins og að heimild stendur til eftir reglumréttarfarslaga að taka skýrslur fyrir dómi og leggja þar fram frekari gögn. Að þessu virtu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur en umgjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer eins og nánar greinir ídómsorði.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila,A, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 200.000 krónur. ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 29. febrúar 2016.Málþetta, sem tekið var til úrskurðar 23. febrúar sl., var höfðað með stefnuútgefinni 5. febrúar og þingfestri 9. febrúar sl. af stefnanda,Barnaverndarnefnd B á hendur A, kt. [...], [...], [...].Dómkröfur stefnanda eru þær aðstefnda verði svipt forsjá barnanna C, kt. [...], D, kt. [...] og E, kt. [...].Stefnda krefst sýknu af kröfumstefnanda. Í þinghaldi þann 23. febrúar sl.lagði stefnda fram beiðni um að matsmaður yrði dómkvaddur til að metaeftirfarandi þætti:Forsjárhæfni matsbeiðanda, þ.á.m. helstu persónueinkenni hennar, tilfinningaástand og tengslahæfni og jafnframt hvort matsbeiðandi sé ófær um að sinna daglegri umönnun og uppeldi barna matsbeiðanda með hliðsjón af aldri þeirra og þroskaHvernig háttað sé andlegri heilsu og hvort líklegt sé að matsbeiðandi sé ófær um að annast börn sín eða að börnunum sé hætta búin vegna andlegrar vanheilsu eða geðsjúkdóms matsbeiðanda.Hvernig háttað er tilfinningalegu sambandi og tengslum milli matsbeiðanda og barna hennar og hver skilningur matsbeiðanda á þörfum þeirra er.Hvort fullvíst sé að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna eða þroska þeirra sé hætta búin fari matsbeiðandi með forsjá barnanna sökum andlegrar eða líkamlegrar vanheilsu matsbeiðanda eða hvort breytni matsbeiðanda sé líkleg til að valda börnunum alvarlegum skaða.Hvernig hæfni og getu matsbeiðanda til þess að nýta sér meðferð og stuðningsúrræði sé háttað.Hvort önnur úrræði en forsjársvipting gætu komið að gagni til að tryggja velferð barna matsbeiðanda.Hvort að forsjársvipting sé tímabær eða hvort rétt sé að gefa móður lengri tíma til að ná sér, með hagsmuni barnanna í huga. Stefnandi mótmælir því að fallist verði á beiðni stefndu um dómkvaðningu matsmanns. Vísar stefnandi til þess að fyrir liggi nýleg matsgerð sálfræðings frá 25. nóvember 2015, sem aflað hafi verið í tengslum við mál stefndu og með hennar samþykki. Þar sé m.a. byggt á læknisfræðilegum gögnum sem engu muni breyta við nýtt mat að því virtu að nýr matsmaður mun byggja á sömu gögnum og byggt sé á í fyrra matinu. Í gögnum málsins liggja fyrir tvö læknisvottorð vegna áfalla stefndu og afleiðinga þess. Læknisvottorði F frá 30. júlí 2015 og taugasálfræðimat G, sérfræðings í klínískri taugasálfræði. Í niðurstöðum G segir að stefnda sé greind með heilabilun, sem að öllum líkindum sé afleiðing slags sem hún fékk árið 2011, sem að hennar sögn hafi stafað af notkun Norplant getnaðarvarnarinnar. Þann 8. október 2015 hóf H sálfræðingur vinnu við aðgera forsjárhæfnimat á stefndu með samþykki stefndu. Átti m.a. að metagreindarfarslega stöðu móður, tengsl móður við börnin, aðbúnað barnanna áheimili móður, andlegt heilsufar móður og áhrif þess á umönnun barnanna, innsæimóður til að styrkja og mæta þörfum barna sinna og getu til að sinna þeimþörfum. Getu móður til að veita börnum sínum þá athygli og örvun sem þeim sénauðsynleg. Getu móður til að sinna daglegum þörfum barna sinna. Möguleikamóður á að nýta sér aðstoð byggða á leiðbeiningum og kennslu og stuðningsnetmóður og viðhorf hennar til stuðningsaðila. Við matið var persónuleikaprófiðPeronality Assessment Inventory (PAI) lagt fyrir stefndu. Byggði matsmaðurniðurstöður sínar í matsgerðinni á gögnum málsins, niðurstöðumpersónuleikaprófsins, viðtali við stefndu, börnin og fyrrum eiginmann,heimsóknum á heimili foreldra og læknisvottorðum sem greint er frá að framan.Lá niðurstaða hennar fyrir 25. nóvember sl. Matsbeiðandi krefst þess nú að dómkvaddurverði einn óvilhallur matsmaður til að meta nánar tilgreind atriði sem sett erufram í matsbeiðninni. Telur matsbeiðandi nauðsynlegt að nýtt mat fari fram ástefndu og börnunum, þrátt fyrir fyrirliggjandi mat þar sem ekki hafi verið umdómkvaddan matsmann að ræða. Hennar réttur sé að afla sönnunargagna m.a.matsgerðar sbr. IX. kafli laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, kröfum sínum tilstuðningsMatsþoli krefst þess að hafnað verði kröfumatsbeiðanda um að dómkvaddur verði matsmaður til að framkvæma mat áforsjárhæfni stefndu. Ítarleg gögn liggi fyrir um andlega og líkamlega heilsumatsbeiðanda og gögn málsins séu nýleg og nýtt mat muni byggja á sömulæknisfræðilegu gögnum og því vera tilgangslaust við úrlausn málsins. Samkvæmt 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991getur dómari meinað aðila um sönnunarfærslu ef hann telur bersýnilegt að atriðisem aðili vill sanna skipti ekki máli eða gagn sé tilgangslaust til sönnunar.Sé ekki svo ástatt sem greinir í ákvæðinu er ekki girt fyrir að til viðbótareldri matsgerðum, skýrslum eða greinargerðum sérfræðinga sé aflað nýrrarmatsgerðar sem taki til annarra atriða en þær sem liggja fyrir í málinu.Spurningar þær sem matsbeiðandi óskareftir að verði svarað eru efnislega þær sömu og þegar hefur verið lagt mat á íforsjárhæfnimati H sálfræðings og er nú þriggja mánaða gamalt. Eru spurningarþessar því tilgangslausar til sönnunar þeim atriðum sem tiltekin eru ímatsbeiðni, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Verður fallist á með stefnanda að um nýtt mat sé aðræða um sömu efnisatriði, án þess að veruleg breyting hafi orðið á högumsóknaraðila, sem sé tilgangslaust til sönnunar um forsjárhæfni hennar og önnuratriði sem í matsbeiðni greinir.Verðurþví kröfu matsbeiðanda um að dómkvaddur verði matsmaður til að framkvæma nýttmat á forsjárhæfni matsbeiðanda hafnað.Úrskurðinnkveður upp Ástríður Grímsdóttir héraðsdómar.Úr s k u r ð a r o r ð.Krafa stefndu umað dómkvaddur verði matsmaður til að meta ofangreindar spurningar ogforsjárhæfi aðila er hafnað.

Mál nr. 367/2016

Börn Staðgöngumæðrun Stjórnsýsla Erlendur dómur Lagaskil Friðhelgi fjölskyldu Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Gjafsókn

C var getinn með tæknifrjóvgun þar sem notuð voru egg og sæði úr ónafngreindri konu og karli og fósturvísinum síðan komið fyrir í móðurlífi nafngreindrar staðgöngumóður sem ól drenginn árið 2013 í Kaliforníuríki í Bandaríkjunum. Í úrskurði dómstóls í Kaliforníuríki, sem kveðinn var upp sama ár, var á grundvelli fjölskyldulaga þess ríkis og með vísan til nánar greindrar staðgöngufæðingaráætlunar kveðið á um að staðgöngumóðirin væri hvorki erfðafræðileg né lagaleg móðir barnsins og þær A og B einu lögmætu og fyrirhuguðu foreldrar þess. Í samræmi við úrskurðinn var gefið út fæðingarvottorð þar sem A var sögð faðir C og B móðir hans. Í málinu kröfðust A, B og C ógildingar á úrskurði innanríkisráðuneytisins frá árinu 2014 þar sem staðfest var sú ákvörðun Þ frá árinu 2013 að neita að skrá A og B sem foreldra C í þjóðskrá. Reistu þau kröfu sína annars vegar á því að íslenskum stjórnvöldum bæri að virða úrskurð hins bandaríska dómstóls og hins vegar að synjun Þ stríddi gegn rétti C til auðkennis og til að njóta fjölskyldutengsla við A og B sem hvort tveggja nyti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með gagnályktun frá 1. og 2. mgr. 6. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að teknu tilliti til banns við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996, um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna til stofnfrumurannsókna, lægi fyrir að kona, sem alið hefði barn eftir að það hefði verið getið með tæknifrjóvgun, gæti ein talist móðir barnsins við fæðingu þess eftir íslenskum lögum og aðrar konur ekki. Sökum þess taldist hvorki A né B móðir C við fæðingu hans samkvæmt íslenskum lögum. Að þessu virtu og með hliðsjón af þeirri reglu alþjóðlegs einkamálaréttar að yfirvöldum bæri ekki skylda til að viðurkenna gildi ákvörðunar yfirvalda annars ríkis, sem lúta að persónulegri réttarstöðu manna, gengju þær í berhögg við grunnreglur fyrrnefnda ríkisins, var talið að sú afstaða Þ hefði verið í fullu samræmi við umrædd ákvæði íslenskra laga að neita að leggja niðurstöðu hins bandaríska úrskurðar til grundvallar þegar tekin var afstaða til umsóknar A og B um að þær yrðu skráðar foreldrar C í þjóðskrá. Þá var með skírskotun til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu, 1. mgr. 8. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og atvika málsins að öðru leyti litið svo á að slík fjölskyldutengsl, sem hér um ræddi, hefðu ekki skapast að íslenskum lögum þegar Þ tók hina umþrættu ákvörðun að með henni hefði ekki verið brotið gegn rétti A, B og C samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Var Í og Þ því sýknað af kröfum A, B og C.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Eiríkur Tómasson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson ogIngveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu tilHæstaréttar 13. maí 2016. Þau krefjast þess að felldur verði úr gildi úrskurðurinnanríkisráðuneytisins 27. mars 2014 þar sem staðfest var sú ákvörðun stefndaÞjóðskrár Íslands að hafna beiðni áfrýjendanna A og B um að áfrýjandinn C yrðiskráður í þjóðskrá. Þá krefjast þau þess að viðurkennd verði skylda stefnda ÞjóðskrárÍslands til að skrá A og B sem foreldra C í samræmi við nánar greintfæðingarvottorð, útgefið [...] mars 2013. Loks krefjast áfrýjendur aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefurverið veitt, en til vara að málskostnaður verði felldur niður á báðumdómstigum. Stefndu krefjast staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IEins og greinir í hinum áfrýjaða dómivar áfrýjandinn C getinn með tæknifrjóvgun þar sem notuð voru egg og sæði úrónafngreindri konu og karli og fósturvísinum síðan komið fyrir í móðurlífinafngreindrar staðgöngumóður sem ól drenginn [...] febrúar 2013 á sjúkrahúsi íKaliforníuríki í Bandaríkjunum. Áður höfðu áfrýjendurnir A og B, sem voru íhjúskap, ritað undir svonefnda staðgöngufæðingaráætlun þar ytra. Í úrskurðidómstóls í Kaliforníuríki, sem kveðinn var upp 15. janúar sama ár, var á grundvellifjölskyldulaga þess ríkis og með vísan til fyrrgreindrar áætlunar kveðið á umað staðgöngumóðirin væri hvorki erfðafræðileg né lagaleg móðir barnsins og A ogB einu lögmætu og fyrirhuguðu foreldrar þess. Í samræmi við úrskurðinn vargefið út fæðingarvottorð [...] mars 2013 þar sem A var sögð faðir C og B móðirhans.Skömmu eftir komu hingað til landssendu áfrýjendurnir A og B stefnda Þjóðskrá Íslands beiðni um skráninguáfrýjandans C í þjóðskrá. Beiðninni fylgdi frumrit af áðurnefndufæðingarvottorði og var hún móttekin 4. apríl 2013. Þegar óskað var eftir aðlögð yrðu fram frekari gögn því til sönnunar að B hefði alið barnið var upplýstað staðgöngumóðir hafi gengið með barnið og fætt það. Með bréfi ÞjóðskrárÍslands til A og B 18. júní sama ár var beiðni þeirra hafnað. Í bréfinu sagðimeðal annars: „Fyrir liggur að drengurinn [C] fæddist í Bandaríkjunum afstaðgöngumóður. Þar af leiðandi geta ákvæði íslenskra barnalaga um feðrun ogmóðerni ekki átt við og hefur því ekki stofnast sjálfkrafa réttur til handabarninu til íslensks ríkisfangs samkvæmt lögum um íslenskan ríkisborgararétt.“ Þessariákvörðun stefnda var skotið til innanríkisráðuneytisins sem staðfesti hana meðúrskurði 27. mars 2014.Hinn 26. september 2013 ákvaðbarnaverndarnefnd að taka forsjá áfrýjandans C í sínar hendur samkvæmt 2. mgr.32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og hlutast til um að honum yrði skipaðurlögráðamaður. Í kjölfarið mun drengurinn hafa verið vistaður hjá áfrýjendunum Aog B á grundvelli laganna uns gerður var ótímabundinn samningur við þær um aðtaka hann í fóstur. Sá samningur féll úr gildi þegar hjúskap þeirra lauk meðskilnaði í maí 2015. Hinn 9. desember sama ár tók barnaverndarnefnd þá ákvörðunað ráðstafa C í tímabundið fóstur hjá B og nýjum maka hennar, en ákvaðjafnframt að hann skyldi „hafa jafna umgengni við [A] og [B]“ sem báðar höfðu„stofnað nýjar fjölskyldur með nýjum mökum“. Svo sem fram kemur í héraðsdómisóttu þær á sínum tíma um að fá að ættleiða drenginn, en umsóknin mun hafafallið niður við skilnað þeirra.Með lögum nr. [...]/2015 öðlaðistáfrýjandinn C íslenskt ríkisfang frá og með 31. desember 2015 að telja. Hannmun nú vera skráður í þjóðskrá, en áfrýjendurnir A og B hafa ekki verið skráðarsem foreldrar hans þar. IIÁfrýjendur krefjast ógildingar á úrskurðiinnanríkisráðuneytisins 27. mars 2014 og þar með þeirri ákvörðun stefndaÞjóðskrár Íslands 18. júní 2013 að neita að skrá áfrýjendurna A og B semforeldra áfrýjandans C í þjóðskrá. Áfrýjendur hafa einkum fært tvenns konar rökfyrir kröfu sinni. Í fyrsta lagi að íslenskum stjórnvöldum beri að virðaúrskurð hins bandaríska dómstóls þar sem kveðið sé á um að A og B séu einulögmætu foreldrar C samkvæmt lögum Kaliforníuríkis. Í annan stað að synjunstjórnvalda um að skrá A og B sem foreldra drengsins stríði gegn rétti hans tilauðkennis og til að njóta fjölskyldutengsla við þær sem hvort tveggja njótiverndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu sem lögtekinn var hér á landi með lögum nr. 62/1994. Til stuðnings kröfunnivísa áfrýjendur jafnframt til ýmissa ákvæða samnings Sameinuðu þjóðanna umréttindi barnsins sem lögleiddur var með lögum nr. 19/2013.Staðgöngumæðrun er skilgreind þannig í1. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísamanna til stofnfrumurannsókna að með henni sé átt við tæknifrjóvgun,framkvæmdri á konu sem hyggst ganga með barn fyrir aðra konu og hefur fallist áþað fyrir meðgönguna að láta barnið af hendi strax eftir fæðingu. Samkvæmt 4.mgr. 5. gr. laganna er staðgöngumæðrun óheimil og eftir 1. mgr. 17. gr. þeirravarðar brot gegn því banni sektum eða fangelsi allt að þremur mánuðum.Í barnalögum nr. 76/2003 er gengið útfrá þeirri meginreglu að kona, sem gengur með og elur barn, sé móðir þess. Ísamræmi við það segir í 1. mgr. 6. gr. laganna að kona sem elur barn sem getiðer við tæknifrjóvgun teljist móðir þess. Þá er kveðið á um það í 2. mgr. sömulagagreinar að kona sem samþykkt hefur að tæknifrjóvgun fari fram á eiginkonusinni eða sambúðarmaka samkvæmt ákvæðum laga um tæknifrjóvgun teljist foreldribarns sem þannig er getið. Með gagnályktun frá þessum ákvæðum barnalaga og aðteknu tilliti til banns við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996liggur ljóst fyrir að kona, sem alið hefur barn eftir að það hefur verið getiðmeð tæknifrjóvgun, getur ein talist móðir barnsins við fæðingu þess eftiríslenskum lögum og aðrar konur ekki. Sökum þess taldist hvorki áfrýjandinn A néáfrýjandinn B móðir áfrýjandans C við fæðingu hans samkvæmt íslenskum lögum.Eins og tekið er fram í hinum áfrýjaðadómi er almennt viðurkennt í alþjóðlegum einkamálarétti að yfirvöldum ríkisberi ekki skylda til að viðurkenna gildi ákvörðunar yfirvalda annars ríkis, semlúta að persónulegri réttarstöðu manna, gangi þær í berhögg við grunnreglurfyrrnefnda ríkisins. Samkvæmt þessari reglu verður úrlausn erlends dómstóls umréttarstöðu manna því aðeins lögð til grundvallar ákvörðunum íslenskrayfirvalda að hún sé samrýmanleg því réttarskipulagi sem hér ríkir. Úrskurðurhins bandaríska dómstóls kveður sem fyrr greinir á um að áfrýjendurnir A og Bséu foreldrar áfrýjandans C þótt hann hafi verið alinn af þriðju konunni oggengur úrskurðurinn því þvert gegn reglum barnalaga um móðerni barns og þvífortakslausa banni sem lagt er við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr.55/1996 að viðlagðri refsingu. Af þeirri ástæðu var sú afstaða stefndaÞjóðskrár Íslands í fullu samræmi við umrædd ákvæði íslenskra laga ogfyrrgreinda reglu um viðurkenningu á erlendum dómsúrlausnum að neita að leggjaniðurstöðu úrskurðarins til grundvallar þegar tekin var afstaða til umsóknar Aog B um að þær yrðu skráðar foreldrar drengsins í þjóðskrá. 2Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skulu allirnjóta friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Meðal þess, sem líta ber til viðskýringu á því stjórnarskrárákvæði, er hvernig Mannréttindadómstóll Evrópuhefur skýrt samsvarandi ákvæði 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarsem svo er fyrir mælt að sérhver maður eigi rétt til friðhelgi einkalífs sínsog fjölskyldu. Í framkvæmd dómstólsins hefur verið gengið út frá því að ítilviki, þar sem engin líffræðileg tengsl eru milli barns, sem alið hefur veriðaf staðgöngumóður, og hjóna, sem verið hafa samvistum við það, myndist ekki meðþeim fjölskyldutengsl í merkingu 1. mgr.8. gr. sáttmálans, sbr. dóm 24. janúar 2017 í máli Paradiso og Campanelli gegnÍtalíu. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skuldbinda aðildarríki hans sig til aðvirða rétt barns til að viðhalda því, sem auðkennir það sem einstakling, þarmeð töldum fjölskyldutengslum eins og viðurkennt er með lögum. Síðastgreind orðverða ekki skýrð á annan veg en þann að með þeim sé vísað til lagahlutaðeigandi aðildarríkis.Í greinargerð með frumvarpi því, semvarð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995, sagði að með hugtakinu fjölskylda í9. gr. frumvarpsins, nú 71. gr. stjórnarskrárinnar, væri átt viðfjölskyldutengsl í víðtækum skilningi. Meðal annars með vísan til 1. mgr. 8.gr. samningsins um réttindi barnsins, sem áður er vitnað til, verður litið svoá að stjórnarskrárákvæðið veiti vernd þeim fjölskyldutengslum einum semstofnast hafa á lögmætan hátt samkvæmt hérlendum lögum. Í samræmi við þaðöðluðust tengsl áfrýjenda fyrst þá stjórnarskrárvernd eftir aðbarnaverndarnefnd hafði samþykkt að áfrýjandinn C skyldi vistaður hjááfrýjendunum A og B og þá á grundvelli þess sambands sem síðan varð að formlegufóstursambandi. Fram að því höfðu þau fjölskyldutengsl, sem hér um ræðir, ekkiskapast að íslenskum lögum þar sem hvorug þeirra A og B hafði gengið með ogalið drenginn né voru þau líffræðilegu tengsl milli annarrar hvorrar þeirra oghans sem áskilin eru í 2. mgr. 6. gr. barnalaga. Þessi niðurstaða er jafnframtí samræmi við framangreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu. Ákvörðun stefndaÞjóðskrár Íslands 18. júní 2013, sem staðfest var með úrskurðiinnanríkisráðuneytisins 27. mars 2014, varðaði ekki þessi fjölskyldutengsl ogvar því ekki brotið með henni gegn rétti áfrýjenda samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar. Stefndi Þjóðskrá Íslands sinnti meðfullnægjandi hætti rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 eins og tekið er fram í hinum áfrýjaða dómi. Að því virtu og með vísantil alls þess, sem að framan greinir, verður niðurstaða hans staðfest.Rétt er að málskostnaður fyrirHæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda hér fyrir dómi fereins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellurniður.Allurgjafsóknarkostnaður áfrýjenda, A, B og C, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 1.500.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2016.I Mál þetta, sem var dómtekið 28. janúarsl., var höfðað 29. júní 2015 af B, [...] í [...], A, [...] í [...] og D fyrirhönd C, [...] í [...], gegn íslenska ríkinu, Arnarhváli í Reykjavík, ogÞjóðskrá Íslands, Borgartúni 21 í Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru þær að ógilturverði úrskurður innanríkisráðuneytisins 27. mars 2014, þar sem staðfest varákvörðun stefnda, Þjóðskrár Íslands, þar sem hafnað var beiðni stefnenda, B ogA, um að stefnandi, C, yrði skráður í þjóðskrá. Jafnframt krefjast stefnendurþess að viðurkennd verði með dómi skylda stefnda, Þjóðskrár Íslands, til þessað skrá stefnendur, B og A, sem foreldra stefnanda, C, í samræmi viðfæðingarvottorð drengsins, útgefið [...] mars 2013 af [...]-sýslu íKaliforníuríki í Bandaríkjunum. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendistefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfumstefnanda auk málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn fallaniður.II Málsatvik eru þau að stefnendur, B ogA, sem þá voru í hjúskap, munu hafa leitað til stofnunar í Kaliforníu íBandaríkjunum, sem ber heitið [...], og hefur milligöngu um að finnastaðgöngumóður sem getur gengið með barn sem fyrirhugaðir foreldrar skuldbindasig til að ganga í foreldrastað. Þær undirrituðu ódagsetta staðgöngufæðingaráætlun(e. Surrogacy Delivery Plan), sem samin var á vegum bandarískrar lögmannsstofu,[...], ásamt staðgöngumóðurinni, E, líklega upp úr áramótunum 2012 til 2013.Fram kemur í áætluninni að um svonefnda „Gestational Surrogacy“ sé að ræða. Þarsegir að staðgöngumóðirin gangi með barn stefnenda og er þess getið að þungunhafi orðið með tæknifrjóvgun og færslu á fósturvísi þar sem notuð hafi veriðegg og sæði frá nafnlausum gjöfum. Áætlaður fæðingardagur er tilgreindur [...]2013. Í áætluninni kemur jafnframt fram að stefnendur séu fyrirhugaðirforeldrar (e. intended parents) en að eintak af „ætternisúrskurði“ semstaðfesti að þær séu „úrskurðaðir lögmætir foreldrar barnsins“ (e. legalparents of the baby) yrði afhentur sjúkrahúsinu þar sem fæðingin færi fram, einsog segir í þýðingu löggilts skjalaþýðanda. Í áætluninni er vikið nánar að ýmsumatriðum í tengslum við samskipti og réttarstöðu aðila við fæðinguna auk þesssem starfsmönnum sjúkrahússins þar sem fæðingin skyldi eiga sér stað eru gefnarleiðbeiningar. Við skýrslutökur í málinu var upplýst að stefnendur hefðu greitt[...] ótilgreinda fjárhæð til að mæta öllum kostnaði sem hlytist af þessu ferliog að hluti þeirrar greiðslu hefði gengið til staðgöngumóðurinnar. Í málinu liggur fyrir dómsúrskurðuryfirréttar [...]sýslu í Kaliforníu, dags. 15. janúar 2013. Stefnendur, B og A,voru sóknaraðilar í málinu, en staðgöngumóðirin, E, var varnaraðili. Dómurinnber með sér að báðir aðilar hafi notið lögmannsaðstoðar. Lögmaður sóknaraðilavar [...] en [...] gætti hagsmuna varnaraðila. Með dóminum var staðfestsamkomulag milli stefnenda og staðgöngumóðurinnar um skipun ætternis ófæddsbarns í samræmi við ákvæði í þar gildandi fjölskyldulögum (e. Family Code).Kemur þar fram að staðgöngumóðirin sé hvorki erfðafræðileg né lagaleg móðirbarnsins og að hún hafi engin lagaleg réttindi eða skyldur gagnvart því. Samaeigi við um ónafngreinda egg- og sæðisgjafa. Þá er í samkomulaginu staðfest aðstefnendur séu einu lögmætu og fyrirhuguðu foreldrar barnsins og að þeir skulibera fulla fjárhagslega og lagalega ábyrgð á umönnun og uppeldi barnsins frá ogmeð fæðingu þess. Í samkomulaginu eru einnig gefin fyrirmæli um útgáfufæðingarvottorðs er taki mið af þessu. Stefnandi, C, fæddist [...] febrúar2013 á [...] í [...] í Kaliforníu. Í útgefnu fæðingarvottorði [...]-sýslu, semer dagsett [...] mars 2013, segir að stefnandi A sé faðir C en að stefnandi Bsé móðir hans. Þá ber vottorðið með sér að upplýsingar samkvæmt því hafi veriðskráðar 21. febrúar 2013. Stefnendur dvöldu eftir fæðinguna í umþrjár vikur í Bandaríkjunum meðan beðið var eftir því að barnið fengi útgefiðbandarískt vegabréf. Við skýrslutöku af stefnanda B kom fram að barnið erbandarískur ríkisborgari. Eftir að stefnendur fengu vegabréfið í hendur hélduþau til Íslands. Eftir að komið var til landsins sendustefnendur, B og A, stefnda, Þjóðskrá Íslands, beiðni um skráningu barns semfætt er erlendis, á eyðublaði sem ber þessa yfirskrift. Efst á eyðublaðinu erlitaður rammi sem ber yfirskriftina „Athugið“. Þar segir að eyðublaðið gildieinungis um skráningu barna sem eru fædd erlendis í þjóðskrá og eiga sjálfkrafarétt á íslensku ríkisfangi, þar með talin börn sem eru ættleidd erlendis frá ágrundvelli íslenskra ættleiðingarleyfa. Þar er jafnframt tekið fram að þegar barneigi ekki sjálfkrafa rétt á íslensku ríkisfangi þurfi að sækja um veitinguríkisfangs til innanríkisráðuneytisins. Það eigi t.d. við í tilvikum þar semógift erlend kona eignist barn erlendis með íslenskum manni eða þegar barn erættleitt erlendis á grundvelli erlendra ættleiðingarleyfa. Að lokum er tekiðfram að innanríkisráðuneytið upplýsi Þjóðskrá Íslands um veitingu íslensksríkisfangs og sækir jafnframt um kennitölu og þar með skráningu í þjóðskrá. Beiðni stefnenda var móttekin 4. apríl2013. Á eyðublaðinu eru færðar upplýsingar um nafn, fæðingardag, fæðingarstaðog heimilisfang stefnanda, C. Í beiðninni er merkt við reit þar sem segir aðbarnið sé Íslendingur sem sé fæddur erlendis. Þar eru einnig veittarupplýsingar um stefnendur, B og A, þ. á m. um nafn, kennitölu og heimilisfangþeirra, og þær tilgreindar sem foreldrar barnsins. Frumrit fæðingarvottorðsbarnsins fylgdi með beiðninni. Með tölvuskeyti 11. apríl 2013 varóskað eftir gögnum til sönnunar á því að stefnandi B hefði alið barnið.Stefnendur lögðu þá fram framangreind gögn þar sem fram kemur að barnið hafiverið alið af staðgöngumóður. Með bréfi 18. júní 2013 var beiðni umskráningu barnsins í þjóðskrá hafnað. Í ákvörðuninni er vísað til þess aðstefnandi, C, hafi fæðst í Bandaríkjunum af staðgöngumóður. Þar af leiðandigeti ákvæði íslenskra barnalaga um feðrun og móðerni ekki átt við og því hafiekki stofnast sjálfkrafa réttur til handa barninu til íslensks ríkisfangssamkvæmt lögum um íslenskan ríkisborgararétt. Þá væri Þjóðskrá Íslands ekkibært stjórnvald til að ákveða um rétt barnsins til dvalar hér á landi og þarmeð skráningu í þjóðskrá. Yrði að líta svo á að stefnandi, C, væri bandarískurþegn og að þar með ættu ákvæði laga um útlendinga nr. 96/2002 við um skráninguhans hér á landi. Stefnendur kærðu ákvörðun þessa tilinnanríkisráðuneytisins með kæru, dags. 11. júlí 2013. Í úrskurði ráðuneytisins27. mars 2014 er sá skilningur lagður í ágreining aðila að hann lúti að þvíhvort Þjóðskrá Íslands hafi borið að skrá barnið með íslenskt ríkisfang.Hafnaði ráðuneytið þeim röksemdum stefnanda að lög nr. 160/1995 ættu við ímálinu þar sem lögin lytu ekki að ríkisfangi. Þá taldi ráðuneytið að röksemdirstefnenda um að meðalhófsregla stjórnsýsluréttar hefði verið brotin ættu ekkivið í málinu. Í úrskurðinum er síðan gerð grein fyrir efni 1. og 2. gr. laganr. 100/1952 um íslenskan ríkisborgararétt, þar sem fjallað er um það hvernigbarn öðlast íslenskt ríkisfang við fæðingu. Í úrskurðinum segir síðan:„Ráðuneytið telur ekki vera fyrir hendi þau skilyrði sem áskilin eru í 1. og 2.gr. laganna til þess að barnið hafi öðlast íslenskt ríkisfang við fæðingu, endaóumdeilt að barnið er fætt í Bandaríkjunum af þarlendri konu og því ljóst aðsamkvæmt íslenskum rétti telst sú kona móðir barnsins. Engin gögn hafa veriðlögð fram sem sýna að kynfaðir barnsins sé íslenskur ríkisborgari.“ Með þessumröksemdum var staðfest niðurstaða stefnda, Þjóðskrár Íslands, að ekki hafiverið fyrir hendi lagaskilyrði til þess að skrá barnið með íslenskt ríkisfang. Stefnendur kveða réttarstöðu stefnanda,C, hafa verið óljósa eftir þetta. Vegna synjunar á skráningu barnsins íþjóðskrá hafi verið litið á það sem „vegalaust barn“ sem bæri erlent ríkisfangog væri hér á landi án forsjár- eða umönnunaraðila. Á fundi barnaverndarnefndar[...] 26. september 2013 hafi nefndin tekið forsjá barnsins í sínar hendur meðvísan til 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og ákveðið að hlutasttil um að skipa honum lögráðamann. Barnið hafi í kjölfarið verið vistað hjástefnendum, B og A, á grundvelli barnaverndarlaga. Eftir að þær höfðu fengiðleyfi sem fósturforeldrar var gerður fóstursamningur við þær þar sem drengurinnvar fóstraður hjá þeim. Hann mun jafnframt hafa fengið dvalarleyfi hér á landiá grundvelli 3. mgr. 11. gr. útlendingalaga nr. 96/2002. Stefnendur, B og A, skildu í [...] árið2015. Af því tilefni gerði barnaverndarnefnd [...] nýjan fóstursamning við stefnandaB og F tímabundið til eins árs. Jafnframt var samþykkt á fundi nefndarinnar 9.desember 2015 að drengurinn hefði jafna umgengni við stefnendur, B og A. Með lögum nr. [...]/2015 öðlaðiststefnandi, C, íslenskt ríkisfang frá og með 31. desember 2015 að telja. Hannmun nú vera skráður í þjóðskrá og hefur fengið kennitölu. Í ljósi þess sem framkom við aðalmeðferð málsins verður að ganga út frá því að stefnendur, B og A,hafi hins vegar enn þá ekki verið skráðir foreldrar barnsins í þjóðskrá. Við skýrslutökur var upplýst aðstefnendur, B og A, hefðu sótt um að fá að ættleiða stefnanda, C.Ættleiðingarferli hafi ekki verið lokið þegar þær hafi skilið en við það hafiumsóknin fallið niður.III. Málsástæður og lagarök stefnenda Stefnendur kveða kröfur sínar aðallegabyggjast á því að brotið sé gegn grundvallarréttindum þeirra allra, og ekkisíst drengsins C, með því að ekki sé viðurkennt hið útgefna fæðingarvottorð. Afþeim sökum hafi stefnendurnir, B og A, ekki verið skráðar foreldrar hans íþjóðskrá. Hafi það haft þau áhrif aðdrengurinn hafi orðið af margvíslegum grundvallarréttindum. Til stuðningskröfum sínum vísa stefnendur til ákvæða laga um samning Sameinuðu þjóðanna umréttindi barnsins nr. 19/2013. Stefnendur vísa þar einkum til 1. gr. laganna þarsem fram komi að markmið samningsins sé að styrkja stöðu mannréttinda barna.Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samningsins skuli það sem barni er fyrir bestu ávallthafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðilar,dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir varðandi börn. Þásegir í 4. gr. samningsins að aðildarríki hans skuli gera allt sem í þeirravaldi standi til að tryggja að réttindi þau sem viðurkennd eru í samningnumkomi til framkvæmda. Þar sé sérstaklega tekið fram að alþjóðleg samvinna séeitt af þeim atriðum sem stjórnvöldum beri að tryggja sé það hagsmunum barnsfyrir bestu. Þá segi í 1. mgr. 7. gr. samningsins að barn skuli skráð þegareftir fæðingu, það eigi frá fæðingu rétt til nafns, til að öðlast ríkisfang ogeftir því sem unnt er rétt til að þekkja foreldra sína og njóta umönnunarþeirra. Stefnendur benda á að staða drengsins íBandaríkjunum sé á þá leið að hann eigi enga foreldra þar. Staðhæfing stefnda ástjórnsýslustigi um að drengurinn sé í raun bandarískur ríkisborgari og njótiþannig tengsla við upprunaland sitt sé mikil einföldun á raunverulegum aðstæðumhans þar í landi. Hið sanna sé að þrátt fyrir að hafa bandarískt vegabréf hafidrengurinn engin önnur tengsl við landið enda eigi hann þar enga fjölskyldu. Stefnendurbyggja kröfur sínar í fyrsta lagi á því að ákvörðun stefnda Þjóðskrár um aðhafna skráningu stefnenda B og A sem foreldra drengsins í Þjóðskrá Íslandsbrjóti gegn rétti drengsins til auðkennis skv. 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu (MSE). Stefnendur halda því fram að íslensklög séu óskýr um réttarstöðu barna sem getin séu með aðstoð staðgöngumóður.Réttarstaða stefnanda, C, sé bagaleg enda hafi tekið langan tíma og þurft aðfara krókaleiðir til þess eins að afla honum kennitölu. Forsjá hans sé hjábarnavernd [...] en D fari með lögráð hans. Sú réttarstaða og aðstæður séuraunar ólíðandi fyrir alla stefnendur. Á meðan drengurinn sé ekki skráður sonurstefnenda njóti hann ekki lögverndaðra réttinda til að þekkja foreldra sínasamkvæmt 1. gr. a í barnalögum nr. 76/2003 og fyrrgreind réttindi tilríkisfangs séu fyrir borð borin, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 19/2013.Þá sé drengurinn ekki viðurkenndur sem lögerfingi foreldra sinna samkvæmtíslenskum lögum, njóti ekki niðurgreiðslu íslenska ríkisins á sjúkraþjónustuo.fl. sem fylgi því að vera skráður með ríkisfang sitt hér á landi. Að aukinjóti stefnendur, B og A, ekki lagalegrar stöðu sem foreldrar, nú einstæðirforeldrar, né heldur fari þær með forsjá og lögráð sonar síns. Stefnendur reisa kröfur sínar á því aðþegar réttarstaða og lagaumhverfi sé óskýrt sé nauðsynlegt að ríki, sem aðildeigi að MSE, túlki lög sín rýmkandi lögskýringu og þá með það markmið aðleiðarljósi að hagsmuna barna sé sem best gætt. Ekki beri að túlka lög með þeimhætti að einblínt sé á það hvort aðstoð staðgöngumóður sé ólögmæt eða ekki,heldur hvort hagsmunum drengsins sé best borgið með því að þekkja foreldrasína. Slík túlkun sé bæði í samræmi við ákvæði 1. gr., sbr. 1. mgr. 3. gr., 4.gr., 1. mgr. 7. gr. laga um samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsinsnr. 19/2013 og nýlega dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE). Þar vísastefnendur einkum til dóms MDE í máli Mennesson gegn Frakklandi, máls nr.65192/11, sem kveðinn hafi verið upp26. september 2014. Þar hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að með því aðhafna gildi samnings um staðgöngumæðrun hafi franska ríkið brotið í bága viðgrundvallarréttindi barnanna til að öðlast fullnægjandi auðkenni innan franska ríkisins.Sama niðurstaða hafi orðið í sambærilegu máli sem rekið hafi verið fyrir MDE,Labessee gegn Frakklandi, máli nr. 65941/11. Í stefnu er einnig vikið að öðrummálum sem rekin hafi verið fyrir dómstólum einstakra aðildarríkja MSE. Með vísan til þess sem að framangreinir og laga nr. 19/2013, auk fyrrgreindrar dómaframkvæmdar telja stefnendurað með því að hafna skráningu stefnanda C í þjóðskrá hafi stefndu brotið í bágavið grundvallarrétt drengsins til auðkennis sem bæði sé stjórnarskrárvarinn, sbr.1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og njóti verndar 1. mgr. 8. gr. MSE. Þá vísastefnendur enn fremur til 1. mgr. 65. gr. þar sem fram komi að allir skulijafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til ýmissa atriða þar ámeðal stöðu að öðru leyti. Stefnendur byggja í öðru lagi á 2. gr.laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjábarna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Með lögunum hafi verið lögfesturEvrópusamningur um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barnaog endurheimt forsjár barna (Evrópusamningurinn). Þó svo að gildissviðsamningsins sé bundið við þau aðildarríki sem fullgilt hafi samninginn, ogBandaríkin séu ekki þar á meðal, telja stefnendur að líta beri til 2. gr.laganna. Þar sé ráðherra heimilað að ákveða að lögunum verði beitt í samskiptumÍslands við ríki sem ekki séu aðilar að Evrópusamningnum. Stefnendur taka framað í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 160/1995 komifram að greinin veiti möguleika á samvinnu á því sviði sem samningarnir náiyfir við ríki sem ekki séu aðilar að samningnum án þess að til lagasetningarþurfi að koma. Er ráðherra því eftirlátið tiltekið mat á því hvortEvrópusamningurinn nái til dómsúrlausna annarra ríkja en þeirra sem fullgilthafi samninginn. Stefnendur byggja á því að við matstjórnvalda á grundvelli matskenndra ákvæða líkt og 2. gr. laga nr. 160/1995 séalmennt talið að sjónarmið sem leidd verði af mannréttindaákvæðumstjórnarskrárinnar og ákvæðum fjölþjóðlegra mannréttindasáttmála hafi þýðinguvið greiningu á því hvaða sjónarmið teljist málefnaleg. Þá séu þau sjónarmiðjafnframt talin málefnaleg sem séu til þess fallin að vernda mannréttindi. Tilviðbótar beri einnig að hafa í huga við túlkun 2. gr. laga nr. 160/1995, og þáhvort dómsúrlausnir bandarískra dómstóla séu bindandi hér á landi, þámeginreglu barnalaga að bera skuli hag barnsins fyrir brjósti þegar teknar séuákvarðanir er snerta hag þess. Stefnendur telja að ráða megi afframangreindu að tilgangur 2. gr. laga nr. 160/1995 sé að veita dómsúrlausnumsem styðjist við framangreind rök gildi hér á landi, komi það hlutaðeigandiaðilum til góða og stuðli að því að réttindi barna séu ekki fyrir borð borineingöngu vegna þess að ríki hafi ekki fullgilt Evrópusamninginn. Því teljastefnendur að ákvæði 2. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í þessu tilviki og aðfyrirliggjandi dómur frá Kaliforníufylki í Bandaríkjunum hafi fullt lagalegtgildi í þessu tilviki. Byggja stefnendur á því að þar sem stefndu hafi ekkigætt þessara sjónarmiða valdi það ógildi ákvörðunar stofnunarinnar. Jafnframtleiði það til þess að viðurkenna beri aðstefnda Þjóðskrá hafi verið rétt að skrá drenginn á grundvellifæðingarvottorðsins. Í þriðja lagi byggja stefnendur kröfursínar á 1. mgr. 7. gr. barnalaga nr. 76/2003 þar sem segir að barn skuli skráðí þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess. Stefnendur benda á að í frumvarpi því ervarð að lögum nr. 76/2003 með áorðnum breytingum sé tilurð sérreglna umskráningu barna rakin til 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins en þar segi að barn skuli skráð þegar eftir fæðingu. Með því að mælafyrir um skráningu barns í þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess séu undirstrikuðþau mikilvægu réttindi barnsins að fá opinbera viðurkenningu á tilvist sinniinnan ríkisins, eins og fram komi í athugasemdunum í frumvarpi til barnalaga. Stefnendur benda á að stefndi Þjóðskráhafi tekið þá afstöðu að hafna skráningu drengsins og vísað í reglur íslenskrabarnalaga um að sú sem elur barn sé móðir þess. Af því leiði að barnið séraunar bandarískur ríkisborgari og lög um útlendinga nr. 96/2002 gildi um hann.Um mikla einföldun sé að ræða að mati stefnenda hvað varði réttarstöðudrengsins. Þó að hann hafi bandarískt vegabréf vegna fæðingarstaðar tryggi þaðhonum ekki rétt til fjölskyldu þar í landi en hún sé ekki til staðar. Stefnendur telja að grundvallarréttinditil vitneskju eigin auðkennis samkvæmt 1. mgr. 8. gr. MSE sé í húfi fyrirstefnanda, C, og að slík réttindi ásamt tilgangi löggjafar um vernd barna, sbr.lög nr. 19/2013, hafi meira vægi en þröng túlkun á lögmæti staðgöngumæðrunar.Auk þess hafi verið til staðar erlend réttarákvörðun (dómsúrskurður) semstefnda Þjóðskrá hafi borið að framfylgja, sbr. 2. gr. laga nr. 160/1995. Teljastefnendur að skýra eigi 1. mgr. 7. gr. barnalaga nr. 76/2003 rýmkandi skýringuog skrá drenginn í þjóðskrá samkvæmt framvísuðu fæðingarvottorði. Með vísan til alls framangreinds teljastefnendur að stefndi, Þjóðskrá Íslands, hafi ekki gætt réttra aðferða viðákvörðun sína hinn 18. júní 2013, ákvörðunin hafi ekki verið reist ámálefnalegum sjónarmiðum og að með henni hafi verið brotið gegnstjórnarskrárvörðum réttindum drengsins til auðkennis og skráningar. Þá hafiekki verið gætt réttinda drengsins samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 76/2003 eðaþví sjónarmiði að ávallt skuli hafa það sem barninu er fyrir bestu við túlkunvafaatriða um stöðu og aðbúnað barna. Því telja stefnendur að samkvæmt 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 beri að ógilda ákvörðunina og viðurkenna réttstefnenda til opinberrar og réttrar skráningar í Þjóðskrá sem foreldrar ogbarn. Um lagarök vísa stefnendur tilframangreindra ákvæða laga og stjórnarskrár. Þá sé málskostnaðarkrafa stefnendareist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. aðallega130. gr. laganna. Þess sé krafist að tekið sé tillit til áhrifavirðisaukaskatts við ákvörðun málflutningsþóknunar með vísan til 2. mgr. 2. gr.laga nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegnaþjónustu sinnar. Stefnendur séu ekki virðisaukaskattsskyldir og því sé þeimnauðsynlegt að fá kostnað vegna skattsins tildæmdan úr hendi stefnda.2. Málsástæður og lagarök stefndu Stefndu mótmæla öllum málsástæðumstefnenda. Þeir telja að ágreiningurinn í málinu lúti í grunninn að því hvortstefnda, Þjóðskrá Íslands, hafi borið að skrá stefnanda, C, sem fæddur er afstaðgöngumóður í Bandaríkjunum, með íslenskt ríkisfang. Eins og fram komi á þvíeyðublaði sem stefnendur, B og A, hafi undirritað hafi það einungis gilt umskráningu barna sem fædd séu erlendis í þjóðskrá og eigi sjálfkrafa rétt áíslensku ríkisfangi. Af hálfu stefndu sé tekið fram að um heimild útlendinga,þ.e. einstaklinga sem ekki hafi íslenskan ríkisborgararétt, til að koma tillandsins og um dvöl þeirra hér á landi gildi lög um útlendinga, nr. 96/2002, enað meginstefnu til sé framkvæmd þeirra laga í höndum Útlendingastofnunar, sbr.I. kafla laganna. Af hálfu stefndu er lögð áhersla á aðþað sé ríkur þáttur í fullveldisrétti ríkja og háð ákvörðunarvaldi þeirrahverjir geti orðið ríkisborgarar þess. Veiting ríkisborgararéttar sé þó ekkieitt af hlutverkum Þjóðskrár Íslands. Skilyrði fyrir því að öðlastríkisborgararétt komi fram í lögum um ríkisborgararétt, nr. 100/1952. Þar sémiðað við að til slíks réttar geti stofnast sjálfkrafa við greindar aðstæðursem einkum tengist ætterni manna eða við þegnleiðingu sem fram fari á grunnilaga. Ríkisborgararéttur sem veittur sé með sérstökum lögum frá Alþingiundirstriki sérstöðu málaflokksins og forræði þingsins á honum. Stefndu benda á að í 7. gr. barnalaga,nr. 76/2003, sem fjalli um skráningu barna í þjóðskrá þegar eftir fæðingu, séekki sérstaklega vikið að skráningu íslenskra barna sem fædd séu erlendis.Stefndi, Þjóðskrá Íslands, hafi skráð börn Íslendinga búsettra erlendis í þjóðskráá grundvelli fæðingarvottorða frá þar til bærum skráningaraðilum ídvalarlandinu. Sú framkvæmd grundvallist á þeim meginreglum sem fram komi í I.kafla A í barnalögum (Foreldrar barns). Lögin séu reist á þeirrigrundvallarforsendu að móðir sé sú kona sem ali barn óháð því hvort barnið séhenni líffræðilega tengt (eigin eggfruma) eða ekki (gjafafruma). Í því sambanditaka stefndu fram að í 1. málsl. 2. mgr. 6. gr. laganna segi að kona semsamþykkt hafi að tæknifrjóvgun fari fram á eiginkonu sinni samkvæmt ákvæðumlaga um tæknifrjóvgun teljist foreldri barns sem þannig sé getið. Sama reglagildi um konur í skráðri sambúð. Stefndu taka fram að það liggi fyrir aðhvorki B né A hafi gengið með stefnanda, C, heldur erlend staðgöngumóðir. Afhálfu stefndu hafi því verið litið svo á að barnið ætti ekki sjálfkrafa rétt áíslenskum ríkisborgararétti. Auk þess hafi ekki legið fyrir gögn sem sýnt hafiað kynfaðir barnsins væri íslenskur ríkisborgari sem hefði getað leitt til þessað skilyrði slíks réttar væru fyrir hendi. Stefndu mótmæla því jafnframt þeirrimálsástæðu stefnenda að stefndu hafi borið að skrá stefnanda, C, með íslensktríkisfang á grundvelli 1. mgr. 7. gr. barnalaga. Stefndu víkja jafnframt að því ígreinargerð að staðgöngumæðrun eigi sér ákveðna samsvörun með ættleiðingu þó aðmismundandi hvatir búi að einhverju leyti að baki þessum úrræðum. Í báðumtilvikum séu tengsl við kynforeldra rofin og stofnað til samsvarandi tengslavið nýja foreldra. Af þeim sökum kveða stefndu að slíkar ráðstafanir geti ekkihaft gildi að lögum án atbeina hins opinbera eins og gert sé ráð fyrir í lögumum ættleiðingar nr. 130/1999. Staðgöngumæðrun eins og hún er skilgreind ííslenskum lögum sé aftur á móti óheimil sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996,um tæknifrjóvgun og notkun kynfruma og fósturvísa manna tilstofnfrumurannsókna. Á það er bent af hálfu stefndu aðfjallað sé um það hvernig erlend börn, sem ættleidd eru af íslenskumríkisborgara sem búsettur er hér á landi, fái íslenskt ríkisfang í 1. mgr. 2.gr. a í lögum um ríkisborgararétt. Samkvæmt ákvæðinu öðlist barn undir 12 áraaldri sjálfkrafa íslenskan ríkisborgararétt þegar það er ættleitt meðættleiðingarleyfi útgefnu hér á landi eða erlendu ættleiðingarleyfi sem íslenskstjórnvöld viðurkenna að gildi hér á landi á grundvelli laga um ættleiðingar.Almennt verði ættleiðingarleyfi ekki veitt nema sú ráðstöfun sé til þess fallinað bæta hag barnsins og að þeir sem fari með forsjá þess hafi samþykktættleiðingu og gert sér grein fyrir afleiðingum hennar. Í IV. kafla laga umættleiðingar sé fjallað um ættleiðingar barna erlendis, en þar komi fram aðslíkar ættleiðingar séu óheimilar nema sýslumaður samþykki ættleiðinguna meðútgáfu forsamþykkis þar sem m.a. skuli koma fram hvort væntanlegt kjörbarn fáilandvist hér á landi til frambúðar og að íslensk stjórnvöld taki ábyrgð ábarninu frá þeim tíma sem það yfirgefi heimaland sitt eins og það væriíslenskur ríkisborgari. Það sé yfirlýst stefna löggjafans að ættleidd börnnjóti að öllu leyti sömu réttarstöðu og kynbarn íslensks foreldris. Stefndu taka fram að stefnendurnir, Bog A, sem búi hér á landi, hafi vart farið varhluta af þjóðfélagsumræðu umstaðgöngumæðrun á síðustu árum. Þeirri umræðu séu gerð nokkur skil íathugasemdum sem fylgi frumvarpi heilbrigðisráðherra um staðgöngumæðrun ívelgjörðarskyni sem lagt hafi verið fram á 144. löggjafarþingi og aftur áyfirstandandi löggjafarþingi (þingskj. 245-220. mál). Frumvarpið sé lagt fram ísamræmi við þingsályktun um staðgöngumæðrun, nr. 3/140, sem samþykkt hafi verið18. janúar 2012. Þingsályktunin geti um fjölmörg álitaefni sem löggjafinn hafitalið að ráða þurfi til lykta áður en staðgöngumæðrun verði leyfð. Ígreinargerð með tillögunni komi fram sá lagaskilningur að kona sem fæði barn sémóðir þess og sé lagt til að ekki verði hróflað við þeirri skilgreiningu.Jafnframt sé áhersla lögð á að sett verði ströng skilyrði um staðgöngumæðrunsem eftirlit sé haft með og að hún sé einungis heimiluð í velgjörðarskyni.Vilji löggjafans til þess að aflétta banninu að greindum forsendum umþjóðfélagslega stjórn þessara mála og að virtum hagsmunum allra hlutaðeigandihafi því legið fyrir um nokkurt skeið, m.a. á því tímabili sem atvik málsinsurðu. Á það hafi hins vegar skort að málum þessum hafi fyrir tilstillimilliríkjasamvinnu verið komið í fastmótað horf líkt og raunin sé ummillilandaættleiðingar. Stefndu halda því fram að þar semstaðgöngumæðrun, með þeim hætti sem framkvæmd hafi verið í þágu stefnenda B ogA, sé ekki viðurkennd að íslenskum rétti, verði að draga þá ályktun aðlöggjafinn hafi ekki talið sérstaka ástæðu til að lögfesta reglu um að barn semþannig er fætt öðlist sjálfkrafa íslenskan ríkisborgararétt ef væntanlegirforeldrar, annar eða báðir, eru íslenskir ríkisborgarar. Í ljósigrundvallarreglna íslensks réttar um stofnun foreldratengsla og tilhögun viðveitingu ríkisborgararéttar hafi stefndi, Þjóðskrá Íslands, sem fyrst og fremsthafi það hlutverk að uppfylla þarfir þjóðfélagsins til þess að fá upplýsingarum íbúa þess og auðkenningu þeirra, talið að ekki væru forsendur til að lítasvo á að stefnandi, C, ætti sjálfkrafa rétt á íslensku ríkisfangi. Stefndu hafiekki getað í trássi við þessar reglur litið svo á að dómsúrskurðurinn fráKaliforníufylki væri ákvarðandi um foreldratengslin. Stefndu benda á að synjun stefnda,Þjóðskrár Íslands, frá 18. júní 2013, hafi verið í samræmi við sjónarmiðstefnda, íslenska ríkisins, sem fram komi í fréttatilkynninguinnanríkisráðuneytisins frá 29. desember 2010 um réttarstöðu barns viðstaðgöngumæðrun þar sem vakin hafi verið athygli á ýmsum álitaefnum tengdumeinkaréttarlegum samningum um staðgöngumæðrun. Dómar Mannréttindadómstólsinssem vísað sé til í stefnu hafi að mati stefndu ekki átt að leiða til annarrarniðurstöðu vegna óvissu um fordæmisgildi þeirra og þess að þeir hafa ekkibindandi áhrif að íslenskum landsrétti, sbr. 2. gr. laga ummannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, sbr. og Hrd. 22. september 2010, ímáli nr. 371/2010. Í því felist að þótt litið sé til dómaMannréttindadómstólsins við skýringu sáttmálans þegar reyni á ákvæði hans semhluta af íslenskum landsrétti sé þaðverkefni löggjafans að gera nauðsynlegar breytingar á landsrétti til að virðaskuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt sáttmálanum. Stefndutelja með vísan til þess sem að framan greinir að ákvörðun Þjóðskrár frá18. júní 2013 hafi verið gild. Því verði að sýkna stefndu af kröfum stefnenda. Til stuðnings kröfum stefndu ummálskostnað vísa stefndu í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.IV Í máli þessu er ekki ágreiningur ummálsatvik svo heitið geti. Þá er ekki að sjá að stefndi beri á það brigður aðákvörðun á móðerni og faðerni stefnanda, C, í Kaliforníufylki í Bandaríkjunum,hafi farið fram í samræmi við þar gildandi lög og að þar í landi séustefnendur, B og A, réttir foreldrar drengsins. Er þá jafnframt til þess aðlíta að fyrir liggur niðurstaða þarlends dómstóls, þar sem staðfest er aðstaðgöngumóðirin falli frá foreldraskyldum sínum og réttindum gagnvart barninusem hún gekk þá með, auk þess sem stefnendur, B og A, eru þar lýstir löglegirforeldrar barnsins. Ber dómsúrlausnin það með sér að lögmaður hafi gætthagsmuna staðgöngumóðurinnar við meðferð málsins. Ekki liggja hins vegar fyrir í málinuupplýsingar um hvaða reglur gilda í Kaliforníufylki um staðgöngumæðrun, þar ámeðal um réttarstöðu staðgöngumóður sem gengur með barn og elur það, en hefurmeð samningi afsalað sér öllum foreldraskyldum og réttindum yfir því. Þá liggurekkert fyrir um lögskipti staðgöngumóðurinnar við [...], sem hafði milligönguum að finna hana að ósk stefnenda, og aflaði þeirra gagna og úrskurða sem þörfvar á til þess að stefnendur, B og A, öðluðust viðurkenningu yfirvalda í Kaliforníuá því að þær teldust foreldrar stefnanda C. Í ljósi framburðar stefnanda Bverður þó að leggja til grundvallar að staðgöngumóðirin hafi þegið greiðslufyrir þau afnot af líkama sínum sem felast í því að ganga með og ala barn semekki er hennar. Engin gögn hafa heldur verið lögð fram er sýna að staða oghagir stefnenda, B og A, hafi verið kannaðir áður en staðfest var af dómstól aðþær skyldu vera foreldrar barnsins sem staðgöngumóðirin gekk með. Ákvörðun stefnda, Þjóðskrár Íslands,sem staðfest var með úrskurði þeim sem krafist er ógildingar á, fól í sérsynjun á því að skrá stefnanda, C, í þjóðskrá með íslenskt ríkisfang. Eins ograkið hefur verið hefur stefnandi nú fengið íslenskan ríkisborgararétt og veriðskráður í þjóðskrá. Því vaknar sú spurning hvaða lögvörðu hagsmuni stefnendurkunni að hafa af því að fá niðurstöðu stefndu fellda úr gildi. Um þetta atriði verður að hafa í hugaað synjunin var á því reist að hvorki B né A gætu talist foreldrar barnsinssamkvæmt íslenskum lögum. Þá er þar staðhæft að barnið sé bandarískur þegn ogað um skráningu hans hér á landi eigi að fara eftir ákvæðum laga nr. 96/2002 umútlendinga. Í ljósi þessarar niðurstöðu leit barnaverndarnefnd [...] ástefnanda, C, sem forsjárlaust barn og tók forsjá hans í sínar hendur ágrundvelli 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þar sem fyrrgreindályktun stefndu hefur leitt til þess að foreldrastaða stefnenda, B og A, hefurekki fengist viðurkennd hér á landi, og þær hafa ekki enn þá verið skráðar semforeldrar barnsins í þjóðskrá, verður að telja að stefnendur hafi lögvarðahagsmuni af því að fá ákvörðun stefndu hnekkt fyrir dómi. Í barnalögum nr. 76/2003 er fjallað umforeldra barns. Í 1. gr. a er kveðið á um rétt barns til að þekkja foreldrasína og er það tengt skyldu móður að feðra barn sitt þegar feðrunarreglur 2.gr. laganna eiga ekki við. Síðarnefnda ákvæðið lýtur að feðrun barns hjóna ogforeldra í skráðri sambúð. Í lögunum er því næst gerð grein fyrir því hvernigfaðerni er ákvarðað þegar 2. gr. laganna á ekki við, sbr. 4. gr., 6. gr. og II.kafla laganna. Ekki er í barnalögum almenn regla umákvörðun á móðerni barns. Í 6. gr. laganna eru aftur á móti sérákvæði umforeldra barns sem hefur verið getið við tæknifrjóvgun. Kemur þar fram í 1.mgr. að kona sem ali barn sem þannig er getið teljist móðir þess. Þessi reglaendurspeglar þá almennu grundvallarreglu sem gildir hér á landi að sú kona semelur barn telst ávallt móðir þess. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. barnalaga er kona,sem samþykkt hefur tæknifrjóvgun á eiginkonu sinni samkvæmt ákvæðum laga umtæknifrjóvgun, foreldri barns sem þannig er getið. Sama á við ef konurnar semum ræðir hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá. Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. barnalagagildir sama regla um karlmann sem samþykkt hefur tæknifrjóvgun á eiginkonusinni eða sambúðarkonu, en hann telst þá faðir barnsins. Eins og rakið hefur verið varstefnandi, C, getinn með tæknifrjóvgun þar sem notuð voru egg og sæði fráónafngreindri konu og karlmanni. Fóstrinu var síðan komið fyrir í móðurlífistaðgöngumóðurinnar, E, sem gekk með C og ól hann [...] febrúar 2013. Hvorki Bné A eru því líffræðilegir foreldrar stefnanda C og hvorug þeirra ól hann.Samkvæmt framangreindum reglum barnalaga, sem ákvarða hér á landi hverjir eruforeldrar barns, er því ekki unnt að líta á stefnendur, B og A, sem foreldrastefnanda C. Eins og erindi stefnenda til stefnda,Þjóðskrár Íslands, lá fyrir varð stofnunin og síðar innanríkisráðuneytið aðtaka afstöðu til þess hvort barnið ætti sjálfkrafa tilkall til íslensksríkisborgararéttar. Í 1. og 2. gr. laga nr. 100/1952 er fjallað um það meðhvaða hætti barn öðlast ríkisfang við fæðingu. Ef móðir barnsins er íslenskurríkisborgari öðlast barnið ávallt íslenskan ríkisborgararétt án tillits tilþess hvar barnið er fætt. Ef faðirinn er íslenskur ríkisborgari, en móðirin erþað ekki, ræðst það af fæðingarstað hvort barnið öðlast íslenskanríkisborgararétt strax við fæðingu. Fæðingarvottorð stefnanda, C, bar meðsér að stefnendur, B og A, væru foreldrar barnsins, en þær eru íslenskir ríkisborgarar.Niðurstaða stefndu um að hafna skráningu barnsins í þjóðskrá á þann hátt sem umvar beðið var reist á því að fyrrgreind ákvæði laga nr. 100/1952 ætti að skýraí samræmi við fyrirmæli barnalaga um það hverjir séu foreldrar barns. Þar semhvorki B né A geti talist foreldrar stefnanda C í skilningi barnalaga, öndvertvið það sem fram kom á fæðingarvottorðinu, var erindinu hafnað. Skilja verður málatilbúnað stefnenda áþann veg að þau telji að þessi lagatúlkun sé of afdráttarlaus. Hún stangistmeðal annars á við rétt stefnanda, C, til auðkennis, sem varin sé af 1. mgr.71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Þá hafi sú réttarstaða sem hlaust af ákvörðuninni brotið á réttibarnsins samkvæmt 1. mgr. 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins (barnasáttmálanum), sbr. lög nr. 19/2013. Jafnframt hafi lögmæltsjónarmið, sbr. 1. gr. barnalaga og 3. gr. barnasáttmálans, er leggi þá skylduá stjórnvöld að hafa það sem er barni fyrir bestu að leiðarljósi viðákvörðunartöku er tengjast hagsmunum þess, verið fyrir borð borið. Með niðurstöðu stefndu var því hafnaðað úrlausn yfirvalda í Kaliforníufylki, þar sem komið var á foreldratengslummilli stefnenda, B og A, og stefnanda, C, gæti haft nokkra þýðingu á Íslandi.Ætla verður að sú ályktun hafi verið reist á því að úrlausnin væri ekki réttmiðað við reglur íslenskra laga um það hvernig foreldratengsl myndast. Í alþjóðlegum einkamálarétti er almenntviðurkennt að yfirvöldum ríkja beri ekki skylda til að viðurkenna gildierlendrar ákvörðunar yfirvalda, er lúta að persónulegri réttarstöðu manna,gangi þær í berhögg við grunnreglur viðkomandi ríkis. Á það við þó að fyrirliggi að ákvörðunin samræmist lögum þess ríkis þar sem hún hefur verið tekin.Þessi fyrirvari kemur m.a. fram í 1. tölulið 7. gr. laga nr. 160/1995 umviðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingubrottnuminna barna o.fl., sem og í 39. gr.laga nr. 130/1999 um ættleiðingar. Stefndu bera þennan fyrirvara fyrirsig og vísa til þess að foreldratengsl, sem komið er á fót á grunni samkomulagsum staðgöngumæðrun, gangi gegn grunnreglu íslenskra laga. Ekki er í íslenskum lögum vikið meðbeinum hætti að því hvaða réttaráhrif erlendar stjórnvalds- eða dómsúrlausnirum foreldratengsl á grunni staðgöngumæðrunar eigi að hafa á Íslandi. Hins vegargildir hér á landi afdráttarlaust bann við staðgöngumæðrun. Í 4. mgr. 5. gr.laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna tilstofnfrumurannsókna segir orðrétt: „Staðgöngumæðrun er óheimil.“Staðgöngumæðrun er skilgreind í 1. gr. sem tæknifrjóvgun sem er framkvæmd ákonu sem hyggst ganga með barn fyrir aðra konu og hefur fallist á það fyrirmeðgönguna að láta barnið af hendi strax eftir fæðingu. Í athugasemdum viðfrumvarpið sem varð að lögum nr. 55/1996 er tekið fram að margvíslegsiðfræðileg álitamál komi upp við staðgöngumæðrun. Aðalálitaefnið lúti þó aðmóðerni barnsins og er tekið fram að rétt þyki að leggja til að staðgöngumæðrunverði óheimil. Refsing er lögð við broti á banni viðstaðgöngumæðrun, sbr. 17. gr. laga nr. 55/1996. Þar segir að brot gegn lögunumvarði sektum eða fangelsi allt að þremur mánuðum. Brot á þessu banni varðar þóeinungis refsingu hafi það verið framið á yfirráðasvæði íslenska ríkisins nemaað atvik séu með þeim hætti sem kveðið er á um í 5. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Ekkert bendir til þess að svo hátti til í þessu máli.Foreldratengslum sem er komið á erlendis með háttsemi sem er bönnuð hér á landiað viðlagðri refsingu gengur aftur á móti í berhögg við grunnreglur íslensksréttar. Með því að viðurkenna slík foreldratengsl, þó að til þeirra sé stofnaðá löglegan hátt erlendis, er opnað á möguleika þeirra sem hér eru búsettir tilað sniðganga framangreint bann. Þessi aðstaða gefur íslenskum stjórnvöldumlögmætt tilefni til að hafna gildi erlendrar stjórnvalds- eða dómsúrlausnar,sem ella ákvarðar persónulega stöðu viðkomandi. Kemur þá til skoðunar hvort meðsynjuninni hafi verið brotið gegn stjórnarskrárvörðum réttindum stefnanda, C,til auðkennis og þá jafnframt hvort með henni hafi verið gengið gegn því semvar barninu fyrir bestu. Eru hagsmunir barnsins þá í forgrunni og lagt mat áþað hvort þeir geti vegið þyngra en upplýsingar um að foreldratengslum hafiverið komið á með gerningi, sem var ósamrýmanlegur íslenskum lögum, þannig aðfallast hafi átt á beiðni stefnenda. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi einkalífs, heimilis ogfjölskyldu. Þó má með sérstakri lagaheimild takmarka þessi réttindi ef brýnanauðsyn ber til vegna réttinda annarra, sbr. 3. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar. Kjarninn í friðhelgi einkalífs felur í sér að menn eigi aðfá að ráða yfir lífi sínu og líkama og fá tækifæri til að rækta eigiðtilfinningalíf og tilfinningasambönd við aðra, þar á meðal við fjölskyldu sína.Leggur ákvæðið þá skyldu á ríkisvaldið að forðast afskipti af þessum atriðumnema brýn nauðsyn krefjist þess og þá því aðeins að lög heimili slíka íhlutun.Réttindi barna á grundvelli stjórnarskrárákvæðisins fela þó jafnframt í sérjákvæðar skyldur af hálfu ríkisvaldsins. Í því efni verður meðal annars aðhorfa til réttinda barna samkvæmt samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins, sem lögfestur hefur verið með lögum nr. 19/2013. Með setningu reglnaog stjórnarframkvæmd ber ríkisvaldinu meðal annars að leitast við að tryggja aðbarn sé skráð þegar eftir fæðingu, það öðlist rétt til nafns og ríkisfangs, semog rétt til þess að þekkja foreldra sína og njóta samvista og umönnunar þeirraeftir því sem unnt er, sbr. 7. gr. fyrrgreinds samnings Sameinuðu þjóðanna. Hliðstæðar skyldur hafaeinnig verið taldar leiða af 1. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem stefnendur beraeinnig fyrir sig. Um það má meðal annars vísa til dóma MannréttindadómstólsEvrópu í máli Wagner og J.M.W.L. gegn Belgíu 28. júní 2007 og í máli Mennessongegn Frakklandi 26. júní 2014. Fyrir liggur aðstaðgöngumóðir stefnanda, C, hefur afsalað sér öllum foreldraskyldum gagnvarthonum og þangað á hann augljóslega ekki afturkvæmt. Með dómsúrlausn íKaliforníu hefur stefnendum, B og A, verið falið að gegna þessum skyldumgagnvart barninu. Það gerðu þær strax frá fæðingu og hafa þær annast hann og íraun gegnt öllum umönnunar- og uppeldisskyldum gagnvart honum allt til þessadags. Er á það fallist að með þeim hafi myndast fjölskyldutengsl sem njótiverndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmálans. Synjun stefndu, sem eins ogáður segir fól í sér að foreldrastaða B og A var ekki viðurkennd, hefur leitttil þess að þær fara ekki með forsjá og lögráð barnsins. Þá nýtur hann ekkiviðurkenningar sem lögerfingi þeirra samkvæmt íslenskum erfðalögum. Fyrst umsinn naut hann heldur ekki ríkisfangs hér á landi, sem að sögn stefnenda leidditil þess að hann fékk ekki niðurgreidda sjúkraþjónustu hér á landi. Ákvörðunstefndu leiddi samkvæmt framansögðu til þess að persónuleg staða stefnanda C,sem var löglega komið á í Kaliforníu, var ekki viðurkennd, en það torveldaðihonum að samlagast íslensku samfélagi á þann hátt sem að framan greinir. Verðurá það fallist að sú staða sem synjun stefndu setti barnið í hafi falið í séríhlutun í friðhelgi einka- og fjölskyldulífs þess. Sú íhlutun sem hér um ræðirátti sér viðhlítandi lagastoð í fyrrgreindum ákvæðum barnalaga um faðerni ogmóðerni, 1. og 2. gr. laga nr. 100/1952 um íslenskan ríkisborgararétt ogafdráttarlausu banni við staðgöngumæðrun samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr.55/1996 um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna tilstofnfrumurannsókna. Ákvæði íslenskra laga ummóðerni byggja á því grundvallarsjónarmiði að slík tengsl séu í öllumaðalatriðum óframseljanleg og ráðist af staðreyndum um það hver elur barnið.Faðerni helgast síðan af tengslum og/eða samneyti móður við ætlaðan föður, ogkemst á sjálfkrafa eða með samþykki viðkomandi ellegar með dómi. Þó að slítamegi tengsl foreldris við barn með samþykki foreldris og leyfi opinberra aðilafyrir ættleiðingu samkvæmt lögum nr. 130/1999 um ættleiðingar, eða fela öðrum forsjábarns að því tilskildu að það sé barninu fyrir bestu að mati viðeigandiyfirvalda, breytir það engu um hverjir eru kynforeldrar barnsins. Barn á þannigávallt rétt á því, þegar það hefur náð tilteknum aldri, að vita hverjirkynforeldrar þess eru, sbr. 27. gr. laga nr. 130/1999. Móðerni og faðerni erþví óframseljanleg, persónuleg staða sem ekki er unnt að afsala sér, þó að unntsé að gefa eftir skyldur og réttindi sem henni fylgja. Staðgöngumæðrun grefur undanþessari grundvallarreglu. Bann við staðgöngumæðrun útilokar að kona sem elurbarn geti afsalað sér náttúrulegri stöðu sinni sem móður þess. Þá kemur banniðí veg fyrir að kona sé undir þrýstingi að veita afnot af líkama sínum með þvíað ganga með barn sem hún þarf síðan að slíta öll tengsl við. Að óbreyttumlögum hljóta jafnframt að koma upp vandkvæði fyrir barn, sem verður til á þannhátt sem hér um ræðir, við að leita upplýsinga um uppruna sinn. Ákvörðun um aðviðurkenna ekki erlenda dómsúrlausn þar sem foreldratengslum er komið á meðstaðgöngumæðrun hefur sama tilgang og bann íslenskra laga við staðgöngumæðrun.Í þessu ljósi telur dómurinn að sú niðurstaða stefndu að hafna því að slíkdómsúrlausn hefði gildi hér á landi hafi átt stoð í reglum er miða að brýnumarkmiði vegna réttinda annarra. Þó að ákvörðun stefndu hafivaldið stefnanda C erfiðleikum við að fá persónulega stöðu sína viðurkenndasamkvæmt hinni erlendu dómsúrlausn hefur í framkvæmd verið reynt að draga úrþeim vandkvæðum sem af því leiðir eftir því sem lög leyfa með það að markmiðiað tryggja hagsmuni barnsins. Með fóstursamningi var tryggt að barnið nytiumönnunar stefnenda, B og A, þannig að eiginleg foreldratengsl milli aðila voruekki slitin. Hann mun síðan hafa fengið dvalarleyfi, verið skráður í þjóðskráog fengið kennitölu. Stefnandi, C, öðlaðist því næst íslenskan ríkisborgararéttmeð lögum er tóku gildi 31. desember 2015. Með því var rutt úr vegi ýmsum þeimhindrunum sem stefnendur vísa til að hafi torveldað barninu að fá stöðu sína ííslensku samfélagi viðurkennda. Þá er upplýst að stefnendur, B og A, hafi sóttum leyfi til að ættleiða stefnanda, C. Um ættleiðingu barns sem hefur verið ífóstri hjá umsækjendum gilda sérstakar reglur 4. mgr. 7. gr. laga nr. 130/1999um ættleiðingar. Að því gættu að hagir barnsins mæltu eindregið með því má ætlaað ættleiðingarleyfi hefði fengist ef stefnendur hefðu ekki slitið samvistum. Í ljósi alls þess sem aðframan er rakið telur dómurinn að sú íhlutun í friðhelgi einka- ogfjölskyldulífs er leiddi af synjun stefndu hafi fullnægt áskilnaði 3. mgr. 71.gr. stjórnarskrárinnar sem og því skilyrði 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu að vera nauðsynleg til verndarsiðgæði og réttindum annarra. Með þeim aðgerðum sem stjórnvöld gripu til íkjölfar synjunarinnar og þeirri ættleiðingu sem stefnendum stóð til boða telurdómurinn jafnframt að leitað hafi verið eðlilegs jafnvægis milli þeirrasamfélagslegu hagsmuna sem bann við staðgöngumæðrun á rætur að rekja til ogeinstaklingsbundinna hagsmuna barnsins. Dómurinn tekur undir að aðgerðir stjórnvaldaer lúta að stöðu og högum barns verði að taka mið af því sem barninu er fyrirbestu, sbr. t.d. 1. mgr. 3. gr. barnasáttmálans, sbr. lög nr. 19/2013. Þessirhagsmunir megna þó ekki að hnekkja þeim grunnreglum sem rakin hafa verið umhvernig foreldratengsl myndast að íslenskum rétti. Þó að hagsmunir barnsinsvegi þungt fá þeir með öðrum orðum ekki breytt konu í móður. Með vísan til þess sem framkemur í 2. gr. og 1. tölulið 7. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu ogfullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barnao.fl. og þess sem að framan er rakið um grunnreglur íslensks réttar um móðerniog bann við staðgöngumæðrun verður jafnframt að hafna málsástæðu stefnenda umað ráðherra hafi verð rétt að nota heimild 2. gr. laga nr. 160/1995 við þæraðstæður sem uppi voru. Eins og atvikum var háttað gat lögbundin skylda til aðskrá barn í þjóðskrá þegar eftir fæðingu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. barnalagaheldur ekki leitt til þess að móðerni og faðerni stefnanda, C, á grundvelli fæðingarvottorðshans yrði viðurkennt með þeim afleiðingum að hann öðlaðist sjálfkrafa íslenskanríkisborgararétt. Þá á tilvísun stefnenda til rannsóknarreglu 10. gr.stjórnsýslulaga ekki við, enda atvik að öllu leyti upplýst þegar beiðnistefnenda um skráningu í þjóðskrá var synjað. Í ljósi þess sem hér hefurverið rakið þykir ekki efni til að fallast á kröfur stefnenda og verða stefnduþví sýknuð af þeim. Óþarfi er að fjalla að auki um það hvort dómurinn eigiúrskurðarvald um síðari kröfulið stefnenda, sbr. 24. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála og 2. gr. og 60. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, enstefndu hafa ekki gert sérstaka kröfu um að þeim kröfulið verði vísað frá dómi. Með vísan til 3. mgr. 130.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður málskostnaður milli aðilafelldur niður. Stefnendur njóta gjafsóknar í málinu. Allur gjafsóknarkostnaðurmálsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannsþeirra, Þyríar Steingrímsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.116.000krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Dómsuppkvaðning hefur dregistfram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en aðilar og dómarivoru sammála um að ekki væri þörf á endurflutningi málsins. Ásmundur Helgasonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓ M S O R Ð : Stefndu, íslenska ríkið ogÞjóðskrá Íslands, eru sýkn af kröfum stefnenda, B, A og C. Málskostnaður milli aðilafellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, Þyríar Steingrímsdóttur hrl.,1.116.000 krónur.

Mál nr. 440/2016

Kynferðisbrot Skaðabætur Sératkvæði

S var sakfelldur fyrir kynferðisbrot samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa káfað á kynfærum A, sem var í nuddi hjá honum, og sett fingur inn í leggöng hennar. Var refsing S ákveðin fangelsi í tvö ár auk þess sem honum var gert að greiða A 900.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, EiríkurTómasson, Ólafur Börkur Þorvaldsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 26. maí 2016 í samræmi viðyfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verðiþyngd. Ákærði krefst aðallega ómerkingarhéraðsdóms, til vara að hann verði sýknaður, en að því frágengnu að refsingverði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómien til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð. A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur meðvöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því aðhéraðsdómara hafi frá öndverðu mátt vera ljóst að niðurstaða um sök ákærðamyndi ráðast af mati á sönnunargildi munnlegra skýrslna hans og brotaþola semgefnar yrðu fyrir dómi. Héraðsdómara hafi ekki verið nauðsyn á að kveðja tilsérfróða meðdómsmenn eftir að niðurstaða yfirmatsmanna lá fyrir, enda ekkideilt um slíkar staðreyndir að þeirra væri þörf. Af þeirri ástæðu og þar semákærði neiti sök hafi dómstjóri átt að ákveða að þrír héraðsdómarar skipuðu dómí málinu, sbr. ákvæði 4. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þarsem ekki hafi verið farið eftir þeim ákvæðum beri að ómerkja hinn áfrýjaða dóm.Eins og atvikum málsins háttar má fallast á með ákærða að héraðsdómarahafi frá upphafi mátt vera ljóst að niðurstaða málsins myndi ráðast afsönnunargildi munnlegra skýrslna ákærða og brotaþola fyrir dómi. Að því erjafnframt að gæta að í málinu voru tvær matsgerðir, þar sem afstaða var tekintil þess hvort sú nuddaðferð sem ákærði beitti umrætt sinn væri það sem nefntvar í gögnum málsins „viðurkennd aðferð í nuddfræðum“ en um það varágreiningur. Við þessar aðstæður var þeirra kosta völ að dómstjóri tækiákvörðun um að þrír héraðsdómarar skipuðu dóm, sbr. 4. mgr. 3. gr. laga nr.88/2008, eða að kvaddir yrðu til tveir meðdómsmenn með sérkunnáttu, sbr. 3.mgr. lagagreinarinnar. Samkvæmt þessu og með hliðsjón af því að 4. mgr. 3. gr.laga nr. 88/2008 veitir heimild en kveður ekki á um skyldu eru ekki efni til aðómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til nýrrar meðferðar. Erþá einnig litið til þess, að þegar lögð var fram í málinu yfirmatsgerð skýrðihéraðsdómari frá því að hann hafi kvatt löggiltan sjúkranuddara ogendurhæfingarlækni til setu í dóminum, og voru af hálfu ákærða engarathugasemdir gerðar af því tilefni.Ákærði reisir kröfu sína um ómerkingu í annan stað á því að niðurstaðahins áfrýjaða dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi hafi veriðröng svo einhverju skipti um úrslit málsins. Atvikum er um það sem einhverju skiptirrétt lýst í hinum áfrýjaða dómi að því frátöldu að ákærða og brotaþola bersaman um að hún hafi legið á maganum á nuddbekk ákærða þegar hann fór þess áleit við hana að hún afklæddist nærhaldi sínu. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi er í meginatriðum samræmi ífrásögn ákærða og brotaþola fyrir dómi um rás atburða allt frá því er hún kominn á nuddstofuna, lagðist á magann á nuddbekk og ákærði tók að nudda bakhlutalíkama hennar. Hins vegar greinir þau á um atvikin eftir að brotaþoli sneri sérvið á bekknum og ákærði hóf að nudda framhluta líkamans. Héraðsdómur mat framburðbrotaþola trúverðugan en framburð ákærða á hinn bóginn ótrúverðugan um tiltekinatriði málsins. Við skýrslutöku hjá lögreglu skýrði ákærði svo frá að hönd hans hefðirunnið til og „lítill partur af einum puttanum fer inn í klofið á henni“ einsog hann komst að orði og að hann „hefði getað misst alla puttana þarna.“ Síðarvið skýrslugjöfina fórust ákærða svo orð að „hluti af þessum fingri fór inn íprívat ... partinn á henni“ og hafi hann „aldrei þrætt fyrir það.“ Þegar ákærðivar nánar aðspurður við sömu skýrslutöku hvort hann viðurkenndi að hafa snertog sett fingur inn í leggöng brotaþola svaraði ákærði því játandi, en kvað þaðhafa gerst óvart. Hann bætti því síðan við að hann héldi að hann væri „nokkuðheppinn að hendin fór bara ekki öll inn“. Frásögn ákærða um framangreind atriðivar við skýrslugjöf fyrir dómi nokkuð á annan veg. Þar kvaðst hann halda aðhann hafi ekki runnið til en hann „hafi bara ekki ... séð þetta nægilega vel, þannigað smávegis af nöglinni snerti sköpin á henni.“ Þegar ákærði var í framhaldinu beðinnum að lýsa því hversu langt fingur hans hefði farið inn í leggöng brotaþolasagði hann að það hefði verið „bara smávegis af nöglinni ... bara sko utanverðu,en samt sko á skinninu fyrir utan“. Hann hafi „aldrei farið ... inn í leggönginá henni ... það var voðalega lítið af puttanum sem snerti þetta svæði.“ Ákærðihefur ekki gefið trúverðugar skýringar á því misræmi sem að þessu leyti var ífrásögn hans við skýrslutöku hjá lögreglu og fyrir dómi. Samkvæmt þessu og að virtumþeim atriðum sem rakin eru í hinum áfrýjaða dómi verður ekki vefengd niðurstaðahans um sakfellingu ákærða, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008, sem verðurþannig staðfest. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur umheimfærslu háttsemi ákærða til refsiákvæðis, refsingu hans, sakarkostnað ogeinkaréttarkröfu. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar meðtalin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, semákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Ákærði, Sverrir Hjaltason, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals988.798 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, BjörgvinsÞorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 744.000 krónur, og þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns,186.000 krónur.SératkvæðiÓlafs Barkar ÞorvaldssonarIÍ máli þessu er ákærða gefið að sök að hafa á nuddstofu semhann starfrækti haft önnur kynferðismök en samræði við brotaþola með því aðbeita hana ofbeldi eða ólögmætri nauðung. Er í ákærunni tiltekið að ákærði, semhafi starfað sem nuddari í 22 ár, hafi látið brotaþola, sem var í nuddi hjáhonum vegna vandamála í mjóbaki, afklæðast nærbuxum, káfað á kynfærum hennarþar sem hún lá nakin á nuddbekk og sett fingur í leggöng brotaþola, henni aðóvörum. Er háttsemi ákærða heimfærð til 1. mgr. 194. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940, en til vara við 199. og 209. gr. sömu laga. Ég er samþykkur atkvæði meirihluta dómenda um að enginhaldbær rök séu fyrir því að málinu skuli vísað heim í hérað til nýrrarmeðferðar sökum skipunar héraðsdóms.IIÍ héraðsdómi var tiltekið að brotaþoli hafi við skýrslugjöfsína fyrir dómi kveðið fastar að orði um málsatvik en hún gerði hjá lögreglu.Lýsti hún því fyrir dómi að ákærði hefði nokkrum sinnum komið við skapabarmahennar og sníp og strokið brjóst hennar með annarri hönd á sama tíma. Eftir aðhafa reynt að örva snípinn hefði hann stungið fingri hálfa leið inn í leggönghennar. Er misræmi í framburði hennar skýrt með því að brotaþoli hafi verið ímiklu uppnámi við skýrslugjöf fyrir dómi og framburður hennar þar metinn trúverðugur.Í héraðsdómi var jafnframt tiltekið að ákærði hefði ekkiskýrt frá atvikum á sama hátt við meðferð málsins hjá lögreglu og fyrir dómi.Er í því sambandi í fyrsta lagi nefnt að ákærði sé vanur nuddari og því ljóstmikilvægi þess að hafa fullt samráð við brotaþola þegar nuddað væri nálægtkynfærasvæði og að skjólstæðingurinn væri upplýstur um hvert skref, sem ogtilgang með því. Þrátt fyrir þetta hefði ákærði lýst því fyrir dóminum að hannhefði helst ekki viljað nudda brotaþola þar sem hún hefði verið erfiðurskjólstæðingur. Engu að síður hefði ákærði ákveðið, undir lok meðferðar og ánþess að leita samþykkis, að þrýsta á vöðva við spangarsvæði brotaþola, endaþótt hann hefði nánast ekkert þekkt hana og hún verið í sínum fyrstameðferðartíma hjá honum. Þá hefði ákærði farið þess á leit við brotaþola að húnafklæddist nærbuxum en hefði lak yfir hluta líkamans. Hafi þetta gert ennríkari kröfur um að ákærði sýndi mikla aðgát og tillitssemi við nuddið. Séframburður ákærða um þessa háttsemi sína með talsverðum ótrúverðugleikablæ. Þáhefði verið misræmi í framburði ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi um ástæðurþess að fingur hans snerti sköp brotaþola. Hjá lögreglu hefði hann sagst hafarunnið til í kremi og af þeim ástæðum snert sköpin. Fyrir dómi hefði hann áhinn bóginn borið að hann hefði ekkert krem notað á þetta svæði og það ekkiverið ástæða þess að fingur hans kom við sköp brotaþola. Þá var tilgreint íhéraðsdómi að líta yrði til þess að nudd á eða við spangarsvæði væri ásérstaklega viðkvæmu svæði líkamans. Væru nánast engar líkur á að nuddara yrðuá þau mistök að snerta sköp skjólstæðings við meðhöndlun þessa svæðis. Loks vartil þess vísað að brotaþoli hefði verið í uppnámi eftir nuddið og greinst meðáfallastreituröskun í kjölfarið. IIIEins og málið liggur fyrir verður að taka ítarlega uppframburð ákærða hjá lögreglu er lýtur að framangreindu misræmi í frásögn hansum ástæður þess að fingur hans snerti sköp brotaþola. Um þetta sagði ákærði ífrjálsri frásögn við skýrslugjöf hjá lögreglu: „Nú síðan sko það er nú allt ílagi sko þú veist sem að gerir þetta stundum sko erfitt að það er náttúrulegakrem á öllu og þetta er sleipt nú ég hélt að ég gæti farið annan sko frá ...„different angel“ sko þú veist niður, ég lyfti ekki upp af því hún er út svonaog ég hélt að ef ég mundi færa mig þá renn ég og lítill partur af einumputtanum fer inn í klofið á henni, ég fraus algerlega, ég vissi ekkert hvað égátti að gera ég var alveg gjörsamlega búinn en hugsaðu þér ég hefði getað misstalla puttana þarna, það er það agalegasta en engu að síður ég held áfram klárahana og síðan bara hérna dreg ég allt lakið yfir hana og ég vanalega klára alltnudd með því að nudda háls og hár og andlit bara svona nokkurs konar afslökun.Nú ég er að reyna að tala við hana og eitthvað og hún er bara svona uhm, já éggleymdi einu hún sagði „ekki gera þetta“ þegar ég gerði þú veist þegar puttinnfór inn sko hún gæti hafa sagt eitthvað annað en ég bara man það ekki ég varalgerlega bara þú veist búmm þetta hefur heldur aldrei komið fyrir áður.“ Ákærði tók fram við sömu skýrslutöku að vanalega væri hann „ímiklu betra sambandi við viðkomandi“ en hann „rann til og hluti af, af þessumfingri fór inn í prívat part, prívat partinn á henni og hún sagði „æ nó ég vilþetta ekki“. Þá var ákærði spurður hvort hann meinti leggöng þegar hann talaðium prívat partinn og sagði hann „já“, en þegar hann var spurður hvort hannhefði farið inn í leggöng þá komst hann svo að orði: „Já það svona já.“ Nánaraðspurður um hvort það væri rétt skilið að fingurinn hefði runnið til vegnaþess að það hafi verið mikið krem þá svaraði ákærði ekki játandi heldur sagði:„Sko það er hlutinn en það er líka að sko meginfeillinn á þessu var ...undirbúningsvinnan af minni hálfu“. Bætti hann við að hann hefði getað staðiðöðruvísi að í þessu tilviki. Ítrekað spurður um hvort brotaþoli hefði verið„öll í kremi“ er hann var að „nudda í kringum kynfærasvæðið“ þá svaraði ákærðiengu um það, heldur sagði: „Sko, mér varð á að, að, ég hef alltaf fram,framkvæmt þetta með því að lyfta fætinum upp og svo út til hliðar, hún, hún lásvona á bekknum ég var að nudda hana og ég hélt að ef ég mundi nudd sko lyftaskipta um anga þá mundi ég komast inn á sama stað en það, það bara gerði þaðekki.“ Reyndi ákærði í framhaldinu að útskýra aðferð þá sem hann beitti umrættsinn með þeim afleiðingum sem að framan greinir, en minntist ekkert á krem íþví sambandi. Enn aðspurður um hvort hann hafi „rennt hendinni í klof hennarsnert sníp hennar og stungið putta í leggöngin á henni“, þá svaraði ákærði meðspurningu: „Það er, er það ekki þetta sem að þegar ég var að ýta þá fór, þá fórhluti af, af puttanum inn?“ Sagði þá lögreglumaðurinn: „Þú telur það að þettasé?“ Sagði ákærði þá: „Já það, það er sko það er ekkert ég hef aldrei þrættfyrir það.“ Ítrekað aðspurður um ætluð mistök þá sagði ákærði: „Af því að égvar sko, sko ástæðan fyrir því er sú að ég er alltaf að líta á hana og hún erað slaka á þetta er mjög sárt og ég er eingöngu að gera þetta til þess að haldahenni rólegri áður en ég fer inn, þetta er mjög sárt, ég hélt að ég gætinálgast þetta með því að bara fara með hendina og beint niður í stað í staðinnfyrir að lyfta hendinni á henni upp lyfta henni út og fara beint inn, það, það,það fór ég sko þar ég fór ég illa að ráði mínu og svo er þetta náttúrulega svoer ég náttúrulega búinn að setja krem á sko allan skrokkinn þannig að það gerirþað náttúrulega ennþá, ennþá hættulegra.“ Loks kom fram hjá ákærða að hannhefði oft nuddað konur í samræmi við þessa aðferð sem hann hefði lært íerlendis. Margítrekaði hann að hafa orðið mjög brugðið við að svo fór sem fór,auk þess sem hann hafi ekki hugað nægilega að því að vara brotaþola við að hannmyndi nudda kringum kynfærasvæði. Þá er nauðsynlegt að tíunda nokkur atriði úr framburði ákærðavið aðalmeðferð fyrir dómi, en þar tiltók hann sérstaklega að langt væri liðiðfrá atvikum og því erfitt að lýsa þeim í nægilega vel. Kvaðst hann hafa nuddað„stóra lærvöðvann svo fer ég í innralærið og svo ætlaði ég að, að athuga hvortað þú veist, það er einn, einn vöðvi þarna í grindarbotni myndi geta skohugsanlega verið í slæmu ástandi. Og það er þá þegar að, þegar að þetta óhappskeður. Að ég einhverra hluta vegna, ég held ég hafi nú ekki runnið til, égheld ég hafi bara ekki, ekki séð þetta nægilega vel, þannig að smávegis afnöglinni snerti sköpin á henni.“ Nánar aðspurður um „hversu langt fingurinn fórinn í leggöngin“ svaraði ákærði: „Hann var bara, það var bara smávegis afnöglinni. Það var svo lítið að það er mest, ég held að bara, þegar að ég fer aðhugsa um þetta, ætli það hafi ekki verið bara sko utanverðu, en samt sko áskinninu fyrir utan, ég hafi aldrei farið inn, inní, inní leggöngin á henni.Ég, ég er sko, ég er ekki sko, alveg viss um þetta. Ég, ég, jú, það er kannski,en það var voðalega lítið af puttanum sem snerti þetta svæði.“ Um krem á þvísvæði sem um ræðir komst ákærði svo að orði: „Ja, sko ég í, ég, ég get ekkisko, það er ekkert krem þarna á þessu svæði því að ég hef ekkert með að, að, aðsetja krem innan á næst við prívatið á henni. En, ég var ekki nægilega sko, að,að hugsa um það kannski, hvernig í hvaða aðstöðu hún var. En ég hélt bara aðþetta myndi bara bjargast. Þannig, þannig var það nú.“ Ítrekaði hann síðarsérstaklega aðspurður að hann hefði ekki borið krem „inná hennar svæði. Þannigað ég rann ekki til í neinu.“ Eins og áður greinir vísar héraðsdómur til þess að misræmihafi verið í frásögn ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi um hvort hann hafi boriðkrem nærri kynfærasvæði brotaþola og hvort ástæða þess að fingur hans snertisköp hennar hafi verið sú að hann hafi runnið til í kremi. Frásögn ákærða erruglingsleg um flest. Gildir raunar hið sama um lýsingu hans á öðru ensakaratriðum. Því verður að líta á skýrslu ákærða hjá lögreglu í samhengi viðruglingslegan frásagnarmáta hans, en hann mun hafa búið lengi erlendis. Af þvísem að framan er rakið úr skýrslu ákærða hjá lögreglu verður þó ekki meðöruggum hætti ráðið að hann hafi lýst því þar að hafa borið krem á umrættsvæði. Frekar virðist sem hann vilji segja að brotaþoli hafi verið þakin kremiá öðrum svæðum líkamans. Verður ekki fallist á með héraðsdómi að af misræmi ílýsingum ákærða um notkun krems megi draga sérstaka ályktun um sekt hans.Eins og áður segir játaði ákærði strax við skýrslugjöf hjálögreglu að hafa rekið fingur í sköp brotaþola. Við skýrslugjöf fyrir dómi dróhann nokkuð úr um hvert nákvæmlega hann telji að fingur sinn hafi farið. Er áþetta atriði bent í atkvæði meirihluta dómenda Hæstaréttar. Samkvæmt því sem að framan er rakið og öðru í framburðiákærða verður ekki talið að hann sé kjarnyrtur eða nákvæmur í lýsingum sínum áatvikum. Þó gerði hann fyrirvara sem laut að því hversu langur tími leið fráatvikum þar til hann gaf skýrslu fyrir dómi. Svo dæmi sé tekið komst ákærðivissulega svo að orði hjá lögreglu að hann hefði verið „bara nokkuð heppinn aðhendin fór bara ekki öll inn“. Á hinn bóginn má hafa í huga að þessi orðviðhafði ákærði í samhengi við eftirfarandi orð: „sko þú veist ég, ég bara er,er búinn að, að, á sko og líða bara verulega illa út af því að, að þetta komfyrir eins og ég segi sko ég átti mér var sagt að þau ætluðu að hafa sambandvið mig annað hvort ... kona hans eða hún og ég er búinn að hringja í hana oghún svaraði ekki þannig að þetta, allt þetta kemur mér verulega á óvart.“Héraðsdómur vísaði ekki til misræmis eða óljósrar frásagnarum þau atriði sem greinir í atkvæði meirihluta dómenda Hæstaréttar viðrökstuðning við mat sitt á trúverðugleika framburðar ákærða þar fyrir dómi.Verður því ekki hér fyrir dómi byggt á þessu við mat á sekt ákærða, sbr. 2.mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. IVÞegar hugað er að framangreindum rökum, sem héraðsdómurtilgreindi að leiða skyldi til þess að framburður ákærða teldist ótrúverðugur,verður einnig að hafa í huga aðdraganda þess að brotaþoli fór til meðferðar hjáákærða. Brotaþoli bar um að hún hefði verið á byrjendanámskeiði í svokölluðu [...]og tognað verulega í mjóbaki við lyftingar í hnébeygju. Hamlaði það henniverulega við einföld atriði eins og að hjóla og hefði hún einungis getað fariðí léttar æfingar einu sinni til tvisvar í viku. Hefði hún átt við þessaerfiðleika að stríða í eitt ár. Hafði hún fengið upplýsingar frá vinum sínum ogfólki sem stundaði íþróttina að ákærði væri „mikill svona íþróttanuddari og ...nuddaði harkalega og vel“ og hversu einstaklega góður hann væri við að ráða bótá erfiðum íþróttameiðslum. Munu sameiginlegt vinafólk ákærða og brotaþola hafaráðlagt henni að fara til ákærða í nudd þar sem hann væri með sérstakaraðferðir sem reynst hefðu afar vel. Í skýrslugjöf annars þeirra fyrir dómi komfram að ákærði hefði, nokkrum dögum áður en brotaþoli fór í nuddið, sagt sérfrá aðferð sem hann hefði lært erlendis, þar sem nuddað væri nálægt leggöngummeð mögnuðum árangri. Ákærði bar einnig í þessa veru. Sagði hann brotaþola hafahringt til sín vegna mikilla og þrálátra vandræða í mjóbaki, en látið fylgjameð að hún væri „[...] manneskja“ og komst hann svo að orði að „[...]manneskjur eru ekki svona viðkvæmar fyrir, fyrir líkamspörtum.“ Vegna þessahafi hann ákveðið að nota þá sérstöku en lítt þekktu aðferð sem hann hefði lærtog notað í sex ár er fælist meðal annars í nudda „innanvert mjaðmabeinið mjögnálægt prívat part á konum“. Þá er nægilega fram komið í málinu að ákærði var nokkuðeftirsóttur hjá vissum hópi íþróttamanna sökum sérstakra og óvenjulegra aðferðasinna við nudd. Til að mynda kom fram hjá vitni, sem mun hafa annast þjálfuníþróttamanna í [...], að ákærði nuddaði með góðum árangri lið sem hann þjálfaðiáður en það fór á heimsmeistaramót í greininni. Að sínu áliti hefðu sérstakaraðferðir ákærða hentað íþróttamönnum mjög vel. Hann hafi nuddað mjög fast, ýttharkalega á ýmsa punkta og eftir atvikum nuddað nára og ýtt nálægt kynfærum, ennudd á þeim stöðum væri mikilvægt fyrir þá sem væru keppnismenn í íþróttinni.Báru hann og tveir aðrir afreksmenn í íþróttinni einnig um aðferðir ákærða.Töluðu tveir þeirra um að nuddað hefði verið nálægt kynfærum, að fengnusamþykki þeirra. Meðal gagna málsins eru ýmis skírteini sem bera með sérkunnáttu ákærða í nuddfræðum, þar með þeirri tegund sem hér er til skoðunar. Þáliggja fyrir í málinu undir- og yfirmat dómkvaddra manna. Er matsfundi oghelstu niðurstöðum yfirmatsgerðar lýst í héraðsdómi og samanburði aðferðarákærða við aðferðir sjúkranuddara á Íslandi. Fram er komið að enginn matsmannasagðist hafa þekkt þá nuddaðferð sem ákærði beitti áður en þeir hófu matsstörfsín. Komust yfirmatsmenn að því að aðferð ákærða væri óvenjuleg en bæði þekktog viðurkennd sums staðar erlendis. Gæti hún komið að notum vegna verkja einsog brotaþoli átti við að stríða. Eins og fram kemur í héraðsdómi staðfestu yfirmatsmenn ískýrslugjöf þar að sú aðferð sem ákærði segðist beita gæti í ákveðnum tilvikumgagnast skjólstæðingum. Kom fram hjá þeim að sjúkranuddarar myndu ekki nudda áþeim stað sem ákærði gerði þar sem hann væri svo nálægt kynfærum. Jafnframtþyrfti að byggja upp traust milli sjúkranuddara og skjólstæðings áður en fariðyrði svo nærri kynfærum og það yrði ekki gert í fyrsta nuddtíma. Þá þyrfti aðupplýsa skjólstæðing vel um hvert þrep í nuddinu og hver væri tilgangurinn íhverju og einu. Loks var tiltekið að einn matsmanna hefði nuddað karlalandsliðí handknattleik í tæp 30 ár, oft nærri nára en fingur hefði aldrei runnið tilog snert kynfæri. Til viðbótar þessu er rétt að nefna að einn yfirmatsmannavarð hissa er hann frétti af þessarinuddaðferð, en lét fylgja að hún þekktist í Bandaríkjum Norður Ameríku, þar sembrotaþoli mun búa og væri notuð hjá fólki er stundaði [...], en þar ríktu„öðruvísi viðhorf“ til svona atriða. Var hann lítt hrifin af aðferðinni semhann kvaðst ekki myndu beita. Taldi hann þó að aðferðin gæti gagnast, en byðihættunni heim um að svona „mistök“ ættu sér stað. Nokkrir sentimetrar værumilli kynfæra og endaþarms, oft væri mikil olía og þetta væri „voðalegahættulegt“ og kannski væri betra að hafa lækni viðstaddan auk þess sem máliskipti hvort skjólstæðingur samþykkti þessa aðferð. Ákærði væri „búinn að læraþetta, þó að það hlýtur ekki að ske, það átti ekki að ske. Þá var bara hitti erskeð, voru mistök.“ Annar yfirmatsmaður kvað einnig að aðferð þessi hefði veriðmatsmönnum óþekkt en eftir könnun þá hefði það verið niðurstaða þeirra „að íákveðnum tilfellum gæti þetta alveg virkað fínt.“ Nefndi hún jafnframt aðmatsmenn væru sjúkranuddarar en ekki „almennir nuddarar“, en þetta væru„svolítið tveir heimar.“ Ítarleg kynning yrði þó að fara fram fyrirskjólstæðingi áður en þessari aðferð yrði beitt við sjúkranudd. Nánar aðspurðum hvað hún ætti við er hún sagði að verið væri að fara inn í manneskju þásvaraði hún: „Þegar að þú ert náttúrulega farinn að nudda svona, komin hjágrindarbotni. Þetta er náttúrulega aðferð þar sem þú ert komin ofboðsleganálægt kynfærum.“ Venjan væri að nuddað væri beint á húð þegar íþróttamenn ættuí hlut er vildu kraftmikið nudd og skjótan árangur og kæmi það fyrir aðíþróttamenn væru beðnir um að fara úr nærbuxum ef nuddaðir væru til dæmisrassvöðvar. Komst vitnið svo að orði: „Nú erum við að tala um íþróttafólk, égvil taka það fram. Vegna þess að þú talar öðruvísi við ... íþróttafólk ... þúmyndir bara spyrja eiginlega strax hvort að það væri sama, eða, já, færi úr afþví að þú ætlaðir að gera þetta. Það er allt önnur tilfinning hvort ... þú ertað nudda í gegn um eins og íþróttabuxur svona þunnar, spandex eða what everþessar buxur sem þau æfa í. Það er allt önnur tilfinning.“ Það gengi hraðar ogkomst vitnið svo að orði að hún myndi ekki „vilja hafa fólk í buxum á meðan égværi að þessu.“ Tiltók vitnið að íþróttafólk væri oft ekki að biðja um„heildrænt nudd“ heldur meðferð á ákveðnum svæðum og þá meðal annars nærrikynfærum. Þá hefði hún einungis einu sinni lent í því að íþróttamaður hefðigert athugasemdir við að nuddað yrði beint á húð en ekki gegnum lak. Aðspurð umaukna hættu við að rekast í kynfæri þegar nuddað væri nærri þeim, með tillititil þess ákæruatriðis að reka fingur í sköp, sagði vitnið: „Jú, jú, aðsjálfsögðu, því nær sem þú ferð, auðvitað þá er alltaf hætta á ferðum. Ég, ennú ætla ég að taka skýrt fram, skilur þú, að ég er búin að starfa með íþróttamönnumsíðan 1988 og ég hef ekkert lent í þessu sko. ... en auðvitað getur alveg orðiðslys í þessu eins og öllu öðru, sér í lagi ef þú ert að taka efst í lærvöðvaeða nára ... að þá ert þú með hana liggjandi og hún setur út fótinn og þú ertað nudda upp, auðvitað getur það gerst, þá á ekki að gerast, það getur gerst.“Þriðji yfirmatsmaðurinn lýsti því einnig að hann hafi ekki þekkt til þessararaðferðarfræði og ekki vita að sjúkranuddarar væru að meðhöndla spangarsvæði.Kom fram hjá honum að sjúkranuddari væri lögverndað starfsheiti, en svo væriekki um nuddara almennt. Vitnið kvaðst hafa verið einn af frumkvöðlum þess aðbyrjað var að stunda [...] hér á landi. Ekkert væri athugavert við að meðhöndlanárasvæði með nuddi og nudd á spangarsvæði gæti gagnast sumum. Hann myndisjálfur aldrei nudda það svæði líkamans vegna nálægðar þess við kynfæri. Sagðihann, líkt og annar yfirmatsmanna, að sjúkranuddarar færu ekki undir lak meðfingur og úr sjónlínu, þó árangursríkara væri að nudda beint á húð. Þá kom framhjá vitninu að aðferðarfræði væri mismunandi eftir löndum. VEkki verður vefengd framangreind ályktun héraðsdóms aðaðstæður umrætt sinn hafi gert ríkar kröfur til ákærða um að sýna „mikla aðgátog tillitssemi við nuddið.“ Hefur ákærði raunar viðurkennt að hann hefði getaðstaðið betur að málum í því tilliti að kynna brotaþola hvað í vændum væri.Líta verður til aðdraganda þess að brotaþoli fór til ákærða,en af framburði ákærða og vitna virðist sem hann hafi talið brotaþola verasvokallaða [...] manneskju, sem hefði ekki fengið bót á langvarandi og þrálátummeiðslum. Þó er ljóst að brotaþoli var óviðbúin þeim aðferðum sem ákærðibeitti. Breytir þá ekki þótt hún hafi borið um að ákærði hefði látið vita um aðhann myndi nudda nærri mjög viðkvæmu svæði og að hún fór óbeðin úr öllu nemanærbuxum við upphaf nuddtímans. Á hinn bóginn verður af því sem fram er komið ímálinu að miða við að brotaþoli hafi verið í afar stórum, eða hálfsíðum,einhvers konar íþróttanærbuxum úr stífu efni og verður ekki vefengdur framburðurákærða að íþróttafólk væri oft í svona buxum og þær væru farnar að særa olnbogahans við nudd. Hafi hann því beðið brotaþola, líkt og aðra íþróttamenn sem einsvar ástatt um, að fara úr buxunum og ef miðað verður við framburð brotaþola þágerði hún það án athugasemda þó henni hafi ekki verið vel við það. Þá kom framhjá vitnum, meðal annars yfirmatsmönnum, að nokkuð tíðkist að íþróttamenn væruekki í nærbuxum við nudd. Þótt ástæður séu fram komnar um hvers vegna ákærðibað brotaþola um að fara úr buxunum þá mátti hún þó ekki búast við því sem áeftir fór. Eins og greinir héraðsdómi dró ákærði við skýrslugjöf þarnokkuð úr alvarleika háttsemi sinnar miðað við lýsingu sína hjá lögreglu.Brotaþoli bætti á hinn bóginn við. Eins og áður segir játaði ákærði þegar viðfyrstu skýrslugjöf hjá lögreglu að hafa rekið fingur í sköp brotaþola. Viðskýrslugjöf fyrir dómi dró hann nokkuð úr um hvert nákvæmlega hann teldi aðfingur sinn hafi farið. Gerði hann jafnframt þann fyrirvara að um tvö ár væruliðin frá atvikum. Er á þessi atriði bent í atkvæði meirihluta dómendaHæstaréttar. Að mínu mati er í rökstuðningi héraðsdóms og meirihlutadómenda Hæstaréttar ekki tekið nægilega tillit til þess við athugun á misræmi íframburði ákærða hversu ruglingslegur framburðurinn var í smáu sem stóru.Breytir þá engu hvort ákærði var að skýra frá öðru en sakargiftum. Verðurþannig, af því sem að framan er rakið úr skýrslugjöf ákærða, ekki með öruggumhætti ráðið hvað hann var í raun að meina er hann lýsti notkun krems viðskýrslugjöf hjá lögreglu. Annað dæmi er þegar hann komst svo að orði að hannhefði verið „bara nokkuð heppinn að hendin fór ekki bara öll inn“. Má líta tilþess að ákærði komst svona að orði í samhengi við eftirfarandi orð: „sko þúveist ég, ég bara er, er búinn að, að, á sko og líða bara verulega illa út afþví að, að þetta kom fyrir eins og ég segi sko ég átti mér var sagt að þauætluðu að hafa samband við mig annað hvort [...] kona hans eða hún og ég erbúinn að hringja í hana og hún svaraði ekki þannig að þetta, allt þetta kemurmér verulega á óvart.“Það sem mestu skiptir þó um þetta er að ekki verður horftfram hjá því að héraðsdómur vísaði ekki til misræmis eða óljósrar frásagnar ákærðaum þau atriði sem greinir í atkvæði meirihluta dómenda Hæstaréttar við rökstuðningá mati sínu á trúverðugleika framburðar ákærða þar fyrir dómi. Verður því ekkihér fyrir dómi byggt á þessu við mat á sekt ákærða, sbr. 2. mgr. 208. gr. laganr. 88/2008.Þá verður að miða við að um er að ræða viðurkennda nuddaðferðsem ákærði notaði umrætt sinn. Hafði ákærði lært hana og stundað um nokkurraára skeið, einkum erlendis og við meðhöndlun íþróttamanna. Skiptir í þvísamhengi ekki öllu þótt þessi aðferð teljist nánast óþekkt á Íslandi og húnekki notuð meðal nuddara sem bera starfsheitið sjúkranuddarar. Þá kom fram hjáyfirmatsmönnum að þessi aðferð byði heim hættunni á því að komið yrði viðkynfæri þess sem nuddaður væri. Að virtum niðurstöðum yfirmatsmanna ogframburði þeirra um hættu á að illa gæti farið við aðferð þessa, var nauðsynlegtfyrir héraðsdóm að lýsa frekar og útskýra við mat á trúverðugleika framburðarákærða af hverju það væru nánast engar líkur á að nuddara yrðu á þau mistök aðsnerta sköp við nudd nálægt kynfærasvæði. Hér að framan hefur verið farið yfir atriði sem falla aðskilyrðum 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 og leiða eiga til þess að vísa berimálinu heim í hérað til nýrrar meðferðar. Meirihluti dómenda telur á hinnbóginn að staðfesta beri héraðsdóm um sekt ákærða. Að virtum ákvæðum 2. mgr. 209. gr. lagannagreiði ég atkvæði um efni máls. Þegar höfð eru í huga framangreind atriði, eneinkum það að ákærði og brotaþoli geta ein borið um hvað gerðist umrætt sinn,verður ákærði að njóta vafans í mati á þeirri huglægu afstöðu sem bjó að bakiþeirri háttsemi hans að reka fingur í sköp brotaþola. Ber því að sýkna ákærðaaf ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sökum skorts áásetningi. Kemur þá til athugunar varakrafa ákæruvalds um heimfærsluháttsemi ákærða til 199. og 209. gr. almennra hegningarlaga. Eins og að framaner rakið voru aðstæður þær sem um ræðir afar sérstakar og brotaþoli illa ístakk búin til að koma í veg fyrir það sem varð. Þannig er fram komið að ákærðibeitti lítt eða óþekktum og mjög óvenjulegum aðferðum umrætt sinn. Gerði hannþað án kynningar eða nægilegrar viðvörunar og kom brotaþola verulega á óvartmeð aðferðum sínum við nuddið. Þótt ekki sé sannað að ákærði hafi með ásetningirekið fingur í sköp brotaþola þá er önnur háttsemi hans við nuddið með þeimhætti að hann lét sér í léttu rúmi liggja hvort hún fól í sér kynferðislegaáreitni og særði blygðunarsemi brotaþola. Ber því að sakfella ákærða fyrir brotgegn síðastgreindum tveimur ákvæðum almennra hegningarlaga og dæma hann 9mánaða fangelsisrefsingar sem binda á almennu skilorði til tveggja ára.Þá tel ég rétt að fallast á niðurstöðu meirihluta dómenda umbætur til handa brotaþola.Loks ber, með vísan til 2. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008, aðdæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar í héraði en fella áfrýjunarkostnaðmálsins á ríkissjóð. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 4. maí 2016.I Málið,sem dómtekið var 11. apríl síðastliðinn, er höfðað með ákæru ríkissaksóknara,útgefinni 23. júlí 2012 gegn Sverri Hjaltasyni, kennitala [...], með lögheimilií Bandaríkjunum, fyrir nauðgun með því að hafa fimmtudaginn 28. júní 2012, ánuddstofu sem ákærði starfrækti að Suðurlandsbraut 6, Reykjavík, haft önnurkynferðismök en samræði við A með því að beita hana ofbeldi eða ólögmætrinauðung. Ákærði, sem hefur starfað semnuddari í 22 ár, lét A, sem var í nuddi hjá honum vegna vandamála í mjóbaki,afklæðast nærbuxum, káfaði á kynfærum A þar sem hún lá nakin á nuddbekk ogsetti fingur inn í leggöng hennar, henni að óvöru. Erþetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 entil vara við 199. gr. og 209. gr. sömu laga. Er þesskrafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Brotaþoli krefstmiskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.200.000 krónur auk vaxta, skv. 8. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. júní 2012 til 13. ágúst 2012en með dráttarvöxtum, skv. 1. mgr. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, fráþeim degi til greiðsludags auk greiðslu málskostnaðar vegna réttargæslu.Ákærði neitar sök og krefst sýknu. Krefst hannþess að sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greiddur úrríkissjóði. Ákærði krefst þess að skaðabótakröfunni verði vísað frá dómi, entil vara að bætur verði lækkaðar.Mál þetta var upphaflega dæmt í héraðsdómi 28.september 2012 og ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. laga nr.19/1940. Með dómi Hæstaréttar 24. apríl 2013 var dómur héraðsdóms ómerktur ogmálinu vísað heim í hérað á ný til löglegrar meðferðar á þeim grundvelli aðástæða hefði verið til að verða við þeirri kröfu ákærða fyrir héraðsdómi aðaflað yrði mats sérfróðra matsmanna við málsmeðferðina varðandi það hvortaðferðir þær sem ákærði beitti við nuddið væru viðurkenndar, en þannig hefðimeðal annars mátt leiða í ljós hvort efni hafi verið til að nudda brotaþola áþeim stöðum og á þann hátt sem ákærði lýsti. Eftir heimvísun dómkvaddihéraðsdómur tvo sérfróða matsmenn til að leggja mat á þessi atriði og skiluðumatsmenn niðurstöðu sinni 27. nóvember 2013. Ákærði óskaði í framhaldi eftirþví að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að leggja mat á sömu atriði. Viðmeðferð beiðni um yfirmat komu fram athugasemdir frá yfirmatsmönnum sem leiddutil þess að ákærði óskaði eftir því að yfirmatsmenn myndu víkja sæti í málinu.Með dómi Hæstaréttar 25. ágúst 2014 var orðið við kröfu ákærða um aðyfirmatsmenn myndu víkja sæti og aðrir kvaddir til starfans. Í framhaldikrafðist ákærði þess að dómsformaður viki sæti í málinu. Með dómi Hæstaréttar24. september 2014 féllst Hæstiréttur á að dómsformaður væri vanhæfur í málinu.Sá dómsformaður sem nú fer með málið fékk það til meðferðar 27. september 2014.Með úrskurði héraðsdóms 3. október 2014 var fallist á kröfu ákærða um að hinirsérfróðu meðdómsmenn í málinu vikju sæti í málinu. Í þinghaldi 29. október 2014voru á ný dómkvaddir yfirmatsmenn til að framkvæma yfirmat. Ákærði hefur veriðbúsettur í Bandaríkjunum. Vegna veikinda ákærða náðu yfirmatsmenn ekki að ljúkayfirmatsgerð fyrr en 15. desember 2015. Í framhaldi var aðalmeðferð málsinsákveðin 7. apríl 2016. Mánudaginn 2. júlí 2012 mætti brotaþoli álögreglustöð og lagði fram kæru á hendur ákærða fyrir kynferðisbrot. Greindihún frá því að hún hafi farið í nudd til ákærða fimmtudaginn 28. júní 2012, enhann hafi verið með nuddaðstöðu í skrifstofuherbergi að Suðurlandsbraut 6 íReykjavík. Hafi brotaþoli tjáð ákærða að hún glímdi við vandamál í mjóbaki. Ífyrstu hafi allt verið eðlilegt í nuddinu. Það hafi verið sársaukafullt, einsog það ætti að vera. Brotaþoli hafi vitað að ákærði væri nuddari sem byggi íútlöndum, en starfaði sem íþróttanuddari hér á landi á sumrin. Hún hafi fariðúr öllu nema nærbuxum og í fyrstu legið á maganum. Eftir að hún snéri sér yfirá bakið hafi nuddið breyst. Hafi ákærði nuddað og fært til brjóst hennar enhann hafi sagt að þetta stór brjóst þyrfti að nudda. Á þessum tímapunkti hafiákærði beðið brotaþola um að fara úr nærbuxum. Eftir það hafi hann fært signeðar á líkama hennar. Hafi hann meðal annars nuddað yfir lífbeinið og veriðóþægilega nálægt kynfærasvæðinu. Hann hafi rennt hönd um klof brotaþola þannigað höndin hafi snert skapabarma hennar. Síðan hafi hann sett fingur inn íleggöng brotaþola. Hún hafi sagt ákærða að hætta þessu. Þrátt fyrir það hafihún klárað nuddtímann en ákærði hafi einungis nuddað höfuð hennar eftir þetta. Brotaþolihafi verið sem frosin og ekki vitað hvað hún ætti að gera. Því hafi hún kláraðtímann. Hafi ákærði sagt að þennan tíma fengi hún ókeypis og ætti hún aðhringja í hann ef hana verkjaði aftur. Kvaðst brotaþoli hafa leitað til vinkonusinnar og því næst farið á neyðarmóttökuna á Landspítalanum. Henni liðið mjögilla vegna þessa atburðar. Ákærði var handtekinn daginn eftir, eðaþriðjudaginn 3. júlí 2012, og færður til skýrslutöku hjá lögreglu. Með úrskurðihéraðsdóms 3. júlí 2012 var ákærði úrskurðaður í farbann allt til þriðjudagsins24. júlí 2012. Farbannið var síðan framlengt með úrskurðum héraðsdóms, allsfjórum sinnum, þ.e. þann 21. ágúst, 18. september, 16. október og loks 26.október 2012. Með síðasta úrskurðinum, var ákærða gert að setja tryggingu fyrirþví að hann myndi mæta til afplánunar kæmi til þess að hann yrði dæmdur tilfangelsisrefsingar vegna málsins. Á meðal gagna málsins er skýrsla umréttarlæknisfræðilega skoðun á brotaþola. Samkvæmt skýrslunni mætti brotaþoli áneyðarmóttöku fimmtudaginn 28. júní 2012 kl. 18.30. Í frásögn sjúklings ískýrslunni er skráð eftir brotaþola að ákærði sé íþróttanuddari að mennt ogstarfi í Bandaríkjunum en á sumrin starfi hann á Íslandi. Brotaþoli hafi heyrtvel af ákærða látið og ákveðið að fara til hans þar sem hún hafi tognað í baki.Hún hafi átt tíma mánudaginn áður en frestað honum til 28. júní vegna sólbruna.Ákærði hafi sagt henni að hún mætti fara úr öllu sem hún vildi fara úr. Húnhafi farið úr öllu nema nærbuxum og lagst á magann áður en ákærði kom inn. Hannhafi byrjað að nudda hana og hún spurt hann út í eymslin sem hrjáðu hana oghvað hann héldi að væri að. Hafi ákærði sagt að hann þyrfti að fara mjög nærriviðkvæmu svæði. Hann hafi nuddað hana og allt verið eðlilegt. Hann hafi nuddaðlærin og spurt hana hvort hún væri til í að fara úr nærbuxunum því þær værumjög þröngar. Hún hafi sagt það vera í lagi og ákærði snúið sér undan á meðan.Í framhaldi hafi ákærði nuddað lærin mjög ofarlega innanvert og nærri kynfærum.Svo hafi hann nuddað á henni axlirnar og að því búnu beðið hana um að snúa sérvið og á bakið. Hafi hún sett yfir sig teppið og ákærði spurt hana hvort húnværi feimin og hvort hann mætti nudda vöðvana í kringum brjóstin. Hann hafi náðí krem og sagt að hann þyrfti að nudda í kringum þessi stóru brjóst. Síðan hafihann nuddað magann alla leið að lífbeini og framhaldi nuddað framanverðafótleggi. Henni hafi fundist undarlegt að ákærði hafi nokkrum sinnum strokiðyfir lífbein hennar og þegar hann hafi strokið læri hennar með annarri hendi ogverið með hina höndina á svæðinu í kringum brjóst hennar hafi henni liðið illa.Þegar hann hafi snert sníp hennar og stungið fingri inn í leggöng hennar hafihenni brugðið og ýtt í ákærða og sagt honum að gera þetta ekki. Ákærði hafisamstundis hætt og sagt fyrirgefðu, alla vega þrisvar sinnum. Hann hafi byrjaðað nudda aftur og þá axlir hennar og höfuð. Hann hafi breitt yfir hana teppi ogað því búnu reynt að tala við hana og halda uppi samræðum. Að nuddinu loknu hafi ákærði farið út úrherberginu og sagt að hann kæmi aftur þegar brotaþoli væri búinn að klæða sig.Brotaþoli hafi klætt sig í flýti og fundið gleraugun sín. Ákærði hafi komið innaftur og sagt að brotaþoli þyrfti ekki að greiða fyrir tímann þar sem þaðíþróttafélag sem hún væri meðlimur í ætti í miklum viðskiptum við hann. Hannhafi kallað á eftir brotaþola að hún skyldi hringja í hann ef hún fengi meiriverki. Brotaþoli hafi farið út í bíl í sjokki og farið að gráta. Hún hafihringt í sambýlismann sinn og farið til hans í vinnuna. Hann hafi komið út íbíl til hennar og séð hana grátandi. Hún hafi eftir þetta hringt í vinkonusína, sem væri sálfræðingur og þær farið saman á neyðarmóttökuna. Í niðurlagiskýrslunnar er fært að frásögn brotaþola hafi verið trúverðug. Í þeim hlutaskýrslu neyðarmóttöku þar sem skráð er um ástand við skoðun er merkt við aðbrotaþoli hafi við komuna verið í losti og fengið grátköst. Hún hafi verið meðskjálfta, hroll og vöðvaspennu. Þá hafi hún verið með ógleði og magaverki. Íniðurstöðu læknis er skráð að brotaþoli hafi verið í sjokki við komuna og ímikilli vanlíðan. Hún hafi verið mjög eirðarlaus og með mikinn málþrýsting. Sálfræðingur ritaði 17. ágúst 2012 vottorð vegnabrotaþola. Fram kemur að brotaþoli hafi mætt í 4 viðtöl hjá sálfræðingnum átímabilinu 5. til 31. júlí 2012. Í viðtölunum hafi farið fram endurtekiðgreiningarmat á afleiðingum hins ætlaða kynferðisbrots. Í niðurstöðu kemur framað veittur hafi verið sálrænn stuðningur og áfallamiðuð hugræn atferlismeðferðvið áfallastreituröskun og öðrum afleiðingum hins ætlaða brots. Sálræn einkennibrotaþola í kjölfar áfallsins samsvari einkennum sem þekkt séu hjá fólki semhafi upplifað alvarleg áföll eins og líkamsárás, nauðgun, stórslys eðahamfarir. Niðurstöður sjálfsmatsmælikvarða samsvari vel frásögnum hennar íviðtölum. Hafi hún ávallt virst hreinskilin, trúverðug og sjálfri sér samkvæm.Allt viðmót brotaþola hafi frá upphafi bent til þess að hún hafi upplifað ógn,ótta, hjálparleysi, svik og niðurlægingu í kjölfar atburðarins. Hafi brotaþolisýnt jákvæð viðbrögð við þeirri meðferðarvinnu er í gangi væri.Meðferðarárangur væri hægfara en hún væri að ná aðeins betri stjórn á daglegulífi. Einkenni kvíða og depurðar hafi minnkað en einkenni áfallastreitu ylluhenni enn mikilli vanlíðan og verulegri truflun hvað varðaði framtíðarplön.Væri hún enn að glíma við svefntruflanir og einbeitingarerfiðleika. Hún hafiekki getað haldið áfram með nám sem hún hafi verið í. Væri ljóst að atburðurinnhefði haft mikil neikvæð áhrif á brotaþola. Ekki væri hægt að segja til umlangtímaáhrif þar sem einungis tæpir 2 mánuðir væru liðnir frá atburðinum.Tíminn yrði að leiða það í ljós hvernig brotaþola gengi að vinna úrlangtímaáhrifum áfallastreituröskunar. Í niðurstöðu matsgerðar undirmatsmanna 27.nóvember 2013, tveggja löggiltra sjúkranuddara, sem að kröfu ákærða vorudómkvaddir til að meta hvort aðferðir sem ákærði beitti við nuddið væruviðurkenndar, kemur fram að matsfundur hafi verið haldinn þar sem saman hafiverið komin sækjandi, réttargæslumaður brotaþola, ákærði og verjandi hans.Matsgerð væri miðuð við þá frásögn ákærða að hann hafi verð að losa vöðvafesturí nára og beitt til þess aðferð sem kölluð væri ,,Startle reflex“ eða ,,Pelvicfloor techniques“. Ákærði hafi útskýrt aðferðina nánar á matsfundi. Þar hafi komiðfram að aðferðin væri framkvæmd þannig að þrýst væri með fingri á ,,trigger“punkt í vöðva á spangarsvæðinu og skjólstæðingur beðinn um að spenna á móti.Var það niðurstaða matsmanna að ,,Startle reflex“ aðferðin eða ,,Pelvic floortechnique“ væru ekki viðurkenndar aðferðir í nuddfræðum. Meðferð á ,,pelvicfloor“ vöðvum þekktist en væri ekki framkvæmd af nuddurum heldur sérfræðingumsem hefðu til þess sérstakt leyfi. Í niðurstöðu matsgerðar yfirmatsmanna frá 15.desember 2015, þriggja löggiltra sjúkranuddara, sem dómkvaddir voru til aðframkvæma yfirmat í málinu, kemur fram að eftir margar tilraunir hafi tekist aðhalda yfirmatsfund 9. desember 2015, en fundinn hafi setið sækjandi,réttargæslumaður brotaþola og verjandi ákærða. Ákærði hafi tekið þátt í fundinumí gegnum fjarfundarbúnað frá Bandaríkjunum þar sem hann hafi verið staddur. Meðákærða á þeim fundi hafi verið Stuart White sérfræðingur í ,,Startle reflex“meðferð. Sú aðferð er ákærði lýsi að hann beiti kallist ,,Startle reflex“ eða,,Pelvic floor technique“. Þekkist sú aðferð ekki sem meðferð hjá löggiltumsjúkranuddurum á Íslandi. Yfirmatsmenn hafi ekki heyrt af aðferðinni áður enþeir hafi verið fengnir til starfans. Ekki hafi fundist mikið af gögnum umþessar aðferðir við gagnaleit. Stewart White hafi hins vegar lýstaðferðarfræðinni. Geti yfirmatsmenn eftir þá yfirferð fallist á að aðferðingeti gagnast skjólstæðingum í ákveðnum tilfellum. Sjúkranuddarar á Íslandimeðhöndli almennt ekki kynfærasvæði skjólstæðinga. Það sé starfsregla sjúkranuddaraað taka sjúkrasögu skjólstæðinga sinna við upphaf meðferðar og upplýsa umfyrirhugaða meðferð. Ávallt skuli leita upplýsts samþykkis áður en meðferð séhafin og sé mikilvægt að skjólstæðingur átti sig á öllum helstu þáttummeðferðarinnar. Ákærði virðist hafa skoðað líkamsstöðu brotaþola áður enmeðferð hófst. Hann hafi verið upplýstur um að brotaþoli væri til hans kominnvegna verkja í mjóbaki, en virðist þó ekki hafa tekið greinargóða sjúkrasögu.Virðist ljóst að ákærði hafi fengið samþykki fyrir því að afhjúpa brjóstbrotaþola og fengið samþykki fyrir meðhöndlun viðkvæms svæðis efst í rassskorubrotaþola. Það samræmist ekki starfsreglum sjúkranuddara að afhjúpa geirvörturí meðferð en ekkert athugavert sé við það að nudda brjóstvöðva eða vöðvafesturefst í rassskoru. Tekið skuli fram að sjúkranuddarar fari aldrei undir lak eðahandklæði í meðferð sinni, en ekkert athugavert sé að meðhöndla líkamshluta ígegnum lak eða fatnað. Það sé vel þekkt í nuddi að nudduð séu innanverð læri ognári. Þá sé mjög eðlilegt að sá fótleggur sem meðhöndlaður er sé beygður viðhné og snúinn út við mjöðm svo auðveldara sé að meðhöndla svæðið. Aftur á mótiþekkist meðhöndlun spangarsvæðis ekki hjá íslenskum sjúkranuddurum. Í ákveðnumtilfellum geti verið betra að meðhöndla vandamál skjólstæðinga séu þeir ánnærfata. Þessi beri þó að gæta að færð séu rök fyrir því að skjólstæðingurþurfi að fara úr nærfötum og sé skjólstæðingi ávallt gefið val. Matsmenn teljiekkert athugavert við að rassvöðvar, nári, læri og mjaðmasvæði sé meðhöndlaðþegar um verk í mjóbaki sé að ræða. Verulegur munur sé á regluverki nuddaraannars vegar og sjúkranuddara hins vegar. Sjúkranudd sé lögverndað starfsheitiog hafi embætti landlæknis og velferðarráðuneytið eftirlit með starfseminni.Matsmenn viti ekki til þess að neitt formlegt eftirlit sé haft með starfsemiíslenskra nuddara og þeim aðferðum sem þeir beiti. Nuddstofur þurfi þó aðstandast kröfur heilbrigðiseftirlits. Eins og áður greinir gaf ákærði skýrslu hjálögreglu 3. júlí 2012. Þá gaf hann skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir dómi.Ákærði kvaðst hafa flutt til Bandaríkjanna fyrir mörgum árum síðan. Þar hafihann lært íþróttanudd. Á námsárunum hafi hann kynnst B og C, sem einnig hafiverið úti í námi á þeim tíma. Hafi þróast með þeim góður vinskapur. B og C hafiflutt aftur til Íslands, en ákærði dvalið áfram úti, þar sem hann væri búsetturí dag og ætti fjölskyldu. Ákærði kvaðst hafa tekið mörg námskeið í nuddi íBandaríkjunum. Þar hafi hann m.a. lært svokallaða ,,Startle reflex“ eða ,,Pelvicfloor technique“, sem gagngert væri ætluð vegna verkja í mjóbaki. Væru punktarí grindarbotni sem þeir sem notuðu þessa aðferð lærðu að þrýsta á. Þessi aðferðværi ætluð vegna grindarbotnsmeðferðar, t.d. vegna bakverkja. Ákærði kvaðstvera fyrrum lyftingamaður. Væri hann handsterkur, en margir íþróttamenn væru aðsækjast eftir nuddi þar sem nuddað væri djúpt. Ákærði kvaðst sennilega hafahitt brotaþola fyrst heima hjá vinafólki sínu B og C um ári áður en hún hafikomið í nudd til hans í júní 2012. Hvað varðaði aðdraganda þess að hún hafifarið í nudd til hans 2012 bar ákærði að brotaþoli hafi hringt til hans oggreint frá því að hún væri í [...] æfingum. Hún væri með mjóbaksvandamál semhún þyrfti að fá meðhöndluð. Hún hafi fengið tíma hjá ákærða vegna þessa enafpantað hann og fengið annan tíma 28. júní. Þann dag hafi brotaþoli komið ánuddstofu ákærða að Suðurlandsbraut 6 í fylgd B. Ákærði og B hafi spjallaðstuttlega saman. Í upphafi hafi ákærði beðið brotaþola að benda á hvar hanaverkjaði og hafi hún bent á allt neðra svæði baksins. Brotaþoli hafi klætt sigúr og lagst á magann á nuddbekkinn í nærbuxum einum fata. Reynsla ákærða værisú að íþróttamenn væru almennt ekki feimnir þegar kæmi að nuddi og þar sembrotaþoli hafi verið að æfa [...] hafi hann ekki talið hana feimna. Hann hafibyrjað að nudda bakið allt frá buxnastreng og upp á efri hluta baksins. Hannhafi reynt að átta sig á því hver gæti verið orsök vanda hennar. Ákærði hafiveitt því athygli þegar hún hafi komið á stofuna til hans að hún hafi verið meðkryppu á bakinu og því séð ákveðin einkenni sem leitt hafi hann áfram. Er hannhafi nuddað hana hafi hann áttað sig á því að hún væri ,,illa þjálfuð“. Á meðan ákærði hafi nuddað brotaþola hafi húnverið með lak yfir efri hluta líkamans. Hann hafi verið kominn með sár áinnanverða olnboga, en hann hafi notað þá talsvert við nuddið. Nærbuxurbrotaþola hafi verið úr stífu efni, sem sært hafi olnbogana. Hann hafi beðiðbrotaþola um að fara úr nærbuxunum til að hann gæti hlíft olnbogunum. Brotaþolihafi samþykkt það og farið úr nærbuxunum. Ákærði hafi haldið áfram að nudda ogmeðal annars nuddað á milli rófubeins og mjaðmabeins. Eins hafi hann nuddaðaftanverð læri og kálfa. Brotaþoli hafi verið með sár í rassskorunni og hafihann ekki viljað snerta það. Allan þennan tíma hafi brotaþoli verið meðupphrópanir um ýmis persónuleg málefni sín. Eins hafi hún kvartað undan því aðákærði meiddi hana og hafi hann ekki talið sig geta gert meira fyrir hana. Enþar sem hún hafi komið til hans fyrir ráðleggingar vina hans hafi fundið tilábyrgðar. Ákærði hafi áður unnið með C í grindarlosi, sem hún hafi glímt við ogaðstoðað fleiri konur með samskonar vanda. Hann hafi sagt brotaþola að snúa sérvið og hafi brotaþoli verið undir laki. Hafi ákærða fundist að hann yrði aðgera meira fyrir brotaþola áður en hann léti hana frá sér. Ákærði kvaðst hafa spurt brotaþola hvort hún værifeimin. Hún hafi neitað því. Í framhaldi hafi hann spurt hvort það væri í lagiað taka lakið ofan af brjóstum hennar. Hann hafi farið þess á leit til aðkomast betur að henni. Hann hafi farið inn á milli rifja á brotaþola og þvínæst tekið fyrir magavöðvana, en þeir festist neðarlega eða nærri lífbeini. Þvínæst hafi hann tekið við að vinna með hægri mjöðm hennar og lærvöðvann. Hafihann beygt hægri fót um hné og sveigt fótinn út og unnið með innra lærið. Ígrindarbotni væri vöðvi sem ákærði hafi ákveðið að kanna stöðuna á. Hafi þaðverið í tengslum við ,,Startle reflex“ eða ,,Pelvic floor technique“. Kynfæribrotaþola hafi verið hulin lakinu. Ákærði kvaðst ekki hafa útskýrt sérstaklegafyrir henni hvað hann væri að gera þó svo hann hafi verið að vinna nálægtkynfærasvæði hennar. Hafi hann þrýst á punkt í vöðva. Hann hafi almennt notaðsérstakt krem sem hann hafi haft meðferðis til að nudda viðskiptavini. Hannhafi hins vegar ekki notað krem á svæðið nærri kynfærunum. Svo illa hafi viljaðtil að hann hafi fyrir slysni snert sköp brotaþola með nögl. Um mistök hafiverið að ræða en hann hafi ekki runnið til í kremi þar sem hann hafi ekki notaðþað á svæðinu. Er ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu vegna málsins 3. júlí 2012greindi hann hins vegar frá því að hann hafi verið að prufa nýja aðferð viðnuddið en þá hafi höndin á honum runnið til vegna þess að húðin var sleip undankremi og hafi lítill partur af einum fingri farið inn í leggöng brotaþola.Fyrir dómi lýsti ákærði því að brotaþoli hafi sagt honum að gera þetta ekki.Hafi hann verið sleginn vegna þessa og myndi ekki hvort hann hafi afsakað sigvið hana. Það gæti þó vel verið að hann hafi gert það. Hafi hann eftir þettanuddað háls brotaþola og andlit, en tíminn hafi næstum verið búinn. Tími hennarhafi síðan klárast og næsti viðskiptavinur verið kominn. Brotaþoli hafi farið í föt og ákærði spurt hanahvort hún væri til í að taka hnébeygju fyrir sig til þess að hann gæti séðstöðu hennar. Brotaþoli hafi ekki viljað fara í hnébeygju en viljað fara í,,planka“. Eftir það hafi hún farið. Hann hafi kallað á eftir henni og beðiðhana um að láta sig vita hvernig henni liði eftir nuddið. Því næst hafi hann tekiðtil við að nudda næsta skjólstæðing. Brotaþoli hafi ekki greitt fyrir nuddiðþar sem hún hafi útvegað ákærða viðskiptavini úr [...] æfingunum, auk þess semóhappatilvikið með fingurinn hafi orðið til þess að ákærði hafi ákveðið aðbrotaþoli myndi ekki greiða fyrir tímann. Svo sem fyrr greinir gaf brotaþoli skýrslu hjálögreglu 2. júlí 2012. Þá gaf brotaþoli skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrirdómi. Brotaþoli kvaðst hafa verið með vandamál í mjóbaki, en hún hafi stundað[...] æfingar. Hún hafi verið að gera hnébeygjur með stöng og fundið eitthvaðgerast í mjóbakinu. Þetta hafi verið sumarið 2011. Brotaþoli kvaðst hafa þekkttil ákærða í gegnum vinafólk sitt, B og C. Hafi B og C látið vel af nuddiákærða og haft á orði að hann væri góður fyrir íþróttafólk. Af þeim ástæðumhafi hún leitað eftir því að komast í nudd hjá ákærða. Hún hafi þurft að frestabókuðum tíma hjá ákærða og fengið nýjan tíma fimmtudaginn 28. júní 2012.Umræddan dag hafi hún farið að Suðurlandsbraut þar sem ákærði hafi verið aðnudda. Hún hafi hins vegar ekki fundið húsið. B hafi verið í nágrenninu ogaðstoðað hana við að finna nuddstofu ákærða. Brotaþoli kvaðst hafa farið inn ínuddaðstöðuna og klætt sig úr. Er ákærði hafi komið inn hafi hann spurt hvaðværi málið. Hún hafi tjáð honum að hún væri að glíma við vanda í mjóbaki semhún teldi að tengdist æfingum. Hafi ákærði beðið hana um að fara úr buxum. Hafibrotaþola ekki þótt það neitt mál. Ákærði hafi horft á mjóbak hennar,væntanlega til að skoða stöðu hennar og látið hana snúa sér við. Í framhaldihafi hann sagt við hana að hún skyldi fara úr því sem hún vildi og hafi húnfarið úr hlýrabol og íþróttatoppi sem hún hafi verið í. Síðan hafi hún lagst ámagann á nuddbekkinn. Lak hafi verið á bekknum sem brotaþoli hafi sett yfirsig. Ákærði hafi komið inn og brotaþoli látið hann fá gleraugu sín. Ákærði hafibyrjað nuddið og nuddað bak, rasssvæðið, læri og kálfa. Um hafi verið að ræðaeins konar íþróttanudd, sem hafi verið fremur harkalegt. Ákærði hafi síðanbeðið hana um að fara úr nærbuxum því þær væru fyrir honum, en brotaþoli kvaðsthafa verið í eins konar boxer nærbuxum. Hún hafi samþykkt það þó hún hefðialdrei gert slíkt áður í nuddtíma. Á meðan hún klæddi sig úr hafi ákærði ekkifarið út úr klefanum heldur snúið sér undan. Hann hafi spurt brotaþola hvorthann mætti koma við hana efst í rassskorunni og hafi hún leyft það. Ákærði hafisíðan beðið hana um að snúa sér yfir á bakið. Hún hafi verið með lak yfir sérallri. Ákærði hafi farið að nudda hendur hennar og síðan spurt hana hvort húnværi feimin og hvort hann mætti nudda brjóst hennar. Hafi hann sagt að þaðþyrfti að nudda þessi stóru brjóst og hún gefið leyfi fyrir því. Hann hafi þáfarið að nudda brjóstin og á stöðum þar sem engar vöðvafestur væru. Hafi veriðmeira um ,,dútl“ að ræða og nuddið ekkert sárt. Næst hafi ákærði nuddað magahennar. Lakið hafi þá verið yfir kynfærum og fótum hennar. Ákærði hafi staðiðfyrir aftan höfuð hennar og nuddað magann álútur yfir brjóstum hennar. Aðstaðanhafi verið óþægileg. Hann hafi teygt sig lengra og alla leið niður efst álífbeinið. Ákærði hafi spurt hvort þetta væri vont. Brotaþoli hafi ekki viljaðþetta. Ákærði hafi fært sig til hliðar við hana og tekið til við að nudda læri,maga og lífbein á víxl. Henni hafi liðið illa og fundist hún ekki geta opnaðaugun. Hún hafi vonast til að þessu færi að ljúka en fundist hún ekkert getagert. Hún hafi ekki viljað reita ákærða til reiði og áfram hafi hann haldið meðsama hætti og nuddað lífbein og læri og endað uppi á mjaðmarbeini. Hann hafisíðan komið við barm kynfæra hennar. Sennilega hafi hægri fótur hennar veriðbeygður um hné og kynfæri hennar sennilega verið óhulin. Henni hafi fundist semhún væri frosin og hún ekki getað opnað augun. Ákærði hafi ekkert sagt. Hannhafi endurtekið tvisvar til þrisvar sinnum snertinguna við barm kynfæra ogeinnig snert sníp hennar og hafi henni fundist sem ákærði væri að örva snípinn.Síðan hafi hann stungið fingri hálfa leið inn í leggöngin. Hún hafi hugsað meðsér hvort einhver væri frammi. Hafi hún snert fót ákærða og sagt honum að hættaþessu. Ákærði hafi þá tekið fingur út úr kynfærum brotaþola. Hafi hann beðistafsökunar nokkrum sinnum og sagt að hún væri nú miklu slakari. Hún hafi veriðreið. Ákærði hafi eftir þetta nuddað höfuð hennar ogaxlir. Hafi hann ekki virst ætla að hætta og talað allan tímann. Brotaþolihafi ekki svarað honum og hugsað með sérað hún þyrfti að komast út. Hún heyrt að einhver var kominn frammi og hafi þaðsennilega verið næsti viðskiptavinur ákærða. Ákærði hafi sagt að hann vildiræða við hana eftir nuddið. Hann hafi farið út og hún klætt sig á meðan. Ákærðihafi komið aftur inn áður en hún var búin að finna gleraugu sín. Hann hafiviljað að hún gerði einhverjar æfingar, eins og til dæmis hnébeygjur. Það hafihún ekki viljað en farið í ,,planka“ í staðinn, en hún hafi þurft að geraeinhverja æfingu sem reyndi á bakið. Brotaþoli hafi síðan farið fram og gengiðút ganginn. Ákærði hafi kallað á eftir henni og sagt henni að hringja ef bakiðværi að valda henni vandræðum. Hún hafi ekki greitt neitt fyrir tímann enákærði hafi sagt að hún hefði útvegað honum svo marga viðskiptavini úr [...]æfingum að hún þyrfti ekkert að greiða. Eftir það hafi hún farið út úr húsinu. Hún hafi ekkert vitað hvað hún ætti að gera. Hennihafi liðið mjög illa og fengið grátköst. Hún hafi farið í vinnuna til kærastasíns. Eins hafi hún hitt C vinkonu sína og í framhaldi farið á neyðarmóttökuna.Málið hafi haft mikil áhrif á hana. Meðal annars hafi slitnað upp úr sambúð viðsambúðaraðila eftir þetta, hún hafi átt mjög erfitt. Oft hafi hún endurlifaðatburðinn og verið óvinnufær vegna þessa. Hún hafi þurft aðstoð sálfræðingavegna þessa. Um hafi verið að ræða sálfræðing sem neyðarmóttakan hafi útvegaðog síðan hafi hún verið hjá öðrum sálfræðingi eftir það. Í dag væri hún hjásálfræðingi, en það tengdist meira því að fyrrum sambýlismaður hennar hafifallið frá. Þau hafi hætt saman eftir atburðinn, en tekið saman aftur síðar ogættu saman dóttur. Eftir atburðinn hafi staða hennar um tíma verið svo slæm aðhún hafi ekki getað verið með dóttur sinni.B kvaðst hafa búið í Bandaríkjunum fyrir löngusíðan og þá kynnst ákærða sem búi í Bandaríkjunum. Með þeim hafi þróastvináttusamband. Hafi B, ásamt fjölskyldu sinni, flutt aftur heim til Íslandsárið 2005. Brotaþoli hafi tengst fjölskyldunni, en hún hafi aðstoðað við pössunbarna þeirra hjóna. Í júní 2012 hafi brotaþoli pantað nudd hjá ákærða, sem hafiverið á Íslandi þetta sumarið og starfað sem nuddari. B hafi verið í næstanágrenni við nuddstofuna er brotaþoli hafi verið á leið í nuddið. Hafibrotaþoli ekki fundið staðinn og leitað aðstoðar B. B hafi orðið samferða henniá nuddstofuna og notað tækifærið til að kasta kveðju á ákærða. Síðar þennansama dag hafi B frétt að eitthvað hefði gerst í þessum nuddtíma. Þær upplýsingarhafi B fengið frá eiginkonu sinni. Kvaðst B hafa heyrt í ákærða um svipað leytiog spurt hann hvort eitthvað hafi farið úrskeiðis. Ákærði hafi ekkert gefið útá það. B og C hafi verið í samskiptum við brotaþola næstu daga. Hafi hún veriðí uppnámi, pirruð og uppstökk. Reyndar hafi verið einhverjirsambúðarerfiðleikar í gangi hjá henni og sambýlismanni hennar á þessum tíma. C kvað ákærða vera fjölskylduvin. Hún hafi kynnsthonum þegar hún og fjölskylda hennar hafi búið í Bandaríkjunum fyrir mörgumárum síðan. Hún hafi flutt heim ásamt fjölskyldu sinni. Eftir að þau fluttuheim hafi brotaþoli aðstoðað fjölskylduna við barnapössun. Í júní 2012 hafibrotaþoli farið í nudd til ákærða. Hún hafi verið með verk í mjóbaki. Kvaðst Chafa ráðlagt henni að leita til ákærða, en hún hafi haft góða reynslu af honumsem nuddara þar sem hún hafi leitað til hans vegna grindargliðnunar er hún hafiglímt við. Hafi ákærði nuddað fast og unnið með mjaðmir og spjaldhrygg. Hannhafi aldrei nuddað C á kynfærasvæðinu og alltaf verið í nærbuxum við nuddið.Umræddan dag hafi brotaþoli hringt rétt fyrir kl. 13.00 og verið að koma úrnuddinu frá ákærða. Hún hafi verið æst og í uppnámi. Hafi hún greint frá því aðákærði hafi stungið fingri inn í leggöng sín. C kvaðst vera sálfræðimenntuð.Hún hafi verið með skjólstæðing og af þeim sökum átt erfitt með að tala viðhana á þessum tíma. Að loknu viðtalinu við skjólstæðing sinn hafi hún hringt íbrotaþola og í framhaldi farið heim til hennar. Brotaþoli hafi viljað leita áneyðarmóttöku vegna atviksins og hafi þær farið þangað. Brotaþoli verið ímikilli geðshræringu og talað mikið á meðan beðið hafi verið eftir viðtali viðfagaðila á neyðarmóttöku. Hún hafi sveiflast mikið. Þegar röðin kom að þeimhafi brotaþola verið sagt að koma síðar þennan sama dag. Þær hafi farið ogfengið sér að borða og síðan farið í bíó. Að því loknu hafi þær farið aftur áneyðarmóttökuna þar sem brotaþoli hafi verið skoðuð. Hafi hún sagt að húnætlaði að kæra ákærða fyrir brot gegn sér. Eftir að hafa farið á neyðarmóttökuna hafi C ekiðbrotaþola heim til sín. Þær hafi verið í sambandi næstu daga. Brotaþoli hafiekki lýst atvikum mikið fyrir C að öðru leyti en því að ákærði hefði settfingur inn í leggöng hennar. Næstu daga á eftir hafi C verið í reglulegusambandi við brotaþola en líðan brotaþola hafi verið sveiflukennd og hún hafiátt erfitt með svefn. Er frá leið hafi líðan hennar orðið betri og hún að mestujafnað sig á atvikinu. Brotaþoli hafi þó ekki viljað fara í nudd eftir þetta.Hún hafi síðar slitið sambandi við kærasta sinn. Þau hafi tekið saman aftursíðar en hann fallið frá. Þetta hafi verið brotaþola áfall og hún átt erfittvegna þess. Er C gaf skýrslu hjá lögreglu greindi hún einnig frá því aðbrotaþoli hafi sagt sér að ákærði hafi nuddað á henni brjóstin, lífbeinið,snípinn, auk þess að hafa sett fingur í leggöng. Er þetta var borið undir Ckvað hún þennan framburð sinn hjá lögreglu réttan. Er mál þetta var í rannsókn hjá lögreglu var tekinskýrsla af þáverandi sambýlismanni brotaþola. Sambýlismaðurinn féll frá áður enmál þetta kom til aðalmeðferðar. Hjá lögreglu greindi hann frá því að hann hafiverið á vinnustað sínum fimmtudaginn 28. júní 2012. Um hádegisbil hafibrotaþoli komið og hann farið út í bíl til hennar. Hún hafi verið hágrátandi ogátt í erfiðleikum með að segja hvað hafi komið fyrir. Eftir að hafa grátið ínokkrar mínútur hafi brotaþoli greint frá því að nuddari hafi verið vondur viðhana og farið með fingur inn í brotaþola. Er sambýlismaðurinn hafi áttað sig áalvarleika málsins hafi hann tekið frí í vinnunni það sem eftir lifði dags. Erhann hafi komið aftur út í bíl hafi brotaþoli verið að ræða símleiðis við C.Eftir það símtal hafi sambýlismaðurinn og brotaþoli ekið frá vinnustað hans enbrotaþoli hafi ekki getað ákveðið sig hvert halda skyldi. Þau hafi ekið um áðuren þau hafi farið heim til sín og rætt um hvort leggja skyldi fram kæru. Aðlokum hafi brotaþoli farið með C á neyðarmóttöku. Brotaþoli hafi verið í mikluuppnámi eftir þennan atburð og ekki hugsað rökrétt, sveiflast mikið tilfinningalegaog stutt verið í táraflóð og grátur. Hafi hún í fyrstu ekki getað verið ein négetað einbeitt sér að því námi sem hún hafi verið í við [...]. Svefninn hafitruflast verulega og hún oft verið þreytt. Sambýlismaðurinn kvaðst sjálfur hafaverið í áfalli eftir þetta. Fyrir dóminn komu þrjú vitni, sem öll kváðust hafaæft [...] af mikilli alvöru. Lýstu þau því öll að þau hefðu verið í nuddi hjáákærða. Ákærði hafi verið þekktur fyrir að nudda íþróttafólk með góðum árangri,en hann hafi nuddað fast og þekkt vel þau svæði líkamans sem skiptu málivarðandi nudd. Ákærði hefði nuddað nárasvæði íþróttamanna sem væri nærrikynfærasvæðinu. Er ákærði væri að nudda nára og nálægt kynfærum leitaði hanneftir samþykki fyrir því og útskýrði hvað hann væri að gera. Fyrir dóminn kom vitni sem sótti næsta tíma ínuddi hjá ákærða á eftir brotaþola þann 28. júní 2012. Kvaðst vitnið hafa beðiðfyrir utan nuddstofuna þar til kæmi að því. Kona hafi komið úr nuddi hjáákærða. Hafi ákærði kallað á eftir konunni og spurt hana hvenær hún kæmi aftur.Konan hafi svarað ákærða. Hafi vitnið ekkert óeðlilegt séð í fasi konunnar. Yfirmatsmenn staðfestu yfirmatsgerð sína fyrirdóminum og greindu frá einstökum þáttum í matsferlinu. Þeir greindu m.a. fráþví að sú aðferð sem ákærði segðist beita gæti í ákveðnum tilvikum gagnastskjólstæðingum. Sá staður er ákærði nuddaði í þeim tilvikum væri hins vegar svonærri kynfærum að sjúkranuddarar myndu ekki nudda þar. Byggja þyrfti upp traustá milli sjúkranuddara og skjólstæðings áður en slík svæði væru nudduð. Það væriekki gert í fyrsta nuddtíma. Þá þyrfti að upplýsa skjólstæðing vel um hvertþrep í nuddinu og hver væri tilgangurinn með hverju og einu. Einn matsmannakvaðst hafa nuddað karlalandslið í handknattleik í tæp 30 ár. Oft hafi veriðnuddað í nára. Á þeim ferli hafi hönd eða fingur aldrei runnið til og snertkynfæri. Sálfræðingur á neyðarmóttöku staðfestisálfræðilegt vottorð sitt vegna brotaþola frá 17. ágúst 2012. Greindisálfræðingurinn frá því að brotaþoli hafi komið í frekari viðtöl hjásálfræðingnum í hugrænni meðferð eftir að vottorðið var gefið út. Hafi þær histsíðast í ágúst 2013. Í lok meðferðarinnar hafi brotaþoli verið kominn á þannstað að uppfylla ekki lengur greiningarviðmið fyrir áfallastreituröskun. Læknir á neyðarmóttöku staðfesti skýrslu umréttarlæknisfræðilega skoðun á brotaþola. Kvað hún brotaþola hafa verið í mikluuppnámi og sjokki og hafa talað hratt. Hún hafi verið trúverðug í lýsingu sinniaf atvikum. Hafi læknirinn tekið niður frásögn hennar og fært hana inn ískýrsluna. Niðurstaða:Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot gagnvartbrotaþola, með því að hafa fimmtudaginn 28. júní 2012 á nuddstofu aðSuðurlandsbraut í Reykjavík, káfað á kynfærum brotaþola og sett fingur íleggöng hennar, henni að óvöru. Ákærði neitar sök. Kveðst hann hafa nuddaðbrotaþola umrætt sinn og beitt sérstakri nuddaðferð sem gagnast hafiskjólstæðingum við verkjum í mjóbaki. Er ákærði hafi þrýst á vöðva á hægri fætinærri spangarsvæðinu hafi hönd hans runnið til og nögl fingurs komið viðskapabarma brotaþola og nöglin stungist örlítið inn. Brotaþoli kveður ákærða hafa brotið gegn sérumrætt sinn. Hafi hann ítrekað komið við kynfæri hennar, skapabarma og sníp. Þáhafi hann stungið hálfum fingri inn í leggöng hennar. Hafi brotaþoli verið semfrosin allan þennan tíma og liðið mjög illa. Dómkvaddir yfirmatsmenn hafa lýst því að aðferð súsem ákærði beitti með því að þrýsta á vöðva nærri spangarsvæðinu væri til, þósvo hún væri ekki notuð hér á landi af sjúkranuddurum. Hafi yfirmatsmenn fyrstheyrt af þessari nuddaðferð þegar þeir hafi unnið yfirmatið. Gæti slíkt nuddgagnast skjólstæðingum við ákveðnar aðstæður. Hins vegar þyrfti að fara mjögvarlega þegar nuddað væri svo nærri kynfærasvæði og yrði að gera það í nánusamráði við skjólstæðing. Niðurstaða þessa máls ræðst að stærstum hluta aftrúverðugleika framburða ákærða og brotaþola. Að mati dómsins er framburðurákærða ótrúverðugur um tiltekin atriði málsins. Ákærði hefur að eigin sögnnuddað skjólstæðinga í mörg ár. Honum var því ljóst mikilvægi þess að þegarnuddað væri nærri kynfærasvæði væri það gert í fullu samráði við skjólstæðingog væri skjólstæðingurinn upplýstur um hvert skref, sem og tilgang með því.Þrátt fyrir þetta lýsti ákærði fyrir dóminum að hann hafi helst ekki viljaðnudda brotaþola þar sem hún hafi verið erfiður skjólstæðingur. Engu að síðurákvað ákærði, undir lok meðferðarinnar og án þess að leita eftir samþykkibrotaþola, að þrýsta á vöðva við spangarsvæðið brotaþola. Það gerði ákærði ánþess að þekkja brotaþola svo til neitt, en brotaþoli var að koma í sinn fyrstatíma til ákærða. Var brotaþoli á þessum tíma án nærfata og einungis með lakyfir hluta líkamans. Ákærði fór þess á leit við brotaþola að hún afklæddistnærfatnaði við nuddið. Gerði það enn ríkari kröfur til þess að ákærði sýndimikla aðgát og tillitssemi við nuddið. Er framburður ákærða um þessa háttsemisína og aðstæður haldinn talsverðum ótrúverðugleikablæ. Þá er misræmi íframburði ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi um ástæður þess að fingur hanssnerti sköp brotaþola. Hjá lögreglu bar ákærði að hann hafi runnið í kremi ogaf þeim ástæðum snert sköp brotaþola. Fyrir dómi kvaðst ákærði ekkert krem hafanotað á þetta svæði og hafi það ekki verið ástæða þess að fingur hans kom viðsköp brotaþola. Loks er til þess að líta að nudd á eða við spangarsvæði er á sérstaklegaviðkvæmu svæði líkamans. Eru nánast engar líkur á því að nuddara verði á þaumistök að snerta sköp skjólstæðings við meðhöndlun þessa svæðis. Öll þau atriðier hér að ofan greinir gera framburð ákærða ótrúverðugan um mikilvæg atriðimálsins.Brotaþoli hefur á hinn bóginn verið trúverðug ífrásögn sinni. Samræmi er í frásögn hennar af atvikum við skýrslugjöf hjálögreglu, í skýrslu hjá neyðarmóttöku og síðan hér fyrir dóminum. Brotaþoli varí miklu uppnámi við skýrslugjöfina fyrir dóminum og einsýnt að atburðurinnristir enn djúpt þó svo hart nær fjögur ár séu liðin síðan atvik voru. Ástandbrotaþola við skýrslugjöfina skýrir vafalaust að hún kvað ívið fastar að orðium atvik í frásögn sinni fyrir dóminum en áður. Gerir það framburð brotaþolaekki ótrúverðugan.Vitni sem hittu brotaþola þennan dag lýsa því öllað brotaþoli hafi verið í miklu uppnámi og í sjokki. Hafi hún grátið mikið. Umþetta bera vitnin C og fyrrum sambýlismaður ákærðu, en unnt er að styðjast viðframburð hans um þetta atriði með hliðsjón af 3. mgr. 111. gr. laga nr.88/2008. Eins styður framburður læknis á neyðarmóttöku þetta en í skýrslu hanser fært að brotaþoli hafi verið í losti og fengið grátköst. Hún hafi verið meðskjálfta, hroll og vöðvaspennu. Þá hafi hún verið með ógleði og magaverki. Lokser til þess að líta að sálfræðingur sem hitti brotaþola í framhaldi af þessugreindi hana með áfallastreituröskun, sem rekja mætti til þessa atburðar. Alltþetta þykir styðja það að brotaþoli hafi upplifað atburð sem hafi haftgríðarlega mikil áhrif á hana. Atburð sem hafi verið annars eðlis en ákærðihefur lýst. Eins og áður var rakið er framburður ákærðaótrúverðugur um mikilvæg atriði málsins. Með hliðsjón af því og framburðumvitna um ástand brotaþola þennan dag verður trúverðugur framburður brotaþolalagður til grundvallar niðurstöðu og talið sannað að ákærði hafi káfað ákynfærum hennar og sett fingur í leggöng hennar. Verður ákærði sakfelldursamkvæmt ákæru og á háttsemi hans undir1. mgr. 194. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði er fæddur í desember 1956. Hann hefur ekkiáður sætt refsingu svo kunnugt sé. Ákærði misnotaði freklega aðstöðu sína erhann nuddaði brotaþola. Mátti brotaþoli treysta því að hún fengi faglegameðferð hjá honum við meini sínu. Með hliðsjón af því verður refsing ákærðaákveðin fangelsi í 2 ár. Mál þetta hefur dregist nokkuð í meðförum. Verður þaðað hluta til rakið til ákærða, sem sökum veikinda gat ekki tekið þátt í fundiyfirmatsmanna, þegar þeir unnu að yfirmati í málinu. Í ljósi þessa og meðhliðsjón af sakarefni málsins er ekki unnt að skilorðsbinda refsinguna að neinuleyti. Samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og meðhliðsjón af þeim gögnum sem liggja fyrir um afleiðingar brotsins fyrir andlegahagi brotaþola eru miskabætur henni til handa hæfilega ákveðnar 900.000 krónurásamt vöxtum eins og í dómsorði greinir. Ákærða var birt bótakrafan 24. júlí2012 og miðast upphafstími dráttarvaxta við þann dag er liðnir voru 30 dagarfrá þeim degi. Loks verður ákærðidæmdur til að greiða sakarkostnað, málsvarnarlaun verjanda, þóknun verjenda árannsóknarstigi og þóknun réttargæslumanns brotaþola að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminnásamt meðdómsmönnunum Ólöfu H. Bjarnadóttur endurhæfingarlækni og StyrmiSigurðssyni löggiltum sjúkranuddara. Mál þetta flutti afhálfu ákæruvalds Kolbrún Benediktsdóttir saksóknari.D Ó M S O R Ð : Ákærði, SverrirHjaltason, sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði greiði A900.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. júní2012 til 24. ágúst sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömulaga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði5.240.386 krónur í sakarkostnað, þar með talið málsvarnarlaun skipaðs verjandasíns, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 2.588.190 krónur, þóknunverjenda á rannsóknarstigi, Brynjólfs Eyvindarsonar héraðsdómslögmanns, 61.380krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Gunnhildar Pétursdótturhéraðsdómslögmanns, 604.655 krónur.

Mál nr. 174/2005

Kærumál Faðerni Börn Mannerfðafræðileg rannsókn

Hæstiréttur hafnaði kröfu C um að nýta mætti lífsýni úr látinni móður hans og látnum föður þeirra A og B við mannerfðafræðilega rannsókn til sönnunarfærslu í faðernismáli.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 20. apríl 2005, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. apríl 2005, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að nýta mætti lífsýni úr látinni móður hans og látnum föður sóknaraðila við mannerfðafræðilega rannsókn til sönnunarfærslu í faðernismáli, sem varnaraðili rekur á hendur sóknaraðilum, enda gæfi hann jafnframt blóðsýni hjá Rannsóknastofu í réttarlæknisfræði í þágu sömu rannsóknar. Kæruheimild er í 1. mgr. 15. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi eða ómerktur. Þá krefjast þau kærumálskostnaðar. I. Samkvæmt gögnum málsins er varnaraðili fæddur [...]. Móðir hans var D, fædd [...], sem lést [...]. Hún gekk í hjúskap [...] við E, en hann var fæddur [...] og lést [...]. Taldist E vera faðir varnaraðila á grundvelli 1. gr. laga nr. 57/1921 um afstöðu foreldra til skilgetinna barna, sem í gildi voru þegar varnaraðili fæddist. Varnaraðili leitaði 21. ágúst 2003 eftir því við Rannsóknastofu í réttarlæknisfræði að gerð yrði mannerfðafræðileg rannsókn á lífssýnum úr sér og þeim D og E til að staðreyna hvort sá síðastnefndi hafi í reynd verið faðir sinn. Í álitsgerð rannsóknastofunnar 26. febrúar 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að útilokað væri að E væri faðir varnaraðila. Til samræmis við þetta mun hafa gengið dómur fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 2. september 2004 í máli, sem varnaraðili höfðaði til vefengingar á faðerni sínu, þar sem dæmt var að E væri ekki faðir hans. Varnaraðili höfðaði mál þetta 8. desember 2004 á hendur sóknaraðilum með þeirri kröfu að þeim yrði gert að þola að F, sem fæddist [...] og lést [...], yrði dæmdur faðir varnaraðila. Í héraðsdómsstefnu var greint þannig frá atvikum málsins að varnaraðili hafi frá ungum aldri verið þess fullviss að hann væri ekki sonur E, sem hafi verið eiginmaður móður varnaraðila þegar hann fæddist og „því skráður faðir samkvæmt pater est reglunni.“ Hafi varnaraðili ætíð talið sig son F og meðal annars haft orð móður sinnar fyrir því. Um atvik málsins var að öðru leyti greint í stefnunni frá áðurnefndri mannerfðafræðilegri rannsókn og niðurstöðu máls varnaraðila um vefengingu á faðerni sínu. Um málsástæður og lagarök vísaði hann til þess að hann ætti lögvarinn rétt á að fá skorið úr faðerni sínu þegar það lægi orðið fyrir að E hafi með mannerfðafræðilegri rannsókn útilokast frá því að geta verið faðir hans. Var þess og getið að málinu væri beint að sóknaraðilum sem skylduerfingjum F eftir reglum 10. gr. barnalaga um málsaðild. Að öðru leyti en þessu laut efni stefnunnar einungis að kröfu varnaraðila um að fram færi mannerfðafræðileg rannsókn á lífssýnum úr sér, D og F, svo og röksemdum fyrir þeirri kröfu ásamt kröfu um málskostnað. Sóknaraðilar hafa haldið uppi vörnum í málinu og krefjast sýknu. Varnaraðili ítrekaði kröfu sína um að mannerfðafræðileg rannsókn yrði gerð þegar málið var tekið fyrir á dómþingi 21. mars 2005. Gegn andmælum sóknaraðila féllst héraðsdómari á kröfuna með hinum kærða úrskurði. II. Í máli þessu neytir varnaraðili þeirrar heimildar, sem veitt er barni sjálfu með 1. málslið 1. mgr. 10. gr. barnalaga til að höfða dómsmál um faðerni sitt. Þegar það er gert gildir sú regla samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar að varnaraðili máls skuli vera sá maður eða þeir, sem taldir eru hafa haft samfarir við móður á getnaðartíma barns, en að honum eða þeim látnum megi beina máli að lögerfingjum, sem gengju barninu jafnhliða eða næst að erfðum. Móðir varnaraðila lést sem áður segir [...], áratugum eftir að hann átti þess fyrst kost að höfða dómsmál um faðerni sitt. Því er ekki borið við í málinu að hún hafi nokkru sinni fyrir yfirvöldum eða dómi lýst F föður varnaraðila. Ekkert liggur fyrir í málinu af hennar hendi um að hún hafi talið svo vera. Varnaraðili hefur heldur ekkert fært fram, hvorki með gögnum frá móður sinni né öðrum, til stuðnings því að uppfyllt gæti verið það meginskilyrði 2. mgr. 10. gr. barnalaga fyrir málsókn þessari, sem áður er getið. Er reyndar ekki staðhæft berum orðum í málatilbúnaði varnaraðila að slík atvik hafi gerst. Mannerfðafræðileg rannsókn samkvæmt 15. gr. barnalaga getur farið fram til að leita sönnunar í dómsmáli, sem rekið er um faðerni barns. Þeirri heimild verður eðli máls samkvæmt ekki beitt nema fyrir hendi séu þau grundvallarskilyrði fyrir höfðun faðernismáls, sem skortir hér á samkvæmt framansögðu. Að því virtu verður hafnað kröfu varnaraðila um að slík rannsókn verði gerð í máli þessu. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Samkvæmt 11. gr. barnalaga skal greiða þóknun lögmanns varnaraðila vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti úr ríkissjóði, en þóknunin er ákveðin eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hafnað er kröfu varnaraðila, C, um að mannerfðafræðileg rannsókn verði gerð á lífssýnum úr honum sjálfum, D og F.

Mál nr. 575/2008

Friðhelgi einkalífs Tjáningarfrelsi Stjórnarskrá

L og B höfðuðu mál til heimtu bóta vegna miska sem þau töldu sig hafa orðið fyrir vegna umfjöllunar P, H, J, S og Þ í dægurmálaþættinum Kastljósi og í fréttatímum útvarps og sjónvarps Ríkisútvarpsins um umsókn L um íslenskan ríkisborgararétt. Kjarni umfjöllunarinnar var hvort meðferð umsóknarinnar hefði verið óeðlileg og það helgast af tengslum L við þáverandi umhverfisráðherra. Var málatilbúnaður L og B reistur á því að umfjöllunin hefði falið í sér ólögmæta meingerð í þeirra garð. Taldi Hæstiréttur að ætla yrði fjölmiðlum svigrúm til umfjöllunar um málefni sem þetta, sem ætti erindi til almennings og væri hluti af þjóðfélagsumræðu. Viðleitni H, J, S og Þ til að sýna fram á að afgreiðsla umsóknar L væri tortryggileg og að valdi hefði verið misbeitt hefði ekki beinst að L og B heldur að þáverandi umhverfisráðherra og allsherjarnefnd Alþingis. Hins vegar var talið að umfjöllun H, J, S og Þ í Kastljósi og viðleitni þeirra til að sýna fram á að meðferð og afgreiðsla umsóknar L hefði verið óeðlileg hefði borið ofurliði vilja þeirra til að fara rétt með staðreyndir og til að leiðrétta rangfærslur og gera viðhlítandi grein fyrir lagagrundvelli málsins. Þótt fallast mætti á með L og B að P, H, J, S og Þ hefðu í ýmsum atriðum brotið þær skyldur sem á þeim hvíldu í starfi og ekki sýnt L og B þá tillitssemi sem ætlast hefði mátt til, þá hefði umfjöllunin um persónuleg atriði sem L og B vörðuðu verið svo samofin málefninu að útilokað hefði verið að greina þar skýrlega á milli. Yrðu einstaklingar að nokkru marki að þola að persónuleg málefni, er þá varða, kæmu í slíkum tilvikum til almennrar umfjöllunar. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu af kröfum L og B um miskabætur og að ekki væru skilyrði til að dæma refsingu vegna brota á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 23. október 2008. Þau krefjast þess að stefndu verði dæmd til að greiða óskipt áfrýjandanum Luciu Celeste Molina Sierra 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2007 til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að stefndu greiði óskipt áfrýjandanum Birni Orra Péturssyni 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. október 2007 til greiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur að stefndu verði hvert fyrir sig dæmd til ítrustu refsingar fyrir brot gegn 228. gr. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Jafnframt er þess krafist að þeim verði gerð vararefsing samkvæmt 1. mgr. 54. gr. sömu laga verði þau dæmd til greiðslu sektar. Þá krefjast þau málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Fallist er á með héraðsdómi að ekki geti komið til refsi- eða fébótaábyrgðar á útvarps- eða sjónvarpsefni um málefni sem flutt var af öðrum en stefndu í máli þessu og að stefndi Páll Magnússon beri sem útvarpsstjóri ekki ábyrgð á efni, sem flutt er af öðrum, sbr. a., b. og d. lið 26. gr. útvarpslaga nr. 53/2000. Eins og málið er vaxið getur því einungis komið til ábyrgðar þessa stefnda vegna efnis sem hann flutti í kvöldfréttatíma í sjónvarpi Ríkisútvarpsins 4. maí 2007. II Tilefni máls þessa er umfjöllun stefndu í Kastljósi, sem er dægurmálaþáttur í sjónvarpi þar sem fjallað er meðal annars um stjórnmál, og í fréttatímum útvarps og sjónvarps Ríkisútvarpsins um umsókn áfrýjandans Luciu um íslenskan ríkisborgararétt. Fjallað var um afgreiðslu umsóknarinnar í stjórnsýslunni og hjá allsherjarnefnd Alþingis. Kjarni umfjöllunarinnar var hvort meðferð umsóknarinnar hefði verið óeðlileg og það helgast af tengslum áfrýjandans við þáverandi umhverfisráðherra í ríkisstjórn Íslands. Beindist umfjöllunin einkum að því hvort ráðherrann kynni að hafa beitt áhrifum sínum í því skyni að tryggja að þessi áfrýjandi fengi ríkisborgararétt fyrr en hún ella hefði fengið. Ætla verður fjölmiðlum svigrúm til umfjöllunar um málefni sem þetta, enda snýst það um athugun á því hvernig stjórnsýslan og kjörnir fulltrúar á Alþingi fara með vald, sem þeim er fengið með lögum. Málefni sem þetta er hluti af almennri þjóðmálaumræðu og á brýnt erindi til almennings. Mikilvægt er að fjölmiðlar gæti við slíka umfjöllun að skyldum sínum samkvæmt lögum og brjóti ekki gegn stjórnarskrárvernduðum rétti einstaklinga til friðhelgi um einkalíf sitt. Í lögum eru fyrirmæli um hvernig haga eigi slíkri umfjöllun. Í 9. gr. útvarpslaga er sú skylda lögð á útvarpsstöðvar að halda í heiðri lýðræðislegar grundvallarreglur og virða tjáningarfrelsi og stuðla að því að fram komi í dagskrá rök fyrir mismunandi skoðunum í umdeildum málum. Í lögum nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. er kveðið á um sambærilegar skyldur og jafnframt mælt fyrir um að gætt skuli fyllstu óhlutdrægni í frásögn og túlkun. Um skyldur er lúta að fréttaþjónustu segir í 7. tölulið 2. mgr. 3. gr. þeirra laga, að það sé meðal skyldna Ríkisútvarpsins ohf. að veita víðtæka, áreiðanlega, almenna og hlutlæga fréttaþjónustu og vera vettvangur fyrir mismunandi skoðanir í málum sem efst eru á baugi hverju sinni og almenning varða. Í samningi um útvarpsþjónustu í almannaþágu, sem menntamálaráðuneytið hefur gert við Ríkisútvarpið ohf. á grundvelli 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007, eru sambærilegar skyldur Ríkisútvarpsins áréttaðar. Í 2. gr. samningsins kemur fram að stofnunin skuli með vönduðum hætti miðla fréttum, menningarefni og fleiru. Þá er einnig kveðið á um skyldu þess til að flytja fréttir og fréttatengt efni af sanngirni og hlutlægni. Í 5. mgr. 2. gr. samningsins segir meðal annars: ,,Fjalla skal um umdeild mál í þjóðfélagsumræðunni af nákvæmni og óhlutdrægni.“ Í þessum fyrirmælum felst meðal annars að Ríkisútvarpinu ohf. er skylt, þegar þörf krefur, að gera með upplýsandi hætti grein fyrir því lagaumhverfi, sem þýðingu hefur til þess að fréttir, fréttatengt efni og umfjöllun um umdeild mál í þjóðfélagsumræðunni verði á réttum forsendum þannig að almenningi sé gert kleift að taka afstöðu til álitaefna. III Efnisleg umfjöllun um málefnið, sem er tilefni þessa máls, hófst í þættinum Kastljósi 26. apríl 2007 með greinargerð stefnda Helga Seljan að undangenginni stuttri kynningu stefnda Þórhalls. Í greinargerð sinni fjallaði stefndi Helgi Seljan um ýmis skilyrði þess að menn fái íslenskan ríkisborgararétt og hvernig hann sé veittur samkvæmt þeim reglum sem giltu. Hann gerði einnig grein fyrir atvikum sem tengdust umsókn áfrýjandans Luciu um íslenskan ríkisborgararétt og hvernig slík mál eru unnin á vettvangi allsherjarnefndar Alþingis. Umfjöllun um hvernig menn fá íslenskan ríkisborgararétt samkvæmt reglum laga nr. 100/1952 um það efni, eins og þeim var þá skipað, og hvaða munur var á þeim þremur meginleiðum sem til greina komu til þess að menn fengju íslenskan ríkisborgararétt var ófullnægjandi. Ekki var gerð grein fyrir þeim skýra mun sem var á veitingu dómsmálaráðherra á ríkisborgararétti með stjórnvaldsákvörðun á grundvelli lögbundinna skilyrða, sbr. 5. gr. a í lögunum og á því hvernig Alþingi veitir íslenskan ríkisborgararétt með lögum, sem eðli málsins samkvæmt er ekki reist á því að fullnægt sé lögbundnum skilyrðum, en háð umsögn lögreglustjóra og Útlendingastofnunar, sbr. 6. gr. laganna. Þá var í greinargerð stefnda Helga Seljan fjöldi rangra og misvísandi fullyrðinga, auk ónákvæmni. Rangt var farið með grundvöll dvalarleyfis áfrýjandans Luciu, fjölda þeirra sem sóttu um íslenskan ríkisborgararétt til Alþingis á vorþingi 2007 og fjölda þeirra sem fengu ríkisborgararétt. Þá voru rangar fullyrðingar um mismunandi aðstæður umsækjenda um ríkisborgararétt sem afgreiddur var samtímis umsókn áfrýjandans og um afstöðu Útlendingastofnunar til umsóknar hennar. Sumar fullyrðingarnar lutu að atriðum sem skiptu verulegu máli fyrir almenning til þess að geta lagt mat á málefnið í heild sinni og tekið afstöðu til þess, hvort valdi hefði verið misbeitt. Málefnið var aftur til umfjöllunar í sama þætti 27. apríl 2007. Í kynningu stefnda Þórhalls komu fram ýmsar rangfærslur, svo sem að Útlendingastofnun hefði hafnað umsókn áfrýjandans Luciu um íslenskan ríkisborgararétt og um dvalartíma hennar í landinu. Villandi upplýsingar komu að auki fram í kynningunni, svo sem að allsherjarnefnd Alþingis hefði ákveðið að veita henni íslenskan ríkisborgararétt. Að kynningunni lokinni átti stefndi Helgi Seljan viðtal við þáverandi umhverfisráðherra, tengdamóður áfrýjandans Luciu og móður áfrýjandans Birnis Orra. Ýmsar spurningar í viðtalinu fólu í sér rangfærslur, en efni þess laut þó öðru fremur að því hvort ráðherrann hefði leitast við að beita áhrifum sínum við meðferð og afgreiðslu umsóknarinnar. Málið var til umfjöllunar í sama þætti 30. apríl 2007. Þar flutti stefndi Þórhallur kynningu í upphafi, þar sem enn var farið rangt með ýmsar staðreyndir, til dæmis um lengd dvalartíma áfrýjandans Luciu í landinu, þótt leitast hefði verið við að leiðrétta það af hálfu þáverandi umhverfisráðherra og annarra. Meginefni umfjöllunarinnar þetta sinn var greinargerð stefnda Sigmars um skilyrði fyrir veitingu íslensks ríkisborgararéttar og um umsókn áfrýjandans Luciu og efni hennar. Greinargerð þessi um skilyrði fyrir veitingu íslensks ríkisborgararéttar var bæði röng og ónákvæm í ýmsum atriðum og veitti ekki skýra mynd af því hvernig reglum um efnið var skipað. Enn var farið rangt með dvalartíma áfrýjandans Luciu í landinu og umfjöllunin um skilyrði þess hve dvalartími þyrfti að vera langur til að fallist væri á umsókn var villandi. Í þessum þætti var lesið upp úr umsókn þessa áfrýjanda um íslenskan ríkisborgararétt og umsóknin sýnd í mynd, en strikað hafði verið yfir nafn áfrýjandans Birnis Orra. Málefnið var enn til umfjöllunar í sama þætti 2. maí 2007. Í kynningu stefnda Þórhalls var enn farið rangt með nokkrar staðreyndir, svo sem um dvalartíma áfrýjandans Luciu í landinu, lengd afgreiðslutíma umsóknar hennar og fjallað með villandi hætti um lengd afgreiðslutíma umsókna, annars vegar hjá dómsmálaráðuneyti þegar sótt er um ríkisborgararétt á grundvelli 5. gr. laga nr. 100/1952 og hins vegar þegar sótt er um til Alþingis samkvæmt 6. gr. laganna. Meginefni þáttarins var viðtal stefndu Jóhönnu við Bjarna Benediktsson, þáverandi formann allsherjarnefndar Alþingis. Spurningar þessarar stefndu í þættinum voru um sumt reistar á röngum staðhæfingum, svo sem um atriði sem misfarið var með í kynningu og gerð hefur verið grein fyrir. Loks er að geta lestrar stefnda Páls á frétt um málið í fréttatíma sjónvarps Ríkisútvarpsins 4. maí 2007, kl. 19. Þá var birt mynd af umsókn áfrýjandans Luciu þar sem sjá mátti ýmsar persónuupplýsingar án þess að yfir þær hefði verið strikað. Umfjöllun stefndu um málið í Kastljósi og viðleitni þeirra til að sýna fram á að meðferð og afgreiðsla umsóknar áfrýjandans Luciu í stjórnsýslunni og hjá allsherjarnefnd Alþingis hefði verið óeðlileg, bar ofurliði vilja þeirra til að fara rétt með staðreyndir og til að leiðrétta rangfærslur og gera viðhlítandi grein fyrir lagagrundvelli málsins. IV Áfrýjendur reka mál þetta til heimtu bóta vegna miska sem þau telja sig hafa hlotið við umfjöllun stefndu. Málatilbúnaður áfrýjenda er reistur á því að umfjöllunin hafi falið í sér ólögmæta meingerð í þeirra garð. Kröfur þeirra að þessu leyti eru um miskabætur og reistar á b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Eins og áður greinir verður að ætla fjölmiðlum svigrúm til umfjöllunar um málefni eins og hér um ræðir, sem á erindi til almennings og er hluti af þjóðmálaumræðu. Viðleitni stefndu Þórhalls, Sigmars, Helga Seljan og Jóhönnu til þess að sýna fram á að afgreiðsla umsóknar áfrýjandans Luciu væri tortryggileg og að valdi hefði verið misbeitt, beindist ekki að áfrýjendum, heldur að þáverandi umhverfisráðherra og allsherjarnefnd Alþingis, einkum þeim þremur alþingismönnum sem sæti áttu í undirnefnd er undirbjó afgreiðslu nefndarinnar á umsóknum til Alþingis um íslenskan ríkisborgararétt. Þótt fallast megi á með áfrýjendum að stefndu hafi í ýmsum atriðum brotið þær skyldur sem á þeim hvíla í starfi, og gerð er grein fyrir að framan, og ekki sýnt áfrýjendum þá tillitssemi sem ætlast mætti til, þá var umfjöllunin um persónuleg atriði sem áfrýjendur varðar svo samofin málefninu að útilokað var að greina þar skýrlega á milli. Verða einstaklingar að nokkru marki að þola að persónuleg málefni, er þá varða, komi í slíkum tilvikum til almennrar umfjöllunar, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr. 541/2005, sem birtur er á bls. 2759 í dómasafni réttarins 2006. Verður niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefndu af kröfum áfrýjenda um miskabætur því staðfest með þessum athugasemdum. Niðurstaða héraðsdóms um að ekki séu skilyrði til að dæma stefndu refsingu vegna brota á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga verður staðfest með vísan til forsendna hans. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Með vísan til 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var 12. júní sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Luciu Celeste Molina Sierra og Birni Orra Péturssyni, báðum til heimilis að Laugavegi 103, Reykjavík, á hendur Páli Magnússyni, Sunnuflöt 14, Garðabæ, Helga Seljan Jóhannssyni, Snorrabraut 30, Reykjavík, Jóhönnu Vilhjálmsdóttur, Eskihlíð 21, Reykjavík, Sigmari Guðmundssyni, Kórsölum 1, Kópavogi og Þórhalli Gunnarssyni, Nýlendugötu 24, Reykjavík, með stefnu birtri 26. október 2007. Stefnendur gera þær dómkröfur að stefndu, Páll Magnússon, Helgi Seljan Jóhannsson, Jóhanna Vilhjálmsdóttir, Sigmar Guðmundsson og Þórhallur Gunnarsson, verði in solidum dæmd til að greiða stefnanda Luciu Celeste Molina Sierra 2.500.000 krónur í miskabætur skv. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags, vegna brots á friðhelgi einkalífs hennar og ólögmætrar meingerðar gegn æru hennar og persónu við umfjöllun um umsókn hennar um íslenskan ríkisborgararétt í fréttatímum og Kastljósþáttum Ríkisútvarpsins á tímabilinu 26. apríl til 4. maí 2007 en þó sérstaklega að kvöldi 30. apríl 2007. Þá krefjast stefnendur þess að stefndu, Páll Magnússon, Helgi Seljan Jóhannsson, Jóhanna Vilhjálmsdóttir, Sigmar Guðmundsson og Þórhallur Gunnarsson, verði in solidum dæmd til að greiða stefnanda Birni Orra Péturssyni 1.000.000 króna í miskabætur skv. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags, vegna brots á friðhelgi einkalífs hans og ólögmætrar meingerðar gegn æru hans og persónu við umfjöllun um umsókn stefnanda Luciu Celeste Molina Sierra um íslenskan ríkisborgararétt í fréttatímum og Kastljósþáttum Ríkisútvarpsins á tímabilinu 26. apríl til 4. maí 2007 en þó sérstaklega að kvöldi 30. apríl 2007. Loks krefjast stefnendur þess að stefndu, Páll Magnússon, Helgi Seljan Jóhannsson, Jóhanna Vilhjálmsdóttir, Sigmar Guðmundsson og Þórhallur Gunnarsson, verði hvert fyrir sig dæmt til ýtrustu refsingar fyrir brot á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með síðari breytingum, fyrir umfjöllun í fréttatímum og Kastljósþáttum Ríkisútvarpsins á tímabilinu 26. apríl til 4. maí 2007, en þó einkum að kvöldi 30. apríl. Jafnframt er þess krafist að þeim verði gerð vararefsing skv. 1. mgr. 54. gr. sömu laga verði þau dæmd til greiðslu sektar. Þá er að auki krafist málskostnaðar úr hendi stefndu að viðbættum virðisaukaskatti. Stefndu krefjast þess að verða sýknuð af öllum kröfum stefnenda, eins og þær eru settar fram í stefnu, en til vara að þau verði sýknuð að hluta og að málskostnaður falli niður. Þá er þess krafist að stefnendum verði gert að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu að mati réttarins. Málavextir eru þeir að stefnandi, Lucia Celeste Molina Sierra, sótti um íslenskan ríkisborgararétt til dómsmálaráðuneytisins með umsókn dagsettri 5. mars 2007. Stefnandi, Lucia, hafði þá dvalið á Íslandi frá því í lok október 2005 eða í u.þ.b. 17 mánuði. Með umsókninni sendi stefnandi Lucia meðmæli. Þar sem fyrir lá að stefnandi Lucia uppfyllti ekki eitt af skilyrðum 5. gr. a. laga nr. 100/1952, með síðari breytingum, um dvalartíma hér á landi, sendi hún sérstakt bréf með umsókninni, dagsett 6. mars 2007, þar sem hún óskaði eftir því að Alþingi fengi umsóknina til meðferðar. Samdægurs óskaði dóms- og kirkjumálaráðuneytið eftir því að Útlendingastofnun og lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu gæfu umsögn um umsóknina. Mælti stofnunin ekki með því að stefnanda Luciu yrði veittur íslenskur ríkisborgararéttur þar sem hún uppfyllti ekki skilyrði 1. töluliðar A. liðar 5. gr. a. laga nr. 100/1952 með síðari breytingum. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu lagðist ekki gegn því að stefnanda Luciu yrði veittur íslenskur ríkisborgararéttur. Næsta dag, þann 7. mars, sendi dóms- og kirkjumálaráðuneytið allsherjarnefnd Alþingis umsóknina til meðferðar og afgreiðslu. Hinn 14. mars 2007 lagði allsherjarnefnd Alþingis fram frumvarp til laga um veitingu ríkisborgararéttar (701. mál, þskj. 1162, 133. löggjafarþing). Var þar lagt til í 1. gr. að samtals 18 einstaklingar fengju íslenskan ríkisborgararétt. Var stefnandi Lucia þar á meðal. Í greinargerð frumvarpsins kemur fram að nefndinni hafi borist 36 umsóknir á 133. löggjafarþingi og að hún leggi til að þessu sinni verði 18 einstaklingum veittur íslenskur ríkisborgararéttur. Við afgreiðslu umsókna til Alþingis á haustþingi 2006 hafði nefndin lagt til að 13 einstaklingar fengju ríkisborgararétt. Af 36 umsóknum fengu því samtals 31 jákvæða afgreiðslu á 133. löggjafarþingi. Allir sem sóttu um ríkisborgararétt á vorþingi, samtals 15 einstaklingar, fengu ríkisborgararétt. Frumvarpið var samþykkt sem lög frá Alþingi 16. mars 2007 og voru þau birt þann 23. mars 2007 sem lög nr. 23/2007. Í fréttatíma sjónvarps Ríkisútvarpsins (RÚV) kl. 19 hinn 26. apríl 2007 hófst umfjöllun um umsókn stefnanda Luciu um ríkisborgararétt og afgreiðslu hennar undir fyrirsögninni Umdeilt ríkisfang samþykkt. Þessi umfjöllun Ríkisútvarpsins stóð til 4. maí. Umfjöllun RÚV um mál þetta var þessi: Hinn 26. apríl var í fréttum sjónvarps RÚV kl. 19 fjallað um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt undir fyrirsögninni Umdeilt ríkisfang samþykkt, í Kastljósinu og kl. 22 undir fyrirsögninni Vissu ekkert um tengsl Jónínu við stúlkuna. Í Kastljósþætti þennan dag las stefndi Helgi upp pistil undir fyrirsögninni Umdeildur ríkisborgararéttur. Í pistlinum sagði m.a. að einn umsækjandi um ríkisborgararétt, tæplega tvítug stúlka frá Mið-Ameríku, sem einungis hafi verið hér á landi í um 15 mánuði, hafi fengið ríkisborgararétt. Í pistlinum sagði síðan að hún hafi dvalist hér á landi sem námsmaður með skráð lögheimili á heimili Jónínu Bjartmarz umhverfisráðherra, og hafi, þar til Alþingi veitti henni ríkisborgararéttinn, haft tímabundið dvalarleyfi á forsendum náms. Í pistlinum kom fram að það sé næsta fordæmislaust að fólk með eins skamma dvöl í landinu og stefnandi Lucia fái ríkisborgararétt. Sagði enn fremur í pistlinum að Kastljós hafi heimildir fyrir því að Útlendingastofnun hefði eindregið lagst gegn því að umræddur einstaklingur fengi ríkisborgararétt enda hefðu engar málefnalegar ástæður legið að baki því. Öðru máli hafi gegnt um hina 17 sem fengu ríkisborgararétt þetta skiptið. Hinn 27. apríl var fjallað um málið í fréttum hljóðvarps RÚV kl. 12:20 undir fyrirsögninni Íslenskt ríkisfang og kl. 18:00 undir fyrirsögninni Ekkert óeðlilegt við afgreiðslu Alþingis. Í fréttum sjónvarps RÚV kl. 19 var fjallað um málið undir fyrirsögninni Neitar að hafa beitt áhrifum. Í Kastljósi þetta kvöld var viðtal stefnda Helga við Jónínu Bjartmarz. Inngang að viðtalinu las stefndi Þórhallur. Hinn 28. apríl var fjallað um málið í fréttum sjónvarps RÚV kl. 19 undir fyrirsögninni Tortryggilegt verklag. Hinn 29. apríl var fjallað um málið í fréttum sjónvarps kl. 19 undir fyrirsögninni Flest bendir til sérmeðferðar. Hinn 30. apríl 2007 var í fréttatíma sjónvarps RÚV kl. 19 fjallað um málið undir fyrirsögninni Það er aldrei gott að ljúga og kl. 22 undir fyrirsögninni Mál stúlkunnar sérstakt. Í myndskeiði sem sýnt var við lestur fréttanna var umsókn stefnanda birt að hluta, þar sem m.a. kom fram nafn stefnanda Birnis Orra ásamt kennitölu. Í Kastljósþætti þetta sama kvöld var fjallað um málefnið Ríkisborgararéttur. Um var að ræða upplestur stefnda Sigmars á pistli um málið. Kom fram í pistlinum að Kastljós hafi umsókn stefnanda Luciu undir höndum og var lesið orðrétt upp úr umsókninni. Hinn 2. maí 2007 var fjallað um umsókn stefnanda Luciu í fréttum sjónvarps RÚV kl. 19 undir fyrirsögninni Fimm til tólf mánuðir urðu tíu dagar. Í Kastljósi þetta kvöld var fjallað um málið og sat formaður allsherjarnefndar fyrir svörum stefndu Jóhönnu. Dóms- og kirkjumálaráðuneytið sendi frá sér fréttatilkynningu 3. maí 2007 þar sem fram kom að enginn fótur væri fyrir fullyrðingum um það að afgreiðsla umsóknar stefnanda Luciu hafi verið önnur en almennt gerðist. Ráðuneytið fengi upplýsingar frá lögreglu og Útlendingastofnun oft samdægurs þegar svo bæri undir. Sama dag birtist yfirlýsing í Morgunblaðinu frá Jónínu Bjartmarz. Stefndi Þórhallur svaraði yfirlýsingu Jónínu sama dag og birtist hún þá m.a. á mbl.is en einnig í Morgunblaðinu næsta dag. Í fréttum hljóðvarps RÚV kl. 8 hinn 3. maí var frétt um málið undir fyrirsögninni Engin fordæmi um hröðun ríkisfangs. Í fréttinni var haft eftir lögfræðingi Alþjóðahúss að engin dæmi væru um svo skjóta afgreiðslu umsóknar um ríkisborgararétt. Í fréttum hljóðvarps RÚV kl. 12:20 voru tvær fréttir um málið, önnur undir fyrirsögninni Jónína vísar ásökunum á bug þar sem vísað var til yfirlýsingar Jónínu í Morgunblaðinu þann sama dag. Hins vegar var frétt undir fyrirsögninni Ekki einsdæmi. Í þeirri frétt var viðtal við forstjóra Útlendingastofnunar sem staðhæfði að 10 daga afgreiðsla á umsókn væri ekki einsdæmi. Í fréttum hljóðvarps RÚV kl. 18 var fjallað um málið í tveimur fréttum undir fyrirsögninni Hefðbundin vinnubrögð þar sem vísað var til yfirlýsingar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og Kastljós ekki misnotað þar sem vísað var til yfirlýsingar stefnda Þórhalls. Í fréttum sjónvarps RÚV kl. 19 var fjallað um málið undir fyrirsögninni Sakar Kastljós um misnotkun og aftur kl. 22 undir fyrirsögninni Yfirlýsing Guðjóns Ólafs. Hinn 4. maí var fjallað um málið í fréttum hljóðvarps RÚV kl. 12:20 undir fyrirsögninni Jónína Bjartmarz kærir Kastljós og var skýrt frá því að Jónína hafi ákveðið að kæra Kastljós til siðanefndar Blaðamannafélags Íslands. Í fréttum sjónvarps RÚV kl. 19 var fjallað um málið undir fyrirsögninni Jónína Bjartmarz kærir Kastljósið. Með bréfi dagsettu 11. maí 2007 kærði Jónína Bjartmarz umfjöllun RÚV og stefndu, Helga Seljan Jóhannssonar, Sigmars Guðmundssonar og Jóhönnu Vilhjálmsdóttur og fréttastofu Sjónvarps vegna ríkisfangsumsóknar stefnanda Luciu, til siðanefndar Blaðamannafélags Íslands. Niðurstaða siðanefndar frá 15. júní 2007 var sú að þegar málið væri metið í heild hafi umfjöllunin verið röng og misvísandi og til þess fallin að gera Jónínu tortryggilega. Þetta ætti einkum við um upphaf umfjöllunarinnar, pistil stefnda Helga 26. apríl í Kastljósi. Rangfærslur, sem þó hafi verið leiðréttar smám saman, hafi engu að síður litað alla umfjöllunina. Stefndi Helgi hafi látið undir höfuð leggjast að leita grundvallarupplýsinga í viðkvæmu máli. Ríkisútvarpið og Helgi Seljan töldust hafa brotið 3. gr. siðareglna félagsins og að brotið væri alvarlegt. Niðurstöðu siðanefndar var sérstaklega mótmælt af hálfu stefnda Þórhalls. Stefnendur byggja dómkröfur sínar á því að með umfjöllun sinni um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt hafi stefndu, með ólögmætum hætti, brotið gegn rétti stefnenda til friðhelgi einkalífs, sbr. ákvæði 71. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 með síðari breytingum og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Með sýningu í myndskeiði á umsókn stefnanda Luciu hafi stefndu ekki gætt fyrirmæla í 1., 7., 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Með því að hafa undir höndum umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt, með því að lesa orðrétt upp úr henni og með því að birta hana í myndskeiði þannig að sæist nafn stefnenda beggja, hafi stefndu brotið ákvæði 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Stefndi Páll Magnússon beri ábyrgð á umfjöllun í RÚV á tímabilinu 26. apríl til 4. maí 2007 á grundvelli d-liðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Stefndi Páll beri einnig ábyrgð á því að Ríkisútvarpið ohf. gætti 3. gr. laga nr. 6/2007 í allri útvarpsþjónustu. Umfjöllun RÚV um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt hafi hvorki samrýmst ákvæðum 5. tölul. 2. mgr. 3. gr. laganna um að gæta skuli fyllstu óhlutdrægni í frásögn, túlkun og dagskrárgerð né 7. tölul. sömu málsgreinar um hlutlæga og áreiðanlega fréttaþjónustu um innlend málefni. Aðrir stefndu beri ábyrgð á umfjöllun í RÚV á greindu tímabili á grundvelli a- og b-liðar sömu greinar samkvæmt því sem nánar verði rakið. Stefnendur stefni Helga Seljan Jóhannssyni, Jóhönnu Vilhjálmsdóttur, Sigmari Guðmundssyni og Þórhalli Gunnarssyni vegna ábyrgðar sem þeir telji að þau beri skv. a- og b-liðum 26. gr. útvarpslaga. Augljóst sé að þau teljist flytjendur efnis í eigin nafni og flytjendur efnis sem annar maður hafi samið í skilningi ákvæðisins. Stefnendur stefni Páli Magnússyni á grundvelli d-liðar 26. gr. útvarpslaga vegna umfjöllunar í fréttum útvarps og hljóðvarps RÚV umrædda daga. Stefnendum sé ómögulegt að henda reiður á því hver eigi að bera ábyrgð samkvæmt a- eða b-liðum 26. gr. útvarpslaga á umfjöllun í fréttum á þessu tímabili. Hluti frétta sé lesinn af þulum, hluti af fréttamönnum. Samkvæmt upplýsingum frá Fjölmiðlavaktinni ehf. komu a.m.k. 12 fréttamenn RÚV að fréttum í hljóðvarpi og sjónvarpi um mál stefnanda Luciu á þessum tíma auk fréttaþula. Stefnendur telji að það geti ekki verið tilgangur 26. gr. útvarpslaga að ætlast til að sá sem brotið sé gegn með útsendingu á útvarpsefni eigi að stefna hverjum og einum þegar ekki sé nægilega víst hverja leiða eigi til refsi- og fébótaábyrgðar. Af þeim sökum stefni stefnendur Páli Magnússyni sem útvarpsstjóra til refsi- og fébótaábyrgðar fyrir alla umfjöllun í RÚV í fréttatímum hljóðvarps og sjónvarps og Kastljósi, sem þau telji refsiverða og ólögmæta eins og rakið verði nánar á eftir. Stefnendur byggja kröfu sína um miskabætur skv. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 á því að stefndu beri solidariska ábyrgð á greiðslu miskabóta til þeirra vegna refsiverðrar og ólögmætrar umfjöllunar RÚV um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt, á tímabilinu 26. apríl til 4. maí, þó einkum 30. apríl, þegar umsókn hennar var sýnd í myndskeiði og orðrétt lesið upp úr henni. Öll umfjöllun RÚV, sem stefndu beri ábyrgð á skv. 26. gr. laga nr. 53/2000, hafi verið brot á 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, brot á friðhelgi einkalífs þeirra samkvæmt 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga, brot á ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, brot á 3. gr. laga nr. 6/2007 og því saknæm samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga þar sem í allri umfjölluninni hafi falist ólögmæt meingerð gegn æru þeirra og persónu. Málsástæður og lagarök stefnenda fyrir miskabótakröfum þeirra eru nánar þessi: Stefnendur fullyrði að í allri umfjöllun RÚV í fréttatímum hljóðvarps og sjónvarps og Kastljósi, á því tímabili sem áður hafi verið rakið, hafi verið farið mjög frjálslega með staðreyndir og upplýsingar sem byggt var á hafi verið beinlínis rangar. Allur fréttaflutningur RÚV, sem stefndu beri refsi- og fébótaábyrgð á, hafi einkennst af dylgjum og hálfkveðnum vísum. Megintilgangur umfjöllunarinnar virðist hafa verið sá að vekja upp þær ranghugmyndir hjá áhorfendum og áheyrendum að Jónína Bjartmarz, móðir stefnanda Birnis Orra, hefði haft ósiðleg og jafnvel ólögleg afskipti af afgreiðslu umsóknar stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt. Þess hafi ekki verið gætt áður en umfjöllun hófst að leita réttra upplýsinga um gang umsókna um íslenskan ríkisborgararétt hjá Alþingi og þeim mun sem var á afgreiðslu Alþingis og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Þetta hefði stefndu verið í lófa lagið. Allur undirbúningur umfjöllunarinnar hafi þannig verið hroðvirknislegur og einkennst af annarlegum hvötum. Virt hafi verið að vettugi fyrirmæli 5. töluliðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007 um óhlutdrægni í frásögn, túlkun og dagskrárgerð og fyrirmæli 7. töluliðar sömu málsgreinar um að veita áreiðanlega og hlutlæga fréttaþjónustu. Þótt leiðréttingar kæmu fram eftir að fyrst var fjallað um málið hélt RÚV, einkum Kastljós, áfram að setja fram rangar fullyrðingar um málið og vinnubrögð allsherjarnefndar og annarra aðila sem að umsóknum um ríkisborgararétt komi. Stefndu mátti ljóst vera að umfjöllunarefnið var sérstaklega vandasamt bæði með tilliti til þess að stutt var í Alþingiskosningar og Jónína Bjartmarz var frambjóðandi til Alþingis og einnig þar sem fjallað var um viðkvæm persónuleg málefni stefnenda, einkum stefnanda Luciu. Í upphaflegu umfjölluninni í Kastljósi 26. apríl 2007 hafi verið a.m.k. eftirfarandi ónákvæmni og rangfærslur, sem stefndu Helgi, Þórhallur og Páll beri refsi- og fébótaábyrgð á: 1.Ranglega farið með aldur stefnanda Luciu og dvalartími hennar sagður nokkru styttri en hann í raun var. Jafnframt var fullyrt að hún væri á dvalarleyfi námsmanna, sem er rangt. Hún var á fullu dvalarleyfi. 2.Ranglega var farið með fjölda þeirra sem fengu ríkisborgararétt hjá Alþingi þannig að verulegu nam. Fullyrt var að 38 umsóknir hefðu borist allsherjarnefnd og einungis 18 hafi fengið jákvæða afgreiðslu. Hið rétta sé að samtals 36 umsóknir bárust nefndinni á 133. löggjafarþingi og 31 fékk jákvæða afgreiðslu. Í fréttinni var þannig gefið í skyn að ríflega helmingi umsókna til Alþingis væri hafnað meðan hið rétta var að einungis liðlega 13% var hafnað. 3.Fullyrt var að aðstæður annarra sem fengu ríkisborgararétt hefðu verið málefnalegri og studdar betri rökum en umsókn stefnanda Luciu. Samantekt sýndi að á nokkrum undanförnum árum höfðu a.m.k. 22 einstaklingar fengið ríkisborgararétt á sambærilegum sjónarmiðum og umsókn stefnanda Luciu byggði á. 4.Fullyrt var að næsta fordæmislaust væri að einstaklingar með eins skamma dvöl í landinu og stefnandi Lucia fengi ríkisborgararétt. Samantekt sýndi að á nokkrum undanförnum árum höfðu 45 einstaklingar fengið ríkisborgararétt eftir að hafa dvalið hér í skemmri tíma en 2 ár. 5.Fullyrt var að Útlendingastofnun hefði eindregið lagst gegn því að stefnandi Lucia fengi ríkisborgararétt enda væru engar málefnalegar forsendur að baki hennar umsókn. Öðru máli hafi gegnt um hina 17 sem hlutu ríkisborgararétt um leið og hún. Hið rétta sé að Útlendingastofnun leggst ætíð gegn því að einstaklingar sem ekki uppfylli skilyrði 5. gr. a laga nr. 100/1952 fái ríkisborgararétt. Fullyrðing um að stofnunin hafi sérstaklega lagst gegn umsókn stefnanda Luciu sé því röng og sett fram á villandi og misvísandi hátt. Í umfjöllun Kastljóss 27. apríl 2007, sem stefndi Þórhallur, Helgi og Páll beri refsi- og fébótaábyrgð á hafi verið eftirfarandi rangfærslur: 1.Í inngangi stefnda Þórhalls var fullyrt að stefnandi Lucia hafi fengið neitun þegar hún sótti um íslenskt ríkisfang til Útlendingastofnunar. Sama fullyrðing kom fram í spurningu stefnda Helga. Þetta séu rangfærslur. Útlendingastofnun veiti ekki íslenskt ríkisfang, hún sé umsagnaraðili og mæli aldrei með að ríkisfang sé veitt ef skilyrðum laganna í 5. gr. a um dvalartíma í landinu sé ekki fullnægt, sbr. hér að framan. 2.Fullyrt hafi verið að aðstæður stefnanda Luciu hafi verið mjög ólíkar aðstæðum annarra umsækjenda sem einnig fengu ríkisfang. Þessi fullyrðing sé röng, eins og rakið hafi verið hér að framan. 3.Í spurningum stefnda Helga til Jónínu var ítrekað ætlast til þess að hún upplýsti um persónuleg málefni stefnanda Luciu og virti þannig að vettugi ákvæði 1., 7., 8. og 9. gr. laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga nr. 77/2000. Hinn 30. apríl 2007 hafi verið fjallað um umsókn stefnanda Luciu bæði í fréttatímum sjónvarps RÚV kl. 19 og 22 og í Kastljósþætti. Í myndskeiði við lestur fréttanna í kvöldfréttatímunum hafi umsókn stefnanda Luciu verið birt þannig að hægt var að lesa hvað í henni stóð. Sáust þar nöfn stefnenda beggja. Með birtingu umsóknarinnar sjálfrar, sem RÚV hljóti að hafa fengið með ólögmætum hætti, þar sem um trúnaðarplagg sé að ræða, voru ákvæði 1., 7., 8. og 9. gr. laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga nr. 77/2000 brotin auk þess sem myndbirtingin og upplesturinn úr umsókninni var brot á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Refsi- og fébótaábyrgð á umfjöllun í fréttatímunum beri stefndi Páll. Í Kastljósi sama kvöld las stefndi Sigmar pistil um málefnið Ríkisborgararéttur og ber refsi- og fébótaábyrgð á þeirri umfjöllun ásamt stefnda Þórhalli og Páli. Í pistlinum var enn farið ranglega með staðreyndir um málið og umsókn stefnanda Luciu. 1.Enn var farið ranglega með dvalartíma stefnanda Luciu hér á landi. 2.Fullyrt sé í pistlinum að fólk þurfi að hafa dvalist hér á landi í sjö ár til að fá ríkisborgararétt og ranglega farið með undantekningarnar frá þeirri reglu. Vísast til þess sem áður sé sagt um rangfærslur í þessari fullyrðingu. Til viðbótar bætist að í umfjölluninni var beint lesið upp úr umsókninni, sem eins og áður sé rakið, hljóti að hafa komist í hendur RÚV með ólögmætum hætti þar sem um trúnaðarplagg sé að ræða. Bein tilvitnun í umsóknina í umfjöllun Kastljóss hafi þannig verið bæði brot á ákvæðum 1., 7., 8. og 9. gr. laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga nr. 77/2000 og brot á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga. Á þeim brotum beri stefndi Sigmar, Þórhallur og Páll refsi- og fébótaábyrgð. Í Kastljósi 2. maí 2007 hafi verið fjallað um umsókn stefnanda Luciu undir fyrirsögninni Tíu daga afgreiðsla. Í þættinum var viðtal við formann allsherjarnefndarnefndar Alþingis. Stefnda Jóhanna Vilhjálmsdóttir var spyrill. Á umfjölluninni beri stefndu Þórhallur, Jóhanna og Páll refsi- og fébótaábyrgð. Í inngangi að viðtalinu og viðtalinu sjálfu voru misvísandi fullyrðingar: 1.Fullyrt var að afgreiðsla málsins hafi eingöngu tekið 10 daga hjá Alþingi en samkvæmt vef dómsmálaráðuneytisins megi búast við að ferlið taki 5 til 12 mánuði. Hér gæti verulegrar ónákvæmni og rangfærslna, eins og dóms- og kirkjumálaráðuneytið leiðrétti í fréttatilkynningu næsta dag. Þar kom fram að ferill umsóknar hjá ráðuneytinu væri 5 til 12 mánuðir. Ferill umsókna hjá Alþingi geti verið mun styttri og velti m.a. á því hvenær umsókn berst til Alþingis og hversu langt sé í þinglok haustþings eða vorþings. 2.Í spurningum stefndu Jóhönnu til formanns allsherjarnefndar voru endurteknar sömu rangfærslur og hafðar höfðu verið uppi í fyrri umfjöllun Kastljóss, þótt réttar upplýsingar hefðu komið fram í millitíðinni. Jafnframt voru spurningar stefndu Jóhönnu, eins og í fyrri umfjöllun Kastljóss, með þeim hætti að hún ætlaðist til að viðmælandi ræddi persónuleg málefni stefnanda Luciu og fjallaði um málefni hennar sérstaklega með hætti sem væri brot á 1., 7., 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Til viðbótar við ofangreinda umfjöllun hafi öll umfjöllun um mál stefnanda Luciu vegna umsóknar hennar um ríkisborgararétt í fréttatímum RÚV verið ónákvæm og beinlínis röng. Á þeirri umfjöllun allri beri stefndi Páll refsi- og fébótaábyrgð skv. d-lið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 53/2000 auk þess sem umfjöllun af þessu tagi sé brot gegn 5. og 7. tölulið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007, eins og áður hafi verið rakið. Stefndi Páll beri refsi- og fébótaábyrgð á að Ríkisútvarpið ohf. gæti þessara lagaákvæða í allri útvarpsþjónustu sinni. Alvarlegast var þó að mati stefnenda að í allri umfjöllun RÚV um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt hafi verið látið að því liggja, og nánast sagt berum orðum, að umsóknin hafi sætt sérmeðferð af þeirri ástæðu einni að hún væri tengdadóttir Jónínu Bjartmarz umhverfisráðherra. Þannig hafi stefnandi Lucia verið borin þeim sökum að hafa notið sérréttinda, sérmeðferðar og sérkjara við afgreiðslu Alþingis á máli hennar. Í umfjöllun RÚV var með engum hætti stoðum rennt undir þessar dylgjur í garð stefnanda Luciu og umsóknar hennar. Þvert á móti sýndu allar upplýsingar sem smátt og smátt komu fram að öll afgreiðsla umsóknar hennar hjá allsherjarnefnd Alþingis hafi verið í fullu samræmi við þær reglur sem allsherjarnefnd hafi sett sér og vinni eftir. Þrátt fyrir það að upplýsingar sem síðar komu fram, og sem stefndu hefðu átt að hafa aflað áður en umfjöllunin hófst, hafi engu að síður verið haldið áfram með rangfærslurnar og dylgjurnar. Stefnendur telji að með umfjöllun sinni hafi RÚV brotið alvarlega friðhelgi einkalífs hennar sem verndað sé bæði af 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga og fjallað um umsókn hennar um ríkisborgararétt með ólögmætum og ómálefnalegum hætti í þeim tilgangi einum að koma pólitísku höggi á Jónínu Bjartmarz, sem á þessum tíma hafi staðið í kosningabaráttu vegna framboðs til Alþingis. Mál stefnanda Luciu hafi þannig verið notað í annarlegum og ómálefnalegum tilgangi af stefndu og stefnandi Lucia þar með dregin inn í kosningabaráttu sem hún átti enga aðild að. Í umfjölluninni hafi einnig falist brot gegn ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga auk þess sem umfjöllunin hafi verið skýrt brot á 5. og 7. tölul. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007, eins og áður hafi verið rakið. Ítrekuð umfjöllun RÚV hafi aldrei verið óhlutdræg heldur ætíð hlutdræg og lituð fyrir fram ákveðinni afstöðu og síðast en ekki síst haft það eina markmið að koma höggi á umhverfisráðherra sem stóð í kosningabaráttu fyrir alþingiskosningar. Aftur og aftur hafi verið farið með rangfærslur um staðreyndir og fullyrðingar endurteknar þótt réttar upplýsingar kæmu fram í millitíðinni. Grundvallaratriði, sem auðvelt hefði verið að fá réttar upplýsingar um, voru ítrekað rangfærð. Persóna stefnanda Luciu var endurtekið dregin inn í umræðuna með því að viðmælendur voru krafnir svara um innihald umsóknar hennar. Með ólögmætum hætti hafi verið aflað afrits af umsókn stefnanda Luciu um ríkisborgararétt, hún birt í sjónvarpi þannig að lesa mátti efni hennar auk þess sem lesið var orðrétt upp úr umsókninni. Öll þessi háttsemi af hálfu starfsmanna stefnda feli í sér brot á friðhelgi einkalífs stefnenda sem varið sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga. Í umfjöllun RÚV hafi einnig falist brot á 1., 7., 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga og 5. og 7. tölul. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Stefndu beri skaðabótaábyrgð skv. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 gagnvart stefnendum á þessum brotum á grundvelli a-, b- og d-liðar 1. mgr. 26. gr. útvarpslaga. Stefnandi Lucia telji miskabæturnar sér til handa hæfilega ákvarðaðar 2.500.000 krónur. Endurtekin umfjöllun stefnda um umsókn hennar um ríkisborgararétt hafi verið henni sérstaklega íþyngjandi og meiðandi og valdið henni miklum ama og hugarangri. Hún hafi mátt þola birtingu á umsókn sinni um ríkisborgararétt, sem sé trúnaðarskjal sem aldrei hefði átt að komast í hendur fjölmiðla. Þá hafi verið lesið beint upp úr umsókninni. Persóna hennar hafi verið til umfjöllunar í RÚV og í framhaldinu í öllum ljósvaka- og prentmiðlum um margra daga skeið. Sú umfjöllun og þær rangfærslur, dylgjur og aðdróttanir sem í henni fólust hafi verið sérstaklega meiðandi fyrir hana. Stefnandi Birnir Orri telji miskabætur sér til handa hæfilega ákvarðaðar 1.000.000 króna. Um rökstuðning fyrir kröfunni vísast til rökstuðnings fyrir miskabótakröfu stefnanda Luciu þar sem sömu sjónarmið búi að baki. Sérstaklega sé byggt á því að umfjöllun í kvöldfréttatímum RÚV og Kastljósi 30. apríl 2007 hafi verið meiðandi fyrir hann. Þar hafi verið birt umsókn stefnanda Luciu þar sem nafn hans og aðrar persónuupplýsingar komu fram. Í allri umfjöllun RÚV um mál stefnanda Luciu var látið að því liggja, og nánast sagt berum orðum, að umsóknin hafi sætt sérmeðferð af þeirri ástæðu einni að hann væri sonur Jónínu Bjartmarz umhverfisráðherra og því hafi umsókn unnustu hans fengið sérstaka og ómálefnalega meðhöndlun, fengið í raun ólögmætan forgang, þótt engar sannanir hafi verið færðar fyrir þeirri staðhæfingu. Þannig hafi hann og stefnandi Lucia verið borin þeim sökum að móðir hans hafi tryggt unnustu hans sérréttindi, sérmeðferð og sérkjör við afgreiðslu Alþingis á máli hennar. Engin gögn hafa rennt nokkrum stoðum undir þessar dylgjur stefndu í garð stefnanda, Luciu, og Jónínu. Þvert á móti hafi öll gögn sem komið hafi fram sýnt að öll afgreiðsla umsóknar hennar hjá allsherjarnefnd Alþingis hafi verið í fullu samræmi við þær reglur sem allsherjarnefnd hafi sett sér og vinni eftir. Þessar fullyrðingar voru sérstaklega meiðandi fyrir stefnanda Birni Orra, þar sem þær snertu bæði unnustu hans og móður. Með umfjöllun sinni hafi RÚV dregið hann og unnustu hans með ólögmætum og ómálefnalegum hætti inn í pólitískar ofsóknir á hendur móður hans, Jónínu Bjartmarz, sem á þessum tíma hafi staðið í kosningabaráttu. Endurtekin umfjöllun RÚV um umsókn unnustu hans um ríkisborgararétt og dylgjur um það að móðir hans hafi haft áhrif á gang mála hafi verið honum sérstaklega íþyngjandi og meiðandi og valdið honum miklum ama og hugarangri. Mál unnustu hans og móður hafi um margra daga skeið verið slegið upp í fjölmiðlum sem tortryggilegu máli sem kalli á frekari skoðun vegna vinnubragða Alþingis, sem móðir hans átti að hafa haft áhrif á. Þá hafi hann mátt þola birtingu á umsókn unnustu sinnar þannig að nafn hans og ýmsar persónuupplýsingar voru auðlæsilegar úr trúnaðarskjali sem aldrei hefði átt að komast í hendur fjölmiðla. Þá hafi verið lesið beint upp úr umsókn stefnanda Luciu og reynt eftir megni að gera ástæður hennar fyrir umsókn um ríkisborgararétt tortryggilegar. Stefnendur telji að stefndu beri allir sem einn ábyrgð á greiðslu miskabóta þeim til handa en vísa þó til e-liðar 26. gr. útvarpslaga um ábyrgð útvarpsstöðvar á greiðslu skaðabóta sem starfsmönnum útvarpsstöðvar kann að vera gert að greiða. Stefnendur geri einnig þá dómkröfu að stefndu, Páll Magnússon, Helgi Seljan Jóhannsson, Jóhanna Vilhjálmsdóttir, Sigmar Guðmundsson og Þórhallur Gunnarsson, verði hvert fyrir sig dæmt til refsiábyrgðar og jafnframt ýtrustu refsingar fyrir brot á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með síðari breytingum, fyrir umfjöllun í fréttatímum og Kastljósþáttum RÚV á tímabilinu 26. apríl til 4. maí 2007, en þó einkum að kvöldi 30. apríl. Það teljist brot á 228. gr. almennra hegningarlaga ef maður hnýsist í bréf, skjöl, dagbækur eða önnur slík gögn, sem hafi að geyma upplýsingar um einkamál annars manns, og hann hafi komist yfir gögnin m.a. með brögðum. Stefnendur telji að með því að koma höndum yfir umsókn hennar um íslenskan ríkisborgararétt, sem hljóti að teljast bréf í skilningi ákvæðisins, hafi stefndu með ólögmætum hætti gerst sek um að hnýsast í þessa umsókn hennar. Umsókn stefnanda Luciu sé bundin trúnaði og teljist ekki skjal sem stefndu áttu aðgang að. Stefndu hafi því með ólögmætum hætti fengið afrit umsóknarinnar. Stefnendur óskuðu eftir því að dóms- og kirkjumálaráðuneytið kannaði hvort stefndu hefðu fengið umsóknina hjá ráðuneytinu, Útlendingastofnun eða lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu. Í svari ráðuneytisins sé fullyrt að enginn þessara aðila hafi afhent stefndu afrit umsóknarinnar. Stefnandi Lucia átti ekki að þurfa að þola að í myndskeiði í sjónvarpsfréttum RÚV 30. apríl og í Kastljósi sama kvöld, væri umsókn hennar sýnd. Sýningin teljist þannig skýrt brot á 228. gr. hegningarlaga sem refsa beri stefndu fyrir. Krafist sé ýtrustu refsingar vegna þessara brota þeirra á 228. gr. almennra hegningarlaga. Það teljist brot á 229. gr. almennra hegningarlaga að skýra opinberlega frá einkamálefnum annars manns án þess að nægar ástæður séu fyrir hendi er réttlæti verknaðinn. Umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt sé einkamálefni sem engin ástæða hafi verið til að skýra opinberlega frá og engar kringumstæður réttlættu birtingu umsóknar hennar og umfjöllun um hana. Stefnendur telji að stefndu hafi allir bakað sér refsiábyrgð skv. 229. gr. með þeim hætti sem skýrt var opinberlega frá um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt og með þeirri víðfeðmu umfjöllun sem varð hjá RÚV vegna þeirrar umsóknar og meðferðar hennar hjá Alþingi. Þessi umfjöllun sé ítarlega rakin hér í málavaxtalýsingu í stefnu. Einstök atriði hennar, sem stefnendur telji sérstaklega refsiverð, séu nánar tilgreind hér að framan í málsástæðum og lagarökum stefnenda fyrir miskabótakröfu sinni. Í fréttatímum RÚV hafi ítrekað verið endurteknar rangfærslur úr Kastljósi án þess að leiðréttingar sem fram komu í millitíðinni skiluðu sér með nægilega skýrum hætti. Stefndi Páll beri refsiábyrgð á allri refsiverðri umfjöllun skv. 228. og 229. gr. hegningarlaga í fréttatímum RÚV og Kastljósi en aðrir stefndu beri refsiábyrgð á allri refsiverðri umfjöllun skv. sömu lagaákvæðum í Kastljósi. Stefnendur krefjist þess, verði stefndu dæmdir til sektargreiðslu vegna brota á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga, að þeim verði jafnframt gerð vararefsing skv. 1. mgr. 54. gr. sömu laga. Krafa um málskostnað byggir á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggir á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Stefnendur máls þessa séu ekki virðisaukaskattskyld og sé þeim því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefndu. Af hálfu stefndu er m.a. tekið fram um málsatvik að upphaf umfjöllunar í Kastljósi, þar sem stefndu, að stefnda Páli frátöldum, starfa sem fréttamenn, megi rekja til þess að þeim hafi borist ábendingar frá heimildarmanni um afgreiðslu umsóknar stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt. Afgreiðsla umsóknarinnar hafi þótt óeðlileg og ástæða til að vekja athygli á afgreiðslunni opinberlega. Það hafi einkum verið fimm atriði í upphafi sem vöktu athygli við afgreiðslu umsóknarinnar. Í fyrsta lagi hve hraða og skjóta afgreiðslu mál stefanda Luciu fékk, en frá því að stefnandi lagði inn beiðni til ráðuneytisins um íslenskan ríkisborgararétt þann 6. mars 2007, liðu einungis 10 dagar þar til umsækjandi hafði fengið íslenskan ríkisborgarrétt með lögum frá Alþingi þann 16. mars 2007, sbr. lög nr. 23/1997 um veitingu ríkisborgararéttar. Í öðru lagi vakti athygli sú ástæða sem stefnandi Lucia tilgreindi fyrir umsókn sinni sem var sú að hún hefði í hyggju námsdvöl erlendis næstu þrjú árin og þyrfti að sækja um dvalarleyfi á Íslandi eftir hverja önn í skólanum þar sem hún hefði ekki íslenskt ríkisfang. Það hefði mikla fyrirhöfn í för með sér. Var sú ástæða að mati heimildarmanns ekki talin eiga sér sambærilegt fordæmi. Í þriðja lagi vakti athygli að stefnandi hafði dvalið stutt á Íslandi, aðeins 17. mánuði. Í fjórða lagi vakti athygli að Lucia, umsækjandinn og annar stefnandi í máli þessu, var unnusta sonar þáverandi umhverfisráðherra og þingmanns, Jónínu Bjartmarz, en stefnandi hafði tilgreint lögheimili umhverfisráðherra á umsókn sinni ásamt kennitölu sonar umhverfisráðherra, sem er meðstefnandi í máli þessu. Í fimmta lagi vakti athygli að annar meðmælenda stefnanda, er móðir fyrrverandi umhverfisráðherra Jónínu Bjartmarz, sbr. meðmælabréf dags. 23. febrúar 2007. Í heimild allsherjarnefndar Alþingis samkvæmt 6. gr. laga nr. 100/1952 felist matskennt vald til þess veita ríkisborgararétt, en í greininni eða greinargerð með lögunum sé ekki að finna nein fyrirmæli hvernig beita skuli greininni og ekki sé vitað til þess að neinar niðurskrifaðar eða fastsettar verklagsreglur séu til. Verklag allsherjarnefndar varðandi stefnanda Luciu hafi vakið athygli hjá heimildarmanni stefndu, einkum í ljósi aðstæðna stefnanda Luciu. Miðað við framangreint var talið að málið ætti fullt erindi við almenning. Það varðaði handhöfn og meðferð mikilvægs valds í samfélaginu, heimildina til að veita ríkisborgararétt, mikilvægustu grundvallarréttindi einstaklinga, en almenningur eigi skýlausan rétt til þess að sjá og vita hvort farið sé með það vald á grundvelli jafnræðis og gagnsæi. Þar sem margir eigi mikla hagsmuni af því að fá sanngjarna og gagnsæja umfjöllun um umsókn um ríkisborgarrétt og vita að farið sé með það veitingarvald af sanngirni, sé allt það sem til þess sé fallið að sá efa um meðferð þess valds, augljóslega fréttaefni. Þær staðreyndir sem heimildarmaður stefndu hafði vakið athygli á, svo og sú staða sem þáverandi ráðherra í ríkisstjórn landsins hafði gagnvart stefnanda Luciu sem umsækjanda um ríkisborgararétt, hafi veitt stefndu sem fréttamönnum fullan rétt til þess að spyrja spurninga um verklag allsherjarnefndar Alþingis og hvernig farið væri með framangreint vald. Í þessu samhengi hafi verið mjög eðlilegt að bent væri á tengsl stefnenda við umhverfisráðherra. Óhjákvæmilegt hafi verið að rekja í umfjölluninni í hverju tengslin fólust. Hafi sú umfjöllun ekki gengið lengra en nauðsyn bar til. Af hálfu stefnda er tekið fram að kjarni máls þessa varði annars vegar rétt almennings til að fá upplýsingar um störf og starfsaðferðir allsherjarnefndar Alþingis sem hafi með höndum vald til þess að veita ríkisborgararétt með lögum. Heimildin, sem sé í 6. gr. laga nr. 100/1952, sé skýr undantekningarregla, en almenna reglan sé sú að löggjafinn hafi falið ráðherra að veita ríkisborgararétt á grundvelli III. kafla sömu laga. Hins vegar varði málið þá aðstöðu þegar æðstu handhafar framkvæmdavalds í ríkisstjórn Íslands tengist einstaklingum sem sæki um ríkisborgararétt og hvort sú aðstaða geti hugsanlega haft áhrif á meðferð mála hjá allsherjarnefnd Alþingis, nefndar sem skipuð sé stjórnmálamönnum sem kosnir séu lýðræðislegri kosningu. Umfjöllunin, er mál þetta sé sprottið af, hafi augljóst fréttagildi og eigi fullt erindi við almenning. Það fælist í því aðför að hlutverki fjölmiðla í lýðræðisþjóðfélagi ef tjáningarfrelsi fréttamanna yrði skert að því marki að ekki mætti fjalla um meðferð stjórnmálamanna á matskenndu valdi sem þeir fari með í þingnefndum, svo og fjalla um tengsl eins af æðstu handhöfum framkvæmdavalds, ráðherra, við umsækjanda um ríkisborgararétt og spyrja hvort slík tengsl séu til þess fallin að valda tortryggni í ljósi þess hvaða afgreiðslu umsókn stefnanda Luciu um ríkisborgararétt hafi fengið. Því sé ekki haldið fram í málinu af hálfu stefnenda að meðferð allsherjarnefndar hafi ekki verið fréttaefni sem slíkt eða að óeðlilegt hafi verið að segja frá málinu í fjölmiðlum. Í 1. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. segi að hlutverk félagsins sé rekstur hvers konar útvarpsþjónustu í almannaþágu, svo sem hljóðvarps og sjónvarps. Samkvæmt 7. tl. 2. mgr. 3. gr. laganna segi að félagið skuli veita víðtæka, áreiðanlega, almenna og hlutlæga fréttaþjónustu um innlend og erlend málefni líðandi stundar og vera vettvangur fyrir mismunandi skoðanir á málum sem efst séu á baugi hverju sinni eða almenning varði. Í samningi milli Ríkisútvarpsins ohf. og menntamálaráðuneytisins, um útvarpsþjónustu í almannaþágu, sem undirritaður hafi verið 23. mars 2007, segi í 5. mgr. 2. gr. samningsins að „RÚV [skuli] ávallt flytja fréttir og fréttatengt efni af sanngirni og hlutlægni. Halda skuli í heiðri lýðræðislegar grundvallarreglur og mannréttindi og frelsi til orðs og skoðana. Fjalla skuli um umdeild mál í þjóðfélagsumræðunni af nákvæmni og óhlutdrægni.“ Þá segi í 1. gr. i.f. samningsins að RÚV skuli vera vettvangur lýðræðislegrar umræðu. Stefndu byggja á því að þeim sem starfsmönnum Ríkisútvarpsins og fréttamönnum beri skylda til að framfylgja ákvæðum 3. gr. laga nr. 6/2007. Félagið hafi með höndum lögskipað hlutverk og eigi að vera vettvangur fyrir mismunandi skoðanir á þeim málum sem efst séu á baugi hverju sinni eða almenning varði. Þessu fylgi stefndu eftir í starfi sínu sem fréttamenn með því að halda í heiðri lýðræðislegar grundvallarreglur og mannréttindi og frelsi til orðs og skoðana. Í þessu hlutverki felist meðal annars að taka við ábendingum úr þjóðfélaginu um atvik eða aðstöðu sem almenning varði og taka þær til umfjöllunar. Krafa stefndu um sýknu sé á því reist að ekki séu fyrir hendi lagaskilyrði til að dæma stefnendum miskabætur í máli þessu. Af lagaákvæðum sem stefnendur styðji kröfur sínar við geti aðeins 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 26. gr. útvarpslaga nr. 53/2000 átt við um miskabætur fyrir ófjárhagslegt tjón. Til að dæma miskabætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga eða samkvæmt 26. gr. útvarpslaga þurfi sá sem ábyrgð beri á broti gegn friðhelgi einkalífs og meintri ólögmætri meingerð gegn æru að hafa gerst sekur um ólögmæta og saknæma hegðun. Stefndu telji lagaskilyrði tilvitnaðra lagagreina ekki vera fyrir hendi þar sem stefndu hafi hvorki brotið lög né gerst sek um neina saknæma hegðun. Eins og málið sé búið, af hendi stefnenda, sé einungis hluta þeirra fréttamanna sem hafi staðið að umfjölluninni stefnt, en allir séu þeir nafngreindir sem flytjendur á hverri umfjöllun um málið. Samkvæmt ákvæðum a-liðar 1. mgr. 26. gr. útvarpslaga segir að sá sem flytji sjálfur efni í eigin nafni beri ábyrgð á því en samkvæmt b-lið sömu greinar beri flytjandi ábyrgð á efni sem annar maður hafi samið. Verði málatilbúnaður stefnenda ekki skilinn öðruvísi en svo að stefndu í máli þessu sé eingöngu stefnt vegna umfjöllunar sem þau séu nafngreind sem fréttamenn fyrir í hverri umfjöllun í málinu. Umfjallanir er mál þetta varði og aðrir en stefndu séu nafngreindir fyrir geti þannig ekki varðað stefndu eða sakarefnið í máli þessu, enda lagaskilyrði fyrir beitingu a, b og d-liðar 1. mgr. 26. gr. útvarpslaga ekki uppfyllt. Hvað varði stefndu, Helga, Sigmar, Jóhönnu og Þórhall, geti eingöngu það efni umfjöllunarinnar komið til álita, sem þau séu skráð fyrir. Stefndi Páll hvorki samdi né flutti efnið í skilningi a- og b liðar 1. mgr. 26. gr. laganna, en einungis komi til ábyrgðar útvarpsstjóra samkvæmt d-lið greinarinnar ef enginn sé skráður flytjandi eða höfundur efnis. Af þeirri ástæðu einni beri þá þegar að sýkna stefnda Pál af öllum kröfum stefnenda í máli þessu. Umfjöllun annarra fjölmiðla sé ekki á ábyrgð stefndu og geti ekki varðað sakarefni þessa máls. Samkvæmt 26. gr. útvarpslaga fari um refsi- og fébótaábyrgð samkvæmt ákvæðinu ef útsending á útvarpsefnis brjóti í bága við lög. Stefndu byggja á því að lagaskilyrði séu ekki fyrir hendi til að beita ákvæðinu þar sem stefnendur hafi ekki sýnt fram á ólögmæta eða refsiverða hegðun. Í greininni sé eingöngu fjallað um hvernig fari með refsi- og fébótaábyrgð en beiting hennar verði að styðjast við að gjörðir stefndu varði ólögmæta og saknæma hegðun. Stefndu byggja á því að sú umfjöllun sem hafi farið fram og þau beri ábyrgð á feli ekki á nokkurn hátt í sér brot á friðhelgi einkalífs þeirra eða ólögmæta meingerð gegn æru þeirra sem varin sé m.a. af ákvæðum stjórnarskrár og refsiákvæðum almennra hegningarlaga. Umfjöllunin veitti enga innsýn inn í einkalíf eða persónulega hagi stefnenda, heldur var eingöngu bent á þá nálægð sem einn af þáverandi handhöfum framkvæmdavalds í ríkisstjórn landsins hafði við stefnendur, annars vegar að stefnandi Lucia gaf upp sem lögheimili sitt, lögheimili þáverandi umhverfisráðherra og hins að stefnandi Lucia og stefnandi Birnir, sonur umhverfisráðherra, voru unnustupar. Upplýsingar um lögheimili manna séu öllum aðgengilegar og teljist ekki einkaupplýsingar og almennt sé ekki tíðkanleg sú venja að halda leyndu til hvers maður fellur hug til, sé vilji beggja gagnkvæmur í þeim efnum. Staðreynd málsins sé sú að stefnandi Birnir sé sonur Jónínu Bjartmarz sem á þeim tíma, sem stefnandi Lucia sótti um ríkisborgararétt, var ráðherra í ríkisstjórn landsins. Þeir sem hafi með höndum æðstu embætti landsins megi vita þegar þeir takast slíkar skyldur á hendur, að þeir og fjölskyldur þeirra kunni að þurfa þola meiri og ágengari umfjöllun um háttu og aðstöðu sem þeir séu í en aðrir borgarar landsins. Sé sú krafa almennt viðurkennd að handhafar opinbers valds verði stöðu sinnar vegna að þola umfjöllun sem varði hvernig þeir beiti sér í störfum sínu og hvernig þeir fari með vald og aðstöðu þá sem þeim sé treyst fyrir af almenningi. Í því máli sem hér sé til umfjöllunar hafi verið óhjákvæmilegt að benda á þau tengsl sem stefnendur höfðu við ráðherra. Þó svo það kynni að valda stefnendum óþægindum sé fráleitt að slík aðstaða geti heft tjáningarfrelsi fjölmiðils og hindrað að hann greini frá málinu í heild, þeim sem að því komi og hver tengsl þeirra séu hver við annan. Ráðherrar, og í þeim tilvikum sem fjölskyldumeðlimir ráðherra tengist með beinum hætti máli eins og því sem hér sé til umfjöllunar, verði einfaldlega að sæta því að fjallað sé um slíka aðstöðu fyrir opnum tjöldum, einkum ef aðstaðan ein og sér sé til þess fallin að valda tortryggni um meðferð opinbers valds. Þá bendi stefndu á að umfjöllunin í reynd hafi aðeins snúist að litlum hluta um stefnendur. Það að framangreind umfjöllun hafi farið fram af hálfu stefndu í Kastljósi geti ekki ein og sér falið í sér meingerð gegn friðhelgi einkalífs stefnenda. Þá byggja stefndu á að stefnandi Lucia og stefnandi Birnir hafi aldrei verið nefnd á nafn í umfjöllun stefndu í Kastljósi eða birt af þeim mynd eða annað sem veitti um þau persónuupplýsingar. Stefnda Lucia hafi hins vegar kosið síðar að koma fram í viðtali við aðra fjölmiðla og greina þar opinberlega frá öllum upplýsingum og tengslum við stefnanda Birni Orra og þáverandi umhverfisráðherra er málið varði og hér séu nú til umfjöllunar. Stefndu byggja á að umsókn stefnanda Luicu um ríkisborgararétt hafi ekki verið sýnd í heild heldur aðeins sá hluti hennar sem nauðsynlegt hafi verið að birta, það sé sá hluti hennar þar sem stefnandi Lucia tilgreindi á hvaða forsendum hún sótti um ríkisborgararétt. Sú birting hafi verið nauðsynleg vegna andsvara sem komu fram, m.a. frá formanni allsherjarnefndar Alþingis, við skoðun á fjölda þeirra sem fengið höfðu ríkisborgararétt og þeirra sem hafði verið hafnað. Að mati allsherjarnefndar Alþingis skipti þar miklu máli á hvaða forsendum sótt hafi verið um ríkisborgararétt. Við þá skoðun hafi komið í ljós að sú fullyrðing stefndu stóðst að stefnandi Lucia var eini einstaklingurinn sem fengið hafði ríkisborgararétt með lögum vegna skerts ferðafrelsis með þeirri ástæðu sem hún gaf upp í umsókn sinni. Stefndu haldi því fram að umfjöllun þeirra geti ekki falið í sér misgjörð gagnvart stefnendum. Þær upplýsingar er fram hafi komið í þættinum vörðuðu stefnendur eingöngu að því marki sem nauðsynlegt var til að fjalla um starfshætti allsherjarnefndar Alþingis. Í umfjölluninni hafi hvorki verið fjallað um stefnendur persónulega né sé í henni að finna ólögmæta meingerð gegn friðhelgi þeirra, einkalífi eða æru. Af upplýsingum sem í þættinum komi fram verði ekki á neinn hátt ráðið í einkalíf eða aðra persónulega hagsmuni stefnenda. Einu hagsmunir þar sem umfjöllunin kom að stefnendum beinist að fjölskyldutengslum stefnenda við ráðherra í ríkisstjórn, en sá sé ekki aðili að máli þessu. Stefndu byggja á því að þegar umfjöllunin fór af stað var hún byggð á bestu fáanlegum upplýsingum og snéri að meðferð allsherjarnefndar Alþingis á matskenndu valdi til að veita ríkisborgararétt. Geti umfjöllun, sem beinist að meðferð þess valds, þó svo fjallað sé um stefnendur í því samhengi, ekki falið í sér meingerð gegn persónulegri friðhelgi einkalífs stefnenda eða æru. Þó fallast megi á, að það geti valdið stefnendum óþægindum að um þá sé fjallað í þessu samhengi, feli það ekki í sér ólögmæta meingerð gegn friðhelgi einkalífs þeirra eða æru. Af þessum sökum séu skilyrði fyrir beitingu 26. gr. skaðabótalaga eða annarra laga ekki fyrir hendi. Stefnendur kvörtuðu aldrei sjálf til stefndu eða komu á framfæri athugasemdum um efni eða efnistök umfjöllunarinnar og kröfðust ekki leiðréttingar eða þess að fá að koma fram til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri svo sem þau eigi rétt til samkvæmt 11. gr. laga nr. 53/2000. Stefndu komu öllum sjónarmiðum og athugasemdum á framfæri sem bárust vegna umfjöllunarinnar jafnóðum og þær komu fram og héldu þannig í heiðri rétti aðila til andsvara sem telji að lögmætir hagsmunir þeirra, einkum orðspor og mannorð, hafi beðið tjón af því að rangt hafi verið farið með staðreyndir í umfjöllun. Stefndu byggja á því að umfjöllunin eigi sér fulla stoð í raunveruleikanum og staðreyndum og sé hvergi í umfjölluninni hvikað frá því. Í umfjölluninni sé hvergi að finna ranga frásögn, gildisdóm eða ærumeiðingu og síst af öllu nokkra hnýsni í einkamálefni stefnenda. Tilvísunum stefnenda til ákvæða laga um persónuvernd nr. 77/2000 sé mótmælt af stefndu. Samkvæmt 5. gr. laganna segi að þegar persónuupplýsingar séu einvörðungu unnar í þágu fréttamennsku eða bókmenntalegrar eða listrænnar starfsemi gildi aðeins ákvæði 4. gr., 1. og 4. tölul. 7. gr., 11.–13. gr. og 24., 28., 42. og 43. gr. laganna. Þá byggja stefndu á því að stefnendur geti ekki byggt á ákvæðum persónuverndarlaga, þar sem brot á þeim lögum sæti opinberri ákæru samkvæmt 42. gr. laganna. Verði ekki byggt á ákvæðum laganna í einkamáli þar sem eingöngu handhafar opinbers ákæruvalds fari með beitingu laganna. Af þessum orsökum séu hvorki lagaskilyrði fyrir beitingu 26. gr. skaðabótalaga né 26. gr. útvarpslaga fyrir hendi. Þá byggja stefndu á því, verði talið af dóminum að ákvæði laga nr. 77/2000 eigi við, að þau hafi ekki brotið gegn 1. og 4. tölulið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 77/2000 um skráningu og meðferð persónuupplýsinga. Stefndu halda því fram að persónuupplýsingar sem fram komi í þættinum hafi verið unnar með sanngjörnum, málefnalegum og lögmætum hætti og þær voru byggðar á eins áreiðanlegum heimildum og frekast var kostur. Umfjöllun stefndu gekk aldrei lengra í garð stefnenda en nauðsyn bar til. Stefnendur voru aldrei nefndir á nafn eða mynd birt af þeim í umfjöllun stefndu. Stefnendur virðist halda því fram að stefndu hafi farið langt umfram leyfileg mörk tjáningarfrelsis. Þessu mótmæla stefndu og byggja á því að umfjöllun sú, sem þau unnu og fram fór á vegum Kastljóss, sé mikilvægt framlag til opinberrar umræðu um meðferð löggjafarvalds og veitingu ríkisborgararéttar. Þó sjónvarp sé áhrifaríkur miðill sem nái til margra, feli það ekki í sér takmörkun á tjáningarfrelsi, ef ákveðið sé að nota tækni eða aðferð sem sé áhrifaríkari til að koma boðskap, frétt eða mikilsverðu málefni á framfæri við almenning. Óumdeilt sé að sjónvarp sé sá miðill sem nái til flestra landsmanna og því eðlilegt að hann verði fyrir valinu til að fjalla um það mikilvæga málefni er umfjöllunin hafi tekið til. Stefndu byggja á að réttur þeirra, til að segja frá framangreindum atburði og birta umfjöllunina í dagskrá sinni, sé lögvarinn af 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Réttur þessi til tjáningarfrelsis sé einnig varinn af 10. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Setja megi tjáningarfrelsi vissar skorður sem skal gert með stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndu byggja á því að engin slík skilyrði séu fyrir hendi í málinu. Hafi stefnendur ekki sýnt fram á að lagaskilyrði séu til staðar er réttlæti takmörkun á tjáningarfrelsi stefndu eða að stefnendur eigi réttindi er gangi framar tjáningarfrelsi stefndu. Stefndu haldi því fram að í kröfugerð stefnenda felist í raun krafa um ritskoðun á efni í dagskrá Ríkisútvarpsins og að stefndu sem starfi sem fréttamenn eigi að sæta ritskoðun, en samkvæmt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar komi fram fortakslaust bann við ritskoðun og annarri sambærilegri skerðingu á tjáningarfrelsi. Engin heimild sé í lögum til að banna, ritstýra eða koma í veg fyrir umræðu um mikilvæg þjóðfélagsleg málefni. Í skyldu Ríkisútvarpsins ohf., vinnustaðar stefndu samkvæmt lögum nr. 6/2007, felist ekki eingöngu skylda til að miðla og hafa í dagskrá sinni fréttir, umfjöllun, málefni eða upplýsingar, sem séu öllum að skapi eða taldar meinlausar eða litlu máli skipti, heldur einnig skylda til að miðla efni, upplýsingum og hugmyndum sem kunni að móðga, hneyksla eða raska hugarró. Að mati stefndu hafi fjölmiðlar mikilvægu hlutverki að gegna í nútímaþjóðfélagi og verði að játa þeim frelsi til tjáningar. Beri að skýra allar lagaheimildir og lagaákvæði sem skerða tjáningarfrelsi fjölmiðla þröngt. Stefndu byggja á að við ákvörðun á mörkum friðhelgi einkalífs og tjáningarfrelsis verði að líta til lýðræðishefða sem eigi að tryggja að fram getið farið þjóðfélagsleg umræða, en stefndu telji að horfa beri til þessa við úrlausn um mörk tjáningarfrelsis fjölmiðla. Í þeirri umfjöllun sem sé til skoðunar sé fjallað um meðferð á matskenndu valdi þingnefndar til þess að veita ríkisborgararétt og þeirri aðstöðu sem stefnendur voru í við afgreiðslu á umsókn annars þeirra, Luciu, um ríkisborgararétt. Stefndu byggi á því að í lýðræðislegu þjóðfélagi hvíli sú grundvallarskylda á stefndu, sem fréttamönnum hjá Ríkisútvarpinu, að miðla upplýsingum og skoðanaskiptum um þjóðfélagsmál, stjórnmál og önnur mál sem varði almenning og almannahagsmuni. Í þeirri kvöð og skyldu felist að skýra verði allar undantekningar á tjáningarfrelsi, til að hrinda af stað eða taka þátt í umræðu, þröngt. Stefndu byggja á því að ekki standist hjá stefnendum að heimfæra atvik málsins til 228. og 229. gr. almennra hegningarlag nr. 19/1940. Fullt tilefni hafi verið til umfjöllunar og fréttaflutnings stefndu og innihald og tildrög réttlættu í hvívetna umfjöllunina. Engin rök standi til þess að umfjöllunin feli í sér ólögmæta árás á æru og friðhelgi stefnenda. Hvorki séu fyrir hendi í málinu skilyrði um ólögmæti né sú huglæga afstaða sem sé forsenda þess að beita framangreindum ákvæðum hegningarlaga gagnvart stefndu. Umfjöllun af þeirra hálfu feli í sér hlutlægan fréttaflutning þar sem sannanleg atvik og aðstaða sé skoðuð út frá því sjónarhorni hvort sú óvenjulega afgreiðsla sem umsókn stefnanda Luciu um ríkisborgararétt fékk og þess hvernig tengslum hennar og stefnanda Birnis Orra við þáverandi umhverfisráðherra var háttað. Þá séu ekki lagaskilyrði til að dæma vararefsingu samkvæmt 1. mgr. 54. gr. hgl. með sömu rökum. Heimildarmaður færði stefndu gögn um umsókn stefnanda Luciu um ríkisborgararétt og gáfu gögnin til kynna, að mati heimildarmanns, óeðlilega veitingu ríkisborgararéttar í ljósi fyrri framkvæmdar á veitingu ríkisborgararéttar. Hornsteinn lýðræðislegrar og frjálsrar fréttamennsku sé réttur fréttamanna og fréttastofa til að standa vörð um og halda leynd yfir heimildum og heimildarmanni sem hafðir séu fyrir fréttum. Sé þessi réttur meðal annars lögfestur í 1. mgr. 53. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 og staðfestur með dómsúrlausnum Hæstaréttar. Stefndu byggja á að hafi þau sem fréttamenn fengið upplýsingar frá heimild sem þau meti trausta, lagt sjálfstætt og hlutlægt mat á slíkar upplýsingar og metið trúverðugleika heimildarinnar í samræmi við almennt viðurkenndar starfsreglur fréttamanna, ásamt því að leggja mat á fréttagildi upplýsinganna, beri þeim sem fréttamönnum skylda til að flytja fréttir af viðkomandi atburði eða aðstöðu, eigi upplýsingarnar erindi við almenning. Það að geta heitið heimildarmanni nafnleynd skipti grundvallarmáli í starfi stefndu. Samtímis verði fjölmiðill að standa dyggan vörð um það að heimildarvernd hans sé ekki misnotuð, þ.e. að reynt sé að koma höggi á einstaklinga, samtök eða fyrirtæki í skjóli nafnleyndar. Stefndu og Ríkisútvarpið noti ónafngreinda heimildarmenn í fréttum sínum af mikilli varfærni og einungis í undantekningartilfellum. Vinnureglur stefndu séu að í hvert sinn sem slík mál komi upp skuli lagt mat á hversu mikilvægar upplýsingarnar séu og hvort hægt sé að nálgast upplýsingarnar annars staðar án þess að styðjast við nafnlausa heimildarmenn. Þá leggi ritstjóri Kastljóss, stefndi Þórhallur, sem ritstjóri Kastljóss, mat á áreiðanleika heimildarinnar sem um ræði áður en ákveðið sé að taka málið til umfjöllunar. Stefndu byggja á að réttur þeirra sem fréttamanna til að vernda heimildir og heimildarmenn sé kjarni þess að hægt sé að miðla upplýsingum um fréttnæma viðburði og aðstöðu í þjóðfélaginu. Án skyldu fréttamanna til að halda leynd yfir heimildum og heimildarmönnum sínum væri skylda fréttamanna, til þess að veita handhöfum opinbers valds, einkaaðilum og einstaklingum aðhald í formi sanngjarns og hlutlægs fréttaflutnings, fyrir borð borinn. Ef heimildamenn, sem miðluðu upplýsingum um fréttnæmt efni, ættu síðar á hættu að þurfa að koma fram myndi slíkt leiða til þess að öflun gagna og upplýsinga yrði nánast ógerleg og myndi einkennast af sjónarmiðum og upplýsingum sem aðilar máls er frétt varðar, vildu sjálfir að færu í fjölmiðla, en ekki upplýsingum eða frásögn sem einkenndist af hlutlægri og óháðri umfjöllun. Þá sé því sérstaklega mótmælt af hálfu stefndu að niðurstaða siðanefndar Blaðamannafélags Íslands verði lögð til grundvallar í máli þessu telji dómari ástæðu til þess að fjalla sérstaklega um málsástæður stefnenda sem vísi til þeirrar niðurstöðu. Þá byggja stefndu sýknukröfu sína á þeirri dómvenju íslensks réttar í málum sem þessum að sannindi ummæla valdi sýknu og sá sem borinn sé sökum njóti vafans um sönnun. Stefnendur hafi í máli þessu ekki fært með nokkrum viðhlítandi eða fullnægjandi hætti sönnur á fullyrðingar sínar, m.a. um að umfjöllunin hafi einkennst af dylgjum og hálfkveðnum vísum og að megintilgangur umfjöllunarinnar hafi verið að vekja upp ranghugmyndir hjá almenningi að Jónína Bjartmarz, þáverandi umhverfisráðherra og móðir stefnanda Birnis Orra, hafi haft ósiðleg og jafnvel ólögleg afskipti af afgreiðslu umsóknar stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt og að umfjöllunin hafi einkennst af röngum fullyrðingum og ósannindum. Fullyrðingum um að umfjöllun stefndu hafi haft annarlegan og ómálefnalegan tilgang, hún hafi verið hlutdræg og lituð fyrir fram ákveðinni afstöðu og haft á sér blæ pólitískra ofsókna á hendur þáverandi umhverfisráðherra, sem þá hafi staðið í kosningabaráttu, sé í heild mótmælt sem ósönnum og tilefnislausum. Stefnendur beri allan halla af skorti á sönnun fyrir fullyrðingum sínum í stefnu. Verði ekki fallist á kröfu stefndu um sýknu, sé þess krafist til vara að dómkrafa stefndu verði lækkuð verulega og að ekki verði dæmt til refsingar. Byggir stefnda þar á öllum sömu málsástæðum og að framan séu raktar. Verði niðurstaða dómsins, að einhver hluti umfjöllunarinnar hafi verið ónákvæmur eða hugsanlega villandi, sé þess farið á leit að tekið verði tillit til þess að mjög erfitt hafi verið að fá fullnægjandi og áreiðanlegar upplýsingar frá allsherjarnefnd Alþingis um veitingu ríkisborgararéttar áður en umfjöllunin hófst. Hafi þá verið gerð samantekt að beiðni formanns allsherjarnefndar Alþingis, en engu að síður hafi sú samantekt verið hvergi nærri fullnægjandi. Þá neituðu aðilar málsins að koma fram eða gera athugasemdir við umfjöllunina áður en hún hófst, en því höfnuðu stefnendur og m.a. þáverandi umhverfisráðherra, þegar stefndu leituðu eftir viðbrögðum við umfjölluninni sem fyrirhuguð var. Þá komi beinlínis fram í stefnu viðurkenning af hálfu stefnenda að eftir því sem umfjöllunin hélt áfram hafi komið fram upplýsingar sem sýndu að öll afgreiðsla umsóknar stefnanda Luciu hjá allsherjarnefnd Alþingis hafi verið í fullu samræmi við þær reglur sem allsherjarnefnd hafi sett sér og vinni eftir. Þannig viðurkenni stefnendur að umfjöllunin hafi verið leiðrétt um leið og upplýsingar fengust. Sé þess farið á leit að tekið verði tillit til framangreindra atriða þegar metið sé hvernig stefndu hafi verið rétt að vinna úr og meta þær upplýsingar sem þau höfðu undir höndum. Þá beri að geta þess að þó smávægilegrar ónákvæmni kunni að hafa gætt í upplýsingum í fyrstu, haggaði það ekki á nokkurn hátt fréttagildi umfjöllunarinnar og þess að málið átti fullt erindi við almenning. Þá byggja stefndu á því, að fjárhæð krafna stefnenda til hvors þeirra um sig, sé órökstudd með öllu og engir útreikningar eða sönnunargögn liggi henni að baki. Fjárhæð krafnanna sé ekki í neinu samræmi við dómvenju um miskabætur hér á landi. Þá byggja stefndu á að hið meinta tjón stefnenda sé með öllu ósannað, enda hafi stefnendur ekki lagt fram nein gögn um hvert hið meinta tjón þeirra sé eða hvers eðlis það sé. Þá hafi stefnendur ekki sýnt fram á að orsakasamhengi sé milli hins meinta tjóns þeirra og umfjöllunar þeirrar er stefndu hafi staðið að. Um lagarök vísa stefndu til 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 svo og ákvæða 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, auk grunnreglna og viðmiða um þýðingu, hlutverk og heimildir fjölmiðla í lýðræðisþjóðfélagi, ákvæði útvarpslaga nr. 53/2000, einkum 9. gr., 11. gr. og 26. gr. þeirra laga, laga um Ríkisútvarpið ohf. nr. 6/2007, laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, ákvæða almennra hegningarlaga nr. 19/1940, lög um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 og ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993. Hvað varði lagarök að baki málskostnaðarkröfu stefndu fyrir hvert og eitt þeirra vísast til ákvæða 130. gr. laga um meðferð einkamála í héraði nr. 91/1991. Mál þetta lýtur að umfjöllun í Kastljósi og fréttum Ríkisútvarpsins ohf. (RÚV) vegna umsóknar stefnanda Luciu Celeste Molina Sierra um íslenskan ríkisborgararétt og afgreiðslu þeirrar umsóknar hjá allsherjarnefnd Alþingis. Óumdeilt er að umfjöllunin fór fram í Kastljósþætti RÚV dagana 26., 27., 30. apríl og 2. maí 2007. Þá var fjallað um málið í fréttum RÚV þann 26., 27., 28., 29., 30. apríl, 2., 3. og 4. maí 2007. Dómkröfur sínar á hendur stefnda Páli Magnússyni byggja stefnendur á því hann beri ábyrgð á allri umfjöllun RÚV í fréttatímum hljóðvarps og sjónvarps og Kastljósi um mál stefnanda Luciu á grundvelli d-liðar 26. gr. útvarpslaga nr. 53/2000 og 3. gr. laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Meginreglan um ábyrgð á útvarpsefni kemur fram í a-lið 26. gr. útvarpslaga en þar segir að sá sem flytur sjálfur efni í eigin nafni beri ábyrgð á því. Samkvæmt b- lið 26. gr. ber flytjandi ábyrgð á efni sem annar maður hefur samið og samkvæmt c- lið ber auglýsandi ábyrgð á auglýsingu. Loks segir í d-lið 26. gr. útvarpslaganna að útvarpsstjóri beri ábyrgð á öðru efni. Fyrir liggur samkvæmt gögnum máls að ýmsir fréttamenn og þulir fluttu fréttir af málinu á því tímabili sem um ræðir án þess að þeim hafi verið stefnt til aðildar að málinu. Reynir því ekki á ábyrgð þeirra að útvarpslögum í máli þessu. Ljóst er að ábyrgð stefnda Páls getur aðeins komið til álita ef enginn annar ber ábyrgð á grundvelli a-c liðar greinarinnar, sbr. dóm Hæstaréttar frá 25. október 2007 í máli nr. 67/2007. Þá er ekki fallist á að stefndi Páll beri sérstaka ábyrgð á umfjöllun RÚV um málið á grundvelli 3. gr. laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. umfram eða samhliða þeirri ábyrgð sem af útvarpslögum leiðir. Að þessu virtu verður stefndi Páll Magnússon sýknaður af kröfum stefnenda á hendur honum. Öðrum stefndu er stefnt í málinu á grundvelli ábyrgðar sem stefnendur telja að þau beri samkvæmt a- og b-liðum 26. gr. útvarpslaga vegna umfjöllunar um málið sem þau eru nafngreind sem fréttamenn fyrir. Stefnendur byggja kröfur sínar um miskabætur skv. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 á því að stefndu beri solidariska ábyrgð á greiðslu miskabóta til þeirra vegna refsiverðrar og ólögmætrar umfjöllunar RÚV um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt, á tímabilinu 26. apríl til 4. maí, þó einkum 30. apríl, þegar umsókn hennar var sýnd í myndskeiði og orðrétt lesið upp úr henni. Stefndu hafi ekki staðið nægilega vel að undirbúningi umfjöllunarinnar og farið rangt með ýmsar staðreyndir og upplýsingar. Öll umfjöllun RÚV, sem stefndu beri ábyrgð á skv. 26. gr. laga nr. 53/2000, hafi verið brot á 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, brot á friðhelgi einkalífs þeirra samkvæmt 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga, brot á ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, brot á 3. gr. laga nr. 6/2007 og því saknæm samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga þar sem í allri umfjölluninni hafi falist ólögmæt meingerð gegn æru þeirra og persónu. Byggja stefnendur á því að umfjöllun stefndu hafi haft þann tilgang einan að koma pólitísku höggi á Jónínu Bjartmarz, sem á þeim tíma stóð í kosningabaráttu vegna framboðs til Alþingis, en hún er móðir stefnanda Birnis, sem er unnusti stefnanda Luciu. Samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Þegar metið er hvort lagaskilyrði séu fyrir hendi til þess að dæma miskabætur í máli þessu kemur sérstaklega til skoðunar hvort stefndu hafi með fréttaflutningi sínum farið út fyrir þau mörk sem friðhelgi einkalífs setur tjáningarfrelsinu. Viðurkennt er að hlutverk fjölmiðla sé m.a. að veita stjórnvöldum aðhald og fjalla um mál ef grunur leikur á að misfarið sé með vald í þjóðfélaginu. Er enda óumdeilt að fjölmiðlar hafi verulegt svigrúm til umfjöllunar um menn og málefni líðandi stundar. Hæstiréttur hefur í dómum sínum staðfest (m.a. í dómum Hæstaréttar í málum nr. 278/2006 og nr. 541/2005), að málefni sem talin eru varða almenning og geta talist þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu, eigi rétt á fréttaumfjöllun í fjölmiðlum. Almennt er viðurkennt að þeir sem fara með áberandi og ábyrgðarmikil trúnaðarstörf í þjóðfélaginu, svo sem stjórnmálamenn, verði að þola vissa fjölmiðlaumfjöllun en þó með þeim takmörkunum að ekki verði gengið nær einkalífi þeirra en óhjákvæmilegt er í opinberri umræðu um málefni er almenning varða. Jónína Bjartmarz, móðir stefnanda Birnis, var ráðherra í ríkisstjórn Íslands er umfjöllunin átti sér stað. Stefndi Sigmar Guðmundsson bar fyrir dóminum að stefndu hefðu metið það svo, að um réttmætt fréttaefni hefði verið að ræða sem stefndu hafi fundist að almenningur ætti rétt á að vita um. Hafi umfjöllunin ekki beinst gegn stefnendum persónulega heldur hafi hún snúist um það hvernig stjórnvöld færu með vald. Kvað stefndi Sigmar minniháttar leiðréttingar hafa verið gerðar á umfjölluninni á síðara stigi en þær hefðu ekki verið efnislegar. Kváðu stefndi Helgi Seljan Jóhannsson og stefndi Þórhallur Gunnarsson jafnframt að undirbúningur og meðferð efnisins hefði ekki verið frábrugðið því sem almennt tíðkast við vinnslu mála hjá Kastljósi. Í skýrslutöku fyrir dóminum kvaðst stefnandi Lucia ekki hafa haft samband við stefndu eftir að umfjöllunin hófst í Kastljósi né hefðu stefndu falast eftir viðtali við hana. Hún hefði hins vegar mætt í fréttaþátt Stöðvar 2 og sagt þar frá ástæðum þess að hún sótti um íslenskan ríkisborgararétt. Ekki er dregið í efa að málið hafi haft fréttagildi og því eðlilegt að um það væri fjallað í fjölmiðlum. Hins vegar er fallist á að ekki hafi verið vandað nægilega til undirbúnings umfjöllunar um málið í upphafi og gætt hafi ónákvæmni og að sumu leyti ekki farið rétt með staðreyndir um málsmeðferð varðandi umsóknir um ríkisfang. Leiðréttingar áttu sér stað er á umfjöllunina leið og verður ekki talið að umfjöllunin að þessu leyti hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru og persónu stefnenda. Fyrir liggur að stefndu fengu í hendur frá ónafngreindum heimildarmanni sínum umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt, auk þess fram kom í skýrslutökum stefndu fyrir dómi að þau höfðu aðgang að upplýsingum um umsóknir annarra umsækjenda um ríkisborgararétt. Stefnendur byggja kröfu sína um miskabætur einkum á því að umfjöllun um umsókn stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt, bæði í fréttatímum sjónvarps RÚV kl. 19 og kl. 22 og í Kastljósþætti hinn 30. apríl 2007, hafi verið ólögmæt og refsiverð. Í myndskeiði við lestur fréttanna í kvöldfréttatímunum hafi umsókn stefnanda Luciu verið birt þannig að hægt var að lesa hvað í henni stóð og sést hafi þar nöfn stefnenda beggja. Fyrir liggur samkvæmt gögnum máls að myndskeið af umsókninni þar sem nafn og kennitala stefnanda Birnis sást var sýnt í fréttatíma RÚV kl. 19 þann 30. apríl 2007, en í Kastljósinu sama dag var nafn hans og kennitala hulið. Þar sem þeim aðilum er ábyrgð geta borið á flutningi útvarpsefnis samkvæmt a og b-liðum 26. gr. útvarpslaga nr. 53/2000 hefur ekki verið stefnt í málinu bera stefndu enga ábyrgð á myndbirtingu umsóknarinnar í fréttatímum RÚV. Stefnendur byggja á því að með birtingu umsóknar Luciu um ríkisborgararétt, sem aflað hafi verið með ólögmætum hætti, og upplesturs úr henni hafi stefndu brotið gegn 1., 7., 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Í 5. gr. laganna er að finna sérreglu um það, þegar persónuupplýsingar eru einvörðungu unnar í þágu fréttamennsku eða bókmenntalegrar eða listrænnar starfsemi, að heimilt er að víkja frá ákvæðum laganna þannig að slík vinnsla lúti aðeins ákvæðum 4. gr., 1. og 4. tl. 7. gr., 11.-13. gr. og 24., 28., 42. og 43. gr. laganna. Samkvæmt því verður við úrlausn málsins aðeins litið til þess hvort stefndu hafi brotið gegn 1. og 4. tl. 7. gr. laga nr. 77/2000. Í 1. tl. 7. gr. laganna kemur fram að við meðferð persónuupplýsinga skuli þess gætt að upplýsingarnar séu unnar með sanngjörnum, málefnalegum og lögmætum hætti og öll meðferð þeirra sé í samræmi við vandaða vinnsluhætti persónuupplýsinga. Í 4. tl. 7. gr. kemur fram að við meðferð persónuupplýsinga skuli þess gætt að þær séu áreiðanlegar og uppfærðar eftir þörfum en þær persónuupplýsingar sem séu óáreiðanlegar eða ófullkomnar, miðað við vinnslu þeirra, skuli afmá eða leiðrétta. Ekkert er fram komið er bendir til þess að stefndu hafi ekki unnið úr þeim upplýsingum, er þau höfðu undir höndum, með vönduðum hætti. Þrátt fyrir að vissar upplýsingar um málið hafi ekki verið réttar í upphafi voru leiðréttingar gerðar á síðari stigum umfjöllunarinnar og þessar misfellur högguðu ekki fréttagildi málsins. Umfjöllun Kastljóss vegna umsóknar stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt var málefni sem átti erindi til almennings og hafði fréttagildi. Óhjákvæmilegt var í þágu úrvinnslu fréttaefnisins að fram kæmu upplýsingar um persónulega hagi stefnanda Luciu. Að því er varðar myndbirtingu umsóknarinnar í Kastljósi hinn 30. apríl 2007 þá verður að telja eðlilegt í ljósi framvindu málsins og í kjölfar viðtals í Kastljósi við Jónínu Bjartmarz að fram kæmi á hvaða grundvelli umsókn Luciu um íslenskan ríkisborgararétt væri reist. Verður ekki talið að með myndbirtingu umsóknarinnar, eins og hún var sýnd í Kastljósi, og umfjöllun um hana, hafi verið gengið nær einkalífi stefnenda en þörf var á í opinberri umræðu um málefni sem varðaði almenning. Þá byggja stefnendur á því að myndbirtingin og upplesturinn úr umsókninni sé brot á 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Stefnendur byggja á því að stefndu hafi brotið gegn 1. mgr. 228 almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þar segir, ef maður hnýsist í bréf, skjöl, dagbækur eða önnur slík gögn, sem hafa að geyma upplýsingar um einkamál annars manns, og hann hefur komist yfir gögnin með brögðum, opnað bréf, farið í læsta hirslu eða beitt annarri áþekkri aðferð, þá varði það sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Samkvæmt 229. gr. skal hver sá sem skýrir opinberlega frá einkamálefnum annars manns, án þess að nægar ástæður séu fyrir hendi, er réttlæti verknaðinn, sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Eins og fyrr er vikið að þá var fullt tilefni til umfjöllunar og fréttaflutnings af því máli sem hér um ræðir. Þá er og til þess að líta að stefndu bar ekki skylda til að skýra frá því með hvaða hætti þeim barst í hendur afrit af umsókn stefnanda Luciu um ríkisborgararétt, sbr. dóm Hæstaréttar frá 10. janúar 1996 í máli nr. 419/1995. Nægar ástæður voru fyrir hendi er réttlættu þessa umfjöllum um efni sem tengdist meðferð og afgreiðslu allsherjarnefndar á veitingu ríkisborgararéttar. Verður fallist á með stefndu að umfjöllunin í garð stefnenda hafi ekki gengið lengra en nauðsyn bar til. Er þá litið til þess að um var að ræða opinbera umræðu um málefni sem varðaði almenning. Eru því engin skilyrði til þess að dæma stefndu til refsingar samkvæmt 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga. Loks byggja stefnendur á því að umfjöllun stefndu hafi verið skýrt brot á 5. og 7. tl. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2007 er hlutverk Ríkisútvarpsins ohf. rekstur hvers konar útvarpsþjónustu í almannaþágu. Í 2. mgr. 3. gr. er talið upp hvað útvarpsþjónusta í almannaþágu feli í sér en þar kemur fram í 5. tl. að í henni felist að halda í heiðri lýðræðislegar grundvallarreglur og mannréttindi og frelsi til orðs og skoðana. Þá skuli gæta fyllstu óhlutdrægni í frásögn, túlkun og dagskrárgerð. Í 7. tl. segir að hún feli auk þess í sér að veita víðtæka, áreiðanlega, almenna og hlutlæga fréttaþjónustu um innlend og erlend málefni líðandi stundar og vera vettvangur fyrir mismunandi skoðanir á málum sem efst séu á baugi hverju sinni eða almenning varða. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu um að stefndu hafi hvorki fjallað um málið með ólögmætum eða refsiverðum hætti né brotið gegn rétti stefnenda til friðhelgi einkalífs verður ekki fallist á það með stefnendum að umrædd ákvæði hafi verið brotin. Af gögnum máls verður ekki ráðið að afgreiðsla umsóknar stefnanda Luciu um íslenskan ríkisborgararétt hafi verið önnur en almennt gerist, eins og gefið var í skyn í upphaflegri umfjöllun Kastljóss um málið. Það breytir því þó ekki að réttlætanlegt tilefni var til þess að fjalla um málið sem varðaði meðferð og afgreiðslu allsherjarnefndar á veitingu ríkisborgararéttar, eins og fyrr greinir. Samkvæmt framansögðu verður ekki talið að stefnendur hafi sýnt fram á að í umfjöllun stefndu hafi falist ólögmæt meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnenda samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Hefur einnig verið komist að þeirri niðurstöðu að með umfjöllun sinni um mál stefnanda Luciu hafi stefndu ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, ákvæðum 228. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og ákvæðum laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Að virtu öllu því sem rakið er að framan ber að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnenda í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndu, Páll Magnússon, Helgi Seljan Jóhannsson, Jóhanna Vilhjálmsdóttir, Sigmar Guðmundsson og Þórhallur Gunnarsson, skulu vera sýkn af kröfum stefnenda, Luciu Celeste Molina Sierra og Birnis Orra Péturssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 165/2005

Sjómaður Skiprúmssamningur

G hafði verið 1. vélstjóri á skipi sem E hf. seldi árið 2003. Við söluna var skipverjum boðið að fara yfir á annað skip með 1648 kw aðalvél í eigu E hf. og var því boði tekið. G hafði ekki réttindi til að starfa á skipi með svo aflmikla vél og því var sótt um undanþágu samkvæmt 8. gr. laga nr. 113/1984 um atvinnuréttindi vélfræðinga, vélstjóra og vélavarða á íslenskum skipum. Beiðninni var hafnað og þegar G var tilkynnt um þá niðurstöðu hætti hann þegar í stað störfum við að undirbúa skipið til fiskveiða. Krafði hann E hf. um bætur með vísan til 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 á þeim grundvelli að honum hefði verið vikið fyrirvaralaust úr skiprúmi þegar skipið, sem hann hafði verið á, var afhent nýjum eiganda. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að ráðning G í starf 1. vélstjóra á nýja skipinu hafi verið háð þeirri forsendu að undanþágan fengist og að hann hafi orðið að bera áhættu af því. Þó að hann hafi ekki haft réttindi til að starfa sem 1. vélstjóri á skipinu eftir að beiðninni hafði verið hafnað yrði að líta svo á að áfram hafi verið í gildi ráðningarsamningur um starf hans á skipinu, sem ekki hafi verið bundið tilteknu starfsheiti. Hann hafi hætt störfum um borð í kjölfar þess að honum var tilkynnt um synjun undanþágunefndar og hafnaði auk þess tilboði um að vinna í uppsagnarfresti sem 2. vélstjóri á skipinu. Með því að hafna þessu fyrirgerði G rétti til launa í uppsagnarfresti. Ekki var talið að 25. gr. sjómannalaga ætti við í málinu þar sem honum hafði ekki verið vikið úr skiprúmi. E hf. var því sýknað af kröfu G.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 22. apríl 2005. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafan verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla fyrir báðum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Eins og fram kemur í héraðsdómi var stefndi 1. vélstjóri á fiskiskipinu Hólmanesi SU-1, sem var í eigu áfrýjanda, frá 24. júní 2003 þar til skipið var selt og afhent nýjum eiganda í febrúar 2004, en ekki liggur annað fyrir en að ráðning stefnda hafi verið ótímabundin. Kom skipið úr sinni síðustu veiðiferð fyrir áfrýjanda 23. febrúar og fór þá í slipp á Akureyri. Samkomulag varð um, að stefndi yrði um borð til aðstoðar nýrri áhöfn skipsins til 13. mars 2004, en þá fór hann til Eskifjarðar þar sem hann vann til 25. mars við breytingar á Hólmatindi SU-1, nýju skipi áfrýjanda. Óumdeilt er, að áfrýjanda og öðrum skipverjum á Hólmanesi var ekki sagt upp þegar skipið var selt, heldur var þeim boðið að fara yfir á Hólmatind og var því boði tekið. Stefndi hafði ekki réttindi til að vera 1. vélstjóri á skipi, sem var með stærri aðalvél en 750 kw. Hólmanesið var með 1251 kw aðalvél og allan þann tíma, sem stefndi var á því skipi fékk hann undanþágu til að gegna starfinu samkvæmt 8. gr. laga nr. 113/1984 um atvinnuréttindi vélfræðinga, vélstjóra og vélavarða á íslenskum skipum, sbr. 6. gr. starfsreglna fyrir undanþágunefnd nr. 417/2003. Hólmatindur var með enn stærri vél en Hólmanes, eða 1648 kw, þannig að ljóst var, að sækja yrði um undanþágu fyrir stefnda svo að hann gæti tekið við starfi 1. vélstjóra á því skipi. Útgerðarstjóri áfrýjanda sótti um undanþágu til undanþágunefndar 18. mars 2004, en þeirri beiðni var hafnað 25. sama mánaðar. Kom höfnunin báðum málsaðilum á óvart, en fyrir liggur, að stefndi hafði margsinnis fengið undanþágu til starfa á skipum með stærri vél en var í Hólmatindi. Í ljós er leitt, að vélstjóri með full réttindi til starfa á Hólmatindi sóttist eftir starfinu, en undanþágu samkvæmt 8. gr. laga nr. 113/1984 má aðeins veita, ef skortur er á mönnum með nægileg vélstjórnarréttindi, sbr. 6. gr. og 8. gr. starfsreglna nr. 417/2003. Stefndi hætti samstundis störfum á Hólmatindi er ljóst var 25. mars 2004, að beiðni um undanþágu hafði verið hafnað og sagðist ekkert hafa þar meira að gera. Stuttu síðar bauð áfrýjandi stefnda vinnu sem 2. vélstjóri á Hólmatindi, en hann hafnaði því. II. Eins og að framan greinir hafði stefndi fengið undanþágu til starfa sem 1. vélstjóri á Hólmanesinu, en samkvæmt 8. gr. laga nr. 113/1984 er heimilt, ef skortur er á mönnum með nægileg vélstjórnarréttindi, að veita manni, sem ekki fullnægir skilyrðum laganna, undanþágu til starfa á tilteknu skipi eða tiltekinni gerð skipa um takmarkaðan tíma, þó eigi lengur en í 6 mánuði. Ljóst var að undanþágu væri einnig þörf til starfa stefnda sem 1. vélstjóra á Hólmatindi. Fram er komið, að stefndi vildi starfa áfram hjá áfrýjanda, sem gerði Hólmatind út frá Eskifirði, en stefndi var búsettur í Neskaupstað. Hóf stefndi störf á Hólmatindi 15. mars 2004 við að undirbúa skipið til veiða og vann þar til 25. mars, þegar vitneskja barst um höfnun beiðninnar um undanþágu. Ráðning stefnda í starf 1. vélstjóra á Hólmatindi var háð þeirri forsendu að undanþága fengist, sem samkvæmt framansögðu er tímabundin, en af því varð hann að bera áhættu. Þótt stefndi hafi ekki haft réttindi til að starfa sem 1. vélstjóri á Hólmatindi eftir að hafnað hafði verið að veita honum undanþágu til að gegna þeirri stöðu, verður allt að einu að líta svo á að áfram hafi verið í gildi ráðningarsamningur um starf hans á skipinu, sem ekki hafi verið bundið tilteknu starfsheiti. Þegar fyrir lá að hafnað hafi verið að veita stefnda undanþágu hætti hann þegar í stað störfum um borð í skipinu. Stuttu síðar bauð útgerðarstjóri áfrýjanda stefnda að vinna í uppsagnarfresti sem 2. vélstjóri á Hólmatindi, en því hafnaði hann. Með því að hafna þessu boði fyrirgerði stefndi rétti til launa í uppsagnarfresti, en ákvæði 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 á ekki við í þessu tilviki, þar sem honum var ekki vikið úr skiprúmi. Ber því að sýkna áfrýjanda af kröfu stefnda. Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Eskja hf., er sýkn af kröfu stefnda, Gunnars Jónssonar. Málskostnaður fellur niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi er Eskja hf., kt. [...], Strandgötu 39, Eskifirði. Dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 1.807.544,00 auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 12.03.2004 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Dómkröfur stefnda eru að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Til vara krefst stefndi þess að stefnukrafan verði lækkuð og málskostnaður verði felldur niður. I. Mál þetta hefur stefnandi höfðað til heimtu bóta á grundvelli 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Stefnandi gegndi stöðu 1. vélstjóra á Hólmanesi SU-1, skipaskrárnúmer 1346, 451 brúttórúmlesta skuttogara í eigu stefnda frá 24. júní 2003 til 12. mars 2004 er Þórður Snæbjörnsson var ráðinn í vélstjórastöðuna en Íshaf hf. hafði þá tekið við útgerð skipsins. Áhöfninni á Hólmanesi var ekki sagt upp störfum þegar skipið var selt og nýr aðili tók við útgerð þess heldur var henni boðið að fara yfir á Hólmatind SU-1, skipaskránúmer 2332, sem stefndi hafði fengið í skiptum fyrir m.a. Hólmanesið. Stefndi lýsir málsatvikum nánar þannig að útgerðarstjóri stefnda hafi haft af því nokkrar áhyggjur að stefnandi, sem er með 750 kw réttindi og hafði starfað á undanþágu á Hólmanesinu, gæti starfað á Hólmatindi þar sem skipið sé með 1648 kw vél og því með stærri aðalvél en Hólmanesið, sem sé með 1251 kw aðalvél. Stefnandi hafi hins vegar talið áhyggjurnar ástæðulausar þar sem hann væri í góðu sambandi við aðila í undanþágunefndinni auk þess sem hann hefði áður fengið undanþágu á stærri vélar, þ.e. þegar hann var vélstjóri á Beiti NK sem sé með 1943 kw vél og Kambaröst SU sem sé með 1920 kw vél. Stefnanda hafi því ekki verið sagt upp störfum sínum á Hólmanesi frekar en öðrum skipverjum. Hólmanesið hafi komið úr sinni síðustu veiðiferð 23. febrúar 2004 og farið í slipp. Að samkomulagi hafi orðið að stefnandi yrði um borð til að koma nýjum skipstjórnar- og vélstjórnarmönnum inn í málin en aðrir yfirmenn hafi farið til Eskifjarðar og byrjað að vinna við breytingar á Hólmatindi. Hafi stefnandi verið við störf í Hólmanesinu frá 24. febrúar til 13. mars. Stefnandi hafi síðan komið til Eskifjarðar og unnið við breytingar á Hólmatindi frá 15. - 25. mars eða allt til þess að stefnanda hafi verið tilkynnt að undanþágubeiðni fyrir hann hefði verið hafnað. Stefnandi hafi þá brugðist ókvæða við og farið frá borði og sagst ekkert hafa meira að gera um borð. Jóhann Bremnes hafi síðan verið ráðinn sem 1. vélstjóri á Hólmatind. Til að koma á móts við stefnanda hafi honum í byrjun apríl verið boðin staða 2. vélstjóra á skipinu en hann hafi afþakkað hana og sagst vera búinn að ráða sig á Beiti NK. Stefnandi kannast við að stefndi hafi boðið honum að leysa af einn eða tvo túra sem 3. vélstjóri á Jóni Kjartanssyni. Útgerðarstjóri stefnda hafi síðan haft samband við hann og sagt að hann hefði getað sent hann út í 3 mánuði meðan hann var að klára uppsagnarfrestinn. Hann hafi þá ekki verið búinn að ráða sig á Beiti en ekki getað farið. Hann hafi ekki fengið það starf á Hólmatindi sem að honum hafði verið boðið. II. Stefnandi byggir á að við ráðningu hans sem vélstjóra á skuttogarann Hólmanes SU-1 skipaskrárnúmer 1346 hafi legið ljóst fyrir að skipinu yrði haldið út til fiskveiða og hafi hann ráðið sig til starfans á þeirri forsendu. Þá sé ljóst að hann hafi notið þriggja mánaða uppsagnarfrests samkvæmt 2. mgr. 9. gr. sjómannalaga enda yfirmaður í skilningi 2. mgr. 5. gr. laganna. Fyrirvaralaus brottvikning stefnanda úr skipsrúmi í kjölfar þess að skipið hafi verið afhent nýjum útgerðaraðila og lögskráning annars manns í hans stað baki stefnda bótaskyldu samkvæmt 25. gr., sbr. 2. mgr. 9. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Beri stefnda að greiða honum sem nemi þriggja mánaða kaupi miðað við meðaltalslaun stefnanda síðustu mánuðina áður en riftun skiprúmssamnings átti sér stað. Bæturnar skerðist ekki þótt stefnandi hafi unnið sér inn einhverjar tekjur fyrstu þrjá mánuðina eftir ráðningarslit eins og fjölmörg dómafordæmi Hæstaréttar sýni. Hæstiréttur hafi ekki slegið því föstu við hversu langt tímabil eigi að miða þegar meðalbætur samkvæmt 25. gr. sjómannalaga séu reiknaðar. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2002 sé miðað við það tímabil sem sjómaðurinn var fastráðinn hjá útgerðinni. Þá séu efndabæturnar reiknaðar út frá lögskráningardögum sjómannsins en ekki ráðningardögum hans rétt eins og gert sé í dómi Hæstaréttar í máli nr. 292/2002. Stefnandi byggir kröfu sína á þeim launum sem hann hafði á 155 lögskráningardögum á ráðningartímanum frá 24. júní 2003 til 12. mars 2004, eða samtals 2.936.902 krónum sem geri að meðaltali 18.947 krónur á dag í laun. Sú fjárhæð margfölduð með 90 dögum geri samtals 1.705.230 krónur og við þá fjárhæð bætist glötuð lífeyrisréttindi, 6% að fjárhæð 102.314 krónur eða höfuðstóll kröfu 1.807.544 krónur. Stefnandi byggir á að dráttarvexti beri að reikna frá ráðningarlokum sbr. Hrd. 2001:1483. Hæstiréttur hafi ítrekað bætt glötuðum lífeyrisréttindum ofan á vangreidd laun, sbr. t.d. Hrd. í máli nr. 284/1999. III. Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda, sbr. 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sem er með svokölluð 750 kw réttindi og gegndi starfi 1. vélstjóra á Hólmanesinu, sem er með 1251 kw aðalvél, með undanþágu frá 24. júní 2003 til 12. mars 2004 er nýr aðili tók við útgerð skipsins og annar maður var ráðinn til starfans í hans stað. Verður því við það að miða að ráðning stefnanda hafi verið ótímabundin. Fyrir liggur að þegar í nóvember eða desember 2003 lá fyrir að stefndi myndi hætta útgerð Hólmaness og að skipið afhent nýjum eigendum í lok febrúar eða byrjun mars 2004. Áhöfn Hólmaness var ekki sagt upp störfum heldur var henni boðin störf á Hólmatindi, sem er með 1648 kw aðalvél. Ljóst var að stefnandi hafði ekki réttindi til að starfa sem 1. vélstjóri á Hólmatindi og því þyrfti undanþágu fyrir hann. Með umsókn til undanþágunefndar dags. 18. mars 2004 sótti stefndi um undanþágu fyrir stefnanda til að starfa sem 1. vélstjóri á Hólmatindi til 20. apríl 2004. Útgerðarstjóri stefnda bar fyrir dóminum að hann hefði haft af því áhyggjur að ekki fengist undanþága fyrir stefnanda og að ekki hafi verið sótt um undanþágu fyrr þar sem talið hafi verið meiri líkur á að undanþága fengist ef sótt væri um skömmu áður en skipið héldi til veiða og í stuttan tíma. Stefnandi var við störf um borð í Hólmatindi frá 15. mars 2004 og þar til honum var hinn 25. sama mánaðar tilkynnt að undanþága hefði ekki fengist fyrir hann. Hætti stefnandi strax störfum þar sem hann taldi ekkert vera meira fyrir sig að gera um borð. Eins og hér háttar til þykir verða við það að miða að stefnanda hafi verið vikið úr skipsrúmi á Hólmanesinu þegar nýr vélstjóri var ráðinn í hans stað. Breytir engu þar um þó stefndi hafi boðið stefnanda pláss á Hólmatindi, þar sem stefndi starfaði um borð um fárra daga skeið, þar sem með öllu var ótryggt að undanþága fengist fyrir hann. Á stefnandi því rétt á bótum úr hendi stefnda sbr. 25. gr. sjómannalaga, sbr. 2. mgr. 9. gr. laganna sem nemi fullum launum hans í þrjá mánuði frá 12. mars 2004. Stefndi, Eskja hf., greiði stefnanda Gunnari Jónssyni, 1.694.094 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 12.03.2004 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 280.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 201/2012

Líkamsárás Einkaréttarkrafa Frávísun frá héraðsdómi að hluta

X var sakfelldur fyrir líkamsárás samkvæmt 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa kastað skó í andlit þáverandi sambýliskonu sinnar og barnsmóður, A, með þeim afleiðingum að hún missti báðar miðframtennur í efri góm, los kom á aðra framtönn og hún hlaut bólgur, mar og hrufl innan og utan á efri vör. Refsing X var hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Var framkvæmd refsingarinnar frestað skilorðsbundið til 3 ára. Þá var X gert að greiða A miskabætur, en kröfu hennar um skaðabætur vegna áætlaðs tannlæknakostnaðar og þjáningarbætur var vísað frá héraðsdómi vegna vanreifunar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 8. febrúar 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða verði staðfest, en að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing hans verði milduð og hún bundin skilorði. Þá krefst hann þess að bótakröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verði lækkuð. A hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Verður því litið svo á að hún krefjist þess að staðfest verði ákvæði hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu sína, sbr. 1. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. I Málavextir eru raktir í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram varð ákærði þess valdandi fimmtudagskvöldið 30. desember 2010, á heimili barnsmóður sinnar, A, að hún fékk högg á andlitið með þeim afleiðingum að hún missti báðar miðframtennur í efri góm og los kom á þá þriðju. Liggur fyrir að umrætt sinn hafði A neitað að hleypa ákærða inn í íbúðina og þar sem hann var ósáttur við það barði hann á hurðina með skó með mjóum hæl þannig að göt komu á hana. Kveðst A því hafa opnað fyrir honum. Heldur ákærði því fram að um hafi verið að ræða óhapp og því hafi það ekki verið ásetningur sinn að meiða hana. A ber hins vegar að áverkunum hafi ákærði valdið með því að kasta skónum, sem hann notaði til að berja á hurðina, í andlit hennar í þann mund sem hún opnaði hurðina. Í hinum áfrýjaða dómi þótti sannað, meðal annars vegna reikuls framburðar ákærða, sem dómari mat í heild fremur ótrúverðugan, að ákærði hefði kastað skónum í andlit A með framangreindum afleiðingum. II Í frumskýrslu lögreglu, sem kom á vettvang í kjölfar atburðarins, var haft eftir ákærða að A hefði sjálf lamið sig í andlitið og þannig fengið áverkana. Í skýrslutöku hjá lögreglu daginn eftir ákærði að hann hefði þrýst á hurðina um leið og A opnaði hana og við það hafi hurðin skollið á andliti hennar með fyrrgreindum afleiðingum. Við þingfestingu málsins bar ákærði á hinn bóginn á þann veg að hann hefði verið að banka á hurðina með skónum og þegar A hafi skyndilega opnað hafi skórinn lent á andliti hennar. Fyrir dómi hélt hann síðan fast við það að hurðin hefði skollið á henni. Hann viðurkenndi að hafa kastað skónum sem hann notaði til að berja á hurðina en skórinn hefði ekki farið í brotaþola. Samkvæmt þessu hefur frásögn ákærða verið reikul svo sem lagt var til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um sakfellingu og refsingu ákærða. Þá verða ákvæði hans um miskabætur, útlagðan kostnað og sakarkostnað einnig staðfest. III Einkaréttarkrafa A um skaðabætur vegna áætlaðs tannlækniskostnaðar styðst við greinargerð Helgu Pétursdóttur tannlæknis sem byggir á sundurliðaðri kostnaðaráætlun Elínar Sigurgeirsdóttur tannlæknis. Í greinargerð þessari er gert ráð fyrir kostnaði við svokallaða tannplantameðferð sem telja verði bestu fáanlegu meðferð sem nú sé völ á. Samkvæmt kostnaðaráætlun þessari er reiknað með að fimm tennur hafi tapast en fyrir liggur að áverkar A voru þeir að hún missti tvær tennur og ein losnaði. Þá kemur fram í vitnisburði Jóns Viðars Arnórssonar tannlæknis, sem hafði samkvæmt beiðni lögreglu gefið álit á því hvort áverkar brotaþola kæmu heim og saman við lýsingu þá sem hún hafði gefið af því sem gerðist umrætt kvöld, að kostnaður við lagfæringu væri misdýr eftir aðferðum og svokölluð tannplant aðgerð myndi kosta nokkur hundruð þúsund, kannski hálfa milljón fyrir þriggja tanna svæði. Þótt brotaþoli hafi orðið fyrir líkamstjóni vegna þeirra áverka sem ákærði veitti henni verður ekki með vissu ráðið af gögnum málsins umfang tjóns hennar að þessu leyti. Þá hefur brotaþoli engin gögn lagt fram í málinu sem renna stoðum undir kröfu hennar um bætur fyrir þjáningar í 30 daga. Að þessu gættu er krafa um bæði tannlæknakostnað og þjáningarbætur svo vanreifuð að vísa verður henni frá héraðsdómi. Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu brotaþola, A. Kröfu um tannlæknakostnað og þjáningarbætur er vísað frá héraðsdómi. Ákærði, X, greiði brotaþola 504.900 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 30. desember 2010 til 6. nóvember 2011 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins 364.095 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Bjarna Haukssonar hæstaréttarlögmanns, 313.750 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. janúar 2012 . Ár 2012, miðvikudaginn 11. janúar, er á dómþingi héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr.1535/2011: Ákæruvaldið (Fanney Björk Frostadóttir) gegn X (Bjarni Hauksson hrl.) sem tekið var til dóms hinn 5. janúar sl. að aflokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 27. september sl. á hendur ákærða, X, kennitala [...], [...], [...], „fyrir líkamsárás, með því að hafa, að kvöldi fimmtudagsins 30. desember 2010, ráðist á þáverandi sambýliskonu og barnsmóður sína, A, á heimili hennar að [...] í [...], með því að kasta skó í andlitið á henni, með þeim afleiðingum að A missti báðar miðframtennur í efri góm, los kom á aðra framtönn hægra megin að ofan og hún hlaut bólgur, mar og hrufl innan og utan á efri vör hægra megin að ofan. Telst þetta varða við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981 og 111. gr. laga nr. 82/1998. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Af hálfu A, kennitala [...], er gerð krafa um skaða- og miskabætur að fjárhæð kr. 2.967.690.-, auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi, þann 30. desember 2010, en síðan dráttarvaxta skv. 9. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags.“ Málavextir Fyrir liggur að fimmtudagskvöldið 30. desember 2010 var lögreglan kvödd í [...] vegna heimilisófriðar þar og að karlmaður væri þar að slá sambýliskonu sína. Samkvæmt staðfestri lögregluskýrslu Grétars Stefánssonar var ákærði þar staddur og sást hann vera að reyna að komast inn í svefnherbergi nálægt útidyrunum. Segir þar einnig að maðurinn hafi verið nokkuð æstur og hávær. Eftir honum er haft að eiginkona hans hefði sjálf barið sig í andlitið og væri hann saklaus af áverkum við hana. Þá segir í skýrslunni að konan, A, sem kvaðst vera húsráðandinn, hafi verið með áverka í andliti og sagt manninn hafa kastað skó í andlit henni svo að tennur losnuðu í munni hennar. Hefði hún hringt í systur sína sem hefði hringt í lögregluna. Systirin, B, var stödd þarna og kvað A hafa hringt grátandi og sagt ákærða hafa kastað skó í andlit sér svo að tennur losnuðu í munni hennar. Þá hefði hann barið í hurð svo að gat kom á hana. Þarna var einnig staddur C, eiginmaður B og sagði hann A hafa sagt ákærða hafa hent skó í hana. Í íbúðinni voru tveir synir A og ákærða, 4 og 6 ára. A var flutt á slysadeild til aðhlynningar en ákærði handtekinn og fluttur á lögreglustöð. Öndunarpróf, sem ekki tókst að ljúka, gaf til kynna að hann væri undir áhrifum áfengis. Tekin var stutt lögregluskýrsla af , kl. 00.36 um nóttina, meðan hún var á slysadeild. Er þar haft eftir henni að ákærði hefði komið heim til hennar drukkinn um kvöldið og viljað komast inn. Hefði hún ekki hleypt honum inn fyrr en hún þóttist verða vör við að hann væri að skemma eitthvað. Þegar hún opnaði hefði hann slegið hana með skóhæl í andlitið, mjög föstu höggi, svo að þrjár tennur í henni brotnuðu. Að því búnu hefði hann sett skóinn í sorpið. Ekki er að sjá að túlkur hafi verið til staðar við skýrslutökuna. Í málinu er staðfest vottorð Theodórs Friðrikssonar sérfræðings á slysa- og bráðadeild Landspítalans í Fossvogi. Segir þar að tvær miðframtennur í efri gómi hafi vantað og sú þriðja verið laflaus og sár í góminum. Þá hafi verið bólga, mar og hrufl bæði innan- og utanvert hægra megin á efri vör. Þá segir þar að ekki hafi tekist að koma lausu tönninni á réttan stað og henni því verið vísað á tannlækni. Ljósmyndir sem teknar voru af áverunum á A skömmu eftir atvikið fylgja málinu. Í málinu er staðfest vottorð Helgu Pétursdóttur tannlæknis, dagsett 25. janúar 2011 þar sem segir að A hafi komið á neyðarvakt tannlækna 31. desember 2010. Þá hafi hliðarframtönn, augntönn og forjaxl verið laus. Beinplatan yfir þeim hafi verið brotin og tennurnar gengnar úr beinholunni. Þessar þrjár tennur voru fjarlægðar. Þá hafi sést að efri og neðri vör hennar voru bólgnar. Fimm dögum síðar hafi verið útbúinn bráðabirgðapartur með 5 plasttönnum sem þó var einungis ætlaður til útlitsbóta. Þá segir þar að ekki sé unnt að ákveða frekari meðferð fyrr en í febrúarlok. Sú meðferð ráðist að miklu leyti af því hversu mikið verði eftir af beininu. Þá segir að ekki sé góður kostur í málinu að gera henni falskar tennur heldur leggur læknirinn til bestu meðferð sem í boði sé en um leið þá dýrustu, að setja fimm tannplanta í kjálkabeinið og festa á þá postulínstennur. Fylgir með kostnaðaráætlun tannlæknisins að fjárhæð 1.731.590 krónur, dagsett 3. febrúar 2011. Samkvæmt gögnum málsins kom A tvisvar til tannlæknisins, 31. desember og 5. janúar. Ekki er að sjá að hún hafi komið til tannlæknisins eftir það. Í málinu er staðfest álitsgerð Jóns Viðars Arnórssonar tannlæknis og sérfræðings í munn- og kjálkaskurðlækningum, dagsett 4. júlí sl. Segir þar að læknirinn hafi skoðað vandlega tilsend málsgögn og rætt við tannlæknana sem hana höfðu meðhöndlað undanfarin þrjú ár. Sé ljóst að A hafi verið með tannvegssjúkdóm á mjög háu stigi. Hafi kjálkabein umhverfis nokkrar tennur þannig verið mjög eytt og festa tannanna við tannstæðið orðin lítil. Ekki hafi því þurft mikið högg á tennurnar til þess að þær losnuðu, skekktust eða féllu alveg úr tannstæðinu. Ólíklegt væri vegna tannholdsbólgunnar og –sýkingarinnar að unnt hefði verið að færa skekktar tennur á sinn stað að nýju. Þá segir læknirinn að tennurnar, sem brotnuðu úr góminum, hafi verið það lausar fyrir að þyngd skósins sem um ræðir hefði ekki skipt sköpum. Samkvæmt ljósmyndum af konunni hafi varirnar orðið fyrir minni háttar áverka. Af því megi ætla að höggið hafi verið létt eða það lent að mestu leyti milli varanna. A gaf skýrslu hjá lögreglu 16. janúar í fyrra. Var skýrsla hennar tekin upp með hljóði og mynd og fór hún fram með aðstoð túlks. Sagði hún svo frá að barnsfaðir hennar og fyrrum sambýlismaður, ákærði í málinu, hefði komið heim til hennar klukkan tíu umrætt kvöld, en þar hefði hann dvalið um skeið vegna veikinda sonar þeirra. Hann hefði verið drukkinn og hún ekki viljað hleypa honum inn um innri dyrnar að íbúðinni, sem voru læstar. Hefði hann þá farið að berja í hurðina. Þegar barsmíðinni linnti hefði hún haldið að hann væri farinn og hún þá opnað. Hefði hún þá séð hvar hann sat á hækjum fyrir framan hurðina. Hefði hann þá kastað háhæluðum skó hennar, sem var þarna fyrir framan, í andlit henni svo að hællinn lenti í munni hennar og tennurnar brotnuðu. Ákærði, sem hefur dvalið hér á landi frá því árinu 2000, var yfirheyrður hjá lögreglu 31. desember að viðstöddum verjanda. Hann sagði A hafa læst hann úti kvöldið áður og verið búin að setja föt hans framfyrir í poka. Kvaðst hann hafa bankað á dyrnar og beðið hana um að opna fyrir sér. Hefði hún ekki opnað fyrir honum og hann þá sest niður hjá fatapokunum. Þegar hann hélt áfram að banka hefði hún að endingu opnað en við það hefi hurðin rekist framan í hana. Hann tók fram að tennurnar í henni væru ónýtar. Hann neitaði því aðspurður að hafa verið með nokkuð í höndunum. Hann kvaðst hafa beðið konuna afsökunar á þessu óhappi og hjálpað henni að þrífa blóð framan úr sér. Hún hefði hins vegar ekki viljað taka afsökunarbeiðni hans til greina heldur hringt á systur sína. Lögreglan hefði svo verið kölluð til og hann verið handtekinn. Athygli ákærða var vakin á því að göt hefðu fundist á hurðinni sem um ræðir. Sagði hann að þau væru gömul. Frekar aðspurður sagðist hann fyrst hafa bankað á hurðina með hnúunum en síðan hefði hann tekið skó af henni sem þarna voru til þess að betur heyrðist til hans, enda hefði hún spilað músík hátt fyrir innan. Kannast hann þá við að smágöt hefðu komið á hurðina við það. Hann neitar því að hafa kastað nokkru í konuna og væru það ósannindi hjá henni. Ákærði talar íslensku sæmilega og tjáði sig einnig á ensku. Var ekki annað að heyra en hann skildi spurningar lögreglumannsins og gert sig skiljanlegan. Aðalmeðferð málsins Ákærði skýrir frá því að konan hafi verið heima umrætt kvöld og verið lasin. Hann hefði verið með börn þeirra fyrr um daginn í Kringlunni. Þegar hann kom heim seinna hafi hún ekki viljað opna fyrir honum. Hafi hann bankað fast á dyrnar og þegar dyrnar opnuðust hafi hurðin lent framan í hana svo að hún varð fyrir áverka á tönnum. Hafi hún verið mjög viðkvæm fyrir í tönnunum og því hafi þær brotnað þegar hurðin skall á henni. Hafi farið að blæða úr henni og hún orðið æst mjög. Hafi hún hringt í lögregluna en hann reynt að róa hana enda hefði þetta verið slys. Þá hafi hún hringt í systur sína sem hefði komið með manninum sínum og þremur öðrum í viðbót sem hefðu verið með ofstopa við hann. Hann segir að blætt hafi úr konunni. Hafi hann því spurt hana hvort hún hefði meiðst vegna þess hversu fast hann opnaði hurðina og hún játað því. Hann segir að þau hefðu deilt um peninga fyrr um daginn þar eð hún vildi fá hluta af greiðslu sem hann hafði fengið. Hann hafi ekki viljað það þar sem hann þyrfti að laga bílinn fyrir skoðun. Hann kannast aðspurður við að hafa barið með skónum í hurðina til þess að hún heyrði, enda hefði hún verið búin að læsa sig inni í herbergi en heyrt börnin segja grátandi fyrir innan hurðina að móðir þeirra væri búin að læsa sig inni í herbergi. Hann segir að A eigi það oft til að læsa sig inni í herbergi. Hann kveðst hafa verið rólegur í sinni þetta kvöld, eins og eigi vanda til. Hann kveðst hafa verið búinn að drekka eitt glas af rauðvíni þegar þetta gerðist. Hann er spurður út í það sem lögreglan hefur eftir honum að A hefði veitt sér áverkana sjálf. Hann skýrir þessi orð sín með því að hann hafi fengið áfall þegar hann sá blóðið og þá haldið að hún hefði skaðað sig sjálf. Tveimur dögum síðar hafi runnið upp fyrir honum að hún kynni að hafa meiðst þegar hann opnaði hurðina svo fast. Ákærði neitar því að hafa kastað skónum í A. Hið rétta sé að hann hafi kastað skónum frá sér en hann hafi ekki farið í konuna. Muni hann ekki hvar skórinn lenti. Skóinn segist hann hafa tekið upp þarna í anddyrinu fyrir framan innri dyrnar. Ákærði segist oft vera á heimili A því konan sé heilsulaus. A hefur skýrt frá því að ákærði hafi komið heim til hennar um tíuleytið þetta kvöld. Hún hafi verið búin að læsa og ákærði bankað á hurðina. Hún hafi vitað að hann var fullur og því ekki opnað. Hafi mikið gengið á fyrir honum í fáeinar mínútur. Hafi það líkst því að hann væri að eyðileggja hurðina. Hún hafi svo opnað og hann þá verið þar þétt fyrir framan hana. Hafi hann hafi þá hent í hana skó sem hann hafi verið með í hendinni. Hafi skórinn lent beint á munninn á henni. Aðspurð segir hún ákærða ekki hafa gert þetta af slysni heldur hafi hann hent skónum beint í hana og þá verið örstutt á milli þeirra. Hann hafi verið drukkinn en sjálf hafi hún verið alls gáð. Undir hana er borið það sem haft er eftir henni í skýrslunni að ákærði hefði slegið hana með skónum. Segist hún ekki muna hvað hún sagði við lögreglumanninn enda verið í uppnámi. Hún muni þó að hún hafi sagt ákærða hafa hent skónum í hana. Hún segir aðspurð að túlkur hafi þar ekki verið til staðar. Hún segir að ákærði hafi ekki verið á heimili hennar eftir atburðinn nema til þess að hjálpa henni með börnin, fara með þau og sækja og eins þegar hún var veik hafi hann gætt þeirra einnig. Hún kannast við að vera með sjúkdóm í tönnunum. Hún segir sjúkdóminn ´þó ekki vera í framtönnum heldur í tönnum aftar í munninum. Hafi tannlæknir á Filippseyjum, sem hún fór til, sagt að hún væri með sterkar tennur. Hún er spurð nánar út í tannheilsu sína en ekki fást greinargóð svör hjá henni um það atriði. B, systir A, hefur skýrt frá því að systir hennar hafi hringt og sagt að hún hefði verið slegin og tennur losnað úr henni við það. Hafi hún spurt út í þetta og systir hennar þá sagt að ákærði hefði gert það með því að berja hana með skó. Hefði hún farið til systur sinnar og þá séð að tennurnar voru úr henni og mikið blóð í munninum. Hafi hún spurt ákærða hvað hefði gerst og hann sagt að A hefði bitið í hurðina. A hafi sagt að þetta væri ekki rétt. Kveðst hún þá hafa hringt í lögregluna sem hefði komið. Undir vitnið er borið það sem eftir því er haft í lögregluskýrslu að A hefði verið slegin með skónum. Segir hún að systir hennar haf sagt að hún hefði verið slegin með skónum. C, mágur A, hefur skýrt frá því að þau B hafi komið heim til hennar og hann þá séð að mikið blóð hafi verið í munni hennar og hún ekki getað talað fyrir því. Hafi hún þó getað sagt að ákærði hefði hent í hana skó af stuttu færi og mjög fast. Segist hann hafa séð brotinn skó þarna sem mágkona hans sýndi honum. Ákærði hafi hins vegar sagt að hann hefði ekki gert þetta. Hann segist ekki hafa farið inn í íbúðina heldur beðið í dyrunum. Theodór Friðriksson læknir á slysa- og bráðadeild Fossvogsspítala hefur staðfest vottorð sitt í málinu. Hann segir áverkann geta samrýmst því að skó hefði verið kastað í hana, eins og hann hafi heyrt haft eftir henni þarna á deildinni. Hann segir aðspurður að slíkur áverki gæti einnig hafa hlotist af því að hurð hefði skollið framan í konuna. Líklega hefði áverkinn þá verið útbreiddari en í þessu tilviki hafi hann verið afmarkaður. Jón Viðar Arnórsson tannlæknir og sérfræðingur í munn- og kjálkaskurð-lækningum hefur komið fyrir dóm og staðfest álitsgerð sína í málinu. Hann kveðst ekki hafa skoðað konuna en byggja álit sitt á gögnum, röntgenmyndum og viðtölum við tannlækna sem höfðu með hana að gera. Hann kveður tannholdssjúkdóm A vera á háu stigi, og þá einkanlega á þeim tönnum sem um ræðir. Festa tannanna hafi því verið orðin afbrigðilega léleg og ekki hafi þurft mikið högg eða annað álag til þess að þær losnuðu úr tannstæðinu. Þá hafi af þeirri sömu ástæðu ekki verið hægt að festa tennurnar aftur. Þessi sjúkdómur leiði að endingu til þess að tennurnar losni úr tannstæðinu. Um það hvort áverkinn gæti hafa orsakast af því að konan hefði rekist á hurð segir tannlæknirinn að hann hafi veitt því athygli á ljósmyndum af konunni hversu lítið hún var særð á vörunum. Miðað við það hversu lítið sjáist á mjúkvefjunum í kring um munninn finnist honum líklegt að áverkinn stafi af því að konan hafi rekist á hurð. Aftur á móti þyki honum þessir áverkar samrýmast því betur að hæll eða slíkur hlutur hafi skroppið inn á milli varanna ef konan hafi verið með opinn munninn, t.d. Aftur á móti hefði þessi hlutur ekki þurft að vera þungur til þess að valda þessum áverka. Hann segir bestu og varanlegustu meðferð við áverkanum vera að festa tannplanta i kjálkabeinið. Helga Einarsdóttir tannlæknir hefur komið fyrir dóm og staðfest vottorð sitt í málinu. Hún segir konuna hafa sagst hafa fengið skó í andlitið og það valdið áverkunum. Hún segir þá geta samrýmst því að konan hafi fengið skó í andlitið. Hún segist annars ekki geta getið sér neitt til um þá atburðarás. Konan hafi verið með tannvegssjúkdóm á háu stigi. Hafi sjúkdómurinn verið um það bil öll hægri hliðin. Aftur á móti hafi tennurnar losnað við það að fá á sig eitthvert högg, a.m.k. hafi högg þurft til svo að hún bólgnaði í andliti og á tanngarðinum. Hún segir jafnframt að sjúkdómur þessi leiði til þess að lokum að tennur detti sjálfar úr tannstæðinu. Aftur á móti verði þá engin bólga og sárið lokist fljótlega eins og eftir barnatennur. Hún staðfestir það að besta fáanlega meðferðin, þ.e. tannplantar, sé jafnframt sú dýrasta. Ódýrasta meðferðin myndi aftur á móti kosta á bilinu 120 – 150 þúsund. Kostnaðarmatið sem hún gerði hafi miðast við fimm tennur, þ.e. fimm tannplanta. Grétar Stefánsson lögreglumaður staðfestir skýrslu sína í málinu. Hann kveðst hafa hitt fólkið á vettvangi í umrætt sinn. Hafi konan sagt að skó hefði verið kastað í andlitið á henni og staðfesti önnur kona sem þarna var að konan hefði einnig sagt þetta við hana. Þá segir að ákærði hafi sagt konuna hafa sjálfa valdið sér þessum meiðslum. Hafi hann verið bæði æstur og hávær og virst ölvaður. Konan hafi verið grátandi og með áverka í andliti. Baldur Ólafsson lögreglumaður segir ákærða hafa verið mjög „pirraðan“ og lítt viðræðuhæfan þegar hann kom þarna á vettvang. Hann kveðst ekki muna eftir því sem sagt var þar. Auk ákærða, konunnar og barnanna hafi verið þarna 2 eða 3 fullorðnir. Niðurstaða Ákærði neitar sök og hefur skýrt áverkann á A með því að hurðin hafi skollið framan í hana. Framburður hans hefur hins vegar verið reikull, bæði að þessu leyti og öðru. Þykir dóminum hann í heild vera fremur ótrúverðugur og ber að hafna þessari skýringu hans. Ákærði hefur hins vegar kannast við að hafa notað skóinn til þess að berja með honum á hurðina og einnig hefur hann sagst hafa hent skónum frá sér í íbúðinni. A hefur verið stöðug í frásögn sinni um það að ákærði hafi kastað skónum í munninn á henni. Frásögn vitna sem hittu hana strax eftir atburðinn styður framburð hennar að þessu leyti. Loks er að líta til vottorða og skýrslna læknis og tannlækna í málinu sem einnig þykja styðja frásögn A. Telur dómurinn því vera sannað að ákærði hafi kastað skónum í andlit hennar svo að hann skall í munni hennar og hún missti tvær framtennur úr efri gómi og að los kom á þá þriðju. Hefur ákærði með þessu gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Refsing, skaðabætur og sakarkostnaður Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsilagabrot. Aftur á móti var árás hans fruntaleg og gerð í viðurvist tveggja ungra barna. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í sex mánuði. Rétt þykir að fresta framkvæmd refsingarinnar og ákveða að hún falli niður að liðnum 3 árum frá dómsuppsögu, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Með bótakröfu, dagsettri 7. febrúar 2011, hefur þess verið krafist af hálfu A að ákærði verið dæmdur til þess að greiða henni samtals 2.967.690 krónur í skaðabætur. Krafan sundurliðast svo: Ekki eru efni til þess að vefengja áætlaðan kostnað við tannviðgerð en fram er komið í málinu. Sú áætlun miðast þó við viðgerð á fimm tönnum en ekki þremur. Er dómurinn bundinn að umfangi ákærunnar hvað þetta varðar. Þegar tekið hefur verið tillit til þessa telst þessi kostnaður vera 1.042.212 krónur. Taka ber til greina kostnað A af því að leita sér læknishjálpar á slysadeild svo og kröfu hennar um þjáningabætur. Þá þykir miski konunnar vera hæfilega metinn 500.000 krónur. Lögmannskostnaðurinn verður dæmdur með þóknun til réttargæslumanns. Samkvæmt þessu ber að dæma ákærða til þess að greiða A 1.593.312 krónur í skaðabætur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001 frá 30. desember 2010 til 6. nóvember 2011 en eftir það með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laganna til greiðsludags. Í aðalmeðferð málsins hefur verið gerð krafa um það að ákærði verði dæmdur til þess að greiða 621.380 króna þjáningabætur til viðbótar kröfunni frá 7. febrúar, sem getið er í ákæru. Af hálfu ákærða er því mótmælt með skírskotun til 1. mgr. 173. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88, 2008 að krafan komist að í málinu. Eru því ekki skilyrði til þess að fjalla um þessa viðbótarkröfu. Dæma ber ákærða til þess að greiða verjanda sínum, Bjarna Haukssyni hrl. 276.100 krónur í málsvarnarlaun, sem dæmast með virðisaukaskatti. Þá ber ennfremur að dæma ákærða til þess að greiða Jóhönnu Sigurjónsdóttur hdl. 250.000 krónur í réttargæslulaun, að meðtöldum virðisaukaskatti. Annan sakarkostnað, 151.050 krónur, ber að dæma ákærða til þess að greiða. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp þennan dóm. DÓMSORÐ: Ákærði, X, sæti fangelsi í sex mánuði. Frestað er framkvæmd refsingarinnar og fellur hún niður að liðnum 3 árum frá dómsuppsögu, haldi ákærði almennt skilorð. Ákærði greiði A 1.593.312 krónur í skaðabætur ásamt almennum vöxtum frá 30. desember 2010 til 6. nóvember 2011 en eftir það með dráttarvöxtum til greiðsludags. Ákærði greiði greiða verjanda sínum, Bjarna Haukssyni hrl. 276.100 krónur í málsvarnarlaun og Jóhönnu Sigurjónsdóttur hdl. 250.000 krónur í réttargæslulaun. Ákærði greiði 151.050 krónur í annan sakarkostnað.

Mál nr. 582/2013

Ráðningarsamningur Riftun Ógilding samnings

E höfðaði mál gegn Í hf. og krafðist þess að sér yrðu greidd laun í uppsagnarfresti í kjölfar þess að henni var sagt upp störfum hjá Í hf. Við uppsögnina hafði E ritað undir bréf þess efnis að hún afsalaði sér launum í uppsagnarfresti, enda hefði hún orðið uppvís að þjófnaði og misnotkun á stimpilklukku. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þótt sú háttsemi E að taka heimildarlaust vín sem var á boðstólum í veislu, sem haldin var fyrir starfsfólk Í hf., hefði verið ámælisverð hefði hún skilað Í hf. víninu jafnskjótt og færi gafst á og skýrt yfirmanni sínum af hreinskilni frá brotinu. Taldist þessi háttsemi E og notkun hennar á stimpilklukku ekki hafa verið svo alvarleg trúnaðarbrot að réttlætt gæti fyrirvaralausa riftun ráðningarsamnings hennar. Vegna tungumálakunnáttu sinnar þótti E ekki hafa getað gert sér grein fyrir efni bréfsins sem hún undirritaði við uppsögnina auk þess sem hún gerði það eftir að henni hafði verið tjáð að ella yrði háttsemi hennar kærð til lögreglu. Í ljósi alls þessa var fallist á með E að á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga ætti að víkja til hliðar yfirlýsingu hennar í bréfinu um afsal réttar til launa í uppsagnarfresti. Var því fallist á kröfu E.

Dómur Hæstaréttar Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Íslandshótel hf., greiði stefndu, ElzbietuSzczepanska 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júní 2013. I. Mál þetta var höfðað 18. desember 2012 og dómtekið 6. maí 2013 að loknum munnlegum málflutningi. Stefnandi er ElzbietaSzczepanska, Hjálmholti 3, Reykjavík, en stefndi er Íslandshótel hf., Sigtúni 38, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða 1.787.382 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 209.178 krónum frá 1. desember 2009 til greiðsludags, af 998.994 krónum frá 1. desember 2011 til greiðsludags, af 1.352.610 krónum frá 1. janúar 2012 til greiðsludags en af 1.787.382 krónum frá 1. febrúar 2012 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða 1.654.476 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 209.178 krónum frá 1. desember 2009 til greiðsludags, af 954.692 krónum frá 1. desember 2011 til greiðsludags, af 1.264.006 krónum frá 1. janúar 2012 til greiðsludags en af 1.654.476 krónum frá 1. febrúar 2012 til greiðsludags. Í endanlegri dómkröfu er þess krafist til þrautavara að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.500.000 krónur eða samkvæmt mati dómsins, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 1. febrúar 2012 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar í öllum tilvikum. Stefndi krefst þess aðallega að vera sýknaður af öllum kröfum stefnanda., en til vara að dómkröfur verði lækkaðar. Þá krefst stefndi málskostnaðar. II. Málsatvik: Stefnandi í máli þessu var starfsmaður stefnda þar sem hún vann við ræstingar. Henni var sagt upp störfum, með uppsagnarbréfi, dags. 25. október 2011. Samkvæmt uppsagnarbréfinu, sem er undirritað af stefnanda og hótelstjóra stefnda, kemur fram að ástæða uppsagnarinnar sé þjófnaður og misnotkun á stimpilklukku er hafi átt sér stað þann 20. október 2011. Segir í uppsagnarbréfinu að í ljósi alvarleika brotsins hafi aðilar náð samkomulagi um að stefnandi láti tafarlaust af störfum. Stefndi muni greiða henni laun fyrir októbermánuð, en aðilar séu sammála um að stefnandi muni ekki fá greiddan uppsagnarfrest, en orlof og vetrarfrí greiðist samkvæmt samningi. Ekki er um það deilt að fimmtudaginn 20. október 2011, þegar stefnandi var stödd í afmæli yfirmanns stefnda sem haldið var á hótelinu og henni hafði verið boðið til ásamt öðrum starfsmönnum stefnda, hafi hún tekið tvær vínflöskur sem staðið hafi á borðum í veislunni handa gestum afmælisins, farið með þær í búningsklefa starfsfólks og skilið þar eftir. Fjórum dögum síðar, eða mánudaginn 24. október 2011, hafi hún farið til yfirmanns hótelsins og sagt honum frá atvikinu og skilað flöskunum. Daginn eftir hafi henni síðan verið sagt upp störfum eins og áður segir. Samkvæmt vaktaskipulagi stefnda stóð vakt stefnanda umræddan dag hinn 20. október 2011 frá kl. 15 til 22. Í málsatvikalýsingu stefnanda í stefnu er atvikum lýst þannig að umræddan veisludag 20. október 2011, hafi stefnandi stimplað sig út þegar hún hafi haldið til afmælisveislunnar, skömmu síðar hafi hún stimplað sig aftur inn og ætlað að halda áfram vinnu sinni þar sem hún hafi átt vakt á þessum tíma, en henni hafi dvalist lengur í veislunni og gleymt að stimpla sig út þar til kl. 23:00 um kvöldið. Þetta hafi hún sagt yfirmanni sínum þann 24. október 2011. Þá segir í málsatvikalýsingu stefnanda að samkvæmt tímaskýrslum megi sjá að hún hafi ætíð mætt 15 mínútum fyrr til vinnu og unnið mikið. Samkvæmt launaseðlum og tímaskýrslum megi sjá að hótelið hafi dregið af henni hálfa til eina klukkustund á tímabilinu 10. nóvember 2008 til 14. nóvember 2009, þegar hún hafi verið á dagvöktum og hafi þessir tímar aldrei verið greiddir þrátt fyrir fjölmörg munnleg loforð þess efnis af hálfu stefnda. Samkvæmt endurnýjuðum ráðningarsamningi stefnanda og stefnda, dags. 10. nóvember 2009, var stefnandi ráðin ótímabundið til starfa hjá stefnda við þrif og var fyrsti starfsdagur hennar tilgreindur 20. september 2007. Fram kemur í samningnum að dagvinnulaun séu 945,99 krónur á klst. og fyrir yfirvinnu 1.689,75 krónur á klst. Aðrar greiðslur séu samkvæmt samkomulagi eða 45% álag, greitt ofan á dagvinnu um helgar. Þá kemur fram að um áunnin réttindi fari samkvæmt kjarasamningi við Eflingu. Samkvæmt gögnum málsins, sbr. bréf, dags. 2. mars 2011, sem undirritað er af yfirþernu stefnda og stefnanda hlaut stefnandi áminningu vegna fjarvista án leyfis í vinnutíma og hvernig hún hafi staðið að skráningu vinnustunda í stimpilklukku. Segir í bréfinu að stefnandi og annar starfsmaður stefnda hafi aðstoðað hvor aðra við útstimplun í lok vinnudags án þess að hafa unnið heilan vinnudag, auk þess sem hún hafi verið fjarverandi á vinnutíma án leyfis og án þess að stimpla sig út eða gefa skýringar á brotthvarfi sínu frá vinnu. Með bréfi, dags. 25. júní 2012, krafði stefnandi stefnda um greiðslu vangoldinna vinnulauna í uppsagnarfresti samtals að fjárhæð 850.749 krónur ásamt vöxtum frá 1. nóvember 2011 og innheimtukostnaði. Stefnandi hafnaði greiðslukröfu með bréfi, dags. 3. júlí s.á., og tók fram að samkomulag hefði verið gert á milli stefnanda og stefnda um að ekki yrðu greidd laun í uppsagnarfresti í ljósi þeirra kringumstæðna sem hafi leitt til uppsagnar stefnanda. Með greiðsluáskorun stefnanda, dags. 10. júlí s.á., var krafan ítrekuð. Tók stefnandi fram að hún féllist ekki á að henni hefði verið sagt upp störfum með gildum hætti þar sem hún hafi verið látin skrifa undir uppsagnarbréf á íslensku en hún hvorki skilji né tali málið. Af þeim sökum væri krafan enn til innheimtu. Í bréfi stefnda, dags. 19. júlí 2012, til stefnanda tekur stefnandi fram að samkomulag hafi verið gert við stefnanda vegna starfsloka hennar og uppgjörs launa þann 25. október 2012. Upp hafi komist um alvarlega misnotkun hennar á stimpilklukku þar sem hún hafi stimplað sig til vinnu þegar hún hafi ekki verið í vinnu, auk þess sem hún hafi tekið tvær vínflöskur frá stefnda í leyfisleysi. Farið hefði verið yfir málið með stefnanda og hún viðurkennt brot sín. Túlkur hafi verið til staðar sem hvort tveggja þýddi uppsagnarbréfið og samtölin. Stefnanda hafi verið gerð grein fyrir um hvað málið snerist og hafi tvívegis verið innt eftir því hvort hún skildi um hvað hefði verið rætt. Hún hefði játt því. Þá var tekið fram að stefnandi hefði áður fengið áminningu vegna misnotkunar á stimpilklukku. Tók stefndi fram að næstum níu mánuðir væru liðnir frá atvikum málsins og að gera yrði þá kröfu að athugasemdir og kröfur sem stefnandi legði fram kæmu fram strax eftir starfslok, svo hægt væri að bregðast við þeim, en ekki löngu eftir að uppsagnarfrestur væri liðinn. Kröfur stefnanda voru ítrekaðar með bréfum, dags. 8. ágúst og 18. október 2012, en í síðargreinda bréfinu var enn fremur krafist meintra vangoldinna launa fyrir tímabilið 1. desember 2008 til 1. desember 2009. Stefnandi gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Þá gáfu vitnaskýrslu Ásta Marta Sívertsen, starfsmaður stefnda, Arnar Laufdal, fyrrverandi hótelstjóri stefnda, Karolina Zabel, starfsmaður stefnda, og Inga Hrönn Sverrisdóttir, fyrrverandi yfirþerna hjá stefnda. III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi krefst þess að stefndi verði annars vegar dæmdur til að greiða henni laun vegna þriggja mánaða uppsagnarfrest og hins vegar vangreidd laun vegna launatímabilsins 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009. Eru kröfur stefnanda á því reistar að uppsögnin hafi verið ólögmæt þar sem henni hafi ekki verið greidd laun í uppsagnarfresti. Skilyrði fyrir fyrirvaralausri uppsögn eða brottreksturs séu verulegar vanefndir starfsmanns á ráðningarsamningi vegna ásetnings eða stórkostlegs gáleysis, svo sem að starfsmaður mæti ekki til starfa, ræki störf sín með verulega ófullnægjandi hætti eða gerist alvarlega brotlegur í starfi. Gera verði ríkari kröfur um vanefndir, í tilviki stefnanda, en almennt gildi í samningarétti, þar sem fyrirvaralaus uppsögn geti valdið mikilli röskun á lífi launamanns, bæði tekjulega og á stöðu hans. Þá hafi hinn meinti þjófnaður ekki verið kærður til lögreglu, enda skilaði stefnandi umræddum vínflöskum um leið og hún náði tali af hótelstjóra. Því hafi ekki verið um neinn þjófnað að ræða. Telur stefnandi að ekki hafi verið sýnt fram á að stefnandi hafi orðið uppvís að refsiverðri háttsemi. Hún hafi hins vegar verið þjófkennd og vegið að æru hennar og trúverðugleika. Þá hafi henni verið hótað með lögreglu af hálfu stefnda skrifaði hún ekki undir uppsagnarbréfið. Stefnandi telur ástæður stefnda fyrir uppsögn sinni ómálefnalegar. Stefndi hafi ekki stutt ásakanir sínar eða aðgerðir fullnægjandi gögnum eða viðunandi upplýsingum. Hafi stefndi vitað eða mátt vita að ásakanir í garð stefnanda væru tilefnislausar. Þannig hafi stefndi með saknæmum og ólögmætum hætti staðið að meingerð gegn frelsi, persónu, friði og æru stefnanda og beri á því bótaskyldu með vísan til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Stefnandi telur að stefndi hafi notfært sér aðstöðumun sinn þar sem stefnandi hafi hvorki skilið né lesið íslensku og að hún hafi ekki gert sér grein fyrir að hún væri að undirrita uppsagnarbréf, með undirritun sinni þann 25. október 2011. Uppsagnarbréfið sé ekki í neinu samræmi við almennar reglur vinnumarkaðarins og telur stefnandi því að samkomulag sem hún undirritaði sé ógilt á grundvelli 31. og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Stefnandi byggir kröfur sínar vegna vangreiddra launa fyrir tímabilið 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009 á því að atvinnurekandi geti ekki haldið eftir launum starfsmanns án hans samþykkis nema að því leyti sem mælt sé fyrir um í lögum og kjarasamningum, það er sköttum, greiðslu til lífeyrissjóðs og stéttarfélags og meðlagi. Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi gefið samþykki sitt fyrir því að fá ekki full laun. Þá hafi stefnanda ekki verið greitt í samræmi við gildandi ráðningarsamning. Stefnufjárhæðina sundurliðar stefnandi eftirfarandi: a) Aðalkrafa er miðuð við vangreidd laun í 3 mánaða uppsagnarfresti. Er miðað við meðaltal launa fyrir ágúst, september og október 2011 eða samtals 289.816 króna að meðaltali á mánuði. Uppsagnarfrestur hefði átt að vera frá 1. nóvember 2011 til og með 1. janúar 2012. Gjalddagar launanna hafi því verið frá 1. desember 2011 til og með 1. febrúar 2012. Við fyrsta gjalddaga launanna þann 1. desember 2011 leggist miskabætur að fjárhæð 500.000 króna. b) Vangreidd laun fyrir tímabilið 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009, samtals 209.178 króna. Krafist er dráttarvaxta frá 1. desember 2009, en það hafi verið gjalddagi launa fyrir nóvember 2009 til greiðsludags. c) Um greiðslu desemberuppbótar vísar stefnandi til gildandi kjarasamnings Eflingar vegna hótel- og veitingahúsa. Samkvæmt kjarasamningnum hafi upphæðin numið 63.800 krónum árið 2011 að sérstöku álagi meðtöldu. Krafist er dráttarvaxta af kröfunni frá 15. desember 2011 sem hafi verið gjalddagi hennar til greiðsludags. d) Krafist er orlofs með vísan til 1. mgr. 7. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. Fjárhæðin sé þannig reiknuð að 1.078.626 kr. (heildarlaun í uppsagnarfresti + vangreiddir tímar) x 10,17% = 109.696 kr. Er krafist dráttarvaxta af kröfunni frá 1. febrúar 2012 sem var gjalddagi hennar til greiðsludags. e) Krafist er orlofsuppbótar með vísan til gildandi kjarasamnings Eflingar vegna hótel- og veitingahúsa. Samkvæmt samningnum hafi fjárhæðin verið 36.900 krónur Fjárhæðin sé fundin með eftirfarandi hætti: 36.900 krónur (orlof með sérstöku álagi) / 45 (fullt ársstarf) x 43 (unnar vikur) = 35.260 krónur Krafist er dráttarvaxta af kröfunni frá 1. mars 2012 sem var gjalddagi hennar til greiðsludags. Varakrafa er reiknuð á sama hátt og aðalkrafa stefnanda nema miðað var við laun stefnanda fyrir október 2011 sem voru 245.514 krónur. Kröfufjárhæð samkvæmt þrautavarakröfu samanstendur af kröfu um miskabætur, vangreidd laun tímabilið 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009, laun í uppsagnarfresti, orlof, orlofsuppbót og desemberuppbót. Til stuðnings dómkröfum sínum vegna vangreiddra launa á tímabilinu 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009 leggur stefnandi fram samantekt er hún kveður sem fyrr segir vera 209.178 krónur. 2. Málsástæður og lagarök stefnda Aðalkröfu sína um sýknu byggir stefndi á því að stefnandi hafi brotið alvarlega gegn þeim skyldum sem giltu í ráðningarsambandi milli aðila, er réttlætti uppsögn eða riftun ráðningarsamnings án uppsagnarfrests. Tekur stefndi fram að litið hafi verið svo á að uppsögn eða riftun án uppsagnarfrests sé heimil þegar brotið hafi verið alvarlega gegn ákvæðum ráðningarsamnings eða þeim skyldum sem gilda í ráðningarsambandi og einnig hafi starfsmaður ekki sinnt áminningu sem hann hafi fengið um að bæta ráð sitt. Stefndi telur brot stefnanda á vinnusamningi í fyrsta lagi felast í þjófnaði eða gripdeild á tveimur vínflöskum í afmælisveislu sem haldin hafi verið á hótelinu, sbr. 244. og 245. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Byggir stefndi á því að honum hafi verið heimilt að víkja stefnanda úr starfi þar sem hún hafi orðið uppvís að refsiverðri háttsemi. Auk þess hafi stefnandi gerst sek um misnotkun á stimpilklukku þar sem hún hafi stimplaði sig til vinnu þegar hún var ekki að vinna. Þannig stimplaði stefnandi sig til vinnu þegar hún mætti í afmælisveislu sem haldin var á hótelinu, þar sem hún, ásamt fleiri starfsmönnum, var gestur, og stimplaði sig svo út þegar hún yfirgaf veisluna. Byggir stefndi á því að forsendur hafi í raun verið brostnar fyrir frekara samstarfi á milli aðila. Stefnandi hafi gert sér grein fyrir alvarleika brotsins og aðilar verið sammála um að hún hætti strax störfum án greiðslu í uppsagnarfresti, sbr. uppsagnarbréf, dags. 25. október 2011. Viðstaddar undirritun uppsagnarbréfsins hafi verið þáverandi yfirþerna og eftirlitsþerna sem talaði pólsku og íslensku og túlkaði það sem fram fór. Þannig hafi verið tryggt að stefnandi gerði sér fulla grein fyrir því sem fram fór á fundinum. Það sé því rangt sem haldið væri fram í stefnu að stefndi hafi notfært sér aðstöðumun á milli aðilanna þar sem stefnandi skilur hvorki né les íslensku. Stefnandi hefði ekki þurft að skrifa undir samkomulag aðila (uppsagnarbréfið) hefði hún talið það rangt eða óásættanlegt sem þar hafi komið fram. Þegar um svo alvarlegt brot á trúnaðarskyldu sé að ræða, þurfi ekki sérstaka áminningu áður en starfsmanni er sagt upp eða ráðningarsamningi rift. Stefnandi hafi þó áður fengið áminningu vegna misnotkunar á stimpilklukku, eða þann 2. mars 2011. Í því tilviki hafi stefnandi og önnur starfsstúlka ítrekað stimplað hvor aðra út í lok dags, án þess þó að hafa unnið heilan vinnudag. Áminning hafi þá einnig lotið að fjarvistum úr vinnu á vinnutíma án leyfis og án þess að stimpla sig út eða gefa skýringar á brotthvarfi sínu úr vinnu. Þannig hafi stefnandi brotið starfsskyldur sínar ítrekað og ekki breytt hegðun sinni þrátt fyrir skriflega aðvörun. Byggir stefndi á því að það eitt réttlæti uppsögn hennar án uppsagnarfrests. Að því er varðar útreikning á launum í uppsagnarfresti þá er á því byggt að sú fjárhæð geti aldrei orðið hærri en föst umsamin laun stefnanda á þeim tíma og án yfirvinnu. Stefndi hafnar því að hafa hýrudregið stefnanda um ½ til 1 klst. á dag, tímabilið 10. nóvember 2008 til 14. nóvember 2009, eins og það er orðað í stefnu. Ekki komi fram í framlögðum gögnum stefnanda hvað það sé nákvæmlega sem væri ranglega reiknað hjá stefnda. Þá sé það rangt sem haldið sé fram að stefnandi eigi að fá greiddan hálftíma í mat í hádeginu. Samkvæmt þágildandi kjarasamningi milli SA og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem hafi gilt frá 1. febrúar 2008 til 30. nóvember 2010, vegna vinnu starfsfólks í veitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi, grein 4.1., skyldi hádegismatartími vera ½ klukkustund á tímabilinu kl. 11:00 – kl. 14:00 og ekki teljast til vinnutíma. Sama eigi einnig við í núgildandi kjarasamningi. Þá byggir stefndi á því að yfirvinna sé aðeins greidd ef starfsmaður er beðinn um að vinna umfram umsaminn vinnutíma. Venja væri að yfirmaður, í tilviki stefnda yfirþerna, biðji þá starfsmann um að vinna lengur. Hún skilaði síðan skýrslu um það til launabókhaldsins. Stefnandi hafi ekki getað stjórnað því sjálf hvort hún fengi greidda yfirvinnu eða ekki t.d. með því að draga það að stimpla sig út. Af framangreindu leiði að stefnandi eigi ekki rétt á greiðslum fyrir þann tíma sem ekki hafi verið óskað eftir vinnuframlagi hennar. Vísar stefndi til greinar 2.5.1 í þágildandi kjarasamningi. Stefndi byggir á því að kröfur stefnanda séu fallnar niður fyrir tómlæti en stefnandi hafi fyrst reynt að innheimta þær með bréfi, dags. 25. júní 2012. Bendir stefndi á í því sambandi að stefnandi hafi skrifað undir samkomulag um að laun í „uppsagnarfresti“ myndu falla niður. Það hafi ekki verið skilningur hennar á þeim tíma, og því ástæða fyrir hana til að gera strax grein fyrir sjónarmiðum sínum og hefja innheimtuaðgerðir. Aðgerðaleysi stefnanda bendi eindregið til þess að skilningur hennar hafi verið sá sami og stefnda á þeim tíma. Sama eigi við um meint vangreidd laun. Að því er miskabótakröfu stefnanda varðar er á því byggt af hálfu stefnda að fyrir liggi í málinu að stefnandi hafi tekið flöskurnar ófrjálsri hendi og misnotað stimpilklukku. Þetta hafi hún sjálf staðfest og undirritað samkomulag þess efnis. Áður hafi hún fengið aðvörun vegna misnotkunar á stimpilklukku. Það sé því rangt að ásakanir í garð stefnanda hafi verið algerlega tilefnislausar. Hafi stefnandi talið sig órétti beitta að tilefnislausu, hefði hún getað farið fram á rannsókn málsins. Þann kost hafi stefnandi ekki nýtt sér. Þvert á móti hafi hún alls ekki viljað að leitað væri til lögreglu og frekar hætta án uppsagnarfrests. Af framangreindu megi ráða að engar forsendur séu fyrir miskabótakröfu stefnanda. Þá telur stefndi að skilyrði b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu ekki uppfyllt að öðru leyti. Stefndi telur þrautavarakröfu stefnanda ekki dómtæka eins og hún er sett fram. Krafist er 1.500.000 krónur „samkvæmt mati dómsins“. Krafa upp á 1.500.000 krónur getur ekki verið „samkvæmt mati dómsins“. Óhjákvæmilegt er því að vísa kröfunni frá dómi vegna vanreifunar. Varakröfu sína um lækkun stefnukrafna styður stefndi við sömu málsástæður og fram koma í umfjöllun um aðalkröfuna. Málskostnaðarkrafa stefnda er byggð á 21. kafla laga nr. 91/1991. IV. Í máli þessu er annars vegar deilt um það hvort stefnandi eigi rétt til þriggja mánaða launa í uppsagnarfresti fyrir mánuðina nóvember og desember 2011 og janúar 2012, auk desemberuppbótar árið 2011, orlofs, orlofsuppbótar og miskabóta. Hins vegar er deilt um hvort stefnandi eigi kröfu á hendur stefnda um vangreidd laun fyrir tímabilið 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009. Stefnandi hafði starfað hjá stefnanda frá 20. september 2007 þegar henni var sagt upp störfum með uppsagnarbréfi, dags. 25. október 2011. Samkvæmt gögnum málsins var stefnandi áminnt bréflega þann 2. mars 2011, vegna misnotkunar á stimpilklukku stefnanda, þar sem hún og annar starfsmaður stefnda hafi aðstoðað hvor aðra við útstimplun í lok dags án þess að hafa unnið heilan vinnudag. Þann 25. október s.á. var stefnanda vikið úr starfi á þeim grundvelli að hún hefði gerst sek um refsiverða háttsemi þann 20. október 2011, auk þess sem hún hafi gerst sek um misnotkun á stimpilklukku sama dag er hún var viðstödd í afmæli þáverandi hótelstjóra stefnda, sem henni hafði verið boðið til ásamt öðrum starfsmönnum stefnda. Fólst hið meinta brot stefnanda annars vegar í því að hafa tekið í sínar vörslur tvær vínflöskur er hafi staðið gestum afmælisins til boða. Hins vegar fólst brotið í því að hafa stimplað sig inn til vinnu á meðan hún var stödd í umræddri afmælisveislu. Þá liggur fyrir að stefnandi hafi fjórum dögum síðar komið til yfirmannsins og skilað umræddum vínflöskum auk þess sem hún hafi gert grein fyrir mistökum sínum við skráningu vinnustunda í stimpilklukku þegar hún var stödd í greindri afmælisveislu. Almenn skilyrði fyrirvaralausrar uppsagnar eða brottreksturs eru þau að vanefndir starfsmanns á ráðningarsamningi séu verulegar, annað hvort vegna ásetnings eða stórkostlegs gáleysis, svo sem að starfsmaður mætir ekki til starfa, rækir störf sín með verulega ófullnægjandi hætti eða gerist alvarlega brotlegur í starfi. Atvinnurekandi verður að hafa áminnt starfsmann nema brot sé mjög verulegt og sýnt fram á að sakir séu til staðar. Almennt verður að gera ríkar kröfur um vanefndir þar sem fyrirvaralaus uppsögn getur valdið mikilli röskun á lífi launamanns, bæði tekjulega og eins á stöðu hans. Kemur hér fyrst til skoðunar hvort aðalkrafa stefnanda, um greiðslu launa í uppsagnarfresti, desemberuppbót og orlofsgreiðslur, hafi verið fallin niður vegna tómlætis stefnanda. Samkvæmt gögnum málsins sendi stefnandi stefnda innheimtubréf þann 25. júní 2012, þar sem krafist var greiðslu vangoldinna vinnulauna í uppsagnarfresti. Voru þá liðnir 7 mánuðir frá því stefnanda var vikið frá störfum. Ekki verður fallist á það með stefnda að í því felist slíkur dráttur af hálfu stefnanda við aðgæslu réttinda sinna hvað þennan þátt málsins varðar að krafan sé fallin niður vegna tómlætis. Víkur þá að því hvort sú háttsemi stefnanda sem að framan er lýst sé svo veruleg að réttlætt hafi fyrirvaralausa uppsögn hennar. Eins og áður segir taldi stefndi að stefnandi hefði gerst sek um þjófnað á tveimur vínflöskum frá stefnda. Þjófnaður verður skilgreindur svo, að hann sé leynileg, ólögmæt taka muna úr vörslum annars manns. Ekki verður fallist á það með stefnda að tímabundin færsla stefnanda á umræddum vínflöskum til búningsklefa starfsfólks hótelsins, eins og atvikum er lýst hér að framan, geti réttlætt fyrirvaralausa uppsögn hennar eins og hér stendur á. Við mat á þessu ber bæði að hafa í huga að vínflöskurnar voru aðeins færðar til á þeim stað sem veislan fór fram og þeim var strax skilað næsta vinnudag er stefnandi mætti til vinnu og gafst færi á að skila þeim. Er ekki sannað að stefnandi hafi gerst sek um refsiverða háttsemi að lögum með þeim hætti að réttlætt hafi fyrirvaralausa uppsögn hennar. Stefnanda hafði sem fyrr segir verið boðið til afmælisveislu þáverandi hótelstjóra stefnda þann 20. október 2011 á sama tíma og hún átti vakt samkvæmt vaktaskipulagi stefnda. Hún hafði því heimild yfirmanna sinna til þess að víkja frá vinnu sinni til þess að taka þátt í umræddri veislu. Engin gögn liggja fyrir um hvernig stefnanda bar við þær kringumstæður að haga skráningu vinnustunda á sama tíma. Í ljósi þessa, og með hliðsjón af skýringum stefnanda við inn- og útstimplun í stimpilklukku umræddan dag sem stefnandi að eigin frumkvæði gerði yfirmönnum sínum grein fyrir, verður að telja ósannað að stefnandi hafi brotið svo alvarlega gegn starfsskyldum sínum samkvæmt ráðningarsamningi að réttlæti uppsögn án uppsagnarfrests. Af þessu leiðir að ekki verður fallist á það með stefnda að um ítrekað brot stefnanda hafi verið að ræða. Með hliðsjón af framanrituðu verður að telja að undirritun stefnanda á uppsagnarbréf þar sem hún féllst á að láta tafarlaust af störfum og þiggja ekki laun í uppsagnarfresti ólögmæta. Verður hún því ekki talin bundin af þeirri undirritun. Með vísan til þess er að framan greinir var uppsögn stefnanda 25. október 2011 ólögmæt og ber stefndi skaðabótaábyrgð á henni eftir almennum reglum. Samkvæmt þessu er fallist á aðalkröfu stefnanda um að stefnda beri að greiða stefnanda meðaltal launa eins og þau voru fyrir mánuðina ágúst til október 2011 að fjárhæð 289.816 krónur á mánuði í uppsagnarfresti ásamt dráttarvöxtum eins og greinir í aðalkröfu. Þá ber stefnda að greiða stefnanda desemberuppbót að fjárhæð 63.800 krónur frá 15. desember 2011 til greiðsludags, orlof að fjárhæð 109.696 krónur og orlofsuppbót að fjárhæð 35.260 krónur ásamt dráttarvöxtum frá lokum orlofstímabils þann 30. apríl 2012. Útreikningi stefnanda á meðallaunum og öðrum framangreindum kröfuliðum hefur ekki verið mótmælt tölulega. Stefnandi þykir ekki hafa sýnt fram á að skilyrðum fyrir greiðslu miskabóta samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, hafi verið fullnægt. Er kröfu hennar um greiðslu miskabóta því hafnað. Víkur þá að kröfu stefnanda um vangreidd laun fyrir tímabilið 10. nóvember 2008 til 10. nóvember 2009, samtals að fjárhæð 209.178 krónur. Til stuðnings dómkröfum sínum leggur stefnandi fram samantekt sína á vangreiddum tímafjölda á tímabilinu 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009. Kröfu sína um vangreidd laun fyrir tímabilið 10. nóvember 2008 til 25. nóvember 2009, hafði stefnandi fyrst uppi við birtingu stefnu í máli þessu þann 13. desember 2012. Voru þá liðin þrjú ár frá því stefnandi tók við síðustu launagreiðslunni. Hafði stefnandi tekið við greiðslunum án fyrirvara og athugasemda við launauppgjörið. Engar skýringar hafa komið fram á þessum drætti af hálfu stefnanda. Þykir stefnandi hafa sýnt verulegt tómlæti við gæslu réttinda sinna að þessu leyti og hafi þar með fyrirgert rétti sínum til leiðréttingar. Þegar af þeirri ástæðu þykir ekki unnt að taka kröfu stefnanda til greina. Eftir framangreindum málsúrslitum, og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur. Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Íslandshótel hf., greiði stefnanda 1.078.204 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 289.816 krónum frá 1. desember 2011 til greiðsludags, af 289.816 krónum frá 1. janúar 2012 til greiðsludags, af 289.816 krónum frá 1. febrúar 2012 til greiðsludags, af 63.800 krónum frá 15. desember 2011 til greiðsludags og af 144.956 krónum frá 1. maí 2012 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda, Elzbieta Szczepanska, 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 29/2009

Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur Rannsókn

X kærði úrskurð héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi kröfu um það aðallega að úrskurðað yrði að rannsókn ríkislögreglustjóra vegna meintra brota X gegn lögum um tekjuskatt og fleiri lögum yrði dæmd ólögmæt en til vara að mælt yrði fyrir um að H yrði skylt að víkja sæti við rannsókn málsins. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti, kom fram að orðalag 75. gr. laga nr. 19/1991 yrði ekki skilið öðruvísi en svo að forsenda þess að ágreiningur yrði borinn undir dómstóla væri að viðkomandi mál væri til rannsóknar hjá lögreglu eða ákæruvaldi. Mál X var til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra þegar krafan barst dóminum en þeirri rannsókn var lokið og ákæra hafði verið gefin út þegar málið var tekið til úrskurðar í héraðsdómi. Var héraðsdómur því staðfestur um að vísa kröfum X frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. janúar 2009 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2009 þar sem vísað var frá dómi kröfum varnaraðila um það aðallega að úrskurðað yrði að rannsókn ríkislögreglustjóra í máli nr. 006-2004-76 teldist ólögmæt, en til vara að mælt yrði fyrir um að Helga Magnúsi Gunnarssyni, saksóknara efnahagsbrota við embætti ríkislögreglustjóra, yrði skylt að víkja sæti við rannsókn málsins. Kæruheimild er í d. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að lagt verði fyrir héraðsdóm að taka kröfur hennar til efnismeðferðar. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í því sakamáli sem höfðað hefur verið gegn varnaraðila á hún þess kost að láta reyna á þau atriði sem hér um ræðir. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2009. I. Með bréfi til dómsins 19. nóvember 2008 hefur Kristín Edwald hrl., f.h., X kt. [...], [heimilisfang], krafist þess, aðallega, að dómurinn úrskurði að rannsókn ríkislögreglustjóra á máli nr. 006-2004-00076 sé ólögmæt, en til vara að Helga Magnúsi Gunnarssyni, saksóknara efnahagsbrota við embætti ríkislögreglustjóra, sé skylt að víkja sæti við rannsókn málsins. Þá er þess krafist að ríkissjóður greiði allan málskostnað sóknaraðila vegna rannsóknar ofangreinds máls, svo og kostnað vegna þessarar kröfu, að mati dómsins. Af hálfu ríkislögreglustjóra er þess aðallega krafist að kröfum sóknaraðila verði vísað frá dómi, en til vara að þeim verði hafnað. II. Með bréfi til ríkissaksóknara 8. júlí 2008 krafðist sóknaraðili þess að rannsókn máls nr. 006-2004-00076 yrði hætt. Ríkissaksóknari svaraði bréfi lögmannsins um hæl, og er frekari grein gerð fyrir bréfaskiptum lögmannsins og ríkissaksóknara í bréfi lögmannsins til dómsins. Þann 22. október 2008 tilkynnti ríkissaksóknari sóknaraðila að hann hefði ákveðið að veita settum ríkislögreglustjóra frest til að taka ákvörðun um framhald málsins til 15. desember 2008. Af ofangreindu tilefni telur sóknaraðili sig knúna til að leita réttar síns fyrir dómstólnum, og gerir þær kröfu sem að framan greinir. III. Aðalkrafa sóknaraðila byggist á því að rannsókn á máli sóknaraðila, sem nefnt er einu nafni [...] í bréfi sóknaraðila, hafi staðið óhæfilega lengi yfir, eða allt frá því húsleit var gerð hjá A 28. ágúst 2002. Með því hafi verið brotið gegn rétti sóknaraðila til fljótvirkrar málsmeðferðar í skilningi 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Tvisvar hafi þó verið ákært í málinu, án þess að sakarefni þessa þáttar málsins hafi verið ákæruefni. Kröfu sinni til stuðnings vísar sóknaraðili til forsendna í dómi Hæstaréttar í máli nr. 385/2007, en einnig til bréfs ríkissaksóknara, sem er meðal gagna málsins, þar sem tekið sé undir sjónarmið sóknaraðila um að rannsókn málsins hafi dregist mjög. Í öðru lagi er krafa sóknaraðila á því reist að settur ríkislögreglustjóri hafi ekki lagt sjálfstætt mat á rannsóknina. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 661/2006 hafi skipuðum ríkislögreglustjóra verið gert að víkja sæti við rannsókn þessa máls, og annar einstaklingur settur sem ríkislögreglustjóri við rannsókn málsins. Telur sóknaraðili að sá einstaklingur hafi hins vegar engin afskipti haft af rannsókn málsins. Þvert á móti megi sjá af gögnum málsins að saksóknari efnahagsbrota og næsti undirmaður skipaðs ríkislögreglustjóra, Helgi Magnús Gunnarsson, hafi einn verið í fyrirsvari málsins, bæði gagnvart verjendum og ríkissaksóknara. Með slíku fyrirkomulagi telur sóknaraðili að engin trygging sé fyrir rétti sakborninga til réttlátrar málsmeðferðar. Varakrafa sóknaraðila, um að Helga Magnúsi Gunnarssyni, saksóknara efnahagsbrota við embætti ríkislögreglustjóra, sé skylt að víkja sæti við rannsókn málsins, er á því byggð að hann hafi verið svo viðriðinn rannsókn svonefnds [...] allt frá upphafi þess, að hann sé vanhæfur til að stýra rannsókn þessa máls. Til stuðnings þeirri kröfu vísar sóknaraðili sérstaklega til þess að í því máli sem þegar hafi verið rekið á hendur sóknaraðila og fleirum, Hæstaréttarmál nr. 181/2006, hafi Helgi Magnús Gunnarsson verið vitni ákæruvaldsins, en einnig til þess að honum hafi nú, af settum ríkislögreglustjóra, verið falið að leggja mat á gildi þeirrar rannsóknar sem hann hafi sjálfur unnið að og stýrt að nokkru leyti. Að loknum munnlegum málflutningi 12. janúar sl. var krafa sóknaraðila tekin til úrskurðar. IV. Mál þetta var þingfest 24. nóvember 2008 og voru þá til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra ætluð brot sóknaraðila gegn skattalögum. Í þinghaldi þann dag fékk ríkislögreglustjóri frest til 8. desember til að skila greinargerð í málinu. Sá frestur var síðar framlengdur til 19. desember, að ósk ríkislögreglustjóra og með samþykki sóknaraðila. Daginn áður, 18. desember, gaf settur ríkislögreglustjóri út ákæru á hendur sóknaraðila og fleiri aðilum fyrir ætluð brot á lögum um tekjuskatt og fleiri lögum. Verður ekki annað ráðið en að ákæran sé reist á þeirri rannsókn sem sóknaraðili í máli þessu gerir kröfu um að úrskurðuð verði ólögmæt. Ingimundur Einarsson héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Kröfum sóknaraðila X, er vísað frá dómi.

Mál nr. 537/2006

Kærumál Aðför Innsetning Riftun

IV ehf. krafðist þess að sér yrðu afhent með beinni aðfarargerð nánar tilgreind tæki, sem G ehf. hafði verið með á leigu frá fyrrgreinda félaginu, en það hafði rift leigusamningi aðila þar sem G ehf. hafði ekki staðið skil á leigugreiðslum. Talið var að G ehf. þyrfti að bera hallann af því að ekki hefðu verið lögð fram viðhlítandi gögn um að félaginu hefði verið heimilt að halda eftir leigugreiðslum vegna ætlaðra vanefnda IV ehf. á samningsskyldum sínum. G ehf. bar ennfremur fyrir sig að félagið hefði keypt umrædd tæki í samræmi við kaupréttarákvæði í leigusamningnum. Þar sem G ehf. hafði ekki greitt kaupverðið var ekki talið að félagið gæti borið fyrir sig að það ætti rétt yfir tækjunum. Með hliðsjón af þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að heimila að gerðin færi fram.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. október 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 28. september 2006, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að nánar tilgreind tæki yrðu tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum sóknaraðila og fengin varnaraðila. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Ekki er um það deilt að sóknaraðili hafi frá því í maí 2005 látið hjá líða að greiða leigu fyrir þau tæki, sem mál þetta snýst um, í samræmi við samning hans og varnaraðila 3. október 2004. Í tilkynningu varnaraðila um riftun samningsins 20. maí 2006 kemur fram að höfuðstóll vangreiddrar leigu hafi numið 12.037.913 krónum en varnaraðili hefur lækkað þá fjárhæð í 11.742.939 krónur. Ekki hafa verið lögð fram viðhlítandi gögn um að sóknaraðila hafi verið heimilt að halda eftir umræddum leigugreiðslum vegna ætlaðra vanefnda varnaraðila á samningsskyldum sínum. Verður sóknaraðili að bera hallann af því í máli þessu. Fyrir liggur að varnaraðili tók við tilkynningu sóknaraðila 3. mars 2006 um að sóknaraðili hefði ákveðið að nýta sér heimild í samningi aðila til að kaupa umrædd tæki. Með bréfi 17. sama mánaðar gerði varnaraðili sóknaraðila grein fyrir útreikningi sínum á kaupverði tækjanna. Þeim útreikningi var mótmælt af hálfu sóknaraðila með bréfi 24. mars 2006. Þar var þó ekki vikið að því hvernig sóknaraðili teldi rétt að reikna út kaupverðið. Varnaraðili sendi sóknaraðila því næst bréf 18. apríl 2006 þar sem nánari grein var gerð fyrir forsendum útreikningsins og þess krafist að sóknaraðili gerði upp við varnaraðila fyrir lok þess mánaðar. Kom þar fram að ella liti varnaraðili svo á að réttur sóknaraðila til kaupa á tækjunum væri fallinn niður og að hann myndi þá þegar rifta samningnum. Varnaraðili rifti síðan samningnum með tilkynningu 20. maí 2006 eins og að framan greinir. Í samningi aðila 3. október 2004 var ekki vikið að greiðslutíma kaupverðs ef sóknaraðili nýtti sér rétt sinn til að kaupa tækin á samningstímanum. Engin gögn hafa verið lögð fram í máli þessu til stuðnings því að útreikningur varnaraðila á kaupverði tækjanna hafi stangast á við samninginn. Sóknaraðili hefur ekki greitt kaupverðið og getur hann ekki borið fyrir sig að hann eigi rétt yfir tækjunum. Samkvæmt öllu framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður fallist á að skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 séu fyrir hendi til að hin umbeðna aðfarargerð fari fram. Ber því að staðfesta hinn kærða úrskurð. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, GeoPlank ehf., greiði varnaraðila, IV ehf. iðnaðarvörum og vélum, 200.000 krónur í kærumálskostnað. Aðfararbeiðni barst héraðsdómi 24. maí 2006 og var fyrst tekin fyrir 13. júní og þá frestað til 26. júní sl. Var þá ákveðið að munnlegur málflutningur færi fram 31. ágúst sl. og var málið tekið til úrskurðar þann dag. Gerðarbeiðandi er Iðnvélar ehf., Hvaleyrarbraut 20, Hafnarfirði. Gerðarþoli er Geoplank ehf., Seljubót 7, Grindavík. I. Gerðarbeiðandi krefst þess að neðangreind tæki sem staðsett eru á starfsstöð gerðarþola að Seljubót 7, Grindavík, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda: 3 föld harðviðarsög, gerð STENNER MHS 9 Slípivél, gerð ROTOLES, 400 PD-SV Sogkerfi fyrir slípivél og sagir, gerð IMAS/AAGAARD Loftpressa og þrýstiloftskerfi, gerð ADICOMP VDX 11/270 Pökkunarvél, gerð NEOLES 50 Lyftibúnaður við þurrkara, gerð SCHMALZ Hitaplötur og búnaður fyrir þurrkofn Holytek P40/2500 lengdarsög Haller kílvél Breiddarsög – ST 300 Þá krefst gerðarbeiðandi þess að gerðarþoli verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar. Gerðarþoli krefst þess að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað og að gerðarbeiðanda verði gert að greiða gerðarþola málskostnað. II. Gerðarbeiðandi lýsir málavöxtum þannig að um sé að ræða tæki í eigu gerðarbeiðanda sem gerðarþoli hafi tekið á leigu með samningi 3. október 2004. Samkvæmt samningnum hafi gerðarþoli einnig tekið á leigu breiddarsög/fræsara af gerðinni Harbs 300, lengdarsög af gerðinni OMGA T421 SNC ásamt Loftpressu ADICOMP VPDX 7/270. Munnlegt samkomulag hafi verið gert milli aðila um að gerðarþoli tæki ekki á leigu breiddarsög/fræsara af gerðinni Harbs 300, lengdarsög af gerðinni OMGA T421 SNC og loftpressu af gerðinni ADICOMP VXD 7/270 en tæki í staðinn á leigu af gerðarbeiðanda ST 300 breiddarsög, Haller kílivél, Holytek P40/2500 lengdarsög og ADICOMP VDX 11/270 loftpressu. Samkomulag var um að þau tæki kæmu í stað fyrrgreindra tækja og að ákvæði leigusamnings aðila giltu um öll fyrrgreind fjögur tæki sem komu í stað hinna þriggja sem greind hafi verið í skriflegum leigusamningi aðila. Samkvæmt samningi aðila hafi gerðarþoli tekið tækin á leigu í 36 mánuði og skuldbundið sig til að greiða kr. 32.942.000 í leigu fyrir tækin það tímabil. Samkvæmt samningnum hafi gerðarþoli greitt fyrirfram 7.000.000 kr. til gerðarbeiðanda og hafi honum borið að greiða eftirstöðvar leigu þannig að fyrstu 10 mánuðina, fyrsta dag hvers mánaðar í fyrsta sinn 1. desember 2004 skyldu greiddar 921.300 kr. með virðisaukaskatti en næstu 26 mánuðina, fyrsta dag hvers mánaðar 887.877 krónur með virðisaukaskatti mánaðarlega. Samkvæmt samningnum skyldi leigutími hefjast 1. desember 2004 en ljúka 1. desember 2007. Samkomulag hafi verið um breytingu á upphafi leigutíma og hafi gerðarþoli tekið tæki gerðarbeiðanda á leigu frá og með 1. janúar 2005. Gerðarbeiðandi hafi afhent gerðarþola þau tæki sem hann krefst afhendingar á í desember 2004. Gerðarþoli hafi greitt umsamda leigu 7.000.000 kr. í upphafi samnings aðila og þá hafi gerðarþoli greitt án athugasemda umsamda leigu fyrir mánuðina janúar til mars 2005. Gerðarþoli hafi hins vegar ekki greitt umsamið leigugjald frá þeim tíma og standi hann því í skuld við gerðarbeiðanda vegna leigunnar frá maí 2005 til maí 2006 sem er nánar sundurliðuð í greinargerð gerðarbeiðanda. Þrátt fyrir ítrekaðar kröfur gerðarbeiðanda hafi gerðarþoli ekki orðið við kröfu um greiðslu umsaminnar leigu. Vegna þessara vanefnda gerðarþola sem gerðarbeiðandi hafi talið verulegar hafi gerðarbeiðandi rift samningnum 20. maí 2006. Krefst gerðarbeiðandi þess nú að úrskurðað verði að tæki þau sem gerðarþoli hafi haft á leigu hjá gerðarbeiðanda og séu í eigu gerðarbeiðanda verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda. Byggir gerðarbeiðandi á reglum kröfu- og samningaréttar um riftun samninga og afhendingu tækjanna sem og ákvæðis í leigusamningi aðila. Þá byggir gerðarbeiðandi á 78. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. III. Gerðarþoli lýsir því svo að samkvæmt samningi aðila um kaupleigu á umræddum tækjum hafi hvílt þær skyldur á gerðarbeiðanda að útvega, kaupa, flytja inn og setja upp ákveðinn tækjabúnað hjá gerðarþola innan tiltekinna tímamarka og leigja gerðarþola þann búnað á kaupleigu. Hafi verið um að ræða svokallaða “Turnkey Project” framleiðslulínu sem skyldi geta framleitt tiltekið einingamagn á tilteknum tíma og af tilteknum gæðum. Samkvæmt 7. mgr. 2. gr. samningsins hafi hvílt sú skylda á gerðarbeiðanda að afhenda allan hinn tilgreinda búnað og setja hann upp hjá gerðarþola á þann hátt að hann virkaði í samræmi við það sem fram hafi komið í samningi aðila. Þegar gerðarbeiðandi hefði uppfyllt þessar samningsskyldur sínar á fullnægjandi hátt skyldi gerðarþoli staðfesta athugasemdalaust móttöku á hinu leigða frá gerðarbeiðanda með skriflegum hætti. Gerðarbeiðandi hafi hins vegar vanefnt samningsskyldur sínar verulega. Hann hafi ekki enn afhent allan þann búnað og þau tæki sem um hafi verið samið og talin séu upp í 2. gr. samnings aðila. Hann hafi þannig til dæmis ekki afhent breiðsög. Í stað hinnar umsömdu sagar hafi hann afhent til bráðabirgða gamla sög frá 1967 sem hafi aðeins afkastað 5 metrum á mínútu í stað 15 metrum á mínútu eins og hin umsamda sög hafi átt að gera. Þessi vanefnd ein og sér hafi valdið augljósum framleiðslutöfum og þar með beinu fjárhagslegu tjóni. Hafi þetta í raun verið viðurkennt af gerðarbeiðanda í beiðni hans um aðfarargerð en þó vísað til þess að aðilar hafi gert með sér munnlegan samning um breytingu á tækjunum sem gerðarbeiðandi skyldi leigja og setja upp hjá gerðarþola. Gerðarþoli mótmæli því alfarið að málsaðilar hafi gert með sér samning um breytingu á tækjum sem gerðarbeiðandi skyldi leigja og setja upp hjá gerðarþola. Kveður gerðarþoli að þegar til hafi komið hafi gerðarbeiðandi ekki getað afhent umsamin tæki á réttum tíma og hafi hann þá beðið gerðarþola leyfis til að fá að setja upp gömul og lúin tæki til bráðabirgða þar til hann gæti afhent hin réttu tæki. Hafi þetta allt verið gert í þeim tilgangi að lágmarka tjón gerðarþola. Hafi gerðarbeiðandi verið búinn að útvega hin umsömdu tæki en neiti að afhenda þau og setja upp án frekari greiðslna frá gerðarþola. Gerðarbeiðandi hafi einnig vanefnt samningsskyldur sínar með því að afhending tækjanna hafi verið eftir umsamin tímamörk, búnaðurinn hafi ekki virkað á umsaminn hátt og í sumum tilvikum hafi hann ollið skemmdum á því efni sem verið hafi verið að vinna úr. Allar umræddar vanefndir gerðarbeiðanda liggi að mati gerðarþola fyrir þar sem gerðarþoli hafi hvorki leitað eftir né fengið staðfestingu athugasemdalausrar móttöku/úttektar á hinu leigða frá gerðarbeiðanda með skriflegum hætti í samræmi við það sem fram komi í 7. mgr. 2. gr. samningsins um að það skuli gert þegar gerðarbeiðandi hafi uppfyllt samningsskyldur sínar. Allar þessar vanefndir hafi valdið gerðarbeiðanda fjárhagslegu tjóni sem nemi tugum milljónum króna. Málsaðilar hafi reynt að ná samkomulagi um ágreiningsefni sín á síðari hluta ársins 2005 og í upphafi ársins 2006 en þær hafi ekki borið árangur. Þegar fullreynt hafi verið að samkomulag næðist ekki hafi gerðarþoli krafist innlausnar tækjanna með bréfi þann 3. mars 2006. Innlausnarkrafan hafi byggst á ákvæðum 6. mgr. 3. gr. samningsins. Í innlausnarkröfunni hafi verið áréttað krafa um afhendingu á umsömdum tækjum samkvæmt samningnum. Greiðsla hafi verið boðin fram í formi lækkunar skaðabótakröfu gerðarþola á hendur gerðarbeiðanda eða í formi peninga en í því tilfelli myndu skaðabæturnar innheimtar hjá gerðarbeiðanda á annan hátt. Útreikningur kaupverðsins skyldi vera í samræmi við ákvæði samningsins og framkvæmd hans. Gerðarbeiðandi hafi samþykkt innlausnarkröfu gerðarþola í bréfi dagsettu 17. mars 2006 en í því bréfi hafi hann sett fram útreikninga sína á kaupverðinu. Þeir útreikningar hafi ekki verið í samræmi við ákvæði samningsins nema að hluta til og hafi þá hafist viðræður um hvernig skyldi leiða það álitaefni til lykta. Kjarni þessa ágreinings hafi verið fólginn í því að gerðarþoli hafi krafist afsals á öllum umsömdum tækjum samkvæmt samningi aðila en gerðarbeiðandi neitað afhendingu þeirra tækja sem hann viðurkenni að hafa ekki enn afhent. Hafnar gerðarþoli því að gerðarbeiðandi hafi ekki þurft að afhenda önnur tæki. Ágreiningur aðila varði einnig fjárhæð kaupverðsins, m.a. vegna vanefnda gerðarbeiðanda. Umrædd tæki séu veðsett Glitni hf. vegna fjármögnunar þeirra en gerðarþoli telur ástæðu til að ætla að gerðarbeiðandi hafi gert samning við Glitni hf. um kaupleigu á vélunum. Sé það rétt sé gerðarbeiðandi ekki eigandi tækjanna heldur Glitnir hf. Eigi því að hafna beiðninni á grundvelli aðildarskorts. Gerðarþoli hafi greitt 5.000.000 kr. í fyrirframgreidda leigu sem og síðar 2.000.000 kr. án þess að þeim áfanga hafi verið náð sem miða hafi átt síðari greiðsluna við. Þá hafi gerðarþoli án þess að umræddum verkáfanga væri náð einnig greitt leigu fyrstu fjóra mánuði ársins 2005 gegn loforðum gerðarbeiðanda um úrbætur á vanefndum hans og til að takmarka eða koma í veg fyrir fjárhagslegt tjón gerðarþola. Þegar vanefndir gerðarþola hafi haldið áfram og hann hafi ekki reynst hafa burði, getu eða vilja til að bæta þar úr og fjárhagslegt tjón gerðarþola hafi sífellt aukist hafi gerðarþoli fellt niður frekari leigugreiðslur og skorað á gerðarbeiðanda að bæta úr en það ekki gerst. Gerðarbeiðandi hafi nú höfðað tvö mál á hendur gerðarþola til heimtu meintra vanskila gerðarþola en gerðarþoli áformi að höfða gagnsakarmál til heimtu skaðabóta sem og höfða mál til afhendingar á þeim tækjum sem innlausnarréttur gerðarþola varðar. Gerðarbeiðandi hafi ekki eignaleigu sem meginstarfsemi sína og hafi því komist hjá því að gangast við þeim skyldum og eftirliti með starfsemi sinni sem fjármálafyrirtækjum beri skv. lögum nr. 161/2000 um fjármálafyrirtæki og uppfylli því ekki þær lágmarkskröfur sem gerðar séu til slíkra fyrirtækja. Kröfu sína um að beiðni gerðarbeiðanda verði hafnað byggir gerðarþoli einkum á því að allt bendi til þess að Glitnir ehf. eigi þau tæki sem gerðarbeiðandi krefst afhendingar á. Að minnsta kosti eigi Glitnir ehf. veðrétt í tækjunum þar sem þau séu nú uppsett og í notkun. Byggir gerðarþoli á því að niðurrif þeirra úr starfsstöð gerðarþola feli í sér gríðarlega verðrýrnun tækjanna. Hvorki sé sjáanlegt af gerðarbeiðni að Glitnir hf. hafi samþykkt kröfu gerðarbeiðanda samkvæmt gerðarbeiðni né hafi það félag haft eða verið gefinn kostur þess að gæta hagsmuna sinna í málinu. Eigi gerðarbeiðandi ekki þann rétt sem hann kveðst eiga samkvæmt beiðnni eigi það að leiða til höfnunar beiðninnar sbr. 16. gr. einkamálalaga nr. 91/1991. Séu skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför því ekki fyrir hendi og beri því að hafna kröfu gerðarþola. Gerðarþoli byggir einnig á því að hann eigi samningsbundinn og lagalegan rétt til innlausnar tækja þeirra sem gerðarbeiðnin varði. Bendir hann á rétt leigutaka til kaupa á hinu leigða samkvæmt almennum reglum um kaupleigu til viðbótar hinum sértæku ákvæðum samningsins um það efni. Gerðarþoli hafi afdráttarlaust krafist þess réttar sér til handa og gerðarbeiðandi með skriflegum hætti samþykkt þá kröfu í bréfi 17. mars 2006. Gerðarbeiðandi losni ekki undan þeirri samningsskyldu sinni að selja gerðarþola umrædd tæki með því að neita að afhenda umsaminn tækjabúnað samkvæmt samningnum eða með því að krefjast fjárhæðar fyrir tækin sem ekki séu í samræmi við efni samningsins. Gerðarbeiðandi geti ekki komið í veg fyrir að gerðarþoli nýti sér innlausnarrétt sinn. Í þriðja lagi telur gerðarþoli það ljóst að gerðarþoli hafi ekki vanefnt samning aðila. Gerðarþoli hafi ítrekað krafið gerðarbeiðanda um efndir samningsins en afleiðingar vanefnda gerðarbeiðanda nemi nú slíkum fjárhæðum að stöðvun gerðarþola án frekari greiðslum til gerðarbeiðanda eftir greiðslu 1. apríl 2005 hafi verið og sé enn fyllilega lögmæt í þeim tilgangi að tryggja bótakröfu gerðarþola frá júlí 2006, sbr. 42. gr. laga nr. 50/2000. Sú stöðvun gerðarbeiðanda falli ekki undir hugtakið vanefnd. Þá haldist réttur gerðarbeiðanda í hendur við úttekt verksins sem ekki hafi enn farið fram. Telur gerðarþoli því kröfu gerðarbeiðanda ekki styðjast við samning málsaðila eða lagaákvæði. Gerðarþoli hafi ávallt mótmælt riftunarhugleiðingum gerðarbeiðanda og honum tilkynnt að hann ætti að efna samninginn að sínu leyti og bæta úr vanefndum með umsömdum hætti. Séu skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför því ekki fyrir hendi og beri því að hafna kröfu gerðarþola. Gerðarþoli krefst þess að sé gerðarbeiðnin samþykkt skuli málskot til æðra dóms fresta aðfarargerð sbr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. IV. Samkvæmt 78. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 getur héraðsdómari úrskurðað að fullnægt verði með aðfarargerð rétti manns sem honum er aftrað að neyta og sem hann telur sig eiga og vera svo ljósan, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður í samræmi við ákvæði 83. gr. laganna. Skal héraðsdómari að jafnaði hafna aðfararbeiðni, ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna, sem heimilt er að afla samkvæmt 83. gr. aðfararlaga. Í úrskurði dómara um hvort bein aðfarargerð fái fram að fara skal leysa úr ágreiningi um umráðarétt en eigi skal slá föstu neinu um hugsanlegan bótarétt, heimild til riftunar eða eignarrétt aðila. Þá er eigi gerð sú krafa að sýnt sé fram á að réttindi gerðarbeiðanda séu í hættu. Í máli þessu liggur fyrir að gerðarbeiðandi er ekki eigandi hinna umdeildu tækja, heldur Glitnir hf. sem fjármagnaði kaup gerðarbeiðanda á tækjunum en samþykkti jafnframt að gerðarbeiðandi leigði hin umdeildu tæki út kaupleigu til gerðarþola. Í yfirlýsingu fyrirsvarsmanns Glitnis hf. segir m.a. að félagið viðurkenni rétt gerðarbeiðanda samkvæmt leigusamningi aðila þessa máls en ótívrætt er í leigusamningi aðila samið svo um að gerðarbeiðandi teljist eigandi tækjanna gagnvart leigutaka þeirra, sbr. 9. mgr. 3. gr. samningsins þar sem fram kemur að hin leigðu tæki séu eign gerðarbeiðanda á leigutímanum. Umleitanir gerðarþola um kaup á tækjunum gengu ekki eftir og er það óumdeilt í málinu. Verður því að telja að fyrir hendi liggi nægileg gögn er sanni rétt gerðarbeiðanda til hinna umdeildu tækja en gerðarþoli hefur ekki mótmælt því að hafa undir höndum þau tæki sem gerðarbeiðandi krefst innsetningar í, heldur aðeins að hann hafi ekki fengið öll þau tæki afhent sem samningur aðila hljóðaði á. Í 11. mgr. 3. gr. leigusamnings aðila kemur einnig fram að verði verulegar vanefndir á leigusamningi aðila sé leigusala, gerðarbeiðanda, rétt að taka til sín vélar og tæki sem leigusamningurinn nái til. Gerðarbeiðandi rifti samningi aðila vegna vanefnda á leigusamningi aðila þar sem hin umsamda leiga hafði ekki verið greidd frá því 1. mars 2005 en leigjandi, gerðarþoli hefur eigi mótmælt því að leigugreiðslur hafi ekki verið efndar réttilega heldur að þeim hafi verið haldið eftir vegna meintra vanefnda gerðarbeiðanda. Vanefndir gerðarþola á leigugreiðslum heimiluðu gerðarbeiðanda riftun, svo sem ljóst er af gögnum málsins að hann lýsti yfir 20. maí 2006 og gerðarþoli hefur eigi að mati dómara sýnt fram á að hafi ekki verið lögmæt. Í máli þessu um aðfararbeiðni gerðarbeiðanda er aðeins fjallað um rétt hans til umráða yfir hinum leigðu tækjum. Af þeim gögnum sem fyrir liggja í málinu verður eigi talið óvarlegt að hin umbeðna gerð fari fram eða að vafi leiki á því að gerðarbeiðandi eigi umráðarétt að hinum leigðu tækjum. Verður honum ekki gert að sæta því að bíða úrlausnar dómstóla í máli því sem nú hefur verið þingfest milli aðila enda ljóst að eignarheimildir yfir tækjunum hafa eigi færst yfir til gerðarþola. Annar ágreiningur aðila verður því að bíða frekari meðferðar dómstóla enda eigi heimilt að taka í þessu máli afstöðu til ágreinings aðila að öðru leyti en varðar rétt til umráða yfir tækjunum. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 eru því fyrir hendi skilyrði ákvæðisins og ber að taka til greina kröfu gerðarbeiðanda um aðfarargerð. Rétt þykir að málskot til æðri dóms fresti aðfarargerð þessari, sbr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Gerðarþoli greiði gerðarbeiðanda í málskostnað 100.000 krónur. Gerðarbeiðandi hefur eigi krafist þess að fjárnám verði heimilað fyrir kostnaði af gerðinni og verður því eigi svo mælt fyrir. Guðmundur L. Jóhannesson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ: Hin umbeðna gerð má fara fram. Gerðarþoli, GeoPlank ehf., kt. 500604-2470, greiði gerðarbeiðanda IV ehf. iðnaðarvörum og vélum kt. 670489-1249, 100.000 krónur í málskostnað. Málskot til æðri dóms frestar aðfarargerð þeirri sem heimiluð hefur verið.

Mál nr. 683/2008

Bifreið Akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna Saknæmi

X var ákærður fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Var brot hans talið varða við 45. gr. a umferðarlaga nr. 50/1987. Af hálfu ákæruvaldsins var á því byggt að X hefði sýnt af sér saknæma og refsiverða háttsemi er hann ók bifreið í umrætt skipti eftir að hafa neytt ávana- og fíkniefna með óbeinum reykingum nóttina fyrir hið meinta brot er hann kaus að sitja inni í lokaðri bifreið í allt að hálfa klukkustund á meðan aðrir, sem voru í bifreiðinni, neyttu þar kannabisefnis með reykingum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ekki kæmi til refsiábyrgðar fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna, sbr. 2. mgr. 45. gr. a umferðarlaga, nema uppfyllt væru skilyrði grunnreglunnar um saknæmi. X bar því við fyrir héraðsdómi að hann hefði ekki áttað sig á því að vera hans í bifreiðinni þar sem aðrir reyktu kannabisefni gæti leitt til þess að reykurinn hefði áhrif á líkamskerfi hans. Þá kvað dósent í eiturefnafræði fyrir héraðsdómi að hann gæti ekki fullyrt hvort dvöl við mjög háan styrk kannabisefnis í andrúmslofti í 15 til 20 mínútur væri nægjanleg til að efni fyndust í þvagi. Taldi Hæstiréttur ekki sannað að X hefði vitað eða mátt vita að dvöl hans í bifreið þar sem neytt var kannabisefnis með reykingum leiddi til þess að í þvagi hans yrðu leifar ávana- og fíkniefna um hálfum sólarhring síðar. Var akstur hans á þeim tíma, sem fór í bága við 45. gr. a umferðarlaga, því ekki talinn honum saknæmur. Var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna bæri X.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 3. desember 2008 af hálfu ákæruvalds, sem krefst sakfellingar samkvæmt ákæru, að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta ökuréttarsviptingu. Ákærði krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Af hálfu ákæruvalds eru ekki gerðar athugasemdir við málavaxtalýsingu héraðsdóms. Í greinargerð ákæruvalds til Hæstaréttar er grundvelli málsins lýst svo: ,,Ákæruvaldið sættir sig við sönnunarmat hins áfrýjaða dóms, ... um orsakir þess að kannabis mældist í þvagi ákærða, ... Af hálfu ákæruvaldsins er á því byggt að ákærði hafi sýnt af sér saknæma og refsinæma háttsemi er hann ók bifreið í umrætt skipti eftir að hafa neytt ávana- og fíkniefna með óbeinum reykingum nóttina fyrir hið meinta brot er ákærði kaus að sitja inni í lokaðri bifreið í allt að hálfa klukkustund og ákærði gerði sér grein fyrir því að aðrir sem voru í bifreiðinni neyttu þar kannabisefnis með reykingum, ... Ákærði vissi eða mátti vita að reykur inni í bifreiðinni með kannabisefni gat farið inn í hans eigið líkamskerfi með innöndun eins og byggt er á í hinum áfrýjaða dómi.“ Samkvæmt 2. mgr. 45. gr. a umferðarlaga nr. 50/1987 er nægilegt að efni mælist í blóði eða þvagi ökumanns til þess að hann teljist ,,vera undir áhrifum ávana- og fíkniefna og óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega.“ Eins og í héraðsdómi greinir kemur þó ekki til refsiábyrgðar fyrir slíka háttsemi nema uppfyllt séu skilyrði grunnreglunnar um saknæmi, sbr. 18. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði kvaðst í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi ekki hafa áttað sig á því að vera hans í bifreiðinni þar sem aðrir reyktu kannabisefni gæti leitt til þess að reykurinn hefði áhrif á líkamskerfi hans. Jakob Kristinsson dósent í eiturefnafræði við Háskóla Íslands var spurður fyrir héraðsdómi hvort tetrahýdrókannabínólsýra gæti fundist í þvagi vegna óbeinna reykinga. Hann svaraði því svo, að það væri fjarlægur möguleiki en þó möguleiki. Hann kvaðst hafa séð rannsóknir þar sem tetrahýdrókannabínólsýra hefði verið mæld í þvagi, lítið magn en þó merkjanlegt, sem gæti komið ef menn dveldu mjög lengi við mjög háan styrk kannabisefnis í andrúmslofti. Spurður um hve lengi sú dvöl þyrfti að vera kvaðst hann ekki þora að fullyrða það, en nefndi eina eða tvær klukkustundir. Hann kvaðst ekki geta fullyrt hvort dvöl í slíku rými í 15 til 20 mínútur væri nægjanleg til að efni fyndust í þvagi. Hann áréttaði síðar í skýrslunni að sér þætti afar ólíklegt að efnin sem mældust í þvagi ákærða hefðu komið vegna dvalar hans í bifreiðinni, en vildi þó ekki útiloka það. Með vísan til þessa verður ekki talið sannað að ákærði hafi vitað eða mátt vita að dvöl hans í bifreið þar sem neytt var kannabisefnis með reykingum, eins og lýst er í héraðsdómi, leiddi til þess að í þvagi hans yrðu leifar ávana- og fíkninefna um hálfum sólarhring síðar. Verður akstur hans á þeim tíma, sem fór í bága við 45. gr. a umferðarlaga, því ekki talinn honum saknæmur. Samkvæmt framansögðu verður héraðsdómur staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður allur áfrýjunarkostnaður málsins lagður á ríkissjóð þar með talinn málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 19. nóvember 2008. Mál þetta höfðaði sýslumaðurinn á Akranesi með ákæru 11. ágúst 2008 á hendur ákærða, X, kt. [...], [...] á Akranesi. Málið var dómtekið 3. nóvember 2008. Í ákæruskjali segir að málið sé höfðað gegn ákærða „fyrir umferðarlagabrot á Akranesi, með því að hafa sunnudaginn 10. febrúar 2008, um kl. 16:10, ekið bifreiðinni Y, undir áhrifum bannaðra ávana- og fíkniefna, vestur [...] og suður [...] uns lögreglan stöðvaði aksturinn á móts við [...].“ Er brotið talið varða við 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a., sbr. 1. mgr. 100 gr. umferðarlaga, nr. 50/1987, með síðari breytingum. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar samkvæmt 101. gr. og 102. gr. umferðarlaga. Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og sakarkostnaður felldur á ríkissjóð. I. Hinn 10. febrúar 2008, kl. 16:10, voru lögreglumenn á lögreglubifreið við umferðareftirlit á [...] þegar þeir sáu bifreiðina Y, sem ekið var vestur sömu götu en beygt þaðan inn á [...]. Var ákveðið að stöðva akstur bifreiðarinnar til að athuga með ástand og réttindi ökumanns, sem reyndist vera ákærði. Á vettvangi vaknaði sá grunur að ákærði væri undir áhrifum fíkniefna og var hann færður til frekari rannsóknar á lögreglustöðina á Akranesi. Á lögreglustöðinni gaf ákærði þvagsýni og við skimun þess fékkst jákvæð svörun við kókaín og kannabis. Var því jafnframt tekið blóðsýni frá ákærða og var það ásamt þvagsýni sent til frekari rannsóknar. Svo sem nánar verður rakið hér á eftir mældust umbrotsefni kannabis í þvagi ákærða en fíkniefni mældust ekki í blóði hans. II. Í kjölfar handtöku var tekin framburðarskýrsla af ákærða á lögreglustöðinni á Akranesi. Kannaðist ákærði við að hafa ekið bifreiðinni en neitaði því að hafa sjálfur neytt fíkniefna. Hann kvaðst hins vegar hafa deginum áður verið innan um fólk sem var að reykja hass. Ákærði var á ný yfirheyrður hjá lögreglu 30. júlí 2008 og þá lýsti hann atvikum þannig að nóttina áður en hann var tekinn við akstur hefði hann fengið far heim með fjórum strákum sem voru á bifreið að gerðinni Toyota Corolla. Kvaðst ákærði hafa verið í bifreiðinni í 20–30 mínútur og að umræddir strákar hefðu reykt hass í um 20 mínútur í lokaðri bifreiðinni. Ákærði gaf skýrslu fyrir dómi og greindi frá því að nóttina áður en lögregla hafði afskipti af akstrinum hefði hann um kl. 4 fengið far með strákum á Toyota Corolla bifreið. Ákærði kvaðst hvorki hafa þekkt strákana né vita á þeim nokkur deili, en þeir hefðu ætlað að skutla honum heim. Á leiðinni hefði bifreiðin verið stöðvuð á stað sem nefndur er „Núllið“ og þar hefðu verið teknar upp hassreykingar í lokaðri bifreiðinni. Ákærði sagði að sér hefði verið boðið að reykja en hann afþakkað. Þetta hefði staðið yfir í um 20–30 mínútur en svo hefði verið haldið aftur á stað, ekinn smá rúntur og ákærða loks skilað til síns heima. Aðspurður kvaðst ákærði telja að hann hefði verið í bifreiðinni í um 30–40 mínútur. Einnig sagði ákærði að honum hefði verið ljóst að um neyslu kannabisefna var að ræða. III. Eins og áður er getið voru lífsýni frá ákærða send til rannsóknar. Í matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði frá 20. maí 2008 segir að í þvaginu hafi mælst tetrahýdrókannabínólsýra en tetrahýdrókannabínól hafi ekki verið í mælanlegu magni í blóðinu. Vitnið Jakob Kristinsson, dósent í eiturefnafræði og deildarstjóri hjá rannsóknarstofunni, gaf skýrslu fyrir dómi og kvað það ólíklegt að fíkniefni mældust í þvagi vegna óbeinna reykinga. Hins vegar gat Jakob ekki með öllu útilokað þetta og sagðist vita um tilvik þar sem tetrahýdrókannabínólsýra hefði mælst í þvagi við óbeinar reykingar, en það væri hugsanlegt ef dvalið væri lengi við háan styrk efnisins í andrúmslofti. Aðspurður sagði vitnið rökrétt að álykta að styrkur kannabis yrði því meiri í andrúmslofti því minna sem rými væri. Þá sagði vitnið tetrahýdrókannabínólsýru mælast lengi í þvagi, jafnvel nokkrar vikur, allt eftir því magni sem neytt væri. Nánar aðspurður kvaðst Jakob ekki geta sagt til um magn efnisins sem mældist í þvaginu. IV. Svo sem hér hefur verið rakið mældist tetrahýdrókannabínólsýra í þvagsýni frá ákærða sem tekið var í kjölfar þess að lögregla stöðvaði akstur hans síðdegis 10. febrúar 2008 á Akranesi. Í blóði ákærða mældust hins vegar ekki kannabisefni. Ákærði hefur fyrir dómi staðfastlega neitað því að hafa neytt fíkniefna í umrætt sinn. Hann hefur hins vegar borið því við að aðrir hafi reykt kannabisefni í lokaðri bifreið sem ákærði sat í skamman tíma nóttina áður. Ákærði gat ekki nafngreint þá sem voru í bifreiðinni og enginn er til frásagnar nema hann um þessi atvik. Þegar frásögn ákærða er virt er til þess að líta að hann kom með þessa skýringu þegar í kjölfar handtöku og ekkert hefur komið fram í málinu sem fer í bága við framburð hans. Í vætti sínu gat Jakob Kristinsson, dósent í eiturefnafræði, ekki útilokað að tetrahýdrókannabínólsýra mældist í þvagi í kjölfar þess að viðkomandi hefði verið innan um aðra sem væru að reykja kannabis. Að virtum þessum vitnisburði sérfræðingsins verður skýringu ákærða ekki vísað á bug. Samkvæmt þessu þykir ekki sannað, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, sbr. 46. gr. laga um meðferð opinberra mála, nr. 19/1991, að það efni sem mældist í þvagi ákærða stafi af reykingum hans. Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. a umferðarlaga, nr. 50/1987, svo sem lögunum var breytt með lögum nr. 66/2006, má enginn stjórna eða reyna að stjórna vélknúnu ökutæki ef hann er undir áhrifum ávana- og fíkniefna sem bönnuð eru á íslensku yfirráðasvæði samkvæmt lögum um ávana- og fíkniefni eða reglugerðum settum samkvæmt þeim. Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan að ökumaður teljist vera undir áhrifum ávana- og fíkniefna og óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega ef ávana- og fíkniefni samkvæmt 1. mgr. mælast í blóði eða þvagi hans. Til að verknaður geti bakað geranda refsiábyrgð þarf hann að vera saknæmur. Samkvæmt gagnályktun frá 18. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, er saknæmisskilyrði brota gegn umferðarlögum ásetningur eða gáleysi. Verður ekki talið að með fyrrgreindum lögum nr. 66/2006 hafi verið vikið frá þessari meginreglu refsiréttar um að refsiábyrgð verði eingöngu byggð á sök brotamanns, enda verða frávik frá þeirri reglu að eiga sér ótvíræða og vafalausa stoð í lögum, sbr. 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Þótt við það sé miðað í 2. mgr. 45. gr. a umferðarlaga að engin ávana- og fíkniefni megi mælast í blóði eða þvagi ökumanns má slá því föstu að ökumaður sé í raun ekki undir áhrifum við það eitt að tetrahýdrókannabínólsýra mælist í þvagi hans, án þess að tetrahýdrókannabínól sé jafnframt að finna í blóðinu. Þá verður það með engu móti virt ákærða til gáleysis í þessu tilliti að hafa verið í návist við aðra sem voru að neyta fíkniefna þannig að hann hefði mátt reikna með að slík efni mældust í þvagi hans daginn eftir. Samkvæmt þessu verður ákærði gegn neitun hans ekki sakfelldur fyrir brotið og ber að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins. Eftir þessum málsúrslitum verður sakarkostnaður felldur á ríkissjóð, svo sem nánar greinir í dómsorði, sbr. 1. mgr. 166. gr. laga nr. 19/1991. Benedikt Bogason, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Ákærði, X, er sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður er felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Sveins Andra Sveinssonar, hæstaréttarlögmanns, 153.384 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 47/2019

Kærumál Málskostnaður Kröfugerð Ómerking úrskurðar Landsréttar

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli N á hendur M og L ehf. var vísað frá héraðsdómi og N gert að greiða M og L ehf. málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með dómi héraðsdóms voru M og L ehf. sýknaðir af kröfu N en málskostnaður felldur niður. Í dómi Hæstaréttar kom fram að M hefði í Landsrétti aðeins krafist málskostnaðar þar fyrir dómi. Var því talið að með því að gera N að greiða M málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti hefði Landsréttur farið út fyrir kröfu M um málskostnað auk þess sem ekki hefði getað komið til álita að dæma M málskostnað í héraði þar sem málinu var ekki gagnáfrýjað af hans hálfu. Var hinn kærði úrskurður því ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I.Jónsson og Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandihæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 22. október 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 11. október 2019, þar sem máli sóknaraðilaá hendur varnaraðilum var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að takamálið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærðaúrskurðar að því frátöldu að varnaraðilinn Matvælastofnun krefst einungismálskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti. Þá krefjast þeirkærumálskostnaðar.Sóknaraðili höfðaði mál þetta 4. apríl 2017 áhendur varnaraðilum til ógildingar á rekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofaveitti varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. 15. mars 2012 til reksturs stöðvartil sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Með héraðsdómi 12. desember 2018 voruvarnaraðilar sýknaðir af kröfu sóknaraðila, en málskostnaður felldur niður.Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar 7. janúar 2019. Því var gagnáfrýjað19. mars sama ár af hálfu varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf., þar sem þess varaðallega krafist að málinu yrði vísað frá héraðsdómi, en til vara aðhéraðsdómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum var þess krafist aðvarnaraðilanum yrði dæmdur málskostnaður vegna meðferðar málsins í héraði ogfyrir Landsrétti. Málinu var á hinn bóginn ekki gagnáfrýjað af hálfuvarnaraðilans Matvælastofnunar, sem krafðist aðallega frávísunar þess, en tilvara að hinn áfrýjaði dómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum krafðist hann málskostnaðarfyrir Landsrétti úr hendi sóknaraðila.Sem fyrr segir var málinu vísað frá héraðsdómi meðúrskurði Landsréttar 11. október 2019, en héraðsdómur hafði með úrskurði 8.mars 2018 hafnað kröfu varnaraðila þar um. Með hinum kærða úrskurði varsóknaraðila jafnframt gert að greiða varnaraðilum, hvorum um sig, 2.000.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með þessu fór Landsréttur útfyrir kröfu varnaraðilans Matvælastofnunar um málskostnað, auk þess sem ekkigat komið til álita að dæma varnaraðilanum málskostnað í héraði, þar sem málinuhafði ekki verið gagnáfrýjað af hans hálfu. Er þetta slíkur annmarki á hinumkærða úrskurði að óhjákvæmilegt er að ómerkja hann og vísa málinu á ný tilLandsréttar til löglegrar meðferðar.Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er ómerktur og er málinuvísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Landsréttar 11. október2019.Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Eggert Óskarsson, settur landsréttardómari, kveða upp úrskurð í máliþessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 7. janúar 2019.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. desember 2018 í málinu nr. E-386/2017.2. Aðaláfrýjandi krefstþess að ógilt verði rekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofa veittigagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., 15. mars 2012 til reksturs stöðvar tilsjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst hann þess að stefndi, Matvælastofnun,og gagnáfrýjandi verði dæmdir óskipt til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi,Matvælastofnun, krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá héraðsdómien til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefsthann málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Gagnáfrýjandi, Laxarfiskeldi ehf., krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá héraðsdómi entil vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.5. Samkvæmt ákvörðundómsins var málið flutt eingöngu um formsatriði þess 27. september 2019, sbr.2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Niðurstaða6. Mál þetta er höfðað afmálsóknarfélagi samkvæmt 19. gr. a laga nr. 91/1991 en stofnfélagar þess eruVeiðifélag Hofsár og Sunnudalsár, Veiðifélag Selár, Veiðifélag Breiðdælinga ogVeiðifélag Vesturdalsár. Í þessum þætti málsins byggir aðaláfrýjandi á því að aðildarfélög hans hafilögvarða hagsmuni af málsókninni, annars vegar vegna þess að starfsemigagnáfrýjanda samkvæmt hinu umdeilda rekstrarleyfi muni valda tjóni í tengslumvið nýtingu laxveiðihlunninda á félagssvæðum þeirra en hins vegar vegna þess aðá grundvelli hennar muni fara fram erfðablöndun á milli eldislaxa ognáttúrulegra laxastofna um allt land þannig að af muni hljótast „svo gott semvissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi“. Standi málið, „þegartil frambúðar er litið, um val á milli þess að stunda annað hvort þá starfsemisem [gagnáfrýjandi] fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðarum landið, eða viðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegum stofnum“. Hljóti dómstólar að getafjallað um álitaefni þessu tengd. 7. Krafaaðaláfrýjanda í máli þessu lýtur að ógildingustjórnvaldsákvörðunar sem hvorki hann né félagsmenn hans voru aðilar að. Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar skera dómendur úröllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og eftir 1. mgr. 70. gr. hennarber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstólum.Þessi fyrirmæli hafa verið skýrð þannig að sérhver sem á lögvarinna hagsmuna aðgæta geti almennt krafist þess fyrir dómi að ákvarðanir stjórnvalda verðiógiltar brjóti þær í bága við lög að formi til eða efni. 8. Til þess aðmálsóknarfélag geti rekið mál fyrir dómstólum þurfa félagsmenn þess að eigalögvarinna hagsmuna að gæta af sakarefninu. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 61/2006 um lax- ogsilungsveiði fylgir eignarlandihverju veiðiréttur í vatni á eða fyrir því landi, enda sé ekki mælt fyrir umaðra skipan í lögum. Í 1. mgr. 37. gr. sömu laga er kveðið á um að mönnum séskylt að hafa með sér félagsskap „um skipulag veiði í hverju fiskihverfi“ og séhlutverk veiðifélaga meðal annars að tryggja vöxt og viðgang fiskstofna ogsjálfbæra nýtingu þeirra og að skipta veiði eða arði af veiði milli félagsmannaí samræmi við rétt þeirra. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis eru félagsmennveiðifélags allir skráðir veiðiréttarhafar á félagssvæðinu. 9. Samkvæmtframangreindu tilheyra hagsmunir tengdir nýtingu laxveiðihlunninda ekki þeimveiðifélögum sem saman mynda aðaláfrýjanda, heldur félagsmönnum þeirra. Þegaraf þeirri ástæðu teljast veiðifélögin ekki hafa lögvarða hagsmuni af efnisúrlausnum það efni. Kemur þá hvorki til úrlausnar dómsins hvort nægar líkur hafi veriðleiddar að því að starfsemi gagnáfrýjanda muni valda tilteknu tjóni á hagsmunumveiðiréttarhafa þannig að um verulega, einstaklega hagsmuni geti verið að ræðané hvort skilyrði 19. gr. a laga nr. 91/1991 um málsóknarfélög séu uppfylltþrátt fyrir ólíkar aðstæður hjá aðildarfélögum aðaláfrýjanda.0. Tilviðbótar við framangreinda hagsmuni veiðiréttarhafa hefur aðaláfrýjandi vísaðtil hættunnar á blöndun eldislaxa við náttúrulega laxastofna í veiðiám um alltland en í því sambandi verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði hans en aðmarkmið málsóknarinnar sé að koma í veg fyrir starfsemi af því tagi semgagnáfrýjandi stundar í því skyni að vernda náttúrulega stofna í íslenskumveiðiám. Framangreindur grundvöllur málatilbúnaðar aðaláfrýjanda varðar þannigekki lögmæti tiltekinnar stjórnvaldsákvörðunar, heldur miðar hann að því að fáfram afstöðu dómstóla til þess hagsmunamats löggjafans sem birtist í lögum nr.71/2008 um fiskeldi. Verða aðildarfélög aðaláfrýjanda ekki talin hafaeinstaklega lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn dómstóla um það efni, sbr.1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.1. Meðvísan til alls hins framangreinda verður máli þessu af sjálfsdáðum vísað fráhéraðsdómi, sbr. einnig til hliðsjónar úrskurð Landsréttar 8. febrúar 2019 ímáli nr. 69/2019. 2. Eftirþessum úrslitum verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda og stefndamálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað fráhéraðsdómi.Aðaláfrýjandi,Náttúruvernd 2 málsóknarfélag, greiði gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., ogstefnda, Matvælastofnun, hvorum um sig, 2.000.000 króna í málskostnað í héraðiog fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 12.desember 2018.Mál þetta, sem var höfðað 4. apríl 2017, var dómtekið 15.nóvember 2018. Stefnandi er Náttúruvernd 2, málsóknarfélag, Borgartúni 28,Reykjavík. Stefndu eru Matvælastofnun, Austurvegi 64, Selfossi, og Laxarfiskeldi ehf., Akralind 2, Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru þær að ógilt verði rekstrarleyfi nr.IS-36096 sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldi ehf. þann 15. mars 2012til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst stefnandimálskostnaðar úr hendi stefndu in solidum. Stefndi Matvælastofnun krefst þess aðallega að málinu verðivísað frá dómi. Til vara er krafist sýknu af kröfum stefnanda. Einnig er gerðkrafa um málskostnað. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. krafðist þess aðallega að málinuyrði vísað frá dómi en til vara var krafist sýknu af kröfum stefnanda. Þá gerðistefndi kröfu um málskostnað. Með úrskurði dómsins 8. mars 2018 var frávísunarkröfumstefndu hafnað. Við aðalmeðferð málsins taldi stefndi Laxar fiskeldi ehf. ennað vísa ætti málinu frá dómi. I.Málsatvik eru þau að stefndi Laxar fiskeldi ehf. var stofnaðí desember 2005 í þeim tilgangi að hefja undirbúning á rekstri laxeldis ísjókvíum hér á landi. Megintilgangur félagsins er fiskeldi og vinnslasjávarfangs. Stærsti hluthafi stefnda er norska félagið Masoval FiskeoppdrettAS.Hinn 12. apríl 2011 barst Skipulagsstofnun tilkynning,samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, frá Löxum fiskeldiehf. um fyrirhugað fiskeldi á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíaeldi í Reyðarfirði.Í greinargerð stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar kom fram þaðmat stefnda að fyrirhuguð framkvæmd hefði ekki í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif og ætti því ekki að fara í mat á umhverfisáhrifum. Þá kom fram ígreinargerðinni að notaður yrði Sagalax, sem hefði verið ræktaður hér á landifrá árinu 1984, og að gert væri ráð fyrir því að eldisstöð væri komin í fullanýtingu árið 2018.Skipulagsstofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun ummatsskyldu, dags. 8. júní 2011, að fyrirhuguð 6.000 tonna framleiðsla á laxi ísjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki líkleg til að hafa í för með sérumtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum.Í forsendum ákvörðunar Skipulagsstofnunar var vísað til þessað á árinu 2002 hafi umhverfisáhrif 6.000 tonna laxeldis í Reyðarfirði veriðmetin af Samherja hf. og að í úrskurði Skipulagsstofnunar 23. október 2002 hafiverið fallist á þá framkvæmd, en ekki varð úr áformum um eldið. Þá var vísaðtil þess að Laxar fiskeldi ehf. áformaði 6.000 tonna fiskeldi í Reyðarfirði ásömu svæðum og áðurnefnt mat á umhverfisáhrifum fjallaði um. Umhverfisaðstæðurí firðinum væru í aðalatriðum þær sömu og voru á þeim tíma sem Samherji hf.vann mat á umhverfisáhrifum fiskeldis félagsins. Taldi Skipulagsstofnun aðniðurstöður rannsókna í tengslum við það mat væru því í fullu gildi. Áður en Skipulagsstofnun tók framangreinda ákvörðun aflaðistofnunin umsagnar ýmissa aðila. Stefndi Matvælastofnun, Umhverfisstofnun,Hafrannsókna­stofnun, Siglingastofnun og Fjarðabyggð töldu að ekki væri þörf áað fyrirhugað sjókvíaeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. færi í sérskyltumhverfismat. Fiskistofa taldi hins vegar að fyrirhugað fiskeldi skyldi háðumhverfismati varðandi líkleg áhrif slysasleppinga og áhrif á villtalaxastofna. Í kjölfarið á ákvörðun Skipulagsstofnunar sótti stefndiLaxar fiskeldi ehf. um rekstrarleyfi til Fiskistofu samkvæmt lögum nr. 71/2008um fiskeldi. Hinn 15. mars 2012 gaf Fiskistofa út leyfi til stefnda Laxafiskeldis ehf. til að stunda eldi á laxi í sjókvíum í Reyðarfirði, þar semheimilt væri að framleiða allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Í rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. eru m.a. ákvæði um staðsetningu eldisstöðvarinnar,búnað, eftirlit og afturköllun leyfis. Hinn 11. maí 2016 sendi stefndi Matvælastofnun, sem tók viðhlutverki af Fiskistofu 1. janúar 2015, stefnda Löxum fiskeldi ehf. bréf þarsem athygli var vakin á því að samkvæmt V. kafla laga nr. 71/2008 um fiskeldiskyldi stofnunin fella rekstrarleyfi úr gildi væri starfsemi ekki hafin innanþriggja ára frá útgáfu leyfis og að stofnunin hygðist í samræmi við lögin fellarekstrarleyfi Laxa fiskeldis ehf. úr gildi yrði starfsemi ekki hafin þann 29.maí 2017. Fyrir liggur í gögnum málsins „heilbrigðisvottorð –flutningsskýrsla fyrir laxaseiði“, útgefið af stefnda Matvælastofnun 7. apríl2016, þar sem fram kemur að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefði fengið laxaseiðifrá Stofnfiski ehf. og að flutningur í sjókvíar hafi verið áætlaður degi síðar,8. apríl. Einnig liggur fyrir skjal sama efnis, dags. 25. apríl 2016, umflutning á seiðum. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. segir að áætlanir sínar hafistaðist fyllilega. Stefndi Matvælastofnun gerði hinn 23. júní 2017 úttekt hjástefnda Löxum fiskeldi ehf. á starfsstöð við Gripalda, en starfsstöðvar höfðuþá ekki verið settar upp á öðrum eldissvæðum sem voru tilgreind írekstrarleyfinu. Degi síðar, 24. júní, gaf stefndi Matvælastofnun útstaðfestingu á gildistöku rekstrarleyfis stefnda Laxa fiskeldis ehf. í samræmivið 15. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 um fiskeldi. Hinn 25. júní 2017 voruseiði sett í sjóeldiskví stefnda Laxa fiskeldis ehf. við Gripalda. Stefnandi ermálsóknarfélag sem var stofnað með heimild í 19. gr. a í lögum nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Aðilar þess eru eigendur veiðiréttinda í laxveiðiám íBreiðdal og Vopnafirði. Þeir telja að þessi hlunnindi muni skerðast ef laxeldistefnda Laxa fiskeldis ehf. nær fram að ganga og þeir eigi einkaréttarlegahagsmuni af því að fellt verði úr gildi rekstrarleyfi það sem stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefur fengið. Stofnfélagar málsóknarfélagsins eru Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár,Árhvammi, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Hofsá ogSunnudalsá, Veiðifélag Selár, Fremri-Nýpum, Vopnafirði, sem fer með veiðiréttlandeigenda við Selá, Veiðifélag Breiðdælinga, Heydölum, Breiðdalsvík, sem fermeð veiðirétt landeigenda við Breiðdalsá, og Veiðifélag Vesturdalsár, Hamrahlíð24, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Vesturdalsá.Stefnandi heldur því fram að ef starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf.byggð á rekstarleyfinu, laxeldi í sjókvíum, nái fram að ganga sé innan fárraára svo gott sem vissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi, þar meðtöldum þeim laxveiðiám sem eru í eigu aðila að stefnanda. Stefnandi segir að neikvæðum áhrifum innblöndunar eldislaxa ínáttúrulega stofna hafi verið ítarlega lýst í erlendum rannsóknum. Þær sýni aðblöndun eldisstofna við náttúrulega stofna leiði til verulega minnkaðrarviðkomu, trufli náttúruval og dragi úr líffræðilegri fjölbreytni villtulaxastofnanna. Talið sé að við stöðuga innblöndun eldislaxa við náttúrulegastofna hverfi náttúrulegir stofnar á æviskeiði 10 kynslóða laxa sem sé um 40ár. Því muni viðvarandi sókn stroklaxa inn í náttúrulega stofna leiða tilóafturkræfrar eyðingar viðkvæmra náttúrulegra stofna. Almennt sé viðurkennt aðeldislax sleppi úr sjókvíum og gera megi að jafnaði ráð fyrir að árlega sleppia.m.k. einn eldislax fyrir hvert framleitt tonn.Í Noregi hafi formlega verið tilkynnt um að meðaltali 315.000stroklaxa á ári úr eldi árin 2006 til 2012, en hafrannsóknastofnun þar í landiálíti að raunverulegur fjöldi stroklaxa sé fjórum til fimm sinnum meiri entilkynnt er um. Þannig hafi sloppið þar a.m.k. ein milljón eldislaxa á ári áundanförnum árum, eða um einn eldislax á hvert framleitt tonn. Fjöldilaxveiðiáa í Noregi muni vera ónýtur til stangveiði vegna eldislaxa oglaxalúsar af þeirra völdum, sem einkum drepi sjógönguseiðin þegar þau gangi tilsjávar. Meira en 65% náttúrulegra norskra laxastofna sýni meiri eða minnierfðabreytingar af völdum stroklaxa úr sjókvíaeldi. Aðeins 22% norskralaxveiðiáa séu taldar vera í heilbrigðu umhverfi án mengunar frá fiskeldi. Rannsóknir sýni að áhrifasvæði laxeldis vegna erfðablöndunar sé ekkibundið við villta laxastofna í næsta nágrenni við eldissvæði. Þannig hafi veriðsýnt fram á í norskri rannsókn að hluti endurheimta á eldislaxi, sem sleppt varúr eldi, hafi komið fram í allt að 2000 kílómetra fjarlægð frá sleppistað. Þvísé áhrifasvæði laxeldis í Reyðarfirði ekki bundið við villta laxastofna í allranæsta nágrenni, heldur nái það einnig til stofna í laxveiðiám sem staðsettareru mun fjær. Um Ísland sé réttsælis hringstraumur í efstu sjávarlögum. Eldisfiskursem sleppi hér við land sé samkvæmt norskum rannsóknum líklegur til aðhringsóla um landið réttsælis og leita upp í ár hvar sem er á landinu. Ljóst séþví að laxeldi, af þeirri stærðargráðu sem hér um ræðir, muni hafa áhrif ánáttúrulega laxastofna um allt land. Stefndu mótmæla því að hlunnindi félagsmanna stefnanda muni skerðast eflaxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði nái fram að ganga og aðvilltir laxastofnar í ám á Íslandi muni eyðast. Stefndu segja þetta með ölluórökstutt og ósannað og sett fram í pólitískum tilgangi í hagsmunabaráttuandstæðinga laxeldis.II.Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. sé gefið út til laxeldis án tilgreiningar um leyfileganeldisstofn eins og fyrir er mælt í 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi ogvaldi það ógildingu leyfisins. Stefnandi telur að við ákvörðun um útgáfu rekstrarleyfis verðitvímælalaust að taka tillit til verndarhagsmuna 1. gr. laganna. Ekki sé hægt aðskilja það eftir opið hvaða stofnar séu notaðir. Slíkur annmarki á leyfinu einnog sér, þ.e. ef sjálft leyfið er ekki afdráttarlaust í þessu efni, hljóti aðleiða til ógildingar leyfisins, enda fari texti leyfisins í bága við skýrfyrirmæli 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Í öðru lagi byggir stefnandi á því að Fiskistofu, og síðarMatvælastofnun, hafi borið að fella rekstrarleyfið úr gildi vegna þess að þaðhafi runnið út samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Rekstrarleyfið hafiverið gefið út 15. mars 2012. Með vísan til 24 mánaða reglunnar í þágildandi15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi rekstrarleyfið runnið út 15. mars2014, þar sem starfsemin samkvæmt rekstrarleyfinu hafi ekki verið hafin.Samkvæmt seinni málsgrein þágildandi 15. gr. skyldi Fiskistofa ávallt veitarekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Í stefnukveðst stefnandi ekki vita hvort slík skrifleg viðvörun hafi verið gefin, eðafrestur veittur til úrbóta. Ljóst sé þó að ekki hafi neinar úrbætur átt sérstað, enda engin starfsemi enn hafin. Engin málefnaleg rök standi til þess aðFiskistofu hafi verið heimilt að leyfa rekstrarleyfinu að halda gildi sínuáfram. Fiskistofa hefði því átt að fella rekstrarleyfið úr gildi. Lög nr. 49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjastfiskeldi (flutningur verkefna, stofnun sjóðs o.fl.), hafi tekið gildi 29. maí2014, eða rúmlega tveimur mánuðum eftir að rekstrarleyfið hefði átt að verafellt úr gildi. Með 12. gr. breytingalaganna hafi verið gerð sú breyting aðfrestur til að hefja starfsemi samkvæmt lögunum hafi verið framlengdur í þrjúár. Eftir breytinguna hafi stefnda Matvælastofnun berum orðum verið gert skyltað fella rekstrarleyfið úr gildi eftir þrjú ár frá veitingu þess, sbr.orðalagið „skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi“. Því hafi stefndaMatvælastofnun borið að fella rekstrarleyfið úr gildi 15. mars 2015, enda hafiþá þrjú ár verið liðin frá útgáfu þess.Samkvæmt 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi geti stefndiMatvælastofnun frestað afturköllun leyfisins um 12 mánuði með undanþágu efmálefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni á því að starfsemin hefjist, en ekkertliggi fyrir um að slík sjónarmið hafi verið til staðar. Samkvæmt 2. mgr. 15.gr. skuli stefndi Matvælastofnun ávallt veita rekstrarleyfishafa skriflegaviðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Láti Matvælastofnun farast fyrir aðveita slíka viðvörun geti slíkt ekki leitt til þess að rekstrarleyfið haldigildi sínu. Úrbætur á starfseminni í skilningi lagaákvæðisins hafi ekki átt sérstað, enda engin starfsemi hafin á grundvelli rekstrarleyfisins.Hinn 11. maí 2016, eða rúmum fjórum árum eftir að upphaflegarekstrarleyfið hafi verið gefið út, hafi stefndi Matvælastofnun sent stefndaLöxum fiskeldi ehf. bréf þar sem honum hafi verið tilkynnt að stofnunin hygðistfella úr gildi rekstrarleyfi fyrirtækisins yrði starfsemi ekki hafin 29. maí2017. Fyrir utan að bréfið hafi verið sent löngu eftir að rekstrarleyfið áttiað vera fellt niður hafi frestur Matvælastofnunar verið gefinn til lengri tímaen lögin heimili samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Stefnandi telur að stefndi Matvælastofnun hefði átt að fjalla sérstaklega umfrest vegna niðurfellingar rekstrarleyfisins áður en það rann út. Þar sem þaðhafi ekki verið gert hafi leyfið runnið út 15. mars 2015, þ.e. ef ekki verðurfallist á að það hafi runnið út í gildistíma eldri laga, 15. mars 2014. Ekki séhægt að framlengja leyfi sem þegar sé runnið út. Í öllu falli hafi ýtrastihámarksfrestur til að hefja starfsemi, sem stefnda Matvælastofnun hafi veriðheimilt að veita samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi,verið 12 mánuðir frá 15. mars 2015 eða til 15. mars 2016. Frestur stefndaMatvælastofnunar fyrir stefnda Laxa fiskeldi ehf. fram yfir 15. mars 2016 sé ánlagaheimildar og því haldlaus.Stefnandi telur af framangreindum ástæðum, það er að tilgreiningu umeldisstofn vanti í leyfið og/eða samkvæmt grunnreglu 15. gr. laga nr. 71/2008varðandi hámarksgildistíma rekstrarleyfis án starfsemi leyfishafa, aðrekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sé ógilt og/eða útrunnið. Því beri aðfella það úr gildi. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því, verðiekki þegar fallist á framangreindar málsástæður, að málsmeðferð við útgáfu og„framlengingu“ rekstrarleyfis hafi verið háð annmörkum og eigi það eitt og sérað valda ógildingu leyfisins. Ákvörðun stofnunarinnar sé stjórnvaldsákvörðun í skilningistjórnsýslulaga nr. 37/1993 og telur stefnandi að við undirbúning hennar hafiverið brotið gegn rannsóknarreglu, sbr. 10. gr., og andmælarétti, sbr. 13. gr.laganna. Þá hafi ekki verið fylgt lögmæltum fyrirmælum 10. gr. laga nr. 71/2008um fiskeldi. Um brot á rannsóknarreglu segir stefnandi að meðal markmiða laga umfiskeldi, svo sem þeim sé lýst í 1. gr. laganna, sé að stuðla að ábyrgufiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Í því skyni skuli leitast viðað koma í veg fyrir m.a. hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríkiþeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Ekkert hafi komið framum að nokkur sjálfstæð rannsókn hafi farið fram af hálfu Fiskistofu,fyrirrennara stefnda Matvælastofnunar né af hálfu Matvælastofnunar í samræmivið þessi ákvæði laganna. Byggir stefnandi á því að þessir annmarkar ámálsmeðferð stofnananna valdi ógildingu rekstrarleyfisins. Stefnandi telur að þessi framkvæmd hafi verið háð mati áumhverfisáhrifum þrátt fyrir að Skipulagsstofnun hafi komist að þeirriniðurstöðu að svo hafi ekki verið. Stefnandi bendir meðal annars á aðFiskistofa hafi talið að umhverfismat þyrfti að fara fram. Framkvæmd upp á6.000 tonn á ári sé þrjátíu sinnum stærri en þau 200 tonna mörk sem tilgreindséu í tölulið 1.11 í 1. viðauka við lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.Stefnandi telur að veita beri hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu árekstrarleyfum eins og því sem hér um ræðir, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr.37/1993. Starfsemin sem hér um ræðir sé háð mati á umhverfisáhrifum. Það verðiþví að fullnægja skilyrðum um meðferð samkvæmt 2.-6. mgr. 6. gr. og 8. gr.tilskipunar 2011/92/ESB, sbr. breytingu á tilskipuninni sem hafi verið gerð meðtilskipun 2014/52/ESB og skýra verði íslensk lög með hliðsjón af þeim ákvæðum.Tilskipun 2014/52/ESB hafi verið felld inn í EES-samninginn með ákvörðunsameiginlegu nefndarinnar nr. 117/2015, 30. apríl 2015, EES-viðbætir nr. 3418.6.2015, bls. 229-246. Kveðið sé á um þessa málsmeðferð í 4. mgr. 10. gr.laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Þegar umsókn um rekstrarleyfi er til meðferðar verði meðal annars aðfylgja ákvæðum varðandi leyfisveitingar í löggjöf um mat á umhverfisáhrifum.Því hafi borið að tryggja að almenningur væri upplýstur um umsókn stefnda Laxafiskeldis ehf. um rekstrarleyfi og „framlengingu“ þess og ætti þess kost aðkoma á framfæri athugasemdum og að tekið yrði eftir atvikum tillit til þeirraathugasemda, sbr. 2. mgr. 6. gr. og 8. gr. tilskipunar 2011/92/ESB. Stefnandi telur þannig ljóst að Fiskistofa og stefndi Matvælastofnunhafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaganna, sem kveði á um aðstjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun ertekin, svo sem einnig sé gerð krafa um í lögum um fiskeldi, tilskipun nr.2011/92/ESB og náttúruverndarlögum. Þáhafi Fiskistofa og stefndi Matvælastofnun brotið gegn reglu umandmælarétt og samráð, sem kveði á um að aðili máls, í þessu tilfellifélagsmenn stefnanda og raunar fleiri aðilar, skuli eiga þess kost að tjá sigum efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Við allt mats- og leyfisferlið hafi stjórnvöld sem í hlut áttu hverjusinni í engu sinnt þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman þá aðravalkosti, sem til greina komu varðandi framkvæmdina, svo sem notkun á geldlaxi,eldi á landi, eldi í lokuðum sjókvíum, minna sjókvíaeldi eða svokallaðan núllvalkost (enga framkvæmd), sem hefðu í för með sér minni eða enga skaðsemi fyrirnáttúruna og eignir annarra aðila, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 um matá umhverfisáhrifum og h-lið 1. tl. 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 660/2015 ummat á umhverfisáhrifum, og h-lið 1. tl. 2. mgr. 18. gr. reglugerðar nr.1123/2005 um mat á umhverfisáhrifum, sem hafi verið felld úr gildi meðreglugerð nr. 660/2015. Eigi það við um greinargerð um framkvæmdina, sem hafiverið á ábyrgð stefnda Laxa fiskeldis ehf. og útgáfu og „framlengingu“rekstrarleyfis sem hafi verið á hendi Fiskistofu og stefnda Matvælastofnunar.Stefnandi byggir á því að þessi vanræksla stefnda valdi ógildingurekstrarleyfisins. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að lagaheimild skorti til aðafhenda stefnda Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemineigi að fara fram. Samkvæmt 2. málsl. 40. gr. stjórnarskrárinnar geti íslenskaríkið ekki afhent eignar- eða afnotarétt að hafsvæði við landið, sé ekki fyrirhendi sérstök lagaheimild til hinnar tilteknu ráðstöfunar hafsvæðisins. Viðútgáfu og „framlengingu“ rekstrarleyfisins hafi ekki notið heimildar í settumlögum til hinnar tilteknu afhendingar afnotaréttar hafsins til stefnda Laxafiskeldis ehf. Hvergi sé að finna í lögum heimild til handa stjórnsýsluhöfum aðstofna til einstaklingsbundinna afnota manna yfir hafsvæðum umhverfis landið.Hér sé um að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgi Íslands,sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Hugtakiðnetlög merki í lögum vatnsbotn 115 metra út frá stórstraumsfjöruborðilandareignar, sbr. t.d. 2. gr. jarðalaga nr. 81/2004 og 17. tölul. 3. gr. laganr. 71/2008 um fiskeldi. Fylgi eignarréttur að netlögum eignarrétti að þvílandi sem liggur að sjó á viðkomandi stað. Athafnasvæði stefnda Laxa fiskeldisehf. sé utan netlaga. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenskaríkisins að auðlindum hafsbotnsins sé íslenska ríkið eigandi allra auðlinda á,í eða undir hafsbotninum utan netlaga og svo langt til hafs semfullveldisréttur Íslands nær samkvæmt lögum, alþjóðasamningum eða samningum viðeinstök ríki. Samkvæmt þessu lagaákvæði fylgi þessum eignarrétti ríkisinseignarráð yfir hafinu á sama svæði. Byggir stefnandi á því að íslenska ríkiðgeti ekki afhent einstaklingsbundnum aðila eignar- eða afnotaréttindi að þessuhafsvæði nema sú tiltekna ráðstöfun fasteignarréttinda sem um ræðir njótisérstakrar lagaheimildar. Í fimmta lagi byggir stefnandi á því að starfsemin sem um ræðir farigegn ákvæðum laga, m.a. ákvæðum náttúruverndarlaga og laga um fiskeldi, ogvaldi það eitt og sér ógildingu leyfisins.Stefnandi telur að útgáfa og „framlenging“ rekstrarleyfis fyrir 6.000tonna laxeldi muni valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtumlaxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja ístórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum. Starfsemin brjóti því gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga nr.60/2013. Starfsemin setji fjölbreytni íslenskrar náttúru til framtíðar í hættuog þróun íslenskrar náttúru á eigin forsendum sé ekki lengur tryggð náistarfsemin fram að ganga og feli því í sér brot gegn 1. mgr. 1. gr. laganna.Starfsemin varði samskipti manns og náttúru og valdi því að líf spillist. Húnsé því brot gegn 3. mgr. 1. gr. Starfsemin fari enn fremur gegn þeirri stefnuað stuðla að vernd líffræðilegrar fjölbreytni svo sem kveðið sé á um í 2. gr.laganna. Þá brjóti starfsemin gegn markmiði laga nr. 71/2008 um fiskeldi, enþað sé samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna m.a. að stuðla að ábyrgu fiskeldi ogtryggja verndun villtra nytjastofna. Skuli í því skyni m.a. koma í veg fyrirhugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuniþeirra sem nýta slíka stofna. Einnig byggir stefnandi á því að starfsemin brjóti gegn 2. mgr. 1. gr.laga nr. 71/2008 um fiskeldi, sem kveði á um að við framkvæmd laganna skuliþess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna ogað sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefnt í hættu. Verði ekki fallist á að vissa sé um þau spjöll sem starfsemin munivalda á náttúru landsins sé ljóst að starfsemin brjóti gegn 9. gr. laga umnáttúruvernd, þar sem þá liggi ekki fyrir nægileg vissa um hvaða áhrifstarfsemin muni hafa á náttúruna og því verði að koma í veg fyrir mögulegt ogverulegt tjón á þeim náttúruverðmætum sem náttúrulegir íslenskir laxastofnarséu. Í þessu tilviki sé hætta á verulegum og óafturkræfum náttúruspjöllum ogþví sé ekki hægt að beita skorti á vísindalegri þekkingu sem rökum til að látahjá líða að grípa til skilvirkra aðgerða sem koma í veg fyrir spjöllin eðadraga úr þeim. Áhættan sem leiði af umræddri starfsemi vegna óvissu umafleiðingar hennar valdi því samkvæmt framansögðu að óheimilt sé að leyfastarfsemina. Stefnandi byggir einnig á því að starfsemin hafi fyrir setningunáttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglum fyrrináttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttu breytanda. Í sjötta lagi byggjast kröfur stefnanda á því að fyrirhugaður rekstursjókvíaeldisstöðvar stefnda Laxa fiskeldis ehf. fari í bága við einkaréttarlegahagsmuni þeirra aðila sem aðild eiga að stefnanda og standa að málsókn þessari.Stefnandi telur afar sterkar líkur standa til þess að starfsemi stefnda Laxafiskeldis ehf. í Reyðarfirði muni skaða varanlega hagsmuni af nýtingulaxveiðihlunninda þeirra aðila sem að stefnanda standa. Einnig telur stefnandiað starfsemin muni skaða hagsmuni aðila málsóknarfélagsins á grundvelligrenndarréttar. Upplýsingar frá Noregi bendi til þess að þetta megi teljanánast öruggt. Málsókn þessi sé því meðal annars byggð á því að stefnda Löxumfiskeldi ehf. sé óheimilt að stunda starfsemi, sem líklegt sé að valdi slíkutjóni. Að mati stefnanda stendur málið, þegar til frambúðar er litið, um val ámilli þess að stunda annaðhvort þá starfsemi sem stefndi Laxar fiskeldi ehf.fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðar við landið, eðaviðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegumstofnum. Aðallega telur stefnandi að með öllu sé óheimilt að „fremja þettastrandhögg“ í hagnýtingu þeirra hlunninda sem hér um ræðir. Ef á annað borðyrði talið heimilt að hefja þessa starfsemi með þeim afleiðingum sem af þvímuni leiða hljóti að fylgja því full bótaskylda gagnvart þeim aðilum sem verðiað láta af eða draga verulega úr hagnýtingu á fasteignarréttindum sínum. Ekkerthafi verið hugað að þessu við útgáfu og „framlengingu“ rekstarleyfis stefndaLaxa fiskeldis ehf. Ætti það eitt og sér að valda ógildingu þess.Í þinghaldi 4. desember 2018 var bókuð eftir stefnanda ný málsástæðaum að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar, Gísli Jónsson, hafi verið vanhæfurtil meðferðar á rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf., og að það valdiógildingu á hinu umstefnda rekstrarleyfi. Nánar tiltekið hafi Gísli veittumsögn fyrir hönd Matvælastofnunar á umhverfismatsstigi, en hann hafi haftfjárhagslega hagsmuni af uppgangi laxeldis. Um lagarök vísar stefnandi m.a. til ákvæða stjórnarskrárinnar nr.33/1944, laga um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn nr. 41/1979, laga umeignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins nr. 73/1990,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000,jarðalaga nr. 81/2004, reglugerða um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005 og660/2015, laga um fiskeldi nr. 71/2008, laga um stjórn vatnamála nr. 36/2011,laga um umhverfisábyrgð nr. 55/2012, upplýsingalaga nr. 140/2012, laga umnáttúruvernd nr. 44/1999 og 60/2013, reglugerðar um fiskeldi nr. 401/2012,samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipana 2011/92/ESB og 2014/52/ESB,Árósasamningsins um aðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatökuog aðgang að réttlátri málsmeðferð í umhverfismálum, Bernarsamningsins umverndun villtra plantna og dýra og lífsvæða í Evrópu og til meginreglnaeignarréttar.Kröfu um málskostnað úr hendi stefndu byggir stefnandi á XXI. kaflalaga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr.III. Stefndi Laxar fiskeldi ehf.byggir sýknukröfu sína á því að engir form- eða efnisannmarkar hafi verið áveitingu rekstrarleyfis stefnda þannig að varði ógildingu þess. Leyfið hafiekki runnið út, málsmeðferðar­reglum hafi verið fylgt í hvívetna og að fullarefnislegar forsendur hafi verið til veitingar leyfisins. Þá byggir stefndijafnframt á því að jafnvel þó að stefnanda, og félagsmönnum hans, verði játaðað eiga lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og jafnvel þó að talið yrðimögulegt að félagsmenn stefnanda verði fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda ágrundvelli rekstrarleyfisins þá leiði slíkt ekki til ógildingarrekstrarleyfisins. Stefnandi gæti við þær aðstæður í besta falli sótt bætur tilríkisins fyrir að heimila, að undangenginni pólitískri stefnumótun, starfsemisem valdið hafi félagsmönnum stefnanda tjóni. Stefndi byggir nánar tiltekið í fyrsta lagi á því að stefnandi getiekki átt aðild að dómsmáli um gildi rekstrarleyfis stefnda til sjókvíaeldis íReyðarfirði og því beri að vísa máli þessu frá dómi, eða að sýkna stefnda, sbr.2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til að stefnandi getitalist eiga aðild að dómsmáli um gildi rekstrarleyfisins þurfi stefnandi, ogþar með allir félagsmenn stefnanda, að eiga einstakra og lögvarinna hagsmuna aðgæta vegna rekstrarleyfisins. Stefndi byggir á að á það skorti. Stefnandi, eðafélagsmenn hans, hafi á engu stigi átt aðild að þeirri stjórnvaldsákvörðun aðveita rekstrarleyfið, né nokkrum öðrum þeim stjórnsýslu­meðferðum sem stefndihafi þurft að ganga í gegnum til að afla allra tilskilinna leyfa til að hefjastarfsemi sína í Reyðarfirði. Í stefnu málsins, eða framlögðum gögnum stefnandavið þingfestingu málsins, sé heldur alls ekki ljóst hvernig stefnandi telur sigeða félagsmenn sína geta átt einstaklegraog lögvarinna hagsmuna að gæta. Þeir hagsmunir sem vísað sé til í stefnuséu aðeins almennir og/eða allsherjar­réttarlegir, svo sem náttúruverndar­hagsmunir,hagsmunir allra veiðiréttarhafa í laxveiðiám um allt Ísland o.s.frv. Enginþessara sjónarmiða sýni fram á með nokkrum hætti að stefnandi, eða félagsmennhans, hafi þá sérstöðu gagnvart rekstrarleyfi stefnda að þeim verði játuð aðildað dómsmáli um gildi þess. Beri þegar af þessari ástæðu að vísa málinu frá dómieða að sýkna af kröfum stefnanda. Í öðru lagi byggir stefndi á því að skortur á tilgreiningu eldisstofnsí rekstrarleyfi valdi ekki ógildingu. Stefndi segir að þegar stefndi sótti umrekstrar­leyfið til Fiskistofu hafi verið lagt til grundvallar að notaður yrðilax af SAGA-stofni við eldið og hafi það komið skýrlega fram í greinargerðstefnda til Skipulagsstofnunar í apríl 2011. Á þeirri sömu forsendu hafiSkipulagsstofnun fjallað um matsskyldu framkvæmdar­innar, sbr. niðurstöðuSkipulagsstofnunar 8. júní 2011. Þá sé það kunnara en að frá þurfi að segja aðvið allt laxeldi í sjókvíum við Ísland sé notaður lax af SAGA-stofni. Í ljósiþessarar aðstöðu telur stefndi algjörlega fráleitt að þó að það sé ekkisérstaklega tilgreint í texta rekstrarleyfisins að það nái aðeins til ræktunar álaxi af SAGA-stofni að slíkt teljist svo alvarlegur annmarki á leyfinu að þaðvarði ógildingu, enda hafi öllum hlutaðeigandi verið ljóst til hvers konarræktunar rekstrarleyfið næði.Í þriðja lagi telur stefndi að leyfið sé ekki útrunnið. Stefndimótmælir því að hlutaðeigandi stjórnvöldum hafi borið að fella rekstrarleyfistefnda úr gildi þar sem starfsemi hafi ekki verið hafin innan tilgreindsfrests, sbr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi bendir á að í gildistíðákvæðisins óbreytts, þ.e. þar til ákvæðinu hafi verið breytt með 12. gr. laganr. 49/2014, hafi tilvitnaðar lagaheimildir „heimilað“ viðkomandi stjórnvöldumað fella rekstrarleyfi úr gildi ef starfsemi á grundvelli leyfis væri ekkihafin innan frests. Stefndi mótmælir þeirri túlkun stefnanda að stjórnvöldumhafi verið skylt að fella leyfið úrgildi. Segi enda í frumvarpsgreinargerð með sambærilegu ákvæði laga nr. 83/2001að tilgangur tímafrestsins hafi verið að koma í veg fyrir að aðilar safnirekstrar­leyfum í þeim tilgangi að koma þeim síðar í verð, án þess að ætla sérsjálfir starfsemi. Ljóst sé að aldrei hafi neitt slíkt verið á ferðinni hvaðstefnda varðar. Hvað varðar réttarstöðu stefnda frá gildistöku laga nr. 49/2014 sé þvíhins vegar til að svara að líkt og rakið sé í greinargerð stefnda Matvælastofnunarþá hafi stefndi fengið viðvörun frá Matvælastofnun um að hefja þyrfti starfsemiinnan þriggja ára frá gildistöku breytingalaganna, þ.e. til að ljúkaundirbúningi eldis. Þá hafi stefnda verið veittur 12 mánaða frestur til úrbótameð bréfi 11. maí 2016, eins og gert sé ráð fyrir í 2. mgr. 15. gr. laga nr.71/2008, sem sé matskennt ákvæði sett í þeim tilgangi að svigrúm sé fyrirrekstraraðila til að hefja starfsemi sína, ef málefnalegar ástæður eru fyrirþví að hún sé ekki þá þegar hafin.Stefndi hafi sett fyrstu seiðin út í sjókvíar sínar í Reyðarfirðivorið 2017, en hafi þá fjárfest í og komið fyrir eldisbúnaði, alið seiði oggripið til allra nauðsynlegra ráðstafana til að sjósetja mætti þau seiði.Augljóslega séu seiði ekki sett út á fyrsta degi eftir að nauðsynlegra leyfahafi verið aflað, heldur kosti slíkt yfirlegu og undirbúning. Stefndi hafilátið engan tíma fara til spillis við undirbúning starfsemi í Reyðarfirði oghafi hlutaðeigandi stjórnvöldum verið alveg ljóst að sá undir­búningur væri ífullum gangi, sbr. bréf Matvælastofnunar 24. júní 2017, og hafi því enga ástæðuséð til að afturkalla rekstrarleyfi vegna tafa við framkvæmdir. Rekstrarleyfiðhafi verið í gildi frá útgáfu og aldrei hafi verið skilyrði eða ástæður tilafturköllunar. Þá hafi legið ljóst fyrir að áætlanir stefnda hafi alltaf miðaðvið að framleiðsla yrði komin á fullt skrið á árinu 2018, en ekki fyrr, og hafiöll hlutaðeigandi stjórnvöld verið upplýst um það allan tímann. Þá sé einnig ljóst, og megi telja óumdeilt, að athöfn viðkomandistjórnvalds, nú Matvælastofnunar, þurfi til svo að rekstrarleyfi verði fellt úrgildi á þessum grundvelli. Það færi því gegn þrígreiningu ríkisvalds aðdómstóll ógilti rekstrarleyfi á þeirri forsendu sem krafist er í stefnumálsins, gegn vilja stjórnvaldsins. Enda sé það ekki hlutverk dómstóla að takastjórnvalds­ákvarðanir. Í fjórða lagi mótmælir stefndi því að málsmeðferðarreglur hafi veriðbrotnar við veitingu rekstrarleyfis, sem varði ógildingu þess. Stefndi hafnaralfarið því að Fiskistofa hafi átt að láta fara fram sjálfstæða rannsókn áhugsanlegum spjöllum á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra, og þar sem þaðhafi ekki verið gert hafi verið brotið gegn rannsóknar­reglu með svo alvarlegumhætti að það varði ógildingu rekstrarleyfis. Stefndi telur að það hafi ekkiverið hlutverk Fiskistofu eða síðar stefnda Matvælastofnunar að láta slíkt matfara fram, enda sé gert ráð fyrir því að umsókn um rekstrarleyfi fylgi ákvörðunSkipulagsstofnunar um matsskyldu sömu framkvæmdar, sbr. lokamálslið 1. mgr. 8.gr. laga nr. 71/2008. Það sé vitaskuld gert í því skyni að fyrir liggi matSkipulagsstofnunar á því hvort sama framkvæmd sé háð mati á umhverfisáhrifum ogþví ekki hlutverk stjórn­valdsins sem veitir rekstrarleyfið, þá Fiskistofu ognú stefnda Matvælastofnunar, að endurskoða niðurstöðu um það. Með því m.a. aðkanna ákvörðun Skipulags­stofnunar um matsskyldu hafi þar með rannsóknarskylduFiskistofu verið að þessu leyti fullnægt. Einnig mótmælir stefndi því að veita beri hagsmunaaðilum andmælaréttvið útgáfu á rekstrarleyfum og að þar sem það hafi ekki verið gert sé leyfiðógildanlegt. Stefndi byggir á því að aðeins aðilar máls njóti andmælaréttarsamkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi, eða aðilar að stefnanda, hafi ekkiátt aðild að veitingu rekstrarleyfisins og átt þ.a.l. engan andmælarétt.Tilskipun sem stefnandi vísi til í stefnu hafi ekki verið innleidd í íslenskanrétt og sé því marklaus rökstuðningur stefnanda um að rýmri aðild en almenntgildir í stjórnsýslurétti hafi átt við um ákvörðun um veitingurekstrarleyfisins. Þá hafi ekki hvílt skylda á Fiskistofu að veitahagsmunaaðilum andmælarétt á grundvelli tilskipunar 2011/92/ESB, líkt og haldiðsé fram í stefnu, enda hafi við innleiðingu tilskipunarinnar með lögum nr.138/2014 aðeins verið breytt reglum um umsagnarrétt við ákvörðun um mat áumhverfisáhrifum.Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að stjórnvöld hafiekki sinnt „þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman aðra valkosti,sem til greina koma varðandi framkvæmdina.“ Stefndi byggir á því að enginskylda til slíks samanburðar valkosta hafi hvílt á Fiskistofu vegna veitingarrekstrarleyfis eða á stefnda. Í fyrsta lagi hafi legið fyrir mat áumhverfisáhrifum frá árinu 2002, sem byggðist á eldra mati og hafi ekki veriðhnekkt á nokkurn hátt þegar rekstarleyfi var veitt. Í öðru lagi hafi, þegar þaðumhverfismat var gert, ekki verið til að dreifa þeim reglugerðarákvæðum eðalagaákvæðum sem stefnandi vísi til. Í þriðja lagi hafi Skipulagsstofnun, þegarrekstrarleyfið var veitt, nýtekið ákvörðun um að framkvæmdin skyldi ekki sætanýju mati á umhverfisáhrifum. Það hafi ekki verið hlutverk Fiskistofu aðendurskoða þá ákvörðun.Jafnframt segir stefndi að leiðrétta verði það sem fram kemur í stefnuum að rekstrarleyfið hafi verið framlengt. Hið rétta sé að rekstrarleyfið hafigilt allt frá útgáfu þess árið 2012 og sé markaður 10 ára gildistími og hafiþví enn ekki komið til þess að íhuga hvort það skuli framlengt. Samkvæmt öllu framangreindu byggir stefndi því á því að málsmeðferðvið veitingu rekstrarleyfisins hafi verið með öllu forsvaranleg og fráleittslíkum annmörkum háð að varði ógildingu. Þvert á móti hafi við veitinguleyfisins verið farið að gildandi lögum og reglum og leyfið gefið út í samræmivið það. Í fimmta lagi telur stefndi málsástæðu stefnanda um að ekki sé fyrirhendi sérstök lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis til reksturs sjókvíaeldissamkvæmt rekstrarleyfi augljóslega haldlausa og mótmælir henni. Rekstrarleyfiðhafi verið veitt á grundvelli laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í 2. mgr. 8. gr.laganna komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki fyrirheimild til afnota af landi, vatni og sjó. Hafsvæði, innan efnahagslögsögu enutan netlaga, teljist til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinnaeignarréttinda yfir, en jafnframt til forráðasvæðis íslenska ríkisins, sbr. lögnr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innanefnahags­lögsögunnar hafi íslenska ríkið fullveldisrétt og ákvörðunarvald hvaðvarðar m.a. efnahagslega nýtingu og hagnýtingu auðlinda, sbr. 3. og 4. gr.Ríkið hafi því heimild til að leyfa, með lögum og í skjóli fullveldisréttar,tiltekna nýtingu hafsvæða innan hafalmennings. Þetta hafi löggjafinn gert meðlögum nr. 71/2008 um fiskeldi, þar sem fram komi í 2. gr. að lögin taki tileldis vatnafiska og nytjastofna sjávar á íslensku forráðasvæði. Það sé því bæðiskýrt og afdráttarlaust að íslenska ríkið hafi með lögum, og í skjóli fullveldisréttarsíns innan efnahagslögsögunnar, ákveðið að heimila megi fiskeldi íhafalmenningi á grundvelli laga nr. 71/2008. Í sjötta lagi mótmælir stefndi því að útgáfa rekstrarleyfis muni„valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ámAustfjarða á stuttum tíma og […] í stórhættu alla villta laxastofna landsins áfáum árum.“ Stefndi hafnar því að brotið sé gegn bæði náttúruverndarlögum nr.60/2013 og lögum nr. 71/2008. Allar staðhæfingar stefnanda um þetta séuósannaðar og byggðar á heimsendaspám sem eigi sér engan vísindalegan grundvöll.Í nýrri rannsóknum en stefnandi kjósi að leggja fram séu fullyrðingar sem hannbyggir á hraktar. Stefndi vísar í þessu sambandi einkum til skýrslu RagnarsJóhannssonar, Sigurðar Guðjónssonar, Agnars Steinarssonar og Jóns HlöðversFriðrikssonar um Áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxa ognáttúrulegra laxastofna á Íslandi frá júlí 2017, og einnig til skýrslustarfshóps sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um stefnumótun í fiskeldi,dags. 21. ágúst 2017. Tekin hafi verið rökstudd afstaða til væntraumhverfisáhrifa vegna starfsemi stefnda á grundvelli rekstrarleyfisins, ílögboðnu umhverfismatsferli, og í engu hafi niðurstaðan verið í líkingu við þaðsem stefnandi geri að forsendu fyrir málsókn sinni. Niðurstaða stjórnvalda hafiekki verið hrakin með neinum rökum sem standist skoðun. Þá hafi, sem fyrrsegir, verið staðið að stefnumótun um fiskeldi við Ísland þar sem haft hafiverið að leiðarljósi að gæta þurfi jafnvægis milli ólíkra hagsmuna. Þetta málsé í raun höfðað til höfuðs þeirri stefnumótun. Það sé almennt ekki hlutverkdómstóla að fella gildisdóma um slíka stefnumótun. Í sjöunda lagi segir stefndi, um þá málsástæðu stefnanda í stefnumálsins að „afar sterkar líkur“ standi til þess að starfsemi stefnda íReyðarfirði „muni skaða verulega hagsmuni af nýtingu laxveiðihlunninda þeirraaðila sem að stefnanda standa“, að stefnda sé ekki alveg ljóst á hverjustefnandi byggir, enda komi í stefnu aðeins fram almennar hugleiðingar stefnandaum meint tjón á hagsmunum aðila að stefnanda og hugsanlega bótaskylduótilgreindra aðila vegna þess meinta tjóns og að ekki hafi verið hugað að þvívið útgáfu leyfisins. Stefndi mótmælir þessum hugleiðingum stefnanda og áréttarað ómögulegt sé að átta sig á hvernig, með lögfræðilegum rökum, þessarhugleiðingar eigi að geta leitt til þess að fallist yrði á kröfur stefnanda. Stefndi kveðst hafa fjárfest gríðarlega í uppbyggingu laxeldis íReyðarfirði, á grundvelli rekstrarleyfisins. Í húfi séu stórkostlegirhagsmunir, bæði fyrir stefnda, starfsmenn stefnda, nærumhverfið á Austfjörðumog þjóðarbúið allt sem mæli eindregið með því að starfsemi stefnda fái að haldaáfram. Þá njóti hagsmunir stefnda og réttindi hans samkvæmt rekstrarleyfinuverndar bæði eignarréttar- og atvinnufrelsisákvæða stjórnarskrárinnar, sbr. 72.og 75. gr. Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við lög, sem sett hafiverið að undangengnu hagsmunamati löggjafans um jafnvægi ólíkra sjónarmiða, ogað undangenginni langri og vandaðri málsmeðferð þar sem gætt hafi verið aðumhverfisáhrifum og varúðar­ráðstöfunum. Fráleitt sé að aðilar, sem hafi í engulátið sig málið varða fyrr en löngu síðar, geti svipt grundvellinum undanslíkum réttindum með ósönnuðum og órökstuddum staðhæfingum, sem að auki varðimiklu frekar við stefnumótun til framtíðar en þegar veitt leyfi. Þá bendir stefndi á að lagaumhverfi fiskeldis við Ísland hafi verið ímikilli endurskoðun á allra síðustu misserum, á vettvangi stjórnmála oghagsmuna­samtaka. Það sé rétti vettvangurinn fyrir skoðanaskipti um ólíksjónarmið. Afrakstur þeirrar stefnumótunar sé m.a. frumvarp til laga umbreytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, sem ekki hafi verið lagtfram heldur kynnt opinberlega til umsagnar, þar sem gert sé ráð fyrir að metinverði sérstaklega hætta á erfðablöndun eldislax við villta nytjastofna og aðþað mat verði meðal þess sem lagt skuli til grundvallar við ákvörðun umveitingu leyfa til eldis. Hafrannsóknastofnun hafi þegar lagt grunninn að slíkuáhættumati í skýrslu sem kom út sumarið 2017. Í því mati, sem stefndi telur aðbyggist á mun varfærnari forsendum en vísindaleg gögn gefi tilefni til, séniðurstaða Hafrannsóknastofnunar að framleiðsla í Reyðarfirði og Fáskrúðsfirðiskuli ekki fara yfir 15.000 tonn. Það rekstrarleyfi sem krafist sé ógildingar áí þessu dómsmáli hljóði upp á 6.000 tonn, sem sé langt innan þeirra marka semHafrannsóknastofnun telur forsvaranlega áhættu af vegna mögulegrar erfða­blöndunarí sínu afskaplega varfærna mati.Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefndaMatvælastofnunar hafi verið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Samkvæmt öllu framanrituðu telur stefndi augljóst að verði máli þessuekki vísað frá dómi beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um ógildingurekstrarleyfis. Jafnvel þó svo að komist verði að þeirri niðurstöðu aðstefnandi eigi lögvarða hagsmuni, og jafnvel þótt hugsanlegt verði talið aðhann kunni að verða fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda, þá leiði það ekki tilþess að ógilda beri rekstrarleyfið. Leyfið hafi verið veitt á grundvelli lagaað undangenginni pólitískri stefnumörkun og hafi stefndi þvístjórnarskrárvarðar væntingar til þess að leyfið haldi. Stefnandi myndi því viðþær aðstæður þurfa að beina kröfu að íslenska ríkinu vegna slíks tjóns. Stefndi tekur undir allar málsástæður og rökstuðning stefndaMatvælastofnunar. Þá ítrekar stefndi fyrri sjónarmið um frávísun málsins. Um lagarök vísar stefndi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr.33/1944, einkum 2. gr., 72. gr. og 75. gr., laga nr. 71/2008 um fiskeldi, laganr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglna stjórnsýsluréttar, laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsöguog landgrunn og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málskostnaðarkrafa er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.IV. Stefndi Matvælastofnun telur aðsýkna beri stefnda á grundvelli aðildarskorts stefnanda samkvæmt 2. mgr. 16.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála enda geti stefnandi ekki talist eigaaðild að máli um ógildingu rekstrarleyfis til handa þriðja aðila. Þá byggir stefndi á því aðákvörðun um umrætt rekstrarleyfi uppfylli form- og efnisskilyrði laga. Ákvörðunum að veita stefnda Löxum fiskeldi ehf. rekstrarleyfi á grundvelli laga nr.71/2008 um fiskeldi og á grundvelli þágildandi reglugerðar um fiskeldi nr.401/2012 sé stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Skilyrði þess að ógilda megi stjórnvaldsákvörðun sé að ákvörðunin séhaldin annmörkum, þeir annmarkar séu verulegir og að sjónarmið mæli ekki gegnógildingu. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á neitt af þessum skilyrðumog verði því að sýkna stefnda af þeirri ástæðu. Stefndi telur að ákvörðun við útgáfu rekstrarleyfis til stefnda Laxafiskeldis ehf. uppfylli allar form- og efniskröfur stjórnsýslulaga nr. 37/1993,laga nr. 71/2008 um fiskeldi, reglugerðar nr. 401/2012 um fiskeldi sem hafiverið í gildi þegar leyfið var útgefið, núgildandi reglugerðar nr. 1170/2015 oglaga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Engin lagaskilyrði séu því fyrirhendi til að ákvörðunin verði ógilt, enda á henni engir annmarkar.Stefndi segir að ákvörðun um að leyfa fiskeldi við strendur Íslands sépólitísk. Reyðarfjörður sé ekki innan svokallaðs skilgreinds friðunarsvæðis,sbr. auglýsingu nr. 460/2004, enda sé laxeldi leyft í Reyðarfirði. Almennt séviðurkennt að fjörðurinn henti vel til fiskeldis þar sem í firðinum séu engarlaxveiðiár. Næstu laxveiðiár við Reyðarfjörð séu ár fyrir norðan sem renni íVopnafjörð og í hina áttina Rangárnar á Suðurlandi. Í Breiðdalsá hafi veriðstundaðar seiðasleppingar í þeirri von að ná þar upp laxveiði en þar sé ekkináttúrulegur laxastofn. Eldissvæði í Reyðarfirði séu í mikilli fjarlægð fráþessum ám og mun lengra frá laxveiðiám en áskilið sé í reglugerð nr. 105/2000um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum og blöndunlaxastofna. Gönguleiðir laxfiska séu því hvergi nærri laxeldi Laxa fiskeldisehf. í Reyðarfirði. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda ferðist lax réttsælis meðhafstraumum og ef gengið er út frá því sem réttu sé verulega óvíst og nánastútilokað að lax sem myndi sleppa í Reyðarfirði myndi nokkurn tímann rata í þærár sem stefnandi telur vera í hættu. Lög nr. 71/2008 um fiskeldi séu í samræmi við stefnu stjórnvalda um aðleyfa fiskeldi á ákveðnum stöðum á landinu en í 1. mgr. 1. gr. laganna komim.a. fram að til þess að koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtumnytjastofnum og lífríki þeirra „skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd sjókvíaeldisstandist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó.“ Mæltsé fyrir um fyrirbyggjandi aðgerðir til að koma í veg fyrir skaðleg áhriffiskeldis. Þá komi fram í 2. mgr. 18. gr. laganna að ef sannað þyki að missireldisfisks úr fiskeldisstöð valdi tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafa, semverndar njóti samkvæmt lax- og silungsveiðilögum, skuli viðkomandirekstrarleyfishafi bæta tjónið á grundvelli mats samkvæmt VII. kafla laga umlax- og silungsveiði. Hið sama gildi um tjón annarra þeirra sem hafbeit,fiskeldi eða fiskrækt stundi. Þar með sé ljóst að ekki verði komið í veg fyrirslysasleppingar vegna fiskeldis en leitast sé við að koma í veg fyrir þær meðbestu tækni á hverjum tíma. Þá sé búið að mæla fyrir um bótarétt þeirra semverði fyrir tjóni vegna hugsanlegra slysasleppinga. Þar með sé búið að ákveðaað heimila fiskeldi á ákveðnum stöðum við landið þrátt fyrir ákveðna áhættu semþví fylgi. Lögum og reglum hafi verið fylgt við leyfisveitingar, en það hafiverið gert við útgáfu rekstrarleyfis til Laxa fiskeldis ehf. Það sé ekki ávaldsviði dómstóla að kveða á um ógildingu slíks leyfis.Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að það að leyfilegireldisstofnar hafi ekki verið sérstaklega tilgreindir í rekstrarleyfi leiði tilógildingar leyfisins. Lagt hafi verið til grundvallar við útgáfu rekstrarleyfisað notaður yrði lax af SAGA-stofni við eldið, enda komi það skýrt fram ígreinargerð Laxa fiskeldis ehf. með tilkynningu til Skipulagsstofnunar. Þannigsegi á bls. 4: „Notast verður við Sagalax sem ræktaður hefur verið hér á landifrá árinu 1984 og hentar sérlega vel í eldi. Framkvæmdaraðilar hafa nokkurraára reynslu af ræktun Sagalax í Berufirði.“ Á bls. 16 komi þetta fram: „Laxinnsem fyrirhugað er að nota við eldið hefur verið ræktaður hér á landi frá árinu1984 og hefur verið dreift á eldisstöðvar um allt land. Laxinn er kynbættureldislax af norskum uppruna sem framleiddur hefur verið af Stofnfiski undirheitinu Sagalax og er ræktun hans ein helsta forsenda fyrir samkeppnishæfni íslenskraframleiðenda á markaði. Helstu samkeppnislönd ala lax þessarar gerðar þar semhann hentar einstaklega vel í eldi. Stofnfiskur hefur unnið mikið þróunarstarfog hefur aðlagað laxinn að íslenskum aðstæðum.“ Þá segi á bls. 3 í ákvörðunSkipulagsstofnunar frá 8. júní 2011: „Fram kemur að Laxar fiskeldi ehf. muninota kynbættan íslenskan eldislax af norskum uppruna …“ Á bls. 9 segi: „Viðmálsmeðferð Skipulagsstofnunar hefur komið fram að almennt kunni helstuumhverfisáhrif af laxeldi Laxar fiskeldis ehf. að stafa af laxi (af norskumuppruna) …“Nákvæmar upplýsingar um það hvaða laxastofn yrði notaður við laxeldiLaxa fiskeldis ehf. hafi því legið skýrt fyrir við leyfisveitinguna bæði hjáSkipulagsstofnun og stefnda. Rekstrarleyfið hafi verið gefið út á þeimforsendum að notaður yrði Sagalax-stofn við eldið en enginn annar stofn.Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því látið framleiða og alið seiði afSagalax-stofni og hafi sjósetning seiðanna af þessum stofni farið fram. Þettasé sami laxastofn og notaður sé í öllu sjókvíaeldi við strendur Íslands. Sáannmarki á rekstrarleyfi að ekki hafi verið tilgreint sérstaklega hvaðalaxastofn yrði notaður sé fráleitt þess eðlis að það leiði til ógildingar þess,enda sé hvorki um verulegan annmarka að ræða né mæli rök með ógildinguleyfisins. Kæmi til þess að stefndi Laxar fiskeldi ehf. létu framleiða fyrirsig seiði af öðrum stofni eða settu út seiði af öðrum stofni í sjókvíar sínar,væri um brot á skilyrðum leyfisins að ræða og stefndi gæti fellt leyfið úrgildi. Þá mótmælir stefndi því að Fiskistofu, og síðar stefnda, hafi veriðskylt að fella rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar semstarfsemin hafi ekki verið hafin, á grundvelli 15. gr. laga nr. 71/2008 umfiskeldi. Í ákvæðinu, eins og það sé nú, sé mælt fyrir um hvernig rekstrarleyfiverði fellt úr gildi ef leyfishafar hefja ekki rekstur innan ákveðins tíma.Ákvæðið hafi tekið umtalsverðum breytingum frá því Fiskistofa gaf útrekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15. mars 2012. Þegar Fiskistofa gaf út rekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15.mars 2012 hafi ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi verið svohljóðandi:„Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan 24 mánaða frá útgáfu rekstrarleyfis hafiðstarfsemi í samræmi við 8. gr. er Fiskistofu heimilt að fella rekstrarleyfið úrgildi. Sama gildir ef starfsemi fiskeldis-stöðvar stöðvast í 24 mánuði. Áður engripið er til afturköllunar leyfis skv. 1. mgr. skal Fiskistofa ávallt veitarekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta.“Í athugasemdum með frumvarpi til laganna segi að ákvæðið eigi sérsamsvörun í eldri lögum. Tilgangurinn með ákvæðinu hafi samkvæmt athugasemdummeð sambærilegu ákvæði sem kom fyrst í lög nr. 76/1970, með lögum nr. 83/2001,verið að sporna við því að fiskeldisstöðvar afli sér rekstrarleyfa ef ekki erfyrirhugaður raunverulegur rekstur á grundvelli leyfisins. Þá segi íathugasemdum við eldri ákvæði að fiskeldi sé takmörkuð auðlind og þvínauðsynlegt að koma í veg fyrir að aðilar helgi sér staði víðs vegar um landiðsem hagkvæmir eru til starfsemi fiskeldis án þess að hafa í hyggju að nýta sérþá aðstöðu og takmarka þannig aðgang að henni. Nokkur umræða hafi verið um aðhætta sé á að aðilar vilji safna rekstrarleyfum í þeim tilgangi að auðveltverði að koma þeim í verð síðar en með frumvarpinu sé hins vegar girt fyrirþennan möguleika þar sem bann verði við framsali, leigu og veðsetningurekstrarleyfa.Þannig hafi samkvæmt ákvæðinu, eins og það var 15. mars 2012, verið„heimild“ fyrir Fiskistofu að fella leyfi úr gildi ef starfsemin væri ekkihafin fyrir 15. mars 2014, en alls ekki skylda. Eins og fram komi í 2. mgr.ákvæðisins hafi Fiskistofu borið að gefa skriflega viðvörun og hæfilegan fresttil úrbóta áður en hægt væri að fella gilt rekstrarleyfi úr gildi. Slíkt hafiekki verið gert af hálfu Fiskistofu. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi fjárfestí eldisbúnaði, seiðaeldisstöðvar byggðar upp, alin hafi verið upp seiði o.fl.,allt í þeim tilgangi að nýta rekstrarleyfi til sjókvíaeldis í Reyðarfirði, ogstarfsemin því hafin löngu áður en fyrstu laxaseiði voru sett í sjókvíar.Stefnda sé ekki kunnugt um að Fiskistofa hafi fellt niður rekstrarleyfi tilfiskeldis á grundvelli forsendubrests. Fiskistofu hafi engin skylda borið tilað hafast að gagnvart stefnda Löxum fiskeldi ehf. samkvæmt þeim lögum sem giltumeðan sú stofnun fór með stjórnsýslu þessara mála og af þeim sökum hafi félagiðverið með gilt rekstrarleyfi 1. janúar 2015, þegar breytingar á lögum nr.71/2008 tóku gildi og stefndi tók við stjórnsýsluverkefnum Fiskistofu samkvæmtlögunum. Stefndi bendir á að ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafiverið breytt með 12. gr. laga nr. 49/2014 og hljóði nú fyrri tveir málsl. 1.mgr. svo, en 2. mgr. sé óbreytt nema að stefndi Matvælastofnun sé þar tilgreindí stað Fiskistofu: „Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan þriggja ára frá útgáfurekstrarleyfis hafið starfsemi í samræmi við rekstraráætlun sem fylgdi umsóknsamkvæmt ákvæðum 8. gr. skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi.Matvælastofnun getur veitt undanþágu frá 1. málsl. ef málefnaleg sjónarmið búaað baki töfinni, þó ekki lengur en 12 mánuði. […].“Með lögunum hafi stjórnsýsla með fiskeldi, þ.m.t.leyfisveitingar, verið færð frá Fiskistofu til stefnda, frá og með 1. janúar2015, sbr. 23. gr. laga nr. 49/2014. Lögin tóku að öðru leyti en varðarbreytingu á lögum um fiskeldi nr. 71/2008 gildi þann 29. maí 2014. Þar sem áðurhafi verið heimild fyrir stjórnvöld til að fella niður rekstrarleyfi ágrundvelli forsendubrests væri nú skylda. Með þeirri breytingu sem hafi orðið á lögum nr. 71/2008 umfiskeldi með 12. gr. laga nr. 49/2014 hafi stefndi þurft að taka afstöðu tilrekstrarleyfa sem voru í gildi. Það hafi þurft að meta hvaða áhrif hið nýjaákvæði um skyldu til niðurfellingar leyfis hefði og við hvaða tímamark ætti aðmiða. Mat stefnda hafi verið byggt á almennum sjónarmiðum um lagaskil og þeirrimeginreglu að íþyngjandi lögum eða lagaákvæðum sé ekki beitt afturvirkt. Við matið hafi stefndi talið rétt að líta til væntinga allrarekstrarleyfishafa, þ.m.t. stefnda Laxa fiskeldis ehf., sem ekki höfðu fengiðsenda viðvörun eins og lagaáskilnaður hafi verið um og þar með tækifæri til aðkomast hjá því að rekstrarleyfi yrði e.t.v. fellt úr gildi. Hefði verið byggt áþví af stefnda að um forsendubrest væri að ræða strax í kjölfar lagabreytingar,hefði verið um mjög íþyngjandi og óréttmæta kröfu að ræða gagnvartrekstarleyfishöfum. Uppbygging sjókvíaeldis taki umtalsverðan tíma og kalli ámiklar fjárfestingar, bæði í sjókvíabúnaði og framleiðslu seiða. Þá hafisjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti verið lögð til grundvallar, m.a. að geraleyfishöfum kleift að skipuleggja rekstur og fjárfestingar án þess að eiga aðhættu að nýjar lagareglur myndu gjörbreyta því hvernig litið yrði áforsendubrest sem og hvaða afleiðingar slíkt hefði á rekstrarleyfi. Við gildistöku laga nr. 49/2014, hinn 29. maí 2014, hafiverið í gildi rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonnasjókvíaeldi. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því mátt hafa réttmætar væntingartil þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagi þremur árumeftir gildistöku breytinga á lagareglunni, þar sem kveðið hafi verið á umskyldu til niðurfellingar leyfis á þeim grundvelli að starfsemi væri ekkihafin. Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum um lagaskil, réttmætumvæntingum, að íþyngjandi lagaákvæðum verði ekki beitt afturvirkt og að teknutilliti til vandaðra stjórnsýsluhátta, hafi það verið niðurstaða stefnda aðveita stefnda Löxum fiskeldi ehf. svigrúm í þrjú ár frá gildistöku laga nr.49/2014, til að ljúka við uppbyggingu á fiskeldi samkvæmt útgefnurekstrarleyfi. Stefndi telur að lagarök hefðu verið til þess að miða við þrjúár frá því að breyting á 15. gr. tók gildi, þ.e. 1. janúar 2015, en engu aðsíður hafi verið ákveðið af stefnda að miða við almenna gildistöku laganna hinn29. maí 2014. Ákvörðun þessi hafi verið tilkynnt með bréfi, dags. 11. maí 2016,og stefnda Löxum fiskeldi ehf. gefinn 12 mánaða skrifleg viðvörun og fresturtil úrbóta í samræmi við 2. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Rekstrarleyfi það sem krafist sé ógildingar á hafi miðað viðframangreint verið í gildi frá útgáfu þess og engin lagaskilyrði verið fyrirafturköllun þess. Leyfið hafi ekki runnið út 15. mars 2014 eða síðar né hefðiátt að fella það úr gildi eins og stefnandi heldur fram. Rekstrarleyfið hafialdrei verið framlengt enda gildi það til 15. mars 2022. Ákvörðun stefnda um aðveita skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta hafi ekki verið látinfyrirfarast en ómögulegt hafi verið vegna ákvæða 2. mgr. 15. gr. og almennrareglna stjórnsýsluréttar að fella leyfið niður án þess að veita skriflegaviðvörun og hæfilegan frest til þess að hefja starfsemina. Hafa verði í hugaþær miklu fjárfestingar og undirbúningstíma sem laxeldi krefjist. Skriflegviðvörun hafi verið send og veittur frestur til 29. maí 2017 af stefnda.Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi fyrir þann tíma og fyrstuseiðin verið sett út við Gripalda hinn 25. júní 2017. Rekstrarleyfið sé því ífullu gildi. Benda megi á í þessu sambandi að stefndi hafi heimild til að veitaundanþágu frá þriggja ára frestinum í 12 mánuði til viðbótar þriggja árafrestinum ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, sbr. 2. málslið 1. mgr.15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi hafnar þeirri fullyrðingu stefnanda aðrannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin. Stefnditelur að ekki sé með nokkrum hætti hægt að túlka 1. gr. laga nr. 71/2008 þannigað Fiskistofa eða stefndi hafi átt að framkvæma sjálfstæða rannsókn á þeimatriðum sem þar eru tilgreind. Í 1. mgr. 8. gr. laganna komi fram að með umsóknum rekstrarleyfi skuli fylgja afrit af ákvörðun Skipulagsstofnunar um aðframkvæmdin sé ekki matsskyld. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi fylgt meðumsókn Laxa fiskeldis ehf. þegar sótt hafi verið um rekstrarleyfi, sbr. 1.málsl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Stefndihafi kynnt sér ákvörðun Skipulagsstofnunar og álit um mat á umhverfisáhrifumfrá 2002 áður en rekstrarleyfi var gefið út. Í rekstrarleyfi hafi verið kveðiðá um allt sem beri að taka fram í slíku leyfi, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr.71/2008, utan leyfilegrar tegundar í eldi. Þá hafi verið tekið fram í leyfinuað það væri háð skilyrðum reglugerða og annarra stjórnvaldsreglna, sem kunni aðverða settar á grundvelli laga um fiskeldi. Stefndi mótmælir jafnframt þeirri málsástæðu stefnanda aðþrátt fyrir ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin væri ekki háð mati áumhverfisáhrifum, hafi framkvæmdin verið háð mati á umhverfisáhrifum. Stefndibendir á að fram hafi farið mat á umhverfisáhrifum vegna 6.000 tonna laxeldis íReyðarfirði árið 2002 sem Samherji hf. hafi ætlað að framkvæma. Ekki hafi orðiðaf þeirri framkvæmd en Skipulagsstofnun komist að þeirri niðurstöðu að aðstæðurhefðu ekki breyst frá því að matið var framkvæmt og því þyrfti ekki nýttumhverfismat. Stefnandi hafi hvorki fært fram röksemdir né sýnt fram á meðöðrum hætti, þ.m.t. gögnum, að mat Skipulagsstofnunar um að aðstæður hefðulítið sem ekkert breyst frá því umhverfismatið fór fram, hafi verið rangt eðabyggt á röngum eða vafasömum forsendum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi þvíverið í samræmi við lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.Einnig mótmælir stefndi því að veita hafi átt hagsmunaaðilumandmælarétt við útgáfu rekstrarleyfis, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr.37/1993. Tilskipun 2011/92/EBE hafi verið innleidd í íslenskan rétt með lögumnr. 138/2014 og hafi lögum nr. 106/2000 m.a. verið breytt í samræmi við ákvæðitilskipunarinnar. Skipulagsstofnun stýri málsmeðferð við mat á umhverfisáhrifumsamkvæmt lögum nr. 106/2000. Það ferli sem varði aðkomu almennings aðákvörðunum sem stefnandi vísar til hafi þ.a.l. verið innleitt í lög um mat áumhverfisáhrifum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Hvorki samkvæmt þeim lögumné lögum nr. 71/2008 um fiskeldi sé mælt fyrir um að auglýsa berileyfisveitingu áður en leyfi er veitt. Sú aðkoma sem almenningi sé tryggð meðframangreindri tilskipun felist í aðkomu á fyrri stigum máls, þ.e. viðumhverfismatsferlið. Verði talið að mælt sé fyrir um slíka skyldu í tilskipunhafi stefnda ekki borið að byggja á henni enda hafi hún ekki verið innleidd ííslenskan rétt. Breyting á tilskipun 2011/92/EBE um mat á umhverfisáhrifumhafi verið gerð með tilskipun 2014/52/ESB. Stefndi tekur fram, vegnamisskilnings sem virðist gæta af hálfu stefnanda, að íslenska ríkið hafi ekkiinnleitt tilskipunina frá 2014 í íslenska löggjöf og starfshópur vinni nú aðþví að semja frumvarp til breytinga á lögum nr. 106/2008. Því sé þ.a.l. mótmæltað tilvitnað ákvæði eða tilskipunin almennt gildi um útgáfu rekstrarleyfisstefnda.Stefndi áréttar mótmæli við þeirri röngu fullyrðingustefnanda að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. hafi verið framlengt.Rekstrarleyfið hafi aldrei verið framlengt, heldur hafi það verið í gildi fráútgáfu. Stefnandi eða aðrir hafi því aðeins átt rétt á að koma að athugasemdumvið upphaflegt mat á umhverfisáhrifum en ekki við útgáfu rekstrarleyfisins.Hvað varðar samanburð valkosta segir stefndi að enginlagaskylda hafi verið eða sé fyrir hendi að láta fara fram mat á núll kosti viðframkvæmd umhverfismats á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000, auk þesssem reglugerð nr. 1123/2005, sem stefnandi vísi til, hafi ekki verið í gildiárið 2002 þegar mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram og hafi þ.a.l. ekkigetað átt við um matið. Því hafi hvorki Samherja hf. né Löxum fiskeldi ehf.borið að láta fara fram mat á núll kosti. Þá bendir stefndi á rekstrarleyfið frá 15. mars 2012, sem ségrundvöllur að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. við sjókvíaeldi íReyðarfirði, sé ívilnandi stjórnvaldsákvörðun byggð á lögum, tekin í kjölfarákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2001 um að ekki þyrfti nýtt mat áumhverfáhrifum þar sem aðstæður hefðu ekki breyst frá undangengnu umhverfismatisamkvæmt lögum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Leyfið myndi grunn aðatvinnuréttindum stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem séu stjórnarskrárvarin, sbr.72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Leyfið teljist því til eignarréttindastefnda í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. gr. 1. viðauka viðmannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Engin vanræksla sem valdi ógildingu rekstrarleyfisins hafiátt sér stað heldur hafi það verið gefið út í samræmi við þágildandi lög ogreglur. Enn fremur mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda aðekki standi lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis undir fiskeldi á þeimgrundvelli að íslenska ríkið fari með eignarráð yfir hafinu svo langt semfullveldisréttur Íslands nær. Stefndi telur að ákvæði laga nr. 73/1990 séu skýrum að þau taki einungis til auðlinda hafsbotnsins og eigi ekki við eignarréttríkisins yfir hafinu á sama svæði, sbr. meðal annars 1. og 2. gr. laganna. Þaðsé því ljóst að gildissvið laganna nái ekki til nýtingar hafsvæðis undirfiskeldi og að þau eigi ekki við í máli þessu. Rekstrarleyfi sem um ræðir hafi verið veitt á grundvellilaga, þ.e. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Með leyfinu hafi verið heimilaðfiskeldi utan netlaga á svæði sem sé ekki undirorpið beinum eignarréttiíslenska ríkisins eða annarra. Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 71/2008 komi fram aðmeð umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki um heimild til afnota aflandi, vatni og sjó. Hafsvæði utan netlaga teljist ólíkt auðlindum hafsbotnsinstil hafalmenninga sem enginn geti talið til beinna eignarréttinda yfir, sbr.t.d. 52. kapítula Landsleigubálks Jónsbókar sem sé í gildi. Um sé að ræðaforráðasvæði íslenska ríkisins, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi,efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innan 200 sjómílnaefnahagslögsögunnar hafi íslenska ríkið m.a. fullveldisrétt að því er varðarhagnýtingu auðlinda í hafinu, lífrænna og ólífrænna, svo og aðrar athafnirvarðandi efnahagslega nýtingu og rannsóknir innan svæðisins, sbr. 3. og 4. gr.laganna. Ríkið hafi því heimild til að setja lög og reglur sem gilda á svæðinu,þar með talið um nýtingu auðlinda. Löggjafinn geti í skjóli fullveldisréttar síns leitt í lögákvæði um nýtingu innan hafalmenninga og þannig undanskilið eða takmarkaðréttindi almennings. Lög nr. 71/2008 um fiskeldi séu dæmi um slíka löggjöf, ensem önnur dæmi megi nefna lög nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og fyrrgreindlög nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins. Framkomi í 2. gr. laga nr. 71/2008 að þau taki til eldis vatnafiska og nytjastofnasjávar á „íslensku forráðasvæði“. Í 3. gr. laganna sé meðal annars að finnaskilgreiningu á hugtakinu sjókvíaeldissvæði sem firði eða afmörkuðu hafsvæðifyrir sjókvíaeldi. Í 5. gr. laganna sé fjallað um heimildir ráðherra til aðákveða skiptingu fiskeldissvæða meðfram ströndum landsins og í 6. gr. heimildirtil að takmarka eða banna veiðar á tilteknum svæðum. Hafi það verið gert með auglýsingumum friðunarsvæði, nr. 226 frá 15. mars 2001 og nr. 460 frá 27. maí 2004. Aðsama skapi mæli lögin fyrir um leyfisveitingar stjórnvalda til starfseminnar ogum eftirlit með henni. Samkvæmt framangreindu telur stefndi það engum vafaundirorpið að lög nr. 71/2008 geri ráð fyrir að fiskeldi geti farið fram áhafsvæði innan íslensks forráðasvæðis. Það sé því til staðar fullnægjandilagaheimild til starfseminnar og verði með engu móti séð að hún stangist á viðstjórnarskrá. Um sé að ræða svæði sem ekki sé undirorpið beinum eignarrétti, ení samræmi við einkarétt íslenska ríkisins til að setja lög innan íslensksforráðasvæðis hafi verið ákveðið að heimila fiskeldi og samhliða afnot afhafsvæðum með sérstökum lögum. Hvers konar lagaáskilnaður sem felst ístjórnarskránni eða meginreglum stjórnskipunarréttar sé því uppfylltur, endahafi íslenska ríkið í samræmi við einkarétt sinn til að setja lög heimilaðfiskeldi á ákveðnum svæðum og samhliða afnot af hafsvæði. Stefndi telur vartséð hvernig ákvæði 2. mgr. 40. gr. stjórnarskrárinnar eigi hér við, enda ekkium að ræða afnot af fasteign í skilningi laga. Stefndi telur að röksemdir stefnanda séu því marki brenndarað þær grundvallist á almennri andstöðu hans við fiskeldi hér á landi. Þannigsegi í stefnu að útgáfa og „framlenging“ rekstraleyfis fyrir 6.000 tonnalaxeldi í Reyðarfirði muni valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllumvilltum laxa- og silungastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og munieinnig setja í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum. Stefnandihafi einkum vísað til ótilgreindra erlendra rannsókna þessu til stuðnings, enþær fræðigreinar og fréttir sem stefnandi hafi lagt fram styðji með engu mótiþessar fullyrðingar. Þessum staðhæfingum, sem og öðrum af sama meiði, sémótmælt sem ósönnum, röngum og villandi enda hafi þær verið hraktar með nýjusturannsóknum á þessu sviði. Stefndi mótmælir því að starfsemiLaxa fiskeldis ehf. brjóti gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga og 1. og 2.mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008. Um þetta vísar stefndi til þess sem áður segir umað starfsemin byggist á sérlögum, lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, og hafiákvörðun um rekstrarleyfi verið tekin á þeim grunni. Stefndi mótmælir því aðstarfsemin sé í andstöðu við markmið náttúruverndarlaga og dugi þar að vísa tilmarkmiðsákvæðis laga nr. 71/2008. Stefndi kveður að viðumhverfismatsferli, ákvörðun Skipulagsstofnunar um að ekki þyrfti nýttumhverfismat, og þegar tekin hafi verið ákvörðun um leyfisveitingu hafi þaðverið metið svo að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. samræmdist þessummarkmiðum, enda hefði leyfið ella ekki verið veitt. Þá hafi verið settmargvísleg skilyrði fyrir leyfinu, svo sem hvað varðar eldisbúnað og vöktun,sem hafi jafnframt verið í samræmi við þau markmið að vernda umhverfið ogvillta fiskistofna. Það standist því með engu móti að starfsemin sé í andstöðuvið lögin og þau markmið sem að er stefnt. Stefndi leggur áherslu á aðtilvitnuð ákvæði eigi það sammerkt að vera „markmiðsákvæði“ viðkomandilagabálka og séu þau bæði almenn og matskennd. Áhrif markmiðsákvæða séu óbein,þ.e. þau geti haft þýðingu við túlkun á inntaki annarra réttarheimilda en ekkisé unnt að byggja beinan efnislegan rétt á þeim. Stefndi telur tilvísun stefnanda tilvarúðarreglu 9. gr. náttúruverndarlaga ekki hafa þýðingu í máli þessu. Líkt ogfram komi í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð aðnáttúruverndarlögum komi það „fyrst og fremst til skoðunar þegar óvissa er tilstaðar eða þekkingarskortur um afleiðingar ákvarðana sem áhrif kunna að hafa ánáttúruna.“ Segi svo að ef fyrir liggur „nægileg þekking eða vissa umafleiðingar ákvörðunar verður varúðarreglunni ekki beitt.“ Beri í slíkumtilvikum að „vega og meta mikilvægi ákvörðunar í ljósi neikvæðra afleiðingahennar.“ Í málinu liggi fyrir ítarlegar upplýsingar um mögulega hættu ogafleiðingar sem litið hafi verið til í leyfisferlinu. Þó svo að varúðarregla 9.gr. náttúruverndarlaga gildi einvörðungu þegar tekin er ákvörðun á grundvelliþeirra laga, sé engu að síður um að ræða meginreglu sem höfð sé hliðsjón af.Hafi því verið litið til meginreglunnar, en ákvörðun um leyfið verið tekin ágrundvelli laga nr. 71/2008. Stefndi mótmælir því sem röngu ogósönnuðu með öllu að starfsemi sú sem rekstrarleyfið var veitt fyrir hafi fyrirsetningu náttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglumfyrri náttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttu breytanda. Þessi málsástæðastefnanda sé óútskýrð með öllu. Því sé ekki hægt að taka afstöðu til hennar oghún vanreifuð í skilningi e-liðar 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi vísar til þess að stefnandi taki fram að starfsemistefnda Laxa fiskeldis ehf. hljóti að fylgja „full bótaskylda“ gagnvart þeimaðilum sem verði að láta af eða draga verulega úr hagnýtingu áfasteignaréttindum sínum. Talið sé að það eigi eitt og sér að leiða tilógildingar rekstrarleyfis. Stefndi kveðst eiga erfitt með að átta sig á þýðinguþessara röksemda fyrir mál þetta, en hún varpi þó ljósi á þá staðreynd aðaðilar að stefnanda hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni af völdum starfsemistefnda og að málsóknin beri mikinn keim af beiðni um lögfræðilega álitsgerð.Sérstök og hlutlæg ákvæði séu um skaðabætur vegna tjóns veiðiréttarhafa afvöldum fiskeldis, sbr. 2. og 3. mgr. 18. gr. laga um fiskeldi, og gildi þarmeginregla skaðabótaréttarins um að stefnanda beri að sýna fram á og sanna tjónsitt. Það hafi ekki verið gert og því teljist meint tjón ósannað með öllu. Stefndi telur að það séu til staðar sjónarmið sem mæli gegnógildingu ákvörðunar um veitingu rekstrarleyfis. Það verði að telja óhóflegaósanngjarnt og viðurhlutamikið að ógilda ákvörðunina vegna þess óhagræðisog/eða tjóns sem það geti valdið rekstrarleyfishafa stefnda Löxum fiskeldi ehf.Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi í góðri trú. Félagið hafi sóttum rekstrarleyfi á grundvelli ákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2011 um aðframleiðsla á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíum í Reyðarfirði væri ekki líklegtil að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð matiá umhverfisáhrifum. Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við þágildandilög og reglur sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. byggir atvinnustarfsemi sína ámeð tilheyrandi kostnaði, sbr. til hliðsjónar 72. og 75. gr.stjórnarskrárinnar. Ógilding rekstrarleyfis myndi leiða til eyðileggingarmikilla verðmæta sem ekki verði réttlætt nema annmarkar teljist verulegamiklir. Verði talið að um einhvers konar annmarka á rekstrarleyfi sé að ræðaverði að benda á að þeir séu ekki verulegir og framangreind sjónarmið mæli gegnógildingu leyfisins. Stefndi áréttar að það sé pólitísk ákvörðun að leyfafiskeldi í Reyðarfirði og á öðrum völdum stöðum í kringum landið, enda hafihættan ekki verið metin meiri en svo að áhættumat mæli með auknu fiskeldi, þ. ám. í Reyðarfirði. Stefndi byggir að lokum á því að sýkna verði hann af öllumkröfum stefnanda sakir tómlætis. Aðilar stefnanda hafi haft tök á að koma aðathugasemdum við mat á umhverfisáhrifum árið 2002 en ekki gert það.Rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem krafist er ógildingar á hafiverið gefið út 15. mars 2012. Stefna málsins hafi verið þingfest í apríl 2017eða um fimm árum eftir útgáfu leyfisins. Stefnandi hafi látið undir höfuðleggjast að koma að sjónarmiðum og athugasemdum á þeim stigum málsins þar sem hannhafi haft til þess tækifæri samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr.106/2000, auk þess að höfða ekki dómsmál fyrr en hálfum áratug eftir útgáfuleyfisins. Verði því að telja óhjákvæmilegt að stefnandi hafi glatað fyrirtómlæti rétti sínum, teljist hann einhver hafa verið, til að hafa uppi kröfurum ógildingu rekstrarleyfisins. Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefndaMatvælastofnunar hafi verið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Um lagarök vísar stefndi einkum til 72. og 75. gr.stjórnarskrárinnar, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 71/2008 umfiskeldi, laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, laga nr. 60/2013 umnáttúruvernd, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar,laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn, reglugerða nr.401/2012 og 1170/2015 um fiskeldi, tilskipunar 2011/92/ESB, laga nr. 130/2011um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála og Árósasamningsins um aðgang aðupplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang að réttlátrimálsmeðferð auk almennra sjónarmiða um tómlæti. Krafa stefnda um málskostnað úr hendi stefnanda styðst við1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.V.Eins og rakið hefur verið fékk stefndi Laxar fiskeldi ehf.hinn 15. mars 2012 útgefið rekstrarleyfi frá Fiskistofu til að stunda eldi álaxi í sjókvíum í Reyðarfirði, allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Með lögum nr.49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, varstjórnsýsla vegna útgáfu rekstrarleyfa og eftirlits með fiskeldi flutt tilstefnda Matvælastofnunar. Stefnandi höfðaði mál þetta 4. apríl 2017, rúmum fimmárum eftir að framangreint rekstrarleyfi var gefið út og krefst þess að leyfiðverði fellt úr gildi, en stefnandi telur að hlunnindi þeirra veiðifélaga semeiga aðild að stefnanda muni skerðast ef laxeldið nær fram að ganga, en félöginfara með veiðirétt landeigenda við tilteknar ár á Austfjörðum. Vísar stefnandií þessu sambandi til hættu sem fylgi slysasleppingum og erfðablöndun laxa.Til grundvallar rekstarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. láákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 8. júní 2011, um að fyrirhuguð 6.000 tonnaframleiðsla á laxi í sjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki háð mati áumhverfisáhrifum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar var kæranleg tilumhverfisráðherra samkvæmt 14. gr. laga nr. 106/2000 og var kærufrestur til 11.júlí 2011 en enginn aðila stefnanda kærði ákvörðunina. Þá var veitingrekstrarleyfisins til stefnda Laxa fiskeldis ehf. kæranleg til úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldien veiting leyfisins var ekki kærð. Þar sem mjög langt er um liðið frá því aðrekstrarleyfið var veitt og vegna réttmætra væntinga leyfishafa þarf mikið aðkoma til svo að leyfið verði ógilt. Í máli þessu gerðu stefndu aðallega kröfu um að málinu yrðivísað frá dómi þar sem stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausnmálsins en þeirri kröfu stefndu var hafnað með úrskurði dómsins 8. mars 2018.Er ekkert komið fram í málinu sem breytir þeirri niðurstöðu. Þá er hafnað kröfustefndu um sýknu á grundvelli aðildarskorts. Þrátt fyrir að stefnandi, eðaveiðifélögin, hafi ekki verið aðilar að þeirri stjórnvaldsákvörðun að veitarekstrarleyfið getur stefnandi átt aðild að málinu á grundvelli nábýlisréttar. Löggjafinn hefur með lögum nr. 71/2008 sett sérstök lög umfiskeldi og fara þau lög ekki í bága við náttúruverndarlög nr. 60/2013, eðaeldri náttúruverndarlög. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldier markmið þeirra að skapa skilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannigatvinnulíf og byggð í landinu, stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndunvilltra nytjastofna. Skal í því skyni leitast við að tryggja gæðiframleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum oglífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Til að ná þvímarkmiði skal tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldi standistströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Í 2. mgr. 1.gr. er sérstaklega kveðið á um að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gættað sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærrinýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu.Þá kemur fram í greinargerð með frumvarpi er varð að lögumnr. 71/2008 að markmið með setningu sérstakra laga um fiskeldi sé að skapaskilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð ílandinu. Deilur hafi orðið milli þeirra sem veiðirétt eiga að villtumferskvatnsfiskstofnum og þeirra sem vilja stunda fiskeldi. Eigi að síður séubundnar við það vonir að fiskeldi geti eflt atvinnulíf og byggð í landinu ogþannig skilað þjóðarbúinu umtalsverðum tekjum, svo sem raun hafi á orðið meðöðrum þjóðum. Með gildistöku laganna sé ætlunin því sú að stuðla eftir föngumað möguleikum manna til fiskeldis og setja þeirri atvinnugrein jafnframt skýrarreglur og umgjörð. Á hinn bóginn sé það skýrt að vöxtur og viðganguratvinnugreinarinnar eigi ekki að gerast á kostnað viðgangs og nýtingar villtrafiskstofna. Í þessari takmörkun felist í raun að þegar ekki fari saman annarsvegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum oghins vegar hagsmunir þeirra sem fjallað er sérstaklega um í frumvarpinu víkihinir síðarnefndu. Sjái þessa m.a. stað í 6. gr. um staðbundið bann viðstarfsemi, 13. gr. um veiðar fisks sem sleppur og í bótareglum 2. og 3. mgr.18. gr. Aðilar máls þessa hafa lagt fram ýmis gögn um laxeldi ogáhrif þess á umhverfið. Samkvæmt þeim gögnum er ljóst að slysasleppingar ogerfðablöndun laxa er staðreynd. Löggjafinn hefur beinlínis gert ráð fyrirþessari hættu en um leið sett fiskeldi reglur til að ekki verði röskun ávistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefntí hættu. Þannig er að finna í lögum um fiskeldi, og reglugerðum settum samkvæmtþeim, ákvæði um rekstrarleyfi til fiskeldis, starfrækslu fiskeldisstöðva,eftirlit og afturköllun rekstrarleyfis. Þá er stjórnvöldum heimilt að ákveðastaðbundið bann við starfsemi og ákveða friðunarsvæði í sjó. Einnig er tilstaðar umhverfissjóður sjókvíaeldis sem hefur það markmið að lágmarkaumhverfisáhrif sjókvíaeldis. Með sjóðnum skal m.a. greiða kostnað viðrannsóknir vegna burðarþolsmats, vöktunar og annarra verkefna sem stjórnsjóðsins ákveður. Ráðstöfunarfé sjóðsins er byggt á árlegri fjárveitingu ágrundvelli fjárheimildar í fjárlögum og arði af eigin fé, en rekstrarleyfishafasjókvíaeldis ber að greiða árlegt gjald fyrir hvert tonn sem heimilt er aðframleiða.Gert er ráð fyrir starfsemi eins og laxeldi stefnda Laxafiskeldis ehf. í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Fiskeldi stefnda Laxa fiskeldisehf. er ekki innan skilgreinds friðunarsvæðis og með úttekt stefndaMatvælastofnunar 23. júní 2017 var staðfest að stefndi Laxar fiskeldi ehf.stæðist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldi. Fyrir liggur ítarlegskýrsla Hafrannsóknastofnunar frá 14. júlí 2017 um áhættumat vegna mögulegrarerfðablöndunar milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofna á Íslandi, sem unninvar í samstarfi við erlenda sérfræðinga á sviði stofnerfðafræði. Þar kemur framað áhættumatið verður sannreynt og uppfært reglulega með viðamikilli vöktun ílaxveiðiánum. Frumforsenda greiningarinnar sé að náttúrulegir laxastofnarskaðist ekki. Sé tekið til varúðarsjónarmiða sé miðað við að fjöldi eldislaxaverði ekki meira en 4% í ánum en erfðablöndun verði mun minni. Þá segir ískýrslunni að dreifingarlíkan geri almennt ráð fyrir litlum áhrifum ánáttúrulega stofna fyrir utan fjórar ár sem þurfi að vakta sérstaklega, m.a.Breiðdalsá í Breiðdalsvík. Niðurstaða matsins er að ásættanlegt sé að leyfaallt að 71.000 tonna framleiðslu af frjóum eldislaxi hér við land, þar af21.000 tonn á Austfjörðum, en ársframleiðsla í íslensku laxeldi sé um 10.000tonn. Helsta ástæðan fyrir þessari niðurstöðu sé sú að eldissvæðin séu ímikilli fjarlægð frá helstu laxveiðiám og laxeldi bannað á mjög stórum hlutastrandlengjunnar. Í Noregi og Skotlandi séu eldissvæðin hins vegar í mjögmikilli nálægð við helstu laxveiðiár og því verði blöndunaráhrifin mun meiri íþessum löndum. Til viðbótar séu lagðar til mótvægisaðgerðir til að sporna viðerfðablöndun. Samkvæmt þessari skýrslu fær sú fullyrðing stefnanda ekki staðistað rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonna laxeldi íReyðarfirði muni valda „verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtumlaxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja ístórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum.“ Málsástæður stefnandaer lúta að skaðsemi laxeldisins varða í raun ekki lögmæti tiltekinnar athafnareða ákvörðunar stjórnvalds heldur miða að því að dómstólar kveði á um aðlaxeldi í sjókvíum sé almennt ekki heimilt en það er ekki á valdi dómstóla aðgera það. Stefnandi heldur því fram að fella beri rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar sem leyfilegur eldisstofn hafi ekkiverið tilgreindur í leyfinu eins og mælt sé fyrir um í 10. gr. laga nr. 71/2008um fiskeldi. Í tilkynningu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar,dags. 12. apríl 2011, samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat áumhverfisáhrifum, um fyrirhugað fiskeldi, kom fram að notaður yrði Sagalax, semhefði verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984. Í ákvörðun Skipulagsstofnunarum matsskyldu, dags. 8. júní 2011, var jafnframt gengið út frá því að notaðuryrði lax af norskum uppruna. Einnig liggur fyrir í gögnum málsins bréf stefndaMatvælastofnunar, dags. 6. júlí 2017, þar sem vísað var í tölvupóst þar semstefndi Laxar fiskeldi ehf. óskaði eftir staðfestingu stefnda Matvælastofnunará heimild stefnda til að nota SAGA-stofn samkvæmt rekstrarleyfinu. Í téðu bréfistefnda Matvælastofnunar segir að það sé ljóst að rekstrarleyfið hafi veriðgefið út á þeirri forsendu að notaður yrði SAGA-stofn og að stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefði heimild til að nota þann stofn við eldisstarfsemi sína íReyðarfirði. Þá kemur fram í rekstrarleyfinu sjálfu að verði verulegarbreytingar á forsendum fyrir rekstri fiskeldisstöðvar, s.s. er varðareldistegund eða eldisaðferðir, skuli sækja um leyfi að nýju. Að öllu þessu virtugetur þessi annmarki á leyfinu eins og hér á stendur ekki leitt til þess að þaðverði ógilt. Þá byggir stefnandi á því að það hafi borið að fellarekstrarleyfið úr gildi þar sem það hafi runnið út samkvæmt 15. gr. laga nr.71/2008 um fiskeldi. Samkvæmt 15. gr. laganna eins og ákvæðið var áður en þvívar breytt með lögum nr. 49/2014, sem tóku gildi 26. maí 2014 en 1. janúar 2015hvað varðar 15. gr. laganna, var heimilt að fella leyfi úr gildi hefðifiskeldisstöð ekki hafið starfsemi innan tveggja ára. Stefnandi heldur því framað rekstrarleyfið hafi því runnið út 15. mars 2014. Þessari málsástæðustefnanda er hafnað enda var á þessum tíma um að ræða heimildarákvæði en ekkiskyldu. Með breytingarlögum nr. 49/2014 var hins vegar kveðið á um að stefndi Matvælastofnunskuli fella leyfi úr gildi hafi starfsemi ekki hafist innan þriggja ára fráútgáfu rekstrarleyfis, en stefnda Matvælastofnun er heimilt að veita undanþágufrá þessu ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, þó ekki lengur en 12mánuði. Ávallt skal veita rekstrarleyfishafa skriflega aðvörun og hæfileganfrest til úrbóta áður en leyfi er afturkallað. Stefnandi telur að samkvæmtþessu hafi borið að fella leyfið úr gildi 15. mars 2015. Stefndi Matvælastofnunkveður hins vegar að við breytinguna á 15. gr. laganna, með lögum nr. 49/2014,hafi verið litið svo á að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi mátt hafa réttmætarvæntingar til þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagiþremur árum eftir gildistöku breytinganna og eru þau sjónarmið ekkiómálefnaleg. Í skriflegri aðvörun stefnda Matvælastofnunar, dags. 11. maí 2016,um afturköllun rekstrarleyfis, var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veittur fresturmiðað við almenna gildistöku laganna 26. maí 2014 en ekki 1. janúar 2015, þegarbreytingar á 15. gr. tóku gildi. Þannig var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veitturfrestur til 29. maí 2017. Fyrir liggur að stefndi Laxar fiskeldi hafði hafiðstarfsemi innan þess tíma, en í gögnum málsins kemur t.d. fram að stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefði frá því í febrúar 2016 verið með eldi á laxaseiðum í Ölfusitil að setja í sjókvíar í Reyðarfirði. Þá verður að horfa til þess að ávallt láfyrir, strax í matsskýrslu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar íapríl 2011, að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. myndi ekki hefjast aðfullu fyrr en á árinu 2018 og í rekstrarleyfinu sjálfu segir að leyfið gildi ítíu ár frá útgáfudegi, til 15. mars 2022. Að öllu þessu virtu er því hafnað aðfella beri rekstrarleyfið úr gildi á grundvelli þess að það hafi runnið út eðaað borið hafi að fella það úr gildi. Einnig er því hafnað að ógilda beri rekstrarleyfið ágrundvelli þess að rannsóknarregla og andmælaréttur hafi verið brotinn.Stefnandi, eða veiðifélögin, voru ekki aðilar máls. Fiskistofu, sem varfyrirrennari stefnda Matvælastofnunar við útgáfu rekstrarleyfa, bar því ekki aðveita þeim andmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæði ílögum nr. 106/2006, um umhverfisáhrif, varðandi þátttökurétt almennings, þ.e.rétt til upplýsinga og rétt til að koma að athugasemdum og gögnum viðmálsmeðferð, eiga ekki við um veitingu rekstrarleyfa samkvæmt lögum nr. 71/2008um fiskeldi, eins og stefnandi virðist halda fram, heldur vísar 4. mgr. 10. gr.laga nr. 71/2008, sem stefnandi byggir á, til þess að við útgáfu rekstrarleyfisberi að gæta þess að metið hafi verið hvort framkvæmd sé matsskyld á grundvellilaga nr. 106/2000 um umhverfisáhrif. Tillaga að starfsleyfi var auglýstopinberlega og áttu veiðifélögin kost á að koma að andmælum. Einnig var niðurstaðaSkipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum auglýst opinberlega. Þá var þaðekki hlutverk Fiskistofu að framkvæma sjálfstæða rannsókn á því hvortfyrirhuguð starfsemi samrýmdistmarkmiðum laga nr. 71/2008 umfiskeldi, eins og þeim er lýst í 1. gr. Fiskistofu bar heldur ekki að metahvort starfsemin væri háð mati á umhverfisáhrifum enda var það hlutverkSkipulagsstofnunar. Samkvæmt 1. viðauka við lög nr. 106/2000 um umhverfisáhriffellur starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. ekki undir framkvæmdir í flokki A,sem eru ávallt háðar mati á umhverfisáhrifum, heldur flokk B, þ.e. að þær skuliháðar mati á umhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif vegna umfangs, eðlis eða staðsetningar. Skipulagsstofnun komstað þeirri niðurstöðu að starfsemin væri ekki líkleg til að hafa í för með sérumtalsverð umhverfisáhrif og væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Dómurinnfellst á með stefnanda að sá annmarki var á matsskýrslu að ekki var fjallað umaðra valkosti en valkost framkvæmdaaðila og fór því ekki fram neinn samanburðurá umhverfisáhrifum mismunandi kosta. Þegar ekki er gerður samanburðurumhverfisþátta þeirra valkosta sem til greina koma getur verið um ógildingar­annmarkaað ræða. Við aðalmeðferð málsins kom fyrir dóm Egill Þórarinsson, sérfræðingurá sviði umhverfismats hjá Skipulagsstofnun. Fram kom hjá vitninu að notkun ágeldlaxi og eldi í lokuðum sjókvíum væri í dag á tilraunastigi og þessirvalkostir hafi ekki verið raunhæfir á sínum tíma. Þá hafi eldi á landi áumræddum stað varla verið mögulegt. Að þessu virtu og eins og hér stendur ágetur sá annmarki að ekki var fjallað um aðra valkosti ekki leitt til þess aðrekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. verði nú ógilt. Ekki hefur verið sýntfram á neina aðra annmarka á ákvörðun Skipulagsstofnunar sem geta leitt tilþess að rekstrarleyfið verði ógilt. Stefnandi heldur því enn fremur fram að lagaheimild skortitil að afhenda stefnda Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar semstarfsemin fari fram. Um er að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgiÍslands. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins aðauðlindum hafsbotnsins er íslenska ríkið eigandi svæðisins. Svæðið er áforráðasvæði íslenska ríkisins samkvæmt lögum nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsöguog landgrunn og hefur ríkið því heimild til að setja lög og reglur um nýtinguauðlinda, eins og gert hefur verið með lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Þessarimálsástæðu stefnanda er því hafnað. Stefnandi byggir að lokum á því að starfsmaður stefndaMatvælastofnunar, Gísli Jónsson dýralæknir, hafi verið vanhæfur til meðferðar árekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. og þetta valdi ógildingurekstrarleyfisins. Nánar tiltekið heldur stefnandi því fram að starfsmaðurinnhafi átt persónulegra fjárhagslegra hagsmuna að gæta af málinu þar sem hannhafi starfað að hluta sjálfstætt vegna þjónustu við laxeldisfyrirtæki, þ.e. meðþví að selja bóluefni til eldisfyrirtækja. Stefndu mótmæla þessari málsástæðusem of seint fram kominni. Hér verður að líta til þess að mál þetta er höfðað4. apríl 2017 en á þeim tíma virðist stefnandi ekki hafa haft tilefni til aðtefla fram þessari málsástæðu. Verður því tekin afstaða til þessarar málsástæðustefnanda. Umræddur starfsmaður kom ekki að útgáfu rekstrarleyfisins heldurveitti fyrir hönd Matvælastofnunar umsögn til Skipulagsstofnunar og varumsögnin aðeins ein af mörgum umsögnum. Þá liggur ekkert fyrir um aðfjárhagslegir hagsmunir starfsmannsins hafi verið svo verulegir að aðkoma hansað undirbúningi málsins geti hér leitt til þess að rekstrarleyfið verði ógilt.Er þessari málsástæðu stefnanda því hafnað. Með vísan til alls framangreinds er hafnað kröfu stefnandaum að ógilt verði rekstrarleyfi sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldiehf. hinn 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi íReyðarfirði. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Dóm þennan kveður upp SandraBaldvinsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Laxar fiskeldi ehf. ogMatvælastofnun, eru sýkn af kröfum stefnanda, Náttúruvernd 2 málsóknarfélags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 330/2013

Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Framsal sakamanns

Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi á grundvelli b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og 15. gr. laga nr. 13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Eiríkur Tómasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. maí 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. maí 2013 þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi á meðan framsalsmál hans er til meðferðar, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 28. maí 2013 klukkan 16. Kæruheimild er í 24. gr. laga nr. 13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en að því frágengnu að honum verði gert að sæta farbanni í stað gæsluvarðhalds. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 327/2010

Kærumál Stefna Málsástæða Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli G gegn E og H var vísað frá dómi. Talið var að rakning G á málsástæðum væri knöpp, en að því verði að gæta að samkvæmt c. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 skuli lýsing málsástæðna í héraðsdómsstefnu vera gagnorð og svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið sé. Ekki verði séð að vafi geti leikið á því hvert sakarefnið í máli þessu sé. Komi ekki nægilegur rökstuðningur fram í málatilbúnaði G fyrir þeim atriðum sem greini í niðurstöðu hins kærða úrskurðar eftir að málið hafi verið munnlega flutt verði brestur á því að hafa áhrif á efnislega niðurstöðu þess í dómi. Með kæru úrskurðar um frávísun málsins hafi G látið í ljós að hann kjósi að fá efnisdóm eins og málið liggi fyrir og standi ákvæði 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 því ekki í vegi. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. maí 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. maí 2010, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast hvor fyrir sitt leyti staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Eins og rakið er nánar í úrskurði héraðsdóms á málið rætur að rekja til þess að sóknaraðili seldi ásamt öðrum alla hluti í Bliku rekstrarfélagi ehf. til R. Sigmundssonar ehf. með kaupsamningi 30. desember 2005, en í honum var tekið fram að hið selda félag ætti 76,27% hlut í Vélasölunni ehf. Varnaraðilarnir Einar Óskarsson og Haraldur Úlfarsson rituðu undir þennan samning af hálfu kaupandans, en samkvæmt málatilbúnaði þeirra var sá fyrrnefndi stjórnarformaður í R. Sigmundssyni ehf. og sá síðarnefndi framkvæmdastjóri. Samhliða þessum kaupsamningi undirrituðu seljendurnir og varnaraðilar samkomulag, þar sem sagði meðal annars eftirfarandi: „Við kaupsamning verður gerður samningur milli Vélasölunnar og Guðmundar Ingvarssonar þess efnis að Guðmundur fái kauprétt að lóð sem Vélasölunni kann að verða úthlutað á sama verði og Vélasalan þarf að greiða fyrir hana og skal kauprétturinn gilda í sex mánuði frá úthlutun.“ Svo virðist sem frekari samningur hafi ekki verið gerður um þetta efni, en fyrir liggur að Faxaflóahafnir sf. tilkynnti 14. febrúar 2006 að Vélasölunni ehf. og R. Sigmundssyni ehf. hafi verið úthlutað lóð að Klettagörðum 25 í Reykjavík. Í orðsendingu, sem sóknaraðili beindi til varnaraðila 26. sama mánaðar, vísaði hann til þessarar úthlutunar og tók eftirfarandi fram: „samkv samkomulagi á ég forgang að lóðinni ég reikna með að nýta rétt minn mig vantar uppl. um ss stærð, kvaðir, verð og fl“. Þessu mun hafa verið hafnað í bréfi, sem R. Sigmundsson ehf. ritaði sóknaraðila 17. apríl 2006. Lóðarleigusamningur var gerður um áðurnefnda lóð 18. október 2006 og var leigutaki samkvæmt honum R.S. fasteignafélag ehf., sem varnaraðilar undirrituðu samninginn fyrir, en óumdeilt er í málinu að það félag hafi að fullu verið í eigu R. Sigmundssonar ehf. og stofnað í beinum tengslum við úthlutun lóðarinnar. R.S. fasteignafélag ehf. gaf út afsal fyrir þessari eign 11. október 2007 til Saxhóls ehf., en sóknaraðili staðhæfir að þá hafi verið búið að reisa á lóðinni svokallað stálgrindahús og hafi söluverð fasteignarinnar numið 440.000.000 krónum. Sóknaraðili höfðaði mál 26. febrúar 2008 á hendur R. Sigmundssyni ehf. til heimtu skaðabóta að fjárhæð 39.694.813 krónur, en fyrir liggur að Vélasalan ehf. hafi verið yfirtekin af því félagi samkvæmt staðfestingu hluthafafunda 7. desember 2006. Kröfu þessa reisti sóknaraðili á því að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem þessu svaraði, sökum þess að félagið hafi vanefnt áðurnefnda skuldbindingu um kauprétt hans að lóð samkvæmt samkomulaginu frá 30. desember 2005, en fjárhæð kröfunnar studdi hann við matsgerð dómkvaddra manna. Með dómi 10. febrúar 2009 var R. Sigmundssyni ehf. gert að greiða sóknaraðila 32.181.237 krónur með dráttarvöxtum frá 4. janúar 2008 til greiðsludags og 1.729.978 krónur í málskostnað. Fyrir liggur að það mál var dómtekið 16. janúar 2009, en deginum áður var heiti R. Sigmundssonar ehf. breytt í R.S. rekstur ehf. og nýtt félag stofnað með fyrrnefnda heitinu. Sóknaraðili staðhæfir að nýja félagið hafi yfirtekið rekstur þess eldra, en bú R.S. reksturs ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 4. febrúar 2009. II Sóknaraðili höfðaði mál þetta 19. og 20. maí 2009 og krefst þess að stefndu verði í sameiningu gert að greiða sér sömu fjárhæðir og honum voru dæmdar með í áðurnefndum dómi 10. febrúar 2009 úr hendi félagsins, sem þá hét orðið R.S. rekstur ehf. Í héraðsdómsstefnu kemur fram að sóknaraðili reisi kröfu sína, sem sé um greiðslu skaðabóta, á því að varnaraðilar hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið því að eign, sem honum hafi átt að standa til ráðstöfunar samkvæmt samkomulaginu frá 30. desember 2005, hafi verið haldið frá honum og ráðstafað í þágu annarra. Þetta hafi varnaraðilar gert sem stjórnendur R. Sigmundssonar ehf. og Vélasölunnar ehf. þegar þeir hafi ráðstafað hagsmunum, sem varði lóðina að Klettagörðum 25, til R.S. fasteignafélags ehf., en þannig hafi þeir komið í veg fyrir að sóknaraðili gæti knúið fram efndir á samkomulaginu. Segir jafnframt í stefnunni að sóknaraðili telji ljóst að hagur R. Sigmundssonar ehf. hafi með þessu verið skertur mjög og hagsmunum hans stefnt í óefni, en varnaraðilum hafi verið fullkunnugt um öll atvik málsins og mátt frá upphafi vera ljóst að með þessum aðgerðum væri dregið verulega úr líkum á því að sóknaraðili gæti fengið bætur úr hendi félagsins vegna vanefnda á samkomulaginu. Teldi sóknaraðili tjón af þessari háttsemi sannað, enda hafi verið dæmt um það 10. febrúar 2009. Bæri því varnaraðilum óskipt að bæta þetta tjón með greiðslu þess, sem R.S. rekstri ehf. hafi þar verið gert að greiða. Framangreind rakning á málsástæðum, sem sóknaraðili byggir málsókn sína á, er að sönnu knöpp, en að því verður að gæta að samkvæmt c. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 skal lýsing málsástæðna í héraðsdómsstefnu vera gagnorð og svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið sé. Ekki verður séð að vafi geti leikið á því hvert sakarefnið í máli þessu er. Komi ekki nægilegur rökstuðningur fram í málatilbúnaði sóknaraðila fyrir þeim atriðum, sem greinir í niðurstöðu hins kærða úrskurðar, eftir að málið hefur verið munnlega flutt verður brestur á því að hafa áhrif á efnislega niðurstöðu þess í dómi. Með kæru úrskurðar um frávísun málsins hefur sóknaraðili látið í ljós að hann kjósi að fá efnisdóm eins og málið liggur fyrir og stendur ákvæði 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 því ekki í vegi, svo sem varnaraðilinn Haraldur hefur borið við í héraði og fyrir Hæstarétti. Af þessum sökum verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Í héraði krafðist hvorugur varnaraðili þess að málinu yrði vísað frá dómi. Að því gættu verður sóknaraðila ekki dæmdur kærumálskostnaður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 580/2014

Sveitarfélög Skattur Gatnagerðargjald

A ehf. stóð að því að hús á lóð að Stakkholti 2 til 4 voru rifin og nýtt fjöleignarhús reist í þeirra stað. Ágreiningur aðila stóð um álagningu gatnagerðargjalds vegna nýbyggingarinnar. R hafði á grundvelli fyrri málsliðar 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjöld lagt á fullt gatnagerðargjald vegna fermetrafjölda sem svaraði til mismunar á stærð nýbyggingarinnar og þeirra bygginga sem fyrir voru. A ehf. bar því hins vegar við að haga skyldi útreikningi í slíkum tilvikum á annan veg, þannig að „inneign“ gatnagerðargjalda vegna húsanna, sem áður stóðu á lóðinni og voru í hærri gjaldflokki, kæmi til skuldajafnaðar á móti álögðu gatnagerðargjaldi. Hæstiréttur sýknaði R af fjárkröfu A ehf. með skírskotun til þess að skýra bæri upphafsmálslið 4. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 svo, með hliðsjón af 2. og 5. mgr. sömu greinar, sbr. og lokamálslið 4. mgr., að innheimta skyldi fullt gjald af þeim fermetrafjölda byggingar, sem stækkun hennar næmi, þegar notkun húsnæðis væri breytt þannig að byggingin færðist úr hærri gjaldflokki í lægri.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. september 2014. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 53.073.534 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. mars 2013 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Snýst ágreiningur aðila meðal annars um það hvernig skýra beri ákvæði laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjöld, einkum 5. mgr. 3. gr. þeirra. Heldur áfrýjandi því fram að samkvæmt síðastgreindu lagaákvæði hafi stefnda borið að taka fullt tillit til „inneignar“ sinnar í formi hærri gjaldflokks gatnagerðargjalda vegna niðurrifs atvinnuhúsnæðis og endurbyggingar íbúðarhúsnæðis í þess stað. Stefndi telur aftur á móti að honum hafi verið heimilt að innheimta óskert gatnagerðargjald af húsnæðinu, sem stækkuninni nam, á grundvelli áðurgreindra laga. Í 3. gr. laga nr. 153/2006 er kveðið á um gjaldstofn gatnagerðargjalds sem sveitarstjórn skal innheimta af fasteignum í þéttbýli. Samkvæmt 2. mgr. þeirrar lagagreinar er meginreglan sú að stofn til álagningar gatnagerðargjalds er fermetrafjöldi byggingar á tiltekinni lóð. Í 3. til 5. mgr. greinarinnar er þessi regla nánar útfærð eins og tekið var fram í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 153/2006. Verður við skýringu á þeim ákvæðum að taka mið af því. Þannig er í 5. mgr. 3. gr. fjallað um gjaldtöku vegna breytinga á notkun húsnæðis. Í fyrri málslið hennar segir að þegar veitt sé byggingarleyfi fyrir endurbyggingu, breytingu eða breyttri notkun byggingar þannig að hún færist í hærri gjaldflokk samkvæmt samþykkt sveitarfélagsins, sbr. 4. gr. laganna, skuli greiða gatnagerðargjald af fermetrafjölda viðkomandi húsnæðis sem svari til mismunar hærri og lægri gjaldflokksins. Í síðari málsliðnum er kveðið á um að lóðarhafi, eða byggingarleyfishafi þar sem það eigi við, eigi ekki rétt á endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu. Eins og umrædd málsgrein er úr garði gerð er þar augljóslega verið að mæla fyrir um tvær ólíkar reglur um álagningu gatnagerðargjalds þegar notkun húsnæðis er breytt. Ef breytingin leiðir til þess að bygging færist úr lægri gjaldflokki í hærri skal greiða gatnagerðargjald af fermetrafjölda hennar sem svarar til mismunar gjaldflokkanna, en ef hið gagnstæða gerist að bygging færist úr hærri gjaldflokki í lægri stofnast ekki neinn réttur til endurgreiðslu. Leggja verður til grundvallar að ástæðan fyrir því að síðastgreint orð sé notað í því sambandi sé að verið er að útfæra meginreglu 2. mgr. lagagreinarinnar miðað við að engin önnur breyting eigi sér stað, til dæmis við endurbyggingu húsnæðis, en að notkun þess sé breytt þannig að byggingin færist úr hærri gjaldflokki í lægri. Í því tilviki kemur ekki til neinnar endurgreiðslu til lóðar- eða byggingarleyfishafa úr hendi sveitarfélags. Í upphafsmálslið 4. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 segir að gatnagerðargjald skuli innheimt ef reist er ný og stærri bygging í stað annarrar á sömu lóð sem stækkuninni nemur. Skýra ber þetta ákvæði svo, með hliðsjón af 2. og 5. mgr. lagagreinarinnar, sbr. og lokamálslið 4. mgr., að innheimta skuli fullt gjald af þeim fermetrafjölda byggingar, sem stækkun hennar nemur, þegar notkun húsnæðis er breytt þannig að byggingin færist úr hærri gjaldflokki í lægri. Þegar af þeirri ástæðu ber að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms, þar með talið um málskostnað. Eftir þessum málsúrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2014. Mál þetta, sem var dómtekið 9. apríl sl. er höfðað 4. október 2013. Stefnandi er Arcus ehf., Fossaleyni 16, Reykjavík en stefndi er Reykjavíkurborg, Ráðhúsi Reykjavíkur, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 53.073.534 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af þeirri fjárhæð frá 15. mars 2013 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar. I Ekki er teljandi ágreiningur um málsatvik í máli þessu. Stefnandi málsins er byggingaverktaki sem á lóðina Stakkholt 2-4 í Reykjavík. Á lóðinni stóðu áður hús Hampiðjunnar sem munu hafa verið byggð 1934 og á árunum þar á eftir. Lóðin að Stakkholti 3 var sameinuð Stakkholti 2-4 þann 5. febrúar 2013 en á þeirri lóð stóð „Gamli Málleysingjaskólinn“ sem mun hafa verið reistur árið 1927. Veitt var heimild til að rífa hús á fyrrnefndum lóðum 12. september 2006 og voru húsin rifin í kjölfarið. Byggingaleyfi var samþykkt fyrir Stakkholt 2-4 þann 12. febrúar 2013 og samkvæmt því heimilað að reisa þar íbúðarhúsnæði. Vegna útgáfu þess byggingaleyfis lagði stefndi gatnagerðargjöld á stefnanda að fjárhæð 59.989.477 krónur með gjalddaga 4. mars 2013. Stefnandi greiddi umrætt gjald 15. sama mánaðar en gerði fyrirvara um réttmæti þess. Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um endurgreiðslu gjaldsins að því marki sem hann telur það ólögmætt, en hann fellst á að hann eigi að greiða 888.846 krónur. Eftir breytingar sem stefnandi gerði á kröfu sinni undir rekstri málsins er ekki ágreiningur um tölur eða fjárhæðir. Ágreiningur málsins lýtur eingöngu að því hvernig haga skal frádrætti frá álögðu gatnagerðagjaldi vegna þess að byggingar þær sem reisa á eru umtalsvert stærri en þær sem voru rifnar en eru einnig í lægri gjaldflokki. Liggur fyrir að sá hluti hinna eldri bygginga sem voru rifnar og töldust atvinnuhúsnæði voru samtals 7.437,5 fermetrar. Samkvæmt gjaldskrá þegar hin umdeildu gatnagerðargjöld voru lögð á nam gjald fyrir fermetra atvinnuhúsnæðis 17.050 krónum en gjald fyrir hvern fermetra í íbúðarhúsnæði nam 9.795 krónum. Byggir stefnandi á að margfalda beri fjölda rifinna fermetra atvinnuhúsnæðis með mismun umræddra gjaldflokka og draga þá tölu sem þá fæst að fullu frá heildarfjárhæð álagðra gjalda á hið nýja húsnæði. Stefndi telur á hinn bóginn að leggja beri full gatnagerðargjöld á þann fermetrafjölda sem hin nýja bygging er stærri en sú sem rifin var. II Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ranglega lagt á hann gatnagerðargjald vegna byggingarleyfis á lóðinni Stakkholt 2-4 í Reykjavík. Telur stefnandi að inneign gatnagerðargjalda vegna húsa sem áður stóðu á lóðinni eigi að koma að fullu til skuldajafnaðar á móti álögðum gatnagerðargjöldum. Nemur dómkrafa stefnanda í málinu þeirri fjárhæð sem hann telur stefnda hafa ofkrafið hann um. Undir rekstri málsins lækkaði stefnandi kröfu sína og færði þannig til samræmis við útreikning stefnda á fjölda fermetra hinna eldri bygginga sem töldust atvinnuhúsnæði. Gerir stefnandi því ekki ágreining um að stefndi hafi reiknað rétt við álagningu gatnagerðargjaldsins en ber aðeins brigður á lagalegar forsendur álagningarinnar. Telur hann að samkvæmt réttri álagningu hefði honum borið að greiða 888.466 krónur í gatnagerðargjald. Stefnandi hafnar sjónarmiðum stefnda um að gjaldið skuli reikna þannig að borga skuli fullt gatnagerðargjald af þeim fermetrum húsnæðis sem séu umfram þá fermetra sem rifnir hafi verið. Kveður stefnandi að munur á inneign skv. hærra gjaldi á eldra hús og lægra gjaldi af nýju húsi sem sé lögvarin eign stefnanda falli með aðferð stefnda niður dauð og ómerk. Grundvöllur álagningar stefnda á gatnagerðagjaldi sé samþykkt um gatnagerðargjald í Reykjavíkurborg nr. 725/2007 sbr. samþykkt nr. 311/2010. Þessi samþykkt sé sett með stoð 12. gr. l. nr. 153/2006 um gatnagerðargjald. Í 3. mgr. 5. gr. samþykktar um gatnagerðargjald í Reykjavík kemur fram: „þegar veitt er leyfi fyrir endurbyggingu, breytingu eða breyttri notkun byggingar þannig að hún á undir hærri gjaldflokk samkvæmt 6. gr., skal greiða gatnagerðargjald af flatarmáli viðkomandi húsnæðis sem svarar til mismunar hærri og lægri gjaldflokksins. Lóðarhafi eða byggingarleyfishafi þar sem það á við á ekki rétt á endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu“. Ákvæðið sé nánast samhljóða 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjald sem sé svohljóðandi: „Þegar veitt er byggingaleyfi fyrir endurbyggingu, breytingu eða breyttri notkun byggingar þannig að hún færist í hærri gjaldflokk samkvæmt samþykkt sveitarfélagins sbr. 4. gr., skal greiða gatnagerðargjald af fermetrafjölda viðkomandi húsnæðis sem svarar til mismunar hærri og lægri gjaldflokksins. Lóðarhafi, eða byggingaleyfishafi þar sem það á við, á ekki rétt á endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu“. Stefnandi kveðst byggja á því að gatnagerðargjald sé skattur og álagning þess verði að vera í samræmi við fyrirmæli 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Lagaheimild til skattálagningar verði að vera skýr og afdráttarlaus, og óheimilt sé að fela stjórnvöldum, þ.m.t. sveitarstjórnum skattlagningarvald. Þannig verði að túlka óljós fyrirmæli laga skattþola í vil, enda ella verið að fela stjórnvaldi skattlagningarvald sem standist ekki fyrirmæli tilvitnaðra stjórnarskrárákvæða. Í þessu máli sé ágreiningslaust að húsnæði í hærra gjaldflokki hafi verið rifið og veitt byggingaleyfi fyrir stærra húsnæði í lægri gjaldflokki. Ennfremur liggi fyrir að inneign í hærra gjaldi sé mun hærri heldur en sú fjárhæð sem stefndi hafi fallist á að draga frá álögðum skatti á nýbyggingu stefnanda. Stefnandi byggi á því að samþykkt um gatnagerðargjald í Reykjavíkurborg veiti stefnda ekki rýmri skattlagningarheimild en geti falist í lögum nr. 153/2006 um gatnagerðargjald. Jafnframt sé á því byggt að túlka verði skattlagningarheimildir stefnda skv. lögum nr. 153/2006 til samræmis við grundvallarreglu þá sem fram komi í 40. gr., sbr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Á því sé byggt að inneign stefnanda vegna hærri gjaldflokks byggingarinnar sem rifin hafi verið eigi að koma að fullu til frádráttar við álagningu gatnagerðargjalds vegna þeirrar byggingar sem stefnandi sé nú að reisa í stað þeirrar sem rifin hafi verið. Hins vegar sé fallist á að stefnandi geti aldrei átt rétt til endurgreiðslu inneignar sem sé umfram það sem nemi ætluðu gjaldi af nýbyggingu. Stefnandi telji útreikning og álagningu stefnda ólögmæta þar sem stefndi virði í aðferðafræði sinni í engu inneign stefnanda á hærra gjaldi sem honum beri skv. fyrirmælum laga. Á því sé byggt að inneign stefnda sem honum sé áskilinn í 5. mgr. 3. gr. l. nr. 153/2006 sé eign sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar og verði ekki af honum tekin með einfaldri einhliða ákvörðun, eða geðþótta stefnda. Stefnandi byggi kröfur sínar á 5. mgr. 3. gr. l. nr. 153/2006 og að túlka beri ákvæðið með þeim hætti að réttur til skuldajafnaðar hærra gjalds við það lægra haldist en afdráttarlaust sé kveðið á um að lóðarhafi eða byggingaleyfishafi þegar það eigi við eigi ekki rétt til endurgreiðslu eftirstöðva ef bygging sé rifin og ný bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu. Á því sé byggt að heimildarlaust sé að álykta að inneign vegna hærri gjaldflokks byggingar falli niður og miða eigi við fermetra á móti fermetra, enda ákvæði 5. mgr. 3. gr. ekki orðað með þeim hætti. Þá sé á því byggt að lögskýringagögn styðji málsástæður og dómkröfur stefnanda. Í upphaflegu frumvarpi, sem orðið hafi að lögum nr. 153/2006, hafi 5. mgr. 3. gr. verið orðuð svo: „Þegar veitt er byggingaleyfi fyrir endurbyggingu, breytingu eða breyttri notkun byggingar þannig að hún færist í hærri gjaldflokk samkvæmt samþykkt sveitarfélagsins sbr. 4. gr., skal greiða gatnagerðargjald að því marki sem það er ekki innifalið í því gatnagerðargjaldi sem þegar hefur veri greitt. Lóðarhafi, eða byggingarleyfishafi þar sem það á við, á ekki rétt á endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu“. Í greinargerð með þessu ákvæði frumvarpsins sagði m.a.: „Ef sveitarfélag kýs að nýta sér heimildir 5. gr. frumvarpsins og ákvarða mismunandi álagningu gatnagerðargjalds á einstakar tegundir húsnæðis er jafnframt gert ráð fyrir að eigandi húsnæðisins eigi inneign sem nemur gatnagerðargjaldi af samskonar húsnæði og rifið var, miðað við gildandi gjaldskrá þess tíma þegar nýtt byggingaleyfi er gefið út. Ef gatnagerðargjald af nýju húsnæði er hærra en framangreind inneign skal mismunur innheimtur.“ Af þessu verði ekki önnur ályktun dregin en að vilji löggjafans hafi staðið til þess að full inneign hærra gjaldsins nýttist lóðar- eða byggingaleyfishafanum, en hann ætti ekki rétt til endurgreiðslu mismunar inneignar sinnar úr hendi sveitarfélags, en inneign nýttist að öðru leyti til fulls til skuldajafnaðar. Ákvæðið hafi breyst í meðförum þingsins þar sem í nefndaráliti félagsmálanefndar hafi verið lögð til minniháttar breyting á 5. mgr. 3. gr. frumvarpsins þar sem það hafi verið sagt orðað með skýrari hætti en verið hafi í upphaflegu frumvarpi. Ekki hafi verið vikið að því að um efnisbreytingu á ákvæðinu væri að ræða. Stefnandi byggi á því að í fyrsta málslið 5. mgr. 3. gr. frumvarpsins sé einungis vikið að þeirri aðstöðu ef bygging færist í hærri gjaldflokk, þá skuli innheimt viðbótargjald. Ástæða þess sé sú að ef bygging færist í lægri gjaldflokk þá leiði það ekki sjálfkrafa til þess að gjaldskylda stofnist. Þess vegna sé einungis kveðið á um í síðasta málslið ákvæðisins að lóðarhafi eða byggingaleyfis hafi eigi ekki rétt til endurgreiðslu úr hendi sveitarfélags ef inneign eldra gjalds sé hærri en reiknað væntanlegt gjald vegna endurbyggingar í lægri gjaldflokki. Ef ætlunin hefði verið að svipta eiganda inneignar hærra gjalds skuldajöfnunarrétti hefði þurft að taka það fram berum orðum. Á því sé byggt að skattlagningarheimildir beri að túlka þröngt og í ljósi banns stjórnarskrárinnar við framsali skattlagningarvalds til stjórnvalda verði skattar ekki lagðir á stefnanda á grundvelli svo óskýrrar og langsóttrar lagatúlkunar sem felist í túlkun stefnda á 3. mgr. 5. gr. samþykktar um gatnagerðargjald í Reykjavíkurborg nr. 725/2007 sbr. ákvæði 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006. Ekki sé í lögum að finna beina heimild til álagningar viðbótargatnagerðargjalds umfram „mismun hærri og lægri gjaldflokksins“ eins og orðað sé í 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006. Jákvæð inneign hærri gjalda umfram lægri álögð gjöld sé hins vegar ekki til útborgunar í reiðufé sbr. lokamálsliður 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006. Á því sé byggt að ákvæði 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 kveði berum orðum á um að greiða skuli gatnagerðargjald af fermetrafjölda viðkomandi húsnæðis sem svari til mismunar hærri og lægri gjaldflokksins. Innheimta viðbótagjaldsins sem stefnanda hafi verið gert að greiða stefnda umfram 888.466 krónur hafi því verið ólögmæt og endurgreiðsluskylda stefnda fyrir stefnufjárhæðinni því ótvíræð. Stefnandi hafi greitt hina ofteknu skatta 15. mars 2013 með fyrirvara um réttmæti kröfunnar sem sendur hafi verið stefnda með tölvupósti 14 mars 2013. Stefnandi byggi á því að hann eigi rétt til dráttarvaxta af hinum ofteknu sköttum frá greiðsludegi vegna þess og vísi því til stuðnings til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Réttur stefnanda til endurgreiðslu oftekinna skatta sé skýr og ótvíræður sbr. 1. gr. laga nr. 29/1995 og beri stefnda skilyrðislaust að endurgreiða stefnanda stefnufjárhæðina. Stefnandi kveðst vísa til 40. gr. 72. gr. og 77 gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, til 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006, til 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 og til ákvæða laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þá vísar stefnandi til 5. gr. samþykktar um gatnagerðargjald í Reykjavíkurborg nr. 725/2007 sbr. samþykkt nr. 311/2010. Við munnlegan málflutning mótmælti stefnandi því að krafa hans um málskostnað yrði ekki tekin til greina þó skort hefði á að hann vísaði í stefnu til lagaákvæða kröfunni til stuðnings. Krafan styddist við ákvæði 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Í greinargerð stefnda byggir hann á því kröfum sínum til stuðnings að skattamálum sé skipað með lögum, sbr. 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og að sveitarfélögum sé skylt á grundvelli núgildandi laga um gatnagerðargjald nr. 153/2006 að innheimta gatnagerðargjald af fasteignum í þéttbýli og ákveða innan marka laganna hvernig sá gjaldstofn sé nýttur, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 3. gr. laganna Innheimta gatnagerðargjalds sé í eðli sínu almenn skattheimta, bæði á grundvelli laga nr. 153/2006 og eldri laga nr. 17/1996, þó svo að ákvæði 2. gr. laga nr. 17/1996 svipi til þjónustugjaldaheimildar. Þegar stefndi hafi innheimt gatnagerðargjald af byggingunni að Stakkholti 2-4 með greiðsluseðli með gjalddaga 4. mars 2013 hafi verið gengið út frá því að vegna heimildar til niðurrifs eldri byggingar sem veitt hafi verið í september 2006 hafi stefnandi átt „inneign“ eða rétt til afsláttar á heildar gatnagerðargjöldum eins og lög nr. 17/1996, sem í gildi hafi verið þegar heimild til niðurrifs hafi verið veitt, hafi kveðið á um. Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996 komi fram að heimilt sé að innheimta gatnagerðargjald ef reist sé nýtt hús á áður byggðri lóð að því er stækkun nemi. Ákvæðið hafi nánar tiltekið falið í sér þá reglu að þegar búið hafi verið að greiða gatnagerðargjald í eitt skipti hafi ekki verið greitt gatnagerðargjald á sömu lóð, nema því sem numið hafi stækkun, hvort sem um hafi verið að ræða nýtt stærra hús eða stækkun við eldra hús á sömu lóð. Eins og fyrir liggi í gögnum málsins hafi lóðinni að Stakkholti 2-4 verið úthlutað til Hampiðjunnar hf. og hafi verið leigð henni árið 1934 og hafi bygging á lóðinni verið reist það sama ár. Það hafi aftur á móti ekki verið fyrr en með samþykkt borgarráðs 15. júlí 1958 að þeir sem hafi fengið úthlutað lóðum hafi skuldbundið sig að taka þátt í kostnaði við gatnagerð. Litið hafi verið svo á að um væri að ræða samningsbundna greiðslu í tengslum við úthlutun leigulóða en ekki skattheimtu. Það hafi síðan verið með lögum um gatnagerðargjöld nr. 51/1974 sem sveitarfélögum hafi verið heimilað að innheimta gatnagerðargjald af hverri lóð áður en þar hafi verið veitt byggingarleyfi. Í 2. málsl. 1. gr. laga nr. 51/1974 komi fram að heimilt sé „að krefja gatnagerðargjald, ef reist er nýtt hús á lóð, sem áður var byggð“. Við yfirferð þessa máls og öflunar gagna í kjölfar málshöfðunar hafi komið í ljós að gatnagerðargjöld af þeirri byggingu sem áður hafi verið hús Hampiðjunnar hf. á lóð nr. 2-4 við Stakkholt hafi hvorki verið lögð á né þau greidd enda hafi lóðinni verið úthlutað til leigu og hús á henni byggð fyrir þann tíma er stefndi hafi byrjað að innheimta og/eða hafi með lögum verið gert skylt að leggja gatnagerðargjöld á allar byggingar. Ófrávíkjanleg forsenda þess að „inneign“ eða afsláttur myndist sé sú að greidd hafi verið gatnagerðargjöld af byggingu sem fyrir hafi verið á lóðinni og því einvörðungu greitt fyrir þá fermetra sem ný bygging sé umfram þá eldri. Í máli þessu hafi stefndi ranglega gert ráð fyrir því að stefnandi ætti ekki að greiða full gatnagerðargjöld eins og meginregla laga nr. 153/2006 kveði á um. Þegar af þeirri ástæðu að engin inneign hafi verið fyrir hendi og fyrir liggi að stefnandi hefði með réttu átt að greiða fullt gatnagerðargjald vegna nýbyggingar beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á framangreinda málsástæðu sé á því byggt að stefnda hafi borið að innheimta gatnagerðargjöld á grundvelli 2. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996 sem nemi stækkun nýrrar byggingar sem reist sé á þegar byggðri lóð m.v. eldri hús enda hafi þau atvik sem ráði skattskyldu, þ.e. heimild til niðurrifs, orðið til í gildistíð þeirra laga. Heimild til niðurrifs húss á lóðinni Stakkholt 2-4 hafi verið veitt í september 2006. Lög um gatnagerðargjald nr. 153/2006 hafi tekið gildi 1. júlí 2007. Ljóst sé að „inneign“ eða réttur stefnanda til afsláttar hafi myndast í tíð eldri laga nr. 17/1996. Útgáfa byggingarleyfis og álagning gatnagerðargjalds hafi farið fram eftir að núgildandi lög nr. 153/2006 hafi verið sett. Í öðru ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 153/2006 sé kveðið svo á að samningar um gatnagerðargjöld af tilteknum lóðum, sem lóðarhafar eða lóðareigendur hafi gert við sveitarstjórnir, svo og skilmálar varðandi gatnagerðargjald sem sveitarstjórn hafi sett og lóðarhafi eða lóðareigandi hafi undirgengist, haldi gildi sínu þrátt fyrir ákvæði laga nr. 153/2006, nema aðilar séu um annað sáttir. Ákvæði 2. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996 feli, eins og fram hafi komið, í sér þá reglu að þegar búið sé að greiða gatnagerðargjald af húsi í eitt skipti sé ekki greitt gatnagerðargjald af því, nema að því leyti sem nemi stækkun, hvort sem um sé að ræða nýtt stærra hús eða stækkun við eldra hús. Í þessu sambandi sé áréttuð framangreind málsástæða um að gatnagerðargjöld hafi ekki verið greidd af eldra húsnæði á lóðinni Stakkholt 2-4. Við ákvörðun gatnagerðargjalds skuli miða við lóðarstærð, rúmmál húss og/eða flatarmál húss skv. nánari reglugerð ráðherra nr. 543/1996. Þá sé heimilt að taka mismunandi gjald eftir notkun lóðar. Í 8. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um heimild til innheimtu gatnagerðargjalds sem nemi stækkun m.v. það hús sem rifið hafi verið eða fjarlægt. Með lögum nr. 153/2006 hafi löggjafinn aftur á móti nú ákveðið að fullt gatnagerðargjald skuli innheimt af byggingum sem reistar séu á grunni eldri bygginga þegar liðin séu fimm ár frá því að heimild hafi verið veitt til niðurrifs eldri byggingar, sbr. 4. mgr. 3. gr. Þegar stefndi hafi fengið útgefið byggingarleyfi vegna Stakkholts 2-4 hafi verið liðin meira en fimm ár frá því að heimild til niðurrifs hafi verið veitt. Þar sem heimild til niðurrifs hafi verið veitt í gildistíð eldri laga nr. 17/1996 fari um „inneign“ eða rétt til afsláttar eftir þeim lögum enda hafi hann skapast á þeim grundvelli. Um fjárhæð gjaldsins þegar búið sé að taka tillit til „inneignar“ eða afsláttar fari aftur á móti eftir núgildandi lögum nr. 153/2006 enda hafi skylda til greiðslu skapast í tíð þeirra laga. Með vísan til þessa hafi því stefnda borið að innheimta gatnagerðargjöld og hafi farið um „inneign“ eða rétt til afsláttar eftir ákvæði 2. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996 sem nemi stækkun nýrrar byggingar sem reist sé á þegar byggðri lóð m.v. eldri hús enda hafi þau atvik sem ráði skattaskyldu, þ.e. heimild til niðurrifs, orðið í gildistíð þeirra laga. Vegna þessa hafi því einungis verið innheimt gatnagerðargjald sem numið hafi stækkun húss í fermetrum m.v. eldri hús eins og lagaákvæðið kveði skýrt á um en ekki t.a.m. fullt gatnagerðargjald á grundvelli 4. mgr. 5. gr. laga. nr. 153/2006 eins og skylt sé nú þegar liðin séu meira en fimm ár frá niðurrifi byggingar. Vegna þessa beri að sýkna stefnda. Stefnandi grundvalli málatilbúnað sinn alfarið á núgildandi lögum um gatnagerðargjald nr. 153/2006 og á því að samþykkt um gatnagerðargjald í Reykjavík nr. 725/2007, sem birt hafi verið í B-deild Stjórnartíðinda 12. júlí 2007 ásamt breytingum sem birtar hafi verið á sama stað 4. mars 2010, sé í andstöðu við lögin. Þrátt fyrir þá afstöðu stefnda að „inneign“ eða réttur stefnanda til afsláttar hafi ekki verið fyrir hendi og ef ekki verði fallist á það að framangreint hafi myndast í tíð eldri laga nr. 17/1996 og fari því um hana eftir þeim lögum þyki rétt að fjalla einnig um núgildandi lög. Sé það gert svo unnt sé að svara rangfærslum í málatilbúnaði stefnanda. Sú meginregla gildi að sveitarfélögum sé skylt að innheimta skattinn gatnagerðargjald af öllum nýbyggingum í sveitarfélaginu hvort sem um sé að ræða nýjar byggingar í heild eða að hluta s.s. stækkanir bygginga. Stofn til álagningar gatnagerðargjalds sé fermetrafjöldi byggingar á tiltekinni lóð og þá skuli gatnagerðargjald innheimt vegna stækkunar byggingar sem nemi fermetrafjölda stækkunar, sbr. 2. og 3. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006. Í 4. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 sé undantekning frá framangreindri meginreglu en þar komi fram að innheimta skuli gatnagerðargjald ef reist sé ný og stærri bygging í stað annarrar á sömu lóð sem stækkuninni nemi og gildi sú regla um byggingar sem samþykkt sé byggingarleyfi fyrir allt að fimm árum eftir að leyfi hafi verið gefið út fyrir niðurrifi byggingar en að öðrum kosti skuli greiða fullt gagnagerðargjald. Einnig komi fram að ef hin nýja bygging sé annarrar tegundar eða til annarrar notkunar en hið eldra húsnæði gildi ákvæði 5. mgr. sama lagaákvæðis. Nauðsynlegt þyki að árétta að fimm ára reglan feli í raun í sér afslátt af gatnagerðargjaldi á grundvelli nýs byggingarleyfis og að greiðsla eftir það tímamark feli í sér fulla greiðsluskyldu á grundvelli nýs byggingarleyfis enda taki gjaldskyldan til lóðarhafa eða byggingarleyfishafa þar sem það eigi við, sbr. 2. gr. laga nr. 153/2006. Í 1. ml. 5. mgr. 3. gr. segi að þegar „veitt [sé] byggingarleyfi fyrir endurbyggingu, breytingu eða breyttri notkun byggingar þannig að hún færist í hærri gjaldflokk samkvæmt samþykkt sveitarfélagsins, sbr. 4. gr., [skuli] greiða gatnagerðargjald af fermetrafjölda viðkomandi húsnæðis sem [svari] til mismunar hærri og lægri gjaldflokksins.“ Framangreint geti ekki átt við þegar bygging færist úr hærri gjaldflokki í lægri skv. skýru orðalagi ákvæðisins. Sú bygging sem heimild hafi verið veitt til að rífa hafi flokkast til atvinnuhúsnæðis meðan hin nýja bygging sé íbúðarhúsnæði. Óumdeilt sé að íbúðarhúsnæðið sé í lægri gjaldflokki en atvinnuhúsnæði og því sé um að ræða tilfærslu úr hærri gjaldflokki í lægri. Eigi framangreindur málsliður lagaákvæðisins því ekki við í máli þessu. Í 2. ml. 5. mgr. 3. gr. komi síðan fram að „lóðarhafi, eða byggingarleyfishafi þar sem það [eigi] við, [eigi] ekki rétt á endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu“. Þar sem 1. ml. 5. mgr. 3. gr. eigi einvörðungu við þegar bygging færist úr lægri gjaldflokki í hærri gjaldflokk þá verði að ætla að í öllum öðrum tilvikum gildi við frádrátt „inneignar“ eða afsláttar meginregla laganna, þ.e. að stofn til álagningar gatnagerðargjalds sé fermetrafjöldi og þá sé greitt það sem nemi fermetraaukningu. Af framangreindri reglu 2. ml. 5. mgr. 3. gr. sé ljóst að endurgreiðsluréttur geti aldrei verið fyrir hendi. Eigi það við hvort sem um sé að ræða beina endurgreiðslu eða endurgreiðslu í formi frekari „inneignar“ eða afsláttar ef sú bygging sem byggð sé í stað þeirrar sem hafi verið rifin sé bæði í lægri gjaldflokki en jafnframt umtalsvert stærri. Meginreglan um að stofn til álagningar gatnagerðargjalds sé fermetrafjöldi sé skýr hvað þetta varði og beri að túlka allar undanþágur frá skýrum skattlagningarheimildum þröngt. Eins og fram hafi komið vísi stefnandi til þess að samþykkt Reykjavíkurborgar um gatnagerðargjöld standist ekki ákvæði laga nr. 153/2006. Með 12. gr. laganna sé sveitarfélögum gert skylt að setja sér samþykkt um gatnagerðargjald fyrir sveitarfélagið þar sem eftir atvikum verði kveðið á um álagningu gjaldsins, undanþágur frá því og afslætti o.fl. Ljóst sé að „inneign“ eða réttur til afsláttar sem skapast geti vegna niðurrifs byggingar sé undanþága frá þeirri meginreglu að greiða skuli gatnagerðargjald af öllum nýbyggingum í sveitarfélaginu hvort sem um sé að ræða nýjar byggingar í heild eða að hluta, s.s. stækkanir bygginga. Í 2. mgr. 5. gr. samþykktarinnar komi fram að greiða skuli gatnagerðargjald ef reist sé ný bygging í stað annarrar á sömu lóð að því er nemi flatarmálsaukningu ef byggingarleyfi sé samþykkt innan fimm ára frá því að leyfi til niðurrifs hafi verið gefið út en að öðrum kosti sé greitt fullt gatnagerðargjald. Í 3. mgr. sömu greinar komi fram að ekki komi til endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk vegna breytingar á notkun. Framangreind regla um greiðslu gatnagerðargjalds vegna flatarmálsaukningar sé talin vera í fullu samræmi við ákvæði laga nr. 153/2006 enda ljóst að sú meginregla gildi að stofn til álagningar gjaldsins sé fermetrafjöldi byggingar. Þegar „inneign“ eða réttur til afsláttar vegna niðurrifs skapist hafi stefndi ávallt miðað við að í „inneign“ eða rétti til afsláttar felist fermetrafjöldi þeirrar byggingar sem rifin hafi verið og komi þeir til frádráttar m.v. fermetrafjölda hinnar nýju byggingar að uppfylltum öðrum skilyrðum laganna. Greitt sé fyrir umfram fermetra m.v. þann gjaldflokk sem nýja byggingin tilheyri en ef stærð hinnar nýju byggingar sé minni en þeirrar sem sé fyrir komi ekki til endurgreiðslu. Framkvæmd stefnda sé skýr hvað þetta varði og sé afgreiðsla sambærilegra mála ávallt með sama hætti og því í fullu samræmi við bæði ákvæði stjórnskipunar- og stjórnsýslulaga um jafnræði. Vísist í þessu sambandi til gagna um sambærileg mál sem stefndi hafi lagt fram. Stefndi mótmæli dráttarvaxtakröfu stefnanda sérstaklega sem ódómtækri þar sem hún byggi á röngum lagagrundvelli. Í kröfu vísi stefnandi einvörðungu til 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 án þess að geta þess í kröfugerðinni sjálfri að krafan byggi á lögum um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda nr. 29/1995, n.t.t. á 2. mgr. 2. gr. eins og tiltekið sé í stefnu. Sýkna beri stefnda af dráttarvaxtakröfu stefnanda. Verði ekki fallist á framangreint geri stefndi sérstaka athugasemd við upphafstíma dráttarvaxta en stefnandi miði upphafstíma dráttarvaxta við þann dag sem greiðsla gatnagerðargjalds vegna Stakkholts 2-4 hafi verið innt af hendi. Stefndi mótmæli þessu og telji að miða eigi upphafstíma dráttarvaxta í fyrsta lagi við dómsuppsögu. Stefndi vísi að öðru leyti til þess, verði talið að um dráttarvexti fari eftir lögum nr. 38/2001, að miða eigi upphafstíma dráttarvaxta við 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 þar sem m.a. komi fram að þegar ekki sé samið um gjalddaga kröfu sé heimilt að reikna dráttarvexti frá og með þeim degi þegar liðinn sé mánuður frá því að kröfuhafi sannanlega hafi krafið skuldara með réttu um greiðslu. Verði að telja að það hafi verið í fyrsta lagi með málshöfðun. Þá vísi stefndi til þess að ef talið verði að ákvæði 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 eigi við í þessu sambandi þá komi þar fram að greiða skuli dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega hafi lagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda. Krafa stefnanda um endurgreiðslu gatnagerðargjalds hafi sannarlega ekki komið fram fyrr en í fyrsta lagi með málshöfðun þessari. Þá mótmæli stefndi málskostnaðarkröfu stefnanda enda sé henni ekki markaður lagagrundvöllur í stefnu, s.s. með tilvísun til þar til gerðra ákvæða laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Með vísan til alls framangreinds sé krafa stefnda um sýknu ítrekuð enda ekkert komið fram um að stefndi hafi beitt rangri eða beinlínis ólöglegri aðferð við útreikning á gatnagerðargjöldum vegna Stakkholts 2-4. Þvert á móti hafi umrædd álagning gatnagerðargjalds verið í fullu samræmi við lög og önnur stjórnvaldsfyrirmæli. Stefndi kveðst byggja málatilbúnað sinn m.a. á lögum nr. 153/2006 um gatnagerðargjald, eldri lögum um gatnagerðargjald nr. 51/1974 og nr. 17/1996, reglugerð um gatnagerðargjald nr. 543/1996, samþykkt um gatnagerðargjald í Reykjavíkurborg nr. 725/2007 og breytingu á henni nr. 311/2010 og meginreglum í skattarétti. Þá byggi stefndi á ákvæðum laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Enn fremur byggi stefndi á ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæðum stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 auk almennra ólögfestra réttarreglna stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar ásamt meginreglum sveitarstjórnarréttar. Málskostnaðarkrafa stefnda byggi á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Eins og fyrr er komið fram veitti stefndi heimild til niðurrifs þeirra bygginga sem stóðu á lóðunum nr. 2-4 og nr. 3 við Stakkholt 12. september 2006. Stefnda var tilkynnt með bréfi byggingastjóra 20. desember 2006 að umrædd hús hefðu verið rifin. Umræddar lóðir voru síðar sameinaðar í lóðina Stakkholt 2-4. Á þessum tíma voru í gildi lög nr. 17/1996 um gatnagerðargjald. Í 2. mgr. 3. gr. þeirra laga var kveðið á um að heimilt væri að innheimta gatnagerðargjald ef reist væri nýtt hús á áður byggðri lóð að því er stækkuninni næmi. Sama gilti ef eldra hús væri stækkað. Þann 1. júlí 2007 tóku gildi lög nr. 153/2006 um gatnagerðargjald. Í 1. mgr. 3. gr. laganna kemur m.a. fram að stofn til álagningar gatnagerðargjalds sé fermetrafjöldi byggingar á tiltekinni lóð. Í 4. mgr. sömu lagagreinar greinir að gatnagerðargjald skuli innheimt ef reist er ný og stærri bygging í stað annarrar á sömu lóð sem stækkuninni nemi. Gildi þessi regla um byggingar sem samþykkt sé byggingarleyfi fyrir allt að fimm árum eftir að leyfi hafi verið gefið út fyrir niðurrifi byggingar. Að öðrum kosti skuli greiða fullt gatnagerðargjald. Ef hin nýja bygging sé annarrar tegundar eða til annarrar notkunar en hið eldra húsnæði gildi ákvæði 5. mgr. lagagreinarinnar. Í nefndri 5. mgr. segir að þegar veitt sé byggingarleyfi fyrir endurbyggingu, breytingu eða breyttri notkun byggingar þannig að hún færist í hærri gjaldflokk samkvæmt samþykkt sveitarfélagsins skuli greiða gatnagerðargjald af fermetrafjölda viðkomandi húsnæðis sem svari til mismunar hærri og lægri gjaldflokksins. Lóðarhafi eða byggingaleyfishafi, þar sem það eigi við, eigi ekki rétt á endurgreiðslu ef bygging færist í lægri gjaldflokk við slíka breytingu. Eins og ráða má af fyrrnefndu ákvæði laga nr. 17/1996 voru ekki í þeim lögum sambærilegar reglur um „inneign“ eða afslátt af gatnagerðargjaldi sem settar voru í 4. og 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006. Þegar stefnandi lét rífa umrædd hús síðla árs 2006 var því ekki í gildi sambærileg lagaregla og nú gildir, en á grundvelli 2. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996 mátti hann búast við að af honum yrði innheimt gatnagerðargjöld að því marki sem ný hús á umræddri lóð yrðu stærri en þau hús sem rifin voru. Af málatilbúnaði stefnda verður ráðið að hann telji að ákvörðun hans um að innheimta gatnagerðargjöld að því marki sem ný hús hafi verið stærri þeim sem fyrir hafi verið eigi rætur að rekja til nefnds ákvæðis laga nr. 17/1996. Eins og fyrr er rakið er í 4. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 kveðið á um að heimild til að innheimta aðeins gatnagerðargjald, að því marki sem ný bygging sé stærri en sú sem áður hafi staðið á lóð, sé bundin við að byggingarleyfi hafi verið samþykkt áður en fimm ár hafi liðið frá því leyfi hafi verið gefið til niðurrifs. Það er mat dómsins að síðastnefnd regla eigi við um aðstæður stefnanda og að regla 5. mgr. sömu lagagreinar eigi einnig við. Liggur enda fyrir að stefnandi fékk leyfi til að byggja nýtt hús sem var stærra en þau hús sem áður stóðu á umræddri lóð en var einnig í öðrum gjaldflokki. Verður því í málinu að miða við að ákvæði bæði 4. og 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006 eigi við um aðstæður stefnanda. Þegar stefnandi fékk byggingaleyfi sitt voru liðin meira en 5 ár frá því niðurrif var heimilað á húsum á lóðinni. Gat stefnandi þegar af þeirri ástæðu ekki átt rétt á frádrætti frá álögðum gatnagerðargjöldum með vísan til ákvæða 4. og 5. mgr. 3. gr. laga nr. 153/2006. Verður sýknukrafa stefnda því tekin til greina. Með hliðsjón af þessum málsúrslitum verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn sú fjárhæð sem nánar greinir í dómsorði. Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 en dómsuppsaga hefur dregist vegna embættisanna dómara. D Ó M S O R Ð: Stefnda, Reykjavíkurborg, er sýkn af kröfum stefnanda, Arcusar ehf., í máli þessu.

Mál nr. 85/2007

Kærumál Óvígð sambúð Fjárslit Frávísun frá Hæstarétti að hluta

Við opinber skipti til fjárslita milli M og K vegna loka á óvígðri sambúð þeirra kom upp ágreiningur um eignarhlut þeirra í fasteign. Þá deildu þau um hvort þau ættu að bera sameiginlega ábyrgð annars vegar á hluta af eftirstöðvum skuldar við Sparisjóð vélstjóra og hins vegar á yfirdrætti að fjárhæð 1.500.000 króna á tékkareikningi M í Kaupþingi banka hf. Ekki var talið að fyrir lægi sönnun um að tilefni væri til að víkja frá þinglýstum gögnum um jafna eignarhlutdeild þeirra í fasteigninni. Kröfu M um viðurkenningu á að hann ætti stærri hlut í eigninni en K var því hafnað. Þá var ekki talið að M hefði gert viðhlítandi grein fyrir hvaða færslur á veltukortsreikningi, sem hann var einn skráður fyrir, ætti rætur að rekja til útgjalda í þágu sameiginlegs heimilishalds sem hann taldi rétt að K bæri til jafns við hann. Því var hafnað kröfu hans um viðurkenningu á sameiginlegri ábyrgð þeirra á hluta af því láni sem hann hafði tekið til að greiða þá skuld sem myndast hafði á reikningnum. Varðandi kröfu hans um viðurkenningu á sameiginlegri ábyrgð þeirra á yfirdrættinum á tékkareikningnum var vísað til þess að K hafði greitt inn á reikninginn 750.000 krónur eða þann hluta sem hann taldi hana eiga að bera. Hefði M því ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrslausn kröfu sinnar að þessu leyti og var henni því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. febrúar 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 24. janúar 2007, þar sem leyst var úr nánar tilgreindum ágreiningsefnum í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli málsaðila vegna loka á óvígðri sambúð þeirra. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess: 1. Að viðurkennt verði að eignarhlutdeild sóknaraðila í fasteign að X í Hafnarfirði hafi verið aðallega 69%, til vara 65% og til þrautavara 60%. 2. Að viðurkennt verði að aðilar beri sameiginlega ábyrgð á hluta af eftirstöðvum skuldar við Sparisjóð vélstjóra sem hvíldi á fasteigninni að X með höfuðstól 3.700.000 krónur, en hlutinn sem viðurkenningarkrafan tekur til nemur 2.500.000 krónum. 3. Að viðurkennt verði að aðilar beri sameiginlega ábyrgð á yfirdrætti á reikningi nr. [...] í Kaupþingi banka hf. að fjárhæð 1.500.000 krónur. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest niðurstaða hans um að við skiptin hafi átt að fara eftir þinglýstum eignarhlutföllum fasteignarinnar að X þannig að aðilar hafi átt hana að jöfnu. Fyrir liggur að lán, sem sóknaraðili tók hjá Sparisjóði vélstjóra 10. desember 2003, var að hluta notað til að greiða skuld, sem safnast hafði á svonefndan veltukortsreikning sem hann var einn skráður fyrir. Að baki þeirri skuld lá fjöldi færslna vegna notkunar hans á veltukorti við kaup á vörum og þjónustu yfir alllangt tímabil. Sóknaraðili hefur ekki gert viðhlítandi grein fyrir því hvaða færslur á reikningnum eigi rætur að rekja til útgjalda í þágu sameiginlegs heimilishalds sem hann telur rétt að varnaraðili beri til jafns við hann. Er því ekki unnt að fallast á kröfu sóknaraðila um að viðurkennt verði að varnaraðili beri ásamt honum ábyrgð á eftirstöðvum skuldarinnar við Sparisjóð vélstjóra. Hinn kærði úrskurður verður því staðfestur hvað þessa kröfu varðar. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði laut deila aðila í héraði meðal annars að ábyrgð á yfirdrætti tékkareiknings sóknaraðila að fjárhæð 1.500.000 krónur. Í forsendum úrskurðarins segir að sóknaraðili beri ábyrgð á reikningnum og hafi ekki lagt fram sannanir fyrir því að úttektir af honum hafi verið í þágu beggja aðila. Þar kemur ennfremur fram að varnaraðili hafi 23. apríl 2004 greitt 750.000 krónur inn á umræddan reikning og að fallast yrði á það „með sóknaraðila að með því hafi varnaraðili gengist við því að bera ábyrgð á þeirri fjárhæð.“ Var kröfu varnaraðila í héraði um að sóknaraðili endurgreiddi henni þessa fjárhæð því hafnað. Í úrskurðarorði hins kærða úrskurðar segir þó að sóknaraðili eigi einn að bera ábyrgð á yfirdrætti tékkareikningsins að fjárhæð 1.500.000 krónur en jafnframt að kröfu varnaraðila um að sóknaraðili endurgreiði henni 750.000 krónur sé hafnað. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti og krefst staðfestingar hans. Unir hún því niðurstöðu hans þar sem hafnað var kröfu hennar um að sóknaraðili endurgreiddi henni þá fjárhæð sem hún greiddi inn á umræddan tékkareikning. Ber að líta svo á að með þeirri greiðslu hafi varnaraðili gert upp hlut sinn í þeirri skuld sem sóknaraðili hefur krafið hana um að bera ábyrgð á með sér. Með hliðsjón af þessu verður ekki talið að sóknaraðili hafi lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn kröfu sinnar í 3. tölulið kröfugerðar. Verður kröfu hans að þessu leyti vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur að því er varðar eignarhlut sóknaraðila, M, og varnaraðila, K, í fasteigninni að X í Hafnarfirði, svo og um ábyrgð á skuld sóknaraðila við Sparisjóð vélstjóra að höfuðstól 2.500.000 krónur. Vísað er frá Hæstarétti kröfu sóknaraðila um að viðurkennt verði að aðilar beri sameiginlega ábyrgð á yfirdrætti á reikningi nr. [...] við Kaupþing banka hf. að fjárhæð 1.500.000 krónur. Sóknaraðili greiði varnaraðila 200.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta, sem er til komið vegna ágreinings við opinber skipti til fjárslita milli málsaðila vegna sambúðarslita, málið barst embættinu 22. mars 2006 og tekið til úrskurðar 8. desember 2006. Sóknaraðili er M, [heimilisfang]. Varnaraðili er K, [heimilisfang]. I. Af hálfu sóknaraðila eru gerðar eftirfarandi dómkröfur. Nr. 1. Að viðurkennt verði að eignarhlutdeild sóknaraðila í fasteign aðila að X í Hafnarfirði sé aðallega 69%, til vara 65% og til þrautavara 60%. Nr. 4 Að viðurkennt verði að skuld við Heimilislínu Búnaðarbanka að upphæð kr. 91.198 sé á ábyrgð varnaraðila. Af hálfu varnaraðila eru gerðar eftirfarandi dómkröfur: 1. Að hafnað verði kröfu sóknaraðila um aukin eignarhlut í fasteign aðila að X, Hafnafirði og að viðurkennt verði að um skipta skuli söluandvirði fasteignarinnar X í samræmi við þinglýst 50% eignarhlutföll. 2. Að viðurkennt verði að sóknaraðili beri einn ábyrgð á kr. 2.500.000,- af skuld við Sparisjóð vélstjóra, að fjárhæð kr. 3.700.000,-, er hvíldi á fasteign sóknar- og varnaraðila að X, Hafnarfirði. 3. Að viðurkennt verði að sóknaraðili teljist einn bera ábyrgð á yfirdráttarskuld sinni á reikningi nr. [...] í KB banka og að sóknaraðila verði gert að endurgreiða varnaraðila kr. 750.000,- sem hún greiddi sóknaraðila umfram skyldu vegna yfirdráttarskuldarinnar. 4. Að viðurkennt verði að sóknaraðili beri einn ábyrgð á skuld við Heimilislínu Búnaðarbankans að fjárhæð kr. 91.198,-. Í öllum tilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi sóknaraðila samkvæmt málskostnaðarreikningi, sem lagður verður fram við aðalmeðferð ef til hennar kemur, eða samkvæmt mati dómsins, að viðbættri fjárhæð sem nemur virðisaukaskatti. II. Aðilar máls þessa hófu sambúð á árinu 2001. Slitu þau samvistum í byrjun árs 2004. Í máli þessu deila aðilar um eignarhald á fasteigninni að X, Hafnarfirði. Eignin er þinglýst á aðila í jöfnum hlutföllum en bæði telja sig hafa lagt meira af mörkum til eignamyndunarinnar en þinglýstar heimildir bera með sér. Einnig er ágreiningur um hvor aðili beri ábyrgð á skuld við Sparisjóð vélstjóra sem hvíldi á fasteigninni að X, Hafnarfirði. Útgáfudagur skuldarinnar var 11.12.2003 og var höfuðstóll hennar kr. 3.700.000. Varnaraðili viðurkennir að bera ábyrgð á 1.200.000 af skuldinni en ágreiningur er um ábyrgð á kr. 2.500.000 af henni. Skuldin var greidd upp við sölu fasteignarinnar að X. Þá er ágreiningur um ábyrgð á yfirdrætti á reikningi nr. [...] sem sagður er að fjárhæð kr. 1.500.000. Varnaraðili greiddi sóknaraðila kr. 750.000 þann 23. apríl 2004 og krefst þess nú að sóknaraðila verði gert að endurgreiða varnaraðila fjárhæðina þar sem hún hafi greitt hana á röngum forsendum. Þá er ágreiningur um skuld vegna heimilislínu Búnaðarbankans að fjárhæð kr. 91.198. Með úrskurði héraðsdóms Reykjaness þann 26. október 2004 var að beiðni varnaraðila kveðinn upp úrskurður um að fram skildu fara opinber skipti til slita á fjárfélagi aðila og var Steinunn Guðbjartsdóttir, hrl., skipuð skiptastjóri. Sættir voru reyndar af hálfu skiptastjóra en án árangurs og var málefninu þá beint til héraðsdóms Reykjaness, sbr. 122. gr. laga nr. 20/1991, með bréfi skiptastjóra þann 16. mars 2006. III. Málavextir horfa þannig við sóknaraðila að aðilar máls voru í óvígðri sambúð frá 2001 til 2004. Þegar samband þeirra hófst hafi þau átt sitt hvora fasteignina, sóknaraðili í Y í Reykjavík en varnaraðili í Z í Hafnarfirði. Aðilar hafi ákveðið að selja fasteignir sínar og fjárfesta í fokheldu húsi við X, Hafnarfirði. Aðilar hafi flutt þangað inn í byrjun árs 2002, án þess að húsið hafi verið að fullu tilbúið. Aðilar máls hafi verið með þrjú börn á heimilinu sem þau eiga frá fyrri samböndum, sóknaraðili eina dóttur en varnaraðili tvær dætur. Sóknaraðili kveður andvirði fasteigna beggja aðila hafa farið beint í greiðslu kaupsamningsgreiðslna vegna X og til greiðslu byggingarkostnaðar við áframhaldandi framkvæmdir við X. Aðilar hafi að auki tekið sameiginlega þrjú lán hjá Íbúðarlánasjóði vegna kaupanna á fasteigninni, samtals að fjárhæð kr. 9.000.000. Auk þess flutt með sér sitt hvort lánið af eldri íbúðum sínum að fjárhæð kr. 2.700.000 hvort. Meðan á sambúð aðila stóð hafi þau tekið tvö lán með veði í fasteigninni, annars vegar lán hjá Lífeyrissjóðnum Lífiðn að fjárhæð kr. 750.000 og hins vegar lán hjá Sparisjóði vélstjóra að fjárhæð kr. 3.750.000. Þau lán hafi ekki verið notuð til kaupa hússins eða byggingarframkvæmda. Sóknaraðili kveðst hafi lagt til mikla eigin vinnu við framkvæmdir við X bæði fyrir og eftir að þau hafi flutt inn, en varnaraðili litla sem enga. M.a. hafi sóknaraðili lagt í félagi við löggiltan rafverktaka allt rafmagn í húsið, hann hafi aðstoðað föður varnaraðila við allar pípulagnir hússins, hann hafi gengið að fullu frá þaki hússins m.t.t. einangrunar, loftunar, bruna o.s.frv. Sóknaraðili hafi smíðað grindur, milliloft, trépall o.fl. innan og utanhúss, auk þess sem hann hafi lagt mikla vinnu í að jafna lóð hússins og gera hana klára fyrir gróður og grasþökur. Aðilar hafi málað húsið í sameiningu og flísalagt neðri hæð. Sóknaraðili kveðst þó einn hafa séð um flísalagningu baðherbergis á efri hæð hússins. Kvaðst sóknaraðili hafa eytt öllum sínum frítíma við framkvæmdir í húsinu, þ.á.m. sumarfríum sínum árin 2002 og 2003. Talsverður tekjumunur hafi verið á aðilum á sambúðartímanum. Sóknaraðili hafi starfaði hjá [...] og varnaraðili hjá [...] og hafi tekjur sóknaraðila verið tvisvar sinnum hærri en tekjur varnaraðila. Engin fjárhagsleg samstaða hafi verið með aðilum á sambúðartímanum, en þau hafi talið m.a. fram til skatt í sitt hvoru lagi. Eignir aðila við lok sambúðarinnar hafi verið títtnefnd fasteign nr. 26 við X í Hafnarfirði og bifreiðin [...]. Þegar sambúð aðila hafi lokið hafi fasteignin verið seld og hafi söluverð hennar verið kr. 24.600.000, sbr. samþykkt kauptilboð dags. 24. mars 2004 á dskj. 4. Öll áhvílandi lán hafi annaðhvort verið yfirtekin eða greidd upp. Eftirstöðvar kaupsamningsgreiðslna hafi skiptst jafnt milli aðila og skiptastjóri hafi tekið til fjárvörslu lokagreiðsluna. Varnaraðili hafi haft bifreiðina í sínum vörslum frá sambúðarslitum. IV. Hvað eignarhlutdeild aðila á fasteigninni að X í Hafnarfirði varðar byggir sóknaraðili kröfur sínar á því að eins og fram komi í gögnum málsins séu málsaðilar þinglýstir að jöfnu eigendur fasteignarinnar. Sóknaraðili telur að þinglýst eignarhlutföll séu ekki í samræmi við framlög aðila til eignarinnar og afborgana þeirra af áhvílandi lánum og krefst þess því að þeim verði hnekkt með úrskurði og vísar til skýrrar dómaframkvæmdar í því sambandi. Sóknaraðili byggir kröfu sína um aukna eignarhlutdeild sína í fasteigninni á því að hann hafi lagt verulega meira til eignarinnar en varnaraðili og því sé ósanngjarnt að leggja til grundvallar þinglýsta jafna eignarhlutdeild aðila í fasteigninni. Byggt sé á þeirri meginreglu hjúskaparréttar að við sambúðarslit taki hvor sambúðaraðili eignir eftir framlagi hvors um sig. Aðilar hafi keypt fasteignina að X á kr. 13.000.000 skv. gagntilboði dags. 13.10.2001. Sóknaraðili kveður hreint söluandvirði fasteignar varnaraðila í Z hafa verið kr. 5.905.446, en hreint söluandvirði fasteignar sóknaraðila í Y verið 6.269.815. Vísast um það til dskj. 6 og 7. Sóknaraðili kveður andvirði fasteigna beggja aðila hafa farið beint í greiðslu kaupsamningsgreiðslna vegna X og til greiðslu byggingarkostnaðar við áframhaldandi framkvæmdir við X. Sóknaraðili ítrekar jafnframt að aðilar hafi tekið sameiginlega þrjú lán hjá Íbúðarlánasjóði vegna kaupanna á fasteigninni, samtals að fjárhæð kr. 9.000.000. Auk þess hafi þau flutt með sér sitt hvort lánið af eldri íbúðum sínum að fjárhæð kr. 2.700.000 hvort. Meðan á sambúð aðila hafi staðið hafi þau tekið tvö lán með veði í fasteigninni, annars vegar lán hjá Lífsjóðnum Lífiðn að fjárhæð kr. 750.000 og hins vegar lán hjá Sparisjóði vélstjóra að fjárhæð kr. 3.750.000, en þau lán hafi ekki verið notuð til fjármögnunar eignarinnar heldur til sameiginlegs heimilishalds aðila. Upphafleg fjármögnun aðila á X var skv. mati sóknaraðila; Sóknaraðilli kveðst við þessa skiptingu byggja á þeirri staðreynd sem fram komi í gögnum málsins að allan tímann hafi sóknaraðili greitt ¾ af afborgunum áhvílandi lána en varnaraðili ¼ þrátt fyrir að þau séu að jöfnu skráð fyrir lánunum, eins og nánar er rakið hér á eftir. Sóknaraðili telur því ¾ af lánum sem sitt framlag til kaupanna. Kaupverð X var kr. 13.000.000, en húsið var fokhelt. Aðilar hafi notað það sem eftir var af fjármunum sínum þ.e. kr. 2.775.261 í framkvæmdir til að gera húsið íbúðarhæft. Fjármunir sem farið hafi í húsið í upphafi voru því a.m.k. kr. 15.775.261. Sóknaraðili kveðst hafa lagt mikla eigin vinnu við framkvæmdir við X bæði fyrir og eftir að þau hafi flutt inn, en varnaraðili litla sem enga. Sóknaraðili kveðst hafa lagt í félagi við löggiltan rafverktaka allt rafmagn í húsið, hann hafi aðstoðað föður varnaraðila við allar pípulagnir hússins, hann hafi gengið að fullu frá þaki hússins m.t.t. einangrunar, loftunar, bruna o.s.frv. Sóknaraðili kveðst hafa sett jafnframt upp rafmagnsgrindur í loft hússins, hafa smíðað í félagi við annan smið hleðslugrindur fyrir alla veggi hússins, smíðað milliloft í bílskúr og fyrsta hluta trépalls utan við húsið. Auk þess hafi hann jafnað alla lóð hússins og gert klárt fyrir gróður og þökur. Aðilar hafi málað húsið í sameiningu og flísalagt neðri hæð. Sóknaraðili hafi jafnframt séð einn um flísalagningu baðherbergis á efri hæð hússins. Sóknaraðili kveðst hafa eytt öllum sínum frítíma við framkvæmdir í húsinu, þ.á.m. sumarfríum sínum árin 2002 og 2003. Hefur sóknaraðili verðmetið vinnu sína á kr. 2.000.000, sbr. dskj. 8. Verði þessari kröfu sóknaraðila mótmælt áskilur hann sér rétt til að dómkveðja matsmann til að láta verðmeta vinnu sína við fasteign aðila. Sóknaraðili starfar nú sem smiður, en á sambúðartíma aðila hafi hann starfað hjá [...] og varnaraðili hjá [...]. Á sambúðartíma aðila hafi tekjur sóknaraðila verið tæpar 4 milljónir króna á ári en tekjur varnaraðila rúmlega 2 milljónir, sbr. skattframtöl sóknaraðila árin 2002 – 2004. Mánaðarlegar greiðslur aðila í Heimilislínu Búnaðarbanka voru á árinu 2003 212.000 á mánuði, og voru mánaðar greiðslur í greiðsluþjónustu sambærilegar hin ár sambúðartímans. Sóknaraðili kveður að þeirri heildarfjárhæð sem greidd hafi verið í greiðsluþjónustu í hverjum mánuði hafi farið ca. 161 þúsund í afborganir af lánum aðila, sem þau hafi átt að bera helmingsábyrgð á. Eins og sjá megi af framlögðum yfirlitum hafi varnaraðili greitt einungis lítinn hluta af mánaðarlegri fjárhæð þessari eða aðeins um 30 – 40 þúsund, sbr. dskj. 11 (yfirlit reiknings nr. 1166, sérstaklega færslur merktar GREIK). Eins og yfirlit af reikningi sóknaraðila sýni (sbr. dskj. 12, sérstaklega færslur merktar útgjaldareikningur) hafi hann greitt mismuninn, oftast kringum 160 þús. kr. Auk þess hafi sóknaraðili greitt fyrir aðföng til heimilisins, föt fyrir börn aðila o.s.frv. Sóknaraðili hafi því greitt a.m.k. ¾ hluta af veðlánum aðila sem tekin hafi verið vegna fasteignarinnar, eða tæpum þremur milljónum meira á sambúðartímanum (sambúð stóð í tæp 3 ár, 160x12x3=5,7m – ¼ er 1,4m en ¾ er 4,3m). Með því telur sóknaraðili sig hafa eignast viðbótarhlutdeild í eigninni því varnaraðila hafi borið að greiða helming lánsafborgana til að viðhalda sínum eignarhluta. Endanleg fjármögnun aðila vegna X telur sóknaraðili því vera: Heildarkostnaður við að gera eignina fullbúna hafi því verið því samtals kr. 17.775.261 sem sóknaraðili telur þannig vera raunvermæti hússins fullbúið. Hlutur sóknaraðila miðað við framangreindar forsendur sé þá 69%. Fallist dómurinn ekki á ofangreindar málsástæður sóknaraðila um aukningu eignarhlutdeildar hans í fasteign aðila vegna eigin vinnu og umframframfærslu þá er gerð sú varakrafa að eignarhlutdeild sóknaraðila verði viðurkennd 65%, með vísan til upphaflegrar fjármögnunar aðila og þeirra forsendna sem að framan eru raktar. Fallist dómurinn ekki á aðal- né varakröfu sóknaraðila er gerð sú þrautavarakrafa að eignarhlutdeild sóknaraðila verði fundin með eftirgreindum hætti: Íbúðarlánasjóðsláni aðila verði skipti milli þeirra að jöfnu en eignarhlutdeild sóknaraðila hækkuð með vísan til verulega aukins hluta hans í afborgunum af þessum lánum. Vísast um það til málsástæðna aðalkröfu. Skv. þrautaþrautavarakröfu sóknaraðila teldist heildarfjármögnun aðila á X sem hér segir; Samtals hafi því kr. 17.775.261 farið til fjármögnunar hússins, það er því raunvirði hússins. Af því fjármagnaði sóknaraðili 57%. Vegna greiðslu sóknaraðila á ¾ af öllum afborgunum af áhvílandi veðlánum, telur hann að eignarhluti hans eigi að hækka upp í 60% og eru það þau skiptahlutföll sem þrautavarakrafa byggist á. 2. Skuld við Sparisjóð vélstjóra (að frádregnum 1.200.000 kr. sem aðilar eru sammála um að varnaraðili beri ábyrgð á) Hvað skuld við Sparisjóð vélstjóra (að frádregnum 1.200.000 kr. sem aðilar eru sammála um að varnaraðili beri ábyrgð á), byggir sóknaraðili kröfu sína að því að um sameiginlega skuld aðila sé að ræða. Þrátt fyrir að lánið hafi verið tekið með veði í X hafi því ekki verið varið sérstaklega til kaupanna og því sé ekki farið fram á að það skiptist í samræmi við krafða eignarhlutdeild enda jók það eignarhlutdeild hvorugs aðilans. Sóknaraðili byggir kröfu sína á þeim meginreglum sem mótast hafa með fordæmum Hæstaréttar um slit vegna óvígðrar sambúðar þar sem m.a. hefur verið talið að sambúðarfólk beri sameiginlega ábyrgð á skuldum, án tillits til hver er skuldari, sem stofnað er til vegna sameiginlegs heimilishalds aðila geti aðili sýnt fram á að fjármunir hafi runnið til sameiginlegra þarfa. Sóknaraðili kveður lánið hafa verið tekið í desember 2003 í þeim tilgangi að greiða upp bílalán vegna bílsins [...] og til að greiða upp sameiginlega kreditkortaskuld aðila á svokölluðu veltikorti VISA. Er þar sé um að ræða kort með ótakmarkaða úttektarheimild og einungis er gerð krafa um lágmarksinnborgun mánaðarlega. Aðilar nýttu sér þetta og veltu á undan sér háum fjárhæðum vegna reksturs heimilisins og vegna kaupa á innréttingum, innbúi, tækjum o.fl. til sameiginlegra nota aðila í heimilishaldi þeirra. Aðilar hafa komist að samkomulagi um útlagningu bifreiðarinnar [...] og að varnaraðili taki þá óskipt þann hluta skuldarinnar sem fór í að greiða upp bílalánið, þ.e. kr. 1.200.000. Eftir stendur því ágreiningur um kr. 2.500.000. Það er krafa sóknaraðila að eftirstöðvar lánsins, kr. 2.500.000 verði talin sameiginlega á ábyrgð beggja aðila þótt skuldin sé á hans nafni. Framlögð yfirlit, sbr. dskj. 13 af umræddu veltukorti aðila, sýna svo ekki verður um villst að um sameiginlega notkun hafi verið að ræða þrátt fyrir að kortið hafi verið eingöngu á nafni sóknaraðila. Sóknaraðili kveður þar fyrst og fremst að finna færslur vegna almennra heimilisútgjalda. Auk þess sé vísað til þess að með notkun á umræddu veltukorti visa hafi safnast svokallaðir vildarpunktar hjá Flugleiðum. Samkvæmt framlögðum gögnum, sbr. dskj. 14, hafi það verið varnaraðili sem hafi nýtt sér þá vildarpunkta en ekki sóknaraðili og notað þá til greiðslu upp í ferð sem hún fór í án hans. Telur sóknaraðili að þetta sé sönnun þess að hún hafi litið á kort þetta sem sameiginlegt kort aðila og að hún hafi því til jafns við sóknaraðila getað notið þeirra fríðinda sem kortið gaf í formi vildarpunkta. 3. Skipting yfirdráttar á reikningi nr. [...] að upphæð kr. 1.500.000 Hvað Skipting yfirdráttar á reikningi nr. [...] að upphæð kr. 1.500.000 varðar kveður sóknaraðili varnaraðila þegar hafa greitt sóknaraðila kr. 750.000 vegna skuldarinnar og viðurkennt þar með hlutdeild sína í henni. Upphæðin hafi verið greidd af fúsum og frjálsum vilja varnaraðila. 4. Skuld aðila við Heimilislínu Búnaðarbanka að upphæð kr. 91.198 Hvað skuld aðila við Heimilislínu Búnaðarbanka að upphæð kr. 91.198, varðar byggir sóknaraðili á því að við lok sambúðarinnar hafi aðilar gert með sér samkomulag til að ganga frá greiðsluþjónustu aðila, þ.e. Heimilislínu Búnaðarbankans. Teknar hafi verið saman allar greiðslur sem voru sameiginlegar og tengdust fasteign aðila og ákveðið að skipta þeim til helminga. Urðu aðilar ásáttir um að greiða hvort um sig þrjár greiðslur, hverja að fjárhæð kr. 91.198, sjá framlagt yfirlit útbúið af varnaraðila sbr. dskj. 16. Hafi sú niðurstaða verið fengin skv. útreikningi varnaraðila með aðstoð bankans, sjá dskj. 17. Varnaraðili hafi greitt sóknaraðila tvær slíkar greiðslur en ekki þá þriðju. Er síðasta greiðsla varnaraðila skv. samkomulaginu því ógreidd og er þess krafist að hún standi við samkomulag aðila og greiði fjárhæðina. Vísað er til yfirlits yfir greiðsluþjónustureikning aðila, sbr. dskj. 18, en þar sjáist m.a. að sóknaraðili einn greiddi inn á greiðsluþjónustureikning aðila síðustu mánuði sambúðar þeirra. Er um kröfu þessa vísað til meginreglna fjármunaréttar um skuldbindingargildi samninga. Kröfu um málskostnað byggir sóknaraðili á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V. Málavextir horfa þannig við varnaraðila að við að sóknar- og varnaraðili hófu óvígða sambúð árið 2001. Áttu þau þá sitt hvora fasteignina, varnaraðili íbúð á fyrstu hæð að Z í Hafnarfirði og sóknaraðili íbúð að Y, Reykjavík. Aðilar málsins hafi í kjölfarið fest kaup á fokheldu húsi við X í Hafnarfirði, með kauptilboði, dags. 10. nóvember 2001. Kaupverð hússins var kr. 13.000.000,-. Fram að kaupum þeirra á fasteigninni X, Hafnarfirði var fjárhagur aðila málsins fullkomlega aðskilinn. Samhliða þessu hafi aðilar málsins selt fyrrnefndar eignir sínar. Varnaraðili seldi íbúð sína að Z á kr. 11.800.000,- og var hrein eign hennar í íbúðinni kr. 6.3000.000,-. Varnaraðili kveður söluandvirði fasteignar hennar hafa runnið óskipt til fjármögnunar á kaupunum á X. Sóknaraðili hafi selt íbúð sína að Y á kr. 10.600.000,- og hafi hrein eign hans verið um kr. 6.200.000,-. Varðandi eign sóknaraðila beri hins vegar til þess að líta að sóknaraðili fékk stóran hluta greiðslna fyrir íbúð sína að Y, greiddan í húsbréfum sem báru 11% afföll og fékk sóknaraðili því aðeins um kr. 5.600.000,-.í peningum við söluna. Varnaraðili kveður aðilar málsins bæði hafa unnið í fasteigninni við að gera hana fullbúna til íbúðar og hafi þau bæði gengið í öll störf, en varnaraðili þó ívíð meira. Því er harðlega mótmælt sem fram kemur í greinargerð sóknaraðila að sóknaraðili hafi unnið meira í fasteigninni en varnaraðili. Varnaraðili kveður þær fullyrðingar hvoru tveggja rangar og ósannaðar. Hið rétta í málinu sé að varnaraðili hafi málað nánast allt húsið, veggi og gólf að stofu undanskilinni. Sóknaraðili hafi átt lítinn sem engan þátt í málningarvinnu að stofu undanskilinni. Þá hafi varnaraðili flísalagt einnig bróðurpart þess sem flísalagður var, aðstoðað við pípulagningar og aðra iðnaðarmenn er störfuðu í húsinu, auk þess að annast hreinsunarstörf og fleira tilfallandi. Fullyrðingum sóknaraðila í greinargerð um vinnu hans við grófjöfnun lóðar mótmælir varnaraðili sem röngum. Aðilar málsins höfðu, ásamt fleiri aðilum, samvinnu um að dreyfa mold yfir jarðveginn og tyrfa. Verði á engan hátt séð að sóknaraðili hafi innt meiri vinnu af hendi við þetta en varnaraðili. Varnaraðili mótmælir því einnig að sóknaraðili hafi aðstoðað föður varnaraðila við pípulagnir sem nokkru nemi, sem og löggiltan rafverktaka. Þá er fullyrðingum hans um að hann hafi gengið frá einangrun í lofti hússin mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Hvað þetta varðar sé á það bent að aðilar málsins hafi keypt iðnaðarmenn til allra þeirra verka sem þurfti að klára í húsinu og greiddu þeim fyrir. Varðandi vinnuframlag sóknaraðila er einnig á það bent að sóknaraðili hafi á þeim tíma sem fasteignin var keypt í námi í kerfisfræði og hafi af þeim sökum verið í kvöldskóla þrjá daga vikunnar og hafi oft unnið verkefni um helgar. Kveður varnaraðili þetta óhjákvæmilega hafa tekið tíma frá störfum í nýbyggingunni og sé því ljóst að varnaraðili hafi unnið mun meira í húsinu heldur en sóknaraðili. Er málavaxtalýsingu sóknaraðila um vinnuframlag því mótmælt í heild sinni sem rangri. Sóknar- og varnaraðili hafi flutt inn í fasteignina X, 23. febrúar 2002 og var húsið þá fullbúið. Er fullyrðingum um annað í greinargerð sóknaraðila mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Á fasteigninni hvíldu alls sjö lán. 1. Skuld við lífeyrissjóðinn Lífiðn á nafni sóknaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 2.700.000,- 2. Skuld við Lífeyrissjóð verslunarmanna, á nafni varnaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 2.700.000,-. 3. Skuld við íbúðalánasjóð, á nafni sóknaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 3.850.612,-. 4. Skuld við Íbúðalánasjóð, á nafni sóknaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 4149.389,-. 5. Skuld við lífeyrissjóðinn Lífiðn, á nafni sóknaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 750.000,- 6. Skuld við Íbúðalánasjóð, á nafni sóknaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 999.999,- 7. Skuld við Sparisjóð vélstjóra, á nafni sóknaraðila, upphaflega að fjárhæð kr. 3.700.000,-. Varnaraðili kveður lán á fyrsta veðrétti hafa alfarið verið skuld sóknaraðila og lán á öðrum veðrétti hafi alfarið verið skuld varnaraðila. Skuldir á þriðja til sjötta veðrétti hafi verið sameiginlegar skuldir, en skuld á sjöunda veðrétti hafi verið skipt, kr. 1.200.000,- hafi verið vegna skuldar varnaraðila vegna bílaláns en eftirstöðvar lánsins, kr. 2.500.000,- hafi verið tilkomnar vegna uppgreiðslu á VÍSA skuld sóknaraðila, auk annarra lausaskulda sóknaraðila. Fullyrðingum í greinargerð sóknaraðila um að talsverður tekjumunur hafi með aðilum á sambúðartímanum mótmælir varnaraðili. Hvað þetta varðar bendir varnaraðili á það að varnaraðili fékk á tímabilinu háar fjárhæðir í meðlög og barnabætur sem séu ótaldar í greinargerð sóknaraðila. Meðlagsgreiðslur til varnaraðila hafi verið kr. 382.044,- árið 2001, 382.044,- árið 2002, kr. 414.516,- árið 2003 og 440.616,- árið 2004. Barnabætur til varnaraðila voru á sama tímabili kr. 272.885,-, árið 2001, kr. 308.354,-, árið 2002, kr. 310.724,- árið 2003 og kr. 300.774,-. Í þessu sambandi beri til þess að líta að umræddar tekjur séu skattfrjálsar og því að raunvirði mun hærri í samanburði við tekjur sóknaraðila. Sem dæmi megi nefna að umræddar greiðslur til varnaraðila hafi verið á árinu 2002 kr. 692.764,- og jafngildi það rúmlega milljón króna launatekjum. Sóknaraðili hafi hins vegar hvorki fengið barnabætur né meðlagsgreiðslur á sambúðartímanum. Varðandi tekjuframlag varnar- og sóknaraðila til heimilisins beri einnig til þess að líta að sóknaraðili hafi verið mjög skuldugur, umfram húsnæðisskuldir, þegar hann kom inn í sambúðina. Sem dæmi megi nefna að hann skuldaði skv. skattframtali 2003, Lánasjóði íslenskra námsmanna kr. 749.517,- Glitni, kr. 836.000,- auk skuldar á VÍSA korti kr. 1.568.516,- sem síðan var greidd upp. Við upphaf sambúðarinnar hafi hann einnig skuldað vegna hlutabréfakaupa. Sé því ljóst að afborganir af skuldum sóknaraðila hafi verið mun hærri en varnaraðila og hafi því komið minna af tekjum hans til reksturs heimilisins. Varnaraðili kveður þetta skýra einnig mun á framlögum aðila inn á greiðsluþjónustureikning þeirra, en sóknaraðili greiddi hærri fjárhæðir inn á reikning aðila m.a. þar sem að greiðslubyrði af hans lánum var umtalsvert hærri en lánum sem varnaraðili bar ábyrgð á. Varnar- og sóknaraðili slitu samvistum í byrjun árs 2004. X, var seldur með samþykki kauptilboðs, dags. 23. mars 2004 og afhentur kaupendum í júní 2004. Söluverð fasteignarinnar var kr. 24.600.000,- Kaupendur yfirtóku lán á fyrsta til sjötta veðrétti samtals að fjárhæð kr. 15.343.259,-. Greiðslur kaupenda á eftirstöðvum kaupverðsins til aðila málsins voru eftirfarandi: Við undirritun kaupsamnings kr. 1.000.000,- Við afhendingu eignarinnar kr. 5.000.000,- Þann 5. október 2004 kr. 3.256.741,- Varnaraðili kveður lán á sjöunda veðrétti hafa verið greitt upp af söluandvirðinu, samtals kr. 3.679.127,-. Eftirstöðvum tveggja fyrstu greiðslnanna, hafi verið skipt jafnt á milli aðila, fékk varnaraðili kr. 500.000,- af fyrstu greiðslunni en kr. 450.000,- af annarri greiðslunni. Þriðja greiðsla skv. kaupsamningi er hins vegar í vörslu skiptastjóra, eins og nánar verður vikið að síðar. Varnaraðili kveður við sambúðarslitin lausaskuldir varnaraðila hafa verið yfirdráttarlán að fjárhæð kr. 500.000,-, auk skuldar á VÍSA korti. Varnaraðili hafi tekið ábyrgð á umræddu yfirdráttarláni og hefur greitt umrædda VÍSA skuld. Lausaskuldir sóknaraðila hafi hins vegar verið mun meiri eða annars vegar yfirdráttarlán að fjárhæð kr. 450.000,- og hins vegar yfirdráttarlán að fjárhæð kr. 1.500.000,- eða samtals 1.950.000,-. Þá hafi sóknaraðili einnig verið með VÍSA kort. Hafi lausaskuldir sóknaraðila nær eingöngu verið tilkomnar af einkaneyslu hans og afborgunum af lánum svo sem hlutabréfakaupaláni, námslánum o.fl. Varnaraðili kveður sóknaraðila hafa eftir sambúðarslit aðila þrýst verulega á varnaraðila að greiða sér meinta skuld hennar sem næmi helming síðarnefndu yfirdráttarskuldar sóknaraðila, eða kr. 750.000,-. Neitaði varnaraðili í fyrstu en vegna þrýstings sóknaraðila féllst varnaraðili á að greiða umrædda fjárhæð inn á reikning sóknaraðila, þann 23. apríl 2004. Varnaraðili kveður samningaviðræður milli aðila um fjárhagsleg skipti engan árangur borið og óskaði varnaraðili í kjölfarið eftir opinberum skiptum til fjárslita á búi aðila. Með úrskurði, Héraðsdóms Reykjaness, dags. 26. október 2004, hafi bú aðila verið tekið til opinberra skipta. Í kjölfar töku búsins til opinberra skipta hafi skiptastjóri tekið til sín lokagreiðslu kaupverðs fasteignarinnar X, skv. kaupsamningi, að fjárhæð kr. 3.256.741,- og ritaði undir afsal af eigninni. Er lokagreiðsla í vörslu skiptastjóra. VI. Varnaraðili byggir á eftirfarandi: 1. Eignarhald á fasteigninni X, Hafnarfirði. Kröfum sóknaraðila í greinargerð um skiptingu söluandvirðis fasteignarinnar X er mótmælt. Varnaraðili byggir á því að við skipti á söluandvirðis fasteignarinnar beri að leggja þinglýst eignarhlutföll til grundvallar. Vísar varnaraðili í því sambandi til þeirrar meginreglu varðandi fjárskipti sambúðarfólks og skiptaréttar að þinglýst eignarhlutföll skuli lögð til grundvallar nema sýnt sé með óyggjandi hætti fram á að aðilar hafi lagt mis mikið til kaupa á viðkomandi eign, eða þau séu röng að öðru leyti. Varnaraðili byggir á því að við kaup á fasteigninni hafi aðilar málsins tekið ákvörðun um að eignarhlutföll fasteignarinnar væru jöfn og því hafi eignarhlutföllum verið þinglýst þannig. Telur varnaraðili að í því hafi falist viðurkenning af hálfu sóknaraðila á eignarhlutföllum fasteignarinnar. Þá tilgreindu aðilar málsins eignarhluta sinn í fasteigninni fram á skattframtölum sem 50% eignarhluta. Varnaraðili kveður alla háttsemi sóknaraðila á sambúðartímanum, sem og eftir hann hafa einnig verið í þá veru að eignarhlutföll væru jöfn. Sem dæmi megi nefna að í þessu máli krefur sóknaraðili varnaraðila um helming afborganna af húsnæðislánum fasteignarinnar, sbr. kröfulið 4. Í upphaflegri tillögu sóknaraðila að skiptum fasteignarinnar, dómskjal nr. 24, var einnig gert ráð fyrir að eignarhluti hvors aðila um sig væri 50%. Að þessu virtu sé ljóst að við kaup á fasteigninni og allan sambúðartímann hafi aðilar málsins litið svo á að þau ættu fasteignina að jöfnu. Varnaraðili mótmætir fullyrðingum sóknaraðila í greinargerð að hreint söluandvirði sóknaraðila úr út íbúð hans hafi verið kr. 6.269.815,- þar sem þorri þeirrar greiðslu var greiddur með húsbréfum, sem 11% afföll voru af á þeim tíma sem sóknaraðili seldi íbúð sína að Y. Nánar tiltekið hafi sóknaraðili fengið kr. 5.269.815,- greiddar með húsbréfum og miðað við afföll var söluandvirði þeirra um 4.6 milljónir. Var raunverulegt hreint söluandvirði íbúðar sóknaraðila því aðeins kr. 5.600.000,- og er þá ekki tekið tillit til sölulauna. Sé skorað á sóknaraðila að upplýsa um sölulaun íbúðar hans að Y. Óumdeilt sé í málinu að hreint söluandvirði íbúðarinnar varnaraðila var að minnsta kosti kr. 5.905.446,-. Lagði varnaraðili því meira til kaupa á fasteigninni en sóknaraðili og ætti því með rétti tilkall til stærri eignarhluta. Jafnframt sé á því byggt að ósannað sé að allt söluandvirði fasteignar sóknaraðila hafi runnið til fasteignakaupanna. Sóknaraðili beri sönnunarbyrði fyrir því að söluandvirðið hafi runnið til kaupanna og hefur ekki sýnt fram á það. Með hliðsjón af umfjöllun í greinargerð sé óumdeilt að söluandvirði íbúðar varnaraðila rann óskipt til fasteignakaupanna. Að þessu virtu sé því ljóst að framlag varnaraðila til íbúðarkaupanna var mun hærra en sóknaraðila og eru fullyrðingar sóknaraðila um annað í greinargerð því óskiljanlegar. Málsástæðum sóknaraðila í greinargerð um að eignarhlutur hafi stofnast fyrir afborganir af lánum er harðlega mótmælt. Verði ekki séð að umræddur málatilbúnaður eigi sér stoð í reglum um fjárskipti sambúðarfólks, né almennum reglum kröfuréttar. Þvert á móti verði við ákvörðun á eignarhlutföllum fyrst og fremst litið til þinglýstar skráningar eignarhlutfalla og skráningar á lánum. Í málinu sé óumdeilt að lán frá Íbúðalánasjóði er hvíldu á fasteigninni voru sameiginleg. Er því útilokað að sóknaraðili geti eignað sér tvo þriðju hluta lánanna, og þar með framlags til kaupa á húsinu, í andstöðu við skráningu lánanna. Sömuleiðis er á það bent að þar sem að aðilar héldu sameiginlegt heimilli verði ekki byggður neinn efnislegur réttur á grundvelli þess hvað hvor aðili lagði til afborganna af lánum. Ljóst sé t.d. að varnaraðili greiddi öll matarinnkaup aðila, sem hún fékk með góðum kjörum á vinnustað sínum í [...]. Varðandi greiðslur inn á greiðsluþjónustureikning aðila sé á það bent að í greiðsluþjónustu voru margvíslegar aðrar skuldir sem tilheyrðu sóknaraðila og voru varnaraðila óviðkomandi, svo sem farsími, afborganir af námslánum, sparnaður o.fl. Jafnframt hafi farið greiðslur á greiðsluþjónustureikningi til greiðslu kostnaðar, svo sem vaxta og þjónustugjalda. Auk þess er á það bent í þessu sambandi að um nýleg, verðtryggð, jafngreiðslulán var að ræða og var eignarmyndun vegna niðurgreiðslna á höfuðstól því engin á tímabilinu, heldur var fyrst og fremst um vaxtagreiðslur að ræða. Hvað þetta varði verði sérstaklega að líta til þess hvað sambúðartími aðila var stuttur. Sé því fráleitt að draga ályktun um eignarhlutföll fasteignar aðila út frá greiðsluhlutföllum inn á greiðsluþjónustureikning þeirra og er öllum útreikningum sóknaraðila í þessa veru því mótmælt. Þá mótmælir varnaraðili því einnig sem fram kemur í greinargerð að helmings munur hafi verið á launum aðila á sambúðartímanum. Fyrir liggi að varnaraðili naut meðlags og barnabótagreiðslna á sambúðartímanum sem jafna má til rúmrar kr. 1.000.000,- í launatekjur. Í ljósi þess að sóknaraðili var einnig talsvert skuldugri en varnaraðili verði að telja að ráðstöfunartekjur þeirra hafi verið sambærilegar. Málsástæðum um að taka beri tillit til vinnuframlags sóknaraðila varðandi útreikning eignarhlutfalla í fasteign aðila er mótmælt. Er á því byggt að vinnuframlag sóknaraðila við byggingar á húsinu sé algerlega ósannað. Sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á það vinnuframlag sem hann hafi innt af hendi við lokafrágang eignarinnar, né að með því hafi hann aukið verðmæti eignarinnar. Í þessu sambandi beri til þess að líta að aðilar málsins keyptu iðnaðarmenn til allra verka, smíðavinnu, rafmagnsvinnu, pípulagna o.fl. Fólst vinna sóknaraðila því eingöngu í aðstoð við þessa aðila, ef eitthvað var, handlangi, hreingerningum o.s.frv. Hvað mat á vinnuframlagi sóknaraðila varðar verði einnig að líta til þess að á framkvæmdatímanum var sóknaraðili fullri vinnu og kvöldskóla þrjú kvöld í viku og þurfti að skila verkefnum utan skólatíma. Varnaraðili hafi hins vegar unnið öllum stundum í húsinu og hafi því lagt fram meira vinnuframlag en sóknaraðili. Jafnframt beri að líta til þess að faðir varnaraðila, sem er pípulagningameistari, lagði fram tæplega kr. 1,500.000,- vinnuframlag við pípulagnir og smíði á handriði sem ótvírætt teljist framlag varnaraðila til eignarmyndunar. Verðmati sóknaraðila á vinnuframlagi sínu mótmælir varnaraðili sem röngu og ósönnuðu. Sóknaraðili sé menntaður kerfisfræðingur og geti því ekki kallað sig smið eins og gert sé í greinargerð. Þá er því einnig mótmælt að hægt sé að leggja vinnu sóknaraðila að jöfnu við vinnu fagmanna. Varðandi verðmat sóknaraðila á vinnu við raflagnir sé á það bent að sóknaraðili miðar við uppgefnar tölur um kostnað vegna raflagnavinnu í vísitöluhúsi og dregur frá reikning útgefnum af S. Helgasyni, sem er steinsmiðja. Sé því ljóst að útreikningar sóknaraðila hvað þetta varði séu fráleitir. Í þessu sambandi sé einnig skorað á sóknaraðila að leggja fram reikninga frá G. Pálmasyni sem annaðist raflagnavinnu í húsinu. Varakröfum sóknaraðila er mótmælt með vísan til fyrri umfjöllunar. Að öllu þessu virtu sé því ljóst að aðilar málsins lögðu fram söluandvirði íbúða sinna við kaup á húsinu, varnaraðili sínu hærra. Enginn eignarmyndun hafi orðið fyrir uppgreiðslur lána, og skipta afborganir þeirra því engu máli varðandi eignahlutföllin. Aðilar skráðu eignina sem helmingseign við þinglýsingu og á skattframtölum og gerðu alla tíð ráð fyrir að um helmingseign væri að ræða. Beri því að hafna kröfum sóknaraðila um ójöfn eignarhlutföll fasteignarinnar og fallast á kröfur varnaraðila um helmingaskipti. 2. Ábyrgð á láni hjá Sparisjóð vélstjóra. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðili teljist einn bera ábyrgð á kr. 2.500.00,- af láni á hans nafni frá Sparisjóð vélstjóra. Því sé harðlega mótmælt sem fram kemur í greinargerð sóknaraðila að það sé meginregla varðandi fjárskipti milli sambúðarfólks að skuldir teljist sameiginlegar, óháð því hver sé skráður fyrir þeim, ef sýnt sé fram á að þær hafi runnið til sameiginlegs heimilishalds. Er þessi fullyrðing sóknaraðila þvert á ríkjandi réttarástand. Þvert á móti teljist það viðurkennd meginregla að einstaklingar í óvígðri sambúð teljist sjálfstæðir og um fjárskipti þeirra fari skv. meginreglum fjármunaréttar. Af þeim leiði að almennt séu talin líkindi fyrir því að sá aðili sem skráður sé fyrir skuld teljist skuldari nema annað sé sannað. Ber sá sem halda vill öðru fram, sóknaraðili í þessu tilviki, sönnunarbyrði fyrir fullyrðingum sínum. Af réttarframkvæmd megi síðan draga þá reglu að almennt verði að gera strangar sönnunarkröfur í slíkum málum. Styðst það ekki hvað síst við sjónarmið um öryggi i viðskiptum og reglur viðskiptabréfaréttar. Sé því algerlega ljóst að sóknaraðili teljist skuldari af hinu umdeilda láni við Sparisjóð vélstjóra. Fyrir liggi í málinu að lánið var notað til að greiða upp VÍSA skuld sóknaraðila auk annarra lausaskulda. Fullyrðingum sóknaraðila um að umrædd VÍSA skuld sé tilkomin vegna byggingar X, er harðlega mótmælt sem rönum og ósönnuðum. Fullyrðingum í greinargerð um að greitt hafi verið með kortinu fyrir kaupa á innréttingum innbúi, tækum o.fl. er harðlega mótmælt sem ósönnuðum og skorað á sóknaraðila að sýna fram á fullyrðingar sínar með reikningum. Þvert á móti séu úttektir á kortinu hluti af einkaneyslu sóknaraðila, svo sem úttektir á veitingastöðum, föt, o.fl. Með hliðsjón af framangreindu verði því heldur ekki með nokkru móti séð að skuldin teljist framlög til sameiginlegs heimilishalds eins og byggt sé á í greinargerð sóknaraðila. Hvað þetta varðar er einnig á það bent að það er viðurkennd meginregla varðandi fjárskipti sambúðarfólks að sambúðaraðilar eiga ekki endurkröfu á hinn aðilann vegna fjárframlaga til almenns reksturs heimilisins. Sömuleiðis er á það bent að í greinargerð sóknaraðila er því haldið fram að fjárhagur aðila hafi verið aðskilin og því vandséð hvernig ábyrgð getur hafa stofnast til handa varnaraðila vegna greiðslna sóknaraðila til heimilisins. Þá bendir varnaraðili á að skv. framlögðu yfirliti yfir stöðu VÍSA skuldar sóknaraðila, vegna veltukorts, sem greidd var upp með umræddu láni, var útistandandi skuld á kortinu kr. 437.979,- þegar að sambúð aðila hófst. Þá er jafnframt á það bent að samanlögð velta kortsins á sambúðartímanum var kr. 4.500.000,- og samtals var borgað inn á skuldina kr. 2.800.000,-. Sé því ljóst að ef á einhvern hátt þykir sýnt að greiðslur hafi runnið til byggingar X, séu þær að fullu greiddar. Sömuleiðis er vísað til þess að á meðan á sambúð aðila stóð var varnaraðili einnig með VÍSA kort sem hún hefur alfarið greitt af og tók ábyrgð á og var það kort m.a. notað í sumum tilvikum til greiðslu á skuldum vegna framkvæmda við X. Varnaraðili mótmælir harðlega fullyrðingum sóknaraðila um að vildarpunktagreiðsla sem notuð var af kortinu feli í sér sönnun um sameiginlega notkun kortsins. Það rétta sé að sóknaraðili gaf varnaraðila vildarpunkta vegna ferðalags hennar til Bandaríkjanna þar sem að fyrir lá að umræddir punktar voru að fyrnast. Felur þessi gjöf sóknaraðila til varnaraðila ekki í sér nokkurs konar sönnun um notkun kortsins, né afnot varnaraðila af því. Í því sambandi sé á það bent að framlögð kvittun fyrir greiðslu, sem fylgdi með dómskjali nr. 14, er kvittun fyrir greiðslu flugvallaskatta sem varnaraðili greiddi sjálf með kreditkorti sínu. Að þessu virtu er umrædd málsástæða varnaraðila að engu hafandi. Að lokum varðandi þennan lið er á það bent að uppgreidd VISA skuld sóknaraðila var samtals um 2 milljónir króna en eftirstöðvar lánsins umfram það sem varnaraðili viðurkennir voru 2,5 milljónir króna. Sé því ljóst að kr. 500.000,- af skuldinni eru óútskýrð af hálfu sóknaraðila. Telur varnaraðili að öllu þessu virtu algerlega ljóst að sóknaraðili beri einn ábyrgð á kr. 2.500.000,- af skuld sóknaraðila við Sparisjóð vélstjóra. Verði að einhverum ástæðum fallist á ábyrgð varnaraðila á hinum umdeilda hluta lánsins er á því byggt að af gögnum málsins megi ráða að kr. 300.000 af sameiginlegu láni frá Íbúðalánasjóði, var greitt inn á umrædda VÍSA skuld og ef fallist verði á að einhver hluti VÍSA skuldarinnar sé sameiginlegur beri að draga þessa greiðslu frá umræddum hluta. 3. Ábyrgð á yfirdráttarskuld sóknaraðila. Kröfum sóknaraðila í greinargerð um sameiginlega ábyrgð á yfirdráttarreikningi sóknaraðila mótmælir varnaraðili harðlega. Byggir varnaraðili á því, með vísan til meginreglna um fjárskipti sambúðarfólks, að skuldin sé á nafni sóknaraðila og varnaraðila því óviðkomandi. Telur varnaraðili því að skuld þessi sé að öllu leyti á ábyrgð sóknaraðila og að honum beri því að endurgreiða varnaraðila umrædda fjárhæð. Fullyrðingum í greinargerð að skuld þessi sé vegna sameiginlegrar neyslu aðila er alfarið hafnað. Skuld þessi sé fyrst og fremst tilkomin vegna einkaneyslu sóknaraðila, og er skorað á sóknaraðila að sýna fram á annað með reikningum vegna úttekta af reikningnum. Í þessu sambandi beri til þess að líta að umræddur yfirdráttur er m.a. tilkomin vegna einkaneyslu sóknaraðila umfram efni, auk fastagreiðslna af VISA skuld hans sem áður hefur verið fjallað um kr. 100.000,- á mánuði. Einnig sé á það bent að við upphaf sambúðar aðila, eða þann 28. september 2001 hafi fjárhæð yfirdráttarskuldar á reikningnum verið kr. 727.261,-, sbr. dómskjal nr. 12. Verður því að líta til þess að um helmingur skuldarinnar var tilkominn fyrir sambúð aðila. Hvað þetta varðar vísar varnaraðili einnig til þess að staða reikningsins þegar framkvæmdum við fasteignina X lauk var rúmar kr. 900.000,- í skuld og verði því ekki séð að skuldin sé tilkomin vegna greiðslna sem leiða til eignamyndunar í fasteigninni. Því er mótmælt sem fram kemur í greinargerð að umrædd greiðsla hafi verið greidd með fúsum og frjálsum vilja varnaraðila. Þvert á móti hafi sóknaraðili lagt mikinn þrýsting á varnaraðila að greiða skuldina þar til að varnaraðili gaf undan. Að lokum er á það bent að varnaraðili skuldaði einnig yfirdráttarskuldir á tveimur tékkareikningum, nr. 1166 og nr. 100673, að fjárhæð rúmar 650.000 kr., og viðurkennir að hún beri ábyrgð á þeim. Með þeim fjármunum sem runnu í gegnum umrædda reikninga greiddi varnaraðili sína einkaneyslu og hefur hún ekki gert kröfu á sóknaraðila vegna þeirra. Sé því fullkomlega óeðlilegt að varnaraðili verði talinn bera ábyrgð á yfirdráttarskuld sóknaraðila. 4. Heimilislína Búnaðarbankans. Kröfum sóknaraðila um greiðslu skuldar við Heimilislínu búnaðarbankans mótmælir varnaraðili. Byggir varnaraðili á því að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á lögmæti umræddrar kröfu né greiðsluskyldu varnaraðila á henni. Verði fallist á lögmæti kröfunnar sé á því byggt að hún sé þá fullgreidd, en varnaraðili þessa máls greiddi þann 4. maí 2004, kr. 91.198,- til Heimilislínu Búnaðarbankans og telur að með þeirri greiðslu hafi hún orðið skuldlaus við bankann og sóknaraðila hvað þetta varðar. Þá er á það bent að skv. dómskjali 46, var staða heimilislínunnar þann 28. júní kr. 12.479,- og umtalsverðar fjárhæðir voru greiddar inn á reikninginn vegna endurgreiðslna trygginga. V. Sóknaraðili og varnaraðili gáfu bæði skýrslu fyrir dómi. Aðilar deila um hvernig beri að skipta fasteigninni að X, Hafnarfirði við fjárskipti aðila og hvort breyta eigi skráðri eignaskiptingu vegna vinnu- og fjárframlags sóknaraðila. Meginreglan um helmingaskipti eigna og skulda gildir ekki þegar um óvígða sambúð er að ræða. Það er og meginregla varðandi fjárskipti sambúðarfólks að leggja ber til grundvallar skráð eignarhlutföll nema sýnt sé fram á að raunveruleg fjárframlög aðila til kaupa á eign hafi verið með þeim hætti, að eignarhlutföll teljist önnur en þau sem skráð eru. Sóknaraðili telur að þinglýst eignarhlutföll séu ekki í samræmi við framlög aðila til eignarinnar og afborgana þeirra af áhvílandi lánum, telur hann að framlög hans hafi verið meiri en varnaraðila og því beri hann aukna eignarhlutdeild í fasteigninni. Við kaup á fasteigninni X, Hafnarfirði höfðu aðilar málsins orðið ásátt um, að eignahlutföll þeirra skyldu skráð til helminga. Bæði höfðu selt fyrri eignir sínar og lagt af söluandvirði þeirra til kaupanna. Á skattframtölum aðila hefur eignin verið eignfærð í þeim hlutföllum að sóknaraðili er skráður fyrir 50% hluta og varnaraðili 50% hluta, eða í sömu hlutföllum og þinglýsingarvottorð greinir. Þegar þetta er virt, ber sóknaraðili sönnunarbyrði um að fjárframlög aðila til kaupa á umræddri fasteign og vinna við smíði hennar hafi verið önnur en eignarskráningin ber með sér. Fyrir dóminn voru leidd vitni sem flest báru á þann veg að aðilar máls hafi til jafns unnið við smíði fasteignarinnar. Þá hafa þau bæði borið að hafa keypt til verksins iðnaðarmenn sem unnu veigamestu verkin en að þau hafi veitt þá aðstoð sem þau gátu. Kveðst sóknaraðili hafa unnið til jafns á við iðnaðarmenn er komu að verkinu en þær fullyrðingar hafa ekki fengið stoð í framburði vitna. A, rafvirkjameistari, kom fyrir dóminn sem vitni. Hann kvaðst hafa unnið hefðbundin rafvirkjastörf við X. Kvað hann sóknaraðila hafa tekið að sér múrbrot og hjálpað til að við að draga í. Kvað hann múrbrot vera töluverða vinnu og tímafreka. Aðspurður kvað hann vinnu sóknaraðila ekki ná helmingi þeirrar vinnu sem rafvirkjarnir unnu sjálfir. Símaskýrsla var tekin af vitninu B, múrara og kvaðst hann hafa unnið alla múrvinnu við húsið. C, faðir varnaraðila, kom sem vitni fyrir dóminn. Kvaðst hann hafa lagt alla pípulögnina og kvað hann sóknaraðila ekki hafa aðstoðað við verkið, varnaraðili hafi hins vegar aðstoðað vitnið. Vitnið kvaðst einnig hafa gert handrið á stiga í fasteigninni. Vitnið kvað sóknaraðila hafa aðstoðað við uppsetningu handriðsins. Fyrir dóminn kom einnig vitnið D, kvaðst hann hafa verið fenginn til að klæða loft í stofu og setja upp eldhúsinnréttingar. Kvaðst hann hafa unnið verkið í dagvinnu. Kvað hann aðila málsins ekki hafa aðstoðað við verkið. Sóknaraðili heldur því og fram að hann hafi greitt meira en varnaraðili af lánum vegna fasteignarinnar. Ekki verður séð af framlögðum gögnum að sóknaraðili hafi með mánaðarlegum greiðslum greitt meira en varnaraðili. Þegar tekið er tillit til matarinnkaupa varnaraðila sem og meðlags og launagreiðslna verður ekki fallist á það með sóknaraðila að fjárframlög hans hafi verið þeim mun meiri að unnt sé að hnekkja þinglýstum eignarhlutföllum á þeim grundvelli. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki talin vera komin fram sönnun fyrir því að þinglýst eignarheimild aðila eigi að vera önnur en hún er. Aðilar málsins deila um hvort skuli bera ábyrgð á skuld við Sparisjóð vélstjóra upphaflega að fjárhæð 3.700.000 krónur tryggð með veði í fasteigninni að X. Sóknaraðili er skráður fyrir láninu. Varnaraðili hefur viðurkennt að bera ábyrgð á 1.200.000 krónum en ágreiningur er um ábyrgð að fjárhæð 2.500.000 krónur. Skuldin var greidd upp við sölu fasteignarinnar að X. Meginreglan er sú að líta á fólk í óvígðri sambúð sem tvo sjálfstæða einstaklinga og fer um fjármál þeirra eftir almennum reglum fjármunaréttarins. Við slit sambúðar tekur hvor aðili það sem hann er skrifaður fyrir nema sönnun takist um myndun sameignar, hvort sem um er að ræða eign eða skuld. Sóknaraðili er skráður fyrir láninu og var það að hluta til tekið til þess að greina niður skuld af Visa korti sem skráð var á sóknaraðila. Sóknaraðili hefur haldið því fram að Visa kortið hafi verið notað í þágu beggja, bæði til kaupa á matvöru sem og við kaup á ýmsu í tengslum við smíði X. Þessu hefur varnaraðili mótmælt. Sóknaraðili hefur lagt fram yfirlit yfir úttektir af umræddu korti frá 18. maí 2001 til og með 17. mars 2002 máli sínu til stuðnings. Ekki verður séð af framlögðum gögnum að notkun kortsins hafi með skýrum hætti verið í þágu beggja aðila. Ekki hafa verið lagðir fram reikningar sem liggja að baki færslum af kortinu til stuðnings fullyrðingum sóknaraðila. Að þessu virtu verður að telja að sönnun hafi ekki tekist fyrir því að umrætt kort hafi verið notað í þágu beggja aðila. Verður því sóknaraðili að bera ábyrgð á þeirri skuld við Sparisjóð vélstjóra sem hann er skráður fyrir. Aðila málsins greinir á um ábyrgð á yfirdrætti á reikningi nr. [...] að fjárhæð 1.500.000 krónur. Sóknaraðili hefur haldið því fram að úttektir af reikningnum hafi verið í þágu þeirra beggja. Varnaraðili greiddi sóknaraðila 750.000 krónur þann 23. apríl 2004 til niðurgreiðslu á umræddum yfirdrætti. Krefst varnaraðili þess nú að sóknaraðili endurgreiði henni umrædda fjárhæð þar sem henni hafi ekki borið að greiða fjárhæðina og að hún hafi verið beitt þrýstingi til greiðslu. Þessu hefur sóknaraðili mótmælt. Óumdeilt er að sóknaraðili er skráður fyrir umræddum yfirdrætti á reikningi nr. [...]. Eins og að framan greinir ber sambúðarfólk ábyrgð á skuldbindingum sínum og fer um fjármál þeirra eftir almennum reglum fjármunaréttarins. Sóknaraðili ber því ábyrgð á yfirdráttareikningi nr. [...] þar sem hann er skráður fyrir honum og hefur ekki lagt fram sannanir fyrir því að úttektir af reikningnum hafi verið í þágu beggja aðila. Varnaraðili greiddi þann 23. apríl 2004 750.000 krónur inn á reikning sóknaraðila. Verður að fallast á það með sóknaraðila að með því hafi varnaraðili gengist við því að bera ábyrgð á þeirri fjárhæð. Varnaraðili hefur haldið því fram að hún hafi verið beytt þrýstingi af hálfu sóknaraðila og að hann hafi lagt hart að henni greiða þá fjárhæð sem hún greiddi. Fullyrðingar varnaraðila um meintan þrýsting sóknaraðila eru hins vegar ósannaðar og verður varnaraðili að bera hallan af þeim sönnunarskorti. Verður því ekki talið ósanngjarnt að telja sóknaraðila bera ábyrgð á yfirdrætti á reikningi nr. [...]. Þrátt fyrir það þykir rétt að líta svo á að með fyrirvaralausri greiðslu varnaraðila sem bersýnilega er ætluð til greiðslu á þessum yfirdrætti að fjárhæð 750.000 krónur felist viðurkenning hennar á því að hún beri ábyrgð á honum sem nemur þeirri fjárhæð. Í því sambandi er rétt að taka fram að í tölvupósti varnaraðila er enginn fyrirvari gerður og aðeins sagt: ,,Ég var að greiða upp yfirdráttarheimildina inn á reikning nr. [...] , kr. 750.000,-“ sem er þessi umdeildi reikningur. Verður því að hafna þeirri kröfu varnaraðila um að sóknaraðila verði gert að endurgreiða henni umrædda fjárhæð. Hvað varðar skuld við Heimilislínu Búnaðarbanka að fjárhæð 91.198 krónur verður að fallast á það með varnaraðila að krafan sé greidd. Í málinu liggur fyrir kvittun fyrir millifærslu af reikningi varnaraðila til sóknaraðila að fjárhæð 91.198 krónur, greidd 4. maí 2004. Þegar af þeirri ástæðu ber að fallast á kröfu varnaraðila um að sóknaraðili beri einn ábyrgð á skuld við Heimilislínu Búnaðarbanka. Sóknaraðili greiði varnaraðila 250.000 krónur í málskostnað að virðisaukaskatti meðtöldum. Vegna jólaleyfis og embættisanna dómara hefur uppkvaðning úrskurðar í máli þessu dregist. Lögmenn aðila hafa lýst því yfir að þeir telji endurflutning málsins óþarfan. Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Við opinber skipti til fjárslita milli sóknaraðila, M, og varnaraðila, K, skal fara eftir þinglýstum eignarhlutföllum þeirra í fasteigninni að X í Hafnarfirði. Því er hafnað að skuld sóknaraðila við Sparisjóð vélstjóra að fjárhæð 2.500.000 krónur sé á ábyrgð beggja og ber sóknaraðili einn ábyrgð á skuldinni. Því er hafnað að aðilar beri sameiginlega ábyrgð á yfirdrætti á reikning nr. [...] að fjárhæð 1.500.000 krónur og ber sóknaraðili einn ábyrgð á þeim yfirdrætti. Þá er því hafnað að sóknaraðila verði gert að endurgreiða varnaraðila greiðslu að fjárhæð 750.000 krónur. Því er hafnað að skuld að fjárhæð 91.198 krónur við Heimilislínu Búnaðarbanka sé á ábyrgð varnaraðila. Sóknaraðili greiði varnaraðila 250.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 398/2008

Farbann Kærumál

Úrskurðurhéraðsdóms um að X skyldi áfram sæta farbanni samkvæmt b. lið 1. mgr. 103. gr.og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÁrni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Dómsorð: Hinn kærðiúrskurður er staðfestur.

Mál nr. 786/2014

Börn Forsjársvipting Gjafsókn

Í dómi héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, var K svipt forsjá þriggja barna sinna á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Var sú niðurstaða meðal annars reist á forsjárhæfnismati og undirmatsgerð sálfræðinga um að K væri óhæf til að fara með forsjá þeirra og sinna forsjárskyldum sínum gagnvart þeim. Þá hefðu önnur og vægari úrræði sömu laga ekki skilað viðunandi árangri. Í dómi Hæstaréttar kom fram að niðurstaða yfirmatsgerðar tveggja sálfræðinga, sem K hafði aflað eftir að dómur héraðsdóms hafði verið kveðinn upp, hefði samrýmst fyrrgreint forsjárhæfnismat og undirmatsgerð sálfræðinga. Með þessari athugasemd var hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. desember 2014. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. Þá krefst hún þess sérstaklega að fjárhæð gjafsóknarkostnaðar í héraði verði hækkuð. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Eftir að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp aflaði áfrýjandi yfirmatsgerðar tveggja sálfræðinga. Niðurstöður hennar samrýmdust forsjárhæfnimati 4. mars 2014 og undirmatsgerð sálfræðings 8. september sama ár um að áfrýjandi væri ófær um að fara með forsjá þriggja barna sinna og að önnur og vægari úrræði samkvæmt barnaverndarlögum nr. 80/2002 hafi verið fullreynd áður en krafa var gerð um sviptingu forsjár þeirra. Með þessum athugasemdum verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans um annað en gjafsóknarkostnað, en um hann fer samkvæmt því sem í dómsorði segir. Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en gjafsóknarkostnað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, K, fyrir héraðsdómi greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna hennar, Guðmundar St. Ragnarssonar héraðsdómslögmanns, 439.250 krónur, og Þuríðar Halldórsdóttur héraðsdómslögmanns, 800.000 krónur. Þá greiðist úr ríkissjóði allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 17. nóvember 2014. I. Mál þetta, sem tekið var til dóms 7. október sl., er höfðað með þingfestingu stefnu 14. maí 2014. Stefnandi er Barnaverndarnefnd Reykjanesbæjar, Tjarnargötu 12, Reykjanesbæ. Stefnda er K, kt. [...],[...],[...]. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda, K, verði með dómi svipt forsjá yfir börnunum A, kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...]. Jafnframt er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður hver sem úrslit málsins verða. Stefnda krefst þess „að kröfu stefnanda verði hafnað og að stefndu verði ákvörðuð áframhaldandi forsjá barna sinna, A, kt. [...], B og C, kt. [...].“ Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins úr hendi stefnanda að meðtöldum virðisaukaskatti. II. Stefnda í máli þessu er móðir barnanna A, B og C og fer með forsjá þeirra. Faðir A og B er D, fæddur [...], en skráður faðir B er E, fæddur [...]. Faðir C er F, fæddur [...]. Í stefnu segir að stefnda hafi lítið sem ekkert verið á vinnumarkaði. Hún hafi verið á endurhæfingarlífeyri og farið í starfsendurhæfingu, en njóti í dag fjárhagsaðstoðar. Stefnda hafi neytt fíkniefna á því tímabili er stefnandi hafi haft afskipti af henni, en hætt þar sem hún hafi óttast að missa börn sín. Í gögnum málsins komi fram að þeir fagaðilar sem hafi verið í samskiptum við stefndu af hálfu barnaverndar hafi orðið varir við alvarleg depurðareinkenni hjá stefndu ásamt almennu sinnuleysi, bæði gagnvart eigin umhirðu, börnunum og umhverfinu. Í gögnunum komi fram að stefnda hafi sjálf greint frá því að vera þunglynd og kvíðin. Í skýrslu tilsjónaraðila komi fram að erfitt sé að fá stefndu til samvinnu, að ræða við hana og fá hana til að svara spurningum. Þá segir í stefnu að F hafi verið á vinnumarkaði og í námi en njóti í dag fjárhagsaðstoðar. Hann eigi einn dreng af fyrra sambandi sem komi til hans í umgengni aðra hverja helgi. F hafi setið í fangelsi í fjögur ár, m.a. fyrir nauðgun og sifjaspell. Hann eigi sér langa neyslusögu eða allt frá 15 ára aldri og hafi m.a. ítrekað sprautað sig. Þá eigi F langan afbrotaferil að baki. Í gögnum frá barnavernd [...] komi fram að hann hafi sætt lögreglurannsókn þar sem hann hafi verið undir grun um að hafa beitt A kynferðislegri misnotkun, en þeirri rannsókn hafi verið hætt. A sé [...] ára. Um töluvert skeið hafi kennarar í skóla (og leikskóla) telpunnar haft áhyggjur af vanlíðan hennar. Í tilkynningu frá skóla, dags. 22. nóvember 2013, komi fram að A hafi sýnt töluverða vanlíðan í skólanum, hún hafi grátið mikið og virst vansæl. Þá komi einnig fram að hún komi sjaldnast með nesti og sé ekki með nauðsynleg námsgögn meðferðis. B sé [...] ára. Áhyggjur hafi vaknað á leikskóla barnsins vegna vanlíðunar hans, sem og um að umhirðu og aðbúnaði drengsins væri ábótavant. Drengurinn hafi átt í erfiðleikum í samskiptum við önnur börn, sýnt mikla reiði og oft lent í útistöðum við börn og starfsfólk leikskóla þegar honum hafi verið sett mörk. B eigi í erfiðleikum með mál og hafi veruleg frávik í málþroska. Stefnda hafi ekki fylgt því eftir að mæta með drenginn til talmeinafræðings. C sé [...] mánaða. Snemma hafi vaknað áhyggjur um velferð stúlkunnar. Foreldrar hafi ekki mætt með hana í ungbarnaeftirlit á réttum tíma og þyngd stúlkunnar hafi staðið í stað þegar hún var fimm til sex mánaða. Fram komi í greinargerð barnaverndar [...] að móðirin hafi lítið farið út með stúlkuna og gefið upp þá ástæðu að hún nennti ekki að klæða hana og setja í bílstólinn. Mál fjölskyldunnar hafi fyrst komið til kasta barnaverndarnefndar Reykjanesbæjar á árunum 2007 til 2010. Í janúar 2013 hafi málefni fjölskyldunnar verið tekin til meðferðar hjá barnavernd [...], en þá hafi verið óttast um velferð barnanna vegna vanrækslu á umsjón og eftirliti, sem og vegna líkamlegrar vanrækslu og vanrækslu varðandi nám. Eftir að málið fluttist aftur til stefnanda í ágúst 2013 hafi barnavernd Reykjanesbæjar borist tilkynningar um andlegt og líkamlegt ofbeldi, sem og kynferðislegt ofbeldi. Einnig um vanrækslu á umsjón og eftirliti, um líkamlega og tilfinningalega vanrækslu og vanrækslu varðandi nám. Starfsmönnum stefnanda hafi gengið erfiðlega að fá stefndu til samstarfs. Erfiðlega hafi gengið að ná í stefndu símleiðis og hún hafi afboðað viðtöl hjá starfsmönnum. Í vitjunum hafi stefnda ekki verið til samstarfs, heldur hafi hún lokað sig inni í herbergi og breytt teppi yfir höfuð sér. Þrátt fyrir að starfsmenn stefndu hafi veitt foreldrum barnanna ráðgjöf, leiðbeiningar og fjárhagsaðstoð, líti stefnda svo á að þau fái enga aðstoð af hálfu stefnanda. Af þeim fjölmörgu tilkynningum og bréfum sem stefnandi hefur lagt fram í málinu sé ljóst að börnin hafi búið við óstöðugleika sem hafi valdið þeim vanlíðan, enda bendi gögn málsins til þess að stefnda hafi hvorki getu né þá innsýn sem þurfi til að veita börnunum það uppeldi sem þau þarfnist. Þannig hafi borist tilkynningar vegna ótta um velferð A þar sem foreldrar hafi ekki mætt með stúlkuna í reglulegt ungbarnaeftirlit á tilskildum tíma. Þá hafi komið fram tilkynningar frá leikskóla vegna stöðu og þroska B. Fjölmargar tilkynningar hafi borist um líkamlega vanrækslu barnanna og vegna gruns um að móður skorti hæfni til að sinna þörfum barnanna. Einnig megi nefna tilkynningu um að stúlkan A hafi greint frá því að eiga leyndarmál, sem enginn megi vita um, og að stjúpfaðir meiði móður, en vegna tilkynningarinnar hafi verið óttast um líðan og heilsu stúlkunnar. Þá liggi fyrir í málinu að mikil átök hafi átt sér stað milli foreldra að börnunum viðstöddum, en í greinargerð, dags. 24. mars 2014, komi fram að börnin hafi m.a. greint frá því að þau hafi ekki fengið að borða og að þau hafi verið læst inni í herbergi á meðan á slagsmálum stefndu og F stóð. Þessi háttsemi hafi vitaskuld bitnað harkalega á börnunum sem hafi þurft að horfa upp á ofbeldi á heimilinu, bæði líkamlegt og andlegt. Vart þurfi að fara um það mörgum orðum að slíkt sé til þess fallið að valda börnunum mikilli vanlíðan og því sé nauðsynlegt að grípa inn í með þeim hætti sem nú sé krafist dóms um. Í stefnu segir að frá því að barnaverndaryfirvöld hófu afskipti af fjölskyldunni hafi ýmis stuðningsúrræði verið reynd. Helstu áherslur barnaverndar [...] hafi verið þær að veita foreldrum uppeldisráðgjöf, ráðgjöf varðandi fjármál, tilsjón og óboðað eftirlit á heimili. Auk þess hafi verið lögð áhersla á að móðir færi í sálfræðiviðtöl, en faðir hafi sótt sálfræðiviðtöl á vegum fangelsismálastofnunar. Fyrir liggi að stefnandi hafi ítrekað reynt ýmis stuðningsúrræði til að tryggja hagsmuni barnanna. Líkt og fram komi í gögnum málsins hafi stefndu þannig verið veitt fjölbreytt aðstoð af hálfu barnaverndaryfirvalda, svo sem í formi fjárhagsaðstoðar og stuðnings á heimili, án þess að þau úrræði hafi skilað tilætluðum árangri. Einnig hafi stefnda fengið ráðgjöf varðandi uppeldi, sem og persónulega ráðgjöf og þá hafi hún sótt sálfræðiviðtöl. Víða í gögnum málsins komi fram að þau stuðningsúrræði sem reynd hafi verið hafi ekki skilað tilætluðum árangri og að óttast megi um líðan barnanna í umsjón stefndu. Af hálfu stefnanda hafi á öllum stigum málsins verið gætt að rétti stefndu til andmæla. Stefnda hafi þannig haft tækifæri til að kynna sér öll gögn málsins og tjá sig um þau. Af gögnum málsins megi ráða að andlegt ástand stefndu sé ekki stöðugt og að þeir hlutlausu aðilar sem komið hafi að málinu hafi lýst áhyggjum af líðan barnanna. Þannig lýsi G hjúkrunarfræðingur í bréfi, dags. 11. janúar 2013, áhyggjum af velferð A. Í bréfinu komi fram að stefnda þjáist af þunglyndi, kvíða og fælni og sé að eigin sögn í meðferð hjá geðlækni. Þá sé tekið fram að faðirinn sé nýbúinn af afplána dóm, en hann sé óvirkur fíkill og eigi líka að vera í viðtölum hjá geðlækni vegna ofvirkni og athyglisbrests. Að mati G þyki sýnt að þessi fjölskylda þurfi talsverðan stuðning. Í skýrslu H sálfræðings, dags. 21. apríl 2013, vegna B, komi fram að lýst hafi verið erfiðri hegðun heima fyrir og í leikskóla, en einkenni athyglisbrests og ofvirkni komi fram á báðum stöðum. Þá sé tilfinningalegur vandi einnig til staðar. Í skýrslu I sálfræðings og J sálfræðings, dags. 8. febrúar 2011, komi fram að stefnda eigi erfitt með að opna sig fyrir ókunnugum og finnist ógnvekjandi að þurfa að hitta ókunnuga manneskju. Ætla megi að ekki hafi tekist að koma á meðferðarsambandi við sálfræðing vegna þess. Í umsögn frá K, skólastjóra [...] a, dags. 28. október 2013, komi m.a. fram að A sé oft döpur og sýni sjaldan gleðiviðbrögð og að hún setji oft í brýnnar. Umhirða og aðbúnaður sé ekki góður og hún komi ekki alltaf með nesti. Þá komi fram að stefnda hafi áhyggjur af A þar sem pabbi hennar sé í mikilli dópneyslu. Í skýrslu tilsjónaraðila, L dags. 14. mars 2014, komi fram í niðurstöðukafla að stefnda og F hafi ekki verið til samvinnu við tilsjónaraðila og að tilsjónaraðili hafi upplifað streitu á milli þeirra þar sem þau hafi ekki verið sammála um uppeldisaðferðir. Enn fremur komi fram að stefnda hafi ekki farið á SOS-námskeið og ekki sýnt áhuga á að vilja bæta ástand heimilisins. Loks komi fram að mikið rótleysi sé á heimilinu, börnin séu mikið í pössun og stefnda og F séu að slíta sambandinu. Stefnda sé marklaus og ekki í andlegu jafnvægi. Tilsjónaraðili lýsi K sem mjög þungri í skapi og að erfitt sé að eiga samræður við hana. Tilsjónaraðili meti það svo að F beri ekki skynbragð á þarfir barnanna. Þar sem móðir hafi verið mjög ósátt við að hafa tilsjón á heimili hafi verið ákveðið að koma til móts við hana og draga úr tilsjóninni, en gerð hafi verið sú krafa að í staðinn yrði hún til samstarfs þar sem mikilvægt hafi þótt að tilsjónaraðili væri á heimilinu til þess að leiðbeina foreldrum og fylgjast með aðbúnaði barnanna. Þrátt fyrir að barnavernd hafi viljað koma til móts við K hafi hún ekki sýnt samstarfsvilja og ekki tekið leiðbeiningum. Það sé mat stefnanda að stefnda hafi hvorki vilja né getu til þess að nýta sér þann stuðning til fullnustu sem henni hafi staðið til boða af hálfu stefnanda. Þar að auki sé það mat stefnanda að stefnda hafi ekki náð að nýta sér stuðning og leiðbeiningar barnaverndar, m.a. vegna skorts á samstarfi. Í gögnum málsins komi fram að börnin séu illa hirt, illa öguð, að öryggis þeirra sé ekki gætt og að þau séu skilin eftir án eftirlits. Vart þurfi að fara um það mörgum orðum að framangreind lýsing á andlegu ástandi stefndu og aðstæðum barnanna bitni harkalega á börnunum. Með vísan til þessa telji stefnandi að stefnda sé ekki fær um að veita börnunum viðeigandi uppeldisaðstæður í skilningi 1. gr. barnaverndarlaga. Í málinu liggi fyrir foreldrahæfnismat M sálfræðings, dags. 4. mars 2014. Þar komi fram að matsaðili telji ljóst að forsjárhæfni stefndu og F sé verulega skert og að þau virðist hvorki hafa áhuga né getu til þess að bæta sig. Matsmaður telji þau bæði, hvort um sig og saman, vanhæf um að fara með forsjá barna. Þá telji matsmaður að aðstæður sem börnin búi við séu bæði ófullnægjandi og skaðlegar. Að öðru leyti en að framan greini kveðst stefnandi vísa til ítarlegrar málavaxtalýsingar í framlögðum gögnum málsins. Sérstaklega sé vísað til greinargerðar starfsmanna barnaverndar Reykjanesbæjar og úrskurðar 24. mars 2014, þar sem ítarlega sé farið yfir öll afskipti barnaverndar af málefnum barnanna, sem og samskipti stefndu og barnaverndar vegna málsins. Í greinargerð stefndu segir að ljóst sé að upphaf máls þessa megi rekja til tilkynningar, sem barnaverndaryfirvöldum hafi borist 28. ágúst sl. og hafi varðað ætlað andlegt, líkamlegt og kynferðislegt ofbeldi F, barnsföður stefndu og nú fyrrverandi sambýlismanns hennar, gagnvart stjúpdóttur sinni, A. Eftir þá tilkynningu hafi stefnandi leynt og ljóst hafið aðgerðir sem hafi miðað að því að svipta stefndu forsjá barna sinna. Aðeins sjö mánuðum síðar hafi með úrskurði stefnanda verið kveðið á um vistun barna stefndu utan heimilis. F hafi sætt lögreglurannsókn og verið tekinn í skýrslutöku vegna málsins þar sem hann hafi staðfastlega neitað hvers kyns ofbeldi á hendur barninu. Tekin hafi verið skýrsla af A í Barnahúsi undir stjórn dómara, en þar hafi ekkert komið fram sem stutt hafi fullyrðingar tilkynnanda. Hafi málið verið fellt niður hjá lögreglu. Stefnda heldur því fram að hvorki hún né F, fyrrverandi sambýlismaður hennar, hafi verið upplýst um rétt þeirra til að fá aðstoð lögmanns við meðferð málsins. Stefndu og fyrrverandi sambýlismanni hennar hafi fyrst verið gerð grein fyrir því 12. mars sl. að til stæði á fundi 24. mars að leggja til að börnin yrðu vistuð utan heimilis og þá fyrst hafi þau verið upplýst um rétt þeirra til að fá aðstoð lögmanns. Stefnandi hafi þá þegar verið búinn að taka ákvörðun um lyktir málsins. Stefnda og F hafi leitað til lögmanns föstudaginn 14. mars. Þrátt fyrir beiðni þar um hafi lögmanninum ekki verið veittur frekari frestur til að kynna sér gögn málsins sem hafi verið mikil að vöxtum, og hafi úrskurður verið kveðin upp 24. mars 2014. Bendir stefnda á að þessi málsmeðferð sé í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 45. gr. barnaverndarlaga. Lýsi þessi afstaða best þeirri ómálefnalegu hörku sem stefnda hafi frá upphafi þurft að sæta af hendi stefnanda. Stefnda bendir á að barnaverndarnefnd Reykjanesbæjar hafi ákveðið að umgengni stefndu við börn sín skuli vera undir eftirliti og aðeins í þrjár klukkustundir tvisvar í mánuði. Bendi allt til þess að stefnandi vinni markvisst að því að slíta endanlega tengsl á milli stefndu og barna hennar áður en niðurstaða liggi fyrir í málinu. Þrátt fyrir þetta fullyrði stefnandi að gætt hafi verið meðalhófs við vinnslu málsins. Samkvæmt framlögðum forsjárvottorðum fer stefnda ein með forsjá barna sinna A og C, en stefnda og E fóru sameiginlega með forsjá B. Með yfirlýsingu, dags. 17. mars 2014, samþykkti E að afsala sér forsjá barnsins til stefnanda. Þá hefur verið lagt fram í málinu bréf barnaverndar Reykjavíkur, dags. 18. mars 2014, um staðfestingu á samkomulagi á milli barnaverndar Reykjavíkurborgar og stefnanda um að málefni barna stefndu verði áfram til vinnslu hjá stefnanda þrátt fyrir að lögheimili þeirra hafi verið flutt í [...] í [...], sbr. 3. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Stefnda kom fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni N geðlæknir, M sálfræðingur, P sálfræðingur, R ráðgjafi, S tilsjónaraðili, T og U. III. Stefnandi kveðst byggja á því að það þjóni best hagsmunum barnanna A, B og C að svipta stefndu forsjá yfir þeim. Það teljist til frumréttinda barna að búa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Að mati stefnanda hafi það sýnt sig, svo ekki verði um villst, að stefnda geti ekki búið börnum sínum þau uppeldisskilyrði sem þau eigi rétt á. Það sé mat stefnanda að þrátt fyrir víðtækan stuðning hafi stefndu ekki tekist að koma aðstæðum á heimili sínu í viðunandi horf og hafi stefnda reynst treg til að þiggja ýmis stuðningsúrræði sem henni hafi staðið til boða. Eins og áður hafi verið rakið hafi afskipti barnaverndarnefndar Reykjanesbæjar af málefnum barnanna staðið yfir á árunum 2007 til 2010 og hafi málið komið að nýju til kasta nefndarinnar í byrjun september 2013 eftir að hafa verið flutt frá barnavernd [...]. Af málavaxtalýsingunni hér að framan og gögnum málsins megi ráða að fjölmargar meðferðaráætlanir hafi verið gerðar í gegnum tíðina án þess að þær hafi skilað tilætluðum árangri. Af meðferðaráætlunum og greinargerð sem tekin hafi verið saman af starfsmönnum stefnanda sé einnig fullljóst að leitast hafi verið við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt hafi verið hverju sinni og að reynt hafi verið að aðstoða hana og börn hennar þannig að stefnda gæti haldið börnunum hjá sér. Að mati stefnanda sé alveg ljóst að við meðferð málsins hafi verið kappkostað að gæta meðalhófs og að öll úrræði hafi verið tæmd áður en sú viðurhlutamikla ákvörðun hafi verið tekin að höfða þetta mál. Einnig hafi stefnandi leitast við að upplýsa málið eins og frekast sé unnt og í því skyni m.a. aflað upplýsinga frá sérfræðingum sem komið hafi að málinu. Stefnandi kveðst telja að önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu ekki tiltæk, enda sé brýn nauðsyn á því að skapa börnunum öryggi og uppeldi sem þau fái ekki hjá stefndu. Það sé því mat stefnanda að stuðningsúrræði á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu fullreynd og dugi ekki til að tryggja börnunum þroskavænleg uppeldisskilyrði til frambúðar á heimili stefndu. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglna hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki hafi verið gripið til viðurhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi krafist. Nú sé hins vegar svo komið að vægari úrræði en forsjársvipting dugi ekki til og því sé nauðsynlegt að stefnda verði svipt forsjá barnanna. Krafa stefnanda um forsjársviptingu sé reist á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að daglegri umönnun, uppeldi og samskiptum stefndu við börnin sín sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri barnanna og þroska. Enn fremur sé á því byggt að fullvíst sé að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna og þroska þeirra sé hætta búin sökum þess að stefnda sé augljóslega vanhæf til að fara með forsjána líkt og gögn málsins beri með sér. Í fyrsta lagi liggi fyrir í gögnum málsins að stefndu hafi ekki tekist að vinna bug á þeim ófullnægjandi og skaðlegu aðstæðum sem börnin hafi búið við um árabil og vísar stefnandi þar um til forsjárhæfnismats M sálfræðings. Í öðru lagi bendir stefnandi á að stefnda hafi um langa hríð glímt við þunglyndi sem hafi bitnað harkalega á þroska barnanna. Líkt og rakið hafi verið hér að framan og í úrskurði stefnanda 24. mars 2014 hafi stefnda ítrekað skilið börnin sín eftir án eftirlits og þá skorti hana vilja til að vinna að betri aðbúnaði og aðstæðum barna sinna. Í þriðja lagi, sem vitaskuld tengist þeim atriðum sem nefnd hafi verið hér að framan, sé það mat stefnanda að stefnda sé ekki fær um að rækja móðurhlutverkið og ala önn fyrir börnum sínum. Víða í gögnum málsins megi sjá nöturlegar lýsingar á þeim heimilisaðstæðum sem börnin hafi búið við hjá móður sinni, sbr. t.d. dskj. 3, 27 og 30. Enn fremur sé vísað til áðurnefnds foreldrahæfnismats M þar sem m.a. komi fram að stefnda eigi erfitt með að stjórna daglegu lífi sínu og barna sinna. Þannig sé ljóst að stefnda eigi erfitt með að skilja þarfir barna og geti ekki sett sig í þeirra spor og vegna þessa sé stefnda á mörkum þess að geta talist hæfur uppalandi. Þær aðstæður sem börnin búi við séu bæði ófullnægjandi og skaðlegar. Það sé því mat stefnanda að stefndu hafi ekki tekist að vinna bug á sínum vandamálum og sé þar af leiðandi vanhæf til að fara með forsjá barnanna. Það sé mat stefnanda að hjá stefndu búi börnin við óviðunandi uppeldisaðstæður. Öll börnin séu á viðkvæmum aldri og í brýnni þörf fyrir stöðugleika þannig að persónueiginleikar þeirra og þroski fái að njóta sín. Með hliðsjón af öllu framansögðu telji stefnandi að hagsmunum barnanna til framtíðar sé best borgið með því að stefnda verði svipt forsjá þeirra. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir barns og foreldra vegist á séu hagsmunir barnsins þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland er aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd svo sem fyrir sé mælt í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þá eigi reglan sér stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62/1994, sem og í alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. IV. Stefnda bendir á að frá því að formleg vinnsla málsins hófst hafi það tekið barnaverndaryfirvöld í Reykjanesbæ mjög skamman tíma að úrskurða um vistun barna stefndu utan heimilis og ákveða að móðir skyldi svipt forsjá þeirra. Svo skamman tíma að gera verði alvarlegar athugasemdir við stjórnsýslulega meðferð málsins. Engar tilraunir hafi verið gerðar af hálfu barnaverndaryfirvalda til að ná markmiðum sínum með öðrum og vægari úrræðum en tillögu um flýtimeðferð við sviptingu forsjár, t.d. um tímabundna vistun barnanna utan heimilis í samræmi við nánar tilgreind lagaákvæði VI. kafla barnaverndarlaga. Fari þetta í berhögg við skýrt ákvæði 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Sú harka í garð stefndu sem einkennt hafi vinnslu málsins af hálfu stefnanda og það að stefnandi telji sig umkominn til að virða hvorki ákvæði barnaverndarlaga né lögfestar meginreglur stjórnsýslulaga veki furðu í máli þessu. Því sé mótmælt þeirri fullyrðingu í stefnu að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglna hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins. Það séu mikil öfugmæli. Stefnandi haldi því fram í stefnu að öll úrræði hafi verið tæmd áður en sú viðurhlutamikla ákvörðun hafi verið tekin að höfða þetta mál. Það sé rangt. Heldur stefnda því fram að stefnanda hafi verið í lófa lagið að beita tilteknum ákvæðum VI. kafla barnaverndarlaga um tímabundin úrræði, t.d. um tímabundið fóstur barnanna á meðan á vinnslu málsins stæði og stefndu væri veitt aðstoð. Stefnda kveðst ekki vera fullkomin frekar en aðrir og hún hafi gert sín mistök á lífsleiðinni. Hún eigi sína slæmu daga og lífið sé ekki alltaf auðvelt. Eins og fyrr greini sé hún öryrki og hafi glímt við andlega erfiðleika, þunglyndi og kvíða. Hún sé heldur ekki fullkominn uppalandi. Þeirri lýsing sem dregin sé upp af stefndu sem persónu og móður í stefnu af hálfu stefnanda sé þó mótmælt harðlega. Því sé t.d. mótmælt að stefnda vanræki börn sín og sé áhugalaus um velferð þeirra og líðan eða geti ekki búið börnum sínum þroskavænleg uppeldisskilyrði, hvað þá að stefnda sé vond við börn sín og að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna og þroska hafi verið hætta búin vegna vanhæfni stefndu. Stefnandi fari offari í neikvæðum fullyrðingum og ályktunum sínum í garð stefndu. Stefnda kveðst mótmæla sérstaklega fullyrðingum um að hún láti A bera ábyrgð á yngri systur sinni. Atvik þar sem A hafi tekið C úr rúminu hafi verið einstakt og hafi slíkt ekki átt sér stað aftur. Hið sama megi segja um fullyrðingar í forsjárhæfnismati sem unnið hafi verið af sálfræðingi á vegum stefnanda. Í forsjárhæfnismatinu hafi sálfræðingurinn séð ástæðu til að nefna að stefnda hafi verið ómáluð og lítt til höfð og klæðst íþróttafötum. Séu þetta auðmýkjandi ummæli og lítt til þess fallin að skapa traust um að hlutlægni hafi verið viðhöfð við vinnslu forsjármatsins. Þá veki það furðu sálfræðingsins að stefnda hafi verið í vörn eða lítt vingjarnleg. Að sögn stefndu séu miklar rangfærslur í mati sálfræðingsins. Það sé rétt að stefnda hafi verið ósátt við að fá tilsjón inn á heimili sitt, en það sé algengt í barnaverndarmálum. Það sé líklega ekki óalgengt að aðilar barnaverndarmáls séu í vörn eða ósáttir við að þurfa að undirgangast forsjárhæfnismat. Ekkert af þessu þurfi að koma á óvart. Það sé hins vegar algjörlega útilokað að stefnda hafi gert sér grein fyrir alvarleika málsins á meðan á vinnslu þess stóð hjá stefnanda eða að hún hafi verið upplýst um það af hálfu stefnanda að til stæði að svipta hana forsjá barna sinna áður en önnur og vægari úrræði yrðu reynd til þrautar. Hafi stefnda ekki fengið hagsmunagæslu í málinu fyrr en stefnandi hafði þegar ákveðið málalok eins og áður greini. Stefnda kveðst vera ákveðin í að taka sig á þar sem þess sé þörf og bæta sig sem einstaklingur og uppalandi. Í meðferð málsins hjá stefnanda hafi hún ekki fengið tækifæri til þess heldur hafi verið beitt flýtimeðferð til að svipta hana börnum sínum. Við munnlegan málflutning var mati M sálfræðings á forsjárhæfni stefndu, sem og matsgerð P sálfræðings, mótmælt. Bent var á að samkvæmt framburði N geðlæknis, sem stefnda hefði gengið til, hefðu orðið miklar og jákvæðar breytingar á persónulegum högum stefndu. Ekki væri því ástæða til að svipta hana forsjá barnanna. Stefnda væri nú reiðubúin til að fallast á að börnin yrðu vistuð utan heimilis á meðan hún væri að vinna í sjálfri sér. Jafnframt væri hún nú fús til samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Þá kvaðst stefnda gera alvarlegar athugasemdir við það að börnin hefðu ekki öll verið vistuð á sama stað og að systkinahópnum hefði verið tvístrað. Með hliðsjón af betri aðstæðum og heilsu stefndu væru ekki lagaskilyrði til að svipta hana forsjá barnanna. Varðandi lagarök vísar stefnda til 24. gr. laga nr. 80/2002 varðandi það atriði að úrræði sem þar séu nefnd séu ekki fullreynd. Jafnframt sé vísað til meginreglna og tilgangs laga nr. 80/2002 og þess að aðbúnaður barna stefndu sé í samræmi við 1. gr. laga nr. 80/2002. Þá sé vísað til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, mannréttindakafla stjórnarskrár Íslands, einkum 71. gr., mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1992, og mannréttindasáttmála Sameinuðu þjóðanna, einkum 8. gr. um skyldu stjórnvalda til að sameina fjölskyldur. Þá sé einnig vísað til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, eftir því sem við eigi, sem og 60. gr. laga nr. 80/2002 um lögbundna gjafsókn. V. Í stefnu kemur fram að málefni stefndu og tveggja eldri barna hennar, sem fædd eru 2006 og 2008, hafi fyrst komið til kasta stefnanda á árunum 2007 til 2011, en þá bjó stefnda í [...]. Könnun fór fram vegna tilkynninganna, en engar meðferðaráætlanir voru gerðar. Þegar stefnda var ófrísk að þriðja barni sínu, sem fætt er [...], flutti hún í [...]. Hófust afskipti barnaverndar [...] af málefnum stefndu og barna hennar þriggja í janúar 2013 og stóðu fram í ágúst sama ár, en þá flutti stefnda að nýju til [...]. Var málið flutt frá barnavernd [...] til stefnanda með bréfi, dags. 22. ágúst 2013. Fram kemur í gögnum málsins að á þessum tíma, þ.e. frá árinu 2006 og þar til börnin voru vistuð utan heimilis stefndu í mars 2014, hafi fjölmargar tilkynningar borist stefnanda og barnavernd [...] um vanrækslu stefndu varðandi umönnun og eftirlit með börnunum. Fjölluðu tilkynningarnar m.a. um ófullnægjandi aðbúnað barnanna, svo sem varðandi ástundun í skóla, hreinlæti barnanna sjálfra og á heimilinu, næringu þeirra, öryggi og stöðugleika í aðstæðum. Fram kemur í gögnunum að stefnda hóf sambúð með föður yngsta barnsins, F, í lok október 2012, sem þá hafði nýlokið afplánun dóms, en fram hefur komið í málinu að sambúð þeirra sé nú lokið. Einnig kemur fram í málinu að stefnda flutti á höfuðborgarsvæðið í byrjun mars á þessu ári og býr nú ein í leiguíbúð í [...]. Þá hefur komið fram í málinu að hún hóf vinnu á veitingastaðnum [...] í [...] í byrjun september sl. Í byrjun þessa árs gerði M sálfræðingur að beiðni stefnanda mat á forsjárhæfni stefndu og F, sem þá bjuggu enn saman. Er skýrsla M dagsett 4. mars 2014. Í niðurstöðukafla skýrslunnar kemur m.a. fram að stefnda sé flöt og fálát gagnvart börnunum, hún sæki í að losna við þau af heimilinu og reyni að fá frið frá þeim og að öll samskipti við börnin séu neikvæð og skilyrt. Stefnda hafi hugsað illa um börnin, en þau hafa verið illa hirt og nærð og allt eftirlit og umönnun mjög slakt. Þá segir að stefnda hafi skilið A og B eftir ein með C frá því að hún var nokkurra mánaða gömul. Þrátt fyrir að öll börnin séu erfið hafi stefnda ekki farið á uppeldisnámskeið og hafi hún ekki nýtt leiðbeiningar sem hún hafi fengið um að kenna börnunum að fylgja eftir fyrirmælum og um samband hegðunar og afleiðinga. Einnig kemur fram í matinu að heimili stefndu og F hafi iðulega verið draslaralegt svo óviðunandi sé, sóðalegt og lyktað illa. Yngri börnin hafi ekki átt viðunandi fatnað og föt þeirra hafi verið óhrein og illa lyktandi. Börnin séu öll grannvaxin og hafi þau lýst því að ekki hafi verið til peningur fyrir mat eða nesti á heimilinu. Heilsuvernd barnanna, þ. á m. tannvernd, hafi verið illa sinnt og stefnda hafi hvorki sinnt því að koma B í talþjálfun, sem honum hafi staðið til boða í [...], né örvað hann heima eins og henni hafi veri leiðbeint um, en B sé með málþroskaröskun. Þá segir að stefnda virðist hafa lítinn áhuga á að styðja börnin til sjálfstæðis eða efla þroska þeirra á umhyggjusaman og verndandi hátt og leggi sig ekki fram um að styðja börnin við verkefni þeirra. Þá segir að stefnda kenni börnum sínum hvorki hegðun, mannasiði né samskipti. Börnin hagi sér afar illa án þess að hún grípi inn í. Almennt virðist stefnda ekki sýna einlægni í samskiptum, umhyggju fyrir öðrum né áhuga á að leggja sig fram í þágu annarra. Stefnda taki ekki ábyrgð á eigin velferð eða fjölskyldu sinnar og muni ekki ala börn sín upp við metnað eða dugnað. Þannig telji matsaðili ljóst að forsjárhæfni bæði stefndu og F sé verulega skert og þau virðist hvorki hafa áhuga né getu til þess að bæta sig. Matsmaður telji þau bæði, hvort um sig og saman, vanhæf um að fara með forsjá barna. Þrátt fyrir stuðning barnaverndar hafi ekki orðið merkjanleg breyting til batnaðar á heimilislífi þeirra. Matsmaður telji aðstæður sem börnin búi við bæði ófullnægjandi og skaðlegar. Þá segir í skýrslunni að sálfræðileg próf sýni að greind stefndu sé í lágu meðallagi og yrt greind hennar sé mun slakari en óyrt. Persónuleikapróf bendi til slakrar sjálfsmyndar og að stefnda tengi ekki eigin frammistöðu við árangur en líti frekar svo á að það sé öðrum að kenna eða þakka hvernig fór. Ólíklegt sé að stefnda nýti sér meðferð. Í geðgreiningarviðtali uppfylli stefnda skilmerki fyrir endurteknu þunglyndi (ekki yfirstandandi) og andfélagslegri persónuleikaröskun. Félagsmótunarpróf sýni mjög slaka félagsmótun sem vísi til persónuleikatruflunar og mikilla erfiðleika í félagslegum samskiptum. Að beiðni stefndu var kvaddur til matsmaður í málinu til að meta forsjárhæfni stefndu. Var matsgerð hins dómkvadda matsmanns, P sálfræðings, sem dagsett er 8. september 2014, lögð fram í málinu 17. sama mánaðar. Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar er því lýst að stefnda hafi átt erfiða skólagöngu og ekki haldið áfram námi eftir grunnskóla. Hún hafi eignast elsta barnið sitt sextán ára gömul, miðbarnið átján ára og yngsta barnið hafi hún eignast með þriðja sambýlismanni sínum þegar hún var 22 ára gömul. Hann hafi verið í fangelsi þegar þau kynntust og lokið afplánun skömmu eftir að barnið fæddist. Hún hafi aldrei búið með föður tveggja eldri barnanna og drengurinn hafi verið rangfeðraður fyrstu árin. Atvinnusaga stefndu sé stutt og takmarkist fram undir daginn í dag við tímann kringum fæðingu elsta barnsins. Hún hafi prófað að vinna á mörgum stöðum en hætt fljótlega að mæta. Þá hafi hún flutt nokkrum sinnum milli staða í [...], síðan til [...] þar sem hún bjó í eitt ár og þá aftur í Reykjanesbæ í rúmlega hálft ár. Þá hafi hún flutt til Reykjavíkur í febrúar/mars síðastliðnum og flutt á milli íbúða innan hverfis skömmu síðar. Í matsgerðinni segir að börn stefndu séu öll á þeim aldri að almennar þarfir þeirra snúist um að eiga ástrík tengsl við foreldra sína og njóta verndar þeirra og öryggis, þar með talið að búa við stöðugleika í aðstæðum, auk þess sem þau þurfi líkamlega umönnun og atlæti, örvun og hvatningu, stuðning, fyrirmynd og siðun. Hjá drengnum hafi auk þess verið greindar sérstakar þarfir eins og áður hafi komið fram. Í viðtali matsmanns við stefndu hafi hún gefið stuttorðar upplýsingar um sig og hagi sína og hafi þversagnir verið áberandi. Hún hafi fegrað mynd sína og fundið ýmsar utanaðkomandi ástæður fyrir vanlíðan sinni. Skoðanir hennar og ályktanir séu sjálfmiðaðar og beri búferlaflutningar skýrt vitni um að að hún hugsi ekki um hagsmuni barnanna. Þá hafi stefnda skýrt rangt frá málum í ýmsum augljósum atriðum. Stefnda eigi í erfiðleikum með yfirsýn og dragi ályktanir af takmörkuðum upplýsingum. Þá taki hún duttlungafullar ákvarðanir sem sýni slaka dómgreind. Um persónulega hagi stefndu segir í skýrslunni að hún leigi ágætis íbúð á almennum markaði og að engar athugasemdir séu gerðar við heimili hennar. Hún hafi örorkustyrk og meðlög auk launa fyrir starfið sem hún hafi byrjað í fyrir skömmu. Að sögn stefndu hafi hún slitið sambandi við síðasta sambýlismann sinn en sterkar vísbendingar séu um að sambandi þeirra sé ekki lokið. Hún hafi hitt geðlækni sinn með reglubundnum hætti undanfarna mánuði og noti lyf við athyglisbresti, þunglyndi og kvíða. Þessir þættir séu jákvæðir, en séu nokkuð nýtilkomnir og að mestu frá því eftir að börnin fóru frá henni og því sé ekki hægt að segja til um hversu varanlegir þeir séu. Þá segir að niðurstöður greindarprófs sýni að heildargreind stefndu sé í meðallagi, en veikleiki sé á málsviði, varðandi staðreyndaþekkingu og félagslega dómgreind. Niðurstöður séu nokkuð hærri en við prófun árið 2011, sem skýrist að öllum líkindum af betra dagsformi. Þá segir að niðurstöður persónuleikaprófs gefi skýrar vísbendingar um langvarandi og erfið geðræn vandamál og persónuleikaraskanir og að ólíklegt sé að stefnda nýti sér meðferð. Ætla megi að persónuleikaraskanir hefðu fengist staðfestar ef ekki kæmi til tilhneiging stefndu til að gefa jákvæða mynd af sér. Einnig segir að niðurstöður prófana matsmanns, saga stefndu og prófanir annarra gefi til kynna að stefnda uppfylli skilmerki fyrir blandaðar eða óskilgreindar persónuleikaraskanir og endurtekið þunglyndi sem sé ekki yfirstandandi. Í matsgerðinni segir að matsmaður telji allt benda til þess að persónuleikaraskanir stefndu séu undirliggjandi vandi og hafi verið frá unglingsárum. Raskanir þessar hafi leitt til margvíslegra erfiðleika hennar og haft í för með sér slitrótta atvinnusögu, ótímabærar barneignir, sambönd við karlmenn sem hún hafi farið hratt út í og alvarlega vangetu við barnauppeldi. Einkenni persónuleikaraskana hennar birtist m.a. í skorti á innsæi í þarfir barnanna, skorti á skilningi á uppeldisverkefnum og afneitun á þeirri vanrækslu sem felist í því að sinna þeim ekki. Enn fremur birtist þau í skorti hennar á samvinnu við þá sem hafi viljað leiðbeina og aðstoða. Hvað framtíðaráform varði hafi stefnda greint frá menntunaráformum sem matsmanni þyki ómarkviss og ólíkleg til að ganga upp með hliðsjón af vinnutíma stefndu og óskum hennar um að fá börnin til sín aftur. Matsmaður telji að áform hennar lýsi fyrst og fremst óskhyggju stefndu og óraunsæi ásamt tilhneigingu til að láta sínar langanir ganga framar þörfum barnanna. Hvað varði tengsl stefndu við börn sín segir að margvísleg og umfangsmikil gögn málsins sýni margháttaða vanrækslu stefndu gagnvart börnunum, sem M sálfræðingur nefni t.d. í sinni skýrslu og komi einnig fram í öðrum gögnum málsins, og að stefnda sýni merki um að hafa aðeins myndað grunn tilfinningatengsl við börnin. Það sé hafið yfir vafa að verulega hafi skort á að stefnda hafi sem uppalandi brugðist við merkjum frá börnum sínum á þann hátt sem börn þurfi á að halda til að geta myndað öryggistengsl með viðunandi hætti. Greinileg merki séu um það í lýsingu fósturforeldra að A vilji bera ábyrgð á móður sinni, en umsnúningur af þessu tagi á ábyrgðarhlutverkum gefi til kynna tengsl af því tagi sem séu neikvæð og óheppileg fyrir þroska barna. Lýsing fósturforeldra á því hvernig C geri ekki mannamun, heldur snúi sér jafnt að hverjum sem er, þyki gefa til kynna að viðkomandi barn hafi ekki myndað fullnægjandi öryggistengsl gagnvart einum aðila, heldur leiti jafnt til hvers sem er. Þá segir að tilhneiging stefndu til að annast ekki um börnin sjálf heldur láta þau í hendur annarra styðji það að tengsl hennar við börnin séu grunn og ófullnægjandi. Í matsgerðinni segir að tilfinningatengsl í frumbernsku við meginuppalendur sína, svokölluð geðtengsl, séu mikilvæg fyrir velferð barnsins í framtíðinni og leggi grundvöll að persónulegum þroska þess og geðheilsu. Að lokum segir í matsgerðinni að á grundvelli þeirra upplýsinga, sem rakin séu í matsgerðinni, telji matsmaður einsýnt að stefnda hafi ekki sinnt daglegri umönnun og uppeldi barna sinna með þeim hætti sem þroski þeirra og velferð þarfnist. Á því rúma ári sem reynt hafi verið að koma á margvíslegum stuðningsúrræðum hafi enginn árangur náðst. Því telji matsmaður að forsjárhæfni stefndu sé verulega ábótavant og að vægari úrræði hafi verið fullreynd. Þótt líðan stefndu virðist nú betri en oft áður sé ekki að sjá að breytingar hafi orðið á skilningi hennar á þörfum barnanna og ekki sé hægt að draga þá ályktun að hún sé orðin hæfari til þess að vera til samstarfs um viðunandi uppeldisskilyrði fyrir börnin vegna persónuleikaröskunar sinnar. Allt eins líklegt sé að líðan hennar sé nú betri af því að hún beri ekki ábyrgð á uppeldi þeirra og að fara myndi í sama farið að nýju ef börnin færu til hennar. Fullvíst megi því teljast að verulegar líkur séu á að andlegri heilsu barnanna og þroska þeirra yrði hætta búin ef þau færu aftur til móður sinnar vegna vanhæfni hennar til að sinna almennum þörfum þeirra, sem og sértækum þörfum drengsins. Þær M sálfræðingur og Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingur komu báðar fyrir dóminn og staðfestu áðurgreindar matsskýrslur sínar. Vitnið M bar um það að það væri sama hvar borið væri niður, forsjárhæfni stefndu væri stórlega ábótavant. Stefnda hefði vanrækt börnin og hefði ekki innsæi í þarfir þeirra. Hún hefði ekki forgangsraðað í þeirra þágu og ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld í því skyni að bæta sig sem uppalanda. Hún sagði að stuðningsúrræði hefðu ekki skilað árangri. Vitnið P bar um að forsjárhæfni stefndu væri verulega skert vegna undirliggjandi alvarlegra persónuleikaraskana og þunglyndis með köflum. Hún sagði að börnin hefðu sætt alvarlegri vanrækslu í umsjón stefndu. Úrræði barnaverndaryfirvalda hefðu ekki skilað neinum árangri og stefnda hefði ekki verið til neinnar samvinnu. Önnur og vægari úrræði væru því fullreynd. Hún kvaðst hafa fengið upplýsingar um líðan barnanna í haust til að gera samanburð á líðan þeirra nú og þegar þau voru hjá móður. Samkvæmt þeim upplýsingum líði börnunum mun betur nú og sýni meira öryggi og þá væri skólasókn og allt utanumhald þeirra í mun betra horfi. Hún sagði að ekki væri raunhæft að ætla að stefnda gæti snúið við blaðinu og orðið hæf sem foreldri á tiltölulega skömmum tíma. Kvaðst hún telja að stefndu liði betur nú af því að hún væri ekki með börnin hjá sér og bæri ekki ábyrgð á þeim. Fyrir dóminn kom einnig sem vitni N geðlæknir. Hann sagði að stefnda hefði farið að mæta nokkuð reglulega til hans síðastliðið vor, þ.e. þegar til hefði staðið að taka börnin af henni. Þá hefði hún verið mjög þunglynd, en væri nú að svara þunglyndismeðferð hægt og bítandi. Kvaðst hann telja að létt hefði á stefndu við að skilja við barnsföður sinn og kannski við það að bera ekki ábyrgð á börnunum. Hann sagði að stefnda væri nokkuð óraunsæ í áformum sínum varðandi vinnu, umönnun barnanna og eigin getu. Kvaðst hann telja að auk þunglyndis væri stefnda með undirliggjandi persónuleikaraskanir. Kvaðst hann sjá merkjanlegan mun á stefndu, en tók fram að hún væri enn brothætt eins og fólk væri eftir langvarandi þunglyndi. Ef hún fengi börnin aftur yrði hún að fá mikinn stuðning og vera tilbúin til að taka á móti stuðningi. Sagðist hann ekki geta sagt til um hversu líkleg stefnda væri til samvinnu nú, en kvaðst telja hana samvinnuþýðari nú en áður. Sagðist hann telja að stefnda þyrfti sjálf á sterku langtímameðferðarsambandi að halda í nokkur ár. Eins og er ætti stefnda langt í land með að geta búið börnunum gott heimili og góðar aðstæður. Með hliðsjón af öllu framangreindu og með sérstakri skírskotun til forsjárhæfnismats M sálfræðings og matsskýrslu P sálfræðings og framburðar þeirra fyrir dóminum þykir sýnt að stefnda sé óhæf til að fara með forsjá barna sinna og sinna forsjárskyldum sínum gagnvart þeim. Brýna nauðsyn þykir bera til þess að skapa börnunum til frambúðar það öryggi og þá umönnun sem þau þurfa á að halda og eiga rétt á lögum samkvæmt, sbr. 1. og 2. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Af gögnum málsins er ljóst að önnur og vægari úrræði barnaverndarlaga hafa verið reynd allt frá byrjun árs 2013 án þess að þau hafi skilað viðunandi árangri. Þá er fallist á með stefnanda að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglna stjórnsýsluréttarins hafi verið gætt við meðferð málsins. Samkvæmt því sem að framan er rakið og með hagsmuni barnanna A, B og C að leiðarljósi verður að fallast á það með stefnanda að uppfyllt séu skilyrði a- og d-liða 29. gr. barnaverndarlaga til að svipta stefndu forsjá barnanna. Verður krafa stefnanda því tekin til greina. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Gjafsókn í máli þessu er lögbundin, sbr. 60. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun talsmanns hennar, Þuríðar Halldórsdóttur hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 263.550 krónur, og talsmanns hennar á fyrri stigum, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 439.250 krónur, hvort tveggja að meðtöldum virðisaukaskatti. Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp dóminn ásamt meðdómsmönnunum Guðfinnu Eydal sálfræðingi og Helga Viborg sálfræðingi. Við uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómsorð: Stefnda, K, er svipt forsjá yfir börnunum A kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...]. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun talsmanns hennar, Þuríðar Halldórsdóttur hdl., 263.550 krónur, og talsmanns hennar á fyrri stigum, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., 439.250 krónur.

Mál nr. 458/2016

Kærumál Samningur Dómkvaðning matsmanns Sératkvæði

Í og landeigendur R gerðu með sér rammasamning árið 2005 um nýtingu jarðhita o.fl. í landi R. Í samningnum kom m.a. fram að yrði nýting auðlindarinnar ekki aðskilin með skýrum hætti á milli einstakra rétthafa skyldi afla mats dómkvaddra manna um hver væri hlutfallslegur réttur hvers og eins til nýtingarinnar, sbr. 27. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Landeigendur fóru síðan fram á að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta hvort nýting jarðhita á nánar tilgreindum svæðum í landinu yrði aðskilin og ef svo yrði ekki gert hvernig hagkvæmast væri að hagnýta réttindin og hver væri hlutfallslegur réttur hvers eigenda á svæðunum. Í dómi héraðsdóms var vísað til fyrrgreinds ákvæðis rammasamningsins og talið að með því hefðu aðilar samið um að afla mats dómkvaddra manna á því hvort réttindin yrðu aðskilin og hver væri hlutfallslegur réttur hvers rétthafa. Var því fallist á beiðnina að því leyti en hafnað matsspurningum er lutu að því hvernig hagkvæmast væri að hagnýta réttindin. Í dómi Hæstaréttar var hinn kærði úrskurður staðfestur að öðru leyti en því að talið var að leggja skyldi allar matsspurningarnar fyrir hina dómkvöddu menn. Var í því sambandi vísað til fyrrgreindrar tilvísunar rammasamningsins til 27. gr. laga nr. 57/1998, en samkvæmt því lagaákvæði skal við ágreining um nýtingu auðlindar afla mats dómkvaddra manna um hvernig hagkvæmast sé að nýta hana og hver sé hlutfallslegur réttur hvers og eins til nýtingar. Þessu í til stuðnings vísaði Hæstiréttur til þess að hlutfallslegur réttur hvers og eins yrði ekki metinn nema fyrir lægi hvernig hagkvæmast væri að nýta réttindin. Einnig var vísað til 25. gr. fyrrgreindra laga þar sem sú skylda er lögð á þá sem vinna jarðhita að haga vinnslu sinni með þeim hætti að nýting verði sem best þegar til lengri tíma er litið. Var beiðnin því tekin til greina að öllu leyti.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttarmeð kærum 24. og 27. maí 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 7. júní sama ár.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 13. maí 2016, þar sem tekinvar til greina beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna að öðru leyti enþví að hafnað var að leggja fyrir matsmenn spurningar sem merktar voru A-1 ogB-1 í matsbeiðni þeirra. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að áðurgreindri beiðnivarnaraðila verði hafnað. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar. Varnaraðilar kærðu úrskurð héraðsdóms fyrirsitt leyti 31. maí 2016. Þau krefjast þess aðallega að matsbeiðni þeirra nái aðöllu leyti fram að ganga, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.Þá krefjast varnaraðilar kærumálskostnaðar. Fyrir liggur yfirlýsing annarraaðila, sem voru varnarmegin í héraði, um að þeir láti ekki málið til sín takafyrir Hæstarétti.Málsatvikum er lýst í hinum kærða úrskurði.Eins og þar er rakið gerðu sóknaraðilinn Landsvirkjun og LandeigendurReykjahlíðar ehf. með sér rammasamning 6. nóvember 2005 um nýtingu jarðhita,kaup á fasteignum og fleira. Í samningnum er meðal annars að finna margvíslegákvæði um fyrirhugaðar rannsóknir og nýtingu „á svonefndu jarðhitaréttindasvæðivið Kröflu og í Bjarnarflagi (Námafjall)“.Í grein 2.9 í samningnum er svofellt ákvæði: „Með hliðsjón af því aðnýting jarðhita í Gjástykki og á svonefndu vestursvæði innanjarðhitaréttindasvæðisins eða á öðrum stöðum kann að vera með þeim hætti aðnýting auðlindarinnar, jarðhitageymisins, verður hugsanlega ekki aðskilin millieinstakra rétthafa með skýrum hætti eru aðilar sammála um að afla skuli matsdómkvaddra matsmanna um hver sé hlutfallslegur réttur hvers og eins tilnýtingar úr hinni sameiginlegu auðlind, sbr. ákvæði 27. gr. laga nr. 57/1998“um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Í þeirri lagagrein segir að komiupp ágreiningur milli rétthafa um nýtingu auðlindar, sem ekki fæst jafnaður,til dæmis ef landamerki tveggja eða fleiri rétthafa liggja þannig að nýtingauðlindar verður ekki aðskilin, skuli afla mats dómkvaddra matsmanna um hvernighagkvæmast sé að hagnýta auðlindina og hver sé hlutfallslegur réttur hvers ogeins til nýtingar. Í áðurnefndu ákvæði samningsins frá 2005sömdu aðilar hans um að afla skyldi mats dómkvaddra manna um hver værihlutfallslegur réttur hvers og eins rétthafa til nýtingar á sameiginlegumjarðhitaréttindum þeirra með skírskotun til 27. gr. laga nr. 57/1998 án þess aðöflun slíks mats væri háð fyrirvara, svo sem um að einn rétthafi eða fleirihefðu ákveðið að hagnýta sér umrædd réttindi. Þegar af þeirri ástæðu verðurstaðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að taka til greina matsbeiðnivarnaraðila.Sóknaraðilinn Landsvirkjun heldur því framhér fyrir dómi að 27. gr. laga nr. 57/1998 sé órjúfanlegur hluti samningsákvæðisins.Af þeim sökum verður fallist á með varnaraðilum að þeim sé heimilt að beinaspurningum til hinna dómkvöddu manna í samræmi við efni lagagreinarinnar, endaverður ekki talið að unnt sé að meta hver sé hlutfallslegur réttur hvers ogeins rétthafa til nýtingar nema fyrir liggi hvernig hagkvæmast sé að nýtaréttindin. Sú ályktun styðst meðal annars við 25. gr. laga nr. 57/1998 þar semsú skylda er lögð á þá sem vinna jarðhita að haga vinnslu sinni með þeim hættiað nýting verði sem best þegar til lengri tíma er litið.Samkvæmt framansögðu verður hinn kærðiúrskurður staðfestur með þeirri breytingu sem í dómsorði greinir.Sóknaraðilar, íslenska ríkið ogLandsvirkjun, verða dæmdir til að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og framkemur í dómsorði.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur að öðruleyti en því að allar matsspurningar í matsbeiðni skulu lagðar fyrir hinadómkvöddu menn.Sóknaraðilar, íslenska ríkið og Landsvirkjun,greiði óskipt varnaraðilum, Bryndísi Jónsdóttur, Daða Lange Friðrikssyni,Einari Héðinssyni, Ernu Héðinsdóttur, Finni Baldurssyni, Finni SigfúsiIllugasyni, Garðari Finnssyni, Gísla Sverrissyni, Guðrúnu Maríu Valgeirsdóttur,Helga Héðinssyni, Héðni Sverrissyni, Hilmari Finnssyni, Jóhannesi PétriHéðinssyni, Kristínu Þ. Sverrisdóttur, R3 ehf., Reynihlíð hf., Sigurði JónasiÞorbergssyni, Sigurði Baldurssyni og Sólveigu Illugadóttur, hverju um sig30.000 krónur í kærumálskostnað.SératkvæðiÓlafs Barkar ÞorvaldssonarEins og framkemur í hinum kærða úrskurði og atkvæði meirihlutans gerðu sóknaraðilarniríslenska ríkið og Landsvirkjun með sér samning á árinu 2006 um afnot þesssíðarnefnda af jarðhitaréttindum innan jarðhitasvæðisins við Kröflu, Bjarnarflagog Námafjall. Áður, eða í nóvember 2005, höfðu sóknaraðilinn Landsvirkjun ogLandeigendur Reykjahlíðar ehf. gert með sér sérstakan samning með heitinu:„Rammasamningur milli Landsvirkjunar og Landeigenda Reykjahlíðar ehf. umnýtingu jarðhita, kaup á fasteignum og fleira“. Í samningnum er að finnamargvísleg og ítarleg ákvæði varðandi svonefnt jarðhitaréttindasvæði við Kröfluog í Bjarnarflagi. Þar segir í grein 2.9: „Með hliðsjón af því að nýtingjarðhita í Gjástykki og á svonefndu vestursvæði innan jarðhitaréttindasvæðisinseða á öðrum stöðum kann að vera með þeim hætti að nýting auðlindarinnar,jarðhitageymisins, verður hugsanlega ekki aðskilin milli einstakra rétthafa meðskýrum hætti eru aðilar sammála um að afla skuli mats dómkvaddra matsmanna umhver sé hlutfallslegur réttur hvers og eins til nýtingar úr hinni sameiginleguauðlind, sbr. ákvæði 27. gr. laga nr. 57/1998“ um rannsóknir og nýtingu áauðlindum í jörðu. Í því lagaákvæði segir að komi upp ágreiningur millirétthafa um nýtingu auðlindar, sem ekki fæst jafnaður, t.d. ef landamerkitveggja eða fleiri rétthafa liggja þannig að nýting auðlindar verður ekkiaðskilin, skuli afla mats dómkvaddra manna um hvernig hagkvæmast sé að hagnýtaauðlindina og hver sé hlutfallslegur réttur hvers og eins til nýtingar. Eins og framkemur í hinum kærða úrskurði veita hvorki ákvæði laga nr. 91/1991 né ákvæðiframangreindrar 27. gr. laga nr. 57/1998 varnaraðilum sjálfstæðan rétt til aðafla mats dómkvadds manns vegna umrædds svæðis. Á hinn bóginn samdist sérstaklegasvo um samkvæmt áðurnefndri grein 2.9 að afla skyldi mats „um hver séhlutfallslegur réttur hvers og eins til nýtingar úr hinni sameiginleguauðlind“, sem er annað þeirra tveggja atriða sem nefnd eru í 27. gr. laga nr.57/1998. Ekkert liggur fyrir um í málinu að það atriði geti ekki komið tilsérstaks mats án tillits til mats um hvernig hagkvæmast sé að nýta auðlindina.Að þessu gættu tel ég rétt að staðfesta hinn kærða úrskurð með vísan tilforsendna hans og dæma sóknaraðila til greiðslu kærumálskostnaðar. Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 13. maí 2016.Mál þetta var tekið tilúrskurðar föstudaginn 18. marz að loknum munnlegum málflutningi um kröfumatsbeiðanda um dómkvaðningu matsmanna.Matsbeiðendur eru:Guðrún MaríaValgeirsdóttir, Reykjahlíð 1, Skútustaðahreppi, Sigurður Jónas Þorbergsson, Baughúsum12, Reykjavík, Finnur Baldursson, Lynghrauni 5, Skútustaðahreppi, HilmarFinnsson, Lynghrauni 5, Skútustaðahreppi, Garðar Finnsson, Birkihrauni 12,Skútustaðahreppi, Sigurður Baldursson, Reykjahlíð 4, Skútustaðahreppi, R3 ehf.,Lágmúla 5, Reykjavík, Bryndís Jónsdóttir, Granaskjóli 56, Reykjavík, FinnurSigfús Illugason, Bjargi, Skútustaðahreppi, Sólveig Ólöf Illugadóttir, Sólgörðum,Skútustaðahreppi, Héðinn Sverrisson, Galteyjarstr. 1a, Skútustaðahreppi, ErnaHéðinsdóttir, Ljósheimum 4, Reykjavík, Jóhannes Pétur Héðinsson, Vogagerði 7,Skútustaðahreppi, Helgi Héðinsson, Galteyjarstr. 1a Skútustaðahreppi, EinarHéðinsson, Glaðheimum 10, Reykjavík, Daði Lange Friðriksson, Austurgörðum 2, Kópaskeri,Kristín Þuríður Sverrisdóttir, Víðihlíð, Skútustaðahreppi, Reynihlíð hf., og GísliSverrisson, Fossagili 11, Akureyri.Matsþolar eru AnnaSkarphéðinsdóttir, Vogum I, Skútustaðahreppi, Elín S. Kristjánsdóttir,Stekkjarholti 14, Húsavík, Gísli RafnJónsson, Arnarnesi, Skútustaðahreppi, Gunnar Rúnar Pétursson, Vogum II, Skútustaðahreppi,Hermann Kristjánsson, Birkihrauni 12, Skútustaðahreppi, Hjördís SigríðurAlbertsdóttir, Hólmum, Skútustaðahreppi, íslenska ríkið, Jakob Stefánsson, Skútahrauni18, Skútustaðahreppi, Jóhann Friðrik Kristjánsson, Sogavegi 129, Reykjavík, JónIngi Hinriksson, Bergholti, Skútustaðahreppi, Jón Árni Sigfússon, Víkurnesi, Skútustaðahreppi,Jónas Pétur Pétursson, Skútahrauni 16, Skútustaðahreppi, Landsvirkjun,Háaleitisbraut 68, Reykjavík, Leifur Hallgrímsson, Hraunborg, Skútustaðahreppi,Ólöf Þórelfur Hallgrímsdóttir, Hraunbergi, Skútustaðahreppi, Sólveg ErlaHinriksdóttir, Stekkholti, Skútustaðahreppi, Valla sf., Laugarbrekku 24, Húsavík,Vogabú ehf., Vogum I, Skútustaðahreppi, Vogar 4 ehf., Dalsgerði 5f , Akureyri,Þórdís Guðfinna Jónsdóttir, Vogum II, Skútustaðahreppi, og ÞórhallurKristjánsson, Björk, Skútustaðahreppi.Matsspurningar þær semmatsbeiðendur óska eftir að lagðar verði fyrir matsmenn hljóða svo:„A. Óskað er mats hinndómkvöddu matsmanna á því hvort nýting jarðhita á framangreindum svæðum merktumB, E og V á fylgiskjali 1 verði aðskilin eða ekki. Ef matsmenn meta það svo aðnýting jarðhitaréttinda á þessum svæðum, einu eða fleirum, verði ekki aðskilineru matsmenn beðnir um að meta eftirfarandi:. Hvernig telja matsmennhagkvæmast að hagnýta jarðhitaréttindi á svæðum þessum?2. Hver er hlutfallslegurréttur sérhvers eiganda jarðhitaréttindanna á svæðum þessum til nýtingarþeirra?B. Óskað er mats hinnadómkvöddu matsmanna á því hvort nýting jarðhita innan svæðis A á fylgiskjali 1og nýting jarðhita á aðliggjandi og tengdum jarðhitasvæðum utan þessa svæðis aðvestan og norðan og á svæði merktu C að austan, verði aðskilin eða ekki. Efmatsmenn meta það svo að nýting jarðhitaréttinda á þessum svæðum, einu eðafleirum, verði ekki aðskilin eru matsmenn beðnir um að meta eftirfarandi:. Hvernig telja matsmennhagkvæmast að hagnýta jarðhitaréttindi á svæðum þessum?2. Hver er hlutfallslegurréttur sérhvers eiganda jarðhitaréttindanna á svæðum þessum til nýtingarþeirra?“Þá segir í matsbeiðni aðóskað sé eftir því að telji matsmenn nauðsynlegt að afla upplýsinga eðarannsóknarvinnu frá öðrum aðilum í þágu vinnu að matsgerð verði þær áætlanirbornar undir matsbeiðanda til samþykkis ef áætlaður kostnaður þess vegnasérstaklega gæti numið hærri fjárhæð en einni milljón króna.Matsþolarnir Landsvirkjunog íslenzka ríkið krefjast þess að synjað verði um dómkvaðningu matsmanna.Matsþolinn Landsvirkjun krefst málskostnaðar úr hendi matsbeiðenda. Aðrir matsþolar leggjastekki gert dómkvaðningu matsmanna en segja dómkvaðningu ekki í sína þágu ogvilji þeir enga fjárhagslega ábyrgð bera á henni ef til kemur. Þeir krefjastmálskostnaðar úr hendi matsbeiðenda.MálavextirÁrið 1971 gerðu landeigendurReykjahlíðar í Mývatnssveit og íslenzka ríkið með sér samkomulag umjarðhitaréttindi á afmörkuðu jarðhitasvæði í landi Reykjahlíðar þar sem kveðiðvar á um að jarðhitaréttindin yrðu íslenzka ríkinu „til frjálsra umráða ográðstöfunar.“. Íslenzka ríkið samdi árið 2006 við Landsvirkjun um afnotfyrirtækisins af jarðhitaréttindum innan jarðhitasvæðisins við Kröflu,Bjarnarflag og Námafjall. Upp kom síðar ágreiningur milli landeigenda annarsvegar og ríkisins og Landsvirkjunar hins vegar um eðli framsals jarðhitaréttindannaí samningnum árið 1971 og með dómi sínum í máli nr. 560/2009 sló HæstirétturÍslands því föstu að samningurinn fæli í sér fullnaðarafsal landeigendannafyrir beinum eignarrétti á jarðhitaréttindum á svæðinu, jarðhita sem þarfyndist og aðstöðu til mannvirkjagerðar, án þess að önnur réttindi yfir landinuhafi fylgt með. Í nóvember 2005 gerðumatsþolinn Landsvirkjun og einkahlutafélagið Landeigendur Reykjahlíðar ehf.,sem mun hafa komið fram fyrir hönd allra þinglýstra eigenda Reykjahlíðar, svonefndan rammasamning um nýtingu jarðhita, kaup á fasteignum og fleira. Segir ísamningnum, gr. 1.3, að landeigendur veiti Landsvirkjun einkarétt til nýtingarjarðhita einkarétt til nýtingar jarðhita á nánar skilgreindu svæði, sem sé utanjarðhitaréttindasvæða ríkisins og Landsvirkjunar og skiptist í tvo hluta,Sandabotnasvæði og Hágöng annars vegar og Gjástykki hins vegar.Í grein 2.9 í samningnumsegir: „Með hliðsjón af því að nýting jarðhita í Gjástykki og á svonefnduvestursvæði innan jarðhitaréttindasvæðisins eða á öðrum stöðum kann að vera meðþeim hætti að nýting auðlindarinnar, jarðhitageymisins, verður hugsanlega ekkiaðskilin milli einstakra rétthafa með skýrum hætti eru aðilar sammála um aðafla skuli mats dómkvaddra matsmanna um hver sé hlutfallslegur réttur hvers ogeins til nýtingar úr hinni sameiginlegu auðlind.“Samkvæmt grein 10.1 ersamningurinn „ótímabundinn og án einhliða uppsagnarákvæða af hálfu hvors aðilaum sig.“Samningar þessir takaekki til alls lands Reykjahlíðar heldur afmarkaðra svæða.Málsástæður og lagarök matsbeiðendaMatsbeiðendur segja aðilasammála um það að ytri mörk jarðhitaréttinda ríkisins og Landsvirkjunarsamkvæmt samningi frá 1971 liggi um og yfir jarðhitasvæði í eigu aðila þessamáls. Tilgangur matsins sé sá að dómkvaddir verði matsmenn sem leggi mat á þaðhvort nýting jarðhitasvæða rétthafa þeirra svæða í og við Bjarnarflag og áKröflusvæðinu verði aðskilin og sé það ekki unnt, hvernig hagkvæmast sé þá aðhagnýta þau jarðhitaréttindi og meta hver sé hlutfallslegur réttur hvers ogeins rétthafa auðlindarinnar til nýtingar hennar. Nauðsyn þess að leyst sé úrþessu álitaefni sé ekki aðeins í þeim tilgangi að rétthafarnir sjálfir vitihver staðan er, nú sé svo komið að búast megi við skattlagningu virkjaðrajarðhitaréttinda í framhaldi af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 22/2015 oggeri það nauðsynlegt, í þágu skattyfirvalda, að álitaefni þetta liggi ljóstfyrir. Matsbeiðendur vilja árétta að því fari fjarri að gerð sé athugasemd við aðmatsþolinn Landsvirkjun nýti sameiginlegan jarðhitapott matsþolanna ríkisins ogLandsvirkjunar og landeigenda. Matsbeiðendur segja óviðunandi að landeigendurfái ekki með neinum hætti notið þeirra jarðhitaréttinda sem þeir eigi, hvorkimeð virkjun þeirra, sölu né leigu en sameigandi þeirra að réttindunum nýti ognjóti alls arðs af þeim án nokkurs endurgjalds til landeigenda.Tilgangur matsbeiðanda séþannig sá að fá skorið úr þeim álitaefnum sem óskað sé mats á og í þeimtilgangi að aðilar matsmálsins fái þau álitaefni skýrð með fullnægjandi hættiog samskipti þeirra í nútíð og framtíð geti byggzt á niðurstöðu þess mats.Matsbeiðendur segjamatspurningar sínar miðaðar við aðgreinda umfjöllun um nýtingu þeirrajarðhitaréttinda sem afmarkist af áætluðu háhitasvæði jarðhita á svæði á 800 mdýpi samkvæmt viðnámsmælingu. Leiði rannsóknir matsmanna til þess að þeir teljiytri mörk þess jarðhitasvæðis önnur og/eða á öðru dýpi að þau sem dregin hafaverið upp í málsins sé óskað mats á þeim grundvelli sem matsmenn teldu réttanum þau ytri mörk jarðhitasvæðisins eftir því sem við eigi. Sama eigi við umþann hugsanlega möguleika að vinna matsmanna leiði í ljós aðra innri afmörkun umræddsjarðhitasvæðis, t.d. að svæðin séu eitt eða fleiri. Segjast matsbeiðenduráskilja sér rétt til breytinga á matspurningum í samræmi við þetta.Í matsbeiðni sinni óskamatsbeiðendur eftir því að telji matsmenn nauðsynlegt að afla upplýsinga eðarannsóknarvinnu frá öðrum aðilum í þágu vinnu að matsgerð verði slíkar áætlanirbornar undir matsbeiðendur til samþykkis ef áætlaður kostnaður vegna þesssérstaklega gæti numið hærri fjárhæð en 1.000.000 króna.Málsástæður og lagarök matsþolansLandsvirkjunarMatsþolinn segir skilyrðifyrir dómkvaðningu matsmanna ekki fyrir hendi, hvorki á grundvelli laga nr.57/1998 um rannsókn og nýtingu á auðlindum í jörðu né á grundvelli laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Beri því að hafna beiðni um dómkvaðningumatsmanna.Matsþolinn segir að fráárinu 1940 hafi verið í lögum ákvæði þess efnis að greini nýtingaraðila á umnýtingu sameiginlegs jarðhita geti matsmenn skorið úr hlutfallslegum rétti tilnýtingar. Vafalaust sé, á grundvelli bæði niðurstöðu Hæstaréttarmáls nr.560/2009 og rammasamnings Landsvirkjunar við landeigendur Reykjahlíðar ehf. semgerður hafi verið í nóvember 2005, að réttur Landsvirkjunar til nýtingar séfyrir hendi og að fyrir hann hafi annað hvort verið greitt eða verði greittkomi til nýtingar. Matsbeiðendur geti því ekki átt rétt til frekara afgjaldsvegna þeirrar nýtingar. Aðeins í því tilviki að matsbeiðandi hafi sjálfurnýtingu jarðhita utan þeirra svæða sem réttindi Landsvirkjunar nái til geti 27.gr. laganna nr. 57/1998 hugsanlega átt við. Í því tilviki gæti komið til álitaeftir atvikum að skera úr um hvort nýting verði að vera hlutfallsleg, ef báðirnýtingaraðilar nái ekki því nýtingarhlutfalli sem þeir stefni að.Matsþolinn segirmatsbeiðendur byggja beiðni sína um dómkvaðningu matsmanna einkum á 27. gr.laga nr. 57/1998, ákvæðið sé svohljóðandi: „Komi upp ágreiningur milli rétthafaum nýtingu auðlindar, sem ekki fæst jafnaður, t.d. ef landamerki tveggja eðafleiri rétthafa liggja þannig að nýting auðlindar verður ekki aðskilin, skalafla mats dómkvaddra matsamanna um hvernig hagkvæmast er að hagnýta auðlindinaog hver sé hlutfallslegur réttur hvers og eins til nýtingar.“ Matsþolinn segirað samkvæmt ákvæðinu sé skilyrði fyrir dómkvaðningu í fyrsta lagi aðágreiningur sé milli rétthafa um nýtingu auðlindar, í öðru lagi að um ágreiningsé að ræða milli rétthafa og í þriðja lagi að um sé að ræða ágreining þeirra semdeila um auðlindina um nýtingu hennar. Hvað fyrsta skilyrðið varði sé enginnágreiningur uppi milli matsbeiðenda og matsþola um nýtingu jarðhitaréttinda ásvæðinu. Fullyrðing matsbeiðenda um þetta í matsbeiðni sé alröng. MatsþolinnLandsvirkjun hafi ótvíræðan rétt til nýtingar jarðhitans á grundvelli laga nr.57/1998 og raforkulaga nr. 65/2003 á þeim svæðum sem matsbeiðendur hafiframselt til ríkisins og Landsvirkjunar með samningum og þegar liggi fyrirdómar um. Þá eigi matsþolinn Landsvirkjun ekki í neinum deilum við aðramatsþola þessa máls. Matsþolinn Landsvirkjun hafi átt í tvíhliða viðræðum viðmatsbeiðendur um viðbótar rannsóknar- og virkjunarsvæði á Reykjahlíðarjörðinni,en samkomulag um þann viðbótarrétt hafi ekki náðst á milli aðila. Engar viðræðurum þau mál standi nú yfir. Með engum hætti sé unnt að flokka þær viðræður undirágreiningsmál um nýtingu jarðhita enda hvorugur aðilinn bundinn af neinumskyldum í því efni. Matsbeiðendur hafi nýlega gert tilraun til þess að stofnatil ágreinings við matsþolann Landsvirkjun varðandi útgáfu framkvæmdaleyfisvegna tveggja borhola á Kröflusvæðinu, þess efnis að matsþolanum sé skylt aðsemja við matsbeiðendur um landréttindi vegna borana á jarðhitasvæðinu. Segistmatsþolinn í því sambandi vísa til kæru til úrskurðanefndar umhverfis- ogauðlindamála. Það mál sé óháð því matsmáli sem hér sé til umfjöllunar. Einiágreiningurinn sem hugsanlega kunni að vera uppi sé milli eigenda jarðarinnarReykjahlíðar þar sem þeir standi ekki allir að matsbeiðninni, hluti þeirra séumatsbeiðendur og hluti matsþolar. Sá ágreiningur uppfylli alls ekki skilyrði27. gr. laga nr. 57/1988.Matsþolinn segir annað ogþriðja skilyrði 27. gr. laga nr. 57/1988 vera nátengd. Matsbeiðendur séu ekkirétthafar í skilningi 27. gr. þar sem þeir nýti engin jarðhitaréttindi á þvísvæði sem hér sé til umfjöllunar og hafi hvorki nýtingarleyfi nérannsóknarleyfi samkvæmt lögunum. Matbeiðendur séu eigendur Reykjahlíðarjarðaren ekki rétthafar í skilningi 27. gr. á því svæði sem hér um ræði þar sem enginjarðnýting á jarðhita eigi sér stað af þeirra hálfu. Ekki verði því séð meðgóðu móti hvernig ágreiningur geti verið uppi á milli „rétthafa um nýtingu“. Matsbeiðendurhafi þegar selt frá sér jarðhitaréttindi á þeim svæðum þar sem matsþolinnLandsvirkjun nýti nú jarðhita til raforkuvinnslu. Komi til þess aðmatsbeiðendur öðlist rétt til nýtingar á jarðhita á jörðinni á svæði sem þeirhafa ekki þegar framselt gætu efnisákvæði 27. gr. laga nr. 57/1998 hugsanlegaátt við ef ágreiningur kemur upp milli rétthafa á svæðinu um nýtinguna. Ekkertliggi fyrir um áform matsbeiðenda til sjálfstæðrar nýtingar sem virkjað getiréttinn síðar um að slíkt mat fari fram. Af matsbeiðni verði heldur alls ekkiráðið hver sá ágreiningur sé, sem matsbeiðendur hyggist sanna, né hvaða þýðingumatsbeiðni hafi til sönnunar. Í matsbeiðni sé vísað til þess að meta eigi hversé hlutfallslegur réttur hvers og eins rétthafa til nýtingar auðlindar, ljóstsé að minnsta kosti að að svo stöddu að enginn í hópi landeiganda, hvort sem umsé að ræða eigendur Reykjahlíðarjarðar eða eigendur Voga, sé nú rétthafi tilnýtingar jarðhita til raforkuvinnslu, nýtingaraðili í landi jarðanna ískilningi bæði laga nr. 57/1998 og raforkulaga nr. 65/2003. Eini rétthafinn ognýtingaraðilinn nú sé matsþolinn Landsvirkjun sem hafi gert samninga við bæðiíslenzka ríkið um nýtingu jarðhitaréttinda sem ríkið fékk til eignar innanskilgreinds svæðis jarðanna Reykjahlíðar og Voga með samningum við landeigendurárið 1971, sbr. og niðurstöðu Hæstaréttarmáls nr. 560/2009. Sá dómur feli í sérendanlega og bindandi niðurstöðu fyrir matsbeiðendur um að landeigendum beriekki endurgjald fyrir nýtingu jarðhita innan þeirra svæða sem þar sé fjallaðum, A og B svæða. Matsbeiðnin sé því háð umtalsverðum skorti á skýrleika, svosem um markmið, tilgang og hvað skuli sannað sem sé forsenda dómkvaðningarmatsmanna.Matsþolinn segir að ímatsbeiðni sé fjallað um mótmæli matsbeiðenda við umsókn matsþolansLandsvirkjunar frá 12. ágúst 2015 um útgáfu framkvæmdaleyfis fyrir borholu viðKröflu. Komi þar m.a. fram að matsbeiðendur telji matsþolann Landsvirkjun þurfaað gera nánari grein fyrir því hvort framkvæmdin sé hugsuð til hagnýtingarjarðhitaréttinda úr sameiginlegum óskiptum orkupotti ríkisins/Landsvirkjunar oglandeiganda. Matsþolinn segir að hér verði að telja megin tilgang matsbeiðendameð matsgerðinni koma fram. Sá skilningur virðist liggja að baki henni aðmatsbeiðendur eigi heimtingu á endurgjaldi vegna vinnslu úr sameiginlegumjarðhitageymi en úr því hafi þegar verið leyst með samningum og dómsmálum. Staðreyndmálsins sé sú að ákvæði 27. gr. laga nr. 57/1998 taki ekki á mati ogendurgjaldi fyrir nýtingu auðlindar, sbr. 7. og 29. gr. laganna. Matsþolinnsegist verða að ítreka að matsbeiðnin lúti að mati um endurgjald fyrir þá nýtingusem sé þegar fyrir hendi og dómsmál hafi gengið um og fallið landeigendum íóhag en sé ekki um ágreining rétthafa um nýtingu auðlindar í skilningi 27. gr.laga nr. 57/1998, enda sé aðeins um að ræða nýtingu matsþolans Landsvirkjunar ásvæðinu í dag. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna dómkvaðningu matsmanna.Matsþolinn kveðst teljamikilvægt að koma á framfæri í þessu samhengi að í kæru til úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála vegna útgáfu framkvæmdaleyfis komi ofangreindfullyrðing ekki fram. Kæran sé einungis á því byggð að útgefið leyfi samræmistekki gildandi deiliskipulagi og að leyfi landeigenda þurfi til að nýtalandréttindi. Í áratugi hafi margskonar framkvæmdir farið fram á Kröflusvæðinuán þess að leitað hafi verið hverju sinni til eigenda Reykjahlíðarjarðar umsamþykki fyrir einstökum framkvæmdum enda allur réttur til nýtingar jarðhitansá svæðinu, A og B, þegar framseldur af hálfu eigenda jarðarinnar tilríkisins/Landsvirkjunar með samningnum frá 1971. Með úrskurði úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála, dags. 4. desember 2015, hafi kröfum matsbeiðenda umstöðvun framkvæmda verið hafnað.Matsþolinn segir að þá sé27. gr. laga nr. 57/1998 ekki ætluð til að leggja almennt mat á afkastagetujarðhitasvæða. Um þá þætti sé fjallað í III. kafla laganna og beri sá aðili,sem afla vilji rannsóknarleyfis, eftir atvikum landeigendur, kostnað af slíkumrannsóknum og áhættu af þeim. Liggi engar slíkar áætlanir fyrir, sem hlotiðhafi samþykki á grundvelli laga nr. 57/1998, geti ekki komið til ágreiningsrétthafa í skilningi 27. gr. laganna, enda séu matsbeiðendur ekki rétthafarsamkvæmt ákvæðinu. Matsþolinn segir ljóst að sé dómkvaðningar krafizt ágrundvelli sérákvæða í lögum þar af lútandi beri matsbeiðendur sönnunarbyrðifyrir því að skilyrði dómkvaðningar á slíkum grundvelli séu fyrir hendi. Umþetta megi vísa til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 566/2007 þar sem taliðhafi verið að matsbeiðanda hafi ekki tekizt að sýna fram á að dómkvaðningmatsmanna á grundvelli ákvæða vatnalaga væri heimil. Í ljósi alls þessa verðiekki séð að ákvæði 27. gr. laga nr. 57/1998 eigi við og beri því að hafnadómkvaðningu matsmanna á þeim grundvelli.Matsþolinn Landsvirkjunsegir matsbeiðendur einnig vísa til almennra reglna laga um meðferð einkamálaum dómkvaðningu matsmanna án þess að dómsmál hafi verið höfðað, sbr. 12. og 14.XII. og IX. kafla laga nr. 91/1991, án þess þó að vísa í tilteknar lagagreinar.Matsþolinn segir að í 2. mgr. 61. gr. laganna segi að í beiðni skuli komaskýrlega fram hvað eigi að meta, hvað það sé sem meta eigi og hvað aðilihyggist sanna með mati. Þá segi í 1. mgr. 77. gr. laganna að þeim aðila, semtelji sig hafa lögvarða hagsmuna að gæta, sé heimilt að beiðast dómkvaðningarmatsmanns þótt hann hafi ekki haft uppi kröfur vegna matsatriðis í dómsmáli, séþað gert til að staðreyna kröfu eða sanna atvik að baki henni. Samkvæmt 2. mgr.78. gr. laganna skuli matsbeiðni greina skýrt frá því atviki sem aðili viljileita sönnunar um, hvernig hann vilji að það verði gert, hver réttindi séu íhúfi og hverja aðra sönnunin varði að lögum. Sé sönnunar leitað samkvæmt 2.mgr. 77. gr., sem ekki verður ráðið af matsbeiðni, skuli ennfremur rökstutthvers vegna sönnunarfærsla þoli ekki bið eða geti ráðið niðurstöðu um hvort málverði síðar höfðað. Í dómaframkvæmd hafi Hæstiréttur Íslands túlkað þessiákvæði og gert skýra kröfu um að matsbeiðandi sýni fram á með viðhlítandi hættihvers vegna þörf sé á matsgerð. Hæstiréttur hafi jafnframt gert þá kröfu að séóskað matsgerðar án þess að mál hafi verið höfðað verði matsbeiðandi að sýnafram á hvaða kröfu í slíku máli eigi að staðreyna með mati eða hvaða atvik aðbaki kröfu eigi að sanna með matsgerð. Af matsbeiðni þessa máls verði alls ekkiráðið hvers vegna þörf sé á matsgerð né hvaða kröfu eða atvik matsbeiðandihyggist sanna. Í matsbeiðni sé vísað til þess að meta eigi hver séhlutfallslegur réttur hvers og eins rétthafa til nýtingar auðlindar. Ljóst séað minnsta kosti að svo stöddu að enginn í hópi landeigenda, hvort sem um sé aðræða matsbeiðendur eða eigendur Voga, nýti í dag jarðhitaréttindi eða séurétthafar til nýtingar jarðhita á svæðinu. Enginn ágreiningur sé um heimildmatsbeiðenda til nýtingar á jarðhita innan jarða sinna á landsvæðum þar semþeir hafi ekki þegar framselt slík réttindi til annarra. Ekki verði með góðumóti séð hvaða kröfur matsbeiðendur hyggist staðreyna eða hvaða atvik þeirhyggist sanna að baki slíkri kröfu en samkvæmt 2. mgr. 77. gr. laga nr. 91/1991sé skýlaus krafa um að matsbeiðendur sýni fram á slíkt. Þá sé engan rökstuðningað finna í matsbeiðni um að sönnunarfærsla þoli ekki bið eins og kveðið sá á umí 2. mgr. 78. gr. sömu laga.Matsþolinn segir að ímatsbeiðni sé að finna umfjöllun um tilgang matsins en þar segi meðal annars: „Þaðsem landeigendur Reykjahlíðar ehf. telja óviðunandi er að landeigendur fái ekkinotið þeirra jarðhitaréttinda sem þeir eiga sjálfir með neinum hætti, hvorkimeð virkjun þeirra, sölu eða leigu en sameigandi þeirra að þeim réttindum nýtiog njóti alls arðs af þeim jarðhitaréttindum án nokkurs endurgjald tillandeigenda.“ Matsbeiðendur hafi þegar framselt rétt sinn til nýtingar á þeimlandssvæðum sem matsþolinn Landsvirkjun nýti nú. Innan þess svæðis jarðarinnarsem hér um ræði sé engin nýting af hálfu matsbeiðanda. Þá hafi matsbeiðendurekki nýtingar- eða rannsóknarleyfi og ekki verði séð að slíkt standi til, svovirðist sem tilgangur matsins sé að krefja matsþolann, Landsvirkjun, fyrst ogfremst um frekara endurgjald fyrir réttindi sem matsbeiðendur hafi þegarafsalað og dómstólar þegar skorið úr um. Sé hér um að ræða atriði er varðilögfræðilegt álitamál sem falli undir úrlausn dóma en ekki matsmanna, sbr. 2.mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991, og þegar af þeirri ástæðu beri að hafnadómkvaðningunni. Því til viðbótar hafi verið leyst úr þessu álitaefni meðbindandi efni með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 560/2009.Matsþolinn segir að íniðurlagi þess kafla matsbeiðni sem fjalli um tilgang hennar segi jafnframt:„Tilgangur matsbeiðenda er þannig að fá skorið úr þeim álitaefnum sem óskað ermats á í þeim tilgangi að aðilar matsmálsins fái þau álitaefni skýrð meðfullnægjandi hætti og samskipti þeirra í nútíð og framtíð geti byggt ániðurstöðu þess mats.“ Matsþolinn segir að með þessu lýsi matsbeiðendur þvíbeinlínis yfir í matsbeiðni að tilgangurinn sé að leysa með bindandi hætti úrágreiningi aðila með matsgerð í stað þess að leita til dómstóla með slíkágreiningsefni ef til staðar séu. Verði þegar af þeirri ástæðu að hafnamatsbeiðninni þar sem tilgangur matsins sé ekki að sannreyna kröfu eða atvik aðbaki henni heldur að leita eftir efnislegri lögfræðilegri niðurstöðu umálitaefni er bindi báða aðila. Sé slík matsbeiðni ekki í samræmi við almennan tilgangmatsbeiðni, sbr. 1. mgr. 77. og 2. mgr. 78. gr. laga nr. 91/1991.Þá segir matsþolinn að ímatsbeiðni sé loks að finna svo hljóðandi lýsingu á tilgangi matsbeiðni: „Nauðsynþess að leyst sé úr þessu álitaefni er ekki aðeins í þeim tilgangi aðrétthafarnir sjálfir viti hver staðan er, nú er svo komið að vænta máskattlagningar virkjaðra jarðhitaréttinda í framhaldi af dómi Hæstaréttar ímáli nr. 22/2015, sem geri það nauðsynlegt í þágu skattayfirvalda að álitaefniþetta liggi ljóst fyrir.“ Matsþolinn segir að í þessari lýsingu á tilgangimatsbeiðni komi oftar en einu sinni fram að tilgangurinn sé að leggja það íhendur matsmanna að greiða úr tilteknu álitaefni. Ljóst sé að lögfræðilegálitaefni verði ekki lögð undir dómkvaddan matsmann til úrslausnar heldur heyriþau undir úrlausn dómara, sbr. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Þá verði ekkiséð að það falli í hlut matsbeiðenda að afla gagna fyrir skattayfirvöld.Matsþolinn Landsvirkjunsegir að í Hæstaréttarmáli nr. 15/2015 hafi dómkvaðningu matsmanna verið hafnaðmeð vísan til 1. mgr. 77. og 2. mgr. 78. gr. laga nr. 91/1991. Talið hafi veriðað matsbeiðni í því máli tilgreindi ekki með skýrum hætti hver sú krafa værisem matsbeiðandi vildi staðreyna né heldur væri gerð grein fyrir því á hvaðalagagrundvelli matsbeiðandi hygðist reisa málatilbúnað sinn á hendurLandsvirkjun. Sé það mat matsþolans að sömu sjónarmið eigi við hér. Ímatsbeiðni sé af hálfu matsbeiðenda lagt til grundvallar að á Reykjahlíðarlandisé að finna mikil jarðhitasvæði og að jarðhitaréttindasvæði ríkisins spanniaðeins hluta þess jarðhita sem þar sé að finna. Ljóst sé því að ekki þurfi að matimatsbeiðenda að staðreyna þau atvik að nýtanlegur jarðhiti sé víðar í landiReykjahlíðar en innan jarðhitaréttindasvæðis ríkisins/Landsvirkjunar enda hafimatsbeiðendur gert samning hinn 6. nóvember 2005 við matsþolann Landsvirkjun umslíka viðbótarnýtingu. Sé tilgangurinn hins vegar að undirbúa bótakröfu vegnanýtingar jarðhita innan jarðhitaréttindasæðisins þá sé um lögfræðilegtálitaefni að ræða sem dómstóll hafi þegar fjallað um með bindandi réttaráhrifumfyrir matsbeiðendur, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 560/2009.Matsþolinn Landsvirkjunsegir að í matsbeiðni sé byggt á því að matsþolinn Landsvirkjun og jafnvelOrkustofnun, sem ekki eigi aðild að matsmálinu, skuli leggja fram gögn er varðimatið á grundvelli 62. gr. laga nr. 91/1991. Matsþolinn Landsvirkjun hafi lagtí umfangsmiklar og mjög kostnaðarsamar jarðhitarannsóknir á þeim svæðum semfyrirtækið hafi fengið rétt landeigenda til þess að nýta til frambúðar. Afaróeðlilegt og ósanngjarnt sé að matsþolanum sé gert skylt við mat af því tagisem hér sé farið fram á, láta frá sér slík rannsóknargögn án endurgjalds. Slíkframkvæmd eigi sér jafnframt ekki stoð í lögum þar sem í 3. mgr. 7. gr. laganr. 57/1998 sé sérstaklega tekið fram að ætli aðrir að nýta sér slíkrannsóknargögn sem aflað sé á grundvelli rannsóknarleyfis þá skuli sá hinn samigreiða fyrir gögnin. Matsþolinn kveðst minna á í þessu sambandi að hann sésameignarfélag þó að fyrirtækið sé í eigu íslenzka ríkisins, hafi stöðusjálfstæðs lögaðila, hafi sjálfstæða lögbundna stjórn og starfi á opnumíslenzkum samkeppnismarkaði. Landsvirkjun sé því ekki stofnun ríkisins eins ogranglega segi í matsbeiðni.Matsþoli segirmatsbeiðendur byggja á því að kostnaður matsbeiðenda skuli takmarkaður, meðalannars ef matsmenn telji sig þurfa upplýsingar frá öðrum aðilum. Þá sé þesskrafizt að áætlanir matsmanna um slíkar upplýsingar eða rannsóknarvinnu verðibornar undir matsbeiðendur til samþykkis ef áætlaður kostnaður nemi hærrifjárhæð en 1.000.000 króna. Matsþolinn segir að í dómaframkvæmd HæstaréttarÍslands hafi dómkvaðning matsmanna almennt verið talin heimil, með vísan til 1.mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, standi formskilyrði einkamálalaga því ekki ívegi enda beri matsbeiðandi kostnað af matinu og ráði því ekki hve hármatskostnaður verði. Í 3. mgr. 63. gr. laga nr. 91/1991 sé tiltekið aðmatsmaður eigi rétt á hæfilegri þóknun fyrir störf sín samkvæmt reikningi ogendurgreiðslu útlagðs kostnaðar úr hendi matsbeiðanda. Í 1. mgr. 63. gr.laganna sé kveðið á um að matsgerð skuli fengin matsbeiðanda í hendur enmatsmanni sé þó rétt að krefjast áður greiðslu. Sé því ljóst að matsbeiðandigeti hvorki ráðið framkvæmd matsins né niðurstöðu enda skal matsmaður veraóvilhallur óaðfinnanlegt vitni. Í 1. mgr. 66. gr. laga nr. 91/1991 sé kveðið áum að dómari leysi úr öllum ágreiningi sem varðar matsgerðir með úrskurði,þ.m.t. um þóknun matsmanna, og þegar af þessari ástæðu og þar sem matsbeiðandisetji sjálfur og fyrirfram reglur um matið og hámarkskostnað við framkvæmdþess, sem honum sé óheimilt að gera og gangi beinlínis gegn ákvæðum 63. og 66.gr. laga nr. 91/1991 um matskostnað og hlutverk dómara þar af lútandi, beri aðhafna dómkvaðningu matsmanna. Matsbeiðendur reyni með öðrum orðum að hafafyrirfram bein áhrif á störf matsmanna. Þá sé ljóst að mat af því tagi semmatsbeiðendur fari fram á muni kalla á mjög umfangsmiklar viðbótarrannsóknir,margs konar sérfræðinga og muni sá kostnaður hlaupa á tugum ef ekki hundruðummilljóna króna. Þá séu ýmis sjónarmið uppi meðal sérfræðinga á þessu sviði umsjálfbærni jarðhitasvæðisins og fleira sem kalli á ýmiskonar rannsóknir ogathuganir sérfræðinga. Matsþolinn Landsvirkjun kveðst þekkja vel kostnað viðallar þessháttar jarðhitarannsóknir svo og þá vinnu og þann tíma sem þæróhjákvæmilega geti tekið. Hér sé því um mjög umfangsmikið og kostnaðarsamt matað ræða, ef það ætti að fara fram. Eins og málum sé hér háttað muni matsþolinnLandsvirkjun undir engum kringumstæðum taka þátt í því og þeim kostnaði sem þvífylgi.Loks kveðst matsþolinnvekja sérstaka athygli á því að í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 57/1998 segi: „Umheimild til nýtingar á jarðhita til raforkuvinnslu fer samkvæmt ákvæðumorkulaga.“ Í frumvarpi til laga nr. 57/1998 sé að finna svohljóðandi umfjöllunum þetta ákvæði og segir þar: „Um heimild til nýtingar jarðhitavinnslu sé vísaðtil orkulaga, sbr. 2. mgr. Ákvæði þessara laga um leyfi til nýtingar jarðhitaeiga því ekki við um raforkuvinnslu.“ Matsþolinn Landsvirkjun segist nú nýtaumrædd jarðhitaréttindi eingöngu til raforkuvinnslu. Með vísan til þess séálitamál hvort umrætt ákvæði 27. gr. laga nr. 57/1998, sem matsbeiðendur byggimatsbeiðni sína á, eigi við og því hvort vísa beri málinu frá ex officio afþeim sökum.Þá segist matsþolinnvilja geta þess að allir viðsemjendur matsþolana ríkisins og Landsvirkjunar umjarðhitaréttindi þau sem hér um ræði séu eigendur Reykjahlíðarjarðar ogmótaðilar matsþolanna í samningum sem rétturinn byggi á, en ekki aðeins hlutiþeirra. Aðeins hluti þeirra séu matsbeiðendur í þessu máli sem veki uppréttarfarslegar spurningar um hvort ekki sé nauðsynlegt í máli af þessu tagi aðþeir taki allir sem sameiginlegur aðili þátt í málinu sem matsbeiðendur ogsameigendur en ekki sem gagnaðilar eins og hér sé raunin. Í þessu sambandi ervísað til dómafordæma Hæstaréttar sem hafi hafnað beiðni um dómkvaðningumatsmanna á þeim grundvelli að matsbeiðandi geti ekki notið lögvarinnahagsmuna, sem vísað sé til í 1. mgr. 77. gr. laga nr. 91/1991, nema hann sé sá,sem með réttu geti sótt í dómsmáli kröfu á grundvelli matsgerðar.Matsþolinn kveðstkrefjast þess að matsbeiðendum verði gert að greiða sér hæfilegan málskostnaðað mati dómsins, enda sé matsbeiðnin og matsmálið tilhæfulaust með öllu.Matsþolinn Landsvirkjunsegist byggja á ákvæðum laga nr. 57/1998 um rannsókn og nýtingu auðlinda, lögumnr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildan löggerninga með síðari breytingum,raforkulögum nr. 65/2003, samkeppnislögum nr. 44/2005 og lögum nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, svo og almennum reglum um meðferð eignarréttinda ogsamningsbundinna réttinda.Málsástæður og lagarök matsþolansíslenzka ríkisinsMatsþolinn íslenzka ríkiðlýsti afstöðu sinni til ágreiningsefnisins með bókun undir rekstri málsins.Segir þar meðal annars: Varnaraðili, íslenzka ríkið, mótmælir framkominnimatsbeiðni. Er þess krafizt að hafnað verði beiðni um dómkvaðningu matsmanna.Ástæður þessa eru einkum eftirfarandi: 1. Vart er unnt að telja skilyrði 27.gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, uppfyllt. 2.Matsspurningar eru um lagaatriði sem ekki eru efni til að óska mats um, sbr. 2.mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. 3. Ekki verður borið undirmatsmenn að meta hvað sé hagkvæmt, hagkvæmast eða inna þá eftir huglægu mati.4. Í ljósi þessa er ekki unnt að líta svo á að ráðagerð um matsgerð samkvæmtmatsbeiðni hafi þann tilgang sem mælt er fyrir um í 3. mgr. 46. gr. laga nr.91/1991. Þá er matsbeiðni og matsspurningar ekki skýrðar á þann hátt sem 61.eða 78. gr. laganna gerir kröfu til. 5. Að öðru leyti er lagt í mat dómsinshvort rétt sé að dómkveðja matsmenn á grundvelli beiðninnar.NiðurstaðaÍ matsbeiðni sinni vísamatsbeiðendur til 27. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingar áauðlindum í jörðu og ákvæða XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,sbr. IX. kafla laganna eftir því sem við eigi. Þá er í matsbeiðni vísað tilsamnings sem landeigendur gerðu við matsþolann Landsvirkjun í nóvember 2005,þar sem meðal annars er tekið fram að þar sem nýting jarðhita kunni að vera meðþeim hætti að nýting auðlindarinnar verði hugsanlega ekki aðskilin millieinstakra rétthafa með skýrum hætti séu samningsaðilarnir sammála um að aflaskuli mats dómkvaddra matsmanna um hver sé hlutfallslegur réttur hvers og einstil nýtingar úr hinni sameiginlegu auðlind.Samkvæmt 1. mgr. 77. gr. laganr. 91/1991 er aðila, sem hefur lögvarinna hagsmuna að gæta, heimilt að beiðastdómkvaðningar matsmanns, þótt hann hafi ekki haft uppi kröfu vegnamatsatriðisins í dómsmáli, sé það gert til að staðreyna kröfu eða sanna atvikað baki henni. Í matsbeiðni kemur framað tilgangur þess mats, sem farið er fram á að verði unnið, sé að lagt verðimat á það „hvort nýting jarðhitasvæða rétthafa þeirra svæða í og viðBjarnarflag og á Kröflusvæðinu verði aðskilin og ef það sé ekki unnt hvernighagkvæmast sé að hagnýta þau jarðhitaréttindi og meta hver sé hlutfallslegurréttur hvers og eins rétthafa auðlindarinnar til nýtingar hennar.“ Þá kemurfram að nauðsyn þess „að leyst sé úr þessu álitaefni“ sé ekki eingöngu sú að„rétthafarnir viti sjálfir hver staðan“ sé heldur sé svo komið, í framhaldi afdómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 22/2015, að búast megi við skattlagninguvirkjaðra jarðhitaréttinda sem geri „nauðsynlegt í þágu skattyfirvalda aðálitaefni þetta liggi ljóst fyrir.“ Loks segir að tilgangur matsbeiðenda sé„þannig sá að fá skorið úr þeim álitaefnum sem óskað er mats á og í þeimtilgangi að aðlar matsmálsins fái þau álitaefni skýrð með fullnægjandi hætti ogsamskipti þeirra í nútíð og framtíð geti byggt á niðurstöðu matsins.“Af því sem hér verðurrakið verður ekki séð að tilgangur matsins sé að staðreyna kröfu eða sannaatvik að baki kröfu sem hafa eigi uppi í dómsmáli. Virðist matsins fremurleitað til þess að aðilar viti sjálfir hver staðan er, eins og það er orðað, oggeti hagað samskiptum sínum í framtíðinni í samræmi við það. Slíks mats verðurekki aflað samkvæmt ákvæðum XII. kafla laga nr. 91/1991. Sjónarmið matsbeiðendaum hugsanlega skattlagningu breyta engu um þetta.Í 27. gr. laga nr.57/1998 er kveðið á um að afla skuli mats dómkvaddra manna ef ágreiningur kemurupp milli rétthafa um nýtingu auðlindar og er í dæmaskyni nefnt í ákvæðinu þáaðstöðu ef landamerki tveggja eða fleiri rétthafa liggja þannig að nýtingauðlindar verður ekki aðskilin. -Matsbeiðendur munu hvorkihafa rannsóknarleyfi né nýtingarleyfi á þeim svæðum sem til álita eru ímatsmáli þessu. Þykir 27. gr. laga nr. 57/1998 því ekki veita þeim sjálfstæðanrétt til dómkvaðningar matsmanna eins og á stendur. Á hitt verður hins vegar aðlíta að í þeim samningi sem matsþolinn Landsvirkjun gerði við landeigendur ínóvember 2005 samdist svo, að þar sem nýting jarðhita kynni að vera með þeimhætti að nýting auðlindarinnar yrði hugsanlega ekki aðskilin milli einstakrarétthafa með skýrum hætti, væru samningsaðilarnir sammála um að afla skyldimats dómkvaddra matsmanna um hver væri hlutfallslegur réttur hvers og eins tilnýtingar úr hinni sameiginlegu auðlind. Í ljósi þessa samkomulags semLandsvirkjun, sem fer með nýtingarrétt jarðhita bæði samkvæmt samningi sínumvið íslenzka ríkið og við landeigendur, hefur gert við landeigendur um öflunmats dómkvaddra matsmanna í nánar greindum tilgangi, þykir matsbeiðnilandeigenda ekki verða vísað á bug að því leyti. Verður því matsbeiðni tekintil greina í samræmi við þetta, en telja verður að matsspurningar A1 og B1, umþað hvernig matsmenn telji hagkvæmast að hagnýta jarðhitaréttindi, falli utanþess sem umrætt samkomulag tekur til.Rétt þykir að málskostnaðurmilli aðila falli niður.Í niðurstöðu þessarifelst ekki sérstök ákvörðun um rétt matsmanna til öflunar einstakra gagna semvera kunna í fórum aðila.Matsbeiðendur taka fram ímatsbeiðni að þeir óski eftir því, að telji matsmenn nauðsyn á öflun upplýsingaeða rannsóknarvinnu frá öðrum aðilum verði þær áætlanir bornar undirmatsbeiðendur til samþykkis ef áætlaður kostnaður vegna þess sérstaklega gætinumið hærri fjárhæð en einni milljón króna. Í úrskurði þessum verður slík kvöðekki lögð á matsmenn sérstaklega, en þetta atriði kunna matsbeiðendur að beraupp á matsfundi.Undir rekstri málsinsgerðust þeir landeigendur Reykjahlíðar, sem í upphafi málsins, höfðu veriðtilgreindir sem matsþolar, sjálfir matsbeiðendur.Af hálfu matsbeiðenda fórJónas Aðalsteinsson hrl. með mál þetta, Jón Sveinsson hrl. af hálfu matsþolansLandsvirkjunar, Einar Karl Hallvarðsson hrl. af hálfu matsþolans íslenzkaríkisins en Gunnar Sólnes hrl. af hálfu annarra matsþola. Gætt var 1. mgr. 115.gr. laga nr. 91/1991.Þorsteinn Davíðssonkveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐHið umbeðna mat má farafram en þó skulu matsspurningar A-1 og B-1 ekki lagðar fyrir matsmenn.Málskostnaður fellurniður.

Mál nr. 642/2008

Kærumál Farbann

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta farbanni samkvæmt b. lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Hinn 11. ágúst sl. barst dómsmálaráðuneyti beiðni pólskra yfirvalda um framsal varnaraðila, sem er pólskur ríkisborgari. Framsals er krafist til að fullnusta megi refsingu samkvæmt dómi frá 24. janúar 2005. Var varnaraðila þar gert að sæta fangelsi í eitt ár, er refsingin skilorðsbundin. Með ákvörðun dóms 19. júlí 2007 var ákveðið að varnaraðili skyldi afplána refsinguna. Dómsmálaráðherra ákvað 13. október sl. að framselja skyldi varnaraðila. Sú ákvörðun var felld úr gildi með dómi Hæstaréttar 7. nóvember sl., vegna formgalla. Var erindi pólskra yfirvalda þá tekið á ný til meðferðar í ráðuneytinu og hefur ný ákvörðun ekki verið tekin. Fallast ber á að nauðsynlegt sé að tryggja nærveru varnaraðila á meðan leyst verður úr framangreindu erindi. Ekki er unnt að skilja dóm Hæstaréttar svo að framsalsbeiðni hafi verið hafnað endanlega. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 103. gr., sbr. 110. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 15. gr. laga nr. 13/1984, verður varnaraðila bönnuð för af landi brott svo sem saksóknari krefst. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Varnaraðila, X, kt. [...], er bönnuð för frá Íslandi allt til þriðjudagsins 23. desember 2008 kl. 16.00.

Mál nr. 408/2006

Bifreið Umferðarlagabrot Skaðabótalög Vátrygging Fyrning Líkamstjón

A höfðaði mál á hendur Þ og vátryggingafélaginu L til greiðslu skaðabóta vegna umferðarslyss sem varð 11. maí 1998. Í málinu var deilt um hvort ætluð skaðabótakrafa hans hefði fyrnst, sbr. 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Þar sem ekki var talið að A hefði átt þess kost að leita fullnustu kröfu sinnar fyrr en kom fram á árið 1999 taldist fjögurra ára fyrningarfrestur nefnds lagaákvæðis hafa byrjað að líða við lok þess árs. Ekki var fallist á að aðild hins stefnda vátryggingafélags L að beiðni 30. apríl 2003 um örorkumat og greiðsla félagsins á kostnaði vegna matsins hefði rofið fyrningu á kröfu A. Þá þurfti ekki að taka afstöðu til þess hvort fyrirvaralaus tillaga L um tjónsuppgjör á árinu 2000 skyldi hafa þessi áhrif þar sem tillagan var gerð meira en fimm árum fyrir málshöfðun. Bótakrafa A var talin löngu fyrnd þegar mál var höfðað um hana 7. nóvember 2005 og voru Þ og L því sýknuð af kröfum A í málinu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júlí 2006. Hann krefst þess að stefndu verði dæmd til að greiða sér óskipt 4.115.798 krónur með 2,5% ársvöxtum frá 11. maí 1998 til 1. maí 1999, en með 4,5% ársvöxtum frá þeim degi til 6. maí 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Óumdeilt er að krafa áfrýjanda er reist á ákvæðum XIII. kafla umferðarlaga nr. 50/1987, en eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi er ágreiningslaust í málinu að stöðugleikapunktur samkvæmt 1. mgr. 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 teljist vera 11. nóvember 1998. Þar sem ekki verður talið að áfrýjandi hafi átt þess kost að leita fullnustu kröfu sinnar fyrr en kom fram á árið 1999 telst fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmt 99. gr. umferðarlaga hafa byrjað að líða við lok þess árs. Fallist er á forsendur hins áfrýjaða dóms um að aðild stefnda Lloyd´s of London að beiðni 30. apríl 2003 um örorkumat og greiðsla þessa stefnda á kostnaði vegna matsins hafi ekki rofið fyrningu á kröfu áfrýjanda, sbr. dóm Hæstaréttar 14. september 2006 í máli nr. 58/2006. Ekki þarf að taka afstöðu til þess hvort fyrirvaralaus tillaga þessa stefnda um tjónsuppgjör á árinu 2000 skuli hafa þessi áhrif þar sem tillagan var gerð meira en fimm árum áður en mál þetta var höfðað. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir þessum úrslitum skal áfrýjandi greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Aðalsteinn Aðalsteinsson, greiði stefndu, Þóreyju Aðalsteinsdóttur og Lloyd´s of London, samtals 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta sem dómtekið var 10. apríl 2006, var höfðað 7. nóvember 2005. Stefnandi er Aðalsteinn Aðalsteinsson, Suðurgötu 47 B, Siglufirði, en stefndu eru Þórey Aðalsteinsdóttir, Svíþjóð og Lloyd’s of London, tjónafulltrúi Lloyd’s á Íslandi. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði dæmd in solidum til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 4.115.798 krónur með 2,5% ársvöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 11. maí 1998 til 1. maí 1999, en með 4,5% ársvöxtum frá þeim degi samkvæmt 12. gr. laga nr. 37/1999, sbr. lög nr. 50/1993 til 6. maí 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sbr. og 12. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmd til greiðslu málskostnaðar. Stefndu gera þær dómkröfur aðallega að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda en til vara að stefnukröfur verði verulega lækkaðar og að dráttarvextir verði ekki reiknaðir fyrr en frá þingfestingu málsins. Þá krefjast stefndu þess að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar. II Málavextir eru þeir að 11. maí 1998 ók stefnandi bifreiðinni TP-771 um Borgarfjörð norður Vesturlandsveg. Á móts við Munaðarnes í Borgarbyggð missti stefnandi vald á bifreiðinni er við það lenti utan vegar og valt. Engin vitni voru að slysinu. Stefnandi var kominn út úr bifreiðinni er Valdimar Einarsson bar að og ók hann stefnanda á lögreglustöðina í Borgarnesi. Lögreglan flutti stefnanda á heilsugæslu og í kjölfarið var stefnandi fluttur á sjúkrahúsið á Akranesi þar sem hann lá í tvo daga. Stefnandi var með skurðáverka á höfði og kvartaði um sáran verk frá hálsi. Stefnandi leitaði til heimilislæknis og var vísað á slysadeild 18. maí 1998 en við rannsókn þar kom í ljós skrið milli hálsliða með snúningi og að hliðlægur hryggjarliður væri genginn úr liði. Stefnandi gekkst undir aðgerð 19. maí 1998 þar sem 5. og 6. hálsliðir voru festir saman og samkvæmt læknisvottorði 25. júní 1998 braggaðist hann vel og útskrifaðist við góða líðan 22. maí 1998. Eftir slysið og aðgerðina var stefnandi í eftirliti hjá Ólafi Stefánssyni lækni fram til júlíloka 1998 en 28. september 1998 leitaði hann til Björns Gunnlaugssonar læknis og var þar í eftirliti að minnsta kosti einu sinni í mánuði eins og fram kemur í vottorði læknisins 2. desember 1998. Stefnandi kveðst eftir slysið hafa búið að afleiðingum slyssins með stirðleika í hálsi og baki, verkleiðni upp í höfuð og dofa í hægri hendi. Þá kveðst hann vera viðkvæmur fyrir kulda og finna til skertrar einbeitingar og tapaðs minnis. Í frumskýrslu lögreglu 11. maí 1998 er haft eftir Valdimar Einarssyni, sem ók stefnanda á lögreglustöðina í Borgarnesi, að áður en óhappið varð, hafi hann verið á leið norður undir Hafnarfjalli þegar bifreið stefnanda hafi verið ekið mjög ógætilega fram úr honum og hafi bifreiðinni verið ekið kantanna á milli upp Borgarfjörðinn. Bar Valdimar síðar hjá lögreglu að hann hafi í fyrstu talið að stefnandi væri ölvaður eða allavega ekki í ástandi til að aka bifreið miðað við aksturslag hans skömmu fyrir útafaksturinn. Í fyrrgreindri frumskýrslu lögreglunnar er haft eftir stefnanda að hann hafi ekkert sofið í meira en sólarhring og hann hefði eflaust sofnað við aksturinn og því lent út af veginum. Þá er rakið í skýrslunni að ekki hafi verið að finna áfengislykt af stefnanda við komu hans til læknis en hann hafi verið þvoglumæltur og hálfruglaður til að byrja með. Hafi læknir talið að stefnandi hefði getað vankast við höfuðhöggið og gæti það skýrt ástand hans. Lögreglan fór á vettvang eftir að hafa komið stefnanda undir læknishendur og skoðaði bifreiðina sem var gjörónýt eftir veltuna. Var hún flutt á verkstæði og við skoðun á henni daginn eftir fannst lyfjaglas í henni merkt Diazepam. Var lyfið stílað á Gunnar Guðmundsson og var glasið hálffullt með tvenns konar stærðum af töflum. Stefnandi gaf skýrslu hjá lögreglu 18. júní 1998 og kvaðst ekki muna eftir því þegar bifreiðin fór út af veginum. Bifreið sú sem stefnandi ók umrætt sinn var skráð á stefndu Þóreyju og var hún tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjá hinu stefnda félagi, Lloyd’s of London. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum fól stefnandi Sveini Skúlasyni hdl. 16. júní 1998 umboð til að gera kröfur um skaðabætur fyrir sína hönd vegna slyssins. Með bréfum lögmannsins 8. júlí og 15. september 1998 til hins stefnda félags krafðist hann afstöðu félagsins til greiðslu slysadagpeninga til stefnanda. Lögmaðurinn ítrekaði fyrri kröfur stefnanda í bréfi 21. september 1998 og vísaði þar til bréfs tryggingafélagsins frá 16. september 1998 um að í því bréfi kæmi ekki fram afstaða félagsins til bótakröfu stefnanda. Með bréfi hins stefnda félags til Sveins Skúlasonar hdl. 13. október 1998 kom fram sú afstaða að félagið telji sig ekki bótaskylt vegna tjóns stefnanda þar sem hann hafi ekki verið hæfur til aksturs bifreiðar umrætt sinn. Þrátt fyrir framangreinda afstöðu setti hið stefnda tryggingafélag fram tillögu til tjónauppgjörs við stefnanda í desember 2000. Samkvæmt þeirri tillögu er gert ráð fyrir að tjón stefnanda sé miðað við 8% varanlegan miska og 8% varanlega örorku samtals að fjárhæð 1.090.646 krónur að viðbættum vöxtum og kostnaði. Gert er ráð fyrir því í tillögunni að stefnandi eigi að bera stærstan hluta tjóns síns sjálfur og er gerð tillaga um að greiða honum slysabætur að fjárhæð 316.836 krónur, 16.423 krónur í vexti, 71.111 krónu í innheimtukostnað og 17.422 krónur í virðisaukaskatt eða samtals 421.793 krónur. Stefnandi kveðst hafa leitt þetta tilboð tryggingafélagsins hjá sér. Með umboði 29. apríl 2003 fól stefnandi núverandi lögmanni sínum að gæta hagsmuna sinna vegna tjóns hans. Óskuðu lögmenn aðila sameiginlega eftir örorkumati Atla Þórs Ólasonar læknis og er matsgerð hans dagsett 6. maí 2003. Í niðurstöðu matsgerðarinnar segir að vegna slyssins hafi tímabundið atvinnutjón stefnanda samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 verið 100% í sex mánuði. Þjáningabætur samkvæmt 3. gr. laganna miðist við að stefnandi hafi verið rúmliggjandi frá 11. maí 1998 til 13. maí 1998 og frá 18. maí 1998 til 22. maí 1998, og hann hafi verið batnandi án þess að vera rúmliggjandi í sex mánuði að frádregnum þeim tíma sem hann hafi verið rúmliggjandi. Stöðugleikatímapunktur hafi verið 11. nóvember 1998. Varanlegur miski samkvæmt 4. gr., varanleg örorka samkvæmt 5. gr. og hefðbundin læknisfræðileg örorka sé 12%. Ekki er ágreiningur um að bifreið sú sem stefnandi ók umrætt sinn var tryggð lögboðinni tryggingu hjá hinu stefnda félagi og ekki er ágreiningur um afleiðingar slyssins á heilsu stefnanda. Snýst meginágreiningur aðila um hvort skaðabótakrafa stefnanda sé fyrnd og ef hún telst ekki fyrnd þá er ágreiningur um hvort stefnandi hafi fyrirgert bótarétti vegna þess að hann hafi ekki verið hæfur til að stjórna ökutæki umrætt sinn, um útreikning skaðabóta og eigin sök stefnanda. III Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar á því að bifreiðin TP-771 hafi verið tryggð lögboðinni tryggingu hjá hinu stefnda félagi og hafi stefnandi falið fyrrum lögmanni sínum umboð til þess að annast bótauppgjör. Hafi lögmaðurinn leitað eftir afstöðu hins stefnda félags til skaðabóta strax um sumarið 1998 og eftir ítrekaðar fyrirspurnir hafi hið stefnda félag kynnt þá afstöðu með bréfi 13. október 1998 að félagið hafnaði bótaskyldu á þeim grunni að stefnandi hafi ekki verið hæfur til aksturs ökutækis. Stefnandi kveðst hafna því að hafa verið ófær um akstur umrætt sinn og hann mótmælir því að hafa verið undir áhrifum áfengis eða lyfja. Stefnandi kveðst um árabil hafa starfað sem sjómaður, unnið við garðyrkju, byggingavinnu og tilfallandi verkamannavinnu þótt hann hafi ef til vill ekki sinnt skattskilum að fullu. Er slysið varð hafi stefnandi verið á leið til Siglufjarðar þar sem hann hafi ætlað að hefja atvinnu. Hafi stefnandi hlotið refsidóma og nýlega lokið afplánun er hann varð fyrir slysinu og hafði því ekki gegnt launaðri atvinnu þá um nokkurt skeið en hafi verið á leið til starfa. Stefnandi kveðst setja fram ítrustu skaðabótakröfu sem hann byggi á niðurstöðum matsgerðar og ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. lög nr. 42/1996 og lög nr. 37/1999 og byggi hann útreikning sinn á meðaltekjum ófaglærðra verkamanna samkvæmt upplýsingum kjararannsóknarnefndar. Meðaltekjur verkamanna á árinu 1998 hafi numið 1.787.400 krónum. Kröfu sína sundurliðar stefnandi svo: 1. Tímabundið atvinnutjón, 100% í sex mánuði og miðað við framangreindar meðaltekjur ófaglærðra verkamanna: 893.700 6% framlag atvinnurekanda í lífeyrissjóð 53.622 Samtals 947.322 2. Þjáningabætur 7 dagar rúmliggjandi x 1.300 eða 9.100 173 dagar batnandi x 700 eða 121.100 með verðbótum maí 2003/júlí 1993 4482/3282 eða 1,37 x 130.200 178.374 3. Varanlegur miski 4.000.000,- x 12,0% 480.000 með verðbreytingastuðli 1,37 657.600 4. Varanleg örorka Árslaun verkamanna 1.833.729 6% framlag atvinnurekanda í lífeyrissjóð 110.023 Samtals 1.943.752 x 12 x 10 2.332.502 Af öllum framangreindum fjárhæðum, samtals að fjárhæð 4.115.798 krónur, sé krafist 2,5% ársvaxta frá 11. maí 1998 til 1. maí 1999, en 4,5% ársvaxta frá þeim degi til 6. maí 2003, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sbr. og 12. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi vísar um kröfur sínar til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, XIII. kafla umferðarlaga nr. 50/1987 um fébætur og vátryggingar. Réttarfar og krafa um málskostnað sé reist á ákvæðum einkamálalaga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt sé reist á lögum nr. 50/1988. IV Kröfur sínar um sýknu byggja stefndu í fyrsta lagi á því, að bótaréttur stefnanda sé fallinn niður fyrir fyrningu. Benda stefndu á 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 máli sínu til stuðnings en þar segi að allar kröfur á hendur þeim sem ábyrgð beri fyrnist á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Eins og fram komi í málsgögnum hafi stefnandi slasast aðfaranótt 11. maí 1998. Virðist hann hafa skorist í andliti og brákað tvo hryggjarliði. Í vottorði frá Sjúkrahúsi Reykjavíkur 25. júní 1998 sé greint frá aðgerð sem framkvæmd hafi verið 19. maí 1998 þar sem hinir brákuðu hryggjarliðir hafi verið spengdir saman og hafi stefnandi útskrifast af sjúkrahúsinu 22. maí 1998 og komi fram í vottorðinu að hann hafi útskrifast við góða líðan. Hann hafi síðan verið undir eftirliti heimilislæknis í nokkra mánuði, en ekki verði séð að hann hafi verið undir læknishendi síðan 2. desember 1998. Í örorkumati Atla Þórs Ólasonar, dagsettu 6. maí 2003, komi fram að í viðtali við lækninn hafi stefnandi sagst hafa stundað byggingarvinnu um haustið 1998, en hætt þeirri vinnu eftir 3-4 mánuði án þess að hann geti um ástæður þess að hann hætti. Við uppgjör tjónabóta til tjónþola í umferðarslysum, þegar um væga eða minniháttar áverka sé að ræða, eins og í tilfelli stefnanda, sé það viðtekin venja hjá vátryggingafélögum að ganga ekki til uppgjörs á slysabótum fyrr en í fyrsta lagi einu ári eftir atburðinn, enda sé ekkert það við heilsufar tjónþola að athuga sem hindri slíkt uppgjör. Í tilfelli stefnanda sé ekkert í gögnum málsins sem bendi til annars en að hann hafi átt þess kost að leita mats á afleiðingum slyssins þegar ár hafi verið liðið frá því eða í maí 1999 og í síðasta lagi við lok þess árs. Fyrningarfrestur samkvæmt ákvæðum 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 hafi því byrjað að líða í lok árs 1999 og krafa stefnanda því löngu fyrnd þegar mál þetta var höfðað í nóvember 2005. Breyti engu þó stefndu hafi tekið að sér að annast greiðslu matsgerðar þeirrar sem lögð sé fram í máli þessu enda stefndu engu minni þörf á að fá upplýst um ástand og bataþróun stefnanda en stefnanda sjálfum. Þá bendi stefndu á að sérstakur fyrirvari hafi verið gerður um bótarétt stefnanda þegar fallist hafi verið á matsbeiðni stefnanda. Beri því að sýkna stefndu. Verði ekki fallist á framangreind rök byggi stefndu sýknukröfur sínar jafnframt á 5. gr. skilmála vátryggjanda sem fjalli um missi bótaréttar þar sem segi að réttur vátryggðs til bóta geti fallið niður vanræki hann skyldur sínar gagnvart vátryggjanda með því að aka án tilskilinna ökuréttinda, eða valdi tjóni af stórfelldu gáleysi eða undir áhrifum áfengis-, ávana- eða fíkniefna. Upptalning greinarinnar sé ekki tæmandi. Ein af meginskyldum vátryggðs og/eða þeirra sem stjórni ökutæki sé að fara í hvívetna eftir þeim fyrirmælum sem umferðarlög og reglur setji varðandi færni og framkomu í umferðinni. Bendi stefndu í þessu sambandi sérstaklega á 44. gr. umferðarlaga þar sem upp séu talin atriði sem löggjafinn telji þess eðlis, að séu þau fyrir hendi, sé aðilum óheimilt að stjórna eða reyna að stjórna ökutæki. Meðal þeirra atriða sem upp séu talin sé neysla áfengis, neysla á örvandi eða deyfandi efnum og svefnleysi. Fyrir liggi í málinu að stefnandi hafi á þeim tíma er slysið varð átt í vanda bæði vegna áfengis- og fíkniefnaneyslu. Í bifreiðinni hafi fundist lyfjaglas með sterku fíkniefni. Þá liggi fyrir, og sé ómótmælt, lýsing sjónarvotts á aksturslagi stefnanda stuttu áður en atvikið átti sér stað sem þrátt fyrir skort á blóðrannsóknum bendi sterklega til þess að stefnandi hafi verið undir áhrifum lyfja sem gert hafi hann ófæran að aka bifreiðinni umrætt sinn. Jafnvel þó það teljist ekki sannað liggi fyrir viðurkenning stefnanda á því að hann hafi vegna svefnleysis verið ófær um að stjórna bifreiðinni og það hafi verið orsök slyssins. Að öllu þessu virtu verði stefnandi að bera tjón sitt að öllu leyti sjálfur enda hafi hann með háttalagi sínu sýnt af sér stórfellt gáleysi. Verði ekki fallist á framangreind rök stefndu byggja þau varakröfu sína um lækkun stefnukrafna á því að við uppgjör bóta beri að beita reiknireglum 8. gr. skaðabótalaga eins og hún var þegar slysið átti sér stað. Eins og sjáist á framanlögðum skattskýrslum fyrir stefnanda fyrir árin 1996, 1997 og 1998 hafi stefnandi ekki gegnt neinu launuðu starfi í að minnsta kosti þrjú ár fyrir slysið. Þá liggi fyrir að hann hafi heldur ekki verið í launaðri vinnu á því ári sem slysið varð. Samkvæmt 8. gr. skaðabótalaganna, eins og henni var breytt með lögum 42/1996 skuli þegar svo standi á eins og í tilfelli stefnanda ákvarða bætur á grundvelli miskastigs sem ákveðinn hundraðshluta af bótum fyrir varanlegan miska. Samkvæmt örorkumati sé miski og örorka stefnanda 12% og ættu bætur til hans miðað við þingfestingardag stefnu á grundvelli 8. gr. skaðabótalaga að vera þannig: 1. Þjáningabætur Rúmfastur í 6 daga á kr. 1.940 pr. dag 11.640 Án rúmlegu 174 dagar á kr. 1.050 pr. dag 182.700 2. Miskabætur 12% af 4.000.000,-/3282*4905 717.372 3. Bætur skv. 8. gr. skbl. 125% af lið 2 896.715 4. Frádráttur vegna aldurs 8% af lið 3 -71.737 5. Vextir 2% flatir vextir frá 11/5/98 – 10/11/05 264.363 Samtals 1.736.690 Með hliðsjón af því sem að framan sé rakið varðandi ástand stefnanda og aðdraganda slyssins krefjast stefndu að stefnanda verði gert að bera mestan hluta af tjóni sínu sjálfur eða að minnsta kosti 2/3 hluta þess. Bætur til stefnanda myndu því nema 578.596 krónum. Stefndu mótmæla alfarið kröfugerð stefnanda sem bæði rangri og óstaðfestri. Bæði sé rangt að miða uppgjör bóta til stefnanda við ákvæði 7. gr. skaðabótalaga hvað þá að miða það við þá grein eins og henni hafi verið breytt með lögum nr. 37/1999. Í 15. gr. þeirra laga komi skýrt fram að þær breytingar sem í lögunum fólust ættu eingöngu við um skaðabótaábyrgð vegna tjóna sem rakin yrðu til bótaskylds atviks eftir gildistöku laganna. Þá hafi það jafnframt verið staðfest ítrekað með dómafordæmum. Kröfu stefnanda um bætur fyrir tapaðar atvinnutekjur sé alfarið mótmælt. Staðfest sé að stefnandi hafi ekki verið í launaðri atvinnu þegar slysið átti sér stað og því ekki um neinar tapaðar atvinnutekjur að ræða. Þá sé grundvelli stefnanda að launatekjum sérstaklega mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Engin gögn hafi verið lögð fram sem styðji þær tölur sem stefnandi byggi á. Vaxtakröfum stefnanda sé og sérstaklega mótmælt. Verði stefndu gert að greiða stefnanda bætur eigi stefnandi aðeins rétt á 2% vöxtum samkvæmt ákvæði 16. gr. skaðabótalaga eins og það var fyrir breytingu, frá slysdegi til þingfestingardags. Hafi stefnandi ekki sett fram kröfu um bótagreiðslur á hendur stefndu fyrr en við þingfestingu málsins. Um málskostnað vísa stefndu til 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. 129. gr. sömu laga. V Eins og rakið hefur verið byggir stefnandi kröfur sínar á örorkumati Atla Þórs Ólasonar læknis sem aðilar eru sammála um að leggja til grundvallar útreikningi bóta. Er ekki ágreiningur í málinu um að stefnandi hafi í slysinu 11. maí 1998 orðið fyrir varanlegu tjóni á heilsu sinni en stefndu byggja sýknukröfu sína fyrst og fremst á því að krafa stefnanda sé fyrnd. Samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1997 fyrnast bótakröfur, eins og þær sem hér er fjallað um, bæði á hendur þeim sem ábyrgð ber og vátryggingafélagi, svo og endurkröfur vátryggingafélags, á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Kröfur þessar fyrnast þó í síðasta lagi á 10 árum frá tjónsatburði. Í niðurstöðu Atla Þórs Ólasonar kveður hann stöðugleikatímapunkt vera 11. nóvember 1998 eða sex mánuðum eftir slysið. Stöðugleikatímapunktur er það tímamark þegar heilsufar tjónþola er orðið stöðugt sbr. 1 mgr. 2. gr. skaðabótalaganna eins og því ákvæði var breytt með 1. gr. laga nr. 37/1999 en fyrir þá breytingu hljóðaði ákvæðið á þann veg að miða bæri við það tímamark þegar ekki væri að vænta frekari bata. Af lögskýringargögnum með framangreindri breytingu á ákvæðinu verður ekki ráðið að í þessari orðalagsbreytingu felist efnisleg breyting á ákvæðinu. Á þessu tímamarki, hinum svokallaða stöðugleikatímapunkti, geta tjónþoli og hinn bótaskyldi krafist þess að fram fari mat á varanlegri örorku tjónþola. Af gögnum málsins verður ráðið að stefnandi hafi ekki verið undir læknishendi vegna afleiðinga slyssins síðan í desember 1998 og ekkert í gögnum málsins sem bendir til annars en að heilsa hans hafi verið orðin stöðug sex mánuðum eftir slysið eins og matsgerð Atla Þórs Ólasonar gerir ráð fyrir. Að því gefnu að stefnandi hefði þurft einhvern tíma til þess að undirbúa kröfugerð sína gagnvart stefndu þykir eðlilegt að miða við að hann hefði átt að geta leitað fullnustu hennar í síðasta lagi ári eftir slysið eða 11. maí 1999 og með vísan til 99. gr. umferðarlaga byrjaði krafa hans þannig að fyrnast í árslok 1999 og lauk fyrningarfresti í árslok 2003. Eins og fyrirliggjandi gögn bera með sér hafnaði hið stefnda félag bótaskyldu frá upphafi og virðist sem stefnandi hafi engan reka gert að því að halda kröfum sínum til haga frá því að fyrrverandi lögmaður hans fékk tilkynningu um þá afstöðu félagsins í október 1998 fyrr en með málshöfðun þessari. Engin haldbær gögn liggja frammi í málinu um að nokkuð hafi gerst eftir að fyrningarfrestur byrjaði að líða sem valdið gæti slitum á fyrningu fyrr en stefna var birt í máli þessu. Tillaga hins stefnda félags til tjónauppgjörs gagnvart stefnanda sem sett var fram tæpum fimm árum áður en stefna var birt í máli þessu verður ekki talin viðurkenning á bótaskyldu sem slitið hafi fyrningu enda er því haldið fram af hálfu stefndu að hún hafi verið sett fram í því skyni að sætta aðila án þess að í því hafi falist viðurkenning á bótaskyldu og engin viðbrögð komu frá stefnanda vegna tilboðs þessa. Þá verður heldur ekki talið að sameiginleg matsbeiðni lögmanna aðila í máli þessu hafi slitið fyrningu enda sérstaklega tekið fram í henni að stefndu geri fyrirvara um bótarétt stefnanda. Að því virtu sem nú hefur verið rakið var bótakrafa stefnanda því löngu fyrnd þegar mál þetta var höfðað 7. nóvember 2005 og verða stefndu því þegar af þeirri ástæðu sýknuð af kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir atvikum þykir þó rétt að hver aðili um sig beri sinn hluta málskostnaðar. Af hálfu stefnanda flutti málið Kristján Stefánsson, hrl. en af hálfu stefndu flutti málið Baldvin Hafsteinsson, hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. Stefndu, Þórey Aðalsteinsdóttir og Lloyd’s of London, eru sýknuð af öllum kröfum stefnanda, Aðalsteins Aðalsteinssonar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 266/2006

Þjófnaður Reynslulausn Skilorðsrof

E var sakfelldur fyrir þjófnað með því að hafa sem starfsmaður verslunar stolið veski, sem viðskiptamaður hafði skilið eftir, og notað debetkort sem í veskinu var til að taka út 10.000 krónur í hraðbanka. Með þessum verknaði rauf E skilorð eldri dóms þar sem hann hafði hlotið 18 mánaða fangelsi, þar af 16 mánuði skilorðsbundna í þrjú ár. Var skilorðsdómurinn tekinn upp samkvæmt 60. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og honum gerð refsing með hliðsjón af 77. gr. laganna. Í ljósi sakarferils E þótti refsing hans hæfilega ákveðin 18 mánaða óskilorðsbundið fangelsi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 27. apríl 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þyngingar á refsingu ákærða. Ákærði krefst þess að refsing hans verði milduð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málflutningslaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Eiríkur Hrafnkell Hjartarson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 200.007 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 186.750 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 10. apríl 2006. Málið höfðaði lögreglustjórinn í Kópavogi með ákæru útgefinni 16. mars 2006 á hendur ákærða, Eiríki Hrafnkeli Hjartarsyni, kt. 080183-5429, Hrafnhólum 8, Reykjavík, „fyrir þjófnað, með því að hafa fimmtudaginn 9. febrúar 2006, þá starfsmaður verslunar X stolið veski sem viðskiptamaður verslunarinnar hafði skilið eftir í versluninni og í kjölfarið notað debetkort, sem í veskinu var, í hraðbanka Íslandsbanka við Hamraborg í Kópavogi og þar tekið út kr. 10.000. Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Verslunin X krefst bóta að fjárhæð kr. 29.500, auk vaxta samkvæmt 8. gr. vaxtalaga nr. 38,2001, frá tjónsdegi, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags.“ Ákærði hefur skýlaust játað að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefið að sök í ákæru. Er með þeirri játningu, sem er í samræmi við framlögð sakargögn, sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem greinir í ákæru og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæðis. Ákærði á að baki nokkurn sakarferil sem hófst á árinu 2000 og var þá ákæru frestað skilorðsbundið í 1 ár þann 3. mars 2000. Ákærði hlaut dóm fyrir þjófnað þann 6. október 2000 og var gert að sæta fangelsi í 6 mánuði en refsingu var frestað skilorðsbundið í 3 ár. Næst hlaut ákærði dóm þann 11. júní 2001 nú fyrir brennu og eignaspjöll. Í þessu máli var það álit dómsins að hann hefði stofnað lífi fjölda fólks í hættu og brotavilji hans hafi verið einbeittur. Ennfremur var um skilorðsrof að ræða og var dómurinn frá 6. október 2000 tekin upp og dæmdur með. Ákærða var gert að sæta fangelsi í 2 ár og 6 mánuði. Ákærði hafði á þeim tíma ekki náð 18 ára aldri er hann framdi brotin er báðir framangreindir dómar taka til. Næst hlaut ákærði dóm 20. júní 2002, fangelsi í 60 daga fyrir þjófnað. Að lokum fékk ákærði þann 30. september 2004 dóm fyrir þjófnað. Ákærði hafði fengið reynslulausn 25. nóvember 2002, skilorðsbundna í tvö ár á 480 dögum (16 mánuði) af eftirstöðvum refsingar. Ákærði rauf skilorð reynslulausnar og var hún dæmd upp í dómnum 30. september 2004. Hlaut ákærði 18 mánaða fangelsi, þar af 16 mánuði skilorðsbundna í 3 ár. Var í þessum dómi nú skilorðsbundin afplánun refsingar sem í fyrri dómum hafði verið óskilorðsbundin. Ákærði hefur nú rofið skilorð ofangreinds dóms með þeirri háttsemi sem hann er nú fundinn sekur um. Ber nú að taka skilorðsdóminn upp skv. 60. gr. almennra hegningarlaga og er ákærða nú gerð refsing með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga. Í ljósi sakaferils ákærða þykir refsing hans nú hæfilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Eins og að framan er rakið hefur ákærði fengið tvö tækifæri með frestun á fullnustu eftirstöðva 16 mánaða fangelsisrefsingar, sem saman stendur af tveimur dómum sem voru óskilorðsbundnir í upphafi. Sakarferill ákærða útilokar því skilorðsbindingu refsingarinnar. Ákærði bar fyrir dómi að hann hafi þegar greitt að fullu framkomna bótakröfu, en vinnuveitandi hans dró bótafjárhæðina frá launum hans. Bótakröfu er því vísað frá dómi. Sakarkostnað leiddi ekki af málinu. Ólöf Pétursdóttir, dómstjóri kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ:

Mál nr. 553/2016

Kærumál Nálgunarbann

Staðfest var ákvörðun lögreglustjóra um að X skyldi sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson, GretaBaldursdóttir og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 29. júlí 2016 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. ágúst sama ár.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júlí 2016 þar sem felld var úrgildi ákvörðun sóknaraðila um að varnaraðili skyldi sæta nálgunarbanni. Kæruheimilder í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.Sóknaraðili krefst þess að staðfest verði ákvörðun hans frá 11. mars 2016 um aðvarnaraðila verði gert að sæta nálgunarbanni í sex mánuði þannig að lagt sébann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A og B, [...] í [...], ásvæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið, mælt frá miðjuhússins. Jafnframt að lagt sé bann við því að varnaraðili veiti A og B eftirför,nálgist þau á almannafæri eða setji sig í samband við þau með öðrum hætti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Fram kemur í gögnum málsins að varnaraðili hefur allt frá árinu2010 verið undir grun um að beita barnsmóður sína, A,áreiti, hótunum ogofbeldi og eru í málaskrá lögreglu skráð 11 tilvik frá árunum 2010 til 2013 þarsem brotaþoli tilkynnti slíka háttsemi af hálfu varnaraðila. Varnaraðila varvísað úr landi og sætti endurkomubanni á tímabilinu frá 1. mars 2013 til 1.mars 2015. Þann 7. júní 2015 tilkynnti brotaþoli að varnaraðili væristaddur á heimili hennar og viðhefði hótanir. Í kjölfar þess var varnaraðilagert að sæta nálgunarbanni gagnvart brotaþola en það var fellt úr gildi 12.júní sama ár að því er virðist á þeim forsendum að aðilar hefðu verið ísamskiptum eftir að bannið var lagt á. Þann 15. desember 2015 óskaði brotaþoli eftir aðstoð lögregluþar sem varnaraðili væri á heimili hennar og hefði í frammi hótanir, meðalannars um líflát. Þessum ásökunum neitaði varnaraðili við skýrslugjöf hjálögreglu. Tíu dögum síðar eða 25. desember 2015 tilkynnti brotaþoli tillögreglu að varnaraðili hefði komið á heimili sitt og beitt sig líkamleguofbeldi. Við skýrslutöku neitaði varnaraðili slíkum ásökunum en í skýrslulögreglu kemur fram að brotaþoli hafi verið með ákomur á andliti „sýnilegarbólgur í kringum vinstra augað.“ Ennfremur liggur fyrir að 13. janúar 2016gerði velferðarsvið [...] kröfu um nálgunarbann en sóknaraðili tók hins vegarekki ákvörðun í málinu fyrr en 9. febrúar sama ár og hafnaði þá kröfunni.Ríkissaksóknari felldi þá ákvörðun úr gildi 10. mars 2016 og lagði sóknaraðiliþá nálgunarbann á varnaraðila 11. sama mánaðar. Er krafist staðfestingar á þeirri ákvörðun íþessu máli. Ákvörðunin var þó ekki birt varnaraðila fyrr en 20. júlí 2016 ogmiðast réttaráhrif hennar því við þann dag, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr.85/2011. Um ástæður þess að ekki reyndist unnt að birta varnaraðila ákvörðuninafyrr verður það helst ráðið að þann 9. febrúar 2016 hafi verið ráðgert aðvarnaraðili hæfi afplánun 5 mánaða fangelsisrefsingar. Til þess kom þó ekki ogvirðist varnaraðili ekki hafa fundist næstu mánuði. Hann var loks handtekinn19. júlí 2016.Við úrlausn dómstóla um lögmæti ákvörðunar lögreglustjóra umnálgunarbann samkvæmt 7. gr. laga nr. 85/2011 ber fyrst og fremst að líta tilmálavaxta eins og þeir horfðu við þegar ákvörðunin var tekin. Eins og atvikummáls þessa er háttað hefur ekki verið sýnt fram á af hálfu varnaraðila að neittþað hafi gerst sem breytt geti grundvelli ákvörðun sóknaraðila 11. mars 2016eftir að hún var tekin. Hefur það ekki þýðingu í þessu sambandi að ekki reyndistunnt að birta varnaraðila ákvörðunina fyrr en rúmum fjórum mánuðum síðar.Beiðni var sett fram umnálgunarbann 13. janúar 2016 í kjölfar tveggja fyrrnefndraatvika í desember 2015 en fyrri samskipti varnaraðila við brotaþola eru aðnokkru rakin hér að framan sem og í hinum kærða úrskurði. Samkvæmt 2. mgr. 6.gr. laga nr. 85/2011 er heimilt að líta til þess við mat á því hvortnálgunarbanni skuli beita hvort háttsemi sakbornings á fyrri stigum hafi veriðþannig að hætta sé talin á að hann muni hafa í frammi háttsemi sem lýst er í 4.gr. laganna. Þegar allt þetta er virt er nægjanlega leitt í ljós að skilyrði a.og b. liða 4. gr. laga nr. 85/2011 séu uppfyllt. Verður að telja að friðhelgibrotaþola og barnsins verði ekki vernduð með öðrum og vægari úrræðum ennálgunarbanni. Samkvæmt þessu verður krafa sóknaraðila tekin til greina. Þóknunverjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verður að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3.mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011.Dómsorð:Staðfest erákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 11. mars 2016 um að varnaraðila, X, verði gert að sætanálgunarbanni í sex mánuði þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða ínámunda við heimili A og B, [...] í [...], á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfisheimilið, mælt frá miðju hússins. Jafnframt er lagt bann við því að varnaraðiliveiti A og B eftirför, nálgist þau á almannafæri eða setji sig í samband viðþau með öðrum hætti. Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, BrynjólfsEyvindssonar héraðsdómslögmanns, 196.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 25. júlí 2016.Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur staðfestiákvörðun lögreglustjóra frá 11. mars 2016 þess efnis að X skuli sætanálgunarbanni í 6 mánuði þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða ínámunda við heimili A og B, [...],[...],á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið, mælt frá miðjuhússins. Jafnframt að lagt verði bann við því að X veiti A og B eftirför,nálgist þau á almannafæri eða setji sig í samband við þau með öðrum hætti. Í greinargerðlögreglustjóra kemur fram að forsaga málsins sé sú að X og A hafi byrjaðsamband sitt árið 2010. Þau hafi eignast B son sinn árið 20[...]. Samkvæmt úrskurði sýslumanns sé A með fullt forræði yfir Bog X njóti ekki umgengnisréttar við hann. X hafi verið vísað á brott frá Íslandi1. mars 2013 og hlotið endurkomubann til 1. mars 2015. Fyrir liggi rökstuddurgrunur að X hafi beitt A ofbeldi og ógnunum meðan á sambandi þeirra hafi staðiðog eftir að hún hafi reynt að enda það. Ígreinargerðinni segir:„Mál 007-2016-34119.Tilkynning barst þann 14. júní sl. um ágreining á milliforeldra barns á leikskólanum [...]. X var mættur í skólann og vilditaka barnið en A kvaðst vera með fullt forræði yfir barninu og einnig væri ígildi nálgunarbann þannig að X mætti ekki koma nálægt sér né barninu. Skv. Máli007-2015-71147 var ákvörðun tekin um nálgunarbann X gagnvart A og barninu,dagsett 11. mars í 6 mánuði. Ekki reyndist unnt að birta X þessa ákvörðun þarsem hann fannst ekki. X mætti til skýrslutöku þann 20. júlí sl.“ Lögreglanhafi haft til rannsóknar kærur A vegna meintra hótunar- og ofbeldisbrota X enrannsókn þessara mála hefur verið hætt:„Mál 007-2015-69649.Þann 15. desember 2015 óskaði A eftir aðstoð lögreglu þarsem X hafði gert sig heimakominn í íbúð hennar og hún yfirgefið íbúðina íkjölfarið af ótta við hann. Hún segir X hafa hótað að drepa hana ef hún hefðisamband við lögreglu. Í skýrslu lögreglukemur fram að lögreglumaður hafi hringt í X en hann neitað að tala við lögregluog skellt á. Í skýrslu hjá lögreglu þann 20. janúar 2016 kvað X ekki rétt aðhann hafi þröngvað sér inn á heimili A og verið með hótanir í hennar garð. Hannkvaðst hafa verið þarna með hennar leyfi og þau meðal annars borðað saman. Hannkvað hana oft fá brjálæðiskast og hafi hringt. X kvaðst ekki muna hvers vegnahún hringdi í lögregluna í þetta skipti. X kvaðst á þessum tíma hafa búið áheimilinu. Hann væri fluttur út núna og væri búinn að skila henni lyklinum aðíbúðinni. X kvaðst ekki hafa haft í neinum hótunum við hana og sagði að þettaværi allt ímyndun í henni. Hann kvaðst ekki hafa meitt hana þarna og hafialdrei gert. X sagði að A hafi einu sinni verið með nálgunarbann á hann í hálftár en þau hafi hist samt nær daglega til þess að borða saman og vera meðstrákinn. X sagði að þetta væri allt skáldskapur í henni þegar hún hringi ílögregluna. Mál 007-2015-71147.Þann 25. desember 2015 barst lögreglu beiðni um aðstoð fráA, [...], þar sem X hafi slegið hana í viðurvist B sonar þeirra. Asagði að fyrrverandi sambýlismaður hennar X væri enn að hrella hana. Honum hafiverið vísað úr landi brott fyrir 3 – 4 árum og hafi þau slitið samvistum íkjölfarið. Hann hafi svo komið aftur eftir að endurkomubanni lauk og viljaðhalda áfram frá fyrra horfi en hún ekki viljað það en hann sé ekki að meðtakaþað eða vilji ekki meðtaka það. Nokkur nýleg dæmi um það hafi ratað inn á borðlögreglu. A kvaðst hafa verið að ryksuga herbergi sonar þeirra þegardyrabjöllunni hafi verið hringt og sonur hennar farið og opnað dyrnar en X þákomið askvaðandi inn. Þegar hún hafi séð hann hafi hún öskrað strax á hjálp enhann þá rokið að henni og slegið hana með krepptum hnefa í andlitið, nærrihægra auga. Í kjölfarið hafi hann tekið um háls hennar og þrengt að en hannhafi hætt þessu þegar sonur þeirra fór að hágráta. X hafi svo yfirgefið heimiliðmeð son þeirra X, og kvatt með orðunum „Fuck you bitch, call me tomorrow“. Ískýrslu [...], rslm, kemur fram að A hafi veriðmeð sýnilega bólgur í kringum vinstra augað. Þegar lögregla var á vettvangihringdi X í A og kom í framhaldinu með drenginn. X var handtekinn og færður álögreglustöð. X neitaði sök. Í skýrslutöku þann 25. desember 2015 sagði hann aðhún hafi ekki boðið honum inn. X kvað A hafa klætt strákinn og hann fengiðleyfi til að fara með drenginn í burtu.“ Í greinargerðlögreglustjóra segir að beiðni hafi borist frá Félagsþjónustunni í [...] þann 13. janúar 2016 um nálgunarbann. Í gögnum frábarnaverndarnefnd [...] komi fram að drengurinn hafi tjáðstarfsmönnum á leikskóla hans í janúar sl. að „mamma gráta, pabbi búmm, búmm“og kýlt með annarri hendi út í loftið og hafi A tjáð starfsmönnum að B hafiorðið vitni af ofbeldi gegn henni af hálfu föður hans. Þá komi fram að skólinnhafi miklar áhyggjur af stöðu drengsins og leggi áherslu á mikilvægi þess að B,sem hafi meðal annars verið greindur á einhverfurófi og með þroskaröskun, búi ítraustu og öruggu umhverfi. Að mati velferðarsviðs búi A og B í stöðugum ótta vegnaofbeldis af hálfu X og óttast sé um öryggi þeirra. Þá komi fram í bréfi fráVelferðarsviði [...] að tilkynningar hafi borist tilbarnaverndar um ofbeldi árið 2011. Faðir væri að beita móður líkamlegu ofbeldiá meðgöngunni en þau væru hætt saman en hann væri að ráðast á hana og tæki afhenni símann svo hún gæti ekki hringt á aðstoð. Hún hafi þurft að kaupa símafjórum sinnum. Hún hafi orðið svo hrædd við hann að hún hafi beðið um aðstoðvið að komast í Kvennaathvarfið og hafi hjúkrunarfræðingur fylgt henni þangað.Þá komi fram að 8. september 2011 hafi A leitað til starfsmanna barnaverndar. Íviðtali hafi komið fram að hún væri mjög hrædd við barnsföður sinn sem hafiáreitt hana mikið að undanförnu. Hann hafi lamið hana og verið með hótanir viðhana. Hann vilji vera með henni og sætti sig ekki við að hún hafi slitiðsambandi þeirra. Hún eigi í erfiðleikum með að halda honum fyrir utan íbúðinaog gefist upp vegna láta í honum. Hann hafi brotið upp hurðina til að komastinn. Í október 2011 hafi A sagt að hún væri mjög hrædd við barnsföður sinn semhefði áreitt hana mikið að undanförnu. Hann lemdi hana og væri með hótanir. Ínóvember 2011 hafi A hringt í uppnámi í lögregluna og sagði að unnusti hennarværi að berja hana. Heyra hafi mátt læti og öskur í konunni. Símtalið hafislitnað og hafi verið hringt til baka. Hafi A þá sagt að maðurinn væri farinn.Þarna hefði X komið og byrjað að berja hurðina að utan og skipað henni að opnasem hún hafi og gert. Hann hafi ekki lagt hendur á hana í það sinn en þegar húnhafi farið inn á baðherbergi til að hringja í lögregluna hafi X brotið upphurðina inn á bað og síðan yfirgefið íbúðina. Fram hafi komið að þau X væruekki par en hann kæmi daglega að heimsækja hana og son sinn. Þá eigi þau samanbíl sem hann komi til að fá afnot af. Þá segir ígreinargerð lögreglustjóra að sjá megi í bréfi Velferðarsviðs [...] fleiri tilkynningar á árunum 2012 til 2015. Þar sem fyrirhafi legið að X skyldi þann 9. febrúar 2016 fara í afplánun 5 mánaðafangelsisrefsingar vegna refsidóms sem hann hafi hlotið árið 2013 hafi beiðnium nálgunarbann verið hafnað. Eftir kæru til ríkissaksóknara hafi ákvörðunlögreglustjórans verið felld úr gildi. Ákvörðun hafi verið tekin umnálgunarbann (11. mars sl.) en ekki reynst unnt að hafa uppi á X. Sjá megi ídagbók lögreglu að lögregla hafi reynt að finna X til þess að taka af honumskýrslu en án árangurs. Þá komi fram í dagbók lögreglu að hann hafi reynt að nádrengnum af leikskólanum á [...] þann 14. júní sl. (framangreint málnr. 007-2016-34119). Í skýrslutökuþann 20. júlí sl. hafi X sagt að hann skildi þetta ekki. A væri klikkuð og værialltaf að hringja í lögregluna. X segist ekki hafa lamið hana og segi það ekkivera satt. X hafi verið spurður út í fjölmörg mál frá árinu 2010 til 2013 þarsem sem A hafi óskað eftir lögregluaðstoð vegna hans. X kveði hana klikkaða.Hún sæi hann kannski drekka 2-3 bjóra og hringi þá í lögregluna. X hafi ískýrslutöku þann 20. júlí sl. einnig sagt að þau A hafi búið saman fyrir um 6mánuðum síðan. X hafi verið kynnt ákvörðun um nálgunarbann, hann hafi neitað aðundirrita ákvörðunina og sagt að hann hitti son sinn á hverjum degi og að hannsvæfi hjá A. Í skýrslunni kemur fram að X upplýsi að A og barnið séu nú í [...] en komi aftur eftir tvær vikur. Í greinargerðlögreglustjóra kemur fram að í dagbók lögreglu sé að finna eftirtalin mál þarsem A hafi tilkynnt um áreiti, ógnanir og ofbeldi af hálfu X: „007-2010-42749: Ágreiningur. X ræðst á A.007-2010-59249: Ágreiningur. A óskar eftir aðstoð. 007-2011-15789: Ágreiningur.A óskar eftir aðstoð007-2011-35534: Tilkynning.A óskar eftir aðstoð, segir X vera búinn að brjóta sér leið inn tilhennar007-2011-67363: Ofbeldi.A óskar eftir aðstoð, segir X vera að berja sig.007-2012-2459: Ágreiningur.A óskar eftir aðstoð við að vísa X út.007-2012-14637: Frelsissvipting, húsbrot. Vegfarandi hringirog segir tvo menn vera að veitast að konu fyrir utan félagsþjónustuna í [...]. Hún komst inn íhúsið og þeir fóru í burtu í kjölfarið007-2012-65316: Ágreiningur. A óskar eftir aðstoð, X ræðst áhana við [...] í [...].007-2013-4236: Tilkynning. A óskar eftir aðstoð, hrædd við Xsem er kominn inn á stigagang.007-2013-7394: Líkamsárás. A óskar eftir aðstoð, X að lemjahana.007-2013-9051: Ágreiningur. A óskar eftir aðstoð í gegnum3ja aðila vegna heimiliserja.007-2015-69649. Tilkynning. A tilkynnir að X hafi komið inná heimili hennar og neiti að fara út. Fram kemur í dagbók lögreglu kemur framað hann þröngvi sér alltaf inn í íbúðina hennar í [...] þar sem hún býr ásamt B syni þeirra. Hann bíði á stigaganginumþangað til hún kemur heim úr vinnu og þröngvi sér inn í íbúðina. Hún biðji hannum að láta sig í friði en hann hætti ekki að angra hana. Í gær hafi hann haldiðuppteknum hætti og beðið eftir henni og neitað að fara. Hann hafi hótað henni því að drepa hana efhún myndi hringja í lögregluna. Hún hafiyfirgefið íbúðina ásamt B. X hafi orðið eftir í íbúðinni. Í dag hafi húnákveðið að hringja í lögregluna og komast aftur í íbúðina. Þegar lögregla kom ávettvang var íbúðin mannlaus. 007-2015-32682. Tilkynning. A óskar eftir aðstoð lögregluþar sem X neitaði að yfirgefa íbúðina og hótaði að drepa A að hennar sögn. Xvar handtekinn. Hann kvaðst búa á heimili A og að þau væru par. Kvaðst hafaverið ölvaður og þegar það gerist vilji hann alltaf út af heimilinu. Kvaðstekki hafa beitt hana ofbeldi og ekki hótað henni. X kvaðst eftir skýrslutökunaþann 7. júní 2015 ætla að sækja föt sín og síðan að finna sér nýtt húsnæði.Lögregla fylgdi A heim til sín þann 8. júní til að sækja fatnað og fleira. Þávar X að fela sig á stigaganginum á hæðinni fyrir ofan íbúð hennar. Honum varvísað út. Þann 9. júní2015 undirritaði X ákvörðun um nálgunarbann. Ákvörðunin var síðan felld úrgildi þann 12. júní 2015 en í ljós hafði komið að þau væru að hittast.“ Í greinargerðlögreglustjóra segir að þau gögn sem lögregla hafi undir höndum beri með sér aðA stafi mikil ógn af X og ljóst sé að hún hafi sætt ofbeldi og ógnunum af hendihans. Þá hafi X valdið henni og syni þeirra B miklu ónæði og vanlíðan meðháttsemi sinni. Í ljósiofangreinds telji lögreglustjóri að skilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 séuuppfyllt en X liggi undir rökstuddum grun um að hafa beitt A hótunum oglíkamlegu ofbeldi sem talið sé varða við 233. gr. og 217. gr. almennrahegningarlaga. Auk þess telji lögregla að sjónarmið um réttindi barns sbr. 1.gr. barnalaga nr. 76/2003 eigi við í þessu tilviki. Þegar litið sé til fyrrisögu þeirra sé talin hætta á að X muni beita A ofbeldi og valda henni og Bónæði sé hann látinn afskiptalaus. Ekki sé talið sennilegt að friðhelgi A og Bverði verndað með öðrum og vægari hætti eins og sakir standa. Með vísan tilframangreinds og framlagðra gagna sé ítrekað að krafan nái fram að ganga. Niðurstaða Samkvæmt4. gr. laga nr. 85/2011 er heimilt að beita nálgunarbanni ef rökstuddur grunurer um að sakborningur hafi framið refsivert brot eða raskað á annan hátt friðibrotaþola eða hætta sé á að viðkomandi brjóti gegn brotaþola samkvæmtframansögðu. Samkvæmt 6. gr. laganna verður nálgunarbanni aðeins beitt þegarekki þykir sennilegt að friðhelgi brotaþola verði vernduð með öðrum og vægarihætti og skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn bertil. Ákvæðunum er beitt með hliðsjón af lögskýringargögnum og dómvenju, sbr.dóma Hæstaréttar t.d. í málum nr. 793/2014, nr. 62/2015 og nr. 194/2016. Íathugasemdum með frumvarpi til laga nr. 85/2011 kemur m.a. fram að við mat áþví hvort hætta verði talin á því að maður muni fremja refsivert brot eða áannan hátt raska friði brotaþola verði að líta til fyrri háttsemi þess mannssem krafan beinist gegn og samskipta hans við þann sem vernda á með banninu.Þannig komi til álita fyrri afbrot, hótanir, ögranir og önnur samskipti semveitt geta rökstudda vísbendingu um það sem kann að vera í vændum. Svo semgreinir í greinargerð lögreglustjóra og fram kemur í gögnum málsins hefurrökstuddur grunur verið um að varnaraðili hafi beitt barnsmóður sína hótunum oglíkamlegu ofbeldi frá árinu 2010 og valdið henni og syni þeirra miklu ónæði ogvanlíðan og dvöldu þau í Kvennaathvarfinu um tíma. Hlé varð á meðan varnaraðilisætti endurkomubanni eftir brottvísun um tveggja ára skeið, frá 1. mars 2013til 1. mars 2015. Að beiðni A var nálgunarbann lagt á varnaraðila í júní 2015,en það var afturkallað af lögreglustjóra áður til þess kæmi að það yrðistaðfest fyrir dómi og var tilgreind ástæða lögreglustjóra sú að upplýsingarhefðu komið fram um að A hefði verið í samskiptum við varnaraðila eftir aðnálgunarbannið var lagt á. Í kjölfartveggja atvika í desember 2015 óskaði barnavernd [...] eftir því með bréfi 13. janúar sl. að varnaraðili yrðilátinn sæta nálgunarbanni gagnvart A og barninu. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganr. 85/2011 ber lögreglustjóra að taka ákvörðun um nálgunarbann eigi síðar ensólarhring eftir að beiðni um það berst. Lögreglustjóri fór ekki að þessumlagafyrirmælum og tók upphaflega ákvörðun um synjun beiðninnar 9. febrúar sl.Ríkissaksóknari felldi þá ákvörðun úr gildi 10. mars sl. og lagðilögreglustjóri í kjölfarið á nálgunarbann það sem nú er krafist staðfestingará, þann 11. mars sl. Ákvörðunin var þó ekki kynnt varnaraðila fyrr en þann 20.júlí sl. og tók því ekki gildi fyrr en þann dag, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr.85/2011. Við meðferðmálsins fyrir dóminum og að tilmælum dómara um að nýlegar upplýsingar yrðuveittar áður en ákvörðun yrði tekin í málinu aflaði lögreglustjóri umsagnar frábarnavernd [...], dags. 26. júlí sl. Í bréfinu ervísað til beiðni barnaverndar frá 13. janúar sl. og kæru hennar tilRíkissaksóknara frá 25. febrúar sl. og segir þar að ítrekaðar séu alvarlegar áhyggjuraf þeirri ógn sem A og barninu standi af varnaraðila. Í bréfinu segir að ekkerthafi breyst varðandi ógnandi framkomu varnaraðila og að viðvarandi hræðsla viðgjörðir hans umljúki líf mæðginanna. Staða málsins sé með öllu óbreytt og séafar alvarleg, en ekki eru tíunduð nein ný atvik eða upplýsingar því tilstuðnings. Einu upplýsingarnar um aðkomu barnaverndar á þessu ári sem veittar eruí bréfinu eru þær að varnaraðili hafi farið að leikskóla barnsins til að sækjabarnið í leyfisleysi þann 14. júní sl., en frá því atviki, sem tilkynnt varlögreglu af leikskólakennara, er greint í framangreindri greinargerðlögreglustjóra. Fram kemur í dagbók lögreglu um það atvik að A hafi upplýst umað hún færi ein með forsjá barnsins og einnig að í gildi væri nálgunarbann, semreyndist við nánari athugun lögreglu ekki hafa tekið gildi. Varnaraðili varfarinn af vettvangi þegar lögregla kom að leikskólanum, en framburðarskýrslahans um atvikið er frá 21. júlí sl. Þá kemur fram í dagbókarfærslu lögreglu aðreynt hafi verið að ná símasambandi við A 23. júní sl., í þeim tilgangi að fáhana til skýrslutöku vegna málsins, en hún hafi ekki svarað í síma og liggurframburður hennar um atvik þessi ekki fyrir. Engarupplýsingar liggja fyrir um að varnaraðili hafi brotið gegn A eða barninu fráþví í desember 2015, en varnaraðili viðurkennir ekki þau brot. Nokkur tími er því liðinn frá því að þau atvik semlágu til grundvallar nálgunarbanninu áttu sér stað. Er ekkert í gögnum málsinssem bendir til að varnaraðili hafi eftir það tímamark beitt A líkamlegu ofbeldieða hótað því og hefur rannsókn málanna verið hætt. Verða umrædd atvik ekki tilefni til að beitanálgunarbanni nú, sjö mánuðum síðar. Í ljósi sögu aðila er ekki girt fyrir aðhætta kunni að vera á því að varnaraðili muni brjóta gegn A með þeim hætti, entil þess er einnig að líta að hann hefur staðfastlega neitað þeim sökum ogkveðst nú vera í góðu og reglulegu sambandi við hana og barnið. Ekki er að sjáað sá framburður hafi verið borinn undir A eða að fyrir liggi í gögnum málsins hver afstaða hennar er til nálgunarbannsins,sem lagt var á samkvæmt beiðni barnaverndar [...],eða til staðfestingar þess nú. Hvorki hún né barnið munu nú vera stödd hér álandi. Skipaður réttargæslumaður A hefur ekki náð í hana og er honum ókunnugtum afstöðu hennar. Að mati dómsins hefur sóknaraðili ekki sýnt fram á aðskilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 séu uppfyllt á þann hátt að hætta sé á því nú aðvarnaraðili brjóti gegn A eða barninu eða raski friði þeirra með öðrum hætti ogverður samkvæmt 6. gr. laganna ekki farið strangar í sakirnar en nauðsyn bertil.Einsog á máli þessu hefur verið haldið af hálfu lögreglustjóra og vegna þeirratakmörkuðu upplýsinga sem er að hafa um samskipti varnaraðila og þeirra aðilasem nálgunarbanninu er ætlað að vernda að undan­förnu þykja forsendur ekki verafyrir hendi til að staðfesta nú þá ákvörðun sem tekin var 11. mars sl. ágrundvelli atvika sem áttu sér stað í desember 2015 og voru tilefni til beiðnium nálgunarbann í janúar 2016.Með hliðsjón af framangreindu þykir ekkifullnægt skilyrðum 4. gr. laga nr. 85/2011 til að staðfest verði ákvörðun lögreglustjórafrá 11. mars sl. um að varnaraðili sæti nálgunarbanni og verður hún því felldúr gildi.Þóknun Brynjólfs Eyvindssonar hdl. skipaðs verjanda varnaraðila sem ákveðiner 200.000 krónur greiðist úr ríkissjóði. Einnig greiðist úr ríkissjóði sam­kvæmt3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr.85/2011, þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Sigurðar F. Sigurðssonarhdl., sem ákveðin er 150.000 krónur.Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U RÐ A R O R ÐFelld er úr gildi ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 11.mars 2016, sem birt var 20. júlí 2016, þess efnis að varnaraðili, X, sætinálgunarbanni í 6 mánuði samkvæmt 4. gr. laga nr. 85/2011. Þóknun skipaðs verjanda varnaraðilaBrynjólfs Eyvindssonar hdl., 200.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumannsbrotaþola, Sigurðar F Sigurðssonar hdl., 150.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 56/2019

Samningur Loforð Þriðjamannslöggerningur Aðild Samaðild Varnarþing Lögvarðir hagsmunir Ómerkingarkröfu hafnað Frávísunarkröfu hafnað Dráttarvextir

S og E gerðu með sér samning árið 2011 um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í S hf. Tóku M og 66N síðar hvort um sig yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt samningnum. Í honum var meðal annars kveðið á um að seljandi ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra S hf. væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfur á hendur félaginu. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 var staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóra S hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi og félaginu gert að greiða honum tiltekna fjárhæð. S hf. greiddi kröfuna og höfðaði í kjölfarið dómsmál gegn M til endurgreiðslu á fjárhæðinni. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var málinu vísað frá dómi þar sem S hf. hefði ekki verið aðili að fyrrnefndum samningi þótt hann hafi varðað hagsmuni félagsins. Í kjölfar dómsins höfðaði 66N mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem féll á S hf. vegna framangreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skuldbindingin samkvæmt samningnum hefði falið í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning sem stofnað var til í lögskiptum aðilanna og til hagsbóta fyrir S hf. 66N hefði því verið bær til þess að sækja þá ætluðu hagsmuni sem fælust í samningnum á hendur M en til hagsbóta fyrir S hf. Auk þess hefði málatilbúnaður 66N verið nægilega skýr um þennan grundvöll. Þá taldi Hæstiréttur að 66N hefði átt lögvarða hagmuni af niðurstöðunni enda væri óumdeilt að hann hefði með umræddum samningi keypt 51% hlut í S hf. Í ljósi þess að samningurinn hefði falið í sér eiginlega þriðjamannslöggerning og að fyrir hendi væru lögvarðir hagsmunir 66N var hann með réttu talinn eiga aðild að málinu. Þá var kröfum M um að málið hefði verið höfðað á röngu varnarþingi og að nauðsyn hefði verið til samaðildar 66N og S hf. til sóknar í málinu hafnað. Taldi Hæstiréttur að krafa á grundvelli samningsins hefði stofnast sem M bæri að greiða S hf. með nánar tilgreindum dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12.desember 2019. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerkturog að málinu verði vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefstaðaláfrýjandi þess að öllum kröfum stefnda verði vísað frá héraðsdómi. Til þrautavara krefst hann sýknu af öllumkröfum stefnda, en að öðrum kosti að kröfur stefnda verði lækkaðar verulega. Þákrefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrirsitt leyti 25. febrúar 2020. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómurverði staðfestur um annað en dráttarvexti og að dráttarvextir samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verði dæmdir af 105.985.575krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017 en af 171.976.408 krónum fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IÍ máli þessu hefurgagnáfrýjandi uppi fjárkröfu á hendur aðaláfrýjanda í þágu þriðja manns,Sjóklæðagerðarinnar hf., á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst2011, vegna kaupa á 51% hlutafjár í því félagi. Í tilgreindu ákvæði kaupsamningsinsvar kveðið á um að seljandinn ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjórafélagsins væri fallinn úr gildi og að nefndur forstjóri ætti ekki kröfur áhendur félaginu. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 varkomist að þeirri niðurstöðu að kauprétturinn hefði ekki verið fallinn úr gildiog Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiða í samræmi við það. Í þessu máli deila aðilarum skyldu aðaláfrýjanda til þess að endurgreiða Sjóklæðagerðinni hf. þá fjárhæð.Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að líta yrði svo á að dómur í málinugæti haft fordæmisgildi um þau atriði sem leyfisbeiðni var reist á.IIÁgreiningur málsins á rætur að rekjatil kaupsamnings sem gerður var 9. ágúst 2011 á milli SF II slhf. og Egus Inc.um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. Með samruna, semtók gildi 29. desember 2015, varð SF II slhf. að BH Holding ehf., þar sem hiðsíðarnefnda félag var yfirtökufélagið og fyrrnefnda félaginu var slitið ánskuldaskila. Gagnáfrýjandi hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmtsamningnum og aðaláfrýjanda hefur verið nafnbreytt. Er gagnáfrýjandi nú eigandialls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf.Í 1. mgr. 4. greinar kaupsamningsinskemur fram að kaupverð hinna seldu hluta sé 765.000.000 krónur. Þá er í 3. mgr.4. greinar kaupsamningsins mælt fyrir um að seljandi „ábyrgist gagnvartkaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og aðforstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi til kostnaðar vegnastarfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöriráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmitil málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess aðhalda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.“ Í 1. mgr. 11. greinarkaupsamningsins er kveðið á um að samningurinn og túlkun hans lúti íslenskumlögum og réttarframkvæmd. Segir jafnframt í sömu grein að komi upp ágreiningurí tengslum við samninginn beri aðilum skylda til að reyna að leysa hann í góðritrú en lánist það ekki skuli reka mál vegna slíks ágreinings fyrir HéraðsdómiReykjavíkur. Með dómi Hæstaréttar 25. september2014 í máli nr. 84/2014 var staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi á því tímamarki þegarhann sendi félaginu tilkynningu um innlausn hluta. Var Sjóklæðagerðinni hf.gert að greiða honum 109.577.514 krónur á grundvelli samnings um kaup- ogsölurétt hans á hlutum í félaginu, auk dráttarvaxta og málskostnaðar.Sjóklæðagerðin hf. greiddi kröfufyrrum forstjóra félagsins að fullu og höfðaði í kjölfarið dómsmál á henduraðaláfrýjanda um endurgreiðslu á grundvelli tilvitnaðs ákvæðis í kaupsamningihinna upphaflegu aðila málsins. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 ímáli nr. 464/2016 var málinu vísað frá dómi. Í dóminum var tekið fram aðSjóklæðagerðin hf. hefði ekki verið aðili að fyrrnefndum kaupsamningi þóttsamningurinn hafi varðað hagsmuni félagsins. Hefði aðaláfrýjandi ekki fyrirsitt leyti gengist undir að mál á hendur sér vegna umræddra hagsmuna yrði rekiðgegn honum fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.Í kjölfar dóms Hæstaréttar höfðaðigagnáfrýjandi mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem féll á Sjóklæðagerðinahf. vegna framangreinds dóms Hæstaréttar 25. september 2014. Héraðsdómur féllstá greiðsluskyldu aðaláfrýjanda gagnvart gagnáfrýjanda. Landsréttur staðfesti þániðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi en taldi þó ekki unnt að fallast ádráttarvaxtakröfu gagnáfrýjanda af hluta höfuðstólsins frá 1. janúar 2015.IIIUm aðalkröfu sínaí aðalsök um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og héraðsdóms vísar aðaláfrýjandi til2. mgr. 111. gr., sbr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar semgagnáfrýjandi hafi ekki byggt á málsástæðu um þriðjamannslöggerning ímálatilbúnaði sínum í stefnu málsins. Varakröfu sína um frávísun styðuraðaláfrýjandi í fyrsta lagi þeim rökum að málið sé vanreifað af hálfugagnáfrýjanda; í öðru lagi að gagnáfrýjandi eigi ekki lögvarða hagsmuni afúrlausn þess, sbr. og 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991; í þriðja lagi að máliðhafi af hálfu gagnáfrýjanda verið höfðað á röngu varnarþingi; í fjórða lagifalli málsókn gagnáfrýjanda ekki að þeim áskilnaði einkamálaréttarfars að þeireinir geti verið aðilar máls sem geri dómkröfur eða dómkröfum sé beint að ogdómkröfur bindi, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 og í fimmta lagi aðnauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. tilsóknar í málinu, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Þrautavarakröfu um sýknu styðuraðaláfrýjandi í fyrsta lagi við aðildarskort gagnáfrýjanda, sbr. 2. mgr. 16.gr. laga nr. 91/1991 og í öðru lagi þá málsástæðu að engin krafa hafi stofnastá grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011. Í aðalsök mótmælirgagnáfrýjandi ómerkingarkröfu aðaláfrýjanda þar sem hugtakanotkun geti engumáli skipt þegar grundvöllur kröfu sé að öðru leyti skýr. Málatilbúnaðuraðaláfrýjanda um vanreifun málsins fái ekki staðist og enginn vafi geti á þvíleikið að gagnáfrýjandi, sem er eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf.,eigi lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu. Þá hafi aðaláfrýjandi samið sigundir lögsögu íslenskra dómstóla, sbr. 11. grein í kaupsamningi aðila 9. ágúst2011. Gagnáfrýjandi mótmælir málatilbúnaði aðaláfrýjanda um aðildarskort ogbendir í því sambandi á að dómur geti haft áhrif á hagsmuni fleiri en þeirrasem aðild eigi að máli. Þá hafi ekki verið þörf á aðild Sjóklæðagerðarinnar hf.að málinu enda lúti það að samningsskuldbindingu milli aðila þessa máls en íþágu Sjóklæðagerðarinnar hf. Þrautavarakröfu aðaláfrýjanda er andmælt enda séáskilnaður laga um aðild gagnáfrýjanda fyrir hendi og tilvist fjárkröfu þeirrarsem höfð sé uppi í málinu styðjist við rétta skýringu á 3. mgr. 4. greinarkaupsamningsins 9. ágúst 2011.Í hinum áfrýjaðadómi var ekki fallist á að hluti dómkröfu gagnáfrýjanda, 105.985.575 krónur,bæri dráttarvexti frá 1. janúar 2015 en dráttarvextir dæmdir á allastefnufjárhæðina frá stefnubirtingardegi 19. október 2017 til greiðsludags.Hefur gagnáfrýjandi af því tilefni uppi gagnsök fyrir Hæstarétti þar sem hannkrefst þess að fallist verði á ítrustu kröfur hans hvað álagningu ogupphafstíma dráttarvaxta varðar. IVMálatilbúnaðiaðaláfrýjanda er hagað með þeim hætti að málsástæður fyrir form- og efniskröfumhans eru um sumt þær sömu. Þetta á í fyrsta lagi við um kröfu um ómerkingu semreist er á sömu málsástæðu um ágalla á grundvelli málsins og málsástæða umvanreifun sem aðaláfrýjandi styður frávísunarkröfu sína meðal annars við. Íöðru lagi búa sömu sjónarmið að baki málsástæðum um frávísun málsins vegnaskorts á lögvörðum hagsmunum og aðildarskorti Sjóklæðagerðarinnar hf. annars vegarog sýknukröfu vegna þess sama aðildarskorts hins vegar. Verður leyst úrmálsástæðum aðaláfrýjanda í þeirri röð sem hann setur þær fram en með hliðsjónaf þessu samspili þeirra. 2 Hvaðómerkingarkröfu aðaláfrýjanda varðar er fyrst til þess að líta að í 3. mgr. 4.greinar fyrrgreinds kaupsamnings 9. ágúst 2011 var sem fyrr segir tekið fram umskuldbindingar þær sem á aðilum máls þessa hvíldu að seljandi ábyrgðistgagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins væri fallinn úrgildi og að forstjórinn ætti ekki kröfu á hendur félaginu vegna hans. Kæmi tilkostnaðar vegna starfsloka forstjórans, „umfram það sem leiðir af uppgjöriráðningarsamnings við hann“ skyldi seljandi bæta félaginu þann kostnað „aðfullu“. Á sama stað er jafnframt tekiðfram að komi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skuli aðaláfrýjandi eigarétt á því að halda uppi vörnum af hálfu Sjóklæðagerðarinnar hf. Gekk það ogeftir svo sem fyrr greinir. Eiginlegur þriðjamannslöggerningurer á sviði fjármunaréttar löggerningur sem vísar til hagsmuna þriðja manns, semekki á aðild að löggerningnum, en veitir hvort sem er honum eða loforðsmóttakandabeinan og fyrirvaralausan rétt til þess að krefjast efnda og að þær efndir, felií sér endanlegt uppgjör kröfunnar. Í tilviki óeiginlegs þriðjamannslöggerningsöðlast þriðji maður hins vegar ekki sjálfstæðan rétt til þess að krefjast efnda.Engum vafa geturvaldið að ætluð skuldbinding samkvæmt 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins felurí sér eiginlegan þriðjamannslöggerning í fyrrgreindum skilningi og að til hennarvar stofnað í lögskiptum málsaðila og til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. Þáber umrædd skuldbinding ekki með sér neina fyrirvara um rétt hvors um sig,gagnáfrýjanda sem loforðsmóttakanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. sem þriðja manns,til þess að krefjast efnda. Gagnáfrýjandi er því bær til þess að sækja þáætluðu hagsmuni sem samningsákvæðið ráðgerir á hendur aðaláfrýjanda en tilhagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. Er málatilbúnaður gagnáfrýjanda nægilegaskýr um þennan grundvöll, sbr. e. liður 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 oggetur engu máli skipt í því sambandi hvort tekin var upp af hans hálfu tilvísuní einstök lögfræðileg hugtök eða skilgreiningar um samninga þessa eðlis. Af þvíleiðir jafnframt að í dómi héraðsdóms var ekki farið út fyrir þær málsástæðursem gagnáfrýjandi byggði málsókn sína á, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991.Hafnað er því kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms og dóms Landsréttarsem og kröfu hans um frávísun málsins frá héraðsdómi af þeirri ástæðu að það sévanreifað.3 Ennfremur byggir aðaláfrýjandi varakröfu sína um frávísun málsins á því að þar semgagnáfrýjandi sé ekki eigandi þeirra hagsmuna sem um ræðir heldurSjóklæðagerðin hf. eigi hann hvorki þá lögvörðu hagsmuni sem um ræðir né getiátt aðild að máli til sóknar vegna þeirra. Ætlaðan aðildarskort telur hannraunar jafnframt eiga að leiða til sýknu, sbr. varakrafa hans.Ágreiningur er umefnislegt inntak kröfu á grundvelli þess þriðjamannslöggernings sem hér aðframan er komist að niðurstöðu um að stofnað hafi verið til á grundvelli 3.mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Hvað sem því líður er ljóst aðgagnáfrýjandi á lögvarða hagsmuni af niðurstöðu þeirrar dómkröfu enda óumdeiltað með nefndum kaupsamningi keypti hann 51% hlut í Sjóklæðagerðinni hf. Aðaláfrýjandihefur ekki sýnt fram á að sú fjárhæð sem gagnáfrýjandi hefur uppi kröfu um ímálinu geti ekki hafa haft áhrif á verðmæti Sjóklæðagerðarinnar hf. og þar afleiðandi það kaupverð sem greitt var fyrir hlutaféð á grundvellikaupsamningsins. Er nægilegt í því sambandi að líta til fjárhæðar dómkröfunnar samanboriðvið ætlað verðmæti félagsins samkvæmt 1. mgr. 4. greinar sama samnings. Þarsem að varnir byggðar á aðildarskorti leiða til sýknu, sbr. 2. mgr. 16. gr.laga nr. 91/1991, kemur frávísun málsins á slíkum grundvelli ekki til álita ená hinn bóginn varakrafa aðaláfrýjanda um sýknu á þeim grundvelli. Að þeirriniðurstöðu fenginni að skuldbindingin samkvæmt 3. mgr. 4. greinar samningsinshafi falið í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning og að fyrir hendi séulögvarðir hagsmunir gagnáfrýjanda af því að hann verði efndur, er þeimmálatilbúnaði aðaláfrýjanda hafnað að gagnáfrýjandi geti ekki átt aðild að málium slíka kröfu. Hvað sem líður áskilnaði 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 aðdómur bindi aðeins aðila máls leiðir af reglum um þriðjamannslöggerninga aðefni aðaláfrýjandi ætlaða kröfu gagnáfrýjanda í máli þessu fellur sú sama krafaá hendur honum niður af hálfu Sjóklæðagerðarinnar hf. sem eignast hina umþrættuhagsmuni. Samkvæmt þessu erþví hafnað að skortur á lögvörðum hagsmunum eða fullnægjandi grein fyrir aðildgagnáfrýjanda eigi að leiða til frávísunar málsins ellegar sýknu afþrautavarakröfu aðaláfrýjanda vegna aðildarskorts. 4 Standaþá eftir af þeim málatilbúnaði sem aðaláfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína áþær málsástæður annars vegar að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi oghins vegar að nauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnarhf. til sóknar í málinu. Hvaðvarðar þann málatilbúnað aðaláfrýjanda að vísa beri málinu frá héraðsdómi þarsem það sé höfðað á röngu varnarþingi er til þess að líta að í 1. mgr. 11. greinarkaupsamningsins frá 9. ágúst 2011 kemur fram að hann skuli lúta íslenskum lögumog réttarframkvæmd. Komi upp ágreiningur í tengslum við samninginn beri aðilum skyldatil að leitast við „að setja slíkan ágreining niður“ en lánist þeim það ekki„skal reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur“.Aðaláfrýjandi hefur engin haldbær rök fært fyrir að umrætt ákvæði eigi ekki viðum ágreining samningsaðilanna um túlkun 3. mgr. 4. greinar samningsins.Tilvísun hans til dóms Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 er ánþýðingar í þessu sambandi. Af dóminum verður það eitt ráðið að þar sem Sjóklæðagerðinhf. var ekki aðili að samningnum „þóttsamningurinn hafi varðað hagsmuni hans“ og aðaláfrýjandi ekki undirgengistgagnvart því félagi samkomulag um varnarþing fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur yrðihonum ekki gert að sæta því að málið yrði rekið þar. Öndverð staða er uppi íþessu máli þar sem aðaláfrýjandi, annar samningsaðila, nýtir sér það hagræðisem aðilar sömdu sérstaklega um samkvæmt 1. mgr. 11. greinar samningsins. Erþessari málsástæðu aðaláfrýjanda því hafnað.Loks ber að takaafstöðu til þeirrar málsástæðu aðaláfrýjanda að nauðsyn hafi borið tilsamaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf., sbr. áskilnað 18. gr. laganr. 91/1991 um óskipta aðild þeirra sem sækja vilja óskipt réttindi. Af því semþegar hefur verið rakið hér að framan um inntak þess eiginlega þriðjamannslöggerningssem fólst í skuldbindingu 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011 máljóst vera að þau ætluðu réttindi sem sótt eru í málinu eru ekki óskipt ískilningi tilvitnaðrar lagareglu. Þau tilheyra Sjóklæðagerðinni hf. einni, hvaðsem líður rétti gagnáfrýjanda til að sækja þau sem aðili að umræddum samningiog hafandi hagsmuni af þeim sem eigandi félagsins.5Því hefur þegarverið hafnað að þrautavarakrafa aðaláfrýjanda um sýknu verði reist áaðildarskorti hans. Stendur þá eftir sú málsástæða hans að engin krafa hafistofnast á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Ákvæðið kveði einungis á um að bæta skuli Sjóklæðagerðinni hf.kostnað „umfram þaðsem leiðir afuppgjöri ráðningarsamnings“. Helduraðaláfrýjandi því fram að umræddur kaupréttur fyrrum forstjóra hafi verið hlutiaf starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. og því teljist kostnaður viðuppgjör hans vera hluti af uppgjöri ráðningarsamningsins í skilningiákvæðisins. Á þennan skilning aðaláfrýjanda er ekki unnt að fallast enda fælihann í sér að yfirlýsing seljanda samkvæmt upphafsmálslið 3. mgr. 4. greinarsamningsins þess efnis að „Seljandi ábyrgist gagnvartkaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og aðforstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu“ væri án nokkurrar þýðingar ogsamhengis við samningsákvæðið að öðru leyti. Aðaláfrýjandi hefur engar líkurleitt að því hver gæti hafa verið tilætlunin með slíkri yfirlýsingu seljandahafi ekki leikið vafi á tilvist umrædds kaupréttar og samningsaðilar því taliðnauðsynlegt að gera fyrir því grein hvernig með skyldi fara reyndist hann verafyrir hendi. Að þessu gættu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms aðhafna þessari málsástæðu aðaláfrýjanda. 6Í hinum áfrýjaðadómi var ekki fallist á að hluti dómkröfunnar, 105.985.575 krónur, bæri vextifrá 1. janúar 2015. Var þess í stað dæmt að krafan í heild skyldi beradráttarvexti frá og með málshöfðun 19. október 2017. Sjóklæðagerðin hf.sendi aðaláfrýjanda kröfubréf 1. desember 2014 þar sem hann var krafinn umgreiðslu kröfu þeirrar sem stofnast hafði til á hendur félaginu, sbr.fyrrnefndur dómur Hæstaréttar 25. september 2014. Í stefnu útlistaðigagnáfrýjandi eftir dagsetningum þær fjárhæðir sem Sjóklæðagerðin hf. hafðiinnt af hendi til forstjórans fyrrverandi á grundvelli dómsins í árslok 2014 enþær námu þá samtals 105.985.575 krónum. Sú krafa sætti ekki tölulegum mótmælumaf hálfu aðaláfrýjanda í greinargerðum hans í héraði og til Landsréttar heldurvar upphafstíma og fjárhæð dráttarvaxta mótmælt með vísan til þess aðaðaláfrýjandi gæti ekki þurft að bera hallann af því að Sjóklæðagerðin hf.hefði ekki greitt kröfufjárhæðina í einu lagi heldur á sex mánaða tímabili.Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi síðan lagt fram frekari gögn til stuðningsútlistun dráttarvaxtakröfu sinni. Er með hliðsjón af framangreindu fallist ákröfu hans um grundvöll og álagningu dráttarvaxta, enda felur krafan ekki í sérað aðaláfrýjandi þurfi að tvígreiða dráttarvexti.Aðþví virtu sem nú hefur verið rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur aðniðurstöðu til um annað en upphafstíma dráttarvaxta.Aðaláfrýjandigreiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Aðaláfrýjandi,Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 105.985.575 krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017, enaf stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæðihins áfrýjaða dóms um málskostnað skulu óröskuð.Aðaláfrýjandigreiði gagnáfrýjanda, 66North Holding Lux S.Á.R.L., 1.000.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir ogSigurður Tómas Magnússon ogEggert Óskarsson, settur landsréttardómari.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 30. nóvember 2018 í málinu nr. E-51/2018.2Áfrýjandi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerkturog málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, til vara að öllum kröfumstefnda verði vísað frá dómi, að því frágengnu að áfrýjandi verði sýknaður aföllum kröfum stefnda en að öðrum kosti að dómkröfur stefnda verði lækkaðarverulega. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndi krefst þess að öllum kröfum áfrýjanda verði hafnað ogað hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrirLandsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla4Í máli þessu krafðist stefnandi í héraði, BH Holding ehf.,þess að áfrýjanda yrði gert að greiða Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónurmeð nánar tilgreindum vöxtum. Byggði félagið kröfu sína á 3. mgr. 4. gr., sbr.11. gr. kaupsamnings 9. ágúst 2011 um kaup á 51% útistandandi hlutafjár íSjóklæðagerðinni hf. Ágreiningslaust er að stefndi hefur tekið yfir réttindi ogskyldur kaupanda og áfrýjandi réttindi og skyldur seljanda samkvæmtframangreindum ákvæðum kaupsamningsins, líkt og nánar er lýst í hinum áfrýjaðadómi. Stefndi er nú eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf.5Í 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins er svohljóðandi ákvæði:„Seljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsinssé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komitil kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir afuppgjöri ráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað aðfullu. Kæmi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt tilþess að halda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.“ Ágreiningslauster að með vísan til „félagsins“ í framangreindu samningsákvæði sé átt viðSjóklæðagerðina hf.6Ákvæði 1. mgr. 11. gr. kaupsamningsins hljóðar svo:„Kaupsamningur þessi og túlkun hans skal lúta íslenskum lögum ogréttarframkvæmd. Komi upp ágreiningur milli aðila í tengslum við kaupsamningþennan ber þeim skylda til að leitast við í góðri trú að setja slíkan ágreiningniður. Lánist þeim það ekki skal reka mál vegna slíks ágreinings fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur.“7Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var með dómiHæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 staðfest að kaupréttur fyrrumforstjóra Sjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi og varfélaginu gert að greiða forstjóranum 109.577.514 krónur með nánar tilgreindumvöxtum auk málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hf. gerði upp kröfuna og höfðaði íkjölfarið dómsmál á hendur áfrýjanda til heimtu þess kostnaðar. Með dómiHæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var því máli vísað frá héraðsdómiþar sem Sjóklæðagerðin hf. væri ekki aðili að framangreindum kaupsamningi oggæti þess vegna ekki höfðað mál í skjóli varnarþingsákvæðis hans. Í því málinýtti áfrýjandi rétt sinn samkvæmt niðurlagi 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins tilþess að halda uppi vörnum fyrir Sjóklæðagerðina hf. Í tölvubréfi 15. mars 2012áréttaði þáverandi lögmaður áfrýjanda að áfrýjandi vildi halda á málinu ísamræmi við ákvæði kaupsamningsins enda væri áhættan hans en ekki stefnda. 8Í kjölfar síðastnefnds dóms Hæstaréttar höfðaði stefndi málþetta til heimtu þess kostnaðar sem á Sjóklæðagerðina hf. féll vegnaframangreinds dóms Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014. Viðmeðferð málsins í héraði gerði áfrýjandi kröfu um frávísun þess frá dómi á þeimgrundvelli að stefndi ætti ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess, að það værivanreifað af hálfu stefnda og að stefndi og Sjóklæðagerðin hf. ættu samaðildtil sóknar í því. Frávísunarkröfunni var hafnað með úrskurði 17. maí 2018.9Við málflutning í Landsrétti var því lýst yfir af hálfuáfrýjanda að ekki væri gerður ágreiningur um fjárhæð kröfu stefnda.Niðurstaða 0 Áfrýjandi byggirómerkingarkröfu sína á því að í úrskurði héraðsdóms 17. maí 2018, þar semfrávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað, hafi verið byggt á því að ákvæði 3. mgr.4. gr. framangreinds kaupsamnings sé eiginlegt þriðjamannsloforð. Stefndi hefðihvergi vísað til þeirrar málsástæðu í skriflegum málatilbúnaði sínum og þvíhafi dómari ekki mátt byggja á henni, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. 1 Af héraðsdómsstefnuer ljóst að stefndi, sem nú hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupandasamkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, krefst greiðslu til handa þriðjaaðila, Sjóklæðagerðarinnar hf., á grundvelli þess samningsákvæðis. Ljóst er aðmálsóknin var frá upphafi byggð á þeim málsástæðum að samningsákvæðið fæli ísér réttindi til handa þriðja manni sem þó var ekki aðili að samningnum, aðsamninginn bæri að efna sem slíkan og að stefndi gæti krafist samningsefnda íþágu Sjóklæðagerðarinnar hf. Breytir engu í því sambandi þótt fræðilegrahugtaka á borð við þriðjamannsloforð eða þriðjamannslöggerning hafi ekki veriðgetið berum orðum í stefnu. Er því ekki fallist á það með áfrýjanda aðhéraðsdómur hafi farið út fyrir heimildir sínar samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laganr. 91/1991 með því að vísa til þess að um þriðjamannsloforð hafi verið aðræða. 2 Frávísunarkrafaáfrýjanda er í fyrsta lagi á því byggð að málið sé vanreifað af hálfu stefndaþar sem hvergi sé vísað til þriðjamannslöggernings í stefnu. Hvorki hafi veriðgerð nægilega skýr grein fyrir því á hvaða grundvelli stefndi höfðaði málið ísínu nafni til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf., sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991, né fyrir því til hvaða lagaákvæða og réttarreglna stefnandivísi um málatilbúnað sinn, sbr. f-lið sama ákvæðis. 3 Af sömu ástæðum oggreinir í efnisgrein 11 hér að framan verður ekki fallist á það með áfrýjandaað stefna í málinu uppfylli ekki kröfur 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.Verður málinu því ekki vísað frá héraðsdómi af þeim sökum.4 Áfrýjandi byggirfrávísunarkröfu sína einnig á því að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni afúrlausn málsins þar sem hann sé ekki réttur eigandi þeirra hagsmuna sem máliðvarði. Af sömu ástæðu telur áfrýjandi einnig að fallast beri á kröfu sína umsýknu vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Frávísunarkrafaáfrýjanda er enn fremur á því byggð að málið sé höfðað á röngu varnarþingi, enheimilisvarnarþing áfrýjanda sé á Möltu. Þar sem einungis Sjóklæðagerðin hf.geti krafist efnda samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins geti stefndi ekkineytt réttarfarshagræðis 11. gr. samningsins vegna þeirrar kröfu. Hæstirétturhafi 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 dæmt að Sjóklæðagerðin hf. geti ekkihöfðað mál um kröfuna fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og stefndi geti ekki öðlastbetri rétt að þessu leyti. Þá sé andstætt meginreglum réttarfars að í dómsmálimilli tveggja aðila sé dæmt um kröfur þriðja aðila, sbr. 1. mgr. 116. gr. laganr. 91/1991, nema samið hafi verið um slíkt sérstaklega, auk þess semnauðsynlegt hefði verið að gefa Sjóklæðagerðinni hf. færi á að gæta hagsmunasinna í málinu. Loks hefði verið nauðsyn samaðildar til sóknar í málinu, sbr.18. gr. laga nr. 91/1991.5 Að lögum er ekkertsem kemur í veg fyrir að tveir aðilar geri samning sín á milli í því skyni aðveita þriðja aðila, sem ekki er aðili að samningnum, tiltekin réttindi. Þáleiðir af meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga aðsamningsaðili getur að öðru jöfnu krafist efnda viðkomandi samnings. Gildireinu í því sambandi hvort þriðja aðila, sem ekki er aðili að samningnum, hafiverið veitt sjálfstæð heimild til að krefjast efnda eða ekki.6 Stefndi hefur semfyrr segir tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmt ákvæðum 3. mgr. 4.gr., sbr. 11. gr. kaupsamnings um 51% hlut í Sjóklæðagerðinni hf. Í fyrrnefndasamningsákvæðinu felst að bæta skuli þriðja aðila, Sjóklæðagerðinni hf., aðfullu þann kostnað sem á félagið fellur vegna „kostnaðar vegna starfslokafyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann“og í því síðarnefnda felst að reka skuli ágreiningsmál vegna samningsins fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur.7 Stefndi hefursamkvæmt framangreindu augljósa lögvarða hagsmuni af því að láta reyna á efndir3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins fyrir dómi. Verður því hvorki fallist á meðáfrýjanda að stefnda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn sakarefnisins né aðhann eigi ekki með réttu aðild að dómsmáli um kröfu sína.8 Af framangreinduleiðir einnig að stefndi getur höfðað mál um hagsmuni Sjóklæðagerðarinnar hf. ágrundvelli varnarþingsákvæðis 11. gr. kaupsamningsins frá 9. ágúst 2011. Þá erengin lagastoð fyrir þeirri málsástæðu áfrýjanda að nauðsynlegt hefði verið aðgefa Sjóklæðagerðinni hf. kost á að gæta hagsmuna sinna í málinu. Loks er ekkium að ræða óskipt réttindi stefnda og Sjóklæðagerðarinnar hf. þótt stefndi getiá grundvelli 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðinahf. sem þriðja aðila, haft uppi kröfu sína í máli þessu. 9 Með vísan til allshins framangreinda verður kröfum áfrýjanda um frávísun málsins frá héraðsdómiog sýknu vegna aðildarskorts hafnað. 20 Áfrýjandi byggirsýknukröfu sína einnig á því að engin krafa hafi stofnast á grundvelli 3. mgr.4. gr. kaupsamningsins. Ákvæðið kveði einungis á um að bæta skuli Sjóklæðagerðinnihf. kostnað „umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings“. Þar semkaupréttur fyrrum forstjóra hafi verið hluti af starfskjörum hans hjáSjóklæðagerðinni hf. hafi kostnaður við uppgjör kaupréttarins verið hluti afuppgjöri ráðningarsamningsins.21 Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á það með héraðsdómi að túlka verðiorðalag 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins þannig að ákvæðið lúti í heild sinni aðþví að tryggja kaupanda skaðleysi vegna deilna Sjóklæðagerðarinnar hf. viðfyrrum forstjóra félagsins vegna kaupréttar hans. Er í því sambandi einnig tilþess að líta að önnur gögn málsins bera með sér að sá hafi verið sameiginlegurskilningur samningsaðila. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningurum kröfu stefnda í málinu verður áfrýjandi dæmdur til greiðslu hennar.22 Áfrýjandi mótmælir upphafstímadráttarvaxta og vísar til þess að stefndi hafi ekki lagt fram gögn um hvenærgreiðslur voru inntar af hendi frá Sjóklæðagerðinni hf. til fyrrum forstjórafélagsins. Eina skjalið sem styður upphafstíma dráttarvaxtakröfu stefnda eróundirritað skjal með útreikningum. Þar kemur fram að krafan hafi verið gerðupp í hlutum á ótilgreindum dögum á árunum 2014 til 2016 en jafnframt að vextirtil 28. febrúar 2015 séu hluti af höfuðstól kröfu stefnda í máli þessu. Er þvíekki unnt að fallast á dráttarvaxtakröfu stefnda af hluta höfuðstólsins frá 1.janúar 2015 eins og krafist er í stefnu. Stefndi krefst aftur á mótidráttarvaxta af allri stefnufjárhæðinni frá birtingu stefnu til greiðsludags ogmeð vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verðurfallist á þá kröfu.23 Eftir þessumúrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti, sem ákveðst í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Áfrýjandi, Molden Enterprises Ltd., greiðiSjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. október 2017 tilgreiðsludags.Áfrýjandigreiði stefnda, 66North Holding LUX S.Á.R.L., samtals 2.500.000 krónur ímálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur föstudaginn 30. nóvember 2018.Mál þetta, sem var dómtekið 23. októbersl., var höfðað með birtingu stefnu þann 19. október 2017. Stefnandi var BHHolding ehf., Miðhrauni 11 í Garðabæ, og stefndi er Molden Enterprises Limited,Ground Floor, Palace Court, Church Street, St. Julians STJ á Möltu.2.Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndiverði dæmdur til að greiða Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur. Stefnandikrefst dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, aðallega af105.985.575 krónum, frá 1. janúar 2015 til greiðsludags, en af allristefnufjárhæðinni frá deginum þegar stefna þessi var birt til greiðsludags, entil vara af allri stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Að aukikrefst stefnandi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda. 3.Stefndi krefst aðallega frávísunar málsinsfrá dómi, til vara sýknu af öllum kröfum stefnanda en til þrautavara að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega. Í öllum tilvikum krefst hann greiðslumálskostnaðar úr hendi stefnanda. 4.Með úrskurði dómsins, kveðnum upp 17. maísl., var frávísunarkröfu stefnda hafnað. Í þinghaldi 23. október sl. lagðistefnandi, BH Holding ehf., fram samning þar sem fram kemur að það félag hafiframselt til 66North Holding LUX S.Á.R.L og tekið við hvers konar réttindum ogkröfum BH Holding ehf. sem mál þetta lýtur að á hendur stefnda. 66North HoldingLUX tók þar með við aðild stefnanda í máli þessu, sbr. 1. mgr. 22. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Hefur heiti málsins af þessum sökum veriðbreytt. I.5. Ágreiningur máls þessa á rætur að rekja tilsamnings sem gerður var 9. ágúst 2011 á milli SF II slhf. og Egusar Inc. umkaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. SF II varð að BHHolding ehf. með samruna þessara félaga, samkvæmt samrunaætlun sem tók gildi29. desember 2015, þar sem hið síðarnefnda var yfirtökufélagið og fyrrnefndafélaginu var slitið án skuldaskila. Egus Inc. heitir nú Molden Enerprises Ltd.Ágreiningslaust er í málinu að BH Holding ehf. og stefndi hafi hvor um sigtekið yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt nefndumkaupsamningi.6.Kaupverð hinna seldu hluta var samkvæmt 1.mgr. 4. gr. kaupsamningsins 765.000.000 króna. Í 3. mgr. 4. gr. er að finnasvofellt ákvæði: Seljandiábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinnúr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi tilkostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöriráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmitil málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess aðhalda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.7.Þá er í 11. gr. samnings aðila ákvæði þessefnis að samningurinn og túlkun hans lúti íslenskum lögum og réttarframkvæmd.Segir jafnframt í sömu grein að komi upp ágreiningur í tengslum við samninginnberi aðilum skylda til að reyna að leysa hann í góðri trú en lánist það ekkiskuli reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.8.Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014, ímáli nr. 84/2014, komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi þegar hann sendifélaginu tilkynningu um innlausn hluta. Var Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiðafyrrum forstjóra félagsins 109.577.514 krónur á grundvelli þesskaupréttarsamnings, auk dráttarvaxta og málskostnaðar.9.Sjóklæðagerðin hf. hefur greitt kröfuforstjórans samkvæmt dómi Hæstaréttar og krafið stefnda um endurgreiðslu ágrundvelli tilvitnaðs ákvæðis í kaupsamningi hinna upphaflegu aðila þessa máls.Stefndi hafnaði greiðsluskyldu og höfðaði Sjóklæðagerðin hf. mál á hendurstefnda fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til heimtu þeirrar kröfu. Með dómiHæstaréttar 23. mars 2017, í máli nr. 464/2016, var málinu vísað frá dómi aðkröfu stefnda þar sem dómurinn taldi málið vera höfðað á röngu varnarþingi, enstefndi á heimilisvarnarþing á Möltu. Vísaði rétturinn til þess aðSjóklæðagerðin hf. reisti kröfu sína á hendur áfrýjanda, þ.e. stefnda þessamáls, á ákvæði 3. mgr. 4. gr. áðurnefnds kaupsamnings frá 9. ágúst 2011 ogákvæði þess samnings um varnarþing, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991.Segir í niðurstöðu dómsins að Sjóklæðagerðin hf. sé ekki aðili að þeimkaupsamningi þótt samningurinn varði hagsmuni félagsins og verði áfrýjanda ekkigert að sæta því að Sjóklæðagerðin hf. reki mál á hendur honum fyrir HéraðsdómiReykjavíkur í skjóli varnarþingsákvæðis samningsins.0.Dómkrafa stefnanda í þessu máli lýtur aðþví að stefnda verði gert að greiða þriðja aðila, þ.e. Sjóklæðagerðinni hf.,dæmda fjárhæð ásamt nánar greindum kostnaðarliðum og dráttarvöxtum. Byggirstefnandi kröfu sína á ákvæði 3. mgr. 4. gr. í samningi aðila og hvaðvarnarþing varðar vísar hann til 11. gr. samningsins. Samkvæmt upplýsingum úrhlutafélagaskrá, sóttum 4. júlí 2017, er BH Holding ehf. eigandi alls hlutfjárí Sjóklæðagerðinni. Ekki er ágreiningur í málinu um að með „félaginu“ í nefndrigrein samnings aðila sé átt við Sjóklæðagerðina hf.II.1.Stefnandi byggir kröfu sína á því aðstefndi hafi ábyrgst gagnvart BH Holding ehf. að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfur áhendur félaginu. Annað hafi komið á daginn. Þá hafi stefndi lofað að kæmi tilkostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiddi af uppgjöriráðningarsamnings við hann, eins og raunin varð, myndi stefndi bætaSjóklæðagerðinni þann kostnað að fullu. Við það hafi stefndi ekki staðið.Ábyrgðaryfirlýsing stefnda og loforð hans gagnvart kaupanda hlutafjárins séuskuldbindandi og stefnandi eigi því kröfu á hendur stefnda um efndir. 2.Þá byggir stefnandi á því að BH Holdingehf. hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þess sakarefnis sem ágreiningur stendurum í máli þessu. Samkvæmt kaupsamningi aðila frá 9. ágúst 2011 hafi það félagsem síðar hafi orðið að BH Holding ehf. verið kaupandi og stefndi seljandihlutafjár í Sjóklæðagerðinni. Samkvæmt fyrsta málslið 3. mgr. 4. gr.kaupsamningsins ábyrgist stefndi gagnvart kaupanda „að kaupréttur fyrrumforstjóra [Sjóklæðagerðarinnar] sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekkikröfur á hendur félaginu“. Ákvæðið sé hluti þeirrar greinar sem fjalli umkaupverð hinna seldu hluta. Við blasi því að réttarstaða Sjóklæðagerðarinnargagnvart fyrrum forstjóra hafi verið forsenda fyrir kaupverðinu; ábyrgð stefndaá skaðleysi kaupanda, kæmi til frekari kostnaðar félagsins vegna uppgjörs viðhann, hafi því haft bein áhrif á fjárhæð kaupverðsins. Kröfugerð stefnanda miðiefnislega að því að gera kaupanda eins settan og hefði umrædd forsenda hans viðkaupsamningsgerðina gengið eftir. 3.BH Holding ehf. sé í dag eigandi allshlutafjár í Sjóklæðagerðinni. Verðmæti þess hlutafjár ráðist meðal annars affjárhagslegri stöðu Sjóklæðagerðarinnar. Nái krafa stefnanda fram að gangaaukist verðmæti þess hlutafjár sem BH Holding ehf. á í Sjóklæðagerðinni og hafihann því beina hagsmuni af úrlausn málsins.4.Varðandi greiðsluskyldu stefnda byggirstefnandi á því að með dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014 hafi Sjóklæðagerðinverið dæmd til að greiða fyrrum forstjóra félagsins 109.577.514 krónur meðnánar greindum dráttarvöxtum auk málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hafi staðið skilá greiðslu þessarar kröfu með því að greiða forstjóranum fyrrverandi 23.500.000krónur þann 21. október 2014, 58.985.576 krónur þann 17. nóvember 2014,23.500.000 krónur þann 29. desember 2014, 23.500.000 krónur þann 3. febrúar2015, 25.650.995 krónur þann 2. mars 2015, 15.359.442 krónur þann 16. janúar2016 og 1.480.396 krónur þann 6. desember 2016. Stefnandi byggir á því aðstefnda beri, í samræmi við ábyrgð og gefið loforð, að bæta Sjóklæðagerðinniallan þennan kostnað og vísar í því efni einkum til orðalags 3. mgr. 4. gr.kaupsamningsins og réttrar túlkunar hans, m.a. í ljósi atvika fyrir, við ogeftir samningsgerðina.5.Greiðsluskyldu stefnda leiði í fyrsta lagiaf skýru og ótvíræðu orðalagi 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Fyrsti málsliðurþeirrar greinar feli beinlínis í sér yfirlýsingu af hálfu stefnda þess efnis aðkaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hafi verið úr gildi fallinn.Svo hafi ekki verið, eins og rakið hafi verið. Yfirlýsingu stefnda um þettaatriði verði vitaskuld að ljá efnislega þýðingu í réttarsambandi aðila. Í öðrummálslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins sé síðan mælt fyrir um hvernig hluturkaupanda skuli réttur við það að viðbótarkostnaður vegna starfsloka forstjóransfalli á Sjóklæðagerðina með tilheyrandi verðmætarýrnun fyrir kaupandafélagsins. Það skuli gert með því að stefndi bæti félaginu þann kostnað aðfullu. Af orðanna hljóðan, svo og innra samhengi fyrsta og annars málsliðar 3.mgr. 4. gr. kaupsamningsins, orki ekki tvímælis að uppgjör kaupréttarforstjórans skuli teljast til kostnaðar vegna starfsloka hans í þessumskilningi.6.Til stuðnings túlkun sinni á 3. mgr. 4.gr. kaupsamningsins vísar stefnandi í öðru lagi til atvika fyrirsamningsgerðina. Við gerð kaupsamningsins hafði uppgjör vegna ráðningarsamningsfyrrum forstjóra félagsins, Halldórs Gunnars Eyjólfssonar, nýlega farið fram eneftir hafi hins vegar staðið ágreiningur um kaupréttinn. Atvik fyrirsamningsgerðina gefi því sterklega til kynna að 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsinshafi einmitt verið ætlað að taka til kostnaðar Sjóklæðagerðarinnar, sem leittgæti af þeirri stöðu að kaup- og söluréttur fyrrum forstjóra félagsins væriekki fallinn niður, líkt og gengið var út frá við samningsgerðina. Ákvörðunfyrrum forstjóra félagsins um að segja starfi sínu lausu 8. nóvember 2010 hafihann tekið í beinu framhaldi af því að honum var tilkynnt, með bréfum 19.október og 2. nóvember s.á., að stjórnin liti svo á að kaupréttur hans værifallinn niður. Málsaðilum hafi verið fyllilega ljós ágreiningur um þetta atriðienda hafi forstjórinn fyrrverandi sent tilkynningu um nýtingu kaup- ogsöluréttarins til stjórnar Sjóklæðagerðarinnar 12. febrúar 2011 og ítrekaðkröfu sína með bréfi dagsettu 12. apríl sem stjórnin hafi hafnað mánuði síðar,eða 12. maí 2011. Við samningsgerðina, bæði í júní 2011 og í ágúst sama ár,hafi því legið fyrir að forstjórinn fyrrverandi teldi rétt sinn ekki fallinnniður, öfugt við afstöðu Sjóklæðagerðarinnar. Loks beri orðalag 3. mgr. 4. gr.kaupsamningsins skýr merki þess að málsaðilum hafi ekki aðeins verið kunnugt umágreining fyrrum forstjórans og Sjóklæðagerðarinnar og að líkur væru á aðdómsmál yrði rekið um hann, heldur einnig að þeir hafi beinlínis af þeim sökumgert ráðstafanir til að tryggja að áhættan sem af hlytist hvíldi áfram ástefnda að kaupunum frágengnum.7.Í þriðja lagi þá verði af háttsemi stefndaeftir samningsgerðina ótvírætt ráðið að hann hafi ávallt litið svo á aðkostnaður vegna kaup- og söluréttar fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar teldisttil kostnaðar vegna starfsloka forstjórans sem hann bæri ábyrgð á. Í þriðjamálslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins er kveðið á um rétt stefnda til að haldauppi vörnum í málaferlum. Ekki orki tvímælis að með ákvæðinu hafi stefndileitast við að tryggja að hann þyrfti ekki að sæta ábyrgð á grundvelli fyrstaog annars málsliðar sömu málsgreinar nema að hafa áður sjálfur átt þess kost aðhalda til haga öllum vörnum í viðkomandi dómsmáli. Á grundvelli tilvitnaðrarheimildar í samningnum hafi stefndi haldið uppi og staðið straum af kostnaðivið varnir, bæði í héraði og fyrir Hæstarétti, í málinu sem var til lykta leittmeð dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Stefndi hafi því sjálfur litið svo áað honum bæri að standa Sjóklæðagerðinni skil á kostnaði af kröfu fyrrumforstjórans vegna kaup- og söluréttar ef til þess kæmi að hún fengist dæmd.Stefnda hafi einnig mátt vera ljóst að sú væri afstaða Sjóklæðagerðarinnar endahefði það félag að öðrum kosti ekki haft neina ástæðu til að láta málsvarnir íhendur stefnda líkt og gert var. Loks beri yfirlýsingar stefnda, sem birtist ískriflegum samskiptum hans í tengslum við málaferlin gegn fyrrum forstjóranum,óyggjandi vitni um framangreindan skilning á ákvæði samningsins. Vísarstefnandi í þessu efni til tölvuskeyta lögmanns stefnda, Gunnars Jónssonar, tilstjórnar Sjóklæðagerðarinnar 19. ágúst 2011, þar sem segi m.a. að „[í]kaupsamningi ábyrgist Egus skaðleysi félagsins af þessu …. enda í raun Egus semþetta beinist að“. Í stefnu er vitnað til fleiri tölvuskeyta sama lögmanns þarsem þeim skilningi er lýst að áhættan af málarekstrinum og kostnaður afmögulegri kröfu fyrrum forstjórans hvíli á stefnda. Stefndi byggir á því aðGunnar Jónsson lögmaður hafi ávallt komið fram sem fulltrúi stefnda, setið ístjórn Sjóklæðagerðarinnar fyrir hans hönd, undirritað kaupsamninginn fyrirhönd stefnda samkvæmt umboði, verið tilgreindur sem viðtakandi tilkynningafyrir hönd stefnda samkvæmt kaupsamningnum, haft milligöngu í samskiptummálsaðila fyrir, við og eftir kaupsamningsgerðina og loks tekið við greiðslukaupverðsins úr hendi stefnanda. Enn fremur hafi lögmaðurinn séð um málsvarnirfyrir stefnda. Verði því að ætla að stefnda hafi fyllilega verið kunnugt umframangreind samskipti og yfirlýsingar lögmannsins og hafi stefndi hvorki gertathugasemdir né sett fyrirvara við þær. Af hálfu stefnanda er á því byggt aðframangreind samskipti séu ekki aðeins óyggjandi um rétta túlkun ogsameiginlegan skilning málsaðila á 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins heldur feliþau einnig í sér skuldbindandi viðurkenningu stefnda á ábyrgð hans í málinu.8.Krafa stefnanda er sundurliðuð meðeftirfarandi hætti:Dæmd krafafyrrverandi forstjóra 109.577.514 kr.Málskostnaðurí héraði og í Hæstarétti 6.523.131 kr.Vextirgreiddir á laun 30.718.992 kr.Lífeyrissjóðsiðgjöld 15.359.442 kr.Tryggingagjald 8.316.993 kr.Lokauppgjör 1.480.396 kr.Heildarhöfuðstóll 171.976.408 kr.9.Dómkrafan samsvari þeim kostnaði semSjóklæðagerðin hafi orðið fyrir vegna þess að kaup- og söluréttur fyrrumforstjóra félagsins hafi ekki verið niður fallinn. Dráttarvextir hafi veriðreiknaðir af höfuðstól tildæmdrar kröfu frá 20. apríl 2011, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 84/2014, af málskostnaði í héraði frá 25. janúar 2014(dómsuppkvaðning í héraði) og af málskostnaði í Hæstarétti frá 10. október 2014(dómsuppkvaðning í Hæstarétti). Greitt hafi verið inn á kröfuna á dögum sem aðframan sé lýst, lífeyrissjóðsiðgjald hafi verið greitt 6. desember 2016 og ogtryggingagjald 17. nóvember 2014. Stefnandi krefjist dráttarvaxta, skv. 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001, af 105.985.575 krónur, sem er sú fjárhæð sem þegarhafði verið greidd fyrrum forstjóra þegar Sjóklæðagerðin skoraði á stefnda aðgreiða með kröfubréfi dags. 1. desember 2014, beri dráttarvexti frá 1. janúar2015, sbr. 3. mgr. 5. gr. sömu laga, en af allrif fjárhæðinni frástefnubirtingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. sömu greinar. Til vara séþess krafist að öll fjárhæðin beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. 5. gr. sömulaga.III.20.Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrstalagi á aðildarskorti. Stefnandi sé bersýnilega ekki eigandi hinnar ætluðu kröfuá grundvelli 3. mgr. 4. gr. samningsins frá 9. ágúst 2011. Í nefndu ákvæði séþví lýst hvernig með skuli fara ef svo færi að kaupréttur forstjóraSjóklæðagerðarinnar hf. væri ekki niður fallinn og til kostnaðar kæmi af þeimsökum. Þar komi skýrt fram að bæta skuli „félaginu“ þann kostnað að fullu, ekkikaupanda heldur félaginu. Með „félaginu“ sé átt við Sjóklæðagerðina hf.Hugsanleg greiðsluskylda stefnda á grundvelli skaðleysisákvæðisins sé þvíeingöngu gagnvart Sjóklæðagerðinni hf. en ekki stefnanda. Beri því að sýknastefnda af dómkröfum stefnanda með vísan til hinnar ólögfestu reglu umaðildarskort, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. 21.Verði ekki fallist á framangreint byggistefndi á því að samkvæmt skýrum orðum 3. mgr. 4. gr. samnings aðila beristefnda aðeins að bæta kostnað umfram það sem leiði af uppgjöriráðningarsamnings við fyrrum forstjóra. Kaupréttur fyrrum forstjóra félagsinshafi verið hluti af starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. og kostnaður viðuppgjör hans sé hluti af uppgjöri ráðningarsamnings við hann. Samkvæmt ótvíræðuorðalagi tilvitnaðs samningsákvæðis beri stefnda einvörðungu að bæta kostnað„umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings“ og því beri að sýknastefnda af kröfum stefnanda.22.Til frekari rökstuðnings vísar stefndi tilþess að Sjóklæðagerðin hf. hafi gert ráðningarsamning við fyrrum forstjórafélagsins 1. júlí 2006 með gagnkvæmum sex mánaða uppsagnarfresti. Sama dag hafiverið undirritaður sérstakur samningur, kallaður viðauki við ráðningarsamning,um rétt fyrrum forstjórans til kaupa á hlutum í Sjóklæðagerðinni hf. sem þarhafi verið kölluð 66. Augljóst sé af þessu að kaupréttur fyrrum forstjóranshafi verið hluti af ráðningarsamningi hans enda grundvallist réttur hans ásérstökum viðauka sem gerður hafi verið við upphaflegan ráðningarsamning. Þá séí aðfaraorðum viðaukans vísað til þess að kveðið sé á um kjör fyrrumforstjórans í ráðningarsamningnum en til viðbótar því sem þar komi fram hafiaðilar komist að samkomulagi um kauprétt forstjórans að hlutum í félaginu.23.Í dómi Hæstaréttar 25. september 2014, ímáli nr. 84/2014, hafi verið leyst úr ágreiningi Sjóklæðagerðarinnar hf. ogforstjórans fyrrverandi um kauprétt samkvæmt framangreindum viðauka. Íhéraðsdóminum, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna, komi m.a.fram að fyrirsvarsmenn Sjóklæðagerðarinnar hf. hafi litið á kaupréttforstjórans fyrrverandi sem hluta af launakjörum hans. Af málatilbúnaðiforstjórans fyrrverandi megi enn fremur ráða að hans skilningur hafi verið sá sami,enda segi orðrétt í héraðsdóminum að það hafi „ávallt verið skilningurstefnanda að umræddur 10% kaup- og söluréttur væri hluti samningsbundinnalaunakjara hans hjá stefnda“. Samkvæmt framansögðu hafi báðir aðilar viðaukansvið ráðningarsamninginn litið svo á að kaupréttur forstjórans væri hluti aflaunakjörum hans. 24.Hið umdeilda ákvæði kaupsamningsins frá 9.ágúst 2011 sé skýrt um að stefnda beri einungis að bæta kostnað umfram það semleiði af uppgjöri ráðningarsamnings við forstjórann fyrrverandi. 25.Samkvæmt framangreindu byggir stefndi áþví að kostnað vegna uppgjörs kaupréttarins þurfi Sjóklæðagerðin/stefnandisjálf að bera enda hluti af launakjörum forstjórans fyrrverandi og þvísérstaklega undanskilinn samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Ekki sé unntað gefa ákvæðinu aðra og víðtækari merkingu en leiði af hefðbundinniorðskýringu. 26.Til vara krefst stefndi þess að dómkrafastefnanda verði lækkuð stórlega. Ósannað sé að lagaskylda hafi staðið tilgreiðslu tryggingagjalds, auk þess sem fjárhæð og útreikningum gjaldsins sémótmælt. Þá sé upphafstíma dráttarvaxta og fjárhæð þeirra mótmælt. Stefndi eigiekki að þurfa að bera hallann af því að Sjóklæðagerðin hf. hafi greittkröfufjárhæðina á um sex mánaða tímabili, í stað þess að gera hana upp í einulagi í kjölfar dóms Hæstaréttar. IV.27.Í máli þessu er deilt um greiðsluskyldustefnda á grundvelli samnings frá 9. ágúst 2011 um sölu hlutafjár íSjóklæðagerðinni hf. Ágreiningslaust er í málinu að BH Holding ehf. og MoldenEnterprises Ltd. hafi hvor um sig tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda ogseljanda samkvæmt nefndum kaupsamningi sem í öndverðu var gerður af SF II og Egus Inc.28.Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrstalagi á því að BH Holding ehf. sé ekki réttur aðili að málinu og beri því að sýknastefnda á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í því efni vísar stefnditil þess að í umdeildum samningi sé í 3. mgr. 4. gr. fjallað um mögulega skyldustefnda til að bæta „félaginu“ tiltekið tjón ef til þess kemur. Með „félaginu“sé átt við Sjóklæðagerðina hf. en ekki stefnanda. Frávísunarkrafa stefnda, semdómurinn hafnaði með úrskurði þann 17. maí 2018, var byggð á sömu forsendu ogjafnframt á þeirri málsástæðu að stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni afúrlausn um ágreining um greiðsluskyldu stefnda gagnvart Sjóklæðagerðinni hf. 29.BH Holding ehf. höfðaði þetta mál til aðknýja stefnda til efnda á skuldbindingu samkvæmt 3. mgr. 4. gr. í samningiaðila. Efni þess ákvæðis er rakið í atvikalýsingu dómsins. Svo sem úrlausndómsins um frávísunarkröfuna byggir á, þá er það niðurstaða dómsins að umrættsamningsákvæði feli í sér eiginlegt þriðja manns loforð. Verði fallist ágreiðsluskyldu á grundvelli þriðja manns loforðs, felst í því að bæðisamningsaðli og þriðji aðili getur hvor um sig með sjálfstæðum hætti krafistefnda, þ.e. greiðslu til þriðja manns. Jafnframt er réttarstaðan sú að krafabeggja, þ.e. samningsaðila og þriðja manns, fellur niður, efni aðili loforðsitt með greiðslu til þriðja manns. Þá er í áðurnefndum frávísunarúrskurðifallist á það með stefnanda að málið sé réttilega höfðað fyrir HéraðsdómiReykjavíkur á grundvelli 11. gr. samnings aðila.30.Ekki er ágreiningur í málinu um aðtilvísun til „félagsins“ í 3. mgr. 4. gr. samnings aðila vísar tilSjóklæðagerðarinnar. Með vísan til þess sem rakið er í málsgreininni að framaner sú málsástæða stefnda þýðingarlaus fyrir úrlausn málsins að greiðsluskyldastefnda sé gagnvart því félagi en ekki stefnanda. Stefnandi hefur að matidómsins, svo sem að framan er rakið, heimild til að knýja á um efndir samningsmilli aðila, og það þótt efndir samningsins felist í greiðslu til þriðja aðila.Er því vafalaust að stefnandi hefur lögvarða hagsmuni af efnislegri úrlausnþess hvort greiðsluskylda stefnda hafi stofnast á grundvelli samnings aðila oghver fjárhæð þeirrar kröfu er. Er því hafnað kröfu stefnda um sýknu ágrundvelli aðildarskorts stefnanda. 31.Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt áþví að túlka beri 3. mgr. 4. gr. samnings aðila á þann veg að í því felist ekkiskylda til að bæta Sjóklæðagerðinni tjón sem hlaust af greiðslu þess tilfyrrverandi forstjóra félagsins vegna kaupréttar hans. Ákvæðið vísi einvörðungutil mögulegs kostnaðar sem sé umfram það sem leiði af uppgjöriráðningarsamnings forstjórans. Umræddur kaupréttur forstjórans hafi verið hlutiaf ráðningarsamningi hans og kostnaður sem af honum hlaust sé því ekki meðalþess sem stefndi hafi ábyrgst að greiða samkvæmt nefndu ákvæði. 32.Dómurinn felst ekki á framangreindamálsástæðu. Orðalag 3. mgr. 4. gr. er skýrt og hefst á yfirlýsingu um aðseljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar sé fallinn niður. Sú yfirlýsing verður merkingarlaus verðisá skilningur sem stefndi byggir sýknukröfu sína á lagður til grundvallarskýringu ákvæðisins. Auk þess verður þá með öllu óskiljanlegt ákvæðið um aðstefnda sé heimilt að halda uppi vörnum í máli forstjórans gagnvart Sjóklæðagerðinni,sbr. lokamálslið greinarinnar. Þá benda atvik máls, bæði fyrir, við og eftirsamningsgerðina eindregið til þess að sameiginlegur skilningur aðila hafi veriðsá að málsgreinin í heild lyti að skaðleysisábyrgð stefnda vegna deilna viðfyrrum forstjórann um kauprétt hans. Er í því efni vísað til þess sem rakið erum það efni í II. kafla dómsins. Loks hefur stefndi ekki lagt fram neinahaldbæra skýringu á því hvert hafi verið tilefni eða efnislegt inntakframangreinds ákvæðis, hafi það átt að vera annað en það sem stefnandi byggirá. 33.Með framangreindum rökstuðningi verðurkrafa stefnanda tekin til greina. Ekki er hald í þeirri málsástæðu stefnda aðlækka beri kröfuna sem nemi greiðslu tryggingagjalds þar sem ósönnuð ségreiðsluskylda og fjárhæð gjaldsins. Stefndi byggir ekki á því að greiðslagjaldsins hafi ekki verið innt af hendi og hefur heldur ekki fært fram lagarökfyrir því að greiðsluskylda sé ekki fyrir hendi. Meginreglan samkvæmt lögum umtekjuskatt nr. 90/2003 er sú að hagnaður af nýtingu kaupréttar sem forstjóranumfyrrverandi var dæmdur er tekjur í skilningi 1. töluliðar A-liðar 7. gr.laganna, sbr. 9. gr. sömu laga, og myndar stofn til tryggingagjalds skv. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald. Fjárhæð gjaldsins nam 7,59%,sbr. 2. gr. sömu laga og tilkynningu frá Ríkisskattstjóra um skatthlutföll ogfjárhæðir fyrir árið 2014. Er því hafnað varakröfu stefnanda um lækkun dómkröfustefnanda. Þá verður fallist á aðalkröfu stefnanda um upphafstíma dráttarvaxtaaf 105.985.575 kr. frá 1. janúar 2015, en þá var mánuður liðinn frá því aðstefndi var krafinn um greiðslu, og stefnufjárhæðinni í heild frástefnubirtingardegi, sem var 19. október 2017, með vísan til 3. og 4. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2011.34.Með hliðsjón af úrslitum málsins verðurstefnda gert að greiða stefnanda málskostnað, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991. Með tilliti til umfangs málsins og þeirra hagsmuna sem um er teflt ermálskostnaður hæfilega ákveðinn 2.100.000. krónur.35.Dóminn kvað upp Ingibjörg Þorsteinsdóttirhéraðsdómari. Óttar Pálsson lögmaður flutti málið fyrir stefnanda og Einar HugiBjarnason lögmaður fyrir stefnda. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr.91/1991.Dómsorð:Stefndi,Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 105.985.575 krónumfrá 1. janúar 2015 til 19. október 2017, en af stefnufjárhæðinni frá þeim degitil greiðsludags. Þá skal stefndi greiða stefnanda, 66North Holding LUXS.Á.R.L, 2.100.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 384/2012

Vinnusamningur Uppsögn

M höfðaði mál gegn hjúkrunarheimilinu H til heimtu skaðabóta vegna ætlaðrar ólögmætrar uppsagnar hennar úr starfi sjúkraliða. Reisti M kröfu sína á því að H hefði við uppsögnina ekki gætt fyrirmæla laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Vísað var til þess að lög nr. 70/1996 tækju ekki til starfsmanna H samkvæmt efni sínu, þar sem H væri ekki ríkisstofnun. Þá var ekki talið að M hefði tekist sönnun um að engu að síður hefði réttarstaða hennar í starfi hjá H verið sú hin sama og ríkisstarfsmanna, hvorki á grundvelli samnings milli sjúkraliðafélags Íslands og H, sem var útrunninn, né á grundvelli ráðningarsamnings M við H, þar sem ekki var á þeirri málsástæðu byggt í héraði. Þá var ekki talið sýnt að H hefði brotið gegn M með ólögmætum og saknæmum hætti í aðdraganda uppsagnar hennar. Var H því sýknað af skaðabótakröfu M.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. júní 2012. Hún krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 2.066.418 krónur með 5,5% ársvöxtum frá 1. júní 2010 til 1. ágúst sama ár, með 5,2% ársvöxtum frá þeim degi til 1. október sama ár, með 4,5% ársvöxtum frá þeim degi til 1. nóvember sama ár, með 3,85% ársvöxtum frá þeim degi til 1. janúar 2011, með 3,7% ársvöxtum frá þeim degi til 20. september sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara lækkunar á kröfu áfrýjanda og þess að málskostnaður falli niður. Áfrýjandi er sjúkraliði og hefur lokið framhaldsnámi í öldrunarhjúkrun. Hún var ráðin til starfa hjá stefnda með ráðningarsamningi 14. júlí 1998. Starfaði hún þar uns henni var sagt upp í febrúarmánuði 2010. Í uppsagnarbréfi sem ranglega er dagsett 25. mars 2010, en óumdeilt er að afhent hafi verið áfrýjanda mánuði fyrr, voru skipulagsbreytingar tilgreindar sem ástæða uppsagnar. Þar var og tekið fram að uppsagnarfrestur væri þrír mánuðir, hún fengi greitt til 30. maí 2010 og að ekki væri óskað eftir vinnuframlagi hennar á uppsagnarfresti. Áfrýjandi reisir kröfu sína á því að um réttindi sín og skyldur skyldi farið eftir ákvæðum laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Við uppsögnina hafi stefndi ekki gætt ákvæða 43. gr. og 44. gr., sbr. 21. gr., laganna eins og skylt hefði verið. Uppsögnin hafi því verið ólögmæt og eigi hún af þeim sökum rétt til skaðabóta. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 70/1996 taka lögin til hvers manns sem er skipaður, settur eða ráðinn í þjónustu ríkisins til lengri tíma en eins mánaðar, enda verði starf hans talið aðalstarf. Stefndi er í eigu Sjómannadagsráðs og er ekki ríkisstofnun. Lögin taka því ekki til starfsmanna hans samkvæmt efni sínu. Kröfu áfrýjanda um að þau taki engu að síður til sjúkraliða sem starfa hjá hjá stefnda og þar með sín reisti hún í héraði á þremur málsástæðum. Í fyrsta lagi á því að um það hafi verið samið með samningi milli Sjúkraliðafélags Íslands og stefnda 8. janúar 1993. Í annan stað verði þetta ráðið af yfirlýsingu BHM og BSRB annars vegar og Samtaka fyrirtækja í heilbrigðisþjónustu hins vegar frá 30. júní 2005 um skipun vinnuhóps til að „skila drögum að niðurstöðu um réttindamál fyrir lok janúar 2006“, en niðurstaða þess starfshóps liggi enn ekki fyrir og í þriðja lagi á því að það hafi verið föst venja að sjúkraliðar sem starfa hjá fyrirtækjum sem eiga aðild að Samtökum fyrirtækja í heilbrigðisþjónustu njóti sambærilegrar réttarverndar og ríkisstarfsmenn gegn uppsögnum. Samningur sá frá 8. janúar 1993 sem áfrýjandi reisir kröfu sína í fyrsta lagi á er í átta greinum. Í honum er kveðið á um nánar tiltekin atriði varðandi kjör og réttarstöðu sjúkraliða hjá stefnda, en samningurinn getur þó ekki talist kjarasamningur. Í 5. gr. hans segir: „Um réttindi og skyldur starfsmanna skal farið eftir ákvæðum laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins með síðari breytingum.“ Í 7. gr. segir að um gildistíma og uppsögn samningsins skuli farið eftir ákvæðum laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Loks segir í 8. gr.: „Gildistími þessa samnings er frá 1. október 1992 til 28. febrúar 1993 og fellur þá úr gildi án sérstakrar uppsagnar.“ Enda þótt samningnum hafi þannig með 8. gr. hans fyrirfram verið markaður gildistími telur áfrýjandi að það leiði af 7. gr. samningsins að eftir honum skuli farið uns nýtt samkomulag hafi verið gert. Vísar hann í þeim efnum annars vegar til 2. mgr. 12. gr. laga nr. 94/1986 og hins vegar til þess að á íslenskum vinnumarkaði hafi í framkvæmd gilt sú regla að eftir kjarasamningi sé farið enda þótt fyrirfram umsaminn gildistími sé liðinn þar til nýr kjarasamningur hafi verið gerður eða verkfall hafist. Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 94/1986 segir að renni kjarasamningur út vegna uppsagnar skuli þó eftir honum farið uns nýr kjarasamningur hafi verið gerður. Gildi umrædds samnings fram yfir umsaminn gildistíma hans verður ekki leitt af þessu ákvæði enda er hvorki um kjarasamning að ræða, en ákvæðið varðar aðeins framlengingu á gildistíma slíkra samninga, né á það efnisatriði ákvæðisins við að samningurinn hafi runnið út vegna uppsagnar. Þá verður gildi samningsins umfram umsaminn gildistíma hans ekki heldur leitt af ætlaðri venju um gildistíma kjarasamninga í slíkum tilvikum þegar af þeirri ástæðu að ekki er um kjarasamning að ræða og ágreiningslaust er í málinu að í kjarasamningum Sjúkraliðafélags Íslands og stefnda sem síðar hafa verið gerðir sé ekki að finna slíkt ákvæði. Áfrýjandi hefur sönnunarbyrði fyrir því að það leiði af venju að starfsmenn fyrirtækja sem aðild eiga að Samtökum fyrirtækja í heilbrigðisþjónustu njóti við uppsögn réttarstöðu ríkisstarfsmanna. Honum hefur ekki tekist slík sönnun. Auk framangreindra þriggja málsástæðna reisir áfrýjandi kröfu sína fyrir Hæstarétti á þeirri málsástæðu að í ráðningarsamningnum 14. júlí 1998 sé kveðið á um að um réttindi og skyldur hennar skuli fara eftir lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins með nánar tilteknum hætti. Þar sem áfrýjandi hafði þessa málsástæðu ekki uppi í héraði verður ekki á henni byggt við úrlausn málsins fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að öllu þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi verður dæmd til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Margrét Gunnarsdóttir, greiði stefnda, Hrafnistu, dvalarheimili aldraðra, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. maí 2012. Mál þetta, sem var dómtekið 8. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Margréti Gunnarsdóttur, Lautasmára 24, Kópavogi á hendur Hrafnistu, dvalarheimili aldraðra, Laugarási, Reykjavík, með stefnu birtri 7. september 2011. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði stefnanda 2.066.418 krónur ásamt 5,5% ársvöxtum frá 1. júní 2010 til 1. ágúst 2010, en 5,2% ársvöxtum frá þ.d. til 1. október 2010, en 4,5% ársvöxtum frá þ.d. til 1. nóvember 2010, en 3,85% ársvöxtum frá þ.d. til 1. janúar 2011, en 3,7% ársvöxtum frá þ.d. til 1. febrúar 2011, en 3,67% ársvöxtum frá þ.d. til 1. mars 2011, en 3,5% ársvöxtum frá þ.d. til þingfestingardags, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi að mati dómsins en til vara að bætur verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Málavextir stefnanda Stefndi rekur dvalarheimili fyrir aldraða. Stefnandi er sjúkraliði að mennt. Til viðbótar sjúkraliðanámi hefur stefnandi lokið framhaldsnámi í öldrunarhjúkrun, sem er 3 anna nám. Stefnandi er félagsmaður í SLFÍ. Stefnandi starfaði sem sjúkraliði hjá stefnda frá júlí 1998 þar til henni var sagt upp í febrúarmánuði 2010. Uppsagnarbréfið er dagsett 25. mars 2010, sem er misritun en rétt dagsetning er 25. febrúar 2010, þannig að uppsagnarfrestur var til 31. maí 2010. Samkvæmt uppsagnarbréfinu eru skipulagsbreytingar taldar ástæða uppsagnarinnar. Ekki var óskað eftir vinnuframlagi stefnanda á uppsagnarfrestinum en hún fékk laun fyrir þann tíma. Hinn 15. mars 2010 var uppsögn stefnanda mótmælt, samanber bréf lögmanns hennar og þess krafist að hún yrði dregin til baka. Ef ekki yrði fallist á kröfu stefnanda færi málið fyrir dómstóla. Hinn 26. mars 2010 hafnaði stefndi kröfunni og gerði nánar grein fyrir þeim skipulagsbreytingum sem átt höfðu sér stað hjá stefnda. Málið var síðan höfðað með birtingu stefnu í september 2011. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfur sínar á því að uppsögnin hafi verið ólögmæt og hún eigi rétt til skaðabóta, samkvæmt almennu skaðabótareglunni og dómvenju um greiðslu skaðabóta vegna ólögmætrar starfsuppsagnar. Stefnandi heldur því fram, að í gildi hafi verið samkomulag frá 8. janúar 1993 þess efnis að um réttindi og skyldur starfsmanna skyldi farið eftir ákvæðum laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins með síðari breytingum. Lögin hafi verið felld úr gildi með lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur ríkisstarfsmanna og taki tilvísunin í fyrrnefndu samkomulagi því til núgildandi laga. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 70/1996 hafi forstöðumaður stofnunar rétt til að segja starfsmanni upp störfum eftir því sem fyrir sé mælt í ráðningarsamningi. Þessi heimild takmarkist af 1. mgr. 44. sömu laga, en þar segi að skylt sé að veita starfsmanni áminningu skv. 21. gr. og gefa honum færi á að bæta ráð sitt áður en honum sé sagt upp störfum ef uppsögn eigi rætur að rekja til ástæðna sem þar séu greindar. Þessar reglur beri að skýra þannig að starfsmanni verði ekki sagt upp án málefnalegra ástæðna. Ef ástæðurnar séu ávirðingar í garð starfsmanns, sem 21. gr. laganna taki til, þá verði viðkomandi ekki sagt löglega upp án skriflegrar áminningar, þar sem starfsmanni sé gefið raunverulegt tækifæri til að bæta ráð sitt. Stefnandi telur að raunveruleg uppsagnarástæða hennar hafi verið ávirðingar sem komu fram í samtali hjúkrunarforstjóra stefnda og hjúkrunarforstjóra Grundar. Stefnandi áréttar að hún telji ávirðingarnar ekki eiga sér nokkra stoð í raunveruleikanum en jafnvel þótt svo hefði verið, þá hefði borið að veita stefnanda skriflega áminningu og gefa henni þannig tækifæri til að bæta ráð sitt. Stefnandi vísar því á bug að uppsögn hennar verði réttlætt með tilvísun til skipulagsbreytinga. Að síðustu byggir stefnandi kröfur sínar sérstaklega á því að stefndi hafi með ólögmætum og saknæmum hætti komið í veg fyrir að hún kæmist í sambærilegt starf hjá Grund, með því að gefa hjúkrunarforstjóranum þar rangar og meiðandi upplýsingar um stefnanda sem starfsmann, nánar tiltekið að hún hafi fengið munnlega áminningu og athugasemdir vegna slælegrar mætingar. Enginn fótur hafi verið fyrir ummælunum og þau hafi verið óréttmæt eins og á stóð. Samtalið hafi orðið til þess að hjúkrunarforstjóri Grundar hætti við að bjóða stefnanda starf sem hún ella hefði fengið. Fjártjón og miski stefnanda verði einnig rakinn til þessa. Stefnandi krefst bóta vegna fjártjóns og miska. Vísast til almennu skaðabótareglunnar og fordæma Hæstaréttar í málum vegna ólögmætra uppsagna ríkisstarfsmanna. Tjón stefnanda skuli bætt að fullu. Bótakrafa stefnanda sundurliðist þannig: Bætur vegna fjártjóns kr. 1.766.418,- Miskabætur kr. 300.000,- Krafa samtals kr. 2.066.418,- Fjárhæð bóta vegna fjártjóns sé að hluta til staðreynt í fjárhæðum talið, samanber framlögð gögn og að hluta til að álitum. Í stefnu er gerð grein fyrir forsendum kröfugerðarinnar. Miskabótakrafa stefnanda sé gerð með stoð í 26. gr. skaðabótalaga. Stefnandi telur skilyrði ákvæðisins til greiðslu miskabóta vera uppfyllt. Með því að velja stefnanda úr stórum hópi starfsmanna til að segja upp hafi verið vegið að æru stefnanda, starfsheiðri og persónu. Framangreind ummæli hjúkrunarforstjóra stefnda um stefnanda sem starfsmann hafi einnig verið sérlega meiðandi og ómakleg. Atvikin, sem mál þetta sé höfðað út af, höfðu þau áhrif á stefnanda að hún hafi fundið og finni enn fyrir þunglyndiseinkennum og glími við svefnvandamál. Verði ekki fallist á bótakröfu stefnanda að öllu leyti felst í henni varakrafa um bætur lægri fjárhæða að álitum samkvæmt mati réttarins. Stefnandi krefst skaðabótavaxta með vísan til ákvæða 8. gr., sbr. 1. málsgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi er uppsögnin hafi komið til framkvæmda til þingfestingardags, en dráttarvaxta frá þingfestingardegi með vísan til ákvæða III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað sé reist á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að uppsögn stefnanda úr starfi hinn 25. febrúar 2010 hafi verið lögmæt. Í fyrsta lagi sé á því byggt að lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996 („starfsmannalögin“) gildi ekki um stefnanda. Nefnd lög gildi samkvæmt efni sínu eingöngu um réttindi og skyldur þeirra sem starfa í þjónustu ríkisins, sbr. 1. gr. laganna. Þar sem stefndi sé ekki opinber aðili, eða „ríkið“, í þeim skilningi, gildi lögin ekki um starfsmenn stefnda. Því sé hafnað sem lýst sé í stefnu að starfsmannalögin gildi á grundvelli samkomulags frá 1993 eða að það hafi verið „föst venja“ að lögin giltu um starfsmenn innan samtaka fyrirtækja í heilbrigðisþjónustu þar sem slíkt væri skilningur Sjúkraliðafélags Íslands. Bendir stefndi á að samkomulagið sé úr gildi fallið, sbr. 8. gr. þess, og breyti yfirlýsingin frá 30. júní 2005 því ekki, enda sé hún gerð eftir að umrætt samkomulag hafi fallið úr gildi. Um uppsögn stefnanda hafi því gilt almennar reglur vinnuréttar, þar á meðal um heimild til uppsagnar af hverri þeirri ástæðu sem vinnuveitandi kjósi og án þess að hann þurfi að gera nánari grein fyrir því, svo framarlega sem uppsagnarfrestur sé virtur. Fyrir liggi að svo hafi verið gert í tilviki stefnanda og uppsögn þar af leiðandi fyllilega lögmæt. Skipti engu í því sambandi hvort vinnuveitandi kjósi að geta um ástæðu uppsagnar í uppsagnarbréfi eða ekki, heldur sé honum frjálst að gera slíkt af tilliti til starfsmanns sem sagt sé upp. Í öðru lagi er byggt á því að jafnvel þó litið verði svo á að starfsmannalögin gildi um stefnanda þá hafi uppsögn hennar úr starfi hjá stefnda verið fyllilega lögmæt og samræmst ákvæðum laganna. Uppsagnir starfsmanna sem eigi undir starfsmannalögin séu vissulega heimilar þó lögin setji þeim ákveðnar skorður sem einkum felist í aðferð við uppsögn. Forstöðumanni stofnunar sé þannig heimilt að segja starfsmanni upp störfum eftir því sem ráðningarsamningur aðila segi til um og felist það einkum í því að gæta þurfi ákvæða um uppsagnarfrest, sbr. 43. gr. Þá segi í 44. gr. að skylt sé að veita starfsmanni áminningu skv. 21. gr. og gefa honum færi á að bæta ráð sitt áður en honum sé sagt upp ef uppsögnin eigi rætur að rekja til ástæðna sem þar séu greindar. Annars sé ekki skylt að gefa starfsmanni kost á að tjá sig um ástæður uppsagnar áður en hún taki gildi, þar á meðal ef uppsögn stafi af öðrum ástæðum, svo sem þeirri að verið sé að fækka starfsmönnum vegna hagræðingar í rekstri stofnunar. Af þessu sé ljóst að heimilt sé að segja starfsmanni upp störfum án undanfarandi áminningar eða andmælaréttar ef ástæða uppsagnar sé málefnaleg og lögmæt. Meðal þess sem falli þar undir sé sú ástæða að fækka þurfi starfsmönnum af rekstrarlegum ástæðum, svo sem vegna breyttra aðstæðna, sbr. lokamálslið 1. mgr. 44. gr. starfsmannalaganna. Eins og rakið hafi verið að framan, og komið hafi fram í uppsagnarbréfi stefnanda, hafi uppsögn hennar eingöngu verið vegna skipulagsbreytinga sem hafi leitt til fækkunar starfsmanna. Ástæða uppsagnarinnar hafi því verið málefnaleg og þar með lögmæt. Því sé því enn og aftur mótmælt sem skilja megi af málatilbúnaði í stefnu að einhverjar aðrar ástæður hafi verið að baki uppsögninni, ástæður sem beindust að persónu stefnanda, enda sé það ekki stutt neinum gögnum og því ósannað með öllu. Sönnunarbyrðin um slíkt liggi alfarið hjá stefnanda. Þá sé því sérstaklega mótmælt að stefndi hafi með ólögmætum og saknæmum hætti komið í veg fyrir að stefnandi kæmist í sambærilegt starf á Grund. Ekkert ólögmætt eða saknæmt felist í því að veita þeim sem e.t.v. hafi í hyggju að bjóða fyrrum starfsmanni stefnda starf upplýsingar um fyrri störf starfsmannsins, ef eftir því sé leitað. Áréttað skuli að þær upplýsingar hafi verið gefnar í trúnaði. Að auki bendir stefndi á að ummæli um stefnanda í áðurnefndum samskiptum stefnda og starfsmanns Grundar komi uppsögn stefnanda úr starfi á engan hátt við enda hafi þau samskipti átt sér stað löngu síðar. Þá skipti umsögn deildarstjóra stefnda, dags. 19. mars 2010, sem rituð hafi verið eftir að stefnanda hafi verið sagt upp störfum, að sama skapi engu máli í þessu samhengi. Af öllu framangreindu virtu telur stefndi að uppsögn stefnanda úr starfi hafi verið lögmæt og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi lækkunar á dómkröfum stefnanda. Stefndi bendir á að hér gildi sú meginregla að sá sem krefjist bóta hafi sönnunarbyrði fyrir því að hafa orðið fyrir tjóni, sem og að sýna fram á umfang þess. Þá skuli bent á að meginregla sé að einungis sannanlegt fjártjón skuli bætt. Ekkert liggi fyrir í málinu um að stefnandi hafi orðið fyrir öllu því tjóni sem hún krefjist bóta fyrir. Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hefði haldið starfi sínu hjá stefnda óbreyttu og með sömu launum og hún hafði og sé því ósannað að hún hafi orðið fyrir tjóni sem nemi mismuni á tekjum sem hún hafði og þeim sem hún hefði getað haft í óbreyttri vinnu hjá stefnda. Þá telur stefndi ekki unnt að meta framtíðartekjutap að álitum, enda sé það á engan hátt fyrirsjáanlegt. Þá sé miskabótakröfu stefnanda alfarið hafnað, enda með öllu ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir nokkrum miska í tengslum við uppsögnina. Beri stefnandi hér alla sönnunarbyrðina fyrir því að hún hafi orðið fyrir því tjóni sem hún lýsi í stefnu og telji hafa valdið sér miska. Sé það hreinlega rangt að stefndi hafi vegið að æru, starfsheiðri og persónu stefnanda, enda ljóst að uppsögn hennar hafi eingöngu átt rætur að rekja til skipulagsbreytinga. Að auki liggi engin gögn fyrir í málinu um þær meintu afleiðingar sem stefnandi telji sig hafa orðið fyrir vegna uppsagnarinnar eða að þær sé að rekja til hennar. Meintar afleiðingar séu þannig með öllu ósannaðar. Kröfu um dráttarvexti sé mótmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi, til vara frá því áður en sundurliðuð endanleg kröfugerð í málinu var sett fram. Niðurstaða Stefnandi málsins heldur því fram að um uppsögn hennar hjá stefnda gildi lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur ríkisstarfsmanna. Stefnandi byggir á því að í gildi hafi verið samningur milli stefnda og Sjúkraliðafélags Íslands frá 8. janúar 1993. Í 5. gr. samningsins segir að um réttindi og skyldur starfsmanna stefnda skuli fara eftir ákvæðum nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins með síðari breytingum (nú lög nr. 70/1996). Í 7. gr. er kveðið á um að um gildistíma og uppsögn samningsins skuli fara eftir ákvæðum laga nr. 94/1986 um kjarasamning opinberra starfsmanna. Í 8. gr. samnings er síðan tilgreint að gildistími samnings sé frá 1. október 1992 til 28. febrúar 1993 og falli hann þá úr gildi án sérstakrar uppsagnar. Varðandi 7. gr. samningsins vísar stefnandi til 12. gr. laga nr. 94/1986 þar sem kveðið er á um að ef kjarasamningur renni út vegna uppsagnar skuli þó fara eftir honum uns nýr kjarasamningur hefur verið gerður. Nýr kjarasamningur hafi ekki verið gerður og vísar stefnandi í því sambandi til yfirlýsingar Samtaka fyrirtækja í heildbrigðisþjónustu, SFH, annars vegar, og BHM og BSRB, hins vegar, dags. 30. júní 2005, um skipan vinnuhóps til að „skila drögum að niðurstöðu um réttindamál fyrir lok janúar 2006“. Niðurstaða um það efni liggi enn ekki fyrir og telur stefnandi því að fara beri eftir samkomulaginu frá 1993. Þá telur stefnandi að venja standi til þess að sjúkraliðar, sem starfa hjá fyrirtækjum sem eru aðilar að SFH, njóti sambærilegrar réttarverndar gegn uppsögnum og ríkisstarfsmenn. Þessum rökum hafnar stefndi og heldur því fram að um uppsögn stefnanda fari að almennum reglum vinnuréttar, þar á meðal um heimild til uppsagnar af hverri þeirri ástæðu sem vinnuveitandi kjósi, án þess að hann þurfi að gera nánari grein fyrir því, svo framarlega sem uppsagnarfrestur sé virtur. Samningur sá er stefnandi byggir á er frá 8. janúar 1993 eða tæpra tuttugu ára gamall. Ekki liggur fyrir í málinu hver hafi verið ástæða þess að samningur þessi var gerður eða neitt um tilurð hans, en ætla má af efni hans að samningurinn sé hluti af kjaradeilu frá þeim tíma. Þá kannast fyrirsvarmenn stefndu ekki við samning þennan eða að hann sé nú í gildi milli stefnda og Sjúkraliðafélags Íslands. Ósannað er að samningurinn hafi gildi vegna venju. Í samningnum er skýrlega tekið fram í 8. gr. hans, að hann gildi einungis til 28. febrúar 1993 og falli þá úr gildi án sérstakrar uppsagnar. Tilvísun til 7. gr. samningsins, um að fara skuli eftir ákvæðum laga nr. 94/1986 um kjarasamning opinberra starfsmanna varðandi gildistíma og uppsögn samningsins, hefur ekki þýðingu hér, en lögin gilda um kjarasamninga en ekki hefur verið sýnt fram á að nefndur samningur frá 8. janúar 1993 falli þar undir. Tilvísun stefnanda til yfirlýsingar frá 30. júní 2005 er haldlaus. Sú yfirlýsing er gerð tólf árum eftir samningsgerðina en engin merki eru um tengingu á milli þessara skjala samkvæmt orðalagi þeirra. Samkvæmt 1. gr. stafsmannalaga nr. 70/1996 taka lögin til hvers manns sem er skipaður, settur eða ráðinn í þjónustu ríkisins til lengri tíma en eins mánaðar. Stefnandi var ekki í þjónustu ríkisins, en stefndi, Hrafnista dvalarheimili aldaðra, er rekið af Sjómannadagsráði. Því eiga starfsmannalögin ekki við hér. Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins gildi ekki um uppsögn stefnanda og geti hún ekki byggt rétt sinn á þeim lögum. Stefnanda var sagt upp störfum 25. febrúar 2010 og fékk greidd laun út uppsagnarfrestinn. Á stefnandi því ekki rétt til frekari launa úr hendi stefnda. Stefnandi byggir einnig á því að stefndi hafi með ólögmætum og saknæmum hætti komið í veg fyrir að hún kæmist í sambærilegt starf hjá Grund, með því að gefa hjúkrunarstjóranum á Grund rangar og meiðandi upplýsingar um stefnanda sem starfsmann, þ.e. að hún hefði fengið munnlega áminningu og athugasemdir vegna slælegrar mætingar. Stefnandi telur að enginn fótur hafi verið fyrir ummælunum og þau hafi verið óréttmæt eins og á stóð. Þetta samtal hafi orðið til þess að hjúkrunarforstjórinn hætti við að bjóða stefnanda starf, sem hún hefði ella fengið. Þessu hafnar stefndi og telur að ekkert ólögmætt né saknæmt felist í því að veita þeim sem e.t.v. hefur í hyggju að bjóða fyrrum starfsmanni stefnda starf upplýsingar um fyrri störf starfsmannsins, ef eftir því væri leitað. Þá hafi upplýsingarnar verið gefnar í trúnaði. Ágreiningslaust er að stefnandi sótti um vinnu á Grund og hitti þar Sigrúnu Faulk hjúkrunarforstjóra. Stefnandi taldi fyrir dómi að búið hefði verð að ákveða að hún ætti að hefja störf á Grund tiltekinn dag, en Sigrún minnist þess ekki. Sigrún kveðst hafa aflað upplýsinga um stefnanda og haft samband við Ölmu Birgisdóttur, hjúkrunarforstjóra hjá stefnda, og í kjölfar þess hringt til stefnanda og sagt að ekki yrði af því að hún fengi starf hjá stefnanda. Í framburði Ölmu fyrir dómi kom fram að Sigrún hafi hringt til hennar og spurt hvort það væri rétt að Margréti hefði verið sagt upp vegna skipulagsbreytinga og Alma kvað svo vera. Hún kvaðst sammála efni meðmælabréfs þess er stefnandi fékk hjá fyrrverandi deildarstjóra sínum. Þá hafi hún verið spurð um mætingar Margrétar og hún svarað því til að Margrét hafi verið töluvert frá vinnu vegna veikinda. Hún taldi sig vera að tala í trúnaði við Sigrúnu og jafnframt lét hún þess getið að ef starfsmenn fengju ekki 100% meðmæli væri það oft ráðið til reynslu og síðan séð hvernig það reyndist. Hún taldi að fyrir hana skipti það máli ef hún fengi upplýsingar um fjarveru starfsmanna vegna veikinda, en hún myndi gefa starfsmanni kost á að reyna sig til reynslu. Eins og mál þetta liggur fyrir verður ekki fallist á að starfsmaður stefnda, Alma Birgisdóttir, hafi á saknæman og ólögmætan hátt gefið upplýsingar um stefnanda sem leitt hafi til þess að stefnandi fékk ekki starf á Grund. Alma kveðst einungis hafi upplýst að stefnandi hafi verið tölvuvert frá vinnu vegna veikinda. Stefnandi hefur ekki hrakið það. Ósönnuð eru þau atriði sem stefnandi heldur fram að farið hafi á milli Ölmu og Sigrúnar, þ.e. að stefnandi „hefði fengið munnlega áminningu og athugasemdir vegna slælegrar mætingar“. Það að hjúkrunarforstjóri Grundar hafi kosið á grundvelli nefndra upplýsinga að ráða annan starfsmann en stefnanda er ekki á ábyrgð stefnda. Því ber að sýkna stefnda. Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða málsins að stefndi er sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Hrafnista dvalarheimili aldraðra, er sýknað af kröfu stefnanda, Margrétar Gunnarsdóttur. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 471/2007

Fasteignakaup Galli Afsláttur

SJG keypti íbúð að Nesvegi í Reykjavík af H, SV og V með kaupsamningi 15. október 2004. Taldi SJG eignina haldna galla þar sem stállagnir í veggjum, skólp-, neysluvatns- og hitalagnir íbúðarinnar væru ónýtar, útveggur hennar morkinn auk þess sem upplýsingar um aldur íbúðarinnar hefðu ekki verið réttar. Krafðist SJG skaðabóta eða afsláttar úr hendi H, SV og V. Í niðurstöðu Hæstaréttar var fallist á það með héraðsdómi að fasteignin hefði verið haldin göllum og var SJG því dæmdur afsláttur af kaupverði íbúðarinnar sem ákveðinn var 8% af kaupverði. Svaraði sá afsláttur til ætlaðrar verðmætisrýrnunar á fasteigninni vegna gallanna að frádreginni verðmætisaukningu vegna endurnýjunar umræddra hluta en H, SV og V höfðu hvorki með yfirmatsgerð né á annan hátt lagt grundvöll að því að þessari niðurstöðu yrði hnekkt fyrir Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Aðaláfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 12. september 2007. Þeir krefjast aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara lækkunar frá héraðsdómi. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 13. nóvember 2007. Hún krefst þess aðallega að aðaláfrýjendur verði sameiginlega dæmdir til að greiða henni 2.589.884 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. febrúar 2006 til greiðsludags. Til vara krefst hún greiðslu á 2.100.000 krónum með sömu dráttarvöxtum. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti var sú málsástæða höfð uppi af áfrýjendum að gagnáfrýjandi hefði sýnt af sér tómlæti við að senda þeim tilkynningu um ágalla á fasteigninni Nesvegi 43 í Reykjavík og hefði því glatað rétti til að bera þá fyrir sig, sbr. 48. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Jafnframt báru þeir fyrir sig að þeir ágallar, sem gagnáfrýjandi teldi vera á nefndri fasteign, væru ekki svo veigamiklir að þeir rýrðu verðmæti hennar svo nokkru varði í skilningi 2. málsliðar 18. gr. laga nr. 40/2002. Ekki verður séð að á þessum málsástæðum hafi verið byggt í héraði og er eru þær því of seint fram komnar, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Koma þær ekki til álita við úrlausn málsins. Fallist er á með héraðsdómi, með vísan til forsendna hans, að fasteignin Nesvegur 43 hafi verið haldin göllum. Í héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, var afsláttur ákveðinn 8% af kaupverði eða 1.148.000 krónur sem talinn var að álitum svara til ætlaðrar verðmætisrýrnunar á fasteigninni vegna gallanna að frádreginni verðmætisaukningu vegna endurnýjunar umræddra hluta. Aðal­áfrýjendur hafa hvorki með yfirmatsgerð né á annan hátt lagt grundvöll að því að þessari niðurstöðu verði hnekkt fyrir Hæstarétti. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Samkvæmt úrslitum málsins verða aðaláfrýjendur með vísan til 1. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 dæmdir til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur er óraskaður. Aðaláfrýjendur, Hilmar K. Viktorsson, Steingrímur Viktorsson og Viktor J. Jacobsen, greiði sameiginlega gagnáfrýjanda, Sunnu Jónu Guðnadóttur, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta höfðaði Sunna Jóna Guðnadóttir, Nesvegi 43, Reykjavík, með stefnu birtri 19. og 20. júní 2006 á hendur Hilmari Viktorssyni, Vesturfold 1, Reykjavík, Steingrími Viktorssyni, Réttarheiði 40, Hveragerði, Viktori Jacobsen, Gnípuheiði 17, Kópavogi, XHÚSUM ehf., Skeifunni 19, Reykjavík og Jóni Magnússyni, Skeifunni 19, Reykjavík. Málið var dómtekið 18. maí sl. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndu verði dæmd til að greiða henni óskipt 2.584.884 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 17. febrúar 2006 til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefndu verði dæmd til að greiða henni óskipt 2.100.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 17. febrúar 2006 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti af málflutningsþóknun. Stefndu Hilmar Viktorsson, Steingrímur Viktorsson og Viktor Jacobsen krefjast sýknu af kröfum stefnanda, en til vara verulegrar lækkunar á dómkröfum hennar. Þá krefjast þeir málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti af málflutningsþóknun. Stefndu XHÚS og Jón Magnússon krefjast sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar. Til vara krefjast þessir stefndu lækkunar á kröfum stefnanda og málskostnaðar. Við aðalmeðferð málsins gáfu stefnandi og stefndu Hilmar Viktorsson og Jón Magnússon aðilaskýrslur. Þá gáfu skýrslur foreldrar stefnanda, Sjöfn Guðmundsdóttir og Guðni Þórðarson. Loks gaf skýrslu Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur, en hann vann matsgerð sem dómkvaddur matsmaður, sem síðar verður vikið að. Með kaupsamningi dagsettum 15. október 2004 keypti stefnandi íbúð í húsinu að Nesvegi 43 í Reykjavík af stefndu Hilmari, Steingrími og Viktori. Íbúðin hafði verið boðin til sölu fyrir milligöngu stefnda XHÚS, fasteignasölu, en stefndi Jón Magnússon er hæstaréttarlögmaður og löggiltur fasteignasali og var fasteignasalan á hans ábyrgð, sbr. 7. gr. laga nr. 99/2004. Stefnandi skoðaði ekki íbúðina áður en kaupin voru gerð, en hún var stödd erlendis. Móðir hennar skoðaði íbúðina tvisvar sinnum og faðir hennar einu sinni. Undirritaði móðir stefnanda tilboð og kaup­samning samkvæmt umboði. Íbúðin hafði verið lengi til sölumeðferðar hjá fasteignasölunni. Hefur verið lögð fram auglýsing er birtist í Morgunblaðinu þrisvar sinnum í mars 2004 þar sem íbúðin er kynnt. Er ásett söluverð sagt vera 16.900.000 krónur. Kaupverðið í samningi aðila er 14.350.000 krónur. Sjöfn Guðmundsdóttir, móðir stefnanda, bar að íbúðin hefði verið boðin á 14.500.000, en þau boðið 200.000 krónum lægra og því boði hefði verið tekið strax. Stefndi Hilmar kannaðist ekki við að íbúðin hefði verið boðin á þessu verði og gögn um það hafa ekki verið lögð fram. Í söluyfirliti sem útbúið var hjá stefnda XHÚSUM kemur fram að um sé að ræða steinhús byggt 1959. Í kaupsamningi og afsali var síðan tekið fram að íbúðin þarfnaðist lagfæringa, án þess að það væri afmarkað nánar. Í stefnu segir að stefnandi hafi litið svo á að hér væri vísað til þess að laga þyrfti innréttingar og gólfefni í íbúðinni, en hér sé ekki vikið að neinum göllum. Jón Magnússon sagði í skýrslu sinni fyrir dómi að það hefði verið sjáanleg viðhaldsþörf þó að húsið liti vel út. Hann hafi lagt áherslu á það við umboðsmann kaupanda að húsið væri gamalt og því gæti ýmislegt farið að gefa sig. Hann sagði að hann hefði bætt þessu ákvæði um þörf fyrir lagfæringar inn í kaupsamninginn. Móðir stefnanda, fyrir hennar hönd, ritaði stefndu bréf dagsett 21. febrúar 2005, en þá hafði verið boðað til afsalsgerðar á fasteignasölunni. Í bréfinu er kvartað yfir því að eldavél í húsinu sé ónýt og að leki hafi komið fram á tveimur stöðum á suðurhlið hússins. Fram kom í skýrslum Sjafnar og Hilmars fyrir að Hilmar hefði vegna þessa kostað viðgerð sem gerð var við suðurgluggann. Stefnandi kveðst hafa flutt í íbúðina nokkru eftir að hún var afhent, eða í maí 2005. Hún hafi þá hafið endurbætur. Hafi þá komið í ljós verulegir ágallar á eigninni sem hafi verið leynt við kaupin. Hefur verið lagt fram ítarlegt bréf sem stefnandi ritaði. Bréfið er ódagsett en fram kom í skýrslum, bæði stefnanda og stefnda Hilmars Viktorssonar fyrir dómi, að bréfið var ritað nokkru eftir að afsal var gefið út. Má enda sjá af efni þess að talsvert hefur verið búið að vinna í húsinu er það var ritað. Þá var ekki í afsali gerður neinn fyrirvari um galla sem komið hefðu fram. Stefnandi óskaði eftir dómkvaðningu matsmanns með beiðni dags. 18. október 2005. Var Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur dómkvaddur 18. nóvember 2005 og lauk hann mati sínu 15. janúar 2006. Verður nú rakið efni matsgerðarinnar, en dómkröfur stefnanda eru að öllu leyti byggðar á henni. Samhliða verður greint frá framburðum aðila og vitna fyrir dómi. Í söluyfirliti frá fasteignasölunni er byggingarár sagt 1959. Í matsgerð er komist að þeirri niðurstöðu að skipta megi íbúðinni í þrjá hluta. Elsti hlutinn sem hafi verið fjós og hlaða sé 56,07 m2 að stærð eða 44,2% af heildinni. Tekur matsmaður fram að ekki hafi tekist að upplýsa hvenær þessi áfangi var byggður, en hann telur að það hafi verið á árunum 1925-1935. Þá hafi verið bætt við 24,75 m2 eða 19,5% í kringum 1950. Loks hafi húsið verið stækkað um 45,93 m2 árið 1963, en sú stækkun nemi 36,3% af íbúðinni. Fyrir dómi sagði Freyr Jóhannesson að ástand útveggjar í þeim hluta sem reistur var á árinu 1950 hefði verið hvað lélegast. Foreldrar stefnanda, einkum Guðni Þórðarson, faðir hennar, kveðast hafa lagt mikið upp úr því að húsið væri ekki eldra en gefið var upp, þ.e. frá árinu 1959. Þá sagði Sjöfn Guðmundsdóttir, móðir stefnanda, að ekki hefði verið talað um neitt annað en að húsið hefði verið byggt 1959. Hilmar Viktorsson bar fyrir dómi að þessi tilgreining á byggingarári væri komin frá Fasteignamati ríkisins. Það væri eðlilegt því að þá hefði verið gengið frá húsinu í núverandi mynd. Taldi hann það ekki skipta máli þótt notaðir hefðu verið eldri veggir. Stefndi Jón Magnússon sagði fyrir dómi að hann hefði tekið eftir og bent aðilum á að lóðarleigusamningur væri mun eldri en frá 1959 og að til væri afsal fyrir eigninni frá fyrri tíma. Það hefði því a.m.k. verið einhver eign á lóðinni áður, en hann kvaðst ekki hafa vitað að húsið hefði verði byggt í áföngum. Annar liður í matsbeiðni varðar frárennslislagnir. Matsmaður taldi að lagnirnar væru ónýtar miðað við það sem sæist á myndbandsspólu sem lögð var fram á matsfundi. Þarfnist þær endurnýjunar. Kostnað af endurnýjun lagnanna metur hann samtals 698.600 krónur. Freyr Jóhannesson orðaði þetta svo fyrir dómi að frárennslislagnirnar hefðu augljóslega verið búnar að vera og nauðsynlegt hefði verið að endurnýja þær. Það hefðu verið komin brot í þær þegar hann skoðaði, en hann kvaðst ekki geta fullyrt hvenær þær hefðu brotnað. Stefndi Hilmar Viktorsson bar að hann hefði ekki vitað að nokkuð væri að lögnunum. Þær hefðu allar verið endurnýjaðar um 1960. Í þriðja lið matsbeiðni var spurt um rakastig í veggjum, loftum og gólfi svo og rakaskemmdir. Í matsgerð segir: Við athugun á útveggjum að utan kom í ljós að múrhúðun er víða laus, sérstaklega á austurhlið hússins og sprungur á nokkrum stöðum sem reikna verður með að hafi lekið. Lekaummerki má sjá nokkrum stöðum innanhúss á móts við þau svæði á veggjunum sem mest eru sprungin. Matsmaður telur ekki nauðsynlegt að klæða húsið að utan af þessum sökum heldur er reiknað með hér á eftir að gera við alla lausa múrhúðun og sprungur í útveggjum og mála húsið að því loknu. Áður þarf að fjarlægja alla eldri málningu á útveggjum með háþrýstiþvotti. Kostnaður af þessum aðgerður var metinn 1.229.800 krónur. Sjöfn Guðmundsdóttir sagði fyrir dómi að hún hefði séð merki um leka við glugga á austurhlið. Hilmar hefði hins vegar sagt henni að þetta væri allt í lagi. Þá sagði hún að þau hefðu séð er byrjað var á endurbótum að málað hefði verið yfir leka undir svölunum. Hún kvaðst hafa séð eitthvað af sprungum í útvegg, en sér hefði verið sagt að það væri ekki neinn leki þar. Guðni Þórðarson bar á sama veg að hann hefði tekið eftir sprungum í útvegg, en að Hilmar Viktorsson hefði fullvissað þau um að húsið læki ekki. Ívar Guðmundsson, sem bjó á þessum tíma á efri hæð hússins, bar að hann hefði vitað að það lak meðfram svölunum á meðan móðir stefndu bjó í íbúðinni. Freyr Jóhannesson sagði að helst hefðu verið augljós rakaummerki á veggnum sem byggður var 1949-50. Hann hefði verið talsvert sprunginn. Stefndi Hilmar Viktorsson sagði fyrir dómi að þeir bræður hefðu ekki gert neitt fyrir íbúðina áður en þeir seldu hana. Þeir hefðu ekki málað neitt. Hann kvaðst hafa sagt sölumanni á fasteignasölunni frá öllu sem hann hefði vitað um varðandi ástand hússins. Hann kvaðst eftir kaupsamning hafa kostað viðgerð á sprungum sem komið höfðu í ljós. Með þeirri viðgerð hefði verið gert við lekann við svalirnar. Þá kvaðst hann hafa sýnt Guðna Þórðarsyni lekann í norðurherberginu. Fjórði matsliður varðar raflagnir hússins. Matsmaður segir að Þar sem gömlum og ónothæfum tjöruvír hefur ekki verið skipt út, járnrör séu víða ryðguð í útveggjum íbúðarinnar og rafmagnstöflukassi mjög ryðgaður verði ekki hjá því komist að skipta um kassann og endurnýja allan vír og rafbúnað íbúðarinnar og væntanlega einnig hluta af lögnum í áfanga 1 og 2. Kostnaður er talinn nema 533.400 krónum. Fram kemur í skýrslum aðila fyrir dómi að ekki var vitað um ágalla á raflögnum, utan það að foreldrar stefnanda hafa staðfest að þau hafi vitað að rafmagnstöflukassi hefði verið ónýtur. Fimmti matsliður fjallar um neysluvatns- og hitalagnir. Matsmaður lýsir því að sjá megi af þeim vatnslögnum sem ekki hafi verið fjarlægðar í grunni hússins séu þær nánast sundurryðgaðar og því ónothæfar. Ekki sé annað verjandi en að skipta út öllum vatns- og hitalögnum hússins vegna aldurs og ástands þeirra. Kostnaður af þessu er metinn 341.700 krónur. Loks var matsmanni falið að meta eðlilegan mismun á söluverði íbúðarinnar fyrir og eftir þær lagfæringar sem fjallað er um í matsgerðinni. Telur hann muninn nema 2.100.000 krónum á verðlagi á kaupsamningsdegi. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi kveðst sækja í einu máli bætur úr hendi seljanda íbúðarinnar og fasteignasölunnar sem hafði milligöngu um kaupin. Segir hún þetta heimilt í samræmi við dómafordæmi. Stefnandi krefst skaðabóta sem miði við kostnað af endurbótum á íbúðinni í samræmi við niðurstöðu matsgerðar. Reiknar stefnandi þar með endurgreiðslu hluta virðisaukaskatts samkvæmt lögum. Varakrafan er miðuð við mismun sem matsmaður telur vera á söluverði íbúðarinnar með og án þeirra galla sem á henni hafi fundist. Aðalkrafa er miðuð við niðurstöðu matsmanns um heildarkostnað af viðgerðum, sem nemi 2.803.500 krónum. Frá þeirri fjárhæð dregur stefnandi 213.616 krónur, sem nemi endurgreiðslu hluta virðisaukaskatts vegna vinnu á byggingarstað. Varakrafan er miðuð við mismun á söluverði eignarinnar samkvæmt niðurstöðu matsgerðar. Gagnvart stefndu Hilmari, Steingrími og Viktor byggir stefnandi á því að fasteignin hafi verið haldin verulegum, leyndum göllum. Í söluyfirliti hafi verið talað um góða eign sem byði upp á mikla möguleika. Þar sé ekki getið um neina galla. Er stefnandi gerði tilboð sitt 7. október hafi ekki verið nefndir neinir gallar, enda hafi henni ekki verið sagt frá neinum göllum. Er gengið var frá kaupsamningi hafi verið búið að bæta inn í texta samningsins yfirlýsingu um að kaupanda væri kunnugt um að íbúðin þarfnaðist lagfæringa. Umboðsmaður sinn hafi ekki gert neina athugasemd við þetta, enda hafi hann talið að hér væri vísað til þess sem vitað var, þ.e. að gólfefni og innréttingar væru lúin. Þessa sé heldur ekki getið í kauptilboðinu sem hafði verið tekið, en þar með hafi verið kominn á bindandi samningur. Stefnandi byggir á því að gefnar hafi verið rangar upplýsingar við söluna. Stefndu hafi verið ljóst að fasteignin var alls ekki byggð 1959 og hafi vitað um ástand íbúðarinnar að öðru leyti. Stefndu hafi sem seljendur vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt 26. gr. laga nr. 40/2002. Vanrækt hafi verið að lýsa bágu ástandi eignarinnar og ranglega sagt að húsið hefði verið bbyggt 1959. Íbúðin sé því gölluð í skilningi 27. gr. laga nr. 40/2002. Þá telur stefnandi að íbúðin hafi ekki uppfyllt áskilda kosti, þ.m.t. um aldur og ástand. Er fullyrt í stefnu að upplýsingar um byggingarár hafi ráðið því að stefnandi ákvað að kaupa íbúðina. Stefnandi segir að hún hefði ekki gert umræddan kaupsamning, eða a.m.k. ekki fallist á umsamið kaupverð, hefði hún verið réttilega upplýst um ágalla á húsinu. Gagnvart stefndu fasteignasölunni og hinum löggilta fasteignasala er byggt á því lögbundnar starfsskyldur hafi verið vanræktar og því hefði samningur verið gerður, sem ella hefði ekki verið gerður, eða þá með lægra verði. Við kaupsamningsgerð hafi ekki legið fyrir neinar upplýsingar um ástand fasteignarinnar eða gögn sem bentu til þess að ástand hennnar væri annað en leiddi af venjulegri skoðun og þeim gögnum sem lágu frammi. Ekkert hafi bent til þess að aldur eignarinnar væri annar en sagði í söluyfirliti. Stefnandi bendir á að stefndi Jón Magnússon hafi fullyrt að frammi hafi legið afsal frá 7. maí 1952 um hlöðu og fjós á þessari lóð. Telji hann að af því megi draga þá ályktun að húsið hafi verið byggt fyrr en segir í söluyfirliti. Hafi hann því vanrækt lögbundnar skyldur sínar. Stefnandi kveðst mótmæla því að hún hafi séð þessi gögn eða að farið hafi verið yfir þau áður en tilboð var gert eða kaupsamningur undirritaður. Þessara gagna sé enda hvergi getið í kaupsamningi eða söluyfirliti. Þá mótmælir stefnandi því að þessi gögn leiði til þess að hún hafi mátt gera ráð fyrir því að húsið hefði verið byggt fyrr en tilgreint var, jafnvel allt að 30 árum fyrr. Stefnandi vísar til 10. gr. laga nr. 99/2004. Fasteignasali skuli semja rækilegt yfirlit um hverja eign sem boðin sé til sölu. Greina skuli m.a. byggingarár. Samkvæmt 12. gr. laganna skuli fasteignasali sjálfur afla þeirra upplýsinga sem fram koma í söluyfirliti og beri ábyrgð á sakargrundvelli á þeim upplýsingum sem söluyfirlitið hafi að geyma. Stefnandi bendir á að upplýsingar um byggingarár hafi verið rangar í sölu­yfirlitinu. Telur hún að fasteignasalanum hafi mátt vera ljóst að þessar upplýsingar væru rangar. Í skyldu til að afla gagna felist líka skylda til að kanna efni þeirra og þær upplýsingar sem þau veita. Þá hafi þurft að tilgreina nákvæmlega þær endurbætur sem gera þyrfti á eigninni. Þessi vanræksla starfsmanna fasteignasölunnar telur stefnandi að leiði til þess að stefndu XHÚS ehf. og Jón Magnússon séu bótaskyld vegna þess tjóns sem af hefur hlotist. Vísar stefnandi til laga nr. 99/2004 og til ólögfestra reglna íslensks skaðabótaréttar, m.a. reglunnar um húsbóndaábyrgð. Sundurliðar stefnandi kröfu sína á hendur þessum stefndu á sama hátt og gagnvart hinum stefndu seljendum eignarinnar og byggir á því að ábyrgðin sé óskipt milli þeirra. Styður stefnandi það við fordæmi í hæstaréttardómi í máli nr. 223/2002. Auk þeirra skráðu og óskráðu réttarreglna sem nefndar hafa verið vísar stefnandi til III. kafla laga nr. 40/2002 varðandi kröfu á hendur hinum stefndu seljendum eignarinnar, 41. gr. varðandi skaðabætur og 43. gr. varðandi afslátt. Þá vísar hún til almennra reglna kröfuréttar um vanefndir og vanefndaheimildir. Málsástæður og lagarök stefndu XHÚSA ehf. og Jóns Magnússonar. Þessir stefndu krefjast ekki frávísunar málsins, en í greinargerð benda þeir þó á atriði sem þeir segja að leiði til þess að vísa beri málinu frá dómi af sjálfsdáðum. Þeir telja ekki heimilt samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 19/1991 að stefna í sama máli fasteignasala og seljanda eignar. Krafa á hendur seljanda byggist á lögum nr. 40/2002, en á hendur fasteignasala á lögum nr. 90/2004. Þá segja þessir stefndu að kröfugerð og málatilbúnaður sé óskýr. Ekki komi fram skýringar á því hvernig stefnandi telji vinnubrögð fasteignasölunnar hafa leitt til þess tjóns sem tíundað er í matsgerðinni. Þá sé gerð krafa um greiðslu kostnaðar af endurbótum sem varði allt húsið. Því beri stefnanda ekki að greiða nema hluta þess kostnaðar og þá í samræmi við eignarhlutdeild. Stefndu segjast hafa sinnt starfsskyldum sínum við sölu eignarinnar að öllu leyti í samræmi við lög og góðar venjur við fasteignasölu. Þeir hafi ekki valdið stefnanda tjóni. Þeir hafi aflað þeirra upplýsinga sem þörf var á áður en kauptilboð var gert. Frammi hafi legið gögn sem sýndu, hafi stefnandi talið aldur hússins skipta máli, að hluti hússins gæti hafa verið eldri en frá 1959. Því hafi henni borið að kanna það nánar. Fullyrða stefndu að stefnanda hafi verið ljóst er hún gerði tilboðið að hluti hússins væri eldri. Stefndu halda því fram að eldri hlutar hússins séu ekki haldnir neinum ágöllum. Því eigi stefnandi ekki kröfu vegna aldurs hússins. Þá sé ekki neitt fjallað um það í matsgerð hve mikla rýrnun á verðgildi eignarinnar aldur hennar hafi í för með sér. Stefndu mótmæla því að söluyfirlitið sé rangt. Þar sé tilgreint byggingarár samkvæmt upplýsingum frá Fasteignamati ríkisins. Þá hafi önnur gögn legið frammi sem m.a. sýndu að önnur eign hefði verið á lóðinni sem kynni að hafa verið nýtt að hluta. Stefnandi eigi því enga kröfu á grundvelli söluyfirlitsins. Stefndi vísar til ódagsetts bréfs sem stefnandi sendi þar sem hún gerði athugasemdir við ástand eignarinnar. Af því megi ráða að henni hafi verið ljóst að hlutar hússins voru eldri en frá 1959. Stefndu vísa til þess að faðir stefnanda, sem sé byggingatæknifræðingur og pípulagningameistari, hafi skoðað eignina fyrir hana. Honum hafi mátt vera ljósir annmarkar á eigninni og þörfin sem var á viðhaldi. Þá byggja stefndu á því að stefnandi hafi boðið mun lægra verð í eignina en ásett var vegna þess að ýmislegt þyrfti að gera. Verð hafi því miðast við að kostaðar yrðu lagfæringar á íbúðinni. Þá segja stefndu að kröfugerð stefnanda sé röng. Hún hafi keypt 50% Nesvegar 43, en ekki eignina alla. Stefnandi eigi því ekki kröfu um frekari bætur en sem varði hennar eignarhluta. Varðandi frárennslislagnir byggja stefndu á því að stefnandi hafi mátt búast við því að komið væri að endurnýjun lagnanna eða að því kæmi innan tíðar. Þetta hafi því ekki verið galli heldur staðreynd sem kaupendur gamalla húsa geti búist við. Hér hafi verið keypt 50 ára gamalt hús og ekki hafi verið tekið neitt fram um að lagnir hefðu verið endurnýjaðar. Kaupandi eigi því enga kröfu vegna þessa. Þá verði ekki séð hvernig fasteignasalan geti borið ábyrgð á því að lagnir séu komnar á tíma eða þörf sé á endurnýjun þeirra. Stefndu benda á að matsmaður segi að útveggir hússins séu einangraðir í samræmi við kröfur á byggingartíma, þ.e. 1959 og fyrr. Lagfæringar á lausri múrhúðun vilja stefndu kalla nauðsynlegt viðhald. Tillögur matsmanns séu enda í þá veru. Þá hafi byggingarfróðum aðila eins og föður stefnanda mátt vera það ljóst að komið var að viðhaldi hússins að utan. Loks taka stefndu fram að rökstuðningur í stefnu fyrir þessum kröfulið sé ófullnægjandi og ekki komi fram á hvaða grundvelli bóta sé krafist. Varðandi raflagnir benda stefndu á að starfsmenn fasteignasölunnar hafi ekki fullyrt neitt um ástand raflagna. Stefnanda hafi verið ljóst að skipta þyrfti um töflukassa og því hafi henni borið að kanna ástand raflagna eða gera fyrirvara. Þá taka stefndu fram að fasteignasalar hafi ekkert með þetta atriði að gera. Stefnandi geti ekki krafist þess að raflagnir séu í betra ástandi en almennt gerist með hús frá árinu 1959. Þá telja stefndu það sama eiga við um vatnslagnir og að framan er rakið um frárennslislagnir. Þetta geti ekki talist vera galli. Stefndu telja að í niðurstöðu matsmanns um mismun á söluverði fyrir og eftir lagfæringar felist að íbúðin hefði átt að seljast 2.100.000 krónum dýrar á kaupsamningsdegi hefðu þeir hlutir verið í lagi sem vikið er að í matsgerðinni. Því hafi stefnandi ekki orðið fyrir tjóni og geti heldur ekki krafist afsláttar. Stefndu halda því fram að enginn af hinum meintu göllum á íbúðinni komi við verkefni fasteignasölunnar. Stefndu fjalla nánar um einstaka matsliði sem þeir telja að eigi að skiptast milli eignarhluta í húseigninni eins og áður segir. Telja þeir að kostnaður vegna frárennslislagna, útveggja, vatns- og hitalagna, og hugsanlega raflagna, sé sameiginlegur kostnaður beggja eignarhlutanna í húsinu. Reikna stefndu í greinargerð sinni að krafa stefnanda geti ekki orðið hærri en 1.533.750 krónur, þegar reiknaður hefur verið hluti hinnar íbúðarinnar og endurgreiðsla virðisaukaskatts. Benda þeir jafnframt á að krafan sé vanreifuð um þetta atriði þar sem ekki verði glögglega séð um einstaka liði hvort þeir varði séreign stefnanda í húsinu eða sameignina. Þá benda stefndu sérstaklega á að þessi kostnaður verði ekki rakinn til verka fasteignasölunnar, þ.e. söluyfirlitsins og upplýsinga um byggingartíma. Varakrafa um mikla lækkun stefnukrafna er byggð á sömu málsástæðum og raktar hafa verið að framan. Stefndu vísa til almennra reglna skaðabótaréttar og kröfuréttar, laga nr. 99/2004, laga nr. 40/2002 og til laga nr. 91/1991 varðandi aðild og kröfugerð. Málsástæður og lagarök stefndu Hilmars Viktorssonar, Steingríms Viktorssonar og Viktors Jacobsens. Stefndu taka fram að Viktor hafi aldrei búið í umræddri íbúð. Hilmar og Viktor hafi búið þar fyrir löngu síðan. Þeir hafi þó séð að íbúðinni var verulega ábótavant og þetta hafi verið nefnt í söluyfirliti og í afsali. Því sé ekki fyrir að fara saknæmri háttsemi af þeirra hálfu og enginn grundvöllur til að fella á þá skaðabótaskyldu. Þá hafi stefndi vanrækt skoðunarskyldu sína. Þá taka þeir fram að Hilmar hafi aldrei verið starfandi hjá fasteignasölunni XHÚSUM ehf., þó nafn hans og mynd af honum hafi verið í auglýsingum sölunnar á tímabili, m.a. þegar umrædd íbúð var auglýst. Til hafi staðið að hann yrði ábyrgðarmaður sölunnar, en hann sé löggiltur fasteignasali, en af því hafi ekki orðið. Stefndu benda á að þeir hafi falið meðstefnda XHÚSUM að selja eignina. Gagnaöflun og söluyfirlit hafi verið á ábyrgð fasteignasölunnar. Stefndu telja að það hafi mátt vera hverjum manni ljóst að eignin hafi verið byggð í fleiri en einum áfanga. Nánari könnun þess hafi verið á ábyrgð meðstefnda XHÚSA ehf. Þá benda þeir á að eign sem byggð var 1959 sé komin nokkuð til ára sinna og það skerpi skoðunarskyldu kaupanda. Vantað hafi rennur að utan og viðhaldi hafi verið ábótavant. Þá hafi faðir stefnanda, sem sé byggingafróður maður, skoðað íbúðina fyrir hana. Þessi skoðun hafi leitt til þess að verð íbúðarinnar lækkaði um 1.550.000 krónur frá ásettu verði. Þá kveðast stefndu hafa samþykkt að kosta viðgerðir á suðurgafli hússins, en þær skemmdir hafi þó verið sýnilegar. Vitað hafi verið að skipta þyrfti um rafmagnstöflu og það hafi gefið tilefni til nánari skoðunar. Stefndu segja að þar sem augljóst hafi verið að húsið skorti viðhald að utan, hafi mátt gera ráð fyrir því sama inni. Stefnandi hafi mátt vænta þess að lögnum í svo gömlu húsi væri ábótavant. Sést hafi við skoðun að útveggur í elsta hluta hússins var morkinn. Varðandi matsgerð og einstaka liði hennar taka stefndu fram: Þeir mótmæla matslið 2. Þeim hafi ekki verið kunnugt um ástand lagna og gera hafi mátt ráð fyrir því í þetta gömlu húsi að lagnir væru úr sér gengnar. Sama eigi við um vatnslagnir samkvæmt matslið 5. Þeir telja, varðandi ástand útveggja samkvæmt matslið 3, að sprungur og lekaummerki hafi verið sjáanleg. Því mótmæla þeir kröfu um bætur vegna þessa. Þá telja þeir að ástand á tjöruvír, járnrörum í útveggjum og rafmagnstöflukassa, sbr. matslið 4, hafi ekki leynst við skoðun. Því mótmæla þeir kröfu um bætur vegna þessa. Loks gera þeir athugasemd við mat á verðmun. Þetta mat sé órökstutt og komi málinu ekki við. Þá sé ekki gerður munur á því sem kalla mætti verðauka vegna endurnýjunar og nýrra hluta og hvað sé vegna lagfæringa. Stefndu segja að þar sem ekki sé grundvöllur til skaðabótaskyldu eða afsláttar þurfi ekki að fjalla um tölulegar niðurstöður matsins. Þeir taka hins vegar undir þær athugasemdir meðstefndu að hluti framkvæmdanna varði allt húsið og því beri stefnanda einungis að greiða hluta kostnaðar af þeim. Varðandi afsláttarkröfu er á því byggt að íbúðin hafi verið gömul og að mörgu leyti útjöskuð. Þetta hafi ekki getað dulist neinum. Stefnandi hafi búið í þessu sama hverfi og vitað að í íbúðinni bjó gamalt fólk. Ekki sé hér um að ræða galla í lagalegum skilningi eða skilyrði til afsláttar. Þá telja stefndu varakröfu stefnanda vera vanreifaða. Forsendur og niðurstaða. Hvorki í söluyfirliti né í kaupsamningi er vísað til ákveðinna ágalla á hinni seldu eign. Í kaupsamningi er sagt að kaupanda sé kunnugt um að íbúðin þarfnist lagfæringa. Orðið lagfæring í þessu sambandi getur ekki falið í sér endurnýjun hluta eins og raf- eða vatnslagna eða umtalsverðar endurbætur á múrhúðun veggja. Stefndu Hilmar, Steingrímur og Viktor fengu íbúðina í arf og höfðu ekki búið þar. Tveir þeirra þó fyrir mjög löngu síðan. Þess vegna var þess ekki að vænta að þeir þekktu af eigin raun ástand eignarinnar. Þess ber að gæta að Hilmar hefur haft löggildingu sem fasteignasali og hefur starfað í þeirri grein um einhvern tíma. Fjölskylda þeirra bræðra hafði átt húsið mjög lengi og máttu þeir því þekkja byggingarsögu hússins. Þá verður að líta til þess að foreldrar stefnanda skoðuðu íbúðina fyrir hana, en faðir hennar er byggingatæknifræðingur. Ekki var gengið á vettvang við meðferð málsins, en af ljósmyndum sem liggja frammi í skjölum málsins leynir sér ekki að húsið hefur verið byggt í áföngum. Má ætla að flestir sem sjá húsið geri sér grein fyrir þessu, sérstaklega fagmenn eins og faðir stefnanda, sem auk þess hefur verið búsettur í nágrenninu. Samkvæmt söluyfirliti er húsið byggt 1959. Í samantekt matsmanns kemur fram að síðari stækkun umræddrar íbúðar hafi verið lokið 1963, en meiri hluti hennar hafi verið byggður mun fyrr. Í söluyfirliti bar að geta byggingarárs hvers einstaks hluta hússins, sbr. b-lið 2. mgr. 11. gr. laga nr. 99/2004. Söluyfirlit var unnið á ábyrgð stefndu XHÚSA og Jóns Magnússonar. Nauðsynlegt er að upplýsingar um byggingartíma séu því sem næst réttar, en það gefur kaupanda vísbendingu um það hvers vænta má um ástand og endingu ýmissa hluta hússins eins og glers og lagna. Þó svo að skjöl hafi legið frammi við kaupsamningsgerð sem gáfu til kynna í það minnsta að eldra hús hafi staðið á lóðinni, er ekki sýnt fram á að fullnægjandi upplýsingar um byggingar­sögu hússins hafi verið veittar umboðsmönnum stefnanda. Samkvæmt framansögðu hafa bæði seljendur og fasteignasalinn vanrækt skyldur sínar við söluna. Hins vegar er ekki sannað að seljendur hafi sýnt af sér saknæma háttsemi varðandi þá galla sem lýst verður hér á eftir. Í matsgerð er komist að þeirri niðurstöðu að frárennslislagnir hafi verið ónýtar og að nauðsynlegt sé að endurnýja þær. Hafi frárennsli þetta verið lagt um 1960 eins og stefndi Hilmar heldur fram, mátti allt eins gera ráð fyrir því að tímabært væri eða yrði fljótlega að endurnýja lagnirnar. Verður þó ekki sagt að búast hafi mátt við því að lagnirnar væru ónýtar. Þá gat stefnandi ekki gert ráð fyrir því að lögð hefði verið drenlögn við húsið, en það var ekki algengt á þeim árum. Verður talið að þetta ástand lagnanna hafi verið talsvert lakara en gera mátti ráð fyrir. Sömu sögu verður að segja um hita- og neysluvatnslagnir. Stefnandi gat ekki búist við að þær væru sem nýjar, en þurfti heldur ekki að búast við að þær væru með öllu ónýtar. Varðandi rakaskemmdir og leka í húsinu verður að líta til þess að móðir stefnanda tóku eftir lekaummerkjum og að faðir hennar tók eftir sprungum í veggjum. Á hitt ber þó að líta að hluti hússins er eldri en sagði í söluyfirliti og fram kom í matsgerð og skýrslu hins dómkvadda matsmanns að ástand þess veggjar sem reistur var um 1950 var sýnu lakast. Ósannað að málað hafi verið yfir misfellur áður en íbúðin var sýnd og seld. Sjáanlegar sprungur gáfu tilefni til að ætla að endurbæta þyrfti múrhúðun. Hins vegar var þess ekki að vænta að hinn steypti veggur væri svo illa farinn sem lýst er í matsgerð. Verður ekki hjá því komist að telja að þessi hluti veggjarins, sem var í raun tíu árum eldri en sagt var í söluyfirliti, hafi verið haldinn galla í skilningi laga nr. 40/2002. Foreldrar stefnanda vissu að rafmagnstafla var ónýt. Þau sáu að hún var gömul og þau gerðu ráð fyrir að um 45 ár væru liðin frá því að húsið var byggt. Ástand og gerð rafmagnstöflunnar gáfu þeim brýnt tilefni til að kanna ástand raflagna og verður ekki fallist á að hér sé um að ræða galla í skilningi laga nr. 40/2002. Ágallar þessir á lögnum, ástand hluta útveggja og leki í húsinu er eins og áður segir umtalsvert stærra vandamál en reikna mátti með. Eru þeir slíkir að síðari málsliður 18. gr. laga nr. 40/2002 á ekki við. Er rétt að stefnanda verði ákveðinn afsláttur vegna þessa. Við ákvörðun afsláttar verður tekið tillit til áðurgreindrar matsgerðar og svo þess að um heildarendurnýjun umræddra hluta er að ræða, en stefnanda var ljóst að húsið var gamalt og að ekkert hafði verið endurnýjað í því. Varðandi ástand veggja er þá litið til þess að umboðsmönnum stefnanda var ljóst að nokkru þyrfti að kosta til við endurbætur. Er afsláttur ákveðinn að álitum 1.148.000 krónur. Er rétt að sú fjárhæð beri dráttarvexti frá málshöfðunardegi. Stefndu XHÚS og Jón Magnússon bera ábyrgð á þeim misfellum sem fundnar verða á störfum fasteignasölunnar við milligöngu um viðskiptin, sbr. 27. gr. laga nr. 99/2004. Komist hefur verið að því að ekki hafi verið upplýst nægilega um byggingarár hússins. Þetta varðar þó ekki nema að hluta það tjón sem stefnandi vill fá bætt. Er ekki grundvöllur til að fella bótaskyldu á þessa stefndu. Verða þeir sýknaðir af kröfum stefnanda. Stefndu Hilmari, Steingrími og Viktori verður gert að greiða hluta máls­kostnaðar stefnanda með 600.000 krónum. Að öðru leyti fellur málskostnaður niður. Stefndu, Hilmar Viktorsson, Steingrímur Viktorsson og Viktor Jacobsen, greiði stefnanda, Sunnu Jónu Guðnadóttur, 1.148.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. júní 2006 til greiðsludags og 600.000 krónur í málskostnað. Stefndu, XHÚS ehf. og Jón Magnússon, eru sýkn af kröfum stefnanda. Málskostnaður þeirra í milli fellur niður.

Mál nr. 370/1999

Hjón Fjárskipti

J var dæmdur til að endurgreiða K kröfu sem hún greiddi, en J hafði tekið að sér að greiða kröfuna samkvæmt fjárskiptasamningi þeirra við skilnað. Fallist var á að krafa K sætti lækkun vegna skuldar við greiðslukortafyrirtæki sem hún hafði ekki greitt að því marki sem samningurinn kvað á um.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Hjörtur Torfason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 20. september 1999. Hann krefst þess, að héraðsdómi verði breytt á þá leið, að dómkröfur stefndu verði lækkaðar um allt að 562.843 krónur. Hann krefst þess, að málskostnaður í héraði verði felldur niður en til vara lækkaður verulega. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms, þó þannig að áfrýjanda verði gert að greiða sér 744.249 krónur í stað 777.700 króna. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. I. Málsaðilar fengu leyfisbréf til skilnaðar að borði og sæng 18. september 1996. Var þar tekið fram, að samkomulag væri um fjárskipti, sbr. samning þeirra 1. september 1996. Lögskilnaðarleyfi var gefið út 18. júní 1997, án þess að nokkrar breytingar væru gerðar á fjárskiptasamningnum. Samkvæmt eignaskiptasamningnum tók áfrýjandi að sér að greiða skuldabréf við Íslandsbanka hf., þá að eftirstöðvum 545.980 krónur, auk vanskila 26.000 krónur. Greiddi hann af skuldabréfinu fram til 1. janúar 1997, er hann hætti því, og leysti stefnda skuldabréfið til sín í október 1998 með því að greiða bankanum alls 777.700 krónur. Í máli þessu krefur stefnda áfrýjanda um endurgreiðslu þess fjár. Í héraði hafði áfrýjandi uppi kröfur til skuldajafnaðar í sjö liðum, en hefur hér fyrir dómi fækkað þeim niður í tvær. Krefst hann lækkunar dómkrafna annars vegar vegna visaskuldar, 325.284 krónur, sem stefnda hafi tekið að sér að greiða samkvæmt eignaskiptasamningnum, og hins vegar 237.559 króna lækkunar vegna þess að stefnda hafi ekki takmarkað tjón sitt vegna framangreinds skuldabréfs þannig að mikill vaxta- og innheimtukostnaður féll á skuldina. II. Eignaskiptasamningurinn er dagsettur 1. september 1996, en aðilar deila um það, hvenær hann hafði verið gerður. Stefnda heldur því fram, að hann hafi verið gerður seint í maí eða byrjun júní, þótt ekki væri gengið endanlega frá honum fyrr en 1. september, en áfrýjandi telur hann hafa verið gerðan skömmu fyrir dagsetningu hans. Telur stefnda, að samið hafi verið um, að hún tæki að sér að greiða visaskuldir vegna tímabilsins 18. apríl til maíloka, auk nokkurra raðgreiðslna og annarra úttekta í fyrrihluta júnímánaðar. Þetta hafi því verið úttektir, sem hafi átt að greiðast í júní og júlí. Í eignaskiptasamningnum er tekið fram, að stefnda taki að sér að greiða „Visaskuld v/júní“ 182.000 krónur og „Visaskuld v/júlí“ 143.284 krónur, eða samtals 325.284 krónur. Fyrir liggur, að 6. og 7. júní 1996 greiddi stefnda visaskuld vegna tímabilsins 18. apríl til 17. maí 1996 með gjalddaga 5. júní 1996, að fjárhæð 181.429,60 krónur, og 110.403 krónur inn á visaskuld vegna tímabilsins 18. maí til 17. júní 1996 með gjalddaga 3. júlí 1996. Visakort það, sem hér um ræðir, var á nafni áfrýjanda, en stefnda hafði aukakort með samþykki hans. Staðfest er af bankanum, að aukakortinu hafi verið sagt upp 31. maí 1996. Áfrýjandi bar ekki fyrir sig vanefndir stefndu um þetta í fyrirtökum vegna lögskilnaðarins og hreyfði fyrst athugasemdum í greinargerð sinni í héraði. Gegn mótmælum stefndu verður að telja ósannað, að orðalag samningsins hafi tekið til úttekta í júní og júlí fremur en til þeirra greiðslna, sem féllu í gjalddaga í þeim mánuðum. Samkvæmt því, sem að framan greinir, vantar 33.451,40 krónur til að stefnda hafi greitt umsamdar visaskuldir samkvæmt samningnum, og hefur hún lækkað kröfu sína sem því nemur. Áfrýjandi krefst þess, að miðað verði við fjárhæð skuldabréfsins, sem hann tók að sér að greiða samkvæmt eignaskiptasamningnum, eins og hún var, er hann hætti að greiða af því 1. janúar 1997, eða 540.141 krónu í stað 777.700 króna, sem stefnda greiddi. Telur hann sig hafa haft lögmæta ástæðu til að halda að sér höndum um greiðslu skuldarinnar vegna vanefnda stefndu á samningnum. Eins og að framan greinir er ekki fallist á það, að stefnda hafi vanefnt samninginn svo að máli skipti, og verður krafa hennar tekin til greina eins og hún er nú orðin, 744.249 krónur með vöxtum svo sem segir í dómsorði. Áfrýjandi greiði málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júní 1999. Mál þetta, sem dómtekið var 26. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Kristjönu Albertsdóttur, kt. 070749-3009, Hverfisgötu 78, Reykjavík, á hendur Jónasi Jóni Hallssyni, kt. 011049-3129, Hörgshlíð 24, Reykjavík, með stefnu, sem birt var 13. desember 1998. Dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 777.700 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 15. október 1998 til greiðsludags. Þess er krafist að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrst skipti 15. október 1999 en síðan árlega þann dag. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda skv. gjaldskrá Lögmanna við Austurvöll auk virðisaukaskatts. Dómkröfur stefnda eru aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins. Til vara er þess krafist að dómkröfur verði verulega lækkaðar og málskostnaður felldur niður. I. Aðilum ber ekki saman um aðdraganda þessa máls en stefnandi lýsir honum á þennan hátt í stefnu: „Skuld þessi er samkvæmt eignaskiptasamningi dags. 01.09.1996, vegna skilnaðar stefnanda og stefndu. Stefndi útbjó samninginn sjálfur og staðfesti hann efni hans með undirritun sinni og stefnandi einnig. Stefnandi og stefndi sóttu síðan um leyfi til skilnaðar að borði og sæng hjá Sýslumannsembættinu í Reykjavík og var það gefið út þann 18. september 1996. Í leyfinu er tekið fram að samkomulag sé um fjárskipti hjónanna sbr. samning þeirra ... . Samkvæmt ofangreindum eignaskiptasamningi stefnanda og stefnda, tók stefndi að sér greiðslu skuldabréfs í Íslandsbanka hf., nr. 004488, þá að eftirstöðvum kr. 545.980.- auk vanskila kr. 26.000.- Stefnandi var útgefandi umrædds skuldabréfs og ábyrgðarmenn voru Már Elísson, kt. 071251-5949 og Bjarni Harðarson, kt. 300865-4619. Stefndi var hins vegar ekki skuldari skv. skuldabréfinu sjálfur. Þegar hann stóð ekki við ákvæði skilnaðarsamnings um greiðslu skuldabréfsins var gengið á stefnanda og ábyrgðarmenn af Íslandsbanka hf. en ekki stefnda. Þann 18. apríl 1997 var fyrirtaka í hjónaskilnaðarmáli stefnanda og stefnda. Fór stefndi fram á lögskilnað með sömu skilnaðarskilmálum og samþykktir voru við skilnað að borði og sæng með þeirri breytingu þó, að stefnandi tæki að sér skuld við Íslandsbanka skv. skuldabréfi nr. 004488. Stefnandi var ekki mætt í fyrirtöku þann 09.05.97, hafnaði stefnandi því að taka að sér frekari skuldir en skv. fjárskiptasamningur gerði ráð fyrir (svo). Benti hún á vanreiknaðar skuldir á fasteign kr. 1.400.000.- auk greiðslu á víxli vegna einkahlutafélagsins, Summu ehf., kr. 310.000.- sem hún hafði þá greitt. Í eignaskiptasamningi þann 01.09.1996 hafði láðst að tilgreina hvernig fara ætti með skipti á einkahlutafélaginu Summu ehf. sem var sameign stefnanda og stefnda. Skömmu seinna undirritaði stefnandi framsal á sínum eignarhluta til stefnda í félaginu án endurgjalds og ábyrgðist með því á sig (svo) allar skuldir félagsins sem þá voru til staðar. Þar á meðal var ofangreindur víxill kr. 310.000.- sem stefnandi greiddi þann 2. maí 1997 með kr. 323.232,40. Þann 26. maí 1997 var hjónaskilnaðarmálið tekið fyrir aftur hjá Sýslumanninum í Reykjavík en þá var eingöngu mættur Magnús Norðdahl lögmaður f.h. stefnda. Fór hann fram á að stefnandi legði fram gögn er staðfestu greiðslu ofangreinds víxils auk vanreiknings á fasteign. Ekki voru ítrekaðar kröfur um að skilnaðarsamningi yrði breytt á þá lund að stefndi losnaði undan skyldu til að greiða skuldabréf nr. 004488 við Íslandsbanka eins og skilnaðarsamningur gerði ráð fyrir. Lögskilnaðarleyfi var síðan gefið út þann 18.06.1997, með sömu skilmálum og í leyfi til skilnaðar að borði og sæng, þ.e. án nokkurra breytinga á fjárskiptasamningi. Í fjárskiptasamningi sagði að stefnandi haldi íbúð að Unufelli 21, Reykjavík, með fullum eignarhluta. Var það sakir þess að vegna misskilnings var talið af stefnda og stefnanda að við skil á íbúðinni til Húsnæðisnefndar Reykjavíkur, yrðu kr.1.396.164.-(svo). Báðum yfirsást að neðar á útreikningsblaðinu, dags. 21.05.1996, kom fram að þar fyrir utan væru skuldir samtals að fjárhæð kr. 2.209.979.- og áttuðu sig ekki á því að ekkert kæmi til útborgunar, eingöngu stæði eftir skuld við Húsnæðisnefnd Reykjavíkur. Þegar stefnandi gekk endanlega frá afsali eignarinnar til Húsnæðisnefndar, þann 25.10.1997, kom því ekkert til greiðslu en stefnandi skuldar enn kr. 1.504.790.- þar sem við endanlegt uppgjör námu veðskuldir kr. 2.578.491.- en eignarhluti stefnanda nam aðeins kr. 1.073.701.- Af þessu leiðir að mikið hallar á stefnanda skv. fjárskiptasamningi hennar og stefnda eða um eina og hálfa milljón. Því til viðbótar greiddi stefnandi víxil vegna Summu ehf., eftir að hafa framselt eignarhluta sinn í félaginu til stefnda án greiðslu. Ítrekað var reynt að fá stefnda til að standa við sinn hluta eignarskiptasamningsins en án árangurs en innheimtuaðgerðum af hálfu Íslandsbanka var beint gegn stefnanda og ábyrgðarmönnum skuldabréfsins. Var því m.a. borið við af hálfu stefnda, að stefndi teldi að skattlagning sín hefði verið röng þar sem ekki hefði verið skilað inn sameiginlegu skattframtali hans og stefnanda. Það mál var kært af stefnda til skattyfirvalda en hann vildi ekki að ósk stefnanda skila inn sameiginlegu framtali eins og endurskoðandi þeirra lagði til, svo hægt væri að fá leiðréttingu. Þar fyrir utan breytir það engu um skyldu hans til greiðslu umkrafins skuldabréfs skv. eignaskiptasamningi. Stefnandi hefur að fullu staðið við sinn hlut samningsins og ber stefnda að gera það sama. Stefndi ber greiðsluskyldu gagnvart stefnanda á þeirri fjárhæð er hún varð að inna af hendi gagnvart Íslandsbanka auk alls kostnaðar, er stefndi lét undir höfuð leggjast að greiða skuld þá (svo) er hann samdi um við stefnanda að greiða skv. fjárskiptasamningi þeirra. Stefnandi innleysti skuldabréfið til sín þann 15. október 1998 en þá nam skuldin með dráttarvöxtum og kostnaði samtals kr. 767.331.-" Stefnandi lýsir málavöxtum í greinargerð sinni á eftirfarandi hátt: „1.Stefnandi og stefndi undirrituðu eignaskiptasamning þann 1.9 1996. Samninginn samdi stefnandi en stefndi vélritaði hann. 2.Það er rangt að "láðst" hafi að ganga frá skiptum á Summu ehf. Sjálf útbjó stefnandi með eigin hendi drög að skulda- og eignaryfirliti sbr. dskj. 24. Samkvæmt því námu skuldir kr. 1.517.950.00. útistandandi kröfur námu kr. 146.935.00 og vörur að andvirði kr. 36.000.00 höfðu verið pantaðar og lágu í tolli. Þegar til kom námu skuldir kr. 1.710.051.00. Þar af skuldir með persónulegri ábyrgð stefnanda kr. 848.000.00. Á árinu 1995 var tap á reglulegri starfsemi kr. 330.918.00 án fjármunatekna og gjalda. Skuldir 31.12 1995 námu kr. 1.623.795.00 og eignir kr. 537.980.00. Sjá dskj. 25. Á árinu 1996 var tap á reglulegri starfsemi kr. 153.909.00 án fjármunatekna og gjalda. Skuldir 31.12 1996 námu kr. 1.776.625.00 og eignir kr. 278.183.00. Sjá dskj. 25. Hinn 4.10 1996 fékk stefndi prókúru fyrir félagið sbr. dskj. 26 og úr var að hann tók að fullu og öllu við rekstri þess gegn því að sjá til þess að stefnandi, sem bar persónulega ábyrgð á verulegum hluta af skuldum félagsins, bæri ekki skaða af. Undanskiln var skv. eigin tillögu stefnanda, víxill að fjárhæð kr. 310.000.00, sem hún ein bar ábyrgð á. Stefndi tók að öðru leyti að sér ábyrgð á skuldum félagsins, á í þeim enn. 3.Stefnandi heldur því fram að það hafi dulist stefnanda hvernig fara myndi um uppgjör á íbúð hennar í verkamannabústöðum sem hún hafði keypt og skuldsett áður en hún og stefndi tóku upp sambúð. Það er fjarri lagi. Uppgjör dags. 21.5 1996 tilgreinir nákvæmlega hvaða skuldir er um að ræða og dylst ekki við lestur skjalsins að ekki var um inneign að ræða heldur skuld. Þennan útreikning kynnti hún ekki fyrir stefnda. Þau voru hins vegar ásátt um að þar sem stefnandi hafði keypt íbúðina áður en þau gengu í hjúskap skyldi íbúðin vera hennar en ekki hans og ekki koma undir skiptin. Í því fólst búsetu öryggi fyrir stefnanda sem ekki þótti ástæða til að raska enda alkunna að eignamyndun í félagslega íbúðakerfinu er og hefur verið neikvæð um langt skeið. Hinn 21.5 1996 voru áhvílandi skuldir 1.091.045.00 umfram eignarhlut stefnanda. Dskj. 4. Hinn 25.1 1997 hafði munur þessi vaxið í kr. 1.797.403.00 eða um 706.358.00. Dskj. 8. Ástæður þess voru fyrst og fremst slæm meðferð stefnanda á íbúð sinni og viðvarandi vanskil hennar eftir að sambúð stefnanda og stefnda lauk eins og sést þegar uppgjörsblöð þessi eru borin saman. Lögmaður stefnanda byggir engar kröfur á málavaxtalýsingu sinni hér að lútandi enda tekið fram í eignaskiptasamningi aðila að stefnandi haldi íbúðinni eða öllu heldur búseturéttinum. Íbúðin mun síðan hafa verið seld á nauðungaruppboði á árinu 1997 sbr. dskj. 22 en engin gögn liggja frammi um það hvernig því uppboði reiddi af. Þess má geta að um áramótin 1998/1999, þá er Húsnæðisstofnun var lögð niður og Íbúðalánasjóður stofnaður, munu hafa verið afskrifaðar kröfur af þessum toga fyrir 10 milljarða króna. 4.Því er sérstaklega mótmælt að stefnandi hafi staðið við eignaskiptasamning aðila ..." II. Stefnandi sundurliðar dómkröfur sínar á eftirfarandi hátt: Skuldabréf nr. 004488 við Íslandsbanka hf. greiddi stefnandi 15. október 1998. Heildarfjárhæðin með dráttarvöxtum og kostnað var 767.331. Þar af voru 376.661 kr. greiddar hjá Lögfræðiþjónustunni hf. en 390.6l70 kr. hjá Íslandsbanka hf. Gefið var út nýtt skuldabréf að fjárhæð 750.000 kr. Andvirði bréfsins að frádregnu lántökugjaldi nam 741.510 kr. Mismunur á heildarskuldinni og þeirri fjárhæð sem gekk upp í greiðslu skuldabréfsins, nam 25.821 kr. Þessi mismunur var greiddur með því að stefnandi samþykkti víxil að fjárhæð 29.000 kr. Að frádregnum vöxtum og kostnaði 1.878,70 kr. greiddust 27.121,30 kr. af andvirði víxilsins. þannig að 1.300 kr. komu í hlut stefnanda. Sundurliðun stefnufjárhæðar verður þá þannig: Stefnandi byggir á því að við undirritun fjárskiptasamnings, sem lagður var til grundvallar útgáfu leyfis til skilnaðar að borði og sæng og útgáfu lögskilnaðarleyfis, hafi komist á bindandi og fullgildur samningur milli stefnanda og stefnda. Krafa stefnanda á hendur stefnda hvíli á meginreglu um skuldbindingargildi samninga svo og á grunnreglum kröfuréttar en stefnda beri að greiða gjaldfallin vanskil ásamt kostnaði. Þá kveðst stefnandi einnig byggja á reglum um skaðabætur innan samninga. Stefndi tíundar málsástæður sínar og lagarök þannig: Eignaskiptasamningur aðila bindur stefnda til að greiða eða taka að sér að greiða ákveðnar skuldir, sem þar eru tilgreindar, en ekki skuldir sem síðar komu í ljós eða síðar reyndi á. Stefnandi vanefndi eignaskiptasamninginn þegar haustið 1996 og gaf stefnda réttmæta ástæðu til að halda að sér höndum um greiðslu þeirra skuldbindinga sem hann bar ekki ábyrgð á gangvart þriðja manni en sem hann skyldi greiða skv. eignaskiptasamningi aðila. Þannig hafi stefnandi samkvæmt samningi aðila tekið að sér að greiða skuldir við VISA-Ísland vegna júní og júlí 1996 að fjárhæð 325.284 kr. Stefndi varð að greiða þessa kröfu. Eftir að gengið var frá eignaskiptasamningi aðila féllu á stefnda tvennskonar ábyrgð sem stofnað hafði verið til meðan á hjúskap aðila stóð og ekki er getið um í eignaskiptasamningi: Annars vegar solidarísk ábyrgð stefnanda og stefnda gagnvart þriðja manni og hins vegar ábyrgð, sem stefndi hafði tekið á sig gagnvart þriðja manni á meðan aðilar voru í hjúskap, og hann neyddist til að standa við eftir að gengið hafði verið frá eignaskiptasamningi. Þann 6. maí 1996 kveðst stefndi hafa gengið í solidaríska ábyrgð með stefnanda fyrir skuld dóttur stefnanda, Erlu Harðardóttur, vegna bifreiðakaupa. Skuldin hafi gjaldfallið vegna vanskila og þegar ganga hefði átt að stefnda, en áður en krafan yrði send til lögfræðilegrar innheimtu, hafi stefndi séð um að bifreiðin var seld og hafi hann greitt upp eftirstöðvar lánsins til að takmarka fyrirsjáanlegt tjón sitt, enda hafi stefnandi og dóttir hennar engan vilja sýnt til að greiða. Innbyrðis ábyrgð stefnanda og stefnda á greiðslu í þessu tilviki sé pro rata og krefst stefndi að helmingur þessarar fjárhæðar, 151.116 kr., verði skuldajafnað við dómkröfur stefnanda. Stefndi heldur fram að áður en eignaskiptasamningurinn var gerður hafi aðilar stofnað til yfirdráttarskuldar á tékkareikningi nr. 114 við Búnaðarbanka Íslands og gengið sameiginlega í ábyrgð. Skuld á tékkareikningi þessum hafi numið 150.000 kr. 1. september 1996 en hennar sé ekki getið í eignaskiptasamningi. Til tryggingar hafði stefnandi gefið út víxill að fjárhæð 150.000 kr. sem samþykktur var af stefnda. Samningur aðila um eignaskipti geti þessa ekki. Víxil þennan kveðst stefndi hafa greitt og krefst hann þess að 75.000 kr., það er helmingi fjárhæðarinnar, verði skuldajafnað við kröfu stefnanda. Stefndi kveður ógreidda skatta aðila 10. september 1996 hafa numið 79.967 kr. Þetta hafi verið gjöld utan staðgreiðslu skv. álagningu í ágúst 1996. Telur stefndi 39.983 kr. til skuldajafnaðar við kröfu stefnanda. Á sambúðartíma aðila kveðst stefndi hafa gengið í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuldum sonar síns. Skömmu eftir að ritað hafi verið undir eignaskiptasamning aðila hafi hann neyðst til að leysa þær til sín og hafi hann af því tilefni gefið út nýtt skuldabréf að fjárhæð 1.660.000 kr. Stefndi kveðst byggja á því að aðilar þessa máls beri sameiginlega og jafna ábyrgð skv. lögum um fjármál hjóna á efndum enda þótt skuldarinnar hafi ekki verið getið í eignaskiptasamningi. Þarna sé heimilt að skuldajafna við dómkröfur stefnanda. Á því er einnig byggt að stefnandi hafi ekki leitast við að takmarka tjón sitt. Hann hafi látið kröfu þá sem dómkrafa er byggð á og er samkvæmt skuldabréfi, sem stefndi hafði ekki ábyrgst með áritun sinni á bréfið, drabbast mánuðum saman með þeim afleiðingum að á féllu dráttarvextir og lögfræðikostnaður, sem stefnda gafst ekki færi á að hindra eða koma í veg fyrir. III. Niðurstaða: Svo sem greint hefur verið frá tók stefndi með samningi aðila, dags. 1. september 1996, að sér að greiða skuld stefnanda skv. skuldabréfi, dags. 28. apríl 1993, upphaflega að fjárhæð 780.000 kr., en þegar stefndi samþykkti að greiða skuldina að eftirstöðvum 545.980 kr. auk „vansk. 26.000.00.-". Stefndi kveðst „umyrðalaust" hafa greitt afborganir af skuldabréfi þessu fram að gjalddaganum 1. janúar 1997 en í desember 1996 hafi hann tilkynnt „umboðsmanni" stefnanda, Erlu Harðardóttur, sem er dóttir stefnanda, að hann myndi ekki greiða frekar af umræddu skuldabréfi „ m.a. vegna vanefnda stefnanda á samningi aðila og vegna þeirra ábyrgða sem hann hafði þá þegar neyðst til þess að leysa til sín". Stefndi staðhæfir að stefnandi hafi vanefnt samning aðila með því að láta á hann falla skuldir við VISA-Ísland samtals að fjárhæð 325.284 kr. Ekki verður ráðið af gögnum málsins að stefndi hafi greitt þá skuld við VISA-Ísland, sem skuldaskipta-samningur aðila tiltekur að stefnandi eigi að greiða. Gegn mótmælum stefnanda verður því ekki fallist á að stefnandi hafi vanefnt að þessu leyti samning aðila. Stefndi kveðst hafa greitt skuld Erlu Harðardóttur við Tryggingamiðstöðina hf. að fjárhæð 302.232 kr. skv. reikningi félagsins, dags. 30. janúar 1997. Stefnandi hafi borið óskipta ábyrgð með stefnda á greiðslu skuldarinnar og verði því helmingi þeirrar upphæðar skuldajafnað við dómkröfur stefnanda. Fyrir dómi kvaðst stefndi ekki hafa krafið Erlu um endurgreiðslu. Erla kom sjálf fyrir dóm sem vitni og sagðist greiða stefnda þessa skuld jafnskjótt og hún hefði til þess efni. Móðir hennar, stefnandi þessa máls, hefði aftur á móti hvorki átt aðild að né haft afskipti af viðskiptum hennar við Tryggingamiðstöðina hf. Þannig er krafa stefnda á hendur stefnanda óviss og ógjaldfallin. Verður því ekki fallist á skuldajöfnuð svo sem stefndi í þessu falli krefst. Stefndi segir að fyrir gerð eignaskiptasamnings aðila 1. september 1996 hafi aðilar stofnað til yfirdráttarskuldar á tékkareikningi nr. 114 við Búnaðarbanka Íslands og gengið í sameiginlega ábyrgð fyrir honum. Skuld á tékkareikningi þessum hafi 1. september 1996 numið 150.000 kr. sem stefndi hafi greitt. Hann telji því 75.000 kr. til skuldajafnaðar kröfu stefnanda. Stefnandi mótmælti því að hafa borið óskipta ábyrgð með stefnda á greiðslu þessarar skuldar og ekki liggja fyrir gögn í málinu sem sanna að staðhæfing stefnda um þetta sé rétt. Skortir því skilyrði skuldajöfnunar. Stefndi heldur fram að almennar reglur kröfuréttar, svo og reglur um sameiginlega ábyrgð hjóna á skuldum, sem stofnað er til á meðan á hjúskap stendur, valdi því að hann eigi rétt til að stefnandi greiði helming af skattaálagningu hans sem eftir stóð ógreidd 10. september 1996 að fjárhæð 79.967 kr. Lög og reglur leiða ekki sjálfkrafa til sameiginlegrar ábyrgðar hjóna á skuldum eins og stefndi heldur fram. Um skuldaábyrgð hjóna gilda ákvæði X. kafla laga nr. 31/1993. Stefndi á ekki rétt á að stefnandi greiði honum 39.983 kr. með þeim hætti sem hann krefst. Þá vill stefndi byggja á því að hafa neyðst til að leysa til sín skuldir sonar síns, skuldir, sem hann hafi ábyrgst meðan á sambúð hans og stefnanda stóð. Hann hafi orðið að gefa út nýtt skuldabréf að fjárhæð 1.660.000 kr. Ekki er því haldið fram af stefnda að stefnandi hafi samþykkt með einhverjum hætti að taka á sig ábyrgð á greiðslu þeirrar skuldar. Engin efni eru því til að stefndi eigi þar kröfu á hendur stefnanda að fjárhæð 830.000 kr. eins og hann staðhæfir. Stefndi krefst þess að til grundvallar uppgjöri aðila verði miðað við að skuld við Íslandsbanka skv. skuldabréfi nr. 4488 hafi samtals numið 540.141 kr. með vöxtum og verðbótum 1. janúar 1997. Frá þeim degi beri hann ekki ábyrgð á áfallandi vöxtum og kostnaði. Á þetta sjónarmið verður ekki fallist. Komi til vanefnda á greiðslu á skuld verða dráttarvextir og innheimtukostnaður viðbót við þá kröfu sem skuldari verður að inna af hendi til að verða laus mála. Í máli þessu hefur stefndi hvorki sýnt fram á að vextir séu ofreiknaðir né að innheimtukostnaður sé óhæfilegur. Aftur á móti hefur stefnandi gert nákvæma grein fyrir stefnufjárhæð. Samkvæmt framangreindu verður fallist á dómkröfur stefnanda að öðru leyti en því að dráttarvextir verða reiknaðir frá 13. desember 1998 til greiðsludags. Hæfilegur málskostnaður stefnanda úr hendi stefnda þykir vera 160.000 kr., þar með talinn virðisaukaskattur á málflutningsþóknun. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, Jónas Jón Hallsson, greiði stefnanda, Kristjönu Albertsdóttur, 777.700 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 13. desember 1998 til greiðsludags.

Mál nr. 514/2007

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. október 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. október 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 10. október 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði stendur nú yfir hjá sóknaraðila rannsókn á því hvort varnaraðili hafi í félagi við nokkra fleiri menn gerst að undanförnu sekur um þjófnaði úr ýmsum verslunum á höfuðborgarsvæðinu. Verður fallist á með sóknaraðila að rökstuddur grunur sé um að svo kunni að vera. Við slíkum brotum liggur fangelsisrefsing samkvæmt 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Verður fallist á niðurstöðu hins kærða úrskurðar um að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála sé fullnægt fyrir gæsluvarðhaldi varnaraðila og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 675/2016

Kærumál Nauðungarvistun Handtaka

Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um nauðungarvistun A á sjúkrahúsi, sem ákveðin hafði verið af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, EiríkurTómasson og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 28. september 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 30. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. september 2016 þar sem staðfestvar ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 19. sama mánaðar umnauðungarvistun sóknaraðila á sjúkrahúsi. Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr.lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi. Þá krefst hann þóknunar til handa talsmanni sínum vegnameðferðar málsins fyrir Hæstarétti.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Samkvæmt gögnum málsins var sóknaraðilihandtekinn af lögreglu 15. september 2016 eftir hann hafði, að eigin sögn,brotið rúðu í reiðikasti og tekið upp hníf þegar lögreglumenn hugðust taka hannhöndum. Lögregla færði sóknaraðila við svo búið á geðdeild þar sem hann varvistaður fram á næsta dag. Þegar hann óskaði útskriftar var tekin ákvörðun umað vista hann þar gegn vilja sínum samkvæmt 2. mgr. 19. gr., sbr. 18. gr.lögræðislaga. Eins og aðstæðum var háttað var lögreglu rétt að handtakasóknaraðila umrætt sinn samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála og færa hann í beinu framhaldi af því á geðdeild án þess að kallaðurværi til læknir, svo sem skylt hefði verið samkvæmt 4. mgr. 19. gr.lögræðislaga ef ráðrúm hefði gefist til slíks og ekki verið tök á að koma honumrakleitt undir læknishendur.Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan tilforsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist úrríkissjóði þóknun talsmanns sóknaraðila sem ákveðin er að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærðiúrskurður er staðfestur.Þóknun talsmannssóknaraðila, Benedikts Ólafssonar hæstaréttarlögmanns, vegna meðferðar málsinsfyrir Hæstarétti, 124.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22.september 2016IMeð kröfu, sem dagsett er 19. september 2016 ogmóttekinni 20. sama mánaðar, hefur sóknaraðili, A, kt. [...], óstaðsettur í húsí Reykjavík, krafist þess að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 19. september sl., þar sem fallist var á að hann yrðivistaður á sjúkrahúsi á grundvelli 3. mgr., sbr. 2. mgr. 19. gr. lögræðislaganr. 71/1997 í allt að 21 sólarhring. Til vara er þess krafist aðnauðungarvistun verði markaður skemmri tími en til 21 dags. Jafnframt krefstsóknaraðili þess að málskostnaður skipaðs talsmanns síns verði greiddur úrríkissjóði, sbr. 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga. Málið var þingfest 22. septemberog tekið samdægurs til úrskurðar.Varnaraðili,velferðarsvið Reykjavíkurborgar, krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnaðog áðurnefnd ákvörðun sýslumanns um vistun sóknaraðila á sjúkrahúsi verðistaðfest. IIÍ beiðni varnaraðila til sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu um nauðungarvistun sóknaraðila kemur fram að sóknaraðilihafi komið á deild 32C í fylgd lögreglu eftir að hafa sýnt ógnandi hegðun áalmannafæri en hann hafi verið með hníf, hótað að drepa fólk og brotið rúðu.Sóknaraðili var metinn í virku geðrofsástandi og hafði hann viðvarandiranghugmyndir. Var nauðungarvistun talin óhjákvæmileg svo hægt væri að vinna aðgeðrænni meðferð.Í læknisvottorði B geðlæknis frá 19. september 2016 errakin sjúkdómsferill og félagsleg staða sóknaraðila. Í vottorðinu segir m.a. aðsóknaraðili sé [...] ára gamall maður, einhleypur og barnlaus. Hann hafi lagstinn á geðdeild í fyrsta skipti árið 2010, þá eftir bílveltu ísjálfsvígstilgangi. Nú sé hann í sinni tólftu innlögn og þeirri fjórðu á þessuári en sóknaraðili útskrifi sig jafnan eftir nokkra daga á deild. Sóknaraðilisé með viðvarandi ranghugmyndir um að hann sé nokkurs konar liðið lík eða dáinnog bíði hann eftir því að eyðast af æðri máttarverum. Einnig sjái hann verursem vilji honum illt. Sóknaraðili leiti oft sjálfur á geðdeild og biðji uminnlögn vegna svefnerfiðleika og sjálfsvígshugmynda. Þá lýsi hann því oft viðinnlögn að hann eigi í miklum samskiptaerfiðleikum við fólk og sé þreyttur áþví. Sóknaraðili hafi aldrei verið til samvinnu um lyfjameðferð meðgeðrofslyfjum. Hann hafi verið sviptur sjálfræði til eins árs árið 2013 ogfengið lyfjameðferð með forðasprautum, en hann hafi svarað þeirri meðferðnokkuð vel þannig að geðrofseinkennin hafi horfið. Geðrofseinkennin hafi þóversnað fljótlega eftir að hann hætti á lyfjum og hafi verið viðvarandi síðan.Sóknaraðili hafi lagst inn á geðdeild 32C 15. september sl. Við komu hafi hannlítið vilja tala við starfsfólk og neitað að útskýra eða ræða það sem á undanvar gengið. Í samtali við lækni daginn eftir, 16. september sl., hafi hanneinnig neitað að ræða atburðina. Sagðist sóknaraðili vera að missa „færnina“ ogað hann myndi deyja innan skamms tíma. Sóknaraðili hafi þá óskað útskriftar. Ílok vottorðsins segir að sóknaraðili sé metinn í virku geðrofsástandi, hann sémeð ranghugmyndir og raddir sem stýri gerðum hans og sé hann jafnframt metinnóútreiknanlegur og hættulegur öðrum í þessu ástandi. Sóknaraðili sé mjögósáttur við nauðungarvistun á geðdeild og sé ekki í samvinnu um lyfjameðferð ádeildinni, en hafi þó inn á milli þegið geðrofslyf í töfluformi. Er það matlæknisins að sóknaraðili sé alveg innsæislaus í sín geðrænu veikindi.Sóknaraðili gaf skýrslu fyrir dóminum. Hann mótmælirþví að vera haldinn ranghugmyndum en játar því þó að sjá andaverur og telur þaðekkert óeðlilegt. Segist hann vilja vera í samstarfi við lækna um meðferð sínaog er tilbúinn til þess að skoða að taka áfram inn þau lyf sem hann tekur ídag.C geðlæknir,núverandi meðferðarlæknir sóknaraðila, gaf einnig skýrslu fyrir dóminum umsíma. Telur hann nauðsynlegt að sóknaraðili verði nauðungarvistaður til þess aðtryggja viðeigandi meðferð hans í lengri tíma, enda hafi önnur úrræði veriðreynd án árangurs. Hann segir sóknaraðila tala mikið um dauðann og að hann munibráðlega kveðja þennan heim. Tók hann fram að ástand sóknaraðila sé óbreytt fráþví að hann lagðist inn á geðdeild og næsta víst sé að hann muni hættalyfjatöku verði hann útskrifaður af deildinni. Reynslan sýni það.IIISkipaður talsmaður sóknaraðila mótmælir kröfuvarnaraðila um nauðungarvistun sóknaraðila. Telur hann að ekki séu uppfylltskilyrði 2. mgr. 19. gr. lögræðislaga til þess að verða við kröfunni og aðnauðungarvistun sóknaraðila sé ekki óhjákvæmileg, sbr. 3. mgr. 19. gr. laganna.Þá hafi ekki verið sýnt fram á af hálfu varnaraðila að vægari úrræði komi aðgagni og bendir talsmaðurinn á að sóknaraðili hafi verið samvinnufús.Með vísan til gagna málsins, og þásérstaklega fyrirliggjandi læknisvottorðs B geðlæknis og vættis C geðlæknisfyrir dómi, sem og fjölda innlagna sóknaraðila á geðdeild á þessu ári þykirnægilega í ljós leitt að nauðsynlegt sé að sóknaraðili verði nauðungarvistaðurá sjúkrahúsi og fái þar viðeigandi aðstoð og meðferð við sjúkdómi sínum. Þarsem önnur eða vægari úrræði þykja fullreynd og duga ekki til að tryggja heilsuog batahorfur hans telur dómurinn að uppfyllt séu skilyrði 3. mgr., sbr. 2.mgr. 19. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 fyrir nauðungarvistun sóknaraðila í alltað 21 sólarhring. Verður ákvörðun sýslumanns um nauðungarvistun sóknaraðila þvístaðfest.Samkvæmt 1. mgr.17. gr. laga nr. 71/1997 ber að greiða úr ríkissjóði allan kostnað málsins, þarmeð talda þóknun skipaðs talsmanns sóknaraðila, Ágústs Karls Karlssonar hdl.,sem þykir hæfilega ákveðin 130.000 krónur. Við ákvörðun þóknunar hefur veriðtekið tillit til greiðslu virðisaukaskatts.Ingimundur Einarsson dómstjóri kvað upp úrskurðþennan. Ú R S K U R Ð A RO R Ð:Staðfest er ákvörðun sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu frá 19. september 2016 um að sóknaraðili, A, skuli vistast ásjúkrahúsi.Allur kostnaður afmálinu, þ.m.t. þóknun skipaðs talsmanns sóknaraðila, Ágústs Karls Karlssonarhdl., 130.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 379/2016

Samningur

Í júní 2015 var fyrirsvarsmaður B slf. ráðinn framkvæmdastjóri A ehf. Áður en hann lét af störfum hjá A ehf. í ágúst sama ár greiddi hann fyrir hönd félagsins reikning B slf. vegna launa hans fyrir september, október og nóvember 2015. A ehf. taldi að enginn samningur hefði komist á sem réttlætt hefði þessa greiðslu og krafðist í málinu endurgreiðslu hennar. Með hliðsjón af samþykktum A ehf. og atvikum að öðru leyti var talið að fyrirsvarsmaður B slf. hefði mátt ganga út frá því að stjórnarformaður A ehf. hefði tryggt sér umboð stjórnar félagsins til þess að skuldbinda það með þeim hætti sem gert var með ráðningarsamningnum, enda hefði samningurinn verið efndur samkvæmt efni sínu og ekki var séð að stjórn A ehf. hefði gert athugasemdir við þessa ráðstöfun. Var B slf. sýknað af kröfum A ehf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson og Greta Baldursdóttir og Garðar Gíslason fyrrverandihæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar19. maí 2016. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 6.529.831krónu með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 25. ágúst 2015 til 9. september sama ár, en dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefsthann þess að staðfest verði kyrrsetningargerð nr. 20/2015 sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu gerði 9. september 2014 í nánar tilgreindri innstæðu aðfjárhæð 2.576.498 krónur. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Málsatvik eru rakin í hinum áfrýjaðadómi. Eins og þar kemur fram var fyrirsvarsmaður stefnda ráðinn framkvæmdastjóriáfrýjanda frá 1. júní 2015. Starfaði hann sem slíkur þar til hann lét afstörfum 24. ágúst 2015 í kjölfar ágreinings við hluthafa. Þann sama dag greiddiframkvæmdastjórinn fyrir hönd áfrýjanda reikning stefnda vegna launa framkvæmdastjóransfyrir september, október og nóvember 2015. Taldi hann greiðsluna vera í samræmivið samning hans við áfrýjanda. Áfrýjandi telur á hinn bóginn að enginnsamningur hafi komist á sem réttlætt hafi þessa greiðslu og krefstendurgreiðslu hennar.Í málinu liggur fyrir samningur semdagsettur er 1. júní 2015 um ráðningu og ráðningakjör framkvæmdastjórans. Undirþann samning ritaði, auk framkvæmdastjórans, stjórnarformaður áfrýjanda fyrirhönd stjórnar félagsins. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum er ljóst að þáverandiumboðsmaður eigenda helmings hlutafjár í áfrýjanda, en annar þeirra sat ístjórn félagsins ásamt umboðsmanninum, kom að gerð samningsins. Breyting vargerð á samningi þessum sem dagsett er 24. júlí sama ár og er hún undirrituð af sömuaðilum og undir upphaflega samninginnrituðu. Ekki liggur fyrir að fyrrgreindur umboðsmaður hafi komið að breytinguþessari. Enda þótt ekki liggi óyggjandi fyrir hvenær upphaflegi samningurinn ogbreytingar á honum voru undirritaðar er óumdeilt að fyrirsvarsmaður stefnda tókvið starfi framkvæmdastjóra 1. júní 2015 og starfaði sem slíkur þar til hannlét af störfum hjá áfrýjanda. Samkvæmt 1. mgr. 18. greinar samþykktafyrir áfrýjanda skyldi stjórn félagsins ráða framkvæmdastjóra og ákveðastarfskjör hans. Í ljósi þeirra tölvupóstsamskipta sem gengu milli framkvæmdastjórans,stjórnarformanns áfrýjanda og fyrrgreinds umboðsmanns eigenda helmingshlutafjár í áfrýjanda í aðdraganda gerð samningsins dagana 1., 12., 24. og 30.júní 2015 mátti fyrirsvarsmaður stefnda ganga út frá því að stjórnarformaðuráfrýjanda hefði tryggt sér umboð stjórnar félagsins til þess að skuldbinda þaðmeð þeim hætti sem gert var með samningnum, enda var samningurinn efndursamkvæmt efni sínu og verður ekki séð að stjórn áfrýjanda hafi gertathugasemdir við þessa ráðstöfun. Þá mátti framkvæmdastjórinn eins og á stóð ennfremur gera ráð fyrir að í umboði stjórnarformannsins fælist heimild tilbreytinga á samningnum. Í hinum umdeilda samningi var ákvæði þess efnis að launframkvæmdastjórans skyldu greidd samkvæmt reikningi stefnda og var sú greiðslasem hér er deilt um innt af hendi með sama hætti og verið hafði frá upphafiráðningar hans.Að því gættu sem nú hefur verið rakið ogað öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hannstaðfestur.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnaðfyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi,A ehf., greiði stefnda, B slf., 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 11. maí 2016.Málþetta var þingfest 30. september 2015 og tekið til dóms 14. apríl 2016.Stefnandi er A ehf., [...], Reykjavík, en stefndi er B slf., […],Hafnarfirði. Dómkröfurstefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 6.529.831krónu ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 24. ágúst 2015 til9. september 2015 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr.,vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags.Ennfremurað staðfest verði kyrrsetning sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu gerði þann[…] 2015, kyrrsetningargerð nr. […] í innistæðu að fjárhæð 2.576.498 krónur ábankareikningi gerðarþola nr. […] í útibúi Landsbanka Íslands, [...]. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur tilað greiða málskostnað. Stefndi krefst þess að verða sýknaður af öllumkröfum stefnanda og að kyrrsetningargerð nr. […] verði felld úr gildi. Þá verðistefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmtmálskostnaðarreikningi. I Í málinu er deilt um lögmætigreiðslu stefnanda til fyrirsvarsmanns stefnda, C, en hann gegndi um tímaframkvæmdarstjórastöðu hjá stefnanda. Málavextir eru að mestu óumdeildir. A ehf. er í eigu þriggjaeinstaklinga, hjónanna D og E, sem hvort um sig eiga 25% hlut í félaginu, ogsonar þeirra, F, sem á 50% eignarhlut. Hluthafarnir mynduðu þriggja mannastjórn félagsins. Um tíma starfaði F sem framkvæmdastjóri félagsins þótt enginnværi skráður sem slíkur. Öllum starfsmönnum var kunnugt um verulegt ósætti F viðforeldra sína. Í júnímánuði 2014 náðu hluthafarsamkomulagi um að F yrði skráður sem framkvæmdastjóri og að gerður yrði viðhann ráðningarsamningur. Jafnframt var ákveðið að fjölga stjórnarmönnum í fimmog tók G hdl., sem var lögmaður félagsins, sæti í stjórn sem stjórnarformaður.Fyrirsvarsmaður stefnda, C, sem hafði sinnt ákveðnum verkefnum hjá stefnandafrá 2008, tók einnig sæti í stjórn sem meðstjórnandi. Umræður umráðningarsamning við F gengu illa vegna þess að hluthafinn D vantreysti F vegna[...] hans. Þann 30. desember 2014 veittuhluthafarnir D og E H hrl. fullt umboð til þess að koma fram fyrir þeirra höndí öllum málum sem tengdust 50% eignarhlut þeirra í stefnanda. Jafnframt tók H sætií stjórn félagsins. Stjórnarformaður, G hdl., og Hhrl. hófu viðræður við F um að annað hvort yrði fyrirtækið selt eða að hannkeypti hlut foreldra sinna. Þessar viðræður skiluðu ekki árangri. ÁfengisneyslaF á vinnustað jókst og viðvera hans varð stopul. Leiddi það til þess aðstjórnarformaður sendi F áminningu 8. maí 2015, tilkynningu 11. maí 2015 um að Fværi sendur í launalaust leyfi og loks sendi stjórnarformaður F tilkynningu umuppsögn 28. maí 2015. C, fyrirsvarsmaður stefnda, tókformlega við framkvæmdastjórastarfinu 1. júní 2015. Stjórnarformaður og H hrl.gerðu starfssamning við C 1. júní 2015 og var hann undirritaður af C ogstjórnarformanni. Samið var um fastar mánaðarlegar verktakagreiðslur og skylduþær lagðar inn á reikning stefnda B slf. Síðan segir í samningi aðila í grein2.1: „Samkomulag er um það með A ogframkvæmdastjóra að verði samningi þessum slitið án sakar af hálfuframkvæmdastjóra skal hann fá greitt áfram í þrjá mánuði án þess að verðaskyldur til að vinna það tímabil hjá A.“ Þann [...] júlí 2015 sendi F C tölvupóstþar sem segir m.a. að eftir nokkra sólarhringa gæti C orðið atvinnulaus. BoðaðiF komu sína á starfsstöð stefnanda og sagði í póstinum að hann mundi hendastarfsfólki stefnanda út. Hálftíma eftir að póstur barst kom F á skrifstofustefnanda. Lagði hann hendur á einn starfsmann fyrirtækisins sem leiddi til afskiptalögreglu og handtöku hans. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur […] hlaut F dómvegna þessa atviks fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940. Í kjölfar þessarar uppákomu og íþví skyni að róa starfsfólk og ennfremur með hagsmuni hluthafa í huga ákvaðframkvæmdastjóri í samráði við stjórnarformann að gera breytingar áráðningarsamningi starfsmanna sem fól í sér að kæmi F til starfa semframkvæmdastjóri væri starfsmönnum heimilt að láta af störfum þegar í stað oghalda launum út uppsagnarfrest. Sams konar samningur var gerður við C og erhann dagsettur 24. júlí 2015 með yfirskriftina breyting á verksamningi A við Csem annast framkvæmdastjórn fyrirtækisins, svohljóðandi: „Í ljósi þess atviks sem varð á skrifstofu fyrirtækisins [..] 2015þegar F, hluthafi og fyrrverandi framkvæmdastjóri, lagði hendur á I og veittihenni áverka og hafði fram hótanir hefur verið ákveðið að þér sé frjálst aðláta af störfum samkvæmt verksamningi þínum við fyrirtækið án fyrirvara enhalda verkþóknun út umsaminn verktíma en þó eigi lengur en sem svarar þriggjamánaða þóknun. Þessi heimild er háð því skilyrði að F eða aðili honum tengdurtaki við sem framkvæmdastjóri fyrirtækisins, ígildi framkvæmdastjóra eða hafi áannan hátt afskipti af daglegum rekstri þess. Þá nýtur þú sömu heimildar komitil þess að G hætti stjórnarstörfum hjá fyrirtækinu.“ Þessi breyting á verksamningi erundirrituð af C og stjórnarformanninum G hdl. D og C ákváðu að hittast áskrifstofu fyrirtækisins 18. ágúst 2015. Í stað D kom F og var augljóslegaundir áhrifum áfengis. Sagði hann C að hann væri rekinn og lagði hendur á C.Öryggisvörður frá […], sem var á staðnum eftir atburðinn [...] júlí 2015, greipinn í og hélt F þar til lögregla kom. Í þessari heimsókn sinni skildi Feftir á skrifstofunni tilkynningu til fyrirtækjaskrár, dags. 17. ágúst 2015,þar sem fram kemur að stjórn sé nú skipuð hluthöfum einum og að F hafi prókúrufyrir félagið. Í kjölfar þessa hættu allirstarfsmenn fyrirtækisins og fengu greidd fyrirfram laun í uppsagnarfresti. C vareinnig greitt samkvæmt samningi sínum við stefnanda sem var þóknun í þrjármánuði, samtals að fjárhæð 6.529.834 krónur, sem er stefnufjárhæð. Fjárhæðinvar lögð inn á reikning stefndu samkvæmt samningi aðila. IIStefnandikveður mál þetta snúast um endurheimtu á ólögmætri greiðslu sem forsvarsmaðurstefnda, C, hafi látið einhliða og heimildarlaust millifæra mánudaginn 24.ágúst 2015 af reikningi stefnanda nr. […] í Landsbanka Íslands við Hagatorg,Reykjavík, inn á reikning stefnda nr. […] í útibúi Landsbanka Íslands,Fjarðargötu 9, Hafnarfirði. Nánarkveður stefnandi málavextir þá að framangreindur forsvarsmaður hafi á þessumtíma, auk þess að vera 99% eigandi, verið stjórnarformaður og framkvæmdastjóristefnda, sem sé samlagsfélag. Hann hafi líka verið skráður prókúruhafistefnanda og setið þar í stjórn. Honum hafi verið kunnugt um að allir hluthafarstefnanda höfðu allt frá 17. ágúst 2015 reynt að skipta út stjórn og breytaprókúru en við þær breytingar hefði hann bæði misst stjórnarsæti sitt ogprókúru. Þáverandi stjórnarformaður stefnanda, G hdl., sem og fyrrnefndurforsvarsmaður stefnda, C, en hvorugur hafi átt hlut í félaginu, hafi þráast viðað virða vilja 100% eigenda félagsins og víkja. Hafi þeir borið fyrir sigmeinta formgalla á tilkynningum til hlutafélagaskrár ríkiskattstjóra. Ákvörðunum hina háu greiðslu, sem nú sé krafist endurgreiðslu á, hafi verið tekin ánsamþykkis eða heimildar stjórnar stefnanda.Greiðslan sé því ólögmæt, enda brjóti hinóvenjulega ráðstöfun í bága við samþykktir félagsins, einkum 18. gr.samþykktanna, þar sem umboð framkvæmdastjóra sé bundið við daglegan ogvenjulegan rekstur. Greiðsla af þeirri stærðargráðu sem hér um ræðir, sem aðauki hafi gengið beint til fyrirtækis forsvarsmannsins, sé augljóslega langtutan þeirrar heimildar og hefði borið að leita ákvörðunar stjórnar um svo háaog óvenjulega greiðslu. Efnislega samhljóða ákvæði sé einnig að finna í 2. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, þótt þar sé kveðið enn fastar aðorði. Stefnandi bendir einnig á almennar vanhæfisreglur sem og sértækarvanhæfisreglur laga um einkahlutafélög, einkum 48. gr. laganna sem kveði skýrtá um vanhæfi framkvæmdastjóra ef hann hefur verulegra hagsmuna að gæta sem faraí bága við hagsmuni félagsins. Að lokinni millifærslunni hafi forsvarsmaðurstefndu haldið á brott úr starfsstöð stefnanda og haft á brott með sérstarfsfólkið sem hann hafði einnig borið á heimildarlausar greiðslur. Enginnsamningur liggi að baki greiðslunni þó að óundirrituð drög að verktakasamningivið forsvarsmann stefnda hafi legið fyrir en í þeim drögum sé m.a. gert ráðfyrir því að ráðning hans yrði einungis tímabundin til þriggja mánaða, þ.e.júní, júlí og ágúst 2015, og að um samninginn yrði fjallað og hann samþykkturaf stjórn fyrirtækisins í samræmi við samþykktir félagsins. C hafi starfað hjáfyrirtækinu áður við önnur verkefni og hafi verið gert ráð fyrir því að hannhyrfi til fyrri starfa þegar afleysingu hans væri lokið. Stefnandimótmælir því að nokkur réttur verði byggður á fyrrgreindum ósamþykktumsamningsdrögum en vekur á hinn bóginn athygli á því að einungis sé þar gert ráðfyrir tímabundnum þriggja mánaða gildistíma sem hefði þá væntanlega lokið í lokágúst miðað við dagsetningu samningsdraganna 1. júní 2015.Vegnastjórnarsetu sinnar hafi forsvarsmanni stefnda, C, verið kunnugt um að hvorkihafði verið boðað til né haldinn stjórnarfundur í félaginu vegna samningsgerðarvið hann, né heldur vegna ákvörðunar um hina umþrættu greiðslu. Greiðslan getiþví ekki hafa byggst á samningi. Athygliveki að reikningur, sem sé vegna framkvæmdastjórnar fyrir ágúst 2015, sédagsettur og greiddur 17. ágúst 2015, sama dag og tilkynnt hafi verið tilhlutafélagaskrár um nýja stjórn, prókúru og fleiri breytingar á félaginu.Styrki það enn frekar það sem áður segir um heimildarleysi, grandsemi ogólögmæti þeirrar greiðslu sem mál þetta snúist um. Tilefni greiðslunnar svolöngu fyrir mánaðamót hljóti að skýrast af því að forsvarsmanninum hafi veriðkunnugt um breytingarnar á félaginu þann sama dag. Forsvarsmaðurinnhafi því efnislega verið umboðslaus þegar hann greiddi eigin fyrirtæki ríflegasex og hálfa milljón króna. Greiðslan sé auk þess ólögmæt þar sem enginnsamningur hafi verið að baki og vegna galla á fyrrgreindri ákvarðanatöku. Stefnanditelur að hann eigi rétt á endurgreiðslu hinnar ólögmætu greiðslu með vísan íalmennar reglur fjármuna- og kröfuréttarins.Verðieigi á það fallist byggir stefnandi kröfu sína á því að forsvarsmaður stefnduhafi með háttsemi sinni valdið sér tjóni sem stefndi beri skaðabótaábyrgð á ogvísar hann m.a. til almennu sakarreglunnar í því sambandi. Gildir þá einu hvorthorft sé til bótaskyldu innan eða utan samninga. Ímálinu er þess jafnframt krafist að staðfest verði kyrrsetning semsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu gerði þann […] 2015, kyrrsetningargerð nr. […].Í gerðinni hafi verið kyrrsett innistæða á bankareikningi gerðarþola nr. […] íútibúi Landsbanka Íslands, Fjarðargötu 9, Hafnarfirði, en þá hafi verið áreikningnum 2.576.498 krónur. Gerðin hafi því verið árangurslaus að hluta.Stefnandi telur að skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1991 hafi verið fyrir hendi viðkyrrsetninguna. Ekki sé vitað um aðrar eignir stefnda og hefði því veriðveruleg hætta á að hinir kyrrsettu fjármunir hefðu ekki verið fyrir hendi tilfullnustu kröfu stefnanda ef beðið hefði verið aðfararhæfs dóms. Vísað er umþennan þátt málsins til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., einkum5. og 36. gr. laganna. Stefnandivísar til almennra reglna fjármuna, kröfu- og skaðabótaréttar, einkumsakarreglunnar innan samninga og utan. Krafaum vexti byggist á 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 og krafan um dráttarvexti á 6.gr., sbr. 9. gr., sömu laga. Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 130., sbr.129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá er vísað til laga nr.31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., aðallega 5. og 36. gr. laganna. IIIStefndilýsir málavöxtum svo að A ehf. hafi verið í eigu þriggja einstaklinga, hjónannaD og E, sem hvort um sig eigi 25% hlut í félaginu, og sonar þeirra F sem eigi50% eignarhlut. Hafi hluthafarnir myndað þriggja manna stjórn félagsins. Fyrrihluta ársins 2014 og raunar töluvert lengur hafi enginn verið skráðurframkvæmdastjóri hjá stefnanda. Engu að síður hafi F starfað sem slíkur og E starfaðþá sem bókari. Öllum starfsmönnum hafi verið kunnugt um verulegt ósætti F viðforeldra sína. Fyrirsvarsmanni stefnda hafi verið kunnugt um að Fvildi komast á launaskrá sem framkvæmdastjóri hjá félaginu en hafi virst eigaafar erfitt með að færa launakjör sín í tal við aðra stjórnarmenn. Engu aðsíður hafi F falið lögmanni fyrirtækisins að semja fyrir sig ráðningarsamning,sem var gert, en aftur virtist útilokað fyrir hann að taka upp málið viðforeldra sína sem mynduðu meirihluta stjórnar. Náðst hafi samkomulag við aðrahluthafa um að F yrði skráður framkvæmdastjóri félagsins frá 1. júlí 2014 og íframhaldinu yrði gerður við hann ráðningarsamningur. Jafnframt hafi veriðákveðið að fjölga stjórnarmönnum tímabundið í fimm og tók G, lögmaðurfélagsins, sæti í stjórninni sem stjórnarformaður og fyrirsvarsmaður stefnda. Umræða um ráðningarsamning hafi gengið illa ogvildi hluthafinn D, sem talaði fyrir sig og E, einungis ráða F til nokkurramánaða og bar m.a. við óhóflegri áfengisneyslu F. Stjórnarformaður hafi í þessuljósi viljað boða til stjórnarfundar og útkljá málið þar. Hafi F hvað eftirannað komið í veg fyrir það en stjórnarformaður talið sig þurfa að taka tillittil þeirra ástæðna sem F færði fram, sem einkum voru sagðar gífurlegar annirvið daglega stjórn félagsins. Meðal starfsmanna hafi hins vegar verið vel þekktstaðreynd að F mætti stopult til vinnu og lyktaði stundum illa. Hafi starfsmennséð til hans þar sem hann læddist út um hliðardyr þegar þeir mættu til vinnu ámorgnana og hafði hann þá greinilega sofið á vinnustaðnum. Þá hafi starfsmenntekið eftir að F sinnti helst símsvörun og að einhverju leyti útgáfu reikningasem voru í stórum stíl endursendir fyrirtækinu sem rangir. Meðal starfsmannahafi þessi hegðun verið talin undarleg og ekki í samræmi við það hlutverk semframkvæmdastjóra fyrirtækis sé ætlað. Veturinn 2014/2015 hafi stjórnarformanni gengiðsífellt verr að ná til F. Hafi stjórnarformanni virst að framkvæmdastjóri væriekki að sinna sínu hlutverki og ljóst að starfsmönnum leið verulega illa. Hafiframkvæmdastjórinn mætt mjög stopult, látið sig hverfa, ekki svarað símtölumeða tölvupósti. Oft hafi starfsfólki virst hann undir áfengisáhrifum.Stjórnarformaður hafi hitt F síðast að máli 22. apríl 2015 á skrifstofufyrirtækisins. Stjórnarformaður hafi greint fyrirsvarsmanni stefnda frá því aðsterk áfengislykt hefði verið af framkvæmdastjóranum og hefði hann óskað eftir,eins og hann hafði margoft nefnt við hann áður, að hann leitaði sér aðstoðar.Eftir þetta hafi F hvorki svarað símtölum né tölvupósti frá stjórnarformanni.Þá hafi hann hætt því sem næst alfarið að mæta til starfa eða eiga samskiptivið starfsfólk eða birgja fyrirtækisins. Á fundi með starfsmönnum í byrjun maí 2015 hafistjórnarformanni orðið ljóst að við þetta ástand yrði ekki unað. Afréð hann aðsenda F áminningu. F hafi í engu sinnt áminningunni og í bréfi sem stefnuvottarafhentu að […] hinn […] 2015 hafi F verið sendur í ótímabundið launalaustleyfi. H hrl., lögmanni D og E, hafi verið greint frá þessum ráðstöfunum oggerði hann engar athugasemdir við þær. Engin viðbrögð hafi komið frá F vegnaþessa og hafi honum verið send tilkynning með stefnuvotti um uppsögn 28. maí2014. hafi það verið gert af stjórnarformanni að höfðu samráði við H. Íkjölfarið hafi H og stjórnarformaðurinn sammælst um að fá fyrirsvarsmannstefnda til að takast á hendur framkvæmdastjórastarfið til bráðabirgða.Formlega hafi fyrirsvarsmaður stefnda tekið viðframkvæmdastjórastarfinu frá og með 1. júní 2015. Hinn 1. júní 2015 hafifyrirsvarsmaður stefnda óskað eftir því við H og stjórnarformann að gerður yrðivið sig starfssamningur og sent þeim drög að slíkum samningi. H hafi sentfyrirsvarsmanni stefnda og stjórnarformanni breytingar við þann samning 12.júní 2015. Þessar breytingar hafi fyrirsvarsmaðurinn fallist á með einnibreytingu þess efnis að ráðningartími yrði til 1. nóvember 2015. Hafi þeir rættvið H og stjórnarformann um samninginn símleiðis og hafi þeir báðir veriðeinhuga um að samninginn mætti undirrita eins og hann lægi nú fyrir. Samkvæmtupplýsingum fyrirsvarsmanns stefnda ræddu H og stjórnarformaður saman í síma ummálið og var einhugur með þeim að samningurinn yrði undirritaður eins og hannlægi fyrir. Hafi stjórnarformaður í kjölfarið undirritað samninginn. Samkvæmtþessu hafi það verið skoðun fyrirsvarsmanns stefnda að fulltrúar meirihlutastjórnar hefðu sammælst um samninginn. Megi það glöggt sjá þegar breytingar H séulesnar yfir að samningurinn taki að öllu leyti tilliti til þeirra.Stefndi segir að fyrirsvarsmaður stefnda hafitekið þegar til starfa og sinnt starfi sínu af mikilli trúmennsku og náðfljótlega ásamt starfsmönnum að byggja upp betra samband við viðskiptavini. Hinn [...] 2015 hafi F sent fyrirsvarsmannistefnda tölvupóst svohljóðandi: „Hæ C,Eftir nokkrasólarhringa gætir þú orðið atvinnulaus... ef þú ert undir það búinn væri gottef þú myndir skila inn bílnum hið fyrsta þannig að ekki þurfi að tilkynnabílinn stolinn líkt og ég hef lent í.Ef þú vilt gerahluti með öðrum hætti þá getur þú hringt í mig. Ef ég heyri ekkert frá þér ánæstu sólarhringum verður þú að axla ábyrgð gjörða þinna...Á eftir mun ég hendastarfsfólki úr vinnunni án þinna atbeina.... ef þú hefur athugasemdir við þaðer þér velkomið að hringja í […]...Ekki haga þér einsog […].... PLÍS... þar er ekki bestfyrir okkur...“Um hálftíma eftir að tölvupósturinn var sendurstefnda hafi F birst á skrifstofu stefnanda og gengið rakleitt að skrifstofu I,bókara fyrirtækisins, og tilkynnt að hún væri rekin og eigi að koma sér útstrax. I hafi svarað því til að slíkum tilmælum taki hún við fráframkvæmdastjóra og stjórn fyrirtækisins. Hafi F þá lagt hendur á I sem hafileitt til þess að haft hafi verið samband við lögreglu sem kom fljótt ástaðinn, handtók F og færði hann í fangageymslu. Vegna ölvunar var hann látinnsofa úr sér á lögreglustöðinni.Eins og nærri megi geta hafi starfsfólki veriðbrugðið við þessa uppákomu. Hafi það helst viljað hætta störfum þegar í staðvegna framkomu F. Í því skyni að róa starfsfólk og fá það til áframhaldandistarfa og þannig bjarga hagsmunum hluthafa hafi framkvæmdastjóri ákveðið ísamráði við stjórnarformann að gera breytingar á ráðningarsamningi starfsmannasem fól í sér að kæmi F eða annar aðili á hans vegum til starfa hjá fyrirtækinusem framkvæmdastjóri væri því heimilt að láta af störfum þegar í stað en skyldihalda launum út uppsagnarfrest. Þá hafi stjórnarformaður ákveðið að beiðniframkvæmdastjóra að sams konar regla skyldi gilda um hann. þ.e. að honum væriheimilt að hætta störfum kæmi F aftur að fyrirtækinu sem framkvæmdastjóri eðaskuggastjórnandi. Hafi verið um að ræða nánari útfærslu á þegar gerðumstarfssamningi við framkvæmdastjóra en grein 2.1 í samningnum sé svohljóðandi:„Samkomulag er um það með A ogframkvæmdastjóra að verði samningi þessum slitið án sakar af hálfuframkvæmdastjóra skal hann fá greitt áfram í 3 mánuði án þess að verða skyldurtil að vinna það tímabil hjá A.“ Hafiþetta ákvæði verið orðað af H hrl.Starfsfólk hafi haldið áfram störfum sínum ogfyrirsvarsmaður stefnda sent F tölvupóst 28. júlí 2015 og varað hann við aðkoma aftur að skrifstofum fyrirtækisins. Hinn 13. ágúst 2015 hafi stefndaborist tilkynning frá H hrl. um að hann hefði sagt sig einhliða úr stjórnstefnanda. Hinn 14. ágúst 2015 hafi fyrirsvarsmaður stefndahaft samband við D í því skyni að átta sig betur á stöðu mála innanhluthafahópsins. Að mati hans hafi D verið afar óöruggur og engu getað svarað,hvorki um stöðu fyrirsvarsmanns stefnda, né næstu skref hluthafa í málinu.Fyrirsvarsmanni stefnda og D hafi komið saman um að hittast á skrifstofustefnanda þriðjudaginn 18. ágúst 2015 kl. 9 árdegis. D hafi hins vegar ekkimætt á skrifstofu stefnanda, heldur F. Hafi hann verið undir augljósum áhrifumáfengis. F hafi veifað þar pappírum og sagt að fyrirsvarsmaður stefnda værirekinn. Umræddir pappírar hafi verið tilkynningar til fyrirtækjaskrár sem höfðuverið mótteknar af hálfu fyrirtækjaskrár 17. ágúst 2015. Voru þær undirritaðaraf öllum hluthöfum stefnanda. Í kjölfarið hafi F lagt hendur á fyrirsvarsmannstefnda og reynt að ýta honum út af skrifstofunni. Öryggisvörður frá […] hafihins vegar náð að halda F og hafi lögregla verið kölluð til. Afrit þeirra tilkynninga, sem F hafi lagt framþegar hann kom á skrifstofu stefnanda, skyldi hann eftir en þar sé gert ráðfyrir þeim breytingum að stjórnarformaður og fyrirsvarsmaður stefndu hverfi úrstjórn félagsins og jafnframt að staða framkvæmdastjóra verði lögð niður en F gerðurað prókúruhafa. Eftir að F hafði verið fjarlægður af skrifstofustefnanda hafi fyrirsvarsmaður stefnda látið stjórnarformann vita af háttsemi F.Jafnframt hafi hann greint honum frá þeim tilkynningum sem F hafði skiliðeftir. Stjórnarformaðurinn hafi komið á skrifstofuna og rætt við starfsfólk entilkynnt fyrirsvarsmanni stefnda að í ljósi þeirrar tilkynningar sem lægi fyrirmyndi hann tilkynna úrsögn sína úr stjórn. Stefndi hafi óskað eftir aðstjórnarformaður léti það bíða uns hann hefði náð samtali við D. Hafistjórnarformaður fallist á að bíða með úrsögn fram á mánudag. Í kjölfar þessahafi starfsmenn undirritað sameiginlega yfirlýsingu þar sem fram kom að þaumuni umsvifalaust láta af störfum komi F aftur til starfa hjá stefnanda. Samkvæmt því sem stjórnarformaður hafi sagt fyrirsvarsmannistefnda hafi hann haft samband við hlutafélagaskrá ríkisskattstjóra vegnatilkynningarinnar. Sagðist hann hafa frétt af breytingum á stjórn meðóvenjulegum hætti og spurt hvort hluthafafundur hefði verið haldinn án þess aðstjórn félagsins hefði komið að því máli. Muni þetta símtal hafa orðið til þessað skráning á tilkynningum fór ekki fram hjá fyrirtækjaskrá.Samkvæmt því sem stjórnarformaður hafi greintfyrirsvarsmanni stefnda frá hafi honum borist tölvubréf frá H hrl. 26. ágúst2015, sem áður hafði sagt sig frá þjónustu við hjónin D og E, þar sem hann hafitilkynnt að hann væri nú lögmaður hjónanna og F. Hafi hann framvísað sérstökuumboði þar að lútandi. Þegar umboðið barst hafi fyrirsvarsmaður stefndaþegar látið af störfum líkt og allir aðrir starfsmenn. Það hafi allirstarfsmenn gert í ljósi háttsemi F gagnvart starfsmönnum. Létu allir starfsmennaf störfum og skilaði stefndi lyklum og öðrum upplýsingum til H hrl., lögmannshluthafa.Í ljósi aðstæðna hafi framkvæmdastjóri ákveðið ísamráði við stjórnarformann að gera upp laun til starfsmanna og sína þóknun áuppsagnarfresti. Hafi það verið mat beggja að ella fengjust laun ekki greiddnema að undangengnum dómsmálum. Hafi starfsmenn haft vitneskju um slíkaframkomu af hálfu F í a.m.k. í tveimur tilvikum á árunum 2014 og 2015.Einsog sjá megi af málavaxtalýsingu hafi mikið gengið á hjá stefnanda undanfarin árog sé hegðun hluthafans F gagnvart starfsfólki algerlega óafsakanleg.Fyrirsvarsmaður stefnda hafi verið með gildan verksamning vegna starfa sinnahjá stefnanda og hafi samningssambandi við hann verið slitið án þess að hannhefði nokkuð til saka unnið, enda sé engu slíku haldið fram í réttarstefnunni.Þvert á móti hafi fyrirsvarsmaðurinn unnið mikið starf við að koma stefnanda áréttan kjöl eftir óstjórn F. Þau skilyrði sem hafi verið sett í grein 2.1 ísamningnum hafi því verið til staðar, sbr. og viðauka við þann samning. Fyrirsvarsmannistefnda hafi því verið heimilt að láta af störfum, fá þóknun greidda í þrjámánuði og óskylt að vinna hjá stefnanda út uppsagnarfrestinn. Þásé afar algengt að stjórnarformaður riti undir samning við framkvæmdastjóra íumboði stjórnar. Slíkt umboð hafi hann frá meirihluta stjórnar, enda hafi H haftumboð D eins og rakið sé í málavaxtalýsingu. Beri sérstaklega að líta til þessað H hafi gert ýmsar breytingar á upphaflegum samningsdrögum sem allar hafiverið samþykktar af stjórnarformanni og stefnda. Þá hafi hann lýst sigsamþykkan samningnum, bæði í símtali við stefnda og stjórnarformann. Einnigberi að hafa í huga að útilokað hafi verið að ná sambandi við stjórnarmanninnog fyrrverandi framkvæmdastjóra, F. Loks skuli á það bent að stefndi sat einnigí stjórninni.Íljósi þess aðdraganda sem samningslitin höfðu og lýst hefur verið hér að framanhafi fyrirsvarsmaður stefnda haft fyllstu ástæðu til að ætla að honum yrði ekkigreidd þóknun þegar hann hætt störfum hjá stefnanda. Fyrir liggi að stefnandi hafií tvígang neitað að greiða starfsmönnum laun á uppsagnarfresti. Honum hafi þvífyllilega verið heimilt, að höfðu samráði við stjórnarformann, að láta greiðasér þóknunina sem eingreiðslu við lok starfa sinna. Einsog fram komi í málavaxtalýsingu verði fyrirsvarsmanni stefnda fyrst ljóst 18.ágúst 2015 að svo virðist sem hluthafarnir þrír hafi ákveðið að víkja honum úrstöðu framkvæmdastjóra. Af þeim sökum sé umfjöllun í réttarstefnu um reikning,dags. 17. ágúst 2015, röng. Hann hafi hins vegar talið sig eiga rétt áskýringum og reynt hvað eftir annað að hafa tal af D en án árangurs.Þegargreiðslur til stefnda hafi verið inntar af hendi hafi fyrirsvarsmaður hans semframkvæmdastjóri haft prókúru fyrir stefnanda. Staðhæfing þess efnis að hannhafi verið efnislega umboðslaus sé merkingarleysa og hafi ekkert gildi í þessusambandi. Samkvæmt lögum hafi fyrirsvarsmaður stefnda verið réttur handhafiprókúru og skráður framkvæmdastjóri. Hann hafi því haft formlega heimild tilþessara ráðstafana í samráði við stjórnarformann. Stefnandi eigi því ekki rétttil endurgreiðslu á grundvelli almennra reglna fjármuna- og kröfuréttarins. Þvísíður hafi stefndi valdið stefnanda tjóni með umræddum greiðslum, enda hafistefnanda borið að inna greiðslurnar af hendi samkvæmt ákvæði verksamnings.Tilvísun til skaðabótaábyrgðar stefnda eigi því ekki við, enda ekki studdneinum sérstökum málsástæðum eða lagarökum. Stefndivísar til reglna kröfu- og fjármunaréttar svo og reglna samningaréttar. Þá ervísað til laga um einkahlutafélög nr. 138/1994. Krafa um málskostnað byggist á1. mgr. 130. gr., sbr. 129. gr., laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. IV Hér að framan er það rakið aðóvenjulegt ástand ríkti á starfsstöð stefnanda. G hdl., lögmaður félagsins, varfenginn af hálfu hluthafanna D og E, sem héldu á helmingshlut í félaginu, tilþess að taka sæti í stjórn stefnanda sem stjórnarformaður. Síðar fengu þaueinnig hæstaréttarlögmanninn H til að gæta hagsmuna sinna varðandi reksturfyrirtækisins. Hann tók einnig sæti í stjórn stefnanda. Þegar fyrirsvarsmaður stefnda, C,tók við framkvæmdastjórastöðunni 1. júní 2015 var ástand ótryggt hjá stefnanda.F, sem er helmingseigandi stefnanda, hafði verið sagt upp störfum semframkvæmdastjóri félagsins, og öll samskipti við hann gengið illa eins og rakiðer hér að framan. Hefur því ekki verið mótmælt af hálfu stefnanda að tilefnihafi verið til að segja framkvæmdastjóranum upp störfum og að það hafi veriðlöglega gert. Fallist er á með stefnda að framangreindar ráðstafanir hafi veriðgerðar með hagsmuni hluthafa í huga og að C hafi verið fenginn til starfans íþeim tilgangi. Í kjölfar þess var gerður samningur 1. júní2015 við fyrirsvarsmann stefnda þar sem kemur fram í grein 2.1 að verðistarfssamningnum við fyrirsvarsmann stefnda slitið án sakar af hálfuframkvæmdastjórans skuli hann fá greitt áfram í þrjá mánuði þóknun án þess aðvera skyldugur til að vinna það tímabil hjá stefnanda. Þessi samningur varundirritaður af fyrirsvarsmanni stefnda og stjórnarformanni stefnanda en ekkier deilt um í málinu að umboðsmaður D og E, H hrl., kom að gerð samningsins ogsamþykkti hann fyrir þeirra hönd. Framangreint ákvæðistarfssamningsins var áréttað með yfirlýsingu sem stjórnarformaður ogfyrirsvarsmaður stefndu rituðu undir 24. júlí 2015. Var þar áréttað aðfyrirsvarsmanni stefnda væri heimilt að hætta störfum og fá umsamda verkþóknuní þrjá mánuði ef F eða aðili honum tengdur tæki við framkvæmdastjórnfyrirtækisins. Líta verður svo á að samningurfyrirsvarsmanns stefndu 1. júní 2015 við stefnanda og árétting hans 24. júlí2015 hafi verið skuldbindandi fyrir stefnanda. Samningurinn 1. júní 2015 vargerður af til þess bærum aðilum í stjórn stefnanda, stjórnarformanni ogfulltrúa hluthafa sem héldu á 50% eignarhlut. Nægilega er komið fram, og þvíekki mótmælt af hálfu stefnanda, að ekki náðist í F á þessum tíma og varsamningurinn í raun gerður til þess að aflétta því neyðarástandi sem ríkti ímálefnum stefnanda með hagsmuni hluthafa að leiðarljósi. Samkvæmt samningnum varfyrirsvarsmanni stefnda heimilt að láta af störfum þegar ljóst var að F kæmitil starfa sem framkvæmdastjóri stefnanda og jafnframt að fá greitt viðbrottför þóknun fyrirfram fyrir þrjá mánuði. Samningsbundin greiðsla til handafyrirsvarsmanni stefnda var innt af hendi samkvæmt óskilyrtum samningi hans viðtil þess bæra aðila í stjórn stefnanda og hefur þeim samningi ekki veriðhnekkt. Greiðslan fór því ekki í bága við 18. gr. samþykktar félagsins eða íbága við ákvæði 2. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Er því ekki hald í þeirrimálsástæðu stefnanda að fyrirsvarsmaður stefnda hafi verið umboðslaus á þessumtíma og að ákvörðun um greiðslu til hans hafi verið tekin án samþykkis eðaheimildar stjórnar stefnanda. Órökstudd er með öllu skaðabótakrafa stefnanda áhendur stefnda B slf. og kemur hún því ekki til skoðunar. Niðurstaða málsins er því sú aðstefnandi eigi ekki endurgreiðslukröfu á hendur stefnda. Verður stefndi þvíalfarið sýknaður af kröfum stefnanda í málinu. Eftir þessari niðurstöðu ber að fellaúr gildi kyrrsetningu sem fram fór hjá stefndu 9. september 2015. Samkvæmt þessum úrslitum verðurstefnandi dæmdur til að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn750.000 krónur og hefur þá ekki verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt. Gunnar Aðalsteinssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan. DómsorðStefndi, B ehf., skal vera sýknaf kröfum stefnanda, A ehf., í máli þessu.Fellder úr gildi kyrrsetning samkvæmt kyrrsetningargerð nr. […] í innistæðu aðfjárhæð 2.576.498 krónur á bankareikningi stefndu nr. […] í útibúi LandsbankaÍslands, Fjarðargötu 9, Hafnarfirði, sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinugerði þann 9. september 2015.Stefnandigreiði stefnda 750.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 234/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála á meðan máls hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og BenediktBogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 22. mars 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degisíðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. mars 2016, þar semvarnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í málihans í Hæstarétti, en þó ekki lengur en til þriðjudagsins 14. júní 2016 klukkan16.Kæruheimild er í b. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úrgildi.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 22. mars 2016.Ríkissaksóknarihefur krafist þess að X, kennitala [...], sæti áfram gæsluvarðhaldi á meðan málhans er til meðferðar fyrir Hæstarétti, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 14.júní 2016, kl. 16:00.Í greinargerðRíkissaksóknara kemur fram að með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinudags. 5. febrúar sl. hafi sakamál verið höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur áhendur dómfellda. Dómfellda sé gefið að sök að hafa framið rán í félagi við Y, kennitala[...], með því að hafa, miðvikudaginn 30. desember 2015, farið inn í [...] við[...] í Reykjavík, dómfelldi X klæddur svartri hettupeysu, með andlitið huliðog vopnaður eftirlíkingu af skammbyssu og dómfelldi Y í hettupeysu, meðandlitið hulið og vopnaður hníf, stokkið yfir afgreiðsluborð þar sem fyrir hafiverið 5 starfsmenn bankans og dómfelldi X ógnað gjaldkera bankans með byssunnim.a. með því að halda byssunni upp við höfuð gjaldkerans meðan hann hafi skipaðgjaldkeranum að opna 3 sjóðsvélar bankans sem dómfelldi X hafi síðan tekiðfjármuni úr, á meðan hafi dómfelldi Y tekið peningana sem hafi verið áafgreiðsluborði og sett í poka sem hann hafi haft meðferðis og ógnaðstarfsfólki og viðskiptavinum bankans með hníf sem hann hafi haldið á lofti.Þeir hafi haft 558.000 íslenskar krónur, 1.080 evrur, 10.000 japönsk jen, 500danskar krónur og 20 pund á brott með sér af vettvangi. Teljist þetta varða við252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Rannsóknargögn málsins liggi til grundvallar og hafi verið lögð fram.Dómfelldi hafi játað aðild sína að málinu fyrir héraðsdómi og hafi dómur veriðkveðinn upp þann 24. febrúar sl. í málinu nr. S-[...]/2016 þar sem dómfelldivar dæmdur til að sæta fangelsi í 3 ár fyrir brot sitt. Dómurinn fylgi kröfunni.Ákæruvaldið telji aðfyrir liggi sterkur rökstuddur grunur um að dómfelldi hafi átt veigamikinn þáttí alvarlegu afbroti. Vegna alvarleikasakarefnis þyki nauðsynlegt að dómfelldi sæti gæsluvarðhaldi þar til dómur gangií máli hans í Hæstarétti. Auk þess sé talið að með tilliti til hagsmunaalmennings sé nauðsynlegt að kærði sæti áframhaldandi gæsluvarðhaldi þar semtalið sé að það valdi hneykslun í samfélaginu og særi réttarvitund almenningsef sakborningur sem hafi orðið uppvís að jafn alvarlegu broti gangi laus.Dómfelldi hafi sætt gæsluvarðhaldi frá 31. desember sl., í upphafi vegnarannsóknarhagsmuna skv. a- lið 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008, en síðar á grundvelli 2. mgr. 95. gr. sömu laga, sbr. úrskurðihéraðsdóms Reykjaness nr. R- [...]/2015, [...] og [...]/2016 og dómiHæstaréttar nr. [...]/2016 Sakarefniðsé talið varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en brot gegnákvæðinu varði fangelsi allt að 16 árum.Krafa um gæsluvarðhald sé byggð á 2. mgr. 95. gr., sbr. 3. mgr. 97. gr.laga nr. 88/2008. Niðurstaða Samkvæmt dómiHéraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 24. febrúar sl. var dómfelldi fundinn sekurum brot gegn 252. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa í félagi viðannan mann framið vopnað rán 30. desember 2015, og var hann dæmdur til að sætafangelsi í þrjú ár. Dóminum hefur verið áfrýjað til Hæstaréttar Íslands.Dómfelldi hefur setið í gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 frá því 11. janúar sl. þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að brothans væri þess eðlis að telja yrði nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmunaað hann sætti gæsluvarðhaldi. Þar samþykkti dómfelldi að sæta gæsluvarðhaldi áþessum grunni. Nú horfir svo við að dómfelldi mótmælir því að vera svipturfrelsi sínu þar sem því skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 að varðhaldsé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna sé ekki fullnægt. Í ljósi þessmeð hvaða hætti brot dómfellda var framið þykir fullnægt því skilyrðiákvæðisins að varðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Þá hefurdómfelldi játað aðild sína að ráninu og því er öðrum skilyrðum ákvæðisinseinnig fullnægt. Því þykir rétt að fallast á kröfu ríkissaksóknara eins og húner fram sett. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R OR ÐDómfelldi X, kt. [...], sæti áfram gæslu­varðhaldiá meðan mál hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti, þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 14. júní 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 742/2012

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. desember 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. desember 2012, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. desember 2012 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Hún krefst þess að henni verði ekki gert að sæta einangrun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 243/2016

Kærumál Vistun barns

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að sonur K skyldi vistaður utan heimilis í tvo mánuði.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Hjördís Hákonardóttir setturhæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 30. mars 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 7. apríl sama ár. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. mars 2016, þar sem sóknaraðila var heimilaðað vista son varnaraðila, B, utan heimilis hennar í tvo mánuði frá uppkvaðninguúrskurðarins að telja. Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002. Sóknaraðili krefst þess að áðurnefndur sonur varnaraðila verði vistaðurutan heimilis hennar í 12 mánuði frá uppkvaðningu hins kærða úrskurðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur veriðveitt.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, enum gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K,greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar,Guðmundínu Ragnarsdóttur héraðsdómslögmanns, 500.000 krónur.Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 17. mars 2016 Málþetta var móttekið hjá Héraðsdómi Reykjaness 11. janúar 2016 og tekið tilúrskurðar 10. mars sl. Sóknaraðili er barnaverndarnefnd A en varnaraðili er K,[...],[...]. Sóknaraðilikrefst þess að barn varnaraðila, K, kt. [...], [...], [...], B, kt. [...]verði vistað utan heimilis á vegumbarnverndarnefndar A í allt að 12 mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar samkvæmt 1.mgr. 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Afhálfu varnaraðila er þess krafist að hafnað verði að barn hennar verði vistaðutan heimilis í 12 mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar og þess krafist aðvarnaraðila verði afhentbarnið nú þegar. Til vara er þess krafist að barnið verðivistað utan heimilis í skemmri tíma en krafa sóknaraðila tekur til. Þá er krafistmálskostnaðar úr hendi sóknaraðila eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.I Málavaxtalýsing sóknaraðilaÍbeiðni sóknaraðila kemur m.a. fram að varnaraðili sé fæddí [...] og hafi alist þar upptil sex ára aldurs er hún flutti til móður sinnar sem var gift stjúpföðurhennar á Íslandi. Varnaraðili hafi búið við erfiðar uppeldisaðstæður og m.a.verið beitt ofbeldi af hálfu móður. Barnaverndarafskipti hafi verið afvarnaraðila þegar hún var að alast upp og hún m.a. vistuð utan heimilis hjáföðursystur. Varnaraðili hafi verið í þjónustu BUGL þegar hún var unglingurvegna kvíða og þunglyndis. Í málsgögnum kemur að öðru leyti eftirfarandi fram: Þann 17. júlí 2014 barst tilkynning frágöngudeild mæðraverndar LSH vegna neyslu varnaraðila á meðgöngunni. Varnaraðilivar þá búsett hjá stjúpföður sínum að [...], [...]. Í tilkynningu kom fram að móðir hefði veriðí dagneyslu kannabis á meðgöngunni og væri í stormasömu sambandi við barnsföðursinn sem hefði ítrekað beitt hana ofbeldi. Í tilkynningu kom fram að móðirhefði ítrekað reynt að ljúka sambandinu við barnsföður sinn en það hefði gengiðilla og að hún óttaðist barnsföður sinn.Þann 12. ágúst 2014 hafði lögreglan afskiptiaf heimili varnaraðila. Lögregla hafði verið kölluð til á heimilið vegnaheimilisófriðar. Þegar lögreglu bar að garði var megna kannabislykt að finnafrá bílskúrnum. Fannst töluvert af kannabisefnum í bílskúrnum ásamt tækjum tilræktunar sem varnaraðili sagði lögreglu að barnsfaðir hennar ætti. Varnaraðilikom til viðtals við félagsráðgjafa barnaverndar þann 31. júlí 2014. Greindi húnþá frá því að kærasti hennar og barnsfaðir, C, legði hart að henni að fara ífóstureyðingu og beitti hana andlegu ofbeldi. Varnaraðili var tvístígandi umhvort hún ætlaði að halda áfram meðgöngunni eða ekki. Varnaraðili hafði í eittsinn leitað í Kvennaathvarfið vegna ofbeldis af hálfu barnsföður síns. Íkjölfar þess viðtals reyndist erfitt fyrir sóknaraðila að ná sambandi viðvarnaraðila en hún var ekki með gsm-síma þar sem barnsfaðir hennar tók símanaaf henni. Aflað var upplýsinga félagsráðgjafa á kvennadeild sem sagði móðurmæta illa í bókuð viðtöl og að hún hefði ekki heldur mætt í viðtöl hjá FMB(Foreldrar-meðganga-barn) teymi sem sótt hafði verið um fyrir hana. Ákveðið varað starfsmaður barnaverndar færi og hitti varnaraðila á heimili hennar þann 3.október 2014. Í þeirri heimsókn sagði móðir að hún væri nú laus úr sambandisínu við kærastann og væri nú orðin spennt fyrir komu barnsins. Varnaraðilimætti í bókað viðtal hjá félagsráðgjafa barnaverndar þann 6. október 2014.Sagði hún líðan sína vera ágæta og vildi hún fá að bíða með að þiggja þjónustuFMB-teymis að svo stöddu. Varnaraðili var í reglulegum vímuefnaprufum íáhættumæðravernd LSH og mældist neikvæð fyrir frekari neyslu kannabis eftir aðtilkynning hafði verið send til barnaverndar A. Varnaraðiliskrifaði undir meðferðaráætlun þann 14. október 2014. Markmið áætlunar var aðvarnaraðili héldi sig frá neyslu vímuefna og annarra ávanabindandi lyfja.Jafnframt var varnaraðili hvött til að þiggja þá faglegu aðstoð sem henni stæðitil boða vegna sinnar andlegu vanlíðunar á geðsviði LSH svo að hún væri betur ístakk búin að takast á við foreldrahlutverkið. D,stjúpfaðir varnaraðila, hafði samband við starfsmenn barnaverndar þann 18.desember 2015 og lýsti miklum áhyggjum af andlegri líðan varnaraðila og því aðbarnsfaðir hennar væri fluttur inn á hana. Sama dag hafði ljósmóðir ákvennadeild samband við starfsmenn barnaverndar og greindi frá því aðvarnaraðili hafi ekki mætt í mæðraskoðun frá14. nóvember eða í um sex vikur. DrengurinnB er fæddur þann [...].[...] 2015. Starfsmaður barnaverndar heimsóttivarnaraðila á fæðingardeildina stuttu eftir fæðingu drengsins. Varnaraðili fékkstuðning heimaþjónustu ljósmóður heilsugæslunnar eftir fæðingu og gekk vel meðdrenginn fyrstu vikunnar. Ífebrúar barst tölvupóstur frá E, föðursystur varnaraðila, þar sem hún lýstiáhyggjum sínum af henni. Sagði hún varnaraðila vera að berjast við þunglyndi oghenni gengi illa að losa sig við barnsföður sinn, hann væri stjórnsamur inni áheimilinu og erfitt væri að setja honum mörk. Starfsmaðurbarnaverndar fór ásamt félagsráðgjafa í ráðgjafa- og íbúðadeild í vitjun heimtil varnaraðila í febrúar. Lét varnaraðili þá vel af sér, sagðist óska eftirfrekari stuðningi og var tilbúin að hefja meðferð í FMB-teymi. Haldinn varfundur með starfsmanni FMB-teymis, félagsráðgjafa í barnavernd og móður íkjölfarið. Á þeim fundi var sett upp frekara meðferðarplan fyrir varnaraðilainnan FMB-teymis og rætt um áherslur í meðferð. Óskaði varnaraðili þá eftir aðmæta til viðtals á tveggja vikna fresti í FMB-teymi. Hún mætti í bókað viðtaltveimur vikum síðar, þann 16. mars 2015.Tilkynningundir nafnleynd barst barnavernd að morgni 31. mars 2015 þar sem áhyggjur voruaf ógnandi hegðun barnsföður í garð heimilisfólks að [...]. Auk þess var grunurum að vafasöm starfsemi ætti sér stað í bílskúrnum eins og ræktun og/ eða salaá fíkniefnum. Í kjölfarið fóru starfsmenn barnaverndar ásamt lögreglu áheimilið. Varnaraðili var ein heima og var heimilið mjög ósnyrtilegt að sjá.Lögreglan kannaði bílskúrinn og staðfesti að kannabislykt mætti finna í gegnumopinn glugga. Í bílskúrnum fundust plöntur og tæki til ræktunar, að auki töluvertmagn í söluumbúðum og efni. Varnaraðilineitaði að hafa haft vitneskju um það sem átt hefði sér stað í bílskúrnum. Íframhaldinu var varnaraðila fylgt á heilsugæsluna og mældist hún jákvæð fyrirneyslu kannabis. Sagðist hún síðast hafa reykt kannabis um það bil tveimurvikum fyrr, ekki væri um nýlega neyslu að ræða. Varnaraðili kom í kjölfarið tilviðtals á skrifstofu barnaverndar þar sem farið var yfir stöðu máls. Ekki vartalið öruggt að varnaraðili yrði áfram á heimilinu með barnið í ljósi þess semá undan hafði gengið. Óskaði varnaraðili eftir að henni og barninu yrði komiðfyrir hjá föðursystur hennar. Varnaraðili samþykkti vistun barnsins til tveggjavikna og skrifaði einnig undir meðferðaráætlun til loka maí. Í meðferðaráætlunkom fram að varnaraðili ætti að halda sig frá barnsföður sínum, fara ífíkniefnaprufur og nýta sér stuðnings FMB-teymis og tilsjónar. Varnaraðili áttibókað viðtal í FMB-teymi þann 7. apríl 2015 en mætti ekki.Máldrengsins kom upp á bakvakt barnaverndar þann 11. apríl 2015 þegarvistunaraðili drengsins, föðursystir varnaraðila, hringdi á bakvakt og sagðivarnaraðila ekki hafa skilað sér heim til hennar með drenginn. Sagðist húntelja að móðir væri hjá föðurömmu barnsins. Bakvaktarstarfsmaður fór á staðinnog kannaði aðstæður. Rætt var við varnaraðila um að virða vistunarsamning ogskila sér heim fyrir kl. 20 um kvöldið og dvelja þar um nóttina. Móðir skilaðisér ekki fyrr en um miðnætti á laugardeginum. Rætt var við varnaraðila ámánudeginum sem sagði frænku sína vera að segja ósatt til um að hún hefði ekkiskilað sér til hennar á föstudagskvöldinu. Varnaraðila var fylgt í vímuefnaleitá heilsugæslu og mældist að nýju jákvæð fyrir neyslu kannabis. Fór hún íkjölfarið í magnmælingu á göngudeild fíknimeðferðar LSH. Niðurstöður þeirrarmagnmælingar sýndu hæstu gildi kannabis í þvagi. Varnaraðilikom að nýju til viðtals 15. apríl ásamt Stefáni Karli Kristjánssyni, lögmannisínum. Farið var fram á við varnaraðila að hún samþykkti tveggja mánaða vistundrengsins. Móðir samþykkti vistun drengsins utan heimilis. Varnaraðilavar boðið viðtal hjá starfsmanni 28. apríl en mætti ekki og afboðaði ekki.Varnaraðili mætti í boðað viðtal 29. apríl ásamt nýjum lögmanni sínum, KolbrúnuÞorkelsdóttur hdl. Í viðtalinu var rætt um mögulega vistun drengsins til lengritíma meðan móðir myndi ná tökum á sínum fíknivanda. Varnaraðili lýsti ekkimiklum vilja til að leita sér meðferðar og taldi sig ekki hafa þörf fyrirvímuefnameðferð. Taldi hún sig geta hætt sjálf neyslu. Varnaraðili lýstivanmætti sínum varðandi umönnun barnsins og sagðist ekki treysta sér til aðannast drenginn að svo stöddu. Í viðtalinu greindi varnaraðili frá því að húnværi í dagneyslu kannabisefna. Sagðist hún reykja um tvær jónur af kannabisi ádag og virtist vera undir áhrifum vímuefna. Máliðvar lagt fyrir að nýju á meðferðarfundi þann 30. apríl 2015 þar sem bókað varað alvarlegar áhyggjur væri af stöðu málsins. Varnaraðili væri í dagneyslukannabisefna og hefði ekki vilja eða getu til að hætta neyslu, sækja meðferð ogskapa drengnum viðunandi uppeldisaðstæður. Ákveðið var að afla samþykkis móðuren ella leggja málið fyrir barnaverndarnefnd með tillögu að vistun drengsinsutan heimilis í allt að 12 mánuði.Drengurinn hafði þá verið vistaður utan heimilis með samþykki móður frá16. apríl 2015.Varnaraðilifór aftur í magnmælingu 6. maí 2015 og mældist þá í hæstu gildum kannabis íþvagi. Varnaraðili fór að nýju í magnmælingu miðvikudaginn 13. maí 2015.Mældist hún þá enn á ný í hæstu gildum kannabis í þvagi. Ákveðið var á fundimeð varnaraðila og lögmanni sama dag að reyna að auka umgengni við drenginn meðþví skilyrði að varnaraðili hætti neyslu kannabis. Meðferðarmöguleikarvarnaraðila voru einnig ræddir og sýndi varnaraðili áhuga á að fara ídagdeildarmeðferð á Teigi, geðsviði LSH.Ekkivarð úr því að unnt væri að auka umgengni við drenginn þar sem varnaraðili stóðekki við skilyrði um að barnsfaðir hennar yrði ekki viðstaddur umgengni.Vistforeldrar drengsins fóru með drenginn í umgengni við varnaraðilafimmtudaginn 14. maí 2015. Faðir var þá staddur á heimilinu og var ógnandi íhegðun að mati vistforeldra. Lögmanni móður var í kjölfarið sendur tölvupósturþess efnis að ekki yrði um frekari umgengni að ræða fyrr en málið hefði veriðlagt fyrir barnaverndarnefnd A þann 28. maí. Varnaraðilimætti ásamt lögmanni sínum til fundar barnaverndarnefndar A þann 28. maí sl. Áfundinum hafnaði varnaraðili vistun drengsins utan heimilis í 12 mánuði enlýsti sig tilbúna til þess að samþykkja vistun hans til eins mánaðar og fengihún daglega umgengni við hann. Þá sagðist hún vilja leita sér meðferðar á Teigiog að mánuði loknum myndi hún vistast ásamt syni sínum í úrræði á vegumbarnaverndar. Varnaraðilimætti ásamt lögmanni sínum á fund barnaverndarnefndar þann 28. maí 2015 þar semhún mótmælti tillögu starfsmanna. Málið var því tekið til úrskurðar og ákveðiðað vista barnið utan heimilis í tvo mánuði og leita eftir úrskurði héraðsdómsum lengri vistun eða í allt að sex mánuði frá uppkvaðningu úrskurðarhéraðsdómara. Þá var lagt fyrir starfsmenn að aðstoða varnaraðila í að skapahenni og barninu öruggt umhverfi og tryggja að hún fengi aðstoð við að vinna úráfallasögu og leiðbeina henni með aðbúnað barns á heimili. Að lokum var lagtfyrir varnaraðila að undirgangast forsjárhæfnismat. Eftirfund barnaverndarnefndar tók Kolbrún Garðarsdóttir lögmaður við máli varnaraðilaþar sem fyrri lögmaður móður hafði látið af lögmennsku. Reynt var ítrekað að násambandi við varnaraðila í síma til að ræða möguleg meðferðarúrræði en ánárangurs. Starfsfólk fíknigeðsviðs LSH lagði áherslu á að varnaraðili færi íafeitrun á Vogi áður en hún gæti hafið meðferð á Teigi og var henni tilkynnt aðhún gæti hafið meðferð á Vogi 16. júní sl. Varnaraðili hafði efasemdir um aðVogur væri góður staður fyrir sig og óskaði eftir annars konar úrræði. Gerð varvaraáætlun með fagfólki fíknigeðsviðs LSH varðandi meðferðarúrræði fyrirvarnaraðila sem fólst m.a. í því að hún gæti fengið afeitrun í gegnumgöngudeild. Varnaraðili mætti í fyrsta tíma hjá hjúkrunarfræðingi á göngudeildfíknimeðferðar þann 16. júní 2015. Greindi varnaraðili þá hjúkrunarfræðingi fráþví að hún teldi sig ekki hafa þörf fyrir frekari meðferð. Var henni boðið aðskila þvagprufu til staðfestingar á lækkuðum gildum kannabis í þvagi sem húnhafnaði. Varnaraðila var boðið að koma aftur daginn eftir til að hægt væri aðframkvæma magnmælingu sem gæti mögulega sýnt fram á lækkuð gildi kannabis íþvagi svo unnt væri að auka umgengni hennar við barnið. Varnaraðili þáði ekkiþað boð og mætti næst í bókað viðtal viku síðar eða þann 24. júní. Skilaðivarnaraðili þá neikvæðri prufu í vímuefnaleit en hafnaði boði um að mæta ígrunnhóp fyrir Teig. Varnaraðili mætti í þriðja tíma á göngudeildfíknimeðferðar 7. júlí þar sem hún skilaði að nýju neikvæðri vímuefnaprufu. Ekkiþótti forsvaranlegt fyrir barnið að dvelja lengur í skammtímavistun og var þvíþann 1. júní 2015 sótt um fósturheimili fyrir drenginn á vegumBarnaverndarstofu. Aðlögun drengsins á heimili F fósturforeldris lauk þann 5.júlí 2015 en fram að þeim tíma dvaldi drengurinn á vistheimili barna íHafnarfirði. Í greinargerð frá vistforeldrum, sem dagsett er þann 26. júlí2015, kemur fram að samskipti og umgengni við varnaraðila hafi í fyrstu gengiðvel en á síðari hluta vistunartíma voru samskipti við varnaraðila engin og aðsama skapi ekki umgengni heldur.Íbyrjun júlímánaðar 2015 tók Stefán Karl Kristjánsson hrl. aftur við málinu.Haldinn var fundur með varnaraðila, barnsföður hennar og lögmanninum. Áfundinum sagðist móðir vera tilbúin til að fara í meðferð á Teigi. Ekkert varðhins vegar af því að varnaraðili mætti í grunnhóp vegna meðferðar á Teigi. Umgengniforeldra við drenginn var áætluð í húsnæði barnaverndar þann 20. júlí 2015.Foreldrar skiluðu ekki staðfestingu á vímuefnaleit á skrifstofu barnaverndar ogvar því umgengni þann dag felld niður. Foreldrum var gefið tækifæri til að fáumgengni við drenginn þann 22. júlí þrátt fyrir að hafa ekki staðið viðskilyrði um vímuefnaleit. Varnaraðili hafði samband símleiðis þann dag ogafboðaði umgengni vegna veikinda. Aðspurð um hvort faðir hygðist nýta sérumgengi sagði varnaraðili að faðir væri að sækja um vinnu og væri þvíupptekinn. Næsta umgengni foreldra við drenginn var áætluð þann 30. júlí.Foreldrar höfðu þá leitað til heimilislæknis varnaraðila og skilað þvagi fyrirvímuefnaleit sem þau komu með með sér á heilsugæslustöð. Var rætt viðheimilislækni um að ekki væri tekið mark á prufum sem ekki væru framkvæmdar ástaðnum í viðurvist læknis eða hjúkrunarfræðings. Móðir var því beðin um aðmæta á heilsugæsluna og skila nýrri prufu. Játti hún því og ætlaði að mæta tilað skila þvagprufu að nýju. Foreldrar skiluðu sér ekki í vímuefnaleit þanndaginn og var umgengni því felld niður. Næsta umgengi var áætluð þann 4. ágúst2015. Ekki heyrðist frá foreldrum þann dag og var reynt að ná í varnaraðilasímleiðis um hádegi en slökkt var á símanum. Var í kjölfarið reynt að ná í símaföður sem sagði móður vera í líkamsrækt. Var faðir minntur á áætlaða umgengnisíðar þann dag. Skiluðu foreldrar sér í vímuefnaleit og varð því af umgengni. Máliðvar tekið fyrir að nýju á meðferðarfundi þann 20. ágúst þar sem samþykkt var aðstyrkja móður til greiðslu sálfræðiviðtala sem hluta af meðferðaráætlun. Þann27. júlí 2015 var lögð fram beiðni um úrskurð um vistun barns utan heimilis tilsex mánaða skv. 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Ákveðið var að fellamálið niður þar sem aðilar gerðu með sér samkomulag 8. september 2015. Meðsamkomulaginu samþykkti varnaraðili vistun drengsins utan heimilis til 15.nóvember 2015 og að sinna meðferð og endurhæfingu. Umgengni móður við drenginnskyldi aukast stigbundið og jafnframt var sett upp áætlun um aðlögun drengsinsað heimili móður sem hefjast ætti þann 2. nóvember 2015. Markmið áætlunar varað varnaraðili héldi sig frá neyslu vímuefna og annarra ávanabindandi lyfja eneinnig að styðja varnaraðila til að þiggja þá faglegu aðstoð sem henni stendurtil boða. Varnaraðili samþykkti að undirgangast forsjárhæfnismat, vinna aðendurhæfingu sinni í samráði við heimilislækni og félagsráðgjafa og að sækjasér sálfræðiaðstoð með það að markmiði að bæta andlega líðan sína og vinna úráföllum sem hún hefur orðið fyrir. Miðað var við að varnaraðili hefði lokiða.m.k. fimm viðtölum hjá sálfræðingi áður en meðferðaráætlun væri úr gildifallin. Eftir að samkomulagið var undirritað barst tilkynning frá lögreglu þessefnis að föstudaginn 28. ágúst 2015 hafi lögreglan farið á heimili varnaraðilaá [...] eftir að lögreglu hafði borist tilkynning um að kannabislykt væri áheimilinu. Samkvæmt skýrslu lögreglu var rætt við foreldra á heimilinu. Fariðvar inn á heimilið og var þar ekkert saknæmt að sjá. Í skýrslu lögreglu kemurfram að kannabisfnykur var innan dyra. Þrættu foreldrar fyrir neyslukannabisefna.Varnaraðilimætti ekki í bókað viðtal til félagsráðgjafa 31. ágúst 2015 og afboðaði sigekki. Var í kjölfarið haft samband við lögmann hennar sem gaf þær skýringar aðmóðir væri með flensu og hefði verið veik í fjóra daga. Var umgengni þann 1.september 2015 í kjölfarið felld niður vegna veikinda móður. Umgengnií septembermánuði gekk misvel og afboðuðu foreldrar í einhver skipti umgengnivegna veikinda. Einnig gekk ekki eftir að fá varnaraðila í bókuð viðtöl hjáfélagsráðgjafa barnaverndar eins og ákveðið hafði verið í meðferðaráætlun. Þann26. september 2015 átti umgengni að fara fram á heimili varnaraðila að [...],[...]. Þegar yfirsetuaðili mætti með drenginn í umgengni voru foreldrar ekkiheima en umgengni var áætluð frá kl. 12-18. Föðuramma drengsins var heima ogtjáði yfirsetuaðila að foreldrar væru ekki búsettir á heimilinu. Faðir mætti 40mínútum eftir að umgengni átti að hefjast eftir að móðir hans hafði haftsamband við hann símleiðis. Varnaraðili mætti 75 mínútum eftir að umgengni áttiað hefjast eftir að haft hafði verið samband við hana símleiðis. Að sögnyfirsetuaðila var faðir ör og æstur. Greindi hann yfirsetuaðila frá því aðforeldrar væru búnir að gera önnur plön fyrir daginn og að þessi tímasetninghentaði þeim illa fyrir umgengni. Eftir að faðir kom á staðinn varð drengurinnórólegur og ergilegur. Greindi faðir þá frá því að honum þætti ekki skemmtilegtað vera með barnið pirrað í umgengni. Ekki tókst að róa drenginn og lagðiyfirsetuaðili þá til að umgengni yrði stöðvuð. Þann6. október var áætlað að drengurinn myndi gista hjá móður í fyrsta sinn. Þarsem ekki hafði verið staðið við mikilvæga þætti sem sátt hafði verið um varákveðið að taka umgengnisáætlun til endurskoðunar. G sálfræðingur hafði ekkigetað lokið forsjárhæfnismati líkt og lagt var upp með fyrir 6. október 2015þar sem móðir mætti ekki í boðuð viðtöl til hans og ekki reyndist unnt að ná íhana símleiðis. Jafnframt hafði móðir ekki mætt í bókuð viðtöl hjáfélagsráðgjafa barnaverndar dagana 31. ágúst, 21. september og 23. september2015 líkt og kveðið var á um í meðferðaráætlun né sinnt öðru sem kveðið var áum í meðferðaráætlun. Búseta foreldra var jafnframt óljós en foreldrar sögðustvera búsett í [...]. Boðað var til fundar með varnaraðila og lögmanni hennarþann 7. október. Á fundinum óskaði varnaraðili eftir öðru tækifæri til að ljúkaforsjárhæfnismatinu. Varnaraðili mætti í bókað viðtal hjá félagsráðgjafabarnaverndar þann 12. október 2015 samkvæmt meðferðaráætlun. Með henni íviðtalið mætti barnsfaðir hennar. Viðtalinu var lokið fyrr en áætlað var þarsem vísa þurfti föður út úr viðtalsherberginu vegna framkomu hans í garðstarfsmanna. Þann 16. október hafði íbúi í [...] samband við lögreglu og vildi koma áframfæri upplýsingum um meinta fíkniefnasölu föður. Varnaraðili afboðaði sigvegna veikinda í umgengi þann 20. október. Breyta þurfti umgengni þann 24.október og hafa umgengni á heimili foreldra vegna vinnslu við forsjárhæfnismat.Umgengni var áætluð þann 31. október en hún féll niður þar sem foreldrar mættuekki í umgengni. Foreldrar afboðuðu sig ekki. Varnaraðili átti einnig viðtalhjá félagsráðgjafa barnaverndar þann 2. nóvember 2015 samkvæmt meðferðaráætlunen mætti ekki í það og afboðaði sig ekki. Barnaverndarnefnd ákvað að vista barnið áfram utanheimilis í tvo mánuði og gera jafnframt þá kröfu fyrir dómi að vistunin yrðiframlengd þannig að barnið yrði vistað utan heimilis í tólf mánuði fráuppkvaðningu dómsúrskurðar. Málsástæður og lagarök sóknaraðila Sóknaraðiligerir þá kröfu að barnið B skuli vistað utan heimilis á vegumbarnverndarnefndar A í allt að 12 mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar samkvæmt 1.mgr. 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 því brýnir hagsmunir barnsins kalli ávistun þess utan heimilis varnaraðila. Sóknaraðilibyggir kröfu sína á að réttur barna til þess að njóta viðunandi uppeldis ogumönnunarskilyrða skuli vega þyngra en forsjárréttur foreldra. Þessi regla ségrundvallarregla í íslenskum barnarétti og endurspeglist í þeim alþjóðlegusáttmálum sem Ísland sé aðili að. Hinu opinbera sé skylt að veita börnum þávernd sem mælt sé fyrir um í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár Íslands,barnaverndarlögum og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Sóknaraðilivísar til þess að varnaraðili sé vanhæf til þess að veita syni sínum þauuppeldis- og ummönnunarskilyrði sem hann eigi skýran rétt til. Samkvæmtforsjárhæfnismati, sem gert hafi verið af G sálfræðingi, sé sóknarðaðili ekkimetinn fær til þess að fara með forsjá barnsins. Samkvæmt matinu hafivarnaraðili mjög takmarkaða sýn á eigin vankanta og ofmeti eigin getu semuppalanda. Varnaraðili hefur ekki nýtt sér þau úrræði sem henni hafa staðið tilboða og erfitt reynst að ná samfellu í meðferð. Telji matsmaður varnaraðilahafa litla áhugahvöt og getu til að sinna stuðningsúrræðum sem henni gætustaðið til boða. Matsmaður mæli með að hugað sé að lengri tíma fósturvistun.Jafnframt mæli matsmaður með að umgengni foreldra við drenginn verði undir eftirlitibarnaverndar og í húsnæði á vegum barnaverndar þar sem aðstæður foreldra séuóljósar og hegðun þeirra þannig að ekki sé hægt að treysta þeim einum fyrirdrengnum. Sóknaraðilivísar til þess, sem komi fram í mati, að varnaraðili hafi takmarkað stuðningsnetí kringum sig. Greindarfarslega mælist varnaraðili á tornæmisstigi svo hún hafitakmarkaðar forsendur til þess að bjarga sér án ráðgjafar og stuðnings.Varnaraðili hafi sýnt lítið úthald, þol og getu til að viðhalda hlutum sem húnbyrji á. Líklegt sé að það muni einnig verða varðandi örvun drengsins enþroskalegar takmarkanir hennar muni hafa hamlandi áhrif á getu hennar til aðörva drenginn. Í bréfi frá meðferðaraðila varnaraðila í FMB-teymi komi fram aðþótt varnaraðili hafi haft einlægan ásetning um að nýta sér vel meðferðFMB-teymis hafi strax í fyrsta samtali vaknað efasemdir hjá meðferðaraðila umgetu varnaraðila til að tileinka sér það sem rætt var um. Uppvöxtur varnaraðilaog æska hafi einkennst af ótryggum aðstæðum sem geti valdið mikilli innristreitu og erfiðum lífs- og þroskaskilyrðum. Megi því gera ráð fyrir því aðvarnaraðili geti átt erfitt með að setja þarfir barnsins í forgang. Í bréfinukomi fram að enginn vafi sé á því að varnaraðili hafi djúpar tilfinningar tildrengsins en það eitt og sér geti ekki mætt þörfum hans til að hann dafni ogþroskist eins vel og kostur er. Sé því mikilvægt að mati meðferðaraðila aðviðhalda stöðugleika í lífi barnsins.Sóknaraðilitelur ljóst að varnaraðili setji drenginn ekki í forgang í sínu lífi og hafiekki sýnt neina tilburði til að bæta stöðu sína sem foreldri. Varnaraðili þurfiað taka meiri ábyrgð á sjálfri sér, vera án fíkniefna, leita aðstoðar við kvíðaog þunglyndi og hefja endurhæfingu ef hún á að ná að standa sig sem foreldri.Ólíklegt verði að teljast í ljósi forsögunnar að varnaraðili hafi innsæi eðagetu til að breyta hlutunum. Sóknaraðilivísar ennfremur til þess að taka verði mið að því að sonur varnaraðila, semfæddur sé [...] 2015, hafi verið vistaður utan heimilis frá tæplega þriggjamánaða aldri eða allt frá [...] 2015.Drengurinn hafi verið hjá fósturmóður síðan í júlí 2015 og aðlagast velog myndað sterk og góð tengsl. Drengurinn njóti góðrar umönnunar fósturmóður ogbúi við stöðugt og öruggt umhverfi. Brýnir hagsmunir drengsins standi til þessað þau tengsl verði ekki rofin. Með hliðsjón af þeirri stöðu sem varnaraðili erí í dag sé óverjandi að taka slíka áhættu.Sóknaraðili vísar til þess að engin meðferðarvinna hafi farið fram meðvarnaraðila frá því að barnið var vistað. Varnaraðili hafi ekki mælst í neysluvímuefna undanfarið en engu að síður hafi aðstæður hennar ekki breyst tilbatnaðar. Varnaraðili sé án framfærslu og án öruggs húsnæðis. Tilraunir hennartil þess að hefja endurhæfingu hafi verið máttlausar, áætlanir hafi veriðgerðar oftar en einu sinni sem varnaraðili hafi ekki staðið við. Sóknaraðilihafi lagt sig fram við að kanna öll úrræði sem standi einstaklingum í stöðuvarnaraðila til boða og gert ráðstafanir til þess að hún geti gengið að þeimúrræðum en án árangurs. Varnaraðilihafi í vinnslu málsins sýnt getuleysi til þess að taka ákvarðanir sem miði aðhagsmunum drengsins og að hana skorti innsæi í hvað sé honum fyrir bestu.Sóknaraðili bendir þessu til stuðnings á að áður en til kom að vista drenginnutan heimilis hafi varnaraðila verið boðið að þiggja tilsjón inn á heimilisitt. Slíkt úrræði ásamt virkri þátttöku í teymi FMB (fæðing- móðir- barn) ogdagdeildarmeðferð vegna vímuefnavanda hefði verið ákjósanlegt m.t.t. að koma íveg fyrir tengslarof. Þessu hafi varnaraðili hafnað og ekki virst sjá hag sinnog drengsins í því að ganga til samstarfs við sóknaraðila og þiggja þannstuðning sem boðinn var. Annað dæmi sé að þegar aðlögun að fósturheimili varhafin og gekk vel hafi varnaraðili og barnsfaðir hennar krafist þess aðdrengurinn yrði vistaður hjá frænda barnsföður varnaraðila. Að beiðni lögmanns varnaraðila hafi veriðkannaður möguleiki varnaraðila til þess að hefja meðferð hjá teyminu að nýju. Ítölvupósti þann 7. júlí sl. hafi varnaraðili hins vegar neitað að taka þátt íFMB-teymi fyrr en drengnum væri komið fyrir hjá frænda barnsföður hennar. Framanlýst afstaða varnaraðila og barnsföðurhennar gefi ekki þá mynd að þeim sé annt um hagsmuni drengsins eða að þau gerisér grein fyrir því hversu mikilvægt sé fyrir barn í hans stöðu að sem minnströskun verði á högum þess. Þá hafi varnaraðili og barnsfaðir hennar sinntumgengni við drenginn óreglulega og margoft þurft að færa til umgengni eðafella hana niður. Samskiptivið varnaraðila hafi að sama skapi verið afar takmörkuð og svari hún ekkistarfsmönnum sóknaraðila í síma nema í undantekningartilvikum sem m.a. gerierfitt að skipuleggja umgengni við barnið. Þetta hafi torveldað vinnslu máls.Varnaraðili hafi ekki upplýst starfsmenn um aðstæður sínar, s.s. búsetu,veikindi, fósturlát, samband við barnsföður, sakamál vegna ræktunar á kannabisog fleira sem gæti hafa haft áhrif á vinnslu málsins. Samskipti varnaraðilahafi að mestu farið fram í gegnum lögmenn hennar en fjórir lögmenn hafa komiðað málinu. Ekki hafi náðst samfella í sálfræðimeðferð hjá móður þar sem húnhafi skipt í þrígang um sálfræðing og geti ekki gefið upp nöfn þeirra allra.Heimilislæknir hafi sett upp endurhæfingaráætlun sem ekki hafi verið framfylgt.Mjög alvarlegar áhyggjur séu af úthaldi varnaraðila og getu hennar til þess aðná tökum á lífi sínu. Tilþess að varnaraðili megi vera fær um að taka aftur við umsjón drengsins ogtryggja honum öryggi og stöðugleika í uppvexti sé nauðsynlegt að hún leiti sérlangtímameðferðar við fíknivanda og vinni úr þeim áföllum sem hún hafi upplifaðbæði í æsku og á fullorðinsárum. Þá þarfnist varnaraðili líka þjálfunar ogaðstoðar við umönnun og uppeldi barns. Sóknaraðili vísar til þess að öll vægariúrræði hafi verið reynd án árangurs eins og rakið hafi verið ítarlega ímálavaxtalýsingu. Meðferðarúrræði, semhafi verið boðin, hafi öll beinst að því að styrkja varnaraðila persónulega,efla tengsl hennar og barnsins og gera henni kleift að taka aftur við umsjábarnsins. Því markmiði hafi hins vegar ekki verið náð þar sem varnaraðili hafilítið innsæi í sinn vanda, vanti úthald til að sinna meðferðarúrræðum og takiekki ábyrgð á sínu hlutverki sem forsjáraðili barns. Lítiðsem ekkert hafi áunnist á þeim tíma sem drengurinn hafi verið vistaður utanheimilis í þá átt að tryggja velferð hans í umsjá varnaraðila og ljóst aðvarnaraðili þurfi meiri tíma til að vinna á sínum vanda. Sóknaraðili telji þvínauðsynlegt, með hliðsjón af því sem er best fyrir barnið, að fara fram á aðbarnið verði úrskurðað til vistunar utan heimilis í 12 mánuði frá dómsúrskurðisvo sem heimild sé til í ákvæði 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga. Til stuðnings kröfum sínum vísar stefnanditil 1. og 2. gr. og 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Um lagaheimild ervísað til 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.Ekki er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila. IIMálavaxtalýsing varnaraðilaVarnaraðili lýsir núverandi aðstæðum sínum þannig að húnbúi hjá stjúpföður sínum, D, að [...] í [...].Á sama stað búi H, systir D, en þau eigi saman fasteignina að [...] sem sé fimm herbergja einbýlishús. Aðstæðurvarnaraðila séu þar mjög góðar, enda sé húsið stórt og rúmgott og þau aðeinsþrjú þar í heimili. Auk þessa hafi önnur föðursystir varnaraðila, E, veriðvarnaraðila mjög góð og hjálpleg allt frá því að hún fluttist til landsins frá [...] á áttunda ári.Varnaraðilitelur sig eiga mjög góða fjölskyldu og vini sem séu tilbúin að styðja hana ogstyrkja á allan hátt við uppeldi sonar síns. Varnaraðilitelur sig hafa náð tökum á fíkn sinni og hafi fíkniefnaprufur, sem teknar hafiverið allt frá því í júní s.l. verið neikvæðar eða í um níu mánuði. Varnaraðilihafi einnig verið í samtalstímum hjá heimilislækni sínum, I, verið í líkamsræktog reynt eftir fremsta megni að hafa reglu á daglegu lífi sínu. Mál þetta hafitekið mjög á varnaraðila og upplifi hún mjög mikið vonleysi og vanmátt gagnvartsóknaraðila. Varnaraðili hafi slitið sambandi við barnsföður sinn í nóvembers.l. Sambandsslitin hafi tekið nokkurn tíma en í ljósi uppvaxtar varnaraðilasjálfrar hafi hún reynt að halda fjölskyldunni saman svo að barn hennar myndialast upp hjá móður og föður. Henni hafi þó orðið ljóst í haust að svo myndiekki verða. Varnaraðili telur líf sitt allt hafa færst til betri vegar í dagutan þess að hafa ekki barn sitt hjá sér.Varnaraðilikveðst hafa einlægan vilja til að skapa drengnum stöðugleika á heimili sínu.Varnaraðili telur að frá því að ákvörðun barnaverndarnefndar A var tekin þann28. maí sl. hafi hún eftir fremsta megni staðið við áætlanir um meðferð málsinsog að hún hafi vissulega staðið við og uppfyllt þær forsendur sem bókaðar voruí úrskurði barnaverndarnefndar þann 28. maí. sl. Varnaraðili hafi aldrei veriðí óreglu áður en hún hitti barnsföður sinn. Hún hafi nú látið af kannabisneysluen hún hafi aldrei bragðað áfengi. Aðstæður hennar nú séu allt aðrar og betriog telur varnaraðili nú ekki lengur skilyrði til að vista barnið utan heimilis.Varnaraðili sé ekki í vinnu né skóla og hafi lítils háttarframfærslu frá [...],auk þess að dvelja endurgjaldslaust hjá stjúpföður sínum. Aðstæður hennar séuþannig, frá því að drengurinn var tekinn af henni, að henni finnist að hún getiekki bundið sig fyrr en eftir að hún fær barnið aftur til sín. Þannig sjái húnfyrir sér að vera heima fyrst um sinn eftir að barnið kemur aftur til hennartil þess að efla tengslamyndun við son sinn og bæta upp fyrir þann tíma semhann var í burtu. Sóknaraðili hyggst leita eftir aðstoð félagsþjónustunnarþennan tíma en þegar líf þeirra verður fallið í eðlilegan farveg hafivarnaraðili hug á að leita sér að vinnu eða jafnvel að halda áfram námi. Varnaraðili upplifi samskipti við sóknaraðila á hinnbóginn mjög neikvæð og telur að allt sem hún geri og geri ekki sé túlkað hennií óhag og að henni sé jafnvel „refsað“ af sóknaraðila fyrir smávægileg atvik,jafnvel þótt þau séu ekki varnaraðila að kenna.Varnaraðili lýsir sig reiðubúna til þess að vinna meðsóknaraðila til þess að tryggja barninu hinar bestu mögulegu aðstæður tilþroska. Varnaraðili hafi undirgengist forsjárhæfnismat sem hún telur ekki gefarétta mynd af hæfni hennar til að sinna foreldrahlutverki sínu. Varnaraðilihafi farið fram á að endurmat fari fram á forsjárhæfni hennar en þeirri óskhafi ekki verið svarað af hálfu sóknaraðila. Þá sé varnaraðili að vinna aðmeðferðaráætlun með sóknaraðila sem væntanlega ætti að liggja fyrir næstu daga.Varnaraðili telur að framsetning málavaxtalýsingar ígreinargerð sóknaraðila sé á köflum aðfinnsluverð og feli oftar en ekki í sérhálfkveðnar vísur og órökstuddar dylgjur sem eigi væntanlega að lýsa vanhæfnisóknaraðila sem móður. Í málatilbúnaði sóknaraðila sé ítrekað verið að sýnafram á áhugaleysi varnaraðila á hagsmunum barnsins og þá jafnvel með hreinumósannindum. Þá hafi sóknaraðili sagt að varnaraðili hafi ekki sýnt viðbrögð,verið áhugalaus, sinnulaus og fleira í þessu dúr, en þessar lýsingar eigieflaust að lýsa því að henni hafi verið sama um hag sonar síns. Því sé harðlegamótmælt sem röngu og ákaflega ósmekklegu. Í gögnum málsins komi fram aðvarnaraðili komi vel fyrir, sé kurteis, dagfarsprúð og hæglætismanneskja. Eftirað sátt var gerð í héraðsdómi sl. haust hafi varnaraðili orðið mikið veik.Þetta hafi lögmaður varnaraðila bent á og að veikindi hennar hljóti að skiptamáli með hliðsjón af því sem komi fram í forsjárhæfnismati G. Þar sé staðhæftað varnaraðili hafi sinnt illa forsjárhæfnismati. Niðurstöðu hans sé mótmælt, enda taki hannsjálfur fram í skýrslunni að varnaraðili hafi hóstað mikið, hún hafi upplýsthann um erfiðleika með móðurlífið og að hún hafi verið með lungnabólgu. Eðlimálsins samkvæmt hafi líkamleg og andleg geta varnaraðila verið skert á þessumtíma, enda taki mál þetta mikið á hana. Að mati varnaraðila sé skýrsla G þvíekki byggð á réttum forsendum. Sem dæmi nefni matsmaður að hann hafi fengiðupplýsingar frá barnavernd í [...] um að þann 2. nóvember hafi varnaraðili ekkimætt í umgengni og ekki mætt í viðtal hjá ráðgjafa. Þetta sé hins vegar ámisskilningi byggt. Einnig sé rétt að nefna að í niðurstöðu [...] sé staðhæftað varnaraðili hafi ekki sinnt edrúmennskunni, sem sé rangt, enda hafi á þessumtíma ekki mælst kannabis hjá henni frá því í maí sl. Ástæða þess að varnaraðilivildi ekki halda áfram á meðferðarfundum sé einfaldlega sú að hún taldi sigekki eiga samleið með þeim aðilum sem sátu þar fundi. Þar hafi almennt veriðaðilar sem hafi verið fíklar í mörg ár en hún hafi hins vegar átt mjög stuttasögu um neyslu kannabis. Hún hafi því talið að meðferðarúrræðið hafi ekkihjálpað sér. Hún hafi tekið fram að hún ætlaði sjálf að hætta í neyslunni oghún hafi staðið við það hingað til. Í gögnum málsins komi fram að varnaraðilihafi farið í viðtöl til SÁÁ og einnig sótt meðferð til sálfræðinga. Varnaraðiliheldur því fram að það sé enginn mælikvarði á getu hennar til að sinna barnisínu þótt hún hafi ekki mætt í einhver bókuð viðtöl hjá matsmanni eða öðrummeðferðaraðilum. Þá byggi matsmaður niðurstöðu að verulegu leyti á sambandivarnaraðila við barnsföður en varnaraðili hafi slitið sambandi við hann svo íraun sé matið úrelt.Þáheldur varnaraðili því fram að hringlandaháttur hafi verið varðandi fyrirframákveðna umgengnistíma eða réttara sagt hvar umgengni hafi átt að fara fram og áhvaða tíma. Sóknaraðili haldi því jafnframt fram að erfiðleikum hafiverið bundið að ná í varnaraðila. Þessu sé mótmælt, enda komi fram í gögnummálsins að sóknaraðili hafi ætíð haft greiðan aðgang að lögmönnum varnaraðila.Þá hafi sóknaraðili haldið því fram að varnaraðili hafi oft á tíðum ekki látiðvita af forföllum en sóknaraðili hafi jafnframt tekið fram að ekki sé gefið uppsímanúmer hjá starfsmönnum sóknaraðila.Varnaraðili telur málsmeðferð hjá sóknaraðila verulegaáfátt. Þannig telur hún sóknaraðila hafa beitt sig þrýstingi eða þvingun þegarhún hafi óskað eftir aukinni umgengni. Sóknaraðili hafi neitað aukinni umgengninema varnaraðili skrifaði undir meðferðaráætlun. Umgengni hafi ekki falliðniður frá því að lögmaður varnaraðila óskaði eftir því þann 3. desember sl. aðumgengni færi fram á heimili stjúpföður varnaraðila á [...]. Á fundi hjá sóknaraðila þann 15. desember 2015hafi komið fram hjá varnaraðila að hún upplifði mikla vanlíðan og kvíða yfirþví að fara í umgengni fyrir utan heimili sitt þar sem henni fannst starfsmenn sóknaraðilapískra um hana og flissa að henni. Varnaraðili sé hins vegar mjög ánægð með aðumgengni fari fram á hennar heimili og að barnið hitti þá einnig fjölskylduvarnaraðila í umgengni.MálsástæðurvarnaraðilaVarnaraðilimótmælir kröfu sóknaraðila og lýsir sig andsnúna kröfu um vistun barnsins utanheimilis í tólf mánuði. Því er haldið fram að slíkt þjóni ekki hagsmunumbarnsins en varnaraðili heldur því fram að hagsmunum barnsins sé best borgiðmeð því að það verði hjá móður sinni. Varnaraðili hafi viðurkennt að sér hafiorðið á með fíkniefnaneyslu sinni og hafi hún hætt allri neyslu. Varnaraðilitelur að barnið hafi ekki búið við vanrækslu og að gögn málsins sýni aðvarnaraðili sinnti barni sínu af natni og að drengurinn hafi þroskast eðlilegaþann stutta tíma sem hann var hjá móður sinni. Þá hafi barnið ekki verið beittofbeldi af hálfu varnaraðila og sýni gögn málsins að varnaraðili sinnti barninuaf umhyggju og að barnið hafi brugðist eðlilega við í samvistum við móður sína.Þáheldur varnaraðili því fram að ofbeldi af hálfu barnsföður í hennar garð getiekki talist málefnaleg ástæða þess að barn, sem hún ein hefur forsjá yfir,verði vistað utan heimilis. Þess utan sé ekkert í gögnum málsins sem sýni aðbarnsfaðir hafi beitt varnaraðila ofbeldi fyrir utan það er hún sjálf upplýstium á meðgöngu. Sú málsástæða eigi því ekki við lengur. Að mati varnaraðila erkrafa sóknaraðila til þess fallin að skaða hagsmuni barns hennar og í andstöðuvið sjónarmið barnaverndar og laga þar að lútandi. Að mati varnaraðila ertillagan einnig andstæð ákvæðum stjórnsýslulaga þar sem reglu um meðalhóf erekki gætt. Varnaraðili hefur miklar áhyggjur af því að eftir því sem mánuðirnirlíða muni reynast erfiðara fyrir barnið að mynda eðlileg tengsl við móður sína.Sóknaraðili geti auðveldlega náð markmiðum barnaverndar með mun vægariaðgerðum.Varnaraðiliheldur því fram að sóknaraðili hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni sl. haustþegar ljóst var að varnaraðili gat ekki staðið við samkomulag og áætlun ummeðferð málsins vegna veikinda. Í gögnummálsins komi fram að upplýst hafi verið um veikindin. Því er haldið fram að sóknaraðili hafi þannigekki sinnt rannsóknarskyldu sinni með því að óska eftir nánari skýringum oglæknisvottorðum þegar varnaraðili tilkynnti veikindi og er aðfinnsluvert aðstarfsmenn geri hreinlega ráð fyrir því að áhuga- eða sinnuleysi varnaraðilahafi verið um að kenna. Varnaraðila hafi ekki verið gefið annað tækifæri tilþess að endurvekja samkomulagið eftir veikindin en þess í stað úrskurðaðisóknaraðili að vista skyldi barnið í tvo mánuði utan heimilis og gerði kröfu umað barnið yrði í framhaldinu vistað utan heimilis í tólf mánuði. Þá hafiumgengni við móður einnig verið skert verulega. Sé hér um verulega íþyngjandiákvörðun sóknaraðila að ræða.Þvíer haldið fram að úrskurður sóknaraðila sé hreinlega ekki felldur með hagsmunibarnsins í huga, heldur virðist hann vera liður að því að ná fyrirframákveðinni niðurstöðu í málinu. Samkvæmt málsskjölum komi fram að ýmsargreiningar hafi verið gerðar í gegnum tíðina á varnaraðila. Telur varnaraðiliað með hliðsjón af þeim niðurstöðum hafi starfsmenn barnaverndar borið skyldutil þess að taka skýrt fram við varnaraðila hverjar afleiðingarnar gætu orðiðef ekki væri mætt vegna veikinda.Varnaraðili byggir á því að mál hennar hafi ekki veriðfyllilega rannsakað, sbr. ákvæði 41. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þaðer mat varnaraðila að sóknaraðili hafi vanrækt skyldur sínar samkvæmtrannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því sambandi er vakinathygli á að því meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim munstrangari kröfur verði að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um aðupplýsingar sem búa að baki ákvörðun séu sannar og réttar. Vanræksla þvísamfara sé brot á áðurnefndri 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá verði að telja afarámælisvert að sóknaraðili hafi ekki kannað að eigin frumkvæði og meðsjálfstæðum hætti málsatvik sem leiddu til þess að varnaraðili gat ekki sinntumgengni eða meðferðaráætlun þegar hún var veik. Á stjórnvaldi hvílir sú skyldaað kanna að eigin frumkvæði hvort upplýsingar séu réttar og málefnalegar til aðtryggja að ákvörðun um beitingu opinbers valds sé á rökum reist og á réttum ogmálefnalegum grundvelli. Aukalls ofangreinds hafi sóknaraðili gróflega brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Önnur úrræði en vistun utan heimilis hafi ekkiverið reynd, svo sem stuðningur við varnaraðila í uppeldishlutverkinu eðaeftirlit með heimili. Varnaraðiliheldur því fram að krafa sóknaraðila um 12 mánaða vistun fari í bága viðfjölmargar meginreglur barnaverndarlaga. Þannig hafi sóknaraðili ekki litið til2. ml. 1. gr. 2. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um að styrkja varnaraðila íuppeldishlutverki sínu, til 4. gr. laganna um að beita þeim ráðstöfunum semætla megi að séu barni fyrir bestu, 3. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga um að sýnavarnaraðila fyllstu nærgætni og virðingu og loks til 7. mgr. 4. gr. um aðbarnaverndaryfirvöld skuli ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum tilað ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Varnaraðiliheldur því fram að aldrei skuli beita vistun utan heimilis nema telja megiallar bjargir bannaðar og ekki séu neinar aðrar leiðir færar. Eigi það ekki viðí þessu tilviki. Varnaraðili heldur því fram að málsmeðferð sóknaraðila í málihennar sé mun harðari og meira íþyngjandi en í sambærilegum málum. Þannigheldur varnaraðili því fram að það geti heldur ekki verið málefnaleg krafa eðaskilyrði hjá sóknaraðila að hún verði að vinna úr áföllum sínum frá barnæsku ogunglingsárum til þess að hún geti fengið barn sitt aftur.Varnaraðiliheldur því fram að lagaskilyrðum um vistun barns utan heimilis samkvæmt 28. gr.barnaverndarlaga sé ekki fullnægt. Ákvæðið kveði á um að dómstólar úrskurði umvistun barns utan heimilis ef vistun skal standa lengur en tvo mánuði. Skilyrði27. gr. um brýna hagsmuni þarf einnig að vera uppfyllt þegar dómstólar úrskurðaum vistun barns utan heimilis. Að mati varnaraðila hefur ekki verið sýnt fram áþá brýnu hagsmuni sem barn hennar hefur af því að vera vistað utan heimilis íjafnlangan tíma og krafa sóknaraðila hljóðar á um. Ákvæði 28. gr.barnaverndarlaga er það úrræði sem næst lengst gangi í barnaverndarlögum semheimili allt að 12 mánaða vistun barns utan heimilis. Einungis ákvæði 29. gr.laganna gangi lengra og sé þá um að ræða forsjársviptingu. Barnavernd hafi meðbókun sinni þann 12. nóvember sl. ákveðið að fullnýta þann vistunartíma semákvæði 28. gr. heimili og krefjist þess að barnið verði vistað utan heimilis í12 mánuði. Varnaraðili telur þessa ákvörðun barnaverndarnefndar ganga allt of langtog að ekki sé tekið tillit til þess að hún hafi haldið sig frá neyslu vímuefnaí níu mánuði. Að framangreindu virtu telurvarnaraðili að hafna beri kröfu sóknaraðila. Til stuðnings þeirri kröfu að sóknaraðili afhendivarnaraðila nú þegar drenginn vísar varnaraðili til þeirrar meginreglubarnalaga og barnaverndarlaga að barn skuli vera þar sem því er fyrir bestu,sbr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.Tilvara er þess krafist að sonur varnaraðila verði vistaður utan heimilis til munskemmri tíma en krafa sóknaraðila tekur til og ekki lengur en sem nemur tveimurmánuðum. Jafnframt er þess krafist að umgengni móður við barn verði aukinverulega og að aðlögun að heimili móður hefjist þegar í stað. Varnaraðili lýsirsig jafnframt reiðubúna til þess að gera meðferðaráætlun í samvinnu viðsóknaraðila. Að öðru leyti sé varakrafa studd sömu rökum og aðalkrafa.Máli sínu tilstuðnings vísar varnaraðili til ákvæða barnaverndarlaga nr. 80/2002, ákvæðastjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæða barnalaga nr. 76/2003 og til laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Auk þess byggir varnaraðili á því að krafasóknaraðila fari í bága við 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem segi aðstuðla skuli að því að sameina fjölskyldur en ekki sundra þeim og að opinberstjórnvöld skuli eigi ganga á rétt þennan nema samkvæmt því sem lög mæli fyrirum og nauðsyn beri til. Málskostnaðarkrafan er reist á 1. mgr. 60 gr. laga nr.80/2002 og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun á lögum nr. 50/1988. Varnaraðili gerir kröfu um að sóknaraðili verði dæmdurtil þess að greiða honum málskostnað eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.III Varnaraðilier [...] ára gömul móðir og barn hennar, drengurinn B,varð ársgamall [...]. Afskiptibarnaverndaryfirvalda hófust af varnaraðila á meðgöngutíma barnsins vegnaþunglyndis, slæmrar félagslegrar stöðu og vegna neyslu varnaraðila ákannabisefnum. Gerð var meðferðaráætlun við varnaraðila með það að markmið aðhún héldi sig frá neyslu ávanabindandi efna. Eftir fæðingu barnsins barstbarnaverndarnefnd í febrúar 2015 tilkynning frá föðursystur varnaraðila þar semlýst var áhyggjum af varnaraðila vegna þunglyndis og slæmra áhrifa barnsföður ávarnaraðila. Gerð var ný meðferðaráætlun en í mars 2015 mældist varnaraðilijákvæð fyrir neyslu kannabis. Óskað var eftir að henni og barninu yrði komiðfyrir hjá föðursystur hennar. Varnaraðili samþykkti vistun barnsins til tveggjavikna. Þann 13. apríl mældist varnaraðili á ný jákvæð fyrir neyslu kannabis.Með samþykki varnaraðila var barnið vistað utan heimilis 16. apríl 2015 í tvománuði. Þann 6. maí 2015 mældist varnaraðili í hæstu gildum kannabis í þvagi ogaftur 13. maí 2015. Þann 24. júní 2015 skilaði varnaraðili neikvæðri prufu ívímuefnaleit og hefur mælst neikvæð síðan. Framhefur komið í málinu að sambúð varnaraðila og barnsföður var ekki talin hollvarnaraðila af þeim sem til þekktu og lauk þeirri sambúð í nóvember 2015. Þann28. maí 2015 ákvað barnaverndarnefnd [...] að sonur varnaraðila yrði vistaður utan heimilisí allt að tvo mánuði frá 28. maí 2015 á grundvelli b liðar 27. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Gerð var krafa fyrir Héraðsdómi Reykjaness um aðdrengurinn yrði vistaður utan heimilis í allt að sex mánuði en samkomulag vargert fyrir dómi um vistun barnsins til 15. nóvember 2015. Á fundi sínum 12.nóvember 2015 ákvað barnaverndarnefnd að drengurinn skyldi vera kyrr þar semhann dvelur í allt að tvo mánuði, sbr. a lið 27. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002 og þann 11. janúar 2016 var lögðfram beiðni um framlengingu á vistun í allt að 12 mánuði með stoð í 1. mgr. 28.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Drengurinnhefur því verið vistaður utan heimilis allar götur frá 15. apríl 2015. Ímálinu hefur verið lögð fram skýrsla sálfræðings sem er dagsett 6. nóvember2015. Kemst sálfræðingurinn að þeirri niðurstöðu að varnaraðili sé ekki hæf tilað fara með forsjá drengsins og mælir með að hann verði vistaður áfram utanheimilis. Lítaverður svo á að þessi niðurstaða sálfræðingsins byggist fyrst og fremst á stöðuvarnaraðila á þeim tíma er matið fór fram. Þá var hún enn í sambúð meðbarnsföður sínum sem samkvæmt gögnum málsins stundaði kannabisræktun, sölu ákannabis og beitti varnaraðila og aðra ofbeldi. Ekki bætti úr skák aðvarnaraðili virtist hafa lítinn vilja eða getu til að mæta í viðtöl hjá sálfræðingnum,svo lítinn að til stóð á tímabili að hætta við matið. Þá liggur fyrir, semmatsmaður byggir á, að varnaraðili hefur almennt sýnt lítinn vilja til að takaá móti margvíslegum stuðningi sem sóknaraðili hefur sannarlega boðiðvarnaraðila. Loks var búseta varnaraðila óljós á þeim tíma sem forsjármatið varunnið. Breytinghefur nú orðið á högum varnaraðila til hins betra frá því að matið var unnið.Hún sagði skilið við barnsföður sinn í nóvember 2015 og býr nú í húsistjúpföður síns og föðursystur við góðar aðstæður. Hún hefur haft umgengni viðson sinn og hefur sú umgengni gengið vel undanfarið. Í skýrslu sinni fyrir dómilýsti hún því yfir að hún væri nú tilbúin að þiggja aðstoð sóknaraðila og sækjatíma hjá sálfræðingi, félagsráðgjafa og að sækja tíma hjá FMB-teymi, allt íþeim tilgangi að styrkja sig í móðurhlutverkinu. Hagir varnaraðila eru því munbetri nú en þegar matið var unnið. Viðúrlausn málsins skiptir annars vegar miklu máli að varnaraðili er hætt neyslufíkniefna og hefur ekki mælst jákvæð frá því í maí 2015 en fíkniefnavandihennar var ein meginástæðan fyrir afskiptum sóknaraðila af varnaraðila íupphafi. Verður að byggja á því í málinu að þessi vandi hennar sé að baki,a.m.k. meðan annað kemur ekki í ljós. Hins vegar skiptir máli að varnaraðilihefur sagt skilið við barnsföður sinn, búseta hennar er trygg oghugarfarsbreyting virðist hafa orðið hjá henni varðandi skyldur hennar semmóðir. Þegar þetta er virt er ekki tilefni til að verða við kröfu sóknaraðilaum vistun barnsins utan heimilis í 12 mánuði. Hér að framan er það rakið aðvarnaraðila hefur staðið til boða ýmis úrræði sem sóknaraðili hefur boðiðvarnaraðila án þess að varnaraðili hafi verið tilbúinn að taka við leiðsögn ogstuðningi sóknaraðila. Hún hefur nú góð orð um að þiggja hjálp frá sóknaraðilaí því skyni að styrkja sig í móðurhlutverkinu. Er ekki tilefni til annars,samkvæmt framansögðu um breytta hagi varnaraðila, en að byggja á að súyfirlýsing hennar fyrir dómi sé einlæg. Undanfarna mánuði hefur varnaraðili aðeinshaft umgengni einu sinni í viku við barn sitt, tvo tíma í senn. Er því ljóst aðaðlögun móður og barns þarf að fara fram til að betri tengsl komist á. Í ljósi alls þessa verður meðstoð í 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 fallist á að sonur varnaraðilaverði vistaður utan heimilis í tvo mánuði meðan umgengni barns við móður verðiaukin en að því búnu verði vistun barnsins utan heimilis á vegum sóknaraðilalokið.Af hálfu sóknaraðila er ekkikrafist málskostnaðar. Málskostnaður fellur niður milli aðila. Varnaraðilihefur gjafsókn í málinu. Gjafsóknarkostnaður hennar, sem er þóknun lögmannshennar, Guðmundínu Ragnarsdóttur hdl., 1.200.000 krónur, greiðist úrríkissjóði. Hefur þá ekki verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt.Gunnar Aðalsteinssonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚrskurðarorðBarnið, B,skal vera vistaður utan heimilis síns í tvo mánuði frá deginum í dag að telja. Gjafsóknarkostnaður, sem er þóknun lögmannsvarnaraðila, Guðmundínu Ragnarsdóttur hdl., 1.200.000 krónur, greiðist úrríkissjóði.

Mál nr. 182/2016

Kærumál Reynslulausn Skilorðsrof Fullnusta refsingar

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að afplána eftirstöðvar fangelsisrefsingar.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma Benedikt Bogasonhæstaréttardómari og Hjördís Hákonardóttir og Ingveldur Einarsdóttir settirhæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 3. mars 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. sama mánaðar.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 2. mars 2016 þar sem varnaraðila vargert að afplána 143 daga eftirstöðvar fangelsisrefsingar samkvæmt dómumHéraðsdóms Reykjavíkur [...]. apríl 2014, [...]. júní 2015 og [...]. desembersama ár. Kæruheimild er í 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnusturefsinga. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úrgildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 2.mars 2016.Lögreglustjórinná Selfossi hefur farið fram á það við dóminn að X, kt. [...] með lögheimili að[...] í Reykjavík verði gert að afplána 143 daga eftirstöðvar óafplánaðrafangelsisrefsinga sem kærða var veitt reynslulausn á af FangelsismálastofnunRíkisins þann 14. janúar s.l.Skipaðurverjandi kærða krefst þess að kröfunni verði hafnað.Ígreinargerð lögreglustjóra kemur fram að þann 14. janúar 2016 hafi kærða veriðveitt reynslulausn af eftirstöðvum neðangreindra óskilorðsbundinnafangelsisdóma: . 10 mánaða fangelsisdómi HéraðsdómsReykjavíkur frá [...]. apríl 2014 ([...]/2014)2. 5 mánaða fangelsisdómi HéraðsdómsReykjavíkur frá [...]. júní 2015 ([...]/2015)3. 2 mánaða fangelsisdómi HéraðsdómsReykjavíkur frá [...]. desember 2015 ([...]/2015)Samtalser um að ræða 143 daga eftirstöðvar ofangreindra refsinga og ákvaðFangelsismálastofnun að reynslutími skyldi vara í 1 ár. Skilyrðireynslulausnarinnar er m.a. að viðkomandi gerist ekki sekur um nýtt brot áreynslulausnartímanum. Kærði samþykkti skilyrði reynslulausnarinnar meðundirritun sinni þann 11. janúar s.l. Segirí greinargerð lögreglustjóra að kærði hafi þrátt fyrir ungan aldur þónokkurnsakarferil að baki og hafi ítrekað á síðustu árum hlotið refsingar fyrir fíkniefnabrot,auðgunarbrot og umferðarlagabrot. Kveðurlögreglustjóri að lögregla rannsaki nú neðangreint mál sem upp hafi komið í gærog ákærði sé sterklega grunaður um aðild að:318-2016-[...]Lögregluhafi borist tilkynning rétt eftir kl. 03:00 aðfaranótt 1. mars 2016 um aðinnbrot væri yfirstandandi í verslun [...] á [...]. Er tilkynnandi hafi komiðað versluninni hafi tveir aðilar verið inni í verslunni, annar að eiga viðspilakassa með verkfæri og hinn aðilinn að eiga við sjóðsvélar. Tilkynnandi hafibeðið í felum þangað til aðilarnir tveir hafi yfirgefið vettvanginn ábifreiðinni [...]. Er lögregla hafi komið á vettvang hafi verið búið að spennaupp sjóðsvél og hafi verksummerki eftir meinta gerendur verið greinileg, þ. ám. hafi smápeningar verið á víð og dreif og tóbaksumbúðir. Um 07:00 sama morgunhafi bóndi í nágrenninu haft samband við lögreglu, hafi tveir aðilar bankað uppá hjá honum eftir að hafa fest bifreið sína. Hafi það verið bifreiðin [...].Lögregla hafi komið á vettvang og handtekið kærða og meintan samverkamann hans. Áður hafi lögregla tekið ljósmyndir afskóförum fyrir utan verslunina sem reynst hafi sambærileg við mynstur á skómbeggja hinna handteknu aðila. Kærði hafi í yfirheyrslu hjá lögreglu játað aðhafa brotist inn í verslunina ásamt samverkamanni og stolið þar tóbaki ogskiptimynt. Þaðsé mat lögreglustjórans á Selfossi, að öll lagaskilyrði 2. mgr. 65. gr. laganr. 49/2005 um fullnustu refsingar séu uppfyllt, enda hafi kærði meðframangreindri háttsemi rofið gróflega almenn skilyrði reynslulausnar. Þá sélíka ljóst, m.a. í ljósi játningar kærða sjálfs sem samræmist öðrumrannsóknargögnum lögreglu, að hann sé undir sterkum rökstuddum grun um að hafaframið afbrot sem varðað geti allt að 6 ára fangelsi.Meðvísan til framangreinds, framlagðra gagna og 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49, 2005um fullnustu refsinga sé þess farið á leit að krafan nái fram að ganga. Forsendur og niðurstaða Ímálinu liggur fyrir að þann 14. janúar 2016 var kærða veitt reynslulausn á 143daga eftirstöðvum framangreindra fangelsisrefsinga og var skilorðstími ákveðinn1 ár. Fyrirdóminn hafa verið lögð afrit rannsóknargagna framangreinds máls lögreglu.Þaðer almennt skilyrði reynslulausnar, sbr. 2. mgr. 64. gr. laga nr. 49/2005 umfullnustu refsinga, að aðili gerist ekki sekur um nýtt brot á reynslutíma.Samkvæmt 2. mgr. 65. gr. sömu laga getur dómstóll úrskurðað að kröfu ákærandaað maður sem hlotið hafi reynslulausn skuli afplána eftirstöðvar refsingar efhann á reynslutíma rýfur gróflega almennt skilyrði reynslulausnar, enda liggifyrir sterkur grunur um að hann hafi framið nýtt brot sem varðað geti sex árafangelsi eða að brotið varði við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga.Samkvæmt þeim gögnum sem fyrir liggja í máli þessu er það mat dómsins aðfullnægt sé skilyrðum 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 að kærði hafi áreynslutíma rofið gróflega almenn skilyrði reynslulausnarinnar og jafnframt ersýnt að fyrir liggur sterkur grunur um að kærði hafi framið brot sem varðaðgeta sex ára fangelsi. Verður því fallist á kröfu lögreglustjóra í máli þessueins og nánar greinir í úrskurðarorði. Samkvæmt næstsíðasta málslið 2. mgr. 65.gr. laganna frestar kæra til Hæstaréttar Íslands ekki framkvæmd úrskurðar. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Kærði, X, skal afplána 143 dagaeftirstöðvar fangelsisrefsinga samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá [...].apríl 2014, dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá [...]. júní 2015 og dómi HéraðsdómsReykjavíkur frá [...]. desember 2015, sbr. reynslulausn semFangelsismálastofnun ríkisins veitti honum 14. janúar 2016. Kæra til Hæstaréttar Íslandsfrestar ekki framkvæmd úrskurðarins.

Mál nr. 25/2021

Líkamstjón Umferðarslys Slysatrygging ökumanns Sönnun

A höfðaði mál til viðurkenningar á bótaskyldu V hf. úr lögbundinni slysatryggingu ökumanns vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í umferðarslysi. V hf. hafnaði bótaskyldu af þeirri ástæðu að A hefði verið undir áhrifum lyfja og ávana- og fíkniefna við stjórn bifhjóls þegar slysið varð og hafi af þeim sökum valdið því af stórkostlegu gáleysi. Með dómi Landsréttar var fallist á kröfur A. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að V hf. bæri sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði væru til þess að lækka bætur eða fella þær niður á grundvelli 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004. Til að axla þá ábyrgð hefði V hf. meðal annars lagt fram matsgerð Rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði. Þar kæmi fram að A hefði verið undir áhrifum lyfja- og fíkniefna og að fullvíst mætti telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti af þeim sökum. Að framkominni þessari matsgerð bæri A sönnunarbyrði fyrir sannleiksgildi þeirrar staðhæfingar sinnar að efnanna hefði verið neytt eftir að vátryggingaratburð bar að höndum. Hæstiréttur tók fram að endurskoðun réttarins á mati héraðsdóms á trúverðugleika munnlegs framburðar, sem Landsréttur féllst á í hinum áfrýjaða dómi, sætti takmörkunum í ljósi meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Hæstiréttur leggi á hinn bóginn sjálfstætt mat á þau skjallegu sönnunargögn sem lögð hefðu verið fram og hvernig framburður A og vitna samrýmdust þeim gögnum að svo miklu leyti sem unnt væri án þess að endurskoða mat á trúverðugleika framburðarins. Við það mat yrði ekki fram hjá því horft að því yrði hvergi fundinn staður í framburði A eða vitna að hann hefði neytt slævandi og róandi efna eins og klónazepams eftir að slysið varð, heldur hefði honum verið gefið sterkt verkjalyf auk örvandi efna. Væri því útilokað annað en að A hefði verið undir áhrifum klónazepams við akstur bifhjólsins þegar vátryggingaratburð bar að höndum. Talið var að V hf. hefði með vátryggingarskilmálum undanskilið sig ábyrgð þegar þannig stæði á fyrir ökumanni, enda yrði lagt til grundvallar að vátryggingaratburð hefði borið að höndum vegna ástands A. Var V hf. því sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. júní 2021. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Í málinu krefst stefndi viðurkenningar á bótaskyldu áfrýjanda úr lögbundinni slysatryggingu ökumanns bifhjóls vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í umferðarslysi […] júlí 2017. Bifhjólið sem stefndi ók þegar slysið varð var í eigu fyrrverandi maka hans og vátryggt hjá áfrýjanda. Stefndi byggir kröfu sína á hlutlægri ábyrgðarreglu 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 sem í gildi voru þegar atvik máls þessa urðu.5. Áfrýjandi hafnar bótaskyldu af þeirri ástæðu að stefndi hafi verið undir áhrifum lyfja og ávana- og fíkniefna við stjórn bifhjólsins þegar slys bar að höndum og hafi af þeim sökum valdið því af stórkostlegu gáleysi. Um þetta vísar hann til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga, sbr. 1. mgr. 90. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004, einkum 2. málsliðar ákvæðisins. Bótaskylda áfrýjanda hafi því fallið niður. Þá vísar hann til 45. gr. a eldri umferðarlaga, til stuðnings kröfu sinni um að hafna beri kröfu stefnda um viðurkenningu á bótaskyldu áfrýjanda. Stefndi byggir á því að ósannað sé að hann hafi verið undir áhrifum ávana- og fíkniefna þegar slysið varð en sönnunarbyrði um það hvíli á áfrýjanda. 6. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um sönnun og sönnunarbyrði í málum af þessum toga, sbr. 3. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málsatvik og meðferð máls fyrir dómiRannsókn lögreglu, vottorð læknis og bréfaskipti aðila7. Í frumskýrslu lögreglu kom fram að lögregla hefði verið send að […] vegna tilkynningar um umferðaróhapp sem hefði átt sér stað […] júlí 2017. B hefði tekið á móti lögreglu sem kom þangað klukkan 13.39. Í skýrslunni var tilgreint að stefndi væri grunaður um akstur bifhjóls undir áhrifum ávana- og fíkniefna en neysla efna ekki verið staðfest. Fyrir lögreglu hefði B lýst því að stefndi hefði ákveðið að taka stuttan hring um hverfið á bifhjólinu. Hann hefði ekið af stað ásamt farþega og verið í um 15 til 20 mínútur í burtu en komið til baka mjög kvalinn. Hún kvaðst hafa miklar áhyggjur af stefnda vegna öndunarerfiðleika hans. Teknar voru ljósmyndir af bifhjólinu. Í skýrslu lögreglu sagði að útblásturskerfi þess hefði verið mjög heitt viðkomu. Þá hefði stefndi legið í rúmi á efri hæð hússins og átt erfitt með að anda. Í skýrslunni sagði einnig að stefndi hefði verið fluttur á slysadeild.8. Í rannsóknarskýrslu lögreglu var haft eftir stefnda að hann hefði ekið Víkurveg til norðurs og vestur Borgarveg. Hann hefði lagt á hjólið í vinstri beygju en farþegi á hjólinu hreyft sig til og sér hefði gengið illa að rétta hjólið af. Við það hefði hann misst hjólið yfir til vinstri og lent ítrekað á vegkanti áður en þeir köstuðust báðir af hjólinu og í gras utan vegar. Hjólið hefði endað á veginum tugum metra vestar. Í skýrslunni kom fram að rætt hefði verið við stefnda og farþega hans á slysadeild sem sakborninga. Hefði komið fram hjá stefnda að hann hefði verið allsgáður en drukkið nokkra bjóra kvöldinu áður. Hann hefði ekki notað nein lyf utan „cancepta“ (mun eiga að vera Concerta) sem hann taki tvær 30 mg töflur af kvölds og morgna. Að öðru leyti hefði hann ekki verið á neinum öðrum lyfjum.9. Samkvæmt bráðamóttökuskrá slysadeildar Landspítala–Háskólasjúkrahúss á slysdegi var stefndi við komu á deildina greindur með áverkaloftbrjóst, mörg rifbrot með blóð/loftbrjósti og viðbeinsbrot. Þar sagði einnig að hann hefði komið með sjúkrabíl eftir mótorhjólaslys. Hann væri talsvert verkjaður og tæki að eigin sögn Concerta, Tramadol og Contalgin. Í aðgerðarlýsingu sjúkrahússins kom sama greining fram og þar lýst aðgerð sem gerð var á stefnda. Þar sagði að um væri að ræða […] ára mann með sögu um „misnotkun lyfja og nýrnasteina“. 0. Blóðsýni var tekið úr stefnda við komu á slysadeild […] júlí 2017. Samkvæmt matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 17. ágúst sama ár, sem aflað var að beiðni lögreglu við rannsókn á ætluðu umferðarlagabroti stefnda, mældust í blóði hans 40 ng/ml af 7-amínóklónazepami, 210 ng/ml af amfetamíni, 25 ng/ml af klónazepam og 35 ng/ml af kókaíni. 1. Í matsgerðinni kom fram að amfetamín og kókaín væru í flokki ávana- og fíkniefna sem óheimil væru á íslensku forráðasvæði. Ökumaður teldist því hafa verið óhæfur til þess að stjórna ökutæki örugglega þegar sýnið var tekið, sbr. 2. mgr. 45. gr. a umferðarlaga. Um klónazepam sagði að lyfið væri flogaveikilyf og 7-amínóklónazepam væri umbrotsefni þess. Lyfið væri af flokki benzodíazepína, hefði slævandi verkun á miðtaugakerfið og drægi verulega úr aksturshæfni í lækningalegum skömmtum. Styrkur klónazepams í blóði stefnda væri eins og eftir töku lyfsins í lækningalegum skömmtum og hefði ökumaðurinn verið undir slævandi áhrifum þess. Fullvíst mætti telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti af þeim sökum. Ekkert alkóhól greindist í blóði stefnda.2. Í vottorði heilsugæslulæknis 13. mars 2019 kom fram að stefndi hefði við slysið fengið mikla áverka á stoðkerfi, vinstra viðbein hefði brotnað og mörg rifbein vinstri brjóstkassa. Þá hefði lunga hans fallið saman. Eftir þetta hefði hann orðið óvinnufær vegna verkja og ekki með fullan styrk í vinstri efri útlim og í vinstri öxl. Taldi læknirinn að stefndi þyrfti að eiga við afleiðingar slyssins að stríða um ókomna tíð. 3. Stefndi sendi tilkynningu um umferðarslys til áfrýjanda 26. mars 2018. Þar var tilgreint að hann hefði ekki verið undir áhrifum áfengis eða lyfja þegar slysið varð. Með bréfi 27. sama mánaðar hafnaði áfrýjandi bótaskyldu og vísaði til þess að framangreind lyf og fíkniefni hefðu mælst í blóði hans. Stefndi hefði því verið óhæfur til að stjórna ökutæki í skilningi 2. mgr. 45. gr. a eldri umferðarlaga þegar slysið átti sér stað. Jafnframt hefði styrkur klónazepams í blóði verið það hár að fullvíst mætti telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifhjólinu örugglega. Áfrýjandi taldi að slysið mætti rekja til stórkostlegs gáleysis stefnda og hafnaði bótaábyrgð með vísan til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga og 90. gr. laga nr. 30/2004.Lýsingar á tilgreindum lyfjum4. Í gögnum málsins er að finna lýsingar Lyfju hf. á tilgreindum lyfseðilsskyldum lyfjum, meðal annars hvernig verkun þau hafi og hversu langur tími líði þar til verkun komi fram. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti kom fram að ekki væri ágreiningur um réttmæti þessara upplýsinga. Um lyfið Concerta segir að það sé örvandi lyf og efli heilastarfsemi. Virka efnið í lyfinu sé metýlfenídat sem sé skylt amfetamíni. Áhrif þess séu fyrst og fremst á miðtaugakerfið þar sem það eykur athygli, einbeitingu og sjálfstraust, en minnkar þreytutilfinningu. Lyfið sé gefið í forðatöflum til inntöku og nái hámarksþéttni í blóði eftir sex til átta klukkustundir. Lyfið skerði aksturshæfni og ekki skuli aka bifreið meðan lyfið sé tekið.5. Um lyfið Rivotril segir að það sé flogaveikilyf og virka efnið í því sé klónazepam sem tilheyri flokki lyfja sem kallist benzodíazepín. Lyf í þeim flokki hafi öll sama verkunarmáta, þau auki áhrif hamlandi boðefnis (GABA) á ákveðnar heilastöðvar. Áhrif þeirra séu í öllum tilvikum svipuð eða róandi, kvíðastillandi, krampastillandi og vöðvaslakandi. Þau séu gefin í töflum til inntöku. Ef þau eru gefin vegna floga líði 20–40 mínútur þar til verkun komi fram. Verkunartími sé sex til tólf klukkustundir. Lyfið geti skert athygli og viðbragðsflýti og þar með aksturshæfni. Ekki skuli aka bifreið meðan lyfið sé tekið. 6. Um lyfið Tramadol segir að það sé sterkt verkjalyf sem virki á svipaðan hátt og morfín. Verkjastillandi áhrif þess séu svipuð áhrifum morfíns en ólíkt morfíni sé ávanahætta hverfandi af því. Það sé notað við meðalsárum og sárum verkjum. Um notkun á lyfinu segir að það sé í hylkjaformi til inntöku. Lyfið geti skert athygli og dregið úr aksturshæfni. Ekki skuli aka bifreið fyrr en reynsla sé komin á það hvaða áhrif lyfið hefur. 7. Um lyfið Contalgin segir að það sé verkjalyf og virkt innihaldsefni þess sé morfín sem sé sterkt verkjastillandi lyf. Lyfið hafi áhrif á miðtaugakerfið og hindri að sársaukaboð berist þangað. Verkjastillandi áhrif morfíns séu tiltölulega skammvinn en til þess að fá fram lengri verkunartíma séu oft notuð lyfjaform þar sem lyfið losni hægt á lengri tíma. Lyfið sé gefið í forðatöflum til inntöku. Innan við fjórar klukkustundir líði þar til verkun komi fram og verkunartími sé fjórar til tólf klukkustundir. Sjúklingar sem þurfi á morfíni að halda séu líklegast ekki í ástandi til að stjórna ökutækjum en lyfið sjálft hafi sljóvgandi áhrif og skerði aksturshæfni. Skýrslugjöf fyrir héraðsdómi8. Við skýrslugjöf stefnda fyrir héraðsdómi neitaði hann að hafa verið undir áhrifum vímuefna eða lyfja þegar slysið varð. Hann kvað ástæðu slyssins hafa verið þá að hann hefði misst jafnvægi á bifhjólinu þegar farþegi á því færði sig til. Eftir að hann kom að […] í kjölfar slyssins hefði vinkona sín, B, og vinkona hennar spurt hann að því hvort allt væri í lagi. Hann hefði fundið fyrir gríðarlegum verkjum en hann hafi bæði rifbeinsbrotnað og brotið viðbein. Hann hefði spurt hvort þær ættu verkjalyf. B hefði þá komið með einhver lyf, tvær eða þrjár töflur. Í kjölfar þess hefði hann byrjað að finna fyrir öndunarörðugleikum en B og vinkona hennar hefðu verið með disk með einhverjum efnum sem hann hefði fengið sér af. Eftir það hefði verið hringt á sjúkrabíl. Spurður um það sem kemur fram í bráðamóttökuskrá að hann taki að eigin sögn Concerta, Tramadol og Contalgin svaraði stefndi því til að hann hefði „aldrei tekið Contalgin“. Um Tramadol sagði hann „og Tramadol, ég held að það hafi verið það sem að, verkjalyf, gæti verið en ég man að það var ekki, ég sko Concerta, það er það ég er ávísaður af ... en ég held það hafi verið sex vikur síðan ég hafði tekið þau lyf“. Nánar spurður hvort hann ætti þar við lyfið Concerta, staðfesti hann það. Um efnið sem hann kvaðst hafa tekið af diski sem þær B og vinkona hennar réttu honum kvað hann það hafa verið „örvandi efni, hvítt efni“. 9. Fyrrgreind B, sem kvaðst við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi telja sig náinn vin eða góðan vin stefnda, kvaðst hafa spurt hann að því hvort hún ætti ekki að hringja á sjúkrabíl þegar hún sá í hvaða ástandi hann var eftir slysið. Hann hefði neitað því en beðið sig um að gefa sér verkjalyf þar sem hann hefði vitað að hún ætti slík lyf. Hún hefði náði í verkjatöflur og gefið honum en ekki vitað nákvæmlega hvaða verkjalyf þetta voru. Nánar spurð hvort um hefði verið að ræða Panodil svaraði hún „bara já, nei, já. Þetta voru held ég Tram-, einhverjar sterkari sem ég hafði fengið áður sem að ég vissi að virkuðu og ég man það ekki nákvæmlega.“ Þá kvað hún vinkonu sína hafa komið upp með efni á diski og hefði vitnið spurt stefnda hvort hann vildi taka það sem „örvandi á móti ... af því að mér fannst hann byrjaður að anda eitthvað skrítið“.Ný gögn og niðurstaða Landsréttar20. Undir rekstri málsins fyrir Landsrétti lagði áfrýjandi fram bréf Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 13. febrúar 2020 sem hefur að geyma svör við beiðni lögmanns hans um að blóðsýni stefnda yrði rannsakað frekar, einkum út frá staðhæfingum hans um að hafa tekið tiltekin efni og lyf eftir að slysið átti sér stað. Þá var þess óskað að kannað yrði hvort Concerta hefði mælst í sýninu. Í bréfinu kom fram að líklegasta frásogsleið efnanna sem mældust í blóði stefnda hefði verið um meltingarveg enda hefði hann haldið því fram að hann hefði ekki verið í neyslu. Þar kom fram að það gæti tekið nokkurn tíma að frásoga efni frá meltingarvegi. Í bréfinu sagði að amfetamín frásogist eingöngu frá smáþörmum sé það tekið inn um munn. Umræddur styrkur þess í blóði náist því varla fyrr en eftir nokkurn tíma. Amfetamín frásogist aftur á móti mun hraðar eftir inntöku um nös. Um kókaín var í bréfinu vísað til þess að aðgengi þess frá meltingarvegi væri lélegt en hámarksstyrk þess væri náð eftir um það bil eina og hálfa klukkustund. Hefði kókaínneysla verið um nös væri frásog mjög hratt og hámarksstyrk efnisins náð á innan við hálftíma. Þá sagði í bréfinu að klónazepam næði hámarksstyrk í blóði eftir um það bil 30 til 120 mínútur, lengst eftir frásog frá meltingarvegi. Að lokum sagði að í blóðsýninu hefðu engin merki fundist um virka efnið í lyfinu Concerta. 21. Fyrir Landsrétt var einnig lagt tölvubréf Neyðarlínunnar þar sem fram kom að B hefði tilkynnt um slysið klukkan 13.39. Sjúkrabíll hefði verið skráður í útkall klukkan 13.43, komið á vettvang klukkan 13.58, farið þaðan klukkan 13.59 og mætt á bráðamóttöku klukkan 14.10. Eins og að framan var rakið var blóðsýni tekið úr stefnda á bráðadeild og hefur hann haldið því fram að það hafi í fyrsta lagi verið tekið klukkan 14.25 en þá voru lífsmörk hans skráð. 22. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms byggðist á því að áfrýjandi hefði ekki aflað sér matsgerðar dómkvadds manns í því skyni að færa sönnur á að stefndi hefði í ljósi þess magns efna sem mældust í blóði hans, eiginleika þeirra og þess sem ætla mætti um framangreindar tímasetningar verið undir áhrifum lyfja eða vímuefna þegar hann missti stjórn á bifhjólinu. Af þeim gögnum sem lögð hefðu verið fram yrði ekki ráðið að staðhæfingar stefnda um ástand sitt áður en slysið varð stæðust ekki. Væri þá meðal annars litið til þess að í fyrrgreindu bréfi Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði hefði ekki verið tekið af skarið um frásog amfetamíns úr öndunarvegi, en stefndi kvaðst „hafa tekið efnið um nös“, að öðru leyti en því að þar segði að það gerðist mun hraðar en þegar amfetamín frásogist úr meltingarvegi. Samkvæmt þessu þótti áfrýjandi ekki hafa fært fram næg sönnunargögn til að hnekkja niðurstöðu héraðsdóms sem féllst á bótaskyldu áfrýjanda.Lagaumhverfi og reglur23. Í málinu reynir annars vegar á ákvæði þágildandi umferðarlaga nr. 50/1987 og hins vegar ákvæði laga nr. 30/2004. 24. Tilvitnuð umferðarlög nr. 50/1987 voru í gildi er atvik máls þessa áttu sér stað og voru enn í gildi þegar málið var höfðað. Ný umferðarlög nr. 77/2019 og lög nr. 30/2019 um ökutækjatryggingar tóku gildi 1. janúar 2020.25. Í 2. mgr. 44. gr. þágildandi umferðarlaga sagði að enginn mætti stjórna eða reyna að stjórna ökutæki, ef hann vegna veikinda, hrörnunar, ofreynslu, svefnleysis, neyslu áfengis eða annarra örvandi eða deyfandi efna eða annarra orsaka væri þannig á sig kominn að hann væri ekki fær um að stjórna ökutæki örugglega. Þá sagði í 1. mgr. 45. gr. a laganna að enginn mætti stjórna eða reyna að stjórna vélknúnu ökutæki ef hann væri undir áhrifum ávana- og fíkniefna sem bönnuð væru á íslensku yfirráðasvæði samkvæmt lögum um ávana- og fíkniefni og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Í 2. mgr. 92. gr. var kveðið á um að slysatrygging ökumanns skyldi tryggja bætur fyrir líkamstjón af völdum slyss sem ökumaður yrði fyrir við stjórn ökutækis.26. Í almennum athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum 30/2004 sagði að í öðrum hluta frumvarpsins væri fjallað um persónutryggingar en skilgreining hugtaksins kemur fram í 61. gr. laganna, þar sem segir að persónutrygging sé líftrygging, slysatrygging og sjúkratrygging. Einnig sagði að með frumvarpinu væri stefnt að því að ráða bót á einu mesta álitaefni sem tengst hefði framkvæmd eldri laga nr. 20/1954 um vátryggingasamninga, það er hvaða mörk ætti að setja hlutlægum ábyrgðartakmörkunum, einkum þegar þær tengdust háttsemi hins vátryggða eða manna sem yrðu samsamaðir honum. Það væri gert með því að skilgreina hugtakið varúðarreglur víðtækar en gert væri í lögum nr. 20/1954, sbr. e-lið 2. gr. frumvarpsins, en einnig með því að félögunum væri gert að upplýsa skýrlega í vátryggingarskírteini hvaða varúðarreglur væru í samningnum sem leitt gætu til takmörkunar á ábyrgð þess, sbr. 10. gr., auk þess sem 26. gr. frumvarpsins bannaði að félagið bæri fyrir sig fyrirvara vegna brota á varúðarreglum ef ekki væri við vátryggðan að sakast eða sök hans væri óveruleg. Að auki mætti leggja ábyrgð á félagið að hluta þótt það gæti samkvæmt framangreindu borið fyrir sig brot á varúðarreglum. Ætti það einnig að vera til verndar vátryggðum í takmarkatilvikum. 27. Í athugasemdunum sagði jafnframt um þau tilvik er vátryggður veldur því að vátryggingaratburður verður að sú stefna væri tekin með frumvarpinu að afleiðingar þess yrðu sveigjanlegri en væri samkvæmt lögum og réttarframkvæmd. Í frumvarpinu væri gerð tillaga um að það yrði metið sérstaklega hvort vátryggingaratburði væri valdið af stórfelldu gáleysi eða ekki, einnig þegar vátryggður væri ölvaður. Væri þetta gert vegna þess að hugsanlega væri ekki mikið við vátryggðan að sakast þótt hann hefði verið ölvaður og valdið vátryggingaratburði. Það ætti að minnsta kosti að meta það með hliðsjón af atvikum hvort það ætti að leiða til þess að réttur hans til vátryggingarbóta félli niður með öllu. 28. Í 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 er kveðið svo á um að hafi vátryggður í öðrum vátryggingum en líftryggingum valdið því af stórkostlegu gáleysi að vátryggingaratburður varð eða afleiðingar hans urðu meiri en ella hefðu orðið megi lækka eða fella niður ábyrgð vátryggingafélagsins. Hið sama eigi við ef vátryggður hafi af stórkostlegu gáleysi valdið því að vátryggingaratburður varð með því að hlíta ekki varúðarreglum. Við úrlausn á þessum atriðum skuli litið til sakar vátryggðs, hvernig vátryggingaratburð bar að, hvort vátryggður var undir áhrifum áfengis eða fíkniefna sem hann hafði sjálfviljugur neytt og atvika að öðru leyti. Með þessari grein frumvarpsins yrði komið í veg fyrir að vátryggingafélög gætu fyrirvaralaust undanþegið sig ábyrgð þegar vátryggingaratburði væri valdið af stórkostlegu gáleysi. 29. Í 10. gr. laga nr. 30/2004 sem er efnislega samhljóða ákvæði 12. gr. c laganna eins og þeim var breytt með lögum nr. 61/2019, er kveðið á um vátryggingarskírteini. Þar segir að þegar samningur hafi verið gerður og ákveðið hvaða skilmálar skuli gilda um trygginguna skuli félagið afhenda vátryggingartaka skírteini til staðfestingar á því að samningur sé kominn á og vísa til skilmála hans. Í vátryggingarskírteini skuli meðal annars koma fram hvaða varúðarreglur félagið hafi sett, en í því efni geti það vísað til varúðarreglna í lögum, stjórnvaldsfyrirmælum eða hliðstæðum fyrirmælum eða reglum ef sanngjarnt sé að ætlast til að vátryggingartaki þekki efni þeirra.30. Um varúðarreglur segir í e-lið 2. gr. laga nr. 30/2004 að þær séu fyrirmæli í vátryggingarsamningi um að vátryggður eða aðrir skuli gera tilteknar ráðstafanir sem fallnar eru til þess að fyrirbyggja eða takmarka tjón eða sjá til þess að þær verði gerðar. 31. Í vátryggingarskírteini bifhjólsins sem stefndi ók er slys varð kemur fram að um ábyrgðartryggingu ökutækis, slysatryggingu ökumanns og eiganda- og rúðutryggingu gildi skilmálar áfrýjanda nr. B-1. Skilmálar þeir sem lagðir voru fram í málinu eru dagsettir 1. janúar 2019 en upplýst var við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti að samhljóða skilmálar hafi gilt er vátryggingaratburður varð. Í 1. kafla skilmálanna, sem fjallar um lögboðna ábyrgðartryggingu ökutækja, kemur fram að vátryggingin sé samansett af þremur sjálfstæðum vátryggingum: í fyrsta lagi lögboðinni ábyrgðartryggingu ökutækja, í öðru lagi slysatryggingu ökumanns og eiganda og í þriðja lagi rúðutryggingu. Í 1. grein skilmálanna segir að vátryggðir séu „eigandi ökutækis ... svo og hver sá sem með samþykki hans notar ökutækið eða ekur því.“ Um gildissvið vátryggingarinnar er fjallað í 2. grein en þar segir að hún nái til hverrar skaðabótakröfu sem eiganda hins vátryggða er skylt að vátryggja gegn, samkvæmt gildandi íslenskum umferðarlögum, vegna tjóns er hljótist af ökutækinu.32. Í 7. grein skilmálanna er fjallað um varúðarreglur. Í grein 7.1. er mælt fyrir um að vátryggðum beri að fara eftir þeim varúðarreglum sem félagið setji í skilmálunum eða í vátryggingarskírteini. Misbrestur á því geti leitt til skerðingar eða brottfalls bótaábyrgðar. Þá er í grein 7.2. svohljóðandi ákvæði: Ökumaður skal vera í líkamlegu ástandi til þess að geta stjórnað ökutækinu örugglega og ekki undir áhrifum áfengis, örvandi eða deyfandi lyfja.33. Um slysatryggingu ökumanns og eiganda er fjallað í 2. kafla skilmálanna. Þar segir í 1. grein að félagið greiði bætur fyrir tjón vegna umferðarslyss sem ökumaður verði fyrir við stjórn ökutækis, sbr. 92. gr. umferðarlaga. Jafnframt segir í 7. grein kaflans að 1. kafli skilmálanna, sem fjallar um lögboðna ábyrgðartryggingu ökutækja eins og fyrr er rakið, gildi að öðru leyti um slysatryggingu ökumanna eftir því sem við eigi. Niðurstaða34. Eins og rakið hefur verið bætir slysatrygging ökumanns líkamstjón af völdum slyss sem ökumaður verður fyrir við stjórn ökutækis enda verði slysið rakið til notkunar þess í merkingu 88. gr. þágildandi umferðarlaga, sbr. 2. mgr. 92. gr. laganna. Ágreiningslaust er að stefndi varð fyrir líkamstjóni er hann missti stjórn á bifhjóli sem tryggt var hjá áfrýjanda og að slysið megi rekja til notkunar þess. 35. Áfrýjandi hefur auk tilvísunar til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga vísað til 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 til stuðnings kröfu um sýknu af kröfu stefnda sem og til skilmála slysatryggingarinnar. Við málflutning fyrir Hæstarétti féll áfrýjandi frá tilvísun sinni til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga enda getur það ákvæði eftir efni sínu ekki átt við í málinu.36. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 skal sem fyrr segir fara fram mat á því hvort vátryggður hafi við vátryggingaratburð sýnt af sér svo stórkostlegt gáleysi að lækka megi bætur eða fella þær niður. Hið sama eigi við ef vátryggður hafi af stórkostlegu gáleysi valdið því að vátryggingaratburður varð með því að hlíta ekki varúðarreglum. Við úrlausn á þessum atriðum skal litið til sakar vátryggðs, hvernig vátryggingaratburð bar að, hvort vátryggður var undir áhrifum áfengis eða fíkniefna sem hann hafði sjálfviljugur neytt og atvika að öðru leyti. 37. Stefndi kom fyrir héraðsdóm og bar um lyfja- og vímuefnaneyslu sína. Hann kvaðst engra vímuefna eða lyfja hafa neytt áður en akstur hófst umrætt sinn. Hann var því spurður um þau lyf sem hann hafði tjáð lækni við komu á bráðadeild að hann tæki en það voru lyfin Contalgin, Tramadol og Concerta. Fyrir dómi greindi hann hins vegar frá því að hann hefði aldrei neytt lyfsins Contalgins og lyfsins Concerta hefði hann ekki neytt í sex vikur. Um Tramadol sagði hann „ég held að það hafi verið það sem að, verkjalyf, gæti verið en ég man að það var ekki, ég sko Concerta, það er það ég er ávísaður af ... en ég held það hafi verið sex vikur síðan ég hafði tekið þau lyf.“ Hann kvað vinkonu sína, vitnið B, hafa gefið sér verkjalyf eftir slysið þar sem hann hefði verið mjög kvalinn. Fyrrgreint vitni bar á sömu lund, margítrekað spurð, að hún hefði eftir slysið gefið honum sterk verkjalyf en auk þess hefði hann neytt örvandi hvítra efna.38. Í matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 17. ágúst 2017 kom fram að í blóði stefnda hefðu mælst 25 ng/ml af klónazepami og 40 ng/ml af 7-amínóklónazepami, sem er umbrotsefni þess, auk kókaíns og amfetamíns. Þar segir einnig að klónazepam sé af flokki benzodíasepína sem hafi slævandi verkun á miðtaugakerfið og dragi verulega úr aksturshæfni. Hið sama kemur fram í tilvitnuðum gögnum Lyfju hf. um klónazepam, auk þess sem þar segir að það sé róandi og kvíðastillandi. Í matsgerðinni sagði að styrkur klónazepams í blóði stefnda hefði verið eins og eftir töku lyfsins í lækningalegum skömmtum og hefði ökumaðurinn verið undir slævandi áhrifum þess. Fullvíst megi telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti af þeim sökum. 39. Áfrýjandi hefur neitað bótaskyldu á þeim grundvelli að í blóðsýni sem tekið var úr stefnda við komu á bráðadeild hefðu fundist bæði örvandi efni og róandi lyf. Á honum hvílir sönnunarbyrði þess að skilyrði séu til þess að lækka bætur eða fella þær niður á grundvelli 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004. Til að axla þá ábyrgð hefur áfrýjandi meðal annars lagt fram fyrrgreinda matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 17. ágúst 2017 sem lögregla aflaði við rannsókn á ætluðu umferðarlagabroti stefnda. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var lögreglu heimilt að leita eftir sérfræðilegri rannsókn af þessum toga á grundvelli 1. mgr. 86. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og verða sönnunargögn sem lögregla aflar eftir þessari heimild lögð fram í einkamáli eftir reglum X. kafla laga nr. 91/1991. Að framkominni þessari matsgerð ber stefndi sönnunarbyrði fyrir sannleiksgildi þeirrar staðhæfingar sinnar að efnanna hafi verið neytt eftir að vátryggingaratburð bar að höndum, sbr. meðal annars til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 12. október 1995 í máli nr. 209/1993 sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1995 á blaðsíðu 2249, 7. desember 2000 í máli nr. 226/2000, 15. febrúar 2001 í máli nr. 357/2000 og 15. febrúar 2001 í máli nr. 360/2000. 40. Til að leitast við að axla þá sönnunarbyrði hefur stefndi borið um það fyrir dómi hvernig lyfja- og vímuefnaneyslu sinni hafi verið háttað eftir að slysið bar að höndum og fyrir héraðsdóm voru einnig leidd vitni sem báru um það. 41. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að með fyrrgreindri matsgerð væru ekki færðar viðhlítandi sönnur á að stefndi hefði gegn þeirri sönnunarfærslu sem fór fram fyrir dómi af hans hálfu verið undir áhrifum vímuefna eða lyfja þegar hann missti stjórn á bifhjólinu. Þá yrði ekki heldur ráðið af bréfi Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja– og eiturefnafræði 13. febrúar 2020 sem aflað hefði verið einhliða og án vitneskju stefnda að staðhæfingar hans um ástand sitt áður en hann hóf akstur bifhjólsins frá […] „sem hann leitaðist við að færa sönnur á með vætti tveggja vitna í héraði“ fengju ekki staðist. 42. Endurskoðun á mati héraðsdóms á trúverðugleika munnlegs framburðar, sem Landsréttur féllst á í hinum áfrýjaða dómi, sætir takmörkunum hér fyrir dómi í ljósi meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Rétturinn leggur á hinn bóginn sjálfstætt mat á þau skjallegu sönnunargögn sem lögð hafa verið fram og hvernig framburður stefnda og vitna samrýmist þeim gögnum að svo miklu leyti sem það er unnt án þess að endurskoða mat á trúverðugleika framburðarins. Við það mat verður ekki fram hjá því horft að því verður hvergi fundinn staður í framburði stefnda eða vitna að stefndi hafi neytt slævandi og róandi efna eins og klónazepams eftir að slysið varð, heldur hafi honum verið gefið sterkt verkjalyf auk örvandi efna. Er því útilokað annað en að stefndi hafi verið undir áhrifum klónazepams við akstur bifhjólsins þegar vátryggingaratburð bar að höndum. 43. Meta verður í ljósi allra atvika hvort vátryggingaratburði er valdið af stórfelldu gáleysi og hvort réttur til vátryggingarbóta falli niður af þeim sökum. Af hálfu stefnda hefur því ekki verið haldið fram að slysið megi rekja til utanaðkomandi atburðar og verður því að leggja til grundvallar að það verði rakið til þess að hann gat ekki stjórnað bifhjólinu með öruggum hætti vegna áhrifa framangreinds efnis. Háttsemi hans var enn vítaverðari í ljósi þess að hann ók með farþega á bifhjólinu umrætt sinn. Þegar litið er til þess að samkvæmt fyrrgreindri matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði gat stefndi ekki stjórnað bifreið með öruggum hætti vegna áhrifa klónazepams og þess sem kemur fram í tilvitnuðum gögnum Lyfju hf. að ekki skuli aka bifreið meðan lyfið sé tekið verður að líta svo á að ástand hans hafi þegar hann ók bifhjólinu umrætt sinn verið með þeim hætti að fyrirmæli 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 eigi við um hann, sbr. og varúðarreglu í 7. grein skilmála framangreinds vátryggingarskírteinis bifhjólsins. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að áfrýjandi hafi með vátryggingarskilmálum undanskilið sig ábyrgð þegar þannig stendur á fyrir ökumanni, enda verður að leggja til grundvallar eins og áður er rakið, að vátryggingaratburð hafi borið að höndum vegna ástands stefnda. 44. Að öllu framangreindu virtu verður áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda.45. Í ljósi atvika málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður á öllum dómstigum en ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað eru staðfest. Um gjafsóknarkostnað stefnda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Áfrýjandi, Vörður tryggingar hf., er sýkn af kröfu stefnda, A. Gjafsóknarákvæði hins áfrýjaða dóms skulu vera óröskuð.Málskostnaður á öllum dómstigum fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=7019c496-e95e-4286-be46-773fdaf0ec89&verdictid=8059dd58-9bb2-415d-b19f-234f3f932512

Mál nr. 27/2019

Ráðningarsamningur Kjarasamningur Laun Frítökuréttur Sératkvæði

V, sem starfaði sem yfirmatreiðslumaður mötuneytis starfsmanna S hf. við jarðgangagerð frá nóvember 2013 til maí 2016, krafði félagið um hálfu ári eftir starfslok um greiðslu fyrir ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamnings. Óumdeilt var að samið hefði verið við V um heildarlaun á mánuði gegn því að hann sæi til þess að matur og millimál yrðu til reiðu á tilgreindum tímum í mötuneytinu. Var V í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns sem starfaði með honum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í IX. kafla laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum væri meðal annars 53. gr. þeirra um vinnutíma og lágmarkshvíld starfsmanna, sem V reisti mál sitt á. Í 3. tölulið 52. gr. a. laganna, sem væri í sama kafla, kæmi á hinn bóginn fram að ákvæði hans giltu ekki um æðstu stjórnendur eða aðra þá sem réðu vinnutíma sínum sjálfir. Sömu reglu og mælt væri fyrir um í því ákvæði væri að finna í samningi 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma sem báðir aðilar vísuðu til en í samningnum væri mælt fyrir um að hann skyldi skoðast sem hluti af kjarasamningum aðildarsamtaka og félaga þessara heildarsamtaka. Samkvæmt því og með vísan til 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 var talið að skýra yrði ákvæði um lágmarkshvíld í kjarasamningi þeim sem gilti um starfskjör V þannig að þau tækju ekki til starfsmanna í sömu stöðu og V, sem ráðnir væru fyrir föst mánaðarlaun og réðu vinnutíma sínum og skipulagi vinnunnar sjálfir. Var S hf. því sýknað af kröfu V.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 31. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IStefndi, sem erfrá Tékklandi, er lærður matreiðslumaður. Hann kveðst hafa komið til Íslands áárinu 2006 til þess að starfa hjá tékkneska verktakafyrirtækinu Metrostav a.s.,sem var verktaki við Héðinsfjarðargöng. Hann kveður því verki hafa lokið áárinu 2009, en hann hafi kosið að vera áfram hér á landi og finna sér vinnuannars staðar. Hann mun á árinu 2013 hafa starfað sem matreiðslumaður á HótelKeflavík þegar starfsmaður áfrýjanda, þá verkefnastjóri við Norðfjarðargöng, hafðisamband við hann og bauð honum að koma til starfa sem ,,matráður og stjórnandi“í mötuneyti starfsmanna áfrýjanda við þá jarðgangagerð. Á það féllst stefndi oggerðu hann og verkefnastjórinn fyrir hönd áfrýjanda samkomulag um ráðninguna,en ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnda þá eða síðar.Ágreiningslaust er að stefndi var ráðinn yfirmatreiðslumaður og stjórnandimötuneytis starfsmanna við gerð Norðfjarðarganga, en mötuneytið var staðsett áEskifirði. Á stefnda hvíldi skylda til að hafa til reiðu fyrir starfsmennmorgunmat klukkan sex, morgunkaffi klukkan tíu, hádegismat klukkan tólf,síðdegiskaffi milli klukkan þrjú og fjögur og kvöldmat klukkan sex. Málsaðilareru sammála um það efni ráðningarsamningsins að stefnda hafi verið í sjálfsvaldsett hvernig hann skipulagði viðveru sína á vinnustað, svo fremi sem hannfullnægði framangreindum starfsskyldum, en hann sá einnig um innkaup á matfyrir mötuneytið. Auk stefnda varráðinn starfsmaður í fullt starf honum til aðstoðar, en það var sambúðarkonahans. Ekki er ágreiningur um að hún hafi verið ráðin á tímakaupi. Þótt ekki séfyllilega upplýst um aðra starfsmenn í mötuneytinu liggur fyrir að samið varvið fyrirtæki á Eskifirði um að annast þrif á staðnum, auk þess sem aðrirstarfsmenn önnuðust akstur með mat í þeim tilvikum þar sem starfsmenn voru viðvinnu fjarri mötuneytinu. Ósannað er á hinn bóginn að aðrir hafi verið ráðnirsérstaklega til þess að aðstoða stefnda. Stefndi var ekkiráðinn upp á tímakaup, heldur voru umsamin starfskjör hans þau að hann fengiföst mánaðarlaun, 800.000 krónur að meðtöldu orlofi. Laun hans áttu að takasömu breytingum og launataxtar í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins annarsvegar og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur ognágrennis hins vegar, sem ágreiningslaust er að gilti um starfskjörin að þvíleyti sem ekki var sérstaklega samið um annað. Stefndi kveðstvið framkvæmd starfans hafa mætt á vinnustað sinn klukkan fimm til hálf sex aðmorgni og ekki farið endanlega heim fyrr en á tímabilinu klukkan átta til níu ákvöldin. Ómótmælt er að hann hafi mánaðarlega, umfram skyldu, skilaðvinnuskýrslum þar sem skráðar voru unnar vinnustundir hans. Ósannað er aðáfrýjandi hafi nokkurn tíma gert athugasemdir við vinnuskýrslurnar, en hanntelur þær enga þýðingu hafa, enda hafi stefndi ekki verið ráðinn á tímakaup.Stefndi kveðst þó ekki hafa skráð á vinnuskýrslurnar eða tekið tillit til þessað hann hafi stundum farið af vinnustað og heim til sín eftir hádegismat, enhann hafi búið skammt frá mötuneytinu, og komið til baka einni eða tveimurklukkustundum síðar. Stefndi kveðst hafa ferðast saman með sambúðarkonu sinnitil og frá vinnustað og þau verið þar samtímis og unnið samhliða. Stefndi kveðstaldrei hafa kvartað yfir vinnunni eða vinnutilhögun. Hann hafi verið ánægðurmeð launakjörin. Þá kveður hann áfrýjanda aldrei hafa haft afskipti af þvíhvernig hann hafi skipulagt vinnu sína og aldrei óskað eftir að hann mætti tilvinnu áður en hann hafi fengið 11 klukkustunda hvíld. Stefndi hefur ekki haldiðþví fram í málinu að hann hafi óskað eftir því að fleiri starfsmenn yrðu ráðnirhonum til aðstoðar.Stefndi starfaðihjá áfrýjanda samfellt frá nóvember 2013 og þar til í maí 2016. Hann gerðihvorki á starfstíma sínum né við starfslok athugasemdir um að hann teldi sigvanhaldinn um launagreiðslur eða að áfrýjandi hafi að öðru leyti ekki efnt skyldursínar samkvæmt ráðningarsamningi þeirra, kjarasamningi eða lögum. Starfsmannastjóriáfrýjanda telur að stefndi hafi fyrst gert athugasemdir um að hann teldi sigeiga inni ógreidda frídaga í október eða nóvember 2016. Fyrir liggur einnig aðstefndi sendi starfsmannastjóra áfrýjanda tölvuskeyti 6. febrúar 2017 þar semhann spurðist fyrir um hvort búið væri að komast að niðurstöðu um rétt hans. Íhinum áfrýjaða dómi er gerð nánari grein fyrir framvindu málsins frá þessumtíma. IIStefndi rekur málþetta til heimtu á 3.358.902 krónum auk dráttarvaxta og reisir kröfu sína á þvíað tímaskráningar hans á vinnustundum í starfi sem yfirmatreiðslumaður, aðteknu tilliti til leiðréttinga sem hann hafi gert á þeim, sýni að áfrýjandihafi ekki virt ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og frítökurétt. Hann hafiþví uppi kröfu um að áfrýjandi greiði sér ótekinn frítökurétt í samræmi viðkjarasamninginn sem um starfskjörin hafi gilt. Stefndi vísar um rétt sinn tilþess að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggiá vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnu skuli hagað þannig að á hverjum 24klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11klukkustunda samfellda hvíld. Með þessu ákvæði sé fullnægt skuldbindingu samkvæmt3. gr. tilskipunar 93/104/EB um skipulag vinnutíma, en sú tilskipun hafi veriðinnleidd í íslenskan rétt með ákvæðum kjarasamninga og sé þannig um lágmarkskjörá íslenskum vinnumarkaði að ræða. Vísar stefndi í þessu sambandi tilauglýsingar nr. 285/1997 um gildistöku tilskipunar Evrópusambandsins nr.93/104/EB frá 23. nóvember 1993 um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma.Þá vísar hann í kjarasamning þann sem gilti um ráðningarsamning sinn, en ígrein 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað um lágmarkshvíld. Þar sé mælt fyrir um dagleganvinnutíma og hvíldartíma og kveðið á um að starfsmaður skuli fá að minnstakosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Óheimilt sé að skipuleggja vinnutímaþannig að hann verði umfram 13 klukkustundir. Séu starfsmenn beðnir um að mætatil vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinniog veita síðar, þannig að frítökuréttur, ein og hálf klukkustund, safnist uppfyrir hverja klukkustund sem hvíldin skerðist. Við starfslok skuli ónýtturfrítökuréttur starfsmanna gerður upp og teljast hluti ráðningartíma. Stefndivísar einnig til samnings 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands ogVinnuveitendasambands Íslands um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma. Í3. grein þess samnings komi einnig fram áðurnefnd regla um tilhögun vinnutímaog 11 klukkustunda samfellda hvíld.IIIÁgreiningslauster að áfrýjandi greiddi stefnda aldrei fyrir ætlaðan frítökurétt hans, endataldi áfrýjandi sér það ekki skylt. Stefndi reisir rétt sinn á því að hvað semöðrum starfskjörum hans hafi liðið eigi hann rétt til þess lágmarkshvíldartímasem mælt sé fyrir um í áðurnefndum kjarasamningi og reglum er séu skuldbindandifyrir áfrýjanda. Samkvæmt grein 2.4.4 í kjarasamningnum, sem gilti umstarfskjör stefnda, hafi áfrýjandi átt að gera upp með peningum ónýttanfrítökurétt stefnda við starfslok. Stefndi heldur því á hinn bóginn ekki framað hann hafi að teknu tilliti til umsaminna mánaðarlauna notið lakarilaunakjara í heild sinni en ef þau hefðu í einu og öllu farið eftirkjarasamningnum þar með talið ef hann hefði notið greiðslna fyrir ætlaðanfrítökurétt. Eins og áðurgreinir er óumdeilt að samið var við stefnda um heildarlaun á mánuði, 800.000krónur að meðtöldu orlofi, gegn því að hann sæi til þess að matur og millimályrðu til reiðu á tilgreindum tímum í mötuneyti áfrýjanda á Eskifirði fyrirstarfsmenn við jarðgangagerðina. Honum var í sjálfsvald sett hvernig hannskipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnuaðstoðarmanns, sem með honum starfaði. Stefndi óskaði ekki eftir frekari aðstoðá starfstíma sínum hjá áfrýjanda og ósannað er að honum hafi ekki verið unnt aðskipuleggja vinnu sína og aðstoðarmanns þannig að ekki færi í bága viðframangreind ákvæði um hvíldartíma.Í IX. kafla laganr. 46/1980 eru ákvæði um hvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma eins og þeimvar breytt með lögum nr. 68/2003, en með breytingalögunum var meðal annarsinnleidd tilskipunin nr. 93/104/EB frá 23. nóvember 1993, sem áður er getið ogalmennt er nefnd vinnutímatilskipunin. Tilskipuninni hafði áður verið veittgildi hér á landi á þann hátt sem lýst er í fyrrnefndri auglýsingu nr. 285/1997.Þar kemur fram að ákveðið hafi verið í samráði við samtök atvinnurekenda oglaunafólks að hrinda ákvæðum tilskipunarinnar í framkvæmd með kjarasamningum,svo sem tilskipunin heimili. Er í auglýsingunni vísað til þess að tilgreindsamtök á vinnumarkaði, meðal annars Vinnuveitendasamband Íslands ogAlþýðusamband Íslands hafi undirritað samninga um framkvæmd á efnitilskipunarinnar, en samningur tilgreindraheildarsamtaka sé frá 30. desember 1996. Í IX. kafla laga nr. 46/1980 ermeðal annars 53. gr. þeirra um vinnutíma og lágmarkshvíld starfsmanna, semstefndi reisir mál sitt á. Í 3. tölulið 52. gr. a. í lögunum, sem er í samakafla, segir á hinn bóginn að ákvæði hans gildi ekki um: ,, ... æðstustjórnendur eða aðra þá sem ráða vinnutíma sínum sjálfir“. Í 1. mgr. 17. gr.tilskipunar 93/104/EB er sérstaklega heimilað að gera megi slíka undantekningu,sbr. og a. lið málsgreinarinnar. Sömu reglu og mælt er fyrir um í 3. tölulið 52.gr. a., og lýst hefur verið, er að finna í 4. mgr. 1. greinar samningsins 30.desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands semvísað er til í auglýsingu nr. 285/1997, en báðir málsaðilar vísa til þesssamnings. Í 1. mgr. 17. grein samningsins er mælt fyrir um að hann skoðist semhluti af kjarasamningum aðildarsamtaka og félaga þessara heildarsamtaka. Samkvæmtþví og með vísan til 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 verður að skýra ákvæðigreinar 2.4 um lágmarkshvíld í kjarsamningi þeim, sem gilti um starfskjörstefnda, þannig að tilgreind ákvæði hans taki ekki til starfsmanna í sömu stöðuog stefndi, sem ráðnir eru fyrir föst mánaðarlaun og ráða vinnutíma sínum ogskipulagi vinnunnar sjálfir. Samkvæmt ölluframansögðu hefur stefndi ekki sýnt fram á að hann eigi rétt til þeirrargreiðslu fyrir uppsafnaðan frítökurétt sem málatilbúnaður hans er reistur á.Verður áfrýjandi þegar af þessari ástæðu sýknaður af kröfu hans.Rétt er aðmálskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti falli niður. Dómsorð:Áfrýjandi,Suðurverk hf., er sýkn af kröfu stefnda, Viktors Spirk.Málskostnaðurfyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. SératkvæðiÓlafs Barkar ÞorvaldssonarIÉg er ekki samþykkur niðurstöðu meirihluta dómenda um að svo hafi háttaðtil um hagi stefnda að ákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 umaðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum skuli ráða því að ekki beri aðfara eftir þeim fyrirmælum um lágmarkshvíld starfsmanna sem fram koma í IX.kafla laganna, einkum 53. gr. þeirra. Tel ég að staðfesta eigi niðurstöðu meirihluta Landsréttar með sérstökutilliti til eftirfarandi atriða um atvik máls og röksemdir fyrir niðurstöðu. IIStefndi, sem er tékkneskur matreiðslumaður, mun hafa verið ráðinn tilstarfa hjá áfrýjanda, sem er verktakafyrirtæki, til að sjá um mötuneytistarfsmanna við gerð Norðfjarðarganga. Aldrei var gerður skriflegurráðningarsamningur milli málsaðila og verður því við lýsingu á efnisamningssambands þeirra að leita til annarra gagna málsins. Stefndi kvaðst í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómi margoft hafa komiðóskum um gerð ráðningarsamnings á framfæri við verkstjóra á vinnusvæðinu og barvitnið Elín Sigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri áfrýjanda, aðþað hafi alltaf staðið til en farist fyrir án þess að stefnda verði um þaðkennt. Stefndi var ráðinn til starfa hjá áfrýjanda á fundi sem haldinn var íhöfuðstöðvum áfrýjanda en af hálfu áfrýjanda voru viðstaddir fundinn GuðmundurÓlafsson, verkefnastjóri við Norðfjarðargöng og Hálfdán Örn Kristjánsson,skrifstofustjóri hjá áfrýjanda. Sá síðastnefndi gaf ekki skýrslu við meðferðmálsins, en aðspurður fyrir héraðsdómi um hvert hafi verið efniráðningarsamningsins sagði verkefnastjórinn: „Við sömdum um bara föstmánaðarlaun, hann tæki að sér matráður og stjórnandi í mötuneytinu hjá okkur ogmyndi sjá um það á þessum verkstað.“ Aðspurður frekar um hvort lagt hefði veriðfyrir stefnda „að mæta á ákveðnum tíma eða vera ákveðið lengi eða hvernig“ þásvaraði verkefnastjórinn að stefndi hefði tekið að sér þessa „umsjón og þettaverkefni“ og „hann réði alveg sínum tíma sjálfur“ innan þess ramma semverkefnin mörkuðu. Aðspurður kvað verkefnastjórinn ekki hafa verið farið nánaryfir starfslýsingu með stefnda á fundinum. Í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómikom fram hjá stefnda að samið hefði verið um að hann myndi sjá um eldhúsið sem„yfirkokkur“, en um síðastgreint atriði sagði stefndi aðspurður í þýðingutúlks: „Þessi Guðmundur sagði að honum væri alveg sama hvort hann væri í einnklukkutíma eða tuttugu klukkutíma á dag, en hann þarf að sjá um fulla þjónustu,það er það eina sem hann vildi fá.“ Áðurnefndur starfsmannastjóri áfrýjanda kvaðst í skýrslu fyrir héraðsdómitelja að stefndi hefði verið sá eini af starfsmönnum áfrýjanda á svæðinu semfengið hefði föst mánaðarlaun og að hann hefði mátt „svolítið ráða sínumvinnutíma gegn því að náttúrulega hafa mat á borðum og nóg af honum. Það ermikið atriði í verktakabransanum, sem hann stóð náttúrulega alltaf við að hafanóg af mat og vel það.“ Vitnið kvaðst ekki telja að morgunmatur hafi endilegaþurft að vera á verksviði stefnda. Á hinn bóginn hefði stefndi þurft að vera„tilbúinn með mat þarna stundum bara um tíuleytið sko, fljótlega um tíuleytiðþannig að hann þurfti náttúrulega að koma a.m.k. um sjö eða eitthvað svoleiðistil að geta bara haft mat fyrir 50 manns sko.“ Komst vitnið svo að orði aðstefndi hefði verið yfirmaður eldhússins en verkefnastjóri hefði þó alltafverið „yfir öllum verkum“ og væru þeir „ekki standandi yfir fólki til að athugahvort það mæti á þessari mínútu eða annarri.“ Eins og greinir í atkvæði meirihlutans var samið við stefnda um að hannfengi 800.000 krónur í föst laun á mánuði fyrir störf sín hjá áfrýjanda, eða726.151 krónu að viðbættum 10,17% í orlof. Þegar við upphaf starfa sinna varstefnda samt sem áður afhent bók frá áfrýjanda með eyðublöðum til útfyllingarum viðveru á vinnustað. Ritaði stefndi jafnóðum á eyðublöðin upplýsingar umvinnustundir sínar fyrir hvern dag og afhenti verkstjórum áfrýjanda mánaðarlegablöð úr bókinni með þessum upplýsingum sem þeir færðu inn í tölvukerfiáfrýjanda. Stefndi vann hjá áfrýjanda samfellt frá nóvember 2013 til maí 2016og allan starfstíma hans létu verkstjórar áfrýjanda með reglubundnum hættistefnda í té nýjar bækur með eyðublöðum til útfyllingar og afhendingar. Bæðifyrrverandi starfsmannastjóri og verkefnastjóri áfrýjanda báru fyrir dómi aðþau hafi vitað um þetta fyrirkomulag og haft aðgang að tímaskýrslum stefnda, enaf hálfu yfirmanna áfrýjanda hafi hvorki verið gerðar athugasemdir við þettaverklag né stefnda tilkynnt að það væri óþarft eins og nú er haldið fram afhálfu áfrýjanda. Sérstaklega aðspurð um hvort ekki hafi verið ástæða til aðgera athugasemdir við tímaskráningar stefnda svaraði starfsmannastjórinn: „Sko,það var náttúrulega vitað að hann var ekki að vinna bara fjörutíu tímavinnuviku sko. Hann var alltaf að vinna, þú veist hann var að vinna á hverjumdegi, laugardag líka“. Starfsmenn áfrýjanda við jarðgangagerðina munu hafa unnið á tólf tímavöktum allan sólarhringinn. Hófust morgunvaktir klukkan sjö að loknummorgunverði. Eftir tólf vaktir fengu starfsmenn svo frí í átta daga. Sex daga íviku hverri átti stefndi að hafa til reiðu fyrir starfsmenn áfrýjandamorgunverð klukkan sex, morgunkaffi klukkan tíu, hádegisverð klukkan tólf,síðdegiskaffi milli klukkan þrjú og fjögur og kvöldverð klukkan sex. Þá áttistefndi að sjá til þess að matur sem unnt var að hita upp og snarl væri tilstaðar að næturlagi sem starfsmenn áfrýjanda gætu gengið í. Ekki var gerð krafaaf hálfu áfrýjanda um viðveru stefnda eða annars starfsmanns í eldhúsi eðamatsal yfir nótt. Jafnframt átti stefndi að annast innkaup í eldhús áfrýjandaog sjá til þess að leirtau væri þvegið. Kvaðst starfsmannastjóri áfrýjandatelja að stefndi hafi þurft að hafa málsverði til reiðu fyrir allt að 50 mannsí hvert sinn. Af gögnum málsins verður helst ráðið að mötuneytið hafi þjónaðallt að 70 manns, en bæði kvöld- og morgunverður var framreiddur á svipuðumtíma fyrir starfsmenn sem voru að ljúka vakt annars vegar og hins vegar einnigfyrir hina sem þá voru að hefja vakt. Nokkru eftir að stefndi hóf störf hjá áfrýjanda fékk áfrýjandi MiloslavaSigurgeirsson, sambýliskonu stefnda, til aðstoðar honum í mötuneytinu en húnhafði þá sinnt öðrum störfum hjá áfrýjanda. Ekki voru aðrir ráðnir sérstaklegatil starfa í mötuneytinu. Lýsti stefndi því fyrir héraðsdómi að Miloslava hafiveitt honum mikla aðstoð og hjálpað sér við innkaup því hún væri mun betri ííslensku en hann. Fram kom hjá verkefnastjóra áfrýjanda fyrir héraðsdómi aðhann teldi að aðrir en sambýliskona stefnda hefði aðstoðað í mötuneytinu ognefndi einnig í þessu sambandi að áfrýjandi hafi verið í viðskiptum viðfyrirtæki frá Eskifirði sem annast hefði þrif á skrifstofu, eldhúsi og ímötuneytinu, en þó ekki uppvask á leirtaui. Starfsmannastjóri áfrýjanda bar áhinn bóginn að Miloslava hafi verið „raunverulega aðstoðarmanneskjan“ og er súlýsing í samræmi við framburð stefnda og Miloslava um það. Ætla má af öðrumgögnum málsins að aðstoð sú sem stefndi og Miloslava nutu hafi verið óverulegog tilfallandi. Fram er komið að stefndi og Miloslava mættu venjulega til vinnu erklukkan var að ganga sex að morgni, en Miloslava nefndi að bæði hún og stefndihefðu mátt bregða sér frá yfir daginn. Stefndi hafi venjulega verið ávinnustaðnum meira og minna allan daginn, en hún tekið sér frekar hlé. Eins oggreinir í atkvæði meirihluta dómenda kvaðst stefndi stundum hafa farið afvinnustað og heim til sín eftir hádegismat, en hann hafi búið skammt frámötuneytinu og komið til baka einni til tveimur klukkustundum síðar, án þess aðskrá sérstaklega um það í tímaskýrslur sínar til áfrýjanda. Fram kom, bæði hjástefnda og Miloslava, að stefndi hafi þá einatt hvílt sig um stund og jafnframtfarið í sturtu þar sem ekki hafi verið slík aðstaða fyrir þau á vinnustaðnum.Þá er frá því greint í atkvæði meirihlutans að í málatilbúnaði stefnda sé þvíekki haldið fram að hann hafi óskað eftir því að fleiri starfsmenn yrðu ráðnirvið vinnu í mötuneytinu. Sérstaklega spurð um það hvort stefnda hefði á starfstímanum verið boðinmeiri aðstoð í eldhúsið en hann fékk sagði starfsmannastjóri áfrýjanda: „Já,við ræddum það svona hvort það væri þörf á því af því að þetta væri náttúrulegarosalega mikil vinna sem þau inntu af hendi sko og hvort að þau þyrftu aðstoðog við ræddum það einhvern tímann og það var ekki talin þörf á því. En svo vorunáttúrulega þarna, það voru manneskjur á þessu tímabili nokkrar sem voru aðkeyra mat yfir í Fannadal og það hefði svo sem alveg verið hægt að skipuleggjahlutina kannski eilítið öðruvísi þannig að þær hefðu unnið, komið þarna meirainn í eldhúsið“, en vitnið sagði ýmislegt hafa spilað inn sem hún fór ekkinánar út í. Fyrir liggur að áfrýjandi hafði ekki virt rétt Miloslava til frítöku, engerði upp við hana þann rétt að kröfu hennar við starfslok sem áttu sér stað umlíkt leyti og starfslok stefnda, eða að líkindum í apríl 2016. Gerði áfrýjandiraunar ekki heldur skriflegan ráðningarsamning við Miloslava frekar en viðstefnda. Kom fram bæði hjá stefnda og Miloslava að þau hefðu ekki vitað afreglum um frítökurétt fyrr en hún hefði fyrir tilviljun fengið af þeim fregnirog látið stefnda vita sem í kjölfarið hafi sett fram sams konar kröfu.IIIÍ IX. kafla laga nr. 46/1980 er að finna reglur um hvíldartíma, frídagaog hámarksvinnutíma launþega og eru þær í samræmi við svokallaðavinnutímatilskipun eins og rakið er í ákvæði meirihluta dómenda. Var efnihennar fært í lögin með lögum nr. 68/2003 en fyrir þann tíma hafði tilskipuninverið útfærð í kjarasamningum samtaka aðila vinnumarkaðarins, sbr. meðal annarssamning 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og VinnuveitendasambandsÍslands. Þá er með sama hætti kveðið á um þennan rétt og uppgjör hans íkjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar-stéttarfélags ogVerkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks íveitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi, sem aðilar miða við aðstarfskjör stefnda hafi byggst á. Í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 kemur fram sú regla að vinnutíma skulihaga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fáistarfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Eins og áðurgreinir snýst ágreiningur aðila einkum um hvort stefndi hafi átt að njótafrítökuréttar samkvæmt greininni eða hvort um ráðningarsamband aðila gildi súundantekning sem fram kemur í 3. tölulið 52. gr. a. laganna. Í þeim töluliðsegir að ákvæði IX. kafla laga nr. 46/1980 gildi ekki um „æðstu stjórnendur eðaaðra þá sem ráða vinnutíma sínum sjálfir“. Um ákvæði þetta segir í athugasemdummeð frumvarpi að lögum nr. 68/2003: „Ákvæði 3. tölul. er byggt á a-lið 1. mgr.17. gr. vinnutímatilskipunarinnar. Er þar kveðið á um að aðildarríkjum séheimilt, með tilhlýðilegu tilliti til almennra meginreglna um öryggis- ogheilsuvernd starfsmanna, að víkja frá meginreglum tilskipunarinnar þegar lengdvinnutíma verður ekki mæld og/eða fyrir fram ákveðinn. Einnig vegna sérstakraeiginleika umræddra starfa eða ef starfsmenn geta sjálfir ákveðið vinnutímann,einkum ef um er að ræða starfsmenn er gegna stjórnunarstörfum eða annaðstarfsfólk sem ræður sjálft vinnutíma sínum. Á þessum grundvelli er lagt til aðákvæði kaflans taki ekki tillit til æðstu stjórnenda eða annarra þeirra semráða vinnutíma sínum sjálfir. Er hér annars vegar átt við forstjóra og/eðaframkvæmdastjóra fyrirtækja sem samkvæmt skipuriti fyrirtækis taka sjálfirákvarðanir um skipulag vinnutíma starfsmanna en eru stöðu sinnar vegna ekkibundnir af þeim reglum. Hins vegar er átt við þá starfsmenn sem stöðu sinnarvegna innan fyrirtækis ráða vinnutíma sínum sjálfir eða hafa verulegtfrjálsræði varðandi skipulagningu vinnunnar, svo sem þá sem vinna störf sínheima við. Þá mundi ákvæðið í mörgum tilvikum eiga við um þá sem starfa hjáfjölskyldufyrirtæki“. Aðrar undantekningar sem taldar eru upp í 52. gr. a.laganna eiga einungis við í afar sérstökum tilvikum svo sem á sviðiöryggisstarfsemi, löggæslu og almannavarna, sbr. 4. tölulið, auk þess sem ígreininni er vísað til sérstakra reglna sem gilda um aksturs- og hvíldartímaökumanna sem starfa við flutning á vegum, sbr. 1. tölulið hennar. Þá hefur 2.töluliður greinarinnar verið felldur úr lögunum. IVÍ 52. gr. laga nr. 46/1980 er vinnutími samkvæmt IX. kafla lagannatiltekinn sá tími sem starfsmaður er viðstörf, til taks fyrir atvinnurekandann og innir af hendi störf sín og skyldur,en hvíldartími sá tími sem ekki telst til vinnutíma. Þá gildir sú meginregla ívinnurétti að á atvinnurekanda hvílir að skipuleggja vinnu starfsmannasinna. Eins og að framan greinir liggur fyrir að ekki var gerður skriflegurráðningarsamningur með aðilum en á áfrýjanda hvíldi kjarasamningsbundin skyldatil þess að gera slíkan samning, sbr. grein 1.13.1 í áðurnefndum kjarasamningisem um stefnda gilti, sbr. og auglýsingu nr. 503/1997 um gildistöku tilskipunarEvrópusambandsins nr. 91/533/EBE frá 14. október 1991 um skyldu vinnuveitandaað skýra launþegum frá samningsskilmálum eða ráðningarfyrirkomulagi. Laun og starfskjör sem samið er um í kjarasamningum eru lágmarkskjör,sbr. 1. gr. laga nr. nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingulífeyrisréttinda. Ber atvinnuveitanda að gæta upplýsingaskyldu gagnvartlaunþegum um helstu ákvæði kjarasamnings. Þannig segir til að mynda í grein1.13.4 í kjarasamningi, sem sem liggur til grundvallar í málinu, umupplýsingaskyldu vinnuveitanda að í ráðningarsamningi skuli meðal annars aðlágmarki koma fram titill, staða, eðli eða tegund starfs sem starfsmaður erráðinn í eða stutt útlistun á starfinu. Einnig skal tíunda lengd venjulegsvinnudags eða vinnuviku sem og tilvísun til gildandi kjarasamnings oghlutaðeigandi stéttarfélags.Verður að líta til brots áfrýjanda á lögbundinni skyldu sinni til að geraskriflegan ráðningarsamning við mat á sönnun um hvort upplýst sé að stefndihafi fengið fullnægjandi upplýsingar um starf sitt er hann réði sig til vinnuhjá áfrýjanda, samið sig sérstaklega með einhverjum hætti undan lögbundnumrétti sínum til frítöku og hvort stefndi hafi í raun ráðið vinnutíma sínumþannig að undantekningarákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 eigivið. Hvílir sönnunarbyrði um þessi atriði á áfrýjanda sem var í lófa lagið aðtilgreina þegar í upphafi ráðningarsambands hvaða réttindi skyldu verainnifalin í föstum launum stefnda og hver ekki. Ekki skiptir máli við mat á efni samningssambands málsaðila þótt stefndihafi ekki skráð í vinnuskýrslur sínar eða tekið tillit til þess að hann hafistundum farið frá vinnustað og heim til sín eftir hádegismat eins og greinir ímálavaxtalýsingu meirihlutans. Kvaðst stefndi stundum hafa þurft að gera þaðeftir að hafa framreitt morgun- og hádegisverð fyrir þann fjölda starfsmannaáfrýjanda sem um ræðir en ekki hafi verið baðaðstaða fyrir hann á vinnustað.Raunar verður ekki önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að vinnudagarstefnda hafi verið afar langir, vinnuálag mikið og vinnutími samfelldur ískilningi vinnuréttar. Er einnig ljóst að þótt stefndi hafi samið umheildarlaun á mánuði þá leit hann á sig sem hvern annan starfsmann sem sýnaþyrfti viðveru á verkstað og skilaði hann líkt og Miloslava Sigurgeirsson ogaðrir starfsmenn vinnutímaskýrslum reglulega allan starfstíma sinn hjááfrýjanda. Þá afhenti áfrýjandi stefnda eins og áður er rakið einnig reglulegagögn þar um til útfyllingar, færði upplýsingar úr skýrslum stefnda í tölvukerfisitt og gerði engan reka að því að leiðrétta þennan ætlaða misskilning stefndaá skyldum sínum sem hann nú heldur fram að uppi hafi verið. Er slík framkvæmd síðuren svo til marks um að stefndi hafi ráðið eða talið sig ráða vinnutíma sínumsjálfur án eftirlits heldur frekar í þá veru að áfrýjandi hafi í verki fallistá þennan skilning stefnda.Þótt stefndi hafi annast mötuneyti áfrýjanda sem lærður matreiðslumaður verðurað virtum þeim tímaramma sem unnið var eftir í mötuneytinu að ætla að hann hafiþurft að sýna mikla viðveru á vinnustað og samkvæmt framburði fyrrverandistarfsmannastjóra áfrýjanda lotið boðvaldi verkstjóra áfrýjanda að öðru því ensem laut að innkaupum og matargerð. Bera framangreind samskipti hans viðverkstjóra varðandi tímaskýrslur þess einnig vitni. Þá verður af framburðistarfsmannastjórans ekki séð að stefndi hafi haft ákvörðunarvald um hvortfleiri starfsmenn skyldu ráðnir honum til aðstoðar þrátt fyrir mikið vinnuálagsem fyrirsvarsmönnum áfrýjanda var fullkunnugt um eins og að framan er rakið.Skiptir engu máli í því sambandi hvort stefndi hafi kvartað undan vinnuálagieða lýst yfir óánægju með launakjör sín eins og greinir í málavaxtalýsingu meirihlutadómenda. Þegar litið er til umfangs starfs stefnda á vinnustað sem uppfylla þurftisamkvæmt strangri tímatöflu eins og er lýst hér að framan og þeirrar takmörkuðuaðstoðar sem hann naut við starf sitt verður ekki séð að stefndi hafi í raunráðið vinnutíma sínum sjálfur nema að afar takmörkuðu leyti. Telst stefndi þvíekki til slíkra starfsmanna sem stöðu sinnar vegna innan fyrirtækis ráðavinnutíma sínum sjálfir eða hafa verulegt frjálsræði varðandi skipulagninguvinnunnar, svo sem þá sem vinna störf sín heima við, eins og tiltekið er íathugasemdum með 19. gr. laga nr. 68/2003 að kunni að falla undirundantekningarákvæði 52. gr. a. laga nr. 46/1980.Að öllu framangreindu virtu er ég ekki sammála meirihluta dómenda um aðfram sé komið að stefnda hafi verið í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagðivinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns, semmeð honum starfaði. Get ég heldur ekki fallist á að líta beri til þess viðúrlausn málsins hvort stefndi hafi óskað eftir frekari aðstoð á starfstímasínum hjá áfrýjanda eða að ósannað sé að honum hafi ekki verið unnt aðskipuleggja vinnu sína og aðstoðarmanns þannig að ekki færi í bága viðframangreind ákvæði um hvíldartíma. Samkvæmt öllu framanrituðu hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á aðundantekningarákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 skuli gilda umfrítökurétt stefnda. Gilda því um þennan rétt hans 1. mgr. 53. gr. laga nr.46/1980 og ákvæði 2.4.1 í framangreindum kjarasamningi. Bar áfrýjanda að geraupp uppsafnaðan ónýttan frítökurétt stefnda eigi síðar en við starfsloksamkvæmt fyrirmælum í 2.4.4 í kjarasamningnum. Tel ég að staðfesta eigi dóm Landsréttar með þessum athugasemdum en aðöðru leyti með vísan til forsendna hans. Þá tel ég að fella beri málskostnað fyrirHæstarétti á áfrýjanda. Dómur Landsréttar 12. apríl 2019.Málþetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir,Oddný Mjöll Arnardóttir ogVilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferðog dómkröfur aðila.Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. júlí 2018. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2018 í málinu nr. E-658/2017.2.Áfrýjandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.358.902krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og fyrir Landsrétti.3.Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hannmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvikog sönnunarfærsla4.Áfrýjandi fluttist hingað til lands frá Tékklandi árið 2011. Hann var ráðinntil starfa hjá stefnda í nóvember 2013 sem matreiðslumaður í mötuneyti hans, enstefndi vann við gerð Norðfjarðarganga. Starfsmenn stefnda unnu á 12 tímavöktum, frá sjö að morgni til sjö að kvöldi og frá sjö að kvöldi til sjö aðmorgni.5.Skriflegur ráðningarsamningur var ekki gerður við áfrýjanda en hann varfélagsmaður í Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis. Samkvæmtmunnlegum ráðningarsamningi skyldi áfrýjandi upphaflega fá í mánaðarlaun800.000 krónur og voru orlofsgreiðslur innifaldar í þeirri fjárhæð. Mánaðarlauntóku kjarasamningsbundnum hækkunum á ráðningartíma hans. Áfrýjandi vann alladaga vikunnar nema sunnudaga. Ágreiningslaust er að sambýliskona áfrýjanda varráðin honum til aðstoðar í mötuneytinu. 6.Áfrýjandi lét af störfum í maí 2016. Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi kvaðsthann hafa byrjað hvern vinnudag klukkan hálfsex, þar sem í starfsskyldum hanshefði falist að sjá um morgunmat fyrir starfsmenn, sem byrjuðu sína vaktklukkan sjö. Hann hefði auk þess séð um kaffi um tíuleytið, hádegismat, kaffium þrjúleytið og þá hefði hann einnig séð um kvöldmat fyrir starfsmenn stefnda.Hann kvað Guðmund Ólafsson, sem mun hafa verið titlaður verkefnastjóri stefnda,hafa tjáð sér í upphafi að það væri sama hvort hann ynni einn klukkutíma á dageða 20, hið eina sem skipti máli væri að áfrýjandi veitti ,,fullaþjónustu“. 7.Þá kvaðst áfrýjandi fyrst hafa frétt af því að hann ætti hugsanlega rétt á þvíað gerður yrði upp við hann ónýttur frítökuréttur, um einum eða tveimur mánuðumeftir að hann hætti störfum hjá stefnda. Hann kvaðst hafa orðið hissa, þar semí Tékklandi væri það ekki þannig. Í kjölfar þess hafi hann farið að grennslastfyrir um rétt sinn en fyrirsvarsmenn stefnda hafi tjáð honum að hann ætti enganrétt og það væri ,,hans vandamál að hann hafi ekki vitað af þessu“.8. Fyrrverandistarfsmannastjóri stefnda bar fyrir héraðsdómi að hún hefði séð tímaskýrsluráfrýjanda. Hún kvaðst fyrst hafa heyrt frá áfrýjanda vegna frítökuréttarhaustið 2016, en áður hafi sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrir um það fyrirhans hönd. Þá hafi starfsmaður Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur ognágrennis haft samband við vitnið og sett fram ákveðnar kröfur. Spurð um hvortáfrýjanda hefði verið boðin meiri aðstoð í eldhúsinu en frá sambýliskonu sinnisem einnig starfaði þar kvað vitnið að það hefði verið rætt því að þetta væri,,rosalega mikil vinna sem þau inntu af hendi … og við ræddum það einhverntímann og það var ekki talin þörf á því … og það hefði … alveg verið hægt aðskipuleggja hlutina kannski eilítið öðruvísi“ þannig að til aðstoðar honumhefði komið mannskapur sem var í öðrum verkefnum. 9. Verkefnastjóristefnda, sem einnig kom fyrir héraðsdóm, kvað áfrýjanda hafa ráðið sínumvinnutíma sjálfur og getað hagað honum eins og hann vildi. Þó hefðu veriðgerðar kröfur um að morgunmatur væri tilbúinn það snemma á morgnana að menngætu hafið störf klukkan sjö. Spurður um hverjir hefðu unnið með áfrýjanda ímötuneytinu nefndi vitnið sambýliskonu áfrýjanda og kvað fimm til sex aðra hafastarfað þar líka. Hann gat þó ekki gert nánari grein fyrir starfssviði þessfólks en það hefði séð um aðstoð og þrif. 0. Samkvæmt ákvæði 2.4 íkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- ogsjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem ráðningarkjör áfrýjanda byggðust áog fjallar um lágmarkshvíld, skal haga vinnutíma þannig að á hverjum sólarhringskuli starfsmaður fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Umfrávik og frítökurétt sagði í grein 2.4.2 að þegar starfsmenn væru sérstaklegabeðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld væri náð, væri þeimheimilt að fresta hvíldinni og yrði hún veitt síðar þannig að frítökuréttur,ein og hálf klukkustund, safnaðist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldinskertist. Heimilt væri að greiða út hálfa klukkustund af frítökuréttinum óskaðistarfsmaður þess. Um frítökuréttinn sagði í ákvæði 2.4.4 að uppsafnaðurfrítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli og skyldi ónýttur frítökurétturgerður upp við starfslok og teljast hluti ráðningartíma. 1. Áfrýjandi skráðivinnutíma sinn á þar til gerð eyðublöð sem stefndi lét honum í té og afhentiyfirmönnum sínum með reglulegu millibili allan ráðningartímann. Var þessiháttur hafður á, þrátt fyrir að ágreiningslaust sé að áfrýjandi hefði samið umföst mánaðarlaun án tillits til vinnutíma.2. Í málinu erutölvuskeyti milli áfrýjanda og fyrrum starfsmannastjóra stefnda frá 6. febrúar2017 til 24. febrúar sama ár. Í tölvupósti 6. febrúar 2017 spurði áfrýjandihvort einhver niðurstaða hefði fengist varðandi réttindi hans. Í síðastatölvupósti starfsmannastjórans til áfrýjanda 24. febrúar sama ár kom fram þaðsvar stefnda að hann teldi áfrýjanda ekki eiga tilkall til frítökuréttar. Samadag skrifaði áfrýjandi starfsmanni hjá Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkurog nágrennis og bar upp erindi sitt vegna frítökuréttar. Með bréfi 5. aprílsama ár ritaði lögmaður stéttarfélagsins bréf til stefnda og krafði hann umvangoldinn frítökurétt áfrýjanda. Niðurstaða3. Eins og nánar errakið í hinum áfrýjaða dómi telur áfrýjandi að hann hafi ekki náð lágmarkshvíldsamkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi ávinnustöðum. Hafi af þeim sökum safnast upp frítökuréttur sem hann hafi ekkinotið. Hann hafi því átt rétt á greiðslu samkvæmt ákvæði 2.4.2 í kjarasamningiSamtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- ogsjómannafélags Keflavíkur og nágrennis er hann lét af störfum. 4. Stefndi byggir á þvítil stuðnings sýknukröfu sinni að samið hafi verið um heildarlaun áfrýjandavegna allra þeirra greiðslna sem hann hafi átt rétt á. Þá hafi áfrýjandisjálfur ráðið því hvernig hann hagaði vinnutíma sínum og skipulagði hann. Hafiáfrýjandi ekki þurft að mæta til vinnu snemma á morgnana til að undirbúamorgunverð, þar sem aðrir starfsmenn hefðu getað annast um það. Að lokum heldurstefndi því fram að áfrýjandi hafi glatað rétti sínum fyrir tómlæti.5. Hvorki var gerðurskriflegur ráðningarsamningur við áfrýjanda né ráðning hans staðfest skriflegaen ágreiningslaust er að aðilar sömdu um föst mánaðarlaun. Um ráðningarsambandaðila fór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélagsog Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis. 6. Þótt áfrýjandi hafiekki verið sérstaklega kallaður til vinnu áður en 11 klukkustunda lágmarkshvíldá sólarhring var náð, verður ráðið af skýrslum vitna þeirra sem komu fyrirhéraðsdóm, þar á meðal verkefnastjóra stefnda, að hann réð vinnutíma sínum ekkisjálfur í þeim skilningi að hann gæti stjórnað því hvenær verk þau sem hann varráðinn til yrðu innt af hendi. Verður þessi ályktun dregin af því að vinnutímihans markaðist af vaktafyrirkomulagi starfsmanna stefnda, sem unnu á tólf tímavöktum. Í starfsskyldum áfrýjanda fólst að sjá um alla málsverði hversvinnudags, frá undirbúningi morgunverðar sem þurfti að vera til reiðu umsexleytið að morgni og til kvöldverðar, sem þurfti að vera tilbúinn fyrirstarfsmenn sem luku vakt sinni klukkan sjö að kvöldi. 7. Stefndi fékkreglulega yfirlit um vinnutíma áfrýjanda. Í yfirlitum þessum kemur fram að hannvann mjög langan vinnudag, iðulega frá klukkan fimm eða hálfsex að morgni tilhálfníu eða níu að kvöldi. Ekki hefur komið fram í málinu að stefndi hafi gertathugasemdir við áfrýjanda í þá veru að tímaskráning hans endurspeglaði ekkihversu langan vinnudag hann vann. Þá liggur ekki fyrir sönnun þess að aðrirstarfsmenn stefnda hafi verið tiltækir til að inna af hendi þá vinnu sem tilþurfti svo að áfrýjandi gæti staðið við samning aðila um að veita fullaþjónustu, með matreiðslu frá morgunverði til kvöldverðar. Samkvæmtframangreindu verður lagt til grundvallar að til þess að áfrýjandi gætifullnægt þeim skyldum sem á honum hvíldu samkvæmt ráðningarsamningi hafi veriðóhjákvæmilegt að hann viki reglulega frá daglegum hvíldartíma sínum. Því nauthann ekki þeirrar lágmarkshvíldar sem kveðið er á um í 1. mgr. 53. gr. laga nr.46/1980 og ákvæði 2.4.1 í kjarasamningi sem gilti um ráðningarsamband aðila, ená því ber stefndi ábyrgð. 8. Áfrýjandi starfaðihjá stefnda í rúm tvö og hálft ár. Að framan er rakið að ekki var gerður viðhann skriflegur ráðningarsamningur. Hann er tékkneskur og bar fyrir héraðsdómiað honum hefði ekki verið kunnugt um að við starfslok væri unnt að krefjastgreiðslu á ónýttum frítökurétti, fyrr en sambýliskona hans hefði tjáð sér þaðum það leyti er hann lauk störfum hjá stefnda. Fyrrum starfsmannastjóri stefndabar fyrir héraðsdómi að áfrýjandi hefði borið upp slíkt erindi við hana íoktóber eða nóvember 2016 en áður hefði sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrirum rétt hans þessa efnis. Sama dag og áfrýjanda barst höfnun stefnda á greiðsluónýtts frítökuréttar, 24. febrúar 2017, sendi hann stéttarfélagi sínu bréf þarsem hann óskaði liðsinnis þess. Hinn 5. apríl sama ár sendi stéttarfélagiðstefnda bréf með kröfu um vangoldinn frítökurétt. Mál þetta var síðan höfðaðrúmum tveimur mánuðum síðar. Samkvæmt öllu framangreindu hefur áfrýjandi ekkisýnt það tómlæti við gæslu þeirra lágmarkskjara sinna, sem felast ífrítökurétti, að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu vegna hans áhendur stefnda.9. Áfrýjandi lækkaðikröfu sína frá stefnukröfu í héraði og tók þannig tillit til athugasemda erfram komu í greinargerð stefnda í héraði við útreikning og forsendur kröfuáfrýjanda. Að þessu gættu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er.20. Eftir þessum úrslitumverður stefndi jafnframt dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað á báðumdómstigum eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Stefndi, Suðurverkhf., greiði áfrýjanda, Viktor Spirk, 3.358.902 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí2016 til greiðsludags. Stefndi greiðiáfrýjanda 2.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. SératkvæðiVilhjálms H. Vilhjálmssonar21. Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hans um sýknustefnda af kröfum áfrýjanda.Dómur HéraðsdómsReykjaness 6. júlí 2018.Málþetta, sem dómtekið var 31. maí síðastliðinn, er höfðað 21. júní 2017.Stefnandier Viktor Spirk, Bakkastíg 7b, Eskifirði.Stefndier Suðurverk hf., Hlíðasmára 11, Kópavogi. Endanlegardómkröfur stefnanda eru að stefndi greiði honum 3.358.902 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndikrefst aðallega sýknu, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Í báðumtilvikum krefst stefndi málkostnaðar. IStefnandi,sem er lærður matreiðslumaður, hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013, enstarfaði áður á Hótel Keflavík og hjá fyrirtækinu Metrostav. Stefnandi varráðinn hjá stefnda til að sjá um mötuneyti starfsmanna sem unnu viðNorðfjarðargöng. Sinnti stefnandi starfinu alla daga vikunnar utan sunnudaga.Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda. Heldur stefndi þvífram að stefnandi hafi samið á þann veg að stefnandi réði sínum vinnutímasjálfur gegn því að matur væri alltaf til á réttum tíma fyrir starfsmennstefnda. Stefnandi er félagsmaður í Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur ognágrennis. Samkvæmtframlögðum launaseðlum stefnanda fékk hann greiddar 800.000 krónur íheildarlaun á mánuði og var orlof innifalið í þeirri upphæð. Stefndi segirstefnanda hafa fengið föst mánaðarlaun gegn því að skila ákveðnu verki sem hafiverið óháð tilteknum tímafjölda og hafi stefnandi því ekki verið ráðinn átímagjaldi líkt og aðrir starfsmenn stefnda. Þá tóku mánaðarlaun stefnandakjarasamnings-bundnum hækkunum á ráðningartímanum, en um ráðningarsamband aðilafór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags ogVerkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks íveitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi. Stefnandiskráði vinnutíma sína hjá stefnda í hefti sem hann merkti stefnda. Fékkstarfsmannastjóri stefnda afrit því af mánaðarlega. Stefnandi heldur því framað það hafi verið í verkahring hans að útbúa morgunmat fyrir árrisulastarfsmenn stefnda sem hafi þurft að vera tilbúinn klukkan 06:00 á morgnana. Þáhafi stefnandi þurft að starfa alveg þangað til búið var að ganga frá eldhúsinueftir kvöldverð á kvöldin. Þannig hafi stefnandi jafnan verið mættur til vinnuklukkan 05:00 eða 5:30 á morgnana og unnið oftar en ekki til klukkan 20:30 eða21:00 á kvöldin. Stefndihafnar því að stefnandi hafi verið ráðinn til þess að sjá um morgunverðstarfsmanna. Þvert á móti hafi ekki verið nauðsynlegt að stefnandi mætti til aðútbúa morgunverð fyrir starfsmenn, enda sé það viðtekin venja að matreiðslumennsjái ekki um slíkt. Því hafi ekki verið nauðsynlegt fyrir stefnanda að mætafyrir árrisula starfsmenn stefnda líkt og haldið sé fram. Þá hafi stefnandaekki verið nauðsynlegt að starfa allt þar til búið var að ganga frá í eldhúsinueftir kvöldverð. Heldur stefndi því fram að farið hafi verið yfir framangreintverklag með stefnanda sem hafi sagt að fyrirkomulagið gengi upp. Þá hafistefnanda einnig verið boðið að fá fleiri starfsmenn sér til aðstoðar íeldhúsið en stefnandi hafi ekki kært sig um það. Hafi stefndi því litið svo áað stefnandi næði þar með að sinna vinnu sinni ásamt því að fá 11 klukkustundasamfellda hvíld dag hvern. Stefnanda hætti störfum hjá stefnda í maí 2016. Eiginkonastefnanda starfaði einnig í sama mötuneyti. Var hún ráðin til starfa ágrundvelli tímakaups og mun stefndi hafa óskað eftir því að hún skilaði inntímaskýrslum vegna vinnu sinnar. Voru þær staðfestar af starfsmanni stefnda ogfærðar inn í tímaskráningarkerfi ásamt frítökurétti hennar. Laun hennar vorusíðan greidd út í samræmi við skráninguna og þá var henni greidd frítaka, eftirkröfu hennar um útgreiðslu, á grundvelli framangreindrar skráningar. Stefandileitaði álits hjá stéttarfélagi sínu um ætlaðan frítökurétt og var fullyrt aðstefndi hefði brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanns umhvíldartíma. Með tölvubréfi 6. febrúar 2017 spurðist stefnandi fyrir um ætlaðanfrítökurétt sinn hjá stefnda. Í svari Elínar Sigríðar Arnórsdóttur, þáverandistarfsmannastjóra stefnda, 24. febrúar 2017 kemur fram að stefnandi hafi veriðráðinn hjá stefnda með umsamin heildarlaun á mánuði. Hafi stefnandi ráðiðvinnutíma sínum sjálfur og ekki hafi verið gerð athugasemd við að stefnandifæri af vinnustaðnum eftir hádegi og þá ekki hvenær stefnandi kom til vinnu ámorgnana eða hætti störfum á kvöldin. Meðbréfi til stefnda 5. apríl 2017 var þess krafist að vangoldnar greiðslur vegnafrítökuréttar fyrir árin 2013-2016 til stefnanda, samtals að fjárhæð 3.403.955krónur, að meðtöldu 10,17% orlofi, yrðu greiddar innan tveggja vikna. Varkröfunni hafnað af stefnda. IIStefnandikveðst byggja á því að stefndi hafi ekki virt við hann ákvæði kjarasamnings umlágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Telji stefnandi að á tímabilinu fránóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttur, sem hann hafi áunniðsér án þess að stefndi hafi hlutast til um að stefnandi tæki hann út í fríi.Við starfslok hafi stefnda borið að gera upp ótekinn frítökurétt í samræmi viðákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Þábendi stefnandi á að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað,hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnutíma skuli hagaþannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmennað minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Með ákvæðinu sé komið tilmóts við þjóðréttarlega skuldbindingu samkvæmt 3. gr. tilskipunar nr.2000/34/EB um skipulag vinnutíma, en sú tilskipun teljist innleidd með ákvæðumkjarasamninga og þannig lágmarkskjör á íslenskum vinnumarkaði, sbr. auglýsingufélagsmálaráðuneytis nr. 285/1997. Þáhafi gilt um ráðningarsamband aðila kjarasamningur milli Samtaka atvinnulífsinsog stéttarfélags stefnanda. Í ákvæði 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað umdaglegan hvíldartíma en þar segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjumsólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, skuli starfsmaður fá að minnsta kosti11 klukkustunda samfellda hvíld. Séu starfsmenn beðnir að mæta til vinnu áðuren 11 klst. hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, þannigað frítökuréttur, 1½ klst. (dagvinna), safnist upp fyrir hverja klukkustund semhvíldin skerðist. Við starfslok skuli ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerðurupp og teljast hluti ráðningartíma. Efni ákvæðisins sé í samræmi við samning umákveðna þætti er varði skipulag vinnutíma milli Alþýðusambands Íslands ogVinnuveitendasambands Íslands, nú Samtaka atvinnulífsins. Í 3. gr. þesssamnings segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frábyrjun vinnudags, fái starfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfelldahvíld. Afframangreindu sé ljóst að brotið hafi verið gegn rétti starfsmanns tillágmarkshvíldar hjá félaginu, þegar honum hafi verið gert að vinna lengrivaktir en svo að hann gæti náð ellefu klukkustunda samfelldri hvíld ásólarhring og án þess að frítökuréttur safnaðist. Stefnanda hafi aldrei veriðgreitt dagvinnukaup af frítökurétti svo sem heimild sé til í kjarasamningi. Þvísé gerð krafa um það að stefnanda verði greidd vangoldin laun sem nemi ónýttumfrítökurétti vegna hvíldartíma við starfslok, sbr. ákvæði 2.4.4 íkjarasamningi. Rök,sem stefndi tefli fram í tölvupóstsamskiptum við stefnanda um að stefnandi eigiekki rétt til frítöku vegna þess að gerður hafi verið samningur „um einaheildartölu“ en ekki tímakaup, séu haldlaus. Í fyrsta lagi sé frítökurétturinnalmennur lágmarksréttur launþega sem sé ekki bundinn við að mánaðarkaup séreiknað með einum hætti umfram annan. Atvinnurekendur geti ekki komið sér undanþví að virða frítökurétt starfsmanna, sem sé lágmarksréttur samkvæmt lögum ogkjarasamningum eins og áður sé rakið, með því einu að semja við þá umheildarlaun á mánuði. Þá bendi stefnandi á að skriflegur ráðningarsamningurhafi aldrei verið gerður milli aðila. Stefnda hafi þó tvímælalaust staðið þaðnær sem vinnuveitanda að ganga frá slíkum samningi. Stefndi ber þvísönnunarbyrðina fyrir því hvernig hafi samist milli aðila, og hallann af því efaðilum ber ekki saman um samningsatriði. Stefnandigeri kröfu vegna tímabilsins nóvember 2013 til maí 2016. Krafan miði við aðfrítökuréttur hafi safnast upp á nefndu tímabili og verið að fullu óuppgerðurvið starfslok. Fyrirliggjandi tímaskráning vegna vinnu stefnanda sýni svo ekkiverði um villst að stefnandi hafi ekki getað notið 11 klukkustunda samfelldrarhvíldar í fleiri skipti á ráðningartímanum. Geri stefnandi nú kröfu til þess aðhlutur hans verði réttur með greiðslu launa sem taki mið af ígildi vinnustundasem þannig hafi orðið til. Séu laun stefnanda á tímabilinu vangoldin sem nemur3.102.446 krónum vegna þessa, að teknu tilliti til lágmarkslauna samkvæmtákvæði 1.4 í gildandi kjarasamningi. Stefnandi sundurliðar í stefnu ætlaðanvangoldinn frítökurétt sinn, skipt milli mánaða á ráðningartímabilinu. Umfrekari sundurliðun kröfunnar vísar stefnandi til tímaskráningar hans. Fulltrúistefnda hafi fengið afhent mánaðarlega afrit af tímaskráningu stefnanda.Stefndi hafi ekki gert athugasemdir við skráningu á vinnutíma stefnandasamkvæmt tímaskráningunni, en hann hafi haft það í höndum sér að skipuleggjastarfið og gæta að því að ráða inn starfsmann á móti stefnanda þegar fyrir hafilegið að fyrirkomulag starfsins útilokaði að stefnandi gæti notið lög- ogkjarasamningsbundinnar lágmarks-hvíldar. Tilefni til þessa hafi verið þegar íárslok 2013. Vinnuveitandi geti því ekki borið fyrir sig að stefnandi hafi meðþessu tekið sér sjálftöku um vinnutíma. Þá liggi fyrir að eiginkona stefnanda,sem hafi starfað með honum í mötuneyti stefnda, hafi fengið frítökuréttgreiddan afturvirkt þegar hún hafi vakið máls á erindinu við stefnda, enstefnandi hafði þá þegar látið af störfum hjá stefnda. Stefnandikrefst greiðslu orlofs á vangoldin laun og byggist sú krafa á 5. kaflafyrrnefnds kjarasamnings og lögum nr. 30/1987 um orlof, sbr. 2. mgr. 7. gr.laganna. Þar segi að reikna beri starfsmanni orlofslaun af heildarlaunum, aðlágmarki 10,17%. Samtals nemi krafa stefnanda á hendur stefnda 3.358.902krónum. Hvaðlagarök varðar vísar stefnandi til meginreglna vinnu-, kröfu- og samningaréttarinsum efndir fjárskuldbindinga og að gerða samninga skuli halda, sérstaklega umskyldu vinnuveitanda til að greiða umsamin laun og aðrar greiðslur, samkvæmtgildandi lögum og kjarasamningum. Stefnandi vísar jafnframt til laga nr.55/1980 um starfskjör launafólks, sérstaklega 1. gr., laga nr. 30/1987 umorlof, aðallega 1., 7. og 8. gr., og laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhættiog öryggi á vinnustöðum, aðallega 2. og 53. gr. Þá vísar hann til kjarasamningsSamtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- ogsjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga- oggistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum. Krafaum dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Krafa um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IIIStefndikveðst byggja sýknukröfu sína á því að stefnandi eigi ekki frekari kröfu áhendur stefnda. Byggist það á því að launakröfur stefnanda hafi að fullu veriðgerðar upp við starfslok hans. Hafi stefnanda verið greitt í samræmi viðmunnlegan samning aðila og verði stefnda ekki gert að greiða stefnanda meira enþað sem um hafi verið samið. Stefndi ítreki í því sambandi að aldrei hafi veriðsamið um það að stefnandi ynni 16 klukkustunda vinnudag og því síður aðstefnandi mætti áður en 11 klukkustunda hvíld hafi náðst. Stefndi mótmæli þvíað hafa brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanna umhvíldartíma líkt og haldið sé fram. Þámótmæli stefndi því að honum verði gert að greiða stefnanda laun, og því síðurfrítöku, vegna þess tíma sem stefnandi hafi beðið eftir konu sinni, eða mætttil vinnu of snemma, til að samnýta ferð með henni til og frá vinnustaðnum.Loks mótmæli stefndi því að stuðst verði við einhliða skráningu stefnanda ummeintan vinnutíma sinn, enda ekkert sem styðji þá skráningu og sé hún þvíósönnuð. Stefndibyggi til vara á því að stefnandi eigi ekki kröfu á stefnda sökum tómlætis.Stefnandi hafi aldrei gert neinar athugasemdir við laun sín, launaseðla eðaútreikning á frítökurétti á meðan hann hafi starfað hjá stefnda en stefnandihafi starfað hjá stefnda í 2½ ár. Þvert á móti hafi stefnandi haldið áframstörfum hjá stefnda án þess að gera nokkrar athugasemdir, hvorki hvað varðaði laun,hvíldartíma né frítökurétt. Þetta hafi stefnandi gert þrátt fyrir að ámánaðarlegum launaseðlum kæmi skýrlega fram að enginn frítökuréttur safnaðist.Eiginkona stefnanda hafi fengið uppgerðan frítökurétt samkvæmt mánaðarlegritímaskráningu og hefði það eitt átt að gefa stefnanda tilefni til að geraathugasemdir ef hann teldi á annað borð að á sér væri brotið. Stefnandi hafihins vegar fyrst gert kröfu um meintan frítökurétt ári eftir að hann hafi lokiðstörfum hjá stefnda. Þáhafi stefnanda borið að gera strax athugasemdir ef honum hafi ekki reynst unntað sinna verkefninu, sem hann hafi verið ráðinn til að sinna, innan eðlilegratímamarka. Hafi slíkt verið raunin, sem stefndi fullyrði ekkert um, hafistefnanda borið að gera athugasemd við það strax svo að unnt væri að bregðastvið. Kveðst stefndi byggja á því að um sé að ræða tómlæti hjá stefnanda viðgæslu á meintum rétti sínum sem leiða eigi til sýknu. Meðvísan til framangreindra sjónarmiða telji stefndi ljóst að sýkna beri hann aföllum kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda þá geri hann þákröfu til vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Verði stefnda þannig aðeinsgert að greiða fyrir þann frítökurétt sem stefnandi hafi sannanlega áunnið sér.Þegar færslur stefnanda séu bornar saman við samantekt yfir tímaskráningarstefnanda, sem stefnandi byggi kröfu sína á, komi talsvert misræmi í ljós semstefndi rekur í greinargerð sinni. Kveður stefndi verulegs ósamræmis gæti ámilli færslna stefnanda og samantektar hans yfir tímaskráningar. Þannig berisamantektin, sem krafa hans byggist á, þess merki að tímaskráning stefnanda sélangt umfram raunverulegt vinnuframalag hans. Málatilbúnaður stefnanda sé þvíverulega vanreifaður að þessu leyti. Geti stefndi eðli málsins samkvæmt ekkikrafist tiltekinnar kröfufjárhæðar vegna varakröfu sinnar sökum ófullnægjandiog misvísandi upplýsinga af hálfu stefnanda hvað þetta varði. Loksmótmæli stefndi upphafstíma dráttarvaxta og krefjist þess að dráttarvextir miðist við dómsuppsögufari svo að kröfur stefnanda verði teknar til greina að einhverju leyti. Sévísað til þess sem komið sé fram að aldrei hafi verið samið um að stefnandi ynniallt að 16 klukkustundir og þá hafi stefndi aldrei óskað eftir því að stefnandimætti til vinnu áður en hann hafi náð 11 klukkustunda samfelldri hvíld. Þá hafistefndi greitt stefnanda þau laun sem honum hafi borið að greiða mánaðarlega ánathugasemda frá stefnanda. Stefndi telji því einsýnt að miða beri upphafstímadráttarvaxta við dómsuppsögu fari svo að krafa stefnanda verði tekin tilgreina. Hvaðlagarök varðar vísar stefndi til meginreglna vinnu-, kröfu- og samningaréttarum skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga. Þá er vísað tilkjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs-og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga-og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum.Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. IVDómkrafastefnanda í málinu er byggð á því að stefndi hafi ekki virt ákvæðikjarasamnings um lágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Byggir stefnandi á þvíað á tímabilinu frá nóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttursem hann hafi áunnið sér án þess að stefndi hlutaðist til um að hann tæki hannút í fríi. Hafi stefnda borið að gera upp við stefnanda ótekinn frítökurétt ísamræmi við ákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Stefndihafnar þessum sjónarmiðum og vísar til þess að stefnandi eigi ekki frekarikröfur á hendur stefnda, enda hafi launakröfur verið að fullu gerðar upp viðstefnanda við starfslok hans. ÍIX. kafla laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum,eins og honum var breytt með 19. gr. laga nr. 68/2003, er fjallað umhvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma. Í 1. mgr. 53. gr. segir að vinnutímaskuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags,fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Samkvæmt 2.mgr. 53. gr. er samtökum aðila vinnumarkaðarins heimilt að semja um að styttasamfelldan hvíldartíma í allt að átta klukkustundir ef eðli starfs eðasérstakir atvinnuhættir gera frávik nauðsynleg. Íkjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags ogVerkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem stefnandi byggirkröfur sínar á, er kveðið á um lágmarkshvíld. Í grein 2.4.2 segir að lengjamegi vinnulotu í allt að 16 klukkustundir við sérstakar aðstæður, þegar bjargaþurfi verðmætum, og skuli þá veita 11 klukkustunda hvíld í beinu framhaldi afvinnunni án skerðingar á rétti til fastra daglauna. Þá segir að í þeim tilvikumað sérstakar aðstæður geri það óhjákvæmilegt að víkja frá daglegum hvíldartímagildi tilteknar reglur sem koma fram í ákvæðinu. Ekki er þörf á því við úrlausnmálsins að rekja þessar reglur nánar að því fráteknu að ef starfsmenn erusérstaklega beðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld er náð erheimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, „þannig að frítökuréttur, 1 ½ klst.(dagvinna), safnist upp fyrir hverja klst. sem hvíldin skerðist.“Umfrítökurétt segir sérstaklega í grein 2.4.4 í sama kjarasamningi að uppsafnaðurfrítökuréttur skuli koma fram á launaseðli og veittur í hálfum og heilum dögumutan annatíma í starfsemi fyrirtækisins í samráði við starfsmenn, enda séuppsafnaður frítökuréttur að lágmarki fjórar klukkustundir. Skal ónýtturfrítökuréttur gerður upp við starfslok og teljast hluti af ráðningartíma. Í52. gr. laga nr. 46/1980, með síðari breytingum, er vinnutími skilgreindur semsá tími sem starfsmaður er við störf, til taks fyrir atvinnurekandann og inniraf hendi störf sín og skyldur. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð aðlögum nr. 68/2003, um breytingu á lögum nr. 46/1980, segir að með hugtakinuvinnutími sé átt við virkan vinnutíma. Vinnuhlé þar sem ekki er krafistvinnuframlags, neysluhlé, launaður biðtími og ferðir til og frá vinnustað eðareglubundinni starfsstöð falli ekki undir þessa skilgreiningu á vinnutíma þóttgreiðsla komi fyrir, enda sé miðað við virkan vinnutíma en ekki greiddan. Ágreiningslauster í máli þessu að stefnandi var ráðinn til starfa hjá stefnda til að hafaumsjón með mötuneyti fyrir starfsmenn stefnda sem unnu við Norðfjarðargöng.Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda, en samkvæmtframburði hans og vitnisins Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fékkstefnandi munnlegar upplýsingar um starfið. Í mötuneytinu var morgunverðurreiddur fram ásamt hádegisverði og kvöldverði, auk kaffitíma. Fram er komið aðstefnandi mætti til vinnu snemma á morgnana, ásamt sambýliskonu sinni, og hættiseint á kvöldin. Þá upplýsti stefnandi, sambýliskona hans og vitnið ElínSigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda, að stefnandihefði farið af vinnustaðnum eftir hádegið og var vinnutími hans því ekkiendilega samfelldur. Réð stefnandi vinnutíma sínum sjálfur og gat sem yfirmaðurí mötuneytinu ráðið hvernig vinnu hans væri háttað. Í framburði stefnanda fyrirdómi kom fram að stefndi hefði aldrei óskað eftir því við hann að hann mætti ívinnuna án þess að fá 11 klukkustunda hvíld. Í sama streng tóku vitnin ElínSigríður og Guðmundur Ólafsson. Þráttfyrir að stefnandi réði sínum vinnutíma og fengi föst mánaðarlaun frá stefnda ástarfstímanum skráði hann viðveru sína í mötuneytinu án þess þó að taka tillittil þess þegar hann yfirgaf vinnustaðinn um miðjan dag. Fyrir liggur að stefndióskaði ekki eftir slíkri tímaskráningu frá stefnanda, sem var óþörf vegnafastra mánaðarlauna stefnanda. Er dómkrafa stefnanda á hendur stefnda reist áeinhliða tímaskráningu stefnanda, sem ekki var skráð í launakerfi stefndasamkvæmt framburði vitnisins Elínar Sigríðar Arnórsdóttur. Stefnandikrefst launa og orlofs vegna „vangoldins frítökuréttar“. Af fyrrgreindumákvæðum kjarasamnings verður ekki ráðið að greiðsla launa komi í staðhvíldartíma, en til þess er þó takmörkuð heimild í grein 2.4.2 í fyrrnefndumkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags, sem háð erósk starfsmanns þar um. Ekki verður ráðið af framlögðum launaseðlum stefnandaað hann hafi nokkru sinni áunnið sér frítökurétt, en uppsafnaður frítökurétturskal koma fram á launaseðli. Stefnandi hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013 oglauk störfum í maí 2016. Stefnandi gerði aldrei á því tímabili athugasemdir viðútborguð laun eða að ætlaður frítökuréttur væri vantalinn á launaseðli hans.Kveðst stefnandi fyrst eftir starfslok hjá stefnda hafa talið sig hlunnfarinnað þessu leyti. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki virtkjarasamningsbundin réttindi stefnanda og brotið gegn rétti stefnanda tillágmarkshvíldar vegna vinnu stefnanda hjá stefnda. Á þetta verður ekki fallistmeð stefnanda. Eins og fram er komið fékk stefnandi föst mánaðarlaun sem voruað mati dómsins heildarlaun óháð vinnuframlagi. Réð stefnandi vinnutíma sínumsjálfur og hefur að mati dómsins hvorki sýnt fram á að þörf hafi verið á einslangri viðveru hans í mötuneytinu og hann skráði, né að sýnt hafi verið fram áað stefndi hafi óskað eftir því að hann mætti til vinnu án þess að fá 11klukkustunda lágmarkshvíld en slík fyrirmæli verður að telja nauðsynleg til aðstefnandi gæti notið fráviks og frítökuréttar sem fylgir lengri vinnulotum,sbr. greinar 2.4.1 og 2.4.2 í nefndum kjarasamningi. Þá er eðli frítökuréttarmeð þeim hætti að starfsmaður getur ekki firrt sig ábyrgð af gæslu slíkrahagsmuna sinna og varpað því eingöngu á vinnuveitanda að virkja slíkan rétt.Það fær ekki staðist. Fyrir liggur að stefnandi flutti til landsins 2011 ogstarfaði áður sem matreiðslumaður á hóteli og í öðru mötuneyti en hjá stefnda.Var hann því ekki ókunnugur aðstæðum hér á landi. Þá liggur einnig fyrir aðstefnanda var falið það verkefni af stefnda að hafa umsjón með mötuneyti þarsem auk hans starfaði sambýliskona hans og fleira starfsfólk ef marka máframburð Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fyrir dómi, en hannnafngreindi tvær aðrar konur en sambýliskonu stefnanda, sem unnu í mötuneytinuog skiptu með sér vöktum. Meðvísan til þess sem rakið er að framan er það niðurstaða dómsins að sýnt hafiverið fram á það að aðilar hafi samið um föst heildarlaun óháð vinnuframlagi stefnanda.Þá þykir sannað að stefndi hafi aldrei farið þess á leit við stefnanda að hannlengdi vinnulotu sína til að sinna því starfi sem honum var falið. Þrátt fyrireigin tímaskráningu stefnanda verður hann ekki talinn eiga rétt til frítöku ogorlofs með greiðslu peninga frá stefnda eins og krafist er. Einnig er til þessað líta að stefnandi gerði ekki athugasemdir í þá veru að honum bæri réttur tilfrítöku á starfstíma hans hjá stefnda sem spannar 2½ ár. Það gerði stefnandifyrst um ári eftir starflok hjá stefnda. Dómurinnhefur komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki átt frítökurétt vegnastarfa sinna í þágu stefnda. Þykir þá ekki ástæða til að fjalla um þámálsástæðu stefnda að stefnandi hafi sýnt tómlæti við gæslu hagsmuna sinna ísvo langan tíma að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu á hendurstefnda um ætlaðan frítökurétt. Ber samkvæmt þessu að sýkna stefnda af öllumkröfum stefnanda. Þrátt fyrir þá niðurstöðu þykir rétt að hvor aðili beri sinnkostnað af málinu. JónHöskuldsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Fyrir uppkvaðningu dómsins vargætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. D ó m s o r ð:Stefndi,Suðurverk hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Viktors Spirk.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 498/1999

Kærumál Aðfarargerð Endurupptaka Lögvarðir hagsmunir

V krafðist þess, með beiðni til héraðsdóms, að K yrði borið út úr leiguhúsnæði. Héraðsdómari boðaði K á dómþing vegna málsins með símskeyti, en útivist varð af hálfu K. Héraðsdómari kvað upp úrskurð, þar sem krafa V var tekin til greina og beindi V þá kröfu sinni um útburðargerð að sýslumanni. K krafðist þess að héraðsdómur endurupptæki málið. Áður en til þess kæmi bar sýslumaður K út úr húsnæðinu. Talið var, að þar sem úrskurði dómsins, sem beiðni K um endurupptöku sneri að, hefði þegar verið framfylgt með útburðargerð, brysti K réttarhagsmuni af því að hann kæmi til endurskoðunar. Var kröfu K um endurupptöku því hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. desember 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 26. nóvember 1999, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um endurupptöku á máli varnaraðila gegn honum, sem var lokið með úrskurði héraðsdómsins 12. sama mánaðar um heimild varnaraðila til að fá sóknaraðila borinn út úr fasteigninni Vesturbraut 20 í Búðardal með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreint mál verði endurupptekið. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins krafðist varnaraðili þess með beiðni til Héraðsdóms Vesturlands 29. október 1999 að sóknaraðili yrði borinn út úr fyrrnefndu húsnæði. Héraðsdómari beindi tilkynningu til sóknaraðila um þessa kröfu með símskeyti 2. nóvember sama árs, þar sem jafnframt var boðað að hún yrði tekin fyrir á dómþingi 8. sama mánaðar á nánar tilteknum tíma. Af hálfu sóknaraðila var það þinghald ekki sótt. Héraðsdómari kvað upp úrskurð 12. nóvember 1999, þar sem krafa varnaraðila um útburðargerð var tekin til greina. Með bréfi 16. nóvember 1999 tilkynnti sýslumaðurinn í Búðardal fyrirsvarsmanni sóknaraðila að fram væri komin krafa varnaraðila um útburðargerð, svo og hvenær hún yrði tekin fyrir. Samdægurs krafðist sóknaraðili þess við héraðsdómara að málið yrði endurupptekið með vísan til 137. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Vísaði sóknaraðili einkum til þess að boðun til þinghaldsins 8. nóvember 1999 hefði ekki verið birt með lögmætum hætti. Héraðsdómari tilkynnti aðilunum 17. nóvember 1999 að beiðnin um endurupptöku yrði tekin fyrir í þinghaldi 24. sama mánaðar. Áður en til þess kom bar sýslumaður sóknaraðila út úr húsnæðinu 19. nóvember 1999. Þegar beiðni sóknaraðila um endurupptöku var tekin fyrir í héraðsdómi 24. nóvember 1999 hafði úrskurði dómsins, sem hún sneri að, þegar verið framfylgt með útburðargerð sýslumanns. Við svo búið brast sóknaraðila réttarhagsmuni af því að úrskurðurinn kæmi til endurskoðunar, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar í dómasafni 1995, bls. 2026. Var kröfu sóknaraðila um endurupptöku því réttilega hafnað með hinum kærða úrskurði, sem verður þannig staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. I. Málið höfðaði Ingi Tryggvason, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd Vesturbrautar 20 ehf., kt. 420195-2739, Vesturbraut 20 Búðardal, er krafðist þess með bréfi dags. 29. október 1999 að heimilað yrði með dómsúrskurði að Krist-Tak Búðardal ehf., kt. 640398-2449, Vesturbraut 20 Búðardal, yrði borið út úr fasteigninni að Vesturbraut 20 Búðardal ásamt því er félaginu fylgdi. Þá krafðist sóknaraðili málskostnaðar að mati dómsins úr hendi varnaraðila og þess að fjárnám yrði heimilað í eignum hans fyrir kostnaði af aðförinni. Dómari boðaði fyrirsvarsmann varnaraðila, Kristinn Jónsson, til þingfestingar málsins með símskeyti dags. 2. nóvember 1999 er móttekið var 3. s.m. Málið var þingfest á dómþingi 8. nóvember 1999, og það þá tekið til úrskurðar skv. 1. mgr. 82. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Var úrskurður í málinu kveðinn upp 12. nóvember 1999, þar sem fallist var á dómkröfur sóknaraðila í málinu og má af framlögðum skjölum í málinu ráða að aðför samkvæmt úrskurðinum hafi farið fram 19. s.m. Með bréfi, dags. 16. nóvember 1999, er barst dóminum samdægurs í símbréfi, krafðist Sveinn Skúlason, héraðsdómslögmaður, endurupptöku málsins fyrir hönd varnaraðila. Dómari boðaði málsaðila til dómþings með símbréfi dags. 17. nóvember 1999, vegna hinnar framkomnu kröfu varnaraðila. Krafan var tekin fyrir á dómþingi 24. nóvember 1999 og þá tekin til úrskurðar. II. Kröfu sína um endurupptöku styður varnaraðili þeim rökum að birting símskeytis þess er dómurinn sendi varnaraðila til boðunar vegna þingfestingar málsins hafi ekki borist honum og jafnframt að hafna hefði átt beiðni gerðarbeiðanda um útburð. Varnaraðili vísar, kröfum sínum til stuðnings til ákvæða a. og b. liða 2. mgr. 137. gr. laga um meðferð einkamála. Þá kveðst varnaraðili munu hafa uppi þær dómkröfur við endurupptöku málsins að hinni umbeðnu gerð verði hafnað og gerðarbeiðandi dæmdur til greiðslu hæfilegs málskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að synjað verði kröfum varnaraðila um endurupptöku málsins. Telur sóknaraðili að ekki séu forsendur til slíkrar endurupptöku þar sem aðför samkvæmt úrskurði héraðsdóms í málinu hefur þegar farið fram. III. Atvikum málsins er ítarlega lýst í úrskurði dómsins frá 12. nóvember 1999 í máli þessu. Við fyrirtöku málsins 24. nóvember 1999 greindi fyrirsvarsmaður varnaraðila, Kristinn Jónsson, frá því að símskeyti héraðsdóms þar sem hann var boðaður til þingfestingar málsins hafi verið sett í pósthólf hans í húsi Samvinnuháskólans á Bifröst þar sem hann stundar nú nám. Kvaðst fyrirsvarsmaðurinn hafa það fyrir venju að sækja póst í hólfið á þriðjudögum og föstudögum, en föstudaginn 5. nóvember hafi hann, gagnstætt venju, ekki sótt póst í það, og það hafi hann ekki gert fyrr en mánudaginn 8. nóvember. Það hafi hins vegar reynst of seint, þar sem þingfestingartími málsins hafi þá verið liðinn. Af hálfu varnaraðila var þess getið, að varnaraðili teldi birtingu símskeytis dómsins fyrir fyrirsvarsmanni hans hafa verið ófullnægjandi og ekki í samræmi við 85. gr. einkamálalaga. Í því sambandi benti varnaraðili á, að af móttökuáritun á umrætt símskeyti yrði ekki ráðið að skeytið hefði verið birt fyrir löghæfum forsvarsmanni varnaraðila eða á lögheimili hans. Gat varnaraðili þess ennfremur að hann teldi sömu málsástæður eiga við um símskeyti það er innihélt greiðsluáskorun sóknaraðila í málinu og var undanfari riftunaryfirlýsingar hans er birt var með sama hætti. Fyrirsvarsmaður varnaraðila lýsti því hins vegar yfir að honum hefði borist síðastgreinda símskeytið er innihélt riftunaryfirlýsingu sóknaraðila. IV. Gerðarþola var rétt að beiðast endurupptöku þessa máls samkvæmt 1. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Það er grunnregla íslensks réttarfars, að dómstólar megi því aðeins leysa úr tilteknu sakarefni að aðili máls sem úrlausnar krefst eigi lögvarða hagsmuni af því að fá úr málinu leyst. Í máli þessu liggur fyrir endurrit úr gerðabók sýslumannsins í Dalasýslu, dags. 19. nóvember 1999, þar sem því lýst að sýslumaður hafi þann dag framkvæmt aðför samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Vesturlands í máli þessu frá 12. nóvember 1999, þar sem sóknaraðila var heimilað að bera varnaraðila ásamt því er honum fylgir út úr fasteigninni að Vesturbraut 20 Búðardal með beinni aðfarargerð. Þegar litið er til þess að aðför samkvæmt þeim úrskurði dómsins er varnaraðili krefst endurupptöku á hefur farið fram, telur dómarinn sýnt að varnaraðili eigi ekki lengur réttarhagsmuni af því að fá úrlausn um þær dómkröfur er hann hyggst hafa uppi við endurupptöku málsins. Stafar það af því að úrskurður um þær fengi ekki haggað gildi þeirrar aðfarar sem þegar hefur farið fram í málinu, sbr. 2. mgr. 139. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Ber af þessum sökum að hafna kröfu varnaraðila um endurupptöku máls þessa. Af hálfu sóknaraðila hafa ekki verið hafðar uppi kröfur um málskostnað í þessum þætti málsins. Finnur T. Hjörleifsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Kröfum varnaraðila, Krist-Taks Búðardals ehf., um endurupptöku Héraðsdóms Vesturlands á máli dómsins nr. A-10-1999, Vesturbraut 20 ehf. gegn Krist-Taki Búðardal ehf., er hafnað. Málskostnaður dæmist ekki.

Mál nr. 824/2017

Líkamstjón Skaðabætur Tímabundið atvinnutjón Varanleg örorka Kröfugerð Frávísun frá héraðsdómi Gjafsókn

A krafði V hf. um skaðabætur vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir í umferðarslysi. Fyrir lá að A gegndi á slysdegi 60% starfi við E en utan þeirrar vinnu kvaðst hún hafa gegnt ólaunuðum störfum á heimili sínu og eiginmanns síns ásamt því að sinna með honum verkum við búskap, sem þau höfðu ekki tekjur af. Deildu aðilar um hvort A ætti rétt á bótum fyrir tímabundið atvinnutjón og varanlega örorku til heimilisstarfa, sem reiknaðar yrðu á grundvelli launa sem hún hefði borið úr býtum fyrir fullt starf við E, sbr. 3. mgr. 1. og 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Talið var að við ákvörðun á fjártjóni af þeim toga, sem A hafði orðið fyrir en ekki þegar fengið bætt, yrði að miða við verðmæti vinnu við heimilisstörf. Ekkert lægi fyrir um hvert hefði verið umfang slíkra starfa A en ólaunuð störf við búskap gætu ekki talist til heimilisstarfa í skilningi 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga. Þá yrði fjártjón vegna ófærni til heimilisstarfa ekki ákveðið á grundvelli endurgjalds fyrir launað hlutastarf utan heimilis. Hvað varðaði bætur fyrir ófærni til heimilisstarfa vegna varanlegrar örorku væri heldur ekki unnt að styðjast við 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga enda hefði A sinnt hlutastafi utan heimilis um langt árabil. Var því talið að A hefði þurft að reisa útreikning á fjárhæð beggja liða dómkröfu sinnar á sérstöku mati á verðmæti þeirrar vinnu sem hún hafði lagt af mörkum til heimilisstarfa. Þar sem það hefði ekki verið gert væri kröfugerð A ekki byggð á viðhlítandi grunni og var málinu því vísað frá héraðsdómi án kröfu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma MarkúsSigurbjörnsson hæstaréttardómari og landsréttardómararnir Aðalsteinn E.Jónasson og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 27. desember 2017. Hún krefst þess að stefnda verði gertað greiða sér 13.117.343 krónur með 4,5% ársvöxtum af 1.499.599 krónum frá 10.desember 2013 til 10. desember 2014 og af 13.117.343 krónum frá þeim degi til 30.apríl 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu af síðastnefndri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags, alltað frádreginni 2.932.641 krónu miðað við 10. desember 2014 og 5.113.181 krónu 25.október 2016. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti ántillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IEins og greinir í hinum áfrýjaða dómi varð áfrýjandi, sem er fædd […],fyrir líkamstjóni í umferðarslysi 10. desember 2013. Aðilana greinir ekki á umað hún hafi að fullu verið óvinnufær af þessum sökum frá slysdegi til 24.febrúar 2014 og aftur frá 10. mars til 10. desember sama ár, heilsufar hennarhafi orðið stöðugt síðastnefndan dag, varanlegur miski hennar af völdumslyssins nemi 22 stigum og sé varanleg örorka hennar 50%, allt eins og komistvar að niðurstöðu um í örorkumati 10. mars 2016, sem aðilarnir leituðusameiginlega eftir. Þá er óumdeilt að stefndi beri með stoð í samningi umslysatryggingu ökumanns bótaábyrgð gagnvart áfrýjanda vegna afleiðinga slyssins.Fyrir liggur að áfrýjandi hafi á slysdegi gegnt 60% starfi við E, svo semhún hafi gert frá árinu 2007, en fram að því hafi hún allt frá árinu 1991 veriðþar í hlutastarfi ef frá séu talin tvö tímabil 1997 og 1998, alls innan viðfimm mánuði að lengd, þegar hún hafi verið í fullu starfi. Utan þessarar vinnukveðst áfrýjandi hafa gegnt ólaunuðum störfum á heimili sínu og eiginmanns sínsásamt því að sinna með honum verkum til eigin þarfa við búskap, sem þau hafiekki haft tekjur af. Vegna þessara aðstæðna telur áfrýjandi sig eiga rétt ábótum fyrir tímabundið atvinnutjón og varanlega örorku, sem reiknaðar verði ágrundvelli launa sem hún hefði borið úr býtum fyrir fullt starf við E, sbr. 3.mgr. 1. gr. og 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Stefndi telur á hinnbóginn áfrýjanda ekki eiga í þessum efnum tilkall til bóta, sem taki mið aföðru en raunverulegum launatekjum hennar fyrir störf við E. Hún hafi notiðlauna fyrir 60% starf frá þeim vinnuveitanda á öllu tímabilinu, sem hún hafitímabundið verið óvinnufær, og eigi því ekki rétt til frekari greiðslu á þeimgrunni. Þá hafi stefndi greitt henni samkvæmt uppgjöri, sem hún hafi samþykktmeð fyrirvara 24. október 2016, þjáningabætur ásamt bótum fyrir varanleganmiska og varanlega örorku að fjárhæð samtals 7.469.231 krónu auk vaxta ogþóknunar lögmanns, en með því hafi fullar bætur verið greiddar. Af þeirrifjárhæð hafi bætur fyrir varanlega örorku numið 4.739.991 krónu. Þær hafi veriðreiknaðar eftir meðaltali rauntekna áfrýjanda frá E síðustu þrjú ár fyrirslysdag, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, en frá þeim hafi síðan verið dregin40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum, sem áfrýjandihafi notið og muni njóta til 67 ára aldurs samkvæmt útreikningi tryggingarstærðfræðings,alls 2.932.641 króna, sbr. 4. mgr. 5. gr. sömu laga.Fyrir Hæstarétti stendur ágreiningur aðilanna um tvö atriði varðandihöfuðstól kröfu áfrýjanda. Annars vegar hvort hún eigi tilkall til frekari bótavegna tímabundins atvinnutjóns, þar sem heimilisstörf hennar verði metinhlutfallslega til sömu launa og hún naut fyrir vinnu sína hjá E. Hins vegarhvort meta skuli árslaun hennar sérstaklega vegna óvenjulegra aðstæðna þrjúsíðustu ár fyrir slysið og tekið þá mið af launum, sem hún hefði fengið hjásama vinnuveitanda fyrir fullt starf. Á hinn bóginn stendur ekki lengur deilamilli aðilanna um frádrátt eingreiðsluverðmætis örorkulífeyris áfrýjanda frábótum hennar fyrir varanlega örorku og fellir hún sig þannig við niðurstöðuhins áfrýjaða dóms að því leyti.IISamkvæmt 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga skal verðmæti vinnu viðheimilisstörf lagt að jöfnu við launatekjur við ákvörðun bóta, bæði fyrirtímabundið atvinnutjón og varanlega örorku. Gildir þetta hvort sem tjónþolihefur ekki gegnt launuðu starfi utan heimilis eða verið í hlutastarfi, sbr. dómaHæstaréttar 14. október 1999 í máli nr. 153/1999 og 7. júní 2001 í máli nr.451/2000. Eftir hljóðan fyrrnefnds lagaákvæðis verður fjártjón í slíkumtilvikum miðað við verðmæti vinnu við heimilisstörf og breytir þá engu hvorttjónþoli hafi þurft að bera kostnað af því að annar leysti af hendi þá vinnu ísinn stað, sbr. dóm réttarins 10. febrúar 2000 í máli nr. 362/1999. Að þessugættu hefur því áfrýjandi ekki fengið bætt að fullu tjón sitt af slysinu 10. desember2013 með því að fá annars vegar óskert laun úr hendi vinnuveitanda síns fyrir60% starf á tímabili tímabundinnar óvinnufærni og hins vegar bætur frá stefndavegna varanlegrar örorku, sem tóku mið af meðaltekjum hennar fyrir þettahlutastarf á þriggja ára tímabili.Svo sem greinir hér að framan verður við ákvörðun á fjártjóni af þeimtoga, sem áfrýjandi hefur orðið fyrir en ekki þegar fengið bætt, að miða viðverðmæti vinnu við heimilisstörf. Í málinu liggur ekkert fyrir um hvert hafiverið umfang slíkra starfa áfrýjanda, sem eins og áður segir gegndi 60% launuðustarfi utan heimilis ásamt því að sinna ólaunuðum störfum við búskap, en þausíðarnefndu geta ekki talist til heimilisstarfa í skilningi 3. mgr. 1. gr.skaðabótalaga. Að auki verður fjártjón vegna ófærni til heimilisstarfa ekkiákveðið á grundvelli endurgjalds fyrir launað hlutastarf utan heimilis, en umþað er ekki að finna fordæmi í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar 14. október 1999,þar sem ekki var uppi ágreiningur um slíkar forsendur fyrir útreikningidómkröfu svo sem þar var tekið fram. Að því er varðar bætur fyrir ófærni tilheimilisstarfa vegna varanlegrar örorku er heldur ekki unnt í tilviki þessu aðstyðjast við 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sem áfrýjandi hefur lagt tilgrundvallar, enda hafði hún samkvæmt áðursögðu sinnt hlutastarfi utan heimilisum langt árabil og aðstæður hennar að þessu leyti því ekki óvenjulegar síðustuþrjú ár fyrir slysdag. Óhjákvæmilega hefði því áfrýjandi þurft að reisaútreikning á fjárhæð beggja liða dómkröfu sinnar á sérstöku mati á verðmætiþeirrar vinnu, sem hún hafi í framangreindu ljósi lagt af mörkum tilheimilisstarfa. Með því að það hefur ekki verið gert er kröfugerð áfrýjandaekki byggð á viðhlítandi grunni og verður af þeim sökum að vísa málinu frá héraðsdómián kröfu.Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður.Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda í héraði verður ákveðinn eins og gert var í hinumáfrýjaða dómi, en um þann kostnað hennar fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, semí dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar í héraði, 600.000krónur, og fyrir Hæstarétti, 750.000 krónur.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 15. nóvember 2017.Mál þetta, sem var dómtekið 7. nóvember sl., er höfðað fyrir HéraðsdómiReykjavíkur af A, […] á hendur Verði tryggingum hf., Borgartúni 25, Reykjavík,til greiðslu fullra skaðabóta vegna umferðarslyss sem hún lenti í 10. des.2013. Stefna málsins var birt 7. febrúar 2017.Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert aðgreiða henni skaðabætur að fjárhæð 13.117.343 kr. með 4,5% ársvöxtum af1.499.599 kr. frá 10. desember 2013 til 10. desember 2014, af fjárhæðinni allrifrá þeim degi til 30. apríl 2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 1.294.868kr. þann 10. desember 2014 og 5.113.181 kr. þann 25. október 2016. Þá erkrafist málskostnaðar eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfumstefnanda og málskostnaðar úr hennar hendi. Til vara er þess krafist aðdómkröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.I Stefnandi lenti íumferðaróhappi 10. desember 2013. Stefndi hefur viðurkennt bótaskyldu gagnvartstefnanda en ágreiningur er um fjárhagslegt uppgjör. Málsaðilar öfluðu sameiginlega mats B læknis og D hrl. á afleiðingumslyssins. Niðurstaðan var meðal annars sú að varanleg örorka stefnanda væri50%, en tímabundið atvinnutjón frá 10. desember 2013 til 24. febrúar 2014 ogfrá 10. mars 2014 til 10. desember 2014. Matið var lagt til grundvallaruppgjöri bóta en ágreiningur er um tekjuviðmið til grundvallar útreikningi ávaranlegri örorku og eingreiðsluverðmæti greiðslna frá lífeyrissjóðum ogalmannatryggingum. Stefnandi var í 60% starfi sem […] hjá Eþegar húnlenti í slysinu og hafði verið frá 2007. Hún og maður hennar voru að auki meðsmábúskap sem hún sinnti samhliða starfi sínu. Stefnandi sinnti auk þesshúsmóðurstörfum og ýmsu öðru, líkt og að gæta barnabarna.Í mars 2016 sendi stefnandi kröfubréf sem tók miðaf niðurstöðum nefndrar matsgerðar. Varðandi útreikning á bótum fyrir varanlegaörorku var vísað til þess að stefnandi teldi rétt að byggja á 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaga þar sem hún hefði verið í hlutastarfi þrjú ár fyrir slysið. Húnteldi því rétt að uppreikna tekjur sínar miðað við að hún hefði verið í 100%starfi. Heildarkrafa stefnanda vegna bóta fyrir varanlega örorku var samtals11.617.744 kr. Í kjölfarkröfubréfsins óskaði stefndi eftir útreikningi á eingreiðsluverðmæti bóta frálífeyrissjóðum vegna slyssins með hliðsjón af 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.Samkvæmt ákvæðinu á að draga 40% eingreiðsluverðmætis frá bótum vegnavaranlegrar örorku. Útreikningsins var aflað af hálfu stefnanda og hann sendurstefnda 22. september 2016. Þar kom fram aðeingreiðsluverðmæti bóta næmi 2.932.641 kr. með tilliti til þess að stefnandiyrði metin til örorku til ófyrirséðrar framtíðar, í það minnsta til 67 áraaldurs. Í tölvupósti til stefnda var byggt á því f.h. stefnanda að miðaætti frádrátt vegna þessa við að greiðslur frá lífeyrissjóðum myndu falla niðurí apríl 2018, enda gilti örorkumat eingöngu til þess dags. Frádráttur ættisamkvæmt því að vera 1.294.868 kr. Stefndi svaraði kröfubréfinu 12. október 2016. Ítölvupósti stefnda kemur fram að hann fallist ekki á sjónarmið stefnandavarðandi árslaunaviðmið. Stefndi teldi ekki vera fyrir hendi óvenjulegaraðstæður í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sl. þrjú ár fyrir slysið.Stefndi vísaði til þess að stefnandi hefði verið í hlutastarfi í mörg ár ogekki líklegt að hún hefði farið í 100% starf í framtíðinni. Hún hafi verið 58ára á slysdegi með uppkomin börn sem væru öll flutt að heiman. Aðstæðurstefnanda væru því ekki sambærilegar og í dómum Hæstaréttar sem hefðu fjallaðum þetta álitaefni. Þá byggði stefndi á því að draga ætti fráeingreiðsluverðmæti lífeyrisgreiðslna m.v. óbreyttar forsendur til 67 áraaldurs stefnanda. Frádráttur samkvæmt því væri 2.932.641 kr. Hinn 12. október 2016 gerðistefndi upp við stefnanda, þar sem bætur fyrir varanlega örorku miðuðust viðtekjur stefnanda fyrir 60% starf. Auk þess miðaðist frádráttur vegnaeingreiðsluverðmætis bóta frá lífeyrissjóðum og almannatryggingum við fyrirliggjandiniðurstöðu örorkumats vegna greiðslna frá lífeyrissjóði eins og það mat var ástöðugleikapunkti og horft allt til 67 ára aldurs. Stefnandi tók við bótum meðfyrirvara um þessa þætti málsins og áskildi sér jafnframt rétt til að setjafram kröfu á hendur stefnda vegna tímabundins tekjutaps og var hún sett fram ístefnu málsins.IIVegna tímabundins atvinnutjóns tekur stefnandifram að jafnframt því að vera í 60% […] á E sinnti hún hefðbundnumheimilisstörfum, smábúskap og gætti barnabarna, þegar þörf var á. Stefnandivarð óvinnufær þegar hún lenti í slysinu þann 10. des. 2013. Samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð var tímabiltímabundins atvinnutjóns, samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga, frá 10. desember 2013til 24. febrúar 2014 og frá 10. mars 2014 til 10. desember s.á. Stefnandi fékkgreidd veikindalaun frá E þetta tímabil vegna þess 60% starfs sem hún gegndiþar. Stefnandi fékk ekki greiddar neinar bætur, lífeyri eða slíkt vegna þess aðhún var óvinnufær á tímabili atvinnutjóns, hvorki frá lífeyrissjóði, stéttarfélagi,TR, SÍ né öðrum aðilum. Í 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 sé kveðið áum að verðmæti vinnu við heimilisstörf skuli lagt að jöfnu við launatekjur,sbr. 2. gr., 2. mgr. 7. gr. og 8. gr. laganna. Hæstiréttur hafi túlkað ákvæðiðþannig að því sé ætlað að leiða til jafnræðis fyrir þá sem kjósa að nýtavinnugetu sína að hluta eða öllu leyti til heimilisstarfa um lengri eða skemmritíma. Þeirri skipan hafi því verið komið á með lögum, að sá, sem gegni ekkilaunuðu starfi eða einungis hlutastarfi utan heimilis, teldist verða fyrirfjártjóni vegna þess eins, að hann fari, vegna líkamstjóns, á mis við að getasinnt heimilisstörfum að hluta eða öllu leyti. Orðalag 3. mgr. 1. gr.skaðabótalaga um réttindi tjónþola sem vinna heimilisstörf sé ótvírætt samkvæmtdómaframkvæmd og miða eigi fjárhæð tekjutaps við sambærileg laun og stefnandihefði haft ef hún hefði verið í fullu starfi á E, að frádregnu því sem hún fékkgreitt í veikindalaun. Í annan stað telurstefnandi að við útreikning bóta fyrir varanlega örorku skuli meta árslaunhennar sérstaklega í samræmi við 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, enekki skv. 1. mgr. sama ákvæðis. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. megi víkja frámeginreglu 1. mgr. ef fyrir hendi eru óvenjulegar aðstæður á síðastliðnum þremuralmanaksárum sem leiði til þess að laun tjónþola á tímabilinu séu ekki rétturmælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans. Stefnandi hafi verið í 60% starfi áE en jafnframt sinnt hefðbundnum heimilisstörfum, smábúskap og gætt barnabarnaþegar þörf var á. Stefnandi og eiginmaður hennar hafa lengi haft 30 kindur,hænsn og hross á heimili sínu. Stefnandi hafi aðallega séð um að sinna kindunumen eiginmaður hennar hænsnunum. Hrossunum sinntu þau sameiginlega. Eftir slysiðhafi stefnandi átt erfitt með að stunda þennan búskap og hafi t.d. ekkert getaðsinnt sauðburði. Þá treystir hún sér ekki á hestbak eftir slysið. Stefnandi byggir á því að það, að vera einungis ílaunuðu starfi að hluta, teljist óvenjulegar aðstæður í skilningi 2. mgr. 7.gr. skaðabótalaga og vísar til athugasemda með frumvarpi því sem síðar varð aðskaðabótalögum nr. 50/1993. Þar segir m.a. í 2. mgr. 7. gr. að túlka eigi orðin„óvenjulegar aðstæður“ þröngt. Stefnandi telur ekki réttmætt að miða eingönguvið tekjur fyrir 60% starf í hennar tilviki þar sem hún sinnti ekki eingöngu60% starfi fyrir slysið, hún sinnti einnig heimilisstörfum og búskap á heimilisínu. Starfsgeta hennar til þessara starfa sé skert. Það verði að bæta hennitjón vegna þess. Þá telur stefnandi að réttur mælikvarði á líklegarframtíðartekjur sé, að miða útreikning á bótum fyrir varanlega örorku við þærtekjur sem hún hafði hjá E sl. þrjú ár fyrir slysið, uppreiknaðar m.v. 100%starfshlutfall, að viðbættu 11,5% framlagi í lífeyrissjóð. Bent sé á að stefnandi sinnti heimilisstörfumfyrir slysið og hlýtur að teljast óumdeilt samkvæmt 3. mgr. 1. gr.skaðabótalaga að verðmæti þeirra skuli leggja að jöfnu við launatekjur. Jafnvelþótt hægt sé að leiða líkur að því, að stefnandi hefði ekki stefnt á að aukastarfshlutfall sitt hjá E, þá hefði hún alltaf sinnt heimilisstörfunum, aukþess sem hún sinnti búskapnum og gætti barnabarna þegar þörf var á. Stefnanditelur það því ekki skipta máli hvort hún hefði farið í 100% starf í framtíðinnieða ekki. Aðalatriði málsins sé að hún sinnti vinnu utan heimilis að hluta ogheimilisstörfum að hluta fyrir slysið. Ef hún hefði ekki lent í slysinu þáhefði hún mögulega getað aukið starfshlutfall sitt utan heimilis. Það geti húnnú ekki gert vegna afleiðinga slyssins. Varðandi aldur stefnanda, og þá staðreynd að börnhennar eru öll uppkomin, þá bendir stefnandi á að það sé alltaf ákveðin vinnafólgin í því að halda heimili, óháð því hvort börn séu á heimilinu eða ekki.Stefnandi byggir á því að sú vinna sé að jafnaði meiri þegar um er að ræðaheimili þar sem búrekstur sé stundaður. Varðandi frádráttsamkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga telur stefnandi að miða eigi útreikningvið það tímabil er örorkumat hennar sé í gildi, það er út apríl 2018. Stefnanditelur að túlka verði 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga með hliðsjón afsanngirnissjónarmiðum og tilgangi skaðabótalaga, sem sé að stuðla að því aðtjónþoli fái fullar bætur fyrir tjón sitt. Auk þess byggir hún á því að 4. mgr.5. gr. sé undantekningarregla sem beri þ.a.l. að túlka þröngt samkvæmt viðteknumvenjum sem gilda við lögskýringar. Ekki sé hægt að túlka ákvæðið víðar en eftirorðanna hljóðan.IIIStefndi byggir á því að stefnandihafi ekki sýnt fram á að óvenjulegar aðstæður hafi verið í lífi hennar þremurárum fyrir slysið, sem réttlætt geti beitingu undanþáguákvæðis 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning bóta fyrir varanlega örorku. Í málinuliggi fyrir starfsvottorð frá vinnuveitanda stefnanda sem sýni starfshlutfallhennar á 23 ára tímabili, eða allt frá árinu 1991. Samkvæmt vottorðinu hefurstarfshlutfall stefnanda hjá E aldrei verið 100%, ef frá eru taldir tveirmánuðir árin 1997 og 1998. Starfshlutfall stefnanda hafi um langt skeið veriðum eða undir 60%. Frá árinu 2007 var stefnandi óslitið í 60% starfi, allt tilslysdags í sjö ár. Að mati stefnda séu engar forsendur til að líta svo á aðstefnandi hafi sannað að tekjur hennar, uppreiknaðar eins og um fullt starfverði að ræða, feli í sér þær framtíðartekjur sem leggja beri til grundvallar.Atvinnusaga stefnanda um áratugaskeið mæli beinlínis gegn slíkum málatilbúnaði.Stefnandi kveðst einnig rekabúskap með eiginmanni sínum og hafi þau sinnt bústofni sameiginlega. Að matistefnda hefði verið nærtækara fyrir stefnanda að byggja kröfu sína um bæturfyrir varanlega örorku meðal annars á þeim tekjum sem vinnuframlag hennar hafðigefið af sér í búrekstur þeirra hjóna, enda því lýst í stefnu að tjón stefnandafelist í skertri getu til bústarfa. Þess sé ekki freistað af hennar hálfu. Aðsama skapi sé takmarkað fjallað um skerta getu til heimilisstarfa, að öðruleyti en að stefnandi hafði fyrir slysið sinnt barnabörnum af og til. Engin gögn séu lögð fram sem sýntgætu fram á þá verðmætisaukningu sem bústörfin höfðu skilað henni áviðmiðunarárum þremur árum fyrir slysið, skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993.Krafa stefnanda byggir enda ekki á því að útreikningur fyrir varanlega örorkuskuli ásamt launum hennar fyrir 60% hlutastarf hjá E byggja á verðmætaaukninguvið bústörf. Stefnandi byggir í raun á því að hún hafi verið í 100% starfi áviðmiðunartímabilinu, sem […] hjá E annars vegar en við bústörf hins vegar.Engin sönnunargögn séu lögð fram um síðarnefnda starfið. Að mati stefnda sé þaðótæk nálgun af hálfu stefnanda að leggja til grundvallar útreikningi ávaranlegri örorku uppreiknuð laun fyrir störf sín hjá E, sérstaklega þegar þvísé haldið fram að stefnandi hafi verið í starfi samhliða […] sem einfalt hefðiverið fyrir stefnanda að leggja til grundvallar bótakröfu sinni hafi slíkumtekjum verið til að dreifa. Það eitt að fullyrða að hún hafi sinnt verðmætumbústörfum og heimilisstörfum dugir ekki eitt og sér. Stefnandi beri hallann afþví að tjón hennar vegna varanlegrar örorku sé ósannað að þessu leyti og beriað sýkna stefnda af þeim sökum. Þá sé á því byggt aðráðningarsaga stefnanda gefi ekki til kynna að 60% starfshlutfall hennar þremurárum fyrir slysið hafi falið í sér óvenjulegar aðstæður í skilningi 2. mgr. 7.gr. skaðabótalaga, sem réttlætt gætu frávik frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. sömulaga. Ekkert gefi til kynna að stefnandi hafi haft hug á að vinna í 100%starfshlutfalli, en stefnandi var 58 ára gömul á slysdegi og hafði þá kosið aðnýta starfsgetu sína einungis að takmörkuðu leyti til launaðra starfa í rúmlegatvo áratugi. Þá liggur ekkert fyrir um bústörf stefnanda og eiginmanns hennar,m.a. hvort þau hafi verið í atvinnuskyni. Börn stefnanda séu uppkomin og fluttað heiman, vart sé því í raun um það að ræða að stefnandi hafi hagnýttstarfsgetu sýna að öllu leyti til tekjuöflunar eða verðmætasköpunar. Það eitt að stefnandi hafi veriðí launuðu hlutastarfi á viðmiðunartímabili 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skaparekki sjálfkrafa óvenjulegar aðstæður í skilingi 2. mgr. 7. gr. sömu laga, líktog stefnandi byggi á. Stefndi byggir á því aðfrádráttur vegna 40% af eingreiðsluverðmæti lífeyrisgreiðslna eigi að miða við67 ára. Skaðabætur fyrir varanlega örorku séu greiddar fyrir líkindatjón fram ítímann sem miðast við stöðugleikapunkt, en frá þeim bótum dragast áætlaðarframtíðargreiðslur frá almannatryggingum og lífeyrissjóði vegna slyssinssamkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Um sé að ræða mat á líkindagreiðslum ásama hátt og greiðslur fyrir varanlega örorku fela í sér greiðslur fyrirlíkindatjón. Endurmat á vegum lífeyrissjóðs sem væntanlegt mun vera í apríl2018 breytir þeirri staðreynd ekki að stefnanda hafði verið metinn réttur tilörorkubóta hjá lífeyrissjóðnum á stöðugleikapunkti 10. desember 2014 semuppgjör bóta úr hendi stefnda miðast við. Frádráttur vegna greiðslna úrlífeyrissjóði tekur þannig mið af heilsufari stefnanda þegar hún hafði náðstöðugleikapunkti við uppgjör. Sá frádráttur getur ekki tekið mið af hugsanlegabættu heilsufari samkvæmt mati lífeyrissjóðs nærri fjórum árum eftirstöðugleikapunkt eins og stefnandi virðist byggja á. Útreikningumtryggingastærðfræðingsins hafi ekki verið hnekkt, en frádráttur frá kröfustefnanda tók mið af þessum útreikningum. Því beri að sýkna stefnda af kröfusem nemur þeirri fjárhæð sem stefnandi telur hafa verið dregna frá bótakröfunniumfram það sem lög heimila. Þá hafnar stefndi því að bæturvegna tímabundins atvinnutjóns skuli taka mið af því að stefnandi hefði verið í100% starfi á óvinnufærnistímabilinu. Stefnandi var í 60% starfi á E þegarslysið varð og hafði verið það um nokkra hríð. Stefnandi ber sönnunarbyrðifyrir því að hún hafi orðið fyrir raunverulegu tjóni vegna launamissis áóvinnufærnistímabilinu, en hún hefur ekki lagt fram gögn til sönnunar á tjónisínu í þessum efnum. Þar sem greiðslur frá atvinnurekenda dragast frá bótumfyrir tímabundið atvinnutjón ber stefnanda engar greiðslur úr hendi stefndafyrir tímabundið atvinnutjón, sbr. 2. mgr. 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993,enda engu óbættu tjóni til að dreifa. Beri því að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda í málinu. IVStefnandi málsins lenti í slysi10. desember 2014. Stefndi hefur viðkennt bótaskyldu sína. Ágreiningslaust erað varanleg örorka stefnanda vegna slyssins er 50% og tímabundið atvinnutjónfrá 10. desember 2013 til 24. febrúar 2014 og frá 10. mars 2014 til 10.desember 2014. Matið var lagt til grundvallar uppgjöri bóta og varbótauppgjörið undirritað með fyrirvara 12. október 2016. Ágreiningur málsins er þríþættur,það er um útreikning á bótum fyrir tímabundið atvinnutjón samkvæmt 2. gr.skaðabótalaga, um tekjuviðmið samkvæmt 2. mgr. 7. gr. og eingreiðsluverðmæti greiðslna frá lífeyrissjóðum ogalmannatryggingum, samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laganna. Stefnandi byggirkröfu sína um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns á því að hún hafi auk 60%starfs síns á E sinnt hefðbundnum heimilisstörfum, smábúskap og gættbarnabarna, þegar þörf var á. Í 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga sé kveðið á um aðverðmæti vinnu við heimilisstörf skuli lagt að jöfnu við launatekjur, sbr. 2.gr., 2. mgr. 7. gr. og 8. gr. skaðabótalaga. Hún eigi því rétt á bótum fyrirtímabundið atvinnutjón, á grundvelli 2. gr. skaðabótalaga, sbr. 3. mgr. 1. gr.laganna, vegna þess að hún var óvinnufær til heimilisstarfa tímabilið 10. desember2013 til 24. febrúar 2014 og frá 10. mars 2014 til 10. desember s.á. Stefnanditelur eðlilegt að miða fjárhæð tekjutaps á tímabilinu við sambærileg laun oghún hefði haft ef hún hefði verið í fullu starfi á E, að frádregnu því sem húnfékk greitt í veikindalaun. Stefndi hafnar þessu og bendir á að stefnandi hafiekki lagt fram gögn til sönnunar tjóni sínu. Stefnandi hafi fengið laun meðanhún var óvinnufær vegna slyssins. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á hvaða tekjumhún hafi orðið af og hafnar því að miða eigi við 100% laun hjá E.Samkvæmt starfsvottorði stefnanda hefur húnstarfað á E allt frá nóvember 1991. Tvisvar hefur hún verið í 100% starfi, þaðer í sex vikur að sumri til árið 1997 og júní, júlí og ágúst 1998. Annars hefurhún mestmegnis verið í 50% og 60% starfshlutfalli. Frá 1. október 2007 tilslysdags 2013 var stefnandi í 60% starfi. Með tilvísun til starfsvottorðsstefnanda verður að telja að það sé val hjá stefnanda að vera í hlutastarfi.Það sé ekki vegna þess að stefnandi hafi til dæmis annast börn sín eða umönnunannarra á heimilinu. Ekkert liggur fyrir um að til hafi staðið hjá stefnanda aðauka starfshlutfallið og verður að telja það ólíklegt miðað við starfsvottorðhennar. Stefnandi krefst þess að hún fái greidd laun meðvísan til 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga en þar segir: „Verðmæti vinnu viðheimilisstörf skal lagt að jöfnu við launatekjur, sbr. 2. gr., 2. mgr. 7. gr.og 8. gr.“ Stefnandi byggir á því að hún hafi sinnt hefðbundnumheimilisstörfum, smábúskap og gætt barnabarna. Varðandi smábúskapinn kemur framí gögnum málsins að stefnandi og eiginmaður hennar hafi lengi haft 30 kindur,hænsn og hross á heimilinu og hafi stefnandi aðallega sinnt kindunum ogeiginmaðurinn hænsnum og bæði hafi þau sinnt hrossunum. Í málinu liggur ekkertannað fyrir um umfang búskapar eða hugsanlegar tekjur eða hlunnindi af honum.Þá gerir skattframtal stefnanda ekki ráð fyrir því að hún hafi haft tekjur afbúskapnum. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að stefnandiog eiginmaður hennar séu tvö í heimili. Börnin séu flogin úr hreiðrinu ogbarnabörnin komi í pössun, án þess að nokkur grein sé gerð fyrir umfangi þess.Ekkert liggur fyrir um að stefnandi hafi þurft að kaupa sér eða fá sérstakaaðstoð við heimilisstörfin eftir slysið. Heimilisstörfin virðast hjá stefnandavera þau sömu fyrir og eftir slysið. Má ætla að þau séu sambærileg við það semer hjá meginþorra fólks á þessu aldursskeiði, það er að hugsa fyrir þrifum,matseld og um sjálft sig. Telur dómurinn að stefnandi hafi ekki sýnt fram á aðfullnægt sé skilyrðum 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga um að heimilisstörf hennarskapi verðmætaaukningu umfram það sem almennt gerist. Yrði krafa stefnanda umað hún fengi laun vegna heimilisstarfa, sem svarar til launa fyrir 100% starfsem […] á E, tekin til greina væri stefnandi í raun að hagnast á því að hafalent í slysinu. Með vísan til þess sem að framan greinir er stefndi sýknaður afkröfu stefnanda um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns. Í annan stað byggirstefnandi á því að meta skuli árslaun hennar sérstaklega í samræmi við 2. mgr.7. gr. skaðabótalaga, en ekki samkvæmt 1. mgr. 7. gr. svo sem gert var. Húnhafi sinnt hefðbundnum heimilistörfum, smábúskap og gætt barnabarna samhliðastarfi sínu á E. Stefnandi telur að það að vera einungs í launuðu starfi aðhluta séu óvenjulegar aðstæður í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Þvíeigi að miða útreikninginn við að hún hafi verið í 100% starfi. Þessu hafnarstefndi. Stefnandi hafi verið óslitið í 60% starfi frá 2007. Engar forsendur séu til að líta svo á að stefnandihafi sannað að tekjur hennar, uppreiknaðar eins og um fullt starf væri að ræða,feli í sér þær framtíðartekjur sem leggja beri til grundvallar. Stefndi telurað nærtækara hafi verið að byggja kröfuna um bætur fyrir varanlega örorku meðalannars á þeim tekjum sem vinnuframlag hennar hafði gefið af sér í búreksturþeirra hjóna, enda því lýst í stefnu að tjón stefnanda felist í skertri getutil bústarfa. Í 2.mgr. 7. gr. skaðabótalaga segir: „Árslaun skulu þó metin sérstaklega þegaróvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttariá líklegar framtíðartekjur tjónaþola.“ Ekki er fallist á það að það eitt aðhafa verið í hlutastarfi uppfylli skilyrði ákvæðisins um óvenjulegar aðstæður.Það þarf að sýna fram á að annar mælikvarði sé réttari á líklegarframtíðartekjur. Eins og áður segir liggur ekkert fyrir um að stefnandi hafihaft hug á hærra starfshlutfalli enda ólíklegt í ljósi þess að hún hefur nánastalla sína tíð verið í hlutastarfi. Þá verður, með vísan til þess sem að framangreinir, ekki fallist á að heimilisstörf stefnanda réttlæti kröfu hennar um aðmiðað verði við 100% starfshlutfall hjá E. Þar sem stefnandi hefur ekki sýntfram á að til sé annar mælikvarði sem sé réttari á líklegar framtíðartekjurhennar, verður ekki hjá því komist að sýkna stefnda. Þátelur stefnandi að frádráttur samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eigi aðnema 1.294.868 kr. það er að við útreikning á endurgreiðsluverðmæti bóta frálífeyrissjóðum eigi að miða við apríl 2018, en örorkumat stefnanda gildi tilþess tíma. Stefndi telur hins vegar að miða eigi við 67 ára aldur stefnanda þvígreiðslur haldi áfram til þess tíma. Samkvæmtmatsgerð þeirra B læknis og D hrl. er stöðuleikapunkturinn 10. desember 2014 ogmiðast bótaréttur og bótafjárhæðir við þann dag. Ekkert liggur fyrir um þaðhvort eða hvernig örorkumat stefnanda breytist í lok apríl 2018. Eingreiðslaskaðabóta eru bætur fyrir varanlega örorku sem eru greiddar fyrir líkindatjónfram í tímann og frá þeim dragast að sama skapi áætlaðar framtíðargreiðslur fráalmannatryggingum og lífeyrissjóðum, samanber 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr.50/1993. Kröfu stefnanda er því hafnað og til hliðsjónar er einnig vísaða tildóma Hæstaréttar í málum nr. 119/2005 og 20/2013. Með vísan til þess sem að framangreinir er stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir réttað fella málskostnað niður. Stefnandi hefur lagtfram gjafsóknarleyfi dags. 27. desember 2016. Allur gjafsóknarkostnaðurgreiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda svosem getur í dómsorði og er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts. Sigrún Guðmundsdóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐStefndi, Vörður tryggingar hf., er sýknaður afkröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellurniður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hennar, Guðmundar Ómars Hafsteinssonar hrl.,600.000 krónur.

Mál nr. 41/2013

Skuldamál

Í hf. krafðist greiðslu úr hendi G vegna yfirdráttarskuldar á viðskiptareikningi hans hjá bankanum. Í hf. hafði millifært af reikningnum tiltekna fjárhæð til greiðslu á skuld A ehf. sem var í eigu G. Fyrir Hæstarétti var því lýst yfir af hálfu Í hf. að fallist væri á þá niðurstöðu héraðsdóms að ósannað væri að Í hf. hafi haft viðhlítandi heimild frá G til millifærslunnar og var sú niðurstaða því lögð til grundvallar dómi í málinu. Talið var að hvað sem liði ætluðu tómlæti G við að koma á framfæri athugasemdum við færsluna væri Í hf. bundinn við tilkynningu, sem G hafði verið send 1. júní 2011, þess efnis að fjárhæðin yrði endurgreidd inn á sama reikning. Tilkynningin hafi verið fyrirvaralaus og væri því ekki borið við að starfsmanni þeim er hana sendi hafi ekki verið heimilt að skuldbinda Í hf. með þessum hætti. Var G því sýknaður af kröfu Í hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. janúar 2013. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Hinn 15. október 2009 stofnaði áfrýjandi reikning nr. 0513-26-5541 hjá stefnda. Áfrýjandi mun vera eigandi einkahlutafélagsins Alaska, sem var einnig í viðskiptum hjá stefnda. Hafði félagið gert kaupleigusamning 10. apríl 2007 um bifreið við Glitni banka hf., forvera stefnda, en áfrýjandi tók á sig sjálfskuldarábyrgð á efndum samkvæmt samningnum. Jafnframt mun umrætt félag hafa gert þrjá fjármögnunarleigusamninga við forvera stefnda. Áfrýjandi ritaði ráðgjafa hjá stefnda tölvupóst 7. desember 2009 í tilefni af ósk áfrýjanda um lánafyrirgreiðslu til gistiheimilis í hans eigu. Meðfylgjandi bréfinu var rekstraráætlun fyrir heimilið sumarið eftir miðað við að herbergjum yrði fjölgað. Þessu erindi svaraði ráðgjafinn með tölvupósti næsta dag þar sem fram kom að hann teldi sennilegt að áfrýjandi fengi lánið gegn veði í fasteign hans. Hinn 13. desember 2009 mun áfrýjandi hafa gefið út tryggingabréf til stefnda með veði í fasteigninni að Einarsnesi 58 í Reykjavík og var bréfinu þinglýst 17. sama mánaðar. Meðal málsgagna er tölvubréf frá lögfræði- og innheimtusviði stefnda 21. desember 2009 til fyrrgreinds ráðgjafa bankans þar sem fram kom að greiða þyrfti reikninga vegna Alaska ehf. samtals að fjárhæð 1.319.216 krónur. Var þess farið á leit að ráðgjafinn hlutaðist til um þetta. Sama dag mun hafa verið stofnað til yfirdráttarheimildar á reikningi áfrýjanda hjá stefnda og í kjölfarið voru 1.320.000 krónur millifærðar af reikningnum yfir á reikning Alaska ehf. í bankanum. Af þeim reikningi mun 1.319.216 krónum hafa verið ráðstafað inn á fjármögnunarleigusamninga félagsins hjá stefnda. Áfrýjandi sendi umboðsmanni viðskiptavina hjá stefnda tölvubréf 14. febrúar 2011 þar sem andmælt var að 1.320.000 krónum hefði verið ráðstafað án heimildar af reikningnum 21. desember 2009, en sú ráðstöfun hefði myndað yfirdráttarskuld. Var þess krafist að útborgunin yrði bakfærð og vextir og allur kostnaður sem rekja mætti til yfirdráttar á reikningnum felldur niður. Þessu erindi svaraði umboðsmaðurinn með tölvubréfi 17. mars 2011 þar sem kröfu áfrýjanda var hafnað. Hinn 1. júní 2011 fékk áfrýjandi tölvubréf frá ráðgjafa stefnda í tilefni af beiðni áfrýjanda um að tiltekin mál yrðu yfirfarin. Í bréfinu kom fram að búið væri endurreikna fyrrgreindan kaupleigusamning 10. apríl 2007 um bifreið og senda gögn til undirritunar. Einnig var tekið fram að sendir yrðu óstaðfestir útreikningar á tveimur fjármögnunarleigusamningum í erlendum myntum eins og þeir kæmu til með að standa ef þeir yrðu dæmdir ólögmætir. Um þriðja samning af því tagi sagði hins vegar að hann væri í íslenskum krónum og honum yrði ekki breytt. Þá kom eftirfarandi fram í bréfinu: „Innborgun sem var greidd án frumkvæðis - Við munum endurgreiða þá upphæð inn á sama reikning og hún var tekin.“ Stefndi sendi áfrýjanda tilkynningu um löginnheimtu 1. júlí 2011, en þar kom fram að reikningur hans í bankanum hefði verið í vanskilum frá síðustu áramótum. Var þess krafist að skuldin yrði greidd eða samið um hana fyrir 11. sama mánaðar en ella yrði reikningnum lokað, yfirdráttur felldur niður og skuldin innheimt. Stefndi sendi síðan áfrýjanda innheimtubréf 28. október sama ár, en reikningnum hafði þá verið lokað og nam yfirdráttur á honum 1.733.863 krónur. II Í málinu liggur ekki fyrir yfirlit um allar færslur á reikningnum eftir að 1.320.000 krónur voru skuldfærðar af honum 21. desember 2009, en fram kom við flutning málsins fyrir Hæstarétti að yfirdráttur umfram þá fjárhæð væri vegna vaxta og kostnaðar. Verður því miðað við að skuld á reikningnum, sem nam 1.733.863 krónum þegar honum var lokað, verði að öllu leyti rakin til þeirrar skuldfærslu sem fór fram í kjölfar þess að áfrýjanda var veitt heimild til yfirdráttar á reikningnum. Með hinum áfrýjaða dómi var talið ósannað að stefndi hefði haft viðhlítandi heimild frá áfrýjanda til fyrrgreindrar skuldfærslu á reikningnum og til að ráðstafa þeim fjármunum til greiðslu á skuld Alaska ehf. hjá stefnda. Fyrir Hæstarétti hefur stefndi lýst því yfir að hann fallist á þessa niðurstöðu héraðsdóms og verður hún lögð til grundvallar dómi í málinu. Með aðilum er ágreiningur um hvenær áfrýjandi gerði athugasemdir við fyrrgreinda færslu á reikningi hans hjá stefnda. Heldur áfrýjandi því fram að það hafi hann gert munnlega í janúar 2010 rakleitt eftir að honum varð millifærslan ljós. Stefndi staðhæfir hins vegar að andmæli áfrýjanda hafi fyrst komið fram með tölvubréfi hans 14. febrúar 2011 til umboðsmanns viðskiptavina hjá stefnda. Þá hafi verið liðið meira en ár frá millifærslunni og löngu liðinn 30 daga frestur til að gera athugasemd við hana samkvæmt þeim skilmálum stefnda sem hafi verið í gildi um reikninginn. Áfrýjandi hefur vefengt efni þessara skilmála en þeir eru ekki meðal gagna málsins. Hvað sem líður ætluðu tómlæti áfrýjanda við að gera athugasemdir við millifærslu af reikningi hans er þess að gæta að starfsmaður stefnda tilkynnti áfrýjanda með tölvubréfi 1. júní 2011 að innborgun, sem sögð er hafa verið greidd án frumkvæðis, yrði endurgreidd inn á sama reikning. Var tilkynning þessi með öllu fyrirvaralaus og hefur stefndi ekki bent á að hún geti átt við um aðra millifærslu en þá sem á reynir í málinu. Við þetta er stefndi bundinn, enda er því ekki borið við að umræddum starfsmanni hafi ekki verið heimilt að skuldbinda stefnda með þessu móti og að áfrýjanda hafi mátt vera það ljóst. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda í málinu. Eftir þessum úrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Guðjón Páll Einarsson, er sýkn af kröfum stefnda, Íslandsbanka hf. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 900.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. október 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 15. október síðastliðinn, var höfðað 5. janúar 2012 af Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík, vegna útibús stefnanda í Lækjargötu 12, gegn Guðjóni Páli Einarssyni, Einarsnesi 58, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 1.733.863 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 1.733.863 krónum frá 30. september 2011 til greiðslu­dags. Til vara er krafist dráttarvaxta frá 28. nóvember 2011 en til þrautavara að upphafsdagur dráttarvaxta verði 5. janúar 2012, þ.e. frá þeim degi þegar málið var höfðað. Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar að mati dómsins auk virðisauka­skatts. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Stefnandi hafði tékkareikning nr. [...] við útibú stefnanda í Lækjargötu en sá reikningur var stofnaður 15. október 2009. Stefndi sótti um og fékk yfirdráttarheimild á reikninginn í desember s.á. Í málinu er deilt um það hver tilgangurinn hafi verið með þessari heimild. Stefnandi millifærði af reikningnum 1.320.000 krónur 21. desember sama ár á reikning Alaska ehf. sem var einkahlutafélag stefnda. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að það hafi verið gert að beiðni stefnda og án athugasemda frá honum til þess að unnt væri að greiða skuld einkahlutafélagsins við stefnanda vegna fjár­mögnunar­leigusamninga sem voru í vanskilum og stefndi var í persónulegri ábyrgð fyrir. Þessu er öllu mótmælt af hálfu stefnda sem heldur því fram að yfirdráttar­heimildin hafi komið til af allt öðrum ástæðum. Ætlunin hafi verið að nota heimildina til að fjár­magna breytingar og endurbætur sem stefndi kvaðst hafa ætlað að gera í einkarekstri sínum á gistiheimili. Skuldin sem hér er deilt um er vegna yfirdráttarins sem myndaðist þegar stefnandi millifærði af reikningnum 1.320.000 krónur á reikning Alaska ehf. 21. desember 2009. Deilt er um það í málinu hvort stefnanda hafi verið heimilt að millifæra þessa fjárhæð á milli reikninga eins og gert var en varnir stefnda í málinu eru byggðar á því að þetta hafi stefnandi gert án nokkurrar heimildar frá honum. Hefði þetta ekki verið gert hefði enginn yfirdráttur myndast og þar með engin skuld orðið til. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er vísað til þess að stefndi skuldi stefnanda umrædda fjárhæð vegna yfirdráttar á reikningi stefnda. Reikningnum hafi verið lokað 30. september 2011 en þá hafi innistæðulausar færslur á honum numið 1.733.863 krónum. Varðandi millifærsluna 21. desember 2009 er því haldið fram af hálfu stefnanda að hún hafi verið heimil og að henni hafi verið ráðstafað að beiðni stefnda vegna vanskila skulda Alaska ehf. Vanskilin hafi verið greidd að beiðni stefnda en hann hafi verið í persónulegri ábyrgð fyrir skilvísri greiðslu. Fyrirmælin um millifærsluna, sem stefnda hafi verið sent afrit af, hafi komið frá starfsmanni fjármögnunar. Stefndi hafi hvorki gert athugsemd við fyrirmælin né millifærsluna fyrr en löngu síðar. Athugsemdin hafi því verið allt of seint fram komin en samkvæmt reglum stefnanda skuli athugsemdir við færslur koma fram innan mánaðar en komi þær ekki fram teljist færslurnar réttar. Vísað er til þess af hálfu stefnanda að stefnda hafi verið sent innheimtubréf 28. nóvember 2011 en áður hefði honum verið send tilkynning um löginnheimtu vegna skuldarinnar. Skuldin hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og því hafi verið nauðsynlegt að höfða mál til greiðslu hennar. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við reglur 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 með síðari breytingum. Krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisauka­skatt­skyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Varðandi varnarþing sé vísað til 21. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi byggi kröfur sínar á meginreglum samninga- og kröfuréttar um loforð og efndir fjárskuld­bindinga. Málsástæður og lagarök stefnda Málsatvikum er af hálfu stefnda lýst þannig að stefnandi hafi stofnaði til yfirdráttar á persónulegan reikning stefnda. Yfirdráttarheimildin hafi hins vegar verið kominn til af því að stefndi hafi verið að skoða fjármögnun vegna gistiheimilis síns eins og fram komi í tölupóst­samskiptum á milli aðila á þessum tíma 7. og 8. desember 2009. Stefnandi hafi fært óumbeðið og án samnings, umboðs eða heimildar af hálfu stefnda af reikningi stefnda 1.320.000 krónur yfir á reikning Alaska ehf. 21. desember s.á. Í framhaldi af því hafi stefnandi síðan tekið út af þeim reikningi 1.319.216 krónur og lagt inn á reikning Fjármögnunar og hafi sömu fjárhæð verið ráðstafað inn á fjármögnunarleigusamninga sem Alaska ehf. hafi verið aðili að vegna kaupa á tækjum. Stefndi hafi strax mótmælt er hann varð í öndverðu áskynja hvers kyns var. Hann hafi haft samband við stefnanda símleiðis og mótmælt. Samtímis hafi stefndi mótmælt öðrum útreikningum stefnanda á fjármögnunarleigusamningum og hann hafi haldið því fram að stefnandi hefði ekki haft neinar heimildir til að ráðstafa af persónu­reikningi hans líkt og gert var. Stefndi hafi engan veginn verið sáttur við uppreiknaða stöðu á fjármögnunarleigu­samningum einkahlutafélagsins og skuld vegna þeirra hafi verið umdeild. Málsaðilar hafi verið ósammála um hin meintu vanskil félagsins, m.a. vegna gengislána sem stefndi telji ólögmæt o.fl. Leiðréttingar hafi ekki enn farið fram. Stefndi hafi ávallt talið að á grundvelli leiðréttinga færu skuldaskil fram beint milli aðila, þ.e. Íslandsbanka hf. og Alskila ehf. Ekki hafi átt að greiða á meðan óvissa væri um lögmæti á útreikningum skuldarinnar vegna fjármögnunarleigusamninganna. Allt frá desember 2009 hafi stefndi mótmælt stöðugt með þeim hætti sem hann hafi talið nægilegt, þ.e. símleiðis og með beinum hætti í samskiptum við stefnanda. Að endingu hafi umboðsmaður skuldara hjá stefnanda bent stefnda á að senda formlegt erindi í ársbyrjun 2011. Stefndi hafi sent stefnanda skriflegt erindi 14. febrúar sama ár og hafi því verið svarað til baka með tölvupósti 17. mars s.á. Stefnandi hafi lofað endurgreiðslu 1. júní s.á. eins og fram komi í tölvupósti til stefnda frá starfsmanni Íslandsbanka Fjármögnun þann dag. Með bréfi stefnanda 1. júlí s.á. hafi stefnda verið tilkynnt að ráðstöfun á yfirdrættinum, sem stefnandi hafi staðið einn að, yrði sendur í löginnheimtu. Stefndi hafi sent inn kvörtun 16. september 2011 til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki sem stefnandi hafi svarað með athugasemdum til úrskurðar­nefndarinnar 27. október s.á. Úrskurðar­nefndin hafi sent stefnda bréf til andsvara 1. nóvember s.á. Stefndi hafi sent athugsemdir við bréf stefnanda 10. nóvember s.á. og á sama tíma hafi stefndi enn fremur sent stefnanda bréf. Úrskurður hafi verið kveðinn upp hjá úrskurðarnefnd 10. febrúar 2012. Sýknukröfu sína byggi stefndi á því að stefnandi eigi enga beina fjárkröfu á hendur honum. Stefndi hafi strax í öndverðu mótmælt og krafist endurgreiðslu og bóta. Stefndi hefði eingöngu haldið uppi mótmælum sínum í síma og á fundum. Hefði stefnandi afrit af þeim samskiptum hefði mátt fá staðfestingu á afstöðu stefnda frá öndverðu. Stefndi hafi grennslast fyrir um það en þá hafi stefnandi staðhæft að símtöl þess eðlis sem hér um ræði hefðu ekki verið tekin upp á þeim tíma. Yfirdráttarheimildin á persónulegum reikning stefnda hafi verið ætluð til að fjármagna innbú í gistiheimili í eigu stefnda. Út úr tölvupóstsamskiptum megi lesa að stefndi hafi mótmælt því frá öndverðu að stefnandi hefði heimild til ofangreindra millifærslna. Síðar hafi stefndi ritað Sigríði Jónsdóttur, umboðsmanni viðskiptavina stefnanda, bréf að hennar beiðni. Í tölvupósti frá stefnanda l. júní 2011 segi í tölulið 2: „Innborgun sem var greidd án frumkvæðis- Við munum endurgreiða upphæð inn á sama reikning og hún var tekin.“ Þrátt fyrir það hafi stefnandi ekki endurgreitt inn á reikning stefnda heldur hafi verið haldið uppi á hann öflugri innheimtu með tveimur innheimtubréfum samstofna með kostnaði og dráttarvöxtum sem stefndi mótmæli. Með tölvupóstinum hafi stefnandi samþykkt endurgreiðslu og sé hann bundinn af því loforði. Stefndi hafni sérstaklega þeim skýringum sem komi fram í úrskurði úrskurðar­nefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki að skoða beri þetta sem tilboð stefnanda, sem einn lið af heild­stæðu tilboði. Í niðurstöðu nefndarinnar sé ekkert vikið að því að þessi millifærsla sé ólögmæt frá öndverðu og geti því ekki neinar fyrningarreglur átt við í þessu máli. Þá telji stefndi að niðurstaða úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki sé í engu samræmi við gildandi rétt, góða siði og viðskiptahætti fjármálastofnunar við viðskiptavini sína. Í lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 segi í 19. gr. að fjár­mála­fyrirtæki skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Stefnandi hafi með ólögmætum hætti ráðstafað óumbeðið fjármunum af persónulegum reikningi stefnda til uppgjörs á meintri skuld félags í eigu sama aðila og með þeim hætti skapað honum tjón. Ráðstöfun stefnanda á fjármunum stefnda í þessu máli varði við almenn hegningarlög og gæti eftir efni verið kærð til lögreglu. Með vísan almennt til laga nr. 121/1994 um neytendalán, og þá sérstaklega 27. gr., hafi stefnandi skapað sér skaðabótaskyldu. Þá vísi stefndi enn fremur í 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga þar sem segi að víkja megi samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við mat á því hvort samningi megi víkja til hliðar eða breyta skuli líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Ákvæðið feli í sér vísireglu og við beitingu þess beri dómstólum að leggja mat á efnisatriði viðkomandi samnings. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn sem sýni fram á heimild sína til að ráðstafa þessum fjármunum á þann hátt sem hann gerði og beri hann hallann af þeim sönnunarskorti í málinu. Kröfur um málkostnað byggi stefndi á 1. mgr. 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988 en stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Niðurstöður Óumdeilt er í málinu að stefnandi millifærði af reikningi stefnda í útibúi stefnanda í Lækjargötu 1.320.000 krónur 21. desember 2009. Við það myndaðist skuld á reikningnum vegna yfirdráttar sem stefnandi krefst í málinu að stefndi verði dæmdur til að greiða. Mótmæli stefnda eru byggð á því að stefnandi hafi ekki haft heimild til úttektarinnar af reikningnum. Þá er óumdeilt í málinu að stefnanda hafi aðeins verið heimil millifærslan samkvæmt fyrirmælum frá stefnda eða með annarri ótvíræðri heimild frá honum. Af hálfu stefnanda er vísað til fyrirmæla um ofangreinda millifærslu en þau fyrirmæli eru ekki frá stefnda komin. Engin önnur gögn í málinu styðja þá staðhæfingu stefnanda að stefndi hafi veitt stefnanda heimild til úttektar á persónulegum reikningi stefnda eins og hún var framkvæmd með millifærslunni. Með vísan til þessa verður að telja ósannað að stefnandi hafi haft viðhlítandi heimild frá stefnda til millifærslunnar eins og haldið er fram af stefnanda hálfu að hann hafi haft. Þá verður að telja óumdeilt í málinu að þar sem stefndi taldi millifærsluna framkvæmda án hans fyrirmæla eða heimildar frá honum hafi honum borið að andmæla því við stefnanda þegar í ljós kom að hún hafði farið fram. Stefndi heldur því fram að það hafi hann strax gert þótt það hafi ekki verið með formlegum eða sannanlegum hætti fyrr en löngu síðar eða 14. febrúar 2011. Eins og málið er vaxið, og með tilliti til þess sem fram kemur í gögnum málsins, verður að telja að stefndi hafi ekki tryggt næga sönnun fyrir því að hann hafi andmælt millifærslunni í tæka tíð við stefnanda en formleg mótmæli komu ekki fram fyrr en ofangreindan dag. Samkvæmt þessu er ósannað að stefndi hafi andmælt millifærslunni fyrr en þann dag og ber stefndi hallann af þeim sönnunarskorti. Með þessu tómlæti verður að telja að stefndi hafi glatað rétti til að bera fyrir sig að millifærslan hafi verið framkvæmd án heimildar frá honum. Breytir engu í því sambandi þótt fram komi í tölvupósti starfsmanns Íslandsbanka Fjármögnunar 1. júní 2011 að endurgreidd yrði inn á sama reikning sú upphæð sem þaðan hafði verið tekin. Verður heldur ekki talið að með því sem þar kemur fram hafi stefnandi skuldbundið sig með nægilega skýrum hætti til að endurgreiða stefnda umrædda fjárhæð og að stefnandi sé bundinn af því loforði eins og stefndi heldur fram. Með vísan til þessa og þar sem krafa stefnanda í málinu er að öðru leyti studd fullnægjandi rökum og gögnum ber að taka hana til greina. Rétt þykir með tilliti til þess sem fram hefur komið og hér að framan er rakið að dráttarvextir verði reiknaðir frá þeim degi er málið var höfðað, 5. janúar 2012, til greiðsludags. Með vísan til málsatvika og stöðu málsaðila í því viðskiptasambandi sem hér um ræðir svo og til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falli niður. Málið dæmir Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Guðjón Páll Einarsson, greiði stefnanda 1.733.863 krónur ásamt dráttar­vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 5. janúar 2012 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 12/2012

Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Skuldabréf Vextir Innheimtukostnaður

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu B við slit G hf. var skipað í réttindaröð við slit hins síðarnefnda sem almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. G hf. var tekinn til slita með lögum nr. 44/2009 og var upphafsdagur þeirra 22. apríl 2009. B lýsti kröfu við slit G hf. á grundvelli skuldabréfa sem hinn síðarnefndi hafði gefið út á alþjóðamarkaði í september 2007. Aðilar deildu um hvernig fara ætti með afslátt, sem veittur var af nafnverði við útgáfu skuldabréfanna, en G hf. taldi að lækka bæri fjárkröfu B vegna þess afsláttar. Talið var að samkvæmt skilmálum skuldabréfaútgáfunnar væri gert ráð fyrir að fullt nafnverð kæmi til greiðslu og hefði G hf. enga heimild til að greiða bréfin þannig að nafnverðið væri fært niður vegna afsláttarins af því. Var nafnverð bréfanna því talið nema höfuðstól fjárkröfunnar, sem viðurkennd var sem almenn krafa við slit G hf. Deila aðila laut einnig að vöxtum af kröfunni og hvaða innheimtukostnaður hefði fallið á hana. Hafnað var kröfu B um að fjárkrafa hans bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, þar sem lög New York ríkis í Bandaríkjunum giltu um skuldabréfaútboðið. Einnig var hafnað kröfu B þess efnis að fjárkrafa hans bæri dráttarvexti eftir lögum áðurgreinds ríkis til upphafsdags slita, enda hefði krafa hans ekki verið gjaldfallin fyrir þann dag. Voru því ekki viðurkenndir aðrir vextir en þeir sem slitastjórn G hf. hafði samþykkt sem almenna kröfu. Þá var kröfu B um dráttarvexti af gjaldföllnum samningsvöxtum samkvæmt skuldabréfunum hafnað, enda var hennar í engu getið í kröfulýsingu B. Loks var B ekki talinn hafa sýnt fram á að hvaða marki kostnaður kynni að hafa fallið til fyrir upphaf slita G hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. janúar 2012. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. desember 2011, þar sem krafa sóknaraðila að fjárhæð 27.011.664.291 króna var viðurkennd við slit varnaraðila sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennd verði almenn krafa sín við slitin aðallega að fjárhæð 29.735.552.316 krónur, til vara 28.326.043.541 króna, en að því frágengnu 27.046.228.014 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 23. desember 2011. Hann krefst þess að krafa sóknaraðila verði viðurkennd sem almenn krafa að fjárhæð 27.010.670.980 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. I Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í varnaraðila 7. október 2008, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Í kjölfarið var varnaraðila veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Með lögum nr. 44/2009, þar sem breytt var nokkrum ákvæðum fyrstnefndu laganna, var varnaraðili síðan tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Hinn 12. maí sama ár skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn yfir varnaraðila sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur honum. Gaf hún út innköllun til skuldheimtumanna 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Samkvæmt 102. gr. laga nr. 161/2002 gilda reglur laga nr. 21/1991 um meðferð krafna við slitin, sbr. 2. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 44/2009. Með bréfi 20. nóvember 2009 lýsti sóknaraðili kröfu við slitin meðal annars á grundvelli skuldabréfa til fimm ára, en bréfin voru í flokki sem varnaraðili gaf út á alþjóðamarkaði í september 2007. Í svonefndri útgáfulýsingu 25. október 2006 var að finna almenna skilmála vegna bréfanna, en því til viðbótar hafði svokallaður viðauki vegna verðlagningar 20. september 2007 að geyma nánari skilmála um þennan flokk skuldabréfa. Þessum skilmálum er nánar lýst í úrskurði héraðsdóms. Með aðilum er ágreiningur um hvernig fara eigi með afslátt sem veittur var af nafnverði við útgáfu bréfanna. Einnig deila aðilar um vexti af kröfunni og hvaða innheimtukostnaður hafi fallið á hana. II Þau skuldabréf sem sóknaraðili reisir kröfu sína á nema að nafnverði 199.600.000 bandaríkjadölum eða 26.089.716.000 krónum miðað við það gengi erlendra gjaldmiðla sem tekið er mið af við slit varnaraðila. Sóknaraðili krefst þess að sú fjárhæð verði viðurkennd við slitin sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili telur á hinn bóginn að lækka beri þá fjárhæð vegna fyrrgreinds afsláttar af nafnverði bréfanna, sem nam 0,224% eða 58.440.964 krónum, og fara með hann þess í stað eins og vexti. Á þeim grunni hefur varnaraðili viðurkennt við slitin 18.424.737 krónur af afslættinum en sú fjárhæð svarar til hlutfallsins milli annars vegar útgáfudags til upphafsdags slitanna 22. apríl 2009 og hins vegar útgáfudags til 25. september 2012, sem var umsaminn gjalddagi bréfanna. Mismunurinn, sem aðilar deila um, nemur því 40.016.227 krónum. Samkvæmt þeim skilmálum sem gilda um bréfin á nafnverð þeirra að koma í einu lagi til greiðslu á fyrrgreindum gjalddaga. Einnig var í skilmálunum að finna heimild til að gjaldfella kröfuna með skriflegri tilkynningu í tilefni af nánar tilgreindum vanefndum en í því tilviki kæmi til greiðslu nafnverð bréfanna. Í báðum tilvikum var því gert ráð fyrir að fullt nafnverð kæmi til greiðslu og enga heimild að finna í skilmálunum fyrir varnaraðila til að greiða bréfin þannig að nafnverðið væri fært niður vegna afláttarins af því. Í málinu hefur hvorki verið skýrt hvaða forsendur bjuggu að baki þessum afslætti né hvernig hann var ákveðinn að því frágengnu að hlutfalls hans var getið í skilmálunum. Þá er þess einnig að gæta að samningsvextir sem krafan bar skyldu reiknaðir af fullu nafnverði skuldabréfanna. Að öllu þessu virtu verður að leggja til grundvallar að nafnverð bréfanna að fjárhæð 26.089.716.000 krónur nemi höfuðstól kröfunnar og verður hann viðurkenndur sem almenn krafa við slitin. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest sú niðurstaða að hafna kröfu sóknaraðila um að fjárkrafa hans samkvæmt skuldabréfunum beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Til vara krefst sóknaraðili þess að krafa sín beri dráttarvexti eftir lögum New York ríkis í Bandaríkjunum til 22. apríl 2009 sem eins og áður greinir telst upphafsdagur slita á varnaraðila. Á þeim degi var krafan samkvæmt skuldabréfunum hvorki fallin í gjalddaga eftir efni þeirra né hafði sóknaraðili gjaldfellt hana með skriflegri tilkynningu eins og heimild stóð til vegna vanefnda eftir þeim skilmálum sem um bréfin giltu. Þá gat krafan ekki gjaldfallið sjálfkrafa við það eitt að Fjármálaeftirlitið tæki yfir vald hluthafafundar í varnaraðila 7. október 2008 eða hann fengi heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Þess er einnig að gæta að krafan féll ekki í gjalddaga vegna þess eins að slit varnaraðila hafi byrjað 22. apríl 2009, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002. Þegar af þeirri ástæðu að krafa sóknaraðila samkvæmt skuldabréfunum var ekki gjaldfallin fyrir síðastgreindan dag getur sóknaraðili ekki krafist dráttarvaxta af henni, enda verður ekki ráðið af því sem liggur fyrir í málinu um lög New York ríkis að dráttarvextir geti samkvæmt þeim fallið á kröfu sem ekki er komin í gjalddaga. Verða því ekki viðurkenndir frekari vextir en þeir, sem slitastjórn varnaraðila hefur samþykkt sem almenna kröfu, að fjárhæð 960.971.206 krónur. Við slit fjármálafyrirtækis ber að gera kröfulýsingu úr garði eins og greinir í 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991. Þar skal krafa tiltekin svo skýrt sem verða má auk þess sem greina skal þær málsástæður sem hún er studd við. Í kröfulýsingu sóknaraðila var í engu getið kröfu um dráttarvexti af gjaldföllnum samningsvöxtum samkvæmt skuldabréfunum, en sú krafa kom fyrst fram í greinargerð sóknaraðila fyrir héraðsdómi að liðnum kröfulýsingarfresti. Þegar af þeirri ástæðu verður þeirri kröfu hafnað, sbr. 118. gr. laga nr. 21/1991. Fallist verður á það með héraðsdómi að sóknaraðili hafi ekki leitt í ljós að hvaða marki kostnaður kunni að hafa fallið til fyrir upphaf slita 22. apríl 2009 vegna innheimtu kröfunnar sem mál þetta lýtur að. Kröfu um að innheimtukostnaður verði viðurkenndur sem almenn krafa við slitin er því hafnað. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Krafa sóknaraðila, Burlington Loan Management Limited, að fjárhæð 27.050.687.206 krónur er viðurkennd við slit varnaraðila, Glitnis hf., sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 470/2010

Skuldabréf Kyrrsetning Kröfugerð Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

A hf. höfðaði mál gegn E til staðfestingar kyrrsetningargerð sem beindist að eignastýringarsafni E hjá A hf. Auk þess gerði A hf. kröfu um að viðurkennt yrði að A hf. ætti kröfu á hendur E samkvæmt tilteknu skuldabréfi að höfuðstól sem gefinn var upp í þremur erlendum myntum. Í beiðni A hf. um kyrrsetningu og kyrrsetningargerðinni sjálfri var krafa bankans tilgreind á sama hátt auk innheimtuþóknunar í íslenskum krónum. Héraðsdómur staðfesti kyrrsetninguna að hluta en hafnaði viðurkenningarkröfu A hf. með vísan til þess að ákvæði í skuldabréfinu stönguðust á við ákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Fyrir Hæstarétti hélt A hf. því fram að héraðsdómur hefði farið út fyrir grundvöll málsins, enda hefði bankinn einungis krafist viðurkenningar á því að hann ætti ótilgreinda fjárkröfu samkvæmt skuldabréfinu en ekki kröfu tiltekinnar fjárhæðar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að bersýnilegt væri af 2. tölulið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. að kyrrsetning gæti ekki farið fram til tryggingar fjárkröfu án þess að kveðið væri á um fjárhæð hennar. Enn síður gæti staðist að með kyrrsetningu væri unnt að girða fyrir að gerðarþoli ráðstafaði fjármunum sínum til þess að gerðarbeiðandi gæti á síðari stigum leitað fullnustu í þeim fyrir kröfu sem hann teldi sér þó að svo stöddu ófært að ákveða hvers efnis væri. Hvorki varð heldur ráðið af beiðni A hf. um kyrrsetningu né héraðsdómsstefnu að málið hefði varðað kyrrsetningu fyrir, og viðurkenningu á, kröfu að ótilgreindri fjárhæð. Benti Hæstiréttur á að í öllu falli hefði slík kröfugerð ekki staðist ákvæði d. liðar 1. mgr. 80. gr., sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. A hf. gerði varakröfur fyrir Hæstarétti um viðurkenningu á því að hann ætti kröfu tiltekinnar fjárhæðar á hendur E. Þóttu þær, og málsástæður þeim til stuðnings, of seint fram komnar. Þær þóttu heldur ekki geta samræmst þeim grundvelli málsins sem A hf. byggði á fyrir Hæstarétti að málið hefði í öndverði hvílt á. Málinu var því vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. ágúst 2010. Hann krefst þess að „hinum áfrýjaða dómi verði breytt þannig að synjað verði að öllu leyti fyrir staðfestingu kyrrsetningar, sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði gerði 18. ágúst 2009 í eignastýringarsafni nr. B # 470500 og að niðurstöðu héraðsdóms um að málskostnaður falli niður, verði hrundið“, en vísað verði frá Hæstarétti varakröfum gagnáfrýjanda, sem nánar greinir hér á eftir. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 12. október 2010. Hann krefst þess aðallega að „staðfest verði kyrrsetningargerð ... er sýslumaðurinn í Hafnarfirði framkvæmdi þann 18. ágúst 2008 hjá áfrýjanda, þar sem kyrrsett var eign áfrýjanda á eignastýringarsafni hans nr. B # 470500 hjá gagnáfrýjanda, til tryggingar skuld skv. skuldabréfi nr. 327-35-7015, ásamt vöxtum, kostnaði og þóknun, auk kostnaðar við gerðina og eftirfarandi staðfestingarmáls, og að viðurkennt verði að gagnáfrýjandi eigi kröfu á hendur áfrýjanda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015“. Til vara gerir gagnáfrýjandi sömu kröfu og að framan greinir um staðfestingu kyrrsetningar, en að „viðurkennt verði að gagnáfrýjandi eigi kröfu á hendur áfrýjanda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2006 af áfrýjanda með gjalddaga þann 1. janúar 2008, að fjárhæð krónur 52.804.508 auk dráttarvaxta frá 01.01.2008 til greiðsludags“, að frádregnum 17 afborgunum á tímabilinu frá 5. mars 2008 til 4. ágúst 2009 að fjárhæð samtals 6.494.481 króna. Að þessu frágengnu gerir gagnáfrýjandi sömu kröfu um staðfestingu kyrrsetningar, en að „viðurkennt verði að gagnáfrýjandi eigi kröfu á hendur áfrýjanda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2006 af áfrýjanda með gjalddaga þann 1. september 2009, að fjárhæð krónur 63.359.045 auk dráttarvaxta frá 01.09.2009 til greiðsludags.“ Í öllum tilvikum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins gaf aðaláfrýjandi út skuldabréf 15. desember 2006 til Kaupþings banka hf. að fjárhæð 147.000.000 krónur og yrði sú skuld bundin vísitölu neysluverðs með grunntölu 266,1 stig og bera svokallaða breytilega kjörvexti með 0,75% álagi. Á fyrsta gjalddaga skuldabréfsins, 1. janúar 2008, átti aðaláfrýjandi að greiða 130.000.000 krónur af höfuðstóli skuldarinnar „auk vaxta og verðbóta frá kaupdegi“, en upp frá því skyldu eftirstöðvar skuldarinnar greiddar ásamt vöxtum með 48 mánaðarlegum afborgunum. Í skuldabréfinu var ekki kveðið á um tryggingar fyrir greiðslu skuldarinnar. Í málinu hefur aðaláfrýjandi lagt fram greiðsluseðil til sín frá Kaupþingi banka hf. vegna gjalddaga skuldabréfs 1. janúar 2008, en þar var vísað til númers á skuldabréfi, sem framangreint bréf frá 15. desember 2006 bar. Samkvæmt greiðsluseðlinum var þetta fyrsti af 49 gjalddögum skuldabréfsins og skyldi afborgun af nafnverði nema 48.914.539 krónum og af verðbótum 2.885.976 krónum, en að viðbættum vöxtum að fjárhæð 1.003.993 krónur og 510 krónum vegna tilkynningar- og greiðslugjalds átti samtals að greiða 52.805.018 krónur á þessum gjalddaga. Á seðlinum kom fram að „eftirstöðvar með verðb. eftir greiðslu“ yrðu engar. Í málatilbúnaði gagnáfrýjanda hafa engar skýringar komið fram á því hvernig þetta efni greiðsluseðilsins fær samrýmst því, sem kveðið var á um í skuldabréfinu samkvæmt framansögðu. Aðaláfrýjandi undirritaði 25. janúar 2008 skjal á eyðublaði frá Kaupþingi banka hf. með yfirskriftinni „beiðni um skilmálabreytingu úr íslenskum krónum í erlendar myntir“. Á þessu skjali kom fram að beiðnin sneri að skuldabréfi með sama númeri og skuldabréfið 15. desember 2006 bar og óskaði aðaláfrýjandi eftir að skilmálum þess yrði breytt „með þeim hætti að eftirstöðvar skuldarinnar miðist framvegis við erlendar myntir skv. neðangreindu“, sem yrði „breytileg myntkarfa ... USD 33% ... CHF 34% ... JPY 33%“. Á sama skjali voru síðan reitir, sem voru ætlaðir starfsmanni bankans til útfyllingar, en þar kom meðal annars fram að „höfuðstóll sem skal myntbreyta“ væri 53.869.038 krónur, vextir yrðu 4,35% á ári að viðbættu 1,1% álagi, gjalddagi höfuðstóls yrði einn, 10. febrúar 2009, en vaxta tólf, í fyrsta sinn 10. febrúar 2008. Þessi síðarnefndi hluti skjalsins var dagsettur 29. janúar 2008. Sama dag undirrituðu aðilarnir yfirlýsingu með fyrirsögninni „myntbreyting úr íslenskum krónum í erlendar myntir“, þar sem fram kom að gerð væri skilmálabreyting á skuldabréfi að upphaflegri fjárhæð 147.000.000 krónur, sem gefið hafi verið út af aðaláfrýjanda 15. desember 2006, þannig að það yrði „erlent myntkörfulán með breytilegum vöxtum“. Sagði þar að aðaláfrýjandi óski eftir að skuld samkvæmt þessu skuldabréfi „verði breytt í erlendar myntir“ með sömu skilmálum og getið var í áðurgreindri beiðni, þar á meðal að „veðskuldabréfið verður eftirleiðis í eftirtöldum erlendum myntum: USD % hlutfall af lánsfjárhæð 33 ... CHF % hlutfall af lánsfjárhæð 34 ... JPY % hlutfall af lánsfjárhæð 33“. Fjármálaeftirlitið neytti 9. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Kaupþingi banka hf., víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Í málatilbúnaði gagnáfrýjanda er vísað til þess að Fjármálaeftirlitið hafi 22. sama mánaðar tekið ákvörðun um að ráðstafa tilteknum eignum og skuldbindingum Kaupþings banka hf. til Nýja Kaupþings banka hf., sem nú ber heiti gagnáfrýjanda, og verður að ætla að með þessu beri hann því við að meðal eigna, sem hafi runnið til hans á þessum grunni, hafi verið fyrrgreint skuldabréf aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandi undirritaði 31. mars 2009 skjal með fyrirsögninni „breyting á greiðsluskilmálum skuldabréfs með erlendu myntviðmiði“, þar sem aftur komu fram fyrrgreindar upplýsingar um skuldabréfið frá 15. desember 2006. Neðan við fyrirsögnina „sundurliðun eftirstöðva“ sagði meðal annars eftirfarandi: „Eftirstöðvar þann 12.01.2009 jafnvirði ISK 105.700.979“ og „Framreikn. eftirstöðvar jafnvirði ISK 94.265.063“. Þá kom fram að skilmálar yrðu þannig að lánstími yrði fjórir mánuðir, gjalddagi fyrstu afborgunar, sem væri þó ein, yrði 10. maí 2009, en vaxtagjalddagar yrðu þrír, sá fyrsti 10. febrúar sama ár. Þetta skjal var jafnframt undirritað af hálfu gagnáfrýjanda. Enn undirrituðu aðilarnir skjal með sömu fyrirsögn 4. júní 2009 og var þar vísað á sama hátt og áður greinir til skuldabréfsins frá 15. desember 2006. Þessu sinni sagði að „eftirstöðvar þann 20.05.2009“ væru „jafnvirði ISK 108.267.576“, vextir skyldu reiknaðir frá 14. apríl 2009 og greiðast mánaðarlega í fjögur skipti, í fyrsta sinn 1. maí sama ár, en fyrsti og jafnframt eini gjalddagi höfuðstóls skuldarinnar yrði 1. september 2009. Með bréfi til gagnáfrýjanda 20. júlí 2009 óskaði aðaláfryjandi eftir því að „eignarhaldi að eignasafni verði breytt og eiginkona mín Steinunn R. Sigurðardóttir ... verði skráð eigandi ásamt mér enda eignasafnið hjúskapareign okkar.“ Aðaláfrýjandi og eiginkona hans tilkynntu gagnáfrýjanda 31. sama mánaðar að þau segðu upp samningi frá 4. júní 2004 um eignastýringu, sem bæri númerið 470500, og var óskað eftir að „andvirði safnsins“ yrði lagt á tiltekinn innlánsreikning. Ekki verður séð af gögnum málsins að gagnáfrýjandi hafi svarað þessum bréfum. Gagnáfrýjandi afhenti 12. ágúst 2009 sýslumanninum í Hafnarfirði beiðni um kyrrsetningu hjá aðaláfrýjanda, þar sem þess var farið á leit að kyrrsett yrði „fyrir gerðarbeiðanda eign gerðarþola á eignastýringarsafni hans nr. B # 470500 sem vistað er hjá gerðarbeiðanda, til tryggingar fullnustu eftirfarandi kröfum“. Í framhaldi af þessum orðum sagði eftirfarandi: „Lýsing kröfu: Skuldabréf nr. 327-35-7015 (upprunalega nr. 327-74-6222) Krafan sundurliðast nú þannig: Höfuðstóll JPY 28.793.898 CHF 305.932 USD 270.437 Innheimtuþóknun ISK 2.396.909 Virðisaukaskattur ISK 587.243 Samtals ISK 2.984.152 auk áfallandi dráttarvaxta samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands ... komi til gjaldfellingar frá 1. september 2009 til greiðsludags og alls kostnaðar af frekari fullnustugerðum og eftirfarandi staðfestingarmáls ... Ennfremur fer gerðarbeiðandi fram á það að gerðarþoli verði sviptum umráðum hinnar kyrrsettu eignar og hún verði í vörslu sýslumanns á reikningi hjá gerðarbeiðanda, sbr. 19. gr. laga nr. 31/1990.“ Í beiðninni var greint frá því að Kaupþing banki hf. hafi 15. desember 2006 lánað aðaláfrýjanda 147.000.000 krónur, sem hafi átt að endurgreiða með 130.000.000 krónum auk vaxta og verðbóta 1. janúar 2008, en eftir það með 48 mánaðarlegum afborgunum, í fyrsta sinn 1. febrúar sama ár. Aðaláfrýjandi hafi 29. janúar 2008 óskað eftir skilmálabreytingu, sem bankinn hafi samþykkt, og hafi lánið verið „fært yfir í erlendar myntir“ á þann hátt, sem hér áður greinir. Lánstíminn „skyldi vera 12 ár með gjalddaga þann 10. febrúar 2009“, en „greiða skyldi vexti frá 10. febrúar 2008 til gjalddaga með eins mánaðar millibili.“ Lánið hafi að beiðni aðaláfrýjanda verið „fryst“, þannig „að gjalddagi þess er nú 1. september 2009“. Þetta lán hafi verið „tryggt með innistæðu á markaðsreikningi“ með tilteknu númeri, sem aðaláfrýjanda hafi svo verið heimilað að færa inn á eignastýringarsafn sitt hjá bankanum „án þess að það væri sérstaklega veðsett til tryggingar þessarar skuldar en það eignasafn stendur til tryggingar yfirdrætti á tékkareikningi gerðarþola“. Á þeim reikningi væri yfirdráttarheimild fyrir 7.500.000 krónum, en „inneign á eignasafni“ væri yfir 98.000.000 krónur. Bankinn hafi ekki orðið við beiðni aðaláfrýjanda og eiginkonu hans í fyrrgreindu bréfi 31. júlí 2009, sem fylgdi beiðninni um kyrrsetningu, enda stæði eignastýringarsafnið að handveði fyrir yfirdráttarskuld og væri „reikningurinn ... yfirdreginn.“ Gagnáfrýjanda væri nauðsynlegt að tryggja hagsmuni sína með því „að kyrrsetja fyrir kröfu sinni ofangreindan reikning“, en hann hefði orðið þess vís í samtölum við aðaláfrýjanda að sá síðarnefndi hygðist ekki „greiða umrædda skuld.“ Aðaláfrýjandi hefði jafnframt óskað eftir að inneign á eignastýringarsafninu yrði „flutt yfir á nafn annars aðila“, en með því myndi tryggingastaða versna „um sem nemur næstum allri innistæðunni.“ Gagnáfrýjandi teldi að mjög myndi draga úr líkindum til að fá fullnustu „skuldarinnar“ eða fullnusta yrði verulega örðugri ef kyrrsetning yrði ekki heimiluð, en sér væri ekki kunnugt um aðra eign aðaláfrýjanda, sem gæti staðið „undir greiðslu þessarar skuldar.“ Teldi gagnáfrýandi að skilyrðum 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. væri fullnægt til að gerðin mætti fara fram, sem óskað væri eftir að gert yrði án undangenginnar boðunar til aðaláfrýjanda. Krafa um að sá síðastnefndi yrði „vörslusviptur hinni kyrrsettu eign“ væri reist á því að mikil hætta væri á „að eignin verði fjarlægð“ og yrðu þá hagsmunir gagnáfrýjanda í brýnni hættu. Loks var þess sérstaklega getið að „eins og mál standa núna er gerðarbeiðanda ómögulegt að gera fjárnám í eigninni þar sem lánið er ekki enn gjaldfallið.“ Sýslumaður tók þessa beiðni um kyrrsetningu fyrir 18. ágúst 2009 á heimili aðaláfrýjanda án undangenginnar boðunar til hans. Við gerðina var meðal annars fært til bókar að gagnáfrýjandi krefðist þess að „kyrrsett verði eign gerðarþola á eignastýringarsafni hans nr. B # 470500 ... til tryggingar eftirfarandi kröfu“, sem síðan var tilgreind á sama hátt og í beiðni gagnáfrýjanda um kyrrsetninguna. Aðaláfrýjandi hafi sjálfur hist fyrir og hafi hann haft símsamband við nafngreindan lögmann, en síðan mótmælt „þessari kyrrsetningargerð þar sem hann kveður eiginkonu sína líka vera eigandi að fjármununum.“ Hann hafi óskað eftir „þeirri breytingu“ við gagnáfrýjanda, en sá síðarnefndi „kannast ekki við að hafa orðið við ósk hans og að eignarsafnið sé einungis á nafni gerðarþola.“ Aðaláfrýjandi hafi svo mótmælt að gerðin færi þegar fram og óskað eftir að fá að ráðfæra sig við lögmann sinn. Sýslumaður hafi ákveðið að „kyrrsetningin nái fram að ganga“ gegn tryggingu að fjárhæð 1.000.000 krónur, sem gagnáfrýjandi hafi þegar sett, og var bókað að sýslumaður „kyrrsetur eignarstýringarsafn gerðarþola nr. B # 470500“ án þess að nokkurs væri getið um að aðaláfrýjanda hafi verið gefinn kostur á að benda á eign til kyrrsetningar. Með þessu lauk gerðinni og var ekkert frekar fært til bókar vegna áðurnefndrar kröfu gagnáfrýjanda um að aðaláfrýjandi yrði sviptur umráðum yfir eigninni, sem kyrrsett var. Gagnáfrýjandi fékk 21. ágúst 2009 útgefna stefnu í máli þessu, sem mun hafa verið birt aðaláfrýjanda 28. sama mánaðar. Í stefnunni gerði hann kröfu um staðfestingu kyrrsetningargerðarinnar, sem var efnislega samhljóða fyrrgreindri kröfu hans fyrir Hæstarétti, en að auki gerði hann þá kröfu að „viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi fjárkröfu á hendur stefnda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2005 af stefnda með gjalddaga þann 1. september 2009, að höfuðstól JPY 28.793.898, CHF 305.932 og USD 270.437 auk vaxta og kostnaðar.“ Þá krafðist gagnáfrýjandi málskostnaðar. Í stefnunni var málsatvikum og málsástæðum gagnáfrýjanda lýst í sérstökum kafla, sem að efni til var eins og áðurgreind lýsing á atvikum og röksemdum í beiðni hans um kyrrsetninguna. Aðaláfrýjandi tók til varna í málinu, sem var þingfest 9. september 2009, og krafðist þess að hafnað yrði kröfu gagnáfrýjanda um að viðurkennt yrði að hann ætti fyrrgreinda fjárkröfu á hendur sér, svo og aðallega að hafnað yrði með öllu kröfu um staðfestingu kyrrsetningar, en til vara að hún yrði aðeins látin ná til helmings þeirra eigna, sem kyrrsettar voru. Þá krafðist aðaláfrýjandi þess einnig að gagnáfrýjanda yrði gert að greiða sér 30.000.000 krónur í bætur vegna kyrrsetningarinnar, en um þá kröfu var þó ekki höfðuð gagnsök. Í hinum áfrýjaða dómi var þessari síðastgreindu kröfu vísað frá dómi, hafnað var kröfu gagnáfrýjanda um viðurkenningu á því að hann ætti fjárkröfu á hendur aðaláfrýjanda samkvæmt skuldabréfinu frá 15. desember 2006, en kyrrsetningin var á hinn bóginn staðfest að því er varðar helming þeirra eigna, sem hún var gerð í. Á meðan mál þetta var rekið fyrir héraðsdómi höfðaði áðurnefnd eiginkona aðaláfrýjanda mál á hendur gagnáfrýjanda, þar sem hún krafðist þess að honum yrði gert að greiða sér 49.179.500 krónur með dráttarvöxtum frá 6. ágúst 2009 til greiðsludags auk málskostnaðar. Fjárhæð þessarar kröfu mun hafa numið helmingi inneignar á fyrrnefndu eignastýringarsafni, eins og hún hafi verið tilgreind á yfirliti frá gagnáfrýjanda í ágúst 2009, en krafan var reist á því að eiginkona aðaláfrýjanda ætti þann hlut í safninu á grundvelli tilkynningar til gagnáfrýjanda 20. júlí 2009 og hafi samningi við hann um eignastýringu verið sagt upp með bréfi 31. sama mánaðar. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í því máli 23. mars 2010 var kyrrsetningin 18. ágúst 2009 ekki talin standa þessari kröfu í vegi, enda hafi gerðin tekið til eignastýringarsafns aðaláfrýjanda, en ekki hlutdeildar eiginkonu hans í því, og var krafan tekin til greina. Eiginkona aðaláfrýjanda fékk gert fjárnám hjá gagnáfrýjanda 6. ágúst 2010 fyrir kröfu samkvæmt þessum dómi, sem ekki var áfrýjað. Gagnáfrýjandi greiddi síðan kröfuna 2. september sama ár með samtals 56.653.421 krónu að meðtöldum vöxtum og kostnaði. II Samkvæmt greinargerð gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti reisir hann fyrrgreinda dómkröfu sína um að viðurkennt verði að hann „eigi kröfu á hendur áfrýjanda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015“ á því að í hinum áfrýjaða dómi hafi verið farið út fyrir „þann málsgrundvöll sem gagnáfrýjandi afmarkaði í upphafi málsins.“ Þessi krafa hafi eingöngu varðað kyrrsetningu á tilteknum eignum aðaláfrýjanda og viðurkenningu á því að gagnáfrýjandi ætti fjárkröfu á hendur aðaláfrýjanda samkvæmt skuldabréfinu frá 15. desember 2006, en í héraðsdómsstefnu hafi þessu skuldabréfi aðeins verið lýst og ekki verið gerð krafa um „greiðslu sem unnt væri að fullnægja með aðför.“ Kyrrsetningunni og máli þessu hafi verið ætlað að „tryggja að óbreytt ástand í fjármálum áfrýjanda héldist að tilteknu leyti þar til í ljós kæmi hvort áfrýjandi hygðist standa við skuldbindingar sínar, en skuldin var ekki gjaldfallin þegar stefna í staðfestingarmáli var gefin út.“ Ef aðaláfrýjandi greiddi ekki „skuldina“ hlyti gagnáfrýjandi að höfða annað mál til að afla aðfararhæfs dóms fyrir „kröfunni“, en þar yrðu „lagðar fram kröfur um að áfrýjandi skuldaði gagnáfrýjanda tilteknar fjárhæðir sem krafist væri aðfarar eða aðfararhæfs dóms fyrir“. Jafnframt segir í greinargerðinni að „þrátt fyrir að í stefnunni væri einungis krafist viðurkenningar á því að gagnáfrýjandi ætti fjárkröfu samkvæmt skuldabréfinu, en ekki krafa um greiðslu tiltekinnar fjárkröfu sem unnt væri að fullnægja með aðför“ hafi héraðsdómur tekið afstöðu til fjárhæðar „kröfunnar“ og talið ákvæði í skuldabréfinu stangast á við 13. gr. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Með þessu hafi héraðsdómur andstætt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála farið út fyrir „þann málsgrundvöll sem gagnáfrýjandi afmarkaði í upphafi málsins“, en tilgangur kyrrsetningarinnar og þessa máls hafi verið „einungis að varna því að áfrýjandi ráðstafaði eignum á eignastýringarsafni sínu hjá gagnáfrýjanda, með þeim afleiðingum að draga úr líkindum á því að fullnusta gagnáfrýjanda á kröfu skv. skuldabréfi nr. 327-35-7015 takist eða verði verulega öðrugri.“ Ætlunin hafi ekki verið að afla heimildar til aðfarar, sem gæti leyst „af hólmi bráðabirgðavernd réttinda gagnáfrýjanda með kyrrsetningunni“, en krafa hans hafi ekki verið gjaldfallin þegar héraðsdómsstefna var gefin út og „því ekki tilefni til að höfða mál til heimtu skuldarinnar á þeim tíma.“ Í greinargerð gagnáfrýjanda eru varakröfur hans um að viðurkennt verði að hann eigi kröfu með tiltekinni fjárhæð á hendur aðaláfrýjanda á grundvelli skuldabréfsins frá 15. desember 2006 skýrðar og rökstuddar með því einu að „verði ekki fallist á að krafa gagnáfrýjanda sé einungis viðurkenningarkrafa og jafnframt að myntbreyting lánsins sem gerð var þann 30.01.2009 að beiðni áfrýjanda þann 29.01.2008 gangi gegn VI. kafla laga nr. 38/2001, hljóti upphaflegir skilmálar lánsins að gilda. Gagnáfrýjandi vísar til þess að beiðni um skilmálabreytingu var alfarið að frumkvæði áfrýjanda sjálfs og ef hann telur að víkja eigi þeirri breytingu til hliðar hljóti upphaflegir skilmálar bréfsins að halda gildi sínu.“ Í greinargerðinni var einskis getið um hvernig þessar varakröfur væru reiknaðar út. Þá er þess að geta að í greinargerð gagnáfrýjanda segir eftirfarandi um kröfu hans um að kyrrsetningin 18. ágúst 2009 verði staðfest: „Gagnáfrýjandi byggir kröfu sína um að kyrrsetning nái til alls eignasafnsins ... að með því að hann hafi greitt eiginkonu áfrýjanda kr. 49.179.500 út af safninu hljóti það sem eftir stendur að standa til tryggingar skuld áfrýjanda við gagnáfrýjanda.“ III Um fyrrgreindan málatilbúnað gagnáfrýjanda, sem lýtur að aðalkröfum hans fyrir Hæstarétti, verður að gæta að því að samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 31/1990 verður í beiðni um kyrrsetningu að greina svo skýrt sem verða má hver sú fjárhæð sé, sem kyrrsetningar er krafist fyrir, og hvernig hún sé sundurliðuð. Þegar af þessu lagaákvæði einu er bersýnilegt að kyrrsetning getur ekki farið fram til tryggingar fjárkröfu, sem gerðarbeiðandi hefur uppi á grundvelli tiltekins réttarsambands við gerðarþola án þess að kveða á um fjárhæð hennar. Enn síður getur í þessu ljósi staðist að með kyrrsetningu sé unnt að girða fyrir að gerðarþoli ráðstafi fjármunum sínum til þess að gerðarbeiðandi geti á síðari stigum leitað fullnustu í þeim fyrir kröfu, sem hann telur sér þó að svo stöddu ófært að ákveða hvers efnis sé. Hafi gagnáfrýjandi þrátt fyrir þetta haft í hyggju að fá hjá aðaláfrýjanda kyrrsetningu fyrir kröfu án tilgreindrar fjárhæðar varð það að minnsta kosti ekki ráðið af beiðni hans um gerðina eða því, sem bókað var að komið hefði fram af hans hálfu við framkvæmd hennar. Af héraðsdómsstefnu verður heldur ekki séð að mál þetta hafi verið höfðað til að fá staðfesta kyrrsetningu fyrir ótilgreindri fjárhæð og viðurkenningu á því að aðaláfrýjandi stæði í ótiltekinni skuld við gagnáfrýjanda á grundvelli skuldabréfsins frá 15. desember 2006, enda fengi slík kröfugerð í dómsmáli heldur ekki staðist ákvæði d. liðar 1. mgr. 80. gr., sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að þessu virtu er ófært að fella efnisdóm á aðalkröfur gagnáfrýjanda eins og hann hefur borið þær fram fyrir Hæstarétti, en vegna þessa málatilbúnaðar gæti heldur ekki komið til álita að leysa úr málinu á þeim grundvelli, sem það virtist hvíla á fyrir héraðsdómi. Varakröfur gagnáfrýjanda um að viðurkennt verði að hann eigi kröfu tiltekinnar fjárhæðar á hendur aðaláfrýjanda samkvæmt skuldabréfinu 15. desember 2006 voru ekki hafðar uppi í héraði og komu því engar málsástæður þar fram til stuðnings þeim. Þessar varakröfur geta heldur ekki samrýmst fyrrgreindum grundvelli, sem gagnáfrýjandi segir nú að hann hafi frá öndverðu ætlað að láta þessa málsókn hvíla á. Að auki hafa þessar kröfur ekki verið reifaðar á þann hátt í málatilbúnaði gagnáfrýjanda að unnt gæti verið að leggja efnisdóm á þær. Af þeim sökum, sem að framan greinir, verður sjálfkrafa að vísa frá héraðsdómi öllum kröfum gagnáfrýjanda um viðurkenningu á því að hann eigi kröfu á hendur aðaláfrýjanda samkvæmt skuldabréfinu, sem sá síðarnefndi gaf út 15. desember 2006. Með því að ekki er tekin til greina nokkur krafa gagnáfrýjanda um þau efnislegu réttindi, sem kyrrsetningargerðinni 18. ágúst 2009 var ætlað að tryggja, leiðir af sjálfu að einnig verði að vísa frá héraðsdómi kröfu um staðfestingu hennar. Gagnáfrýjanda verður gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Gagnáfrýjandi, Arion banki hf., greiði aðaláfrýjanda, Einari Þór Einarssyni, samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 14. júlí 2010. Mál þetta, sem dómtekið var 29. júní sl., var höfðað með réttarstefnu útgefinni 21. ágúst 2009, birtri 28 ágúst 2009. Stefnandi er Arion banki hf., Borgartúni 19, Reykjavík., en stefndi er Einar Þór Einarsson, Mýrarkoti 6, Álftanesi. Stefnandi krefst þess að staðfest verði kyrrsetningargerð nr. K-13-2009, er sýslumaðurinn í Hafnarfirði framkvæmdi þann 18. ágúst 2009 hjá stefnda þar sem kyrrsett var eign stefnda í eignastýringarsafni hans nr. B # 470500 hjá stefnanda, til tryggingar skuld samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, ásamt vöxtum, kostnaði og þóknun, auk kostnaðar við gerðina og staðfestingarmál þetta. Ennfremur krefst stefnandi þess að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi fjárkröfu á hendur stefnda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2006 af stefnda með gjalddaga þann 1. september 2009, að höfuðstól JPY 28.793.898, CHF 305.932 og USD 270.437 auk vaxta og kostnaðar. Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi gerir eftirfarandi dómkröfur: 1. Aðallega að synjað verði fyrir staðfestingu kyrrsetningargerðar nr. K-13-2009 frá 18. ágúst 2009, en til vara að kyrrsetningin nái einungis til helmings eignastýringarsafnsins. 2. Að synjað verði fyrir kröfu stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi fjárkröfur á hendur stefnda að höfuðstól JPY 28.793.898, CHF 305.932 og USD 270.437 auk vaxta og kostnaðar. 3. Krafist er sýknu af kröfum um vexti og kostnað. 4. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda í miska og skaðabætur 30.000.000 krónur eða aðra fjárhæð að álitum dóms með dráttarvöxtum samkvæmt ákvæði 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þingfestingardegi til greiðsludags. 5. Krafist er sýknu af kröfum stefnanda um málskostnað. 6. Krafist er málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Stefnandi kveður helstu málavexti þá, að stefndi hafi fengið lán hjá stefnanda í formi skuldabréfs sem hafi verið útgefið þann 15. desember 2006. Lánið var að fjárhæð 147.000.000 krónur. Skyldi lánið endurgreiðast þannig að þann 1. janúar 2008 skyldi greiða 130.000.000 krónur auk vaxta og verðbóta en eftirstöðvar skyldi greiða með 48 greiðslum á eins mánaðar fresti í fyrsta sinn þann 1. febrúar 2008. Stefndi hafi farið fram á skilmálabreytingu á láninu þann 29. janúar 2008 sem stefnandi hafi samþykkt. Lánið hafi þá verið fært yfir í erlendar myntir þannig að 33% þess skyldi vera í USD, 34% í CHF og 33% í JPY. Lánstíminn skyldi vera vera 12 ár með fyrsta gjalddaga þann 10. febrúar 2009. Greiða skyldi vexti frá 10. febrúar 2008 til gjalddaga með eins mánaðar millibili. Að beiðni stefnda hafi stefnandi fryst lánið vegna þeirrar stöðu sem skapaðist í október 2008, þannig að gjalddagi þess skyldi vera þann 1. september 2009. Lánið hafi verið tryggt með innistæðu á markaðsreikningi nr. 327-13- 300926 hjá stefnanda, en stefndi hafi svo farið fram á að færa þá inneign inn á eignastýringarsafn sitt hjá stefnanda með númerinu B # 470500 án þess að það hafi verið sérstaklega veðsett til greiðslu skuldarinnar. Stefnandi kveður aðild sína tilkomna vegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008 að taka yfir vald hluthafafundar Kaupþings banka hf., kt. 560882-0419, og víkja stjórn bankans og skipa skilanefnd yfir hann. Með ákvörðun dagsettri 22. október 2008 hafi Fjármálaeftirlitið tekið þá ákvörðun að ráðstafa þar tilgreindum eignum og skuldum Kaupþings banka hf. til nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf. Stefndi kveðst hafa um árabil átt umtalsverð viðskipti við Kaupþing banka hf. og í hvívetna lotið fjármálaráðgjafar sérfræðinga þess félags. Hann hafi átt umtalsverðar inneignir í bankanum, þ. e. sparifé, m. a. fjármuni í eignastýringu samkvæmt samningi dagsettum 4. júní 2004. Í samræmi við ákvæði samningsins hafi stefndi tilkynnt stefnanda um breytingu á eignarhaldi að safninu skriflega 20. júlí 2009. Eignasafnið hafi verið án kvaða og hafi stefnanda borið að verða við kröfum stefnda og færa það enn fremur á nafn Steinunnar Sigurðardóttur, án undandráttar. Lögmaður stefnda hafi sett fram skriflegar kröfur um þetta við bankastjórn stefnanda. Við aðalmeðferð málsins gaf stefndi aðilaskýrslu en skýrslur vitna Ása Bergsdóttir Sandholt, ftr. sýslumannsins í Hafnarfirði, Sigurður Þór Snorrason, Bergstaðastræti 73, Reykjavík og Elín Guðlaug Stefánsdóttir, Laugarnesvegi 63, Reykjavík. Stefndi skýrði svo frá að sýslumaður hefði ekki leiðbeint honum um réttarstöðu hans við aðfarargerðina og ekki bent á að hann gæti krafist tryggingar. Stefndi kvaðst hafa rekið fyrirtækið Samtak, selt það og lagt söluandvirðið inn á eignastýringarreikning hjá stefnanda. Hann reki byggingarfyrirtækið Hraunás og hafi hann stofnað til skulda vegna kaupa á íbúðum í smíðum. Fyrir skuldunum hafi verið veð í öllum íbúðunum. Hraunás hafi lagt fram veðin og skuldin hafi verið vegna Hraunáss. Stefnandi hafi haft tryggingar sem áttu að tryggja allar hans skuldir. Þá hafi stefnandi fjármagnað kaup á umræddum íbúðum fyrir kaupendur þeirra. Stefndi kvað lánið samkvæmt skuldabréfi því er mál þetta varðar hafa verið lokalán vegna fasteignakaupanna og hafi það runnið til þess aðila er byggði fasteignirnar. Að 130.000.000 krónur skyldu greiðast af láninu eftir 2 ár hafi byggst á ætlan að þá yrði búið að selja allar íbúðirnar. Hann kvað aldrei hafa verið rætt almennilega um það hvernig lánið stæði. Hann hefði ekki fengið kvittanir vegna innborgana árið 2007, en gengið út frá því að allar greiðslur færu inn á lánið. Hann hefði einungis tvisvar fengið tilkynningar um ráðstöfun greiðslna. Hann kvaðst ekki hafa fengið erlendan gjaldeyri er láninu var skuldbreytt í erlendar myntir. Þetta hefði verið gert innan bankans. Hann hefði ekki sótt um þá breytingu. Hann kannaðist ekki við að hafa gefið yfirlýsingu um að hann ætlaði sér ekki að greiða lánið. Ása Bergsdóttir Sandholt, fulltrúi sýslumannsins í Hafnarfirði, bar fyrir dóminum að frumrit skuldabréfsins sem krafa stefnanda sé reist á hefði komið fram þegar farið var á heimili stefnda. Ekki hefði verið búið að leggja það fram áður. Stefnandi hefði komið með frumritið á heimili stefnda. Ljósrit skuldabréfsins hefði fylgt beiðni stefnanda. Bókun sem hafði verið vélrituð áður en farið var heim til stefnda hefði því tilgreint ljósrit skuldabréfs. Áður en málið var tekið fyrir hefði stefnandi hins vegar komið með frumritið. Hún staðfesti að gerðarþoli hefði ekki verið boðaður til gerðarinnar á skrifstofu sýslumanns og því hefði verið farið á heimili gerðarþola þar sem hann hittist fyrir. Hún hefði gætt leiðbeiningarskyldu gagnvart gerðarþola, sem hefði hringt í lögmann sinn auk þess sem hún hefði sjálf talað við lögmann stefnda. Hún kvað stefnda hafa lagt fram bréf stefnda dagsett 20. júlí 2009 sem hann hafði sent stefnanda þar sem beðið var um breytingu á eignaraðild að eignastýringarsafninu og uppsögn á því. Stefnandi hefði við fyrirtökuna mótmælt því að Steinunn eiginkona stefnda væri orðin eigandi safnsins að hálfu. Lögmaður stefnda hefði vísað til þessa bréfs en stefnandi hefði hafnað þessu. Þetta hefði ekki gefið sýslumanni tilefni til skoðunar að svo stöddu þar sem stefnandi sagðist hafa hafnað beiðninni um breytingu á eignaraðild að safninu. Hún kvað engar athugasemdir hafa verið gerðar við bókanir sýslumanns. Sigurður Þór Þórðarson, forstöðumaður á viðskiptabankasviði stefnanda kvaðst fara yfir allar stærri lánveitingar og samþykkja þær. Hann hefði komið að málum stefnda er hann rak fyrirtæki og seldi. Lánsbeiðni hefði komið frá stefnda á árinu 2006. Þá hefði stefndi verið með fjármuni til fjárfestinga. Bankinn hefði lánað stefnda peninga til að kaupa fasteignir í Hafnarfirði. Stefndi hefði verið svokallaður fasteignaheildsali. Átt íbúðir og selt þær með gróða og óskað frekari lánafyrirgreiðslu. Því hefði vitnið verið andvígt. Stefndi hefði selt eignir og orðið fyrir einhverju fjárhagstjóni. Stefndi hefði ekki notað alla innkomna peninga til að greiða lán sín. Hann hefði viljað láta peningana liggja á reikningi. Á þessum tíma hefði verið hægt að taka áhættu og hagnast með vaxtaskiptasamningum. Áhættan felist í því að vextir breytist eða gengið fari af stað. Það hefði gerst og tap myndast. Lánum hefði þá verið breytt og endurfjármögnun átt sér stað. Skuldabréfið í máli þessu hefði verið liður í þeim viðskiptum. Viðskiptin hefðu verið á nafni stefnda við bankann, en félagið Hraunás hefði komið inn í myndina. Vitnið kvað bankann ekki hafa tekið ákvörðun um skilmálabreytingar á stóra láni stefnda. Stefndi hefði haft mikil samskipti við bankann, viljað breytingar og viljað taka mikla áhættu. Stefnandi hefði aldrei auglýst erlend lán. Þeim hefði aldrei verið haldið að viðskiptavinum bankans. Hins vegar hefði verið mikil pressa frá viðskiptavinum gagnvart bankanum um að fá erlend lán, einnig frá stefnda. Vitnið kvað stefnda hafa selt fyrirtækið Samtak og úr þeirri sölu hefðu komið talsverðir fjármunir sem stefndi lagði inn í fjárfestingar sínar. Stefndi hafi rekið fyrirtæki á eigin kennitölu að segja mætti. Hann hefði lagt fram eigið fé og bankinn lánað á móti. Þegar fasteignir voru seldar hefðu fjármunirnir verið handveðsettir á reikningi. Eignastýringarféð hefði verið handveðsett um tíma samkvæmt handveðsgerningi. Alltaf hefði verið skýrt að eignasafnið stæði undir lánum stefnda. Vitnið kvað augljóst að stefndi hefði ekki ætlað sér að borga skuld sína um það leyti sem farið var í kyrrsetninguna. Krafan um kyrrsetningu hefði verið þung ákvörðun fyrir bankann. Viðræður um lausn hefðu átt sér stað áður en ekki tekist að finna lausn. Fram hefði komið í samtali Elínar starfsmanns stefnanda við stefnda Einar að hann ætlaði sér ekki að greiða. Vitnið kvaðst hafa vitað um beiðni stefnda um að eignastýringarsafnið yrði einnig skráð á eiginkonu hans. Vitnið kvað stefnda hafa boðið fram veð í aflaheimildum. Það hefði ekki verið talið ásættanlegt, en stefndi hefði óskað eftir peningum úr eignastýringarsafni sínu til að fjármagna aflaheimildakaup. Vitnið Elín Stefánsdóttir kvaðst starfa á viðskiptabankasviði stefnanda. Hún hefði verið undirmaður vitnisins Sigurðar Þórs og framkvæmt ákvarðanir hans. Hún hefði verið tengiliður við útibú og afgreitt mál til lánanefndar. Er stefndi hefði óskað eftir flutningi á peningum yfir á nafn eiginkonu sinnar hefði bankinn séð fram á neikvæðan vaxtamun. Ákveðið hefði verið að bjóða stefnda að borga strax inn á lán sín vegna stöðugrar veikingar krónu. Áður hefði bankinn hleypt peningum út af eignastýringarreikningi til einkaneyslu stefnda. Þá hefði ríkt jafnvægi. Eftir bankahrunið hefðu lán hækkað og hefði þá verið tekið fyrir úttekt af eignastýringarreikningnum. Vitnið kvað stefnda hafa sagt að hann bæri ekki ábyrgð á hruninu og hefði hann tekið tilmælum bankans illa. Boðist í mesta lagi til að borga höfuðstól láns. Í ljós hefði komið að stefndi hafði lokað reikningum í útibúi, losað handveð, skráð hesthús á nafn eiginkonu o.fl. Vitnið kvaðst hafa verið viðstödd er kyrrsetning fór fram. Vitnið var spurt út í dsk. 11 og dskj. 30. Vitnið kvað þetta varða færslukerfi. Reiknistofa bankanna gæti ekki haldið utan um erlend lán. Með dskj. nr. 30 sé því verið að færa skuld milli kerfa. Á dskj. nr. 11 sé greiðsluseðil sem aðeins hafi verið gefinn út í tengslum við færslu milli kerfa, en þarna hefði átt sér stað myntbreyting úr íslenskum krónum yfir í erlendar myntir. Þetta skjal hefði eingöngu verið gefið út í tengslum færsluna samkvæmt dskj. 30. Vitnið kvað stefnda hafa óskað eftir myntbreytingunni. Það hefði verið hans frumkvæði að færa lán yfir í erlenda mynt. II. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að honum sé nauðsynlegt að tryggja hagsmuni sína með því að kyrrsetja ofangreindan eignastýringarreikning fyrir kröfu sinni. Þar sem krafan sé ekki gjaldfallin sé honum ekki mögulegt að fullnægja kröfunni með aðför. Stefnandi hafi orðið þess vís í samtölum við gerðarþola að hann hefði í hyggju að greiða umrædda skuld ekki á gjalddaga. Ennfremur hafi stefnandi orðið þess vís að að stefndi hefði í hyggju að færa alla inneign sína á umræddu eignastýringarsafni yfir á nafn konu sinnar. Sjái stefnandi ekki annað en að með þessu muni endurgreiðslumöguleikar stefnda versna sem nemi allri innistæðunni. Þá hafi stefnandi orðið þess vís að eiginkona stefnda sé nú orðin eigandi að eign stefnda að Kaplaskeiði 22 í Hafnarfirði. Telji stefnandi að það muni draga verulega úr líkindum til að fullnusta skuldarinnar takist eða að fullnusta verði verulega örðugri komi ekki til þess að umbeðin kyrrsetning verði heimiluð. Stefnanda sé ekki kunnugt um aðra eign í eigu stefnda en hinn kyrrsetta reikning, sem staðið geti undir greiðslu þessarar skuldar. Stefnandi telji með vísan til framangreinds að uppfyllt séu skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 til að heimila umrædda kyrrsetningu. Um staðfestingu kyrrsetningarinnar vísar stefnandi til VI. kafla laga nr. 31/1990. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 35. gr. laga nr. 31/1990. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum nr. 50/1988 og því að stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. III. Kröfu um að synjað verði staðfestingu á kyrrsetningu byggir stefndi á því að beiðni stefnanda sé ekki í lögformlegu formi. Krafan sé sett fram á grundvelli ljósrita af skuldabréfum en ekki frumritum eins og 6. gr. laga nr. 31/1990 áskilji. Sýslumanni hafi þegar borið að synja um kyrrsetningu af sjálfsdáðum. Þá séu skilyrði 5. gr. kyrrsetningarlaga ekki fyrir hendi með því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann eigi lögvarða kröfu á hendur stefnda. Þá hafi stefnandi haft uppi rangar staðhæfingar í kyrrsetningarbeiðni er hann staðhæfði að eignasafn stefnda stæði til tryggingar tékkareikningi. Handveðssamningar er fylgdu beiðni séu báðir úr gildi. Þá hafi stefnandi uppi svigurmæli í garð stefnda er hann staðhæfi að stefndi hafi lýst því yfir að hann ætlaði ekki að efna skyldur sínar. Þá hafi kyrrsetningin farið fram án boðunar á heimili stefnda og fulltrúi sýslumanns ekki gætt leiðbeiningarskyldu. Stefndi hafi mótmælt kröfu stefnanda og óskað eftir fresti gerðar. Þá hafi stefndi upplýst og framvísað frumriti tilkynningar til stefnanda um eignarhald Steinunnar Sigurðardóttur að hálfu að eignasafni, dags. 20. júlí 2009, móttekinni af stefnanda sama dag. Fulltrúi sýslumanns hafi ekki svarað andmælum stefnda um ágreining og ekki bókað um framlagningu gagna af hans hálfu en kyrrsett allt eignsafnið án þess að huga að 13. gr. kyrrsetningarlaga. Þá sé framlagt endurrit kyrrsetningargerðar ekki samhljóða bókun á vettvangi. Þá hafi stefnda ekki verið kynnt efni bókunar eða hann undirritað hana. Varakröfu um að kyrrsetning nái einvörðungu til hálfs eignasafnsins byggir stefndi á því að eiginkona hans Steinunn Sigurðardóttir sé eigandi þess að hálfu og því séu ekki skilyrði til að kyrrsetja hennar hluta. Stefnanda hafi verið kunnugt um eignarhluta hennar er hann setti fram beiðni um kyrrsetningu. Dómkröfu sína um sýknu samkvæmt lið 2 byggir stefndi í fyrsta lagi á grundvelli aðildarskorts samkvæmt 16. gr. laga nr. 91/1991 in fine. Kröfur stefnanda byggist á ljósritum og telji stefndi ósannað að stefnandi eigi framangreindar fjárhæðir hjá honum. Stefnandi hafi ekki lagt fram gögn er styðji staðhæfingar hans um eignarhald á stefnukröfum. Þá byggir stefndi á því að stefndi hafi notið sérfræðiráðgjafar starfsmanna stefnanda er hann tók lán hjá bankanum að fjárhæð 147.000.000 krónur samkvæmt skuldabréfi. Samkvæmt ákvæðum skuldabréfsins hafi stefndi átt að greiða 130.000.000 krónur af höfuðstól lánsins á 1. gjalddaga auk áfallinna vaxta og verðbóta. Stefndi ætli að með þessu hafi stefnandi sniðgengið verðtryggingarheimildir VI. kafla laga nr. 38/2001 og verðtryggt skammtímalán, en samkvæmt ákvæðum laganna og reglugerð nr. 492/2001 skuli verðtryggt lán vera til a.m.k. 5 ára og verðtryggt með neysluvísitölu og nái ákvæðin til allrar fjárhæðar lánsins. Stefndi telji að verðtryggingarákvæði skuldabréfsins sé ekki skuldbindandi og beri að horfa framhjá því ákvæði. Stefnandi hafi sent gíróseðil um gjalddaga 1. janúar 2008 sem staðfesti staðhæfingar stefnda um uppgreiðslu lánsins sem hafi í reynd aðeins verið til eins árs. Þá geri stefnandi ekki grein fyrir því með hverjum hætti greiðslur sem bárust stefnanda á tímabilinu janúar 2007 til 18. október 2007, samtals að fjárhæð 105.853.094 krónur, voru nýttar. Þá hafi eftirstöðvar lánsins verið uppgreiddar með skuldfærslu 1. janúar 2008 samkvæmt yfirliti stefnanda. Stefnandi hafi ekki gert grein fyrir því. Þá ætli stefndi að skilmálabreytingar stefnanda á veittu verðtryggðu láni í íslenskum krónum í erlendar myntir hafi verið stefnanda óheimilar og fari í bága við grunnheimildir verðtrygginga og beri að horfa framhjá þeim. Stefndi telji því ósannað að hann standi í skuld við stefnanda eins og dómkröfum er háttað og því beri að sýkna hann. Þá telji stefndi að málatilbúnaður stefnanda fari gegn ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð o. fl. og séu löggerningarnir því ógildir. Ennfremur vísi stefndi til laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki um góða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Sýknukröfu samkvæmt 3. lið af kröfu stefnanda um vexti og kostnað byggir stefndi á því að krafan sé engum gögnum studd. Ekki sé getið um vaxtafót og/eða vaxtatíma. Kröfu samkvæmt lið 4 um miska og skaðabætur hefur stefndi uppi ex tuto til skuldajafnaðar en ella til sjálfstæðs dóms. Byggir hann kröfuna á VIII. kafla laga nr. 31/1990. Stefndi og eiginkona hans hafi gert út fiskiskipið Glað IS 121. Þau hafi gert ráðstafanir til leigu á aflaheimildum í verulegum mæli fyrir um 60.000.000 krónur og náð þar verulega hagstæðum verðum. Með ólögmætri kyrrsetningu sparifjár þeirra hafi stefndi ekki getað efnt samninga. Þá hafi stefnandi lokað öllum reikningum stefnda. Með þessum aðgerðum hafi stefnandi valdið stefnda verulegu fjártjóni, miska og verulegum spjöllum á lánstrausti og viðskiptahagsmunum sem honum beri að bæta. Stefndi telji kröfur sínar hóflegar enda hagsmunir brýnir og verulegir. Stefndi hafi á fundum með stefnanda vakið sérstaka athygli á þessari stöðu málsins og boðið bankanum veðtryggingar gegn því að fjármunir væru leystir undan kyrrsetningu til öflunar aflaheimilda. Beiðni hans hafi verið hafnað. IV. Eins og að framan greinir byggir stefndi kröfu sína um að synjað verði staðfestingu kyrrsetningar í fyrsta lagi á því að beiðni stefnanda sé ekki í lögformlegu formi, í öðru lagi að krafan sé sett fram á grundvelli ljósrita af skuldabréfum en ekki frumritum eins og 6. gr. laga nr. 31/1990 áskilji. Hafi sýslumanni þegar borið að synja um kyrrsetningu af sjálfsdáðum. Í þriðja lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á að hann eigi lögvarða kröfu á hendur stefnda og þar með séu skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 ekki fyrir hendi. Þá hafi stefnandi haft uppi rangar staðhæfingar í beiðninni og haft uppi svigurmæli um stefnda. Þá hafi kyrrsetning farið fram án boðunar á heimili stefnda og fulltrúi sýslumanns ekki gætt leiðbeiningarskyldu og ekki tekið mótmæli stefnda til greina eða orðið við frestbeiðni hans. Þá séu rangfærslur í endurriti kyrrsetningar og endurritið ekki samhljóða bókun á vettvangi. Ekki er fallist á þá málsástæðu stefnda að kyrrsetningarkrafa stefnanda sé ekki í lögformlegu formi eins og það er orðað af hálfu stefnda. Krafan er að formi til í samræmi við þær kröfur sem í lögum nr. 31/1990 eru gerðar. Þá er ekki fallist á að það girði fyrir kyrrsetningu að einungis ljósrit skuldabréfa þeirra sem ætluð skuld stefnda byggðist á fylgdu kröfunni til sýslumanns. Var gerð sérstök grein fyrir því í kröfugerð stefnanda hvers vegna frumrit fylgdu ekki. Fram hefur komið í málinu að frumritin voru til staðar og voru sýnd er gerðin fór fram á heimili stefnda. Telja verður það fullnægjandi. Af hálfu stefnda hefur því ekki verið haldið fram að hann sé skuldlaus við stefnanda. Það telst sannað á grundvelli framlagðra gagna að stefndi skuldar stefnanda umtalsverðar fjárhæðir og fær sú staðhæfing stefnda að stefnandi eigi ekki lögvarða kröfu á hendur stefnda ekki staðist og er þeirri málsástæðu hafnað. Aðrar málsástæður sem stefndi teflir fram varðandi kyrrsetningargerðina þykja ekki hagga gildi hennar. Fallist er á það mat sýslumanns að stefnanda hafi verið nauðsyn á að fá eignir stefnda kyrrsettar vegna skulda hans við stefnanda sem voru ekki gjaldfallnar er kyrrsetning fór fram vegna hættu á að ella kynni að draga mjög úr líkindum til að fullnusta skuldarinnar tækist. Að framangreindu virtu er því ekki fallist á kröfu stefnda um að staðfestingu kyrrsetningarinnar verði hafnað. Á hinn bóginn kemur til skoðunar varakrafa stefnda um að kyrrsetningin taki einvörðungu til eignastýringarsafnsins að hálfu þar sem eiginkona stefnda sé eigandi safnsins að hálfu. Í máli sem eiginkona stefnda höfðaði gegn stefnanda fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur var fallist á að hún væri eigandi safnsins að hálfu og að stefnanda hafi borið að verða við tilmælum stefnda sumarið 2009 að skrá eiginkonu hans sem eiganda safnsins að hálfu. Þá hafði stefnandi safnið hvorki að handveði eða til tryggingar skuldum stefnda með öðrum hætti. Með dómi 23. mars 2010 varð niðurstaðan sú að eiginkona stefnda ætti helminginn af eignastýringarsafninu og að stefnda hefði borið að verða við þeirri kröfu að greiða hennar hlut inn á sparisjóðsreikning hennar er þess var ósakað 6. ágúst 2009. Dóminum var ekki áfrýjað en þann 13. apríl 2010 lýsti stefnandi yfir skuldajöfnuði með kröfum sem hann telur sig eiga á hendur eiginkonu stefnda gagnvart tildæmdri kröfu hennar á hendur stefnanda. Umræddur dómur var lagður fram í máli þessu. Að mati dómsins voru ekki skilyrði til kyrrsetningar á öllu eignastýringarsafni því sem var skráð eign stefnda, er kyrrsetning fór fram þar sem þá lá fyrir tilkynning frá stefnda og eiginkonu hans, sem var í samræmi við ákvæði í samningi stefnda og stefnanda um eignastýringarsafnið, að skrá skyldi það að hálfu sem eign eiginkonu stefnda. Á þeim tíma naut stefnandi hvorki handveðs né annarra trygginga í safninu. Er því niðurstaðan sú að framangreind kyrrsetning sýslumannsins í Kópavogi er staðfest að því er varðar helming eignastýringarsafnsins. Stefndi teflir fram nokkrum málsástæðum til styrktar þeirri kröfu sinni að synjað verði kröfu stefnda um að að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi fjárkröfu á hendur stefnda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2006 af stefnda með gjalddaga þann 1. september 2009, að höfuðstól JPY 28.793.898, CHF 305.932 og USD 270.437 auk vaxta og kostnaðar. Telur stefndi ósannað að stefnandi eigi hjá honum ofangreindar fjárhæðir. Í greinargerð sinni krafðist stefndi sýknu vegna aðildarskorts samkvæmt 16. gr. laga nr. 91/1991 á þeim grundvelli að stefnandi hefði ekki lagt fram nein gögn er styðji staðhæfingar hans um eignarhald á stefnukröfu. Í munnlegum málflutningi vék stefndi ekkert að þessari málsástæðu og andmælti eigi þeirri staðhæfingu sem fram kom í málflutningi lögmanns stefnanda að hann hefði þar með fallið frá málsástæðunni. Verður því að byggja á því að stefndi hafi fallið frá málsástæðu sinni byggðri á aðildarskorti enda þykir mega fullyrða að slík málsástæða hefði ekki stoðað stefnda. Ekki er fallist á þá málsástæðu stefnda að verðtryggingarákvæði skuldabréfsins frá 15. desember 2006 sé ekki skuldbindandi og að horfa beri framhjá því. Skuldabréfið var til 5 ára og er ekki fallist á að stefnandi hafi sniðgengið verðtryggingarheimildir með því að stór hluti umrædds láns var á fyrsta gjalddaga lánsins. Þykir í þessu sambandi mega vitna til framburðar stefnda fyrir dóminum er hann var spurður um ástæðu þessa að greiða skyldi 130.000 000 krónur af 147.000.000 króna láni á fyrsta gjalddaga. Kvað hann ástæðu þessa hafa verið þá að reiknað var með að íbúðir sem fjármagnaðar voru með láninu hefðu þá selst. Af hálfu stefnda er því haldið fram að stefnandi geri ekki grein fyrir því með hverjum hætti greiðslur sem honum bárust á tímabilinu janúar 2007 til 18. október 2007, samtals að fjárhæð 105.853.094 krónur voru nýttar og þá hafi stefnandi ekki gert grein fyrir því að samkvæmt yfirliti hans hafi eftirstöðvar lánsins verið uppgreiddar með skuldfærslu 1. janúar 2008. Af hálfu stefnda voru undir rekstri málsins lögð fram gögn um ráðstöfun á umræddum 105.853.094 krónum inn á skuld stefnda og þykir því engum vafa undirorpið hvernig þeim greiðslum var varið. Hvað síðara tilvikið varðar ber að horfa til dómskjala nr. 11 og 30 og framburðar starfsmanns stefnanda, vitnisins Elínar Stefánsdóttur, sem gerði grein fyrir þessum skjölum fyrir dómi. Dómskjal 11 er greiðsluseðill þar sem fram kemur að skuld stefnda nam á gjalddaga 1. janúar 2008, 52.805.018 krónum. Þar kemur ekkert fram um að skuldfærsla hafi átt sér stað umræddan dag. Þann 29. janúar 2008 var eftirstöðvum skuldar stefnda samkvæmt skuldabréfinu, sem var gefið út 15. desember 2006 og var í íslenskum krónum, breytt í erlent myntkörfulán með breytilegum vöxtum með skilmálabreytingu. Kemur fram á myntbreytingarskjalinu að þann dag, eða 29. janúar 2008, myntbreytingardaginn, hafi höfuðstóll lánsins verið að jafnvirði íslenskra króna: 53.869.038. Það er í samræmi við yfirlit á dskj. nr. 30, þar sem fram kemur að þann 1. febrúar 2008 hafi „stefnandi greitt“ eftirstöðvar láns stefnda, sem nam samkvæmt greiðsluseðlinum á dómskjali. nr. 11, 52.805.018, en að viðbættu tilkynningar- og greiðslugjaldi að fjárhæð 510 krónur og dráttarvöxtum 1.063.425 krónum, 53.869.038 krónum. Vitnið Elín Stefánsdóttir var spurð út í dskj. 11 og dskj. 30. Kvað vitnið þetta varða færslukerfi. Reiknistofa bankanna gæti ekki haldið utan um erlend lán. Með dskj. nr. 30 sé því verið að færa skuld milli kerfa. Á dskj. nr. 11 sé greiðsluseðil sem aðeins hafi verið gefinn út í tengslum við færslu milli kerfa, en þarna hefði átt sér stað myntbreyting úr íslenskum krónum yfir í erlendar myntir. Þetta skjal hefði eingöngu verið gefið út í tengslum færsluna samkvæmt dskj. 30. Að þessu virtu telur dómurinn engum vafa undirorpið að þegar myntbreytingin átti sér stað nam skuld stefnda við stefnanda 53.869.038 krónum. Er því ekki fallist á þau sjónarmið stefnda að hið verðtryggða lán hafi verið greitt upp og að líta beri á myntkörfulánið sem nýtt lán. Samkvæmt framangreindu er því sýknukröfu stefnda af þessum ástæðum hafnað. Af hálfu stefnda er byggt á því að skilmálabreytingar stefnanda á veittu verðtryggðu láni í íslenskum krónum í erlendar myntir hafi verið stefnanda óheimilar og fari í bága við grunnheimildir verðtrygginga og beri að horfa framhjá þeim. sé því ósannað að stefndi standi í skuld við stefnda. Eins og að framan greinir fékk stefndi upphaflega lánaðar hjá stefnanda samkvæmt skuldabréfi útgefnu 15. desember 2006 147.000 íslenskar krónur. Í janúar 2008, er skuld stefnda nam samkvæmt framlögðum gögnum 53.869.038 krónum, var gerð svokölluð myntbreyting á láninu undir yfirskriftinni: Myntbreyting úr íslenskum krónum í erlendar myntir. Í undirtexta stendur eftirfarandi: Skilmálabreyting á skuldabréfi í íslenskum krónum í erlent myntkörfulán með breytilegum vöxtum. Síðan er í bréfinu fjallað um skilmála bréfsins svo sem vexti og gjalddaga og kveðið á um það að eftirleiðis verði veðskuldabréfið í þar tilgreindum erlendum myntum og hlutfalla getið. Aftan á myntbreytingarbréfinu er síðan getið um höfuðstól lánsins á myntbreytingardegi, jafnvirði íslenskra króna: 53.869.038 krónur. Þá liggja fyrir tvær breytingar á greiðsluskilmálum skuldabréfsins með erlendu myntviðmiði eins og það er orðað í bréfunum. Þar er getið eftirstöðva skuldar á ákveðnum tímum að jafnvirði í íslenskum krónum. Í málinu er því ekki haldið fram eða á því byggt að stefndi hafi fengið í hendur erlenda mynt í samræmi við myntbreytinguna eða að hann hafi verið krafinn um greiðslu afborgana í erlendum myntum eða að hann hafi greitt slíkar afborganir með erlendum myntum. Upphafleg lánsfjárhæð var greidd út í íslenskum krónum og þykir mega slá því föstu að samið var um lánið í íslenskum krónum. Hér var því ekki um erlent lán að ræða heldur lán í íslenskum krónum og sömdu aðilar um að lánið yrði framvegis gengistryggt. Í dómum Hæstaréttar Íslands frá 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 þar sem dæmt var um gildi þess að gengistryggja lán í íslenskum krónum sagði m.a.: „ Lög nr. 38/2001 heimila ekki að lán í íslenskum krónum séu verðtryggð með því að binda þau við gengi erlendra gjaldmiðla. Reglur 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 eru ófrávíkjanlegar, sbr. 2. gr. laganna, og verður því ekki samið um grundvöll verðtryggingar, sem ekki er stoð fyrir í lögum. Fyrrnefnd ákvæði í samningi stefnda og áfrýjanda um gengistryggingu voru því í andstöðu við fyrirmæli laganna og skuldbinda þau ekki áfrýjanda af þeim sökum.“ Með vísan til framangreindra dóma og tilvitnaðrar setningar úr dómunum, er niðurstaða dómsins að ákvæðin í samningi málsaðila sem dómurinn telur í raun hafa falið í sér gengistryggingu, hafi verið í andstöðu við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 og að þau skuldbindi ekki stefnda af þeim sökum. Stefnandi hefur ekki gert kröfu til vara um að viðurkennt verði með dómi að stefndi skuldi honum tiltekna fjárhæð, sem kunni að standa eftir af skuld hans án þess að fjárhæð hennar væri reiknuð með tilliti til bindingar við gengi erlendu gjaldmiðlanna, sem um ræddi í myntbreytingarsamningi aðila. Ljóst þykir af gögnum að sú fjárhæð nemur 53.869.038 krónur auk áfallinna vaxta en að frádregnum innborgunum stefnda samkvæmt yfirliti stefnanda að fjárhæð 6.495.081 krónur. Á hinn bóginn er dómurinn bundinn af kröfugerð stefnanda og málsástæðum og þar sem stefnandi gerir ekki varakröfu samkvæmt framansögðu verður að hafna kröfu hans að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi fjárkröfu á hendur stefnda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2006 af stefnda með gjalddaga þann 1. september 2009, að höfuðstól JPY 28.793.898, CHF 305.932 og USD 270.437 auk vaxta og kostnaðar. Að mati dómsins þykir krafa stefnda um miskabætur úr hendi stefnanda svo vanreifuð að á hana verði ekki lagður efnisdómur. Ber því að vísa kröfunni frá dómi. Eftir úrslitum málsins þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp. Dómsorð: Staðfest er kyrrsetning, sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði framkvæmdi þann 18. ágúst 2009 í eignastýringarsafni stefnda nr. B # 470500 hjá stefnanda, en þó einvörðungu í helmingi eignastýringarsafnsins. Kröfu stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi fjárkröfu á hendur stefnda samkvæmt skuldabréfi nr. 327-35-7015, útgefnu þann 15. desember 2006 af stefnda með gjalddaga þann 1. september 2009, að höfuðstól JPY 28.793.898, CHF 305.932 og USD 270.437 auk vaxta og kostnaðar er hafnað. Kröfu stefnda um miskabætur úr hendi stefnanda að er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 19/2006

Bifreið Líkamstjón Örorka Stjórnarskrá

B, sem varð fyrir líkamstjóni við akstur bifreiðar, taldi að hámarkslaunaviðmið samkvæmt 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sem lagt var til grundvallar við útreikning bóta til hans vegna varanlegrar örorku, stangaðist á við stjórnarskrárvarin réttindi hans samkvæmt 65. og 72. gr. stjórnarskrárinnar, auk þess sem ákvæðið væri í ósamræmi við 4. mgr. 92. gr. umferðarlaga og nánar tilgreindar tilskipanir Evrópusambandsins. Krafði hann T hf. um bætur fyrir varanlega örorku án tillits til hámarksins samkvæmt umræddu ákvæði. Ekki var fallist á að reikna ætti út bætur vegna líkamstjóns ökumanna öðru vísi en almennt við útreikning bóta vegna líkamstjóns. Þá var talið að þau sjónarmið, sem sett höfðu verið fram í dómi Hæstaréttar frá 15. mars 2001 í máli nr. 395/2000, og tók til atviks, sem varð áður en skaðabótalögum var breytt með lögum nr. 37/1999, væru enn í fullu gildi um ágreiningsefnið þrátt fyrir fyrrgreinda lagabreytingu. Samkvæmt þessu var ekki fallist á að 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga bryti í bága við stjórnarskrárvarin réttindi B og kröfum hans því hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson og Garðar Gíslason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 10. janúar 2006. Hann krefst þess að stefndi greiði sér 15.647.004 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 24. janúar 2002 til 15. apríl 2005, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum samtals 8.823.345 krónum sem greiddar voru 6. apríl 2005 og 27. júní sama ár. Til vara gerir hann þá dómkröfu að stefndi greiði sér 13.616.603 krónur með sömu vöxtum og greinir í aðalkröfu og að frádregnum sömu greiðslum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Málsatvik eru rakin í héraðsdómi. Þau má rekja til þess að áfrýjandi slasaðist er hann ók bifreiðinni TJ 186 út af veginum á milli Egilsstaða og Fáskrúðsfjarðar 24. janúar 2002. Bifreiðin var í eigu Glitnis hf. en vátryggð hjá stefnda. Áfrýjandi hlaut varanlegt líkamstjón í slysinu. Bótaskylda stefnda er óumdeild og hefur stefndi greitt áfrýjanda bætur úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. lög nr. 32/1998, vegna slyssins á grundvelli matsgerðar dómkvaddra matsmanna. Aðila greinir ekki á um uppgjör bóta fyrir þjáningar og miska. Áfrýjandi hefur hins vegar ekki fellt sig við greiddar bætur fyrir varanlega örorku, en stefndi miðaði þær í útreikningi sínum við hámarkslaun eins og þau voru ákveðin með 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999. Stefndi er héraðslæknir og hafði sem slíkur mun hærri laun þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysdag, sbr. útreikningsreglu 1. mgr. 7. gr. laganna. Áfrýjandi tók því við bótagreiðslum með fyrirvara vegna launaviðmiðs útreikningsins. Verður málatilbúnaður aðila fyrir Hæstarétti ekki öðru vísi skilinn en að um þetta snúist ágreiningur þeirra og hafi áfrýjandi fallið frá öðrum fyrirvörum, sem hann gerði upphaflega við bótauppgjörið. Áfrýjandi reisir dómkröfur sínar á því að ákvæði 4. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999, brjóti í bága við stjórnarskrárvarin réttindi sín samkvæmt 65. og 72. gr. stjórnarskrárinnar um jafnrétti og friðhelgi eignarréttar. Jafnframt byggir hann á því að ákvæði 4. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993 sé í ósamræmi við 4. mgr. 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum, samanber einnig ökutækjatilskipanir Evrópubandalagsins nr. 72/166/EBE, nr. 84/5/EBE og nr. 90/232/EBE, sem gildi hafi á Íslandi samkvæmt EES-samningnum. Stefndi hefur fyrir Hæstarétti vísað til forsendna héraðsdóms og þeirra sjónarmiða sem þar eru sett fram. Þá telur hann að málflutningur áfrýjanda varðandi 4. mgr. 92. gr. umferðarlaga byggi á misskilningi. II. Ákvæði 4. mgr. 92. gr. umferðarlaga varðar hámark þeirra bóta sem vátrygging ökumanns skal tryggja vegna einstaks tjónsviðburðar, en 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga varðar hámark launaviðmiðunar við útreikning varanlegrar örorku allra skaðabóta vegna líkamstjóns. Engar forsendur eru fyrir því að reikna bætur vegna líkamstjóns ökumanna öðru vísi. Í athugasemdum, sem fylgdu með frumvarpi til skaðabótalaga nr. 50/1993, sagði að rök fyrir því að takmarka bætur við tiltekið hámark væru tvíþætt. Annars vegar þótti eðlilegt að menn með óvenjuháar tekjur bæru sjálfir það tjón sem stafaði af missi þess hluta teknanna sem færu að miklum mun fram úr því sem venjulegt er meðal tekjuhárra manna. Menn með miklar tekjur gætu auðveldlega keypt vátryggingar sem tryggi þeim bætur fyrir tjón er þeir kunni að verða fyrir vegna þessarar takmörkunar. Hin rökin séu þau að leggja verði til grundvallar að því fylgi almennt talsverður ávinningur að almannatryggingabætur og aðrar greiðslur frá þriðja manni verði ekki dregnar frá bótakröfu. Í dómi Hæstaréttar Íslands frá 15. mars 2001 í málinu nr. 395/2000 blaðsíðu 1169 í dómasafni var vísað til framangreindra athugasemda og sagt að ljóst væri að í ákvæði 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sem nú er 4. mgr. sömu greinar, um bætur vegna varanlegrar örorku, fælist í raun ákvörðun um hámarksviðmiðun á þeim forsendum, sem kæmu fram í þessum athugasemdum. Síðan sagði í dóminum: „Viðurkennt er að þrátt fyrir ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar getur löggjafinn mælt fyrir um ýmis konar takmarkanir á eignarrétti og eignaskerðingar án þess að til bóta komi, enda byggist þær á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Hafa ber í huga að tæpast er unnt að meta aflahæfi einstaklings sem fasta og óumbreytanlega stærð og hlýtur löggjafinn að hafa nokkurt svigrúm er hann mælir fyrir um bætur vegna skerðingar þess. Þá er í sjálfu sér ekki óeðlilegt að við setningu reglna um skaðabætur sé í megindráttum miðað við almenna mælikvarða. Er þá meðal annars litið til þess að mikilvægt er að hinir bótaskyldu geti varist bótakröfum með vátryggingum og skipta iðgjöld af slíkum tryggingum máli. Verður að telja að það sé ekki ómálefnalegt að gera ráð fyrir því að þeir, sem í einhverjum mæli falla utan almennra mælikvarða, svo sem vegna hærri tekna, tryggi sig sérstaklega að því leyti. Hér skiptir og máli að samkvæmt 5. gr. laga nr. 50/1993 átti ekki að draga frá skaðabótakröfum greiðslur, sem tjónþoli kynni að fá frá þriðja manni vegna líkamstjóns, svo sem greiðslur úr almannatryggingum, lífeyrissjóði eða vátryggingafélagi. Líta verður svo á að þessi regla laganna hafi ekki síst verið tjónþolum í stöðu aðaláfrýjanda til hags og til þess fallin að þeir fengju hlut sinn enn frekar leiðréttan þrátt fyrir það að af hálfu löggjafans hafi í upphafi einnig verið vísað til þess að lágur margfeldisstuðull samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna, sem reyndar var hækkaður með lögum nr. 42/1996 úr 7,5 í 10, ætti meðal annars rót sína að rekja til hennar. Að framangreindum atriðum virtum þykir ekki unnt að telja mat löggjafans, sem skýrt kemur fram í margnefndu ákvæði, ómálefnalegt. Það nær á sama veg til allra, sem eins stendur á um og fara yfir það tekjumark, sem það miðast við, og verður það ekki talið brjóta gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Að þessu athuguðu verður krafa aðaláfrýjanda, sem á því er byggð, að 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga brjóti í bága við stjórnarskrárvarin réttindi hans, ekki tekin til greina.” Áfrýjandi heldur því fram að framangreindar forsendur tilvitnaðs hæstaréttardóms eigi ekki lengur við. Í fyrsta lagi vegna þess að bætur frá almannatryggingum og þriðja aðila væru nú dregnar frá skaðabótum í ríkara mæli en áður. Í öðru lagi, að læknar og aðrir með svipuð laun og áfrýjandi falli ekki lengur undir fámennan hóp óvenju tekjuhárra einstaklinga, eins og verið hafi þegar lög nr. 50/1993 tóku fyrst gildi. Þróunin undanfarið hafi verið á þá leið, að stór hópur manna hafi verulega hærri laun en þau hámarkslaun sem tilgreind séu í ákvæðinu. Þá eigi 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sér ekki lengur hliðstæðu í dönsku skaðabótalögunum, en til þess hafi verið vitnað í nefndum dómi. Stefndi vitnar hins vegar til framangreinds hæstaréttardóms og telur þau sjónarmið sem þar koma fram í fullu gildi. III. Slys það sem fjallað var um í hæstaréttardómi 2001 blaðsíðu 1196 átti sér stað 21. desember 1998, en þá giltu skaðabótalög nr. 50/1993 með þeim breytingum sem á þeim voru gerðar með lögum nr. 42/1996. Áfrýjandi varð fyrir slysi í janúar 2002 og hafði þá skaðabótalögunum enn verið breytt með lögum nr. 37/1999, sem gildi tóku 1. maí 1999. Með þeim lögum voru gerðar breytingar á útreikningi bóta fyrir varanlega örorku. Margfeldisstuðli 6. gr. skaðabótalaganna var þá breytt þannig að í stað fasts margfeldisstuðuls áður var settur nýr stuðull til 75 ára aldurs, sem lækkaði frá 26 ára aldri. Þá var við ákvörðun þessara bóta miðað við fjárhagslegt örorkumat fyrir alla slasaða, en ekki einungis fyrir þá sem nýta vinnugetu sína til þess að afla tekna. Einnig skyldu árslaun til ákvörðunar bóta miðast við meðalatvinnutekjur hins slasaða síðustu þrjú almanaksárin fyrir slys. Ennfremur var tekin upp lágmarkslaunaviðmiðun við útreikning bótanna. Hins vegar var þar mælt fyrir um að draga skyldi frá bótakröfu greiðslur sem tjónþoli fengi frá almannatryggingum og að hluta til frá lífeyrissjóðum. Þrátt fyrir allar þessar breytingar á útreikningi bóta fyrir varanlega örorku var hámarki viðmiðunarlauna haldið óbreyttu. Fallast verður á með héraðsdómi að skoða verði áhrif þessara breytinga heildstætt og ljóst er að það var mat löggjafans að hámarki viðmiðunarlauna skyldi haldið þrátt fyrir að öðrum ákvæðum varðandi útreikninginn væri breytt. Verður af þessu ráðið að enn séu í fullu gildi framangreind sjónarmið, sem sett voru fram í fyrrgreindum hæstaréttardómi þótt frádráttarreglum hafi verið breytt. Þá hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að það að fleiri en áður njóti nú launa yfir hámarki viðmiðunarlauna eigi að hafa þau áhrif að 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga eigi ekki að gilda um áfrýjanda, enda tekur reglan jafnt til allra sem eru yfir þeim mörkum. Með allt framangreint í huga verður héraðsdómur staðfestur um annað en málskostnað. Hvor aðila skal bera sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. janúar 2006. Mál þetta, sem var dómtekið 3. janúar 2006, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Brynjólfi Haukssyni, Hlíðargötu 53, 750 Fáskrúðsfirði, á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., Aðalstræti 6-8, 101 Reykjavík, með stefnu birtri 10. október 2005. Stefnandi gerir þær kröfur að stefndi greiði stefnanda 15.647.004 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum frá slysdegi 24. janúar 2002 til 15. mars 2005, en frá þeim degi með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, til greiðsludags. Allt að frádregnum 2.500.000 krónum þann 6. apríl 2005 og 6.323.345 krónum þann 27. júní 2005. Þá er þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af kröfum stefnanda, en til vara lækkunar. Í aðalkröfu er krafist málskostnaðar að mati dómsins, en í varakröfu að málskostnaður verði felldur niður. Málavextir. Stefnandi hefur unnið sem læknir frá því hann lauk læknanámi árið 1977. Hann var í fullu starfi á Heilsugæslustöðinni á Fáskrúðsfirði. Að kvöldið 24. janúar 2002 slasaðist stefnandi í umferðarslysi, sem varð á leiðinni milli Egilsstaða og Fáskrúðsfjarðar. Stefnandi var á ferð í bifreiðinni TJ 186, sem var skráð eign Glitnis hf. og vátryggð hjá stefnda. Stefnandi var á leið austur þjóðveg 96 og mun að sögn hafa ekið á 70 – 80 km hraða, er hann missti stjórn á bifreiðinni vegna hálku og lenti hún út af veginum og niður í fjöru við svonefndan Bolabás. Stefnandi kvartaði yfir eymslum í hálsi og vinstri öxl og úlnlið og var fluttur á Heilsugæsluna á Egilsstöðum þar sem vakthafandi læknir, Hannes Sigmarsson, tók á móti honum kl. 21:03 og var hann meðhöndlaður þar. Ekki náði stefnandi fullum bata og leitaði í kjölfar slyssins m.a. til læknanna Bjarna Valtýssonar, Snorra Björnssonar, Marinós P. Hafstein og Boga Jónssonar og liggja vottorð þeirra frammi í málinu. Með beiðni 31. janúar 2005 fór lögmaður stefnanda fram á að Björn Daníelsson hdl. og Sigurjón Sigurðsson læknir myndu meta afleiðingar slyssins fyrir stefnanda. Matsgerð þeirra er frá 14. mars 2005 og voru helstu niðurstöður þær að varanlegur miski skv. 4. gr skaðabótalaga var metinn 15% og varanleg örorka skv. 5. gr. 20%. Lögmaður stefnanda sendi stefnda kröfubréf 15. mars 2005 og gerði kröfur um bætur til handa umbjóðanda sínum að fjárhæð 18.581.080 krónur auk vaxta. Viðbrögð stefnda voru þau að hann fór þess á leit við Héraðsdóm Reykjavíkur með matsbeiðni dags. 30. mars 2005 að dómkvaddir yrðu tveir matsmenn til þess að meta afleiðingar umferðarslyssins fyrir stefnanda og 6. maí 2005 voru þeir Torfi Magnússon læknir og Páll Sigurðsson prófessor dómkvaddir til starfans. Matsgerð þeirra er frá 15. júní 2005 og voru helstu niðurstöður þær, að varanlegur miski var talinn vera 15% og varanleg örorka einnig 15%. Í framhaldi af þessu sendi stefnandi nýja kröfugerð. Sem svar við henni sendi stefndi lögmanni stefnanda tillögu að uppgjöri hinn 27. júní 2005 sem byggðist á niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna. Stefndi var þá reiðubúinn til uppgjörs og greiðslu með 6.323.345 krónum sem kemur til frádráttar í dómkröfunni. Lögmaður stefnanda samþykkti tillöguna með fyrirvara um varanlegu örorkuna og launaviðmið, en tillaga stefnda gerði ráð fyrir hámarkslaunum samkvæmt 4. mgr. 7. gr skaðabótalaganna og voru umsamdar bætur greiddar samdægurs inn á reikning lögmannsins. Ágreiningur aðila snýst um hámarkslaunaviðmið skaðabótalaganna. Stefnandi sér sig knúinn til málssóknar þessarar til að fá þær bætur frá stefnda sem hann telur að á vanti svo fullnægjandi bætur hafi verið greiddar. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á 92. grein umferðarlaga, en í málinu er ekki ágreiningur um bótaskyldu, heldur snúist málið um þá bótafjárhæð sem stefnandi krefur um. Byggir stefnandi bótakröfu sína á neðangreindum málsástæðum og lagarökum: I. Dómkröfur stefnanda sundurliðast þannig: 1. Miskabætur: 5.751.500 x 15% kr. 862.725 2. Bætur fyrir varanlega örorku: 14.083.279 x 6.932 x 15% kr. 14. 643.379 3. Þjáningabætur: 90 x 1010 kr. 90.900 4. Annað fjártjón, sjúkrakostnaður kr. 50.000 Samtals bótakrafa: 15.647.004, allt að frádregnum 2.500.000 krónum, þann 6. apríl 2005 og 6.323.345 krónur þann 27. júní 2005. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 15. mars 2005, en þá gerði hann fyrst kröfu á hið stefnda félag á grundvelli undirmatsins. Til grundvallar dráttarvaxtakröfu sinni vísar stefnandi til ofangreindra vaxtalaga og til 24. greinar vátryggingasamningalaga og að yfirmat hafi ekki hnekkt þeirri kröfu sem byggð var á undirmatinu nema að þeirri fjárhæð, sem dómkrafan nemur. Eru kröfur þessar frekar rökstuddar með neðangreindum hætti: 1) Bætur fyrir miska eru grundvallaðar á yfirmatsgerðinni og 4. grein skaðabótalaga. 2) Bætur fyrir varanlega örorku eru byggðar á niðurstöðu yfirmatsgerðarinnar og launum stefnanda þrjú ár fyrir slysið. Vísað er til 5. og 6. greina skaðabótalaga. Árið 1999 hafi heildarlaun verið 9.534.749 krónur + reiknað endurgjald 200.000 krónur eða alls 9.734.749 krónur. Hækkun skv. launavísitölu 5710/4013 = 13.851.337 x 106% iðgjaldahækkun eða 14.682.418 + hagnaður af rekstri 76.569 krónur eða heildartekjur árið 1999 14.758.987 krónur. Árið 2000 hafi heildarlaun verið 9.936.546 + reiknað endurgjald 312.460 eða alls 10.249.006 krónur. Hækkun skv. launavst. 5710/4318 = 13.552.993 x 106% = 14.366.173 krónur. Árið 2001 hafi heildarlaun verið 10.239.356 x 5710/4722 = 12.381.771 x 106% = 13.124.677. Meðaltekjur þrjú ár fyrir slys hafi því verið 14.083.279 krónur. 3) Þjáningabætur eru byggðar á niðurstöðu yfirmatsins og 3. grein skaðabótalaga. 4) Annað fjártjón og sjúkrakostnaður. Byggt á 1. mgr. 1. greinar, en um er að ræða áætlað tjón vegna ferða frá Fáskrúðsfirði til Reykjavíkur, svo sem vegna undirmatsins og yfirmatsins og annarra ferða í læknisheimsóknir, auk bifreiðar- og símkostnaðar. II. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á, að ákvæði 4. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, um hámark tekjuviðmiðunar, brjóti í bága við stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda. Byggir stefnandi á, að 4. mgr. 7. gr., sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999, leiði til þess að ákveðinn hópur tjónþola, sem að mörgu leyti getur staðið misjafnlega á fyrir, fái ekki tjón sitt vegna varanlegrar örorku bætt að fullu, í samræmi við tilgang skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum. Sé þetta sá hópur, sem stefnandi teljist til, sem ekki sitji við sama borð og aðrir tjónþolar, þegar kostað er kapps um það með skaðabótalögum, eins og dómstólar höfðu áður reynt við mótun ólögfestra meginreglna skaðabótaréttar, að gera tjónþola sem líkast því setta fjárhagslega, að ekkert tjón hefði borið að höndum. Byggir stefnandi á, að ofangreint hámarkslaunaákvæði skaðabótalaganna brjóti í bága við 65. og 72. gr. stjskr. um jafnrétti og friðhelgi eignarréttar. Verði ákvæði þetta því að víkja við ákvörðun bóta áfrýjanda í þessu máli, meðal annars einnig af eftirgreindum ástæðum: i. Að ekki er um almenna eignarskerðingu að ræða, heldur nái skerðingin aðeins til tiltölulega afmarkaðs hóps, sem sannanlega sé skattlagður vegna mikilla tekna og leggi hart að sér. ii. Að ekki er um eignarskerðingu að ræða í þágu almannahagsmuna, heldur verði skerðingin eingöngu til þess að tryggingafélög losni undan eðlilegum bótagreiðslum. iii. Að engin gild rök hafi verið færð fyrir nauðsyn svo mikillar eignarskerðingar, eins og nánar verður rakið hér að neðan undir rómverskum III. III. Stefnandi byggir á, að forsendur hæstaréttardóms í hæstaréttarmálinu nr. 395/2000, frá 15. mars 2001, eigi ekki lengur við af neðangreindum ástæðum meðal annars: i. Að bætur frá almannatryggingum og þriðja aðila séu nú dregnar frá skaðabótum í ríkari mæli en áður. ii. Að 4. mgr. 7. greinar eigi sér ekki lengur hliðstæðu í dönskum skaðabótalögum. iii. Að læknar og aðrir, með svipuð laun og stefnandi, falli ekki lengur undir hóp óvenju tekjuhárra einstaklinga meðal tekjuhárra, eins og var þegar lög nr. 50/1993 tóku fyrst gildi. Þróunin undanfarið hafi verið á þá leið, að stór hópur manna hefur verulega hærri laun en þau hámarkslaun sem tilgreind eru í ákvæðinu. Þessi hópur hefur stækkað verulega undanfarið bæði vegna þess, að laun hafa almennt hækkað mikið í landinu, vegna góðs efnahags og líka vegna þess, að mörg störf hafa bæst við á markaði, sem eru vel launuð s.s. í verðbréfageiranum og fjármálafyrirtækjum. Byggir stefnandi á, að hámarkslaunaþakið skerðir í dag bætur til verulega margra launþega, mun fleiri en tilgangur löggjafans var, við setningu laga nr. 50/1993. Sé því ljóst, að stór hópur manna fái ekki tjón sitt að fullu bætt, þrátt fyrir yfirlýst markmið skaðabótalaganna um að bætt skuli að fullu raunverulegt fjártjón tjónþola. Byggir stefnandi á, að þessi regla, sem samkvæmt athugasemdum, átti eingöngu að ná til toppanna í tekjuháa hópnum og því aðeins til notkunar í örfáum tilvikum, sé í dag í almennri notkun og auk þess alls ekki í samræmi við tilgang skaðabótalaganna um fullar bætur. Þá bendir stefnandi á, að enda þótt hámarkslaunaþaksfjárhæðin sé vísitölubundin, þá hafi hún ekki hækkað í samræmi við hækkun hálaunahópanna í þjóðfélaginu. Með lögum nr. 37/1999 hafi fjárhæðinni ekki verið breytt, en það sé skýrt svo í athugasemdum frumvarpsins, að rökin geti falist í því, að ýmsir þeir sem njóti svo hárra tekna, hafi þær aðeins tímabundið. Er líði á starfsæfina færist tekjur manna yfirleitt nær meðallaunum. Sem dæmi er bent á sjómenn. Með vísan til þess sé ekki ástæða til að gera tillögur um breytingar á þeirri reglu um hámarkslaun sem lögfest var með skaðabótalögunum. Byggir stefnandi á að hér sé ekki um gild rök að ræða. IV. Frekari rökstuðningur stefnanda er, að í ofangreindum hæstaréttardómi (395/2000) sé tekið fram, til stuðnings því, að ekki sé ómálefnalegt að gera ráð fyrir, að þeir sem í einhverjum mæli falla utan almennra mælikvarða, s.s. tekjuháir, tryggi sig sérstaklega. Einnig segir í meirihluta atkvæði dómsins, að „Hér skiptir og máli“ að tekjuháir einstaklingar hafi af því talsverðan ávinning, að bætur frá almannatryggingum og þriðja aðila verði ekki dregnar frá skaðabótum. Byggir stefnandi á, að þetta séu engan veginn málefnaleg rök, eins og fram kemur í sératkvæði Péturs Kr. Hafstein (í 395/2000), þar sem þetta fyrirkomulag gilti fyrir alla tjónþola, ekki bara þá tekjuháu og var með öðru til réttlætingar á lágum margföldunarstuðli laganna. Stefnandi tekur einnig fram í þessu sambandi, að með lögum nr. 37/1999 hafi frádráttur frá bótum vegna varanlegrar örorku verið aukinn til muna samhliða hækkun á margföldunarstuðli. Í dag sé það einnig svo, að greiðslur frá þriðja aðila, t.d. greiðslur frá almannatryggingum eru dregnar frá skaðabótum. Hvorki tekjuháir einstaklingar, né aðrir hafa því lengur nokkurn ávinning af þeim reglum, sem nú gilda við útreikning skaðabóta, hafi þeir haft slíkan ávinning áður. Í athugasemdum með frumvarpi breytingalaganna nr. 37/1999 er tekið fram, að rökin fyrir breytingunni á margföldunarstuðlinum og frádráttarreglum skaðabótalaganna séu þau, að útreikningur á skaðabótakröfu eigi að miðast við, að tjónþoli fái að fullu bætt það tekjutap sem hann verði fyrir vegna varanlegrar örorku. Þess vegna beri að draga frá þær greiðslur af félagslegum toga, sem greiddar eru af þriðja aðila. Þetta væri gert til þess að tjónþoli fengi ekki tjón sitt ofbætt. Byggir stefnandi á, að slíkt stríði einmitt gegn þeirri meginreglu skaðabótaréttar, að tjónþoli eigi ekki rétt á hærri bótum en svari raunverulegu fjártjóni hans. Byggir stefnandi á, að með hliðsjón af framangreindu eigi þessi rök meirihlutans fyrir því að skilyrðinu um málefnalegar ástæður og jafnræði hafi verið gætt, örugglega ekki við í dag. Meirihluti ofangreinds hæstaréttardóms (395/2000) vísar einnig til þess að sambærilegt skerðingarákvæði sé í dönsku lögunum og þeim íslensku. Í því sambandi byggir stefnandi á, að við gildistöku dönsku laganna árið 1984 hafi hámarkslaunaviðmiðið verið fjárhæðin 350.000 DK en vegna hækkana frá gildistöku laganna hafi fjárhæðin t.d. á árinu 1994 verið orðin 562.000 DK eða um 6.700.000 ísl. kr. Þegar íslensku skaðabótalögin tóku gildi um mitt árið 1993, hafi því hámarksfjárhæðin 4.500.000 kr. skv. íslenskum lögum verið mun lægri en skv. þeim dönsku. Þannig hafi dönsku og íslensku skaðabótalögin aldrei verið sambærileg að þessu leyti. Þessi mismunur er auk þess ekki skýrður neitt sérstaklega í frumvarpinu. Bendir stefnandi á að nú sé hins vegar ekki lengur unnt að vísa til þess, að sambærilegt ákvæði sé í dönsku lögunum, þar sem Danir hafi breytt sínum skaðabótalögum árið 2002. Í staðinn fyrir regluna um hámark árslauna hafi verið tekin upp ákvæðum hámarksfjárhæð skaðabóta sem er um 70.000.000. ísl. krónur (þ.e. nálægt hámarksviðmiði 92. greinar íslensku umferðarlaganna). Af þessari breytingu leiðir, að í slysum þar sem örorka er ekki mjög veruleg, kemur ekki til þess að danskur tjónþoli þurfi að sæta því, að fá ekki tjón sitt bætt að fullu vegna hámarksins, svo sem eins og í þessu máli. Hjá Dönum kemur því aðeins til beitingar reglunnar í örfáum tilvikum. V. Stefnandi byggir og á, að hámarkslaunaþakið í 4. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993 sé ekki í samræmi við ákvæði 92. gr. umfl. Stefnandi hafi slasast í umferðarslysi og því beri að fara eftir ákvæðum 92. greinar umferðarlaga við ákvörðun bóta til hans, enda séu umferðarlögin sérlög gagnvart skaðabótalögunum. Með 2. gr. laga nr. 32/1998 og síðar 2. gr. laga nr. 26/2003 hafi 92. gr. umferðarlaganna verið breytt og segi nú í 4. mgr. 92. gr. umfl. „Vátryggingin skal tryggja hverjum tjónþola bætur allt að 75 millj. kr. vegna hvers einstaks tjónsatburðar. Vátryggingarfjárhæðin skal breytast í samræmi við reglu 5. mgr. 91. gr. Vátryggt skal hjá sama vátryggingafélagi og ábyrgðartryggir ökutækið.“ Í athugasemdum við frumvarp laga nr. 32/1998 segir að „með skaðabótalögum nr. 50/1993 hafa hæstu bætur til einstaklinga vegna alvarlegra slysa hækkað verulega þannig að vátryggingarfjárhæð skv. 1. mgr. 92. gr. hrekkur ekki til greiðslu hæstu bóta. Þykir nauðsynlegt að vátryggingarfjárhæð slysatryggingarinnar sé það há að hún nægi almennt fyrir bótum sem leiðir af tjóni.“ Það sé því ljóst að tilgangur og ætlun löggjafans með hækkun vátryggingarfjárhæðar slysatryggingarinnar er að hafa fjárhæð slysabóta það háa, að hún nægi almennt fyrir bótum sem leiðir af tjóni. Þegar litið er til aðdraganda og tilgangs slysatryggingarinnar í 92. gr. umfl. má telja ljóst, að ætlun löggjafans hafi verið sú að meta tjón og greiða bætur eftir reglum skaðabótaréttar um bætur fyrir líkamstjón á þann veg að menn tjón sitt bætt að fullu. Byggir stefnandi á að hámarkslaunaþakið í 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna brjóti samkvæmt ofangreindu í bága við ákvæði 92. gr. umfl. sem tryggja eigi hverjum tjónþola bætur allt að 75 millj. kr. Ef svo sé ekki, þjóni hámark 92. greinar umferðarlaga engum tilgangi. Stefnandi byggir einnig á, að 4. mgr. 7. greinar skaðabótalaga brjóti gegn þeim skyldum sem Ísland hefur undirgengist með EBE samningnum um hámarksbætur fyrir líkamstjón vegna umferðarslysa, svo sem 2. grein tilskipunar frá 30. desember 1983, nr. 84/5/EBE. Bendir stefnandi á, að efni bótakafla umferðarlaga hafi einmitt verið breytt verulega til samræmis við reglur EBE um ökutækjatryggingar. Varðandi lagarök vísar stefnandi til 92. grein umferðarlaga nr. 50/1987, samanber ökutækjatilskipanir EBE svo sem nr. 73/239/EBE og nr. 84/5/EBE. Þá skírskotar stefnandi til eignarverndar- og jafnræðisákvæða stjórnarskrár, sem og til 1. greinar fyrsta viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, samanber 14. grein sáttmálans, samanber lög nr. 62/1994. Einnig vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 1. gr., 2. gr., 3. gr., 4. gr., 5. gr. og 6. gr. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því að með uppgjörinu 27. júní 2005 hafi verið greiddar fullnaðarbætur vegna þjáninga og varanlegs miska, enda enginn fyrirvari gerður um þá bótaliði af hálfu stefnanda. Eftir stendur þá ágreiningurinn um varanlegu örorkuna og þá eingöngu varðandi viðmiðunarlaunin, þar sem ljóst er að stefnandi hefur sætt sig við niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna varðandi örorkustigið, enda hefur matsgerð þeirra ekki verið hnekkt. Eins og fyrr segir miðaðist tilboð stefnda við útreiknuð hámarkslaun samkvæmt 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga eins og þau voru ákveðin með 6. gr. l. nr. 37/1999. Hámarkslaunin uppreiknuð til stöðugleikatímapunkts námu 6.007.000 krónum og hafa ekki verið gerðar athugasemdir við þann útreikning af hálfu stefnanda miðað við þær forsendur sem lögin gera ráð fyrir. Stefnandi telur hins vegar að viðmiðunarlaunin eigi að vera mun hærri eða 14.083.279 krónur sem hann hefur reiknað út miðað við framtaldar tekjur stefnanda seinustu þrjú árin fyrir slys þ.e. 1999, 2000 og 2001. Tölulegur ágreiningur er um útreikning viðmiðunarlaunanna, en stefndi telur að þau eigi að vera 12.130.197 kr. sé miðað við þær forsendur sem stefnandi gefur sér. Stefndi er algerlega ósammála aðferðarfræði stefnanda og telur að með greiðslunni 27. júní 2005 hafi stefnandi fengið þær bætur, sem honum ber samkvæmt þeim lögum er giltu í landinu þegar slys það sem hér er til umræðu varð. Aðalrök stefnanda fyrir kröfu sinni eru þau, að ákvæði 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga um hámarkslaun, eins og þau eru þar ákveðin, brjóti í bága við stjónarskrárvarin réttindi hans og þau leiði til þess að ákveðinn hópur tjónþola fái ekki tjón sitt vegna varanlegrar örorku bætt að fullu í samræmi við tilgang skaðabótalaga. Með þessu séu brotin ákvæði 65. og 72. gr. stjórnarskrárinnar um jafnrétti og friðhelgi eignarréttar. Stefndi fellst ekki á rök stefnanda af eftirfarandi ástæðum. Af hálfu stefnda er lögð áhersla á það að viðurkennt er í íslenskum rétti að löggjafinn hafi ótvíræðar heimildir til þess að setja reglur um ákvörðun bóta vegna líkamstjóns svo fremi þær séu studdar málefnalegum rökum. Ákvæði 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna er dæmi um slíkt ákvæði og gildir ákvæðið um alla tjónþola sem eins stendur á um að þessu leyti. Í dómi Hæstaréttar uppkveðnum 15. mars 2001 í málinu nr. 395/2000 Jón Sigurðsson gegn Sjóvá Almennum tryggingum hf. og gagnsök sem stefnandi vísar til í málatilbúnaði sínum, var m.a. tekist á um þetta. Í röksemdum meiri hluta Hæstaréttar fyrir niðurstöðu sinni segir m.a. um þetta álitefni: „Ljóst er að í 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga um bætur vegna varanlegrar örorku felst í raun ákvörðun um hámarksviðmiðun á þeim forsendum sem fram koma í athugasemdum með frumvarpi til laganna og áður hafa verið raktar. Viðurkennt er að þrátt fyrir ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar getur löggjafinn mælt fyrir um ýmis konar takmarkanir á eignarétti og eignaskerðinar án þess að til bóta komi, enda byggist þær á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Hafa ber í huga að tæpast er unnt að meta aflahæfi einstaklings sem fasta og óumbreytanlega stærð og hlýtur löggjafinn að hafa nokkurt svigrúm er hann mælir fyrir um bætur vegna skerðingar þess. Þá er í sjálfu sér ekki óeðlilegt að við setningu reglna um skaðabætur sé í megindráttum miðað við almenna mælikvarða. Er þá meðal annars litið til þess að mikilvægt er að hinir bótaskyldu geti varist bótakröfum með vátryggingum og skipta iðgjöld af slíkum tryggingum máli. Verður að telja að það sé ekki ómálefnalegt að gera ráð fyrir því að þeir, sem í einhverjum mæli falla utan almennra mælikvarða, svo sem vegna hærri tekna, tryggi sig sérstaklega að því leyti. Hér skiptir og máli að samkvæmt 5. gr. laga nr. 50/1993 átti ekki að draga frá skaðbótakröfum greiðslur, sem tjónþoli kynni að fá frá frá þriðja manni vegna líkamstjóns, svo sem greiðslur úr almannatryggingum, lífeyrissjóði eða frá vátryggingarfélagi. Líta verður svo á að þessi regla laganna hafi ekki síst verið tjónþolum í stöðu aðaláfrýjanda til hags og til þess fallin að þeir fengju hlut sinn enn frekar leiðréttan þrátt fyrir það að af hálfu löggjafans hafi í upphafi einnig verið vísað til þess að lágur margfeldisstuðull samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna, sem reyndar var hækkaður með lögum nr. 42/1996 úr 7,5 í 10, ætti m.a. að rekja til hennar. Að framangreindum atriðum virtum þykir ekki unnt að telja mat löggjafans, sem skýrt kemur fram í margnefndu ákvæð , ómálefnaleg . Það nær á sama veg til allra, sem eins stendur á um og fara yfir það tekjumark, sem það miðast við og verður það ekki talið brjóta gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Að þessu athuguðu verður krafa aðaláfrýjanda, sem á því er byggð, að 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga brjóti í bága við stjórnarskrárvarin réttindi hans ekki tekin til greina.“ Stefndi telur þau sjónarmið og röksemdir sem koma fram í umræddum hæstaréttardómi enn þá í fullu gildi og engin efni til þess að fallast á þær kröfur stefnanda að frá þeim verði vikið. Stefnandi nefnir í máltilbúnaði sínum þrjú atriði sem að hans mati gera það að verkum að áðurnefndur hæstaréttardómur frá 15. mars 2001 hafi ekki lengur fordæmisgildi í því álitamáli sem hér er til úrlausnar. Í fyrsta lagi eru bætur frá þriðja aðila nú dregnar frá skaðabótum í ríkari mæli en áður. Þetta er vissulega rétt. Með 4. gr. laga 37/1999 var ákveðið að svo skyldi vera, en á móti kemur að í 5. gr. sömu laga var margföldunarstuðull skaðabótalaga hækkaður gríðarlega sem auðvitað skiptir máli varðandi breytt fyrirkomulag frádráttarreglna. Þá er vilji löggjafans ljós hvað þetta varðar þar sem ekki var hróflað við hámarkslaunaviðmiðinu við þessa endurskoðun skaðabótalaganna, sem vissulega blasti við teldi löggjafinn ástæðu til þess. Í öðru lagi er fullyrt að ekki sé lengur að finna hliðstætt ákvæði í dönsku skaðabótalögunum. Ekki skal véfengt að svo sé. Það breytir því hins vegar ekki að sé þetta rétt hefur í Danmörku orðið að breyta lögunum til þess að breyta þessu, sem er vitanlega hin lögformlega aðferð að þessu leyti. Hér er það löggjafinn sem ræður ferð. Í þriðja lagi er því haldið fram að launaþróun í landinu hafi frá árinu 1993 verið á þann veg að nú falli mun fleiri einstaklingar undir hámarkslaunaviðmiðið, en gert hafi verið ráð fyrir í upphafi. Hvað þetta varðar er í fyrsta lagi bent á að hér væri eðlilegra að miða við þróunina frá 1999 þegar skaðabótalögin voru endurskoðuð með lögum 37/1999 eins og hér að framan var getið. Fullyrt er að á þeim tíma hafa engar þær breytingar orðið í launaþróun á Íslandi sem réttlætt gætu frávik frá þeirri reglu sem staðfest var með títtnefndum hæstaréttardómi frá 15. mars 2001. Engu breytir að mati stefnda hvort fleiri eða færri falla undir hámarkslaunaviðmiðið. Aðalatriðið er, að það gildi um alla sem eins er ástatt fyrir að þessu leyti og fyllsta jafnræðis sé gætt. Kjarni málsins að þessu leyti er að í fyrrnefndum hæstaréttardómi var komist að þeirri niðurstöðu að hámarkslaunaviðmiðið væri ekki ómálefnalegt þar sem það nær til allra sem eins stefndur á um og fara yfir það tekjumark sem það miðast við og verður það því ekki talið brjóta gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Í þeim efnum hefur ekkert breyst. Því verður ekki séð að nein efni séu til þess að fallast á kröfur stefnanda í máli þessu og því hlýtur niðurstaðan að vera sú að sýkna stefnda. Lækkunarkrafa stefnda lýtur fyrst og fremst að tölulegri útfærslu stefnanda, en með uppgjörinu 27. júní 2005 voru miskabætur og þjáningabætur að fullu greiddar, þannig að eftir stendur aðeins hluti varanlegu örorkunnar, verði fallist á sjónarmið stefnanda að öðru leyti. Krafist er 14.643.379 króna vegna varanlegrar örorku. Þegar hafa verið greiddar 6.262.297 krónur vegna örorkunnar, þannig að eftir standa þá 8.381.082 krónur miðað við útreikning stefnanda en 6.383.433 krónur miðað við útreikning stefnda. Sérstaklega er mótmælt að tilvitnaðar tilskipanir EBE nr. 73/239 og 84/5 hafi þýðingu í máli þessu og sama gildir um mannréttindasáttmála Evrópu. Forsendur og niðurstöður. Ágreiningur málsins varðar uppgjör vegna varanlegrar örorku er stefnandi hlaut í kjölfar bílslyss 24. janúar 2002. Örorkustigið er ágreiningslaust milli aðila og snýr ágreiningurinn einungis að uppgjöri bótanna, en stefnandi telur að ekki eigi að miða við hámarksárslaun sem tilgreind eru í 4. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999 en við uppgjör til stefnanda miðaði stefndi við þá fjárhæð. Ágreiningur af þessum toga hefur áður verið borinn undir dómstóla samanber dóm Hæstaréttar í málinu nr. 395/2000 frá 15. mars 2001. Í niðurstöðu Hæstaréttar kemur þar fram, að það mat löggjafans sem fram kemur í niðurlagsákvæði 7. gr. laga 50/1993 með síðari breytingum sé ekki ómálefnalegt. Það nái á sama veg til allra sem eins standi á um og fari yfir það tekjumark, sem það miðast við og ákvæðið verði ekki talið brjóta gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Þá segir einnig í forsendum Hæstaréttar að þrátt fyrir ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar geti löggjafinn mælt fyrir um ýmiss konar takmarkanir á eignarrétti og eignarskerðingu án þess að til bóta komi, enda byggist þær á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Þá verði að hafa í huga að tæpast verði séð að unnt sé að meta aflahæfi einstaklings sem fasta og óumbreytanlega stærð og hlýtur löggjafinn að hafa nokkurt svigrúm þegar hann mælir fyrir um bætur vegna skerðingar þess. Það slys sem fjallað er um í ofangreindum dómi átti sér stað 21. desember 1998 og giltu þá skaðabótalög nr. 50/1993 með þeim breytingum, sem gerðar voru með lögum nr. 42/1996. Það slys sem fjallað er um í þessu máli átti sér stað í janúar 2002 og hafði skaðabótalögunum þá enn verið breytt samanber lög nr. 37/1999 er tóku gildi 1. maí 1999. Með þeim lögum voru gagngerðar breytingar gerðar á útreikningi bóta vegna varanlegrar örorku. Til dæmis kom inn í lögin nýr samfelldur margfeldisstuðull til 75 ára aldurs í stað fasts margfeldisstuðuls áður sem lækkaði frá 26 ára aldri. Þá var við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku miðað við fjárhagslegt örorkumat fyrir alla slasaða, en ekki einungis þá sem nýta vinnugetu sína til þess að afla tekna. Einnig skyldu árslaun til ákvörðunar bóta miðast við meðalatvinnutekjur slasaðra síðustu þrjú almanaksárin fyrir slys en í eldri lögum var miðað við heildarvinnutekjur slasaðra síðustu 12 mánuði fyrir slys. Þá var tekin upp lágmarkslaunaviðmiðun við útreikning bóta fyrir varanlega örorku. Þrátt fyrir allar þessar breytingar á útreikningi bóta fyrir varanlega örorku var hámark viðmiðunarlauna látið vera óbreytt. Þau atriði er stefnandi tiltekur sérstaklega og telur að eigi að leiða til þess að kröfur hans séu teknar til greina hafa ekki þýðingu að mati dómsins. Varðandi breytt fyrirkomulag á frádráttarreglum laga nr. 37/1999 þá verður að skoða það atriði heildstætt miðað við allar þær breytingar sem gerðar voru á útreikningi bóta fyrir varanlega örorku samanber hér að framan. Sérstaklega er tilgreint að margföldunarstuðull laganna hækkaði verulega. Þá hefur að mati dómsins ekki þýðingu að vísa til danskra laga. Þótt einhverjar breytingar hafi orðið á launaþróun hér á landi undanfarið, þá getur sú breyting ekki réttlætt það að dómkrafa stefnanda verði tekin til greina, því ákvæði 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna nær á sama veg til allra sem eins stendur á um og fara yfir það tekjumark sem lögin miða við. Tilvitnun stefnanda til tilskipana EBE á ekki við í máli þessu. Tilskipunum er ætlað að tryggja að tjónþolar (þriðji maður) fái úr hendi vátryggjanda greiðslu á bótum, sem hann á rétt á eftir skaðabótareglum. Þá á tilvísun til 92. gr umferðarlaga nr. 50/1987 ekki heldur við, þar sem skaðabótalögin nr. 50/1993 fjalla um útreikning bóta og tilvísun til hámarksbóta í umferðarlögunum hafa því ekki þýðingu. Þegar á allt framangreint er litið er það niðurstaða dómsins að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessari niðurstöðu ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 200.000 krónur. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Brynjólfs Haukssonar. Stefnandi, Brynjólfur Hauksson, greiði stefnda 200.000 í málskostnað.

Mál nr. 207/2009

Kærumál Hæfi Úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi Sératkvæði

X kærði lögreglu fyrir harðræði og illa meðferð á lögreglustöð í kjölfar handtöku vegna gruns um akstur undir áhrifum áfengis. Vararíkissaksóknari stýrði rannsókn vegna kæru ákærða en fól D, settum saksóknara, að annast tilgreind atriði við rannsóknina, þar á meðal skýrslutökur og gagnaöflun. Vegna sömu handtöku átti sér einnig stað rannsókn ríkissaksóknara á hattsemi X í garð lögreglumanna er leiddi til ákæru í þessu máli 18. febrúar 2009, undirritaðri af D, þar sem X var gefið að sök brot gegn 106. gr. laga nr. 19/1940. Ágreiningur aðila laut að því hvort D væri vanhæfur til að gefa út ákæru, sbr. 5. mgr. 26. gr. laga nr. 88/2008. Í 26. gr. laga nr. 88/2008 eru gerðar sömu kröfur um sérstakt hæfi handhafa ákæruvalds og gerðar eru til dómara samkvæmt 6. gr. laganna. Jafnríkar kröfur gilda um hæfi þeirra sem flytja mál af hálfu ákæruvalds á grundvelli 25. gr. laganna. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hafa bæri í huga að það eitt að dómari sinnti þeim starfsskyldum sínum að taka skýrslu af sakborningi fyrir útgáfu ákæru ylli ekki vanhæfi hans. Þáttur ríkissaksóknara væri í meðferð framangreindra mála samkvæmt fyrirmælum í lögum um skipan rannsóknar- og ákæruvalds. Ekkert væri fram komið um að hlutlægnisskyldu við rannsókn á meintu broti X samkvæmt 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008 hefði ekki verið gætt. Ákæruvaldið hefði jafnframt lýst því yfir að rannsóknargögn vegna kæru X lægju ekki til grundvallar ákæru og væru ekki meðal gagna málsins. Þá væri við útgáfu ákæru ekki að vænta þess að X myndi við meðferð málsins fyrir dómi óska eftir að saksóknari gæfi skýrslu þar sem hann var ekki vitni að málsatvikum sem voru tilefni ákærunnar. Var því hvorki talið að hinn setti saksóknari hefði ekki mátt gefa út ákæruna í umboði ríkissaksóknara né að atvik væru með þeim hætti að vísa bæri málinu frá héraðsdómi. Hinn kærði úrskurður var því fellur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. apríl 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2009, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að málinu yrði vísað frá dómi. Kæruheimild er í t. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Samkvæmt gögnum málsins var ákærði handtekinn af lögreglunni á Ísafirði 7. ágúst 2008 vegna gruns um akstur undir áhrifum áfengis og færður á lögreglustöð. Ákærði kærði lögreglu fyrir harðræði og illa meðferð á lögreglustöðinni. Vararíkissaksóknari mun hafa stýrt rannsókn vegna kæru ákærða og fól hann Daða Kristjánssyni settum saksóknara að annast tilgreind atriði við rannsóknina. Mun starf hans hafa falist í að taka skýrslur af tveimur lögreglumönnum sem sakborningum, jafnframt því að yfirheyra ákærða og tvö önnur vitni, taka ljósmyndir af vettvangi og fá upplýsingar úr eftirlitsmyndavélakerfi á lögreglustöðinni á Ísafirði. Með bréfi ríkissaksóknara 6. mars 2009 var ákærða tilkynnt að lögreglumenn yrðu ekki saksóttir vegna kæru hans. Vegna sömu handtöku átti sér einnig stað rannsókn ríkissaksóknara á háttsemi ákærða í garð lögreglumanna er leiddi til ákæru í þessu máli 18. febrúar 2009, undirritaðri af Daða Kristjánssyni, þar sem ákærða er gefið að sök brot gegn 106. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa bitið lögreglumann í hægri hendi. II Kærumál þetta snýst eingöngu um hvort hinn setti saksóknari hafi verið vanhæfur til að gefa út ákæru, sbr. 5. mgr. 26. gr. laga nr. 88/2008. Síðari tíma atriði svo sem ósk ákærða um að hinn setti saksóknari gefi skýrslu fyrir dómi um rannsókn í tilefni af kæru ákærða í öðru máli leiða ekki sjálfkrafa til vanhæfis saksóknarans þannig að vísa beri málinu frá dómi. Verði dómari hins vegar við ósk ákærða um þá skýrslugjöf kemur til sjálfstæðrar athugunar hvort ríkissaksóknara beri að fela öðrum saksóknara meðferð málsins. Samkvæmt 35. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 fer ríkissaksóknari með rannsókn máls vegna kæru á hendur starfsmanni lögreglu fyrir ætlað refsivert brot við framkvæmd starfa hans. Getur ríkissaksóknari við rannsóknina beitt þeim heimildum sem lögregla hefur endranær. Þá ber lögreglu að veita ríkissaksóknara aðstoð við rannsókn slíks máls eftir því sem óskað er. Um meðferð ákæruvalds vegna ætlaðra brota gegn 106. gr. almennra hegningarlaga fer hins vegar samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis VII. laga nr. 88/2008 og er ákæruvaldið einnig í höndum ríkissaksóknara. Í 26. gr. laga nr. 88/2008 eru gerðar sömu kröfur um sérstakt hæfi handhafa ákæruvalds og gerðar eru til dómara samkvæmt 6. gr. laganna. Jafnríkar kröfur gilda um hæfi þeirra sem flytja mál af hálfu ákæruvalds á grundvelli 25. gr. laganna. Hafa ber í huga við úrlausn þessa máls að það eitt að dómari sinni þeim starfskyldum sínum að taka skýrslu af sakborningi fyrir útgáfu ákæru veldur ekki vanhæfi hans. Þáttur ríkissaksóknara í meðferð framangreindra tveggja mála var samkvæmt framansögðu í samræmi við fyrirmæli í lögum um skipan rannsóknar- og ákæruvalds. Ekkert er fram komið um að látið hafi verið hjá líða að gæta hlutlægnisskyldu við rannsókn á meintu broti ákærða samkvæmt 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 31. gr. laga nr. 19/1991. Þannig naut ákærði til að mynda við skýrslugjöf vegna kæru sinnar réttarstöðu samkvæmt 2. mgr. 65. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 51. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Hinn setti saksóknari stjórnaði ekki rannsókn vegna kæru ákærða. Hann sinnti einungis tilgreindum starfsskyldum við skýrslutökur og gagnaöflun í því máli. Það eitt að saksóknari komi að rannsókn máls og sæki síðan fyrir dómi veldur ekki vanhæfi hans auk þess sem ákæruvaldið hefur lýst yfir því að rannsóknargögn vegna kæru ákærða liggi ekki til grundvallar ákæru og séu þau ekki meðal gagna málsins. Við útgáfu ákæru var þess ekki að vænta að ákærði myndi við meðferð málsins fyrir dómi óska eftir að saksóknarinn gæfi skýrslu þar sem hann var ekki vitni að málsatvikum sem voru tilefni ákærunnar. Verður samkvæmt framansögðu hvorki talið að hinn setti saksóknari hafi ekki mátt gefa út ákæruna í umboði ríkissaksóknara né að atvik séu annars með þeim hætti að vísa beri málinu frá héraðsdómi samkvæmt 5. mgr. 26. gr. laga nr. 88/2008. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Hjördísar Hákonardóttur Ég tel að staðfesta eigi hinn kærða úrskurð með vísan til forsendna hans.

Mál nr. 754/2017

Kærumál Dánarbú

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr nánar tilteknum ágreiningi aðila við einkaskipti á dánarbúi F. Í málinu deildu aðilar annars vegar um það hvort E hefði skuldbundið sig til þess að yfirtaka kröfu, sem sóknaraðilar töldu að F hefði átt á hendur syni E, og hins vegar hvort E hefði fyrir andlát sitt gefið með tilteknum skilmálum nánar tilgreinda fjárhæð af arfshluta sínum úr dánarbúi F og greiðslur til dánarbús E ættu þess vegna að skerðast sem því næmi. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að sóknaraðilar bæru sönnunarbyrði fyrir staðhæfingum sínum um að E hefði yfirtekið ætlaða kröfu á hendur syni sínum og um að hún hefði ráðstafað áðurgreindum arfshluta sínum á þann veg sem þeir héldu fram, en sú sönnun hefði ekki tekist. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttarmeð kæru 30. nóvember 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 4. desember sama ár.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 22. nóvember 2017, þar sem leyst varúr nánar tilteknum ágreiningi aðila við einkaskipti á dánarbúi F. Kæruheimildvar í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að „sú ákvörðundánarbúsins standi, sem tekin hafi verið af öllum erfingjum þess, að viðútborgun arfsins til erfingjans E verði frádregnar 2.616.200 krónur vegnayfirtöku hennar á útistandi kröfu búsins og 1.000.000 króna vegna sérstakraróskar erfingjans um greiðslu til þriðja aðila og varðveislu á þeirri fjárhæð oggjöf með fyrirvara.“ Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar. Varnaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og kærumálskostnaðar.Ágreiningsefnimáls þessa lúta að því hvernig haga eigi skiptum á dánarbúi F sem lést 30. mars2016. Erfingjar F voru fimm börn hennar E, A, B, C og D. Þau fengu 26. apríl2016 leyfi til einkaskipta á dánarbúi F og hófust brátt handa um skiptin en viðþau nutu þau aðstoðar endurskoðanda sem um árabil hafði aðstoðað hina látnu viðframtalsgerð og þekkti til aðstæðna hennar. Samkvæmt gögnum málsins koma tilskipta peningar að fjárhæð 35.572.912 krónur, innbú að verðmæti 110.000 krónurog ætluð krafa hinnar látnu á hendur G að fjárhæð 2.616.200 krónur. Er ekkiágreiningur milli málsaðila um framangreindar fjárhæðir, þótt deilt sé umtilvist fjárkröfunnar. Einn erfingja, E,lést 22. ágúst 2016, áður en skiptum á dánarbúi móður hennar lauk. Sonur E,áðurnefndur G, fékk leyfi til einkaskipta á dánarbúi hennar 28. september 2016,en hann mun vera eini erfinginn. Í málinu deilaaðilar um tvö atriði. Annars vegar um það hvort E hafi skuldbundið sig til þessað yfirtaka kröfu, sem sóknaraðilar telja að hin látna, F, hafi átt á hendur G,en fjárhæð kröfunnar er sögð 2.616.200 krónur. Hins vegar um það hvort E hafifyrir andlát sitt gefið með tilgreindum skilmálum 1.000.000 krónur af arfshlutasínum úr dánarbúi móður sinnar og greiðslur til dánarbús E eigi þess vegna aðskerðast sem því nemur. Sóknaraðilar hafa sönnunarbyrði fyrir staðhæfingumsínum um að E hafi yfirtekið ætlaða kröfu á hendur syni sínum, G, og um að húnhafi ráðstafað áðurgreindri 1.000.000 krónum á þann veg sem þeir halda fram. Súsönnun hefur ekki tekist og verður hinn kærði úrskurður staðfestur með þessumathugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna. Varnaraðilihefur ekki kært úrskurðinn af sinni hálfu og kemur því krafa hans ummálskostnað í héraði ekki til úrlausnar. Sóknaraðilargreiði óskipt varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Það athugast aðmál þetta varðar innbyrðis ágreining erfingja við skipti á dánarbúi. Einnerfingja, varnaraðili, beindi til héraðsdóms kröfu um úrlausn ágreinings sínsvið aðra erfingja, sbr. 1. mgr. 123. gr. laga nr. 21/1991. Héraðsdómur taldiágreininginn eiga undir úrlausn dómsins. Dóminum bar samkvæmt 1. mgr. 127. gr.laganna að ákveða hvernig aðild að málinu skyldi háttað. Samkvæmt 2. málslið 5.mgr. 123. gr. skyldi varnaraðili hér fyrir dómi vera til sóknar í héraði, ensóknaraðilar hér fyrir dómi þar til varnar. Ekki er í framangreindum reglumgert ráð fyrir að dánarbúið sjálft eigi aðild að málum sem þessu. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðilar A, B, C og D greiði óskipt varnaraðila, dánarbúi E, 350.000krónur, í kærumálskostnað. ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 22. nóvember 2017.Krafa sóknaraðila umúrlausn á ágreiningi sem reis við einkaskipti á varnaraðila, dánarbúi F, barstmeð bréfi, dagsettu 30. desember 2016, sem móttekið var af dóminum 5. janúar2017.Sóknaraðili er dánarbú E,kt. [...], sem var síðast til heimilis að [...], [...].Varnaraðilar eru dánarbú F,kt. [...], síðast til heimilis að [...], [...], C, kt. [...], [...], [...], B, [...],[...], [...], A, kt. [...], [...], [...], og D, kt. [...], [...], [...].Sóknaraðili krefst þessað við úthlutun úr dánarbúi F, kt. [...], komi í hlut sóknaraðila, dánarbús E,kt. [...], 7.637.822 krónur.Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar að skaðlausu óskipt úr hendi varnaraðila.Dómkröfur varnaraðila eruþær að sú ákvörðun dánarbúsins standi, sem tekin hafi verið af öllum erfingjumþess, að við útborgun arfsins til erfingjans E verði frádregnar 2.616.200krónur vegna yfirtöku hennar á útistandandi kröfu búsins og 1.000.000 krónavegna sérstakrar óskar erfingjans um greiðslu til þriðja aðila og varðveislu áþeirri fjárhæð og gjöf með fyrirvara.Þá krefjast varnaraðilarmálskostnaðar úr hendi sóknaraðila.IF lést 30. mars 2016 ogveitti sýslumaðurinn í Reykjavík erfingjum hennar heimild til einkaskipta 26.apríl 2016. Erfingjar F voru börn hennar, þau C, B, A, E og D.Erfingjar F munu hafaverið sammála um að fá endurskoðanda móður sinnar, H, til að annast um skiptiná dánarbúinu og útbjó hann erfðafjárskýrslu og bráðabirgðaeinkaskiptagerð.Helstu eignir búsins voru fasteign, bankainnistæður og þá var talin á meðaleigna búsins útistandandi krafa að fjárhæð 2.616.200 krónur. Til skipta komu samtals38.299.112 krónur. Gert var ráð fyrir að hver og einn erfingi stæði skil áerfðafjárskatti af sínum arfshluta. Dóttir F, E, andaðist 22.ágúst 2016. Sonur hennar og eini erfingi er G, kt. [...]. Veitti sýslumaðurinná höfuðborgarsvæðinu honum heimild til einkaskipta á dánarbúi móður sinnar 28.september 2016.Einkaskiptum á dánarbúi Fvar ekki lokið þegar E lést, en úthlutun arfs mun hafa farið fram að mestuleyti. Samkvæmt úthlutunargerð var gert ráð fyrir að E tæki yfir áðurgreindaútistandi kröfu dánarbúsins. Samkvæmt úthlutunargerðinni nam arfshlutursystkina E í peningum 7.637.822 krónum til hvers um sig, en arfshluti E ípeningum nam 5.021.622 krónum eða sem nemur mismuninum á 7.637.822 krónum ogfjárhæð hinnar útistandandi kröfu, 2.616.200 krónum.Varnaraðilar halda þvífram að E hafi fram að andláti sínu tekið þátt í uppgjöri dánarbús móður þeirraog rætt það ítarlega við systkini sín. Á meðal þess sem um hafi verið rætt hafiverið útistandandi krafa dánarbúsins á hendur G, syni E, en um hafi verið aðræða peningalán, sem F hafði veitt G í tveimur hlutum. Hafi E óskað sérstaklegaeftir því að við útborgun arfsins skyldi lánsfjárhæðin dregin frá greiðslu áarfi til sín. Hafi frágangur erfðafjárskýrslu, einkaskiptagerð og úthlutunarfsins verið í samræmi við þessa ósk hennar.Lán þessi hafi G veittdóttursyni sínum, G, á árinu 2011 að hans ósk. Samkvæmt gögnum málsins tók Ftvö lán hjá Gildi-lífeyrissjóði, þar sem hún var sjóðfélagi. Annað lánið vartekið 23. september 2011 og var að fjárhæð 1.000.000 króna og hitt sömufjárhæðar var tekið tekið 12. október sama ár. Bæði lánin voru til 25 ára ogvar fasteign F, [...], sett að veði. Varnaraðilar halda því fram að ætluninhafi verið sú að F fengi greiðsluseðlana senda mánaðarlega til sín, en að G skyldigreiða þá. Hafi F sagt tveimur barna sinna að hún geymdi greiðslukvittanir ísérstakri skúffu og í hvert skipti sem G greiddi afborgun af lánunum fengi hannkvittun úr skúffunni. Við andlát F hafi verið fjöldi kvittana í skúffunni.Andvirði umræddra lánahafi verið lagt inn á reikning F. Í fyrra skiptið hafi lánsfjárhæðin verið færðinn á reikning G, en í síðara skiptið hafi andvirði lánsins verið tekið út af Eí peningum.Þá kveða varnaraðilar aðá meðan á skiptum á dánarbúi móður þeirra stóð hafi E rætt við bróðurdóttursína, I, um dánarbússkiptin, en þær hafi verið góðar vinkonur. Hafi E fariðfram á það við I að við útborgun arfsins til hennar yrði hluta hans eða1.000.000 króna ráðstafað inn á bankareikning í vörslum I og skyldireikningurinn vera bundinn í þrjú ár. Hafi E viljað eiga varasjóð í vörslum Iog hafi vilji hennar staðið til þess að þessir fjármunir rynnu til I að sérlátinni, þ.e. væri E ekki búin að eyða þeim áður. Hér hafi því verið umgjafagerning að ræða í lifanda lífi, sem háður hafi verið fyrirvara.Að sögn varnaraðila vargengið frá greiðslum til allra erfingjanna á framangreindum forsendum og aðeinshaldið eftir 600.000 krónum í búinu til að mæta ókomnum útgjöldum, svo semskattgreiðslum. Hinn 12. júlí 2016 hafi allir erfingjarnir fengið greiddar6.000.000 króna nema E, sem hafi fengið greiddar 3.000.000 króna inn á reikningsinn og 1.000.000 króna inn á geymslureikning hjá I. Þessar greiðslur hafiverið byggðar á samþykki allra erfingjanna. Áðurgreind útistandandi krafa, sem Ehafi óskað eftir að yfirtaka, hafi verið dregin frá peningagreiðslum tilhennar.Erfðafjárskýrslan hafisíðan verið afhent sýslumanni 23. ágúst 2016. G, sonur E, hafi gertathugasemdir við uppgjör dánarbúsins og látið stöðva afgreiðsluerfðafjárskýrslunnar hjá sýslumanni.Í kjölfarið hófust aðsögn sóknaraðila samskipti hans við fyrirsvarsmann erfingja, D, og síðarlögmann varnaraðila til þess að afla nánari upplýsinga og gagna að baki ætlaðriskerðingu á arfshluta E. Þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir og áskoranir hafivarnaraðilar ekki fært fram nein haldbær gögn til styrktar þeirri staðhæfinguerfingja F að E hafi óskað eftir því eða unað því að arfshluti hennar yrðiskertur með þeim hætti sem greinir í téðri erfðafjárskýrslu frá 28. ágúst 2016,en hún sé ekki undirrituð af hálfu E.IISóknaraðili kveðst hafnaþeirri fullyrðingu varnaraðila að E hafi ætlað að „taka á sig“ tvö lán, sem Fheitin hafi tekið haustið 2011 hjá Gildi lífeyrissjóði, hvort að fjárhæð1.000.000 króna. Andvirði annars lánsins, 990.000 krónum, hafi F ráðstafað til G,sonar E, en F hafi með því viljað aðstoða barnabarn sitt. Ekki liggi fyrirfrekari gögn að baki þessu en útgefin veðskuldabréf og millifærslukvittun,dagsett 6. október 2011.Þá hafi því einnig veriðborið við að E hafi óskað eftir því við bróður sinn að 1.000.000 króna afarfshluta hennar eftir móður þeirra yrði ráðstafað til bróðurdóttur hennar.Bróðir E hafi af því tilefni millifært 1.000.000 króna af sínum reikningi inn ásparnaðarreikning dóttur sinnar í júlímánuði 2016. Hann haldi því fram að þettahafi verið gert með þessum hætti þar sem E hafi verið á sjúkrahúsi og því ekkiátt heimangengt. Hafi þetta verið gert með þeim formerkjum að um eins konarvarasjóð E yrði að ræða, sem geymdur yrði inni á lokaðri bók bróðurdótturhennar, sem hún myndi síðan eignast að E látinni. Þessum útskýringum aðbaki fyrirhugaðri skerðingu á arfshluta E, nú dánarbús E, sé með öllu mótmæltaf hálfu dánarbúsins. Ekkert liggi fyrir um það hvort ráðstöfunin eigi aðhelgast af því að E hafi í lifanda lífi afsalað sér arfi að hluta eða hafnaðarfi að hluta. Þá liggi heldur ekki fyrir gögn eða upplýsingar sem renni stoðumundir áðurgreindar fullyrðingar varnaraðila um millifærslu á 1.000.000 króna afreikningi bróður E inn á reikning dóttur hans nokkrum vikum fyrir andlát E ogsem leiða eigi til viðbótarskerðingar á arfshluta E sem áðurgreindri fjárhæðnemur. Sé slíkum málatilbúnaði, þótt óljós sé, vísað á bug með öllu.Frekari greiðslum tildánarbús E hafi verið hafnað af hendi samerfingja hennar. Um 600.000 krónummuni vera óráðstafað úr dánarbúinu og muni 1/5 þess renna til dánarbús E. IIIVarnaraðilar byggja á þvíað áðurgreind erfðafjárskýrsla og drög að einkaskiptagerð hafi verið í samræmivið vilja allra erfingjanna. Þeir hafi setið fundi um skipti á dánarbúinu þarsem m.a. hafi verið til umræðu áðurgreind lán til G. Hafi E á fundum þessumboðist til að yfirtaka kröfu á hendur honum.Eftir að E hafði samþykktað taka yfir áðurgreinda útistandandi kröfu dánarbúsins á hendur G hafibankainnistæðum dánarbúsins verið skipt á milli erfingja. Kveðast varnaraðilarvísa til þess að greiðslur til erfingja í júní og júlí sýni að greiðslur til Evoru lægri en til annarra erfingja eða sem nemi fjárhæð hinnar útistandandikröfu. Hafi greiðslurnar verið í samræmi við ákvörðun allra erfingjanna ogengar athugasemdir hafi verið gerðar við þær fyrr en sonur E hafði fengiðheimild til einkaskipta á dánarbúi hennar.Varnaraðilar halda þvífram að G hafi óskað eftir því að F amma hans tæki lán hjá lífeyrissjóði sínum,sem hann myndi síðan greiða af á hverjum gjalddaga. Vísa varnaraðilar til þessað andvirði annars lánsins hafi runnið beint inn á reikning G, en andvirði hinslánsins hafi móðir hans tekið út af reikningi F í peningum. Byggja varnaraðilará því að F, þá á níræðisaldri, hafi enga ástæðu haft til að taka lán nema tilað endurlána G. Hún hafi sjálf ekki verið fjárhagslega í stakk búin til aðendurgreiða lánin, enda hefði henni varla enst aldur til að endurgreiða þau, enlánin hafi verið til 25 ára. Þá benda varnaraðilar á að móðir þeirra hafi ekkihaft fjárhagslegt bolmagn til að taka á sig greiðslubyrði af lánunum og vísa íþví sambandi til framlagðrar yfirlýsingar endurskoðanda hennar til margra ára, H.Einnig vísa varnaraðilartil framlagðrar yfirlýsingar J, vinkonu E, en þar segi m.a. eftirfarandi:„E ræddi oftsinnis viðmig um lán, sem G hafði fengið hjá ömmu sinni. Hafði E miklar áhyggjur af því,að lánið þyrfti að gera upp, þegar móðir hennar félli frá. Eftir að móðir Eféll frá sagði hún mér, að hún hefði ákveðið að yfirtaka kröfuna á son sinn viðskipti á búi móður sinnar. Nefndi hún, að þetta væru um 2,6 milljónir króna.Þetta kom til tals nokkrum sinnum, og er ég þess fullviss, að þetta var skýlausvilji hennar og ákvörðun.“Halda varnaraðilar þvífram að hér sé vísað til áðurgreindrar útistandandi kröfu dánarbúsins á hendur G,sem E hafi óskað eftir að yfirtaka við skiptin á dánarbúi móður þeirra.Yfirlýsing J byggi einnig undir þá fullyrðingu varnaraðila að E hafi samþykktyfirtöku á kröfunni.Að því er varðar greiðsludánarbúsins á 1.000.000 króna inn á reikning I byggja varnaraðilar á því að súgreiðsla hafi verið innt af hendi með fullum vilja og að ósk E. Hafi hún lýstþví yfir að hún hefði áhuga á að eiga varasjóð á reikningi sem bundinn væri tilþriggja ára og væri ekki á hennar nafni. Hafi fjárhæðin verið lögð inn ásérstakan sparnaðarreikning til 36 mánaða í Íslandsbanka 12. júlí 2016 og séfjárhæðin þar enn.Af hálfu varnaraðila erþví haldið fram að E hafi lýst því yfir að væru þessir peningar enn til þegarhún félli frá skyldu þeir renna til I. Í því sambandi vísa varnaraðilar tilyfirlýsingar áðurnefndrar J þar sem segi m.a.: „Varðandi þá peninga, semgreiddir voru inn á reikning I bróðurdóttur E, þá sagði hún mér, að hún hefðiákveðið að leggja til hliðar milljón eða þar um bil sem varasjóð, sem G ættiekki að vita um eða komast í. „Ef ég drepst má stelpan eiga þetta, af því hanner búinn að fá nóg“. Þetta voru hennar óbreyttu orð.“Byggja varnaraðilar á þvíað hér hafi verið um gjafagerning í lifanda lífi að ræða, með fyrirvara.Varnaraðilar mótmælakröfufjárhæðinni sem sett sé fram í málinu, 7.637.822 krónum, og telja að húnfái alls ekki staðist. Ljóst sé að ef dánarbúið á ekki umrædda útistandandikröfu lækki heildareignir búsins og greiðslur til hvers erfingja um sig lækkisem því nemi.Til stuðnings máli sínuvísa varnaraðilar til erfðalaga nr. 8/1962 og laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda gerninga. Hvað varðar málskostnaðarkröfuna vísa varnaraðilartil 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IVÍ máli þessu er um þaðdeilt hvort E, sem nú er látin, hafi við skipti á dánarbúi móður sinnaryfirtekið ætlaða kröfu dánarbúsins á hendur syni sínum, G, að fjárhæð 2.616.200krónur. Þá er um það deilt hvort vilji E hafi staðið til þess að 1.000.000króna af arfshluta hennar í dánarbúinu yrði lögð inn á bundinn bankareikning ánafni bróðurdóttur hennar, I, sem hafi átt að varðveita féð og eignast það eðaþað sem eftir yrði af því að E látinni.Eins og fram hefur komiðlést F, kt. [...], hinn 30. mars 2016, en börn hennar og einu erfingjar voruvarnaraðilar, C, B, A og D og systir þeirra E. Með beiðni, dagsettri 7. apríl2016, sem undirrituð er af öllum systkinunum, óskuðu þau eftir leyfisýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu til einkaskipta á dánarbúi móður sinnar. Meðbeiðninni veittu þau jafnframt systur sinni, A, „umboð til að koma fram afhálfu okkar og í nafni dánarbúsins í samskiptum við aðra, þar á meðal ráðstöfuneigna, viðtöku andvirðis þeirra og opinbera skýrslugerð og til að taka viðtilkynningum í okkar þágu vegna dánarbúsins.“ Sýslumaður veitti systkinunumleyfi til einkaskipta á dánarbúinu 26. apríl 2016. Fram hefur komið aðsystkinin hófu strax að skipta eignum dánarbúsins og settu fasteign hinnarlátnu að [...] á sölu.Samkvæmt gögnum málsinsvar fyrsta greiðsla vegna sölu á fasteigninni innt af hendi til dánarbúsins 15.júní 2016 og að frádregnum áðurgreindum tveimur lánum sem hvíldu á fasteigninninam hún 1.274.026 krónum. Var þeirri fjárhæð skipt sama dag á milli allraerfingjanna að undanskilinni E, þ.e. á milli C, B, A og D og komu 318.507krónur í hlut hvers um sig.Fyrir liggur í málinu aðsumarið 2016 var E orðin langt leidd af krabbameini, sem greindist fyrst áárinu 2007. Samkvæmt gögnum málsins lagðist hún inn á Landspítalann 10. júlí2016 vegna slappleika í tengslum við krabbameinið. Hinn 11. júlí 2016 barstönnur kaupsamningsgreiðslan vegna sölu á fasteigninni að [...], og var hún aðfjárhæð 31.500.000 krónur. Daginn eftir var 28.000.000 króna skipt á millisystkinanna þannig að í hlut C, B, A og D komu 6.000.000 króna til hvers umsig, en í hlut E komu 3.000.000 króna og þá var 1.000.000 króna greidd inn áreikning I.Hinn 4. ágúst 2017 barstdánarbúinu lokagreiðslan vegna sölu á fasteigninni að [...] og var hún aðfjárhæð 3.364.826 krónur. Hafði afsal þá verið gefið út vegna sölunnar.Tæpum þremur vikum síðareða aðfaranótt 22. ágúst 2016 lést E á Landspítalanum, en þar hafði hún legiðfrá 10. júlí sama ár. Hinn 23. ágúst 2017undirritaði A, fyrir sína hönd og annarra erfingja, erfðafjárskýrslu vegnaskipta á dánarbúi F þar sem á meðal eigna búsins er talin útistandandi krafa, „E-krafa“að fjárhæð 2.616.200 krónur. Var erfðafjárskýrslan móttekin hjá sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu 24. ágúst 2016.Hinn 26. ágúst 2016 var6.298.882 krónum skipt á milli erfingjanna þannig að í hlut C, B, A og D komu1.319.315 krónur til hvers um sig, en í hlut E komu 1.021.622 krónur. Haldiðvar eftir í búinu um 700.000 krónum til að mæta óvæntum útgjöldum.Fram hefur komið að A varerlendis í fimm vikur fyrri hluta sumars 2016 og í fjarveru hennar tók D viðgreiðslum vegna sölu á fasteigninni að [...] og voru þær lagðar inn ábankareikning á hans nafni. Þá hefur komið fram að hann sá um að skipta þeimgreiðslum á milli systkina sinna. Samkvæmt gögnum málsins greiddi D 1.000.000króna af sínum reikningi og inn á reikning dóttur sinnar, I, hinn 12. júlí2016. Í skýrslu sinni fyrir dóminum sagðist D hafa innt þessa greiðslu af hendiað beiðni E.Eins og áður greinir er áþví byggt af hálfu varnaraðila að E heitin hafi lýst því yfir að hún vildi eigavarasjóð á reikningi sem bundinn væri til þriggja ára og væri ekki á hennarnafni. Hafi hún óskað eftir því að 1.000.000 króna af arfshluta sínum ídánarbúi móður sinnar yrði lögð inn á reikning á nafni bróðurdóttur sinnar I.Enn fremur hafi E lýst því yfir að væru þessir peningar eða hluti af þeim enntil þegar hún félli frá skyldu þeir renna til I. Óumdeilt er að 1.000.000 krónavar lögð inn á bundinn reikning á nafni I 12. júlí 2016 og að sú fjárhæð er þarenn.Varnaraðili D bar um þaðfyrir dóminum að E hafi sett fram áðurgreinda ósk í samtali þeirra 11. júlí2016 eða daginn eftir að hún var lögð inn á sjúkrahús. Áður hafi E verið búinað ræða þetta við I, þ.e. að hún mætti eiga þá fjárhæð sem væri á reikningnumþegar hún félli frá, en á sama veg bar áðurgreind I.Samkvæmt framangreindu erá því byggt að um hafi verið að ræða munnlegt gjafaloforð sem ekki hafi veriðætlast til að kæmi til framkvæmdar fyrr en að E látinni. Um dánargjöf var þvíað ræða í skilningi 54. gr. erfðalaga nr. 8/1962, en samkvæmt því ákvæði gildaum dánargjafir sömu reglur og um erfðaskrár, sbr. 34.-53. gr. í VI. kaflalaganna. Ljóst er að áðurgreint ætlað gjafaloforð E fullnægir ekki þeim reglumsem gilda um form erfðaskráa, sbr. 40.-44. gr. erfðalaga. Telst því ósannað að Ehafi ánafnað bróðurdóttur sinni I eftir sinn dag allt að 1.000.000 króna afarfshluta sínum í dánarbúi F.Þá byggja varnaraðilar áþví að E heitin hafi við skipti á dánarbúi móður þeirra samþykkt að taka yfirætlaða kröfu dánarbúsins á hendur syni sínum, G, að fjárhæð 2.616.200 krónur.Kom fram í skýrslu A og D að E systir þeirra hefði tekið fullan þátt í skiptumá dánarbúi móður þeirra og að sammæli hefðu verið um allar ráðstafanir sem átthefðu sér stað við skiptin, m.a. um sölu fasteignarinnar, skipti á innbúi og aðE tæki yfir ætlaða kröfu dánarbúsins á hendur syni sínum. Enginn ágreiningurhafi því verið um skiptin á dánarbúinu. Fullyrðingar varnaraðila um að E heitinhafi tekið þátt í skiptum á dánarbúinu fær stuðning í skýrslu sonar E, G, fyrirdóminum, en hann kvaðst hafa komið tvisvar eða þrisvar sinnum að [...] eftirandát ömmu sinnar til að aðstoða móður sína og færa henni flutningakassa, en þáhafi móðir hans og varnaraðilar unnið þar að skiptum á innbúinu. Einnig kvaðsthann hafa heyrt móður sína ræða um búskiptin við systur sína A þegar súsíðarnefnda heimsótti hana á sjúkrahúsið. Þá fær sú fullyrðing varnaraðila að Ehafi á einhverjum tímapunkti við skiptin á dánarbúi móður þeirra lýst yfir þeimvilja sínum að taka yfir ætlaða kröfu dánarbúsins á hendur G stoð í framburðivitnisins J, æsku- og trúnaðarvinkonu E heitinnar, en óumdeilt er að mikillsamgangur var á milli þeirra.Á hinn bóginn verður ekkifram hjá því litið að ekki hafði verið gengið frá einkaskiptagerð í dánarbúi Fþegar E heitin lést, en í málinu liggja einungis fyrir óundirrituð drög aðslíkri gerð. Fram hefur komið að afsal vegna sölu á fasteigninni var gefið út ílok júlí og að dánarbúinu barst uppgjörsgreiðsla vegna sölunnar 4. ágúst 2016.Var því ekkert að vanbúnaði að erfingjar gengju frá skriflegum samningi sín ámilli um skiptin, einkaskiptagerð, þar sem tíundað yrði í einstökum atriðumhvaða eignir kæmu til skipta, hvaða skuldbindingar hvílt hafi á búinu, hvaðhver erfingjanna fengi í sinn hlut við skiptin og hvaða skuldbindingar hverþeirra kynni að taka að sér, sbr. 1.-5. tölulið 1. mgr. 93. gr. laga nr.20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., en fram hefur komið að E heitin var veláttuð andlega allt til enda, þótt líkamlegri heilsu hennar hefði hrakað mjög ílok sumars. Þar sem þau drög að einkaskiptagerð, sem frammi liggja í málinu,höfðu ekki verið undirrituð af erfingjum í búinu þegar E féll frá þykir skortaá sönnur þess að hún hafi samþykkt yfirtöku á ætlaðri kröfu dánarbúsins áhendur syni hennar, þ.e. að frá arfshluta hennar skyldi draga áhvílandifasteignalán að viðbættum þeim afborgunum sem inntar höfðu verið af hendi aflánunum eða samtals 2.616.200 krónur. Þessi atriði komu ekki fram íerfðafjárskýrslu dánarbúsins, sem auk þess var undirrituð samkvæmt umboði eftirað E lést. Hvorki verður talið að eignir búsins hafi verið óverulegar eða aðeinkaskiptin hafi verið einföld með vísan til þess sem að framan greinir ogverður því ekki talið að 3. mgr. 93. gr. laga nr. 20/1991 geti átt við í þessutilviki. Samkvæmt framangreindu var einkaskiptum á dánarbúi F ekki lokið þegar Eféll frá, sbr. 1. mgr. 95. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Meðvísan til þess og alls framangreinds verður því að telja ósannað að E heitinhafi við skipti á dánarbúi móður sinnar samþykkt að yfirtaka ætlaða kröfudánarbúsins á hendur syni sínum að áðurgreindri fjárhæð. Eins og málið liggurfyrir verður að miða við að hin ætlaða útistandandi krafa dánarbúsins hafiskipst að jöfnu á milli erfingjanna eins og aðrar eignir búsins. Þá verður einsog að framan greinir eigi lagt til grundvallar í málinu að E heitin hafiráðstafað allt að 1.000.000 króna til bróðurdóttur sinnar eftir sinn dag.Með hliðsjón af ölluframangreindu er fallist á dómkröfur sóknaraðila, þ.e. að við úthlutun úrdánarbúi F komi í hlut sóknaraðila, dánarbús E, 7.637.822 krónur, þ.e. 1/5hluti arfs í peningum, 7.114.582 krónur, og 1/5 hluti arfs í ætlaðriútistandandi kröfu, 523.240 krónur. Innbúsmunum hefur þegar verið skipt á millierfingja og er ekki ágreiningur um að í hlut hvers erfingja hafi komið 1/5hluti arfs í innbúi að verðmæti 22.000 krónur.Með hliðsjón af atvikummálsins þykir rétt að hvor aðila um sig beri sinn kostnað af málinu.Ragnheiður Bragadóttirhéraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Við uppkvaðningu úrskurðar var gætt ákvæða1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 131. gr. laga nr. 20/1991.Úrskurðarorð:Fallist er á kröfusóknaraðila, dánarbús E, um að við úthlutun úr dánarbúi FDán, komi í hlutsóknaraðila 1/5 hluta arfs í peningum, 7.114.582 krónur, og 1/5 hluta arfs íætlaðri útistandi kröfu, 523.240 krónur eða samtals 7.637.822 krónur.Málskostnaður fellurniður.

Mál nr. 26/2005

Málsástæða Fasteignakaup Galli Gagnáfrýjun

A og E höfðuðu mál á hendur N ehf. til heimtu eftirstöðva kaupverðs fasteignar. Í héraðsdómi var fallist á afslátt til handa N ehf. sökum galla á eigninni en honum gert að greiða A og E tiltekna fjárhæð sem hann gerði. A og E áfrýjuðu dóminum til Hæstaréttar og gagnáfrýjaði N ehf. honum. Í dómi Hæstaréttar var með vísan til þess að N ehf. hafði ekki höfðað gagnsök í héraði tekið fram að gagnáfrýjun N ehf. hefði ekki þýðingu um annað en kröfu um málskostnað í héraði. Ekki yrði annað ráðið af gögnum málsins en að N ehf. hefði gert upp skuld sína samkvæmt dómsorði héraðsdóms án fyrirvara um gagnáfrýjun. Taldist félagið með þessu hafa sætt sig við niðurstöðu héraðsdóms fyrir sitt leyti og var gagnsökinni því vísað frá Hæstarétti. Jafnframt taldist N ehf. hafa sætt sig við úrlausn héraðsdóms um þá þætti afsláttarkröfunnar sem þar var hafnað. Varðandi þá kröfu sem héraðsdómur tók til greina var fjárhæð hennar ekki talin rýra verðgildi fasteignarinnar svo nokkru varðaði í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þá var ekki heldur ráðið af gögnum málsins að A og E hefðu gefið N ehf. sérstaka ábyrgðaryfirlýsingu um ástand fasteignarinnar eða sýnt af sér saknæma háttsemi í viðskiptum sínum við N ehf. Var því fallist á kröfu A og E.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 18. janúar 2005. Þau krefjast þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða þeim 1.245.000 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. nóvember 2003 til greiðsludags. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 30. mars 2005. Hann krefst þess aðallega að krafa hans fyrir héraðsdómi verði tekin til greina, en til vara að tildæmd krafa verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi seldu aðaláfrýjendur gagnáfrýjanda fasteignina Njálsgötu 74, Reykjavík með kaupsamningi 15. apríl 2003 fyrir samtals 41.000.000 krónur. Umrætt hús var reist 1931 og segir í kaupsamningi að húseignin sé „innréttuð sem gistiheimili og fylgja með í kaupunum allar innréttingar, tæki og búnaður sem kaupanda var sýndur.“ Þá var svofellt ákvæði í kaupsamningnum: „Kaupanda er kunnugt um að seljandi hefur bráðabirgðaleyfi til reksturs gistiheimilis í húsnæðinu, en hann hefur frest til að uppfylla kröfur Brunaeftirlitsins vegna eldtraustra innihurða.“ Gagnáfrýjandi mun hafa rekið gistiheimili annars staðar og ætlað að nýta umrætt hús undir slíkan rekstur. Eins og rakið er í héraðsdómi taldi gagnáfrýjandi hið selda hafa verið gallað og hélt eftir hluta af kaupverði, en aðaláfrýjendur höfðuðu mál þetta til heimtu eftirstöðva þess að fjárhæð 3.836.202 krónur. Í hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi dæmdur til greiðslu 2.591.202 króna ásamt tilgreindum dráttarvöxtum þar sem fallist var á að sökum galla á húsinu ætti gagnáfrýjandi rétt á afslætti að fjárhæð 1.245.000 krónur vegna nánar tilgreindra kröfuliða byggðum á matsgerð dómkvadds manns, en öðrum liðum var hafnað. Að gengnum dómi héraðsdóms greiddi gagnáfrýjandi tildæmda fjárhæð. Aðaláfrýjendur vildu hins vegar ekki una dómi og áfrýjuðu honum til Hæstaréttar svo sem fyrr var greint. Gagnáfrýjandi höfðaði ekki gagnsök í héraði en krafðist sýknu á þeim grundvelli að jafna ætti kröfu hans um afslátt á móti kröfu aðaláfrýjenda um eftirstöðvar kaupverðs. Gagnáfrýjun dómsins hefur því ekki þýðingu um annað en kröfu gagnáfrýjanda um málskostnað í héraði, en sá kostnaður var felldur niður í héraðsdóminum. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að gagnáfrýjandi hafi gert upp skuld sína samkvæmt dómsorði héraðsdóms án fyrirvara um gagnáfrýjun, kæmi til áfrýjunar af hálfu aðaláfrýjenda. Með þessu telst hann hafa sætt sig við niðurstöðu héraðsdóms fyrir sitt leyti og fær gagnáfrýjun hans ekki samrýmst því. Gagnsök verður því vísað frá Hæstarétti. Með fyrirvaralausri greiðslu telst gagnáfrýjandi jafnframt hafa sætt sig við úrlausn héraðsdóms um þá þætti afsláttarkröfunnar sem þar var hafnað enda fær það ekki samrýmst að greiða kröfuna að þessu marki án fyrirvara og halda síðan enn fram mótkröfu sinni gegn henni. Hann telst því einnig hafa glatað rétti til að verjast kröfu aðaláfrýjenda með þessum þætti afsláttarkröfunnar. Samkvæmt framansögðu liggur aðeins fyrir Hæstarétti að fjalla um réttmæti þess hluta kröfu gagnáfrýjanda um afslátt af kaupverði hinnar seldu fasteignar sem héraðsdómur tók til greina. Aðaláfrýjendur hafa meðal annars vísað til 18. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup til stuðnings málflutningi um að hafna beri afslættinum. Gagnáfrýjandi telur málsástæðu um þetta of seint fram komna auk þess sem hann mótmælir henni efnislega. Í stefnu til héraðsdóms byggðu aðaláfrýjendur á því að eignin hefði verið seld án galla og vísuðu jafnframt til laga nr. 40/2002. Verður því talið að málsástæða hér að lútandi hafi verið höfð uppi í málinu frá upphafi. Fjárhæð þessarar afsláttarkröfu gagnáfrýjanda telst ekki rýra verðgildi fasteignarinnar svo nokkru varði í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002. Verður heldur ekki ráðið af gögnum málsins að aðaláfrýjendur hafi gefið gagnáfrýjanda sérstaka ábyrgðaryfirlýsingu um ástand fasteignarinnar með tilliti til frekari reksturs gistiheimilis eða sýnt af sér saknæma háttsemi í viðskiptum sínum við hann. Verður kröfu gagnáfrýjanda þegar af þessari ástæðu hafnað. Samkvæmt öllu framanrituðu verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjendum stefnukröfu fyrir Hæstarétti og jafnframt málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. Gagnáfrýjandi leitaði matsgerðar til Héraðsdóms Reykjavíkur eftir að málið hafði verið höfðað. Geta þá þau atvik sem getið er um í 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála eða verða leidd af 1. mgr. 61. gr., sbr. 2. og 3. mgr. 60. gr. laganna staðið því í vegi að matsmaður verði dómkvaddur eftir kröfu málsaðila. Koma verður í hlut dómarans sem fer með mál aðilanna að leysa úr hvort slík atvik eru fyrir hendi, svo sem leiða má af meginreglu 1. mgr. 47. gr. laga nr. 91/1991. Gögn málsins bera það hins vegar með sér að farið var með beiðni gagnáfrýjanda um dómkvaðningu matsmanns eins og ef dómsmál væri ekki rekið milli aðilanna, en um öflun sönnunargagna við þær aðstæður gilda ákvæði XII. kafla laganna. Ljóst er af 1. mgr. 77. gr. laganna, að þar greindum aðferðum til gagnaöflunar verður því aðeins beitt að krafa vegna matsatriðis sé ekki þegar höfð uppi í dómsmáli. Fyrir öflun matsgerðar af þessum toga gilda önnur skilyrði en ef hennar er leitað undir rekstri dómsmáls. Það athugast því að samkvæmt framanrituðu hefur matsbeiðni gagnáfrýjanda ekki hlotið þá meðferð fyrir héraðsdómi sem boðin er í lögum, sbr. einnig dóm Hæstaréttar í dómasafni 1995, bls. 2489. Dómsorð: Gagnsök er vísað frá Hæstarétti. Gagnáfrýjandi, Neró ehf., greiði aðaláfrýjendum, Aðalsteini Inga Aðalsteinssyni og Elísabetu Proppé, 1.245.000 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. nóvember 2003 til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjendum samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 23. september 2004, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Aðalsteini Inga Aðalsteinssyni, kt. [...], og Elísabetu Proppé, kt. [...], bæði til heimilis að Vættaborgum 12, Reykjavík, gegn Neró ehf., kt. [...], Suðurgötu 22, Reykjavík, með stefnu sem birt var 4. desember 2003. Dómkröfur stefnenda eru að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar samtals að fjárhæð 3.836.202 kr. ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, af 2.000.000 kr. frá 10.10.2003 og af 1.836.202 frá 10.11.2003 til greiðsludags og til greiðslu málskostnaðar með virðisaukaskatti að skaðlausu að mati réttarins. Dómkröfur stefnda eru aðallega að félagið verði sýknað en til vara að dóm­kröfur stefnanda verði lækkaðar. Þá er krafist málskostnaðar að viðbættum virðis­auka­skatti. Helstu málavextir eru að með kaupsamningi 15. apríl 2003 seldu stefnendur stefnda fast­eignina Njálsgötu 74 í Reykjavík. Söluverð eignarinnar var samtals 41.000.000 kr. Þar af yfirtók stefndi áhvílandi skuldir að fjárhæð 24.163.798 kr. Í kaupsamningi er eigninni lýst á eftirfarandi hátt: Heildareignin nr. 74 við Njálsgötu í Reykjavík, ásamt öllu er téðri fasteign fylgir og fylgja ber að engu undaskildu þ.m.t. tilheyrandi lóðarréttindi. Kvaðir skv. lóðar­samningi sjá skjal nr. V-02142. Hin selda fasteign er innréttuð sem gistiheimili og fylgir með í kaupunum allar inn­réttingar, tæki og búnaður sem kaupanda var sýndur. Kaupanda er kunnugt um að seljandi hefur bráðabirgðaleyfi til reksturs gistiheimilis í hús­næðinu, en hann hefur frest til að uppfylla kröfur Brunaeftirlitsins vagna eld­traustra innihurða. Við undirritun kaupsamnings greiddi stefndi 5.000.000 kr. og við afhendingu eign­arinnar 2.000.000 kr., en samið var um að stefndi greiddi síðan í hvert sinn 10. hvers mánaðar 2.000.000 kr. og lokagreiðsluna, 1.836.202 kr., þann 10. nóvember 2003. Kaupsamningurinn var gerður fyrir milligöngu fasteignasölunnar Fasteigna-miðlun, Síðumúla 11 í Reykjavík. Í bréfi til fasteignasölunnar 23. apríl 2003 voru af hálfu stefnda gerðar þær athuga­semdir að upplýst væri að engin úttekt hefði farið fram af Brunaeftirlitinu. Væri það ekki í samræmi við það að [stefnandinn] Aðalsteinn hefði tjáð stefnda að bráða­birgðaleyfi væri fyrir hendi og það eina sem á skorti væri að rafmagn vantaði í þrjár hurðir vegna neyðarútganga. Einnig hafi komið í ljós að lokaúttekt bygg­ing­ar­fulltrúa hefði aldrei farið fram. Með símskeyti 2. maí 2003 lýsti Aðalsteinn því yfir að stefndi bæri ábyrgð á að hafa vanefnt að taka við eigninni eins og um hafi verið samið daginn áður. Í fram­haldi af þessu áttu sér stað bréfaskrif milli aðila þar sem stefndi lýsti göllum sem hann taldi vera á fasteigninni en stefnendur höfnuðu að um leynda galla væri að ræða. Hinn 15. september 2003 lýsti stjórnarmaður stefnda því yfir í bréfi til stefn­anda, Aðalsteins, að eftirstöðvar kaupverðsins yrðu „frystar” þar til hann léti fara fram „loka­úttekt hjá byggingarfulltrúa, v/reksturs gistihúss, þar sem ég keypti gistihús í fullum rekstri, en öll leyfi til slíks reksturs vantaði”. Stefna var birt stefnda eins og áður greindi og málið þingfest 11. desember 2003. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 18. janúar 2004 fór stefndi fram á dóm­kvaðn­ingu matsmanns til að meta eftirfarandi varðandi fasteignina nr. 74 við Njáls­götu í Reykjavík: 1. Hvort húsnæðið sé í samræmi við síðustu samþykktu teikningar. Ef svo er ekki, hvað það kosti að breyta húsnæðinu eða teikningum í það horf að samræmist bygg­ingarreglugerð nr. 441/1998. 2. Matsmaður kanni brunavarnarkerfi og meti til fjár, hvað það kosti að láta viður­kenndan aðila yfirfara það. 3. Hvað það kosti að ganga frá hurðum að merktum flóttaleiðum og flóttaleiðum í samræmi við samþykktar teikningar og þannig að hurðir opnist við boð frá bruna­við­vörunarkerfi. 4. Hvað það kosti að setja viðurkennd björgunarop á gistiherbergi og annað í sam­ræmi við samþykktar teikningar. 5. Matsmaður kanni eldvarnarhurðir í samræmi við samþykktar teikningar, hvort þær séu fyrir hendi í kjallara og að gistiherbergjum í merktum flóttaleiðum. Ef mats­maður staðreynir, að þetta sé ekki fyrir hendi, meti hann úrbætur til fjár. 6. Matsmaður kanni auk þess sérstaklega önnur atriði varðandi fasteignina, sem nauðsynleg eru til þess að lokaúttekt af hálfu eldvarnareftirlits, heilbrigðiseftirlits og byggingarfulltrúa til rekstrar gistiheimilis í húsnæðinu geti farið fram. 7. Matsmaður skoði öll gistiherbergi í fasteigninni og staðreyni, að nýir vaskar hafi verið settir upp í 4 herbergjum og leggi mat á kostnaðarreikninga matsbeiðanda þar um, en þau gögn mun matsbeiðandi leggja fram á matsfundi. 8. Matsmaður skoði raka/ummerki um raka í tveimur herbergjum og víðar, skoði viðgerðir og leggi mat á reikninga, sem fram verða lagðir á matsfundi, að því marki, sem viðgerð hefur farið fram, þegar matsmaður gengur á eignina. 9. Þá meti matsmaður, hvað fasteignin Njálsgata 74 hefði kostað, ef eignin hefði einungis verið seld sem fasteign þann 15. apríl 2003, en ekki sem gistiheimili. Á dómþingi 6. febrúar 2004 var Jón Ágúst Pétursson byggingatæknifræðingur og húsasmíðameistari dómkvaddur til að framkvæma matið og á dómþingi 12. maí 2004 lagði lögmaður stefnda fram matsgerðina í matsmálinu M-16/2004. Um matslið nr. 1 segir: Eftir skoðun á teikningum og húsinu er það mat matsmanns að eftirtalin atriði samræmist ekki teikningum a) Björgunarop vantar út úr herbergjum alls 16 op, opin samræmast kröfum greinar 159.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Kostnaður við úrbætur er metinn í matslið 4. b) Brunavarnarhurðir á rýmingarleiðum eru ekki til staðar eða alls 7 hurðir, þar af er ein hurð í kjallara inn í geymslu á gangi við útgang ekki sýnd á teikningu en kom í ljós við vettvangsskoðun. Staðsetning hurðanna á teikningum er til samræmis við grein 204.3 í byggingarreglugerð sem kveður á um að stigahús í flóttaleið skuli vera sér brunahólf með EI-CS30. Kostnaður við úrbætur er metinn í matslið 5. c) Hurðir í flóttaleið að svölum eru læsanlegar úr innanverðum herbergjunum og eru ekki með sjálfvirka opnun. Um er að ræða hurðir að gistiherbergjum á fyrstu, annarri og rishæð alls þrjár hurðir. Þessi kröfu (svo) er ekki að finna á teikn­ing­unni en samkvæmt kröfum greinar nr. 208.1 í byggingarreglugerð þarf að vera hægt að komast um dyr í flóttaleið án þess að nota lykla eða sérstök verkfæri. Kostnaður við úrbætur er metinn í matslið 3. Um matslið nr. 2 segir: Á matsfundi 07.04.2004 ákvað matsbeiðandi að fella þennan lið út úr matsbeiðninni. Um matslið nr. 3 segir: Kostnaður við úrbætur á hurðum til samræmis við teikningar er metinn í lið 5. Unnt er að uppfylla skilyrði greinar 208.1 í byggingarreglugerð með því að setja rafstýrðar lokur, í þrjár hurðir, sem opna læstar hurðir við boð frá brunaviðvörunarkerfi. Setja þarf rafmagns­læs­ingarjárn í karma hurðanna og leggja lagnir að brunaviðvörunarstöð. Forrita þarf síðan stöðina til að hurðirnar aflæsist sjálfkrafa við boð frá brunaviðvörunarstöðinni. Kostnaður við úrbætur á þessum lið telur matsmaður hæfilega metinn á kr. 120.000. Um matslið nr. 4 segir: Við mat á kostnaði við að setja björgunaropin er gengið útfrá að reisa þurfi palla sem nái upp í ris, gengið er úr frá að reistur sé einn hjólpallur að framanverðu sem taki til helmings glugganna og hann síðan færður að hinum helmingnum. Hann sé síðan rifinn og reistur bakatil þar sem hann er svo færður milli helminga. Rífa þarf núverandi rúður úr miðjuglugga hvers herbergis, hreinsa fals, fræsa vatnsrauf í falsið, sérsmíða opnanlegt fag í gatið, glerja það, járna og að lokum mála glugga og fag. Kostnaður við úrbætur á þessum lið telur matsmaður hæfilega metinn á kr. 525.000. Um matslið nr. 5 segir: Matsmaður hefur staðreynt að eldvarnarhurðir til samræmis við teikningar séu ekki til staðar, sjá lið 1). Það er mat matsmanns að rífa þurfi sjö núverandi hurðir úr og setja sér­smíðaðar EI-CS30 hurðir í staðinn. EI-CS30 táknar að hurðirnar þurfi að hafa 30 mínútna bruna­mótsstöðu, vera reykþéttar og með búnað til sjálfvirkrar lokunar. Kostnaður við úrbætur telur matsmaður hæfilega metinn á kr. 600.000. Um matslið nr. 6 segir: Á matsfundi 07.04.2004 ákvað matsbeiðandi að fella þennan lið út úr matsbeiðninni. Um matslið nr. 7 segir: Við vettvangsskoðun staðreyndi matsmaður að nýir vaskar væru í 4 herbergjum ásamt því að búið var að ganga frá lögnum að þeim og frá. Matsbeiðandi hefur lagt fram reikninga fyrir kaupum og uppsetningu vaskanna og lagnanna samtals að upphæð kr. 223.238 (fylgiskjal 3), á þeim reikningum eru hinsvegar einungis þrír vaskar og blöndunartæki. Í reikningum sem matsbeiðandi lagði fram vegna matsliða 8 er hinsvegar að finna 4 vaska og blöndunartæki og verður verð eins vasks og blöndunartækis, reikningur að upphæð 16.463 bætt við framangreinda upphæð. Heildarverð fyrir vaskana er því 239.701 og er það mat matsmanns að það sé eðlilegt verð fyrir verkið. Um matslið nr. 8 segir: Við skoðun mynda (fylgiskjal 4) og vettvangs staðreynir matsmaður að töluverðar skemmdir hafa verið á húsinu vegna raka frá baðherbergjum á tveimur efstu hæðunum en þegar matsfundur fór fram höfðu þær verið lagfærðar. Við yfirferð framlagðra reikninga að heildarupphæð kr. 645.721 (fylgiskjal 5) þykja reikningar fyrir borðplötu, áltröppu, salerni og þrjá vaska ásamt blöndunartækum samtals að upphæð kr. 55.469 ekki viðkoma úrbótum á skemmdum frá leka. Jafnframt er það mat matsmanns að lækka þurfi vinnuliði pípara um 8 tíma eða 29.890 kr. m.vsk til samræmis. Eftir standa 560.422 kr. sem matsmaður metur eðlilegt verð fyrir verkið. Matsbeiðandi lagði jafnframt fram greinargerð dags. 13. apríl 2004 (fylgiskjal 5) þar sem hann metur vinnuframlag matsbeiðanda vegna úrbóta lekaskemmdanna á kr. 200.000 eða 31% af kostnaðinum. Það er mat matsmanns að þetta sé óeðlilega há upphæð fyrir umsjón og snúninga tengda framkvæmdinni og að um 20% eða 130.000 sé eðlilegri tala. Um matslið nr. 9 er þess getið í fundargerð matsfundar 7. apríl 2004 að mats­beiðandi hafi ákveðið að fella út matslið 9. Og í lokaorðum matsgerðar segir að allar mats­upphæðir séu með virðisaukaskatti og á verðlagi í maí 2004 en framlagðir reikn­ingar matsbeiðanda hafi ekki verið verðbættir. Með bréfi 24. maí 2004 fór matsbeiðandi fram á að matsmaður legði mat á raka­skemmdir vegna raka í lofti og útveggjum herbergja nr. 3 og nr. 8 að Njálsgötu 74, en þessar skemmdir hafi ekki verið komnar fram þegar matsmaðurinn vann matsgerðina í apríl 2004. Matsbeiðandinn taldi að viðauki þessi rúmaðist innan liðar 8 í matsbeiðninni frá 18. janúar 2004. Matsmaðurinn greinir frá því í viðauka við matsgerð í matsmálinu M-16/2004 að við vettvangsskoðun hafi komið í ljós skemmdir í lofti herbergis nr. 3 og 8 þar sem málning og spartl í norðvestur horni herbergjanna hafði flagnað af loftinu við útvegg ásamt því að rakaskemmdir reyndust vera í útveggjum við gólf og fúi í glugga í herbergi nr. 3. Þá hafi við skoðun á norðurhlið hússins verið sýnilegar sprungur í veggjum á hæðunum fyrir ofan lekastaðinn ásamt því að þensluskil reyndust opin milli Njálsgötu 74 og 72. Um þessa viðbót við matslið 8 segir: Það er mat matsmanns að til að komast fyrir lekann þurfi að þétta sprungur í veggjum ásamt því að þétta þensluskil milli húsanna og yfirfara og þétta með nýlegum gluggum á tveimur efstu hæðunum. – Rétt er að benda á að lekinn getur líka stafað af lekum lögnum í veggjum eða frá þaki við skil á milli húsanna, nánast útilokað er að fullyrða endanlega um orsök lekans nema með mjög nákvæmri skoðun. Matsmaður telur hinsvegar mestar líkur vera á að lekinn sé frá sprungum. Til að komast fyrir fúaskemmdir í glugga þarf að skipta um yfirstykki, annað hliðarstykkið, hluta pósta og glers ásamt því að ganga frá múrverki og þéttingum utan með glugganum. Að lokum þarf að spartla og mála loft og útveggi herbergja númer 3 og 8 ásamt því að mála yfir múr - og sprunguviðgerðir úti. Kostnaður við úrbætur framangreindra galla metur matsmaður hæfilega metinn á kr. 330.000. Mats­upphæð er með virðisaukaskatti og á verðlagi í maí 2004. Stefnendur byggja á því að stefndi hafi ekki innt þær greiðslur af hendi sem samið var um með kaupsamningi aðila 15. apríl 2003. Samkvæmt þessum samningi hafi fast­eignin Njálsgata 74, sem innréttuð er sem gistiheimili, verið seld ásamt öllum inn­rétt­ingum, tækjum og búnaði sem voru í húsnæðinu. Þetta hafi verið sú eign sem kaupandi skoðaði og ákvað að kaupa. Fasteignin hafi ekki verið seld sem gistiheimili. Stefndi byggir á því að hið selda hafi verið gallað í skilningi laga nr. 40/2002. Stefnda hafi því verið heimilt að halda eftir greiðslum fyrir efndum seljenda, sbr. einkum 26., 27. og 41 gr. greindra laga. Þá er byggt á því að stefnendur hafi við samningsgerðina verið mala fide, blekkt og leynd upplýsingum. Stefnandi, Aðalsteinn Ingi Aðalsteinsson, gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að for­ráðamaður stefnanda hefði skoðað eignina tvisvar sinnum áður en gert var tilboð í hana. Hann kvaðst hafa gert honum grein fyrir að vaska vantaði og skortur væri á þremur eldvarnarhurðum út á svalirnar en jafnframt hafi hann sagt honum að eignin væri til sölu í þessu ástandi. Hann kvaðst hafa tjáð honum að hann hefði munnlegt leyfi til reksturs gistiheimilis frá heilbrigðiseftirlitinu, umsögn um að hann hefði um­þótt­unartíma til að ganga frá því sem á vantaði til að fullnægja því sem lög gera ráð fyrir. Aðspurður sagði Aðalsteinn að lýsing á húsnæðinu, sem fram kom í aug­lýs­ingu um sölu þess, sbr. dskj. nr. 18, hafi komið í sameiningu frá honum og fast­eigna­sal­anum. Hann viðurkenndi að húsnæðið hefði ekki verið í samræmi við síðustu sam­þykktar teikningar. Hafi hann sagt forráðamanni stefnda frá því en jafnframt tjáð honum að verið væri að vinna að því að bæta úr því. Hann kvaðst hafa sagt honum að ekki væri leyfi frá slökkviliðinu, en kaupsamningur aðila kveði á um það að kaupandi hefði frest til að uppfylla kröfur brunaeftirlitsins vegna eldtraustra innihurða. Hann árétt­aði að eignin hefði verið seld í því ástandi sem hún var sýnd kaupanda. Aðalsteinn kvaðst hafa tekið við gistiheimilinu 1. ágúst 2000. Jón Ágúst Pétursson byggingatæknifræðingur staðfesti að hafa unnið matsgerð þá sem lögð hefur verið fram í málinu. Hann sagði m.a. að ekki hafi verið boðað til fundar með hefðbundnum hætti er hann skoðaði fasteignina aftur sérstaklega að beiðni stefnda 22. maí 2004. Hafi hann bent forráðamanni stefnda á að þetta væri ekki hefð­bund­inn matsfundur. Hafi hann sett það í hendur matsbeiðanda að boða stefnendur til fundarins. Brynjar Fransson gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann starfaði við fast­eigna­miðlunina Múla hf. við skjalavörslu, samningagerð og fleira sem því tengist. Kvaðst hann hafa starfað við fasteignasölu í u.þ.b. 30 ár og komið að gerð kaup­samn­ings varðandi sölu á Njálsgötur 74. Kvaðst hann hafa talið að um sölu á fasteign hafi verið að ræða. Ekki hafi neitt annað komið til greina eftir þeim gögnum, sem hann hafði til hliðsjónar; ekki hafi verið um sölu á rekstri að ræða. Aðspurður kvaðst Brynjar vera menntaður fasteignasali en ekki vera með trygg­ingu sem slíkur. Brynjar sagði að kaupsamningurinn hafi verið gerður á ábyrgð Sverris Kristjánssonar, löggilts fasteignasala og skoðunarmanns eignarinnar. Hann sagði að söluyfirlit og útprentun á auglýsingu frá fasteignasölunni, er liggur frammi í málinu, benti til þess að um sölu á rekstri væri að ræða. Hann sagði að sökum þess að seljandinn var að losa sig við eignina merki setningin í kaupsamningi aðila: „Kaupanda er kunnugt um að seljandi hefur bráðabirgðaleyfi til rekstur gistiheimilis í húsnæðinu, en hann hefur frest til að uppfylla kröfur Brunaeftirlitsins vegna eld­traustra innhurða“, að kaupandinn hefði umræddan frest til að uppfylla kröfur eftirlitsins en ekki seljandinn. Þór Þorgeirsson gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann væri löggiltur fast­eignasali og hefði starfað sem slíkur í þrjú ár. Kvaðst hann hafa komið að sölu þeirri er hér um ræðir. Kvaðst hann hafa séð um kauptilboðsgerðina. Hann sagði að fast­eign og innbú hafi verið selt en ekki rekstur vegna þess að hann hefði spurt Friðrik [Björnsson], hvort hann vildi kaupa reksturinn, en Friðrik hefði sagt honum að hann ræki fyrir gistiheimili í Suðurgötu og ætlaði að nota Neró áfram. Hefði Friðrik því einungis viljað kaupa fasteignina með innbúi er henni fylgdi. Aðspurður kvað hann ekki hafa verið rætt um að seljandi lagfærði eignina á ein­hvern hátt áður en afhending færi fram eða eftir þann tíma, enda hefði ekki verið um það samið. Hann sagði að ákvæðið í kaupsamningi aðila í þá veru, að kaupanda væri kunnugt um að seljandi hefði bráðabirgðaleyfi til rekstur gistiheimilis í húsnæðinu o.s.frv., hefði verið sett til að upplýsa forráðamenn stefnda um það að fyrir hendi væri einungis bráðabirgðaleyfi. Ekki fælist í setningunni loforð um að stefndu tækju að sér að ganga frá því að uppfylltar væru [lögboðnar]kröfur um eldtraustar inni­hurðir. Miðað hafi verið við það að eignin væri seld í því ástandi sem hún var í og með því innbúi sem til staðar var við sýningu eignarinnar. Lagt var fyrir vitnið söluyfirlit er fram kemur á dskj. nr. 27. Hann sagði að sölu­yfirlitið bæri með sér að verið væri að bjóða rekstur til sölu. Friðrik Björnsson gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann hafi með kaupum á Njálsgötu 74 talið sig vera að kaupa gistihús með bráðabirgðaleyfi. Er hann skoðaði eignina í fyrsta skipti kvaðst hann hafa spurt seljanda hvernig stæði á því að einungis væri um bráðabirgðaleyfi til reksturs gistiheimilis að ræða. Hafi hann fengið það svar að það væri vegna þess að rafmagn vantaði í þrjár hurðir í sambandi við neyðar­út­ganga út á svalir. Eina sem væri eftir [til að fullgilt leyfi fengist] væri að leggja raf­magns­lagnir í þær. Hafi honum verið tjáð að allt annað væri í lagi. Kvaðst hann því hafa ætlað að honum stæði til boða að kaupa gistiheimili í rekstri með þeim eina fyrir­vara að raftengingu vantaði í þrjár hurðir við neyðarútganga. Friðrik sagði að stefnandi [Aðalsteinn] hefði sagt að vaska vantaði í tvö herbergi. Er hann tók við húsinu hafi hins vegar komið í ljós að vaska vantaði í tvö herbergi í kjallara og í fjögur herbergi á efstu hæðinni. Hann kvaðst hafa skoðað fasteignina mjög lítið áður en kaup voru gerð vegna þess að stefnendur voru með leigjendur í húsinu sem tóku því ekki vinsamleg að gengið væri inn til þeirra. Þegar hann fór að komu upp hillum og speglum í herbergin, þar sem skortur var á slíku, kvaðst hann hafa komist að raun um mikinn leka í einu herberginu. Við borun hefði engin fyrirstaða verið. Um leið og borinn fór inn hafi vætlað vatn út. Friðrik tjáði réttinum að skömmu eftir að hann tók við húsinu hafi hann fengið tvo menn í heimsókn frá lögreglustjóraembættinu. Þeir hefðu verið að leita að Aðalsteini og ekki verið kunnugt um að eigendaskipti höfðu orðið. Þeir hefðu ætlað að hafa tal af honum vegna þess að hann hafði ekki leyfi og hefði oftar en einu sinni lofað að gera öll sín mál klár. Hefði Aðalsteinn sagt forsvarsmönnum bygginga­fulltrúa að hann ætti von á smiði eftir 17. júní og þá yrði farið á fullt í þetta. Ekkert hefði hins vegar verið gert í málinu. Friðrik kvaðst hafa haft samband við Aðalstein annað slagið allt sumarið og fast­eignasalinn hafi fengið afrit af bréfunum. Þar hafi hann vísað til gallanna á eign­inni og farið fram á að Aðalsteinn fengi lokaúttekt á húsinu svo að heimilt yrði að reka þar gistiheimili. Kvaðst hann aldrei hafa fengið svör við þessu. Kvaðst hann að lokum hafa tjáð honum í síðasta bréfinu að fengi hann engin svör myndi hann frysta frekari greiðslur. Í framhaldi af því kvaðst hann hafa fengið bréf frá lögmanni stefnanda sem hafi lögsótt hann vegna vangreiðslu. Þannig hafi Aðalsteinn stjórnað gangi þessa máls. Friðrik kvaðst einungis hafa haft söluyfirlitið og tvær skoðanir á húsinu til grund­vallar kauptilboði sínu. Áður en gengið var til kaupanna hefði ekki verið minnst á það við hann að byggingafulltrúi gerði athugasemdir varðandi teikningar o.fl. sem og slökkvilið höfuðborgarsvæðisins. Aðspurður kvaðst Friðrik þekkja það ákvæði laga að nýr rekstraraðili gisti­heimilis verði að fá nýtt leyfi til rekstursins. Ályktunarorð: Deilt er um það hvort fasteignin að Njálsgötu 74 í Reykjavík „ásamt öllu er téðri fasteign fylgir og fylgja ber“ hafi verið haldin slíkum göllum að stefndi eigi rétt á afslætti á umsömdu kaupverði. Kaupsamningur aðila er frá 15. apríl 2003 og skv. dskj. nr. 8 tók forráðamaður stefnda við lyklum að Njálsgötu 74 þann 12. maí 2003, enda þótt samningurinn kveði á um að afhending fari fram 1. maí 2003. Stefndi er einkahlutafélag sem rekur gistiheimili að Suðurgötu 74 í Reykjavík. Má því ætla að forráðmönnum stefnda hafi verið kunnugt um að lögreglustjóri veitir leyfi fyrir gistiheimili samkvæmt lögum um veitinga- og gististaði nr. 67/1985 að fenginni umsögn sveitarstjórnar, eldvarnareftirlits, heilbrigðisnefndar og vinnueftirlits, sbr. 3. gr. laganna. Í söluyfirliti Fasteignamiðlunar, sem rekin er af Sverri Kristjánssyni, löggiltum fast­eignasala, - en fyrirtækið sá um gerð kaupsamnings aðila - segir undir fyrir­sögn­inni Lýsing eignar: Um er að ræða vel rekið gistiheimili í snyrtilegu húsi við Njálsgötu sem er kjallari og þrjár hæðir. Herbergi eru 16 þar af 3 ósamþykkt í kjallara. Mögulegt er að leigja 33 rúm en leyfi er fyrir 20 rúmum. Á 1. hæð er eldhús og borðstofa/matsalur ásamt mót­töku. Sameiginleg snyrting með sturtu er á hverri hæð. Gistiheimilið hefur verið í fastri leigu á vetrum, en 2-4 mán. á sumrin byggist reksturinn á ferðamönnum. Talsverðar bókanir eru fram í tímann. Meðaltekjur hafa verið c.a. 8,5 til 9,0 millj. á ári að sögn eiganda (730 þús. per/mán.). Húsnæðið er endurnýjað á smekklegan hátt og snyrtilegt í alla staði. Staðsetning er mjög góð fyrir gistiheimili. (áhv.lán c.a. 25 millj.) Ljóst er af gögnum málsins að ekki er rétt að leyfi hafi verið fyrir 20 rúmum og að 13 herbergi séu samþykkt til reksturs gistiheimilis í húsinu. Í söluyfirlitinu er sölu­verðið 49.000.000 kr. Í kaupsamningi aðila segir undir fyrirsögninni Lýsing eignar: Heildareignin nr. 74 við Njálsgötu í Reykjavík, ásamt öllu er téðri fasteign fylgir og fylgja ber að engu undanskyldu þ.m.t. tilheyrandi lóðarréttindi. Kvaðir skv. lóðar­samningi sjá skjal nr. V-02142. Hin selda fasteign er innréttuð sem gistiheimili og fylgja með í kaupunum allar inn­réttingar, tæki og búnaður sem kaupanda var sýndur. Kaupanda er kunnugt um að seljandi hefur bráðabirgðaleyfi til reksturs gistiheimilis í hús­næðinu, en hann hefur frest til að uppfylla kröfur brunaeftirlitsins vegna eld­traustra innihurða. Kaupsamningurinn kveður á um að kaupverðið sé 41.000.000 kr. Þór Þorgeirssonar, löggiltur fasteignasali, kom að sölunni og bar fyrir rétti að Friðrik Björnsson, fyrirsvarsmaður stefnda, hefði einungis viljað kaupa fasteignina með innbúi en ekki rekstur gistiheimilis, er í söluyfirliti fasteignasölunnar var sagt að þar væri rekið. Verður að skýra mismun á lýsingu eignar í söluyfirliti og kaup­samningi í ljósi þessa. Þann 23. apríl 2003 eða rúmri viku eftir undirritun kaupsamnings tjáir Friðrik í bréfi til Þórs Þorgeirssonar að hann hefði komist að raun um að lokaúttekt bruna­eftirlits og byggingarfulltrúa hefði ekki farið fram. „Þetta kemur ekki heim og saman við það sem Aðalsteinn sagði mér, hann sagðist vera með bráðabirgðaleyfi, eina sem væri að, væri að rafmagn vantaði í 3 hurðir vegna neyðarútganga, að öðru leyti væri allt í lagi.“ Nú verður ekki lesið úr samningi aðila og öðrum gögnum málsins að for­taks­laust fælist í kaupunum að innréttingar, tæki og búnaður í húsnæðinu, væru að engu viðbættu fullnægjandi til að leyfi fengist til að reka gistiheimili á staðnum, enda var búnaður fasteignarinnar ekki þannig er forráðamanni stefnda var sýnd eignin. Mátti honum vera það kunnugt vegna reynslu sinnar af rekstri gistiheimilis. Á því er byggt af hálfu stefnenda að þau hafi selt stefnda fasteign ásamt því sem henni fylgdi svo sem stefndi hefði kynnt sér. Ekki hafi verið um sölu á fullbúnu gisti­heimili að ræða. Ákvæði kaupsamningsins um að kaupanda sé kunnugt um að seljandi hafi bráðabirgðaleyfi til reksturs gistiheimilis í húsnæðinu, en hann hafi frest til að uppfylla kröfur brunaeftirlitsins vegna eldtraustra innihurða er túlkað af stefnendum og forsvarsmönnum fasteignasölunnar á þann veg, að kaupandinn hafi tekið að sér að uppfylla kröfur brunaeftirlitsins færi svo að hann ræki gistiheimili í húsnæðinu í framhaldi af kaupunum. Orðalagið er ómarkvisst því ekkert liggur frammi í málinu um að lögmætt bráða­birgðaleyfi til reksturs gistiheimilis í húsnæðinu hafi verið fyrir hendi við gerð samn­ingsins nema staðhæfing stefnanda, Aðalsteins. Og sé það rétt, sem haldið er fram af hálfu stefnenda, að einungis hafi verið seld húseign með þeim innréttingum, tækjum og búnaði sem forráðamenn stefnda höfðu kynnt sér við skoðun, þá verður að telja, að ákvæðið þjóni engum tilgangi í samningi aðila nema sem yfirlýsing um að full­búnar eldtraustar innihurðir sé höfuðástæðan fyrir því að leyfi til reksturs gisti­heimilis sé ekki fyrir hendi þannig að með litlum tilkostnaði verði húsnæðið gert að gisti­­heimili í fullum rétti. Húsið að Njálsgötu 74 var byggt 1931. Ekki þurfa því að koma á óvart um­merki um rakaskemmdir eða að rakaskemmdir verði á húsinu nánast fyrirvaralaust. Þá liggur fyrir að forráðamenn stefnda skoðuðu eignina mjög lítið áður en gengið var til kaupa á eigninni og verður stefndi að bara halla af því. Augljósar rakaskemmdir og skortur á vöskum í herbergjum, er ætluð voru fyrir gesti, eru ágallar sem réttlæta ekki kröfu um afslátt á umsömdu kaupverði. Sökum þess að ekki var boðað til matsfundar, svo sem 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 gerir ráð fyrir, verður ekki byggt á viðbót við matsgerð, er grundvölluð var á vett­vangsskoðun matsmanns er fram fór 22. maí 2004, enda ekkert sem bendir til þess að þar hafi verið um leynda galla að ræða. Kostnað við að setja viðurkennd björgunarop á herbergi og annað í samræmi við samþykktar teikningar telur matsmaður hæfilega metinn á 525.000 kr. Þá metur hann kostnað, að fjárhæð 600.000 kr., við að setja eldvarnarhurðir til samræmis við teikningar og kostnað, að fjárhæð 120.000 kr., við að ganga frá hurðum að merktum flótta­leiðum, í samræmi við samþykktar teikningar. Með hliðsjón af því þykir mega fallast á að stefndi eigi rétt á afslætti samtals að fjárhæð 1.245.000 kr. Samkvæmt framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnendum samtals 2.591.202 kr. með dráttarvöxtum eins og nánar segir í dómsorði. Eftir atvikum þykir rétt að hver aðili um sig beri sinn kostnað af rekstri málsins. DÓMSORÐ: Stefndi, Neró ehf., greiði stefnendum, Aðalsteini Inga Aðalsteinssyni og Elísabetu Proppé, samtals 2.591.202 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.000.000 króna frá 10. október 2003 til 10. nóvember 2003, en af 2.591.202 króna frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 276/2012

Fasteignakaup Neytendakaup Galli Skaðabætur Stjórnunarábyrgð

Á og S festu kaup á sumarbústað í smíðum af S ehf. Skömmu eftir að þau hófu vinnu við húsið innan- og utandyra kom í ljós myglusveppur í milliveggjum bústaðarins og grindarefni sem þau kváðu hafa fylgt með við afhendingu hans. Málið höfðaði S ehf. á hendur Á og S til greiðslu eftirstöðva kaupverðs sumarbústaðarins. Á og S kröfðust aðallega sýknu en til vara skaðabóta eða afsláttar af kaupverðinu vegna meints galla á hinu selda. Í ljósi atvika málsins og með vísan til 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála taldi Hæstiréttur ekki ástæðu til að hnekkja því mati héraðsdóms, sem skipaður hafði verið sérfróðum meðdómsmönnum, að Á og S hefðu fært að því sönnur að myglusveppur hafi verið í því byggingarefni sem notað var í burðargrind sumarbústaðarins að utan sem innan og í því byggingarefni sem fylgdi við afhendingu hans. Bústaðurinn hafi því verið haldinn galla við afhendingu hans í skilningi laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Ættu Á og S rétt til skaðabóta úr hendi S ehf. af þeim sökum. Á og S var þó einungis heimilt vegna vanefnda S ehf. að halda eftir af greiðslu kaupverðsins þeirri fjárhæð sem matsmaður hafði talið vera tjón þeirra vegna gallans. Var þeirri kröfu skuldajafnað við greiðslukröfu S ehf. um eftirstöðvar kaupverðsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Helgi I. Jónsson og Þorgeir Örlygsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. apríl 2012. Hann krefst þess að gagnáfrýjendur greiði sér óskipt 1.125.678 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. maí 2011 til greiðsludags og málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti gegn afhendingu afsals fyrir fasteigninni Djúpahraun 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi, fasteignanúmer 231-8869. Þá krefst aðaláfrýjandi þess aðallega að gagnsök verði vísað frá dómi en til vara að hann verði sýknaður af kröfu gagnáfrýjenda. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu fyrir sitt leyti 26. júní 2012. Þau krefjast þess að aðaláfrýjandi greiði sér 5.000.000 krónur eða aðra lægri fjárhæð að álitum, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. júní 2011 til greiðsludags. Þá krefjast gagnáfrýjendur þess að aðaláfrýjanda verði gert skylt að gefa út afsal til þeirra fyrir áðurgreindri fasteign, að viðlögðum 25.000 króna dagsektum, er renni til þeirra, frá 28. apríl 2012 og þar til skyldunni er fullnægt. Til vara krefjast gagnáfrýjendur staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þau krefjast málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I Með kaupsamningi 1. júní 2010 seldi aðaláfrýjandi gagnáfrýjendum sumarbústað í smíðum að Djúpahrauni 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi ásamt öllu sem fylgir og fylgja ber, þar með talin lóðarréttindi. Samkvæmt kaupsamningnum stendur bústaðurinn „á 9000 m² eignarlóð. Hús og lóð skilast í núverandi ástandi sem kaupandi hefur kynnt sér ásamt fagmanni og sættir sig við að öllu leyti. Timbur sem er inni í húsinu er grindarefni og fylgir með í kaupunum ... Seljandi afléttir áhvílandi láni upphaflega kr. 3.000.000,- þegar lokagreiðsla er innt af hendi. Þó skal þann 31. október 2010 staða lánsins vera kr. 500.000- lægri en sem nemur upphæð lokagreiðslu og greiðist lánið niður í þá upphæð með október greiðslunni.“ Tilhögun á greiðslu kaupverðs var að öðru leyti þannig lýst að við kaupsamning skyldu kaupendur greiða 4.000.000 krónur, sömu fjárhæð 31. október 2010 og við afsal „eigi síðar en 31. mars 2011 3.000.000“ krónur. Samkvæmt 2. gr. kaupsamningsins var um neytendakaup að ræða, sbr. 6. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, og í 9. og 10. gr. samningsins kom fram að eignin skyldi vera laus til afnota fyrir kaupanda 1. júní 2010 og áhættan af eigninni flytjast frá seljanda til kaupanda við afhendingu. Í 15. gr. sagði að hafi „kaupandi uppi réttmæta kröfu vegna galla og getur hann þá á eigin áhættu haldið eftir svo miklum hluta kaupverðs sem nægir til að tryggja greiðslu hennar. Hvílir á honum sönnunarbyrði um tilvist galla og að hann sé á ábyrgð seljanda og einnig um fjárhæð gallakröfu.“ Samkvæmt 17. gr. skyldi kaupandi „áður en hann greiðir kaupsamningsgreiðslur kanna hvort seljandi hafi staðið við skuldbindingu sína og ef svo er ekki er honum rétt að halda greiðslu eftir að öllu leyti eða hluta og beita stöðvunarrétti. Séu slíkar veðskuldir í vanskilum er kaupanda heimilt að koma þeim í skil til að forða því að gengið verði að veðinu. Verði verulegur dráttur á aflýsingu er kaupanda heimilt að greiða slíkar áhvílandi skuldir upp og aflýsa þeim og skuldajafna útlátum vegna þess á móti kröfu seljanda um kaupsamningsgreiðslu. Þegar kaupandi beitir rétti sínum samkvæmt þessari grein þá skal hann gæta þess að ganga ekki lengra en nauðsyn krefur til að tryggja réttmæta hagsmuni sína.“ Í 24. gr. kaupsamningsins sagði að áhvílandi veðskuld á 1. veðrétti samkvæmt skuldabréfi til Landsbanka Íslands hf. útgefnu 9. ágúst 2006, upphaflega að fjárhæð 3.000.000 krónur en að eftirstöðvum 3.103.462 krónur, væri kaupanda óviðkomandi og skyldi seljandi aflýsa henni „svo fljótt sem verða má.“ II Mál þetta höfðaði aðaláfrýjandi á hendur gagnáfrýjendum 16. maí 2011 til greiðslu eftirstöðva kaupverðs sumarbústaðarins og var málið þingfest 25. sama mánaðar. Upphafleg stefnufjárhæð var 3.000.000 krónur og var þá lagt til grundvallar að stefndu hefðu „ekki greitt lokagreiðsluna sem átti að greiða hinn 31. mars [2011] og hafa borið við göllum sem [aðaláfrýjandi] telur ekki eiga við nein rök að styðjast.“ Endanleg dómkrafa aðaláfrýjanda hér fyrir dómi er að gagnáfrýjendur greiði sér 1.125.678 krónur. Tekur sú fjárhæð mið af því að við upphaflegan höfuðstól kröfunnar, 3.000.000 krónur, bætist dráttarvextir frá 31. mars 2011 til 25. maí sama ár samtals 51.562 krónur, þingfestingargjald í héraði 15.000 krónur, áfallinn málskostnaður samkvæmt gjaldskrá lögmanns aðaláfrýjanda 527.000 krónur, að frádregnum 2.467.884 krónum, en það er sú fjárhæð sem gagnáfrýjendur inntu af hendi 25. maí 2011 er þau greiddu upp skuldabréf Landsbanka Íslands hf. sem hvíldi á 1. veðrétti eignarinnar. Í greinargerð gagnáfrýjenda í héraði kröfðust þau aðallega sýknu en til vara verulegrar lækkunar á kröfum aðaláfrýjanda. Er kröfugerðin á því reist að þau eigi skaðabóta- eða afsláttarkröfu „vegna meintra dulinna galla á hinu selda, sem þau skuldajafna á móti kröfum [aðaláfrýjanda] en munu auk þess sækja í gagnsök það sem umfram skuldajöfnuðinn kann að reynast.“ Þá var í greinargerð gagnáfrýjenda vísað til þeirrar skyldu aðaláfrýjanda samkvæmt kaupsamningnum að aflétta umræddri veðskuld við Landsbanka Íslands hf. og sagði svo um efndir aðaláfrýjanda á þeirri skyldu: „Þetta lét [aðaláfrýjandi] undir höfuð leggjast og stefndi gagnáfrýjendum til greiðslu allra eftirstöðva kaupverðsins, án tillits til þess að hann hafði ekki innt eigin greiðslu af hendi. Þegar ljóst varð að [aðaláfrýjandi] var ekki til viðtals um einhverja sanngjarna lausn á málinu og fylgdi því eftir með því að þingfesta mál þetta þó enn hvíldi lán hans á eigninni, auk þess sem gögn bentu til veikrar fjárhagsstöðu [aðaláfrýjanda], áttu [gagnáfrýjendur] ekki annan kost en þann að greiða áminnst lán upp og var það gert þegar fyrir lá að málið hafði verið þingfest. Áður hafði verið aflað afrits af ársreikningi [aðaláfrýjanda] þar sem fram kom að eigið fé hans er neikvætt um verulegar fjárhæðir. [Gagnáfrýjendur] lýstu í framhaldinu yfir skuldajöfnuði við kröfu aðaláfrýjanda. Uppgreiðsluverð skuldabréfsins var kr. 2.467.884, sem er nokkru lægri en stefnufjárhæðin.“ Með gagnstefnu þingfestri 22. júní 2011 kröfðu gagnáfrýjendur aðaláfrýjanda um greiðslu skaðabóta eða afsláttar að fjárhæð 5.000.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. júní 2011 en til vara lægri fjárhæðar að álitum. Þá kröfðust þau þess að aðaláfrýjanda yrði með dómi gert skylt að gefa út afsal til þeirra fyrir sumarbústaðnum ásamt öllu sem fylgir og fylgja ber að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 25.000 krónur á dag. Eru þetta sömu dómkröfur og þau gera í gagnáfrýjunarstefnu til Hæstaréttar. Í gagnstefnu í héraði kom fram að gagnáfrýjendur hefðu þegar óskað eftir dómkvaðningu matsmanns til að staðreyna bótakröfuna, en þar til matsgerð lægi fyrir teldu þau nauðsynlegt af réttarfarsástæðum að höfða gagnsök til að geta fengið sjálfstæðan dóm fyrir því sem út af kynni að standa, þegar kröfu þeirra hefði verið skuldajafnað við eftirstöðvar kaupverðsins. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi lögðu gagnáfrýjendur fram matsbeiðni 6. júní 2011 og er matsgerð hins dómkvadda manns dagsett 22. september sama ár. Var niðurstaða hans sú, að til þess að bæta úr þeim annmörkum sem gagnáfrýjendur töldu vera á hinu selda, skyldi það raflagnaefni sem ekki hafði verið sett upp og það efni sem klætt hafði verið yfir, fjarlægt úr húsinu og nýtt efni fengið í staðinn. Burðargrind undir millilofti og spónaplötur sem klæddar væru þar á skyldu hreinsaðar með mygluhreinsi en engar aðgerðir yrðu framkvæmdar á því efni sem klætt hafði verið yfir. Heildarkostnaður við þessar framkvæmdir var í matsgerðinni talinn nema 360.660 krónum. Gagnáfrýjendur fengu sumarbústaðinn afhentan 1. júní 2010 svo sem kaupsamningur þeirra og aðaláfrýjanda kvað á um. Skuldabréf það sem hvíldi á 1. veðrétti eignarinnar var sem fyrr segir útgefið 9. ágúst 2006 og var lánstími þess 15 ár. Fjöldi afborgana af bréfinu var 180 og skyldi greiða af því mánaðarlega 15. hvers mánaðar, í fyrsta sinn 15. september 2006. Afborgunum af bréfinu, sem voru á gjalddaga 15. janúar 2011 til og með 15. maí sama ár, hélt aðaláfrýjandi í skilum gagnvart Landsbanka Íslands hf. en létti veðinu hins vegar ekki af eigninni. Gagnáfrýjendur greiddu bréfið upp sem fyrr segir 25. maí 2011 með einni greiðslu að fjárhæð 2.467.884 krónur. III Ágreiningur í máli þessu er í aðalatriðum þríþættur. Í fyrsta lagi hvort gagnáfrýjendur hafi sér að vítalausu getað látið hjá líða að greiða aðaláfrýjanda umsamda lokagreiðslu kaupverðsins 31. mars 2011. Í öðru lagi og tengt hinu fyrsta hvort gagnáfrýjendur hafi 25. maí 2011, án heimildar, greitt upp veðskuld þá við Landsbanka Íslands hf. sem hvíldi á sumarbústaðnum og aðaláfrýjandi skyldi létta af eigninni. Í þriðja lagi hvort hið selda hafi verið haldið galla við kaup og gagnáfrýjendur eigi af þeirri ástæðu rétt til skaðabóta eða afsláttar úr hendi aðaláfrýjanda. Ágreiningslaust er að kaupin á sumarbústaðnum voru neytendakaup í skilningi 6. gr. laga nr. 40/2002. Eins og rakið er hér að framan var veðskuld sú er hvíldi á 1. veðrétti fasteignarinnar gagnáfrýjendum óviðkomandi og skyldi aðaláfrýjandi sjá til þess að henni yrði létt af eigninni, en skyldu hans þar að lútandi er ekki lýst með samræmdum hætti í kaupsamningnum. Annars vegar sagði að seljandi aflétti áhvílandi láni „þegar lokagreiðsla er innt af hendi“ og hins vegar að áhvílandi veðskuld sé „kaupanda óviðkomandi og skal seljandi aflýsa [henni] svo fljótt sem verða má.“ Hin tilvitnuðu ákvæði kaupsamningsins verður í ljósi ákvæða hans um greiðslutilhögun kaupverðsins að skýra svo að veðskuldinni skyldi aflétt ekki síðar en 31. mars 2011. Þótt aðaláfrýjandi hafi eins og áður er rakið haldið veðskuldabréfinu í skilum gagnvart skuldareigandanum verður þeim greiðslum ekki jafnað til fullra efnda á þeirri skyldu aðaláfrýjanda gagnvart gagnáfrýjendum af aflétta veðskuldinni af eigninni. Samkvæmt 17. gr. kaupsamningsins var gagnáfrýjendum heimilt að greiða slíka áhvílandi veðskuld upp ef verulegur dráttur yrði á aflýsingu og skuldajafna „útlátum vegna þess á móti kröfu seljanda um kaupsamningsgreiðslu.“ Samkvæmt þessu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að gagnáfrýjendum hafi verið heimilt að beita stöðvunarrétti samkvæmt 17. gr. kaupsamningsins og 53. gr. laga nr. 40/2002 og greiða lánið upp þegar ljóst varð að aðaláfrýjandi stóð ekki við þá skyldu sína. Verða gagnáfrýjendur því sýknaðir af kröfu aðaláfrýjanda í aðalsök að því marki sem þeim var heimilt að skuldajafna eftirstöðvum lánsins, 2.467.884 krónum, á móti kaupsamningsgreiðslunni 31. mars 2011, sem var 3.000.000 krónur. Í gagnsök krefja gagnáfrýjendur aðaláfrýjanda um greiðslu á 5.000.000 krónum í skaðabætur eða afslátt vegna ætlaðra galla á hinu selda. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að hafna kröfu aðaláfrýjanda um frávísun gagnsakar. Samkvæmt 15. gr. kaupsamningsins gátu gagnáfrýjendur á eigin áhættu, ef þau töldu sig eiga réttmæta kröfu vegna galla á hinu selda, haldið eftir svo miklum hluta kaupverðs sem nægði til að bæta tjón vegna gallans. Þegar að lokagreiðslunni 31. mars 2011 kom töldu gagnáfrýjendur sig eiga, eins og áður er fram komið, skaðabóta- eða afsláttarkröfu á hendur aðaláfrýjanda vegna galla á hinu selda og töldu á því tímamarki að fjárhæð hennar væri að lágmarki 2.500.000 krónur. Þau höfðu þá óskað dómkvaðningar matsmanns til þess að staðreyna tilvist gallans og kostnað við úrbætur, en matsgerðin, sem dagsett er 22. september 2011, lá ekki fyrir fyrr en 22. nóvember sama ár. Var það sem fyrr segir niðurstaða hennar að kostnaður við að bæta úr þeim annmörkum sem gagnáfrýjendur töldu vera á hinu selda næmi 360.660 krónum. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi ræðst niðurstaða í gagnsök af því hvort gagnáfrýjendum hafi tekist sönnun um að myglusveppur hafi verið til staðar við afhendingu sumarbústaðarins 1. júní 2010. Í fyrrgreindri matsgerð var ekki tekið af skarið um það atriði. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, mat það hins vegar svo að gagnáfrýjendur hefðu fært að því nægar sönnur að myglusveppur hafi verið í því byggingarefni sem notað var í burðargrind sumarbústaðarins að utan sem innan og í því byggingarefni sem fylgdi þegar áhættuskipti urðu við afhendingu hans. Í ljósi atvika málsins og með vísan til 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála eru ekki efni til að hnekkja því mati. Er því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að sumarbústaðurinn hafi verið haldinn galla við afhendingu 1. júní 2010, sbr. fyrri málslið 18. gr. laga nr. 40/2002. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laganna eiga gagnáfrýjendur á hlutlægum grunni rétt til skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna þess tjóns sem sá galli hefur valdið þeim. Staðfest er sú niðurstaða héraðsdóms að gagnáfrýjendur hafi ekki sýnt fram á að kostnaður þeirra við úrbætur á göllunum nemi hærri fjárhæð en þeim 360.660 krónum sem hinn dómkvaddi maður taldi kostnaðinn vera, enda hefur því mati hans ekki verið hnekkt með yfirmati. Í málinu krefjast gagnáfrýjendur bóta fyrir afnotamissi. Sú krafa er engum gögnum studd, en með hinum áfrýjaða dómi voru gagnáfrýjendum að álitum dæmdar 600.000 krónur í slíkar bætur. Tjón vegna afnotamissis er óbeint tjón í skilningi b. liðar 2. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 43. gr. laganna er saknæm háttsemi seljanda fasteignar skilyrði þess að slíkt tjón verði bætt. Í fyrrgreindri matsgerð var komist að þeirri niðurstöðu, sem ekki hefur verið hnekkt með yfirmati, að byggingarstjóra sumarbústaðarins hafi ekki mátt vera ljóst að í byggingarefni því sem notað var til bústaðarins hafi verið myglusveppur eða annars konar skemmdir. Með hliðsjón af þessu og þar sem gagnáfrýjendur hafa ekki rennt stoðum undir að áðurnefndum áskilnaði um saknæma háttsemi seljanda sé fullnægt, skortir skilyrði þess að dæma þeim bætur fyrir tjón sem rekja má til þess að sumarbústaðurinn hafi ekki komið að þeim notum sem að var stefnt. Af því sem áður er fram komið leiðir að gagnáfrýjendur eiga ógreiddar af umsömdu kaupverði sumarbústaðarins 532.116 krónur. Samkvæmt niðurstöðu í gagnsök var gagnáfrýjendum einungis heimilt vegna vanefnda aðaláfrýjanda að halda eftir af greiðslu kaupverðsins 360.660 krónum, en það er sú fjárhæð sem matsmaður taldi vera tjón þeirra vegna gallans. Þeirri fjárhæð gátu þau skuldajafnað á móti greiðslukröfu aðaláfrýjanda í aðalsök. Mismuninn, 171.456 krónur, verður gagnáfrýjendum því gert að greiða aðaláfrýjanda með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. maí 2011, svo sem hann krefst, til greiðsludags gegn útgáfu afsals fyrir sumarbústaðnum. Í ljósi niðurstöðu málsins eru á hinn bóginn ekki efni til að verða við þeirri kröfu að skylda aðaláfrýjanda til útgáfu afsals að viðlögðum dagsektum. Með vísan til 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 þykir rétt að aðilar beri hver sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Gagnáfrýjendur, Árni Guðmundsson og Sigríður Huld Konráðsdóttir, greiði aðaláfrýjanda, SVK ehf., 171.456 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. maí 2011 til greiðsludags, gegn útgáfu afsals fyrir fasteigninni Djúpahraun 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi, fasteignanúmer 231-8869. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 13. apríl 2012. Mál þetta var þingfest 25. maí 2011 og dómtekið 29. febrúar 2012. Aðalstefnandi er SVK ehf., kt. [...], Vesturtúni 37, Álftanesi, en aðalstefndu eru Árni Guðmundsson, kt. [...], Bergsmára 4, Kópavogi, og Sigríður Huld Konráðsdóttir, kt. [...], sama stað. Eftir þingfestingu málsins höfðuðu aðalstefndu mál á hendur aðalstefnanda með útgáfu stefnu, sem var þingfest 22. júní 2011, sem sameinaðist þessu máli sama dag með samþykki aðila, sbr. b-lið 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991. Aðalstefnandi gerir þær dómkröfur í aðalsök að aðalstefndu verði óskipt dæmd til að greiða aðalstefnanda 3.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. og 12. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 31. mars 2011 til greiðslu­dags. Þá krefst aðalstefnandi greiðslu málskostnaðar. Aðalstefndu krefjast aðallega sýknu af öllum kröfum aðalstefnanda í málinu, en til vara verulegrar lækkunar á dómkröfum. Þá krefjast aðalstefndu málskostnaðar úr hendi aðalstefnanda. Í gagnsök gera gagnstefnendur þær dómkröfur aðallega að gagnstefnda verði með dómi gert að greiða þeim skaðabætur að fjárhæð 5.000.000 króna en til vara að gagnstefnendum verði veittur afsláttur að fjárhæð 5.000.000 króna af kaupverði fasteignarinnar Djúpahraun 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi, fasteignanúmer 231 8869. Til vara krefjast gagnstefnendur að þeim verði dæmdar skaðabætur að álitum verði aðalkrafa þeirra ekki tekin til greina. Þá krefjast gagnstefnendur dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 31. mars 2011 til greiðslu­dags af umkrafinni fjárhæð til greiðsludags. Enn fremur krefjast gagnstefnendur þess að gagnstefnda verði með dómi gert skylt að gefa út afsal til gagnstefnenda fyrir fasteigninni Djúpahraun 3 í Grímsnes- Grafningshreppi, fasteignanúmer 231 8869, ásamt öllu er fylgir og fylgja ber, þ.m.t. lóðarréttindum, að viðlögðum 25.000 króna dagsektum er renni til gagnstefnenda að 15 dögum liðnum frá uppsögu dómsins þar til skyldunni er fullnægt. Þá krefjast gagnstefnendur greiðslu málskostnaðar úr hendi gagnstefnda. Gagnstefndi krefst í fyrsta lagi frávísunar á gagnsök gagnstefnenda en til vara sýknu af kröfum þeirra. Í báðum tilfellum er krafist málskostnaðar. Í málavaxtalýsingu hér að neðan verður aðalstefnandi nefndur stefnandi og aðalstefndu verða nefndir stefndu en um gagnsök verður fjallað í III. kafla. I. Málsatvik. Samkvæmt gögnum málsins gerðu aðilar með sér kaupsamning um sumarbústað að Djúpahrauni 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi ásamt öllu því er eigninni fylgir og fylgja ber. Tekið er fram í kaupsamningnum að húsið og lóð skilist í núverandi ástandi sem kaupandi hafi kynnt sér ásamt fagmanni og sætti sig við að öllu leyti. Tekið er fram í kaupsamningnum að timbur, sem sé inni í húsinu, sé grindarefni og fylgi með í kaupunum. Seljandi skili samþykktum teikningum með breytingum eigi síðar en 31. október 2010. Seljandi setji opnanlegt fag í baðherbergisglugga fyrir 31. október 2010. Þá segir að seljandi aflétti áhvílandi láni, upphaflega að fjárhæð 3.000.000 króna, þegar lokagreiðsla sé innt af hendi. Þó skuli þann 31. október 2010 staða lánsins vera 500.000 krónum lægri en sem nemi upphæð lokagreiðslu og greiðist lánið niður í þá upphæð með októbergreiðslunni. Í 2. lið kaupsamningsins segir að um kaupin og réttarsamband aðila gildi lög nr. 40/2002 um fasteignakaup að því leyti sem ekki sé samið um frávik í einstökum atriðum. Í 3. lið kaupsamningsins kemur fram að þegar seljandi selji í atvinnurekstri sínum eign sem sé ætluð til persónulegra afnota fyrir kaupanda (neytendakaup) sé óheimilt að víkja frá ofangreindum lögum ef það yrði óhagstæðara fyrir kaupanda. Í 4. lið segir að sé ekki um annað samið eða það augljóst skuli eignin standast þær kröfur sem leiði af lögum um fasteignakaup og kaupsamningi. Þá segir í 7. lið að seljandi skuli gefa kaupanda þær upplýsingar um eign sem hann vissi eða mátti vita um og sem kaupandi hafði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Þá segir að eign skuli vera í samræmi við veittar upplýsingar. Í 8. lið segir að kaupandi geti ekki borið fyrir sig neitt varðandi ástand og gæði eignar sem hann hafi þekkt til eða átti að þekkja til þegar kaupsamningurinn var gerður. Hafi kaupandi skoðað eign fyrir kaupin, eða látið það undir höfðu leggjast þrátt fyrir áskoranir seljanda, geti hann ekki borið fyrir sig neitt það sem hann hefði mátt sjá við slíka skoðun. Í 15. lið kaupsamningsins segir að nú hafi kaupandi uppi réttmæta kröfu vegna galla og geti hann þá á eigin áhættu haldið eftir svo miklum hluta kaupverðs sem nægi til að tryggja greiðslu hennar. Hvíli á honum sönnunarbyrðin um tilvist galla og að hann sé á ábyrgð seljanda og einnig um fjárhæð gallakröfu. Þá segir í 17. lið kaupsamningsins að kaupandi skuli áður en hann greiði kaupsamningsgreiðslur kanna hvort seljandi hafi staðið við skuldbindingu sína og ef svo sé ekki sé honum rétt að halda greiðslu eftir að öllu leyti eða hluta og beita stöðvunarrétti. Séu slíkar veðskuldir í vanskilum sé kaupanda heimilt að koma þeim í skil til að koma í veg fyrir að gengið verði að veðinu. Verði verulegur dráttur á aflýsingu sé kaupanda heimilt að greiða slíkar áhvílandi skuldir upp og aflýsa þeim og skuldajafna útlánum vegna þess á móti kröfu seljanda um kaupsamningsgreiðslu. Þegar kaupandi beiti rétti sínum samkvæmt þessari grein þá skuli hann gæta þess að ganga ekki lengra en nauðsyn krefji til að tryggja réttmæta hagsmuni sína. Tilgreind er áhvílandi veðskuld við Landsbanka Íslands hf. á 1. veðrétti í kaupsamningnum, útgefin 9. ágúst 2006, upphaflega 3.000.000 króna með grunnvísitölu 263 og að eftirstöðvum með vísitölu 3.103.462 krónur. Fasteignin var afhent kaupendum 1. júní 2010. Ekki er ágreiningur um að sumarbústaðurinn hafi verið í byggingu frá árinu 2007 og húsinu hafi verið lokað á árinu 2010. Þá hófu kaupendur vinnu við húsið innan- og utandyra um haustið 2010. Kaupendur segjast hafa tekið eftir hugsanlegum sveppi í milliveggjum hússins og grindarefni, sem fylgdi með í kaupunum, í febrúar/mars 2011. Matís ohf. tók sýni úr timbri í bústaðnum þann 21. mars 2011 og kemur fram í skýringum þann 25. mars s.á. að niðurstaðan hafi verið mikill mygluvöxtur sem staðfesti að um myglu sé að ræða á spónaplötum. Í framhaldi leituðu kaupendur til Húss og heilsu ehf. Var sýni tekið 31. mars 2011 og skýrslu lokið 7. apríl 2011. Fór Sylgja Dögg Sigurjónsdóttir, B.Sc í líffræði, á vettvang og tók sýni og ljósmyndir. Greindi Guðríður Gyða Eyjólfsdóttir sveppafræðingur sýnin. Segir í kaflanum „Skoðun“ í matsgerðinni að við skoðun hafi allt timbur og gólfplata (í miðherbergi og holi) mælst þurrt (innan eðlilegra marka) innandyra og loftraki verið eðlilegur í húsnæðinu. Segir í matsgerðinni að samkvæmt upplýsingum frá kaupanda hafi byggingarefni legið úti við óvarið á byggingartíma. Segir í matsgerðinni að grunur sé um myglu á spónaplötum í öllum þeim vegg sem skilji að hol og miðherbergi. Svartar doppur séu víða á timbri og neðst við gólf hafi spónaplatan bólgnað út og þar séu ummerki og grunur um myglu. Þetta svæði sé mjög dökkt miðað við hvernig það er annars staðar í timbrinu. Stroksýni hafi verið tekin af svörtum doppum í timbri en sambærileg sýni hafi þá þegar verið send til Matís sem hafi staðfest tilvist myglu í þessum doppum. Þessar doppur megi finna í timbri sem liggi utan við húsið. Sýnataka fór þannig fram að sýni voru tekin af þeim svæðum þar sem grunur var um myglu í vexti. Sýni voru tekin beint af byggingarefnum til þess að skoða hvaða myglusveppir gætu verið í vexti og til staðar við skoðun í byggingarefnunum. Sýnin voru ekki sett í ræktun og því voru ekki ræktuð upp þau gró sem ef til vill voru til staðar heldur einungis skoðuð sú mygla sem hafði vaxið á og í byggingarefnunum sjálfum. Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar segir að myglusveppavöxtur sé flokkaður eftir því hversu mikið af myglusvepp sé gróberandi og með undirliggjandi sveppaþráðum eða hlutum. Skalinn sé á bilinu frá <1+ til 4+ þar sem + tákni að um myglusveppavöxt sé að ræða: 1+ = myglusveppavöxtur þar sem gró af ákveðinni tegund sjást með undirliggjandi sveppaþráðum í 10-25% af þeim hluta sem er skoðaður í smásjá. 2+ = myglusveppavöxtur þar sem gró af ákveðinni tegund sjást með undirliggjandi sveppaþráðum í 26-50% af þeim hluta sem er skoðaður í smásjá. 3+ = myglusveppavöxtur þar sem gró af ákveðinni tegund sjást með undirliggjandi sveppaþráðum í 50-75% af þeim hluta sem er skoðaður í smásjá. 4+ = myglusveppavöxtur þar sem gró af ákveðinni tegund sjást með undirliggjandi sveppaþráðum í 75-100% af þeim hluta sem er skoðaður í smásjá. Þá sé greint frá niðurstöðum í timbri sem liggi á gólfi í holi og sé notað í lagnagrind, en í grófri niðurstöðu segir að búturinn hafi allur verið myglaður og tegundasamsetning fjölbreytt, fyrst og fremst sveppir sem vaxa á viði. Í vegg milli stofu og hols, í holi við stofu, segir í grófri niðurstöðu að sveppur sé misjafn eftir spónum. Mest og víðast hafi fundist askhirslur Leptosphaeria-tegundar en þéttur flekkur hafi verið af Rhinocladiella-tegund sem einnig myndaði svepptögl. Þá segir að í bút af viði, límtré, sem sé rúmlega 4 cm þykkur og 17 cm langur hafi við skoðun í víðsjá komið í ljós að allar hliðar kubbsins hafi verið vaxnar myglusveppum. Þar hafi verið um fjölbreytta fungu að ræða, margar tegundir saman þannig að mósaík af mismunandi myglutegundum hafi sést. Stór spörð smádýraskíts hafi verið í miklu magni á nokkrum stöðum en gisnari á milli. Mygla hafi sést í glufum í viðnum þar sem opnast höfðu upp límingar, fyrst og fremst viðarsæknar tegundir. Í spónaplötu úr afar grófum spónum hafi mest verið áberandi og víðast verið askhirslur Leptosphaeria-tegundar. Allstór flekkur fannst með lágri þéttri myglu og stöku svepptöglum upp úr henni af ættkvíslinni Rhinocladiella og á einum spóni hafi sést nokkrar gular, hnöttóttar hirslur með askgróum eins og þær sem tegundir af frugguætt mynda. Þá kemur fram í matsgerðinni að það liggi fyrir að mygla sé í vexti þar sem sýni hafi verið tekin og megi gera ráð fyrir myglu í öllu timbri sem sé sambærilegt við það sem sýni hafi verið tekin úr. Mygla geti ekki vaxið upp í timbri nema að til komi raki. Ef byggingarefni hefur legið úti óvarið fyrir raka megi búast við því að mygla vaxi upp. Eftir skoðun liggi fyrir að spónaplötur í vegg í miðherbergi/holi séu með myglu og einnig í holi við stofu. Víðast þar sem sjáist í lagnagrind séu sýnilegir svartir flekkir á timbri. Í þessu tilfelli þurfi að kanna ástand á timbri, þar sem grunur sé um að myglað byggingarefni hafi verið notað, og fjarlægja það úr húsinu. Ekki sé hægt að meta umfangið nema með því að opna upp veggi sem nú þegar hafi verið lokað og kanna ástandið þar. Mælt sé með að fjarlægja allt myglað timbur með tilliti til ofangreindra atriða og þegar því sé lokið sé mælt með því að húsnæðið sé hreinsað/ryksugað og /eða notuð stór HEPA filter lofthreinsitæki til þess að fækka gróum innandyra, sem megi búast við að séu í auknu magni nú þegar og aukist þegar byggingarefni verði fjarlægð. Þetta sé mikilvægt þar sem ávallt lendi eitthvert magn gróa innan í veggjum á byggingartíma en það megi búast við auknu magni og líklega fjölbreyttari fungu í þessu húsnæði miðað við niðurstöður. Að auki sé mælt með því sem forvörn að sprengja reyksprengju í húsnæðinu sem nái ef til vill að drepa einhver gró sem séu á sveimi, áður en veggjum sé lokað. Mikilvægt sé að skoða alla staði þar sem myglað timbur hafi verið notað til þess að meta umfang framkvæmdanna. Stefndu sendu stefnanda bréf þann 20. apríl 2011 þar sem kemur fram að fundur hafi verið haldinn með aðilum á fasteignasölunni Garðatorg þann 25. mars 2011 þar sem stefndu greindu stefnanda frá niðurstöðum sýnatöku um að spónaplötur í sumarhúsinu væru sýktar sveppum. Óskuðu stefndu eftir tillögum stefnda um bætur í bréfinu. Lögðu stefndu til að þeim yrði veittur afsláttur af kaupverði hússins um 2.500.000 krónur sem stefndu töldu vera þann kostnað sem þau þyrftu að lágmarki að leggja í vegna gallans. Með bréfi þann 29. apríl 2011 krafði stefnandi stefndu um eftirstöðvar kaupverðs sumarhússins, sem átti að greiða þann 31. mars 2011, samtals 3.267.125 krónur með áföllnum dráttarvöxtum og innheimtukostnaði. Í tölvupósti frá 4. maí 2011 til lögmanns stefnanda kemur fram að vatnsleki hafi verið við inntak í geymslu sem standi utan við húsið. Er bent á að ekki hafi komist vatn inn í húsið og engin sveppasýking væri í geymslunni. Hafnaði lögmaður stefnanda frekari fundarhöldum um málið. Í bréfi, sem lögmaður stefndu sendi lögmanni stefnanda þann 6. maí 2011, kemur fram að fyrir utan ágreining um meintan galla í sumarhúsinu hafi greiðsluskylda ekki stofnast hjá kaupendum þar sem seljandi hafi ekki aflétt af eigninni áhvílandi láni, sem honum hafi borið að gera, að fjárhæð 3.000.000 króna. Ítrekaði lögmaður stefndu við stefnanda að reynt yrði að leita sátta í málinu. Með tölvupósti þann 9. maí 2011 leitað lögmaður stefndu eftir fundi til sátta hjá lögmanni stefnanda. Var því hafnað með tölvupósti þann 10. maí 2011. Reyndi lögmaður stefndu ítrekað að leita sátta eða fá fund með stefnanda fram til 26. maí 2011 án árangurs. Þann 16. maí 2011 var stefna birt stefndu og var málið þingfest 25. maí 2011. Þann sama dag greiddu stefndu upp lán, áhvílandi á 1. veðrétti á sumarhúsinu, við Landsbanka Íslands hf., að fjárhæð 2.467.884 krónur. Með beiðni til Héraðsdóms Suðurlands þann 6. júní 2011 óskuðu stefndu eftir dómkvaðningu matsmanns til að skoða og meta nánar tilgreind atriði vegna myglu í sumarhúsinu og kostnað við að bæta úr tjóninu eftir atvikum. Stefndu lögðu fram greinargerð í aðalsök þann 22. júní 2011 auk þess að gagnstefna í gagnsök var þingfest í sama þinghaldi. Fékk gagnstefndi frest til framlagningar greinargerðar í gagnsök til 7. september 2011. Þann 22. október 2011 lögðu stefndu fram niðurstöður mælinga á hita og rakastigi í húsinu sem framkvæmdar voru með sírita frá 8. til 15. september 2011. Var rakinn og hitinn mældur með 20 mínútna millibili og þannig að ekki var hægt að hafa áhrif á mælinguna né sjá á síritanum hvenær mæling var vistuð í minni mælisins. Sýndu niðurstöður mælinga að hitastig í húsinu var eðlilegt og jafnvel hærra en gerist og gengur og rakastig hússins var lægra en gengur og gerist í íbúðarhúsum almennt. Í málinu liggur fyrir yfirlýsing, sem staðfest var fyrir dóminum, frá Haraldi Harryssyni og Haraldi Harry Sveinssyni, iðnaðarmönnum og nágrönnum við Djúpahraun 3. Staðfestu þeir að fasteignin Djúpahraun 3 hafi verið í byggingu í tvö ár eða árin 2008 og 2009. Segja þeir að á þeim tíma hafi byggingarefni á staðnum staðið óvarið og pappi og plötur ekki verið settar á þakið fyrr en í blárestina. Hafi byggingarefni margblotnað á þeim tíma. Þá liggur einnig frammi yfirlýsing frá Rúnari Gestssyni og Vigni Jóni Jónassyni um að leki hafi uppgötvast í gólfi sumarhússins þann 31. október 2011. Segir að lekinn hafi verið undir burðarvegg í herbergi næst baði. Við vegginn hafi verið innpökkuð búnt af grenipanel frá því sumarið 2011. Þegar búntin hafi verið fjarlægð hafi lekinn komið í ljós þannig að bleytusmit, um það bil 20 x 40 cm, hafi verið við vegginn. Segir að gera megi ráð fyrir að lekinn hafi verið búinn að vera til staðar frá því að heitu vatni var hleypt inn á kerfið í október 2010 eða í um tólf mánuði. Pípulagningameistari hafi verið fenginn í viðgerð og hafi þá komið í ljós að sver bolti, sem festi niður botnstykki í burðarvegg, hafi staðið í gegnum hitalögnina. Einnig liggja frammi ljósmyndir sem sýna rakann og viðgerð á hitalögninni. Úttekt byggingarfulltrúa fór fram 15. nóvember 2010 og var húsið þá fokhelt. Auk ofangreinds liggja frammi ljósmyndir af húseigninni á ýmsum byggingarstigum. Meðal annars eru ljósmyndir teknar af eigninni þegar búið var að steypa sökkul, búið að reisa grindina fyrir útveggi og þegar búið var að reisa húsið og klæða það að utan með grófgerðum spónaplötum með sperrur óvarðar og óklæddar. Ekki liggur fyrir hvenær ofangreindar ljósmyndir eru teknar en þær voru lagðar fram þann 7. desember 2011 af stefnanda. Þá voru einnig lagðar fram ljósmyndir af húsinu lengra komnu í byggingu en þá var búið að klæða þak og setja járn á það auk þess sem búið var að klæða útveggi með pappa og setja glugga og gler í húsið. Stefndu lögðu fram matsgerð Páls Tryggvasonar húsasmíðameistara þann 22. nóvember 2011. Var matsmaður beðinn um að skoða hvort flekkir/blettir á spónaplötum og öðru efni í húsinu væru myglusveppir eða annars konar skemmdir og ef svo væri að kanna útbreiðslu þeirra í húsinu. Tekur matsmaður fram í niðurstöðum sínum að þá þegar hafi legið fyrir niðurstöður á sýnum frá Náttúrufræðistofnun Íslands þar sem staðfest hafi verið að um myglusvepp hafi verið að ræða og rengir matsmaður það ekki. Segir matsmaður að útbreiðsla þeirra sé í burðargrind undir millilofti, spónaplötum á þeirri grind (klætt öðrum megin) rafmagnsgrindarefni á útveggjum og óuppsettu, auk þess sem líkur séu á myglu í grindarefni sem klætt hafi verið yfir. Ekki væri hægt að skoða eða meta það efni sem notað hafi verið í útveggjagrind hússins né plötur sem klæddar hafi verið utan á þá grind. Þá var matsmaður beðinn um að svara því hvort myglusveppur hafi verið til staðar við afhendingu hússins þann 1. júní 2010. Í niðurstöðum þessa liðs kveðst matsmaður engar forsendur hafa til að meta hvort orsakavaldur myglusvepps (hátt rakastig í timbri) hafi verið til staðar við afhendingu hússins þann 1. júní 2010. Matsmaður er beðinn um að svara því hvort hann telji að byggingarstjóra hússins hafi mátt vera ljóst að í byggingarefninu, sem notað hafi verið í húsið (segir í sviga að fyrir liggi þá þegar að byggingarefnið hafi legið úti í alllangan tíma), hafi verið myglusveppir eða annars konar skemmdir. Í niðurstöðum segir matsmaður að hann telji ekki að byggingarstjóra hafi mátt vera það ljóst að í byggingarefninu sem notað var í húsið væru myglusveppir eða annars konar skemmdir. Matsmaður er beðinn um að leggja mat á það hvort og þá hvaða aðgerðir ráðast þurfi í til að hreinsa blettina burtu og til að koma í veg fyrir frekari skemmdir á húsinu. Einnig að meta hver líklegur kostnaður af slíkum aðgerðum sé. Var matsmaður beðinn um að sundurliða uppgefnar kostnaðartölur, þannig að þær tækju til alls efnis og vinnu án virðisaukaskatts. Þá segir í spurningunni að við matið skuli höfð hliðsjón af því að með viðgerðum og/eða endurbótum sé stefnt að því að ástand umræddar fasteignar verði í samræmi við það sem vænta megi í nýju húsi sem og í samræmi við gildandi lög og reglur og góðar venjur á þessu sviði og að húsið verði ekki heilsuspillandi. Í niðurstöðum sínum segir matsmaður að það raflagnaefni sem ekki hafi verið sett upp, auk þess efnis sem ekki hafi verið klætt yfir, verði fjarlægt úr húsinu og nýtt efni fengið í staðinn. Burðargrind undir millilofti og spónaplötur, sem klæddar séu þar á, verði hreinsaðar með mygluhreinsi. Engar aðgerðir verði gerðar gagnvart því efni sem klætt hafi verið yfir. Kostnaður vegna þessara aðgerða sé tilgreindur í liðum um kostnaðarmat sem er samtals 360.660 krónur. Þá er beðið um að matsmaður láti sérstaklega í ljós hvort leki úr kaldavatnslögn í hliðarbyggingu hússins, eftir afhendingu þess, geti hafa leitt til hinna meintu skemmda. Í niðurstöðum sínum segir matsmaður að ekki sé hægt að útiloka að leki úr kaldavatnslögn í hliðarbyggingu geti hafa leitt til hinna meintu skemmda. Matsmaður var beðinn um að meta hvort missir afnota verði af húsinu á meðan á viðgerð standi og þá að meta hvert tjón matsbeiðenda sé af afnotamissi hússins frá því í mars 2011 og þann tíma sem áætlað sé að viðgerð taki. Í niðurstöðum sínum segir matsmaður að tjón matsbeiðenda felist í töfum á að fullgera húsnæðið. Kostnaður vegna þess felist í ávöxtun þeirra fjármuna sem lagðir hafi verið í bygginguna í þann tíma sem tafirnar verði auk kostnaðar sem fylgi rekstri hússins þann tíma. Að lokum er matsmaður beðinn um að meta hvort verðmæti hússins muni rýrna til frambúðar vegna ástands þess, m.a. með hliðsjón af því að matsbeiðendum beri skylda til að upplýsa væntanlega kaupendur um ástand þess, komi til endursölu hússins. Í niðurstöðum sínum segir matsmaður að ekki sé ástæða til að ætla að verðmæti hússins muni rýrna til frambúðar vegna núverandi ástand þess. II. Aðalsök. Málsatvik og önnur atvik stefnenda í aðalsök. Stefnandi kveður málavexti þá að með kaupsamningi, dagsettum 1. júní 2010, hafi stefnandi selt stefndu 96,8 fermetra sumarhús að Djúpahrauni 3, fastanúmer 2321-8869, Grímsnes- og Grafningshreppi, Árnessýslu. Húsið standi á 9000 fermetra eignarlóð. Umsamið kaupverð hafi verið 11.000.000 króna. 4.000.000 króna skyldu greiðast við kaupsamning, 4.000.000 króna skyldu greiðast 31. október 2010 og 3.000.000 króna þann 31. mars 2011. Húsið hafi verið í smíðum og verið afhent í umsömdu ástandi 1. júní 2010. Stefndu hafi ekki greitt lokagreiðsluna, sem hafi átt að greiða 31. mars 2011, og hafi borið við göllum sem stefnandi telji ekki eiga við nein rök að styðjast. Innheimtutilraunir hafi ekki borið árangur og hafi málsókn því verið óhjákvæmileg. Í innheimtubréfi hafi nafn hins selda misritast, en það eigi ekki að koma að sök í málinu. Málsástæður og lagarök stefnanda í aðalsök. Stefnandi byggir dómkröfu sína á því að kaupendur hafi vanefnt kaupsamning aðila frá 1. júní 2010. Stefndu hafi átt að greiða lokagreiðslu þann 31. mars 2011 og hafi borið við göllum sem stefnandi telji ekki eiga við nein rök að styðjast. Innheimtutilraunir hafi ekki borið árangur og sé því málsókn nauðsynleg. Stefndi byggir kröfur sínar á meginreglu samninga- og kröfuréttar um skuldbindingagildi fjármunagerninga sem eigi sér stoð í samningalögum nr. 7/1936. Enn fremur vísar stefnandi til 49. og 50. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 129. gr., sbr. 130. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um dráttarvexti vísar stefnandi til 1. mgr. 6. gr. og 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Málsatvik og önnur atvik stefndu í aðalsök. Stefndu kveða málavexti í aðalsök þá að með kaupsamningi, dagsettum 1. júní 2010, hafi þau keypt fokhelt sumarhús að Djúpa­hrauni 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi af stefnanda. Umsamið kaupverð hafi verið 11.000.000 króna, þar af hafi 4.000.000 króna verið greiddar við kaupsamning, 4.000.000 króna hafi verið greiddar 31. október 2010 og lokagreiðslu, 3.000.000 króna skyldu stefndu greiða þann 31. mars 2011, enda væri stefnandi þá búinn að létta áhvílandi veðskuld af húsinu. Þá greina stefndu svo frá að ástandi hússins við kaupin hafi ekki verið lýst í kaupsamningi, en það hafi hins vegar komið fram í öðrum sölu­gögnum. Húsið sé á steyptum grunni með steyptri plötu og sé reist úr timburgrind á plötunni. Útveggir grindarinnar hafi verið klæddir innfluttum spónaplötum, líklega frá Kanada, og utan á plötunum hafi verið einhvers konar efnisdúkur. Yfir dúkinn hafi svo verið negld trégrind, sem hafi verið hugsuð sem burðarvirki fyrir bárujárn. Við kaupin hafi spónaplöturnar í útveggjunum þannig alveg verið huldar sjónum að utanverðu. Á þaki hússins hafi verið bárujárn og þakkantur hafi verið frágenginn. Kjölur hafi ekki verið kominn á þak hússins, en verið kláraður um leið og húsið hafi verið afhent. Allir gluggar hafi verið glerjaðir og útihurðir komnar í. Í gólf­plötunni hafi verið lagt fyrir gólfhita, en platan verið óslípuð. Hvorki rafmagn, hiti né vatn hafi verið komið í húsið. Inni hafi ástand hússins verið þannig, að búið hafi verið að slá upp milliveggjagrind þvert yfir bústaðinn til að hólfa af stofu/eldhúsrými og gang. Grindin hafi verið klædd öðrum megin með spónaplötum, sams konar þeim og séu í útveggjum. Þá hafi önnur milliveggjagrind verið þvert í gegnum húsið til að hólfa af svefnherbergi og gang, og hafi hún einnig verið klædd öðrum megin með sömu spónaplötum. Húsið hafi verið algjörlega óeinangrað, bæði þak og veggir. Grindarefni fyrir raflagnagrind og spónaplötubúnt, sem keypt hafi verið með húsinu, hafi verið raðað upp inni á gólfi í húsinu. Stefndu hófu vinnu við húsið fljótlega eftir afhendingu, fyrst hafi þeir látið klæða það að utan og hafi því verið lokið um miðjan október. Að því loknu hafi verið hafist handa við innréttingar. Eftir áramótin 2010/2011, þegar farið hafi verið að vinna í milliveggjum í herbergjunum, hafi stefndu tekið eftir einkennilegum flekkjum víðs vegar á milliveggjaplötunum sem búið var að koma upp í húsinu fyrir kaupin og þeim sem fylgt höfðu með í kaupunum, sem og efni í raflagnagrind sem stefndu höfðu greitt stefnanda sérstaklega fyrir. Grunsemdir hafi vaknað um að flekkirnir stöfuðu af myglusveppum sem verið hefðu í plötunum og grindarefninu við sölu hússins. Stefndu hafi látið taka sýni af efninu og sent þau Matís til rannsóknar. Niðurstöður Matís hafi verið þær að um myglusvepp væri að ræða. Þá hafi verið kallaður til sérfræðingur á þessu sviði og hafi fyrstu niðurstöður hans verið þær að tilgáta stefndu væri rétt. Einnig hafi frekari sýni verið send Náttúrufræðistofnun Íslands til greiningar og enn hafi niðurstaðan verið sú sama. Í framhaldinu hafi verið unnin ítarleg rannsóknarskýrsla af fyrirtækinu Húsi og heilsu ehf. Í skýrslunni segi að nauðsynlegt sé að fjarlægja allt sýkt timbur úr húsinu því ella megi búast við að ástandið verði viðvarandi með tilheyrandi heilsuspillandi áhrifum á þá sem dvelja muni í húsinu, eins og því miður sé komið á daginn. Stefndu kveðast hafa kynnt stefnanda framvindu málsins jafnóðum og ítrekað óskað eftir viðræðum um úrbætur vegna gallans á húsinu. Fyrir milligöngu þeirrar fasteignasölu sem annaðist viðskiptin hafi stefndi Árni hitt forsvarsmenn stefnanda á stuttum fundi. Þegar sá fundur hafi verið haldinn hafi legið fyrir niðurstöður frá Matís, en rannsóknarskýrsla Húss og heilsu ehf. hafi ekki verið komin. Á fundinum hafi stefnandi hafnað að ræða málið. Þegar skýrsla Húss og heilsu ehf. hafi legið fyrir hafi hún verið send stefnanda ásamt lauslegri áætlun um kostnað við úrbætur og enn hafi verið óskað eftir viðræðum um málið. Nokkur samskipti hafi verið milli lögmanna aðila, en stefnandi hafi alfarið hafnað að ræða málið frekar og enn fremur hafnað öllum kröfum stefndu „sem fjarstæðu“. Þessi afstaða stefnanda hafi leitt til þess að stefndu hafi ekki átt annan kost en að óska eftir dómkvaðningu matsmanns til að meta meinta galla og kostnað við lagfæringar á þeim vegna myglusveppsins. Þar til skoðun hafi farið fram geti stefndu ekki haldið áfram framkvæmdum við húsið og missi því afnot af bústaðnum sumarið 2011. Þá segir í málsatvikum í greinargerð stefndu að tekið hafi verið fram í kaupsamningi að við kaupin hvíldu á eigninni veðbönd við Landsbanka Íslands hf. samkvæmt veðskuldabréfi útgefnu 9. ágúst 2006, upphaflega 3.000.000 króna að höfuðstól, og hafi stefnanda borið að létta því af eigninni fyrir lokagreiðslu og útgáfu afsals. Það hafi stefnandi látið undir höfuð leggjast og hafi stefnt stefndu til greiðslu eftirstöðva kaupverðsins, án tillits til þess að hann hafi ekki innt eigin greiðslu af hendi. Þegar ljóst hafi orðið að stefnandi væri ekki til viðtals um einhverja sanngjarna lausn á málinu og hafi fylgt því eftir með því að höfða mál þetta, þrátt fyrir að lán þetta hvíldi ennþá á eigninni, auk þess sem gögn bentu til veikrar fjárhagsstöðu stefnanda, hafi stefndu ekki átt annan kost en þann að greiða skuld þessa upp og hafi það verið gert þegar mál þetta var þingfest. Áður hafi afrits af ársreikningi stefnanda verið aflað, þar sem fram hafi komið að eigið fé hans væri neikvætt um verulegar fjárhæðir. Stefndu hafi í framhaldinu lýst yfir skuldajöfnuði við kröfur stefnanda. Uppgreiðsluverð skuldabréfsins hafi verið 2.467.884 krónur, sem sé nokkru lægra en stefnukrafan. Auk þess telji stefndu að þau eigi skaðabóta- og/eða afsláttarkröfu á hendur stefnanda vegna meintra dulinna galla á hinni seldu fasteign. Máls­á­st­æður og lagarök stefndu í aðalsök. Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að um hafi verið að ræða nýtt hús í byggingu sem stefnandi hafi reist í þeim tilgangi að selja það, en tilgangur stefnanda samkvæmt skráningu í hlutafélagaskrá sé byggingarstarfsemi. Kaupin hafi því verið neytendakaup í skilningi 6. gr. laga nr. 40/2002. Stefndu hafi því ekki mátt gera ráð fyrir því að við smíði hússins hefði verið notað efni sem borið hafi í sér þá eiginleika að geta verið skaðlegt, svo sem myglu­sveppir séu eða geti verið, og ekki hafi verið sýnilegt við venjulega skoðun að svo væri. Í ítarlegri skýrslu, sem Hús og heilsa ehf. hafi gert um ástand hússins með tilliti til myglu, komi fram að hún sé mjög útbreidd í húsinu og komi nánast fram í öllu því efni sem til staðar hafi verið í húsinu eða sem til þess hafði verið notað fyrir kaup stefndu á húsinu. Niðurstöður um tilvist myglunnar liggi líka fyrir í rannsóknum Matís og Náttúrufræðistofnunar Íslands, sem hafi annast greiningu á sýnum úr efni á staðnum. Engar mygluskemmdir hafi hins vegar komið fram á því efni sem stefndu hafi keypt til hússins. Tekið sé fram í rannsóknarskýrslunni að þegar skoðun hafi farið fram hafi raka- og hitastig í húsinu verið innan eðlilegra marka og allt efnið verið þurrt sem og húsið sjálft. Stefndu vísa til þess að í rannsóknarskýrslunni sé lagt til og rökstutt að allt sýkt efni verði að fjarlægja úr húsinu. Það sé mjög umfangsmikil og kostnaðarsöm aðgerð og telji stefndu að á þessum kostnaði beri stefnandi ábyrgð. Réttur þeirra sé til þess að fá húsið lagfært þannig að það sé í samræmi við það sem venjulegt og eðlilegt sé í nýbyggðu húsi og að það uppfylli allar þær byggingarkröfur sem gerðar séu til nýrra bygginga. Enn fremur að húsið sé ekki haldið skaðlegum eiginleikum. Þau kalli því til skaðabóta úr hendi stefnanda samkvæmt 43. gr. laga nr. 40/2002, en til vara eftir afslætti samkvæmt 41. gr. sömu laga og skuldajafni þeim bótum, eða afslætti, á móti kröfu stefnanda til greiðslu eftirstöðva kaupverðs. Samtala kostnaðar stefndu af nauðsynlegum aðgerðum við endurbætur liggi hins vegar ekki fyrir nema í lauslegri áætlun upp á um 2,5 milljónir króna, sem sé margföld sú tala sem stefnandi eigi eftir að fá greidda af kaupverðinu, þegar tekið sé tillit til þess að stefndu hafi neyðst til þess að greiða skuld stefnanda sem hvílt hafi á eigninni að fjárhæð 2,5 milljónir króna. Matsmaður kunni að komast að annarri niðurstöðu um fjárhæð tjónsins, en auk þess liggi ekki fyrir hvert verði tjón stefndu vegna afnotamissis og hugsanlega vegna verðrýrnunar hússins til frambúðar vegna myglunnar. Þá sé ótalinn kostnaður stefndu af skoðunum, matsgerð og málarekstri. Því sé augljóst að stefndu hafi verið í fullum rétti að beita samnings- og lögheimiluðum stöðvunarrétti. En þar sem þess sé að vænta að kostnaður við úrbætur geti numið miklu hærri fjárhæð en þeim um það bil 500.000 krónum sem stefndu eigi ógreiddar af kaupverðinu og þar sem stefnandi hafi verið ófáanlegur til viðræðna um einhverja sanngjarna niðurstöðu í þessu máli þá hafi stefndu ákveðið að höfða gagnsakarmál til sjálfstæðs dóms fyrir væntanlegum mismuni. Þar sem matsgerð liggi ekki fyrir, þó að skjótt hafi verið brugðist við, geti stefndu ekki gert grein fyrir því hver heildarkostnaður við endurbætur verði og/eða skipting hans í einstaka liði. Úr því verði bætt þegar matsgerðin liggi fyrir. Stefndu hafi þó lagt fram lauslega áætlun þeirra sjálfra um líklegan kostnað við úrbætur, en telji sig ekki bundna af þeim tölum sem þar komi fram. Í samræmi við þær meginreglur sem fram koma í 9. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og venju í þessum málum, sé þess krafist að frekari fyrirtökum í málinu verði frestað uns matsgerðin liggi fyrir. Þá vísa stefndu til þess að á eigninni hafi hvílt veðskuld við Landsbanka Íslands hf., sem stefnanda hafi borið að leysa af eigninni „svo fljótt sem verða má“, eins og segi í 24. gr. kaupsamnings um eignina, eða eigi síðar en við lokagreiðslu, eins og standi á forsíðu samningsins. Í 17. gr. kaup­samningsins segi um þetta: „Kaupandi skal áður en hann greiðir kaupsamningsgreiðslur kanna hvort seljandi hafi staðið við skuldbindingu sína og ef svo er ekki er honum rétt að halda greiðslu eftir að öllu leyti eða að hluta og beita stöðvunarrétti.“ Síðan sé því lýst í greininni að við slíkar aðstæður sé kaupanda heimilt að greiða skuldir upp og aflýsa þeim og skuldajafna útlátum vegna þessa á móti kröfu seljanda um kaupsamningsgreiðslu. Þessi staðlaða regla í kaupsamningnum styðjist við 46. gr. l. nr. 40/2002 og eigi einnig stoð í fleiri greinum þess lagabálks. Þegar stefnandi hafi hafnað öllum viðræðum og hafið innheimtuaðgerðir sínar hafi honum góðfúslega verið bent á að umrætt lán hvíldi enn á eigninni og að greiðsluskylda stefndu á eftirstöðvum kaupverðs stofnaðist ekki fyrr en veðinu hefði verið létt af, hvað sem öðru liði. Lögmaður stefnanda hefði svarað þessari athugasemd þannig að stefnandi teldi sér ekki skylt að greiða veðskuldina fyrr en eftir að hann hefði fengið lokagreiðsluna og hefði falið honum að stefna málinu, hvað lögmaðurinn hafi og gert án frekari viðvörunar. Þegar hér hafi verið komið hafi stefndu ákveðið, með tilliti til viðbragða stefnanda og með hliðsjón af 1. mgr. 56. gr. laga nr. 40/2002, að kanna fjárhagsstöðu stefnanda lítillega. Í ársreikningi stefnanda fyrir árið 2009, sem hafi verið síðasti tiltæki reikningurinn hjá ársreikningaskrá, komi fram að eigið fé félagsins hafi þá verið neikvætt sem nemi um 9,2 milljónum króna og þannig neikvætt um nítjánfalt hlutafé félagsins. Af þessu sé ljóst að veruleg áhætta hafi falist í því að afhenda stefnanda lokagreiðslu kaupverðsins án þess að jafnframt væri tryggt að umræddri veðskuld yrði létt af eigninni. Stefndu hafi neytt samnings- og lögbundins réttar síns til að greiða skuldina og tilkynnt umboðsmanni stefnanda skriflega um það og sent afrit af kvittun fyrir greiðslunni, sem hafi numið 2.467.884 krónum og skuldajafnast á móti kröfu stefnanda um eftirstöðvar kaupverðs. Umrædd veðbönd hafi því næst verið afmáð af eigninni. Stefndu reisa kröfu sína um málskostnað á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III. Gagnsök. Málavaxtalýsing gagnstefnenda í gagnsök. Gagnstefnendur þingfestu stefnu í gagnsök þann 22. júní 2011. Kröfðust þau aðallega að gagnstefnda yrði með dómi gert að greiða gagnstefnendum skaðabætur að fjárhæð 5.000.000 króna en til vara að gagnstefnendum yrði veittur afsláttur að fjárhæð 5.000.000 króna af kaupverði fasteignarinnar Djúpahraun 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi, eða lægri fjárhæð að álitum. Þá krefjast þau dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af umkrafinni fjárhæð frá 22. júní 2011 til greiðsludags. Þá krefjast gagnstefnendur þess að gagnstefnda verði með dómi gert skylt að gefa út afsal til gagnstefnenda fyrir ofangreindri fasteign ásamt öllu því er eigninni fylgir og fylgja ber að viðlögðum 25.000 króna dagsektum er renni til gagnstefnenda að 15 dögum liðnum frá uppsögu dómsins þar til skyldunni er fullnægt. Þá krefjast þau málskostnaðar í gagnsök. Málavexti kveða gagnstefnendur vera þá að þau hafi keypt sumarhús í byggingu að Djúpahrauni 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi af gagnstefnda. Þegar unnið hafi verið að því að fullgera húsið hafi komið í ljós mygla í timbri víðs vegar um húsið. Gagnstefnendur telji að húsið hafi verið gallað í þessu tilliti og búið skaðlegum eiginleikum sem þau hafi ekki mátt búast við í nýju húsi. Þau hafi óskað eftir viðræðum við gagnstefnda um úrbætur, en þeim verið hafnað. Í þess stað hafi gagnstefndi höfðað mál á hendur gagnstefnendum til heimtu eftirstöðva kaupverðsins, sem nú nemi ekki meira en um 500.000 krónum eftir að gagnstefnendur hafi greitt upp veðskuld sem hafi hvílt á húsinu og gagnstefnda hafi borið að greiða. Um málavexti vísa gagnstefnendur að öðru leyti til málavaxtalýsingar sinnar í aðalsök hér að framan og gagna málsins. Málsástæður og lagarök gagnstefnenda í gagnsök. Gagnstefnendur byggja kröfugerð sína í gagnsök á því að í 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála segi að varnaraðila í máli sé heimilt að hafa uppi gagnkröfu til sjálfstæðs dóms og eftir atvikum til skuldajafnaðar, ef gagnkrafan er samkynja eða samrætt aðalkröfu. Svo eigi við í fyrirliggjandi máli. Í 2. mgr. 28. gr. segi að gagnsök skuli höfða innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar, en frá því séu samt undantekningar í 3. mgr. 28. gr., sem dómstólar hafi túlkað með huglægum hætti. Gagnstefnendur vilji ekki hætta þeim hagsmunum sínum að geta fengið skorið úr gagnkröfum sínum samhliða kröfum í aðalsök með því að taka þá áhættu að dómstólar kunni að líta svo á að undantekningarákvæðin í 3. mgr. 28. gr. eigi ekki við um gagnkröfur þeirra. Þá telji gagnstefnendur sig eiga rétt á að fá afsal fyrir sumarhúsinu og meðfylgjandi lóð, þar sem þau hafi greitt umsamið kaupverð að fullu, annars vegar með peningum og hins vegar með skuldajöfnuði og vilja hafa aðfararhæfan dóm þessu til staðfestu. Málsástæður og önnur atvik gagnstefnda í gagnsök: Gagnstefndi kveðst mótmæla málatilbúnaði gagnstefnenda í heild sinni og krefst frávísunar á gagnsök gagnstefnenda. Varðandi frávísunarkröfuna, sem fyrst kom fram við aðalmeðferð málsins, kveður gagnstefndi að í ljós hafi komið við vettvangsskoðun að búið hafi verið að klæða innveggi þannig að ekki væri hægt að sjá meinta myglu í veggjum og því búið að afmá vegsummerki. Því beri að vísa máli gagnstefnenda frá dómi. Gagnstefndi heldur því fram að ef mygla sé í timbri í húsinu sé það af ástæðum sem gagnstefndi beri enga ábyrgð á. Húsið hafi ekki verið haldið neinum leyndum göllum við kaupin. Engin mygla hafi verið sjáanleg í timbri, en kaupendur hafi látið fagmann skoða húsið áður en kaupin hafi farið fram eins og fram komi í kaupsamningi um eignina. Engar athugasemdir hafi verið gerðar. Við afhendingu hafi húsið verið eins þurrt og hægt hafi verið miðað við óupphitað hús, en enginn hiti hafi verið kominn í húsið þegar það hafi verið afhent kaupanda. Húsið hafi verið vel loftræst með rifum á gluggum við afhendingu til kaupenda. Ástæða fyrir smávægilegri myglu inni í húsinu sé léleg loftræsting eftir afhendingu, sem sé alfarið á ábyrgð kaupenda. Gagnstefndi segir að eftir að rakavarnarlag sé komið á hús geti safnast upp raki sem geti valdið myglu ef ekki er rifa á gluggum eða húsið loftræst með öðrum fullnægjandi hætti, en það sé alfarið á ábyrgð gagnstefnenda að sjá til þess að húsið hafi verið loftræst með eðlilegum hætti eftir afhendingu. Myglusveppur sé í öllu timbri og fari af stað við rétt skilyrði, sem sé raki og hiti. Þá byggir gagnstefndi á því að 14. ágúst 2011 hafi lögmenn aðila, ásamt stefnanda Árna og Sigmundi, fyrirsvarsmanni stefnda, farið á staðinn til skoðunar á ætluðum göllum. Við komuna hafi allir gluggar verið harðlokaðir og fram hafi komið hjá stefnanda Árna að þannig hefði það verið frá afhendingu, m.ö.o. engin loftræsting í húsinu, allir gluggar alltaf harðlæstir, utan þess að óvíst sé hvernig loftræstingu hafi verið háttað þegar smiðir hafi unnið í húsinu. Á blaðsíðu sex í minnisblaði Sylgju Daggar Sigurjónsdóttur, B.Sc í líffræði, sem stefndu í aðalsök hafi lagt, fram segi: „Mikilvægt er að lofta vel um húsnæði, opna glugga og tryggja stöðug loftskipti.“ Gagnstefndi byggir jafnframt á því að eina lausa efnið sem fylgt hafi með í kaupunum samkvæmt kaupsamningi hafi verið grindarefni sem raðað hafi verið með listum í herbergisálmunni. Veggur, sem skilji að gang og herbergi, hafi ekki verið klæddur. Kaupendur hafi klætt hann sjálfir með fáeinum ónýtum plötum sem skildar hafi verið eftir við brottför, en kaupandi hafi gengið eftir því að mega hirða þær. Þó svo ólíklega vilji til að dómstóllinn telji gagnstefnda bera ábyrgð á ætlaðri myglu í efninu, þá sé um svo óverulegan galla, miðað við verðmæti eignarinnar, að ræða, að eigi sjálfstætt að leiða til sýknu. Þá byggir gagnstefndi á því að sýni hafi aðeins verið tekin á tveimur stöðum á plötum sem settar hafi verið upp og síðan sé fullyrt að mygla sé í öllu timbri í húsinu, líka þar sem búið sé að loka með klæðningu, sem sé algerlega ósannað. Aðeins á einum stað hafi verið sýnilegur, með berum augum, um það bil lófastór svartur blettur í plötum, sem sé algert smáræði. Þá hafi húsið verið afhent 1. júní 2010, en sýnataka hafi ekki farið fram fyrr en 31. mars 2011. Engin kvörtun hafi borist frá kaupendum eftir að eignin var afhent, en þá hafi þeim borið að skoða eignina vandlega og gera athugasemdir og tilkynna þær til kaupanda ef því hafi verið að skipta. Rót ætlaðs galla sé ekki að finna í ástandi og eiginleikum hins selda við afhendingu eða sé á ábyrgð seljanda eftir afhendingu. Vanrækslu stefnanda sé um að kenna. Þá vísar gagnstefndi til þess að það sé á ábyrgð gagnstefnenda að hafa greitt upp áhvílandi veðskuld með samtals 2.467.884 krónum og lýsa yfir skuldajöfnuði á móti dómkröfum stefnanda í aðalsök. Að öðru leyti vísi gagnstefndi um málsatvik og málsástæður til málatilbúnaðar síns í aðalsök. Um lagarök vísar gagnstefndi til þess að krafa sín byggist á meginreglum samninga- og kröfuréttarins um skuldbindingargildi samninga, sem meðal annars eigi sér stoð í samningalögum nr. 7/1936. Enn fremur er vísað til 12., 18., l. ml. 20. gr., 38., 49. og 50. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Um málskostnað vísar gagnstefndi til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. Skýrslur fyrir dómi. Kristín Ólafsdóttir, forsvarsmaður aðalstefnanda, kvað fyrir dóminum eingöngu grindarefni hafa fylgt með í kaupunum en ekki spónaplötur sem voru á staðnum en aðalstefndu hafi endilega viljað fá að eiga það efni líka, sem hafi verið samþykkt. Kvað hún sökklana hafa verið keypta sumarið 2007 og hafi bygging hússins staðið yfir frá árinu 2008 en gengið hægt vegna hruns bankanna en lokið 2010 þegar húsið var afhent. Lítið hafi verið unnið við húsið á árinu 2009 en á árunum 2008 og 2009 hafi húsið staðið eingöngu með klæðningu og stýfingu að utan og þaksperrum en klæðning hafi ekki verið komin á húsið á þeim tíma. Þau hafi síðan klætt húsið að utan með dúk sem hafi verið festur niður með mótatimbri þar sem til hafi staðið að setja bárujárn utan á húsið. Efni sem þau voru að vinna með hafi verið geymt í vörubíl sem þau voru með á staðnum. Kristín kvaðst telja að spónaplöturnar, sem húsið var klætt með, hafi verið keyptar á árinu 2007 og séu frá Kanada. Þá hafi grindarefnið verið keypt í Húsasmiðjunni en Sigmundur hafi unnið það sjálfur. Árni Guðmundsson gagnstefnandi kom fyrir dóminn og kvaðst hafa skoðað sumarhúsið fokhelt en járn hafi vantað á kjölinn. Búið hafi verið að klæða húsið að utan með vinddúk, gluggar komnir í og hurðir. Tveir veggir innandyra hafi verið komnir og klæddir með kanadískum spónaplötum öðrum megin. Húsið hafi verið óeinangrað. Grindarefni hafi verið raðað upp innandyra, mjög snyrtilega með góðri loftræstingu á milli. Loft á milli hæða hafi verið óklætt. Kvaðst Árni ekki hafa hnotið um neitt sérstakt í þeim spónaplötum sem voru á staðnum en séð að þær voru ekki nýjar. Kvað hann að eftir afhendingu hússins hafi hann farið í að einangra húsið og setja milliloft. Þau hafi fengið smið til að klæða milliveggina með gifsi og í júlí 2010 hafi verið settur hiti á húsið auk þess sem tekið var inn rafmagn. Kalt vatn hafi verið sett á húsið nokkrum vikum seinna en vatnið hafi verið tengt úti við götu. Hins vegar hafi kaldavatnslögnin verið tengd inn í geymsluskúr sem tengdur er aðalhúsinu en þar hafi vantað krana á inntakið þannig að kalda vatnið rann beint úr inntakinu á gólf og niður í niðurfall. Kvað Árni útvegg vera á milli aðalhússins og geymslunnar og hefði vatnsrennslið uppgötvast tveimur sólarhringum seinna. Hafi verið gengið frá því þá strax og hafi enginn raki vegna þessa farið inn í aðalhúsið. Húsið hafi verið klætt að utan með bárujárni um haustið en Árni hafi í framhaldi hafist handa við að setja upp milliveggi innandyra. Hafði hann ætlað að nota spónaplötur, sem voru á staðnum, til þess. Þegar hann fór að vinna með plöturnar hafi hann tekið eftir því að einhver aðskotaefni voru í plötunum. Hafi hann því tekið sýni og farið með til Matís sem hafi greint sýnið sem myglusvepp. Í framhaldi hafi verið leitað til Húss og heilsu ehf. sem hafi staðfest niðurstöðu Matís. Við nánari skoðun hafi hann skoðað það efni sem fyrir var í húsinu við kaupin og hafi þá komið í ljós að allt efni var sýkt af myglusvepp. Kvaðst Árni hafa verið stopp með frekari framkvæmdir fram yfir þann tíma er dómkvaddur matsmaður hafði lokið skoðun í tengslum við matsgerðina í september 2011. Þá kvaðst Árni hafa fengið ráðleggingar um að drepa myglusveppinn með efnasprengjum, sem hann hafi gert. Hann hafi hent þeim spónaplötum sem fylgdu með húsinu en hann hafi borið sérstakt efni á grindarefnið til að drepa myglusveppinn. Hann hafi ekki getað náð spónaplötunum af burðarveggjum þar sem þær höfðu verið límdar á grindina, þar sem veggirnir hefðu við það farið af stað, og því orðið að nota aðrar aðferðir við að drepa myglusveppinn en að skipta þeim plötum út. Kvaðst Árni ekki hafa náð neinu samkomulagi við gagnstefnda um lausnir á vandanum né þátttöku hans í kostnaði við að drepa sveppinn. Þá kvaðst Árni hafa verið án afnota af húsinu í um átta mánuði vegna aðgerða við að drepa sveppinn og á meðan verið var að bíða eftir niðurstöðum matsmanns. Þá kvað hann verðgildi hússins örugglega rýrna, vegna þessa vandamáls, ef til sölu á húsinu kæmi. Aðspurður kvaðst Árni hafa haft smið með sér við síðari skoðun hússins og hafi sá smiður unnið í húsinu en hann hafi ekki séð nein ummerki um sveppasýkingu í timbrinu við skoðun, enda ekki leitað eftir því. Árni kvaðst hafa haldið áfram að vinna við húsið eftir að búið var að taka þau sýni sem þurfti af sérfræðingum, þar sem hann taldi það ekki skipta máli við framgang dómsmálsins. Þá kvað Árni eðlilega loftun vera í húsinu þegar þau væru á staðnum, en þau skilji ekki eftir opna glugga ef þau fara frá bústaðnum. Aðspurður kvaðst Árni telja að hiti hafi farið á húsið í lok júlí 2010 og það verið upphitað þá um haustið. Sigmundur Kjartansson gaf skýrslu fyrir dóminum en hann var byggingarstjóri og húsasmíðameistari að ofangreindu húsi. Kvað hann húsið hafa verið fokhelt við afhendingu. Utan á húsið hafi verið klæddur sérstakur dúkur. Kvaðst hann hafa unnið grindarefnið sjálfur, sagað það niður og raðað því upp. Hann hafi ekki orðið var við myglusvepp í timbrinu. Aðspurður kvaðst hann hafa komið tvisvar í húsið eftir að hann afhenti það en í bæði skiptin hafi allir gluggar verið lokaðir. Aðspurður kvaðst Sigmundur hafa komið í húsið er kalda vatnið rann óhindrað og hafi vatnið gusast á veggi í geymslunni. Hins vegar hafi gólfið þar verið lægra en í aðalhúsinu og því bjargað miklu. Þá kvað Sigmundur að lausar spónaplötur, sem aðalstefndi fékk með í kaupunum, hafi hann fengið að eiga en þær hafi ekki verið seldar honum sérstaklega, enda tekið fram í kaupsamningnum að grindarefni fylgi en ekki sé minnst á spónaplöturnar. Aðspurður kvaðst Sigmundur ekkert muna hvaða ár hann hafi byggt húsið en bygging þess hafi tekið tvö ár. Þá kvaðst hann ekki muna hvenær hann keypti það byggingarefni sem hann notaði í bústaðinn en hann hafi klárað húsið árið sem það var selt. Aðspurður um ljósmyndir sem hann lagði fram, dskj. 32, kvaðst Sigmundur ekki muna hvenær þær voru teknar en húsið hafi staðið opið í um tvö ár. Aðspurður um gráleit ský, sem sýnileg eru á utanáliggjandi spónaplötum á ljósmyndunum, kvað Sigmundur þau stafa af bleytu í plötunum. Kvað Sigmundur spónaplöturnar og grindarefnið, sem fylgdi með í kaupunum, hafa verið keypt frá Kanada. Þá kvaðst hann hafa keypt efnið í lagnagrindina í Húsasmiðjunni og væri það límtré, sem hann hafi síðan unnið sjálfur. Sigmundur kvaðst hafa byggt bústaði fyrir aðra áður og væri ekki að byggja í fyrsta sinn. Haraldur Harrysson gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst eiga sumarbústað rétt við bústað aðalstefndu og sjá herbergisstafn á bústað aðalstefndu. Staðfesti hann yfirlýsingu sína á dómskjali 23. Guðbjartur Magnússon verkfræðingur gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst hafa sett upp sírita að beiðni aðalstefndu í sumarbústað við Djúpahraun 3, til að mæla hita- og rakastig í húsinu. Kvað hann útilokað að hafa áhrif á síritann þar sem ekki væri hægt að sjá hvenær hann vistaði upplýsingar en ekkert óeðlilegt hefði komið fram við mælinguna. Páll Tryggvason, húsasmíðameistari og matsmaður, kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína. Kvaðst hann, aðspurður um matslið 1, hafa séð flekki í timbri sem lá fyrir að væri myglusveppur. Staðfesti hann að um myglu væri að ræða samkvæmt sjónskoðun. Kvað hann burðargrind vera í millilofti og OSB-plötur vera klæddar á hana. Þá hafi verið rafmagnsgrindarefni í húsinu sem ýmist var búið að setja upp í húsinu eða hafi verið laust. Í öllu þessu efni hafi verið vart við myglusvepp. Aðspurður um matslið 2 kvaðst hann ekki hafa haft neinar forsendur til að meta hvort orsakavaldur myglusvepps hafi verið til staðar 1. júní 2010 né að meta á hvaða tíma myglusveppurinn fór af stað. Þegar hann kom að málinu hafi allt timbur verið þurrt og ekki grasserandi mygla þá. Kvað hann ákveðið rakastig þurfa að vara í ákveðinn tíma til að aðstæður skapist fyrir myglusvepp. Spurður um matslið 3 kvað hann fagmann eiga að taka eftir því hvort myglusveppur sé í byggingarefni við skoðun, en hann kvaðst eingöngu taka fram að ekkert benti til þess að mygla hafi verið til staðar við skoðun kaupanda á húsinu, þar sem það væri ekki tekið fram í kaupsamningi. Þá hafi ekki verið tekið eftir myglunni fyrr en um 9 mánuðum eftir að húsið var afhent. Aðspurður um matslið 4 kvaðst hann ekki hafa framkvæmt rakamælingu sjálfur en ekkert hafi bent til þess að raki væri í húsinu þá eða hefði verið. Búið hafi verið að klæða húsið að utan og setja upp innréttingu í eldhúsi. Ekkert athugavert hafi verið við húsið, utan að hann hafi séð myglusveppi í timbri og hafi sveppurinn verið útbreiddur. Aðspurður um matslið 5 kvaðst matsmaður ekki vita hvort rakavarnarlag hafi verið á milli hitaskúrs og aðalhúss og ekki væri hægt að útiloka að vatnslekinn hafi leitt til hinna meintu skemmda. Kvað hann þær forsendur sem hann hafði við matið ekki hafa verið miklar og svarið bæri því nokkurn keim af því. Varðandi matslið 6 kvaðst matsmaður ekki geta svarað spurningunni á annan hátt. Um sé að ræða húsnæði sem ekki var búið að taka í notkun og ekki var um að ræða íbúðarhúsnæði. Því væri ekki hægt að reikna með leigutekjum á þessum tíma. Hins vegar hefði mátt kanna hvað hefði kostað að leigja sambærilegan sumarbústað á þessum tíma. Varðandi matslið 7 kvaðst matsmaður draga þá ályktun að ef þær aðgerðir væru framkvæmdar, sem hann lagði til í matsgerð sinni, hefði myglusveppurinn ekki nein áhrif á söluverð hússins. Aðspurður um það hvort skilyrði fyrir myglusvepp gætu skapast, ef um raka í timbri væri að ræða og hiti á húsinu, kvað hann svo vera en loftræsta yrði rýmið. Það myndi samt sem áður lofta út með tímanum í fokheldu húsi en opnun glugga myndi flýta fyrir. Sylgja Dögg Sigurjónsdóttir, B.Sc í líffræði, kom fyrir dóminn og staðfesti rannsókn sína. Kvaðst hún hafa farið á vettvang og tekið sýni úr húsinu og bæði efnis-og rakamælt á staðnum. Límtrésplötur í húsinu hafi verið þaktar dökkum doppum. Einnig hafi annað timbur verið í húsinu sem borið hafi merki um sveppi. Sýnin hafi verið send Náttúrufræðistofnun Íslands og greind þar og niðurstaðan verið að mikil mygla hafi verið í báðum efnum. Leiðaraefnið hafi verið límtré en ekki gegnheilt efni. Hafi hún séð á mörgum stöðum í húsinu sama ástand. Kvað hún ástandið oft vera augljóst og ekki hafi verið þörf á að taka sýni úr hverri tréflís. Kvað hún myglu ekki geta vaxið nema hún hafi æti og raka. Æti sé t.d. lím og límefni sem auki vöxt myglu en sé jafnframt hættulegt heilsu. Í þessu húsnæði hafi hugsanlega byggingarefni legið úti þar sem kjörskilyrði séu. Hafi efnið verið flutt inn án þess að hafa verið þurrkað sköpuðust kjörskilyrði. Einhvern tíma í ferlinu hafi raki komist í byggingarefnið þar sem myglusveppur er. Ekki sé hægt að tímasetja hvenær myglusveppurinn fór að vaxa, ekki sé hægt að segja til um hvort það séu vikur, mánuðir eða ár sem hann hafi verið að vaxa. Allt hafi verið þurrt þegar hún kom í húsið, og líka þar sem myglusveppurinn var, og innan eðlilegra marka. Vatnsvirkni í byggingarefninu sé það sem skipti máli til að mygla geti vaxið upp. Gróin komi inn með andrúmsloftinu og síðan fari það eftir vatnsvirkni í efninu hvort mygla fari af stað. Vatnsvirkni sé misjöfn eftir byggingarefni. Í því efni sem hér um ræði sem sé límtré, þá hafi rannsóknir sýnt fram á að meiri vöxtur sé í efni þar sem lím sé, en lím sé gott æti fyrir myglusvepp. Aðspurð um það hvort ástand myglusveppsins hafi verið eins við afhendingu hússins, kvað hún rannsóknir staðfesta að raki hafi verið í byggingarefninu við sýnatökur hennar. Erfitt sé hins vegar að sýna fram á hvenær rakinn hafi komist í byggingarefnið. Kvað hún að alls staðar þar sem raki sé og ónóg loftræsting geti myglusveppur vaxið, en eftir að farið sé að kynda hús minnki líkurnar á myglusveppi. Sylgju voru sýndar ljósmyndir af bústaðnum í byggingu, dskj. 32, og spurð hvort hún gæti lagt mat á það hvort myglusveppur væri í því timbri sem sást á ljósmyndunum. Kvað hún dökka fleti í timbrinu, sem sjást vel á ljósmyndunum, vera eins og á þeim plötum sem hún skoðaði inni í húsinu og samsvara myglusveppi í þeim plötum. Kvaðst hún draga þá ályktun að þessar plötur hafi líklega legið saman með þeim plötum sem séu á veggjum innandyra og virðist vera að línur í timbrinu innandyra séu sérkennilegar miðað við staðsetningu þeirra utan á húsinu. Aðspurð um það hvort hún gæti staðfest að um myglusvepp væri að ræða á myndunum, kvaðst hún geta það með þeim fyrirvara að einhver hefði auðvitað getað sprautað svartri málningu á efnið fyrir myndatökuna, en sveppadreifingin í þeim plötum væri samsvarandi dreifingu í þeim plötum sem séu innandyra og hún tók sýni úr. Sylgja var spurð hvort möguleiki væri að sveppurinn hafi verið í byggingarefninu í júní 2010 en ekki sést fyrr en í mars 2011. Kvað hún fólk oft ekki gera sér grein fyrir því hvað mygla sé, og sé fæstum það ljóst. Mygla í timbri geti farið fram hjá fagmönnum, iðnaðarmönnum og smiðum. Kvað hún vöxt gróa þurfa mikinn raka til að vaxa upp til að mynda mygluna. Þegar myglan sé komin upp þurfi hún mjög lítinn raka til að viðhalda sér. Ein tegundin, sem hafi fundist í þessu húsi, þurfi mjög lítinn raka og geti jafnvel framleitt raka úr efninu til að halda sér á lífi. Myglan sjálf, sem sé plöntuhlutinn, þurfi mjög lítinn raka til að viðhalda sér og vaxa. Alltaf séu gró til staðar í öllum húsum en ef myglan sjálf sé farin af stað þurfi hún minni raka en gróin sjálf til að vaxa. Aðspurð um það hvort dökku blettirnir, sbr. dskj. 32, væru ekki bara venjuleg bleyta sem lekið hefði niður með gluggunum, kvað hún það geta verið, en hins vegar að ef timbur sé blautt í meira en 48 klukkustundir þá fari mygla að myndast og því sé mikilvægt á byggingartíma að halda timbri þurru, og ekki loka timbur af sem sé orðið eins blautt og ljósmyndin sýni. Kvað hún ljóst af ljósmyndunum að sveppur væri kominn í það timbur. V. Niðurstaða. Dómurinn, sem var fjölskipaður, fór á vettvang ásamt aðilum og lögmönnum við upphaf aðalmeðferðar málsins. Við skoðun á sumarhúsinu mátti sjá svarta bletti á spónaplötum sem festar höfðu verið á milliveggi og voru til staðar við afhendingu hússins. Þá mátti glögglega sjá hvernig grindarefni, sem fylgt hafði með í kaupum hússins, hafði verið sýkt en kaupendur hússins kváðust hafa drepið sveppinn niður með reyksprengjum auk þess að hafa hent út ónotuðum spónaplötum, sem höfðu verið inni í húsinu við sölu þess en ekki selt sérstaklega með því, heldur fylgt með í kaupunum. Af því sem að ofan segir, og með vísan til matsgerðar og skýrslu frá Náttúrufræðistofnun Íslands, liggur nægjanlega fyrir dóminum hvernig myglusveppurinn var í byggingarefni hússins, þrátt fyrir að búið hafi verið að klæða hluta af innveggjum hússins með gifsplötum. Verður frávísunarkröfu gagnstefnenda því hafnað með vísan til ofangreinds. Fyrirsvarsmaður aðalstefnanda, Kristín Ólafsdóttir, og gagnstefnandi Árni Guðmundsson gáfu skýrslu fyrir dóminum. Þá gáfu skýrslu fyrir dómi vitnin Sigmundur Valdimar Kjartansson, sem er annar eigandi aðalstefnanda og byggingarstjóri verksins, Páll Ragnar Tryggvason, sem dómkvaddur var sem matsmaður af Héraðsdómi Suðurlands til að meta fasteignina að Djúpahrauni 3, Sylgja Dögg Sigurjónsdóttir, B.Sc í líffræði, sem gagnstefnendur fengu til að leggja mat á hinn ætlaða myglusvepp í fasteigninni, Pétur Ingi Guðlaugsson sem starfaði við byggingu sumarhússins að Djúpahrauni 3, Þórhallur Biering Guðjónsson, sem skoðaði húsið fyrir hönd fasteignasölunnar við sölu þess, og Þóroddur Steinn Skaftason fasteignasali sem annaðist gerð kaupsamnings sumarhússins að Djúpahrauni 3. Símaskýrslur gáfu vitnin Haraldur Harrysson, iðnaðarmaður og nágranni við Djúpahraun 3, og Guðbjartur Magnússon sem framkvæmdi mælingar á hita og rakastigi í fasteigninni að Djúpahrauni 3. Aðalstefnandi er einkahlutafélag sem samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá frá 26. maí 2011 starfar við byggingu íbúðar- og atvinnuhúsnæðis. Félagið byggði sumarhúsið að Djúpahrauni 3 í Grímsnes- og Grafningshreppi og seldi í kjölfarið aðalstefndu með kaupsamningi dagsettum 1. júní 2010. Við söluna var húsnæðið fokhelt þannig að búið var að klæða á ytra byrði hússins pappa, klæða járn á þakið og var kjölur settur á þakið við afhendingu þess. Þá var búið að reisa burðarveggi inni í húsinu og klæða þá öðrum megin með grófum spónaplötum. Voru útveggir hússins klæddir með sama efni og innveggir en ekki sýnilegt kaupanda við skoðun á húsinu. Fyrir liggur í málinu að aðalstefnandi keypti sökkul undir sumarhúsið að Djúpahrauni 3, Grímsnes- og Grafningshreppi, árið 2007 og stóð bygging hússins yfir frá árinu 2008 til 2010 er það var afhent aðalstefndu. Var bygging og sala hússins liður í rekstri aðalstefnanda en fram kom í skýrslutökum fyrir dóminum að aðalstefnandi hefur byggt nokkur sumarhús í atvinnurekstri sínum. Deila aðila snýst í fyrsta lagi um það hvort aðalstefndu hafi verið skylt að greiða umsamda kaupsamningsgreiðslu samkvæmt kaupsamningi þann 31. mars 2011 að fjárhæð 3.000.000 króna að viðlögðum dráttarvöxtum og um heimild aðalstefndu til að halda greiðslunni eftir þar sem áhvílandi lán hafði ekki verið greitt upp af hálfu aðalstefnanda fyrir þann tíma. Í öðru lagi er ágreiningur um það hvort gagnstefnendum beri að fá greiddar skaðabætur eða afslátt af kaupverði sumarhússins vegna myglusvepps er sannanlega var til staðar í húsnæðinu þegar sýni voru tekin í mars 2011. Aðalsök. Krafa aðalstefnanda um greiðslu samkvæmt kaupsamningi. Samkvæmt kaupsamningi, sem liggur frammi í málinu, segir í lið A. „Greiðslutilhögun útborgunar: Greitt við afsal eigi síðar en 31. mars 2011, 3.000.000.“ Þá segir í kaflanum „Lýsing eignar“ að seljandi aflétti áhvílandi láni, upphaflega 3.000.000 króna, þegar lokagreiðsla er innt af hendi. Þó skuli þann 31. október 2010 staða lánsins vera kr. 500.000,- lægri en sem nemur upphæð lokagreiðslu og greiðist lánið niður í þá upphæð með októbergreiðslunni. Í lið 17 í kaupsamningnum er tekið fram að kaupandi skuli, áður en hann greiðir kaupsamningsgreiðslur, kanna hvort seljandi hafi staðið við skuldbindingu sína og ef svo er ekki sé honum rétt að halda greiðslu eftir að öllu leyti eða hluta og beita stöðvunarrétti. Þá segir einnig að verði verulegur dráttur á aflýsingu sé kaupanda heimilt að greiða slíkar áhvílandi skuldir upp og aflýsa þeim og skuldajafna útlánum vegna þess á móti kröfum seljanda um kaupsamningsgreiðslu. Samkvæmt ofansögðu bar aðalstefnanda að greiða áhvílandi lán niður með greiðslu sem hann fékk frá kaupanda þann 31. október 2010, þannig að eftirstöðvar lánsins yrðu 500.000 krónum lægri en lokagreiðslan. Voru eftirstöðvar lánsins þann 25. maí 2011 2.467.884 krónur. Af kaupsamningsskilmálum og orðalagi í A-lið kaupsamningsins verður ekki annað ráðið en að aðalstefnanda hafi verið skylt að afhenda eignina veðbandslausa við lokagreiðslu þann 31. mars 2011 og gefa út afsal fyrir eigninni þann sama dag, enda er tekið fram að útgáfa afsals fari fram við lokagreiðslu. Viðskipti þessi milli aðila teljast neytendakaup og er tekið fram í lið 3 í kaupsamningsskilmálum að sé um neytendakaup að ræða sé aðilum óheimilt að víkja frá skilmálum laga nr. 40/2002, kaupanda í óhag, ætli kaupandi fasteignina til persónulegra afnota fyrir sig. Það var gert og verður að telja að það ákvæði í kaupsamningi aðila að seljandi aflétti láninu þegar lokagreiðsla verði innt af hendi sé óhagstætt kaupanda, sé hún túlkuð samkvæmt orðanna hljóðan, og verði að víkja fyrir 2. mgr. 5. gr. laga nr. 40/2002. Þegar aðalstefnandi höfðaði mál þetta var umrætt lán enn áhvílandi á eigninni og var því ekki aflýst fyrr en eftir þingfestingu málsins. Var aðalstefnda því rétt að beita stöðvunarrétti og greiða síðan lánið upp þegar ljóst var að aðalstefnandi stóð ekki við skyldur sínar. Verða aðalstefndu því sýknuð af kröfum aðalstefnanda í aðalsök að því leyti sem þeim var heimilt að skuldajafna uppgreiðsluverðmæti lánsins á móti kaupsamningsgreiðslunni þann 31. mars 2011. Gagnsök. Krafa gagnstefnenda um skaðabætur að fjárhæð 5.000.000 króna, en til vara um afslátt að sömu fjárhæð eða að álitum og útgáfu afsals gegn dagsektum. Skaðabótakrafa gagnstefnenda byggist á því að um galla hafi verið að ræða á fasteigninni Djúpahrauni 3, við sölu hennar, þar sem myglusveppur hafi greinst í grindarefni og spónaplötum í milliveggjum, sem sé heilsuspillandi. Ekki er ágreiningur um að myglusveppur hafi greinst í byggingarefni hússins en gagnstefndi kveður gagnstefnendur hafa sönnunarbyrðina fyrir því að svo hafi verið við sölu og afhendingu á eigninni. Gagnstefndi neitar alfarið að hann beri ábyrgð á því að skilyrði hafi skapast fyrir myglusvepp í byggingarefni hússins og liggi skýringin m.a. í því að gagnstefnendur hafi ekki loftræst húsið eins og nauðsynlegt hafi verið til að fyrirbyggja skilyrði fyrir myglusvepp að vaxa. Gagnstefnendur mótmæla því að húsið hafi ekki verið loftað eðlilega, í fyrsta lagi sé í fokheldu húsi góð loftun auk þess að þegar smiðir hafi verið að vinna í húsinu hafi mikil loftun átt sér stað. Í málinu liggur fyrir ítarleg skýrsla Húss og heilsu ehf., þar sem óyggjandi er að myglusveppur sem er skaðlegur heilsu manna greindist í byggingarefni hússins. Voru sýni tekin í mars 2011, um níu mánuðum eftir afhendingu hússins. Þá liggur einnig fyrir að húsið var í byggingu í allt að tvö ár áður en það var afhent kaupendum og stóð opið fyrir veðrum og vindum mestallan þann tíma þannig að raki og vatn átti greiðan aðgang að byggingarefni hússins og skapaði við það skilyrði fyrir sveppagróður. Niðurstaða í gagnsök byggist á því hvort sönnun hafi tekist á því að myglusveppur hafi verið til staðar við sölu og afhendingu á fasteigninni þann 1. júní 2010. Staðfest er að myglusveppur var víða í byggingarefni sem var þegar uppsett í sumarbústaðnum við afhendingu hans. Samkvæmt staðfestingu Sylgju Daggar Sigurjónsdóttur líffræðings, sem er sérhæfð í myglusvepp, hefur myglusveppur verið í spónaplötum í ytra byrði hússins áður en húsið var afhent gagnstefnendum. Lýsti hún því að eftir að mygla hefur vaxið af grói, geti m.a. ein tegund myglusvepps, sem fannst í bústaðnum, unnið raka úr byggingarefni til að viðhalda sér. Þá taldi hún miklar líkur á því, með samanburði á dreifingu sveppsins á ytra byrði hússins og þeim plötum sem voru notaðar til að klæða burðarveggi hússins að innan, að þær spónaplötur hafi legið saman áður en þær voru settar á veggina. Þessar niðurstöður styður sú frásögn Sylgju að myglusveppur geti verið í vikur, mánuði eða ár að vaxa og sé algengt að hann fari fram hjá leikmönnum sem fagmönnum við sjónskoðun. Í því tilfelli sem hér um ræðir voru spónaplöturnar úr mjög grófu efni með miklum litarmismun og því ekki óeðlilegt að hafi myglusveppur verið að vaxa í þeim, þá hafi hann farið fram hjá gagnstefnendum og smið er skoðaði húsið með þeim. Telur dómurinn að gagnstefnendur hafi leitt fram nægjanlegar líkur á því að myglusveppur hafi verið í því byggingarefni sem var notað í burðargrind hússins að innan sem utan og fylgdi með aukreitis, við afhendingu hússins. Samkvæmt öllu framansögðu verður fallist á með gagnstefnendum að sumarhúsið að Djúpahrauni 3, Grímsnes- og Grafningshreppi, hafi verið haldið göllum við afhendingu þess 1. júní 2010, sbr. 18. gr. og 2. mgr. 19. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laganna eiga gagnstefnendur rétt á skaðabótum úr hendi aðalstefnda SVK ehf. Verður kröfu gagnstefnda um sýknu því hafnað. Í skýrslu Sylgju Daggar er áætlaður kostnaður við sýnatökur og aðgerðir við að bæta úr gallanum talinn vera 2.466.230 krónur. Er þar meðtalinn ófyrirséður þáttur að fjárhæð 200.000 krónur og miski vegna áhættu og verðlækkunar eignarinnar, 825.000 krónur. Í matsgerð Páls Tryggvasonar kemur fram að hann áætli kostnað við að bæta úr gallanum vera 360.660 krónur. Er þar talinn upp kostnaður við að fjarlægja raflagnir og setja upp aftur, samtals 76.800 krónur, hreinsun milliveggja, 163.200 krónur, frágangur og þrif, 23.400 krónur, rafmagnsgrindarefni, 41.760 krónur, skrúfur, hreinsiefni og annar kostnaður vegna þrifa, 31.500 krónur, og ferðir, flutningur og förgun, 24.000 krónur, eða samtals 360.660 krónur. Gagnstefnendur hafa ekki sýnt fram á að kostnaður þeirra hafi verið meiri og verður gagnstefndi dæmdur til að greiða gagnstefnendum þá fjárhæð í skaðabætur. Þá gera gagnstefnendur kröfu um bætur vegna afnotamissis frá mars 2011 fram í október 2011. Ljóst er að lokafrágangur vegna matsgerða og rannsókna á bústaðnum hefur dregist fram í september 2011 en þá skilaði matsmaður matsgerð sinni. Hafa gagnstefnendur því ekki haft afnot af bústaðnum sumarið 2011 eins og þau gerðu ráð fyrir. Verða gagnstefnendum dæmdar bætur að álitum vegna þessa afnotamissis, sem þykja hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Verður krafa gagnstefnenda um að skuldajafna kröfu aðalstefnanda um greiðslu eftirstöðva á lokagreiðslu kaupsamnings aðila þann 31. mars 2011 tekin til greina þannig að gagnstefndi greiði gagnstefnendum 428.544 krónur ásamt dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá þingfestingu málsins, 25. maí 2011, til greiðsludags. Þá verður krafa gagnstefnenda um að gagnstefndi gefi út afsal fyrir eigninni til handa gagnstefnendum tekin til greina en með dómi þessum hafa gagnstefnendur uppfyllt skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi aðila frá 1. júní 2010. Gagnstefndi skal greiða gagnstefnendum 25.000 krónur í dagsektir að liðnum tveimur vikum frá uppsögu dóms þessa, fullnægi hann ekki skyldu sinni samkvæmt honum. Málskostnaður verður ákveðinn í einu lagi fyrir báðar sakir. Eftir framangreindri niðurstöðu verður með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 að dæma gagnstefnda til að greiða gagnstefnendum, Árna Guðmundssyni og Sigríði Huld Konráðsdóttur, málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til að gagnstefnendur urðu að afla mats til sönnunar á göllum, og virðisaukaskatts, en gagnstefnendur eru virðisaukaskattsskyldir. Dóm þennan kveða upp Ástríður Grímsdóttir, héraðsdómari, og Ásmundur Ingvarsson og Björn Marteinsson, verkfræðingar. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 en dómsuppsaga hefur dregist vegna anna dómsformanns. Dómsorð. Gagnstefndi, SVK ehf. greiði gagnstefnendum, Árna Guðmundssyni, kt. [...], og Sigríði Huld Konráðsdóttur, kt. [...], 428.544 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. maí 2011 til greiðsludags. Gagnstefndi skal gefa út afsal til gagnstefnenda fyrir fasteigninni Djúpahrauni 3 í Grímsnes-og Grafningshreppi, fasteignanúmer 231-8869, ásamt öllu er fylgir og fylgja ber, þ.m.t. lóðarréttindum, að viðlögðum 25.000 króna dagsektum er renni til gagnstefnenda að 15 dögum liðnum frá uppsögu dómsins þar til skyldunni er fullnægt. Gagnstefndi skal greiða gagnstefnendum 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 620/2015

Fjármálafyrirtæki Innstæða Fjármálaeftirlit Stjórnvaldsákvörðun Aðildarskortur

Í málinu var deilt um hvort innstæða í eigu P hefði flust yfir til L hf. í kjölfar ákvörðunar F 9. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda LÍ hf. til L hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að við framkvæmd umræddrar ákvörðunar hefðu almenn innlán á Íslandi verið flutt frá gamla bankanum til þess nýja. Frá þessu hafi verið undantekning að því er laut að innlánum aflandsfélaga sem áttu hlutafé í LÍ hf. sjálfum, en innstæða P hafi verið þar á meðal og var hún því skilin eftir í LÍ hf. Þá var rakið að það hafi verið á valdi F að taka ákvarðanir sem þessar svo að bindandi yrði fyrir LÍ hf., L hf. og viðsemjendur þeirra. Þar sem innstæða P fluttist ekki yfir til L hf., hvíldu engar skuldbindingar á bankanum vegna hennar. Var L hf. því sýknaður.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma Karl Axelssonhæstaréttardómari og Hjördís Hákonardóttir og Ingveldur Einarsdóttir settirhæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16.september 2015. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 52.432.993krónur með nánar tilgreindum ársvöxtum frá 10. október 2008 til 11. desember2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaðadóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Málsatvik eru rakin í hinum áfrýjaða dómi.Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5.gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir valdhluthafafundar í Landsbanka Íslands hf., vék stjórn hans frá og setti yfir hannskilanefnd. Í framhaldi af því tók Fjármálaeftirlitið ákvörðun 9. sama mánaðarum ráðstöfun eigna og skulda bankans til Nýja Landsbanka Íslands hf., sem núber heiti stefnda. Í 8. tölulið þeirrar ákvörðunar sagði eftirfarandi:„Innlendar innstæður við Landsbanka Íslands hf. flytjast yfir til NýjaLandsbanka Íslands hf. miðað við stöðu og áunna vexti á tímamarki framsals skv.5. tl.“Af dómkröfum og málatilbúnaði áfrýjanda máráða að hann telji sig eiga innstæðu hjá stefnda, enda hafi hún átt að flytjastyfir til þess síðarnefnda samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október2008. Í tengslum við þetta er upplýst að Fjármálaeftirlitið réði átta sérfræðingafrá Deloitte ehf. á tímabilinu 8. október 2008 til 31. sama mánaðar til þess aðvinna að ráðstöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. til stefnda. Íyfirlýsingu starfsmanns Deloitte ehf. til lögmanns stefnda 5. febrúar 2015 erútskýrt með hvaða hætti sérfræðingarnir unnu að þessu verkefni. Kemur þar meðalannars fram að „almenn innlán á Íslandi“ hafi verið „flutt yfir í nýjabankann.“ Frá þessu hafi verið undantekning sem „laut að innlánum svokallaðraaflandsfélaga sem áttu hlutafé í bankanum sjálfum“, en litið hafi verið svo áað þau „tilheyrðu bankanum enda stofnuð til að halda utan um hluti sem notaátti til að efna kaupréttarsamninga við starfsmenn bankans.“ Samkvæmt þeirriaðgreiningu féll innstæða áfrýjanda undir innstæður „svokallaðra aflandsfélaga“sem ákveðið var að skilja eftir í Landsbanka Íslands hf., sbr. yfirlýsingFjármálaeftirlitsins 6. febrúar 2015. Með vísan til dóms Hæstaréttar 17. janúar2013 í málinu nr. 169/2011 er áréttað að með ákvæðum laga nr. 125/2008, um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóðivegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., voru Fjármálaeftirlitinuveittar afar víðtækar valdheimildir til að tryggja hagsmuni almennings ogendurreisn fjármálalegs stöðugleika við fordæmalausar aðstæður í íslenskuefnahagslífi. Samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002, eins og húnhljóðaði á þessum tíma og hafði verið breytt með 5. gr. laga nr. 125/2008, varþað á valdi Fjármálaeftirlitsins að taka ákvarðanir sem þessar svo að bindandiyrði fyrir eldri bankann, þann yngri og viðsemjendur þeirra, svo og að breytaslíkum ákvörðunum eins og skýr fyrirvari var gerður um í ákvörðuninni frá 9.október 2008. Hvað sem öðru líður var það formlega á valdi Fjármálaeftirlitsinsað taka þá ákvörðun sem yfirlýsingin frá 6. febrúar 2015 lýtur að og var gildihennar ekki háð opinberri birtingu svo sem áfrýjandi byggir á.Samkvæmt því sem hér hefur verið rakiðliggur fyrir að innstæða áfrýjanda fluttist ekki yfir til stefnda. Áfrýjandi áþví ekki innlán hjá stefnda sem hinum síðarnefnda er skylt að endurgreiðasamkvæmt skilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum, sbr. 3. mgr. 9. gr.laga nr. 98/1999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta, einsog hún hljóðaði þegar ákvörðun Fjármálaeftirlitsins var tekin. Hefur áfrýjandiekki rökstutt með öðrum hætti hvernig krafa hans á hendur stefnda á að hafastofnast. Þar sem engar skuldbindingar hvíla á stefnda gagnvart áfrýjanda vegnaumrædds innláns verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndamálskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir en við ákvörðun hans erlitið til þess að samhliða máli þessu eru dæmd þrjú samkynja mál. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Peko Investment Company Ltd.,greiði stefnda, Landsbankanum hf., 250.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15.september 2015.Málþetta, sem var dómtekið 9. september sl., er höfðað fyrir HéraðsdómiReykjavíkur af Peko Investment Company Ltd.,Quastinsky Building, 3rd floor, Road Town, Tortola, Bresku jómfrúaeyjum áhendur Landsbankanum hf., Austurstræti 11,Reykjavík með stefnu birtri 8. desember 2014. Stefnandikrefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 52.432.993 krónurásamt 12,65% vöxtum (ársvöxtum) frá 10. október 2008 til 21. október 2008, en9,15% vöxtum frá þeim degi til 1. nóvember 2008, en 15,15% vöxtum frá þeim degitil 21. mars 2009, en 14,15% vöxtum frá þeim degi til 11. apríl 2009, en 12,2%vöxtum frá þeim degi til 21. apríl 2009, en 10,2% vöxtum frá þeim degi til 11.maí 2009, en 6,7% vöxtum frá þeim degi til 21. júlí 2009, en 4,2% vöxtum fráþeim degi til 11. desember 2009, en 3,2% vöxtum frá þeim degi til 11. júlí2010, en 2,5% vöxtum frá þeim degi til 21. ágúst 2010, en 2,3% vöxtum frá þeimdegi til 21. október 2010, en 0,95% vöxtum frá þeim degi til 11. nóvember 2010,en 0,55% vöxtum frá þeim degi til 11. desember 2010, en 0,45% vöxtum frá þeimdegi til 21. ágúst 2011, en 0,55% vöxtum frá þeim degi til 1. apríl 2012, en0,8% vöxtum frá þeim degi til 21. maí 2012, en 1,15% vöxtum frá þeim degi til21. júní 2012, en 1,4% vöxtum frá þeim degi til 11. nóvember 2014, en 1,3%vöxtum frá þeim degi til 11. desember 2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi tilgreiðsludags. Vextir að undanskildum dráttarvöxtum bætist við höfuðstól á sexmánaða fresti, fyrst 31. desember 2009. Dráttarvextir bætist við höfuðstól á 12mánaða fresti. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndikrefst sýknu af öllum dómkröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda.IStefnandi,Peko Investment Companý Ltd., erhlutafélag stofnað í Tortóla á Bresku jómfrúaeyjunum árið 2004. Samkvæmtrannsóknarskýrslu Alþingis er stefnandi eitt þeirra aflandsfélaga sem stofnuð voru til að halda utan um hluti íLandsbanka Íslands hf. er nota átti til að efna kaupréttarsamninga viðstarfsmenn bankans .Stefndier fjármálafyrirtæki sem stofnað var með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags.7. október 2008, á grundvelli heimilda í lögum nr. 125/2008 um heimild tilfjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl.,sem samþykkt voru á Alþingi 6. október 2008 og fólu meðal annars í sérbreytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.Stefnandiátti innstæðu á bankareikningi hjá Landsbanka Íslands hf., kt. 540291-2259, nr.0101-15-677327. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort innstæða þessi hafiverið yfirtekin af stefnda.Hinn6. október 2008 samþykkti Alþingi frumvarp er varð að lögum nr. 125/2008 umheimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna áfjármálamarkaði o.fl. Með 5. gr. laganna, sem varð 100. gr. a. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki, voru Fjármálaeftirlitinu meðal annars fengnarheimildir til að grípa til sérstakra ráðstafana, vegna sérstakra aðstæðna eðaatvika, í því skyni að takmarka tjón eða hættu á tjóni á fjármálamarkaði.Hinn7. október 2008 beitti Fjármálaeftirlitið heimild samkvæmt framangreindumákvæðum og tók yfir vald hluthafafundar Landsbanka Íslands hf. Jafnframt varstjórn bankans vikið frá og honum skipuð skilanefnd. Stofnaður var nýr banki ágrunni þess fallna sem ber nú heitið Landsbankinn hf. og er stefndi málsins.Fjárhagslegur grundvöllur hans var lagður með framlögum úr ríkissjóði og meðákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 9. október 2008, um ráðstöfun eigna ogskulda gamla bankans til hins nýja. Í 7. gr. ákvörðunarinnar er meðal annarskveðið á um að Nýi Landsbanki Íslands hf. yfirtaki skuldbindingar í útibúumLandsbanka Íslands hf. á Íslandi vegna innlána frá fjármálafyrirtækjum,Seðlabanka Íslands og öðrum viðskiptavinum. Jafnframt yfirtaki Nýi Landsbankinnhf. réttindi og skyldur samkvæmt afleiðusamningum. Í 8. gr. ákvörðunarinnarkemur fram að innlendar innstæður Landsbanka Íslands hf. flytjist yfir til NýjaLandsbanka Íslands hf. miðað við stöðu og áunna vexti við framsal skv. 5. tl.,þ.e. frá og með 9. október 2008 kl. 9:00, og að ekki sé þörf á innköllun eðaauglýsingu vegna þeirrar færslu. Í niðurlagi ákvörðunarinnar kom fram að húnbyggði á fyrirliggjandi upplýsingum og gögnum. Ef hún reyndist byggð áófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, eða aðrar forsendur hennarbrygðust verulega, gæti Fjármálaeftirlitið gert hvers konar breytingar á henni,þar með talið fellt hana úr gildi í heild eða að hluta. Stefndi kveður að við skiptinguefnahagsreiknings Landsbanka Íslands hf. á grundvelli framangreindrarákvörðunar Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun eigna og skulda bankans hafiFjármálaeftirlitið ráðið til sín sérfræðinga á vegum endurskoðunarfyrirtækisinsDeloitte hf. sem hafi annast vinnu við ráðstöfun eigna og skulda LandsbankaÍslands hf. sem starfsmenn Fjármálaeftirlitsins og í samræmi við tilmæli þess.Við skiptingu efnahagsreikningsins hafi almenn innlán á Íslandi verið fluttyfir til stefnda. Hins vegar hafi verið litið svo á af hálfuFjármálaeftirlitsins að svokölluð aflandsfélög sem áttu hlutafé í LandsbankaÍslands hf. tilheyrðu bankanum, enda hafi þau verið stofnuð til að halda utanum hluti sem nota átti til að efna kaupréttarsamninga við starfsmenn bankans oghafi þeirra innlán ekki farið til stefnda. Stefndi kveður að framkvæmdframangreindrar uppskiptingar á eignum og skuldum Landsbanka Íslands hf. hafiverið með þeim hætti að gerð var bókhaldsfærsla á innlánssvæði sem skuld íútibúi 187, sem tilheyrði Landsbanka Íslands hf., en inneign á útibú 100, semtilheyrði stefnda. Þetta hafi verið gert vegna þess að innlánsreikningar þessirvoru vistaðir í kerfum Reiknistofu bankanna og var það kerfi flutt í heildsinni til stefnda við ráðstöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. Átímabilinu 10. október 2008 til 28. nóvember 2008 hafi þessir innlánsreikningarverið ógiltir og fjárhæðum ráðstafað á móti biðfærslunni í útibúi. Hinn 10. október 2008 áttistefnandi innistæðu á bankareikningi nr. 0101-15-677327 að fjárhæð 52.432.993kr. sem var flutt af reikningnum og reikningurinn eyðilagður. Stefnandi heldurþví fram að stefndi, sem nú heiti Landsbankinn hf., hafi yfirtekið þessainnstæðuskuldbindingu samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins og fullyrðir aðtéðar ráðstafanir hafi verið án heimildar hans og vitundar. Stefndi kveður aðþessar innstæður hafi ekki runnið til hans og þessar framkvæmd hafi verið áábyrgð Fjármálaeftirlitsins. Hinn 21. nóvember 2014 krafðiststefnandi þess að hann fengi innstæðu sína ásamt vöxtum. Stefndi hafi ekkisvarað því bréfi og því sé mál þetta höfðað. IIKrafastefnanda byggist á því að hann eigi innstæðu hjá stefnda sömu fjárhæðar ognemi höfuðstól stefnukröfu, það er 52.432.993 kr. miðað við stöðu 10. október2008, eins og fram komi á reikningsyfirliti.Innstæðansé almenn innstæða á númeruðum sparireikningi hjá stefnda. Þann sama dag hafireikningurinn verið eyðilagður og innstæðunni í heild ráðstafað út afreikningnum.Stefnandibyggir á því að ráðstöfun út af reikningnum og eyðilegging hans hinn 10.október 2008 sé ekki bindandi gagnvart honum, þar sem hún hafi verið ánheimildar hans og vitneskju. Því beri stefnda, samkvæmt almennum reglumkröfuréttar, að standa stefnanda skil á innstæðunni eins og hann hefur krafist.Enginnvafi sé á því að stefndi hafi tekið yfir innstæðuskuldbindinguna gagnvartstefnanda samkvæmt 7. og 8. tölulið ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 9.október 2008, sem birt hafi verið opinberlega og sé skuldbindandi fyrirstefnda.Krafastefnanda um vexti sé í samræmi við innlánsvaxtakjör kjörbóka í 1. þrepi,samkvæmt vaxtatöflum stefnda á hverjum tíma. Krafa um höfuðstólsfærslu vaxta ásex mánaða fresti sé jafnframt í samræmi við vaxtakjör reikningsins og vísasteinnig til 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa stefnandaum dráttarvexti sé gerð með stoð í ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu. IIIAfhálfu stefnda sé öllum kröfum og málsástæðum stefnanda hafnað. Stefndi mótmælirsérstaklega þeirri meginmálsástæðu stefnanda að kröfur hans á hendur LandsbankaÍslands hf. hafi flust yfir til stefnda frá og með 9. október 2008 samkvæmtákvörðun Fjármálaeftirlitsins dags. 9. október 2008. Þvísé alfarið hafnað að stefndi hafi tekið yfir innstæðuskuldbindinguna gagnvartstefnanda samkvæmt 7. og 8. tölulið ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 9.október 2008. Samkvæmt skýru dómafordæmi Hæstaréttar, t.a.m. í máli nr.169/2011, skeri efni og orðalag þessara liða eitt og sér ekki úr um það hvorttilteknar skuldbindingar hafi verið færðar yfir til stefnda frá LandsbankaÍsland hf. Orðalag þeirra eitt og sér leggi þannig enga efndaskyldu gagnvartstefnanda á herðar stefnda, eins og stefnandi haldi fram. Hér ráði endanlegútfærsla þessara ákvarðana eins og hún sé ákveðin af Fjármálaeftirlitinu ogkomi fram í uppskiptingarreikningi Landsbanka Íslands hf. sem tekið sé mið af ístofnefnahagsreikningi stefnda. Fyrir liggi staðfesting Fjármálaeftirlitsinsþess efnis að umræddar skuldbindingar hafi ekki færst yfir til stefnda.Þegarlagt sé mat á það sem felist í framangreindum ákvörðunum Fjármálaeftirlitsinsverði að líta til þess að lög nr. 125/2008 hafi verið sett við aðstæður ífjármála- og efnahagslífi íslensku þjóðarinnar sem eigi sér enga hliðstæðu ísögu lýðveldisins. Með setningu laganna hafi verið gerðar ýmsar veigamiklarlagabreytingar og stjórnvöldum, þá fyrst og fremst Fjármálaeftirlitinu, veittarumfangsmiklar valdheimildir sem ekki séu dæmi um að íslensku stjórnvaldi hafiáður verið fengnar í hendur. Markmið þessa hafi fyrst og fremst verið að skapaskilyrði fyrir stöðugleika í efnahagslífinu með því að tryggja virknifjármálakerfisins og efla traust almennings á því og koma í veg fyrir aðbankarnir lokuðu greiðslukerfið frysi eða hryndi og yrði ekki virkt, en meðþeim víðtæku valdheimildum sem Fjármálaeftirlitinu hafi verið veittar skylditryggja hagsmuni almennings og endurreisa fjármálalegan stöðugleika. Í þessuljósi verði að virða þær ákvarðanir Fjármálaeftirlitsins sem um ræði í málinu.Það hafi verið, samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002, eins og hún hljóðaði áþessum tíma, á valdi Fjármálaeftirlitsins að taka ákvarðanir eins og þær sem umræði í málinu svo að bindandi yrði fyrir eldri bankana, þá yngri ogviðsemjendur þeirra, svo og að breyta slíkum ákvörðunum, sbr. dóm Hæstaréttar ímáli nr. 156/2011.Þásé því enn fremur hafnað að ráðstafanir þær sem að framan sé lýst og felist íþví að innstæðu stefnanda á tilteknum reikningi hafi verið ráðstafað inn áannan reikning séu ekki bindandi gagnvart stefnanda. Þessar ráðstafanir séubyggðar á þeim yfirgripsmiklu og afdráttarlausu valdheimildum semFjármálaeftirlitið hafi fengið með lögum nr. 125/2008 til að ráðstafa eignum ogskuldum Landsbanka Íslands hf. og fram komi m.a. í 101. gr. laga nr. 161/2002um fjármálafyrirtæki. Hafi Hæstiréttur slegið því föstu að ákvarðanir þær semFjármálaeftirlitið taki á grundvelli þessara heimilda séu bindandi fyrirviðsemjendur bæði stefnda og Landsbanka Íslands hf.Aðöllu framansögðu byggir sýknukrafa stefnda aðallega á því að dómkröfu stefnandasé ranglega beint að stefnda. Þær skuldbindingar sem dómkrafa stefnanda byggi áhafi ekki verið fluttar frá Landsbanka Íslands hf. til stefnda samkvæmtákvörðun Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun á eignum og skuldum LandsbankaÍslands hf. Hafi Fjármálaeftirlitið staðfest það við stefnda í tilefni af þvíað stefnandi hafi beint kröfum sínum að stefnda. Sé stefndi því ekki sá aðilisem beri þá skyldu við stefnanda sem sé grundvöllur máls þessa. Af þessariástæðu beri að sýkna stefnda af öllum dómkröfum stefnanda vegna aðildarskortsmeð vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sévaxta- og dráttarvaxtakröfu stefnanda mótmælt sérstaklega með vísan til ákvæðalaga nr. 38/2001.IV Ágreiningur málsins lýtur að þvíað stefnandi heldur því fram að stefndi hafi hinn 10. október 2008 yfirtekiðinnstæðu er hann átti á bankareikningi nr. 0101-15-677327 að fjárhæð 52.432.993kr. og eyðilagt reikninginn. Stefndi kveður að þessi innstæða hafi ekki runniðtil hans. Hinn 6. október 2008 samþykkti Alþingifrumvarp er varð að lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úrríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Með 5. gr. laganna,sem varð 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, varFjármálaeftirlitinu veitt heimild til að taka yfir vald hluthafafundarfjármálafyrirtækis í því skyni að taka ákvarðanir um nauðsynlegar aðgerðir,meðal annars heimild til að takmarka ákvörðunarvald stjórnar, víkja stjórn fráað hluta til eða í heild, taka yfir eignir, réttindi og skyldurfjármálafyrirtækis í heild eða að hluta eða ráðstafa slíku fyrirtæki í heildeða að hluta, meðal annars með samruna þess við annað fyrirtæki. Fyrrgreintlagaákvæði heimilaði Fjármálaeftirlitinu einnig að framselja öll réttindifjármálafyrirtækis að því marki sem nauðsynlegt væri í slíkum tilfellum. Þá var kveðið á um að Fjármálaeftirlitinu væri heimilt, samhliða þvísem ákvörðun væri tekin um að víkja stjórn fjármálafyrirtækis frá, að skipa þvífimm manna skilanefnd sem fara skyldi með allar heimildir stjórnar samkvæmtákvæðum hlutafélagalaga. Hinn7. október 2008 beitti Fjármálaeftirlitið heimild samkvæmt 100. gr. a. laga nr.161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, og tók yfir vald hluthafafundar íLandsbanka Íslands hf. Jafnframt var stjórn bankans vikið frá og honum skipuðskilanefnd. Stofnaður var nýr banki á grunni þess fallna er ber nú heitiðLandsbankinn hf. og er stefndi málsins. Fjárhagslegur grundvöllur nýja bankansvar einkum lagður með flutningi eigna til hans úr eldri bankanum, en einnig meðframlögum úr ríkissjóði. Á móti því tók nýi bankinn yfir tilteknarskuldbindingar þess eldri sem fyrst og fremst voru innlán í bankanum hér álandi. Hinn9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið þá ákvörðun að Nýi Landsbanki Íslandshf. skyldi meðal annars yfirtaka skuldbindingar í útibúum Landsbanka Íslandshf. á Íslandi vegna innlána frá fjármálafyrirtækjum, Seðlabanka Íslands ogöðrum viðskiptavinum, en skilgreindi ekki hvað átt væri við með orðinu innlán.Í 7. tölulið ákvörðunarinnar sagði: „Nýi Landsbanki Íslands hf. yfirtekurskuldbindingar í útibúum Landsbanka Íslands hf. á Íslandi vegna innlána fráfjármálafyrirtækjum, Seðlabanka Íslands og öðrum viðskiptavinum. Jafnframtyfirtekur Nýi Landsbanki Íslands hf. réttindi og skyldur samkvæmtafleiðusamningum.“ Í 8. tölulið sagði meðal annars: „Innlendar innstæður viðLandsbanka Íslands hf. flytjast yfir til Nýja Landsbanka Íslands hf. miðað viðstöðu og áunna vexti á tímamarki framsals skv. 5. tl.“ Í niðurlagiframangreindrar ákvörðunar sagði að hún byggði á fyrirliggjandi upplýsingum oggögnum. Ef hún reyndist byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum ummálsatvik, eða ef aðrar forsendur hennar brygðust verulega, gætiFjármálaeftirlitið gert hvers konar breytingar á henni, þar með talið fellthana úr gildi í heild eða að hluta. Óumdeilt er að stefnandi málsinsátti hinn 9. október 2008 innstæðu á bankareikningi í Landsbanka Íslands hf.sem stefnandi telur að hefði átt að færast yfir til Nýja Landsbankans samkvæmtótvíræðu orðalagi ofangreindrar tilkynningar Fjármálaeftirlitsins sem hafiverið réttilega birt. Hins vegar hafi innstæðan ekki skilaði sér tilfyrirrennara stefnda hinn 10. október 2008. Eins og að framan greinir varFjármálaeftirlitinu veitt mikið vald með lögum nr. 125/2008um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna áfjármálamarkaði o.fl. Stefndi hefur lagt fram yfirlýsingu frá 5. febrúar 2015frá endurskoðunarfyrirtækinu Deloitte hf. Þar kemur fram að nokkrir starfsmennþess hafi unnið sem starfsmenn Fjármálaeftirlitsins við ráðstöfun eigna ogskulda Landsbanka Íslands hf. til Landsbankans hf. (áður Nýja Landsbankans hf.)Hafi þeir unnið þessa vinnu sem starfsmenn Fjármálaeftirlitsins í samræmi viðtilmæli eftirlitsins. Í yfirlýsingunni kemur einnig fram að meginreglan hafiverið sú að almenn innlán á Íslandi hafi verið flutt yfir í nýja bankann. Á þvíhafi verið undantekning sem laut að innlánum svokallaðra aflandsfélaga sem áttuhlutafé í bankanum sjálfum. Litið hafi verið svo á að þessi félög tilheyrðubankanum, enda stofnuð til að halda utan um hluti sem nota átti til að efnakaupréttarsamninga við starfsmenn bankans. Fjármálaeftirlitið hefur staðfestyfirlýsingu þessa og að meðferð innlánsreikninganna hafi verið í samræmi viðákvarðanir Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun eigna og skulda Landsbanka Íslandshf. til Nýja Landsbankans hf. Ekki eru efni til að vefengja þessa atburðarás.Því liggur fyrir að hinn umdeildi innlánsreikningur stefnanda hafi aldrei veriðfluttur til stefnda. Meðvísan til þess sem að framan er rakið ber að fallast á sýknukröfu stefnda ímálinu sem byggir á aðildarskorti hans samanber 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Samkvæmt130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefnanda og greiða stefnda málskostnað svo semgreinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐStefndi,Landsbankinn hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, Peko Investment Company Ltd.Stefnandi greiði stefnda 250.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 426/2009

Ávana- og fíkniefni

J var sakfelldur fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot, með því að hafa gert tilraun til að móttaka og hafa í vörslum sínum 955,92 g af amfetamíni, ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni hér á landi. Þá var J jafnframt sakfelldur fyrir vörslu á 86,66 g af kannabis og umferðarlagabrot. Var J dæmdur í 12 mánaða fangelsi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. júlí 2009 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sakfellingu ákærða og upptöku fíkniefna, en að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst sýknu af 1. tölulið ákæru og að refsing verði milduð. Þegar litið er til þess hvernig ákærði bar sig að við að ná í póstsendinguna sem um ræðir í 1. lið ákæru og skýringa sem hann gaf fyrir dómi á þessari háttsemi sinni verður ekki vefengt mat héraðsdóms um að hafna framburði ákærða. Héraðsdómur verður því staðfestur um sakfellingu ákærða. Einnig þykir mega una við ákvörðun héraðsdóms um refsingu ákærða, þó þannig að draga ber frá gæsluvarðhaldsvist er hann sætti í átta daga. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað verða staðfest. Eftir þessum úrslitum verður ákærði dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti svo sem greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður, að öðru leyti en því að frá refsingu ákærða, Jakub Pawel Rzasa, skal með fullri dagatölu draga gæsluvarðhaldsvist er hann sætti 13. til 20. febrúar 2009. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 239.962 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 200.800 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 25. júní 2009: Ár 2009, fimmtudaginn 25. júní, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 673/2009: Ákæruvaldið (Kolbrún Sævarsdóttir) gegn Jakub Pawel Rzasa (Hilmar Ingimundarson hrl.) sem tekið var til dóms hinn 18. júní sl. að lokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 11. júní sl. á hendur ákærða, JakubPawel Rzasa, kt. 200687-3029, pólskum ríkisborgara með lögheimili þar í landi, „fyrir eftirfarandi brot, framin föstudaginn 13. febrúar 2009: 1. Stórfellt fíkniefnalagabrot, með því að hafa gert tilraun til að móttaka og hafa í vörslum sínum 955,92 g af amfetamíni, ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni hér á landi. Ákærði sótti, að því að hann taldi, framangreind fíkniefni, sem send höfðu verið R, Hraunbæ 107, Reykjavík, með pósti frá Póllandi, í póstmiðstöðina Stórhöfða 32, Reykjavík, en lögregla hafði þá fjarlægt efnin úr sendingunni. Telst þetta varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974, sbr. 1. gr. laga nr. 32/2001, sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga. 2. Fíkniefnalagabrot með því að hafa í vörslum sínum 86,66 g af kannabis, á þáverandi dvalarstað sínum að Ljárskógum 13, Reykjavík. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. 3. Umferðarlagabrot, með því að hafa ekið bifreiðinni PX-927, sviptur ökurétti, um götur í Reykjavík og Kópavogi, þar til lögregla stöðvaði akstur hans á Hlíðardalsvegi á móts Laxalind, Kópavogi. Telst þetta varða við 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu sakarkostnaðar. Þá er þess krafist að framangreind fíkniefni, sem lögregla lagði hald á við rannsókn málsins, verði gerð upptæk samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002.“ Málavexti Fyrir liggur að þriðjudaginn 10. febrúar sl. varð leitarhundur tollvarða í póstmiðstöðinni við Stórhöfða var við fíkniefni í böggli sem borist hafði frá Póllandi. Böggullinn var stílaður á pólskan mann, R, Hraunbæ 107 í Reykjavík, og sendandi sagður vera Z, heimilisfang [...] í Póllandi. Í bögglinum voru matvæli, þar á meðal niðursuðudósir. Í dósum þessum reyndist einnig vera falið fíkniefni það sem um ræðir í málinu. Samkvæmt rannsókn Jakobs Kristinssonar dósents við Háskóla Íslands í eiturefnafræði var styrkur amfetamínbasa í sýnishornum af efninu á bilinu 29 – 32% sem er vel yfir meðalstyrk slíks efnis sem til rannsóknarstofunnar hafa komið undanfarin ár. Lögreglumenn fóru í Hraunbæ 107 sem er fjölbýlishús. Nafn R var ekki að finna þar á neinum póstkassa en aftur á móti var einn kassinn merktur tveimur pólskum nöfnum. Var skilinn eftir upplýsingamiði í þessum kassa sem var óhreyfður í kassanum í þrjá daga en þá var búið að líma á einn kassann miða með nöfnunum R og B. Var upplýsingamiði þá settur í þann kassa og samdægurs kom ákærði í póstmiðstöðina við Stórhöfða að vitja um pakkann. Framvísaði hann skilríkjum R og tók pakkann, en þá höfðu fíkniefnin verið fjarlægð úr honum. Ákærði ók á brott með pakkann en lögreglumenn veittu honum eftirför og handtóku hann og lögðu hald á pakkann. Ákærði hefur búið hér á landi í 3 ár og unnið ýmis störf. Hann hefur búið á ýmsum stöðum, þar á meðal bjó hann í Hraunbæ 107 í um eins árs bil, þó ekki á þeim tíma sem um ræðir. Ákærði neitar sök og kveðst hafa vitjað um pakkann fyrir kunningja sinn, Igor nokkurn frá Litháen, sem hann getur ekki sagt nánari deili á en þeir hafi kynnst á einhverjum skemmtistað í miðbæ Reykjavíkur í fyrra sumar. Hafi þeir hist nokkrum sinnum en það hafi ávallt verið fyrir tilviljun. Sé þetta sköllóttur maður, um 170 cm á hæð, á að giska 90 kg að þyngd og á þrítugsaldri. Igor þessi hafi verið með símanúmer ákærða en ákærði kveðst aftur á móti ekki vita númer Igors. Það hafi svo gerst að þeir Igor hafi hist á skemmtistað í bænum sem oftar. Hafi Igor þá beðið ákærða um að sækja fyrir sig pakka á pósthúsið, þar sem hann væri sjálfur að fara úr bænum. Hann kveðst ekki hafa átt að fá neitt fyrir greiðann. Ákærði kveðst ekki hafa vitað hvað væri í pakkanum sem hann gerði ráð fyrir að væri venjulegur pakki með fatnaði og fleiru og ekki hafi hann grunað að fíkniefni væru í honum. Ákærði segist ekki vita deili á R en skilríkin hafi hann fengið hjá Igor þegar hann bað ákærða um þennan greiða. Ákærði kveðst kannast við konu að nafni N sem fram er komið í málinu að var gift margnefndum R. Kveðst hann hafa verið í tygjum við þessa konu í tvær vikur fyrir ári síðan. Ákærði kannast við að hafa verið í Póllandi í janúar í vetur. Meðal gagna málsins er yfirlit um bankareikning ákærða árið 2008 og fram til 17. febrúar á þessu ári. Kemur þar fram að á þessu tímabili var 96 sinnum millifært af reikningum einstaklinga á reikning ákærða, allt frá fáeinum þúsundum króna til þess að skipta tugum þúsunda, samtals nærri 1 ½ milljón krónur. Ákærði kannast við að hafa verið í Póllandi frá 10. desember 2008 til 27. janúar sl. Kristinn Sigurðsson rannsóknarlögreglumaður í fíkniefnadeild, sem hafði með rannsókn þessa máls að gera, hefur komið fyrir dóminn. Hann segir að reynt hafi verið að finna Igor þann frá Litháen, sem ákærði segist hafa sótt pakkann fyrir, en sú eftirgrennslan hafi engan árangur borið. A, einn af þeim sem lögðu inn hjá ákærða, hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi keypt leikjatölvu af ákærða fyrir um 50.000 krónur í vetur leið. Hann er spurður út í 7.000 króna millifærslu á reikning ákærða 8. desember sem hann hafði sagt hjá lögreglu að hefði verið fyrir fíkniefni. Segir hann nú að þetta muni hafa verið lokagreiðsla fyrir tölvuna og hafi hann misminnt um það þegar hann talaði við lögregluna. M sem lagði rúmar 400.000 krónur í mörgum millifærslum inn á reikning ákærða hefur komið fyrir dóminn. Hann var í yfirheyrslu hjá lögreglu spurður út í þessar greiðslur og sagði þá að 2/3 hlutar þessara greiðslna hefðu verið fyrir fíkniefni. Fyrir dóminum hefur hann breytt framburði sínum og sagt að þetta hafi að mestu verið endurgreidd lán sem ákærði hefði lánað honum af gæsku sinni. Þriðjungur hafi þó verið fyrir kannabisefni. Þeir hafi verið saman um það að kaupa fíkniefni og hann verið þarna að greiða ákærða það sem hann hefði lagt út í því sambandi. Hann kveðst hafa verið í fullri vinnu á þessu tíma. Margnefndur R hefur ekki komið fyrir dóminn, en hann hefur verið framseldur til Póllands. Niðurstaða Ákærði kveðst ekki hafa vitað að fíkniefni væru í margnefndri póstsendingu. Frásögn hans af Litháanum Igor, kynnum þeirra og samkomulagi er með talsverðum ólíkindablæ. Þá neitar ákærði því að þekkja til R en fyrir liggur að hann framvísaði skilríkjum þess manns í póstafgreiðslunni. Jafnframt kannast hann við að hafa verið í tygjum við konu hans um skeið. Þá er þess að gæta að pakkinn var stílaður á Hraunbæ 107 þar sem ákærði hafði átt heima áður og þess að ákærði var í Póllandi skömmu áður en sendingin barst þaðan. Loks liggur það fyrir að ákærði hefur játað á sig fíkniefnabrot og það sem rakið var um reikningsyfirlitið og viðskipti hans við þá A og M þykir veita sönnur fyrir því að hann hafi stundað viðskipti með fíkniefni. Vegna alls þessa ber að hafna skýringum ákærða og telja sannað að hann hafi vitað að fíkniefni væru í sendingunni sem hann vitjaði um í póstmiðstöðinni við Stórhöfða í umrætt sinn. Hefur ákærði orðið sekur um tilraun til stórfellds fíkniefnalagabrots og brotið gegn þeim ákvæðum sem tilfærð eru við þennan ákærulið. Ákærði hefur skýlaust játað þau brot sem hann er saksóttur fyrir í 2. og 3. lið ákærunnar. Hefur hann orðið sekur um athæfi það sem lýst er í þessum ákæruliðum og réttilega er þar fært til refsiákvæða. Viðurlög og sakarkostnaður Refsing ákærða þykir hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Frá refsingunni ber að draga sjö daga gæsluvarðhaldsvist sem hann hefur sætt vegna málsins. Þá ber, með vísan til þeirra lagaákvæða sem tilgreind eru í ákærunni, að gera upptæk 955,92 g af amfetamíni og 86,66 g af kannabisefni. Loks ber að dæma ákærða til þess að greiða verjanda sínum, Hilmari Ingimundarsyni hrl, 630.000 krónur í málsvarnarlaun, sem dæmast með virðisaukaskatti. Annan sakarkostnað, 657.368 krónur, ber að dæma ákærða til þess að greiða. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, JakubPawel Rzasa, sæti fangelsi í 12 mánuði. Frá refsingunni dregst sjö daga gæsluvarðhaldsvist. Ákærði sæti upptöku á 955,92 g af amfetamíni og 86,66 g af kannabisefni. Ákærði greiði verjanda sínum, Hilmari Ingimundarsyni hrl., 630.000 krónur í málsvarnarlaun. Þá greiði ákærði 657.368 krónur í annan sakarkostnað.

Mál nr. 36/2017

Kærumál Hæfi

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu X um að tiltekinn héraðsdómari viki sæti í málinu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Davíð Þór Björgvinsson setturhæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 16. janúar 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum degisíðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. janúar 2017, þar semhafnað var kröfu varnaraðila um að héraðsdómarinn Sandra Baldvinsdóttir víkisæti í málinu. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að framangreind krafa verði tekin tilgreina. Sóknaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. janúar 2017Málþetta er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 14. mars 2016, á hendur X,Y, Z, Þ, Æ, Ö, R og S. Í henni er ákærði X borinn sökum um fjársvik í opinberustarfi, sem varði við 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 138.gr. sömu laga, og peningaþvætti, sbr. 1. og 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Ákærðu Y,Z, Þ, Æ og Ö eru sökuð um peningaþvætti sem varði við 1. mgr. 264. gr. almennrahegningarlaga. Þá er ákærðu Y, Æ og S gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot,sbr. 173. gr. a almennra hegningarlaga. Íþinghaldi 20. desember 2016 var aðalmeðferð málsins ákveðin mánudaginn 16.janúar, miðvikudaginn18. janúar, fimmtudaginn 19. janúar og föstudaginn 20. janúar 2017. Verjendumákærðu var tilkynnt með tölvuskeyti dómsformanns 10. janúar 2017 að dómur ímálinu yrði fjölskipaður og að meðdómendur yrðu héraðsdómararnir GunnarAðalsteinsson og Sandra Baldvinsdóttir. Í dag, 16. janúar, voru mættir verjendur ákærðu.Einnig voru mættir ákærðu X, Z, Þ, Z og R, en aðrir ákærðir voru ekki mættir.Verjandi ákærða X hafði uppi kröfu um að meðdómari Sandra Baldvinsdóttirhéraðsdómari viki sæti í málinu þar sem hún væri vanhæf vegna aðkomu sinnar aðmálum ákærða X á rannsóknarstigi. Nánar tiltekið hefði meðdómarinn heimilaðsímhlustun á tímabilinu 5. nóvember til 3. desember 2010 með úrskurði 5.nóvember það ár í málinu nr. [...]. Ákærði X telur að úrskurður þessi hafiverið löglaus og vísar því til stuðnings til dóms Hæstaréttar Íslands í málinr. 842/2014, þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að hlustun ásímtölum ákærðu hefði brotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málmeðferðarsamkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings umverndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 ummannréttindasáttmála Evrópu. Ákærði X telur að dómari sem kveði upp úrskurð semheimili lögreglu að framkvæma mannréttindabrot gagnvart honum geti ekki talisthæfur til setu sem dómari í málinu. Vísar ákærði X kröfu sinni til stuðningstil 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, aðallega til g-liðar, en telureinnig að b-liður eigi við. Ágreiningur reis um það hvort aðalmeðferð hafi veriðhafin þegar krafa ákærða X kom fram og hvort dóminum bæri að kveða upp úrskurðum þá kröfu ákærða að meðdómari víki sæti í málinu sem sætir kæru tilHæstaréttar Íslands á grundvelli a-liðar 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008.Dómurinn leit svo á að aðalmeðferð hafi ekki verið hafin þar sem í 2. mgr. 166.gr. laga nr. 88/2008 er sérstaklega mælt fyrir um það að aðalmeðferð hefjistmeð því að ákærandi geri stuttlega grein fyrir ákæru og hvaða gögnum hún séstudd, en síðan gefist ákærða kostur á að gera stuttar athugasemdir af sinnihálfu, áður en tekin er skýrsla af honum. Verjandi ákærða X hafði uppi kröfu umað meðdómandi viki sæti áður en til þess kom, þ.e. um leið og fært var tilbókar að hann og meðákærðu væru mættir í þinghaldið. Var krafa ákærða X þvítekin til úrskurðar, eftir að málflytjendum hafði verið gefinn kostur á því aðtjá sig um ágreiningsefnið. IISamkvæmtb-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála er dómari, þar ámeðal meðdómsmaður, vanhæfur til að fara með mál hafi hann gætt réttarsakbornings eða brotaþola í málinu. Þegar lögregla krefst úrskurðar umsímhlustun metur dómari hvort lagaskilyrði séu fyrir því að fallast á kröfunaen með því telst hann ekki hafa gætt réttar sakbornings í málinu í skilningitéðs ákvæðis. Ákvæðið á því ekki við hér. Krafaákærða X um að meðdómandi víki sæti á grundvelli g-liðar 1. mgr. 6. gr. laganr. 88/2008 virðist byggð á því að lögreglu hafi á grundvelli úrskurðarmeðdómara 5. nóvember 2010 verið heimilað að hlusta símtöl ákærða X við aðra,en Hæstiréttur hafi hinn 4. febrúar 2016 komist að þeirri niðurstöðu í dómi ímáli nr. 842/2014 að með því að hlusta á símtöl ákærðu við aðra ákærðu skömmueftir að þeir höfðu gefið skýrslu hjá lögreglu, þar sem þeir höfðu réttarstöðusakborninga og var því óskylt að svara spurningum varðandi refsiverða hegðun,sem þeim var gefin að sök, sbr. 2. mgr. 64. gr. laga nr. 88/2008, hafi veriðbrotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda ogmannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttinda­sáttmála Evrópu.Fyrirliggja í málinu gögn um hlustun, hljóðritun og eftirför. Meðal málsagagna erekki að finna upptökur af símtölum ákærða X við aðra á grundvelli úrskurðarmeðdómara 5. nóvember 2010, sem tók til tímabilsins 5. nóvember til 3. desember2010. Aðeins er um að ræða endurrit af tveimur samtölum ákærða við tilteknaaðila í bifreið, annars vegar 11. janúar 2011 og hins vegar 13. s.m. Úrskurðirsem dómari kveður upp á rannsóknarstigi sakamáls valda ekki vanhæfi hans tilþess að fara með málið eftir útgáfu ákæru, nema hann hafi fallist á kröfu um aðákærði sæti gæsluvarðhaldi samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Þannigverður dómari ekki vanhæfur til að leysa efnislega úr máli hafi hann árannsóknarstigi úrskurðað um símhlustun og jafnvel þótt á meðal málsgagna væruupptökur af símtölum og öðrum samskiptum ákærðu við aðra skömmu eftir að þeirgáfu skýrslu hjá lögreglu og höfðu réttarstöðu sakborninga ber að líta framhjáslíkum upptökum við úrlausn máls. Meðvísan til alls framangreinds getur úrskurður meðdómara frá 5. nóvember 2010 umheimild til símhlustunar lögreglu á síma ákærða X ekki leitt til þess að fyrirhendi séu atvik eða aðstæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægnimeðdómanda með réttu í efa, sbr. g-lið 6. gr. laga nr. 88/2008. Kröfu um aðSandra Baldvinsdóttir héraðsdómari víki sæti er því hafnað. Úrskurðþennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari ásamt héraðsdómurunum GunnariAðalsteinssyni og Söndru Baldvinsdóttur sem meðdómendum. Ú r s k u r ða r o r ð:Kröfu verjanda X um að meðdómsmaðurinn SandraBaldvinsdóttir víki sæti í málinu er hafnað.

Mál nr. 501/2013

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess að Þess er krafist að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði, að X kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 26. júlí 2013, kl. 16.00 og einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Eiríkur Tómasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. júlí 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 21. júlí 2013, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi til föstudagsins 26. júlí 2013, klukkan 16, og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Mál nr. 93/2009

Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur

G höfðaði mál gegn S ehf. til greiðslu skuldar. Með úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti, var talið að grundvöllur að reikningskröfu G væri svo óljós og vanreifaður að dómur yrði ekki á lagður, sbr. d- og g-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. febrúar 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2009, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 12. febrúar 2009 með heimild í 3. mgr. 153. gr., sbr. 4. mgr. 150. gr. og 1. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991 og krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað, sem hann krefst úr hendi sóknaraðila í héraði og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Gísli Guðmundsson, greiði varnaraðila, Skólavörðustíg 45 ehf., 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta sem dómtekið var 20. janúar 2009 er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Gísla Guðmundssyni, Bergsmára 13, Kópavogi, gegn Skólavörðustíg 45 ehf., Skólavörðustíg 45, Reykjavík, með stefnu birtri 29. desember 2006. Dómkröfur stefnanda eru þær að hið stefnda einkahlutafélag verði dæmt til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 15.425.390 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. l. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2008 um vexti og verðtryggingu af 15.425.390 kr. frá 30. janúar 2003 til greiðsludags. Þá er krafist vaxtavaxta skv. 12. gr. s.l. er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, auk málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins. Með úrskurði uppkveðnum 23. janúar 2007 var stefnanda gert að leggja fram málskostnaðartryggingu að fjárhæð 1.200.000 kr. Stefnandi starfar sem húsasmiður í Reykjavík. Stefnandi tók að sér í desember 2001 fyrir stefnda, sem þá var eigandi að Hótel Leifi Eiríkssyni að Skólavörðustíg 45 í Reykjavík, að stækka hótelið um 17-18 herbergi með því að breyta hluta hússins nr. 46 við Skólavörðustíg, sem er gengt nr. 45 handan götunnar, í hótelherbergi. Stefnukrafa sé vegna vinnu og efnisútláta stefnanda í þágu stefnda á árinu 2002. Stefnandi byggir á því að ekki hafi verið samið um ákveðið endurgjald heldur myndi það ráðast af endanlegu umfangi verksins að teknu tilliti til þess tíma sem það tæki og efniskaupum stefnda. Á vegum stefnda var opnaður reikningur í Húsasmiðjunni hf., sem stefnandi gat tekið út á hluta af því efni sem til þurfti og stefndi sá síðan um greiðslu á. Allt var rifið út úr húsinu og allt var endurnýjað og kveðst stefnandi að auki hafa lagt til lausafé þannig að hann afhenti stefnda í lok verks nánast fullbúin hótelherbergi. Stefnandi kveðst hafa unnið að lokafrágangi allt til ársloka 2002. Við verklok hafi verið ljóst að heildarendurgjald fyrir verkið hafi numið 37.391.310 kr. með virðisaukaskatti. Stefndi hafi þegar greitt samtals 21.965.920 kr. með peningum, innborgunum á reikning stefnda og með afhendingu tveggja bifreiða. Stefnda hafi verið afhentir reikningar frá janúar til júní 2002 samtals að fjárhæð 16.397.556 kr. Við lok verksins hafi verið gerður lokareikningur að fjárhæð 20.993.754 kr. sem höfðu þá verið greiddar samtals 5.568.364 kr. inn á. Í málinu liggi fyrir afrit þessa lokareiknings og nemi stefnukrafan eftirstöðvum hans. Fyrirsvarsmaður stefnda, Þórir Rafn Halldórsson, hafi margoft lofað stefnda greiðslu, síðast fyrir málshöfðun þann 28. desember 2006. Stefndi hafi ekki fengist til uppgjörs þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir stefnanda um slíkt. Skuld þessi hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og sé því nauðsynlegt að höfða mál til greiðslu hennar. Vísað er til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en regla þessi fái m.a. lagastoð í 45., 47. og 54. gr. laga nr. 50/2000 og lögum nr. 42/2000. Um gjalddaga kröfunnar sé einkum vísað til meginreglu 49. gr. laga nr. 50/2000. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styður stefnandi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, með síðari breytingum. Krafan um málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi varnarþing er vísað til 32. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er tekið fram að forsaga málsins sé sú að stefndi hafi leitað til stefnanda um gerð kostnaðaráætlunar vegna fyrirhugaðs útboðs við breytingar á húsnæði stefnda á Skólavörðustíg 46, en stefndi hugðist útbúa 19 ný herbergi sem viðbót við hótel Leif Eiríksson sem er handan við götuna. Ástæða þess að stefndi leitaði til stefnanda var sú að stefnandi hafði reynslu á þessu sviði en hann hafði nýlokið við að innrétta 55 hótelherbergi að Brautarholti 22. Stefnandi hafi gert kostnaðaráætlun, dags. 10. febrúar 2001. Samkvæmt því mati hafi heildarkostnaður við innréttingar verið 23-24 milljónir króna. Inni í því mati sé öll vinna ásamt þeim efniskostnaði sem talinn sé upp í matinu. Í stað þess að stefndi leitaði tilboða hafi orðið samkomulag með aðilum um að stefnandi fengi verkið og greitt yrði samkvæmt kostnaðaráætluninni. Samningur hafi verið gerður með því að forsvarsmaður stefnda ritaði undir kostnaðaráætlunina ásamt votti. Stefnandi hóf vinnu við verkið í janúar 2002 og lauk því um miðjan maí á sama ári. Verkáætlun hafi breyst á verktímanum þannig að innréttuð voru 18 herbergi í stað 19 eins og samningur aðila sagði til um. Stefndi hafi greitt stefnanda á verktímanum jafnt og þétt eins og sundurliðað sé af stefnanda, samtals um 22 milljónir króna. Einnig hafi stefndi greitt efnisúttektir í Húsasmiðjunni vegna verksins tæplega 6.000.000 kr. Samtals hafi stefndi því greitt stefnanda tæplega 28.000.000 kr. sem sé langt umfram umsamið verð. Við lok verksins hafi stefndi óskað eftir lokaúttekt Byggingarfulltrúans í Reykjavík svo hægt væri að leigja út herbergin en þau höfðu verið bókuð vegna NATO-fundar vikuna 10. – 17. maí 2002. Samkvæmt færslubók byggingarfulltrúa var farið í vettvangsskoðun 7. maí 2002. Innréttingu allra herbergjanna hafi þá verið lokið en 2 þjónustuherbergi og wc á stigagangi voru ekki alveg fullkláruð. Þá lágu ekki fyrir allar teikningar þannig að lokaúttekt gat ekki farið fram. Þar sem verkinu var nánast lokið hafi verið gefin undanþága á notkun herbergjanna þessa viku. Stefnandi hafi síðan klárað verkið samkvæmt athugsemdum byggingarfulltrúa um miðjan maí 2002. Þegar kom að lokauppgjöri milli aðila um mitt sumar 2002 hafi stefnandi krafist umtalsvert hærri fjárhæðar en um var samið þó samt miklu lægri en dómkrafan sé í máli þessu. Þessu hafnaði stefndi enda taldi hann sig hafa greitt langt yfir umsamið verð með peningagreiðslum og úttektum stefnanda hjá Húsasmiðjunni og óskaði sundurliðunar á kröfunni. Í stað þess að sundurliða kröfu sína eða gefa út reikning hafi stefnandi neitað að afhenda teikningar sem byggingarstjóri svo hægt væri að framkvæma lokaúttekt og gefa út rekstarleyfi nema stefndi greiddi honum 1.000.000 kr. til viðbótar við það sem þegar hafði verið greitt. Það varð til þess að rekstur hótelsins var á bráðabirgðaleyfi þar til að Byggingarfulltrúinn í Reykjavík gaf út endanlegt rekstarleyfi 2003 án þess að teikningar væru lagðar fram. Samskipti lögmanns stefnda við byggingarfulltrúa séu rakin í gögnum málsins. Málsatvikalýsing í stefnu sé í öllum aðalatriðum röng. Stefnandi hafi ekki unnið að lokafrágangi til ársloka 2002. Engin verk hafi verið unnin af honum eftir maí 2002, sbr. framlagða sundurliðun hans sjálfs, sem barst stefnda ekki fyrr en á árinu 2003. Þá hafi engir reikningar borist stefnda frá stefnanda, hvorki vegna vinnu frá janúar til júní né framlagður reikningur frá 30.12.2002. Stefndi heldur því fram að þessir reikningar hafi aldrei verið gefnir út og reikningurinn frá 30.12.2002 sé tilbúningur eftir á til þess að lengja fyrningarfrest. Skorað sé á stefnanda að sýna fram á með staðfestingu endurskoðanda að umræddur reikningur hafi verið færður í bókhald stefnanda á þessum tíma. Þar sem stefndi hafi aldrei fengið reikninga frá stefnanda fyrir það sem hann hafði greitt hafi hann lent í vandræðum með að fá innskatt vegna virðisauka. Hafi hann þurft að sýna Tollstjóranum í Reykjavík öll gögn um greiðslur til stefnanda til að fá innskattinn til baka. Hafi farið í það mikill tími og valdið verulegum óþægindum fyrir stefnda. Þá sé alrangt að forsvarsmaður stefnda hafi lofað stefnanda greiðslu. Engar viðræður um uppgjör hafi farið fram síðan á árinu 2003. Málavaxtalýsing í stefnu sé því hreinn uppspuni á köflum. Sýknukröfu byggir stefndi annars vegar á því að hann hafi greitt umsamið verð til stefnanda fyrir verkið og í raun meira til. Stefndi hafi greitt stefnanda eftir því sem verkinu miðaði með hliðsjón af umsömdu verði. Eftir verklok í maí hafi komið í ljós með úttektum stefnanda hjá Húsasmiðjunni að stefndi hafði greitt meira en umsamið verð. Í kjölfarið hafi orðið ágreiningur með aðilum um uppgjör og hafi stefnandi þá krafist frekari greiðslna án þess að sundurliða kostnað við verkið. Þessu hafnaði stefndi og neitaði þá stefnandi að afhenda teikningar svo lokaúttekt á verkinu gæti orðið í þeim tilgangi að knýja stefnda til frekari greiðslu. Stefndi hafi aldrei fengið nokkra reikninga vegna verksins og framlagðan reikning hafi stefndi ekki séð fyrr en við þingfestingu máls þessa. Aðra reikninga sem vitnað sé til í stefnu hafi stefndi aldrei séð. Reikningurinn sé að fjárhæð 20.993.754 kr. sem sé lægri fjárhæð en stefndi hafi greitt. Sá reikningur beri ekki með sér að vera lokareikningur enda sé ekki vísað til nokkurra innágreiðslna eða fyrri reikninga. Stefnandi hafi ekki lagt fram aðra reikninga eða sýnt fram á frekari kröfur á hendur stefnda. Eins og málatilbúnaði stefnanda sé háttað hafi hann ekki sýnt fram á að hann eigi ógreidda kröfu á hendur stefnda vegna þessa verks. Verði talið að stefnandi eigi einhverja kröfu á stefnda byggir stefndi sýknukröfu hins vegar á því að hún sé fyrnd. Verklok hafi sannanlega verið í maí 2002 eins og gögn málsins sýni. Samkvæmt dómaframkvæmd byrji fyrningarfrestur að líða við verklok en ekki við dagsetningu reiknings. Verklok hafi verið í maí 2002 en málinu hafi ekki verið stefnt fyrr en í árslok 2006. Fyrningarfestur kröfunnar sé 4 ár, sbr. 3. gr. fyrningalaga nr. 14/1905 og teljist fyrningarfestur vera frá þeim degi sem krafan varð gjaldkræf, sbr. 5. gr. sömu laga. Um lagarök vísar stefndi að öðru leyti til meginreglna samninga- og kröfuréttar. Um málskostnaðarkröfu vísar stefndi til 130. gr. laga um meðferð einkamála. Niðurstaða Stefndi byggir á því í málinu að samkomulag hafi orðið með aðilum um það að stefndi tæki að sér verkið og greitt yrði fyrir það samkvæmt þeirri kostnaðaráætlun sem stefnandi gerði fyrir stefnda vegna breytinga á húsnæðinu Skólavörðustíg 46, dags. 10. janúar 2001. Stefnandi neitar því og byggir á því, eins og fram er komið, að endurgjald skyldi ráðast af endanlegu umfangi verksins. Kostnaðaráætlun sú sem hér um ræðir ber og hvorki með sér að vera verksamningur né tilboð í verk. Við endurupptöku málsins í þinghaldi 26. júní sl. var bókað að dómari teldi þörf á því að stefnandi legði fram reikninga til að sýna fram á útlagðan kostnað og vinnu við stækkun á hóteli stefnda. Af þessu tilefni hefur stefnandi lagt fram ljósrit reikninga og yfirlit með þeim til stuðnings kostnaðaryfirliti stefnanda, sem fyrir liggur í málinu. Reikningar þessir eru ekki í samræmi við þá tilgreindu liði í kostnaðaryfirlitinu sem þeir taka til og engin gögn eru lögð fram um launakostnað stefnanda vegna þeirra starfsmanna hans sem að verkinu unnu. Grundvöllur reikningskröfu stefnanda að þessu leyti er því svo óljós og vanreifaður að dómur verður ekki á lagður, sbr. d- og g-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður því ekki hjá því komist að vísa máli þessu sjálfkrafa frá dómi. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Máli þessu er vísað sjálfkrafa frá dómi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 254/1998

Biðlaun Sératkvæði

H starfaði sem framkvæmdastjóri Áburðarverksmiðju ríkisins og naut réttinda og bar skyldur samkvæmt lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Með lögum nr. 89/1994 var ríkisfyrirtækið lagt niður og rekstur þess falinn hlutafélagi. Í lögunum var ákvæði þess efnis að starfsmönnum Áburðarverksmiðju ríkisins skyldi boðið sambærilegt starf hjá hlutafélaginu og þeir gegndu áður hjá ríkisfyrirtækinu. H tók við starfi framkvæmdastjóra hlutafélagsins en stefndi ríkinu til greiðslu biðlauna á þeim grundvelli, að staða hans hjá ríkinu hefði verið lögð niður. Talið var, að skýr dómafordæmi leiddu til þeirrar niðurstöðu að nýja staðan yrði ekki talin sambærileg hinni fyrri, þar sem H hefði ekki notið hinna sérstöku réttinda starfsmanna ríkisins í hinu nýja starfi sínu, svo sem biðlaunaréttar. Ekki var fallist á að lengdur uppsagnarfrestur hjá hlutafélaginu gæti komið í stað biðlaunaréttarins. Þar sem ósannað var, að H hefði með samningum við hlutafélagið fallið frá biðlaunarétti sínum á hendur ríkinu var ríkið dæmt til að greiða H fjárhæð biðlauna í sex mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. júní 1998. Hann krefst aðallega sýknu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann verulegrar lækkunar stefnukröfunnar. Málinu var gagnáfrýjað 19. nóvember 1998. Af hálfu gagnáfrýjanda er þess aðallega krafist, að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum biðlaun að fjárhæð 2.216.500 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, eins og greinir í héraðsdómi, frá 15. júlí 1994 til greiðsludags. Til vara er krafist skaðabóta sömu fjárhæðar og með sömu dráttarvöxtum. Í báðum tilvikum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Í héraðsdómi kemur fram, að staða gagnáfrýjanda hjá Áburðarverksmiðju ríkisins var lögð niður á árinu 1994, þegar stofnað var hlutafélag um rekstur fyrirtækisins, sbr. lög nr. 89/1994 um stofnun hlutafélags um Áburðarverksmiðju ríkisins. Tók gagnáfrýjandi boði um starf hjá hlutafélaginu, Áburðarverksmiðjunni hf., frá og með 1. júlí 1994. Hæstiréttur hefur um það dæmt allt frá árinu 1964, að 14. gr. þágildandi laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins yrði túlkuð svo, að biðlaunaréttur væri fyrir hendi við niðurlagningu stöðu, þótt sá starfi, sem stöðunni fylgdi, yrði áfram ræktur á vegum annars aðila en ríkisins, sbr. H.1964.936. Í dómum réttarins 24. október og 7. nóvember 1996, sbr. H.1996.3169 og 3417, og fimm samhljóða dómum 5. nóvember 1998 kemur og fram, að ný staða verði ekki talin sambærileg hinni fyrri, ef henni fylgja ekki hin sérstöku réttindi, sem starfsmaður naut áður samkvæmt lögum nr. 38/1954. Óumdeilt er, að gagnáfrýjandi naut í stöðu sinni hjá Áburðarverksmiðju ríkisins réttinda ríkisstarfsmanns samkvæmt ofangreindum lögum, þar á meðal biðlaunaréttar. Sá réttur fylgdi ekki starfi því, er hann tók við hjá Áburðarverksmiðjunni hf. Uppsagnarfrestur af hálfu vinnuveitanda var hins vegar lengdur úr sex mánuðum í tólf mánuði, þegar gagnáfrýjandi hóf störf hjá hlutafélaginu. Ósannað er, að með samningi gagnáfrýjanda við félagið um uppsagnarfrest hafi hann gagnvart aðaláfrýjanda afsalað sér biðlaunarétti samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954. Verður heldur ekki á það fallist, að hinn lengdi uppsagnarfrestur geti komið í stað biðlaunaréttarins, enda er í eðli sínu ólíku saman að jafna, þegar litið er til stöðu ríkisins annars vegar og hlutafélags hins vegar. Starf gagnáfrýjanda hjá Áburðarverksmiðjunni hf. telst því ekki sambærilegt hinni niðurlögðu stöðu og skiptir frekari samanburður á kjörum gagnáfrýjanda hjá þessum tveimur vinnuveitendum hér ekki máli. Samkvæmt framansögðu verður krafa gagnáfrýjanda um sex mánaða biðlaun tekin til greina, en í málinu er ekki tölulegur ágreiningur. Gagnáfrýjandi krefst dráttarvaxta frá gjalddögum launanna samkvæmt 1. mgr. 9. gr. vaxtalaga og skýrir drátt á kröfugerð á hendur aðaláfrýjanda með því, að beðið hafi verið dóms í sambærilegu máli starfsmanns Síldarverksmiðja ríkisins gegn íslenska ríkinu, en hann var kveðinn upp 7. nóvember 1996. Með hliðsjón af 6. gr. laga nr. 89/1994 og þeim ágreiningi, sem uppi var um túlkun samsvarandi ákvæðis í 7. gr. laga nr. 20/1993 um stofnun hlutafélags um Síldarverksmiðjur ríkisins, verður þó að telja, að gagnáfrýjanda hafi borið að kynna aðaláfrýjanda fyrirhugaða kröfugerð sína í beinu framhaldi þess, að fyrri staða hans var lögð niður og hann tók við nýju starfi hjá hlutafélaginu. Verða dráttarvextir því reiknaðir frá 27. mars 1997, er mánuður var liðinn frá kröfubréfi gagnáfrýjanda til fjármálaráðuneytisins 27. febrúar 1997. Niðurstaða héraðsdóms verður þá staðfest. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiði gagnáfrýjanda, Hákoni Björnssyni, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Sératkvæði hæstaréttardómaranna Garðars Gíslasonar og Hrafns Bragasonar í hæstaréttarmálinu nr. 254/1998: Íslenska ríkið gegn Hákoni Björnssyni og gagnsök Í héraðsdómi kemur fram, að staða gagnáfrýjanda hjá Áburðarverksmiðju ríkisins var lögð niður með lögum nr. 89/1994 um stofnun hlutafélags um Áburðarverksmiðju ríkisins. Öll hlutabréfin áttu við stofnun félagsins að vera áfram í eigu ríkisins. Í 6. gr. laganna var mælt fyrir um að starfsmönnum fyrirtækisins skyldi boðið sambærilegt starf hjá hinu nýja hlutafélagi og þeir gegndu áður. Síðan sagði í ákvæðinu: „Ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins á því ekki við um þá starfsmenn“. Gagnáfrýjandi starfaði hjá Áburðarverksmiðju ríkisins og naut réttinda samkvæmt lögum nr. 38/1954. Honum var boðið starf hjá hlutafélaginu og tók því. Í máli því sem hér er til meðferðar telur hann að með því að staða hans var lögð niður hafi stofnast til handa honum réttur til biðlauna samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954. Ágreiningslaust er að gagnáfrýjandi átti rétt til þessara biðlauna frá aðaláfrýjanda ef hann hefði ekki þegið hið nýja starf. Ágreiningurinn í málinu lýtur hins vegar að því hvort hann eigi rétt á biðlaunum þótt hann hafi tekið við nýja starfinu. Gagnáfrýjandi gerir kröfu til fastra launa í 6 mánuði, en til þeirra telur hann dagvinnulaun, laun fyrir fasta yfirvinnu svo og svokallaða desemberuppbót. Bendir hann á að Hæstiréttur hafi í svipuðum tilvikum viðurkennt að biðlaunaréttur væri fyrir hendi, ef hin nýja staða væri ekki sambærileg, það er að henni fylgdu ekki hin sérstöku réttindi sem starfsmaður naut áður samkvæmt lögum nr. 38/1954. Byggir gagnáfrýjandi á því að ráðningarkjör hans hjá hlutafélaginu hafi ekki orðið sambærileg. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti benti hann sérstaklega á ákvæði ráðningarsamnings síns hjá hlutafélaginu um samkeppnishömlur og um lífeyrissjóð svo og að samkvæmt honum nyti hann ekki biðlauna. Af hálfu aðaláfrýjanda er þessu mótmælt og því haldið fram að ráðningarkjör hans hafi í alla staði verið sambærileg, að minnsta kosti ekki lakari. Hefur aðaláfrýjandi lagt fram útreikning á lífeyrisréttindum gagnáfrýjanda. Kemur þar fram að réttindin séu sambærileg eftir breytingu fyrirtækisins í hlutafélag við það sem áður var. Gagnáfrýjandi hélt áfram að vera í Lífeyrissjóði ríkisstarfsmanna og voru iðgjöld áfram greidd af dagvinnulaunum hans til sjóðsins. Auk þess skyldi eftir breytinguna greiða iðgjöld af öðrum launum til frjáls lífeyrissjóðs. Gagnáfrýjandi hefur ekki hrakið þennan útreikning. Að því er varðar ákvæði ráðningarsamningsins um samkeppnishömlur er þar að mestu leyti mælt fyrir um sömu atriði og gilda um öll fyrirtæki samkvæmt 2. mgr. 27. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 eða giltu um ríkisfyrirtæki almennt, sbr. 2. og 3. mgr. 34. gr. laga nr. 38/1954. Gagnáfrýjandi hafði fyrir breytingu fyrirtækisins í hlutafélag 6 mánaða gagnkvæman uppsagnarfrest. Eftir breytinguna var uppsagnarfrestur hans sá sami og fyrr, en fyrirtækið varð hins vegar að segja honum upp með 12 mánaða uppsagnarfresti. Samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954 átti hann fyrir breytinguna rétt á launum í 6 mánuði yrði staða hans lögð niður. Samkvæmt greinargerð er fylgdi frumvarpi með þeim lögum voru launin við það miðuð að maður ætti rétt á biðlaunum sem svöruðu til ríflegs uppsagnarfrests. Fyrirtækið hélt áfram að vera í eigu ríkissjóðs eftir að það var gert að hlutafélagi. Stefndi er hættur störfum hjá fyrirtækinu samkvæmt sérstökum starfslokasamningi. Er ekki annað fram komið en hann hafi notið uppsagnarfrests sem jafna má til biðlauna. Af því er að framan hefur verið rakið verður ekki annað ráðið en að ráðningarkjör gagnáfrýjanda eftir breytingu fyrirtækisins í hlutafélag metin í heild, hafi verið svo sambærileg við það er hann áður hafði, að hann eigi ekki, sbr. 6. gr. laga nr. 89/1994, rétt á biðlaunum. Ber því að sýkna aðaláfrýjanda af öllum kröfum gagnáfrýjanda í máli þessu. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. maí 1998. Ár 1998, föstudaginn 29. maí er Héraðsdómur Reykjavíkur settur í Dóm­húsinu við Lækjartorg og haldinn af Skúla J. Pálmasyni héraðsdómara. Fyrir er tekið héraðsdómsmálið nr. E-88/1998:Hákon Björnsson gegn ríkissjóði Íslands, og kveðinn upp svohljóðandi dómur: Mál þetta er höfðað með stefnu dagsettri 12. janúar 1998, sem árituð er um birtingu sama dag af ríkislögmanni og þingfest var í Héraðsdómi Reykjavíkur 13. sama mánaðar. Stefnandi málsins er Hákon Björnsson, kt. 261148-4559, Akurholti 1, Mosfells­bæ, en stefndi er ríkissjóður Íslands, kt. 550169-2829, Arnarhváli Reykjavík. Dómkröfur. Stefnandi gerir þær dómkröfur aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða honum biðlaun að fjárhæð kr. 2.216.500 með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 341.000 frá 15. júlí 1994 til 15. ágúst s.á., af kr. 682.000 frá þeim degi til 15. september s.á., af kr. 1.023.000 frá þeim degi til 15. október s.á., af kr. 1.364.000 frá þeim degi til 15. nóvember s.á., af kr. 1.705.000 frá þeim degi til 15. desember s.á., en af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi skaðabóta sömu fjárhæðar og með sömu dráttar­vöxtum og greinir í aðalkröfu. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt framlögðum máls­kostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að ríkissjóður verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnda verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins, en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega og að málskostnaður verði felldur niður í því tilviki. Málavextir, málsástæður og lagarök. Málavextir, málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi lýsir málavöxtum svo, að hann hafi verið ráðinn framkvæmdastjóri Áburðarverksmiðju ríkisins ótímabundið í fullt starf frá og með 1. júní 1985 með erindisbréfi dags. 30. maí s.á. Í 3. gr. erindisbréfsins sé tekið sérstaklega fram, að stefnandi njóti réttinda og beri skyldur opinberra sýslunarmanna. Hann hafi gegnt starfinu óslitið til þess tíma er Áburðarverksmiðjan hf. tók við rekstri verksmiðjunnar þann 1. júlí 1994. Hann hafi átt aðild að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins. Stefnandi hafi verið einn þeirra fastráðnu starfsmanna Áburðarverksmiðju ríkisins, sem boðið var starf í samræmi við 6 gr. laga nr. 89/1994. Hafi hann því verið ríkisstarfsmaður í skilningi þágildandi laga nr. 38/1954, meðan hann starfaði hjá Áburðarverksmiðju ríkisins. Með lögum nr. 89/1994 hafi ríkisstjórninni verið falið að beita sér fyrir stofnun Áburðarverksmiðjunnar hf., sem taka átti við rekstri Áburðarverksmiðju ríkisins. Hlutafélagið hafi verið stofnað og tekið við rekstri Áburðarverksmiðju ríkisins 1. júlí 1994. Stefnanda hafi verið boðið starf í samræmi við ákvæði 6. gr. laga nr. 89/1994, sem hann hafi þegið. Honum hafi þó ekki verið greidd biðlaun samkvæmt lögum nr. 38/1954, sem hann telur sig eiga tilkall til. Verði litið svo á, að réttindamissir biðlauna felist í 6. gr. laga nr. 89/1994. telur stefnandi sig eiga rétt á skaðabótum vegna sviptingar áunninna réttinda, sem ákvæðið hefði í för með sér. Stefnandi hafi ritað stefnda kröfubréf, dags. 27. febrúar 1997 og krafðist biðlauna samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954. Hafi þar sérstaklega verið vísað til dóms Hæstaréttar, sem kveðinn var upp þann 7. nóvember 1996 í máli nr. 90/1996, íslenska ríkisins gegn Guðnýju Árnadóttur í algerlega hliðstæðu máli. Stefndi hafi ekki viljað fallast á ofangreinda afstöðu stefnanda, eins og fram komi í svarbréfi hans frá 14. október 1997. Þar sé einkum vísað til þess, að tilgangur hins tilvitnaða lagaákvæðis hafi verið að koma í veg fyrir, að starfsmenn, sem tækju boði um sama eða sambærilegt starf hjá hlutafélaginu með eigi lakari kjörum, en þeir höfðu áður haft, ættu jafnframt rétt til biðlauna skv. 14. gr. laga nr. 38/1954. Þessu til stuðnings sé bent á, að stefnandi hafi í starfi sínu sem framkvæmdastjóri Áburðarverksmiðju ríkisins átt þátt í samningu frumvarps um stofnun Áburðarverksmiðjunnar hf. og skilningur hans á 6. gr. laga 89/1994 liggi því fyrir. Þá hafi stefnandi haft tækifæri til að fylgjast með lagasetningunni, aðdraganda að stofnun hlutafélagsins og breyttu rekstrarumhverfi. Neitun stefnda á greiðslu biðlaunanna sé ástæða málsóknar þessarar. Stefnandi byggir málsókn sína á því, að hann hafi verið ríkisstarfsmaður á þeim tíma, sem hann starfaði hjá Áburðarverksmiðju ríkisins. Lög nr. 38/1954 hafi gilt um starfskjör hans og réttindi, er Áburðarverksmiðjan hf. yfirtók rekstur Áburðarverksmiðju ríkisins. Aðalkrafa hans sé reist á 14. gr. laganna, sem tryggi honum rétt til biðlauna í sex mánuði frá því að starf hans var lagt niður. Enginn vafi leiki á því, að starf stefnanda sem ríkisstarfsmanns hafi verið lagt niður, þegar Áburðarverksmiðjan hf. yfirtók rekstur Áburðarverksmiðju ríkisins, sbr. áður til­vitnaðrar 6. gr. laga nr. 89/1994. Réttur hans til biðlauna hans hafi orðið virkur við niðurlagningu stöðunnar, enda hafi honum ekki verið boðin sambærileg staða með samsvarandi réttindum og hann hafði notið samkvæmt lögum nr. 38/1954, þar á meðal biðlaunaréttindum. Fjölda dómafordæma megi tilgreina þessu til stuðnings, nú síðast dóm Hæstaréttar frá 7. nóvember 1996 í máli íslenska ríkisins gegn Guðnýju Árnadóttur. Ákvæði 6. gr. laga nr. 89/1994 breyti þar engu um. Stefnandi telur mega ráða af texta 6. gr. laga nr. 89/1994 og greinargerð með frumvarpi að lögunum, að forsenda ákvæðisins hafi verið sú, að honum og öðrum fastráðnum starfsmönnum yrðu tryggð sambærileg störf hjá Áburðarverksmiðjunni hf. og þeir höfðu hjá Áburðarverksmiðju ríkisins. Fyrir því sé hins vegar ómöguleiki, þar sem starf hjá hlutafélagi geti aldrei orðið sambærilegt starfi hjá ríkisfyrirtæki með þeirri vernd sem lög nr. 38/1954 veiti. Hlutafélag geti ekki veitt stefnanda þá vernd, sem hann njóti sem ríkisstarfsmaður, en þeir njóti t.d. réttar til aðildar að Lífeyrissjóði ríkisstarfsmanna, sérstakra réttinda í veikinda- og slysatilvikum, sérstakra réttinda í fæðingarorlofi, meira starfsöryggis en almennt gerist vegna varanleika ríkisins og skráðra sem óskráðra reglna um uppsögn ríkisstarfsmanna, og það sem einna mikilvægast sé, njóti þeir réttar til biðlauna, sé staða þeirra lögð niður. Stefnandi telur að 6. gr. laga nr. 89/1994 sé byggð á röngum forsendum og geti ekki svipt hann þeim rétti, sem 14. gr. laga nr. 38/1954 veiti honum. Þá byggir stefnandi á því, að ráðningarkjör hans hjá hlutafélaginu séu ekki sam­bærileg við þau sem hann áður hafði, sbr. framlagaðan ráðningarsamnings hans. Þar sé ekkert biðlaunaákvæði að finna, auk þess sem þar sé verulega íþyngjandi sam­keppnishömluákvæði, sem hafi ekki verið hluti af fyrri kjörum hans. Enda þótt hann eigi áframhaldandi rétt til að greiða iðgjöld í Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, munu réttindi hans verða „fryst“, þ.e. hann muni ekki öðlast þau réttindi í framtíðinni, sem hann annars mundi hafa áunnið sér með auknum starfsaldri, auk þess sem hann eigi þess ekki kost að velja sér deild í sjóðnum, eins og ríkisstarfsmenn almennt hafi getað. Stefnandi bendir jafnframt á, að verði hann sviptur biðlaunarétti á grundvelli áðurnefndrar 6. gr. opni það leið til þess að fara í kringum biðlaunaréttinn, með því að stofna hlutafélag um starfsemi sem leggja eigi niður, áður en til niðurlagningarinnar komi. Margrómað starfsöryggi ríkisstarfsmanna færi þá fyrir lítið, en fyrir það hafi þeir greitt í gegnum tíðina með lægri launum en almennt tíðkist um sambærileg störf á hinum almenna vinnumarkaði. Stefnandi telur, að ákvæði 2. ml. 6. gr. laga nr. 89/1994 brjóti í bága við þá jafnræðisreglu, sem víða sé byggt á í Stjórnarskrá Íslands, og nú hafi verið lögfest í 65. gr. hennar, sbr. l. nr. 97/1995, og í alþjóðasáttmálum, sem Ísland hafi gerst aðili að, ef talið verði, að réttindaskerðing felist í tilgreindu lagaákvæði. Stefnandi vísar sérstaklega til 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 1. mgr. 2. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi í þessu sambandi. Samkvæmt framangreindu hafi stefnandi átt rétt til biðlauna við niðurlagningu stöðu hans, þó svo að honum hefði verið boðin staða hjá Áburðarverksmiðjunni hf., sem hann hafi þegið. Stefnandi byggir á því, að ekki fái staðist gagnvart stjórnarskránni og tilvitnuðum alþjóðasáttmálum, að hann, ásamt þröngum afmörkuðum hópi fastráðinna starfsmanna hjá Áburðarverk­smiðju ríkisins, sé tekinn úr hópi ríkisstarfsmanna, sem njóti verndar 14. gr. laga nr. 38/1954, og afnuminn sé biðlaunaréttur þeirra þá er hann varð virkur. Stefnandi hafnar þeirri skoðun stefnda, að það eigi að hafa áhrif á rétt hans til bið­launa, að hann sem framkvæmdastjóri Áburðarverksmiðju ríkisins hafi tekið þátt í samningu laga nr. 89/1994. Þá sé haldlítil sú mótbára stefnda, að stefnandi eigi að missa lögbundinn biðlaunarétt sinn við það eitt að hann og aðrir fyrrverandi starfsmenn Áburðarverksmiðju ríkisins hafi átt þess kost, að fylgjast með lagasetningunni, án þess að gera nokkurn fyrirvara þar að lútandi. Þessar staðhæfingar stefnda séu rangar og þótt réttar reyndust, verði ekki séð, að það geti leitt til þess, að stefnandi missi lögbundin og áunnin réttindi. Lagasetningarvaldið sé hjá Alþingi og fráleitt sé, að meintar skoðanir stefnanda á rétti sínum til biðlauna eða afstaða einhverra þriðju aðila geti talist fela í sér afsal áunninna réttinda. Í þessu sambandi megi geta þess, að álit stéttarfélags stefnanda, Bandalags háskólamenntaðra ríkisstarfsmanna, hafi legið fyrir Alþingi, þess efnis, að tíðrædd 6. gr. gæti ekki útrýmt biðlaunaréttindum starfsmanna verksmiðjunnar. Varakrafa stefnanda byggist á því, að ótvírætt sé, að staða sú, sem hann gegndi hjá Áburðarverksmiðju ríkisins, hafi verið lögð niður og við það hafi stofnast réttur stefnanda og samsvarandi skylda stefnda til greiðslu biðlauna skv. 14. gr. laga nr. 38/1954. Svipting biðlaunaréttar stefnanda með sérlagaákvæði eins og 6. gr. laga nr. 89/1994 hafi verið sérstök aðgerð en ekki almenn. Hún fái ekki staðist gagnvart 72. gr. stjórnarskrárinnar (áður 67. gr.) nema fullar bætur komi fyrir. Biðlaunaréttinn telur stefnandi tvímælalaust njóta verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar þannig að skylda til greiðslu hans hafi stofnast, er starf stefnanda var lagt niður, þ.e. með sömu lögum og biðlaunarétturinn var afnuminn. Stefnandi telur fullar bætur vera sömu fjárhæðar og biðlaun hefðu orðið og byggir varakröfu sína á sömu sjónarmiðum, og fram komi í rökstuðningi fyrir aðalkröfu, þ.e.a.s að um brot sé að ræða á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar og alþjóðasáttmála sem Ísland eigi aðild að. Stefnandi byggir aðal- og varakröfu sína á launum sínum síðustu 12 mánuði fyrir niðurlagningu stöðu hans, sbr. framlagða launaseðla fyrir þetta tímabil. Til fastra launa í skilningi 14. gr. l. nr. 38/1954 teljist föst dagvinnulaun, föst yfirvinna og desember­uppbót. Biðlaunin gjaldfalli á sama hátt og ef hann hefði haldið starfi sínu óbreyttu. Því sé gerð krafa um hver mánaðarlaun frá þeim tíma er þau hefðu átt að koma til útborgunar og dráttarvaxta krafist af þeim frá sama tíma. Málsástæður og sjónarmið stefnda. Stefndi lýsir tilurð laga nr. 89 frá 24. maí 1994 um stofnun hlutafélags um Áburðarverksmiðju ríkisins með þeim hætti, að nauðsynlegt hafi þótt að skjóta styrkari stoðum undir rekstur hennar með hliðsjón af því, að einkaréttur hennar til sölu á tilbúnum áburði hafi átt að falla niður 1. janúar 1995, sbr. bókun 8 um ríkiseinkarétt í EES-samningi. Við flutning frumvarps til laga um stofnun hlutafélags um Áburðarverksmiðju ríkisins á árinu 1993 hafi veruleg óvissa ríkt um framtíð fyrirtækisins með óbreyttu rekstrarformi, eins og fram komi í greinargerð með frumvarpinu, svo og vegna væntanlegra reglna á vettvangi GATT, sem kynnu að leiða til samdráttar í framleiðslu búvöru hér á landi og þar með draga úr notkun tilbúins áburðar og því samsvarandi sam­dráttar í framleiðslu verksmiðjunnar. Með óbreyttu rekstrarformi hafi þótt sýnt, að ókleift myndi reynast að ná viðunandi rekstrarhagkvæmni miðað við áætlað framleiðslu­magn. Hlutafélagaformið hafi þótt best henta til að skapa verksmiðjunni nauðsynlegan sveigjanleika, aðlögunarhæfni og viðbragðsflýti í því skyni að tryggja framtíðarrekstur hennar. Þetta sé allt rakið í athugasemdum með frumvarpi til laga um stofnun hlutafélags um Áburðarverksmiðju ríkisins, svo og í framsöguræðum landbúnaðar­ráðherra um frumvarpið. Landbúnaðarráðherra hafi á árinu 1992 falið Ólafi Ísleifssyni, hagfræðingi og stefnanda þessa máls að undirbúa nauðsynlegar breytingar á lögum um Áburðar­verksmiðju ríkisins í samræmi við ráðgerð markmið. Þeir hafi með bréfi til landbúnaðarráðherra dagsettu 4. september 1992 skilað drögum að lagafrumvarpi ásamt ítarlegri greinargerð. Í bréfinu sé tekið fram, að við samningu frumvarpsins hafi verið leitað til lögmanns Áburðarverksmiðju ríkisins um ráðgjöf um lagaleg efni. Greinargerð þeirra Ólafs og stefnanda, bæði við lagafrumvarpið og einstakar greinar þess, hafi einnig fylgt orðrétt sem athugasemdir með lagafrumvarpinu, þegar það hafi verið lagt fram á Alþingi. Það hafi síðan verið lögfest óbreytt með lögum nr. 89/1994 með þeirri einu breytingu, að bætt hafi verið við ákvæði um stjórn hlutafélagsins. Í athugasemdum frumvarpshöfunda um 6. gr. segi m.a., að þar sem ákvæðinu sé ætlað að tryggja fastráðnum starfsmönnum Áburðarverksmiðju rétt til sömu starfa hjá hinu nýja hlutafélagi og þeir áður hafi gegnt, þyki ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 ekki eiga við. Stefnandi hafi verið starfsmaður Áburðarverksmiðju ríkisins frá árinu 1985 og verið ráðinn til hins nýja hlutafélags frá 1. júlí 1994 í sama starf og hann áður hafi gegnt og engar athugasemdir gert eða andmælt því, að starf það, sem hann tók við hafi verið sambærilegt því, sem hann hafi áður gegnt hjá ríkisfyrirtækinu. Það hafi fyrst gerst með bréfi lögmanns hans frá 27. febrúar 1997. Hin breytta starfs- og samkeppnisaðstaða verksmiðjunnar hafi verið skýrð á fundi 30 júní 1994 og jafnframt hafi þar komið fram, að tilgangur lagabreytingarinnar hafi verið sá, að tryggja áframhaldandi starfsöryggi starfsmanna verksmiðjunnar. Stefnandi hafi setið þennan fund, svo og allir framkvæmdastjórar og fyrirsvarsmenn einstakra rekstrarþátta ríkisfyrirtækisins, auk Sveins Snorrasonar, hrl. og Geirs Gunnarssonar, fyrrv. alþm., sem báðir hafi síðan tekið sæti í stjórn hlutafélagsins. Enginn viðstaddra hafi borið því við, að þau störf, sem stóðu þeim til boða hjá hlutafélaginu, væru ekki hin sömu eða sambærileg þeim, sem viðkomandi hafði gegnt hjá ríkisfyrirtækinu og enginn þeirra hafi gert fyrirvara í þá átt, þegar skriflegur ráðningarsamningur var við þá gerður. Enginn viðstaddra hafi kosið að hætta og þiggja biðlaun, að undanskildum verksmiðjustjóranum, sem áður hafði tekið ákvörðun um að láta af störfum, enda skammt til eftirlaunaaldurs hans. Í öllum ferli undirbúningsins að hlutafélagsstofnuninni, hafi enginn þeirra starfs­manna, sem nú geri kröfu um biðlaun, gert nokkrar athugasemdir eða fyrirvara af nokkru tagi. Þessum starfsmönnum hafi þó öllum verið ljóst, að gengið hafi verið út frá því við ráðningu þeirra hjá hlutafélaginu, að verið væri að mati viðsemjenda að bjóða þeim sambærilegt starf. Þeim hafi þá átt að vera í lófa lagið að hafa uppi andmæli eða tjá sig með öðrum hætti, ef þeir kysu fara fram á biðlaun. Stefndi byggir á því og kveðst leggja ríka áherslu á það, að 6. gr. laga nr. 89/1994 veiti starfsmönnum ekki hvoru tveggja, rétt til forgangs til starfs og rétt til bið­launa. Stefndi hafnar þeim sjónarmiðum stefnanda, að 6. gr. laga nr. 89/1994 brjóti í bága við almenna jafnræðisreglu, þar sem um sé að ræða skerðingu á lögbundnum réttindum, sem einungis hafi beinst að þröngum hópi manna eða fari í bága við 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þvert á móti sé á því byggt, að 6. gr. laga nr. 89/1994 skerði ekki biðlaunarétt, samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954. Tilgangur lagareglunnar hafi verið sá að veita starfsmönnum Áburðarverksmiðju ríkisins forgangsrétt til starfa hjá hlutafélaginu við stofnun þess. Starfsmenn hafi átt val um það, hvort þeir nýttu sér þann forgang og hafi því hlotið að hafa litið svo á, að starfið hjá félaginu væri sambærilegt fyrra starfi, eða hafna boðinu ella og fara á biðlaun. Þegar af þeirri ástæðu fái sú málsástæða stefnanda ekki staðist, að jafnræðisreglan hafi verið brotin á starfsmönnum Áburðarverksmiðju ríkisins. Staða stefnanda hefði orðið önnur og verri hefði hann valið þann kostinn að hafna starfi og fara á biðlaun. Framtíðarstarf hans hafi verið í húfi og hafi hann því valið betri kostinn og haldið áfram starfi sínu hjá hlutafélaginu á síst lakari kjörum, ef ekki betri en hann áður hafði. Stefnandi hafi kosið að greiða áfram í Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, en nú sé munurinn sá, að greitt sé til sjóðsins af föstum launum en af öðrum launum hans sé greitt til frjáls lífeyrissjóðs, hvort tveggja að ósk stefnanda. Áður hafi eingöngu verið greitt af föstum launum stefnanda. Þá hafi verið leitast við að gera launakjör stefnanda og önnur starfskjör hans sem líkust því, sem hann hafi áður notið. Fjárhæð fastra mánaðarlauna og fjöldi fastra yfirvinnutíma á mánuði hafi verið óbreytt frá því sem verið hafði. Sama gildi um greiðsludag launa. Stefnandi hafi notið sömu hlunninda, svo sem greiðslu fyrir afnot af eigin bifreið og óbreyttra orlofsréttinda. Veikindaréttur hans taki mið af veikindarétti opinberra starfsmanna hverju sinni. Auk þess njóti hann nú lengri uppsagnarfrests en gildi um ríkisstarfsmenn, þ.e. 12 mánaða uppsagnarfrests, en sjálfur geti hann sagt upp með 6 mánaða uppsagnarfresti. Andist stefnandi í starfi fær ekkja hans eða börn 3ja mánaða sérstaka eftirlaunagreiðslu, sem sé rýmri regla en gilt hafi samkvæmt starfsmannalögum nr. 38/1954. Loks sé í ráðingarsamningi stefnanda við hlutafélagið ákvæði um gerðardóm, sem ekki tíðkist hjá ríkisstarfsmönnum. Mótmælt sé þeirri fullyrðingu stefnanda, að íþyngjandi samkeppnishömluákvæði sé í ráðningarsamningi hans við hlutafélagið, sem ekki sé í samræmi við fyrri starfskjör hans að þessu leyti. Samsvarandi ákvæði sé í 32. og 34. gr. laga nr. 38/1954. Skýra beri 32. gr. starfsmannalaganna á þann hátt, að stefnanda hefði verið óheimilt sem ríkisstarfsmanni að ráða sig til starfa hjá samkeppnisaðila við Áburðarverksmiðju ríkisins við starfslok þar. Því sé í reynd ekki um marktækan mun að ræða, en ákvæði ráðningarsamningsins setji þó tímamörk. Verði hins vegar talið, að umrætt ákvæði sé íþyngjandi fyrir stefnanda, beri að líta til þess, að á móti komi lenging uppsagnarfrests af hálfu vinnuveitanda og þar með biðlaunatími, svo og það starfsöryggi, sem starf hans hjá hlutafélaginu veitti honum umfram fyrra starfi hans hjá ríkisverksmiðjunni að óbreyttu rekstrarformi. Í þessu sambandi verði að líta til þess, að stefnandi hafi látið af störfum hjá Áburðarverksmiðjunni hf. að eigin ósk 31. október 1997, en hafi verið á launaskrá til 1. janúar þessa árs. Þá hafi verið gerður við hann starfslokasamningur dags. 8. janúar sl., sem miðast við 6 mánaða uppsagnarfrest án vinnuskyldu, sbr. framlagðan starfsloka­samning. Hafi stefnanda þannig verið greidd óskert 6 mánaða laun frá 1. janúar 1998 að telja. Þetta séu mun hagstæðari kjör, en hann hefði getað vænst sem ríkisstarfsmaður. Stefndi hafnar ennfremur sem rangri og ósannaðri þeirri staðhæfingu stefnanda, að hann hafi fengið lægri laun en tíðkast hefur um sambærileg störf meðan hann var ríkisstarfsmaður. Stefndi heldur því fram með hliðsjón af framanrituðu, að öll skilyrði, er felist í 6. gr. laga nr. 89/1994, hefi verið uppfyllt, þannig að biðlaunaréttur 14. gr. laga nr. 38/1954 geti ekki átt við gagnvart stefnanda. Varakröfu sína kveður stefndi setta fram, fallist dómurinn ekki á aðalkröfu hans. Stefndi styður varakröfuna þeim rökum að líta verði til þess, að atvinnuöryggi stefnanda hafi verið tryggt með 6. gr. laga nr. 89/1994 og honum hafi þannig verið að mestu bættir þeir fjárhagslegu hagsmunir, er felist í 14. gr. laga nr. 38/1954. Einnig verði í þessu tilliti að hafa hliðsjón af hinum langa uppsagnarfresti stefnanda hjá hlutafélaginu. Beita verði tilvitnaðri 14. gr. í þessu sambandi á sama hátt og væri um að ræða verr launað starf á vegum ríkisins á biðlaunatíma, eins og lagagreinin mæli fyrir um. Þegar allt sé virt, virðist raunar erfitt að rökstyðja, að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni. Forsendur og niðurstaða. Ágreiningur málsaðila felst í því álitaefni, hvort biðlaunaréttur stefnanda hafi fallið niður við ráðningu hans til hlutafélagsins Áburðarverksmiðjunnar hf. hinn 1. júlí 1994 með vísan til ákvæðis 6. gr. laga nr. 89/1994. Óumdeilt er, að stefnandi naut í starfi sínu hjá Áburðarverksmiðju ríkisins réttar­stöðu opinberra starfsmanna samkvæmt lögum nr. 38/1954. Þau lagaákvæði, sem hér reynir einkum á, er annars vegar áðurnefnd 6. gr. laga nr. 89/1994 og hins vegar 14. gr. nr. 38/1954. Tilvitnuð 6. gr. hljóðar svo: „Fastráðnum starfsmönnum Áburðarverksmiðju ríkisins skal boðið sambærilegt starf hjá hinu nýja hlutafélagi og þeir gegndu áður hjá Áburðarverksmiðju ríkisins. Ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, á því ekki við um þá starfsmenn". Lagaákvæði þetta á sér hliðstæðu í ýmsum lögum, þar sem ríkisfyrirtækjum hefur verið breytt í hlutafélag, s.s. í 3. gr. laga nr. 45/1989 um stofnun hlutafélags um ríkisprentsmiðjunar Gutenberg, 4. gr. laga nr. 28/1993 um stofnun hlutafélags um Sementsverksmiðju ríkisins, 7. gr. laga nr. 20/1993 um stofnun hlutafélags um Síldarverksmiðju ríkisins, 3. gr. laga nr. 75/1994 um stofnun hlutafélags um Lyfjaverslun ríkisins. Ákvæði 1. mgr. 14. gr. gr. starfsmannalaga nr. 38/1954, sem hér kemur til álita, er svohljóðandi: „Nú er staða lögð niður, og skal þá starfsmaður jafnan fá föst laun, er starfanum fylgdu, greidd í 6 mánuði frá því að hann lét af starfi, ef hann hefur verið í þjónustu ríkisins skemur en 15 ár, en í 12 mánuði, eigi hann að baki lengri þjónustualdur, enda hafi hann þá ekki hafnað annarri sambærilegri stöðu á vegum ríkisins." Við breytingu á rekstrarformi Áburðarverksmiðju ríkisins í hlutafélag hinn 1. júlí 1994 á grundvelli laga nr. 89/1994 var staða stefnanda lögð niður í skilningi 14. gr. starfsmannalaganna. Við ráðningu til hlutafélagsins naut stefnandi því ekki lengur þeirra réttinda, sem starfsmannalögin veittu, né heldur bar hann skyldur samkvæmt þeim. Því verður að taka afstöðu til þess, hvort 6. gr. laga nr. 89/1994 sé þess valdandi, að biðlaunaréttur stefnanda falli niður, eins og stefndi byggir á. Eins og áður er lýst fól þáverandi landbúnaðarráðherra stefnanda og Ólafi Ísleifssyni að semja frumvarp til laga nr 89/1994. Í framburði sínum fyrir dóminum, lýsti stefnandi tilurð 6. gr. laganna með þeim hætti, að komið hafi fyrirmæli um það frá ráðuneytinu, að frumvarpsgreinin skyldi orðuð með þessum hætti. Hans hlutur í frumvarpsgerðinni hafi einkum snúið að tæknilegum atriðum og skuldum verk­smiðjunnar og ábyrgðum. Hann kvað þá Ólaf hafa farið á fund Gests Jónssonar lögmanns, og borið frumvarpið undir hann. Gestur hafi tjáð þeim, að hann hefði efasemdir um það, að 6. gr. frumvarpsins stæðist. Umrædd 6 gr. hafi verið samhljóða ákvæðum í öðrum lögum, sem vörðuðu ríkisfyrirtæki og áður hafði verið breytt í hlutafélög t.d. S.R. mjöl. Hann hafi alltaf verið þeirrar skoðunar, að hann og nokkrir aðrir starfsmenn Áburðarverksmiðju ríkisins ættu rétt á biðlaunum. Þáttur hans í samningu lagafrumvarpsins hafi þar engu breytt. Ólafur Ísleifsson greindi dóminum frá því, að stjórnvöld hefðu þegar markað stefnu um efni 6. gr. frumvarpsins og því sé í athugasemdum, sem frumvarpinu fylgdi, vísað til sambærilegs ákvæðis í lögum um ríkisverksmiðjuna Gutenberg. Stefnandi gat þess í framburði sínum, að á fundi með landbúnaðarnefnd Alþingis hafi komið fram af hálfu hans og Ólafs Ísleifssonar, að hæpið væri að mati nokkurra lögfræðinga, sem leitað hafi verið til, að 6. gr. frumvarpsins fengi staðist. Ólafur Ísleifsson staðfesti í meginatriðum þessa lýsingu stefnanda. Stefnandi lýsti fundi Sveins Snorrasonar, stjórnarformanns félagsins og fleiri stjórnarmönnum 30. júní 1994 með þeim hætti, að þar hafi verið farið fram á það við yfirmenn verksmiðjunnar að þeir gegndu áfram störfum. Á fundinum hafi Sveinn látið þess getið, að þeir starfsmenn sem teldu sig eiga biðlaunarétt, ættu að snúa sér til fyrri vinnuveitanda, þ.e. Áburðarverksmiðju ríkisins. Framburður þeirra Teits Gunnarssonar og Páls A. Höskuldssonar, sem einnig sækja mál á hendur stefnda til greiðslu biðlauna, var í efnislega samhljóða framburði stefnanda að þessu leyti. Sveinn Snorrason minntist þess ekki í skýrslu sinni fyrir dóminum, að þetta atriði hafi borið að með þessum hætti, heldur taldi hann sig hafa verið að svara fyrirspurn um það, hvaða úrræði þeir ættu, sem veldu þann kostinn að ráða sig ekki til hlutafélagsins. Þeir myndu verða að sækja rétt sinn til ríkisins. Fyrir liggur, að stjórn starfsmannafélags Áburðarverksmiðju ríkisins (S.F.Á.) sendi landbúnaðarnefnd Alþingis bréf, þegar frumvarp til laga nr. 89/1994 var þar til meðferðar. Í bréfinu segir m.a. svo varðandi 6. gr. frumvarpsins: „Stjórnin leggur áherslu á að tryggt sé að með ákvæði 6. greinar frumvarpsins sé ekki verið að brjóta á lögbundnum og áunnum réttindum starfsmanna. ............Stjórn S.F.Á. fær ekki annað séð en að önnur málsgrein 6. greinar frumvarpsins skerði áunnin réttindi ákveðins hóps starfsmanna og því beri að fella hana niður.“ Stefnandi greindi réttinum frá því, að biðlaunaréttur hans hafi ekki komið til umræðu, þegar hann gerði ráðningarsamning sinn við stjórn hlutafélagsins og því síður að því hafi verið hreyft, að lenging uppsagnarfrests í 12 mánuði hafi tengst á nokkurn hátt brottfalli biðlaunaréttar. Hann kvaðst engan fyrirvara hafa gert í sambandi við biðlaunarétt sinn við gerð ráðningarsamningsins. Í framburði Sveins Snorrasonar kom fram, að hann taldi stefnanda hafa verið ljóst, að uppsagnarfrestur hans hafi verið lengdur til samræmis við áunninn biðlaunarétt hans, sem félli niður við ráðningu hans til hlutafélagsins, enda hafi engin önnur ástæða legið til þess að lengja uppsagnarfrestinn. Sé litið til launakjara stefnanda hjá hlutafélaginu með hliðsjón af ákvæði umræddrar 6. gr. laga nr. 89/1994 er óumdeilt, að hann naut sömu launa hjá hluta­félaginu og hann áður fékk sem starfsmaður Áburðarverksmiðju ríkisins og flest önnur starfskjör hans voru sambærileg í hinni nýju stöðu og jafnvel betri í einstökum atriðum. Eitt er það kjaraatriði í ráðningarsamningi hans við hlutafélagið, sem telja verður að feli í sér verulega skerðingu. Um er að ræða ákvæði í 9. gr. ráðningarsamningsins sem varðar samkeppnishömlur. Ákvæðið er svohljóðandi: „Eins lengi og forstöðumaður rannsóknastofu er í starfi hjá félaginu og allt að tveimur árum eftir að hann hefur hætt starfi hjá félaginu gilda eftirfarandi samkeppnishömlur. a) Forstöðumanni rannsóknastofu er óheimilt, án skriflegs samþykkis frá stjórn félagsins, að hafa beint eða óbeint fjárhagslega hagsmuni í nokkru félagi eða fyrirtæki sem að einhverju leyti er í samkeppni við fyrirtækið eins og það er rekið á þeim tíma. b) Einnig er forstöðumanni rannsóknastofu óheimilt að ráða sig hjá eða að vinna fyrir slíkt félag, sem stjórnarmaður, starfsmaður eða ráðgjafi.“ Stefndi byggir á því, að þetta samningsákvæði hafi í raun ekki falið í sér breytingu á kjörum stefnanda frá fyrra réttarsambandi með vísan til 32. og 34. gr. laga nr. 38/1954 Hann hafi verið bundinn þagnarskyldu samkvæmt 32. gr. laga nr. 38/1954 og sú skylda sé óbreytt, þótt starfsmaður láti af starfi, sbr. niðurlagsákvæði tilvitnaðrar lagagreinar. Ennfremur bendir stefndi á 34. gr. sömu laga, sem feli í sér samsvarandi takmörkun á athafnafrelsi ríkisstarfmanna í atvinnulegu tilliti og mælt sé fyrir um í 9. gr. ráðningarsamningsins. Ljóst þykir, að umrætt ákvæði sé mun víðtækara og feli í sér mun meiri skerðingu fyrir stefnanda, en sú lagaskylda, sem 32. gr. og 34. gr. starfsmannalaga mæla fyrir um, og setji atvinnumöguleikum hans hérlendis þröngar skorður, kjósi hann að hverfa til annarra starfa. Þá byggir stefndi á því, að stefnanda hafi verið bætt að fullu brottfall biðlauna­réttar með því að uppsagnarfrestur hans hafi verið hafi verið lengdur verulega langt umfram þann biðlaunarétt sem hann naut í fyrra starfi. Að mati dómsins er biðlaunaréttur annars eðlis en uppsagnarréttur og því sé ekki hægt að leggja þessi kjaraatriði að jöfnu. Komi þetta skýrast fram í því, að hluta­félag geti orðið gjaldþrota og þá sé lengdur uppsagnarfrestur harla lítils virði, sbr. 5. gr. laga nr. 53/1993. Íslenska ríkið og fyrirtæki eða stofnanir á þess vegum sé varanlegri og traustari vinnuveitandi og vandséð er að þar geti komið til gjaldþrota. Þegar allt það er virt sem að framan er rakið, þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á það með óyggjandi hætti, að starf stefnanda hjá Áburðarverksmiðjunni hf. sé sambæri­legt fyrra starf hans og að stefnandi hafi notið jafngóðra starfskjara og annarra réttinda sem starfsmaður hlutafélagsins sem í fyrra starfi hans hjá Áburðarverksmiðju ríkisins. Þvert á móti virðast starfskjör hans hafa skerst í mörgu tilliti. Því verður 6. gr. laga nr. 89/1994 ekki beitt gagnvart stefnanda. Ekki verður talið, að stefnandi hafi svipt sig rétti til biðlauna með því að láta hjá líða að gera fyrirvara um biðlaun sín, þegar hann réði sig til starfa hjá hlutafélaginu og undirritaði ráðningarsamning sinn, eins og stefndi heldur fram. Þá verður heldur ekki fallist á það sjónarmið stefnda, að stefnandi hafi fyrirgert biðlaunarétti með því að hafa átt þátt í því að semja frumvarp til laga nr. 89/1994. Eins og lýst er hér að framan, hafði nokkrum ríkisfyrirtækjum verið breytt í hlutafélög með lagaboði. Löggjafinn og stjórnvöld höfðu markað ákveðna stefnu í sambandi við bið­launaréttinn í slíkum tilvikum, eins og bæði stefnandi og Ólafur Ísleifsson greindu réttinum frá. Því verður ekki séð, að afstaða stefnanda hefði nokkru getað breytt þar um, enda er ákvörðunarvaldið í höndum Alþingis. Mál af þessu tagi hafa komið til kasta dómstóla og hefur Hæstiréttur fellt dóm um álitaefnið, sbr. Hæstaréttardóm 1996, bls. 3417 og einnig til hliðsjónar Hæstaréttardóm 1996 bls. 3169. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar var deilt um gildi 7. gr. laga nr. 20/1993 en þau varða breytingu Síldarverksmiðju ríkisins í hlutafélag. Í niðurlagsorðum Hæstaréttar segir m.a. svo: „Dómstólar hafa túlkað 14. gr. laga nr. 38/1954 svo, að biðlaunaréttur sé fyrir hendi við niðurlagningu stöðu, þótt sá starfi sem stöðunni fylgdi, verði áfram ræktur á vegum annars aðila en ríkisins, sbr til dæmis H.1964.936 og H 1990.452. Þótt laun og viðfangsefni í hinni nýju stöðu séu þau sömu og í hinni eldri, verður nýja staðan ekki talin sambærileg hinn fyrri, ef hin sérstöku réttindi samkvæmt lögum nr. 38/1954 eru ekki fyrir hendi í nýju stöðunni.“ Þau sérstöku réttindi, sem vísað er til í dómi Hæstaréttar eru m.a. biðlaunaréttindi þau, sem deilt er um í máli þessu og 14. gr. laga nr. 38/1954 fjallar um. Stefnandi hefur ekki fallið frá þessum rétti með beinum eða óbeinum hætti né heldur verður talið, að hann hafi fyrirgert rétti sínum að þessu leyti með því að eiga þátt í samningu frumvarps að lögum nr. 89/1994 eða að láta hjá líða að gera fyrirvara um biðlaunarétt sinn við gerð ráðningarsamnings síns. Ekki verður önnur ályktun dregin af dómafordæmum Hæstaréttar, en að sú stefna hafi þar verið mörkuð, að fastir starfsmenn ríkisins verði ekki sviptir áunnum réttindum sínum með sérlögum, sem beinast að þröngum hópi ríkisstarfsmanna. Verður ekki annað séð, en að jafnréttissjónarmið hafi þar verið ráðandi og einnig sé á því byggt, að viðkomandi starfsmenn hafi öðlast stjórnarskrárvarinn rétt samkvæmt 72. gr. stjórnskipunarlaga nr. 33/1944 með síðari breytingum, til þeirra starfskjara, sem þeir nutu sem ríkisstarfsmenn. Í lögum þeim, sem Alþingi hefur sett á undanförnum árum og fjalla um breytingu ríkisstofnunar í hlutafélag, hefur komið skýrt fram sá vilji löggjafans, að starfsmenn skuli sviptir rétti til biðlauna, ráði þeir sig til sambærilegra starfa hjá viðkomandi hlutafélagi. Þessum viðhorfum hefur Hæstiréttur hafnað, samanber niðurlagsorð réttarins í dómi 1996, bls. 3417, sem áður er vísað til. Niðurstaða dómsins er því sú, að fallist er á kröfur stefnanda á hendur stefnda, enda hefur stefndi ekki mótmælt kröfu stefnanda tölulega. Ákvörðun dómsins um dráttarvaxtakröfu stefnanda er eftirfarandi. Stefnandi tók við starfi hjá Áburðarverksmiðjunni hf. hinn 1. júlí 1994, án þess að gera fyrirvara um rétt sinn til biðlauna eða gera stefnda á annan hátt viðvart um það, að hann hygðist halda þeim biðlaunarétti sínum til laga. Stefndi hafði því réttmæta ástæðu til að ætla með hliðsjón af 6. gr. laga nr. 89/1994, að stefnandi hefði fallið frá rétti sínum til biðlauna. Með bréfi til fjármálaráðuneytisins, dags. 27. febrúar 1997, krefur Gunnar Jónsson hrl. stefnda um biðlaun fyrir hönd stefnanda og fleiri starfsmanna Áburðar­verksmiðju ríkisins, sem eins var háttað um. Með hliðsjón af þessu aðgerðarleysi stefnanda og með vísan til 3. mgr. 9. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, þykir rétt, að dráttarvextir reiknist af tildæmdri fjárhæð frá 27. mars 1997 til greiðsludags. Samkvæmt 130. gr. laga nr. 91/1991 ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem ákveðst kr. 350.000, þar með talinn virðisaukaskattur. Skúli J. Pálmason kvað upp þennan dóm. Dómsorð: Stefndi, ríkissjóður Íslands, greiði stefnanda, Hákoni Björnssyni, kr. 2.216.500, auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. mars 1997 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda kr. 350.000 í málskostnað.

Mál nr. 327/2014

Kærumál Gæsluvarðhald Útlendingur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 7. mgr. 29. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sbr. c. lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hvorki væri fullnægt skilyrðum c. né d. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til þess að X yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli þeirra laga. Þá var ekki talið að X hefði verið gert að dvelja á ákveðnu afmörkuðu svæði áður en látið var reyna á gæsluvarðhald, svo sem áskilið væri í 7. mgr. 29. gr. laga nr. 96/2002. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. maí 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. maí 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. júní 2014 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Að virtum gögnum málsins er hvorki fullnægt skilyrðum c. né d. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til þess að varnaraðili sæti gæsluvarðhaldi á grundvelli þeirra laga svo sem krafist er. Samkvæmt 7. mgr. 29. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002, sbr. 18. gr. laga nr. 86/2008 um breyting á þeim lögum, er heimilt að úrskurða útlending í gæsluvarðhald samkvæmt reglum laga nr. 88/2008, eftir því sem við á ef hann sýnir af sér hegðun sem gefur til kynna að af honum stafi hætta. Einnig getur lögregla lagt fyrir hann að tilkynna sig eða halda sig á ákveðnu afmörkuðu svæði. Fyrrgreind tilvísun í reglur laga nr. 88/2008 felur það eitt í sér að um meðferð máls fer samkvæmt þeim lögum eftir því sem við á, sbr. dóm Hæstaréttar 17. desember 2013 í máli nr. 781/2013. Varnaraðili er meðal annars sakaður um líkamsárás 30. janúar 2014 og hótunarbrot 25. mars sama ár. Er fyrrnefnda brotið talið varða við 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og hið síðara 233. gr. sömu laga. Þá er hann sakaður um að hafa sýnt starfsmanni Landspítalans ógnandi hegðun 9. maí 2014. Samkvæmt þessu er fullnægt því skilyrði 7. mgr. 29. gr. laga nr. 96/2002 að varnaraðili hafi sýnt af sér hegðun sem gefur til kynna að af honum stafi hætta. Í athugasemdum með 18. gr. frumvarps til áðurnefndra laga nr. 86/2008 um breyting á 29. gr. laga nr. 96/2002, segir meðal annars að nauðsynlegt sé í tilvikum eins og því er hér um ræðir að lögregla geti lagt fyrir viðkomandi útlending að dvelja á ákveðnu afmörkuðu svæði áður en látið yrði reyna á gæsluvarðhald. Með „afmörkuðu svæði“ sé til dæmis átt við tiltekinn bæjarhluta, gistiheimili eða aðra aðstöðu sem komið yrði upp fyrir þá útlendinga sem um ræði. Til þessa úrræðis hefur ekki verið gripið af hálfu sóknaraðila. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.

Mál nr. 274/2004

Þjófnaður Tilraun Fíkniefnalagabrot Hegningarauki Skilorðsrof Samverknaður Skilorð

S var sakfelldur fyrir sex þjófnaði, tvær tilraunir til þjófnaðar og tvö fíkniefnalagabrot. Rauf S skilorð eldri dóma. Var refsing S ákveðin sem hegningarauki við fimm mánaða refsingu samkvæmt eldri héraðsdómi. Við ákvörðun refsingarinnar var tekið tillit til ungs aldurs S og þess að hann átti sjálfur frumkvæði að því að upplýsa eitt brotanna og játaði önnur brot sín greiðlega. Hins vegar var litið til þess að fimm brotanna voru framin í félagi við aðra og þess að þjófnaðarbrotin vörðuðu veruleg verðmæti. Var S ákveðin refsing í einu lagi fangelsi í 12 mánuði. Í sama máli var Þ sakfelldur fyrir tvo þjófnaði og eina tilraun til þjófnaðar. Rauf Þ skilorð eldri dóms. Var refsing Þ ákveðin sem hegningarauki við fjögurra mánaða refsingu samkvæmt eldri héraðsdómi. Við ákvörðun refsingarinnar var tekið tillit til ungs aldurs Þ og þess að hann játaði brot sín greiðlega. Hins vegar var litið til þess að brotin voru framin í félagi við aðra og vörðuðu veruleg verðmæti. Var refsing Þ ákveðin í einu lagi 8 mánaða skilorðsbundið fangelsi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. júní 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þyngingar á refsingu ákærðu, en staðfestingar á ákvæðum héraðsdóms um upptöku fíkniefna og greiðslu ákærða Sigurðar á skaðabótum til Tryggingamiðstöðvarinnar hf. að höfuðstól 335.660 krónur. Ákærði Sigurður Ingi Jónasson krefst þess að refsing hans verði milduð og skilorðsbundin. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu Tryggingamiðstöðvarinnar hf. verði vísað frá dómi. Ákærði Þorfinnur Hilmarsson krefst þess að refsing hans verði skilorðsbundin. I. Ákærði Sigurður Ingi Jónasson á, þrátt fyrir ungan aldur, að baki nokkurn sakaferil. Hann var 26. júní 2002 fundinn sekur um þjófnaði, eignaspjöll, nytjastuld og umferðarlagabrot, sem framin voru frá 17. september 2001 til 17. febrúar 2002. Var hann dæmdur til að sæta fangelsi í 90 daga, skilorðsbundið í þrjú ár. Þann 21. ágúst 2002 var hann sakfelldur fyrir nytjastuld og umferðarlagabrot 25. maí 2002 og dæmdur í fangelsi í 90 daga, skilorðsbundið í þrjú ár. Ekki verður af þessum dómi ráðið að dómara hafi verið kunnugt um dóminn 26. júní sama árs, en refsingu hefði með réttu átt að ákveða sem hegningarauka við refsingu samkvæmt þeim dómi. Með dómi 3. febrúar 2003 var Sigurður fundinn sekur um þjófnað, en ekki gerð frekari refsing. Þann 29. október 2003 hlaut hann dóm fyrir tvo þjófnaði, vopnalagabrot og fíkniefnalagabrot, sem framin voru á tímabilinu 22. desember 2002 til 4. apríl 2003. Var hann talinn hafa rofið skilorð dómsins frá 21. ágúst 2002 og dæmd refsing í einu lagi, fangelsi í 105 daga, skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var Sigurður með dómi 28. nóvember 2003 fundinn sekur um þjófnað, umferðarlagabrot og brot á 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 þann 21. júní 2003. Var hann talinn hafa rofið skilorð dómsins frá 21. ágúst 2002. Var refsing samkvæmt þeim dómi tekin upp og honum gerð refsing í einu lagi, fangelsi í fimm mánuði, skilorðsbundin í þrjú ár. Virðist sem héraðsdómara hafi ekki verið kunnugt um framangreindan dóm 29. október sama árs, en sem fyrr segir hafði dómurinn 21. ágúst 2002 verið dæmdur upp með þeim dómi. Með réttu hefði átt að ákveða refsingu í þessu máli sem hegningarauka við refsingu samkvæmt dóminum 29. október 2003. Að auki hefur Sigurður gengist undir tvær sáttir og hlotið einn dóm fyrir umferðarlagabrot, sem ekki skiptir máli fyrir úrlausn þessa máls. Í þessu máli er ákærði Sigurður fundinn sekur um sex þjófnaði, tvær tilraunir til þjófnaðar og tvö fíkniefnalagabrot framin á tímabilinu 24. september 2003 til 29. nóvember sama árs. Þjófnaðir 24. september 2003 og 8. nóvember sama árs, tilraun til þjófnaðar 9. nóvember 2003 og fíkniefnalagabrot sama dag voru framin áður en dómurinn 29. október 2003 var birtur ákærða. Með þessum brotum hefur hann rofið skilorð dómsins 21. ágúst 2002. Önnur brot sem ákærði er nú sakfelldur fyrir voru framin eftir birtingu dómsins 29. október 2003 og hefur Sigurður því með þeim rofið skilorð hans. Með síðasta brotinu, þjófnaði 29. nóvember 2003, rauf hann þó skilorð dómsins 28. nóvember 2003, en hann var viðstaddur uppsögu þess dóms. Verður refsing ákærða fyrir öll brotin, að því síðastnefnda undanskildu, ákveðin sem hegningarauki við refsingu samkvæmt þeim dómi. Verður refsing ákærða tiltekin eftir ákvæðum 60. gr., sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum. Verður refsing samkvæmt dóminum 29. október 2003 tekin upp og ákærða ákveðin refsing í einu lagi eftir ákvæðum 77. gr. þeirra laga. Við ákvörðun refsingar verður tekið tillit til ungs aldurs ákærða og þess að hann hafði sjálfur frumkvæði að því að upplýsa brotið 24. september 2003 og játaði önnur brot sín greiðlega. Hins vegar verður til þess að líta að fimm brotanna voru framin í félagi við aðra, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga og þess að þjófnaðarbrotin vörðuðu veruleg verðmæti. Þegar allt framangreint er virt telst refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Ákærði hefur samkvæmt framansögðu á síðastliðnum tveimur og hálfu ári fjórum sinnum fengið skilorðsbundna dóma en rofið skilorð þeirra allra. Þykir í ljósi þess ekki fært að skilorðsbinda refsingu hans. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna verður staðfest Fallast verður á það með ákærða að bótakrafa Tryggingamiðstöðvarinnar hf. sé vanreifuð, enda verður ráðið af gögnum málsins að verulegum hluta þýfisins úr innbrotinu 24. september 2003 hafi verið skilað samdægurs. Verður þessari kröfu því vísað frá héraðsdómi. II. Ákærði Þorfinnur Hilmarsson var með dómi 19. júní 2002 fundinn sekur um húsbrot og nytjastuld og gerð 25.000 króna sekt. Með dómi 4. apríl 2003 var hann sakfelldur fyrir fimm þjófnaði og umferðarlagabrot á tímabilinu frá 20. mars 2002 til 2. desember sama árs. Var hann dæmdur í 30 daga fangelsi, skilorðbundið í tvö ár. Þann 19. desember 2003 var hann fundinn sekur um þjófnað 25. febrúar 2003 og tilraun til þjófnaðar 16. júlí sama árs. Jafnframt því að um hegningarauka var að ræða rauf hann skilorð dómsins 4. apríl 2003, sem var dæmdur upp og refsing ákærða ákveðin í einu lagi, fangelsi í fjóra mánuði, skilorðbundið í þrjú ár. Í þessu máli er Þorfinnur fundinn sekur um þjófnað 8. nóvember 2003, tilraun til þjófnaðar 25. nóvember sama mánaðar og þjófnað 27. sama mánaðar. Brotin eru framin fyrir uppsögu dómsins 19. desember 2003 og verður við ákvörðun refsingar höfð hliðsjón af 78. gr. almennra hegningarlaga. Með brotum þessum hefur ákærði jafnframt rofið skilorð dómsins 4. apríl 2003. Verður ákærða því ákveðin refsing í einu lagi fyrir þau brot sem hann var þá sakfelldur fyrir og þau brot sem hér eru til meðferðar, sbr. 60 og 77. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar verður litið til ungs aldurs ákærða og þess að hann játaði brot sín greiðlega. Á hinn bóginn verður að líta til þess að brotin vörðuðu veruleg verðmæti og voru framin í félagi við aðra, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þegar allt framangreint er virt þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 8 mánuði. Þegar litið er til þess hvernig högum ákærða er nú háttað og ungs aldurs hans þykir mega skilorðbinda refsingu hans og skal hún falla niður að þremur árum liðnum frá birtingu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga með síðari breytingum. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærðu verða dæmdir til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Sigurður Ingi Jónasson, skal sæta fangelsi í 12 mánuði. Ákærði, Þorfinnur Hilmarsson, skal sæta fangelsi í 8 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingar hans og fellur hún niður að þremur árum liðnum haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna er staðfest. Bótakröfu Tryggingamiðstöðvarinnar hf. að höfuðstól 335.660 krónur er vísað frá héraðsdómi. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærðu greiði óskipt allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda þeirra fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. maí 2004. I. Ákærða Sigurði Inga: 1. Þjófnað, með því að hafa miðvikudaginn 24. september, brotist inn í söluturninn Videoheima við Gylfaflöt 3, með því að brjóta rúðu og stolið Playstation tölvuleikjum, DVD myndum, römmum og tóbaki, samtals að verðmæti um kr. 350.000. 2. Tilraun til þjófnaðar, með því að hafa sunnudaginn 9. nóvember í auðgunarskyni brotist inn í skrifstofuhúsnæði BM Vallá, Bíldshöfða 7, með því að brjóta rúðu en komið var að ákærða á vettvangi. 3. Fíkniefnalagabrot, með því að hafa á sama tíma, haft í vörslum sínum 0,43 g af tóbaksblönduðu kannabisefni og 1,10 g af amfetamíni. 4. Fíkniefnalagabrot, með því að hafa fimmtudaginn 27. nóvember, að [...] haft í vörslum sínum 0,26 af amfetamíni. Eru brot skv. liðum 1 og 2 talin varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 20. gr. sömu laga hvað viðkemur lið 2, og brot skv. liðum 3 og 4 varða við 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 65/1974 og lög nr. 68/2001, að því er varðar brotið í lið 3. II Ákærða X fyrir hlutdeild í tilraun til þjófnaðar skv. ákærulið I/2 með því að hafa sunnudaginn 9. nóvember veitt meðákærða aðstoð við brotið með því að veita honum upplýsingar um aðstæður og verðmæti í skrifstofuhúsnæði BM Vallá og fara með honum á vettvang. Er þetta talið varða við 244. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr., almennra hegningarlaga. III Ákærðu Y og Sigurði Inga fyrir þjófnað með því að hafa aðfaranótt fimmtudagsins 27. nóvember, á bifreiðastæði bílaumboðs Ingvars Helgasonar hf., Sævarhöfða 2, stolið dekkjum ásamt felgum undan bifreiðinni [...], samtals að verðmæti um kr. 40.000. Er þetta talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar og að upptæk verði gerð framangreind fíkniefni, sem lagt var hald á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001. Eftirgreindir aðilar gera kröfu á hendur ákærða Sigurði Inga um skaðabætur: 1. Tryggingamiðstöðin hf., [kt.], að fjárhæð kr. 335.660 auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá tjónsdegi til þess dags er dómsmál er höfðað, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. 2. Kór ehf., [kt.], að fjárhæð kr. 34.908. Hinn 17. mars sl. var sakamálið nr. 340/2004 sameinað þessu máli, en þar er ákærðu Y, Sigurði Inga Jónassyni og Þorfinni Hilmarssyni, [kt.], Kirkjusandi 3, Reykjavík gefið að sök, með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum í Reykjavík 24. febrúar sl., eftirtalin brot framin í Reykjavík á árinu 2003: I Ákærðu öllum fyrir þjófnað með því að hafa aðfaranótt fimmtudagsins 27. nóvember í félagi, brotist inn í Verzlunarskóla Íslands við Ofanleiti 1 með því að spenna upp glugga og stolið 3 ASK-C50 skjávörpum, samtals að verðmæti kr. 615.000. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. II Ákærðu Sigurði Inga og Þorfinni: 1. Þjófnað með því að hafa aðfaranótt þriðjudagsins 25. nóvember í félagi, brotist inn í Verzlunarskóla Íslands með því að spenna upp glugga og stolið 2 ASK-C2 skjávörpum, samtals að verðmæti kr. 410.000. 2. Tilraun til þjófnaðar, með því að hafa í ofangreint sinn í Verzlunarskóla Íslands reynt að stela ASK-C2 skjávarpa en ekki tókst að losa hann úr festingum. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 20. gr., hvað viðkemur lið II/2. III Ákærða Sigurði Inga fyrir þjófnað með því að hafa laugardaginn 29. nóvember 2003, brotist inn í nýbyggingu við [...] með því að brjóta rúðu og stolið verkfærum samtals að verðmæti kr. 38.000. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Í málinu gera eftirgreindir aðilar kröfu um að ákærðu verði dæmdir til greiðslu skaðabóta: 1. Verzlunarskóli Íslands, kt. 690269-1399, á hendur ákærðu Sigurði Inga og Þorfinni, að fjárhæð kr. 50.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi sem var 25. nóvember 2003 en síðan dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. 2. Sjóvá Almennar, kt. 701288-1739, á hendur ákærðu Sigurði Inga og Þorfinni, að fjárhæð kr. 292.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. vaxtalaga til greiðsludags. 3. 4. Sjóvá Almennar, kt. 701288-1739, á hendur ákærðu öllum, að fjárhæð kr. 87.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. vaxtalaga til greiðsludags. Hinn 17. mars sl. var sakamálið nr. 534/2004 einnig sameinað þessu máli, en þar er ákærðu Sigurði Inga Jónassyni og Þorfinni Hilmarssyni gefinn að sök, með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum í Reykjavík 15. mars sl., þjófnaður með því að hafa, laugardaginn 8. nóvember 2003, í félagi brotist inn í geymnslu veitingastaðarins Ruby Tuesday, Skipholti 19 í Reykjavík, með því að spenna upp hurð og stolið bjór- og léttvínsflöskum, samtals að verðmæti kr. 320.000. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Verjandi ákærðu X, Sigurðar Inga og Þorfinns krefst þess að ákærði X verði sýknaður af sínum þætti í málinu, ekki gerð sérstök refsing eða gerð vægasta refsing er lög leyfa að öðrum kosti. Að því er ákærðu Sigurð Inga og Þorfinn varðar gerir verjandi kröfu um, að ákærðu verði dæmdir í vægustu refsingu er lög leyfa. Þá krefst verjandinn málsvarnarþóknunar. Af hálfu ákærða Y er krafist vægustu refsingar er lög leyfa. Ákæruvald hefur leiðrétt dagsetningu skv. III. lið ákæru frá 24. febrúar 2004, með því að háttsemin hafi átt sér stað laugardaginn 29. nóvember 2003. Með vísan til þess að ákærði Sigurður Ingi hefur játað sök samkvæmt þessum ákærulið og jafnframt með vísan til 117. gr. laga nr. 19/1991, er ákæruvaldi heimilt að leiðrétta ákæru að þessu leyti. Þá hefur komið fram undir meðferð málsins af hálfu verjanda ákærðu, að verðmæti þýfis skv. ákæru 15. mars 2004 sé ranglega tilgreint. Í þeirri fjárhæð er þar komi fram sé einnig tjón vegna skemmda á húsnæði. Hefur ákæruvald fallist á þessa skýringu. Loks hefur ákæruvald fært heimvísun til refsiákvæða skv. II. kafla ákæru 27. janúar 2004 til 244. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. laga nr. 19/1940, en í upphafi var heimfærsla skv. þeim lið til 244. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. Ákærðu Sigurður Ingi, Y og Þorfinnur hafa allir játað brot sín. Farið var með þátt þeirra samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 og var það tekið til dóms án frekari sönnunarfærslu er sækjanda, ákærða Y og verjanda ákærðu Sigurðar Inga og Þorfinns hafði verið gefinn kostur á að tjá sig um lagaatriði og ákvörðun viðurlaga. Sannað er með játningu þeirra og öðrum gögnum málsins, að ákærðu eru sekir um þá háttsemi sem þeim er gefin að sök og eru brot þeirra rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði X hefur viðurkennt að hafa gert meðákærða Sigurði Inga grein fyrir því, að skjávarpa væri að finna í skrifstofuhúsnæði BM Vallá og að hafa farið með meðákærða á vettvang innbrotsins, án þess þó að hafa sjálfur farið inn í húsnæðið. Verjandi ákærða byggir á því að slík háttsemi fullnægi ekki skilyrðum til að varða við 244. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. laga nr. 19/1940. Hefur ákæruvald og verjandi lýst því yfir, að með þátt ákærða X sé unnt að fara samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991, þar sem um lagaatriði sé að ræða. Verður við það miðað. Ákærði X er í þessum lið ákærður fyrir hlutdeild í tilraun með ákærða Sigurði Inga til brots gegn 244. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði X hefur viðurkennt að hafa vísað ákærða Sigurði Inga á brotastað. Slík háttsemi fellur undir að vera verkleg hlutdeild, sem unnin er í nánun tengslum við brotið. Þó svo brot meðákærða hafi ekki fullframist, er unnt að sakfella ákærða X fyrir hlutdeild í tilraun. Með þessu er ákærði X sekur um þá háttsemi er honum er gefin að sök í ákæru. Í samræmi við kröfur ákæruvalds og með vísan til ákvæða í ákæru eru upptæk gerð til ríkissjóðs 1,36 g af amfetamíni og 0,43 g af tóbaksblönduðu kannabisefni, sem lögregla lagði hald á við rannsókn málsins. Í málinu liggja frammi skaðabótakröfur. Þykja gögn að baki þeim veita viðhlítandi stoð fyrir að um þær verði dæmt. Verða þær teknar til greina með eftirfarandi hætti: Ákærði, Sigurður Ingi, greiði Tryggingamiðstöðinni hf., [kt.], 335.660 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verð­tryggingu, nr. 38/2001, frá 24. september 2003 til 27. janúar 2004, en dráttarvöxtum skv. lögum nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt greiði hann Kór ehf., [kt.], 34.908 krónur í skaðabætur. Ákærðu Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Verslunarskóla Íslands, [kt.], 50.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. nóvember 2003 til 10. janúar 2004, en dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðu Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Sjóvá Almennum, [kt.], 292.000 krónur í skaðbætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. nóvember 2003, til 11. janúar 2004, en dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim til greiðsludags. Ákærðu Y, Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Verzlunarskóla Íslands, [kt.], 60.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. nóvember 2003 til 10. janúar 2004, en dráttarvöxtum sam­kvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðu Y, Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Sjóvá Almennum, [kt.], 87.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. nóvember 2003 til 11. janúar 2004, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðu greiði sakarkostnað svo sem í dómsorði greinir. Af hálfu ákæruvalds flutti málið Dagmar Arnardóttir fulltrúi lögreglustjóra. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð : Ákærði, Sigurður Ingi Jónason, sæti fangelsi í 8 mánuði. Ákærði, X, sæti fangelsi í 2 mánuði. Ákærði, Y, sæti fangelsi í 6 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði, Þorfinnur Hilmarsson, sæti fangelsi í 4 mánuði. Upptæk eru gerð til ríkissjóðs 1,36 g af amfetamíni og 0,43 g af tóbaksblönduðu kannabisefni, sem lögregla lagði hald á við rannsókn málsins. Ákærði, Sigurður Ingi, greiði Tryggingamiðstöðinni hf., [kt.], 335.660 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verð­tryggingu, nr. 38/2001, frá 24. september 2003 til 27. janúar 2004, en dráttarvöxtum skv. lögum nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt greiði hann Kór ehf., [kt.], 34.908 krónur í skaðabætur. Ákærðu Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Verslunarskóla Íslands, [kt.], 50.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. nóvember 2003 til 10. janúar 2004, en dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðu Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Sjóvá Almennum, [kt.], 292.000 krónur í skaðbætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. nóvember 2003, til 11. janúar 2004, en dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim til greiðsludags. Ákærðu Y, Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Verzlunarskóla Íslands, [kt.], 60.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. nóvember 2003 til 10. janúar 2004, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðu Y, Sigurður Ingi og Þorfinnur greiði óskipt Sjóvá Almennum, [kt.], 87.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. nóvember 2003 til 11. janúar 2004, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðu, Sigurður Ingi, X og Þorfinnur greiði hver um sig þóknun til skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 40.000 krónur. Ákærði, Sigurður Ingi, greiði annan sakarkostnað.

Mál nr. 303/2015

Lánssamningur Gjaldfelling Vextir Dráttarvextir

Í hf. höfðaði mál þetta til heimtu skuldar á grundvelli lánssamnings aðila frá árinu 2007. Fyrir Hæstarétti laut ágreiningur málsins að því við hvaða dag Í hf. mætti miða upphafstíma dráttarvaxta af eftirstöðvum lánsins, en hann reiknaði dráttarvexti frá desember 2012 er hann kvað eftirstöðvar skuldarinnar hafa sjálfkrafa fallið í gjalddaga. Vísaði hann til þess að gjalddagi hefði verið umsaminn og því mætti reikna dráttarvexti frá þeim tíma er vanefndir urðu. S ehf. andmælti því að skuldin hefði á þeim tíma verið í gjalddaga fallin. Um hefði verið að ræða kröfu með ólögmætu gengisviðmiði sem ekki hefði fengist réttilega útreiknuð af hálfu Í hf. fyrr en með stefnu í héraði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt gögnum málsins hafði S ehf. ofgreitt verulegar fjárhæðir inn á höfuðstól lánsins, auk þess sem hann hafði staðið skil á vaxtagreiðslum þess. Yrði hvorki séð að Í hf. hefði með réttum hætti krafið S ehf. um greiðslu eftirstöðva lánsins né lýst yfir gjaldfellingu eftirstöðva þess og ekkert lægi fyrir um það af hálfu Í hf. hvenær ætlaðar vanefndir hefðu byrjað, en slíkt hefði verið nauðsynlegt í ljósi þess að ágreiningslaust væri að ofgreitt hafði verið af láninu í desember 2012. Samkvæmt framansögðu var fallist á með S ehf. að miða bæri upphafstíma dráttarvaxta við þingfestingu málsins í héraði. Þá var staðfestur veðréttur Í hf. í nánar tilgreindri fasteign fyrir skuld S ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. apríl 2015. Hann krefst þess að héraðsdómi verði breytt á þann veg að sér verði gert að greiða stefnda 16.577.527 krónur með vöxtum samkvæmt 1. málslið 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. desember 2012 til 13. febrúar 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi tók áfrýjandi lán 24. apríl 2007 hjá Glitni banka hf., að fjárhæð 22.000.000 krónur eða jafnvirði þeirrar fjárhæðar í öðrum gjaldmiðlum. Stefndi er nú eigandi kröfunnar. Var lánsfjárhæðin tilgreind í íslenskum krónum en bundin gengi fimm erlendra gjaldmiðla og skyldi endurgreiðast með 264 jöfnum afborgunum í fyrsta sinn 5. júlí 2010. Í 11. grein lánsamningsins voru ákvæði um ýmis „vanefndatilvik – vanefndaúrræði“ og sagði þar meðal annars að það teldist vanefnd ef ekki væri greitt á réttum gjalddaga eða í réttum gjaldmiðli og slík vanefnd vari lengur en 14 daga frá gjalddaga. Þá sagði einnig: „Ef vanefndatilvik kemur upp, eins og það er skilgreint í þessari grein getur lánveitandi fyrirvaralaust og án viðvarana gjaldfellt allar eftirstöðvar lánsins ásamt áföllnum vöxtum og öðrum greiðslum sem lántaka er skylt að greiða samkvæmt samningi þessum. Ber lántaka þá að greiða dráttarvexti af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð samkvæmt 3. gr. samningsins.“ Stefndi hefur vísað til þess að af framangreindu ákvæði leiði að skuld áfrýjanda teljist sjálfkrafa öll í gjalddaga fallin, án þess að til þurfi að koma sérstök ákvöð um gjaldfellingu láns af hans hálfu. Í framangreindri 3. grein samningsins voru svo ákvæði um að við vanefndir skuldar væri lánveitanda heimilt að umreikna lánið í íslenskar krónur miðað við skráð sölugengi hans í lok gjaldfellingardags á þeim myntum sem lánið samanstandi af. Bæri þá að greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af „gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð frá gjalddaga til greiðsludags.“ Stefndi kveður áfrýjanda hafa greitt afborganir og vexti af láninu til og með 5. desember 2012, en eftir það hafi hann ekki greitt af því. Ágreiningur málsins fyrir Hæstarétti lýtur að því við hvaða dag stefndi megi miða upphafstíma dráttarvaxta af eftirstöðvum lánsins. Stefndi reiknar dráttarvexti frá 5. desember 2012 er hann kveður eftirstöðvar skuldarinnar hafa sjálfkrafa fallið í gjalddaga. Vísar hann til þess að gjalddagi hafi verið umsaminn og því megi reikna dráttarvexti frá þeim tíma er vanefndir urðu. Áfrýjandi andmælir því að skuldin hafi á þeim tíma verið í gjalddaga fallin. Um hafi verið að ræða kröfu með ólögmætu gengisviðmiði sem ekki hafi fengist réttilega útreiknuð af hálfu stefnda fyrr en með stefnu í héraði. Stefndi hefur lagt fram í málinu tvö bréf um innheimtuaðgerðir sínar á hendur áfrýjanda. Í hvorugu bréfanna var tekið tillit til afborgana áfrýjanda af láninu. Hið fyrra var dagsett 16. nóvember 2012 og var þar krafist greiðslu innan 14 daga á 42.513.729 krónum, sem sundurliðaðist í höfuðstól 22.000.000 krónur og dráttarvexti 20.513.729 krónur. Hið síðara var dagsett 7. janúar 2013 með kröfu um greiðslu innan 10 daga á 22.000.000 krónum í höfuðstól, 21.257.743 krónum í dráttarvexti, 1.122.013 krónum í innheimtuþóknun og 286.113 krónum í virðisaukaskatt eða samtals 44.665.869 krónur. Ekki er ágreiningur um það í málinu að framangreint lán var með ólögmætu ákvæði um gengistryggingu. Málsaðilar eru jafnframt sammála um að 5. desember 2012 hafði áfrýjandi endurgreitt 5.422.473 krónur af láninu. Hafði hann samkvæmt gögnum málsins þannig ofgreitt verulegar fjárhæðir inn á höfuðstól lánsins, þar með talið það sem í stefnu til héraðsdóms er nefnt verðbætur. Þá hafði hann staðið skil á vaxtagreiðslum af láninu. Verður hvorki séð að stefndi hafi með réttum hætti krafið áfrýjanda um greiðslu eftirstöðva lánsins né lýst yfir gjaldfellingu eftirstöðva þess og ekkert liggur fyrir um það af hálfu stefnda hvenær ætlaðar vanefndir hafi byrjað, en slíkt var nauðsynlegt í ljósi þess að ágreiningslaust er að ofgreitt var af láninu 5. desember 2012. Málsaðilar eru sammála þeim útreikningum að eftirstöðvar lánsins hafi numið 16.577.527 krónum síðastgreindan dag. Samkvæmt framansögðu er rétt að fallast á með áfrýjanda að miða beri upphafstíma dráttarvaxta á þá fjárhæð við þingfestingu máls í héraði 13. febrúar 2014 en fram til þess tíma greiði hann vexti samkvæmt 1. málslið 4. gr. laga nr. 38/2001, eins og hann miðar við í kröfugerð sinni. Ákvæði héraðsdóms um staðfestingu veðréttar fyrir skuld áfrýjanda verður látið standa óraskað. Rétt er að stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Skeifan ehf., greiði stefnda, Íslandsbanka hf., 16.577.527 krónur með vöxtum samkvæmt 1. málslið 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. desember 2012 til 13. febrúar 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um staðfestingu veðréttar skal vera óraskað. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. febrúar 2015. Mál þetta sem dómtekið var 19. janúar 2015 var höfðað með stefnu, útgefinni 7. janúar 2014 og þingfestri 13. febrúar s.á., af hálfu Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2 í Reykjavík á hendur Ólafi E. Thoroddsen, Tjarnargötu 40, Reykjavík, stjórnarformanni Skeifunnar ehf., Tjarnargötu 40, Reykjavík, f.h. félagsins, til greiðslu skuldar og staðfestingar á veðrétti. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 16.577.527 krónur, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 5. desember 2012 til greiðsludags. Einnig er þess krafist að stefnanda verði heimilað að færa dráttarvexti upp á höfuðstól skuldarinnar á 12 mánaða fresti, sbr. 12. gr. laga nr. 38/2001, í fyrsta skipti 5. desember 2013. Jafnframt krefst stefnandi þess að staðfestur verði veðréttur hans samkvæmt veðtryggingarbréfi sem var útg. 24. apríl 2007, tryggðu upphaflega með 3. veðrétti í Kárastíg 1, Reykjavík, fnr. 200-6490 og uppfærslurétti, að höfuðstól 22.000.000 króna. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda ásamt virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Stefndi viðurkennir, að skuld félagsins við stefnanda hafi verið 16.577.527 krónur eftir afborgun 5. desember 2012. Stefndi krefst þess, að skuldin beri vexti frá 5. desember 2012 til 13. febrúar 2014 samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001, en dráttarvexti skv. 6. gr. l. nr. 38/2001 frá þeim tíma til greiðsludags. Gerð er krafa um málskostnað úr hendi stefnanda að skaðlausu að mati réttarins. Verði ekki fallist á kröfu stefnda um málskostnað úr hendi stefnanda er gerð sú krafa að málskostnaður verði látinn niður falla. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Hinn 24. apríl 2007 tók stefndi lán að fjárhæð 22.000.000 króna eða jafnvirði þeirrar fjárhæðar í öðrum gjaldmiðlum hjá fyrirrennara stefnanda, Glitni banka hf., í dag Íslandsbanka hf. Lánið var greitt út í myntunum CAD, USD, SEK, CHF og JPY. Samkvæmt skilmálum lánssamningsins, sem bankinn sá um að útbúa, skyldi stefndi greiða stefnanda vexti af láninu sem skyldu reiknast frá kaupdegi samningsins og voru breytilegir LIBOR-/EURIBOR-vextir eins og þeir ákvarðast fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil að viðbættu 1,9% vaxtaálagi. Vextir lánsins áttu að greiðast mánaðarlega, í fyrsta skipti 5. júlí 2007. Lánið skyldi endurgreiðast með 264 jöfnum afborgunum í fyrsta sinn 5. júlí 2010. Stefndi greiddi vexti og afborganir til og með 5. desember 2012 og viðurkennir að skuldin sé ógreidd að öðru leyti. Stefndi lýsir málsatvikum svo að hann hafi talið ljóst að umræddur lánssamningur hafi verið með ólögmætt viðmið við þróun erlendra mynta. Stefndi kveðst því hafa knúið á um að fá fram afstöðu bankans til þess að geta gengið frá uppgjöri á endurútreiknuðu láni. Engin afstaða hafi komið fram af hálfu bankans, en stefndi kveðst ekki hafa þorað öðru en að standa í skilum með útreiknaðar kröfur bankans fram til desember 2012. Á þeim tíma hafi hann ítrekað kröfu sína um að fá afstöðu bankans með endurútreikningi á láninu en við því hafi ekki verið brugðist og því borið við að bankinn biði niðurstöðu úrlausna dómstóla varðandi lánið. Stefndi hafi því ekki átt annan kost en að bíða eftir afstöðu stefnanda varðandi meint ólögmæti lánssamningsins og hafi, þrátt fyrir eftirgangsmuni af sinni hálfu, fyrst séð afstöðu stefnanda í stefnu í máli þessu um meint ólögmætt gengisviðmið samningsins. Þá fyrst hafi stefnandi látið það uppskátt gagnvart stefnda, að mat hans sé að slík óvissa sé um lögmæti ákvæða samningsins er lúti að tengingu lánsfjárhæðar við þróun gengis erlendra mynta, að stefnandi upplýsi stefnda að krafan hafi verið reiknuð í íslenskum krónum allt frá stofndegi lánssamningsins. Ágreiningur aðila málsins snýst um það hvort stefnda beri að greiða stefnanda dráttarvexti eða vexti samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 af skuldinni á tímabilinu frá 5. desember 2012 til þingfestingardags 13. febrúar 2014. Málsástæður og lagarök stefnanda Vegna óvissu um lögmæti ákvæða samningsins er lúti að tengingu lánsfjárhæðarinnar við þróun gengis erlendra mynta, hafi krafan verið reiknuð í íslenskum krónum allt frá stofndegi lánssamningsins. Stefndi hafi greitt afborganir af láninu til og með 5. nóvember 2012, samtals 3.265.400 krónur. Á sama tímabili hafi hann greitt verðbætur í formi gengismunar, samtals 2.157.073 krónur. Fjárhæðir þessar séu dregnar frá höfuðstól lánsins og myndi það stefnukröfurnar þannig: Höfuðstóll kr. 22.000.000,00 -greiddar afborganir (kr. 3.265.400,00) -greiddar verðbætur (kr. 2.157.073,00) Stefnufjárhæð málsins kr. 16.577.527,00 Vextirnir hafi verið greiddir af láninu í samræmi við ákvæði samningsins til og með 5. nóvember 2012. Á næsta gjalddaga þess hinn 5. desember 2012 hafi orðið greiðslufall á samningnum, við það hafi lánið allt fallið í gjalddaga í samræmi við ákvæði samningsins. Við greiðslufall á samningnum hafi krafa stefnanda numið 22.000.000 króna sem sé stefnufjárhæð málsins. Krafist sé dráttarvaxta frá þeim degi að telja. Stefnandi krefjist þess að staðfestur verði veðréttur hans skv. tryggingarbréfi, útgefnu af stefnda 24. apríl 2007, tryggðu upphaflega með 3. veðrétti í Kárastíg 1, Reykjavík, fnr. 200-6490 og uppfærslurétti, að höfuðstól 22.000.000 króna. Þar sem stefndi hafi ekki greitt kröfuna þrátt fyrir ítrekaðar innheimtutilraunir sé málsókn þessi nauðsynleg. Stefnandi byggi dómkröfur sínar á almennum reglum kröfuréttar um skyldu til greiðslu fjárskuldbindinga. Vaxtakröfu sína styðji stefnandi við III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, sbr. 10. og 12. gr. Kröfur um málskostnað styðji stefnandi við 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um réttarfar vísi stefnandi til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafan um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum er gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur, því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum. Málsástæður og lagarök stefnda Ágreiningur aðila lúti að því, hvort stefnanda sé heimilt að krefjast dráttarvaxta af kröfu sinni á hendur stefnda frá 5. desember 2012, en frá þeim tíma hafi stefndi stöðvað allar frekari greiðslur á grundvelli lánssamningsins vegna meints ólögmæts viðmiðs við þróun erlendra gjaldmiðla. Gera verði ríkar kröfur til fjármálafyrirtækis um vönduð vinnubrögð, þannig að ekki fari milli mála hver sé vilji og afstaða þess í hverju máli. Í máli þessu hafi verið lögð fram gögn, sem séu viðvörun um innheimtuaðgerðir og innheimtubréf, dags. 16.11.2012 og 7.1.2013. Stefndi hafi upplýst að hann hafi aldrei fengið umrædd bréf. Reyndar sé það svo að engin innheimtubréf eða kröfur hafi borist stefnda frá bankanum, en bankinn hafi látið málið liggja allan þennan tíma í biðstöðu án aðgerða. Af hálfu stefnda sé því haldið fram, að bréf þessi hafi verið útbúin síðar og séu seinni tíma tilbúningur og tilhæfulaus með öllu. Stefndi bendi á að Skeifan ehf. hafi verið skráð til heimilis að Boðagranda 7, Reykjavík fram til 30. maí 2013. Hvorki fyrirtækið né forsvarsmaður þess hafi verið búsett að Tjarnargötu 40 á þessum tíma en hafi hins vegar flutt þangað í maí 2013. Því sé mótmælt, að á þessum tíma hafi legið fyrir afstaða bankans, eins og látið sé að liggja í bréfunum. Sérkennilegt sé að sjá í viðvörunarbréfinu vísað til hins ólögmæta lánssamnings með tilgreiningu, en í bréfinu sé gerð krafa í íslenskum krónum, auk dráttarvaxta. Stefndi telji ljóst, að bréf þessi hafi aldrei verið send og hafi verið tilbúin síðar til þess að renna stoðum undir kröfur stefnanda um dráttarvexti í málinu, eins og krafa sé gerð um frá 5. desember 2012 til greiðsludags. Fullyrðing um að afstaða stefnanda hafi legið fyrir áður en stefna hafi verið útgefin sé einfaldlega röng. Fram að því liggi ekkert fyrir um afstöðu stefnanda til lögmætis lánssamningsins. Stefnandi verði að bera allan vafa af því að hafa ekki með skýrum og afdráttarlausum hætti lýst því yfir, að lánssamningurinn væri með ólögmætu gengisviðmiði. Enginn reki hafi hins vegar verið gerður að slíku af hálfu stefnanda og beri hann, sem fjármálafyrirtæki með yfirburðastöðu á sviði lánsfjármála, allan halla af slíkum óskýrleika. Eins og mál þetta sé vaxið verði að telja ljóst, að kröfuhafa sé óheimilt að krefjast dráttarvaxta á grundvelli III. kafla laga um vexti og verðbætur nr. 38/2001, enda hafi krafa stefnanda ekki legið fyrir og því hafi ekki verið unnt að krefjast dráttarvaxta, fyrr en stefna hafi verið birt stefnda. Þannig hafi stefnandi ekki tilkynnt stefnda um afstöðu sína gagnvart lögmæti gengisviðmiðunarákvæða lánssamningsins. Þar af leiðandi hafi ekkert legið fyrir um fjárhæð kröfu stefnanda á hendur stefnda. Hér beri einnig að horfa til dómaframkvæmdar Hæstaréttar Íslands, þegar ágreiningur hafi verið um lögmæti gengisviðmiða og þar með um fjárhæð slíkra krafna. Í slíkum málum hafi verið tildæmdir samningsvextir á grundvelli 4. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 af umreiknaðri fjárhæð í íslenskum krónum. Dráttarvextir hafi hins vegar ekki verið tildæmdir, fyrr en ljóst hafi verið hvers kyns samningurinn væri og þá um leið kröfufjárhæð hans. Telji stefndi því eðlilegt að miða við að dráttarvexti beri að greiða frá þingfestingardegi máls þessa, 13. febrúar 2014. Í stefnu sé því haldið fram, að krafan hafi verið reiknuð í íslenskum krónum allt frá stofndegi lánssamningsins. Það sé ekki rétt heldur hafi stefnandi litið til þess, að höfuðstóll lánsins hafi verið ógreiddur hinn 5. desember 2012. Vextir hafi hins vegar ekki verið endurreiknaðir fram að þeim tíma, miðað við það að lánið sé ólögmætt, heldur látið við svo búið standa að líta á vaxtagreiðslur til þess tíma sem ágreiningslaust uppgjör á vöxtum til þess tíma. Af hálfu stefnda sé fallist á þá tilhögun og aðferð stefnanda og að eftirstöðvar skuldar nemi 16.577.527 krónum. Í stefnu sé gerð krafa um málskostnað og virðisaukaskatt á tildæmda þóknun. Kröfum þessum sé mótmælt en málarekstur stefnanda sé tilhæfulaus og óþarfur. Stefndi hafi ávallt verið reiðubúinn til að greiða skuld sína en aldrei náð eyrum stefnanda, sem eigi hafi haft á höndum skýra og rökstudda afstöðu gagnvart stefnda. Verði að telja rétt, ef ekki verður fallist á málskostnaðarkröfu stefnda, að málskostnaður verði látinn niður falla. Af hálfu stefnda sé vísað til laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, einkum 19. gr. um góða viðskiptahætti og venjur. Vísað sé til laga nr. 38/2001 um vexti og verðbætur, einkum 4. og 5. gr. Varðandi málskostnað vísi stefndi til 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísi stefndi til meginreglna samninga- og kröfuréttar. Niðurstaða Í máli þessu er deilt um það hvort stefnda beri að greiða dráttarvexti af skuld sinni við stefnanda, frá því greiðslufall varð á gjalddaga skuldarinnar 5. desember 2012 til þingfestingardags máls þessa, eða almenna vexti. Stefnandi vísar, til stuðnings kröfu sinni um dráttarvexti frá gjalddaga, til III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, en þar kemur fram, í 1. mgr. 5. gr. laganna, að hafi gjalddagi verið fyrir fram ákveðinn sé kröfuhafa heimilt að krefja skuldara um dráttarvexti sem reiknast af ógreiddri peningakröfu frá og með gjalddaga fram að greiðsludegi. Þá vísar stefnandi til ákvæða lánssamnings aðila sem hann hefur lagt fram í málinu. Samkvæmt ákvæðum hans skyldu afborganir og vextir af láninu greiðast á þar til greindum gjalddögum. Óumdeilt er að stefndi hefur hvorki greitt afborganir né vexti frá gjalddaganum 5. desember 2012. Samkvæmt 11. gr. lánssamningsins telst það vanefnd lántaka ef hann greiðir ekki á réttum gjalddaga eða í réttum gjaldmiðli og slík vanefnd varir lengur en í 14 daga frá gjalddaga eða lántaki greiðir ítrekað hvorki á réttum tíma né í réttum gjaldmiðli. Komi vanefndatilvik upp getur lánveitandi fyrirvaralaust og án viðvarana gjaldfellt allar eftirstöðvar lánsins ásamt áföllnum vöxtum og öðrum greiðslum. Ber lántaka þá að greiða dráttarvexti af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð í samræmi við 3. gr. samningsins. Í e-lið 3. gr. samningsins segir m.a. að við vanefnd sé lánveitanda heimilt að umreikna lánið í íslenskar krónur og að þá beri að greiða dráttarvexti, í samræmi við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá gjalddaga til greiðsludags. Af hálfu stefnda er því haldið fram að miða beri upphaf dráttarvaxtakröfu stefnanda við málshöfðun í samræmi við 4. mgr. 5. gr. vaxtalaga, en fram að þeim tíma, frá greiðslufalli, beri stefnda aðeins að greiða almenna vexti af skuldinni, eins og þeir eru ákveðnir í 4. gr., sbr. 3. gr., laganna. Í 3. gr. segir að almenna vexti skuli því aðeins greiða af peningakröfu að það leiði af samningi, venju eða lögum. Stefndi vísar hér hvorki til samnings né laga, heldur telur hann að dómvenja hafi skapast fyrir því að greiða skuli almenna vexti af kröfum sem leiða af samningum þar sem ágreiningur hefur verið um lögmæti gengisviðmiða og þar með um fjárhæð slíkra krafna. Stefndi vísaði við málflutning m.a til dóms Hæstaréttar í máli nr. 430/2013 þar sem dráttarvextir voru dæmdir frá málshöfðunardegi. Þar var um að ræða ákvörðun um upphafsdag dráttarvaxta á endurgreiðslukröfu lántaka á hendur lánveitanda vegna ofgreiðslu af láni með ólögmæta gengisviðmun, en ekki ákvörðun um dráttarvexti á kröfu með fyrir fram ákveðnum gjalddaga, eins og við á í máli þessu, og verða málin því ekki talin sambærileg. Sama verður að segja um dóm Hæstaréttar í máli nr. 110/2014, sem stefndi vísaði einnig til, um endurgreiðslukröfu lántaka, sem var krafa án fyrir fram umsamins gjalddaga. Dráttarvextir á þá kröfu voru dæmdir eftir 3. mgr. 5. gr. vaxtalaga, frá því mánuður var liðinn frá því að lántaki setti fram kröfu sína, en þá hafði lánveitandi fallist á ólögmæti gengisviðmiðs samninganna.Ekki verður á það fallist að það skapi fordæmi um þann ágreining sem uppi er í máli þessu hvernig lántaki reiknaði vexti á endurkröfu sína í því máli sem stefndi vísar hér til. Stefndi heldur því fram að hann hafi reynt árangurslaust að fá fram afstöðu stefnanda til þess hvort lánssamningurinn væri með ólögmætt gengisviðmið, en engin svör fengið. Stefndi hefur þó ekki fært fram sönnunargögn um tilraunir sínar til að afla afstöðu stefnanda vegna þess lánssamnings sem hér er til umfjöllunar. Stefndi telur að honum hafi verið ómögulegt að halda áfram að greiða af skuldinni þar til afstaða stefnanda lægi fyrir, en það hafi ekki verið fyrr en við höfðun máls þessa sem stefnandi viðurkenni eðli samningsins og reikni skuldina í íslenskum krónum. Þótt það væri mat stefnda að lánssamningurinn kynni að vera bundinn ólögmætu gengisviðmiði og óljóst gæti verið hvaða vexti bæri að greiða af láninu, þá mátti honum vera ljós skuldbinding sín til þess að greiða skuld sína. Ekki verður á það fallist að stefnda hafi verið ómögulegt að greiða af skuldinni, hann átti þess m.a. kost að greiða stefnanda með afborgunum af skuldinni þá fjárhæð í vexti sem hann teldi að honum bæri að greiða, meðan ekki væri úr því skorið hvernig skuldin yrði að endingu reiknuð, en það gerði hann ekki. Stefndi heldur því fram að honum hafi aldrei borist þau viðvörunar- og innheimtubréf sem stefnandi lagði fram með stefnu. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendi til þess að stefndi hafi móttekið bréfin, enda eru þau ekki stíluð á það heimilisfang sem stefndi sannanlega hafði við dagsetningu bréfanna. Samkvæmt lánssamningnum er gjaldfelling heimil við greiðslufall, fyrirvaralaust og án viðvarana, og getur það ekki ráðið úrslitum um réttmæti kröfu stefnanda um dráttarvexti frá gjalddaga skuldarinnar, þótt umrædd innheimtubréf hafi ekki skilað sér til stefnda. Óumdeilt er að krafa samkvæmt lánssamningnum er fallin í gjalddaga og að stefnda ber að greiða stefnanda skuld sína samkvæmt samningnum. Stefndi hefur ekkert greitt af skuldinni frá og með gjalddaga hennar 5. desember 2012, en við greiðslufall þann dag var lánið allt gjaldfellt í samræmi við ákvæði samningsins. Samkvæmt e-lið greinar 3 í lánssamningi aðila, og með vísan til 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir leggjast á skuldina við slíka vanefnd frá og með gjalddaga hennar fram að greiðsludegi. Stefnda hefur ekki tekist að sýna fram á að vegna dómvenju eða af öðrum ástæðum beri að víkja frá ákvæðum samnings aðila og ákvæðum 1. mgr. 5. gr. vaxtalaga við ákvörðun um upphafsdag dráttarvaxta á kröfuna. Því verður fallist á kröfu stefnanda eins og hún er fram sett, þannig að dráttarvextir verða reiknaðir frá 5. desember 2012 og heimilað verður, svo sem krafist er, sbr. 12. gr. laga nr. 38/2001, að færa dráttarvexti upp á höfuðstól skuldarinnar á 12 mánaða fresti, í fyrsta skipti 5. desember 2013. Stefnandi hefur lagt fram fullnægjandi gögn til stuðnings kröfu sinni, sem er ómótmælt, um staðfestingu veðréttar í fasteigninni Kárastíg 1 í Reykjavík og verður veðréttur þessi staðfestur svo sem krafist er. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 300.000 krónur. Við ákvörðun hans er meðal annars tekið tillit til þess að samhliða máli þessu er rekið annað samkynja mál milli sömu aðila, mál nr. E-439/2014, og fór aðalmeðferð málanna fram í einu lagi. Jafnframt er tekið tillit til þess kostnaðar sem stefnandi hefur af greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, Skeifan ehf., greiði stefnanda, Íslandsbanka hf., 16.577.527 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 5. desember 2012 til greiðsludags. Heimilt er að færa dráttarvexti upp á höfuðstól skuldarinnar á 12 mánaða fresti, í fyrsta skipti 5. desember 2013. Staðfestur er veðréttur stefnanda samkvæmt veðtryggingarbréfi sem var útgefið 24. apríl 2007, tryggðu upphaflega með 3. veðrétti í Kárastíg 1, Reykjavík, fnr. 200-6490 og uppfærslurétti, að höfuðstól 22.000.000 króna. Stefndi greiði stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 354/2007

Líkamsárás Sératkvæði

I var sakfelldur fyrir líkamsárás, sem varðaði við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa hrint A utan í vegg, slegið hann nokkur hnefahögg og sparkað í hann liggjandi nokkrum sinnum með þeim afleiðingum að hann hlaut áverka í andliti og á líkama. J var einnig ákærður fyrir líkamsárásina auk umferðarlagabrots. Hann neitaði að hafa tekið þátt í líkamsárásinni en undi niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu fyrir umferðarlagabrotið. Ekki þótti unnt að fullyrða að J hefði tekið beinan þátt í líkamsárásinni en talið að hann hefði liðsinnt I þannig að hann teldist hlutdeildarmaður í brotinu samkvæmt 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. I hafði ekki áður gerst sekur um refsivert brot. Atlaga hans þótti tilefnislaus og illyrmisleg og var refsing hans ákveðin fimm mánaða fangelsi. Með broti J rauf hann skilyrði reynslulausnar sem honum hafði verið veitt í eitt ár á 30 dögum óafplánaðrar refsingar. Með vísan til 1. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga var honum því gerð refsing í einu lagi fyrir þessi brot, sem var ákveðin fangelsi í fimm mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 19. júní 2007 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess nú að héraðsdómur verði staðfestur um refsingu ákærða Ingvars Búa Halldórssonar og um sakfellingu og refsingu ákærða Jóns Trausta Lútherssonar. Ákærði Ingvar Búi krefst mildunar refsingar og að hún verði skilorðsbundin að öllu leyti eða hluta. Ákærði Jón Trausti krefst aðallega sýknu af ákæru 6. mars 2007, til vara að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað en að því frágengnu að viðurlög verði milduð. I Í máli þessu er ákærðu gefið að sök að hafa að kvöldi 9. ágúst 2006 að Hverfisgötu 85-87, Reykjavík, í félagi ráðist á A og „margsinnis slegið hann hnefahöggum, sparkað í hann liggjandi, og misþyrmt honum með öðrum hætti, og ákærði Jón Trausti jafnframt slegið hann með billjardkjuða í andlitið og með öðrum bareflum í líkama [A], allt með þeim afleiðingum“ sem nánar greinir í ákærunni. Í ákæru var háttsemi ákærðu talin varða við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í hinum áfrýjaða dómi voru ákærðu báðir fundir sekir um líkamsárás en en sakfelldir fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Ákæruvaldið unir þeirri niðurstöðu héraðsdóms. Krafa ákærða Ingvars Búa um mildun refsingar er á því reist að líkamsárás hans hafi ekki verið með þeim hætti sem í ákæru greinir, en einnig á því að héraðsdómari hafi, hvað sem því líði, dæmt hann til of þungrar refsingar. Ákærði Jón Trausti reisir aðalkröfu sína um sýknu á því að hann hafi ekki tekið þátt í umræddri líkamsárás. Varakröfu sína um ómerkingu héraðsdóms reisir hann á því að sönnunarmat héraðsdóms fái ekki staðist. Varðandi kröfu sína um lækkun refsingar bendir ákærði Jón Trausti sérstaklega á að héraðsdómur hafi við ákvörðun refsingar farið út fyrir refsiramma 217. gr. almennra hegningarlaga. Þrátt fyrir að ákærði Jón Trausti hafi valið að haga kröfugerð sinni með framangreindum hætti verður fyrst að taka afstöðu til kröfu hans um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins. Áður en að því kemur verður ekki hjá því komist að rekja nokkuð framburð ákærðu og vitna. II Héraðsdómur reisir niðurstöðu sína meðal annars á vottorði um áverka A. Hann hafnar því að sannað sé með vottorðinu að brotnað hafi upp úr tönn A við líkamsárás ákærðu og fellir háttsemi þeirra þess vegna undir 217. gr. almennra hegningarlaga í stað 218. gr. laganna. Héraðsdómur kemst hins vegar að þeirri niðurstöðu að áverkavottorðið og frumskýrsla lögreglu beri ótvírætt með sér að A hafi hlotið áverka með bareflum. A kvaðst fyrir dómi hafa hlotið áverka meðal annars á baki vegna annarrar líkamsárásar daginn fyrir þau atvik sem ákært er fyrir. Hafi vinur hans talið sig finna bólgur í baki hans eftir þá árás. Þessum framburði var ekki fylgt frekar eftir við meðferð málsins. Læknirinn sem gaf áverkavottorðið út kom ekki fyrir dóm auk þess sem vitni voru ekki spurð um hvort A hafi haft sýnilega áverka áður en atvik urðu. Í héraðsdómi er ekki gerður munur á háttsemi hvors ákærðu um sig. Samkvæmt ákæru er hins vegar skilið sérstaklega milli þáttar hvors þeirra um sig og meðal annars sérstaklega tilgreint að ákærði Jón Trausti hafi notað barefli við líkamsárásina. Ekki verður fallist á með ákæruvaldinu að af háttsemislýsingu í ákæru verði ráðið að ákærða Ingvari Búa sé þar gefið að sök að hafa slegið A með bareflum. Eins og fram kemur í héraðsdómi er framburður vitnisins A fyrir dómi á sömu lund og framburður ákærðu þar, en ákærðu höfðu borið mjög á annan veg hjá lögreglu þar sem þeir neituðu að hafa verið á vettvangi umrætt sinn. Þannig viðurkenndi ákærði Ingvar Búi fyrir dómi að hafa slengt A upp að vegg, slegið hann í mesta lagi þrisvar til fjórum sinnum og sparkað í hann eftir að hann féll í gólfið í mesta lagi þrisvar. Framburður ákærða Jóns Trausta fyrir dómi er í samræmi við framburð meðákærða, en þó talar hann um færri högg og spörk en meðákærði. Allir bera þeir að ákærði Jón Trausti hafi hvorki slegið né sparkað í A. Hins vegar sögðu báðir ákærðu að ákærði Jón Trausti hafi farið með í þessa för til að vera ákærða Ingvari Búa til halds og trausts ef á þyrfti að halda. Niðurstaða héraðsdóms um að ákærðu hafi gerst sekir um þá háttsemi sem í ákæru greinir er meðal annars reist á því að vitni sem verið hafi á vettvangi hafi borið um atvik með skýrum hætti. Einkum séu það vitnin E, C og F. Í sjálfstæðri frásögn fyrir dómi lýsti vitnið E atvikum þannig: „Það byrjaði með því bara, að þeir réðust inn í húsið og voru með svona baseball kylfu, hafnaboltakylfu, ég man ekki hvort hitt væri keðja eða eitthvað, ég man það ekki alveg. En þeir byrjuðu bara að taka hann og byrjuðu bara að berja hann og slá hann utan í vegginn og svona.“ Eftirfarandi lýsing hennar á atvikum hjá lögreglu var þá borin undir hana og hún spurð hvort lýsingin væri rétt: „[E] segir að annar mannanna hafi lamið hann með höndunum, kýlt hann og hent höfði hans upp að veggnum en hinn maðurinn hafi lamið hann með billjard kjuða.“ Svaraði hún þá: „Jájá, svona var þetta já, þetta var svo langt síðan að ég man þetta ekkert.“ Þá var hún spurð hvort hún hafi séð mennina lemja A með einhverju öðru en billjardkjuða. Svaraði hún spurningunni neitandi. Var framburður hennar að öðru leyti ekki með nægilega glöggum hætti borin undir hana. Framburður hennar hjá lögreglu, þar sem hún lýsti meðal annars útliti þremenninganna og greindi þá á milli hver gerði hvað, var að öðru leyti ekki borin undir hana. Þá kom jafnframt fram hjá vitninu að hún gæti ekki lýst atvikum nánar, meðal annars þætti hvors árásarmanns um sig, þar sem hún myndi ekki lengur eftir atvikum. Vitnið C gaf ekki fyrir dómi sjálfstæða frásögn af atvikum, en svaraði spurningum á þá lund að tveir til fjórir menn hefðu komið í húsið og talað við A og í kjölfarið ráðist á hann. Er vitnið var spurt hvort það gæti lýst atvikum nánar þá sagði hún: „Ég bara man ekki alveg eftir því, það var bara ... þeir fóru að berja hann.“ Aðspurð kvaðst hún ekki geta lýst höggunum eða fjölda þeirra, eða þætti hvers árásarmanns um sig. Vitnið staðfesti síðar eftirfarandi frásögn sína hjá lögreglu sem borin var undir hana: „[C] segir að þá hafi tveir mannanna ráðist á A að fyrra bragði og hafi þeir byrjað á því að berja hann með einhver konar priki, sem hafi líkst endanum á billjard-kjuða“. Vitnið F gaf heldur ekki sjálfstæða lýsingu á málsatvikum fyrir dómi. Hún kvaðst raunar ekki geta sagt til um málsatvik, en þrír menn hefðu komið í húsið og rekið þá krakka út sem þar voru. „Svo bara tóku þeir hann þarna í hornið eða eitthvað og svo eitthvað, ég sá ekkert mikið af þessu sko, ég sá bara, lá svo bara þarna í gólfinu.“ Nánar aðspurð um skýrslu sína hjá lögreglu sagði vitnið að hún hefði ekki séð A falla í gólfið en að hann hafi verið laminn í bakið með barefli þar sem hann lá. Ekki kvaðst vitnið geta lýst bareflinu. Vitnið kvaðst muna vel eftir því sem hún sá en margítrekaði að hún hefði ekki séð atvik vel. Í lok skýrslu sinnar: sagði hún: „Ég horfði ekkert á þetta, þegar þetta átti sér stað, sá þetta bara svona eftir á.“ Þá reisir héraðsdómur niðurstöðu sína á skýrslu vitnisins B hjá lögreglu þar sem hann var yfirheyrður sem grunaður og tiltekur að framburður hans fyrir dómi hafi verið mjög á aðra lund. Hið eina sem bókað var eftir vitninu hjá lögreglu sérstaklega um framgang árásarinnar var, að ákærði Ingvar Búi hafi „tekið í [A], hent honum í vegginn en þá kvaðst [B] hafa litið undan og ekki viljað horfa á það sem gerðist en segir að hann hafi upplifað það að Jón Trausti og Ingvar hafi verið að lemja á [B].“ Fyrir dómi bar B á sömu lund um að hann hafi litið undan og ekki fylgst með atvikum eftir að ákærði Ingvar Búi hefði „fleygt“ A á vegg. Verður því ekki fallist á með héraðsdómi að frásögn B annars vegar fyrir dómi og hins vegar hjá lögreglu hafi verið misvísandi þannig að máli skipti. Hins vegar er fallist á með héraðsdómi að frásögn vitnisins A hafi verið því marki brennd. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi lýsti hann því meðal annars í skýrslu sinni hjá lögreglu að þrír menn hefðu gengið í skrokk á sér, og hafi þeir beitt bareflum en fyrir dómi bar hann að ákærði Ingvar Búi hefði einn ráðist að sér, slegið sig tvisvar til þrisvar í andlitið, keyrt hné í andlit sitt þannig að hann hafi fallið á gólfið og þá sparkað tvisvar til þrisvar í maga sinn. III Af því sem fram er komið í málinu er sannað að A varð fyrir líkamsárás að kvöldi miðvikudagsins 9. ágúst 2006 í húsi að Hverfisgötu 85-87 í Reykjavík og hlaut af því nokkra áverka. Ekki verður vefengt það mat héraðsdóms að misvísandi framburður ákærðu og A hjá lögreglu og fyrir dómi dragi úr trúverðugleika framburðar þeirra. Hins vegar verður ekki fallist á með héraðsdómi að framburður vitnanna E, C og F hafi verið skýr og eindreginn um málsatvik. Ekkert þessara vitna gaf heildstæða lýsingu fyrir dómi á málsatvikum heldur einkenndist framburður þeirra fremur af óljósum svörum við spurningum sakflytjenda og dómara. Ekki verða dregnar óyggjandi ályktanir af framburði þeirra um nánari atvik að líkamsárásinni. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að skýrsla vitnisins B sé í þýðingarmiklum atriðum með öðrum hætti hjá lögreglu en fyrir dómi. Þrátt fyrir framangreint telst héraðsdómur ekki haldinn slíkum annmörkum að heimvísun varði, heldur má leggja á málið dóm að virtu því sem fram er komið í málinu. Ekkert síðastgreindra fjögurra vitna skýrir frá því með glöggum hætti að ákærði Jón Trausti hafi veitt A högg eða spörk. Hins vegar er óumdeilt að ákærðu báðir og vitnið B komu umrætt sinn í hið niðurnídda hús að Hverfisgötu 85-87, þar sem A hélt til og ráku út ungmenni sem þar voru. Gengu ákærðu báðir að A og með játningu ákærða Ingvars Búa og framburði vitna er sannað að hann hrinti A utan í vegg, sló hann nokkur hnefahögg uns hann féll í gólfið og sparkaði í hann nokkrum sinnum þar sem hann lá með þeim afleiðingum að hann hlaut áverka í andliti og á líkama. Voru áverkar hans hvorki verulegir né varanlegir. Ekki verður fullyrt að ákærði Jón Trausti hafi tekið beinan þátt í líkamsárásinni. Samkvæmt framburði vitna og að nokkru leyti ákærðu sjálfra er hins vegar sannað að hann veitti meðákærða liðsinni við líkamsárásina með þeim hætti að hann telst hlutdeildarmaður í broti ákærða Ingvars Búa. Samkvæmt 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga skal hver, sem gerist sekur um líkamsárás, enda sé hún ekki svo mikil sem í 218. gr. segir, sæta sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum, en fangelsi allt að einu ári, ef háttsemin er sérstaklega vítaverð. Atlaga ákærða Ingvars Búa, sem ekki hefur áður gerst sekur um refsivert brot, var tilefnislaus og illyrmisleg. Ákærði hefur unnið sér til refsingar sem er ákveðin fangelsi í fimm mánuði. Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga skal hlutdeildarmaður sæta þeirri refsingu sem við brotinu er lögð. Samkvæmt sakavottorði ákærða Jóns Trausta hefur hann einu sinni áður gerst sekur um refsivert brot, en hann var á árinu 2005 dæmdur í tveggja mánaða fangelsi fyrir minni háttar líkamsárás. Með broti sínu nú rauf ákærði skilorð reynslulausnar sem honum var veitt 8. febrúar 2006 í eitt ár á 30 dögum óafplánaðrar refsingar, sbr. 2. mgr. 64. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Ákærða verður því nú með vísan til 1. mgr. 65. gr. laganna gerð refsing í einu lagi samkvæmt 60. gr. almennra hegningarlaga. Í héraðsdómi var ákærði jafnframt sakfelldur fyrir umferðarlagabrot og unir hann þeirri sakfellingu. Með vísan framanritaðs og 77. gr. almennra hegningarlaga er refsing ákærða Jóns Trausta ákveðin fangelsi í fimm mánuði. Ákvæði héraðsdóms um sviptingu ökuréttar er ekki til endurskoðunar og verður það staðfest. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Áfrýjunarkostnaði málsins, þar með töldum málsvarnarlaunum skipaðs verjenda ákærðu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði, verður samkvæmt 1. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála skipt þannig að ákærðu greiði helming hans en helmingur greiðist úr ríkissjóði allt eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Ingvar Búi Halldórsson, sæti fangelsi í fimm mánuði. Ákærði, Jón Trausti Lúthersson, sæti fangelsi í fimm mánuði. Ákvæði héraðsdóms um sviptingu ökuréttar og sakarkostnað skulu vera óröskuð. Málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærðu fyrir Hæstarétti, Lárentsínusar Kristjánssonar hæstaréttarlögmanns og Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, ákveðast 311.250 krónur til hvors þeirra. Skal hvor ákærðu greiða helming málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns. Annan áfrýjunarkostnað málsins samtals 48.145 krónur greiðir ákærði Ingvar Búi að einum fjórða hluta og ákærði Jón Trausti að einum fjórða hluta. Helmingur áfrýjunarkostnaðar greiðist úr ríkissjóði. Hjördísar Hákonardóttur Ákærðu er báðum gefið að sök að hafa margsinnis slegið A „hnefahöggum, sparkað í hann liggjandi og misþyrmt honum með öðrum hætti,“ en ákærða Jóni Trausta Lútherssyni er einum gefið að sök að hafa „slegið hann með billjardkjuða í andlitið og með öðrum bareflum í líkama.“ Héraðsdómur kemst að þeirri niðurstöðu að ákærðu hafi í félagi ráðist á A og veitt honum þá áverka sem í áverkavottorði greinir, að undanskildu tannbroti sem ósannað sé að hafi verið nýr áverki. Hafi þeir beitt hnefahöggum, spörkum og bareflum. Varðandi notkun barefla vísar dómurinn til frumskýrslu lögreglu og áverkvottorðs sem beri „ótvírætt með sér að [A] hafi hlotið áverka með bareflum.“ Þá segir í dómnum: „Þar sem ákærðu veittust í félagi að [A] verður ekki skilið frekar á milli þáttar hvors um sig.“ Vegna þessa orðalags og í ljósi þess að Jón Trausti einn er ákærður fyrir að beita bareflum verður að skilja framangreint orðalag í héraðsdóminum þannig, að á eftir orðinu „frekar“ hafi orðin „en í ákæru greinir“ fallið niður. Héraðsdómari vísar til þess í niðurstöðu sinni, að áverkavottorð ásamt frumskýrslu lögreglu beri með sér að A hafi hlotið „áverka með bareflum“. Í frumskýrslu lögreglu er haft eftir A að mennirnir hafi barið hann með spýtu, skófluskafti og járni og í kæruskýrslu er haft eftir honum að þeir hafi lamið hann með að minnsta kosti þremur áhöldum: billjardkjuða, járnlista og skófluskafti. Við rannsókn á árásarstaðnum fundust járnstöng, brot úr billjardkjuða og nokkrar spýtur, glerbrot og blóðslettur. Samkvæmt frumskýrslu lýsa lögreglumenn blóði og bólgu á andliti brotaþola og ýmsum áverkum á brjósti hans og baki „að því er virðist, eftir barefli“ og áverkum á handleggjum og höndum. Þegar A kom fyrir dóm dró hann framangreindan framburð til baka og kvaðst hafa sagt ósatt um að báðir ákærðu hefðu ráðist á sig. Sagði hann þá einnig að engin barefli hefðu verið notuð. Hann sagði jafnframt að hann hefði hlotið ýmsa áverka nóttina áður, meðal annars á baki sem nafngreindur vinur hans gæti borið um, en engum bareflum hefði þó verið beitt í það sinn. Þessi vinur brotaþola kom ekki fyrir dóminn, en þegar hann var yfirheyrður af lögreglu nefndi hann ekki að A hefði haft áverka frá kvöldinu áður. Er það galli á málsmeðferðinni að þetta vitni og læknirinn, sem gaf áverkavottorðið út, gáfu ekki skýrslu fyrir dómi. Í vottorðinu er lýst yfirborðslægum áverkum víða um líkama A, sem sýni „merki um klór eða eftir einhvers konar áhöld, trúlega spýtu eins og [A] segir að hafi verið notuð til þess að veita honum áverkana.“ Þó að áverkavottorðið sé ekki staðfest fyrir dómi er það í samræmi við framburð A hjá lögreglu. Þrjár stúlkur voru yfirheyrðar sem vitni að árásinni sem átti sér stað 9. ágúst 2006. Vitnið E gaf skýrslu hjá lögreglu 14. sama mánaðar og bar kennsl á báða ákærðu sem árásarmennina við myndsakbendingu sem fór fram 21. sama mánaðar. Hjá lögreglu gaf hún lýsingu á mönnunum og þætti hvors um sig í árásinni, hvor hefði beitt hnefum og hvor barefli. Þegar hún kom fyrir dóminn 23. apríl 2007 kvaðst hún hafa orðið vitni að upphafi árásarinnar, henni hefði síðan verið vísað út og um tíu mínútum síðar hefði strákurinn sem var barinn komið út alblóðugur. Hún bar að þrír eða fjórir menn hafi komið á staðinn, en tveir hafi barið A. Hún kvað þó vera svo langt um liðið að hún gæti ekki lengur lýst hvor gerði hvað utan að annar hefði verið síðhærður og hinn sköllóttur. Hún staðfesti hins vegar það sem borið var undir hana úr lögregluskýrslunni, meðal annars að „annar mannanna hafi lamið [A] með höndunum, kýlt hann og hent höfði hans upp að veggnum en hinn maðurinn hafi lamið hann með billjard kjuða.“ Ítrekað spurð fyrir dómi hvort brotaþoli hefði verið laminn með einhverjum áhöldum, sagði hún hann hafa verið laminn með „billjardkjuðanum þá, þegar hann datt í gólfið.“ Borin var undir hana sú lýsing sem hún gaf á öðrum mannanna hjá lögreglu og staðfesti hún hana, er þar um að ræða þá lýsingu sem hún gaf á árásarmanninum sem hún sagði hafa beitt billjardkjuða. Getur sú lýsing átt við ákærða Jón Trausta. Spurð nánar af verjanda fyrir dómi hvort rétt væri eftir henni haft hjá lögreglu í ljósi þess að hún myndi ekki lengur hvor gerði hvað, benti vitnið á að hún hefði gefið lögregluskýrsluna fimm dögum eftir atvikið og svo fljótt gleymdi hún ekki, „þá man ég akkúrat“. Vitnið C gaf skýrslu hjá lögreglu 28. september 2006 og sagði þá tvo mannanna hafa „ráðist á [A] að fyrra bragði og hafi þeir byrjað á því að berja hann með einhverskonar priki sem hafi líkst endanum á billiard-kjuða“, þeir hafi einnig lamið hann „með krepptum hnefum, í magann og andlit þannig að [A] hafi farið að blæða úr nefi“, þeir hafi einnig lamið höfði hans upp við vegg. Þriðji maðurinn hafi ekki tekið þátt í árásinni. Hún kvaðst þekkja Ingvar Búa og hafa heyrt hinn árásarmanninn kallaðan Jón Trausta. Aðspurð staðfesti hún þennan framburð sinn fyrir dóminum, en nánar spurð um kjuðann svaraði hún að þeir hefðu bara verið með „prikið“ og að aðeins annar þeirra hefði verið með það. Hún gat ekki sagt hvor það var, en kvað manninn sem kallaður var Jón Trausti hafa tekið þátt í barsmíðunum. Vitnið F gaf skýrslu hjá lögreglu 16. október 2006. Þá voru rúmir tveir mánuðir liðnir frá atvikinu og mundi hún ekki mikið. Hún kvaðst hafa verið uppi á efri hæð þegar mennirnir komu og heyrt hávaða. Þegar hún síðan sá til hafi A „legið á gólfinu, á hlið, og einn eða tveir mannanna verið að berja á honum með einhvers konar barefli.“ Fyrir dómi kvaðst hún ekki hafa séð mikið, hún sagði að það hefðu komið líklega þrír menn, hún hefði séð A liggja í gólfinu og mennirnir hefðu verið með barefli. Þá staðfesti hún aðspurð framangreindan framburð sinn hjá lögreglu. Héraðsdómur mat framburði þessara vitna trúverðugan. Samræmist vætti þeirra skýrslu brotaþolans A hjá lögreglu. Ákærði Ingvar Búi viðurkenndi fyrir dóminum að hafa hent A utan í vegg, barið hann og sparkað í hann. Er sú játning í samræmi við lýsingu vitnisins E á árásarmönnunum og þætti hvors þeirra um sig í árásinni. Þykir með öllu sem að framan er rakið sannað að báðir ákærðu tóku þátt í árásinni, að við hana var notað barefli og að ákærði Jón Trausti var sá sem beitti því, ber því að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu hans. Héraðsdómur hafnar því réttilega að sannað sé með áverkavottorðinu að brotnað hafi upp úr tönn A við atlöguna og telur afleiðingar árásarinnar þess eðlis að fella beri háttsemi ákærðu undir 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en ekki 218. gr. laganna. Skilja verður afstöðu ákæruvalds svo að það felli sig við þá heimfærslu brotsins. Sakarferli ákærða Jóns Trausta og rofi á reynslulausn er lýst í atkvæði meiri hluta dómsins. Með vísan til þessa þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í sex mánuði. Ég er sammála atkvæði meiri hluta dómsins um sakarkostnað. Mál þetta, sem dómtekið var 24. maí sl., er höfðað með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu 6. mars 2007 á hendur Jóni Trausta Lútherssyni, [kt.], óstaðsettum í hús í Reykjavík, og Ingvari Búa Halldórs­syni, [kt. og heimilisfang], fyrir líkamsárás, með því að hafa að kvöldi miðvikudagsins 9. ágúst 2006, að Hverfisgötu 85-87 í Reykjavík, í félagi ráðist á A, [kt.] og margsinnis slegið hann hnefahöggum, sparkað í hann liggjandi, og misþyrmt honum með öðrum hætti, og ákærði Jón Trausti jafnframt slegið hann með billjardkjuða í andlitið og með öðrum bareflum í líkama A, allt með þeim afleiðingum að hann hlaut miklar bólgur og mar víðs vegar um líkamann, var þrútinn vinstra megin í andliti, með rauð yfirborðslæg sár á herðablaði hægra megin niður eftir allri hægri síðu hans og niður á mjaðmarsvæði vinstra megin, hann hlaut hrufl og mar á hægri olnboga og upphandlegg, áverka á vinstri öxl, yfirborðslæga áverka á brjóstkassa, bol og á útlimum og einnig að kvarnaðist upp úr tönn hægra megin í efri góm. Þetta er talið varða við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981 og 111. gr. laga nr. 82/1998. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Hinn 28. mars sl. var sakamálið nr. 1952/2006 sameinað þessu máli en þar er ákærða Jóni Trausta Lútherssyni gefið að sök með ákæru útgefinni af lögreglu­stjóranum í Reykjavík 23. október 2006, umferðarlagabrot, með því að hafa miðvikudaginn 6. september 2006 ekið bifhjólinu ZG-944 með 112 km hraða á klst. um Sæbraut í Reykjavík, á vegarkafla að Súðarvogi, þar sem leyfður hámarkshraði var 60 km á klst. Þetta er talið varða við 1., sbr. 3. mgr. 37. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr., umferðarlaga nr. 50/1987. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta sviptingu ökuréttar skv. 101. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993. Verjandi ákærða Jóns Trausta krefst þess að ákærði verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvalds og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði felldur á ríkissjóð. Verjandi ákærða Ingvars Búa krefst þess aðallega að ákæru verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar er lög leyfa og tildæmdra málsvarnarlauna. Ákæra 6. mars 2007. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá miðvikudeginum 9. ágúst 2006 barst tilkynning til lögreglu þann dag kl. 23.08 um að fara að Hverfisgötu í Reykjavík við verslun 10/11 en tilkynnt hafði verið um alvarlega líkamsárás. Kom fram að árásaraðilar væru á leið af vettvangi. Í tilkynningu var þess getið að þeir væru þrír saman, ,,rokkaralegir” og væri einn þeirra sköllóttur. Er lögregla kom á vettvang á móts við hús nr. 90 við Hverfisgötu hitti hún fyrir A. Í frumskýrslu kemur fram að A hafi verið þar á bifreiðastæði, ber að ofan og mjög æstur. Á vettvangi hafi verið um 30 ungmenni á aldrinum 13 til 17 ára. Hafi ungmennin verið mjög treg til að veita lögreglu upplýsingar um málsatvik. Hafi A hrópað til þeirra um að greina frá engu. Sjúkraflutningamenn hafi komið á vettvang, en A hafi afþakkað flutning með þeim. Sjáanlegir áverkar á A hafi verið að blætt hafi úr nefi hans og hafi andlit hans verið alblóðugt. Þá hafi hann verið talsvert bólginn undir vinstra auga. Hægra megin á baki hans hafi verið mikil bólga og mörg för á brjósti og baki. Hafi þau virst vera eftir barefli. Að auki hafi sjáanlegir áverkar verið á handleggjum og höndum. Í viðræðum við A á vettvangi hafi hann greint frá því að þrír menn hafi komið að sér og spurt sig hvort hann væri A. Eftir að hafa svarað því játandi hafi þeir gengið í skrokk á A og hafi atlagan staðið í um 10 mínútur. Hafi þeir barið A með spýtu í höfuðið sem hafi brotnað við það. Þá hafi þeir lamið hann með skófluskafti sem þeir hafi komið með meðferðis. Einnig hafi þeir lamið A með járni sem þeir hafi fundið í húsinu. Þá hafi þeir sparkað í höfuð A og loks migið yfir hann. Ekki kvaðst A vilja gefa neitt upp um árásarmennina en kvað fyrrverandi kærustu sína hafa sent þá á sig. Kvaðst A vera húsnæðislaus en halda til í mannlausu húsi á móts við Hverfisgötu 90 en þar hafi verið ráðist á hann. Á vettvangi hafi einn aðili gefið sig fram og tjáð lögreglu að einn árásarmannanna héti Ingvar. Kvaðst viðkomandi þekkja nefndan Ingvar. A var fús til að fara með lögreglumönnum á lögreglustöð. Í skýrslu lögreglu kemur fram að hann hafi þar tjáð lögreglu að persónulegir hlutir hafi sennilega ráðið því að ráðist hafi verið á hann. Tengdist það fyrrverandi kærustu hans, en þau ættu barn saman. Kærasti systur fyrrverandi kærustu A héti Ingvar. Fyrrverandi kærasta A hafi hringt fyrr um daginn og viljað hitta hann. Hafi A tjáð henni hvar hann byggi. Um klukkustundu síðar hafi árásarmennirnir birst hjá A. Samkvæmt skýrslu lögreglu héldu þrír lögreglumenn austur Hverfisgötu. Við Klapparstíg sást til ferða þriggja dökklæddra manna vestur Hverfisgötu. Hafi þremenningarnir virst hraða sér norður Frakkastíg. Héldu lögreglumenn þangað. Er þeir komu að þeim voru þremenningarnir komnir að klúbbshúsi Fáfnis við Hverfisgötu 65. Hafi lýsing á árásarmönnunum komið heim og saman við lýsingu þeirra. Mennirnir voru Jón Trausti Lúthersson og Ingvar Búi Halldórsson, ákærðu í máli þessu, en með þeim var einnig B. Á vettvangi tóku lögreglu­menn eftir blóði á fingri ákærða Jóns Trausta. Voru þremenningarnir handteknir og fluttir á lögreglustöð. Fram kemur að blóð hafi sést á skóm B. Lögregla hafi farið að húsnæðinu Hverfisgötu 85-87 til að rannsaka vettvang. Hafi tæknideild lögreglu annast rannsókn á vettvangi. Tæknideild lögreglu hefur ritað skýrslu um tæknirannsókn vegna húsnæðisins Hverfisgata 85-87. Í þeirri skýrslu eru m.a. ljósmyndir af vettvangi. Fram kemur að húsnæðið hafi verið notað sem iðnaðarhúsnæði. Búið hafi verið að rýma húsnæðið nánast að öllu leyti. Við rannsókn á vettvangi hafi fundist blóðdropar á austurvegg vinnslusalar og á gólfi við austurvegg við dísilvél. Þar hafi fundist brotið skefti af billjardkjuða úr timbri, trélisti og vinkiljárn. A mætti á lögreglustöð fimmtudaginn 10. ágúst 2006 og lagði þá fram kæru vegna líkamsárásar. Við það tilefni greindi hann svo frá atvikum að hann væri frá Akureyri en byggi ,,á götunni” í Reykjavík. Hafi hann haldið til í niðurníddu húsi á mótum Barónsstígs og Hverfisgötu í Reykjavík. Hafi hann verið inni í því húsi ásamt fleira fólki er þrír menn hafi komið að og spurt eftir honum. Kvaðst A vita að einn þremenningana héti Jón Trausti. Hafi Jón Trausti spurt A hvort hann væri A og A svarað því játandi. Við það hafi þremenningarnir rekið alla út úr húsnæðinu. Er því hafi lokið hafi Jón Trausti spurt A eitthvað út í stúlku að nafni C. Í framhaldinu hafi þeir byrjað að lemja A ítrekað. Hafi þeir allir þrír lamið A. Myndi A óljóst hvað þeir hafi sagt en eitthvað nefnt að láta D í friði og að A ætti að ,,drulla sér” úr borginni. Þeir hafi lamið A alls staðar í líkamann en þó aðallega andlit og bak. Þeir hafi kýlt A ítrekað með hnefum, sparkað í hann og lamið a.m.k. með þrem áhöldum. Þeir hafi brotið billjardkjuða á A, slegið hann með járnlista tvisvar sinnum, auk þess sem honum hafi fundist þeir slá hann með skófluskafti. Í lokin hafi einhver þeirra stigið ofan á höfuð A og sagt ,,mígum á hann”. Hafi A þá séð hvar Jón Trausti hafi migið yfir A. Ekki kvaðst A muna meir. Lögregla hafi komið skömmu síðar. A kvaðst ekki telja að það hafi verið nein bein vitni að árásinni en það hafi þó verið nokkuð af fólki þarna inni og vitni að því þegar þremenningarnir hafi komið inn. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá 21. ágúst 2006 mætti E á lögreglustöð þann dag í myndsakbendingu. Benti hún á mynd af ákærða Jóni Trausta sem mann sem ,,barði strákinn”, auk þess að benda á mynd af ákærða Ingvari Búa sem hafi verið með í því að ,,berja strákinn”. Fimmtudaginn 7. september 2006 mætti A á lögreglustöð. Kvaðst hann kominn í þeim erindagjörðum að falla frá kæru á hendur ákærðu. Kvað hann ástæðuna vera þá að ákærði Jón Trausti hafi beðið sig afsökunar á því sem gerst hafi og að það væri regla hjá A að fyrirgefa fólki sem bæði hann afsökunar. Kvaðst A ekki hafa sætt hótunum af hálfu ákærðu í því skyni að draga kæru til baka. Guðjón Baldursson læknir hefur ritað læknisvottorð vegna komu A á slysa- og bráðadeild Landspítala háskólasjúkrahúss 10. ágúst 2006. Í vottorðið er fært eftir A að handrukkarar hafi komið að honum og veitt honum ýmsa áverka, m.a. lamið hann í bakið og kýlt hann í andlitið og notað ýmis áhöld til að veita honum áverka. Mennirnir hafi komið að undirlagi fyrrverandi kærustu A. Í vottorðinu kemur fram að A hafi verið með töluvert mikla bólgu og mar og verið mjög þrútinn vinstra megin í andliti bæði yfir kinnbeini svo og kinnholu vinstra megin og yfir kjálka vinstra megin. Þá hafi kvarnast upp úr einni tönn í efri góm. Á baki séu mjög dreifð og rauð yfirborðslæg sár á herðablaði hægra megin á hægra axlarsvæði niður eftir allri hægri síðunni og niður á mjaðmarsvæðið vinstra megin. Þá sé hrufl og mar á hægri olnboga og upphandlegg. Þá séu yfirborðslægir áverkar á vinstri öxl. Allt séu þetta merki um klór eða eftir einhvers konar áhöld, trúlega spýtu eins og A segi að hafi verið notuð til þess að veita honum áverkana. Yfirborðslægir áverkar séu á brjóstkassa, bol, útlimum og í andliti. Engin merki séu um blæðingar og enginn grunur um brot. Í áliti kemur fram að áverkar geti komið vel heim og saman við sögu sjúklings um fólskulega líkamsárás. Tekin var skýrsla af ákærða Jóni Trausta hjá lögreglu fimmtudaginn 10. ágúst 2006. Kvaðst ákærði ekki hafa komið nálægt neinu ofbeldi. Ekki kvaðst hann þekkja A. Er undir ákærða var borin frásögn A í kæruskýrslu kvaðst ákærði ekki kannast við þá frásögn. Kvað hann allt rangt sem fram kæmi í skýrslunni. Ekki kvaðst ákærði kannast við að hafa verið á vettvangi að Hverfisgötu 85-87 að kvöldi miðvikudagsins 9. ágúst 2006. Ákærði kvaðst þekkja meðákærða. Hafi þeir félagar, ásamt B, verið handteknir af lögreglu að kvöldi 9. ágúst 2006. Tekin var önnur skýrsla af ákærða hjá lögreglu síðar sama dag. Kvaðst ákærði þá í engu vilja breyta fyrri framburði sínum hjá lögreglu. Er undir ákærða var borin lýsing B hjá lögreglu um að hann hafi verið samferða ákærðu að Hverfisgötu 85-87 og hvað fram hafi farið í húsnæðinu kvaðst ákærði eftir sem áður ekkert kannast við atburðina. Ákærði gaf á ný skýrslu hjá lögreglu föstudaginn 10. nóvember 2006. Kvaðst hann í engu vilja breyta fyrri framburði sínum. Var borinn undir hann framburður vitna hjá lögreglu, en þar hafði m.a. eitt þeirra tilgreint ákærða sem einn árásaraðilanna. Kvað ákærði framburð vitna rangan að því marki sem þau bendluðu hann við árásina. Kvað hann óskiljanlegt hvers vegna svo væri. Fyrir dómi við aðalmeðferð málsins greindi ákærði svo frá að hann hafi ásamt meðákærða og B farið að Hverfisgötu 85-87 umrætt sinn. Hafi meðákærði ætlað að ræða við mann mágkonu sinnar og beðið ákærða um að koma með sér. Hafi ákærði skilið það svo að umræddur maður hafi brotist inn á heimili tengdaforeldra meðákærða. Á vettvangi hafi þeir hitt drenginn. Einhver átök hafi átt sér stað milli meðákærða og drengsins og kvað ákærði meðákærða hafa veitt drengnum eitt til tvö högg, auk þess sem hann gæti hafa sparkað í hann einu sinni. Ekki kvaðst ákærði hafa handleikið billjardkjuða eða einhver önnur barefli í húsnæðinu. Ekki kvaðst ákærði sjálfur hafa ráðist að A. Hafi hann einungis verið áhorfandi. Ekki kvaðst ákærði kannast við að hafa síðar beðið A afsökunar á þessu framferði ákærðu. Ákærði kvaðst hafa greint frá atvikum hjá lögreglu á sínum tíma þannig að hann hafi ekki viljað kannast við atburðinn. Hafi hann ekki viljað varpa grun á sig eða aðra í tengslum við verknaðinn. Tekin var lögregluskýrsla af ákærða Ingvari Búa fimmtudaginn 10. ágúst 2006. Kvaðst ákærði þá ekkert kannast við líkamsárás er A hefði orðið fyrir í húsnæði við Hverfisgötu 85-87 kvöldið áður. Kvaðst ákærði ekki kannast við neinn með nafninu A. Er undir ákærða var borinn fram­burður A í kæruskýrslu þar sem hann greinir frá atburðum og nefnir einn árásarmannanna Jón Trausta kvaðst ákærði ekkert vita um málið. Kvaðst ákærði kannast við að hafa verið með meðákærða þetta kvöld og B. Hafi þeir verið handteknir af lögreglu. Undir ákærða var borinn framburður B hjá lögreglu þar sem hann gerir grein fyrir ferð sinni og ákærðu að Hverfisgötu. Kvaðst ákærði eftir sem áður ekkert vita um atburðinn. Ákærði gaf á ný skýrslu hjá lögreglu þriðjudaginn 7. nóvember 2006. Kvaðst hann í upphafi engu vilja breyta í fyrri framburði sínum hjá lögreglu. Var borinn undir hann framburður vitna hjá lögreglu, m.a. að vitni hafi í myndsakbendingu bent á ákærða sem einn árásar­mannanna. Ákærði kvað það rangt að hann hafi verið á staðnum umrætt sinn. Fyrir dómi við aðalmeðferð málsins greindi ákærði svo frá að hann hafi, ásamt meðákærða og B, farið að Hverfisgötu 85-87 umrætt sinn til að hafa tal af A. Hafi ákærði átt sökótt við A því A hafi brotist inn hjá tengdaforeldrum ákærða. Kvaðst ákærði hafa vitað að A héldi til í húsnæðinu að Hverfisgötu. Hafi hann beðið meðákærða um að koma með sér ef ákærði þyrfti liðsauka. Ekki hafi B tekið þátt í verknaðinum heldur haft gætur á hurð inn í húsnæðið. Kvaðst ákærði hafa tekið í A þetta kvöld. Hafi hann bæði slegið hann þrisvar til fjórum sinnum og sparkað í hann tvisvar sinnum eða í mesta lagi þrisvar sinnum. Þá gæti ákærði hafa hent honum upp að vegg. Ekki kvaðst ákærði kannast við að hafa lamið hann með billjardkjuða eða öðrum áhöldum. Atlagan hafi staðið í 5 til 10 mínútur. Hafi A fallið í jörðina við atlöguna og ákærði sparkað í hann liggjandi. Talsvert af ungmennum hafi verið í húsnæðinu er ákærðu hafi komið að. Hafi öll ungmennin verið rekin út áður en ákærði hafi lamið A. A hafi staðið í fæturna er ákærðu hafi yfirgefið húsnæðið. Meðákærði hafi engan þátt átt í árásinni. Þá kvað ákærði rangt að einhver hafi kastað þvagi yfir A. Ákærði kvaðst ekki vita nákvæmlega hvar högg hans og spörk hafi hafnað í A. Hann hafi sparkað í búk hans en ekki andlit. Gætu ekki allir áverkar í áverkavottorði verið af völdum ákærða. Ákærði kvaðst hafa verið í ,,þrætugír” er hann hafi gefið skýrslu hjá lögreglu. Skýri það framburð hans þar. Fyrir dómi greindi A svo frá að hann hafi umrætt sinn verið með ungmennum að Hverfisgötu 85-87. Þau hafi verið að skemmta sér, en á þessum tíma hafi A búið á götunni. Hafi hann verið búinn að vera í húsnæðinu að Hverfisgötu í um 3 vikur er þar var komið. Ákærðu hafi þetta kvöld, í félagi við þriðja mann, komið inn í húsnæðið og spurt A hvort hann væri A. Hafi A svarað því játandi. Í framhaldi hafi þeir félagar rekið alla út úr húsnæðinu. Síðan hafi ákærði Ingvar Búi slegið A tvö til þrjú hnefahögg í andlitið og sparkað í hann tvö til þrjú spörk í maga þar sem A hafi legið í jörðinni. Ákærði Jón Trausti hafi reyndar sett fót ofan á höfuð A og kastað af sér þvagi yfir hann. A kvaðst hafa orðið mjög hræddur. Ákærði Jón Trausti hafi að öðru leyti á meðan staðið hjá aðgerðalaus og ekki ráðist á A. A kvað rangt í kæruskýrslu að hann hafi verið sleginn með billjardkjuða þetta sinn. A kvaðst hafa skammast sín fyrir að hafa verið laminn af einum manni og því jafnan sagt að ákærðu hafi báðir ráðist á sig þegar hann hafi gefið skýrslu hjá lögreglu. Hafi skýrslan verið röng að því leyti til. Kvaðst A hafa mætt á lögreglustöð til að draga kæru á hendur ákærðu til baka. Þá bar A að ráðist hafa verið á sig að kvöldi þriðjudagsins 8. ágúst 2006. Þar hafi verið veist ,,hressilega” að A. Þeir áverkar sem lögregla hafi séð á A er hún hafi mætt á svæðið séu áverkar er A hafi fengið í þeim slagsmálum. Í því tilviki hafi hann verið að skemmta sér í miðbæ Reykjavíkur. Þar hafi hann gert sér dælt við stúlku. Kærasti hennar hafi orðið fúll. Er hann hafi yfirgefið skemmtistað þar sem þetta hafi farið fram hafi fjórir drengir elt A. Hafi þeir síðan veist að honum og lamið A illa. Honum hafi m.a. verið slengt í vegg og sparkað í líkama hans. Engin vitni hafi verið að þessum atburðum. Árásin hafi átt sér stað á Hverfisgötu. A hafi ekki lagt fram kæru vegna þess atburðar. B gaf skýrslu hjá lögreglu fimmtudaginn 10. ágúst 2006. Kvaðst hann hafa verið í sambandi við ákærða Ingvar Búa um kl. 18.00 til 18.30 að kvöldi miðvikudagsins 9. ágúst 2006. Hafi ákærði sagt að hann þyrfti að hitta mann í Reykjavík sem væri að gera fjölskyldu ákærða lífið leitt. Hafi ákærði sagt að maðurinn væri kallaður A. Hafi B ákveðið að slást í för með ákærða, enda hafi B ekkert sérstakt haft að gera þetta kvöld. Hafi B talið að ákærði ætlaði einungis að ræða við umræddan A. Ákærði hafi sagt að ákærði Jón Trausti myndi einnig slást í för með þeim. B hafi farið með ákærða Ingvari í bifreið til Reykjavíkur, en þeir hafi verið í Reykjanesbæ. Þar sem ákærði Ingvar hafi ekki verið með á hreinu hvar umræddur A væri til húsa hafi ákærði hringt í barnsmóður A til að fá heimilisfang hans uppgefið. Samkvæmt því hafi A átt að vera í yfirgefinni skemmu við hlið verslunarinnar 10/11 á Hverfisgötu. Þeir félagar hafi síðan hitt ákærða Jón Trausta. Þeir hafi í kjölfarið gengið þrír saman að húsnæðinu við Hverfisgötu. Er þeir hafi komið að húsnæðinu hafi þeir þrír gengið þar inn og ákærðu báðir beðið B um að gæta að hurðinni til að passa að enginn færi þar út. Í húsnæðinu hafi verið talsvert af ungmennum. Hafi B þá verið farinn að hafa áhyggjur af málinu. Ákærðu hafi farið um húsnæðið til að leita að A en B ætlað að elta þá. Hafi þeir þá sagt honum að koma sér til baka til að gæta hurðarinnar. Hafi B gert það. Umræddur A hafi þá komið gangandi en eitthvað af ungmennunum verið farin að ókyrrast og verið á leið út. Ákærði Ingvar hafi þá sagt A að bíða og spurt hann hvernig stæði á því að hann væri að hóta fölskyldu ákærða. A hafi borið það af sér. A hafi jafnframt sagt að systir vinkonu ákærða Ingvars væri í húsinu og gætu ákærðu einfaldlega rætt við hana um þessa hluti. Kvaðst B hafa ætlað að fara að ræða við stúlkuna, en hún ekki viljað ræða við hann. Hafi ákærði Ingvar þá rætt við hana. Eftir það samtal hafi ákærði Ingvar gengið upp að A, rifið í hann og spurt hann að því hvort eitthvað tiltekið væri rétt. Ákærði Ingvar hafi síðan tekið í A og hent honum upp að vegg. B kvaðst þá hafa litið undan og ekki viljað horfa á það sem gerðist. Hafi hann upplifað það þannig að ákærði Jón Trausti og ákærði Ingvar væru að lemja á A. Er B hafi litið næst í átt að þeim hafi A legið í gólfinu sem hafi verið þakið glerbrotum. Hafi hann verið hreyfingalaus. A hafi þá verið marinn og alblóðugur. Eftir þetta hafi þeir þremenningar gengið út á Hverfisgötu og haldið saman niður að klúbbhúsi. Lögregla hafi handtekið þá skömmu síðar. Fyrir dómi bar B að hann hafi verið beðinn um að passa upp á hurð húsnæðisins og gæta að því að enginn færi út eða inn. Hafi ákærðu verið báðir að ræða við umræddan dreng á meðan B hafi verið að ræða við stúlku á svæðinu. Hafi ákærði Ingvar veist að drengnum og fleygt honum í vegg. Þá hafi B litið undan. Kvað hann ákærða Jón Trausta ekki hafa átt hlut að máli umrætt sinn. B kvaðst hafa verið undir álagi vegna vinnu sinnar er hann hafi gefið lögregluskýrslu vegna málsins. Hafi hann því borið með þeim hætti er hann gerði. Hafi hann einn haft með höndum rekstur tiltekins fyrirtækis og viljað losna sem fyrst úr yfirheyrslu. Bkvaðst ekki hafa séð neinn nota barefli í húsnæðinu. E kvaðst hafa verið í húsnæðinu við Hverfisgötu þetta kvöld. Hafi hún verið þar með vinkonum sínum. Um 15 mínútum eftir að hún hafi verið komin inn í húsið hafi þrír menn komið þar að. Hafi þeir farið að berja á A, en einn þeirra staðið við dyrnar til að hleypa fólki út. Kvaðst E þá hafa farið og hringt á lögreglu. Mennirnir hafi lamið á A í um þrjár mínútur á meðan hún hafi verið inni í húsnæðinu en í um 10 mínútur eftir að hún hafi verið farin út. Hafi þeir strax byrjað að berja á A er þeir hafi komið inn. Annar mannanna hafi lamið hann með höndum, kýlt hann og hent höfði hans upp að veggnum. Hinn maðurinn hafi lamið hann með billjardkjuða. Maðurinn sem hafi lamið A með hnefa hafi verið í leðurvesti, svörtum leður- eða gallabuxum og í svartri eða rauðri peysu. Kvaðst hún ekki viss um hvort hann hafi verið krúnurakaður en þybbinn í andliti. Sá sem lamið hafi A með billjardkjuðanum hafi verið síðhærður með brúnt sítt hár í tagli niður á mitt bak. Kvaðst E viss um að tveir menn hafi lamið A þetta kvöld. Staðfesti E að hafa farið í myndsakbendingu hjá lögreglu og að hafa þar borið kennsl á árásarmennina. Kvaðst Evera glögg á andlit. C kvaðst hafa farið í miðbæ Reykjavíkur miðvikudaginn 9. ágúst 2006. Hún og vinkona hennar, F, hafi farið á Hlemm og þaðan í hús við Hverfisgötu þar sem A hafi búið. Eftir að hafa verið í húsnæðinu í um 5 mínútur hafi komið að þrír menn. Hafi einn þeirra spurt A hvort hann væri nefndur maður og hafi A játað því. Tveir mannanna hafi þá ráðist á A að fyrra bragði og þeir byrjað að lemja hann með einhvers konar priki og með krepptum hnefum í andlitið og magann þannig að blætt hafi úr A. Mennirnir tveir hafi lamið höfði A upp við vegginn. Þriðji maðurinn hafi ekki tekið neinn þátt í að lemja A. Hafi hún séð atburðarásina alla. Þegar þetta hafi gengið á hafi hún verið á efri hæð hússins og fylgst með. Hafi hún síðan farið út á verönd en séð atburðarásina inn um hurð. Hafi hún svo farið aftur inn er árásarmennirnir hafi farið. Eftir um fimm til tíu mínútur hafi mennirnir gengið út, en A þá staðið upp við vegg og haldið um magann á sér. Þá hafi hann verið blóðugur í framan. Hafi hún þekkt annan mannanna sem ákærða Ingvar Búa, en hafa heyrt á vettvangi hinn nefndan Jón Trausta. F kvaðst hafa farið í bæinn ásamt C. Kvaðst F hafa ætlað að hitta vin sinn A. A hafi hleypt þeim inn í húsnæði þar sem hann hafi dvalið. Hafi þær síðan farið upp á aðra hæð hússins. Eftir stutta stund hafi A farið niður á neðri hæð þar sem hann hafi heyrt einhverja koma inn í húsið. Hafi A óttast að húseigandinn væri kominn. Stuttu síðar hafi hún heyrt hávaða koma frá neðri hæðinni. Hafi hún athugað hvað væri í gangi. Hafi hún þá séð hvar þrír menn hafi verið að ráðast á A. Þegar hún hafi séð til hafi A legið í gólfinu á hlið og einn eða tveir árársarmannanna verið að berja á honum með einhvers konar barefli. Mennirnir hafi síðan fari út úr húsinu. Lögreglumennirnir Jón Viðar Arnþórsson og Kristján Friðþjófsson komu fyrir dóminn og staðfestu þátt sinn í rannsókn málsins. Niðurstaða: Ákærði Ingvar Búi krefst frávísunar málsins frá dómi á þeim grundvelli að kæra í málinu hafi verið dregin til baka, en brot ákærða eigi í besta falli undir 1. mgr. 217. gr. laga nr. 19/1940. Samkvæmt tilvitnuðu ákvæði er málsókn út af brotum á 217. gr. opinber og skal mál eigi höfðað nema almenningshagsmunir krefjist þess. Því hefur margsinnis verið slegið föstu af dómstólum að það er ákæruvald sem hefur mat um það hvort til málshöfðunar komi á grundvelli þessarar heimildar. Verður frávísunarkröfu ákærða því hafnað. Ákærði Jón Trausti neitar sök. Kveðst hann í engu hafa valdið A áverkum að kvöldi miðvikudagsins 6. september 2006 í húsnæði við Hverfisgötu 85-87. Hann hafi verið áhorfandi að því er meðákærði hafi tekið í A. Ákærði Ingvar Búi hefur viðurkennt að hafa valdið A áverkum þetta kvöld, en hann hafi lamið hann með hnefa þrjú til fjögur högg og sparkað í A þar sem A hafi legið liggjandi tvö til þrjú spörk. Þau hafi öll komið í búk A. Ákærði kveður háttsemi sína ekki eiga undir 1. mgr. 218. gr. laga nr. 19/1940, heldur 1. mgr. 217. gr. sömu laga. Í máli þessu liggur fyrir framburður fjölmargra vitna. Er fyrst til að telja að brotaþoli gaf í tvígang skýrslu hjá lögreglu og síðan aftur fyrir dómi. Hefur framburður hans í öllu verulegu sætt breytingum. Er hann gaf skýrslu hjá lögreglu við kæru bar hann að ákærðu hafi báðir gengið í skrokk á sér með höggum og spörkum. Er enginn vafi á því að þar bar hann ákærðu báða sökum. Lýsti hann því jafnfram að hann hafi verið laminn með billjardkjuða og fleiri áhöldum. Allt hafi þetta endað með því að ákærði Jón Trausti hafi kastað af sér þvagi yfir hann. A dró kæru sína til baka síðar og bar því þá við að hann hefði fyrirgefið ákærðu en ákærði Jón Trausti hafi beðið sig fyrirgefningar. Við það hefur ákærði Jón Trausti ekki viljað kannast. Hér fyrir dómi er framburður A nú á þann veg að það hafi einungis verið ákærði Ingvar Búi er hafi veitt honum áverka en ekki ákærði Jón Trausti. Hafi sér fundist ekki nægjanlega karlmannlegt að hafa verið laminn af einungis einum manni. Þá ber hann því nú við að hann hafi kvöldið fyrir þennan atburð orðið fyrir líkamsárás í miðbæ Reykjavíkur sem hafi að mestu leyti valdið þeim áverkum er í ákæru greinir. Eigi það m.a. við um blóð er fram kemur í frumskýrslu lögreglu að lögreglumenn hafi tekið eftir í andliti A á vettvangi. Til þess er að líta að vitni voru á staðnum sem borið hafa um þessi atvik með skýrum hætti. Eru það einkum vitnin E, C og F. Bæði E og C fullyrða að þær hafi séð ákærðu báða ganga í skrokk á A með hnefahöggum, spörkum og með því að slá hann með priki sem hafi brotnað við atganginn. Er þar ótvírætt um billjardkjuða að ræða, en leifar af honum fundust á vettvangi eftir atlöguna, auk þess sem billjardkjuði hefur af öðrum vitnum í málinu verið nefndur til sögunnar. Staðhæfa þær óhikað að ekkert hafi hindrað þær í að sjá þessa atburði. Var framburður E einkar skýr um þessi atriði, en hún lýsti af nokkurri nákvæmni þætti hvors ákærðu um sig. Þá hefur F greint frá því að þrír menn hafi ráðist á A. Þá nýtur við framburðar B hjá lögreglu sem var ítarlegur og verður ekki skilinn með öðrum hætti en að ákærðu hafi báðir gengið í skrokk á A. Er framburður B fyrir dómi annar og nærri framburði ákærðu. Þegar A kom fyrir dóminn var honum augljóslega órótt. Þegar virtir eru eindregnir framburðir vitnanna E, C og F í málinu, hliðsjón höfð af framburði A um ætlaða árás frá þriðjudeginum sem enginn hefur getað staðfest og sætti ekki kæru til lögreglu, litið er til fráleitra skýringa A á alblóðugu andliti sínu að kvöldi miðvikudagsins og miðað við skýra frásögn A af atburðum er hann ræddi við lögreglu á vettvangi, sem og er hann lagði fram kæru, þykir dóminum hafið yfir allan vafa að A hafi dregið kæru sína til baka og hagrætt framburði sínum fyrir dómi af ótta við ákærðu. Er slíkt samræmi nú með ákærðu og A um fjölda högga og annað í tengslum við árásina að augljóst er að honum hafa verið lögð orð í munn. Í þessu ljósi verður framburði A fyrir dómi alfarið hafnað og miðað við framburð hans hjá lögreglu, sem samrýmist öðrum framburðum vitna í málinu og sakargögnum að öðru leyti. Ákærðu og B hafa gefið misvísandi frásagnir í málinu. Dregur það mjög úr trúverðug­leika framburðar þeirra. Með vísan til þessa telur dómurinn hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærðu hafi í félagi ráðist á A og veitt honum þá áverka sem í ákæru greinir, en þeir eru í samræmi við læknisvottorð sem greinir frá áverkum er A var með daginn eftir atlöguna. Er sannað að þeir hafi veitt ákærða áverkana með hnefahöggum og spörkum og með því að slá hann með billjardkjuða, en bæði læknisvottorð og frumskýrsla lögreglu bera ótvírætt með sér að A hafi hlotið áverka með bareflum. Þar sem ákærðu veittust í félagi að A verður ekki skilið frekar á milli þáttar hvors um sig. Í ákæru er miðað við að kvarnast hafi upp úr tönn á A við atlöguna. Ekki kemur fram í læknisvottorðinu hvort hér sé um nýtt brot að ræða. Verður ekki talið sannað að kvarnast hafi upp úr tönn á A við atlögu ákærðu. Við mat á því hvort háttsemi fellur undir 1. mgr. 217. gr. laga nr. 19/1940 eða 1. mgr. 218. gr. sömu laga hafa dómstólar litið til afleiðinga árásar. Þeir áverkar er A hlaut af atlögunni eru slíkir að á undir 1. mgr. 217. gr. laga nr. 19/1940. Að því gættu verða ákærðu sakfelldir samkvæmt ákæru. Ákæra 23. október 2006. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá fimmtudeginum 7. september 2006 voru lögreglu­menn þann dag kl. 14.36 við hraðamælingar á Sæbraut á vegarkafla að Súðarvogi. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu var þá mældur hraði bifhjóls af gerðinni Harley Davidson, með skráningarnúmerið ZG-944. Mældist hraðinn 116 km á klst. Skráður eigandi bifhjólsins og ökumaður var ákærði Jón Trausti Lúthersson. Fram kemur að hámarkshraði á vegarkaflanum hafi verið 60 km á klst. Í vettvangsskýrslu sem rituð hefur verið vegna málsins kemur fram að dagsbirta hafi verið, sólskin og þurrt. Ratsjá hafi verið prófuð bæði fyrir og eftir mælingu. Vettvangsskýrslan ber með sér að ákærði hafi neitað að undirrita skýrsluna. Undir skýrsluna rita lögreglu­mennirnir Guðrún Árnadóttir og Anna Óskarsdóttir. Ákærða var boðið að ljúka málinu með sektargerð sem dagsett er 22. september 2006 og liggur frammi í málinu. Samkvæmt skjali er varðstjóri hefur ritað var haft samband við ákærða og hann inntur eftir afstöðu til sektargerðarinnar. Kemur fram að ákærði hafi ekki viljað fallast á þá niðurstöðu málsins og óskað eftir að málið kæmi fyrir dóm. Fyrir dómi kvaðst ákærði kannast við að hafa verið á ferð á bifhjóli umræddan dag og að lögreglumenn hafi haft afskipti af akstri hans. Ákærði kvað sér ekki hafa verið sýndur mældur hraði á ratsjá. Kvaðst ákærði hafa neitað því að hafa ekið bifhjólinu á þessum hraða. Hafi hann ekið hjólinu á umferðarhraða, sennilega á um 60 km hraða á klst. Hafi tvær bifreiðar verið fyrir framan ákærða og ein til hliðar er lögreglumenn hafi mælt ökuhraða ákærða. Anna Ólafsdóttir staðfesti að hafa mælt ökuhraða ákærða umrætt sinn. Lögreglumenn hafi notast við ratsjá við hraðamælinguna. Hafi tækið verið prófað bæði fyrir og eftir mælinguna. Umrædd ratsjá væri með lasergeisla sem beindist að ákveðnum hlut. Væri útilokað að annar hlutur en bifhjól ákærða hafi verið mælt greint sinn. Þá bar Anna að sá lögreglumaður sem hafi verið með henni við mælingu þennan dag hafi sýnt ákærða mældan hraða á vettvangi. Guðrún Árnadóttir kvaðst hafa starfað við ratsjármælingar við Súðavog þennan dag. Hraði ákærða hafi verið mældur þar sem hann hafi ekið bifhjóli. Hafi akstur hans verið stöðvaður í framhaldinu. Ekki hafi hann viðurkennt brot sitt hjá lögreglu. Umrædd ratsjá hafi verið prófuð bæði fyrir og eftir mælingu. Ekki væri mögulegt að annað farartæki en bifhjól ákærða hafi verið mælt þetta sinn. Sé lasermið notað við mælinguna sem miði á tiltekið ökutæki. Kvaðst Guðrún hafa haldið á tækinu þegar þessi mæling hafi átt sér stað. Niðurstaða: Ákærði neitar sök. Hefur hann fullyrt að hann hafi greint sinn ekið um Sæbraut á 60 km hraða á klst. Lögreglumenn þeir er stóðu að mælingu á hraða ákærða komu fyrir dóminn. Lýstu þeir aðferðum lögreglu við hraðamælinguna og hvernig ratsjáin hafi verið prófuð bæði fyrir og eftir mælingu. Að mati dómsins er ekkert það komið fram sem veikir hraðamælingu lögreglu. Með vísan til samhljóða framburða lögreglu­mannanna, sem og lögregluskýrslna er frammi liggja í málinu, er sannað að ákærði hafi umrætt sinn ekið bifhjóli með skráningarnúmerið ZG-944 um Sæbraut með 112 km hraða á klst. þar sem hámarkshraði á vegi var 60 km á klst. Með vísan til þess verður ákærði sakfelldur samkvæmt ákæru. Ákærði Jón Trausti er fæddur í apríl 1976. Var hann 6. júlí 2005 dæmdur í tveggja mánaða fangelsi fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði Ingvar Búi er fæddur í maí 1974. Hefur hann ekki áður gerst sekur um refsivert brot, svo kunnugt sé. Háttsemi ákærðu sem fólst í þeirri atlögu er að framan er lýst var fólskuleg. Sammæltust þeir fyrir fram um að fara að A. Allur aðdragandi og framferði ákærðu ber þess merki að þeir hafi verið búnir að ákveða að þriðji maður myndi tryggja að þeir gætu tveir afskiptalaust gengið í skrokk á A. Ákærðu og A komu fyrir dóminn. Eru ákærðu miklir á velli og stendur A þeim talsvert að baki hvað líkamlega burði varðar. Í því ljósi er ljóst að ákærðu sóttu að A með ofurefli liðs og mikla líkamsburði. Þá var atlagan slík að hún sýndi vægðarleysi og hrottaskap. Ákærði Jón Trausti á að baki refsidóm þar sem hann var sakfelldur fyrir að ryðjast inn á ritstjórn blaðs og ganga þar í skrokk á ritstjóra þar sem hann var ósáttur við umfjöllun viðkomandi fjölmiðils. Sýnir þetta svo ekki verður um villst að ákærði er ofbeldisfullur einstaklingur. Samkvæmt 218. gr. a laga nr. 19/1940 hefur fyrri líkamsárásardómur ákærða ítrekunaráhrif á það brot sem hér er dæmt um. Er refsing hans, að teknu tilliti til 2. mgr. 70. gr. og 77. gr. laga nr. 19/1940, ákveðin fangelsi í 18 mánuði, sem engu leyti verður bundið skilorði. Ákærði Ingvar Búi nýtur þess að eiga engan sakaferil að baki. Er refsing hans, að teknu tilliti til 2. mgr. 70. gr. laga nr. 19/1940, ákveðin fangelsi í 12 mánuði, sem ekki verður bundið skilorði. Ákærði Jón Trausti hefur unnið sér til ökuréttarsviptingar með háttsemi sinni samkvæmt ákæru 23. október 2006. Með vísan til lagaákvæða í ákæru verður ákærði sviptur ökurétti í 1 mánuð frá birtingu dóms þessa að telja. Ekki liggur frammi yfirlit um sakarkostnað í málinu. Jón Egilsson héraðs­dóms­lögmaður annaðist verjandastörf fyrir ákærða Jón Trausta á rannsóknarstigi málsins. Greiði ákærði 56.025 krónur í þóknun til lögmannsins fyrir þau verjandastörf og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þá annaðist Björgvin Jónsson hæsta­réttarlögmaður verjandastörf á rannsóknarstigi fyrir ákærða Ingvar Búa. Greiði ákærði 77.688 krónur í þóknun til lögmannsins fyrir þau verjandastörf og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Ákærðu greiði auk þess málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna, að teknum tilliti til virðisaukaskatts, með þeim hætti er í dómsorði greinir. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Þorbjörg S. Gunnlaugsdóttir fulltrúi lög­reglu­stjórans á höfuðborgarsvæðinu. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð: Ákærði, Jón Trausti Lúthersson, sæti fangelsi í 18 mánuði. Ákærði, Ingvar Búi Halldórsson, sæti fangelsi í 12 mánuði. Ákærði Jón Trausti er sviptur ökurétti í 1 mánuð frá birtingu dómsins að telja. Ákærði Jón Trausti greiði 509.205 krónur í sakarkostnað, þar með talin máls­varnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 453.180 krónur. Ákærði Ingvar Búi greiði 401.388 krónur í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms H. Vilhjálmssonar héraðsdóms­lögmanns, 323.700 krónur.

Mál nr. 368/2003

Ráðningarsamningur Uppsögn Laun Tómlæti Orlof Skuldajöfnuður Fyrning

K höfðaði mál á hendur fyrrum starfsmanni sínum, J, vegna brotthlaups úr starfi, sem K taldi hafa verið án fyrirvara og brot á ráðningarsamningi. Talið var að með aðgerðarleysi í næstum fjögur ár hefði K sýnt slíkt tómlæti að hann hefði fyrirgert hugsanlegum rétti til endurgreiðslu launa og skaðabóta vegna ráðningarslitanna. Jafnframt þessu var í dómi Hæstaréttar tekin afstaða til ýmissa fjárkrafna K á hendur J. Var sumt talið ósannað, en annað tekið til greina og námu dæmdar kröfur K samtals 853.734 krónum. Til frádráttar þeirri fjárhæð kom ógreitt orlof J samkvæmt skuldajöfnuði, enda var sú krafa ófyrnd.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. september 2003. Hann krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda og sér dæmdur málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann lækkunar á kröfu gagnáfrýjanda og að málskostnaður verði felldur niður. Héraðsdómi var gagnáfrýjað 26. nóvember 2003. Krefst gagnáfrýjandi þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 716.788 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 276.288 krónum frá 1. maí 1998 til 1. maí 1999 og af 716.788 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt krefst gagnáfrýjandi 1.660.080 króna í skaðabætur úr hendi aðaláfrýjanda með vöxtum samkvæmt 7. gr. laga nr. 25/1987 frá 2. apríl 1998 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til 2. apríl 2002, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Aðaláfrýjandi starfaði sem sölumaður og síðar sölustjóri hjá gagnáfrýjanda frá árinu 1988 til 2. eða 3. apríl 1998, þegar hann lét af starfi. Heldur sá fyrrnefndi fram að starfslokin hafi orðið 3. apríl. Uppsagnarbréf, sem dagsett er þann dag og er meðal málsgagna, var afhent framkvæmdastjóra og aðaleiganda gagnáfrýjanda þegar aðaláfrýjandi tilkynnti honum starfslokin og hætti störfum samdægurs. Gagnáfrýjandi höfðaði málið vegna ráðningarslitanna með stefnu 25. mars 2002 og krafði gagnáfrýjanda um greiðslu fjár í nokkrum liðum auk skaðabóta vegna brotthlaups úr starfi, sem hann telur hafa verið án nokkurs fyrirvara og brot á ráðningarsamningi, sem hafði að geyma gagnkvæman uppsagnarfrest með tólf mánaða fyrirvara. Aðaláfrýjandi mótmælir öllum liðum kröfu gagnáfrýjanda. Reisir hann sýknukröfu sína á því að samkomulag hafi orðið með honum og fyrirsvarsmanni gagnáfrýjanda um fjárhagslegt uppgjör þeirra á milli þegar uppsagnarbréfið var afhent. Samkvæmt því skyldu fyrirframgreidd laun fyrir apríl 1998, sem aðaláfrýjandi hafði fengið, og ógreitt lán hans vegna bílakaupa jafnast út á móti orlofslaunakröfu aðaláfrýjanda, en uppsögnina hafi borið að í lok orlofsárs og gjalddagi kröfunnar verið 1. dag næsta mánaðar eftir uppsögnina. Þá hafi fyrirvaralaus uppsögn verið honum heimil vegna ítrekaðra brota gagnáfrýjanda í vinnuréttarsambandi aðilanna. Gagnáfrýjandi hafi hvað sem öðru líður svipt sig öllum hugsanlegum rétti til endurgreiðslu eða skaðabóta með tómlæti í næstum fjögur ár við að halda fram kröfu sinni. Loks sé ótvírætt fyrir hendi réttur aðaláfrýjanda til að mæta kröfu gagnáfrýjanda með skuldajöfnuði við áðurnefnda kröfu um orlofslaun og kröfu til vangreiddra lífeyrisiðgjalda fyrir árin 1988 til 1994, en Lífeyrissjóður verslunarmanna hafi ekki getað krafið gagnáfrýjanda um þann hluta vangreiddra lífeyrisgjalda vegna fyrningar. Breyti engu um rétt aðaláfrýjanda til að krefjast skuldajöfnuðar þótt krafan sé fyrnd. Málavextir og málsástæður aðilanna eru að öðru leyti nánar raktar í hinum áfrýjaða dómi. II. Gagnáfrýjandi telur aðaláfrýjanda ekki hafa verið í góðri trú um rétt sinn til launa fyrir apríl 1998, þegar hann veitti þeim viðtöku í byrjun sama mánaðar. Hann geti því ekki borið fyrir sig rétt til að halda fé, sem honum var þannig ofgreitt. Þetta sjáist glöggt á því að fáum dögum síðar eða hinn 6. apríl 1998 hafi aðaláfrýjandi tekið þátt í því með nokkrum öðrum þáverandi og fyrrum starfsmönnum gagnáfrýjanda að stofna nýtt félag, Iselco ehf. til þess beinlínis að hefja rekstur í samkeppni við gagnáfrýjanda. Þeir hafi að auki reynt að ná undir sig erlendum umboðum gagnáfrýjanda, sem honum hafi þó tekist að afstýra með ærnum kostnaði og fyrirhöfn að undanskildu einu umboði, sem þeir hafi náð. Mótmælir gagnáfrýjandi því að nokkurt samkomulag hafi verið gert um að aðaláfrýjandi fengi haldið laununum eða öðru fé, sem hann skuldaði, á móti orlofslaunum. Þá telur gagnáfrýjandi sig eiga rétt á skaðabótum úr hendi aðaláfrýjanda vegna heimildarlausra rofa hins síðarnefnda á vinnusamningi aðila. Engin réttlæting felist í þeirri viðbáru aðaláfrýjanda að lífeyrisiðgjöld hafi ekki verið að fullu greidd, enda hefði hann þá áður þurft að leita eftir leiðréttingu hjá sér án árangurs áður en til álita gæti komið að slíkt úrræði sem brotthlaup úr starfi gæti talist heimilt. Málsástæðu aðaláfrýjanda um að vandamál tengd áfengisneyslu framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda hafi heimilað fyrirvaralaus slit ráðningarsamningsins vísar hinn síðarnefndi á bug. Aðaláfrýjandi mótmælir staðhæfingum um vonda trú sína við móttöku launa fyrir apríl 1998. Vegna skaðabótakröfu fyrir samningsrof leggur hann áherslu á að framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda hafi vísvitandi látið undir höfuð leggjast að skila iðgjöldum fyrir hluta launa aðaláfrýjanda og reyndar fleiri starfsmanna sinna til lífeyrissjóðs og neitað að leiðrétta það þegar eftir var gengið. Það ásamt alvarlegum vandamálum, sem tengdust áfengisneyslu hans og gerð er grein fyrir í héraðsdómi, hafi réttlætt brotthvarf aðaláfrýjanda úr starfi 3. apríl 1998 án frekari fyrirvara. Sú málsvörn aðaláfrýjanda er ósönnuð að samið hafi verið um uppgjör gagnkvæmra krafna aðilanna með skuldajöfnuði eftir að uppsagnarbréf var afhent gagnáfrýjanda. Langur tími leið hins vegar áður en gagnáfrýjandi gerði nokkurn reka að því að halda fram kröfu sinni vegna ráðningarslitanna, en það gerði hann fyrst með bréfi lögmanns síns 12. mars 2002 eða rétt áður en málið var höfðað. Í skýrslu sinni fyrir dómi gaf framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda þá einu skýringu á þessu að hann hafi verið störfum hlaðinn og haft merkilegri verkefnum að sinna. Kröfuliðir um endurgreiðslu launa og bætur fyrir samningsrof eru nátengdar vinnusamningi aðilanna. Ef gagnáfrýjandi taldi sig eiga kröfu á fyrrum starfsmann sinn vegna saknæmra brota hans á samningi þeirra, mátti ætlast til þess að hann kynnti aðaláfrýjanda slíka kröfu án ástæðulauss dráttar með sannanlegum hætti og héldi henni fram með eðlilegum hraða. Með aðgerðarleysi sínu í næstum fjögur ár hefur hann hvað sem öðru líður sýnt slíkt tómlæti að hann hefur fyrirgert hugsanlegum rétti til endurgreiðslu launa og skaðabóta vegna ráðningarslitanna. Reynir þá ekki frekar á málsástæður aðilanna að því er varðar þessa tvo kröfuliði. III. Meðal málsgagna er kvittun undirrituð af aðaláfrýjanda 25. nóvember 1997 fyrir því að gagnáfrýjandi hafi þann dag veitt honum „lán v/bílakaupa“ að fjárhæð 440.000 krónur. Krefst gagnáfrýjandi endurgreiðslu lánsins. Aðaláfrýjandi ber annars vegar fyrir sig að hann hafi greitt eina afborgun af láninu og hins vegar að um fyrirframgreiðslu launa hafi verið að ræða, sem endurgreiða hafi átt smám saman af launum hans. Sé honum heimilt að skuldajafna kröfunni á móti orlofslaunum og vangreiddum lífeyrisiðgjöldum 1988 til 1994, enda sé um samrættar kröfur að ræða. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest sú niðurstaða hans að taka þennan kröfulið gagnáfrýjanda til greina, þar á meðal um upphafsdag dráttarvaxta 12. apríl 2002. Gagnáfrýjandi hefur lagt fram tvo reikninga dagsetta 26. febrúar 1998 og 9. mars sama árs vegna vöruúttekta aðaláfrýjanda, samtals að fjárhæð 27.047 krónur. Kveður hann reikningana ógreidda og krefst endurgreiðslu. Þá hafa verið lagðar fram tvær kreditnótur 30. mars 1998, sem sýna að viðskiptin hafa verið bakfærð á viðskiptareikningi aðaláfrýjanda hjá gagnáfrýjanda. Óumdeilt er að aðaláfrýjandi hafi gert þá færslu. Sá síðastnefndi gaf jafnframt þá skýringu fyrir dómi að hann hafi greitt framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda með peningum fyrir vörurnar, enda hafi framkvæmdastjórinn viljað hafa þann hátt á. Þessu mótmælir gagnáfrýjandi. Óvenjulegt hlýtur að teljast að viðskipti séu í senn bakfærð og greitt fyrir vörurnar með peningum. Verður sönnunarbyrði fyrir þessu lögð á aðaláfrýjanda. Með því að skýring hans er ósönnuð verður þessi kröfuliður gagnáfrýjanda tekinn til greina, en upphafstími dráttarvaxta verður miðaður við 12. apríl 2002 þegar mánuður var liðinn frá því krafa var gerð um greiðslu. Eftir starfslok sín hjá gagnáfrýjanda leitaði aðaláfrýjandi til Lífeyrissjóðs verslunarmanna, sem krafði hinn fyrstnefnda um vangreidd iðgjöld til sjóðsins af hluta launa aðaláfrýjanda á tímabilinu frá júlí 1994 til ársloka 1997 auk iðgjalds til stéttarfélags hans. Gerði gagnáfrýjandi upp við sjóðinn með nokkrum greiðslum, sem hann kveðst hafa innt af hendi á tímabilinu frá nóvember 1998 til maí 1999. Í málinu endurkrefur hann aðaláfrýjanda um þann hluta iðgjaldsins, sem hann fékk útborgaðan, en hefði með réttu átt að renna til lífeyrissjóðsins. Í þessum kröfulið felst einnig endurgreiðsla á félagsgjaldi til stéttarfélags aðaláfrýjanda og vextir af hvoru tveggja, sem gagnáfrýjandi kveðst hafa orðið að greiða. Samtals nemur þessi kröfuliður 386.687 krónum, en ekki er tölulegur ágreiningur um hann. Aðaláfrýjandi ber fyrir sig að krafa samkvæmt þessum lið sé fyrnd. Gagnáfrýjandi hafi ekki skilað iðgjöldum á réttum gjalddögum og fyrningarfrestur tekið að líða frá hverjum útborgunardegi launa allt frá árinu 1994. Fyrningarfrestur vegna síðustu greiðslunnar hafi verið liðinn í desember 2001 og öll krafan því fyrnd þegar málið var höfðað. Í málinu er ekki deilt um kröfu lífeyrissjóðsins á hendur gagnáfrýjanda. Við uppgjör gagnáfrýjanda á kröfu sjóðsins varð til endurkrafa hans á hendur aðaláfrýjanda og hún var ófyrnd við höfðun málsins. Verður krafan tekin til greina, en upphafstími dráttarvaxta verður ákveðinn sá sami og á við um aðrar kröfur gagnáfrýjanda, sem fyrr var getið um. Áður var getið þeirrar kröfu aðaláfrýjanda að ógreitt orlof hans yrði látið mæta kröfu gagnáfrýjanda með skuldajöfnuði. Er óumdeilt að það nam 318.606 krónum. Bæði í kröfubréfi 12. mars 2002 og í stefnu til héraðsdóms viðurkenndi gagnáfrýjandi tilvist orlofslaunakröfunnar og að hún mætti ganga upp í kröfu sína. Við samlagningu einstakra kröfuliða sinna gerði hann jafnframt ráð fyrir að orlofslaunakrafan hefði áður verið dregin frá. Krafan er því ófyrnd og verður tekin til greina með dráttarvöxtum frá 1. maí 1998 eins og aðaláfrýjandi krefst, sbr. einnig 8. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. Krafa aðaláfrýjanda um frekari skuldajöfnuð vegna ógreiddra lífeyrisiðgjalda gagnáfrýjanda á tímabilinu 1988 til 1994 er hins vegar haldlaus þegar af þeirri ástæðu að aðaláfrýjandi getur ekki bent á kröfu, sem lífeyrissjóðurinn á en ekki hann sjálfur, til skuldajöfnuðar við kröfu gagnáfrýjanda á sig, enda hefur aðaláfrýjandi ekki haft uppi kröfu til greiðslu skaðabóta á hendur gagnáfrýjanda vegna tjóns sem hann telji sig hafa orðið fyrir af þessum sökum. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða málsins sú að aðaláfrýjanda verður gert að greiða gagnáfrýjanda samtals 853.734 krónur með dráttarvöxtum frá 12. apríl 2002 eins og nánar segir í dómsorði. Frá kröfu gagnáfrýjanda dragast 318.606 krónur með dráttarvöxtum frá 1. maí 1998 eins og nánar segir í dómsorði. Rétt er að hvor aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Jóhann Þór Hopkins, greiði gagnáfrýjanda, Klifi ehf., samtals 853.734 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. apríl 2002 til greiðsludags allt að frádregnum 318.606 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. maí 1998 til 1. júlí 2001, en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2003. Mál þetta var dómtekið 18. mars sl. en tekið til flutnings að nýju þann 11. júní sl. og var dómtekið sama dag. Stefnandi er Klif ehf., Grandagarði 13, Reykjavík. Stefndi er Jóhann Þór Hopkins, Hesthömrum 19, Reykjavík. Dómkröfur Dómkröfur stefnanda eru þessar: 1. Að stefndi greiði stefnanda skuld að fjárhæð kr. 716.788 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 276.288 krónum frá 1. maí 1998 til l.maí 1999 og af 716.788 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af sömu fjárhæð frá þeim degi til til greiðsludags. 2. Að stefndi greiði stefnanda skaðabætur að fjárhæð 1.660.080 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 2. apríl 1998 til l. júlí 2001 og vöxtum samkvæmt l. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til 2. apríl 2002 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. 3. Að stefndi greiði stefnanda málskostnað að skaðlausu. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins. Til vara er þess krafist að kröfur verði lækkaðar verulega. Málavextir Stefnandi rekur innflutningsheildverslun á Grandagarði 13 í Reykjavík. Stefndi Jóhann hóf störf hjá stefnanda sem sölumaður árið 1988 og starfaði hjá fyrirtækinu í tæp 9 ár. Þann 2. apríl 1998 gekk stefndi á fund framkvæmdar­stjóra stefnanda, Svavars Davíðssonar, og afhenti honum uppsagnarbréf. Í bréfinu segir að uppsögnin taki þegar gildi án uppsagnarfrests af ástæðum sem séu kunnar fram­kvæmdarstjóra og verði ekki tíundaðar í bréfinu að öðru leyti en því að fyrirtækið hafi brotið gegn almennum ákvæðum gildandi kjarasamninga bæði hvað varði lögbundnar greiðslur í lífeyrissjóð og hvað varði almennar reglur um hegðun, ástand og framkomu yfirmanna á vinnustað. Þá eru einnig nefndar aðrar ástæður fyrir uppsögn, fagleg stöðnun, stefnda ekki gert kleift að viðhalda kunnáttu sinni og þekkingu í starfi, sem aftur skerði möguleika á starfi annars staðar en hjá Klifi ehf. Einnig hafi yfirlýsingar Svavars Davíðssonar framkvæmdastjóra stefnanda um fyrirhugaða sölu styrkt stefnda í ákvarðanatöku þessari. Stefndi heldur því fram að fljótlega eftir að hann hóf störf hafi hann tekið eftir að stefnandi greiddi ekki af heildarlaunum til lífeyrissjóðs eins og lög geri ráð fyrir heldur hafi einungis verið greitt af hluta launa. Stefndi hafi gert ítrekaðar athugasemdir við útreikninga stefnanda en án árangurs. Þessi ágreiningur hafi þó ekki bitnað á samstarfi aðila til að byrja með en augljóst hafi verið að stefndi hafi orðið fyrir tjóni sem felist í lægri lífeyrisrétti er fram líða stundir. Stefndi hafi sinnt margvíslegum störfum fyrir stefnanda, einnig persónulegum málum. Forsvarsmaður stefnanda, Svavar Davíðsson, hafi átt við mjög alvarleg og stigvaxandi áfengisvandamál að stríða á starfstíma stefnda. Svavar hafi verið langtímum saman fjarverandi vegna áfengisneyslu og hafi oft á tíðum verið illa drukkinn á vinnustað sem hafi bitnað mjög á vinnuaðstöðu allra starfsmanna og einna mest á stefnda. Margoft hafi stefnandi hringt til stefnda, hvort sem var að nóttu eða degi, til að biðja um meira áfengi eða að láta aðstoða sig á annan hátt. Vegna deilna um greiðslu lífeyrissjóðsgjalda og aðbúnaðar á vinnustað og vegna langvarandi áfengisvandamála Svavars hafi stefndi sagt upp störfum með uppsagnarbréfi dags. 2. apríl 1998. Stefndi hafi tilgreint ástæður uppsagnar en hafi ekki farið nákvæmlega í vandamál sem tengst hafi hegðun og framkomu Svavars á vinnustað heldur hafi orðað það á þann veg að segja "ástæðum sem kunnar eru framkvæmdastjóra fyrirtækisins Svavari Davíðssyni og verða ekki tilgreindar hér að öðru leyti....". Hafi forsvarsmanni stefnanda mátt vera ljóst hvað átt væri við. Stefndi taldi sig, vegna framkomu stefnanda, vera heimilt að hætta störfum fyrirvarlaust og krefjast launa í uppsagnarfresti. Hann kveðst þess í stað hafa rætt við Svavar um ástæður uppsagnar og hafi orðið að samkomulagi að stefndi hætti strax störfum. Kannast stefndi ekki við að hafa hætt störfum fyrirvaralaust heldur með samþykki og í fullu samkomulagi við framkvæmdastjóra stefnanda. Af hálfu stefnanda er því mótmælt að nokkurt slíkt samkomulag hafi náðst milli aðila máls þessa. Heldur stefnandi því fram að framkvæmdarstjóra stefnanda hafi komið bréfið algerlega á óvart þar sem ekkert hafi gerst í samskiptum málsaðila sem réttlætt geti þær fullyrðingar sem fram komi í bréfinu. Er stefndi hafi komið til hans með bréfið hafi hann óskað eftir skýringum hjá stefnda en stefndi hafi sagst ætla að skreppa fram. Hann hafi ekki komið til baka til þess að skýra málið. Hann hafi aldrei komið aftur til þess að skýra málið. Nokkrum dögum eftir að stefndi hætti störfum hjá stefnanda stofnaði hann fyrirtækið Iselco ehf. ásamt Halli G. Erlingssyni, öðrum fyrrverandi starfsmanni stefnanda, Guðbirni Magnússyni, tengda­föður Halls, og Jóni Hilmarssyni, sem hafði verið endurskoðandi stefnanda. Samkvæmt stofnsamningi var tilgangur félagsins innflutningur, smásala og heildsala, rekstur fasteigna og lánastarfsemi. Heldur stefnandi því fram að fyrirtækið hafi verið stofnað til beinnar samkeppni við sig og hafi það unnið að því á bak við tjöldin að ná öllum helstu viðskiptasamböndum stefnanda. Hafi stefndi m.a. reynt að ná tveimur helstu við­skiptavinum Klifs ehf. erlendis, þeim Hilarius Haarlem og Filarc í Utrecht, með því að rægja Svavar Davíðsson sem drykkjumann sem ekki væri hægt að vinna með. Hafi þetta verið tilgreind ástæða fyrir uppsögn stefnda. Hafi þetta gengið svo langt að Hilarius hafi lokað á öll samskipti við stefnanda og viðskipti hafi ekki komist á aftur fyrr en Svavar Davíðsson hafi farið utan ásamt öðrum hluthafa í félaginu til þess að skýra sitt mál. Guðbjörn Magnússon hafi verið sá er reynt hafi að kaupa Klif ehf. nokkru áður fyrir milligöngu Halls G. Erlingssonar en Svavar Davíðsson, aðalhluthafinn, hafi ekki viljað selja. Sé þetta sennilega sú sala sem stefndi hafi haft í huga í uppsagnarbréfi sínu. Vegna meintra samningsrofa og fyrirvaralauss brotthvarfs úr starfi krefur stefnandi stefnda um skaðabætur að fjárhæð 1.660.080 krónur. Stefnandi krefur stefnda einnig um framlag til lífeyrissjóðs og félagsgjöld til VR ásamt hlutdeild í greiddum vöxtum að fjárhæð 386.687 krónur. Stefnandi skilaði til Lífeyrissjóðs verslunarmanna iðgjöldum sem miðuð voru við taxta í því starfi sem stefndi gegndi en ekki miðað við launin sem hann fékk greidd og voru nokkru hærri. Myndaðist því mismunur sem iðgjöld voru ekki greidd af til lífeyrissjóðsins. Stefnandi heldur því fram að stefnda hafi verið þetta fullljóst allan tímann og heldur því jafnframt fram að þessi framkvæmd hafi verið að frumkvæði stefnda. Á launaseðlum stefnda hafi ekki leynt sér að lífeyrissjóðsiðgjöld stefnda hafi verið miðuð við lægri laun en stefndi fékk greidd. Við starfslok leitaði stefndi til Lífeyrissjóðs verslunarmanna til að fá nánari upplýsingar um rétt sinn vegna skertra iðgjaldagreiðslna m.t.t. fyrirliggjandi launaseðla. Lífeyrissjóðurinn hóf þá innheimtu á vangoldnum gjöldum hjá stefnanda. Innheimti lífeyrissjóðurinn 10% iðgjald af launum samkvæmt fyrirliggjandi launaseðlum. Hluti starfsmans er 4% af iðgjöldum og ber að draga þann hluta frá launum starfsmanns. Það var ekki gert að fullu, eins og áður greinir. Heldur stefndi því fram að það hafi ekki verið gert samkvæmt einhliða ákvörðun forsvarsmanns stefnanda sem hafi ætlað sér vísvitandi að hlunnfara starfsmenn sína um lögbundnar iðgjaldagreiðslur. Stefnandi greiddi iðgjöld til lífeyrissjóðsins vegna stefnda fyrir ágúst 1994 til og með desember 1997. Krefur hann stefnda í máli þessu um 4% hlut launþega auk 1% félagsgjalds til VR sem nemur ásamt hlutdeild í vöxtum 386.687 krónum. Þegar stefndi hætti störfum hjá stefnanda 2. apríl 1998 hafði hann deginum áður tekið við greiðslu launa fyrirfram fyrir aprílmánuð. Heildarlaun mánaðarins voru 276.680 krónur. Telur stefnandi að stefndi eigi rétt til 12.767 króna greiðslu af þeim. Kveður stefnandi 86.712 krónur hafa verið dregnar frá vegna staðgreiðslu skatta en ekki hafi komið til hennar vegna deilna aðila um hvort stefndi ætti rétt til launa þennan mánuð. Krefur stefnandi stefnda um mismuninn, eða 177.201 krónu. Stefnandi kveður stefnda, þann 26. feb. 1998, hafa tekið út vörur hjá stefnanda fyrir 16.760 krónur til þess að nota í vöruskiptum persónulega við Víkurvagna ehf. Aftur hafi hið sama verið gert 9. mars 1998 og þá fyrir 10.287 krónur. Þann 30. mars 1998 hafi stefndi kreditfært báðar fjárhæðirnar, eða alls 27.047 krónur, á viðskiptareikningi sínum án þess að vörurnar kæmu til baka. Hafi þetta verið gert án samráðs við stjórnendur stefnanda. Stefndi mótmælir kröfu stefnanda vegna þessa og kveður allar vöruúttektir stefnda að fullu uppgerðar og sé umrædd kreditfærsla í samræmi við uppgjör. Stefndi fékk 440.000 krónur hjá stefnanda 25. nóvember 1997 til kaupa á bifreið, sem stefnandi krefur hann nú um endurgreiðslu á. Stefnandi kveður um það hafa verið samið að teknar yrðu mánaðarlega um það bil 30.000 krónur af launum stefnda, en hann hafi fengið frest á greiðslum fyrstu mánuðina. Ekki hafi verið byrjað að draga frá greiðslur þegar stefndi hafi horfið úr starfi. Stefndi heldur því fram að hann hafi fengið fyrirgreiðslu í vinnusambandinu til bifreiðakaupa. Hins vegar hafi komið fram í samtali milli stefnda og stefnanda við starfslok að vangoldið áunnið orlof kæmi til greiðslu á umræddri fyrirgreiðslu auk þess sem stefndi héldi launagreiðslu fyrir aprílmánuð. Áunnið orlof hafi verið 318.606 krónur auk þess sem stefndi hafi þegar greitt 30.000 krónur til stefnanda vegna lánsins. Inneign stefnda sé því kr. 348.606 sem geri mismun um 91.394 krónur, en stefndi hafi talið að við starfslok hafi uppgjör farið fram á milli aðila og hann væri skuldlaus við stefnanda en það hafi ekki verið fyrr en með bréfi lögmanns stefnanda 12. mars 2002, eða tæpum 4 árum síðar, að honum hafi verið tilkynnt að stefnandi telji hann vera í skuld við sig. Af hálfu stefnanda er viðurkennt að samkvæmt kjara­samningum hafi stefndi átt rétt til þess að fá orlof greitt í peningum við starfslok vegna tímabilsins 1. maí 1997 til 1. apríl 1998 sem hundraðshluta ofan á laun og nemi sú fjárhæð 318.606 krónum. Telur stefndi að einnig beri að hafa í huga að stefnandi hafi sent inn "leiðréttan" launamiða vegna ársins 1998 og hafi því ekki skilað inn skatti af öllum launum vegna ársins 1998, mismunur hafi numið 86.712 sem stefndi hafi sjálfur greitt í skatt. Stefndi eigi því kröfu á um 86.712 krónum á hendur stefnanda. Mismunur á kröfu stefnanda vegna "láns" sé því 4.682 krónur ( 318.606 + 86.712 + 30.000 = 435.318). Málsástæður stefnanda og lagarök Stefnandi telur óumdeilt, enda skýrt af kvittun, dags. 25.11.1997, að stefnandi hafi lánað stefnda 440.000 krónur til bílakaupa. Ekki hafi verið byrjað að greiða af láninu þegar stefndi hvarf úr starfi en við starfslok hafi allt lánið fallið í gjalddaga. Stefndi hafi verið alloft verið krafinn um greiðslu sem hafi verið lofað en ekki staðið við. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 1. mgr. 9. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, beri að greiða dráttarvexti frá gjalddaga. Um skyldu stefnda til þess að greiða kröfuna sé vísað til óskráðra reglna samningaréttar um að samningar skuli standa. Aðilar hafi gert með sér lánssamning og kröfur samkvæmt honum fyrnist á 10 árum. Þar sem stefndi hafi fengið fyrirframgreidd laun fyrir aprílmánuð 1998 en hafi hlaupið úr starfi 2. apríl geri stefnandi kröfu um endurgreiðslu á ofborgun að fjárhæð 177.201 krónur (276.680­-12.767-86.712). Endurgreiðslukrafan byggi á samninga­réttarlegum sjónarmiðum um gagnkvæmni greiðslna. Einnig sé byggt á kjara­samn­ingum VR og VSÍ og þeim grund­vallarsjónarmiðum að greiðsla komi á móti vinnu. Skorist launþegi undan vinnu­skyldu sinni, án réttmætra ástæðna, eigi hann ekki rétt til launagreiðslna. Skylda stefnda til þess að greiða vöruúttektir sé augljós og byggist á sömu samninga­réttarlegum sjónarmiðum og því að kreditfærsla stefnda hafi verið heimildarlaus og geti ekki skapað stefnda rétt til niðurfellingar kröfunnar. Stefnandi telur að stefnda beri skylda til þess að greiða sinn hluta af lífeyrisgjöldum til Lífeyrissjóðs verslunarmanna ásamt dráttarvöxtum og kostnaði og það sama eigi við um félagsgjöld til VR. Eftir kæru stefnda og félaga hans til lífeyrissjóðsins hafi stefnandi verið látinn greiða þangað allt það sem upp á vantaði í 4 ár, þ.e. 10% af heildarlaunum í lífeyrissjóðinn og 1% af heildarlaunum í félagsgjald VR sem sjóðurinn sjái um að innheimta. Hafi framkvæmdarstjóri stefnanda reynt að koma því á framfæri við lífeyris­sjóðinn að fyrirtækið hefði ekki tekið af launum stefnda fyrir hinum vangoldna hluta hans og hafi beðist undan greiðslu, en sjóðurinn og VR hafi vísað til lagaskyldu vinnuveitanda um skil á gjöldunum og hafi innheimt full gjöld hjá stefnanda. Stefnandi hafi innt greiðslur af hendi í áföngum á tímabilinu 10. nóvember 1998 til 11. maí 1999. Höfuðstóll vangoldins hluta laun­þega (4%) í lífeyrissjóð hafi reynst vera 214.742 krónur og vangoldin félagsgjöld (1%) til Verslunarmannafélags Reykjavíkur 53.684 krónur. Þá hafi sá hluti dráttarvaxta og kostn­aðar sem til hafi komið vegna vangoldins framlags stefnda, 118.261 króna, miðað við að heildar­vextir séu hlutfallaðir eftir skyldubundnu framlagi hvers og eins. Alls geri þessar fjár­hæðir 386.687 krónur og krefst stefnandi dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá 11. maí 1999. Varðandi skyldu stefnda til greiðslu síns framlags í lífeyrissjóð vísar stefnandi til laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda o.fl. nr. 129/1997, 1. og 2. gr., sbr. kjarasamning VR og vinnuveitenda og starfssamning við stefnda. Um skyldu til greiðslu félags­gjalds vísar stefnandi einnig til kjarasamnings VR og starfssamnings. Stefnandi dragi frá kröfum sínum gegn stefnda orlof 314.147 krónur. Heildarfjárhæð launa 1. maí 1997 til 1. apríl 1998 hafi verið 2.952.510 krónur og orlofsgreiðslur skuli, samkvæmt kjarasamningi VR og VSÍ 1997, vera 10,64 % af launum eftir 5 ára starf hjá sama atvinnurekanda. Stefnandi gerir kröfu um bætur úr hendi stefnda vegna brotthlaups úr starfi en stefndi hafi farið án fyrirvara þann 2. apríl 1998, þótt uppsagnarfrestur væri 12 mánuðir samkvæmt skriflegum starfssamningi. Uppsögn stefnda hafi verið ólögmæt og ástæður sem hann nefni ekki réttar, svo sem vanskil á lífeyrisgreiðslum sem honum hafi verið fullkunnugt um. Af uppsagnarbréfi stefnda sé alveg ljóst að það sé verið að tína til ýmsar afsakanir fyrir brotthlaupi, aðrar en hinar raunverulegu, þ.e. að stefndi hafi verið að stofna nýtt fyrirtæki til þess að fara út í samkeppni við stefnanda þar sem tilraunir samherja hans til þess að kaupa Klif ehf. höfðu farið út um þúfur. Brotthlaup stefnda úr starfi sé samningsrof af hálfu stefnda og hafi það leitt til verulegs tjóns fyrir stefnanda og sé gerð skaðabótakrafa að fjárhæð 1.660.080 krónur sem séu hálf laun á uppsagnarfresti og sé sú krafa í samræmi við dómvenju sem skapast hafi í málum út af fyrirvarlausu brotthlaupi starfsmanna. Brotthvarf stefnda hafi verið afar bagalegt fyrir stefnanda enda starfsmenn aðeins 5 á þess­um tíma og stefndi hafi séð um sölumálin. Hann hafi strax farið að vinna gegn stefnanda með því að ná undir Iselco ehf. helstu viðskiptum stefnanda með rógburði og hafi unnið stefnanda þannig verulegt tjón sem afar erfitt sé að meta en sé þó mun meira en nemi hálfum launum á uppsagnarfresti. Beinn kostnaður vegna ferðar tveggja manna til Hollands í skyndi til þess að ná tali af stjórnendum Hilarius Haarlem hafi numið um 275.000 krónum. Sundurliðun kröfu um greiðslu skuldar samkvæmt kröfulið 1 (upphafsdagur vaxta í sviga): Lán vegna bifreiðakaupa ................................... 440.000 kr. (01.05.98) Endurgreiðsla á launum í apríl 1998 .................. 177.201 kr. (0l .05.98) Viðskiptareikningur (bakfærsla kreditnótna) ..... 27.047 kr. (01.05.98) Framlag til lífeyrissjóðs og félagsgjöld VR ásamt hlutdeild í greiddum vöxtum .................. 386.687 kr. (11.05.99) Samtals 1.030.935 kr. Frá dregst orlofsinneign ................................... 314.147 kr. (01.05.98) Höfuðstóll kröfu stefnanda alls ........................ 716.788 kr. Stefnandi gerir kröfu um almenna vexti á skaðabótakröfu sína frá því stefndi fór úr starfi samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá l. maí 1998 til 1. júlí 2001 og vexti samkvæmt l. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 allt þar til málið var þingfest en þá reiknist dráttarvextir samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi gerir þá kröfu að heimilaður verði skuldajöfnuður á vangoldnu orlofi frá stefnanda á móti vangoldnu lífeyrissjóðsiðgjaldi stefnda og félagsgjöldum til VR, sem stefnandi hafi lagt út fyrir stefnda. Málsástæður stefnda og lagarök Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnda á grundvelli fyrningar, tómlætis, meginreglum vinnuréttar um ofgreidd laun og skuldajöfnuðar ef annað þrýtur. Verður nú vikið nánar að hverjum lið í málsástæðum stefnanda. Stefnandi hafi veitt stefnda fyrirgreiðslu að fjárhæð 440.000 krónur. Stefndi hafi greitt 30.000 krónur til stefnda vegna þessa stuttu eftir fyrirgreiðsluna en engin kvittun hafi verið gefin út. Enginn gjalddagi hafi verið á fyrirgreiðslunni né kveðið á um fjölda innborgana. Hér var um fyrirgreiðslu til starfsmannsins sem greiða hafi átt eftir nánara samkomulagi. Það sé rangt sem fram komi í stefnu að stefndi hafi alloft verið krafinn um greiðslu. Einnig sé ekkert sem styðji þá staðhæfingu að fyrirgreiðslan hafi fallið í gjalddaga við starfslok heldur verði að miða við þá meginreglu að krafa falli í gjalddaga með tilkynningu kröfuhafa um gjalddaga þar sem gjalddagi hafi ekki verið fyrirfram ákveðinn. Stefndi hafi aldrei fengið tilkynningu fyrr en með bréfi lögmanns stefnda 12. mars 2002. Stefnan verði ekki skilin á annan veg en þann að fyrirgreiðslan hafi fallið í gjalddaga við starfslok þar sem hún hafi verið nátengd vinnusambandinu. Þó svo að slíkt leiði ekki til sjálfkrafa gjaldfellingu skuldar verði að horfa til meginreglna um fyrningu krafna í vinnusambandi en fyrningarfrestur þeirra er 4 ár, sbr. 3. gr. l. 14/1905. Verði því að miða við að krafan sé fyrnd þar sem til hennar hafi verið stofnað 25. nóvember 1997. Verði ekki fallist á að krafan sé fyrnd beri að líta til þess að aðilar hafi gert með sér munnlegt samkomulag um að stefndi hætti störfum og við uppgjör á fyrirgreiðslu vegna bílakaupa kæmi áunnið orlof. Kröfur hafi ekki verið reiknaðar út nákvæmlega en samkomulag hafi verið um að kröfur gengju hvor upp á móti annarri og eftirstöðvar féllu niður enda ljóst að stefndi hafi haft allan rétt til að hætta störfum fyrirvaralaust og krefjast bóta í uppsagnarfresti vegna vanefnda stefnanda í vinnusambandinu með framkomu sinni. Stefnandi hafi aldrei gert athugasemd um starfslok stefnda og hafi engar kröfur gert um annað uppgjör en fram hafi farið á milli aðila. Stefndi hafi því verið í góðri trú um að samkomulag aðila héldi enda engin athugasemd gerð fyrr en með bréfi lögmanns stefnda í mars 2002. Verði ekki fallist á að fullnaðaruppgjör hafi þegar farið fram á milli aðila er krafist skuldajafnaðar á kröfu stefnanda miðað við vaxtaútreikning frá og með bréfi lögmanns stefnanda í mars 2002, en eigi sé hægt að krefjast vaxta af kröfu nema svo hafi verið um samið og ekki sé hægt að krefjast dráttarvaxta fyrr en 30 dögum eftir að tilkynning um gjalddaga hafi komið fram, sbr. 3. gr. og 3 mgr. 5. gr. 1. nr. 38/2001, sbr. 1. 25/1987 auk þess sem krafa um vexti fyrnist á 4 árum óháð fyrningartíma aðalkröfu, sbr. 2. tl. 3. gr. l. 14/1905. Vaxtakrafa sé því fyrnd. Til skuldajafnaðar komi sem nemi áunnum orlofslaunum, 318.606 krónur, ásamt dráttarvöxtum frá 1. maí 1998. Einnig beri að taka tillit til vangoldinna launa sem hafi komið til vegna leiðréttingar á launamiða vegna uppgjörs fyrir árið 1998. Þar hafi verið tilgreint að ekki hafi verið tekin staðgreiðsla af apríllaunum sem hafi numið um 86.712 krónum. Stefndi hafi greitt þá fjárhæð sjálfur en hún hafi verið dregin af launaseðli hans. Stefndi eigi því enn inni vangoldin laun að fjárhæð um 86.712 krónur vegna þessa gjörnings stefnanda ásamt dráttarvöxtum frá 1. maí 1998. Krafa til skuldajöfnunar sundurliðist sem hér segi. Innborgun 30.000 kr. Áunnið orlof 318.606 kr. Dráttarvextir frá 1. maí 1998 - 18. júní 2002 368.127 kr. Vangoldin laun 86.712 kr. Dráttarvextir frá 1. maí 1998 - 18. júní 2002 100.190 kr. Samtals 903.635 kr. Skuldajafnaðarkrafa sé því mun hærri en krafa stefnanda. Stefnandi skuldi stefnda ef eitthvað er en ekki öfugt. Ef ekki verði tekið tillit til þeirra málsástæðna sem að framan séu raktar sé þess krafist að krafan sé niður fallin vegna tómlætis. Stefnandi hafi ekki gert neina tilraun til að innheimta kröfu sína fyrr en með bréfi lögmanns stefnanda 12. mars 2002. Þar sem um vinnusamband sé að ræða séu gerðar ríkari kröfur til aðila að þeir haldi fram rétti sínum, sem ekki hafi verið gert, og því verði krafan að teljast niður fallin vegna tómlætis. Stefndi krefur um endurgreiðslu apríl launa 1998. Stefndi hafi ávallt fengið laun greidd fyrirfram í byrjun mánaðar og hafi því launagreiðsla vegna aprílmánaðar ekki verið frábrugðin öðrum launagreiðslum. Stefndi hafi ákveðið að segja upp störfum, einkum vegna ástæðna sem tengdust framkomu forsvarsmanns stefnda og áfengisvandamálum hans. Ölvun í vinnusambandi, hvort sem er af hálfu starfsmanns eða vinnuveitanda, sé ólíðandi og brjóti gegn meginreglum vinnuréttar svo og ákvæðum laga um aðbúnað og hollustuhætti. Stefnanda hafi því verið ljóst að stefndi hefði getað hætt fyrirvaralaust og krafist launa í allt að eitt ár samkvæmt starfssamningi. Stefndi hafi ákveðið að fara ekki þá leið heldur semja við stefnanda um starfslok, sem þeir og hafi gert. Í því samkomulagi hafi verið laun fyrir apríl. Stefnandi hafi engar athugasemdir gert við þau málalok fyrr en 4 árum síðar. Endurkröfuréttur vegna launa fyrir apríl sé því ekki til staðar hvort sem litið sé til samkomulags aðila, meginreglna er varði tómlætisáhrif og/eða meginreglna um ofgreidd laun, en ofgreidd laun séu óendurkræf. Kröfu vegna vöruúttektar er mótmælt sem órökstuddri og rangri. Allar vöruúttektir stefnda séu að fullu uppgerðar og sé umrædd kreditfærsla í samræmi við uppgjör. Undarlegt sé að stefnandi geri fyrst nú kröfu um uppgjör um 4 árum eftir viðskiptin og haldi því fram að kreditfærslan hafi verið óheimil. Stefnanda megi hafa verið kunnugt um umrædda færslu í um 4 ár en aldrei gert athugasemdir um hana fyrr en nú. Sönnunarbyrði fyrir því að kreditfærsla hafi verið óheimil hvíli á stefnanda. Sýkna beri af kröfunni þar sem hún sé að fullu uppgerð auk þess sem sýkna beri á grundvelli tómlætis. Stefndi mótmælir kröfu um greiðslu lífeyrissjóðsiðgjalda og félagsgjalda enda sé krafan fyrnd. Gjalddagi iðgjalda sé við útborgun launa. Stefnanda hafi borið, samkvæmt ákvæðum laga og kjarasamninga, að halda eftir iðgjöldum starfsmanna og félagsgjöldum. Frádráttur frá launum sé alfarið á ábyrgð stefnanda og allur sá kostnaður sem til falli vegna vanefnda vinnuveitanda sé á hans ábyrgð en ekki launþegans. Stefnandi hafi ekki skilað inn iðgjöldum eins og lög geri ráð fyrir. Iðgjöld og félagsgjöld fyrnist á 4 árum eins og launakröfur. Fyrningarfrestur byrji að líða frá gjalddaga sem sé útborgunardagur launa, fyrsti dagur hvers mánaðar frá árinu 1994. Það að stefnandi hafi ekki skilað réttum iðgjöldum og ekki greitt rétt iðgjöld fyrr en á árinu 1999 hafi ekki í för með sér að nýr fyrningarfrestur stofnist á aðalkröfu. Krafa stefnanda sé vegna tímabilsins júlí 1994 til desember 1997 og hafi fyrningarfrestur runnið út vegna síðustu greiðslu sem hafi verið desember 1997 í lok desember 2001. Krafan sé því fyrnd. Ef ekki verði fallist á fyrningu er krafist skuldajöfnuðar á vangoldnum 6% iðgjöldum, sbr. ákvæði kjarasamninga og laga um lífeyrissjóð, l. 129/1997, l. 55/1980, ásamt dráttarvöxtum frá upphafi vinnusambands til júlí 1994, sbr. 2 mgr. 1. gr. 1. 14/1905. Skuldajafnaðarkrafa sundurliðist sem hér segi, auk dráttarvaxta: Ár Tímabil Heildarlaun 10% lífsj. Greitt Mismunur HI. vinnuv. 1988 jan.-des. 305.000 30.500 -11.475 19.025 11.415 1990 jan.-des. 1.955.119 195.512 -69.680 125.832 75.499 1991 jan.-des. 2.551.263 255.126 -93.690 161.436 96.862 1992 jan.-des. 2.622.545 262.255 -124.513 137.742 82.645 1993 jan.-des. 2.689.441 268.944 -132.030 136.914 82.148 1994 jan.-jún. 1.363.407 136.341 -69.315 67.026 40.215 456.513 Krafa stefnanda hafi verið 386.687 og sé skuldajafnaðarkrafa því mun hærri en stefnukrafa. Einnig sé rétt að benda á meginreglu um ofgreidd laun, en með greiðslu iðgjalda, án þess að reyna að endurkrefja stefnda fyrr en 4 árum síðar, verði að telja að krafa sé ekki endurkræf á grundvelli meginreglu um ofgreidd laun eða fallin niður vegna tómlætis. Eins og áður hafi komið fram hafi stefndi sagt upp störfum og hætt í kjölfarið samkvæmt samkomulagi við stefnanda. Tæpum 4 árum síðar komi fyrst fram sú athugasemd af hálfu stefnanda að hann hafi farið fyrirvaralaust úr vinnu. Meginreglur vinnuréttar kveði á um að ef aðilar í vinnusambandi telji á sér brotið þá verði þeir að gefa aðvörun til að unnt sé að bæta úr vinnusambandinu. Stefnanda hafi því borið að skora á stefnda að mæta til vinnu ella mundi hann áskilja sér rétt til bótakröfu á hendur honum. Stefnandi hafi aldrei gert athugasemd við starfslok stefnda og renni það ótvíræðum stoðum undir þá staðreynd að samkomulag hafi verið um starfslok og uppgjör þeirra. Hér komi einnig til skoðunar ákvæði kröfuréttar og vinnuréttar um tómlæti. Krafa stefnanda sé, ef hún hafi nokkurn tíma verið fyrir hendi, fallin niður fyrir tómlæti. Kröfu vegna kostnaðar við ferð forsvarsmanns stefnanda til Hollands er sérstaklega mótmælt enda eigi hún enga stoð og fráleitt að halda því fram að stefndi eigi að greiða kostnað vegna viðskiptaferðar stefnanda. Eðlilegt verði að teljast að fulltrúi stefnanda hafi farið í viðskiptaferðir í ljósi þess að sölustjórinn var hættur og koma þurfti á nýjum samböndum. Ásökunum um rógburð er harðlega mótmælt. Öllum vaxtakröfum er sérstaklega mótmælt. Vísað er til laga um lífeyrissjóð nr. 129/1997, l. nr. 55/1980 um skyldutryggingu, vaxtalaga nr. 38/2001, sbr. l. nr. 25/1987, 1. nr. 30/1987 um orlof, ákvæða kjarasamninga VR og vinnuveitenda og meginreglna vinnuréttar, l. nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Um málskostnaðarkröfu stefnda er vísað til l. nr. 91/1991 og um dráttavaxtakröfu af málskostnaði til sömu laga. Niðurstaða Stefnandi krefur stefnda í máli þessu um skaðabætur vegna fyrirvaralauss brotthvarfs úr starfi. Óumdeilt er að ráðningarsamningur stefnda gerði ráð fyrir 12 mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti. Færir stefndi fram tvær ástæður fyrir brotthvarfi sínu. Í fyrsta lagi áfengisneyslu framkvæmdastjóra stefnanda sem hafi haft í för með sér mikil óþægindi fyrir hann og hann hefur nánar lýst fyrir dómi. Í öðru lagi hafi ástæða brotthvarfs hans verið ágreiningur við framkvæmdastjóra stefnanda um lífeyrisgreiðslur, en fram er komið að stefnandi greiddi ekki iðgjöld að fullu til Lífeyrissjóðs verslunarmanna heldur var einungis greitt iðgjald sem miðaðist við taxta í því starfi sem stefndi gegndi en hann var á hærri launum, eins og áður greinir. Fyrir liggur að stefnandi gekk út af vinnustað sínum 2. apríl 1998 eftir að hafa afhent framkvæmdastjóra stefnanda uppsagnarbréf. Bar stefndi fyrir dómi að þegar uppsagnarbréfið var afhent hafi hann rætt við framkvæmdastjórann, Svavar Davíðsson, og hafi þeir náð samkomulagi um starfslok stefnda. Samkomulagið hafi falist í því að orlof að fjárhæð 318.606 krónur, sem hann átti inni hjá stefnanda og er óumdeilt, skyldi ganga á móti fyrirgreiðslu sem hann fékk að fjárhæð 440.000 krónur vegna bílkaupa. Þá skyldi stefndi halda launum sem greidd voru fyrirfram fyrir aprílmánuð 1998. Af hálfu stefnanda er því mótmælt að slíkt samkomulag hafi verið gert. Gegn andmælum stefnanda þykir ósannað að samkomulag hafi náðst milli málsaðila um starfslok stefnda. Stefnandi höfðar mál þetta 27. mars 2002 er tæp fjögur ár voru liðin frá því að stefndi hvarf á brott úr starfi hjá stefnanda. Hefur stefnandi ekki getað sýnt fram á að hann hafi með óyggjandi hætti skorað á stefnda að vinna út uppsagnarfrestinn. Þá hefur stefnandi heldur ekki getað sýnt fram á að hann hafi tilkynnt stefnda að hann hygðist höfða mál á hendur honum eða að hann hafi áskilið sér rétt til bótakröfu á hendur stefnda vegna brotthvarfs úr starfi. Svavar Davíðsson framkvæmdastjóri stefnanda gat ekki gefið sennilega skýringu á því fyrir dómi af hverju svo lengi dróst að höfða mál á hendur stefnda. Þegar litið er til þess að stefnandi gerði ekki tilraun til þess í fjögur ár að leita réttar síns vegna slita á vinnuréttarsambandi málsaðila verður að telja að hann hafi sýnt af sér slíkt tómlæti að krafa hans sé niður fallin. Ber því að hafna bótakröfu hans. Fyrir liggur að eftir að stefndi leitaði til Lífeyrissjóðs verslunarmanna var stefnandi krafinn um vangreidd iðgjöld til lífeyrissjóðsins. Greiddi stefnandi iðgjöld fyrir tímabilið ágúst 1994 til desember 1997. Endurkrefur hann stefnda nú um 4% hlut launþega í þessum greiðslum, auk 1% félagsgjald til VR, samtals með vöxtum 386.403 krónur. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða er launagreiðanda skylt að halda eftir af launum iðgjaldshluta launþega og standa viðkomandi lífeyrissjóði skil á honum ásamt iðgjaldshluta sínum. Þá segir í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda að atvinnurekanda sé skylt að halda eftir af launum starfsmanns iðgjaldi hans til viðkomandi stéttarfélags samkvæmt þeim reglum er kjarasamningar greina. Hvað sem líður vitneskju stefnda brást stefnandi þessari lagaskyldu sinni með því að taka ekki að fullu hlut launþega í lífeyrissjóðsiðgjöldum svo og félagsgjald af launum stefnda við útborgun launa. Stefndi fékk greidd laun mánaðarlega. Verður að líta svo á, sbr. fyrrgreind ákvæði, að stefnanda hafi borið að taka umrædd iðgjöld mánaðarlega af launum stefnda. Telst gjalddagi lífeyriskröfu því miðast við útborgunardag launa en ekki við þann tíma er stefnandi loks greiddi iðgjöldin í byrjun árs 1999. Slík lífeyriskrafa fyrnist á fjórum árum, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905. Krafa stefnanda er vegna iðgjalda tímabilið ágúst 1994 til desember 1997, eins og áður segir. Er krafan því fyrnd og ber að sýkna stefnda af henni. Stefnandi hefur lagt fram tvo reikninga, dags. 26. febrúar 1998 og 9. mars 1998, samtals að fjárhæð 27.047 krónur, sem stílaðir eru á stefnda. Þá hafa verið lagðar fram kreditnótur er sýna að þessi fjárhæð hefur verið kreditfærð á viðskiptareikningi stefnda 3. mars 1998. Gegn andmælum stefnda er ósannað að greiðsla hafi ekki komið á móti umræddum reikningum. Ber því að sýkna stefnda af þessum kröfulið. Óumdeilt er að hinn 25. nóvember 1997 fékk stefndi hjá stefnanda 440.000 krónur til bílakaupa. Heldur stefndi því fram að þetta hafi verið fyrirgreiðsla í formi fyrirframgreiddra launa en stefnandi heldur því fram að um lán hafi verið að ræða. Samkvæmt kvittun sem lögð hefur verið fram í málinu greiddi stefnandi lán vegna bílakaupa að fjárhæð 440.000 krónur og kvittar stefndi undir það. Með hliðsjón af þessari kvittun þykir verða að leggja fullyrðingar stefnanda til grundvallar um að um peningalán hafi verið að ræða, en ekki fyrirfram greidd laun eins og stefndi heldur fram og er það því ekki þáttur í vinnusambandi aðila. Stefndi hefur ekki mótmælt því að hafa fengið umrædda fjárhæð frá stefnanda. Ósannað er að nokkuð hafi greiðst upp í lánið. Ekki liggur fyrir að neinn gjalddagi hafi verið ákveðinn á endurgreiðslu lánsins. Þessi krafa stefnanda fyrnist á 10 árum, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/1905 og er því ekki fyrnd. Ber því að taka hana til greina. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hann hafi fyrr en með bréfi, dags. 12. mars 2002, reynt að innheimta lánið. Með vísan til 5. gr. laga nr. 38/2001 ber að fallast á að skuldin beri dráttarvexti frá 12. apríl 2002. Upplýst er að stefndi fékk greidd laun fyrirfram fyrir aprílmánuð 1998 en hann hvarf á brott úr starfi 2. apríl það ár. Af launum hans hafði stefnandi tekið 86.712 krónur vegna staðgreiðslu skatta sem ekki komst til skila vegna ágreinings aðila. Mánaðarlaun stefnanda voru 276.680 krónur og frá þeirri fjárhæð hefur stefnandi dregið umræddar 86.712 krónur auk 12.767 króna sem hann telur þau laun sem stefndi hafa átt rétt á fyrir þennan mánuð og krefur stefnda því um 177.201 krónu vegna ofgreiddra launa. Ljóst þykir að þegar stefndi tók við þessari launagreiðslu var honum ljóst að hann myndi ekki vinna út mánuðinn fyrir þessum launum. Var hann því ekki í góðri trú er hann tók á móti launagreiðslunni. Ber honum því að endurgreiða stefnanda 177.201 krónu. Stefndi gerir kröfu til skuldajafnaðar vegna 30.000 króna innborgunar, vangoldinna launa, 86.712 krónur og orlofs, 318.606 krónur. Með hliðsjón af því sem áður er rakið er ósannað að stefndi hafi greitt 30.000 króna innborgun á 440.000 króna lán það sem stefnandi veitti honum. Þá hefur í kröfugerð stefnanda verið tekið tillit til greiðslu að fjárhæð 86.712 krónur er skyldi fara til staðgreiðslu skatta. Hins vegar er óumdeilt að stefndi átti inni orlof að fjárhæð 318.606 krónur hjá stefnanda þegar hann hvarf brott úr starfi. Við munnlegan flutning málsins byggði stefnandi á því að orlofskrafan væri fyrnd. Samkvæmt 8. gr. laga nr. 30/1987 um orlof skal vinnuveitandi, þegar ráðningarsamningi launþega og vinnuveitanda lýkur við lok ráðningartíma, greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun hans samkvæmt reglunni í 2. mgr. 7. gr. laganna. Ber því að líta svo á að gjalddagi orlofsgreiðslunnar hafi verið 2. apríl 1998 er stefndi hætti störfum. Kröfu um greiðslu þessa orlofs setti stefndi fyrst fram í greinargerð sinni í máli þessu sem lögð var fram 18. júní 2002. Ber því að líta svo á að krafa þessi sé fyrnd, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda 617.201 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 177.201 krónu frá 1. maí 1998 til 1. júlí 2001, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til 12. apríl 2002 en af 617.201 krónu frá þeim degi til greiðsludags. Eftir þessum úrslitum málsins ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 150.000 krónur. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, Jóhann Þór Hopkins, greiði stefnanda, Klifi ehf., 617.201 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 177.201 krónu frá 1. maí 1998 til 1. júlí 2001, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til 12. apríl 2002 en af 617.201 krónu frá þeim degi til greiðsludags og 150.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 392/2017

Kærumál Þinglýsing

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu E ehf. um að dómur Héraðsdóms Suðurlands frá 22. október 2010 yrði færður aftur inn í fasteignabók eignar með heitinu „Krókur, hótel, Ölfus“ og að samhliða því yrði afmáður tiltekinn lóðarleigusamningur milli E ehf. og D ehf. Var vísað til þess að áður en fyrrnefndum dómi var þinglýst hafði F ehf. fengið útgefið afsal sýslumanns fyrir þessum fasteignaréttindum á grundvelli nauðungarsölu og þinglýst þeim réttindum. Brast þannig heimild til að þinglýsa dóminum samkvæmt 4. mgr. 24. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978 sem þó hefði verið gert fyrir mistök. Á grundvelli 1. mgr. 27. gr. laga nr. 39/1978 hafði sýslumanni verið rétt að bæta úr þessum mistökum með því að afmá dóminn úr fasteignabók og færa þar inn á ný fyrrnefndan lóðarleigusamning. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 12. júní 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 28. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Suðurlands 6. júní 2017, þar sem hafnað var kröfusóknaraðila um að „úrlausn sýslumanns dags. 23.11.2016, sbr. leiðréttingu dags.25.11.2016, verði hrundið og að dómur Héraðsdóms Suðurlands, dags. 22.10.2010,í máli nr. E-486/2010, skjalanr. X-2017/2011 verði aftur færður inn íveðmálaskrá eignarinnar, samhliða því að afmáður verði lóðarleigusamningur meðskjalanr. X-1583/2006.“ Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr.39/1978. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.ISamkvæmt gögnum málsins fékk sóknaraðiliafsal 21. mars 2006 fyrir 28.975 m2 lóð úr landi Króks í Ölfusi meðlandnúmeri 192055. Sama dag mun hann einnig hafa fengið afsal fyrir gistihúsi,sem virðist áður hafa verið reist á lóðinni og borið heitið Krókur, hótel meðfastanúmeri 225-8395. Samdægurs seldi sóknaraðili síðan Dvöl ehf. gistihúsið oggerði samhliða því leigusamning til 40 ára við það félag um lóðina, sem húsiðstóð á. Samkvæmt samningnum, sem var þinglýst 22. mars 2006 og fékk þá númerið1583/2006, átti 1. október ár hvert að greiða lóðarleigu að fjárhæð 240.000krónur, sem tæki breytingum í samræmi við vísitölu neysluverðs. Sóknaraðili ogDvöl ehf. munu hafa verið í eigu sömu manna.Sóknaraðili höfðaði 29. september 2010 mál áhendur Dvöl ehf. og krafðist þess að staðfest yrði riftun á lóðarleigusamningiþeirra, sóknaraðila yrði heimilað að fá samninginn afmáðan úr fasteignabók, félagiðyrði skyldað til að fjarlægja mannvirki með fastanúmerinu 225-8395 af lóðinniog dæmt til að greiða sóknaraðila vangoldna lóðarleigu fyrir árið 2009 aðfjárhæð 252.870 krónur auk dráttarvaxta. Dvöl ehf. sótti ekki þing í málinu oggekk útivistardómur 22. október 2010, þar sem framangreindar dómkröfur sóknaraðilavoru teknar til greina. Á þeim tíma stóð yfir nauðungarsala á eigninni Krókur,hótel og var hún seld við uppboð 16. nóvember 2010. Sýslumaðurinn á Selfossigaf út afsal fyrir eigninni 10. janúar 2011 til Fjárvara ehf. og var þvíþinglýst degi síðar. Með bréfi 28. júní 2011 fór sóknaraðili þessá leit við sýslumann að leigusamningurinn frá 21. mars 2006 milli sóknaraðilaog Dvalar ehf. yrði afmáður úr fasteignabók á grundvelli fyrrnefnds dóms frá22. október 2010. Við því varð sýslumaður 19. júlí 2011, en dóminum var þáþinglýst með þeim athugasemdum að Fjárvari ehf. væri þinglýstur eigandi Króks,hótels og að þrjár tilgreindar veðkröfur hvíldu á þeirri eign. Við þinglýsinguhlaut skjalið númerið 2017/2011.Varnaraðili fékk 4. júní 2015 afsal fráFjárvara ehf. fyrir ýmsum fasteignum, þar á meðal eign, sem tilgreind var meðheitinu „Krókur, Hótel Hlíð, 816 Ölfusi, fastanúmer 225-8395, merkt 01-0101,gistihús, 874,7 m2 ásamt öllu er eigninni fylgir og fylgja ber“. Tekiðvar fram í afsalinu að varnaraðili hafi „kynnt sér allar þinglýstar kvaðir ogskilmála, sbr. fyrirliggjandi veðbókarvottorð.“ Afsalinu var þinglýst 26. júní2015 og mun varnaraðili enn vera þinglýstur eigandi þessarar eignar. Með bréfi 7. september 2016 fór varnaraðiliþess á leit við sýslumanninn á Suðurlandi að áðurgreindur dómur frá 22. október2010 yrði „afmáður úr þinglýsingarbók og lóðarleigusamningur um eignina þinglýsingarnr.X-1583/2006 verði færður inn í þinglýsingabækur að nýju.“ Kvaðst varnaraðilitelja að sýslumanni hafi orðið á mistök þegar dóminum var þinglýst oglóðarleigusamningurinn afmáður, þar sem eignin hafi verið seld nauðungarsölu ogafsali á grundvelli hennar þinglýst eftir að dómurinn var kveðinn upp en áðuren honum var þinglýst. Af þessum sökum hefði sýslumanni borið að vísa skjalinufrá þinglýsingu, þar sem dómþolinn hafi ekki lengur verið þinglýstur eigandieignarinnar, sbr. 4. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga. Óskaði varnaraðili eftir þvíað bætt yrði „úr þessum mistökum hið fyrsta“ með vísan til 27. gr. sömu laga.Sýslumaður varð við framangreindri beiðnivarnaraðila með ákvörðun, sem hann beindi til beggja málsaðila með bréfi 23.nóvember 2016, um að afmá dóminn frá 22. október 2010 „af veðbókarvottorðieignarinnar“ og færa lóðarleigusamning með tilgreindu númeri „aftur inn á veðbókarvottorðeignarinnar.“ Sýslumaður sendi aðilunum annað bréf 25. nóvember 2016 undirfyrirsögninni: „Leiðrétting á leiðréttingu“, þar sem fram kom að vísað hafiverið til rangs lóðarleigusamnings í ákvörðuninni, sem kynnt var í bréfinu frá23. sama mánaðar, en nú hefði „lóðarleigusamningur sbr. skj.nr. X-1583/2006verið færður inn á veðbókarvottorð eignarinnar og leiðréttingar getið.“Sóknaraðili undi ekki við þessar ákvarðanir og tilkynnti sýslumanni bréflega aðhann bæri þær undir héraðsdóm á grundvelli 3. gr. þinglýsingalaga. Mál þettavar þingfest af því tilefni 20. janúar 2017.IIÞegar dómur gekk í máli sóknaraðila á hendurDvöl ehf. 22. október 2010 var það félag þinglýstur eigandi fasteignarinnar,sem auðkennd var í fasteignabók með heitinu „Krókur, hótel, Ölfus“ ogfastanúmeri 225-8395. Ekki liggur annað fyrir en að þar hafi verið um að ræðahús og eftir atvikum önnur mannvirki með tilheyrandi lóðarréttindum samkvæmtlóðarleigusamningi félagsins við sóknaraðila frá 21. mars 2006. Með dóminum varmeðal annars slegið föstu riftun þess samnings og kveðið á um heimildsóknaraðila til að fá hann máðan úr þinglýsingabók. Dómi þessum var á hinnbóginn ekki þinglýst fyrr en 29. júní 2011. Áður en það var gert hafði Fjárvariehf. sem áður segir fengið útgefið afsal sýslumannsins á Selfossi 10. janúar2011 fyrir þessum fasteignarréttindum á grundvelli nauðungarsölu og var þvíþinglýst degi síðar. Þótt réttur Fjárvara ehf. til fasteignarinnar hafi áþennan hátt verið leiddur frá Dvöl ehf. gat dómurinn frá 22. október 2010 ekkibundið fyrrnefnda félagið úr því að honum hafði ekki verið þinglýst áður enréttindum þess var þinglýst. Samkvæmt 4. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga brastþannig heimild til að þinglýsa dóminum, sem þó var gert fyrir mistök. Ágrundvelli 1. mgr. 27. gr. sömu laga var sýslumanni rétt að bæta úr þessummistökum með því að afmá dóminn úr fasteignabók og færa þar inn á nýlóðarleigusamninginn frá 21. mars 2006. Hinn kærði úrskurður verður þvístaðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, EignarhaldsfélagiðSkólabrú 1 ehf., greiði varnaraðila, ÍSB fasteignum ehf., 350.000 krónur íkærumálskostnað.Úrskurður Héraðs­dóms Suður­lands 6. júní 2017. Málþetta barst dóminum þann 21. desember 2016 með bréfi sóknaraðila, dagsettu þann8. sama mánaðar. Sóknaraðilier Eignarhaldsfélag Skólabrú 1 ehf., kt. 590602-2050, Skútuvogi 5, Reykjavík,en til fyrirsvars er Unnur Jóhannsdóttir, kt. 070653-4199, Hofsvallagötu 1,Reykjavík. Varnaraðilier ÍSB fasteignir ehf., kt. 601213-5160, Kirkjusandi 2, Reykjavík. Máliðvarðar fasteignina Krókur hótel, Ölfusi, fnr. 225-8395. Dómkröfursóknaraðila eru að úrlausn sýslumanns dags. 23. nóvember 2016, sbr.leiðréttingu dags. 25. nóvember 2016, verði hrundið og að dómur HéraðsdómsSuðurlands, dags. 22. október 2010, í máli nr. E-486/2010, skjalanr.X-2017/2011 verði aftur færður inn í veðmálaskrá eignarinnar, samhliða því aðafmáður verði lóðarleigusamningur með skjalanr. X-1583/2006. Við munnleganmálflutning var jafnframt höfð uppi krafa um að varnaraðila yrði gert að greiðasóknaraðila málskostnað og voru ekki uppi andmæli af hálfu varnaraðila um að súkrafa mætti komast að í málinu. Dómkröfurvarnaraðila eru að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Varnaraðili krefstjafnframt málskostnaðar að skaðlausu úr hendi sóknaraðila samkvæmt framlögðummálskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Munnlegurmálflutningur fór fram í málinu 21. apríl 2017 og var málið tekið til úrskurðarað honum loknum. Fyriruppkvaðningu úrskurðar var gætt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.MálavextirSóknaraðili er eigandi að landinu Krókur, Ölfusi með landnúmer 192055,samtals 28.975 fm að stærð. Með lóðarleigusamningi, dags. 21. mars 2006 leigðisóknaraðili félaginu Dvöl ehf. lóð úr landinu. Á landinu stendur gistihús íeigu varnaraðila, en húsið er sú eign sem málið varðar.Leigusamningnum var þinglýst á eignina, þ.e. Krók hótel fnr. 225-8395 ogvar hann móttekinn til þinglýsingar 22. mars 2006 og innfærður 24. samamánaðar.Sóknaraðili stefndi félaginu Dvöl ehf. vegna leigusamningsins á árinu 2010og með dómi Héraðsdóms Suðurlands, uppkveðnum, 22. október 2010 í máliE-486/2010, sem var dæmt sem útivistarmál, var staðfest riftun sóknaraðila áleigusamningi hans og Dvalar ehf. um téða 28.975 fm. lóð undir fasteign Dvalarehf., fnr. 225-8395 gistihús 0101, sem og að stefnanda væri heimilt að látaafmá samninginn, skjal nr. 1583 móttekið til þinglýsingar 22. mars 2006, úrveðmálabókum embættis sýslumannsins á Selfossi. Þá var jafnframt kveðið á umskyldu stefnda, Dvalar ehf., til að fjarlægja mannvirki, fnr. 225-8395, af lóðstefnanda, þ.e. sóknaraðila þessa máls, landnúmer 192055. Auk þess var í dómsorðikveðið á um skyldu stefnda, Dvalar ehf., til að greiða stefnanda, þ.e.sóknaraðila þessa máls, vangoldna leigu auk málskostnaðar.Eftir þetta voru umrædd mannvirki, þ.e. Krókur hótel fnr. 225-8395, seld ánauðungarsölu þann 16. nóvember 2010, og var afsal gefið út til Fjárvara ehf.þann 10. janúar 2011 af sýslumanninum á Selfossi. Fyrrgreindum dómi var þinglýst á Krók hótel fnr. 225-8395 þann 19. júlí2011 með athugasemd þinglýsingarstjóra um að þinglýstur eigandi mannvirkis væriekki hinn sami og greindi í dóminum. Sýslumaður afmáði jafnframtlóðarleigusamning með skjalanr. X-1583/2006 af veðbókarvottorði eignarinnar.Með afsali þann 4. júní 2015 fékk varnaraðili mannvirkinu, þ.e. Krókurhótel, fnr. 225-8395, svo afsalað til sín. Er ekki deilt um það í málinu aðvarnaraðili sé eigandi mannvirkisins.Með bréfi 7. september 2016 fór varnaraðili fram á það við sýslumann aðframangreindur dómur yrði afmáður úr þinglýsingabók og aðlóðarleigusamningurinn yrði færður aftur inn í veðmálabók, en um þetta vísaðivarnaraðili til 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Þann 6. október 2016 fór sóknaraðili fram á það við sýslumanninn áSuðurlandi að húsið yrði fjarlægt með aðfarargerð, með vísun til 72. gr. lagaum aðför nr. 90/1989. Boðaði sýslumaður til fyrirtöku beiðninnar þann 24.nóvember 2016. Þann 23. nóvember 2016 tilkynnti sýslumaður varnaraðila að fallist hefðiverið á að afmá framangreindan dóm af veðbókarvottorði og færa aftur innlóðarleigusamninginn og var leiðréttingin gerð með vísun til 1. mgr. 27. gr.þinglýsingalaga nr. 39/1978. Í bréfi sýslumanns 25. nóvember s. á. kemur hinsvegar fram að fyrir mistök hafi rangur lóðarleigusamningur verið færður inn ogvar það leiðrétt þannig að lóðarleigusamningur nr. X-1583/2006 var þá færðurinn á eignina en nokkrum dögum áður hafði dómurinn verið afmáður í veðmálabók.Þann 24. nóvember 2016 vísaði sýslumaður aðfararbeiðni sóknaraðila frá meðbókun í gerðarbók. Í bókun kom fram að ekki hvíldi skylda á tilgreindumgerðarþola þeirrar beiðnar, þ.e. varnaraðila þessa máls, samkvæmtaðfararheimildinni sem var dómurinn frá 22. október 2010. Ekki væru uppfylltskilyrði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989. Málsástæður oglagarök sóknaraðilaSóknaraðili kveðst vera eigandi að landinu Krókur, Ölfusi með landnúmer192055, samtals 28.975 fm að stærð. Með lóðarleigusamningi dags. 21. mars 2006hafi sóknaraðili leigt félaginu Dvöl ehf. lóð úr landinu. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands, uppkveðnum, 22. október 2010 í máliE-486/2010, hafi félaginu Dvöl ehf. verið gert skylt, sem eiganda mannvirkja álóðinni að fjarlægja mannvirkin af lóð sóknaraðila. Ofangreind mannvirki hafi svo verið seld nauðungarsölu þann 16. nóvember2010 og hafi afsal verið gefið út til Fjárvara ehf. þann 10. janúar 2011 afsýslumanninum á Selfossi. Fyrrgreindum dómi hafi verið þinglýst á eignina 19.júlí 2011 með athugasemd þinglýsingarstjóra um að misræmi væri á milli þesshver væri dómfelldur annars vegar og þinglýstur eigandi hins vegar. Þá hafiverið getið um áhvílandi veðbönd. Samhliða þessu hafi lóðarleigusamningur meðskjalanr. X-1583/2006 verið afmáður úr veðmálaskrá eignarinnar í samræmi viðréttaráhrif dómsins, sbr. 2. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Með afsali þann 4. júní 2015 hafi varnaraðili fengið eigninni afsalað tilsín en getið hafi verið um að félagið hefði kynnt sér þinglýstar kvaðir ogskilmála skv. fyrirliggjandi veðbókarvottorði, sem m.a. hafi greint frá hinumþinglýsta dómi. Varnaraðili hafi ekki viljað hlíta dóminum og hafi sóknaraðili þann 6.október 2016 farið fram á það, með tilvísun í 72. gr. laga um aðför nr.90/1989, að húsið yrði fjarlægt með aðfarargerð. Sýslumaður hafi móttekiðbeiðnina og boðað til fyrirtöku hennar 24. nóvember 2016. Í samtölum viðlögmenn sóknaraðila hafi sýslumaður hins vegar látið farast fyrir að upplýsa umbreytingar sem sýslumaður hafi, á sama tíma, unnið að á veðbókarvottorðieignarinnar. Þann 23. nóvember 2016, daginn fyrir aðför, hafi sýslumaðurinnafmáð úr veðmálaskrá eignarinnar fnr. 225-8395, dóm héraðsdóms og færtlóðarleigusamning aftur inn á eignina. Fyrir mistök hafi sýslumaður fyrst færtinn lóðarleigusamning með skjalanr. A-647/2002, en breytt því aftur 25.nóvember 2016, afmáð þann lóðarleigusamning og fært inn á eigninalóðarleigusamning með skjalanr. X-1583/2006. Með þessu ætli sýslumaður að ónýtaréttaráhrif dóms Héraðsdóms Suðurlands og taka sér vald sem hann hafi ekki. Í rökstuðningi fyrir úrlausn sinni 23. nóvember 2016 hafi sýslumaður vísaðtil 4. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga og haldið því fram að með vísan til þessákvæðis hafi honum borið að vísa dóminum frá þinglýsingu þá þegar árið 2011. Írökstuðningi sýslumanns segi að með því að félagið Fjárvari ehf. hafi ekkiverið aðili dómsmálsins þá sé dómurinn ekki skuldbindandi fyrir það. Kveðstsóknaraðili byggja á því að skilningur sýslumanns sé rangur og aðrökstuðningurinn haldi ekki. Ákvæði 4. mgr. 24. gr. tiltaki að dómi um réttinditil fasteignar verði ekki þinglýst nema hann bindi þann er nýtur þinglýstrarheimildar að eign. Ekki sé gerð sú krafa að dómfelldi og þinglýstur rétthafiséu einn og sami aðili heldur nægi að dómurinn bindi hinn þinglýsta rétthafa,t.d. eftir reglum um aðilaskipti, sbr. ákvæði 23. gr. laga um meðferð einkamálanr. 91/1991. Fjárvari ehf. hafi verið réttartaki dómfellda og tekið við skyldumsem dómurinn hafi kveðið á um. Sýslumanni hafi því verið rétt árið 2011 að þinglýsa dóminum og afmálóðarleigusamning sem ógiltur hafi verið með dómi Héraðsdóms Suðurlands. Tilstuðnings þessu sé jafnframt áréttað að Fjárvari ehf. hafi sjálfur ekki verið ígóðri trú um eignina, hann hafi látið þinglýsingu dómsins afskiptalausa ogaldrei greitt lóðarleigu til sóknaraðila. Fráleitt sé af sýslumanni að hlutasttil um leiðréttingu fimm árum síðar að kröfu varnaraðila sem leiði rétt sinntil eignarinnar frá Fjárvara, en sýslumaður ætli varnaraðila betri rétt. Málsástæðurog lagarök varnaraðila Varnaraðili kveður málatilbúnað sóknaraðila ekki vera í samræmi við ákvæði27. gr. og 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 og mótmælir honum öllum. Samkvæmt27. gr. þinglýsingalaga skuli í fyrstu bera upp við þinglýsingarstjóra sjálfankröfu um leiðréttingu en ekki fara með kröfu um leiðréttingu beint tilhéraðsdóms eftir málsskotsreglu 3. gr. laganna. Ekki verði séð af gögnummálsins að sóknaraðili hafi hagað réttarvörslu sinni með þeim hætti og kveðurvarnaraðili þetta eiga að leiða til frávísunar málsins ex officio. Varnaraðili byggir á því að þegarúrlausn þinglýsingarstjóra í þinglýsingarmáli er borin undir héraðsdóm samkvæmt3. gr. þinglýsingalaga sé meginregla laganna sú að við slíka dómsmeðferð verðiekki skorið úr öðrum álitaefnum en þeim er varða úrlausn þinglýsingarstjóra umþinglýsinguna sem slíka. Það er hvort sú úrlausn, sem skotið er til héraðsdóms,hafi eins og málið lá þá fyrir þinglýsingarstjóra verið rétt og í samræmi viðákvæði þinglýsingalaga eða röng og þar með brotið gegn ákvæðum sömu laga. Þaðsé ekki verkefni dómsins að skera úr efnislegum réttindum að baki skjali eftirmálskotsleið 3. gr. þinglýsingalaga en málatilbúnaður sóknaraðila sé aðmeginstefnu borinn uppi af málsástæðum sem snúi að efnislegum rétti, sbr.málsástæðu sóknaraðila um að varnaraðili sé “réttartaki dómfellda”. Krefstvarnaraðili þess að þær málsástæður sóknaraðila komi ekki til álita við úrlausnmálsins. Í bréfi Sýslumannsins á Suðurlandiþann 23. nóvember 2016 hafi komið fram sú niðurstaða að gerð hafi verið mistökaf þinglýsingarstjóra þegar framangreindum dómi hafi verið þinglýst áfasteignina þann 19. júlí 2011. Varnaraðili kveðst taka undir þá niðurstöðu oghafi sýslumaður leiðrétt mistökin með vísan til 1. mgr. 27. gr.þinglýsingalaga, en þinglýsingarstjórar hafi nokkuð rúmar heimildir að lögumtil að endurskoða sjálfir úrlausnir af sinni hálfu verði þeir þess áskynja aðmistök hafi átt sér stað og skuli hann þá leiðrétta þau mistök. Byggirvarnaraðili meðal annars á því að úrlausn og ákvörðun þinglýsingarstjóra séstjórnvaldsathöfn og verði dómstólar við endurskoðun slíkrarstjórnvaldsathafnar að veita matskenndri ákvörðun stjórnvalds ríflegt svigrúmað því marki sem stjórnvald hafi heimild til slíks mats innan lagaheimilda.Kveður varnaraðili að þinglýsingarstjóri hafi verið innan matskenndra heimildasem hann hafi samkvæmt 27. gr. þinglýsingalaga og þannig tekið lögmæta ákvörðunþegar hann hafi ákvarðað að mistök hefðu átti sér stað við þinglýsinguna þann11. júlí 2011 og honum bæri lagaskylda til að leiðrétta þau mistök. Þá tekur varnaraðili undir meðþinglýsingarstjóra að um augljós mistök hafi verið að ræða þegar framangreindumdómi héraðsdóms í máli nr. 486/2010 var þinglýst á fasteignina oglóðarleigusamningur á skjali nr. X-1583/2006 var afmáður. Við mat á þeirriúrlausn þinglýsingarstjóra beri héraðsdómi fyrst og fremst að meta í hverjumistök þinglýsingarstjóra hafi verið fólgin þannig að færi gegn ákvæðumþinglýsingarlaga. Varnaraðili byggir á því að það séu talin þinglýsingarmistökef skjali sem vísa hefði átt frá þinglýsingu er engu að síður þinglýst. Sé hérum frávísunaratriði að ræða sbr. 2. mgr. 7. gr. þinglýsingalaga. Þannig hafi sú formlega könnun semþinglýsingarstjóra hafi borið að gæta falist í því að kanna hvortframangreindur dómur héraðsdóms í máli nr. 468/2010 hafi bundið þann er nautþinglýstrar eignarheimildar að fasteigninni sbr. 4. mgr. 24. gr.þinglýsingalaga. Varnaraðili byggir á því að gögnmálsins, eins og þau hafi legið fyrir þinglýsingarstjóra þegar hann tókákvörðun um þinglýsinguna, beri ótvírætt með sér að dómþoli, Dvöl ehf.,samkvæmt framangreindum héraðsdómi hafi ekki haft þinglýsta eignarheimild yfirfasteigninni sem dómsorðið beindist að. Að baki kröfunni um þinglýstaeignarheimild sem skilyrði fyrir þinglýsingu skjals búi það sjónarmið aðeinungis þeim ráðstöfunum sem eru bindandi fyrir eiganda fasteignar verðiþinglýst í veðmálabók viðkomandi fasteignar. Eins og komi fram ínauðungarsöluafsali fasteignarinnar útgefnu 10. janúar 2011 og þinglýstu áeignina þann 11. janúar 2011 hafi Fjárvari ehf. verið þinglýstur eigandifasteignarinnar. Ef eign er seld nauðungarsölu hafi kaupandi hennar eftir þaðþinglýsta eignarheimild. Dómþolinn Dvöl ehf. hafi ekki notið þinglýstrareignarheimildar að fasteigninni á þeim tíma sem skjalið var til úrlausnar hjáþinglýsingardómara, þann 11. júlí 2011, heldur Fjárvari ehf. Samkvæmt 1. mgr.25. gr. þinglýsingalaga hafi sá sem þinglýsingabók nefnir eiganda á hverjumtíma, þinglýsta eignarheimild yfir eign. Þannig hafi hvorki átt að þinglýsadóminum á fasteignina né afmá lóðarleigusamninginn af veðmálaskráfasteignarinnar sbr. 4. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga. Varnaraðili kveður að sóknaraðilibyggi meðal annars á því að ákvæði 4. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga tiltaki aðdómi um réttindi til fasteignar verði ekki þinglýst nema hann bindi þann ernýtur þinglýstrar heimildar að eign. Sóknaraðili haldi því fram að ekki sé “...gerð sú krafa að dómfelldi og þinglýstur rétthafi séu einn og hinn sami aðiliheldur nægir að dómurinn bindi hinn þinglýsta rétthafa, t.d. eftir reglum umaðilaskipti, sbr. 23. gr. laga um meðferð einkamála nr. 1991/1991. Fjárvariehf. var réttartaki dómfellda og tók við skyldum sem dómur greindi.” Kveðurvarnaraðili að í þessari málsástæðu sóknaraðila felist í reynd krafa um úrlausná efnislegum réttindum sem felist í aðilaskiptum. Samkvæmt málskotsreglum 3.gr. þinglýsingalaga taki héraðsdómur ekki afstöðu til efnislegs ágreiningsvarðandi réttindi að baki þeim skjölum sem úrlausn þinglýsingarstjóra varðar umþinglýsingu eða síðari leiðréttingu slíkra úrlausna. Varnaraðili byggir á því að könnunþinglýsingarstjóra miðist fyrst og fremst við efni þinglýstra eignarheimilda enþinglýsingarstjóri taki ekki afstöðu til atvika að baki skjali, í þessutilfelli héraðsdómi, hvað þá hvort aðilar hafi verið í góðri trú. Þar sem akturþinglýsingarstjóra sé til meðferðar hjá héraðsdómi að beiðni sóknaraðilasamkvæmt ákvæðum 3. gr. þinglýsingalaga mótmæli varnaraðili framangreindummálsástæðum sóknaraðila enda felist í þeim að héraðsdómur taki afstöðu tilefnislegs ágreinings, sem ekki sé til umfjöllunar undir málskotsmeðferðsamkvæmt 3. gr. þinglýsingalaga. Telji héraðsdómur engu að síður aðhonum sé skylt að taka framangreindar málsástæður til skoðunar, mótmælirvarnaraðili því alfarið að hann hafi yfirtekið skyldur dómþola enda styðjist súfullyrðing hvorki við sönnunargögn né málsástæður eða lagarök. Þá séu enginlagafyrirmæli sem hafi þau réttaráhrif að varnaraðili verði „…réttartakidómfellda..." og leiði til þess að varnaraðili hafi tekið við skyldum ogréttindum Dvalar ehf. Varnaraðili vísar til ákvæðaþinglýsingalaga nr. 39/1978, ákvæða laga nr. 91/1991 um almenna meðferðeinkamála svo og almennra réttarreglna á sviði þinglýsinga- og eignarréttar. Ummálskostnað vísar varnaraðili til 129. gr., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991,sbr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Forsendur og niðurstaða Í máli þessu gerir sóknaraðili kröfu um að úrlausn sýslumanns frá 23., sbr.25. nóvember 2016, verði hrundið og að dómur Héraðsdóms Suðurlands 22. nóvember2010 með skjalanúmerinu X-2017/2010 verði aftur færður inn á framangreindaeign, en samhliða verði afmáður úr veðmálabók eignarinnar áður greindurlóðarleigusamningur með skjalanúmerinu X-1583/2006. Í bréfi sýslumanns, dags. 23.nóvember 2016, sbr. leiðréttingu á því þann 25. nóvember s.á., kemur fram aðafmáning dómsins og innfærsla lóðarleigusamningsins hafi verið gerð með vísuntil heimildar í 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Í 4. mgr. 24. gr. þinglýsingalaganr. 39/1978 segir að dómi um réttindi til fasteignar verður ekki þinglýst, nemahann bindi þann, er nýtur þinglýstrar heimildar að eign, enda mæli lög ekkiöðrum orðum. Fyrir liggur að dóminum var þinglýst á eignina þann 19. júlí 2011,en raunar með athugasemd þinglýsingarstjóra um að þinglýstur eigandi mannvirkisinsværi ekki hinn sami og greindi í dóminum. Þá var dómþolinn ekki þinglýstureigandi umrædds mannvirkis með fnr. 225-8395 og gat því dómurinn, samkvæmtorðanna hljóðan, ekki bundið þinglýstan eiganda eignarinnar. Geturmálatilbúnaður sóknaraðila um að varnaraðili hafi verið réttartaki dómfellda,ásamt tilvísun til 23. gr. laga nr. 91/1991, ekki breytt þessu, enda ekki áfæri þinglýsingarstjóra að kveða á um efnislegan rétt á þann hátt. Hefði þvíverið rétt að vísa dóminum frá þinglýsingu. Það var hins vegar ekki gert og varþví sýslumanni rétt og heimilt að framkvæma síðar þá leiðréttingu sem hanngerði með vísun til 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 og er nú deiltum. Með margnefndum dómi voru lagðar ádómfellda, Dvöl ehf., tilteknar skyldur s.s. þær að að fjarlægja skyldi téð hús, þ.e. Krók hótelfnr. 225-8395. Jafnframt var með dóminum staðfest riftun lóðarleigusamningsmilli sóknaraðila og Dvalar ehf. Við þinglýsingu dómsins gat því þinglýsinglóðarleigusamningsins ekki staðið óhögguð. Með því að dómurinn var afmáður viðframangreinda leiðréttingu sýslumanns 23. og 25. nóvember 2016 var sýslumannihins vegar rétt að færa þinglýsingu aftur til fyrra horfs og þannig færalóðarleigusamninginn aftur inn í veðmálabók, en þinglýsing dómsins hafði veriðforsenda afmáningar lóðarleigusamningsins. Með hliðsjón af framansögðu verðurkröfum sóknaraðila hafnað. Rétt er að sóknaraðili greiðivarnaraðila málskostnað og er hann ákveðinn kr. 500.000 að meðtöldumvirðisaukaskatti. Sigurður G. Gíslasonhéraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. Ú r s k u r ð a r o r ð : Kröfu sóknaraðila, Eignarhaldsfélags Skólabrú 1 ehf., er hafnað. Sóknaraðili greiði varnaraðila, ÍSBfasteignum ehf., kr. 500.000 í málskostnað.