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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_844/2018 Urteil vom 22. Oktober 2018 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Gerichtsschreiber Zingg. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Betreibungsamt des Sensebezirks. Gegenstand Pfändungsurkunden, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, vom 20. September 2018 (105 2018 49, 105 2018 127). Erwägungen: 1. Das Betreibungsamt des Sensebezirks führte im Jahre 2017 verschiedene Betreibungsverfahren gegen den Beschwerdeführer. Am 15. Januar 2018 pfändete es ein Bankguthaben und erstellte am 28. Februar 2018 die Pfändungsurkunde (Gruppe Nr. xxx). Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 19. März 2018 Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg (Verfahren 105 2018 49). Ab dem 5. Juni 2018 pfändete das Betreibungsamt sodann die das Existenzminimum des Beschwerdeführers von Fr. 2'278.-- übersteigenden Einkünfte. Die Pfändungsurkunde datiert vom 11. Juli 2018 (Gruppe Nr. yyy). Gegen diese Pfändungsurkunde erhob der Beschwerdeführer am 21. Juli 2018 (Postaufgabe) Beschwerde (Verfahren 105 2018 127). Mit Urteil vom 20. September 2018 vereinigte das Kantonsgericht die beiden Verfahren. Die Beschwerdeverfahren schrieb es als gegenstandslos ab, da die Forderungen in sämtlichen Betreibungen, in denen die Pfändung verlangt worden sei, mit den aus der Lohnpfändung überwiesenen Beträgen beglichen worden seien, die Lohnpfändung aufgehoben und dem Beschwerdeführer das gepfändete Bankguthaben zurückbezahlt worden sei. Am 9. Oktober 2018 (Postaufgabe) hat der Beschwerdeführer gegen dieses Urteil Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. 2. Gegen den angefochtenen Entscheid steht die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c, Art. 75, Art. 90 BGG). Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheides massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f.; 140 III 115 E. 2 S. 116). 3. Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, er werde vom Betreibungsamt seit über einem Jahr willkürlich schikaniert. Auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen geht er mit keinem Wort ein. Dies genügt den Begründungsanforderungen offensichtlich nicht. Auf die Beschwerde ist folglich im vereinfachten Verfahren durch das präsidierende Mitglied der Abteilung nicht einzutreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Nach dem Gesagten war die Beschwerde von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Freiburg, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Oktober 2018 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Zingg

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_676/2009/ Urteil vom 26. November 2009 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Y._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Helka S.K. Iivonen. Gegenstand Provisorische Rechtsöffnung, Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 31. August 2009 des Kantonsgerichts Schwyz (Kantonsgerichtspräsident als Präsident der 2. Rekurskammer). Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 31. August 2009 des Kantonsgerichts Schwyz, in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit (sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisender) Verfügung vom 3. November 2009 samt Nachfristansetzung gemäss Art. 62 Abs. 3 BGG unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 12. Oktober 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 6. November 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (Art. 48 Abs. 4 BGG) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Nachfrist ein Gesuch um Wiedererwägung der abweisenden Armenrechtsverfügung vom 3. November 2009 eingereicht hat, das jedoch abzuweisen ist, weil der Beschwerdeführer nichts vorbringt, was die Richtigkeit dieser Verfügung, auf die verwiesen werden kann, in Frage zu stellen vermöchte, dass festzustellen bleibt, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), erkennt die Präsidentin: 1. Das Gesuch um Wiedererwägung wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.460/2006 /col Arrêt du 18 octobre 2006 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Aeschlimann et Fonjallaz. Greffière: Mme Truttmann. Parties A._, recourant, représenté par Me Jean-Marie Röthlisberger, avocat, contre B._, intimée, représentée par Sandra Joseph Veuve, avocate, Ministère public du canton de Neuchâtel, rue du Pommier 3, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1, Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, case postale 3174, 2001 Neuchâtel 1. Objet procédure pénale, recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 22 juin 2006. Faits: Faits: A. Par jugement du 27 mai 2004, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds (ci-après: le Tribunal correctionnel) a reconnu A._, ressortissant géorgien né en 1979, coupable d'actes d'ordre sexuel avec une enfant (art. 187 CP), au préjudice de B._, née en 1989. Il l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, à son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour tort moral de 5'000 fr. à B._. A. Par jugement du 27 mai 2004, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds (ci-après: le Tribunal correctionnel) a reconnu A._, ressortissant géorgien né en 1979, coupable d'actes d'ordre sexuel avec une enfant (art. 187 CP), au préjudice de B._, née en 1989. Il l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, à son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour tort moral de 5'000 fr. à B._. B. Par arrêt du 22 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Cour de cassation) a rejeté le pourvoi formé par A._. B. Par arrêt du 22 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Cour de cassation) a rejeté le pourvoi formé par A._. C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 22 juin 2006 par la Cour de cassation. Il se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, respectivement de la maxime in dubio pro reo, et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. Le Ministère public a conclu au rejet du recours sans formuler d'observations. La Cour de cassation s'est référée aux considérants de son arrêt. B._ a renoncé à formuler des observations. Elle se réfère à l'argumentation développée devant l'autorité cantonale et à l'arrêt de la Cour de cassation. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Contre un jugement en matière pénale rendu en dernière instance cantonale, la voie du recours de droit public est en principe ouverte, à l'exclusion du pourvoi en nullité, à celui qui se plaint de la violation de garanties constitutionnelles, en contestant notamment les constatations de fait ou l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale (art. 84 al. 1 let. a OJ, art. 86 al. 1 OJ, art. 269 al. 2 PPF). En l'espèce, le recourant se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, respectivement de la maxime in dubio pro reo, et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, de sorte que le recours de droit public est recevable. En l'espèce, le recourant se plaint d'une violation de la présomption d'innocence, respectivement de la maxime in dubio pro reo, et d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, de sorte que le recours de droit public est recevable. 2. 2.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 217 consid. 2.1. p. 219, 57 consid. 2 p. 61; 129 I 173 consid. 3.1 p. 178; 128 I 273 consid. 2.1. p. 275). 2.1.1 L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge de répression n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). Il en va de même lorsqu'il retient unilatéralement certaines preuves ou lorsqu'il rejette des conclusions pour défaut de preuves, alors même que l'existence du fait à prouver résulte des allégations et du comportement des parties (ATF 118 Ia 28 consid. 1b p. 30). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable pour que le Tribunal fédéral substitue sa propre appréciation des preuves à celle effectuée par l'autorité de condamnation, qui dispose en cette matière d'une grande latitude. En serait-il autrement, que le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (ATF 120 Ia 31 consid. 2d p. 37 s.). 2.1.2 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale de recours avait, sur les questions posées dans le recours de droit public, une cognition semblable à celle du Tribunal fédéral, ce dernier porte concrètement son examen sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, à la lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais il doit exposer pourquoi cette dernière aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité de première instance. Le Tribunal fédéral se prononce librement sur cette question (ATF 125 I 492 consid. 1a/cc et 1b p. 495 et les arrêts cités). 2.2 La présomption d'innocence est garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et par l'art. 32 al. 1 Cst., qui ont la même portée. Elle a pour corollaire le principe in dubio pro reo, qui concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des preuves, ce principe, dont la violation n'est invoquée que sous cet angle par le recourant, signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 IV 86 consid. 2a p. 88; 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 I 208 consid. 4 p. 211; 120 Ia 31 consid. 2d p. 37 s.). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre la question (cf. arrêt 1P.477/2006 du 14 septembre 2006 consid. 2.2 et les références citées). 2.2 La présomption d'innocence est garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et par l'art. 32 al. 1 Cst., qui ont la même portée. Elle a pour corollaire le principe in dubio pro reo, qui concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des preuves, ce principe, dont la violation n'est invoquée que sous cet angle par le recourant, signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 IV 86 consid. 2a p. 88; 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 I 208 consid. 4 p. 211; 120 Ia 31 consid. 2d p. 37 s.). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre la question (cf. arrêt 1P.477/2006 du 14 septembre 2006 consid. 2.2 et les références citées). 3. 3.1 En l'espèce, la Cour de cassation a estimé que les indices sur lesquels les premiers juges avaient fondé leur intime conviction ne relevaient pas d'une appréciation arbitraire des faits. Le jugement de première instance - fouillé, précis et soigneusement motivé - ne violerait pas le principe de la présomption d'innocence. Il détaillerait en effet les différents éléments qui, pris ensemble, ont conduit le tribunal à la conviction d'une part, que B._ avait effectivement été la victime d'abus sexuels et d'autre part, que le recourant, malgré ses dénégations, en était l'auteur. 3.2 Le recourant se plaint au contraire d'une appréciation arbitraire des déclarations de la victime, du témoignage de C._ (l'amie de la victime), et de celui de D._ (du service socio-éducatif de l'école secondaire de la ville), et enfin de sa propre crédibilité. Ces critiques ont cependant déjà été développées devant la Cour de cassation et le recourant n'explique pas en quoi cette autorité aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves faite par le Tribunal correctionnel. Il est dès lors douteux que le grief tiré de la violation de l'art. 9 Cst. soit recevable au regard des exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ce point peut toutefois demeurer indécis, le recours s'avérant de toute façon matériellement mal fondé. Le Tribunal correctionnel, dans son jugement, a expliqué de façon détaillée et convaincante son appréciation des preuves. La Cour de cassation a également discuté de façon détaillée les critiques du recourant. Cette dernière, dans son contrôle de l'état de fait retenu par le premier juge, a correctement appliqué les principes consacrés par la jurisprudence relative aux art. 9 Cst. et 32 al. 1 Cst. Les griefs tirés d'une appréciation arbitraire des preuves ainsi que d'une violation du principe de la présomption d'innocence doivent donc être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. Le Tribunal correctionnel, dans son jugement, a expliqué de façon détaillée et convaincante son appréciation des preuves. La Cour de cassation a également discuté de façon détaillée les critiques du recourant. Cette dernière, dans son contrôle de l'état de fait retenu par le premier juge, a correctement appliqué les principes consacrés par la jurisprudence relative aux art. 9 Cst. et 32 al. 1 Cst. Les griefs tirés d'une appréciation arbitraire des preuves ainsi que d'une violation du principe de la présomption d'innocence doivent donc être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La demande d'assistance judiciaire doit également être rejetée, car les conclusions du recourant paraissaient d'emblée vouées à l'échec (art. 152 OJ). A titre de partie qui succombe, le recourant devrait en principe acquitter l'émolument judiciaire. Exceptionnellement, compte tenu de sa situation, il se justifie toutefois d'y renoncer. Il n'est pas alloué de dépens à la victime qui n'a pas déposé d'observations. Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il n'est ni perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 3. Il n'est ni perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 18 octobre 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_887/2013 Urteil vom 30. September 2013 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Gerichtsschreiber Feller. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung V, vom 13. September 2013. Nach Einsicht in das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2013, welches eine Beschwerde von X._ gegen die Verfügung des Bundesamtes für Migration vom 11. April 2013 betreffend Abweisung des Asylgesuchs und Wegweisung abweist, in das Schreiben von X._ vom 26. September 2013, womit er das Bundesgericht darum bittet, sein Asylverfahren wieder zu eröffnen, und insofern implizit Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2013 erhebt, in Erwägung, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG unzulässig ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, dass sich die vorliegende Beschwerde als offensichtlich unzulässig erweist (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG), weshalb darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist, dass die Umstände es rechtfertigen, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung V, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_49/2007 /frs Ordonnance du 14 mai 2007 IIe Cour de droit civil Composition Mme la Juge Hohl, Juge déléguée. Greffier: M. Braconi. Parties Dame X._, recourante, représentée par Me Elisabeth Gabus-Thorens, avocate, contre X._, intimé, représenté par Me Olivier Cramer, avocat, Objet divorce, recours en matière civile contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 19 janvier 2007. La Juge déléguée, vu: le recours en matière civile interjeté par dame X._ contre l'arrêt rendu le 19 janvier 2007 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui oppose la recourante à X._; la décision incidente de la Juge déléguée, du 26 avril 2007, refusant le bénéfice de l'assistance judiciaire à la recourante et l'invitant à verser une avance de frais de 2'000 fr. dans les cinq jours dès la notification de cette décision; la déclaration de retrait de recours du 7 mai 2007; les art. 32 al. 2 LTF et 73 PCF, en relation avec l'art. 71 LTF; considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle; que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (art. 66 al. 1 LTF); ordonne: ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La présente ordonnance est communiquée en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 14 mai 2007 La Juge déléguée: Le Greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_341/2010 Arrêt du 20 juillet 2010 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges Favre, Président, Wiprächtiger et Jacquemoud-Rossari. Greffière: Mme Gehring. Participants à la procédure X._, représenté par Me Saskia Ditisheim, avocate, recourant, contre Procureur général du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, 1204 Genève, intimé. Objet Expertise psychiatrique (art. 20 CP); droit d'être entendu, arbitraire, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale, du 8 mars 2010. Faits: A. Par jugement du 29 octobre 2009, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X._ coupable d'agression, menaces, tentative de lésions corporelles simples, lésions corporelles simples et brigandage pour avoir, le 9 décembre 2006, blessé A._ d'un coup de couteau au foie, le 17 avril 2007, tenté de frapper B._ à la tête avec une bouteille en hurlant qu'il allait le tuer, le 12 mai 2007, poursuivi le prénommé avec une lame de cutter, le 18 juin 2008, blessé C._ d'un violent coup de bâton à la tête et, le 10 janvier 2009, volé D._ après l'avoir frappé avec une trottinette et à coups de poing. Le Tribunal l'a condamné à une peine privative de liberté de trois ans dont quinze mois ferme et quatre ans de délai d'épreuve. B. Par arrêt du 8 mars 2010, la Chambre pénale de la République et canton de Genève a rejeté l'appel du condamné. C. Ce dernier forme un recours en matière pénale, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Considérant en droit: 1. Le recourant se prévaut d'une violation du droit d'être entendu. Il considère comme étant insuffisante, la motivation de la Cour cantonale selon laquelle "Le dossier ne contient aucun indice qui pourrait mettre en doute la responsabilité pénale de l'appelant pour les infractions qui lui sont reprochées dans la présente procédure, ce qui suffit à écarter la requête". Dès lors que le condamné a été en mesure de critiquer la motivation de l'arrêt attaqué (cf. consid. 2 et 3 ci-dessous), le grief de violation de son droit d'être entendu tombe à faux (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). 2. Le recourant reproche ensuite aux juges cantonaux d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en omettant de prendre en considération les nouvelles infractions qu'il a commises le soir du 29 octobre 2009. Le moyen est irrecevable faute d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF) au regard des considérants qui suivent. 3. 3.1 En effet, l'intéressé fait valoir une violation de l'art. 20 CP au motif que la Cour de justice n'a pas ordonné la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. La violence caractérisée des infractions jugées in casu, l'état d'ébriété dans lequel il les a perpétrées ainsi que la commission de quatre nouveaux brigandages le soir même de son procès du 29 octobre 2009 fondaient des doutes sérieux quant à sa responsabilité pénale. 3.2 Dans la mesure où le condamné conteste le refus de procéder à une expertise psychiatrique, il ne met pas en cause l'appréciation des preuves par le juge mais fait valoir une violation des conditions d'application de l'art. 20 CP. Relevant du droit fédéral, le moyen est recevable (ATF 106 IV 236 consid. 2a p. 99, 106 IV 97 consid. 2 p. 99; 105 IV 161 consid. 2 p. 163). 3.2 Dans la mesure où le condamné conteste le refus de procéder à une expertise psychiatrique, il ne met pas en cause l'appréciation des preuves par le juge mais fait valoir une violation des conditions d'application de l'art. 20 CP. Relevant du droit fédéral, le moyen est recevable (ATF 106 IV 236 consid. 2a p. 99, 106 IV 97 consid. 2 p. 99; 105 IV 161 consid. 2 p. 163). 3.3 3.3.1 Aux termes de l'art. 20 CP, l'autorité d'instruction ou le juge ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur. L'autorité doit ordonner une expertise non seulement lorsqu'elle éprouve effectivement des doutes quant à la responsabilité de l'auteur, mais aussi lorsque, d'après les circonstances du cas particulier, elle aurait dû en éprouver, c'est-à-dire lorsqu'elle se trouve en présence d'indices sérieux propres à faire douter de la responsabilité pleine et entière de l'auteur (ATF 133 IV 145 consid. 3.3 p. 147) au moment des faits (ATF 106 IV 241 consid. 1b). La ratio legis veut que le juge, qui ne dispose pas de connaissances spécifiques dans le domaine de la psychiatrie, ne cherche pas à écarter ses doutes lui-même, fût-ce en se référant à la littérature spécialisée, mais que confronté à de telles circonstances, il recourt au spécialiste. Constituent de tels indices, une contradiction manifeste entre l'acte et la personnalité de l'auteur, le comportement aberrant du prévenu, un séjour antérieur dans un hôpital psychiatrique, une interdiction prononcée en vertu du code civil, une attestation médicale, l'alcoolisme chronique, la dépendance aux stupéfiants, la possibilité que la culpabilité ait été influencée par un état affectif particulier ou l'existence de signes d'une faiblesse d'esprit ou d'un retard mental (cf. ATF 116 IV 273 consid. 4a p. 274; 102 IV 74 consid 1b p. 75 s.). 3.3.2 Selon les constatations cantonales, le dossier ne contient aucun élément susceptible d'éveiller des doutes quant à la responsabilité pénale du condamné pour les infractions reprochées dans la présente procédure. Les juges cantonaux ont ainsi nié l'existence d'indices donnant à penser qu'au moment de la commission des infractions, le psychisme ou les facultés mentales de l'intéressé auraient été altérés au point que sa capacité d'apprécier le caractère illicite de ses actes ou de se déterminer d'après celle-ci aurait été diminuée. Le recourant n'avance aucun élément susceptible d'étayer le contraire. En tant qu'il prétend, sans étayer ses allégués, que les infractions jugées en l'espèce ont été toutes commises sous l'influence de l'alcool, il met en cause les constatations de faits sans en démontrer le caractère arbitraire (art. 97 al. 1 LTF), soit de manière irrecevable. Par ailleurs, comme souligné par les juges cantonaux, il n'a jugé nécessaire de requérir une expertise psychiatrique, ni en procédure d'instruction, ni devant ses juges de première instance. Ses antécédents judiciaires ne justifient pas davantage de remettre en cause sa pleine responsabilité pénale et démontrent qu'au contraire, celle-ci n'a jamais prêté à discussion. De même, la commission de quatre nouvelles infractions le soir de son procès du 29 octobre 2009 ne lui est-elle d'aucun secours, dès lors que le juge est tenu d'apprécier la responsabilité pénale de l'auteur au moment des faits, soit en l'occurrence les 9 décembre 2006, 17 avril 2007, 12 mai 2007, 18 juin 2008 et 10 janvier 2009. Cela étant, on ne saurait reprocher à la Cour cantonale de n'avoir pas suspendu la procédure jusqu'à l'issue de l'instruction ouverte à la suite des infractions commises le 29 octobre 2009, en particulier de n'avoir pas patienté jusqu'à la remise du rapport d'expertise psychiatrique ordonné dans ce contexte. Etabli le 3 mars 2010 et produit par le recourant devant le Tribunal fédéral, ce rapport est au demeurant irrecevable (art. 99 al. 1 LTF). Enfin, le caractère violent de ses agissements ne permet pas non plus de douter de sa responsabilité pénale, sauf à considérer que tout individu qui se comporterait de la sorte serait suspect de présenter une capacité délictuelle diminuée. Dans ces conditions et faute d'indices sérieux propres à faire douter de la pleine responsabilité du recourant au moment des faits, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en déniant la nécessité d'une expertise psychiatrique. La critique est infondée. 4. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Il supporte les frais de la procédure, qui seront arrêtés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale. Lausanne, le 20 juillet 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Gehring

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_435/2007 /rod Arrêt du 12 février 2008 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Schneider, Président, Ferrari et Zünd. Greffier: M. Vallat. Parties X._, recourante, représentée par Me Vivian Kühnlein, avocat, contre Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, 1005 Lausanne, intimé. Objet Sursis à l'exécution de la peine, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 26 mars 2007. Faits: A. Par jugement du 8 septembre 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) à la peine de vingt-deux mois d'emprisonnement. En bref, il était reproché à l'intéressée, en tant que gérante, directrice et administratrice de Y._ SA, d'avoir, entre 1997 et 2001, détourné 1'365'696 fr. 50 au préjudice d'une fondation qui a son siège à Paris, et 486'672 fr. 30 au préjudice d'une association religieuse, toutes deux propriétaires d'immeubles gérés par la régie. Les considérants relatifs à la fixation de la peine faisaient état d'une longue instruction sur l'activité actuelle de X._ et des documents trouvés lors d'une visite domiciliaire qui ne laissaient que peu de doutes sur l'acquisition de biens immobiliers en Suisse par des personnes étrangères ou à leur nom. L'accusée avait en outre nié l'évidence, soit qu'un dénommé Z._ tirait les ficelles et les cordons de la bourse. Cette "reconversion" laissait un goût amer et démontrait aux yeux du tribunal que l'accusée n'avait pas pris conscience de la manière correcte de gérer les affaires, ce défaut de prise de conscience étant corroboré par le manque de collaboration de l'intéressée aux débats. Le Tribunal correctionnel a également relevé que la culpabilité de l'intéressée ne justifiait plus une peine encore compatible avec le sursis, qui ne serait en aucun cas envisageable vu l'absence de pronostic favorable. B. Par arrêt du 26 mars 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X._ et, en application de la nouvelle partie générale du code pénal, réformé ce jugement en assortissant du sursis onze des vingt-deux mois de privation de liberté avec un délai d'épreuve de quatre ans. Selon la cour cantonale, la nature des infractions commises et les constats très mitigés opérés par le tribunal à propos de l'activité actuelle de la recourante, ne permettaient plus de dire qu'une peine ferme ne paraissait pas nécessaire. Il fallait notamment relativiser la prise de conscience de la recourante. Le sursis au sens de l'art. 42 CP ne se justifiait donc pas. Cependant, l'effet de prévention spéciale lié au sursis partiel devait également être pris en considération compte tenu des activités actuelles de la recourante. Cet arrêt indiquait encore que la question de la prise de conscience devait être replacée dans son contexte et que le constat effectué sur ce point par le tribunal n'apparaissait pas arbitraire. La recourante avait montré un manque de collaboration évident à l'audience de jugement notamment lorsqu'il s'était agi de déterminer son activité actuelle dans la perspective d'établir un pronostic pour le futur. L'instruction avait montré qu'elle persistait dans des affaires où intervenaient de multiples sociétés et qu'elle refusait de s'expliquer spontanément sur une affaire qui, au vu d'une seule pièce, suscitait déjà des interrogations. Les remarques et allusions faites par le tribunal au sujet de l'incompétence de la recourante ne devaient pas être prises comme des reproches au plan pénal, mais comme un indice sérieux qu'en reprenant des affaires dans le même domaine, à la suite de ses échecs, avec un client étranger et de multiples sociétés, l'intéressée ne donnait pas l'impression d'avoir tiré les conséquences de ses activités passées. C. X._ interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle conclut principalement à sa réforme en ce sens que la totalité de la peine soit assortie du sursis et subsidiairement à l'annulation de l'arrêt entrepris. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire. La juridiction cantonale et le ministère public n'ont pas présenté d'observations. Considérant en droit: 1. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 2. La recourante soulève tout d'abord un grief d'ordre constitutionnel, qu'il convient d'examiner préalablement. Elle reproche à la cour cantonale, au titre de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 Cst.), de n'avoir pas examiné l'un des arguments qu'elle a soulevé en procédure cantonale. 2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109; voir aussi ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102, 125 II 369 consid. 2c p. 372, 124 II 146 consid. 2a p. 149). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties et peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 17; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 II 146 consid. 2a p. 149; 124 V 180 consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont été respectées (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). 2.2 En l'espèce, la recourante expose qu'elle a invoqué sous l'angle de l'égalité de traitement dans l'application de l'art. 42 CP, la condamnation, prononcée par le même tribunal d'arrondissement en décembre 2006, d'un autre régisseur immobilier, qui a pu bénéficier du sursis bien que les détournements qui lui étaient reprochés portassent sur des montants nettement supérieurs à ceux en cause en l'espèce. Comme la jurisprudence a déjà eu l'occasion de le souligner, eu égard aux nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate et généralement stérile dès lors qu'il existe presque toujours des différences entre les circonstances, objectives et subjectives, que le juge doit prendre en considération dans chacun des cas (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144; 116 IV 292). Il ne suffit notamment pas que le recourant puisse citer l'un ou l'autre cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144 et les arrêts cités). Le principe de la légalité prime du reste sur celui de l'égalité (ATF 124 IV 44, consid. 2c p. 47). Cette pratique restrictive a été développée essentiellement en matière de fixation de la quotité de la peine et souligne clairement les limites très étroites dans lesquelles les comparaisons sont pertinentes dans ce contexte. Or, la recourante n'invoque pas le précédent qu'elle allègue dans cette perspective - elle souligne au contraire dans ses écritures ne plus contester la quotité de sa peine - , qu'il n'y a dès lors pas lieu d'examiner (art. 106 al. 2 LTF) mais dans celle de l'octroi du sursis. Elle entend déduire de la comparaison qu'elle propose un lien entre les montants détournés et l'octroi ou le refus du sursis dans l'un et l'autre cas. Ce faisant, elle perd de vue que l'octroi du sursis dépend essentiellement du pronostic relatif aux perspectives d'amendement de l'intéressé (art. 42 al. 1 CP), sur lesquelles l'ampleur des détournements opérés n'a d'influence qu'en tant qu'elle constitue l'une des circonstances de l'infraction, à côté de nombreux autres facteurs (cf. infra consid. 3.2). Aussi, faute de toute autre indication sur l'ensemble des circonstances topiques, personnelles notamment, qui prévalaient dans le cas invoqué la recourante ne démontre-t-elle pas à satisfaction de droit (art. 106 al. 2 LTF) en quoi cette comparaison aurait été décisive dans le cas d'espèce. Le recours est rejeté sur ce point. 3. Sur le fond, la recourante n'élève plus aucun grief sur la qualification des infractions qui lui sont reprochées, ni sur la quotité de la peine infligée. Elle critique exclusivement le refus du sursis complet à l'exécution de la peine de 22 mois de privation de liberté. 3.1 Selon le nouvel art. 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4). 3.2 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; 118 IV 97 consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.2). 3.3 L'art. 43 CP prévoit que le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine pécuniaire d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle ne lui sont pas applicables (al. 3). 3.4 Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. Mais un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (cf. ATF 134 IV 10 consid. 5.3.1 et les réf.). En revanche, les conditions objectives des art. 42 et 43 CP ne correspondent pas: les peines privatives de liberté jusqu'à une année ne peuvent être assorties du sursis partiel; une peine de 12 à 24 mois peut être assortie du sursis ou du sursis partiel; le sursis complet à l'exécution d'une peine privative de liberté est exclu, dès que celle-ci dépasse 24 mois alors que jusqu'à 36 mois, le sursis partiel peut être octroyé (cf. ATF 134 IV 11, consid. 5.3.2). 3.5 Lorsque la peine privative de liberté est d'une durée telle qu'elle permette le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), soit entre un et deux ans au plus, l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 est la règle et le sursis partiel l'exception. Cette dernière ne doit être admise que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. La situation est comparable à celle où il s'agit d'évaluer les perspectives d'amendement en cas de révocation du sursis (ATF 116 IV 97). Lorsqu'il existe - notamment en raison de condamnations antérieures - de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne permettent cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains le dilemme du « tout ou rien ». L'art. 43 CP permet alors que l'effet d'avertissement du sursis partiel autorise, compte tenu de l'exécution partielle ordonnée simultanément, un pronostic largement plus favorable pour l'avenir. Encore faut-il que l'exécution partielle de la peine apparaisse incontournable pour améliorer les perspectives d'amendement. Tel n'est pas le cas, lorsque la combinaison d'une amende au sens de l'art. 42 al. 4 CP avec le sursis apparaît suffisante sous l'angle de la prévention spéciale. Le tribunal doit examiner préalablement cette possibilité (ATF 134 IV 14, consid. 5.5.2). 3.6 En l'espèce, procédant en deux temps, la cour cantonale a jugé, en se référant aux éléments d'appréciation relevés par le Tribunal correctionnel, que la nature des infractions commises et les constats très mitigés faits à propos de l'activité actuelle de la recourante ne permettaient pas de dire qu'une peine ferme ne paraissait pas nécessaire, la prise de conscience de la recourante devant notamment être relativisée. La cour cantonale en a déduit que le prononcé d'un sursis au sens de l'art. 42 nCP ne se justifiait pas (arrêt entrepris consid. 12.3 p. 17). Elle a ensuite relevé que la faute de la recourante était suffisamment lourde pour justifier une peine ferme (prévention générale), mais que l'effet de prévention spéciale lié à un sursis partiel devait également être pris en considération compte tenu des activités actuelles de la recourante. Partant, il y avait lieu d'accorder le sursis partiel, la partie à exécuter et la partie suspendue étant chacune fixée à onze mois (arrêt entrepris, consid. 13.2 p. 17 s.). 3.6.1 La recourante soutient que la nature des infractions reprochées ne constituerait pas un élément pertinent pour poser un pronostic en vue du sursis. Elle conteste, par ailleurs, l'appréciation portée par la cour cantonale sur ses activités actuelles. Il est vrai qu'en elle-même, la nature de l'infraction ne fournit aucune indication sur les perspectives d'amendement du condamné. La jurisprudence l'a relevé à de nombreuses reprises, notamment en relation avec la conduite en état d'ébriété (ATF 101 IV 257 consid. 1 p. 258, 98 IV 159, consid. 2 p. 161) ou les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants (ATF 101 IV 122 consid. 2, p. 123). La cour cantonale n'a cependant pas raisonné de la sorte en l'espèce. A ses yeux, l'existence d'un doute sur l'absence de pronostic défavorable ne résultait pas simplement du fait que la recourante avait commis des infractions contre le patrimoine, mais de la circonstance que la poursuite de ses activités dans l'immobilier malgré ses démêlés avec la justice relativisait sa prise de conscience. Dans son principe, ce raisonnement n'est pas contraire au droit fédéral. 3.6.2 Cela étant, la motivation de l'arrêt cantonal, même si elle renvoie au jugement de première instance, ne permet pas de comprendre le raisonnement suivi. Le pronostic formulé repose en effet exclusivement sur deux éléments. La cour cantonale a relevé, d'une part, la nature des infractions commises en relation avec les constats très mitigés faits par le tribunal correctionnel à propos de l'activité actuelle de la recourante et, d'autre part, indiqué qu'il fallait relativiser la prise de conscience de la recourante (arrêt entrepris, consid. 12.3, p. 17). Or, le seul fait que la recourante continue à exercer des activités dans l'immobilier, au travers de nombreuses société et, le cas échéant, pour des clients à l'étranger, ne permet pas encore d'affirmer que seule l'exécution d'une peine d'emprisonnement ferme serait de nature à la dissuader de commettre de nouvelles infractions. Si ces faits présentent en effet quelques similitudes avec ceux jugés en l'espèce (la fondation grugée avait son siège à Paris et plusieurs sociétés sont intervenues), ils apparaissent en définitive communs à de nombreuses activités immobilières licites. Par ailleurs, en l'absence de toute constatation de fait précise sur la nature des immeubles en question et la situation personnelle de ces clients étrangers, il n'est pas possible de contrôler si ces activités sont effectivement illicites ou même simplement douteuses et constituent, dans cette mesure, un élément défavorable du pronostic. 3.6.3 Reste le reproche d'avoir refusé de collaborer à l'instruction, dont le Tribunal correctionnel a déduit un défaut de prise de conscience et la cour cantonale qu'il fallait relativiser la prise de conscience de la recourante. Ce refus de collaborer à l'instruction ne porte cependant pas sur l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il n'a, en particulier, pas trait aux infractions sanctionnées. Il ressort en effet du jugement de première instance qu'aux débats, l'intéressée n'a contesté ni les montants détournés ni la qualification pénale de l'infraction, en confirmant au surplus ne pas se prévaloir de l'Ersatzbereitschaft (jugement, consid. II.3 p. 11). Il a donc essentiellement été reproché à la recourante d'avoir refusé de collaborer à l'instruction quant à sa situation professionnelle actuelle. Contrairement à ce que paraît avoir pensé le Tribunal correctionnel, le seul refus de collaborer à l'instruction ne permet pas encore de tirer des conclusions sur la prise de conscience du condamné et motiver le refus du sursis. Le juge doit, au contraire, rechercher les raisons qui motivent ce refus puis les confronter à l'ensemble des éléments pertinents pour le pronostic (ATF 101 IV 257 consid. 2a p. 259; cf. aussi arrêts 6S.477/2002 du 12 mars 2003, 6S.296/2003 du 15 octobre 2003 et 6S.276/2006 du 26 septembre 2006). L'arrêt cantonal et le jugement de première instance ne fournissent aucune indication sur ce point. Les autorités cantonales n'ont pas non plus indiqué comment elles avaient pris en considération dans leur pronostic l'absence de tout antécédent de la recourante dont le casier judiciaire vierge (jugement, consid. I. p. 7) constitue pourtant un élément d'appréciation favorable essentiel, ainsi que la réputation de la recourante, à propos de laquelle ces décisions sont muettes. Dans ces conditions, il n'est pas possible de contrôler comment a été appliqué le droit fédéral. Il s'ensuit que la cause doit être renvoyée à la cour cantonale, afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision. 4. Le recours est admis partiellement. La recourante supporte une part des frais judiciaires dans la mesure où elle succombe (art. 66 al. 1 LTF). Elle peut prétendre une indemnité de dépens réduite dans la mesure où elle obtient gain de cause (art. 68 al. 1 LTF), ce qui rend, dans la même mesure, sans objet sa requête d'assistance judiciaire (art. 64 al. 2 dernière phrase LTF), qui doit, pour le surplus être rejetée, en tant que le grief constitutionnel soulevé était d'emblée dénué de toute chance de succès (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis partiellement et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle procède conformément aux considérants qui précèdent. Il est rejeté pour le surplus. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 francs, sont mis à la charge de la recourante. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle a encore un objet. 4. Le canton de Vaud versera au mandataire de la recourante une indemnité de dépens de 1500 francs. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 12 février 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Schneider Vallat

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_737/2015 {T 0/2} Urteil vom 8. Januar 2016 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichter Ursprung, Bundesrichterin Heine, Gerichtsschreiber Nabold. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Advokat Dr. Heiner Schärrer, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 3. September 2015. Sachverhalt: A. A.a. Für die bleibenden Folgen eines am 25. April 2010 erlittenen Unfalles sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem 1957 geborenen A._ mit Verfügung vom 19. Juli 2013 und Einspracheentscheid vom 20. Februar 2014 ab 1. Juli 2013 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 36 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von 25 % zu. A.b. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 22. September 2014 (dem Versicherten am 12. November 2014 eröffnet) ab. Gegen diesen Entscheid hat A._ Beschwerde ans Bundesgericht erhoben (Verfahren 8C_901/2014). B. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2014 an das kantonale Gericht verlangte A._ die Revision des vorinstanzlichen Entscheides. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies dieses Revisionsgesuch mit Entscheid vom 3. September 2015 ab. C. Mit Beschwerde verlangt A._, es sei unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 3. September 2015 der kantonale Entscheid vom 22. September 2014 in Revision zu ziehen und ihm sei eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von mindestens 40 % zuzusprechen. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 140 V 136 E. 1.1 S. 137 f.). Das Bundesgericht prüft indessen, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280; vgl. auch BGE 140 V 136 E. 1.1 S. 138). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ihren Entscheid vom 22. September 2014 zu Recht nicht in Revision gezogen hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 61 lit. i ATSG muss die Revision von Entscheiden des kantonalen Versicherungsgerichts wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel oder wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen gewährleistet sein. 3.2. Nach § 18 Abs. 2 des basel-städtischen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes (SVGG) ist das Revsionsgesuch bei Entdeckung neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel innert 90 Tagen seit Entdeckung des Revisionsgrundes beim Sozialversicherungsgericht geltend zu machen. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer begründet sein Revisionsgesuch mit einem Gutachten des Dr. med. B._ vom 24. Oktober 2014. Dieses hatte der Versicherte gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen bereits am 2. Juni 2014 in Auftrag geben. Das kantonale Gericht hat mit Blick auf das Datum der Auftragsvergabe die Frage, ob die Frist von 90 Tagen gemäss § 18 Abs. 2 SVGG durch die Eingabe vom 11. Dezember 2014 gewahrt wurde, offengelassen. Ob eine kantonale Regelung, nach welcher die Frist für die Einreichung eines Revisionsgesuchs bereits vor der Eröffnung des allenfalls zu revidierenden Entscheid beginnen kann zu laufen, vor Bundesrecht standhält, erscheint zweifelhaft, braucht indessen mit Blick auf die nachstehende Erwägung nicht näher geprüft zu werden. 4.2. Rechtsprechungsgemäss liegt ein Revisionsgrund nach Art. 61 lit. i ATSG nicht bereits dann vor, wenn in einem neuen Gutachten die bekannten Sachverhaltselemente abweichend gewürdigt werden; dafür bräuchte es vielmehr neue Sachverhaltselemente, aus denen hervorgeht, dass der ursprüngliche Entscheid objektiv betrachtet fehlerbehaftet war. Insbesondere ist eine Revision nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn ein später hinzugezogener Experte aus den im Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheides bekannten Fakten andere Schlüsse als das Gericht zieht (vgl. Urteile 8C_108/2014 vom 24. September 2014 E. 3.2 und I 642/04 vom 6. Dezember 2004 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, enthält das Gutachten von Dr. med. B._ keine neuen Tatsachen, sondern würdigt einzig die bereits beim ursprünglichen Entscheid bekannten Tatsachen neu. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, gibt keinen Anlass zu einer vom kantonalen Gericht abweichenden Betrachtungsweise: Insbesondere legt der Versicherte in seiner Beschwerde selber dar, dass die von ihm in den Vordergrund gerückte Schmerzproblematik bereits Thema der medizinischen Berichte der Klinik C._ war, sie damit im Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheides dem kantonalen Gericht bereits bekannt war. Somit erfüllt das Gutachten des Dr. med. B._ die Voraussetzungen für einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 61 lit. i ATSG nicht; die Beschwerde des Versicherten ist abzuweisen. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 8. Januar 2016 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Nabold

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_273/2018 Arrêt du 11 juin 2019 Ire Cour de droit civil Composition Mmes les Juges fédérales Kiss, Présidente, Hohl et May Canellas. Greffière : Mme Godat Zimmermann. Participants à la procédure A._, représenté par Me Charles Poupon, recourant, contre B._ SA, représentée par Me Alexandre Lehmann, intimée. Objet indemnités journalières dans le cadre de l'assurance-maladie perte de gain, recours contre l'arrêt rendu le 29 mars 2018 par la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura (CC 62/2017). Faits : A. A._ travaille pour l'entreprise U._ Sàrl, qui effectue des travaux en rapport avec les façades extérieures et intérieures des bâtiments. Il exerce la fonction de président des gérants de la société, avec signature individuelle. Son salaire en 2015 s'élevait à 156'000 fr. Le fils de A._ détient les parts sociales de la Sàrl depuis juin 2012. U._ Sàrl avait assuré la perte de gain consécutive à la maladie de ses employés auprès de la B._ SA (ci-après: l'assureur). Le 14 septembre 2015, A._ (ci-après: l'assuré) s'est plaint de dysphonie avec quelques périodes d'aphonie de courte durée dans le cadre d'un tabagisme chronique. Une laryngite subaiguë a été diagnostiquée. Le 3 novembre 2015, il a subi une laryngoscopie, une bronchoscopie et une oesophagoscopie sous anesthésie totale. La laryngoscopie indirecte a montré une laryngite chronique avec des zones leucoplasiques. Cette opération a été suivie d'une période de repos vocal. Le Dr L._, spécialiste FMH en ORL et chirurgie cervico-faciale, a attesté d'une incapacité de travail totale du 14 septembre au 29 novembre 2015. Parallèlement, l'assuré était suivi par le Dr M._, médecin généraliste consulté à l'époque à sept reprises, soit le 14 septembre 2015, les 2, 9 et 17 novembre 2015, les 8 et 26 décembre 2015, ainsi que le 26 février 2016. En date du 17 novembre 2015, ce praticien a établi un certificat médical dans lequel il atteste d'une incapacité de travail totale à partir du 14 septembre 2015 pour une durée indéterminée. Dans un second certificat médical daté du 26 janvier 2016, il fait état d'une incapacité de travail à 100% du 14 septembre 2015 au 31 janvier 2016 puis de 80% dès le 1 er février 2016. Le 2 février 2016, le même médecin a décrit à l'attention de l'assureur l'état de santé de l'assuré comme un "épuisement psycho-physique, début de dépression, décompensation, crise d'hyperglycémie, respiratoire (détresse) ". Par courrier du 17 janvier 2018, le Dr M._ précisera que l'incapacité de travail était de 80% jusqu'au 15 mars 2016, puis de 50% jusqu'au 31 mars 2016. En date du 15 avril 2016, l'assuré a également vu le Dr N._, médecin psychiatre, lequel a diagnostiqué un épisode dépressif moyen. L'assuré a annoncé la survenance de son cas de maladie par déclaration datée du 18 novembre 2015 et reçue par l'assureur le 26 novembre 2015. Lors de l'entretien téléphonique qui s'en est suivi, le 30 novembre 2015, l'interlocuteur de A._ auprès de l'assureur a relevé que l'assuré semblait en pleine forme "au téléphone en tout cas" et qu'il ne semblait souffrir d'aucun problème d'élocution. Lors d'un second entretien téléphonique en date du 21 janvier 2016, l'assuré a fait savoir que, depuis septembre 2015, il n'avait plus travaillé bien qu'il fût directeur et n'eût pas à se déplacer sur les chantiers; parfois, sa gorge se coinçait et il ne pouvait plus parler. Le gestionnaire de sinistre qui s'entretenait avec lui a fait remarquer qu'il s'exprimait parfaitement bien, ce à quoi l'assuré a rétorqué qu'il n'était pas médecin. A la suite de ces contacts, l'assureur a mandaté un détective privé afin de surveiller l'assuré. Cette mesure est intervenue pendant six jours, entre le 1 eret le 25 février 2016. En résumé, il apparaît que l'assuré s'est rendu à l'entreprise le matin et l'après-midi - son heure d'arrivée au bureau se situant entre 8 h 30 et 10 h 45 le matin -, qu'il y a retrouvé des personnes et notamment consulté des plans et qu'il s'est rendu sur des chantiers ainsi que chez des fournisseurs. A de nombreuses reprises, il a été vu en train de téléphoner. Le 9 mars 2016, un inspecteur de sinistres de l'assureur s'est entretenu avec l'assuré. Ce dernier a refusé que cet entretien soit enregistré. Selon le procès-verbal dressé par l'assureur que l'assuré a refusé de signer, l'assuré avait initialement conçu des craintes quant à la découverte d'une tumeur et malgré la biopsie qui s'était révélée négative, il n'avait pas été en mesure de se calmer et sa tension était restée très élevée; il a par ailleurs décrit ses activités quotidiennes en déclarant qu'il restait à la maison et regardait la télévision; il ne se rendait pas à son travail et ne s'occupait plus du tout des affaires de la société; avant son arrêt de travail, ses activités au sein de l'entreprise consistaient principalement à chercher des chantiers, contacter des clients et diriger les employés. Confronté aux résultats de la surveillance, l'assuré a reconnu avoir un peu menti, s'être rendu à son bureau pour voir les employés, les fournisseurs et les clients afin d'aider son fils qui avait beaucoup de travail; finalement, il a expliqué qu'au bureau, il ne savait rien faire et qu'il s'y était rendu sans rien y faire, sinon donner un coup de main à son fils. A l'issue de cet entretien, l'assureur a avisé l'assuré qu'il entendait faire application de l'art. 40 LCA. Par courrier du 29 mars 2016, l'assureur a refusé d'entrer en matière sur le sinistre annoncé et a résilié immédiatement la police d'assurance en cause sur la base de la disposition légale précitée. B. Le 14 juillet 2017, A._ a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura d'une demande tendant au versement par B._ SA de 57'524 fr.40 avec intérêts, capital représentant les indemnités journalières dues pour la période du 29 septembre 2015 au 31 mars 2016. Par arrêt du 29 mars 2018, la cour cantonale a rejeté la demande. Les motifs de cette décision seront détaillés dans les considérants en droit. C. A._ interjette un recours en matière civile, reprenant principalement les conclusions de sa demande. Par ordonnance présidentielle du 18 juin 2018, la demande d'effet suspensif déposée par le recourant a été rejetée. La cour cantonale et l'intimée n'ont pas été invitées à se déterminer sur le recours. Considérant en droit : 1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) rendue par le tribunal cantonal statuant comme instance cantonale unique (art. 75 al. 2 let. a LTF; art. 7 CPC; art. 4 al. 2 LiCPC [RSJU 271.1]) dans un litige portant sur une assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale, soit en matière civile (art. 72 al. 1 LTF; ATF 138 III 2 consid. 1.1 p. 3; 133 III 439 consid. 2.1 p. 441 s.). Le recours est ouvert sans égard à une valeur litigieuse minimale (art. 74 al. 2 let. b LTF), au demeurant atteinte en l'occurrence (art. 74 al. 1 let. b LTF). Il est exercé par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires et a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF); il a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF; art. 45 al. 1 LTF) et dans la forme (art. 42 LTF) prévue par la loi. Le recours est en principe recevable, sous réserve de l'examen des griefs particuliers. 2. 2.1. Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 89; 138 II 331 consid. 1.3 p. 336; 137 II 313 consid. 1.4; 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 141 III 86 consid. 2; 140 III 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 22 consid. 2.3; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4 in fine). 2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes ou découlent d'une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). "Manifestement inexactes" signifie ici "arbitraires" (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266; 140 III 115 consid. 2 p. 117; 135 III 397 consid. 1.5). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi les conditions précitées seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18 et les références). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes en conformité avec les règles de procédure les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 90). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). En matière de constatations de fait et d'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux autorités cantonales. Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 140 III 26 consid. 2.3 p. 265; 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 133 II 249 consid. 1.4.3; 129 I 8 consid. 2.1). 3. Le litige porte sur l'obligation de l'assureur de verser les indemnités journalières consécutives à la maladie de l'assuré. Invoquant une prétention frauduleuse au sens de l'art. 40 LCA, l'intimée a refusé de prester et s'est départie du contrat d'assurance, considérant que le recourant avait tenté de la berner par des déclarations inexactes et d'obtenir de la sorte des prestations indues. 3.1. La cour cantonale a donné raison à l'assureur en distinguant deux périodes. Certes, l'assuré avait été empêché de travailler du 14 septembre au 29 novembre 2015, ensuite d'une aphonie et d'une laryngite subaiguë ayant nécessité une opération suivie d'une période de repos vocal, comme certifié par le Dr L._. Tel n'avait toutefois plus été le cas ultérieurement, contrairement à ce que l'assuré avait déclaré en particulier lors de l'entrevue du 9 mars 2016 avec l'assureur et à ce que le Dr M._ avait indiqué. Les certificats médicaux établis par ce dernier n'étaient pas suffisamment convaincants, d'autant qu'aucun autre praticien - et en particulier aucun psychiatre - n'avait confirmé la rémanence d'une incapacité de travail dont le motif serait lié à des causes essentiellement psychiques. Enfin, le diagnostic du Dr M._ était contredit par les activités et l'attitude générale visibles sur les vidéos établies lors de la surveillance et dans le rapport d'activité du détective privé mandaté par l'assureur; le recourant y apparaissait actif, vif, souriant, attentif, sans fatigue apparente, se déplaçant fréquemment, y compris sur les chantiers, souvent au téléphone et en discussion avec des tiers, parfois avec des plans en mains, ceci à plusieurs moments différents de la journée. Même si l'assuré eût été fondé à réclamer des indemnités journalières pour la première période, le fait de les avoir sollicitées pour la seconde alors qu'il était rétabli autorisait l'intimée à se départir du contrat et à refuser ses prestations. 3.2. Le recourant considère que l'intimée n'était pas fondée à résilier le contrat d'assurance et à refuser ses prestations; celles-ci étaient dues en raison d'une incapacité de travail bien réelle, laquelle avait perduré jusqu'au 31 mars 2016 et était dûment attestée par des certificats médicaux, n'en déplaise à l'assureur. Ses arguments sont de trois ordres: en premier lieu, l'intimée qui entendait mettre un terme à ses prestations aurait dû solliciter un examen de l'assuré par un second médecin ou son médecin-conseil, comme elle s'en était réservé le droit dans le contrat d'assurance; en deuxième lieu, le recourant avait réclamé la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire, qui avait été refusée en violation de l'art. 8 CC et de son droit à la preuve; en dernier lieu, il eût nécessairement fallu soumettre le "matériel d'observation" du détective privé à un médecin pour éviter qu'il n'en soit fait une évaluation superficielle et hâtive; la cour cantonale ne pouvait s'en dispenser au motif qu'elle disposait déjà de certificats médicaux au dossier, si c'était pour s'en écarter, comme elle l'a fait s'agissant de ceux établis par le Dr M._. 3.2.1. Il ne résulte pas de l'arrêt cantonal que l'assureur se soit réservé le droit de solliciter un examen de l'assuré par un second médecin ou son médecin conseil, comme le recourant le soutient. Celui-ci n'indique pas si et à quel endroit de sa demande il aurait allégué ce fait, de sorte que, à supposer qu'il eût été soulevé, le grief d'arbitraire serait irrecevable. Ce fait ne pouvant être retenu, les déductions que le recourant en tire ne sauraient être suivies. Le grief est dès lors mal fondé. 3.2.2. 3.2.2.1. Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En l'absence de disposition spéciale contraire, l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve et détermine quelle partie doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24). Cette disposition confère également un droit à la preuve (comme d'ailleurs à la contre-preuve; ATF 126 III 315 consid. 4a p. 317), à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent (cf. art. 150 al. 1 CPC), qui n'est pas déjà prouvé, par un moyen de preuve adéquat, proposé régulièrement et en temps utile (cf. art. 152 al. 1 CPC; ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 p. 332; 133 III 295 consid. 7.1 p. 299; 129 III 18 consid. 2.6 p. 24 s. et les arrêts cités). Le droit à la preuve n'accorde pas le droit à des mesures probatoires déterminées (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d p. 25). Il ne permet pas de remettre en question l'appréciation des preuves effectuée par le juge (ATF 130 III 591 consid. 5.4 p. 602), ni de critiquer son appréciation quant à l'aptitude d'un moyen de preuve à démontrer un fait pertinent (ATF 122 III 219 consid. 3c p. 223). Il n'exclut pas l'appréciation anticipée des preuves (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 p. 332; 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376). 3.2.2.2. En l'espèce, la cour cantonale a jugé qu'une expertise ne permettrait pas d'établir quel était l'état de santé de l'assuré plusieurs années plus tôt, alors que l'incapacité alléguée était essentiellement imputable à des troubles psychiques. Ce faisant, elle a écarté la requête du recourant tendant à la mise en oeuvre d'une expertise à la suite d'une appréciation anticipée des preuves. Comme l'art. 8 CC ne régit pas cette question, le grief tiré d'une violation de cette disposition tombe à faux. 3.2.3. Le recourant critique finalement l'appréciation des preuves à laquelle la cour cantonale s'est livrée. 3.2.3.1. L'autorité précédente a jugé que la surveillance par le détective privé mandaté par l'assureur était licite, ce que le recourant ne remet pas en cause. Elle a ensuite rappelé que les résultats de cette surveillance devaient en principe faire l'objet d'une évaluation médicale, tout en estimant que cette exigence était superflue dans le cas présent, puisque des certificats médicaux - ceux du Dr M._ - figuraient déjà au dossier. Elle a poursuivi son raisonnement en expliquant les raisons pour lesquelles elle tenait ces certificats médicaux pour insuffisamment probants et en a conclu que l'assuré avait affirmé fallacieusement qu'après le 29 novembre 2015, il était toujours en incapacité de travail, totale jusqu'au 31 janvier 2016, puis partielle. Les motifs invoqués à cet égard dans l'arrêt attaqué sont multiples: tout d'abord, le Dr M._ n'avait préconisé aucun arrêt de travail après la consultation du 14 septembre 2015; c'est uniquement le 17 novembre 2015 qu'il avait attesté, avec effet rétroactif, d'une incapacité de travail ayant débuté plus de deux mois auparavant et d'une durée indéterminée; la nature de la maladie n'avait pas été précisée initialement; c'est le 2 février 2016 seulement qu'il l'avait décrite en ces termes: "épuisement psycho-physique, début de dépression, décompensation, crise d'hyperglycémie, respiratoire, (détresse) "; le Dr M._ n'était pas psychiatre mais généraliste; aucune thérapie ciblée n'avait été mise en oeuvre (mis à part la prescription de Cipralex, Temesta, Glivazide 30 Voscort 40/5/12.5); le praticien avait constaté une incapacité de travail de 80% dès le 1 er février 2016, alors qu'il n'avait pas revu son patient entre le 26 décembre 2015 et le 26 février 2016; aucun certificat médical attestant de l'incapacité de travail alléguée pour mars 2016 n'avait été produit, hormis le courrier du Dr M._ du 17 janvier 2018 adressé au mandataire de l'assuré après l'introduction de la demande, faisant état d'une dépression qualifiée désormais de majeure; au surplus, le médecin prénommé certifiait dans ledit courrier que l'assuré avait consulté le Dr N._, psychiatre, à plusieurs reprises en urgence, puis en suivi régulier et qu'il continuait à se rendre chez celui-ci, alors qu'auditionné à ce sujet, l'assuré avait tout d'abord déclaré ne pas connaître le Dr N._, avant de préciser qu'il n'avait pu le consulter qu'une seule fois; or, cette unique consultation était intervenue le 15 avril 2016, soit postérieurement à la fin de l'incapacité de travail alléguée. 3.2.3.2. En droit des assurances sociales, la jurisprudence a dégagé le principe selon lequel un rapport de surveillance ne constitue pas, à lui seul, un fondement sûr pour constater les faits relatifs à l'état de santé ou la capacité de travail de la personne assurée. Il peut tout au plus fournir des points de repère ou entraîner certaines présomptions. Seule l'évaluation par un médecin du matériel d'observation peut apporter une connaissance certaine des faits pertinents (ATF 137 I 327 consid. 7.1 p. 337; arrêts 8C_779/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.3; 8C_434/2011 du 8 décembre 2011 consid. 4.2). Cette exigence d'une appréciation médicale sur le résultat de l'observation permet d'éviter une évaluation superficielle et hâtive de la documentation fournie par le détective privé (arrêt 8C_779/2012 précité consid. 2.3; MARGIT MOSER-SZELESS, La surveillance comme moyen de preuve en assurance sociale, in RSAS 57/2013 p. 129 ss, plus spécialement p. 152). L'évaluation du médecin est faite sur la base du résultat des mesures de surveillance, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner dans tous les cas une expertise médicale. En effet, il appartient à l'assureur social ou au juge d'apprécier la portée du produit d'une surveillance en fonction du principe de la libre appréciation des preuves (arrêt 8C_779/2012 précité consid. 2.3; MOSER-SZELESS, op. cit., p. 153). Dans un arrêt récent, tout en se référant à l'ATF 137 I 327, le Tribunal fédéral a encore souligné que le matériel d'observation ne constituait en principe pas une base suffisante pour mettre fin définitivement à des prestations; il faut au surplus une évaluation médicale de l'état de santé et une appréciation de la capacité de travail (cf. arrêt 9C_483/2018 du 21 novembre 2018 consid. 4.1.2). 3.2.3.3. Si l'on s'en tient rigoureusement à ce principe, les résultats de la surveillance dont l'assuré a fait l'objet, du 1 er au 25 février 2016, auraient dû être soumis à un médecin. La tâche de celui-ci eût été d'évaluer si les activités de l'assuré, visibles sur les prises de vue ou rapportées par le détective privé, étaient cohérentes par rapport au degré d'incapacité de travail allégué. Pour ce faire, faute pour lui d'avoir reçu l'assuré en consultation à l'époque des faits, il n'aurait eu d'autre choix que de se fonder sur les documents médicaux remontant à la période litigieuse. En l'occurrence, il s'agirait exclusivement des certificats médicaux établis par le Dr M._. Or, celui-ci a posé un diagnostic à ce point vague qu'il n'est pas possible d'en tirer des déductions concrètes, s'agissant des activités que l'assuré pouvait ou non déployer. Il décrit en effet la maladie prétendue en ces termes: "épuisement psycho-physique, début de dépression, décompensation, crise d'hyperglycémie, respiratoire (détresse) ". On peut en déduire à peu près tout et n'importe quoi. Dans ces conditions, on ne voit guère comment un médecin aurait pu a posteriori apprécier, sur la base des prises de vue et du rapport du détective privé, si l'assuré avait franchi ou non les limitations qu'une telle affection lui imposait censément. Certes, on pourrait argumenter que l'assureur aurait dû mandater un médecin afin de procéder à cette évaluation à l'époque des faits, soit en mars 2016. Ledit médecin aurait, le cas échéant, pu recevoir l'assuré en consultation pour établir lui-même un diagnostic. En principe, l'état de santé d'une personne n'évolue pas si vite qu'il ne subsiste pas le temps nécessaire pour procéder à une telle démarche. L'assuré fait toutefois exception à la règle puisque, de son propre aveu, il était totalement rétabli à la fin mars 2016. Dans ces conditions, on ne saurait exiger davantage de l'assureur. Ce d'autant que l'assuré s'est dispensé, à l'époque, de fournir un certificat médical attestant son incapacité de travail pour le mois en question. Il a attendu près de deux ans, soit le 17 janvier 2018, pour produire un document émanant du même Dr M._, dont il ressort qu'il aurait été incapable de travailler à 80% jusqu'au 15 mars 2016, puis à 50% jusqu'au 31 mars 2016. Dans le présent contexte, un tel procédé ne va pas de soi. Il s'ensuit que c'est à juste titre que la cour cantonale a apprécié les preuves à disposition en les confrontant les unes aux autres, sans soumettre les résultats de la surveillance à une nouvelle évaluation médicale. Ce grief du recourant est également mal fondé. Au surplus, l'appréciation des premiers juges n'apparaît pas arbitraire. Certes, le recourant affirme notamment que rien ne l'empêchait de se rendre au bureau pour gérer les affaires courantes en février 2016, puisqu'il disposait alors d'une capacité de travail de 20%, qu'il a reçu non pas des relations d'affaires, mais des amis, dans une salle située dans ses bureaux, où se trouvaient un canapé et une télévision et que, s'il a été vu en train de téléphoner, c'était à des amis ainsi qu'à sa mère; de plus, il arrivait au bureau entre 8 h 30 et 10 h 45, horaires qui n'étaient pas ceux d'une personne travaillant à plein temps. Le recourant échoue toutefois à démontrer que ces éléments sont manifestement avérés, au vu de telle ou telle preuve régulièrement offerte. La cour cantonale a expliqué pour quels motifs elle n'avait pas tenu certains témoignages pour déterminants et cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours ne peut être que rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant prendra à sa charge les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer sur le fond. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 11 juin 2019 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Kiss La Greffière : Godat Zimmermann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_531/2018 Urteil vom 2. November 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiber Matt. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern, 2. A._, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Beschimpfung; rechtliches Gehör etc., Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 28. März 2018 (4M 17 69). Sachverhalt: A. A._ wirft X._ vor, am 6. Januar 2017 einen sie betreffenden Facebook-Post mit den Worten "vielleicht sollte man sie in eine Klinik stecken. Die ist ernsthaft krank" kommentiert zu haben. Am 21. Januar 2017 soll er gepostet haben "die (A._) gehört administrativ in eine Klinik gesperrt und nicht mehr raus gelassen". Schliesslich habe er am 20. März 2017 gepostet, man sollte sie aus dem Verkehr ziehen. Am 4. Juli 2017 verurteilte das Bezirksgericht Kriens X._ wegen Beschimpfung, begangen am 21. Januar 2017, zu fünf Tagessätzen à Fr. 30.-- Geldstrafe bedingt sowie Fr. 100.-- Busse. Bezüglich der weiteren Äusserungen sprach es ihn frei. Auf seine Berufung hin bestätigte das Kantonsgericht Luzern das erstinstanzliche Urteil am 28. März 2018 im Schuldpunkt, soweit dieses nicht rechtskräftig war, und bestrafte X._ mit 20 Stunden gemeinnütziger Arbeit bedingt. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ sinngemäss einen Freispruch. Er ersucht um unentgeltliche Prozessführung im bundesgerichtlichen Verfahren. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin 2 habe rechtswidrig Beweise gegen ihn erlangt, weshalb diese nicht verwertbar seien. 1.1. Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung sind auch von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (Urteil 6B_667/2016 vom 25. Januar 2017 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.2. Der Beschwerdeführer betrachtet die von der Beschwerdegegnerin 2 zusammengetragenen Facebook-Posts für unverwertbar, weil sie diese unter Verwendung eines Fantasieprofils beschafft habe. Er zeigt indes nicht auf und es ist nicht erkennbar, inwiefern der Zugriff auf ein öffentlich zugängliches Profil rechtswidrig sein soll. Dass die Beschwerdegegnerin 2 vorliegend ausser einem falschen Profil "Hackermethoden" verwendet hätte, behauptet er nicht. Eine Interessenabwägung kann unterbleiben. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer nie bestritten, der Verfasser der inkriminierten Posts zu sein und die Aussagen getätigt zu haben. Er macht auch nicht geltend, die Vorinstanz hätte bei Ausserachtlassung der fraglichen Beweise zu einem anderen Beweisergebnis kommen müssen. Es ist daher nicht ersichtlich, was er mit seiner verfahrensrechtlichen Rüge in Bezug auf den Anklagesachverhalt erreichen will. 2. Der Beschwerdeführer rügt, die erste Instanz habe in der Hauptverhandlung einen Würdigungsvorbehalt angebracht und ihn wegen Beschimpfung statt übler Nachrede schuldig gesprochen, ohne ihm genügend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu geben. 2.1. Will das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Parteien und gibt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 344 StPO). Die Bestimmung konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 3 Abs. 2 lit. c und 107 Abs. 1 lit. d StPO. Die Eröffnung einer möglicherweise anderen rechtlichen Würdigung durch das Gericht hat rechtzeitig, spätestens aber vor Abschluss des Beweisverfahrens, nach Möglichkeit schon früher, etwa zu Beginn der Hauptverhandlung, zu erfolgen. Jedenfalls muss den Parteien genügend Zeit bleiben, ihre Stellungnahme vorzubereiten. Falls nötig ist die Hauptverhandlung zu vertagen (HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 ff. zu Art. 344 StPO). Wie viel Zeit erforderlich ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles. Dabei sind etwa Umfang und Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, die jeweilige Art des Verfahrens sowie das Verfahrensstadium und die Lage der Verteidigung zu berücksichtigen. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten auf ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 131 I 185 E. 2.1 mit Hinweisen). 2.2. Die Vorinstanz hat die Frage, ob der in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnete Würdigungsvorbehalt rechtzeitig erfolgte, nachvollziehbar offengelassen. Wie sie zutreffend erwägt, kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs praxisgemäss im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. BGE 144 IV 136 E. 3.1; 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; Urteil 6B_617/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.4; je mit Hinweisen). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beschwerdeführer konnte den Einwand zum Würdigungsvorbehalt durch die erste Instanz und dessen Würdigung des Sachverhalts als Beschimpfung statt als üble Nachrede im Verfahren vor der Vorinstanz geltend machen. Da diese sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht über eine volle Kognition verfügte (vgl. Art. 398 Abs. 3 StPO), wäre eine allfällige Gehörsverletzung bereits im kantonalen Verfahren geheilt worden. Auf die abermals vorgebrachten Rügen bezüglich einer Gehörsverletzung durch die erste Instanz braucht nicht eingegangen zu werden. Zur vorinstanzlich angenommenen Heilung äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Die Beschwerde genügt insoweit den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG). Soweit er rügt, die Staatsanwaltschaft hätte ihn vor Erlass des Strafbefehls anhören müssen, gilt das zur Heilung des rechtlichen Gehörs Gesagte analog. Im Übrigen ist die Rüge offensichtlich unbegründet, ergibt sich doch aus den Ausführungen des Beschwerdeführers, dass eine Einvernahme stattfand. 3. Der Beschwerdeführer anerkennt den Anklagesachverhalt, macht aber geltend, die Äusserung die Beschwerdegegnerin 2 "gehört administrativ in eine Klinik gesperrt und nicht mehr raus gelassen" erfülle den Tatbestand der Beschimpfung nicht. 3.1. Die Ehrverletzungstatbestände gemäss Art. 173 ff. StGB schützen nach ständiger Rechtsprechung den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt (BGE 137 IV 313 E. 2.1.1; 132 IV 112 E. 2.1; je mit Hinweis). Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, zum Beispiel als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, sind nicht ehrverletzend im Sinne von Art. 173 ff. StGB. Voraussetzung ist aber, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich die Geltung der Person als ehrbarer Mensch trifft (BGE 119 IV 44 E. 2a; 117 IV 27 E. 2c; je mit Hinweisen). Die Äusserung, jemand sei psychisch krank, rührt an sich nicht an die Ehre. Der Ehrverletzung macht sich indessen schuldig, wer psychiatrische Fachausdrücke nach laienhaftem Sprachgebrauch dazu missbraucht, jemanden als charakterlich minderwertig hinzustellen und dadurch in seiner persönlichen Ehre herabzuwürdigen (BGE 98 IV 90 E. 3a; Urteil 1C_453/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 3.1.1). Welcher Sinn einer Äusserung zukommt, ist eine Rechtsfrage. Bei Äusserungen in Presseerzeugnissen ist auf den Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers mit durchschnittlichem Wissen und gesunder Urteilskraft abzustellen. Dabei ist die Äusserung in dem für den Leser erkennbaren Gesamtzusammenhang zu würdigen (BGE 131 IV 160 E. 3.3; 117 IV 27 E. 2c; je mit Hinweisen). Gegenstand eines Strafverfahrens wegen übler Nachrede sind Tatsachenbehauptungen, nicht ein Gesamtbild, welches durch mehrere Tatsachenbehauptungen gezeichnet wird. Ein solches Gesamtbild kann aber für die Auslegung der einzelnen eingeklagten Äusserungen im Gesamtzusammenhang von Bedeutung sein (BGE 124 IV 162 E. 3b zu Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG betreffend unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen; Urteil 6B_8/2014 vom 22. April 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). Wer jemanden in anderer Weise - als durch üble Nachrede oder Verleumdung - durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen bestraft (Art. 177 Abs. 1 StGB). Hat der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben, so kann der Richter den Täter von Strafe befreien (Art. 177 Abs. 2 StGB). Ist die Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit erwidert worden, so kann der Richter einen oder beide Täter von Strafe befreien (Art. 177 Abs. 3 StGB). Die Kundgabe der Verachtung kann gegenüber dem Betroffenen wie auch gegenüber Drittpersonen erfolgen (Urteil 6B_995/2017 vom 4. Juli 2018 E. 2.1). 3.2. 3.2.1. Die Vorinstanz erwägt unter Bezugnahme auf die erste Instanz, die inkriminierte Äusserung des Beschwerdeführers sei als Kommentar zu einem Post erfolgt, in welchem es um die Sanktionierung einer Rentnerin auf Anzeige der Beschwerdegegnerin 2 gegangen sei. Ein direkter Zusammenhang zwischen einer Krankheit der Beschwerdegegnerin 2 oder einem Klinikaufenthalt und dem Post über die Rentnerin sei nicht ersichtlich. Die Aussage stütze sich auch nicht erkennbar auf eine (medizinische) Tatsache, sondern sei aus der Sicht eines unbefangenen Dritten ausschliesslich abwertend und abschätzig zu verstehen. Ein Eindruck, der aufgrund des Rückgriffs des Beschwerdeführers auf eine veraltete, heute nicht mehr angemessene Methode (die altrechtliche administrative Versorgung) sowie der Wortwahl, die Beschwerdegegnerin 2 müsse in eine Klinik gesperrt werden und sei nicht mehr heraus zu lassen, verstärkt werde. Die von einer unbeteiligten Durchschnittsperson dahingehend zu verstehende Äusserung, die Beschwerdegegnerin 2 verhalte sich derart abwegig und asozial, dass sie quasi zum Schutz der Gesellschaft für immer weggesperrt werden müsse, stelle eine ehrverletzende Herabwürdigung ihrer Person im menschlich-sittlichen Bereich, nicht bloss ihrer Tätigkeit als Politikerin dar. Mangels eines erkennbaren Bezugs zu einer Tatsache liege ein reines Werturteil vor. Der objektive Tatbestand der Beschimpfung sei unabhängig davon erfüllt, ob die Äusserung öffentlich oder im privaten Rahmen erfolgt sei. Da dem Beschwerdeführer aufgrund der Einstufung des Kommentars als Werturteil kein Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB offenstehe, könne ein Aktenbeizug betreffend allfällige psychische oder physische Krankheiten der Beschwerdegegnerin 2 unterbleiben. Auch der subjektive Tatbestand der Beschimpfung sei erfüllt. Der Beschwerdeführer sei sich nach eigenen Angaben der Unfreundlichkeit seines Kommentars bewusst gewesen. Er habe auch gewusst, dass die administrative Versorgung heute nicht mehr praktiziert werde. Aufgrund der derben Wortwahl habe er wissen müssen, die Beschwerdegegnerin 2 damit in ihrem Ruf, eine charakterlich anständige Person zu sein, herabzuwürdigen. Er habe somit um die Ehrenrührigkeit seiner Aussage gewusst und sich in diesem Sinne äussern wollen, zumal er einen ebenfalls negativen Post über sie kommentiert habe. 3.2.2. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, die vorinstanzlich erhobenen Rügen zu wiederholen. So bestreitet er die Strafbarkeit seiner Äusserung wiederum unter Verweis auf den die Antirassismus-Strafnorm betreffenden BGE 140 IV 102 mit dem Argument, der Kommentar sei im privaten Rahmen erfolgt. Wie die Vorinstanz indes zutreffend ausführt, kommt es darauf nicht an (oben E. 3.1). Abgesehen davon ist der Einwand unbegründet, war doch das Facebook-Profil grundsätzlich öffentlich zugänglich, wenn auch angeblich "nur" für SVP-Parteifreunde. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, wenn er neuerlich vorbringt, die Beschwerdegegnerin 2 sei tatsächlich psychisch krank und für sie als Politikerin würden andere Massstäbe gelten. Es kann hierzu ebenso auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zum (verneinten) Recht des Beschwerdeführers auf einen Entlastungsbeweis und dem daraus folgenden Verzicht auf den Beizug medizinischer Akten verwiesen werden wie bezüglich seiner Behauptung, es liege kein reines Werturteil vor (oben E. 3.2.1). Von einer sachlichen, berechtigten Kritik an der Beschwerdegegnerin 2 kann keine Rede sein. Der blosse Verweis auf ein weiteres Urteil des Bundesgerichts betreffend den Entlastungsbeweis geht an der Sache vorbei. Gleichfalls fehl geht der Vergleich mit den Sachverhalten, die den Urteilen 6B_1270/2017 und 6B_1291/2017 vom 24. April 2018 E. 2.4.2 zugrunde lagen. Im Unterschied zum vorliegenden Fall erfolgten die inkriminierten Bezeichnungen jener Person als Dummkopf, Lügner oder Krimineller in einer politischen Auseinandersetzung, und betrafen nicht die Wertung der Person im menschlich-sittlichen Bereich. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, zumal sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist (Art. 66 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei der Festsetzung der Gerichtskosten ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 3. Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 1'200.--. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Matt

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_9/2020 Sentenza del 10 giugno 2020 I Corte di diritto sociale Composizione Giudici federali Maillard, Presidente, Viscione, Abrecht, Cancelliere Bernasconi. Partecipanti al procedimento Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), Divisione giuridica, Fluhmattstrasse 1, 6002 Lucerna, ricorrente, contro A._, Italia, patrocinato dall'avv. Sergio Sciuchetti, opponente. Oggetto Assicurazione contro gli infortuni (rendita di invalidità), ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 20 novembre 2019 (35.2019.64). Fatti: A. L'8 settembre 2017 A._, nato nel 1955, carpentiere dipendente e perciò assicurato presso l'INSAI, è caduto da un tetto e ha riportato un trauma contusivo-distorsivo alla spalla destra. L'INSAI ha assunto il caso. Tuttavia, con decisione del 22 gennaio 2019, confermata su opposizione il 5 aprile 2019, l'INSAI ha negato il diritto a una rendita a fronte di un grado di invalidità inferiore alla soglia minima legale e ha assegnato un'indennità per menomazione dell'integrità (IMI) del 15%. B. Con giudizio del 20 novembre 2019 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha accolto il ricorso di A._, ha annullato la decisione su opposizione e ha condannato l'INSAI a versare all'assicurato una rendita di invalidità del 12%. C. L'INSAI presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale chiedendo l'annullamento del giudizio cantonale e la conferma della decisione su opposizione. Chiamati ad esprimersi sul ricorso A._ ha postulato la reiezione del ricorso, mentre la Corte cantonale rinuncia a presentare osservazioni. Diritto: 1. 1.1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. L'accertamento dei fatti può venir censurato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF). Se, tuttavia, il ricorso è presentato contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto - può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 97 cpv. 2 LTF); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 3 LTF). 1.2. Pur applicando d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF), tenuto conto dell'esigenza di motivazione posta dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il Tribunale federale esamina solamente le censure sollevate, mentre non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono (più) discusse in sede federale (DTF 144 V 388 consid. 2 pag. 394). 2. Oggetto del contendere è sapere soltanto se il Tribunale cantonale delle assicurazioni abbia violato il diritto federale, concedendo una rendita di invalidità all'assicurato. 3. 3.1. Per quanto attiene al reddito da valido il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha confermato la bontà della decisione su opposizione, che aveva fissato lo stesso a fr. 69'156.-. La Corte cantonale non ha considerato, come pretendeva l'assicurato, l'indennità per inconvenienze. I giudici cantonali hanno quindi concluso per un salario da valido di fr. 69'150.-. 3.2. L'assicuratore ricorrente afferma che non capisce come mai la Corte cantonale sia giunta a una cifra leggermente inferiore, pur confermando su questo punto la decisione su opposizione. Il ricorrente ritiene vada corretto l'importo. 3.3. Né l'opponente né la Corte cantonale si esprimono esplicitamente su quest'aspetto. 3.4. Bisogna concludere che si tratta effettivamente di una svista manifesta della Corte cantonale. I giudici ticinesi non hanno dato alcuna indicazione, perché il salario senza invalidità dovesse essere arrotondato alla decina inferiore. Il salario senza invalidità è quindi di fr. 69'156.-. 4. 4.1. Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha riferito che l'assicuratore ha quantificato in fr. 67'406.- il reddito da invalido, facendo capo alla tabella RSS TA1 2016, media totale, livello 1, uomini, aggiornato al 2018. Richiamata la prassi federale e cantonale, la Corte cantonale ha rinviato al giudizio 35.2019.25 del 5 settembre 2019, passato in giudicato, che ha censurato il cambiamento di prassi dell'INSAI consistente nel non più applicare dal 1° gennaio 2019 la deduzione dal reddito da invalido per limitazioni derivanti dal danno alla salute. Richiamati alcuni casi analoghi, i giudici ticinesi hanno applicato una deduzione del 10%. 4.2. L'assicuratore ricorrente ritiene che il giudizio impugnato si limita a rinviare a casi precedenti. Il fatto però che l'amministrazione in passato abbia valutato la deduzione troppo largamente non la lega con riferimento ad altre fattispecie. Il ricorrente fa valere una violazione del diritto federale, nella misura in cui la Corte cantonale abbia applicato la decurtazione per gli impedimenti fisici. Censura anche una violazione del diritto di essere sentito per carente motivazione. L'assicuratore sottolinea la situazione medica dell'opponente e rileva che non avrebbe nessuna limitazione sia per quanto attiene alla posizione seduta e in piedi e a libera scelta sia per gli spostamenti tranne il salire e scendere le scale a pioli, che può essere fatto di rado. Il ricorrente osserva che la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che le limitazioni funzionali che sono già state prese in conto nei profili relativi all'esigibilità non devono essere considerate una seconda volta con riferimento alla deduzione dal salario da invalido. In via sussidiaria, l'assicuratore ricorrente osserva che la deduzione del 10% sarebbe in ogni caso eccessiva, siccome tale scelta è stata applicata in casi ben più gravi rispetto alla fattispecie. 4.3. L'opponente rimprovera all'assicuratore un atteggiamento contraddittorio, poiché dopo aver riconosciuto in molti casi la deduzione sul diritto da invalido, ora pretende di non applicare più la decurtazione. L'assicurato sottolinea che l'attività di riferimento (semplice e ripetitiva) non tiene conto della limitazione medica concreta. È proprio la decisione su opposizione dell'INSAI ad essere inusuale, che si rifiuta di concedere ogni deduzione analogamente all'applicazione delle DAP, ormai abbandonate dall'INSAI, soprattutto se si pensa che le DAP erano state introdotte successivamente alla deduzione sul salario da invalido. 4.4. 4.4.1. Se un reddito da invalido è stabilito in base ai dati statistici, bisogna chiedere se tale ammontare non debba subire una riduzione. L'influsso di tutti i fattori sul reddito (limitazioni relative al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità/tipo di permesso di residenza e grado di occupazione) deve essere valutato nel suo insieme considerando tutte le circostanze del caso concreto, facendo corretto uso del proprio potere di apprezzamento, senza che occorra procedere a una quantificazione separata di ogni fattore di riduzione. In ogni caso, la riduzione non deve superare il 25% (DTF 135 V 297 consid. 5.2 pag. 301; 134 V 322 consid. 5.2 pag. 327 seg.; 126 V 75 consid. 5b/bb pag. 80). 4.4.2. La questione se nel principio occorra o no provvedere a una riduzione del salario statistico è un aspetto giuridico esaminabile liberamente dal Tribunale federale (DTF 137 V 71 consid. 5.1 pag. 72; sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009 consid. 4, non pubblicato in DTF 135 V 297). Per contro, l'ammontare della riduzione applicata nel caso concreto è una tipica questione di apprezzamento. L'esercizio del potere di apprezzamento non è un motivo di ricorso al Tribunale federale (DTF 143 V 369 consid. 5.4.1 pag. 379), se non nel caso in cui ciò dovesse configurare una violazione del diritto federale. Tale eventualità si realizza se il giudice di grado precedente ha esercitato il proprio potere di apprezzamento, commettendo un eccesso positivo ("Ermessensüberschreitung") o negativo ("Ermessensunterschreitung") del proprio potere di apprezzamento oppure abusando di tale potere ("Ermessensmissbrauch"), lasciandosi guidare da criteri estranei allo spirito della legge o ignorando principi generali riconosciuti come il divieto dell'arbitrio, il principio della buona fede o della proporzionalità (DTF 137 V 71 consid. 5.1 pag. 72 seg.; 132 V 393 consid. 3.3 pag. 399). 4.4.3. Diversamente dal potere cognitivo del Tribunale federale, quello del tribunale delle assicurazioni (art. 57 LPGA) non è limitato all'esame di violazioni del diritto (compresi l'eccesso e l'abuso di apprezzamento), ma si estende anche alla valutazione dell'opportunità della decisione amministrativa ("Angemessenheitskontrolle"). Per quanto attiene all'opportunità della decisione contestata, l'esame giudiziario porta sulla questione se un'altra soluzione nel caso concreto non sarebbe più giusta nel suo risultato rispetto a quella adottata dall'autorità amministrativa, nel quadro del suo margine di apprezzamento e rispettando i principi generali del diritto. A tal riguardo, il giudice delle assicurazioni sociali non può, senza motivi pertinenti, sostituire semplicemente il suo apprezzamento a quello dell'autorità amministrativa; egli deve appoggiarsi sulle circostanze che sono di natura a dimostrare il proprio apprezzamento come il più appropriato (DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 con riferimento). 4.4.4. Una riduzione del reddito da invalido può essere applicata soltanto se nel caso concreto sussistono elementi a sostegno della circostanza che la persona assicurata a causa dell'uno o dell'altro criterio (o di più criteri) non può sfruttare professionalmente in un mercato equilibrato del lavoro se non in maniera inferiore alla media la sua restante e limitata capacità lavorativa (DTF 135 V 297 consid. 5.2 pag. 301; sentenza 8C_82/2019 del 19 settembre 2019 consid. 6.2.2 con riferimento). Occorre ricordare che le limitazioni mediche già incluse nell'esame della capacità lavorativa residua non devono influire ulteriormente nella disamina della riduzione del reddito da invalido e a un conteggio doppio del medesimo aspetto: la sola circostanza che per l'assicurato siano esigibili soltanto attività leggere fino medio complesse, non giustifica anche in caso di una capacità lavorativa limitata una riduzione aggiuntiva dovuta alle limitazioni personali (sentenze 8C_805/2016 del 22 marzo 2017 consid. 3.1 e 3.4.2 e 9C_846/2014 del 22 gennaio 2015 consid. 4.1.1 con riferimenti). Il livello di qualifica 1 dei dati RSS comprende già tutta una serie di attività leggere, che tengono conto di molte limitazioni. In altre parole, possono essere considerate sotto il cappello delle limitazioni funzionali solo circostanze che in un mercato equilibrato del lavoro devono essere considerate come eccezionali (sentenze 8C_495/2019 dell'11 dicembre 2019 consid. 4.2.2 con riferimento e 8C_82/2019 del 19 settembre 2019 consid. 6.3.2). 4.4.5. Nella fattispecie la Corte cantonale si limita a rinviare a un precedente giudizio cantonale, che non è stato impugnato al Tribunale federale. Ora, come si è visto (consid. 4.4.1), l'applicazione di una deduzione sul salario da invalido è il frutto di un apprezzamento globale della situazione. I giudici cantonali non accertano né pretendono in alcun modo (né del resto risulta dagli atti) che vi siano circostanze eccezionali in un mercato equilibrato del lavoro, che nella fattispecie permetterebbero di affermare che l'assicurato subisca uno svantaggio tale da trovarsi in una situazione inferiore alla media. Per il resto, la Corte cantonale in maniera impropria ha soltanto sostituito il proprio apprezzamento a quello dell'assicuratore, ma senza un particolare motivo. La deduzione dal reddito da invalido, basata esclusivamente sulle limitazioni derivanti dal danno alla salute, in concreto non può quindi essere concessa. 4.5. Posto che il reddito da valido stabilito dalla Corte cantonale è di fr. 69'156.- e il reddito da invalido di fr. 67'406.-, risulta un grado di invalidità che non dà diritto a una rendita di invalidità dell'assicurazione contro gli infortuni, non essendo raggiunta la soglia minima edittale del 10% (art. 18 cpv. 1 LAINF). 5. Ne segue che il ricorso nelle sue conclusioni deve essere accolto, il giudizio cantonale annullato e la decisione su opposizione confermata. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'opponente, perdente in causa (art. 66 cpv. 1 LTF). Posto che il ricorso dell'opponente dinanzi al Tribunale delle assicurazioni era da respingere non occorre rinviare la causa per nuovo giudizio sulle spese giudiziarie e ripetibili della sede cantonale (art. 67 e 68 cpv. 5 LTF). Infatti, la procedura cantonale è gratuita (art. 61 lett. a LPGA) e l'opponente perdente in causa non potrebbe pretendere indennità per ripetibili. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e il giudizio impugnato è annullato. La decisione su opposizione dell'INSAI è confermata. 2. Le spese giudiziarie di fr. 800.- sono poste a carico dell'opponente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. Lucerna, 10 giugno 2020 In nome della I Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Maillard Il Cancelliere: Bernasconi

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1220/2014 Arrêt du 22 juin 2015 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Rüedi et Jametti. Greffière: Mme Livet. Participants à la procédure X._, représenté par Me Fabien Mingard, avocat, recourant, contre 1. Ministère public central du canton de Vaud, 2. A._, représentée par Me François Pidoux, avocat, intimés. Objet Suspension de la procédure (lésions corporelles simples qualifiées), recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 17 septembre 2014. Faits : A. Statuant en deuxième instance à la suite du jugement du 6 mai 2014 rendu par le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 17 septembre 2014, rejeté l'appel de X._ et admis celui de A._, a condamné celui-là, pour lésions corporelles simples qualifiées, à une peine pécuniaire de 50 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., avec sursis pendant deux ans et a libéré celle-ci des fins de la poursuite pénale. B. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 17 septembre 2014, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est libéré des fins de la poursuite pénale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Considérant en droit : 1. 1.1. Invoquant un abus de droit, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 55a CP. Selon lui, la procédure ayant été suspendue en première instance, l'intimée a révoqué son accord sans motif. Il ne conteste pas que la déclaration de l'intimée est intervenue dans le délai de six mois prévu à l'art. 55a al. 2 CP. Il relève qu'elle a justifié sa révocation en raison de menaces survenues avant la suspension, qu'il n'y a pas eu de nouvelles menaces et que l'exercice du droit de visite sur sa fille se déroulait bien. Selon lui, la reprise de la procédure doit dépendre d'éléments nouveaux postérieurs à la suspension sous peine d'abus de droit. 1.2. 1.2.1. Selon l'art. 55a CP, en cas de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 al. 3 à 5 CP), de voies de fait réitérées (art. 126 al. 2 let. b, b biset c CP), de menace (art. 180 al. 2 CP) ou de contrainte (art. 181 CP), le ministère public et les tribunaux peuvent suspendre la procédure si la victime est notamment le conjoint de l'auteur (al. 1 let. a ch. 1) et si elle le requiert ou donne son accord à la proposition de suspension (al. 1 let. b). La procédure est reprise si la victime révoque son accord, par écrit ou par oral, dans les six mois qui suivent la suspension (al. 2). En l'absence de révocation de l'accord, le ministère public et les tribunaux ordonnent le classement de la procédure (al. 3). L'art. 55a CP a été adopté dans le cadre d'une initiative parlementaire (cf. FF 2003 p. 1750 ss, spéc. p. 1768). Cette disposition introduit une suspension provisoire de la procédure qui permet à la victime de revenir sur sa décision et de garantir ainsi que celle-ci soit prise en toute liberté. Pendant le délai de six mois prévu à l'al. 2, la victime peut en tout temps se déterminer pour la reprise de la procédure et ainsi reconsidérer sa position (cf. FF 2003 ibidem; cf. aussi DUPUIS ET AL., Code pénal, Petit commentaire, 2012, n° 14 ad art. 55a CP; RIEDO/ALLEMANN in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3 e éd. 2014, n° 188 ad art. 55a CP). 1.2.2. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste. L'interdiction de l'abus de droit s'étend à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (ATF 125 IV 79 consid. 1b p. 81). Elle est désormais consacrée à l'art. 3 al. 2 let. b CPP, également applicable aux parties, nonobstant la teneur de cette disposition (cf. arrêt 6B_5/2013 du 19 février 2013 consid. 2.7). 1.3. L'approche du recourant ne saurait être suivie. Il est vrai que les travaux parlementaires (FF 2003 ibidem) évoquent l'hypothèse où l'auteur aurait déçu les espérances de la victime. On ne saurait cependant en déduire une exigence quant à la révocation par la victime. Au contraire, lesdits travaux parlementaires, pas plus que le texte légal, ne lient la reprise de la procédure par la victime à un juste motif que celle-ci devrait invoquer ou à des critères particuliers. Selon le système légal adopté, la victime garde la faculté de revenir librement sur son accord de suspension durant une période de six mois. Elle peut, durant ce laps de temps, reconsidérer sa position. Contrairement à ce que suppose le recourant, un événement postérieur à la suspension n'est pas requis pour légitimer une reprise de la procédure. Les éléments invoqués par le recourant ne consacrent aucun abus de droit. 1.4. Le recourant ne formule pour le surplus aucun autre grief à l'encontre de sa condamnation. 2. Le recours doit être rejeté. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais, dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 22 juin 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Livet

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_689/2020 Urteil vom 14. Januar 2022 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kneubühler, Präsident, Bundesrichterin Jametti, Bundesrichter Müller, Gerichtsschreiber Uebersax. Verfahrensbeteiligte 1. A._, 2. B._, 3. C._, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Wolfer, gegen Stadtrat Bülach, Marktgasse 27/28, 8180 Bülach, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Tinner, Baudirektion des Kantons Zürich, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Quartierplan, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, vom 1. Oktober 2020 (VB.2018.00798). Sachverhalt: A. A.a. Am 13. Dezember 2017 setzte der Stadtrat Bülach den Quartierplan Lindenhofstrasse fest. Das Quartierplangebiet mit einer Fläche von rund 5.1 ha befindet sich südlich des Bahnhofs Bülach. Es wird im Norden durch den Bahnhofring, im Osten durch die Bahnhofstrasse, gegen Südosten durch die Kasernenstrasse, gegen Südwesten durch die Hochfelderstrasse sowie gegen Nordwesten durch die Bahnlinie abgegrenzt. Es ist weitgehend mit Mehrfamilien- und Geschäftshäusern überbaut und liegt je teilweise in der Zentrumszone ZA, in der Kernzone KC und in der Besonderen Erholungszone EL (Lindenhof) gemäss der Bau- und Zonenordnung der Stadt Bülach (BZO). Die Stadt Bülach ist als schützenswertes Ortsbild von nationaler Bedeutung im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) verzeichnet. Verschiedene Bauten im Quartierplangebiet sind überdies im Inventar der Heimatschutzobjekte von kommunaler Bedeutung eingetragen. Dazu zählt das Gebäude Assek.-Nr. 234 am Hertiweg 1 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7013, das A._, B._ und C._ gehört. Zwischen diesem und dem Gebäude Assek.-Nr. 553 auf dem Nachbarsgrundstück Kat.-Nr. 241 führt der Hertiweg durch, der parallel zur grösseren Bahnhofstrasse den Bahnhofring mit der Lindenhofstrasse verbindet. Als bauliche Massnahmen sieht der Quartierplan insbesondere eine Verbreiterung des Hertiwegs und dessen westseitige Ergänzung mit einem Trottoir vor dem Gebäude Gebäude Assek.-Nr. 234 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7013 vor. Im Bereich Lindenhofstrasse/ Hertiweg soll ebenfalls ein einseitiges Trottoir erstellt werden. Die Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 7013 haben davon insgesamt 84 m2 an den Ausbau des Hertiwegs abzutreten, was teilweise mit einem Landabtausch und für die Minderzuteilung von 59 m2 mit einer Geldzahlung von Fr. 48'970.-- (bei einem Quadratmeterpreis von Fr. 830.--) ausgeglichen wird. Am 5. April 2018 genehmigte die Baudirektion des Kantons Zürich den Quartierplanbeschluss. A.b. Dagegen erhoben A._, B._ und C._ Rekurs an das Baurekursgericht des Kantons Zürich. Am 24. September 2018 führte eine Delegation des Baurekursgerichts einen Augenschein vor Ort durch. Mit Entscheid vom 8. November 2018 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab. B. In der Folge führten A._, B._ und C._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, den Entscheid das Baurekursgerichts aufzuheben und die Stadt Bülach einzuladen, den Quartierplan Lindenhofstrasse zu überarbeiten. Mit Urteil vom 1. Oktober 2020 änderte das Verwaltungsgericht in teilweiser Gutheissung der Beschwerde den Entscheid des Baurekursgerichts im Kostenpunkt ab, wies die Beschwerde jedoch im Übrigen ab. C. Dagegen reichten A._, B._ und C._ am 9. Dezember 2020 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit den folgenden Anträgen: "1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Beschwerde der Beschwerdeführer abgewiesen worden ist, und es sei die Stadt Bülach einzuladen, den Quartierplan Lindenhofstrasse... zu überarbeiten und dabei namentlich folgende Korrekturen vorzusehen: 1. Es sei die Erschliessung so zu überarbeiten und die nötigen Signalisierungsmassnahmen mit dem Quartierplan zu koordinieren, a) dass auf einen Landerwerb ab dem Grundstück Kat.-Nr. 7013 (und insbesondere die Erstellung eines Trottoirs) - zumindest entlang des Gebäudes Assek. Nr. 234 / Hertiweig 1 - verzichtet werden kann; b) dass das Gebäude Assek. Nr. 234 / Hertiweg 1 auch fortan über den Hertiweg erschlossen werden kann - und zwar auch für Lastwagen, welche über das bestehende Tor in das Gebäude fahren können müssen -, wobei das durch entsprechende Planunterlagen im bereinigten und festzusetzenden Quartierplan nachzuweisen ist; c) dass vor dem Gebäude Assek. Nr. 234 / Hertiweg 1 auch in Zukunft ein Warenumschlag möglich ist, wobei das im oder parallel zum bereinigten und festzusetzenden Quartierplan in geeigneter Art und Weise (nötigenfalls durch entsprechende Signalisation) sicherzustellen ist. 2. Es sei für das Grundstück Kat.-Nr. 7013 ein Erschliessungsgrad von 75% vorzusehen. 3. Es sei der Kostenverleger Verfahren dahingehend zu ändern, dass das Grundstück Kat.-Nr. 7013 nur zu 75% belastet wird. 2. Eventuell: Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Beschwerde der Beschwerdeführer abgewiesen worden ist, und es sei die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. ..." In prozessualer Hinsicht wird überdies um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Durchführung eines bundesgerichtlichen Augenscheins ersucht. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe willkürliche und teils widersprüchliche tatsächliche Annahmen getroffen bzw. den massgeblichen Sachverhalt unter Verletzung des rechtlichen Gehörs unrichtig oder ungenügend festgestellt, gegen die Eigentumsgarantie verstossen sowie rechtsungleich und willkürlich entschieden. Der Stadtrat Bülach für die Stadt Bülach und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Baudirektion des Kantons Zürich stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. A._, B._ und C._ halten in ihrer Replik vom 8. Februar 2021 im Wesentlichen an ihrem Standpunkt fest. Mit weiterer Eingabe vom 23. März 2021 äusserten sie sich nochmals zur Sache und reichten dem Bundesgericht eine neue Unterlage ein. D. Mit Verfügung vom 19. Januar 2021 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Erwägungen: 1. 1.1. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid auf dem Gebiet der Raumplanung und damit in einer Streitsache des öffentlichen Rechts, gegen den grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nach Art. 82 ff. BGG offensteht. 1.2. Die Beschwerdeführenden sind nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. 1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG). Dies prüft das Bundesgericht frei. Die Anwendung des kantonalen und kommunalen Gesetzes- und Verordnungsrechts überprüft das Bundesgericht hingegen nur auf Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht, namentlich mit dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (BGE 142 II 369 E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). 1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 2. 2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 115 E. 2; 133 II 249 E. 1.4.1). Dabei ist es weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. 3). Die Beschwerdeschrift muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und darlegen, welche massgeblichen Rechtsnormen oder -grundsätze verletzt worden sein sollen. Eine reine Wiederholung des Parteistandpunkts ohne Bezug zum angefochtenen Entscheid genügt nicht. Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten unter Einschluss des Willkürverbots gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2, mit Hinweisen). Bei der Willkürrüge muss dargetan werden, welche Bestimmung in unhaltbarer Weise ausgelegt und angewendet worden sein soll und inwiefern das zutreffen soll. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur soweit, als sie in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind (BGE 136 II 304 E. 2.5). 2.2. Die Beschwerdeschrift erschöpft sich zu einem grossen Teil in einer detaillierten Wiederholung des von den Beschwerdeführenden vor dem Verwaltungsgericht vertretenen Standpunkts. Dies gilt insbesondere, soweit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein Verstoss gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV gerügt wird. Es genügt nicht, die eigenen Argumente zu wiederholen und zu behaupten, die Vorinstanz habe insofern willkürlich entschieden, sondern es ist eben darzulegen, inwiefern ihr ein qualifizierter Fehler unterlaufen sein sollte. Auf die Beschwerde kann daher nur im nachfolgenden Umfang eingetreten werden (Weiteres dazu hinten E. 4.2 und E. 5.2). 3. Nach Art. 99 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Da diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, muss das mit Eingabe vom 23. März 2021 nachträglich eingereichte Dokument aus dem Recht gewiesen werden. 4. 4.1. Die Beschwerdeführenden machen geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt willkürlich im Sinne von Art. 9 BV festgestellt und zugleich gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verstossen. Dies gelte namentlich insoweit, als das Verwaltungsgericht seine tatsächlichen Feststellungen auf den Bericht der Ingenieurbüro Gujer AG vom 12. September 2019 abgestellt habe. Insbesondere sei dieses Büro schon wiederholt von der Stadt Bülach mit Aufträgen betraut worden und könne nicht als ausreichend unabhängig gelten. Überdies beruhten der Bericht und damit auch die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts teilweise auf Annahmen, deren Realisierbarkeit bei der Umsetzung des Quartierplans nicht nachgewiesen sei. Schliesslich sei das Verwaltungsgericht dem Angebot der Beschwerdeführenden, beim Quartierplaningenieur einen Bericht einzuholen, nicht gefolgt. 4.2. Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, aktenwidrig sind oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Auch die unvollständige Feststellung des massgeblichen Sachverhalts ist offensichtlich unrichtig. Unter analogen Voraussetzungen ist eine Beweiswürdigung willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Die Beweiswürdigung ist allerdings nicht unhaltbar, wenn eine andere Einschätzung ebenfalls möglich, aber nicht zwingend erscheint (vgl. dazu etwa BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; 137 I 58 E. 4.1.2; 135 II 369 E. 3.1; 133 IV 293 E. 3.4.2). Da vor Bundesgericht nur offensichtliche Mängel bei der Sachverhaltserhebung geltend gemacht werden können, genügt die Behauptung einer (lediglich) unrichtigen Sachverhaltsfeststellung von vornherein nicht, wie dies von den Beschwerdeführenden teilweise vorgebracht wird. Im Übrigen muss es aufgrund der eingereichten Beschwerdebegründung nachvollziehbar sein, weshalb die gerügte Sachverhaltsfeststellung offensichtlich falsch sein soll. 4.3. Die Parteien haben im verwaltungs- sowie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Dazu gehört, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Umgekehrt folgt daraus, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3, mit Hinweis). 4.4. Mit Präsidialverfügung vom 26. Juli 2019 forderte das Verwaltungsgericht die Stadt Bülach auf, durch einen nicht mit der Quartierplanung beauftragten Geometer die Koten des heutigen Terrains bei der Einfahrt durch das Einfahrtstor zum Grundstück Kat.-Nr. 7013 feststellen und den voraussichtlichen Terrainverlauf der Einfahrt unter Einschluss des Gefällsabbruchs gemäss den Vorgaben des festgesetzten strittigen Quartierplans berechnen zu lassen. Am 23. September 2019 reichte der Stadtrat Bülach dem Verwaltungsgericht den Bericht der Ingenieurbüro Gujer AG vom 12. September 2019 ein. Die Stadt Bülach kam damit der Aufforderung des Verwaltungsgerichts nach. Dieses sah ausdrücklich und damit bewusst davon ab, den Quartierplaningenieur mit dem Bericht zu betrauen, wobei es ihm offenbar darum ging, eine planerische Vorbefassung auszuschliessen. Dass das beauftragte Ingenieurbüro schon mehrfach für die Stadt tätig gewesen war, belegt für sich allein kein massgebliches Abhängigkeitsverhältnis, das Auswirkungen auf den hier in Frage stehenden Bericht zum Nachteil der Beschwerdeführenden mit sich gebracht hätte. Deren Behauptung, das Ingenieurbüro sei für die Stadt bereits in gleicher Sache beratend tätig gewesen, wird von ihnen weder rechtsgenüglich dargetan noch finden sich in der Beschwerdeschrift ausreichende Hinweise dafür. Verweise auf frühere Beschwerdeschriften sind vor Bundesgericht nicht zulässig und können für sich allein nicht als taugliche Belege gelten. Zudem wäre dadurch eine massgebliche Abhängigkeit des Ingenieurbüros von der Stadt Bülach auch noch nicht nachgewiesen. Die Beschwerdeführenden vermögen mithin keine zureichenden Anhaltspunkte dafür vorzubringen, dass der Bericht voreingenommen verfasst worden oder einseitig ausgefallen wäre. Im Gegenteil wirken die darin enthaltenen Ausführungen objektiv und nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht konnte daher von der Einholung eines weiteren Berichts absehen. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass im Rahmen einer Quartierplanung für die Realisierbarkeit des Plans von gewissen Annahmen ausgegangen wird und noch nicht im Detail zu klären ist, wie der Plan später tatsächlich umgesetzt wird. Ein Sondernutzungsplan belässt in diesem Sinne immer mehr oder weniger grosse Gestaltungsspielräume. Zwar wäre ein Plan unzulässig, falls bereits bei seinem Erlass feststünde, dass seine Realisierung überhaupt unmöglich wäre. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden. Das Verwaltungsgericht hat mögliche Unsicherheiten ausdrücklich benannt und ihnen bei seiner Einschätzung, dass der Plan realisierbar sei, ausreichend Rechnung getragen. 4.5. Im Übrigen beruhen die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auf den insofern vollständigen Verfahrensakten und stützen sich namentlich auf den von einer Delegation des Baurekursgerichts vorgenommenen Augenschein. Überdies nahm die Stadt bei der Erstellung der Planung, namentlich beim Erschliessungskonzept, auf die Anliegen der betroffenen Grundeigentümer Rücksicht. Am 11. Februar 2016 erfolgte spezifisch eine Begehung des Terrains zur Abklärung der Interessen der Beschwerdeführenden. Ein Augenschein durch das Bundesgericht, wie von den Beschwerdeführenden beantragt, erweist sich nicht als erforderlich, womit dem entsprechenden Begehren nicht stattzugeben ist. Die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts leiden demnach nicht an offensichtlicher Fehlerhaftigkeit. Auch erweist sich seine Beweiswürdigung nicht als unhaltbar. Schliesslich hat es bei der Beweisabnahme den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführenden nicht verletzt. Insgesamt sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden, soweit dies vom Bundesgericht überhaupt zu prüfen ist (dazu vorne E. 2.2), und sind demnach für dieses verbindlich (vgl. vorne E. 1.4). Konkret durfte das Verwaltungsgericht damit insbesondere davon ausgehen, dass fraglich erscheint, wieweit ein Bedarf nach Zufahrten zum Gebäude der Beschwerdeführenden in der Zukunft besteht, nachdem die frühere Verwendung des Erdgeschosses für den Kohlehandel seit langem eingestellt ist, und so oder so verschiedene alternative Nutzungsmöglichkeiten der Erdgeschossräumlichkeiten verbleiben. Zudem konnte das Verwaltungsgericht willkürfrei davon ausgehen, dass die Gefällsverhältnisse vor Ort ausreichend abgeklärt sind und die Zufahrtsmöglichkeiten durch die Quartierplanung jedenfalls nicht verschlechtert würden bzw. sich dadurch unter Umständen sogar noch verbessern könnten. Dabei vermögen die Beschwerdeführenden aufgrund der bereits heute bestehenden engen Raumverhältnisse, die eine Zufahrt mit Lastwagen als wenig tauglich erscheinen lassen, nicht darzutun, inwiefern der Zugang zu ihrem Gebäude durch den Quartierplan tatsächlich eingeschränkt wird. Demgegenüber wird die Zufahrt mit Lieferwagen weiterhin nicht ausgeschlossen sein. 5. 5.1. In materiellrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV sowie erneut gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV und berufen sich teilweise ergänzend auf das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Sie verweisen ebenfalls ergänzend auf Art. 18 und 41 der bundesrechtlichen Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11). 5.2. Gemäss Art. 26 BV ist das Eigentum gewährleistet. Einschränkungen dieses Grundrechts bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Eingriffe im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen, und sie müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Die Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, die Beschränkung ihrer Nutzungsrechte durch den angefochtenen Quartierplan verstosse gegen ihre privaten Interessen und sei unverhältnismässig, insbesondere weil sie die Vorfahrt des Gebäudes nicht mehr ausreichend als Güterumschlagsplatz verwenden könnten. 5.3. Das Gemeinwesen verfügt bei der Raumplanung über einen Gestaltungsspielraum, was namentlich auf die Gemeinde bei der Ortsplanung zutrifft. Die Rechtsmittelinstanzen haben sich insofern eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. generell etwa BGE 145 I 52). Dabei überprüft das Bundesgericht die Auslegung des entsprechenden kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrechts nur auf Willkür hin (vgl. vorne E. 1.3). Gemäss der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist ein Entscheid willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 144 I 170 E. 7.3 mit Hinweisen; 140 III 16 E. 2.1, 167 E. 2.1; 137 I 1 E. 2.4; 134 II 124 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführenden haben aufzuzeigen, welche Bestimmungen willkürlich angewendet worden sein sollen und inwiefern das zutreffen soll (vgl. vorne E. 2.1). Im vorliegenden Fall nennen die Beschwerdeführenden, abgesehen von Art. 18 und 41 VRV, keine Gesetzesbestimmung des Bundesrechts oder des kantonalen Rechts, die einschlägig sein und willkürlich ausgelegt oder angewendet worden sein sollte. Auf die in rechtlicher Hinsicht erhobene Willkürrüge ist daher nur einzutreten, soweit die Beschwerdeführenden die Verkehrsregelnverordnung zur Begründung des angeblichen Verstosses gegen die Eigentumsgarantie beiziehen. 5.4. Mit Blick auf die behauptete Verletzung der Eigentumsgarantie durch den angefochtenen Quartierplan machen die Beschwerdeführenden nicht geltend, es fehle für den Eingriff in ihr Grundeigentum an einer ausreichenden Gesetzesgrundlage. Zu prüfen ist daher nur, ob der angefochtene Entscheid insofern auf genügenden öffentlichen Interessen beruht und verhältnismässig ist, soweit dies ausreichend vorgetragen wird. Zwar mag mit Blick auf die bundesrechtliche Verkehrsregelnverordnung bzw. den in Art. 18 und 41 VRV enthaltenen Bestimmungen über den Güterumschlag und die Nutzung von Trottoirs unklar bleiben, wieweit sich der Bereich zwischen dem auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden liegenden Gebäude und dem bestehenden Hertiweg nach der Erstellung eines Trottoirs als Güterumschlagsfläche eignet bzw. wie stark eine entsprechende Verwendung des Vorplatzes dadurch beeinträchtigt wird. Nicht belegt ist jedoch, dass es insoweit im Vergleich zu heute zu grossen Einschränkungen kommen wird. Im Übrigen fallen insofern die öffentlichen Interessen an einer besseren und sichereren Erschliessbarkeit des Quartiers für die Fussgänger stark ins Gewicht. Zu berücksichtigen ist auch, dass das Grundstück der Beschwerdeführenden durch das entlang des Hertiwegs zu erstellenden Trottoirs aufgrund der verbesserten Erreichbarkeit durch Fussgänger einen Nutzen erfährt. Zudem ist das Gesamtkonzept von aufeinander abgestimmten baulichen Massnahmen und funktionellen Verkehrsanordnungen im Quartierplangebiet geeignet, auch für die Beschwerdeführenden Vorteile zu bewirken. Dadurch werden eine allfällige geringfügige Erschwerung des Warenumschlags sowie der Nachteil, Land (gegen Entschädigung) abgeben zu müssen, zumindest aufgewogen. Im Übrigen kommt den Interessen der Beschwerdeführenden gegenüber denjenigen der anderen Grundeigentümer und der Öffentlichkeit kein Vorrang zu, sondern es sind alle betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen. Insgesamt überwiegen im vorliegenden Zusammenhang die öffentlichen Erschliessungs- und Sicherheitsinteressen die privaten Nutzungsinteressen der Beschwerdeführenden. Der entsprechende Eingriff in deren Grundeigentum erscheint überdies verhältnismässig und insbesondere nicht unzumutbar. Der angefochtene Entscheid verstösst demnach nicht gegen die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführenden. 5.5. Soweit diese die Kostenverlegung anfechten, fehlt es in der Beschwerdeschrift ganz an Ausführungen dazu, welche Bestimmungen in bundesrechtswidriger Weise, insbesondere wie behauptet willkürlich oder rechtsungleich, angewendet worden sein sollten. Insofern ist auf die Beschwerde mangels rechtsgenüglicher Begründung überhaupt nicht einzutreten. 6. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Beschwerdeführenden für das bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5, Art. 65 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 68 BGG sowie BGE 134 II 117 E. 7). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführenden unter Solidarhaft auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführenden, dem Stadtrat Bülach, der Baudirektion des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Januar 2022 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kneubühler Der Gerichtsschreiber: Uebersax

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.5/2004 /lma Urteil vom 19. Mai 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler, Favre, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Gelzer. Parteien Z._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Studer, gegen Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium der Finanzen, vertreten durch die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, Markgrafenstr. 47, DE-10117 Berlin, A._ AG in Liquidation, Beschwerdegegnerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Robin Grand, Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung. Gegenstand Art. 9 BV (Willkürliche Beweiswürdigung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, vom 18. November 2003. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die ehemalige Deutsche Demokratische Republik (DDR) liess im Bereich der Kommerziellen Koordinierung (KoKo) in Westeuropa Gesellschaften gründen, um Devisen und Wirtschaftsgüter zu beschaffen. So wurden für die DDR durch Y._ bzw. den von ihm vorgeschobenen X._ 1968 die A._ AG, damals mit Sitz in Zug, 1978 das B._ Etablissement, Vaduz, 1982 die C._ AG, Zug, und 1990 die D._ AG, Zug, gegründet. X._ hat Z._ mit Wohnsitz im Kanton Zug damit beauftragt, in diesen Gesellschaften treuhänderisch als Verwaltungsrat bzw. als Liquidator tätig zu sein. Entsprechend war Z._ vom 22. Januar 1990 bis 26. Januar 1996 einziger Verwaltungsrat der A._ AG, vom 13. Dezember 1991 bis zur Liquidationseröffnung am 26. Februar 1996 Verwaltungsrat des B._ Etablissements, seit der Gründung der C._ AG ihr einziger Verwaltungsrat und nach Liquidationseröffnung am 21. Dezember 1989 deren Liquidator. Dieselben Funktionen bekleidete Z._ bei der D._ AG, welche am 1. Februar 1996 in Liquidation versetzt wurde. Durch den Vertrag zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutschland (BRD) vom 31. August 1990 über die Herstellung der Einheit Deutschlands sind sämtliche Vermögenswerte des ehemaligen Finanzvermögens der DDR ins Eigentum der BRD übergegangen. Am 15./26. September 2000 hat X._ seine Ansprüche gegen Z._ an die BRD abgetreten. Diese verlangte daraufhin von Z._ Rechenschaft über seine für X._ treuhänderisch ausgeübten Mandate und die Herausgabe der Liqudiationsgewinne nebst allfälligem Schadenersatz. Am 15./26. September 2000 hat X._ seine Ansprüche gegen Z._ an die BRD abgetreten. Diese verlangte daraufhin von Z._ Rechenschaft über seine für X._ treuhänderisch ausgeübten Mandate und die Herausgabe der Liqudiationsgewinne nebst allfälligem Schadenersatz. B. Am 12. September 1997 erhoben die BRD (Klägerin 1) und die A._ AG in Liquidation (Klägerin 2) vor dem Kantonsgericht des Kantons Zug gegen Z._ (Beklagter) eine Klage, mit der sie zusammengefasst folgende Rechtsbegehren stellten: - (Ziff. 1) Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen Auskunft über den Hintergrund verschiedener Vermögensverfügungen zu Lasten der Klägerin 2 zu erteilen. - (Ziff. 1a) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 verschiedene Schadenersatzforderungen, darunter den Betrag von Fr. 1'786,947.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 1992 zu bezahlen; eventuell sei dieser Betrag an die Klägerin 1 zu bezahlen. - (Ziff. 2) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 sämtliche Vermögenswerte herauszugeben, die er insbesondere für Y._, und/oder für dessen Unterbeauftragte und Rechtsnachfolger, insbesondere X._, treuhänderisch halte und er sei zu verpflichten, der Klägerin darüber vollumfänglich Auskunft zu geben. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche Firmenbeteiligungen zu geben, die er direkt oder indirekt als Beauftragter der DDR, insbesondere für Y._ und/ oder für deren Unterbeauftragte und Rechtsnachfolger, inbesondere X._, treuhänderisch hält oder gehalten hat. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Schadenersatz in der Höhe von Fr. 2'530'000.-- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 80'000.-- seit 27. April 1990, auf Fr. 950'000.-- seit 26. Oktober 1990 und auf Fr. 1'500'000.-- seit 12. Dezember 1990 zu bezahlen. - (Ziff. 3) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns des B._ Etablissements zu erteilen und ihr diesen Gewinn nebst Zinsen herauszugeben und dazu insbesondere Fr. 240'291.22 nebst Zins zu 5 % seit 31. Januar 1996 zu bezahlen. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 bezüglich des B._ Etablissements verschiedene Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben und Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten des B._ Etablissements seit 13. Dezember 199 zu leisten, mindestens in Höhe von Fr. 240'291.22 nebst Zins zu 5 % seit 31. Januar 1996. - (Ziff. 4) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der D._ AG zu erteilen und der Klägerin 1 den Liquidationserlös der D._ AG herauszugeben, insbesondere die Gesellschaftsanteile an der H._ s.r.l., Bergamo; sowie einen Betrag von Fr. 770'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. Januar 1996. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 bezüglich der D._ AG verschiedene Auskünfte zu erteilen und verschiedene Beträge (Fr. 12'003.75, Fr. 15'000.--, Fr. 15'000.--, Fr. 15'000.,--, Fr. 15'000.--, DM 7'812.50) zu überweisen. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der D._ AG seit 10. Mai 1990, jeweils per Ende jeden Jahres sowie per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 1. Februar 1996 bzw. 9. August 1996 Auskunft zu geben, sämtliche Geschäftsunterlagen im Zusammenhang mit der D._ AG herauszugeben und ihr Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten der D._ AG seit 10. Mai 1990 zu leisten, insbesondere für nachfolgende Verfügungen im Gegenwert von DM 1'900'000.-- zum Zwecke der Zahlung an W._. - (Ziff. 5) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der C._ AG zu erteilen, ihr diesen Liquidationsgewinn herauszugeben, insbesondere einen Betrag von Fr. 129'646.-- nebst Zins zu 5 % seit 25. Oktober 1991, der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die im Zusammenhang mit der C._ AG seit dem 21. Dezember 1989 getroffen wurden und über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der C._ AG per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 21. Dezember 1989 bzw. 16. Oktober 1991. Schliesslich sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen im Zusammenhang mit der C._ AG herauszugeben und ihr Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten der C._ AG seit 21. Dezember 1989 zu leisten. Mit Urteil vom 14. Februar 2002 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug das Klagebegehren Ziff. 1 auf Auskunftserteilung gut. In teilweiser Gutheissung von Ziff. 3 der Klagebegehren verpflichtete das Kantonsgericht den Beklagten, der Klägerin 1 auf Fr. 240'291.22 für die Zeit vom 31. Januar 1996 bis zum 1. September 1996 Zinsen von 5 % zu leisten. Das Begehren betreffend Auskunftserteilung und Herausgabe des Liquidationsgewinnes des B._ Etablissements schrieb das Kantonsgericht als gegenstandslos geworden ab und wies im Übrigen die Klage ab. Die Klägerinnen erhoben beim Obergericht des Kantons Zug kantonale Berufung, mit der sie im Wesentlichen die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Gutheissung der Klage verlangten. Das Obergericht erkannte mit Urteil vom 18. November 2003: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 14. Februar 2002 aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 Fr. 1'786'947.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 1992 zu bezahlen. 3. Der Beklagte wird ferner verpflichtet: 3.1 Der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die in Zusammenhang mit dem B._ Etablissement seit dem 13. Dezember 1991 bis 6. Februar 1996 getroffen wurden; 3.2 der Klägerin 1 durch Vorlage einer geschlossenen und systematischen Aufstellung Auskunft zu geben über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten des B._ Etablissement für die Zeit vom 13. Dezember 1991 bis 6. Februar 1996, jeweils per Ende jeden Jahres; 3.3 der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Einzelbelege, Bankunterlagen, Verträge, Korrespondenzen usw.) im Zusammenhang mit dem B._ Etablissement herauszugeben; 3.4 der Klägerin 1 Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten des B._ Etablissement seit 13. Dezember 1991 bis 6. Februar 1996 zu leisten; 3.5 der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der D._ AG zu erteilen; 3.6 der Klägerin 1 den Liquidationsgewinn der D._ AG herauszugeben; 3.7 der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die im Zusammenhang mit der D._ AG seit dem 10. Mai 1990 getroffen wurden, insbesondere über folgende Verfügungen: - -:- - -:- - Überweisungen von Fr. 12'003.75 vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 28. Februar 1991; - Überweisung von Fr. 15'000.,-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 24. Dezember 1991; - Überweisungen von Fr. 15'000.-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 29. Januar 1992; - Überweisung von Fr. 15'000.-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 2. März 1992; - Überweisung von Fr. 15'000.-- vom Fr.-Konto Nr. F._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 17. März 1992; - Überweisung von DM 7'812.50 von DM-Konto Nr. G._ der D._ AG bei der E._ Zug vom 19. März 1992; 3.8 der Klägerin 1 durch Vorlage einer geschlossenen und systematischen Aufstellung Auskunft zu geben über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der D._ AG seit 10. Mai 1990, jeweils per Ende jeden Jahres sowie per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 1. Februar 1996 bzw. 9. August 1996; 3.9 der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Einzelbelege, Bankunterlagen, Verträge, Korrespondenz usw.) im Zusammenhang mit der D._ AG herauszugeben; 3.10 der Klägerin 1 Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründete Verfügungen zu Lasten der D._ AG seit 10. Mai 1990 zu leisten; 3.11 der Klägerin 1 Auskunft über den Verbleib des Liquidationsgewinns der C._ AG zu erteilen; 3.12 der Klägerin 1 den Liquidationsgewinn der C._ AG herauszugeben, insbesondere einen Betrag von Fr. 129'646.-- nebst Zins zu 5 % seit 25. Oktober 1991; 3.13 der Klägerin 1 Auskunft zu erteilen über sämtliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen, die im Zusammenhang mit der C._ AG seit dem 21. Dezember 1989 getroffen wurden; 3.14 der Kläger 1 durch Vorlage einer geschlossenen und systematischen Aufstellung Auskunft zu geben über sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten der C._ AG per Eröffnung und Abschluss der Liquidation am 21. Dezember 1989 bzw. 16. Oktober 1991; 3.15 der Klägerin 1 sämtliche Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Einzelbelege, Bankunterlagen, Verträge, Korrespondenzen usw.) im Zusammenhang mit der C._ AG herauszugeben; 3.16 der Kläger 1 Schadenersatz für sämtliche geschäftsmässig nicht begründeten Verfügungen zu Lasten der C._ AG seit 21. Dezember 1989 zu leisten. 4. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 5. Die Streitsache wird im Sinne der Erwägungen zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5. Die Streitsache wird im Sinne der Erwägungen zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. C. Der Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit eidgenössischer Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit der Beschwerde stellt der Beklagte (nachstehend: Beschwerdeführer) die Anträge, Ziff. 2 und Ziff. 3.12 des Dispositivs dieses Urteiles seien aufzuheben. Die Klägerinnen 1 und 2 (nachstehend: Beschwerdegegnerinnen 1 und 2) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde ist gemäss der Regel in Art. 57 Abs. 5 OG vor der Berufung zu behandeln. Ob darauf eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen (BGE 127 III 41 E. 2a; 127 II 198 E. 2, 124 I 11 E. 1). 1. Die Beschwerde ist gemäss der Regel in Art. 57 Abs. 5 OG vor der Berufung zu behandeln. Ob darauf eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen (BGE 127 III 41 E. 2a; 127 II 198 E. 2, 124 I 11 E. 1). 2. 2.1 Das Obergericht verpflichtete in Dispositivziffer 2 den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin 2 in teilweiser Gutheissung des ersten Klagebegehrens Fr. 1'786'947.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 1992 zu bezahlen. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst an, es sei unbestritten, dass X._ in den Jahren 1990 und 1991 von Konten der Beschwerdegegnerin 2 Beträge von Fr. 562'500.--, USD 417'812.50 (entsprechend Fr. 520'176.55) und Fr. 553'020.-- mithin Fr. 1'635'696.55 bezogen habe und er Fr. 1'786'947.80 zur Rückerstattung dieser Beträge zuzüglich Zins auf das Treuhandkonto des Beschwerdeführers bezahlt habe. Nach Auffassung der Kantonsgerichts sei nicht belegt, dass der Beschwerdeführer von der ursprünglichen Herkunft dieser Gelder und seiner Verpflichtung, sie an die Beschwerdegegnerin 2 weiterzuleiten, gewusst habe, weshalb ihm keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Diese Argumentation sei nicht schlüssig. Das Kantonsgericht gehe selbst davon aus, dass der genannte Betrag dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin 2 zugekommen sei, ansonsten sich die Frage einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers gar nicht gestellt habe. Damit sei erstellt, dass die Gelder der Beschwerdegegnerin 2 zustünden, weshalb ihr der Beschwerdeführer diese Gelder abzuliefern habe. Indem er dies bis heute nicht getan habe, handle er pflichtwidrig. Selbst wenn er damals nicht gewusst haben sollte, dass die an ihn überwiesenen Gelder der Beschwerdegegnerin 2 gehörten, sei für ihn nichts gewonnen, da er dies nun zumindest seit der Klageerhebung wisse. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es - entgegen den überzeugenden Erwägungen des Kantonsgerichtes - annahm, er habe im Zeitpunkt, als X._ das Geld auf sein Konto überwies, dessen wirtschaftliche Herkunft gekannt. Diese Feststellung beruhe auf einem Zirkelschluss. 2.3 Das Obergericht hat eine Verpflichtung zur Weiterleitung des vom Beschwerdeführer von X._ empfangenen Geldes an die Beschwerdegegnerin 2 selbst für den Fall bejaht, dass der Beschwerdeführer erst mit der Klageeinleitung von der wirtschaftlichen Herkunft des Geldes erfahren habe sollte. Demnach ist die Feststellung, er habe diese Herkunft bereits vorher gekannt, nicht entscheiderheblich. Auf die Rüge, diese Feststellung sei willkürlich, ist demnach mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a S. 282; 118 Ia 488 E. 1a S. 490). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die beanstandete Feststellung willkürlich, d.h. im Ergebnis unhaltbar sein soll (vgl. BGE 110 Ia 3 E. 2a; 120 Ia 369 E. 3a, mit Hinweisen). Dies ist auch nicht ersichtlich, da nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass sich der Beschwerdeführer, wenn er nicht gewusst hätte, weshalb ihm X._ über eine Million Franken überwiesen hat, sich bei diesem darüber erkundigt hätte. 2.3 Das Obergericht hat eine Verpflichtung zur Weiterleitung des vom Beschwerdeführer von X._ empfangenen Geldes an die Beschwerdegegnerin 2 selbst für den Fall bejaht, dass der Beschwerdeführer erst mit der Klageeinleitung von der wirtschaftlichen Herkunft des Geldes erfahren habe sollte. Demnach ist die Feststellung, er habe diese Herkunft bereits vorher gekannt, nicht entscheiderheblich. Auf die Rüge, diese Feststellung sei willkürlich, ist demnach mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a S. 282; 118 Ia 488 E. 1a S. 490). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die beanstandete Feststellung willkürlich, d.h. im Ergebnis unhaltbar sein soll (vgl. BGE 110 Ia 3 E. 2a; 120 Ia 369 E. 3a, mit Hinweisen). Dies ist auch nicht ersichtlich, da nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass sich der Beschwerdeführer, wenn er nicht gewusst hätte, weshalb ihm X._ über eine Million Franken überwiesen hat, sich bei diesem darüber erkundigt hätte. 3. 3.1 Alsdann macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht sei bezüglich der Geldüberweisung zu Unrecht von einer retrospektiven Betrachtungsweise ausgegangen und habe verkannt, dass die in Frage stehenden Handlungen und Unterlassungen auf Grund der Kenntnisse und Umstände zur Zeit ihres Geschehens zu beurteilen seien. Zudem habe es aus einer Pflichtverletzung und ohne Abklärung der weiteren Tatbestandsmerkmale des Schadens, eines Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhanges auf eine Haftung aus Art. 754 OR geschlossen, was willkürlich sei. 3.2 Mit diesen Ausführungen rügt der Beschwerdeführer eine unzutreffende Anwendung von Bundesrecht. Diese Rüge kann bei der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache mit Berufung erhoben werden, weshalb darauf im Beschwerdeverfahren gemäss der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG). 3.2 Mit diesen Ausführungen rügt der Beschwerdeführer eine unzutreffende Anwendung von Bundesrecht. Diese Rüge kann bei der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache mit Berufung erhoben werden, weshalb darauf im Beschwerdeverfahren gemäss der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG). 4. 4.1 Das Obergericht hat angenommen, der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegegnerin 2 auf dem ihr zustehenden Betrag von Fr. 1'786'947.-- ab der Überweisung auf das Konto des Beschwerdeführers am 6. Februar 1992 einen Zins von 5 % zu bezahlen. Zur Begründung führte das Obergericht aus, die Zinsforderung sei vom Beklagten für den Fall der Gutheissung der Forderungsklage nicht bestritten worden. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, die Feststellung des Beginns des Zinsenlaufs sei willkürlich, weil für den Beginn ab der Überweisung auf sein Konto kein vernünftiger Grund angegeben worden sei. Ein Schadenszins sei ab dem Zeitpunkt geschuldet, ab dem ein schädigendes Ereignis finanzielle Auswirkungen zeige. Das Obergericht habe jedoch unterlassen diese Frage bzw. die Frage des Schadens zu prüfen. 4.3 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da das Obergericht den Zins nicht in Anwendung von materiellen Normen über den Zinsenlauf sondern auf Grund der Anerkennung bzw. der fehlenden Bestreitung des Beschwerdeführers zusprach und dieser nicht darlegt, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll. Die Frage, ab wann der Zins im Bestreitungsfall nach Bundesrecht geschuldet gewesen wäre, musste deshalb nicht geprüft werden, weshalb das Obergericht sich dazu nicht zu äussern und dazu auch keine tatsächlichen Feststellungen anzugeben hatte. 4.3 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da das Obergericht den Zins nicht in Anwendung von materiellen Normen über den Zinsenlauf sondern auf Grund der Anerkennung bzw. der fehlenden Bestreitung des Beschwerdeführers zusprach und dieser nicht darlegt, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll. Die Frage, ab wann der Zins im Bestreitungsfall nach Bundesrecht geschuldet gewesen wäre, musste deshalb nicht geprüft werden, weshalb das Obergericht sich dazu nicht zu äussern und dazu auch keine tatsächlichen Feststellungen anzugeben hatte. 5. 5.1 Das Obergericht stellte fest, dem Beschwerdeführer sei am 24. Oktober 1991 ein aus dem Liquidationsgewinn der C._ AG stammender Betrag von Fr. 129'646.-- überwiesen worden. Weiter führte das Obergericht aus, der Beschwerdeführer habe diesen Gewinn nebst Zins zu 5 % ab dem 25. Oktober 1991 an die Beschwerdegegnerin 1 zu bezahlen, was es in Ziff. 3.12 des Dispositivs verfügte. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe für den Beginn der Zinsforderung gemäss Ziff. 3.12 des Dispositivs keine Begründung angeführt. 5.3 Unklar ist, ob der Beschwerdeführer damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV rügen möchte. Die Frage kann offen bleiben, da sich aus den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ohne weiteres ergibt, dass das Obergericht annahm, der Liquitationserlös sei einen Tag, nachdem ihn der Beschwerdeführer erhalten hatte, weiterzuleiten und damit ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen gewesen. Damit sind die Überlegungen, von denen es sich hat leiten lassen, erkennbar, weshalb eine Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten Begründungspflicht ohnehin zu verneinen wäre (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 126 I 97 E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen). 5.4 Alsdann rügt Beschwerdeführer, in Ziff. 3.12 des Urteils des Obergerichts sei der Beginn des Zinsenlaufs willkürlich auf den 25. Oktober 1991 festgesetzt worden. Auch in diesem Fall habe das Obergericht nicht abgeklärt, ob und wann ein schädigendes Ereignis eingetreten sei bzw. dieses finanzielle Auswirkungen gezeigt habe. 5.5 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sie die Anwendung von Bundesrecht betrifft, welche im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden kann (vgl. E. 3.2 hiervor). 5.5 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sie die Anwendung von Bundesrecht betrifft, welche im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden kann (vgl. E. 3.2 hiervor). 6. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 17'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 17'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 19'000.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 19'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Mai 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4P-5-2004_2004-05-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=30.04.2004&to_date=19.05.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=4&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-05-2004-4P-5-2004&number_of_ranks=295

4P.5/2004

Civil

nan

00369ffb-8840-4037-b91b-acf2f7bcb861

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_17/2016 Urteil vom 18. Juli 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Andres. Verfahrensbeteiligte Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, Erste Staatsanwältin, Grenzacherstrasse 8, 4132 Muttenz, Beschwerdeführerin, gegen 1. X._, 2. Y._, vertreten durch Advokat Dr. Dieter Thommen, Beschwerdegegner. Gegenstand Schändung und sexuelle Handlungen mit Kindern; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 16. Juni 2015. Sachverhalt: A. Am 29. Mai 2010 veranstaltete die 15-jährige Schwester von Z._ in ihrem Elternhaus mit Freunden eine Party, an welcher auch Alkohol konsumiert wurde. Z._ war ebenfalls anwesend, und hielt sich zusammen mit Y._ und deren damaligem Freund X._ vorwiegend in seinem Zimmer auf. Dort konsumierten sie Alkohol, sahen fern, spielten Videospiele und unterhielten sich. Die beiden Gruppen um Z._ und dessen Schwester vermischten sich im Laufe des Abends immer wieder, wobei sich X._ fast ausschliesslich im Zimmer von Z._ aufhielt. Gegen 1 Uhr morgens traf die damals 14-jährige A._ ein, die bereits zuvor auf einer anderen Party Alkohol konsumiert hatte. Sie hielt sich auch im Zimmer von Z._ auf, wo sie Videospiele spielte, und weiterhin Alkohol konsumierte. In der Folge musste sie sich mindestens ein Mal vor dem Haus übergeben. Z._ brachte A._ anschliessend in die Wohnung zurück, wo sie wiederum Alkohol zu sich nahm. Sie begab sich erneut ins Zimmer von Z._, wo sie im Verlauf der Nacht stark alkoholisiert einschlief. In der Folge kam es zu verschiedenen sexuellen Handlungen zwischen Z._, X._, Y._ und A._. Z._ zog der schlafenden A._ die Hose aus, worauf diese erwachte, und vollzog anschliessend den Beischlaf mit ihr. Gleichzeitig hatten X._ und Y._, die daneben lagen, ebenfalls Geschlechtsverkehr. Im Verlaufe dessen kam es auf Wunsch von Y._ zu einem Partnerwechsel, woraufhin sie mit Z._ und X._ mit A._ geschlechtlich verkehrte, ehe sie kurz darauf wieder zurückwechselten. B. Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte X._ am 17. Juni 2014 wegen sexueller Handlungen mit Kindern zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von sieben Tagen. Vom Vorwurf der Schändung wurde er freigesprochen. Y._ sprach das Strafgericht vom Vorwurf der Schändung und der sexuellen Handlungen mit Kindern frei. C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und die Privatklägerin A._ erhoben Berufung und beantragten insbesondere, X._ sei auch wegen Schändung, und Y._ wegen Schändung und sexueller Handlungen mit Kindern schuldig zu sprechen. Am 16. Juni 2015 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Berufungen ab und bestätigte das strafgerichtliche Urteil vollumfänglich. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das kantonsgerichtliche Urteil sei insofern abzuändern, als X._ auch der Schändung schuldig zu sprechen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen sei. Y._ sei wegen Schändung und fahrlässiger sexuellen Handlung mit einem Kind ebenfalls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Allenfalls sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 16. Juni 2015 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. E. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft beantragt unter Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Y._ schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. X._ liess sich nicht vernehmen. Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Beweise unvollständig und einseitig gewürdigt. Sie habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und die Beschwerdegegner 1 und 2 zu Unrecht gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" vom Vorwurf der Schändung freigesprochen. 1.2. Die Vorinstanz erwägt, A._ sei im Verlaufe des fraglichen Abends durchaus zu koordinativen Abläufen fähig gewesen. Gemäss eigenen Aussagen habe sie auf der Playstation gespielt und das Zimmer von Z._ selbstständig verlassen sowie später wieder betreten können, was auf eine gewisse autonome Mobilität schliessen lasse. Es sei nicht bekannt, wie viel Zeit zwischen dem Zeitpunkt vergangen sei, als es A._ unbestrittenermassen schlecht gegangen sei, und jenem, als die inkriminierten Handlungen stattgefunden haben. Es könne deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass es ihr zum fraglichen Zeitpunkt wieder besser gegangen sei. Gemäss ihren eigenen Aussagen habe A._ während des Geschlechtsverkehrs durchaus mitbekommen, was geschehe. Sie habe sich beim Akt mit Z._ gewehrt und umgedreht, damit dieser nicht von hinten habe in sie eindringen können. Sie habe auch versucht, den Beschwerdegegner 1 wegzuschubsen und ihm gesagt, er solle aufhören. Solch konkrete und mit einer gewissen Bestimmtheit ausgeführte, wenngleich teilweise erfolglose Abwehrhandlungen schlössen eine tatbestandliche Widerstandsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB aus. 1.3. 1.3.1. Nach Art. 191 StGB macht sich der Schändung strafbar, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Nach Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt. Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, unterliegt die Tat nach Art. 187 Ziff. 4 StGB einer milderen Strafandrohung. Zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB besteht echte Konkurrenz (BGE 120 IV 194 E. 2b S. 197 f.; Urteil 6B_1194/2015 vom 3. Juni 2016 E. 1.3.1). 1.3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die aus der Beweiswürdigung herrührende vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375; 135 I 313 E. 1.3 S. 316; 129 I 173 E. 3.1 S. 178; je mit Hinweisen). Willkürlich ist auch eine Beweiswürdigung, welche mit den Akten in klarem Widerspruch steht oder einseitig einzelne Beweise berücksichtigt (BGE 118 Ia 28 E. 1b S. 30 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 139 I 229 E. 2.2 S. 232; je mit Hinweisen). Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (vgl. BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen). 1.4. 1.4.1. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung verstösst gegen Bundesrecht und ist willkürlich. Das Gericht ist grundsätzlich verpflichtet, das vorhandene Beweismaterial - soweit entscheiderheblich - umfassend auszuwerten. Eine nur teilweise Ausschöpfung der Beweise ist keine Basis, auf der sich das Gericht eine abschliessende Überzeugung bilden darf (WOLFGANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 29 zu Art. 10 StPO; vgl. auch THOMAS HOFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 60 zu Art. 10 StPO; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 235). Die beschuldigte Person ist in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nur dann freizusprechen, wenn nach einer Gesamtwürdigung aller erheblichen Beweise nicht zu unterdrückende Zweifel am Anklagevorwurf verbleiben (vgl. Urteil 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.5.3; JÜRG MÜLLER, Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Strafprozess, Diss. ZH 1992, S. 99). 1.4.2. Vorliegend stützt sich die Vorinstanz einseitig auf diejenigen Aussagen, die eine Widerstandsunfähigkeit von A._ nicht zwingend belegen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, berücksichtigt sie demgegenüber Aussagen der direkt Beteiligten und von Zeugen nicht, die darauf hindeuten könnten, dass A._ widerstandsunfähig war. Die Vorinstanz würdigt beispielsweise die Schilderungen des vom erstinstanzlichen Gericht rechtskräftig unter anderem wegen Schändung verurteilten Mitbeteiligten Z._ überhaupt nicht. Gleiches gilt für die Aussagen der Kollegin, welche A._ am fraglichen Abend zu beiden Partys begleitete. Auch die Ausführungen der Mutter von A._ über deren Zustand am Tag nach den inkriminierten Handlungen zieht die Vorinstanz nicht heran, obwohl sich möglicherweise daraus ebenfalls Rückschlüsse hinsichtlich der Verfassung zum Tatzeitpunkt ziehen lassen. Unberücksichtigt blieben sodann die übereinstimmenden Darstellungen der direkt Beteiligten, wonach A._ vor den sexuellen Handlungen beim Gang auf die Toilette aufgrund ihres Zustands habe gestützt werden müssen, und sie sich unmittelbar vor und während den sexuellen Handlungen weitgehend passiv verhalten habe. Die von der Vorinstanz angeführten Handlungen, woraus sie auf eine gewisse autonome Mobilität schliesst, fanden demgegenüber zeitlich vor dem Geschlechtsverkehr statt und lassen - jedenfalls für sich alleine betrachtet - keine Rückschlüsse auf die Verfassung von A._ zum Tatzeitpunkt zu. Soweit die Vorinstanz die Aussagen von A._ mit dem Hinweis darauf, dass sie erst ein halbes Jahr nach der Tat Anzeige erstattet habe und dies auch nur deshalb, weil eine Kollegin von ihr Probleme mit drei anderen Mädchen gehabt habe, generell anzuzweifeln scheint, kann ihr nicht gefolgt werden. A._ legte dar, weshalb sie die Tat zunächst nicht anzeigte (vgl. kantonale Akten, act. 535). Dies deckt sich mit den Angaben ihrer Mutter (vgl. kantonale Akten, act. 1'099-1'101). Abgesehen davon ist es nicht aussergewöhnlich, dass ein Opfer ein traumatisierendes Ereignis in einer ersten Phase zu verdrängen versucht (vgl. Urteil 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2). Bei der Würdigung der gemäss Vorinstanz einsilbigen und stereotypen Aussagen A._s ist sodann zu berücksichtigen, dass sie alkohol- und müdigkeitsbedingt möglicherweise nicht alle Handlungen mitbekommen hat, die Z._ und der Beschwerdegegner 1 an ihr vollzogen haben, respektive ihre Erinnerung daran weniger ausgeprägt ist, als bei einer nüchternen und hellwachen Person. Vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz auch gestützt auf die einzelnen von ihr gewürdigten Aussagen davon ausgeht, dass die Widerstandsfähigkeit A._s aufgrund des übermässigen Alkoholkonsums sowie ihrer Müdigkeit eingeschränkt war, ist die erschöpfende Auswertung des vorhandenen Beweismaterials unerlässlich. Denn zur Erfüllung des Tatbestands der Schändung muss zwar die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt sein (vgl. BGE 133 IV 49 E. 7.2 S. 56; 119 IV 230 E. 3a S. 232), eine Bewusstlosigkeit im Sinne eines komatösen Zustands wird allerdings nicht vorausgesetzt (Urteile 6B_316/2012 vom 1. November 2012 E. 3.3; 6B_128/2012 vom 21. Juni 2012 E. 1.5). Eine Widerstandsunfähigkeit kann namentlich auch vorliegen, wenn sich eine Person alkohol- und müdigkeitsbedingt nicht oder nur schwach gegen die an ihr vorgenommenen Handlungen wehren kann (vgl. Urteil 6B_128/2012 vom 21. Juni 2012 E. 1.6.4). Bei der Beurteilung der Möglichkeit und Bestimmtheit der Gegenwehr ist zudem auch zu berücksichtigen, dass A._ zum Tatzeitpunkt erst 14-jährig und damit rund sechs bis neun Jahre jünger als Z._ sowie die Beschwerdegegner 1 und 2 war. 1.4.3. Die Sache ist zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Kommt die Vorinstanz auch nach erschöpfender Auswertung der vorliegenden Beweise zum Schluss, dass eine tatbestandliche Widerstandsunfähigkeit nicht vorgelegen hat, wird sie unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu prüfen haben, ob der von der Anklage umschriebene und festgestellte Sachverhalt unter einen anderen Tatbestand (insbesondere jenen der Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB) zu subsumieren ist (vgl. Art. 350 Abs. 1 StPO). Geht die Vorinstanz nach erneuter Beweiswürdigung von einer zusätzlich zu ahndenden strafbaren Handlung aus, hat sie zudem den subjektiven Tatbestand umfassend zu untersuchen. 1.4.4. Die Vorinstanz schliesst eine Mittäterschaft bzw. Teilnahme der Beschwerdegegnerin 2 aus, weil bereits der objektive Tatbestand der Schändung nicht erfüllt sei. Nach dem Vorstehenden kann mit dieser Argumentation eine Mittäterschaft bzw. Teilnahme der Beschwerdegegnerin 2 nicht von vornherein verneint werden. Eine Mittäterschaft scheidet vorliegend indessen aus anderen Gründen aus (vgl. nachfolgend E. 2.5.1). Allerdings wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob sich die Beschwerdegegnerin 2 in anderer Form (insbesondere als Anstifterin) strafbar gemacht hat, sofern ein (eventual-) vorsätzlich begangenes Delikt zum Nachteil von A._ angenommen wird. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Freispruch der Beschwerdegegnerin 2 bezüglich des Tatbestands der fahrlässigen sexuellen Handlungen mit Kindern. Letztere sei als Mittäterin, zumindest jedoch als Anstifterin zu qualifizieren. 2.2. Die Vorinstanz hält in Bezug auf die Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 an den fahrlässigen sexuellen Handlungen des Beschwerdegegners 1 mit einem Kind fest, eine Anstiftung falle ausser Betracht, da der Beschwerdegegner 1 nicht vorsätzlich gehandelt habe. Eine mittelbare Täterschaft liege ebenfalls nicht vor. Zwar sei die Beschwerdegegnerin 2 die treibende Kraft für den Partnertausch gewesen, durch ihren diesbezüglichen Wunsch sei der Beschwerdegegner 1 aber nicht zum eigentlichen Werkzeug geworden, sondern habe seine Handlungen selbst zu verantworten. Der Beschwerdegegnerin 2 sei es einzig darum gegangen, Geschlechtsverkehr mit Z._ zu haben; es sei nicht ihr Bestreben gewesen, dass der Beschwerdegegner 1 mit A._ den Beischlaf vollziehe. Ob der Beschwerdegegner 1 zeitgleich und im selben Raum mit A._ geschlechtlich verkehre, habe für sie keine Rolle gespielt. Da die Beschwerdegegnerin 2 keinen körperlichen Kontakt mit A._ gehabt und diese selber keinerlei sexuelle Handlungen vorgenommen habe, seien die beiden ersten Tatbestandsvarianten gemäss Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB nicht erfüllt. Die dritte Tatbestandsvariante gemäss Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sei objektiv erfüllt, da die Beschwerdegegnerin 2 vor den Augen A._s den Beischlaf mit dem Beschwerdegegner 1 und Z._ vollzogen habe. Allerdings sei die Wahrnehmung der sexuellen Handlungen durch A._ nicht das eigentliche Handlungsziel der Beschwerdegegnerin 2 gewesen. Vielmehr sei dies blosse Begleiterscheinung dafür gewesen, dass der Beschwerdegegner 1 dem Partnertausch zugestimmt habe. 2.3. Das Verhalten von Z._, der erstinstanzlich wegen Schändung und sexuellen Handlungen mit Kindern verurteilt wurde, bildete nicht mehr Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz hatte aufgrund der beschränkten Berufung lediglich das Verhalten der beiden Beschwerdegegner zu beurteilen. Nachdem der Beschwerdegegner 1 wegen fahrlässiger sexueller Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 4 StGB schuldig gesprochen wurde, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form die Beschwerdegegnerin 2 an diesem Verhalten in strafbarer Weise teilgenommen hat. 2.4. 2.4.1. Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1 S. 155; 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; 125 IV 134 E. 3a S. 136 mit Hinweisen). Ob Mittäterschaft an einem fahrlässig begangenen Delikt möglich ist, ist umstritten (vgl. dazu Urteil 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 4.7 f., zur Publikation vorgesehen). Das Bundesgericht stützte in einem bereits länger zurückliegenden Entscheid die Verurteilung einer beschuldigten Person wegen fahrlässiger Tötung, obwohl nicht geklärt werden konnte, ob deren Handlung oder diejenige ihres Begleiters für den Tod einer Drittperson verantwortlich war. Massgebend war dabei, dass die sorgfaltswidrige Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam durchgeführt wurde, wobei es dem Zufall überlassen blieb, wer durch sein Tun den Tod der Drittperson bewirkte (BGE 113 IV 58 E. 2 S. 60). In einem späteren Urteil hielt das Bundesgericht demgegenüber ohne nähere Auseinandersetzung mit der Problematik fest, fahrlässige Mittäterschaft sei nicht denkbar (BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88). Diese Ansicht bekräftigte es sodann mit Urteil 6B_477/2011 vom 24. November 2011, in: SJ 2012 I S. 347. 2.4.2. Anstifter im Sinne von Art. 24 StGB ist, wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat. Durch die Anstiftung wird bei einer andern Person der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein. Es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten anbietet, kann ein Tatentschluss hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist. Wer lediglich eine Situation schafft, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Verübung einer Straftat entschliessen wird, ist nicht Anstifter. Erforderlich ist vielmehr eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt dabei jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann (BGE 128 IV 11 E. 2a S. 14 f.; 127 IV 122 E. 2b/aa S. 127; 116 IV 1 E. 3c S. 2; je mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht erfordert die Strafbarkeit wegen Anstiftung Vorsatz. Dieser muss sich zum einen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausführung der Tat durch den Angestifteten beziehen. Eventualvorsatz genügt. Der Anstifter muss also zumindest in Kauf nehmen, dass der Angestiftete infolge seines Verhaltens eine Handlung begehen wird, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestands erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein. Wer einen anderen nur fahrlässig zur Tatbegehung veranlasst, ist nicht wegen Anstiftung strafbar (BGE 127 IV 122 E. 4a S. 130 f.; 116 IV 1 E. 3d S. 3; je mit Hinweisen). Geht der Haupttäter über das vom Anstifter Gewollte hinaus, haftet der Anstifter nur nach Massgabe seines Vorsatzes und allenfalls für die fahrlässige Herbeiführung des weitergehenden Erfolgs, sofern dieser mit Strafe bedroht ist (Urteil 6B_828/2015 vom 5. November 2015 E. 2.1 mit Hinweis). 2.5. 2.5.1. Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 die treibende Kraft hinter dem Partnertausch war. Allerdings ergibt sich aus den Erwägungen der Vorinstanz nicht, dass ein gemeinsamer Entschluss gefasst worden wäre, A._ in sexuelle Handlungen miteinzubeziehen. Das erstinstanzliche Gericht ging vielmehr explizit davon aus, dass sich die sexuellen Handlungen spontan ergeben haben und nicht gemeinschaftlich geplant worden seien. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen wollte die Beschwerdegegnerin 2 einzig Sex mit Z._; was der Beschwerdegegner 1 währenddessen tat, spielte für sie keine Rolle. Von einer einvernehmlichen Gesamthandlung kann somit vorliegend nicht gesprochen werden, zumal die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur kein Interesse an den sexuellen Handlungen zum Nachteil von A._ hatte, sondern sich daran auch nicht beteiligte. Die blosse Aufforderung zum Partnertausch vermag keine strafrechtlich relevante Mitwirkung zu einem von jemand anderen begangenen fahrlässigen Delikt zu begründen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin 2 habe aufgrund früherer Diskussionen zwischen ihr, Z._ und dem Beschwerdegegner 1 gewusst, dass letzterem das Ansinnen gemeinsamer sexueller Handlungen zwar missfiel, er sich damit aber einverstanden erklärt habe, wenn eine weitere Frau mittun würde, ändert daran nichts. Selbst wenn dies zutrifft, kann nicht von einer einvernehmlichen Gesamthandlung ausgegangen werden, da wie dargelegt unterschiedliche Interessen bestanden und die Beschwerdegegnerin 2 mangels gemeinsam geplanter Handlungen sowie mangels Beteiligung an den sexuellen Übergriffen zum Nachteil von A._ nicht für das Handeln der anderen Beteiligten verantwortlich gemacht werden kann. Dass die Anwesenheit A._s eine notwendige Voraussetzung für die Umsetzung der sexuellen Wünsche der Beschwerdegegnerin 2 gewesen wäre (gemeinsame sexuelle Handlungen mit Z._ und dem Beschwerdegegner 1), lässt sich nicht zweifelsfrei erstellen. Die Vorinstanz erwägt zwar, die Beschwerdegegnerin 2 sei einverstanden gewesen, dass der Beschwerdegegner 1 ebenfalls Geschlechtsverkehr mit einer anderen Person habe, um ihr Ziel zu erreichen. Das Eigeninteresse der Beschwerdegegnerin 2 und ihre Aufforderung zum Partnertausch können indessen nicht als derart wesentlicher Beitrag angesehen werden, dass die sexuellen Übergriffe zum Nachteil von A._ davon abhängig gewesen wären. Vielmehr sind Z._ und der Beschwerdegegner 1 für ihre Handlungen grundsätzlich selbst verantwortlich. Es war der eigenverantwortliche Entscheid des Beschwerdegegners 1, sich über A._ herzumachen, als er von der Beschwerdegegnerin 2 abrückte. Nach der Rechtsprechung genügt das blosse Wollen der Tat für sich allein nicht zur Begründung von Mittäterschaft. Dies muss demnach erst recht gelten, wenn die Tat lediglich in Kauf genommen wird. Entsprechend genügt auch mit Blick auf fahrlässige Handlungen anderer Personen von vornherein nicht, wenn diese nur gewollt oder in Kauf genommen werden, um eine strafrechtlich relevante Beteiligung daran zu konstruieren. 2.5.2. Eine Anstiftung fällt vorliegend hinsichtlich der fahrlässigen sexuellen Handlungen mit Kindern ausser Betracht, da die Haupttat nicht vorsätzlich begangen worden ist. Die Vorinstanz wird indessen zu prüfen haben, ob eine Anstiftung hinsichtlich einer vorsätzlich begangenen Tat vorliegt, sofern sie nach neuerlicher Beweiswürdigung eine solche annimmt (vgl. vorne E. 1.4.4). 3. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Beurteilung und erschöpfender Auswertung der vorliegenden Beweise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführerin sind keine Kosten aufzuerlegen und ihr ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG). Der Beschwerdegegner 1 liess sich nicht vernehmen und hat keine Anträge gestellt, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind und ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Die Beschwerdegegnerin 2 unterliegt mit ihrem Antrag auf Abweisung respektive Nichteintreten teilweise. Im Umfang ihres Unterliegens hat sie die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Soweit sie obsiegt, hat sie Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 16. Juni 2015 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Der Beschwerdegegnerin 2 werden Gerichtskosten von Fr. 750.-- auferlegt. 3. Der Kanton Basel-Landschaft hat der Beschwerdegegnerin 2 für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, sowie in Kopie A._ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Juli 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiberin: Andres

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_181/2010 Arrêt du 9 juin 2010 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge Féraud, Président. Greffier: M. Parmelin. Participants à la procédure Masse en faillite A._, représentée par Me Jean-Luc Addor, recourante, contre Procureur général du canton du Valais, route de Gravelone 1, case postale 2282, 1950 Sion 2. Objet procédure pénale; refus de compléments d'instruction, recours contre la décision du Juge de l'Autorité de plainte Tribunal cantonal du canton du Valais du 28 avril 2010. Considérant en fait et en droit: 1. Le 10 mai 2004, la masse en faillite A._ a adressé à l'Office du Juge d'instruction cantonal du canton du Valais une dénonciation pénale avec constitution de partie civile à l'encontre de B._ pour escroquerie, gestion déloyale, diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et gestion fautive, en relation avec la faillite de la société prononcée le 26 février 2002 par le Tribunal du district de Sion. Le 15 octobre 2008, elle a sollicité l'administration d'une expertise comptable et fiscale ainsi que l'édition, pour les besoins de cette expertise, de dossiers et de pièces, auxquelles le juge d'instruction en charge du dossier auprès dudit office a refusé de donner suite au terme d'une décision prise le 12 août 2009. Le Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté dans la mesure où elle était recevable la plainte formée contre cette décision par la masse en faillite A._ en date du 28 avril 2010. Il a jugé la plainte irrecevable faute de motivation suffisante aussi bien en ce qui concerne le refus d'administrer une expertise que celui de faire éditer les dossiers requis. Il a ajouté que, supposée motivée, la plainte ne pourrait être que rejetée, l'expertise fiscale et comptable requise ne s'imposant pas parce que les questions à poser à l'expert étaient sans importance pour la solution du cas compte tenu des seuls faits retenus dans l'ordonnance d'inculpation rendue le 20 juin 2008. Agissant par la voie du recours en matière pénale, la masse en faillite A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le chiffre 5 du dispositif de la décision du Juge de l'Autorité de plainte du 28 avril 2010 et de renvoyer l'affaire à l'Office du Juge d'instruction cantonal pour qu'il mette en oeuvre les moyens de preuve complémentaires requis le 15 octobre 2008. Il n'a pas été demandé de réponses au recours. 2. Seule la voie du recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est ouverte contre la décision attaquée prise dans le cadre d'une procédure pénale. Le refus, confirmé en dernière instance cantonale, d'ordonner une expertise et l'édition de pièces est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. La recourante ne prétend pas que l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Elle ne pourrait donc s'en prendre à cette décision que si celle-ci l'exposait à un préjudice irréparable (let. a); il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui soit favorable (ATF 135 I 261 consid. 1.2 p. 263). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que la partie recourante subit effectivement un dommage définitif (ATF 135 I 261 consid. 1.2 p. 263). Les décisions relatives à la conduite de la procédure et à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer un dommage juridique irréparable (ATF 134 III 188 consid. 2.3 p. 191; 99 Ia 437 consid. 1 p. 438). La règle comporte toutefois des exceptions. Il en va notamment ainsi lorsque le refus porte sur des moyens de preuve qui risquent de disparaître et qui visent des faits décisifs non encore élucidés ou quand la sauvegarde de secrets est en jeu (arrêt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998 consid. 1b/bb/aaa in SJ 1999 I 186). La recourante ne prétend pas que la mise en oeuvre de l'expertise comptable et fiscale et la production des dossiers et des autres pièces vainement requises s'imposeraient sans délai parce qu'elles ne pourraient plus l'être par la suite. La question de savoir si la décision attaquée est de nature à l'exposer à un préjudice irréparable de nature juridique pour les raisons alléguées dans le mémoire de recours peut demeurer indécise car celui-ci est de toute manière irrecevable. Conformément à l'art. 81 al. 1 let. a LTF, seules sont légitimées à former un recours en matière pénale les personnes qui justifient d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Un intérêt de fait ne suffit pas. Or, selon la jurisprudence, le lésé qui, à l'instar de la recourante, ne peut se prévaloir de la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI n'a en principe pas qualité pour former un recours en matière pénale. Il peut uniquement se plaindre d'une violation de ses droits de partie à la procédure, qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou constitutionnel (cf. ATF 136 IV 29 consid. 1.9 p. 40; 133 IV 228 consid. 2.3 p. 230). Le droit reconnu au lésé d'invoquer des garanties procédurales ne permet toutefois pas de mettre en cause, même de façon indirecte, le jugement au fond. Le recours ne peut donc pas porter sur des points indissociables de ce jugement tels que le refus d'administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée de celle-ci ou le devoir de l'autorité de motiver sa décision de façon suffisamment détaillée (ATF 136 IV 41 consid.1.4 p. 44; arrêt 6B_665/2008 du 12 septembre 2008 consid. 1.2). Ces principes sont pertinents aussi dans le cas présent où la contestation porte non pas sur un refus d'exercer l'action pénale, mais sur l'opportunité d'ordonner des mesures probatoires que le plaignant tiendrait pour utiles à l'exercice de cette action (arrêt 1B_35/2009 du 13 février 2009 consid. 2.1). La recourante n'a ainsi pas qualité pour contester le refus d'ordonner une expertise comptable et fiscale jugée, à tort ou à raison, non pertinente et le refus d'éditer les pièces sollicitées pour les besoins de cette expertise, au terme d'une appréciation anticipée de cette preuve. Au demeurant, le recours ne répond pas aux exigences de motivation requises. En effet, le Juge de l'Autorité de plainte a jugé la plainte irrecevable parce que la plaignante n'avait pas pris position, même brièvement, sur l'argumentation retenue dans la décision attaquée pour écarter la requête en complément d'instruction. Il a ajouté par surabondance que ce magistrat avait à bon droit refusé d'administrer les moyens de preuve requis car les questions à poser à l'expert étaient sans importance pour la solution du cas compte tenu des faits retenus dans l'ordonnance d'inculpation. La décision attaquée repose ainsi sur une double motivation qu'il incombait à la recourante de contester en se conformant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, à peine d'irrecevabilité (ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120/121). La recourante conteste les motifs retenus pour dénier toute pertinence aux mesures d'instruction complémentaires requises en se plaignant notamment de la motivation insuffisante de la décision attaquée sur ce point. On cherche en revanche en vain une quelconque argumentation en lien avec l'irrecevabilité de la plainte fondée sur une motivation défaillante de celle-ci. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. Il y a lieu de mettre les frais de la procédure à la charge de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante ainsi qu'au Procureur général et au Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 9 juin 2010 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Parmelin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_405/2016 Arrêt du 30 mai 2018 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Merkli, Président, Karlen, Fonjallaz, Eusebio et Chaix. Greffière : Mme Sidi-Ali. Participants à la procédure Association A._, représentée par Me Alexis Bolle, avocat recourante, contre B._ SA, représentée par Me Christophe Wagner, avocat, intimée, Ville de Neuchâtel, Département du développement territorial et de l'environnement de la République et canton de Neuchâtel, Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel. Objet Installation de panneaux solaires sur des îlots flottants dans le lac de Neuchâtel, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 13 juillet 2016 (CDP.2016.31-AMTC). Faits : A. Le 18 décembre 2012, B._ SA a déposé une demande d'autorisation d'installer trois îles flottantes solaires sur le lac de Neuchâtel comprenant une demande d'autorisation spéciale pour constructions ou installations hors zone d'urbanisation. Y étaient jointes une note technique du 11 octobre 2012 et une notice d'impact sur l'environnement de novembre 2012 détaillant le projet. Celui-ci vise à installer, à environ 70 à 85 mètres de la rive, devant la station d'épuration des eaux de Neuchâtel, des îles recouvertes de panneaux solaires pour la production d'énergie photovoltaïque sur des surfaces d'eau, ce dans un but d'expérimentation et durant vingt-cinq ans. La mise à l'enquête publique a suscité trois oppositions dont celle de l'association A._. B. Par décision du 2 décembre 2013, le Département neuchâtelois du développement territorial et de l'environnement (DDTE) a levé les oppositions et octroyé une dérogation à l'affectation de la zone non constructible pour l'installation de trois îles flottantes sur le lac de Neuchâtel. Le 16 décembre 2013, la commune de Neuchâtel a octroyé le permis de construire sollicité tout en subordonnant son octroi à diverses charges. Par décision du 16 décembre 2015, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours déposé par l'association A._ contre les décisions du département et de la commune. Statuant sur recours de l'association A._, la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ces décisions par arrêt du 13 juillet 2016. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'association A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'ordonner la mise en oeuvre d'une planification en vue de la réalisation de l'installation litigieuse. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La cour cantonale, le Conseil d'Etat (par l'intermédiaire du Service juridique, rattaché au Département de la justice, de la sécurité et de la culture) et le DDTE se réfèrent aux motifs de l'arrêt attaqué et concluent au rejet du recours. La commune de Neuchâtel n'a pas d'observations à formuler. L'intimée B._ SA se détermine et conclut au rejet du recours. Consultés, l'Office fédéral du développement territorial (ARE) et l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) déposent des observations relatives à la conformité du projet au droit fédéral. L'intimée se détermine une nouvelle fois et persiste dans ses conclusions. La recourante renonce à répliquer. Considérant en droit : 1. La voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) est ouverte contre une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance dans une contestation portant sur l'application du droit de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement. En vertu de l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Une association a qualité pour recourir à titre personnel lorsqu'elle remplit les conditions posées par l'art. 89 al. 1 LTF. De même, conformément à la jurisprudence, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public - nommé alors recours corporatif ou égoïste - pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 142 II 80 consid. 1.4.2 p. 84; 137 II 40 consid. 2.6.4 p. 46 s. et les arrêts cités). L'association A._ a pour but statutaire de soutenir les intérêts des pêcheurs du lac de Neuchâtel, de sorte qu'elle a qualité pour recourir en l'espèce. Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue au motif tout d'abord que les mesures d'instruction qu'elle avait demandées (audition de l'inspecteur cantonal de la faune et commande d'une expertise indépendante) n'ont pas été ordonnées. Elle fait valoir à cette même occasion une violation de l'art. 10b LPE (RS 814.01) relatif à l'obligation de déposer un rapport d'impact sur l'environnement. 2.1. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les références citées). 2.2. La recourante souhaitait que l'inspecteur du Service cantonal de la faune, des forêts et de la nature (SFFN) soit entendu afin de préciser la portée de l'autorisation délivrée par ce service. Une telle autorisation était nécessaire en vertu de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche (LFSP; RS 923.0) pour toute intervention sur les eaux de nature à compromettre la pêche. Le SFFN l'a délivrée à trois conditions expressément formulées, dont la suivante: "la pêche professionnelle et de loisir ne sera entravée d'aucune manière", ce que le DDTE, autorité directrice, avait interprété comme une attestation que la pêche professionnelle ne sera pas entravée par le projet (décision du 2 décembre 2013, ch. 4a). On peut s'étonner de ce que les instances de recours n'aient pas invité l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation de droit fédéral à se déterminer, à tout le moins par écrit. Tel devait d'autant plus être le cas que la recourante discutait précisément la portée de cette autorisation et que la cour cantonale entendait y donner un sens qui divergeait de celui retenu par le Conseil d'Etat. Celui-ci avait en effet relevé que le projet pouvait certes compliquer la pêche, mais ce sur une surface peu importante et bien délimitée seulement (décision du Conseil d'Etat, consid. 5.2 p. 15). Il se référait à la notice d'impact sur l'environnement qui indique sans équivoque que les filets de pêcheurs pourraient s'accrocher aux éléments d'arrimage des îles (notice d'impact sur l'environnement, p. 19). Aussi, lorsque dite notice précise que le projet n'aura pas d'influence négative sur la pêche, elle fait de prime abord référence à l'absence d'impact des blocs de béton sur les populations piscicoles. Or la cour cantonale s'est écartée de ce sens littéral, de sorte que l'on pouvait attendre d'elle qu'elle fasse participer le SFFN pour étayer une telle interprétation. Cela étant, la question de savoir s'il y a eu violation du droit d'être entendue de la recourante faute de consultation du SFFN peut rester indécise, dès lors que, pour les motifs exposés ci-dessous, la procédure de demande d'autorisation de construire suivie par la requérante n'est pas adaptée à un tel projet. De même, s'il est avéré que, vu sa faible puissance (3x33 kW), l'installation litigieuse n'est pas soumise à l'étude d'impact sur l'environnement au sens du droit fédéral (annexe 1 ch. 2 de l'ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l'étude de l'impact sur l'environnement [OEIE; RS 814.011]) et qu'il n'y a dès lors pas de violation de l'art. 10b LPE, la question de savoir si la notice d'impact sur l'environnement et la note technique établies unilatéralement par la requérante étaient suffisantes n'a pas à être résolue dans la présente cause, puisque, vu les motifs exposés ci-dessous (consid. 3), les autorités auront, cas échéant, à établir un rapport conforme à l'art. 47 OAT. 3. La recourante soutient que les îlots solaires devraient faire l'objet d'une planification spéciale, vu leur importante surface, leur situation dans une zone à protéger au sens de l'art. 17 LAT et du droit cantonal, l'augmentation de 5'000 m2 de la zone de navigation interdite et l'occupation de 4,6 % de la surface totale des lieux propices à la pêche. 3.1. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire définit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT) et les zones à protéger (art. 17 LAT), en précisant que le droit cantonal peut prévoir d'autres zones d'affectation (art. 18 al. 1 et 2 LAT). Les zones à protéger comprennent, notamment, "les cours d'eau, les lacs et leurs rives" (art. 17 al. 1 let. a LAT). L'art. 17 al. 2 LAT prévoit que le droit cantonal peut prescrire d'autres mesures adéquates. En tout état, les lacs et leurs rives doivent en principe rester vierges de constructions, quand bien même des exceptions à ce principe sont possibles (arrêt 1C_634/2013 du 10 mars 2014 consid. 5.4, in DEP 2014 p. 663). Il s'agit d'offrir une protection renforcée de ces espaces, non limitée à des sites qui mériteraient particulièrement d'être protégés (DAVID BOULAZ, La protection du paysage, Lausanne 2017, p. 470). Cela vaut tant pour des constructions privées que pour des constructions d'intérêt public (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, n° 28 ad art. 3 LAT). Pour garantir une gestion cohérente de l'espace dans sa globalité, le système suisse d'aménagement du territoire est organisé selon une construction pyramidale ("Stufenbau"), dans laquelle chacun des éléments (en particulier le plan directeur, le plan d'affectation et l'autorisation de construire) remplit une fonction spécifique. Certains projets non conformes à l'affectation de la zone non constructible peuvent avoir des effets importants sur l'organisation du territoire et la protection de l'environnement, de la nature ou du paysage. Dans ce cas, le droit fédéral prescrit une obligation spéciale de planifier, pour que la pesée des intérêts se fasse avec la participation de la population. En effet, la voie d'une simple dérogation au sens de l'art. 24 LAT est alors inadéquate (ATF 129 II 63 consid. 2.1 p. 65; 119 Ib 439 consid. 4a p. 440; 116 Ib 131 consid. 4 p. 139; arrêt 1C_892/2013 du 1er avril 2015 consid. 2.1, in RDAF 2015 I p. 453 et les références). Selon la jurisprudence, il peut ainsi y avoir obligation de planifier notamment pour des installations qui sont soumises à l'étude d'impact sur l'environnement, qui s'étendent sur une vaste surface (gravières, installations de gestion des déchets, centres sportifs, installations d'enneigement artificiel), ou qui, à l'instar d'une forte augmentation du trafic, ont des effets importants sur l'environnement ou le paysage (ATF 129 II 63 consid. 2.1 p. 65 s. et les références; arrêts 1C_139/2017 consid. 4.7; 1C_304/2008 du 30 avril 2009 consid. 4.1). S'agissant plus précisément des lacs et cours d'eaux et de leurs rives, en dépit de la clause de principe visant à les préserver le plus possible exposée ci-dessus, des constructions ou installations peuvent être admises. Il convient en premier lieu d'envisager l'octroi d'autorisations ordinaires au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT, après adoption d'un plan d'affectation spécial, pour des installations conformes à l'affectation de la zone et, seconde condition, répondant à une certaine nécessité (ATF 132 II 10 consid. 2.4 p. 17). Le canton de Neuchâtel a ainsi planifié les zones de dragages du lac à l'échelle cantonale (cf. arrêt 1C_388/2013 du 16 juin 2014). On trouve par ailleurs régulièrement dans la jurisprudence des exemples de planifications spéciales pour des ports (cf. arrêts 1C_561/2016 du 14 novembre 2017 consid. 4.3; 1C_582/2014 du 25 février 2016, in DEP 2016 p. 594). Les conséquences qu'une telle installation entraîne sur l'aménagement du territoire justifient effectivement une planification d'affectation, voire directrice pour les grands projets soumis à l'étude d'impact sur l'environnement (HANSJORG SEILER, Sport nautique et droit de l'environnement: les restrictions à la navigation en droit suisse, in Droit et sport, Berne 1997, p. 217). Au surplus, dans le domaine des énergies renouvelables, le canton de Neuchâtel a procédé à juste titre par la planification directrice et la planification spéciale pour l'implantation de sept éoliennes (ATF 132 II 408). 3.2. En l'espèce, il y a lieu d'examiner les différents aspects du projet litigieux pour déterminer s'il doit être soumis à une procédure de planification. Tout d'abord, selon la notice d'impact, les effets sur l'environnement des îlots flottants sont certes peu sensibles, ce que confirme l'OFEV dans ses observations. En revanche, si le projet n'entre pas en conflit avec la plupart des activités à incidence spatiale exercées ordinairement sur le lac - la zone est déjà interdite à la navigation et peu propice à la baignade vu la proximité de la station d'épuration - il en va différemment de l'activité de la pêche. Pour l'activité halieutique en effet, si les incidences sur les populations de poissons semblent certes peu significatives, un important secteur - plus vaste que la surface occupée par les îlots eux-mêmes - devra être soustraite à cette pratique. La décision du Conseil d'Etat en tenait compte, indiquant que la présence des îles pouvait compliquer l'exercice de la pêche mais non l'empêcher, estimant toutefois que la surface concernée était peu importante et bien délimitée. L'arrêt cantonal, en revanche, interprétant l'autorisation accordée par le SFFN, postule sans le motiver que la pêche ne sera pas entravée par le projet. On ne saurait suivre cette appréciation. Il est au contraire manifeste que le projet entre en conflit spatial avec une activité librement exercée dans ce secteur jusqu'à présent, en ce sens que l'utilisation du territoire admise pour certains usagers - les pêcheurs - sera entièrement prohibée pour cette surface. Cela va au-delà d'une simple dérogation à l'affectation usuelle de la zone. En deuxième lieu, il y lieu d'examiner les liens de ce projet avec la législation de protection des eaux. Il a été souligné ci-dessus l'importance de la préservation des rives, ce même indépendamment de leurs qualités paysagères. On peut rappeler à cet égard que, à propos des rives, la législation fédérale sur la protection des eaux prévoit un espace réservé aux eaux - 15 mètres pour les lacs en principe - dans lequel ne peuvent être construites que les installations dont l'implantation est imposée par leur destination et qui servent des intérêts publics, ainsi que, à titre dérogatoire, certaines installations conformes à l'affectation de la zone (art. 36a de la loi du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20], 41b et 41c de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux [OEaux; RS 814.201]). Les dispositions légales imposent que ces espaces soient fixés dans une planification (art. 36a al. 3 LEaux). En d'autres termes, la législation sur la protection des eaux renforce le caractère non constructible des cours d'eau, plans d'eau et rives par rapport à toute autre zone non à bâtir et accorde une importance particulière à ce que d'éventuels droits de construction en ces lieux sensibles fassent l'objet d'une planification. Ces règles de droit fédéral vont dès lors dans le sens d'une exigence de planification pour le projet en cause. Il y a enfin lieu d'envisager le projet sous l'angle de la protection du paysage (art. 3 al. 2 LAT). Il faut constater d'emblée que son impact visuel sera très important. Le projet consiste en effet à poser, à environ 70 à 85 mètres de la rive, trois structures gonflables de 24,6 mètres de diamètre, soit environ 475 m2 chacune, qui apparaîtront comme des taches sombres à la surface du lac. Amarrés par câbles à des blocs de béton de 2,3 x 2,3 x 1 m, ces îlots comprennent cent panneaux solaires chacun. La surface occupée par l'ensemble de ceux-ci, situés à 25 mètres les uns des autres, est ainsi de plus de 3'000 m2. Certes, ils sont prévus le long de rives déjà largement urbanisées, mais l'impact sur le paysage serait non négligeable, le lac étant à l'évidence une surface plane et dégagée, de couleur changeante mais homogène, rendant de telles installations particulièrement visibles. Le Tribunal cantonal, se fondant sur la notice de novembre 2012, minimise cet impact en faisant valoir les caractères temporaire et expérimental du projet, les trois îles devant être démontées à la fin de l'expérience sans être remplacées. Toutefois, la durée limitée de l'expérience est sans pertinence en l'occurrence, dès lors qu'elle s'étalera sur vingt-cinq ans, soit une longue durée s'approchant du double de l'horizon habituel de la planification d'une zone constructible ordinaire (art. 15 LAT). A cet égard, si l'on peut comprendre qu'une telle expérience se déroule sur plusieurs années, il n'y a pas, dans le descriptif du projet, de justification à ce qu'elle intervienne sur une aussi longue période - qui rappelle ou à tout le moins tend vers une durée de concession d'usage des eaux publiques -, ce qui est au demeurant de nature à faire naître certains doutes sur son caractère ponctuel et expérimental. De même, il n'est pas décisif que la constructrice n'ait pas l'intention de réaliser d'autres plateformes du même genre dans le lac de Neuchâtel au motif que l'expérience serait destinée à des régions au climat plus chaud où ces îles, d'une part, produiront de l'énergie électrique et, d'autre part, diminueront le taux d'évaporation. Non seulement une telle déclaration ne l'engage pas juridiquement, mais elle ne vaut surtout pas pour d'éventuels tiers qui envisageraient des projets similaires et pourraient se prévaloir de la présente autorisation pour, à leur tour, en requérir une en leur faveur, de sorte que l'intimée ne saurait tirer argument du caractère ponctuel et unique de son projet pour éviter une procédure de planification. Pour tous ces motifs, il s'impose d'exiger des autorités du canton de Neuchâtel de procéder par la voie de la planification, qui permettra la participation de la population, pour examiner la pertinence et, cas échéant, la localisation de telles installations. 4. Le recours doit ainsi être admis, aux frais de l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). La recourante, qui obtient gain de cause avec l'aide d'un avocat, a en outre droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que les décisions du Conseil d'Etat du 16 décembre 2015, de la Ville de Neuchâtel du 16 décembre 2013 et du Département du développement territorial du 2 décembre 2013. La cause est renvoyée à la Cour de droit public du Tribunal cantonal, pour nouvelle décision sur les frais et dépens des procédures cantonales. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. Une indemnité de dépens de 3'000 fr. est accordée à la recourante, à la charge de l'intimée. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Ville de Neuchâtel, au Département du développement territorial et de l'environnement de la République et canton de Neuchâtel, au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, à l'Office fédéral du développement territorial et à l'Office fédéral de l'environnement. Lausanne, le 30 mai 2018 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Merkli La Greffière : Sidi-Ali

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_65/2013 Arrêt du 11 février 2013 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Juge unique. Greffière: Mme Cherpillod. Participants à la procédure X._, recourant, contre Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale, av. Mathieu-Schiner 1, 1950 Sion. Objet Indemnité d'avocat d'office, recours contre l'ordonnance de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais du 9 juillet 2012. Vu: le recours en matière pénale déposé par Y._, représenté par Me X._, auprès du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan du 9 juillet 2012, le recours formé auprès du Tribunal pénal fédéral par Me X._ contre cette même ordonnance afin d'obtenir l'augmentation de l'indemnité d'office fixée pour la procédure de première instance et dont la quotité a été confirmée par l'autorité de deuxième instance, la communication de ce dernier recours au Tribunal fédéral pour objet de sa compétence, l'arrêt 6B_517/2012 du 21 janvier 2013 par lequel le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par Y._, annulé l'ordonnance susmentionnée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, notamment sur le montant de l'indemnité allouée à titre de dépens pour la procédure cantonale, les déterminations de Me X._ dans lesquelles celui-ci estimait que son recours était devenu sans objet à la suite de l'arrêt 6B_517/2012 précité, considérant: qu'il convient de constater que la présente procédure de recours est devenue sans objet compte tenu de l'arrêt 6B_517/2012 du 21 janvier 2013, si bien qu'il y a lieu de radier la cause du rôle, que le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet (cf. art. 32 al. 1 et 2 LTF), que, compte tenu des circonstances, il se justifie de statuer sans frais (art. 66 al. 1 2ème phrase LTF) et de ne pas allouer de dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est sans objet et la cause est rayée du rôle. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 11 février 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Denys La Greffière: Cherpillod

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_852/2009 Urteil vom 23. Oktober 2009 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Gerichtsschreiber Batz. Parteien F._, Beschwerdeführer, gegen Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt, 4001 Basel, Beschwerdegegner. Gegenstand Sozialhilfe (vorinstanzliches Verfahren; Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen die Verfügung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. August 2009. Nach Einsicht in die Verfügung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. August 2009, worin auf das Wiedererwägungsgesuch des F._ vom 16. August 2009 nicht eingetreten und das Verfahren infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt abgeschrieben worden ist, in die dagegen eingereichte Beschwerde des F._ mit den Anträgen, "die Verfügung sei aufzuheben"; es sei "dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Bundesgericht (und) im Verfahren vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt eine unentgeltliche Rechtshilfe zu gewähren"; "Befreiung von Kosten und Vorschüssen", in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452; 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen), dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung im Einzelnen dargelegt hat, weshalb auf das erneute Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 16. August 2009 - nach bereits am 30. April/ 11. Mai 2009 wegen Aussichtslosigkeit verfügter Abweisung eines Begehrens um unentgeltliche Rechtspflege sowie eines ersten Wiedererwägungsgesuchs (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_547/2009 vom 26. Juni 2009) - nicht eingetreten werden konnte und das Verfahren infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt abzuschreiben war, dass sich der Versicherte in seiner letztinstanzlichen Beschwerde nicht in hinreichend substanziierter Weise mit diesen entscheidenden, die prozessuale Erledigung durch die Vorinstanz bzw. das Bundesgericht (erwähntes Urteil vom 26. Juni 2009) betreffenden Erwägungen auseinandersetzt, sondern sich seine Ausführungen im Wesentlichen in appellatorischer Kritik am Vorgehen der Sozialbehörde und der Rechtsmittelinstanzen erschöpfen, ohne in klarer Weise darzutun, weshalb das kantonale Gericht auf das Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten müssen und demzufolge die angefochtene Nichteintretens- und Abschreibungsverfügung zu Unrecht ergangen sein sollte, dass somit auf die Beschwerde wegen offensichtlicher Unzulässigkeit im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass angesichts dieses Verfahrensausganges auf die weiteren Gültigkeitsanforderungen an Rechtsschriften (Art. 42 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246), deren Erfüllung mit der vorliegenden Beschwerde ebenfalls fraglich erscheint, nicht mehr näher eingegangen zu werden braucht, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), weshalb sich das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, dass hingegen das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit des Verfahrens abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG der Abteilungspräsident zuständig ist, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. Oktober 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_664/2010 Urteil vom 15. September 2010 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Gerichtsschreiber Batz. Verfahrensbeteiligte F._, Thailand, handelnd durch seine Mutter, gleiche Adresse in Thailand, und diese vertreten durch D._, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland, Avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010. Nach Einsicht in die Beschwerde des F._ vom 19. August 2010 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 15. Juli 2010, in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 20. August 2010, wonach die Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse nicht zu erfüllen scheine und eine Verbesserung nur innert der Beschwerdefrist möglich sei, in die daraufhin dem Bundesgericht zugestellte Eingabe vom 24. August 2010, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die beiden Eingaben des Beschwerdeführers diesen Formerfordernissen offensichtlich nicht genügen, da den Ausführungen namentlich nicht in konkreter und hinreichend substanziierter Weise entnommen werden kann, inwiefern das erstinstanzliche Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine qualifiziert fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG begangen haben sollte, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht den Versicherten auf die entsprechenden Anforderungen an Beschwerden und die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Möglichkeit einer Verbesserung der Eingabe in der Mitteilung vom 20. August 2010 eigens hingewiesen hatte, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), weshalb sich das sinngemässe Begehren um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. September 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

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[AZA 0/2] 6S.630/2000/mnv COUR DE CASSATION PENALE ************************************************* 21 février 2001 Composition de la Cour: M. Schubarth, Président, M. Schneider et M. Kolly, Juges. Greffière: Mme Michellod. _ Statuant sur le pourvoi en nullité formé par X._, représenté par Me Paul Marville, avocat à Lausanne, contre l'arrêt rendu le 20 mars 2000 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui oppose le recourant au Ministère public du canton deV aud ainsi qu'à Y._, représentée par Me Patrice Girardet, avocat à Lausanne; (art. 8 al. 1 let. c LAVI) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants: A.- Par jugement du 16 novembre 1999, le Tribunal de police du district de Morges a acquitté Y._ des chefs d'accusation de lésions corporelles graves par négligence et de violation grave de règles de la circulation et a rejeté les conclusions civiles de X._. Il a en outre condamné ce dernier à verser des dépens à Y._. Par arrêt du 20 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours déposé par X._. Elle a réformé le jugement du Tribunal de police en donnant acte au recourant de ses réserves civiles contre Y._ et en n'allouant aucun dépens à celle-ci. B.- Cet arrêt retient notamment ce qui suit: a) Le 22 juin 1995, sur le site de l'EPFL à Ecublens, Y._ circulait au volant de sa voiture à une vitesse comprise entre 45 et 50 km/h. X._ s'est engagé sur la chaussée au moment où Y._ arrivait et s'est fait renverser par la voiture. Il a subi diverses contusions et a connu un important problème au niveau de l'épaule droite. Le tribunal a retenu du dossier médical de la CNA que l'évolution de l'état de santé de l'intéressé était incertaine et que les médecins n'arrivaient pas à expliquer la divergence entre les lésions objectives et les conséquences subjectives constatées chez leur patient. Le recourant touche actuellement une rente de l'assurance-invalidité. b) En première instance, le recourant a demandé qu'il lui soit donné acte de ses réserves civiles contre Y._. Il a renouvelé ces conclusions dans son recours cantonal. C.- X._ forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 20 mars 2000, concluant à son annulation. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 270 al. 1 aPPF (applicable puisque l'arrêt attaqué a été rendu avant le 1er janvier 2001), le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Si le lésé a la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI, il peut également déduire sa qualité pour recourir, aux mêmes conditions, de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et bp. 49). Touché dans son intégrité physique par l'accident, le recourant revêt la qualité de victime au sensde l'art. 2 LAVI et a participé à la procédure auparavant. En première comme en deuxième instance, il a demandé la réserve de ses prétentions civiles contre l'intimée. A l'appui de son pourvoi, il relève que le sort de la procédure pénale est susceptible d'exercer des effets sur ses prétentions civiles. b) La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait être raisonnablement exigé d'elle (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 53 s.). Des conclusions civiles ne sont ainsi pas nécessaires lorsque le dommage n'est pas encore établi ou nepeut pas encore être chiffré (ATF 121 IV 207 consid. 1a p. 210). Il incombe alors à la victime qui n'a pas pris de conclusions civiles d'expliquer quelles prétentions elle entend faire valoir et pourquoi elle n'a pas agi dans le cadre de la procédure pénale (ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57 s.). Cette exigence découle de la conception de la LAVI qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même (ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 51 s.). Si elle n'est pas respectée, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière. c) En l'espèce, alors que la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, le recourant n'y a pas articulé de prétentions civiles et s'est limité à demander la réserve de ses droits; en d'autres termes, ila simplement signalé qu'il pourrait s'en prévaloir ultérieurement, dans une autre procédure. On ne saurait donc en déduire qu'il a pris des conclusions civiles sur le fond. En pareil cas, il lui incombait d'exposer, dans son pourvoi, les raisons de son abstention, en particulier de dire en quoi le dommage n'était pas établi ou ne pouvait, en tout état, qu'être difficilement calculé. Or, bien qu'assisté d'un avocat, il ne s'explique nullement et,en l'absence de toute précision, on ne discerne rienqui l'empêchait de conclure sur le fond, au moins surle principe de la responsabilité civile de l'intimée. Dans ces conditions, le recourant ne peut remettre en cause le prononcé pénal et son pourvoi est irrecevable. 2.- Les frais doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à l'intimée qui n'a pas eu à intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Déclare le pourvoi irrecevable. 2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 1000 francs. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. _ Lausanne, le 21 février 2001 Au nom de la Cour de cassation pénale du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_394/2010 Urteil vom 29. Januar 2011 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Raselli, Merkli, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Sonnenstrasse 4a, 9201 Gossau. Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege, Beschwerde gegen den Entscheid vom 12. November 2010 des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen. Sachverhalt: A. Am 21. Juli 2010 erstatteten X._ und Y._ Strafanzeige gegen Z._. Sie beschuldigten diesen, am 19. Juli 2010, zwischen 01:10 und 01:42 Uhr, in Engelburg bei der Deponie Tüfentobel onaniert zu haben, wobei sie zugeschaut hätten. Zudem habe er zwei bis drei Wochen zuvor in seinem Garten onaniert, was Y._ gesehen habe. Am 2. September 2010 verwies das Untersuchungsamt Gossau die Strafklage wegen des Verdachts auf Exhibitionismus und sexueller Belästigung auf den Weg des Privatstrafklageverfahrens. Dagegen erhob X._ Rechtsverweigerungsbeschwerde und beantragte, ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen wies das Begehren um unentgeltliche Prozessführung ab und setzte X._ eine nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen zur Leistung einer Einschreibgebühr von 400 Franken, unter der Androhung, dass die Beschwerde bei unbenütztem Ablauf der Frist nicht berücksichtigt werde. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diesen Präsidialentscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Ausserdem ersucht er um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. C. Am 21. Dezember 2010 erkannte das präsidierende Mitglied der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. D. Die Staatsanwaltschaft und die Anklagekammer verzichten auf Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Mit dem angefochtenen, unter der Herrschaft des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StPO/SG) ergangenen Entscheid lehnte es der Präsident der Anklagekammer ab, dem Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren gegen die Verweisung des Strafverfahrens auf den Weg des Privatstrafklageverfahrens nach den Art. 294 ff. StPO/SG unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0; StPO) in Kraft (AS 2010 1881), welche die kantonalen Strafprozessordnungen ablöst. Nach deren hier massgebenden Übergangsbestimmungen werden altrechtliche Privatstrafklageverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der StPO noch nicht bei einem erstinstanzlichen Gericht hängig waren, nach neuem Recht fortgeführt (Art. 448 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 StPO e contrario). Dieses sieht keine Privatstrafklageverfahren vor, womit die bis anhin bestehende Möglichkeit, das vom Beschwerdeführer angestrengte Strafverfahren ins Privatstrafklageverfahren zu verweisen, ohne Weiteres entfällt. Dementsprechend sind sowohl das vom Beschwerdeführer im Kanton angehobene Beschwerdeverfahren gegen die Verweisung des Strafverfahrens auf den Weg des Privatstrafklageverfahrens als auch die vorliegende Beschwerde gegen die dabei als Zwischenentscheid ergangene Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ohne Weiteres gegenstandslos geworden. 2. Die Beschwerde ist somit als gegenstandslos abzuschreiben. Es rechtfertigt sich unter den gegebenen Umständen, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Störi

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_155/2014 Sentenza del 9 luglio 2014 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Fonjallaz, Presidente, Karlen, Eusebio, Cancelliere Gadoni. Partecipanti al procedimento Ministero pubblico della Confederazione, via Sorengo 3, 6900 Lugano, ricorrente, contro 1. A._, patrocinata dall'avv. Daniele Timbal, 2. B._, patrocinato dall'avv. Anne Schweikert, opponenti. Oggetto Procedimento penale, domanda di dissigillamento, ricorso in materia penale contro la decisione emanata il 21 marzo 2014 dal Giudice dei provvedimenti coercitivi del Cantone Ticino. Fatti: A. Il 20 maggio 2012 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha emanato un ordine di perquisizione e sequestro ai sensi dell'art. 241 segg. CPP nei confronti di A._ e B._, indagati per il reato di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP) nell'ambito di un procedimento penale aperto anche contro altre persone pure per il titolo di organizzazione criminale (art. 260ter CP). Scopo del provvedimento era la requisizione e il relativo sequestro "delle prove o tracce dei reati: segnatamente di documenti di qualsivoglia tipo e su qualsiasi supporto essi si trovino (cartaceo, informatico, ecc.) e di oggetti e di valori patrimoniali, da porre in relazione con le indagini in corso rispettivamente con persone fisiche e/o giuridiche ad esse collegate". B. Il provvedimento è stato eseguito il 25 maggio 2012. Intervenuto in una seconda fase della perquisizione, anche in rappresentanza dell'altro indagato, il patrocinatore di A._ ha chiesto l'apposizione dei sigilli su una parte degli oggetti sequestrati. Il 14 giugno seguente il MPC ha presentato una domanda di dissigillamento al Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC). Con giudizio del 14 agosto 2012 questi ha respinto l'istanza, siccome l'ordine di perquisizione non presentava una sufficiente motivazione riguardo agli indizi di reato. C. Con sentenza 1B_487/2012 del 18 febbraio 2013 il Tribunale federale ha accolto, nella misura della sua ammissibilità, un ricorso in materia penale del MPC contro la decisione del 14 agosto 2012 del GPC, annullandola e rinviando la causa al primo giudice, affinché statuisse nel merito della domanda di dissigillamento dopo avere concesso alle parti il diritto di essere sentite. D. Dopo una cernita preliminare ad opera delle parti, il GPC si è ripronunciato sulla causa con decisione del 21 marzo 2014, evadendo la domanda di dissigillamento nel senso dei considerandi. Ha disposto che la documentazione sigillata e i supporti informatici vengano restituiti ai detentori, mentre la documentazione dissigillata inviata al MPC trascorsi inevasi i termini di ricorso previsti dalla LTF. E. Il MPC impugna questa sentenza con un nuovo ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo in via principale di ordinare il dissigillamento dei supporti informatici requisiti e sigillati il 25 maggio 2012, ad eccezione dei dati per i quali le parti hanno convenuto il mantenimento dei sigilli. Ha inoltre chiesto di trasmettergli i supporti informatici in questione, affinché sia mantenuto il loro sequestro. In via subordinata, ha postulato il dissigillamento di due documenti indicati nel verbale di precernita del 21 gennaio 2014 e la continuazione da parte del GPC della cernita dei dati informatici non visionabili in occasione della precernita. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale e l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti. F. Il GPC ha trasmesso gli atti al Tribunale federale senza presentare osservazioni sul ricorso. Gli opponenti chiedono di respingere il gravame, B._ postulando altresì di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Con decreto presidenziale del 21 maggio 2014 è stato conferito effetto sospensivo al ricorso. Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (DTF 140 I 90 consid. 1 e rinvio). 1.2. Le decisioni relative a dissigillamenti concernono decisioni incidentali, che non pongono fine al procedimento penale: non si tratta tuttavia di "misure cautelari" ai sensi dell'art. 98 LTF, norma che non è pertanto applicabile (DTF 137 IV 340 consid. 2.4; sentenza 1B_277/2011 del 28 giugno 2011 consid. 1.2). Il GPC ha disposto la restituzione di una parte della documentazione e dei dati informatici ai detentori. Il giudizio impugnato può comportare per il ricorrente un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, potendo compromettere irrimediabilmente l'esito del procedimento penale a causa della perdita di mezzi di prova eventualmente determinanti, concernenti circostanze decisive non ancora chiarite. In tali condizioni, la legittimazione a ricorrere del pubblico ministero giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF può essere ammessa. 2. Il GPC ha rilevato che per i dati informatici trasferiti con l'accordo delle parti su quattro CD, i detentori avevano acconsentito al loro dissigillamento, per cui si poteva senz'altro consegnare questi supporti elettronici al MPC. Il GPC ha pure disposto il dissigillamento e la consegna al MPC della documentazione relativa alla società I._ Srl, siccome presenta una connessione con l'inchiesta penale. Questi punti non sono impugnati dal ricorrente e non devono quindi essere esaminati in questa sede. 3. 3.1. Il ricorrente fa valere la violazione dell'art. 80 cpv. 2 CPP rimproverando al GPC di non avere sufficientemente motivato le ragioni per cui ha respinto la domanda di dissigillamento riguardo a due documenti visionati sommariamente in occasione della precernita e trasmessigli in forma cartacea. 3.2. Giusta l'art. 248 cpv. 1 CPP, le carte, le registrazioni e altri oggetti che secondo le dichiarazioni del detentore non possono essere perquisiti o sequestrati in virtù della facoltà di non rispondere o di non deporre oppure per altri motivi sono sigillati e non possono essere visionati né utilizzati dalle autorità penali. Questa norma è in relazione con l'art. 264 CPP (cfr. DTF 140 IV 28 consid. 2). Secondo l'art. 264 cpv. 1 CPP, non possono in particolare essere sequestrati, indipendentemente dal luogo in cui si trovano e indipendentemente dal momento in cui sono stati allestiti: documenti inerenti ai contatti dell'imputato con il difensore (lett. a); carte e registrazioni personali e corrispondenza dell'imputato, se l'interesse alla protezione della sua personalità prevale su quello del perseguimento penale (lett. b); oggetti e documenti inerenti ai contatti tra l'imputato e persone aventi facoltà di non deporre conformemente agli art. 170-173 CPP, sempre che tali persone non siano a loro volta imputate nello stesso contesto fattuale (lett. c). Riguardo al primo documento, il GPC ha rilevato ch'esso concerne i contatti dell'imputato con il difensore o quantomeno con persone aventi facoltà di non deporre, sicché il sigillo doveva essere inequivocabilmente mantenuto. Il primo giudice ha quindi indicato i motivi del diniego della domanda di dissigillamento, facendo riferimento al segreto professionale dell'avvocato, segnatamente ai casi dell'art. 264 cpv. 1 lett. a e c CPP. Contrariamente all'opinione del ricorrente, sotto il profilo dell'applicazione dell'art. 264 cpv. 1 CPP il fatto che il documento in questione sarebbe stato allestito prima dell'avvio dell'istruzione penale è irrilevante. Quanto al secondo documento, il GPC ha ritenuto ch'esso rientrasse tra le carte e registrazioni personali ai sensi dell'art. 264 cpv. 1 lett. b CPP e non presentasse alcuna connessione con il procedimento penale. Anche in questo caso ha quindi indicato il motivo per cui ha rifiutato il dissigillamento. Il GPC nemmeno è incorso nell'arbitrio per non avere espressamente riportato nella decisione impugnata che in sede di precernita il MPC aveva dichiarato di non vedere motivi per non acquisire agli atti il documento in questione. L'accertamento della testuale dichiarazione del magistrato non avrebbe infatti comportato un giudizio diverso da parte del GPC e non è quindi determinante per l'esito del procedimento (cfr. art. 97 cpv. 1 LTF). Per il resto, il ricorrente non fa valere una violazione del diritto, segnatamente di specifiche disposizioni del CPP, con una motivazione conforme alle esigenze dell'art. 42 cpv. 2 LTF. 4. 4.1. Il ricorrente lamenta una violazione dell'art. 248 cpv. 3 CPP, siccome il GPC non avrebbe eseguito la cernita dei dati informatici che, per motivi tecnici, non erano visionabili durante la precernita e non sono quindi stati oggetto di una prima selezione sommaria delle parti. 4.2. Secondo l'art. 248 cpv. 3 lett. a CPP, se l'autorità penale presenta una domanda di dissigillamento, sulla stessa decide entro un mese il GPC nell'ambito della procedura preliminare. Giusta l'art. 248 cpv. 4 CPP, per l'esame del contenuto di carte, registrazioni e oggetti il giudice può fare capo a un esperto. In applicazione del principio di proporzionalità può essere effettuata una prima cernita sommaria, che serve ad estromettere le carte manifestamente estranee e irrilevanti per il procedimento penale. La cernita deve tuttavia essere effettuata da un giudice e non dall'autorità di istruzione (DTF 137 IV 189 consid. 5.1.1 pag. 196 e rinvii; sentenze 1B_492/2011 del 2 febbraio 2012 consid. 5 e 1B_274/2008 del 27 gennaio 2009 consid. 6). I detentori interessati al suggellamento sono d'altra parte tenuti a collaborare, indicando al giudice i documenti che secondo loro sono soggetti al segreto o che non presentano alcuna connessione con l'inchiesta penale. Ciò vale in particolare laddove essi hanno chiesto il suggellamento di dati molto voluminosi e complessi (DTF 138 IV 225 consid. 7.1; 137 IV 189 consid. 4.2, 5.1.2 e 5.3; sentenza 1B_672/2012 dell'8 maggio 2013 consid. 3). 4.3. Risulta che una parte dei supporti informatici, che non sarebbero stati visionabili per motivi tecnici, non è stata oggetto di una cernita da parte del GPC, il quale ha disposto la restituzione ai detentori senza esaminare i relativi dati. In tal modo, il primo giudice non si è quindi pronunciato materialmente sulla domanda di dissigillamento. Come visto, spetta infatti a lui, e non al ricorrente, eseguire la cernita, potendosi se del caso avvalere di un esperto per l'esame del contenuto dei dati (art. 248 cpv. 4 CPP). Su questo punto il gravame è pertanto fondato e la causa deve essere rinviata alla precedente istanza, perché statuisca sull'eventuale dissigillamento dei dati informatici non ancora visionati. Il GPC dovrà al riguardo continuare la procedura senza ulteriori indugi, ritenuto come la stessa abbia già subito ritardi incompatibili con l'imperativo di celerità (art. 5 cpv. 1 CPP). 5. 5.1. Ne segue che il ricorso deve essere accolto in quanto ammissibile. La decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al GPC, affinché esegua la cernita. 5.2. Visto l'esito del ricorso, le spese giudiziarie dovrebbero di massima essere poste a carico degli opponenti, soccombenti (art. 66 cpv. 1 LTF). La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio di B._ non può essere accolta, siccome egli si limita ad addurre che ogni suo bene sarebbe stato bloccato dal MPC e che attualmente lavorerebbe in Italia percependo un reddito mensile di EUR 1'000.-- oltre bonus. Richiama inoltre un'offerta d'impiego del 18 settembre 2012 e la designazione del difensore di ufficio da parte del MPC. Non dimostra tuttavia il suo stato di indigenza, sostanziando specificatamente ed allegando alla domanda i ragguagli su tale reddito, sul patrimonio, e sull'insieme degli oneri finanziari, nonché sui suoi bisogni attuali (cfr. art. 64 cpv. 1 LTF; DTF 125 IV 161 consid. 4). Formulata in termini generici, l'istanza non consente pertanto di stabilire la sua situazione finanziaria attuale e di determinare il suo fabbisogno. Tuttavia, considerate le particolarità della presente procedura, non si giustifica di prelevare spese giudiziarie a carico degli opponenti. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto. La decisione emanata dal Giudice dei provvedimenti coercitivi il 21 marzo 2014 è annullata e la causa gli è rinviata per una nuova decisione nel senso dei considerandi. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, e al Giudice dei provvedimenti coercitivi del Cantone Ticino. Losanna, 9 luglio 2014 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Fonjallaz Il Cancelliere: Gadoni

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_954/2014 Decreto del 20 ottobre 2014 II Corte di diritto pubblico Composizione Giudice federale Zünd, Presidente, Cancelliera Ieronimo Perroud. Partecipanti al procedimento A._, ricorrente, contro Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport del Cantone Ticino, Divisione della formazione professionale, via Vergiò 18, 6932 Breganzona, Consiglio di Stato del Cantone Ticino, 6501 Bellinzona. Oggetto Mancato rinnovo del mandato quale perito agli esami per la professione di cuoco (anticipo delle spese processuali), ricorso contro la decisione incidentale emanata l'8 ottobre 2014 dal Giudice delegato del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Il 7 ottobre 2014 A._ ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino la decisione del 9 settembre 2014 con cui il Consiglio di Stato ticinese ha confermato il mancato rinnovo del mandato quale perito agli esami per la professione di cuoco deciso dal Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport del Cantone Ticino, Divisione della formazione professionale, il 30 settembre 2013. Con decisione incidentale dell'8 ottobre 2014 la Corte cantonale ha invitato l'interessato a versare entro il 24 ottobre 2014 un anticipo di fr. 1'200.-- per le presunte spese processuali, con la comminatoria che in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato, il gravame sarebbe stato dichiarato inammissibile. Il 17 ottobre 2014 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui contesta l'ammontare dell'anticipo richiesto a garanzia delle spese processuali, facendo valere che l'importo esatto è manifestamente sproporzionato tenendo conto delle difficoltà della causa oltre ad eccedere le sue capacità finanziarie. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. 2. Come già giudicato da questa Corte (sentenza 2C_796/2009 del 15 febbraio 2010 consid. 2 con riferimento) quando, come in concreto, con il ricorso rivolto contro una decisione incidentale (non motivata) concernente una richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali viene unicamente censurato, adducendo motivi finanziari, l'ammontare dell'importo esatto, si giustifica in tal caso di non trattare l'allegato ricorsuale quale ricorso in materia di diritto pubblico, bensì come una domanda di riduzione della richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali e, di conseguenza, di rinviare l'atto in questione all'autorità che l'ha emanato per motivi di competenza (art. 30 cpv. 2 LTF). 2. Come già giudicato da questa Corte (sentenza 2C_796/2009 del 15 febbraio 2010 consid. 2 con riferimento) quando, come in concreto, con il ricorso rivolto contro una decisione incidentale (non motivata) concernente una richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali viene unicamente censurato, adducendo motivi finanziari, l'ammontare dell'importo esatto, si giustifica in tal caso di non trattare l'allegato ricorsuale quale ricorso in materia di diritto pubblico, bensì come una domanda di riduzione della richiesta di anticipo a garanzia delle spese processuali e, di conseguenza, di rinviare l'atto in questione all'autorità che l'ha emanato per motivi di competenza (art. 30 cpv. 2 LTF). 3. Quando la causa viene rinviata ad un'altra autorità, il procedimento avviato dinanzi al Tribunale federale viene stralciato dai ruoli mediante decreto del Presidente dalla Corte (art. 32 cpv. 2 combinato con il cpv. 1 LTF). Nella fattispecie si giustifica di non prelevare spese (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF). Per questi motivi, il Presidente decreta: 1. Il ricorso, assieme agli atti, viene trasmesso al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino per essere trattato quale domanda di riduzione dell'anticipo richiesto a titolo di garanzia delle spese processuali. 2. La procedura concernente la causa 2C_954/2014 viene stralciata dai ruoli. 3. Non si prelevano spese giudiziarie. 4. Comunicazione al ricorrente, al Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport, Divisione della formazione professionale, al Consiglio di Stato e al Giudice delegato del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Losanna, 20 ottobre 2014 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Zünd La Cancelliera: Ieronimo Perroud

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_311/2020 Urteil vom 12. Oktober 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterinnen Jacquemoud-Rossari, van de Graaf, Gerichtsschreiberin Schär. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Aschwanden, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Vergehen gegen das Waffengesetz, Willkür, Verbotsirrtum; Strafzumessung; Landesverweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 14. Januar 2020 (SB190497-O/U/cs). Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Hinwil sprach A._ am 2. Juli 2019 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.--. Weiter verwies es ihn für fünf Jahre des Landes und ordnete die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an. B. Am 14. Januar 2020 stellte das Obergericht Zürich die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils fest, soweit dieses die Schuldsprüche wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz betraf. Es sprach A._ ferner des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.--. Zudem bestätigte es den fünfjährigen Landesverweis und die Ausschreibung im SIS. C. A._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei vom Vorwurf des Vergehens gegen das Waffengesetz freizusprechen und mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen. Weiter sei auf die Anordnung des Landesverweises und auf die Ausschreibung im SIS zu verzichten. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien ohne Rückzahlungsvorbehalt auf die Staatskasse zu nehmen. Schliesslich beantragt A._, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit separater Eingabe beantragt A._, ihm sei für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Mit Schreiben vom 27. März 2020 wurde A._ mitgeteilt, dass der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukomme, weshalb sich sein Gesuch um aufschiebende Wirkung als gegenstandslos erweise. Erwägungen: 1. 1.1. Bezüglich des Schuldspruchs wegen des Vergehens gegen das Waffengesetz beanstandet der Beschwerdeführer vorab die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" sowie des rechtlichen Gehörs. Dabei macht er geltend, die Umstände der Übergabe und des Transports der Waffe seien nicht untersucht worden. Er habe nur angegeben, die Schreckschusspistole von einem Kollegen aus Winterthur erhalten zu haben. Es sei aber nicht erwiesen, dass er die Waffe selbst an seinen Wohnort in U._ verbracht habe. In Tat und Wahrheit habe sein Kollege die Schreckschusspistole an seinen Wohnort gebracht. 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503, 241 E. 2.3.1 S. 244; je mit Hinweisen). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 S. 91 f.; 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 145 I 26 E. 1.3 S. 30 mit Hinweisen). 1.3. In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe von einem nicht bekannten Arbeitskollegen formlos und damit ohne Berechtigung, d.h. ohne über eine für ihn notwendige Waffenerwerbsbewilligung verfügt zu haben, eine Schreckschusspistole "Reck Miami 92F" inklusive Munition erhalten und diese Waffe hernach ohne Berechtigung von Winterthur an seinen Wohnort verbracht. Die erste Instanz erwog, der Beschwerdeführer habe die Sachverhaltsdarstellung der Anklägerin in den wesentlichen Punkten weder in der Untersuchung noch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestritten. Er habe sämtliche Tatvorwürfe bestätigt. Sein Geständnis sei glaubhaft und decke sich mit den Untersuchungsergebnissen, weshalb die in der Anklageschrift enthaltenen Tatsachendarstellungen grundsätzlich als erstellt erachtet werden könnten. Die Vorinstanz übernimmt diese Erwägungen und ergänzt sie mit Hinweisen auf die relevanten Aktenstellen. 1.4. Mit seinem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer keine Willkür in der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz aufzuzeigen. Die erstmals vor Bundesgericht vorgebrachte Behauptung des Beschwerdeführers, nicht er, sondern sein Kollege habe die Waffe transportiert, widerspricht dem von der Vorinstanz festgestellten und vom Beschwerdeführer eingestandenen Anklagesachverhalt, wonach er die Waffe an seinen Wohnort verbracht hat. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht hätte, die Schreckschusspistole sei ihm von seinem Kollegen an seinen Wohnort gebracht worden und die Vorinstanz sei deshalb willkürlich von einem Eingeständnis des angeklagten Sachverhalts ausgegangen. Weiter ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer aus dem Verweis auf das Einvernahmeprotokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung für sich ableiten könnte. Jedenfalls ergibt sich daraus entgegen seiner Meinung nicht, dass auch die Vorinstanz davon ausging, der Beschwerdeführer habe die Waffe nicht selbst transportiert. Schliesslich setzt sich der Beschwerdeführer auch nicht mit der Tatsache auseinander, dass er den Sachverhalt mehrfach anerkannt hat. Diesbezüglich kann auf die vorinstanzliche Erwägung samt Hinweisen auf die relevanten Aktenstellen verwiesen werden. Dem Beschwerdeführer gelingt es somit nicht, aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung Bundesrecht verletzen sollte. 2. 2.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe gegen Art. 27 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) und Art. 48 der Verordnung vom 2. Juli 2008 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) verstossen, indem er die Schreckschusspistole von Winterthur aus an seinen Wohnort verbracht habe. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, er habe nicht gegen die genannten Normen verstossen. Er macht geltend, gemäss Art. 28 Abs. 1 WG sei eine Waffentragbewilligung für den Transport von Waffen nicht erforderlich. Dies ergebe sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 11. Januar 2006, wo festgehalten werde, dass der ziel- und zweckgerichtete vorübergehende Transport von Waffen bewilligungsfrei sei (Botschaft vom 11. Januar 2006 zur Änderung des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 2006 2713 ff., 2742). Weiter könne nur vom "Tragen einer Waffe" gesprochen werden, wenn die Waffe einsatzbereit sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Somit habe er die Voraussetzungen von Art. 27 WG und Art. 48 WV nicht erfüllt. Er sei dementsprechend freizusprechen. 2.2. Der Beschwerdeführer hat die rechtliche Würdigung bisher nicht beanstandet, wobei ihm bereits in der Anklage ein Verstoss gegen Art. 27 WG und Art. 48 WV vorgeworfen wurde. Nachdem der Beschwerdeführer die rechtliche Würdigung bisher nie beanstandet hat, ist mit Blick auf das Erfordernis der formellen und materiellen Ausschöpfung des Instanzenzugs zumindest fraglich, ob der erstmals vor Bundesgericht erhobene Einwand rechtzeitig vorgebracht wurde (zum Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 292 f.; 134 III 524 E. 1.3 S. 527; Urteile 4A_554/2013 vom 6. November 2019 E. 6.2.4, nicht publiziert in: BGE 146 III 25; 6B_444/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.4; 6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 1.4). Die Frage der Rechtzeitigkeit des Einwands kann aber ohnehin offenbleiben, nachdem der Einwand auch in der Sache unbegründet ist. 2.3. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. g WG gelten Schreckschusspistolen als Waffen. Wer eine Waffe an öffentlich zugänglichen Orten tragen oder sie transportieren will, benötigt eine Waffentragbewilligung. Diese ist mitzuführen und auf Verlangen den Polizei- oder den Zollorganen vorzuweisen. Vorbehalten ist Artikel 28 Absatz 1 (Art. 27 Abs. 1 WG). Art. 27 Abs. 1 WG statuiert somit den Grundsatz, dass eine Waffentragbewilligung benötigt wird, um eine Waffe an öffentlich zugänglichen Orten tragen oder diese transportieren zu dürfen (MICHAEL BOPP, in: Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Kommentar Waffengesetz, N. 1 zu Art. 28 WG). Für den ziel- und zweckgerichteten, vorübergehenden Transport ist gemäss Art. 28 WG im Sinne einer Ausnahme keine Bewilligung erforderlich (Art. 28 Abs. 1 WG). Die genannte Bestimmung enthält eine Aufzählung von konkreten Situationen, in denen für den Transport von Waffen keine Waffentragbewilligung benötigt wird (Transport von Waffen von und zu Kursen, Übungen und Veranstaltungen von Schiess-, Jagd- oder Soft-Air-Waffen-Vereinen sowie von militärischen Vereinigungen oder Verbänden; Transport von Waffen von und zu einem Zeughaus usw.). Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung, wonach "namentlich" in den genannten Fällen keine Bewilligung erforderlich sei, lässt darauf schliessen, dass die Aufzählung nicht abschliessend ist (BOPP, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 WG). Der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt fällt jedoch unter keinen der aufgelisteten Ausnahmetatbestände. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern der Waffentransport vorliegend ausnahmsweise erlaubt sein sollte. Für die Strafbarkeit nach Art. 33 Abs. 1 lit. a WG ist sodann unerheblich, ob die Waffe funktionsbereit ist oder am Körper getragen wird (MICHAEL BOPP/JULIANE JENDIS, in: Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Kommentar Waffengesetz, N. 5 und N. 19 zu 27 WG; BBl 2006 2741 f.). Ein entsprechendes Kriterium wird in den genannten Bestimmungen nicht erwähnt. Auch aus dem vom Beschwerdeführer erwähnten Beitrag in einer wissenschaftlichen Zeitschrift, der sich nicht auf die aktuelle Gesetzeslage bezieht, kann er in dieser Hinsicht nichts für sich ableiten. Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, indem sie davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe gegen Art. 27 WG und die konkretisierende Norm von Art. 48 WV verstossen. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer beruft sich hinsichtlich des Erfordernisses eines Waffenerwerbsscheins auf einen Verbotsirrtum. Dazu führt er aus, die Waffe, die sich in seinem Besitz befunden habe, sei weder verboten noch bewilligungspflichtig. Erforderlich sei einzig der Abschluss eines schriftlichen Vertrags. Was nicht verboten sei, sei nach dem Verständnis eines Laien erlaubt. Eine Einschränkung bezüglich des Erwerbs habe vorliegend nur deshalb bestanden, weil er noch nicht über eine Niederlassungsbewilligung verfügt habe (Art. 10 Abs. 2 WG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 WV). Nachdem die Erstinstanz selbst geirrt habe und fälschlicherweise von einer bewilligungspflichtigen Waffe ausgegangen sei, sei die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer das Erfordernis eines Waffenerwerbsscheins hätte erahnen können, realitätsfremd und überspitzt formalistisch. Unzutreffend sei sodann, dass der Beschwerdeführer an der Legalität seines Tuns gezweifelt habe. Allein aus seiner Aussage, dass eine Schreckschusspistole ihm aufgrund ihres Aussehens Probleme bereiten bzw. Leute erschrecken könnte, könne noch nicht auf Zweifel an der Rechtmässigkeit seines Handelns geschlossen werden. Diese Aussage treffe genauso auf legales Feuerwerk zu. Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, Art. 10 Abs. 2 WG und Art. 21 Abs. 1 WV verstiessen gegen das Gleichheitsgebot, das Diskriminierungsverbot und das Willkürverbot, da ohne sachlichen Grund zwischen Ausländern mit einer Niederlassungsbewilligung und Ausländern mit einer Aufenthaltsbewilligung unterschieden werde. Diese verfassungs- und völkerrechtswidrige Unterscheidung begünstige einen Irrtum über die Rechtmässigkeit zusätzlich. 3.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe ausgesagt, er verfüge über eine Spielzeugwaffe. Es sei eine Schusswaffe für Gummigeschosse. Diese benutze er beispielsweise an Silvester. Er habe diese geschenkt erhalten und sich nichts dabei gedacht, da sie nicht gefährlich sei. Er habe angegeben, nicht gewusst zu haben, dass er etwas Verbotenes tue. Der Beschwerdeführer habe sich offensichtlich bei seinem Kollegen erkundigt, um was für eine Waffe es sich gehandelt habe. Somit sei er sich bewusst gewesen, dass der Umgang mit Waffen gesetzlich geregelt sein könnte. Aufgrund der Auskunft seines Kollegen habe der Beschwerdeführer die Waffe als ungefährlich eingestuft. Es könne durchaus sein, dass sich der Beschwerdeführer damit zufrieden gegeben und sich keine weiteren Gedanken gemacht habe. Die beim Beschwerdeführer gefundene Schreckschusspistole habe aber einer echten Pistole täuschend ähnlich gesehen. Es müsse sich jedem Laien unweigerlich die Vermutung aufdrängen, dass bezüglich solcher Schreckschusspistolen gesetzliche Vorschriften bestehen könnten. Somit wäre der Beschwerdeführer veranlasst und verpflichtet gewesen, sich bei der zuständigen Behörde oder einem offiziellen Händler über die Qualifikation als Waffe und den mit einem Erwerb oder Tragen verbundenen Pflichten im Allgemeinen und ihn persönlich betreffend zu informieren. Dies habe er allerdings nicht getan. Die Auskunft eines Kollegen, dass es sich um eine ungefährliche Schreckschusspistole handle, vermöge den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, handle es sich hierbei doch nicht um eine verbindliche Rechtsauskunft durch die zuständige staatliche Behörde. Ferner habe der Beschwerdeführer selbst in der Berufungsverhandlung zu erkennen gegeben, dass er an der Rechtmässigkeit seines Handelns gezweifelt habe. So habe er auf Nachfrage, weshalb er die Pistole nicht sichtbar in der Öffentlichkeit mit sich herumtragen würde, angegeben, zu wissen, dass das etwas sein könnte, das ihm Probleme bringen bzw. womit er Leute erschrecken könnte. Folglich sei der Irrtum vermeidbar gewesen. 3.3. 3.3.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 WG ist der Erwerb von bestimmten Waffen vom Erfordernis des Waffenerwerbsscheins ausgenommen. Dazu gehören gemäss lit. e der genannten Bestimmung auch Schreckschusspistolen. Art. 10 Abs. 2 WG berechtigt den Bundesrat, den Geltungsbereich der Ausnahme nach Art. 10 WG für ausländische Staatsangehörige ohne Niederlassungsbewilligung in der Schweiz einzuschränken. Art. 21 Abs. 1 WV sieht vor, dass diese Personengruppe in jedem Fall, d.h. auch wenn es sich um privilegierte Waffen nach Art. 10 Abs. 1 WG handelt, einen Waffenerwerbsschein nach Art. 8 WG benötigt (BOPP/JENDIS, a.a.O., N. 28 zu Art. 10 WG). Der Beschwerdeführer rügt die Verordnungsbestimmung von Art. 21 Abs. 1 WV als verfassungswidrig. 3.3.2. Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 145 V 278 E. 4.1 S. 282 f. mit Hinweisen). 3.3.3. Auch die Verletzung von Art. 8 BV wurde bisher im Verfahren nicht gerügt, weshalb sich wiederum die Frage der Ausschöpfung des Instanzenzugs stellt. Der Einwand des Beschwerdeführers ist allerdings auch hier unbegründet. Vorab ist festzuhalten, dass die Regelung von Art. 21 Abs. 1 WV und die damit verbundene unterschiedliche Behandlung von ausländischen Staatsangehörigen mit und ohne Niederlassungsbewilligung bereits von dem für das Bundesgericht verbindlichen Art. 10 Abs. 2 WG vorgegeben ist (Art. 190 BV). Weiter wird nicht geltend gemacht, dass sich der Bundesrat nicht an die Grenzen der in der Delegationsnorm eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Vielmehr wird ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) gerügt. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV (BGE 145 I 73 E. 5.1 S. 86; 143 I 129 E. 2.3.1 S. 133; 139 I 292 E. 8.2.1 S. 303). Die in Art. 21 Abs. 1 WV gemachte Unterscheidung zwischen Ausländern mit und ohne Niederlassungsbewilligung knüpft an die Art des Aufenthaltstitels an. Der ausländerrechtliche Status stellt kein verpöntes Merkmal im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV dar. Die Regelung ist somit einzig am allgemeinen Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) zu messen. 3.3.4. Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 143 V 139 E. 6.2.3 S. 145 f.; 136 V 231 E. 6.1 S. 237 mit Hinweisen). Somit ist zu prüfen, ob sich die Unterscheidung vorliegend auf ernsthafte Gründe stützt. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft aus dem Jahr 1996 wird mit der Regelung beabsichtigt, zu vermeiden, dass ausländische Staatsangehörige ohne Niederlassungsbewilligung bzw. schweizerische Staatsangehörige mit Wohnsitz im Ausland in der Schweiz Waffen erwerben, die sie im Ausland weder erwerben noch besitzen dürfen (Botschaft vom 24. Januar 1996 zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehr und Munition, BBl 1996 1053 ff., 1063). Mit den Restriktionen im internationalen Waffenhandel wird letztlich der Schutz der Bevölkerung vor Waffenmissbrauch bezweckt. Die Regelung fusst damit auf sachlichen Kriterien. Soweit der Beschwerdeführer Art. 8 Abs. 1 BV anruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Unterscheidung zwischen Ausländern mit und ohne Niederlassungsbewilligung ist vertretbar, unterscheidet sich doch der Aufenthaltsstatus einer Person mit Niederlassungsbewilligung wesentlich von demjenigen einer Person ohne Niederlassungsbewilligung. Ausländische Personen mit einer Niederlassungsbewilligung verfügen über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz und können als gut integriert gelten. Die Niederlassungsbewilligung wird unbefristet und ohne Bedingungen erteilt (Art. 34 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). Demgegenüber wird eine Aufenthaltsbewilligung nur befristet erteilt (Art. 33 Abs. 3 AIG). Nach dem Dargelegten ist ersichtlich, dass keine vergleichbaren Sachverhalte vorliegen, womit das Gleichheitsgebot nicht verletzt ist. 3.4. 3.4.1. Im Weiteren sind die Einwände des Beschwerdeführers betreffend den geltend gemachten Verbotsirrtum zu prüfen. Gemäss Art. 21 Satz 1 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, er mithin irrtümlich und aus zureichenden Gründen annimmt, sein Tun sei erlaubt. Ein Verbotsirrtum ist ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht, bzw. wenn er das unbestimmte Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun (Urteil 6B_141/2020 vom 9. Juli 2020 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass der Täter die exakte rechtliche Qualifikation seines Verhaltens und die in der verletzten Strafbestimmung vorgesehene Sanktion kannte. Nicht auf einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB berufen kann sich, wer um die Rechtswidrigkeit und die Strafbarkeit seines Verhaltens weiss, jedoch zu Unrecht davon ausgeht, die Tat werde lediglich mit einer Busse geahndet (vgl. BGE 141 IV 336 E. 2.4.3 S. 343). Ob der Täter weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht bzw. er ein unbestimmtes Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun, ist eine Sachverhaltsfrage (BGE 141 IV 336 E. 2.4.3 S. 343; Urteil 6B_141/2020 vom 9. Juli 2020 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 1.2 hiervor), kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. 3.4.2. Die Einwände des Beschwerdeführers überzeugen nicht. Es kann grundsätzlich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden. Zwar gelten Schreckschusspistolen nicht als verbotene Waffen im Sinne von Art. 5 WG. Sie gelten aber als Waffen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g WG und unterliegen verschiedenen Regulierungen. Dass Waffen in den meisten Staaten Regulierungen unterliegen, muss als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Die vorinstanzliche Erwägung, wonach der Beschwerdeführer Anlass dazu hatte, an der Legalität seines Tuns zu zweifeln und sich entsprechend bei einer kompetenten Stelle hätte informieren müssen, ist somit zutreffend. Der Umstand, dass die gesetzlichen Regelungen für den Beschwerdeführer nicht leicht zu durchschauen gewesen sein mögen, entbindet ihn gerade nicht von der Pflicht, sich zu informieren. Dabei genügt die unqualifizierte Auskunft eines Kollegen nicht. Dem Beschwerdeführer war gemäss der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung bewusst, dass die Schreckschusspistole einer gefährlichen Waffe täuschend ähnlich sah und ihm das offene Tragen der Waffe Probleme bereiten könnte. Indem die Vorinstanz gestützt hierauf annimmt, der Beschwerdeführer habe geahnt, dass er etwas Unrechtes tun könnte, ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz bejaht die Vermeidbarkeit des Irrtums zu Recht. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt, da sie fahrlässiges Handeln im Sinne von Art. 33 Abs. 2 WG mit nur einem Satz verneine und sich mit keinem Wort zum subjektiven Tatbestand äussere. Er verweist auf den bundesgerichtlichen Entscheid 6B_884/2013 vom 9. Oktober 2014, bei dem sich der Beschuldigte nicht hinreichend über die Art des sich in seinem Besitz befindlichen Sprays informiert habe und ein vermeidbarer Sachverhaltsirrtum angenommen wurde. 4.2. Aus dem Verweis auf das Urteil 6B_884/2013 kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Im genannten Entscheid irrte der Beschuldigte über die Art des Sprays, den er erworben hatte. Der Beschwerdeführer hat im Gegensatz dazu vorliegend in Kenntnis aller Tatumstände und somit vorsätzlich gehandelt, aber sein Handeln versehentlich für erlaubt gehalten. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz lediglich einen Verbotsirrtum prüfte und auch verneinte, dass ein Fahrlässigkeitsdelikt vorliegt. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer wendet sich in verschiedener Hinsicht gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. 5.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt. Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 217 E. 3 S. 224 ff.; 141 IV 61 E. 6.1 S. 66 ff.; 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. 5.3. Soweit der Beschwerdeführer seine Kritik damit begründet, es hätte ein Freispruch wegen des Vergehens gegen das Waffengesetz ergehen müssen oder er hätte lediglich wegen fahrlässiger Begehung bestraft werden dürfen, kann auf die Beschwerde nicht eingegangen werden, denn es bleibt beim Schuldspruch wegen einem vorsätzlichen Verstoss gegen das Waffengesetz. 5.4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist nicht zu beanstanden, dass die Verstösse gegen das Waffengesetz bei der Gesamtstrafenbildung nicht berücksichtigt wurden und dafür kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe ausgefällt wurde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Insofern hat die Vorinstanz das Recht zutreffend angewendet. 5.5. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz habe zwar die Einsatzstrafe im Vergleich zur ersten Instanz reduziert. Allerdings hätte diese aufgrund seiner Geständigkeit und Kooperation um einen Drittel gekürzt werden müssen, was der anerkannten Praxis entspreche. In vergleichbaren Fällen falle das Strafmass zudem um einen Monat tiefer aus, weshalb die Strafe vorliegend willkürlich sei. Stattdessen sei eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten angemessen. Die Vorinstanz legt zunächst eine Einsatzstrafe für das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz fest. Dabei setzt sie diese, in Abweichung von der ersten Instanz, welche von einer Einsatzstrafe von 23 Monaten ausging, auf 21 Monate fest. Soweit beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Strafzumessung nicht. Weiter führt die Vorinstanz aus, dass sich aus dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen keine für die Strafzumessung bedeutsamen Faktoren ergeben würden. Das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers, sein Geständnis und die Mitarbeit bei der Identifikation des Drogenlieferanten sowie seine Einsicht und Reue wirkten sich deutlich strafreduzierend aus. Eine Reduktion der Einsatzstrafe um rund einen Viertel, d.h. um 5 Monate, erweise sich als angemessen. So seien Betäubungsmittel und Streckmittel beim Beschwerdeführer beschlagnahmt worden und ein Abnehmer des Beschwerdeführers habe Kokaingemisch an einen Polizisten verkauft, sodass auch objektive Beweismittel vorhanden seien. Deshalb sei eine Reduktion von einem Drittel, wie von der Verteidigung geltend gemacht, nicht angezeigt. Somit sei der Beschwerdeführer mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten zu bestrafen. Ein Geständnis kann bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter zur Tataufdeckung über seinen eigenen Tatanteil hinaus beiträgt. In einem älteren Entscheid (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc S. 205) hielt das Bundesgericht fest, ein Geständnis sei im Umfang von einem Fünftel bis zu einem Drittel strafmindernd zu berücksichtigen. Allerdings wurde diese Rechtsprechung verschiedentlich relativiert bzw. abgelehnt (vgl. 6B_412/2014 vom 27. Januar 2015 E. 2.6). Der Beschwerdeführer beruft sich somit zu Unrecht auf eine angeblich bestehende Praxis, wonach ein Geständnis zu einer Reduktion der Strafe um einen Drittel führe. Schliesslich erwähnt der Beschwerdeführer keine vergleichbaren Fällen, in denen eine wesentlich mildere Strafe ausgefällt worden wäre. Selbst wenn in vergleichbaren Fällen eine Freiheitsstrafe von lediglich 15 Monaten ausgefällt worden wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine leicht höhere Strafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe geradezu ermessensverletzend sein sollte. Alles in allem verletzt die Vorinstanz das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht. 6. 6.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Landesverweisung. Er rügt eine Verletzung von Art. 66a Abs. 2 StGB und von Art. 8 EMRK. 6.2. Die Vorinstanz erwägt, beim qualifizierten Tatbestand des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz handle es sich um eine Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, weshalb grundsätzlich ein Landesverweis angeordnet werden müsse. Der Beschwerdeführer berufe sich indessen auf die Härtefallklausel. Der Beschwerdeführer sei im Jahr 1978 in der Dominikanischen Republik geboren und dort aufgewachsen. Er habe in der Dominikanischen Republik während 15 Jahren die Schule und zwei Universitäten besucht. Einen Studienabschluss besitze der Beschwerdeführer aber nicht, da er früh habe arbeiten gehen müssen. Zuletzt habe er in seinem Heimatland bei der Zentralbank gearbeitet. Die Eltern, sein mittlerweile erwachsener Sohn und einige seiner Geschwister lebten alle in Santo Domingo. Zwei Halbgeschwister lebten in Madrid (Spanien). Auch seine elfjährige Tochter lebe in Spanien. Mit ihr habe er wenig Kontakt. Der Beschwerdeführer sei erst als Erwachsener im Alter von 35 Jahren in die Schweiz eingereist und habe seine Jugendliebe geheiratet. Das Ehepaar lebe aktuell zusammen. Ihr gemeinsamer Sohn sei im Oktober 2019 vier Jahre alt geworden. Auch die Ehefrau habe voreheliche Kinder. Die ältere Tochter sei bereits volljährig. Die jüngere Tochter sei noch minderjährig und lebe mit ihr und dem Beschwerdeführer im selben Haushalt. Sie habe einen Schweizer Vater, der auch Unterhaltsbeiträge leiste. Der älteste Sohn des Beschwerdeführers habe ein Studium absolviert und arbeite in der Dominikanischen Republik als Buchhalter. Mit ihm pflege der Beschwerdeführer engen Kontakt per Internet und Telefon. Der Beschwerdeführer habe in der Schweiz verschiedene Stellen bei der Post in der Logistik oder auf Baustellen gehabt. Er sei aber auch längere Zeit arbeitslos und beim RAV gemeldet gewesen. Als seine Ehefrau einen Kurs besucht habe, habe der Beschwerdeführer während mehreren Monaten den gemeinsamen Sohn betreut. Die Familienverhältnisse seien intakt. Er habe sich seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft wohl verhalten. Soweit möglich gehe er einer geregelten Arbeit nach. Ab November 2018 habe der Beschwerdeführer bei der B._ AG während elf Monaten im Stundenlohn gearbeitet. Während den letzten sechs Monate seiner Anstellung sei er zu 100 % erwerbstätig gewesen. Seine Ehefrau verdiene wenig, sie habe ihr Pensum aber auf 80 % erhöht. Die Familie werde, soweit nötig, zusätzlich von der Sozialbehörde unterstützt, welche den Lohn verwalte und die Rechnungen bezahle. Der Beschwerdeführer verbringe seine Freizeit mit der Familie und pflege ansonsten nur noch Kontakt zu den Trauzeugen. Er habe in der Schweiz beruflich noch nicht richtig Tritt gefasst. Gesellschaftlich sei er wenig integriert. Er sei aber bemüht gewesen, jeweils möglichst viel zum Familienunterhalt beizutragen. Momentan gehe er keiner Erwerbstätigkeit nach. Da seine Ursprungsfamilie in der Dominikanischen Republik wohnhaft sei und ihn anfänglich unterstützen könnte und aufgrund des Umstands, dass er bis vor rund sechs Jahren dort gelebt und gearbeitet habe, sei nicht erkennbar, dass die Resozialisierungschancen für den Beschwerdeführer in seinem Heimatland wesentlich ungünstiger seien als in der Schweiz. Die erstinstanzliche Erwägung, wonach die Chancen des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt in der Dominikanischen Republik günstiger seien als hier in der Schweiz, sei nicht abwegig. Er habe gegenüber der Staatsanwaltschaft auch angegeben, dass er sich vorstellen könne, später in sein Heimatland zurückzukehren. Momentan sei dies aber nicht der Fall, da er seine Partnerin und die Kinder in der Schweiz unterstützen müsse. Allerdings wäre es für seine Frau, die ebenfalls aus der Dominikanischen Republik stamme und im Jahr 1993 in die Schweiz gekommen sei, sowie den Sohn, der noch nicht eingeschult sei respektive noch nicht den Kindergarten besuche, auch möglich, ihre Beziehung ausserhalb der Schweiz zu pflegen. Anders sehe es bei der noch minderjährigen Tochter der Ehefrau aus. Diese mache eine Ausbildung in der Schweiz. Es könne nicht gesagt werden, dass es für die in der Schweiz geborene, siebzehnjährige Stieftochter, welche auch Schweizer Bürgerin sei, ohne Weiteres möglich und zumutbar wäre, das Familienleben ausserhalb der Schweiz im Heimatland des Beschwerdeführers zu pflegen. Da sie aber einen guten Kontakt zum Vater pflege, der, wie ihre ältere Schwester, in der Nähe wohne, dürfte sie vermutlich auch von diesen zwei Bezugspersonen Unterstützung erhalten. Auf der anderen Seite scheine es angesichts des Umstands, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau vor der Eheschliessung über längere Zeit eine Fernbeziehung geführt hätten und er zufolge seiner Heirat und Einreise in die Schweiz im Jahr 2013 in Kauf genommen habe, von seinem ältesten Sohn räumlich getrennt zu leben, nicht unzumutbar, dass der Beschwerdeführer vorerst für einige Zeit alleine in seiner Heimat lebe, bis die Tochter der Ehefrau auf eigenen Füssen stehen könne. Das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls sei damit zu verneinen. Auf eine Interessenabwägung könne daher grundsätzlich verzichtet werden. Der Vollständigkeit halber sei aber festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner familiären Situation zwar ein gewichtiges Interesse an einem Verbleib in der Schweiz habe und sein Tatverschulden nicht schwer wiege. In Nachachtung der strengen Praxis des Bundesgerichts sei aber das öffentliche Interesse gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers, in der Schweiz bleiben zu können, höher zu gewichten. 6.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch eine Landesverweisung werde er für fünf Jahre von seiner Jugendliebe und Ehefrau, von seinem inzwischen vierjährigen Sohn, seinen beiden Stieftöchtern, der minderjährigen, in Spanien lebenden Tochter und seinen beiden ebenfalls dort wohnhaften Halbgeschwistern getrennt. Angesichts seiner finanziellen Verhältnisse und seiner geringen Verdienstmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik und jener seiner Ehefrau sei davon auszugehen, dass eine Landesverweisung tatsächlich eine endgültige Trennung der Familie bedeute. Keiner der beiden werde in der Lage sein, die Reisekosten von der Schweiz in die Dominikanische Republik oder umgekehrt aufzubringen. Es sei auch nicht zumutbar, die Beziehung mit seinem Sohn und seiner Ehefrau ausserhalb der Schweiz zu pflegen. Er könne nicht verlangen, dass seine Ehefrau aus der Schweiz wegziehe und dabei ihre anderen Kinder zurücklasse. Es sei lebensfremd, davon auszugehen, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Familienzusammenführung stattfinden werde. Weiter gehe die Vorinstanz davon aus, es sei nicht abwegig, dass seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt in der Dominikanischen Republik günstiger seien als in der Schweiz. Dabei stütze sie sich auf eine nicht erwiesene Tatsache, was gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" verstosse. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass er in der Schweiz beruflich und sozial gut integriert sei. Er habe stets gearbeitet, wenn sich eine Möglichkeit ergeben habe. Die Tatsache, dass er nicht viele Kontakte pflege, zeige, dass er viel Zeit mit seiner Ehefrau und den Kindern verbringe. Es müsse somit von einem Härtefall ausgegangen werden. Seine privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz würden das öffentliche Interesse an einem Landesverweis überwiegen. Bei genauerer Betrachtung habe er mit seinen Taten nicht die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht. Teilweise habe er die Drogen auch an Abnehmer verkauft, die ohnehin seit 15 Jahren konsumierten. Aufgrund der guten Legalprognose, des Interesses daran, dass der Beschwerdeführer seine Familie finanziell unterstütze, seines guten Integrationsgrades und des Umstands, dass sein Verschulden auch im Vergleich zu anderen Katalogtaten leicht wiege, wiege das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung deutlich geringer als das sehr grosse persönliche Interesse des Beschwerdeführers. Es bestehe sogar ein öffentliches Interesse, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz bleibe und so für den Unterhalt für seine Familie sorge. Es müsse daher auf die Anordnung der Landesverweisung verzichtet werden. 6.4. 6.4.1. Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere. Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108 mit Hinweisen). 6.4.2. Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108 mit Hinweisen). 6.5. 6.5.1. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.3.3; 6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.4.3; 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.3; 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Das durch Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3 S. 272; 144 II 1 E. 6.1 S. 12; Urteil 6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.4.3). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227 E. 5.3 S. 233; 144 II 1 E. 6.1 S. 12; Urteil 6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.4.3). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 mit Hinweisen). Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme erweist sich als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112). 6.5.2. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4 S. 166 f.; Urteile 6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.4.4; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.4 mit Hinweisen). Die nationalen Instanzen haben sich unter anderem von folgenden Kriterien leiten zu lassen: Natur und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, seit der Straftat abgelaufene Zeit und Verhalten während dieser Zeit, familiäre Situation usw. ( Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Verfahren 23887/16, §§ 69 ff.; BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112 f.; Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3). Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47; 139 I 330 E. 2.2 S. 336). 6.6. Soweit der Beschwerdeführer in tatsächlicher Hinsicht rügt, die Vorinstanz verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo", indem sie davon ausgehe, um seine Berufschancen könnte es in der Dominikanischen Republik allenfalls sogar besser gestellt sein als in der Schweiz, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz gelangt zur erwähnten Schlussfolgerung, nachdem sie sehr ausführlich die Ausbildung und den beruflichen Werdegang des Beschwerdeführers in der Dominikanischen Republik und in der Schweiz aufzeigt. Demnach absolvierte der Beschwerdeführer seine gesamte Schulzeit und spätere Ausbildung in der Dominikanischen Republik und war dort in der Arbeitswelt integriert. Hingegen geht die Vorinstanz zu Recht von einer lediglich schwachen beruflichen Integration in der Schweiz aus. So konnte der Beschwerdeführer auf dem hiesigen Arbeitsmarkt nie richtig Fuss fassen. Die Annahme, dass er auf dem Arbeitsmarkt in seinem Heimatland bessere Berufsaussichten als in der Schweiz hat, ist nicht zu beanstanden. 6.7. Hinsichtlich der familiären Situation kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Ergänzend kann festgehalten werden, dass es zwar nicht gänzlich ausgeschlossen ist, dass der Beschwerdeführer sein Familienleben auch ausserhalb der Schweiz wird leben können. Es muss aber vorliegend realistischerweise davon ausgegangen werden, dass ein Landesverweis zumindest zu einer vorübergehenden Trennung der Familie führen wird. Im Hinblick auf das Kindeswohl des vierjährigen Sohnes des Beschwerdeführers ist vorliegend wesentlich, dass dieser in seinem vertrauten Umfeld bei seiner Mutter bleiben und unter den hiesigen Lebensbedingungen aufwachsen kann. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, mehrheitlich Betreuungsaufgaben zu übernehmen. Vielmehr wurde festgestellt, dass er den gemeinsamen Sohn bloss in der Zeit, als seine Frau einen Kurs absolvierte, in einem grösseren Umfang betreut hat. Auch wenn die (vorübergehende) Trennung der Familie einschneidend sein wird, können die familiären Beziehungen im beschränkten Rahmen auch über die Distanz mittels moderner Kommunikationsmittel oder allenfalls gegenseitiger Besuche gepflegt werden (vgl. Urteil 2C_62/2019 vom 14. Februar 2020 E. 4.4). Dass dies möglich ist, haben der Beschwerdeführer und seine Ehefrau bereits bewiesen, lebten sie doch während geraumer Zeit in einer Fernbeziehung. Die weiteren Umstände sprechen im vorliegenden Fall, wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, klar gegen das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalles. So ist zu berücksichtigen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz mit rund sieben Jahren von eher kurzer Dauer ist. Der Beschwerdeführer reiste erst im Alter von 35 Jahren in die Schweiz ein und verbrachte seine gesamte Kindheit und Schulzeit und somit die prägenden Jahre seines Lebens in der Dominikanischen Republik. Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführer beruflich in der Schweiz nicht hinreichend integriert. Seine Behauptung, er komme für den Familienunterhalt auf, trifft somit höchstens teilweise zu. Aktuell geht der Beschwerdeführer denn auch keiner Erwerbstätigkeit nach. Auch sozial scheint der Beschwerdeführer unterdurchschnittlich integriert zu sein, verfügt er doch kaum über soziale Kontakte ausserhalb der Familie. Hingegen ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer problemlos in seinem Heimatland wird reintegrieren können, nachdem er die Landessprache fliessend spricht, beruflich stets gut integriert war und mehrere Familienmitglieder dort leben - unter anderem sein Sohn, zu dem er engen Kontakt pflegt. Somit ist das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB zu verneinen. 6.8. Im Übrigen fällt die nach Art. 66a Abs. 2 StGB bzw. gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus, sofern ein Härtefall zu bejahen wäre. Gegen den Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz und für ein überwiegendes öffentliches Interesse, ihn des Landes zu verweisen, spricht die Anlasstat. Bei dieser handelt es sich um eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Bei Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz hat sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt. Diese Strenge bekräftigt der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB (Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 3.3). Der qualifizierte Drogenhandel aus rein finanziellen Motiven - wie vorliegend - gilt als schwere Straftat, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.5.2 mit Hinweisen). Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach sein Verschulden nicht gross sei, da er auch an langjährige Konsumenten verkauft habe, zeugt von fehlendem Unrechtsbewusstsein. Im Hinblick auf das Verschulden ist zudem zu berücksichtigen, dass sich dieses in der Dauer der verhängten Freiheitsstrafe niederschlägt (vgl. BGE 134 II 10 E. 4.2 S. 23), wobei mit 16 Monaten eine längerfristige Freiheitsstrafe verhängt wurde. Unter diesem Blickwinkel wird das geringe Tatverschulden bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme relativiert. Somit besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Anordnung des Landesverweises. Ein erhebliches privates Interesse am Verbleib in der Schweiz ergibt sich aus der familiären Situation des Beschwerdeführers. Die private Situation steht aber einem Landesverweis nicht entgegen, da dieser, wie bereits ausgeführt, nicht zwingend zu einer dauerhaften und endgültigen Trennung der Familie führt und die familiären Beziehungen auch auf andere Weise gelebt werden können. Sämtliche weiteren Aspekte sprechen gegen ein gewichtiges privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz (kurze Anwesenheitsdauer, prägende Jugend- und Schulzeit im Heimatland, fehlende berufliche und soziale Integration in der Schweiz, gute Reintegrationschancen im Heimatland). Die Würdigung der Gesamtsituation ergibt somit, dass die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einem Landesverweis nicht überwiegen. Die Landesverweisung der Beschwerdeführerin erweist sich sowohl unter dem Blickwinkel von Art. 66a Abs. 2 StGB als auch unter dem Blickwinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig und rechtskonform. 7. Die weiteren Anträge (Verzicht auf Ausschreibung im SIS und Neuverteilung der kantonalen Verfahrenskosten) begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Oktober 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Schär

CH_BGer_006

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CH

Federation

CH_BGer_006_6B-311-2020_2020-10-12

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6B_311/2020

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003c7fae-f50c-47f9-8e09-b9c8a7f953a7

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_404/2018 Urteil vom 6. November 2018 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey, Gerichtsschreiber von Roten. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Advokat Roman Felix, Beklagter 1 und Beschwerdeführer, gegen 1. B._, 2. C._, 3. D._, alle drei vertreten durch Advokat Dr. Peter Studer, Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen, und 1. E._, vertreten durch Advokat Jacques Butz, 2. F._, Beklagte 2 und 3. Gegenstand Herabsetzungsklage, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 30. Januar 2018 (400 17 296). Sachverhalt: A. E._, F._, B._, C._, D._ und A._ sind Geschwister. Ihre Mutter G._, Jahrgang 1929, starb 2006 und ihr Vater H._, Jahrgang 1928, 2012. Unter den Geschwistern ist die Teilung des Nachlasses ihres Vaters (im Folgenden: der Erblasser) streitig. B. B.a. Zu seinen Lebzeiten übertrug der Erblasser Vermögenswerte an seine Kinder, unter anderem je ein unüberbautes Grundstück an F._ (1977) und an E._ (1983) sowie eine Liegenschaft mit Wohnhaus an A._ (1990). Der öffentlich beurkundete "ABTRETUNGSVERTRAG AUF ANRECHNUNG KUENFTIGER ERBSCHAFT" vom 8. März 1990 zwischen dem Erblasser und A._ lautete wie folgt: "I. ABTRETUNG Herr H._ tritt hiermit, mit ausdrücklicher Zustimmung seiner Ehefrau G._ gemäss Art. 169 ZGB, seine Liegenschaft... [Angaben zur Parzelle Nr. xxx aus dem Grundbuch]... an seinen Sohn A._ unentgeltlich auf Anrechnung künftiger Erbschaft ab. II. ANRECHNUNGSWERT Den Anrechnungswert bestimmen die Parteien auf Fr. 400'000.-- (vierhunderttausend 00/100). Auf Anrechnung an diesen Wert übernimmt der Erwerber zur titelsgemässen Abzahlung die Hypothekarschulden bei der I._ im Betrage von Fr. 310'000.-- ----------------- Vom Restbetrag von Fr. 90'000.-- (neunzigtausend 00/100) verpflichtet sich der Übernehmer, seinen ========== Schwestern B._, in U._, C._, in V._, und D._, in V._, je einen Betrag von Fr. 30'000.--, innert 60 Tagen nach dem Ableben des Abtreters, auszuzahlen. Nach Auszahlung des Betrages von Fr. 90'000.-- sind die Geschwister... [Aufzählung]... bezüglich der Vorempfänge, die sie von ihren Eltern erhalten haben, gleichwertig auseinandergesetzt, da E._ und F._ bereits einen Bauplatz erhalten haben. Ein eventueller Mehrwert der übernommenen Parzelle Nr. xxx ist vom Übernehmer nicht auszugleichen. III. EINRAEUMUNG EINER NUTZNIESSUNG Der Übernehmer räumt hiermit seinen Eltern an der gesamten Liegenschaft die lebenslängliche Nutzniessung ein. Die Nutzniesser übernehmen als Entgelt die Verzinsung der Grundpfandschulden von Fr. 310'000.--. Im Grundbuch ist die Nutzniessung wie folgt einzutragen: Auf V._-Gbbl. Nr. xxx: Last: lebenslängliche Nutzniessung zG H._, 1928, und G._, 1929 IV. EINRAEUMUNG EINES VORKAUFSRECHTES Der Übernehmer räumt hiermit seinen Geschwistern... [Aufzählung]... ein limitiertes Vorkaufsrecht auf die Dauer von 20 Jahren ein, was im Grundbuch auf die Dauer von 10 Jahren vorzumerken ist. Die Vorkaufsberechtigten sollen das Vorkaufsrecht für den Betrag von Fr. 400'000.-- plus die vom Übernehmer getätigten wertvermehrenden Aufwendungen ausüben können. Die Aufwendungen sind zu belegen. V. WEITERE VERTRAGSBESTIMMUNGEN V. WEITERE VERTRAGSBESTIMMUNGEN ... VI. SCHLUSSVERBAL ..." A._ überwies die im Vertrag genannten Beträge von je Fr. 30'000.--, insgesamt Fr. 90'000.--, am 25. April 1994. B.b. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 2. Dezember 1996 räumte A._ seinen Eltern an der Parzelle Nr. xxx ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht ein, umfassend die 3 Zimmerwohnung im Parterre des Wohnhauses sowie die Benützung der Garage und von Anteilen an Keller, Waschküche und Garten. Das Wohnrecht trat an die Stelle der Nutzniessung, um deren Löschung im Grundbuch die Vertragsparteien ersuchten. Intern vereinbarten sie, dass rückwirkend auf den 1. Januar 1995 die Nutzniessung als gelöscht gelten und das Wohnrecht gültig sein sollte. B.c. Am 19. Juli 2013 verkaufte A._ seine Liegenschaft für Fr. 980'000.--. C. Mit Schlichtungsgesuch vom 15. April 2013 beantragten B._, C._ und D._ (Klägerinnen 1-3), den Nachlass des Erblassers festzustellen und zu teilen und dabei die Eigentumsübertragungen des Erblassers an A._ (Beklagten 1), E._ (Beklagten 2) und F._ (Beklagte 3) der Ausgleichung, eventualiter der Herabsetzung zu unterstellen. Die Beklagten stellten ihrerseits Begehren. Das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West hielt fest, dass der Erblasser die Beklagten von der Ausgleichungspflicht befreit hat, hiess hingegen die Herabsetzungsbegehren der Klägerinnen teilweise gut (Dispositiv-Ziff. 1). Demzufolge verpflichtete es den Beklagten 1, den Klägerinnen 1 und 3 je einen Betrag von Fr. 46'616.-- und der Klägerin 2 den Betrag von Fr. 53'448.-- nebst Zins zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 2), und verurteilte die Beklagten 2 und 3 ebenfalls zu Zahlungen an die Klägerinnen (Dispositiv-Ziff. 3 und 4). Das Zivilkreisgericht teilte den aus einem Bankguthaben bestehenden Nachlass, indem es die Bank anwies, das Konto des Erblassers zu saldieren und den Parteien je einen Sechstel des Guthabens auszuzahlen (Dispositiv-Ziff. 5), und stellte fest, dass die Parteien nach Ausführung der Dispositiv-Ziff. 2-5 in teilungs-, ausgleichungs- und herabsetzungsrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt sind (Dispositiv-Ziff. 6 des Entscheids vom 10. Februar 2017). D. Der Beklagte 1 legte Berufung ein mit den Anträgen, die gegen ihn erhobenen Herabsetzungsbegehren abzuweisen und die Klägerinnen zu verpflichten, ihm die Akontozahlungen von je Fr. 25'000.-- zurückzuerstatten, die er im Rahmen von Vergleichsgesprächen bereits unpräjudiziell geleistet habe, eventualiter die Klägerinnen 1 und 3 zu verpflichten, ihm je Fr. 16'256.-- zurückzuerstatten, und die Klägerin 2 zu verpflichten, ihm Fr. 13'926.-- zurückzuerstatten. Die Beklagten 2 und 3 erklärten hinsichtlich des Berufungsverfahrens den Prozessabstand, während die Klägerinnen auf Abweisung der Berufung schlossen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Berufung ab (Entscheid vom 30. Januar 2018). E. Mit Eingabe vom 8. Mai 2018 hat der Beklagte 1 gegen die Klägerinnen 1-3 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er erneuert vor Bundesgericht seine im kantonsgerichtlichen Verfahren gestellten Berufungsanträge und beziffert die im Eventualstandpunkt geforderten Beträge neu auf je Fr. 16'011.-- und auf Fr. 13'634.--. Das Kantonsgericht hat Verfahrensakten eingereicht. Die Beklagten 2 und 3 wollen sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligen und erklären, das ergehende Urteil anzuerkennen, wie auch immer es ausfalle. Die Klägerinnen wie auch das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Beklagte 1 hat sich dazu innert angesetzter Frist nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Herabsetzung und Rückleistung einer lebzeitigen Zuwendung des Erblassers an den Beklagten 1 (Art. 527 Ziff. 1 und Art. 528 ZGB) und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 221'680.-- beträgt und die gesetzliche Mindestsumme von Fr. 30'000.-- überschreitet (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 81 II 413 E. 1 S. 416). Er ist kantonal letzt- und oberinstanzlich (Art. 75 BGG), lautet zum Nachteil des beschwerdeführenden Beklagten 1 (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Das Zivilkreisgericht hat die Klagen auf Ausgleichung, Herabsetzung und Erbteilung je für sich beurteilt und insoweit materiell kein Gesamturteil gefällt. Es schadet dem Beklagten 1 deshalb nicht, dass er seine Beschwerde formell einzig gegen die Klägerinnen (BGE 111 II 16 E. 2 S. 18) und nicht auch gegen die Beklagten 2 und 3 als Miterben richtet, wie es im Falle der Anfechtung eines Erbteilungsurteils auch im bundesgerichtlichen Verfahren zwingend vorgeschrieben wäre (BGE 130 III 550 E. 2.1.2 S. 552). Das Bundesgericht hat die Beklagten 2 und 3 von Amtes wegen als Verfahrensbeteiligte einbezogen (Art. 102 Abs. 1 BGG; BGE 90 I 8 E. 2 S. 12). Auf die - rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG) - Beschwerde kann eingetreten werden. 2. 2.1. Das Zivilkreisgericht ist davon ausgegangen, der Erblasser habe dem Beklagten 1 die Liegenschaft als Ausstattung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB zugewendet, ihn aber ausdrücklich von der gesetzlichen Ausgleichungspflicht befreit (E. 2.1 S. 10 ff.). Was - wie hier - der Ausgleichungspflicht unterstände, kraft erblasserischer Anordnung jedoch nicht ausgeglichen werden müsse, unterliege der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Die Herabsetzung setze voraus, dass - in objektiver Hinsicht - die Zuwendung des Erblassers ganz oder teilweise unentgeltlich erfolgt sei, d.h. keine oder eine Gegenleistung von erheblich geringerem Wert erbracht worden sei, und dass - in subjektiver Hinsicht - die Parteien beim Vertragsabschluss dieses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erkannt hätten, wobei offen bleibe, ob Erkennbarkeit genügte (E. 2.2 S. 13 f.). Vom gutachterlich ermittelten Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Abtretung (1990) von Fr. 864'300.-- hat das Zivilkreisgericht als Gegenleistung den Anrechnungswert von Fr. 400'000.-- abgezogen, hingegen nicht den Barwert der Nutzniessung bzw. des Wohnrechts. Es hat dafürgehalten, in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne die Nutzniessung, die der Beklagte 1 seinen Eltern anlässlich der Übernahme der Liegenschaft eingeräumt habe, nicht als Gegenleistung anerkannt werden. Die unentgeltliche Zuwendung habe somit im Zeitpunkt der Abtretung (1990) Fr. 464'300.-- betragen (= Fr. 864'300.--./. Fr. 400'000.--; Schenkungsanteil von rund 54 %). Unter Berücksichtigung des Liegenschaftswertes von Fr. 1'192'000.-- im Zeitpunkt der Erbgangs (2012) ergebe sich nach der Quotenmethode ein Betrag von Fr. 640'340.--, von dem die damals latent gewesene Handänderungssteuer von Fr. 13'575.-- abzuziehen sei. Zum Vermögen des Erblassers hinzuzurechnen seien folglich Fr. 626'765.-- (E. 2.2 S. 15 f.). Zum subjektiven Tatbestandselement hat das Zivilkreisgericht ausgeführt, der Schenkungswille des Erblassers habe offensichtlich vorgelegen und angesichts der grossen Differenz zwischen Kaufpreis und effektivem Wert könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Erblasser keinen Schenkungswillen gehabt habe, noch dass der Beklagte 1 das Missverhältnis zwischen Kaufpreis und damaligem Verkehrswert nicht erkannt habe (E. 3 S. 18 des erstinstanzlichen Entscheids). 2.2. Das Kantonsgericht hat die Einwände des Beklagten 1 gegen die gutachterliche Verkehrswertschätzung für unbegründet erklärt (E. 5 S. 7 f.) und auch nicht beanstandet, dass seine wertvermehrenden Investitionen von angeblich Fr. 25'000.-- in die Liegenschaft ausser Betracht gelassen wurden (E. 6 S. 8 f.). Es ist der Auffassung gefolgt, dass der Wert der Nutzniessung keine Gegenleistung des Beklagten 1 für die Abtretung der Liegenschaft seitens des Erblassers sei. Das Bundesgericht begründe nicht, weshalb es die vorbehaltene Nutzniessung als Gegenleistung qualifiziere, und habe genau gegenteilig entschieden, wo es um die steuerliche Erfassung einer Liegenschaftsübertragung mit Nutzniessungsvorbehalt gegangen sei. Die abweichende Sicht, die Nutzniessung als Gegenleistung zu betrachten, benachteilige die durch die Schenkung nicht begünstigten Pflichtteilserben (E. 7.4.1 S. 12). Im Übrigen hätten die Vertragsparteien die Übernahme der Hypothekarzinsen durch die Nutzniesser als Entgelt für die Nutzniessung vereinbart, was im Umkehrschluss bedeute, dass die Vertragsparteien die Nutzniessung eben nicht als Entgelt für die Übertragung der Liegenschaft betrachtet hätten (E. 7.4.2 S. 12 f.). Den Wert des Wohnrechts, das später anstelle der Nutzniessung begründet wurde, hat das Kantonsgericht ebenfalls nicht berücksichtigen wollen, weil das Wohnrecht nur noch einen Teil der Liegenschaft umfasst habe und es dem Beklagten 1 somit möglich gewesen sei, den Rest der Liegenschaft zu vermieten und einen entsprechenden Ertrag zu erzielen (E. 7.4.3 S. 13). Im Ergebnis hat das Kantonsgericht weder die Nutzniessung noch das Wohnrecht wertmässig bei der Ermittlung des Schenkungsumfangs berücksichtigt. Es hat weiter bestätigt, das Zivilkreisgericht habe den Schenkungsanteil von 54 % korrekt ermittelt und aufgrund der erheblichen Diskrepanz zwischen Leistung und Gegenleistung auf den subjektiven Schenkungswillen des Erblassers schliessen dürfen, zumal der grosse Wertunterschied dem Erblasser habe bewusst sein müssen. Auch die Berechnungen anhand der Quotenmethode seien nicht zu beanstanden (E. 7.5 S. 13). Dem Beklagten 1 habe bewusst sein müssen, dass der im Abtretungsvertrag festgesetzte Anrechnungswert von Fr. 400'000.-- um einiges tiefer als der damalige tatsächliche Verkehrswert der Liegenschaft gewesen sei, zumal die Belehnungshöhe der Liegenschaft alleine schon Fr. 310'000.-- betragen habe, die Liegenschaft bereits im Jahr 1977 einen Steuerwert - der bekanntlich tiefer sei als der Verkehrswert - von Fr. 233'900.-- aufgewiesen habe und der Erblasser bis zur Übertragung im Jahr 1990 eine umfassende Sanierung ausgeführt sowie einen grossen Anbau errichtet habe. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände könne der Beklagte 1 nicht als gutgläubig im Sinne von Art. 528 ZGB angesehen werden, und sein Einwand, mangels Bereicherung zu keiner Rückleistung verpflichtet zu sein, sei daher nicht zu hören (E. 8 S. 13 f. des angefochtenen Entscheids). 2.3. Der Beklagte 1 rügt die kantonsgerichtliche Würdigung des Gutachtens als verfassungswidrig und verlangt, auf die vom Gutachter nach der "gängigen" Methode selbst ermittelten Liegenschaftswerte von Fr. 763'000.-- statt Fr. 864'300.-- (1990) und von Fr. 1'086'000.-- statt Fr. 1'192'000.-- (2012) abzustellen (S. 6 ff. Ziff. 2). Gegen die Herabsetzungsbegehren wendet der Beklagte 1 ein, es fehle - in objektiver Hinsicht - an einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, wenn vom Liegenschaftswert im Übertragungszeitpunkt (Fr. 763'000.--) nicht nur der Anrechnungswert (Fr. 400'000.--) und die Handänderungssteuer (Fr. 13'575.--), sondern auch der Barwert der Nutzniessung und anschliessend des Wohnrechts als Gegenleistungen in Abzug gebracht würden, wie es die Rechtsprechung im Erbrecht so vorsehe. Die davon abweichende Betrachtungs- und Vorgehensweise der kantonalen Gerichte sei unbegründet und bundesrechtswidrig (S. 9 ff. Ziff. 3). Weiter hält es der Beklagte 1 - in subjektiver Hinsicht - für willkürlich, den Schenkungswillen des Erblassers allein aus einem angeblichen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung abzuleiten. Auch damit seien die kantonalen Gerichte grundlos von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Der konkrete Vertrag belege vielmehr das Vorliegen eines betragsmässig auf Fr. 90'000.-- beschränkten Schenkungswillens des Erblassers (S. 14 ff. Ziff. 4). Da er sich stets in gutem Glauben befunden habe und auch im Zeitpunkt des Erbgangs nicht bereichert gewesen sei, so behauptet der Beklagte 1 (S. 16 f. Ziff. 5), könne er insgesamt unter keinem Titel erfolgreich mit Herabsetzungsklage ins Recht gefasst werden (S. 17 Ziff. 6). Abschliessend belegt und begründet der Beklagte 1 unter Annahme von Barwerten der Nutzniessung und des Wohnrechts seinen Eventualantrag (S. 18 ff. Ziff. 7 und 8 der Beschwerdeschrift). 2.4. Die Klägerinnen beschränken sich in ihrer Beschwerdeantwort darauf, den Ausführungen des Kantonsgerichts zu folgen und nur wenige Ergänzungen anzubringen. Sie heben zum Zuwendungswillen des Erblassers hervor, das Kantonsgericht habe darauf aus der grossen Diskrepanz zwischen Leistung und Gegenleistung schliessen dürfen, und führen aus, das Kantonsgericht habe das Vorliegen des Zuwendungswillens noch zusätzlich damit begründet, der Erblasser habe aufgrund verschiedener ihm bekannter Faktoren wie Belehnungshöhe, Steuerwert 1977 und von ihm investierte Mittel gewusst, dass der Verkehrswert der Liegenschaft wesentlich höher gewesen sei als der Anrechnungswert von Fr. 400'000.-- (S. 4 Ziff. 3 der Beschwerdeantwort). 2.5. Anlass zum Beschwerdeverfahren gibt die Anwendung von Art. 527 Ziff. 1 ZGB, wonach die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind, der Herabsetzung unterliegen wie die Verfügungen von Todes wegen. Der Beschwerdegegenstand beschränkt sich in diesem Rahmen wiederum auf die beiden Hauptfragen, in welchem Umfang von einer unentgeltlichen Zuwendung auszugehen ist, wenn der Erblasser einem Erben das Eigentum an einer Liegenschaft überträgt und sich daran die Nutzniessung oder ein Wohnrecht einräumen lässt, und welche Anforderungen an den Nachweis des Zuwendungswillens des Erblassers zu stellen sind. Sollte der Herabsetzungstatbestand erfüllt sein, stellt sich abschliessend die dritte Streitfrage nach dem Grundsatz und dem Umfang einer allfälligen Rückleistung. 3. 3.1. Gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB sind jene Zuwendungen herabzusetzen, die ihrer Natur nach gemäss Art. 626 Abs. 2 ZGB der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine Verfügung des Erblassers entzogen worden sind. Ausgleichung bzw. Herabsetzung setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass eine unentgeltliche Zuwendung vorliegt, und in subjektiver Hinsicht, dass der Erblasser einen Zuwendungswillen (animus donandi) hat. Die Parteien müssen z.B. bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst unter dem wahren Wert des Kaufgegenstandes ansetzen, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen (BGE 126 III 171 E. 3a S. 173; vgl. zuletzt: Urteil 5A_789/2016 vom 9. Oktober 2018 E. 5.2). 3.2. Naturgemäss kann der Schenkungswille nur entstehen, wenn der Wertunterschied bzw. das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Gleichwohl hat sich die Frage gestellt, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Das Bundesgericht hat die lange offengelassene Frage verneint und dabei zu bedenken gegeben, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung usw. zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zum mindesten teilweise) unentgeltliches erkennt. Denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Eine Zuwendung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 bzw. Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dem Erblasser nicht bloss erkennbar gewesen, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt worden ist (BGE 98 II 352 E. 3b S. 357 ff.). Obwohl es die Frage später nochmals aufgegriffen hat (BGE 126 III 171 E. 3b/cc S. 175 f.), ist das Bundesgericht in seiner Praxis dabei geblieben, dass allein entscheidend ist, ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannt hat (Urteil 5A_629/2015 vom 27. März 2017 E. 8, vorab E. 8.2.1; z.B. Urteil 5A_802/2014 vom 7. November 2014 E. 2 und E. 4.3, in: Praxis 104/2015 Nr. 57 S. 452; ebenso im Güterrecht: Urteil 5A_662/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 2.3, in: FamPra.ch 2010 S. 424). 3.3. Es liegt in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (BGE 140 III 193 E. 2.2.1 S. 197). Die Folgen der Beweislosigkeit trägt, wer dabei aus der Erfüllung des Herabsetzungstatbestandes Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). 4. 4.1. Soweit die kantonalen Gerichte allein gestützt auf blosse Erkennbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung das Bestehen eines Schenkungswillens auf Seiten des Erblassers angenommen haben, kann ihnen im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis (E. 3.2 oben) nicht gefolgt werden. Ergänzend hat das Kantonsgericht auf den Abtretungsvertrag zwischen dem Erblasser und dem Beklagten 1 abgestellt. Diesen Vertrag halten auch der Beklagte 1 in seiner Beschwerdeschrift und die Klägerinnen in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht für entscheidend. Denn Ausgangspunkt bleibt das konkrete Rechtsgeschäft zwischen Erblasser und Erben. Das Bundesgericht hat deshalb den unbestrittenen Wortlaut des Abtretungsvertrags von 1990 (Beschwerde-Beilage Nr. 4) im Sachverhalt ergänzt (Bst. B.a oben). 4.2. Gewicht messen die Parteien und das Kantonsgericht dem Umstand bei, dass der Abtretungsvertrag - wie auch die spätere Begründung des Wohnrechts von demselben Notar - beurkundet wurde. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass der beurkundende Notar, dessen Erfahrenheit und Sachkunde von keiner Partei in keinem Zeitpunkt jemals in Frage gestellt wurde, die Rechtslage genau gekannt und die Vertragsparteien pflichtgemäss darüber aufgeklärt hat (Urteil 5A_530/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2.1, in: ZBGR 95/2014 S. 264). Die massgebende Rechtslage hat 1990 wie heute darin bestanden, dass die Bestellung einer Nutzniessung, eines Wohnrechts oder eines Vorkaufsrechts an der Liegenschaft, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten einem Erben überträgt, als dessen Gegenleistung für die Eigentumsübertragung zu betrachten ist und eine den Verkehrswert der übernommenen Liegenschaft mindernde Belastung bedeutet (BGE 54 II 93 S. 97 [Wohnrecht]; 54 II 100 S. 105/106 [Wohnrecht]; 84 II 338 E. 3 S. 345 [limitiertes Vorkaufsrecht] und E. 4 S. 346 [Wohnrecht und Nutzniessung]; 116 II 667 E. 3b/cc S. 675 [Nutzniessung, gemäss Bst. A.c S. 669 indes Wohnrecht]; 120 II 417 E. 4a S. 421 [Nutzniessung]). 4.3. Dass sich die Vertragsparteien der Rechtslage bewusst waren, lässt der Vertragstext schliessen. Die Parteien vereinbarten nicht bloss eine Nutzniessung zugunsten des abtretenden Erblassers als Alleineigentümer der Liegenschaft, sondern auch - wie später das Wohnrecht - zugunsten der Ehefrau des Erblassers. Weiter haben sie ein (limitiertes) Vorkaufsrecht für sämtliche Geschwister des Übernehmers vorgesehen. Die Frage nach der Bewertung der beidseitigen Leistungen zur Zeit des Vertragsabschlusses drängte sich dabei geradezu auf (für einen ähnlichen Fall: BGE 84 II 338). In diesem Sinne erklärten die Parteien sogar die Verzinsung der Grundpfandschulden durch die Nutzniesser als Entgelt für die Einräumung der Nutzniessung, obwohl diese Verpflichtung sich für den Nutzniesser bereits aus dem Gesetz ergibt (Art. 765 Abs. 1 ZGB) und insoweit keine vertragliche Gegenleistung für die Nutzniessung bedeutet. In der Bestimmung des Anrechnungswertes haben die Parteien sodann erkannt und festgelegt, dass der übernehmende Erbe im Betrag von Fr. 90'000.-- bereichert würde und deshalb an Miterben eine entsprechende Zahlung zu leisten habe, die er tatsächlich geleistet hat. Gerade mit Blick auf diese bewusste vertragliche Regelung in allen Einzelheiten mutet es seltsam an, dem Erblasser gleichsam "ex post" einen weitergehenden Schenkungswillen (im Umfang von 54 % eines gutachterlich ermittelten Verkehrswertes) zu unterstellen, ohne dass das Vorliegen einer Simulation jemals behauptet, geschweige denn von den Klägerinnen bewiesen worden wäre (für einen ähnlichen Fall: BGE 131 III 49 E. 4.1.1 S. 55). 4.4. Dem Abtretungsvertrag lässt sich entnehmen, dass die Liegenschaft mit Grundpfandrechten im ersten bis dritten Rang belastet war und der Beklagte 1 auf Anrechnung die Hypothekarschulden von Fr. 310'000.-- übernommen hat. Das Kantonsgericht und die Klägerinnen schliessen daraus, dass dem Erblasser klar sein musste, der Anrechnungswert sei mit Blick auf die hypothekarische Belastung zu niedrig festgesetzt und die Differenz deshalb unentgeltlich zugewendet. Angesprochen ist damit der sog. Belehnungswert, der bereits damals zwischen 2/3 (I. Hypothek) und 80 % (II. Hypothek) des Verkehrswertes betragen hat (vgl. EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl. 1993, S. 347, und 3. Aufl. 1984, S. 313 f.). Der Verkehrswert hätte somit zwischen Fr. 465'000.-- (I. Hypothek) und Fr. 387'500.-- (II. Hypothek) gelegen, so dass der Erblasser in guten Treuen die Übertragung auf den Erben als durch den vereinbarten Anrechnungswert von Fr. 400'000.-- gedeckt erachten durfte und sich insoweit keiner unentgeltlichen Zuwendung bewusst sein musste (vgl. BGE 98 II 352 E. 3b S. 358). 4.5. Welche Aufschlüsse der Steuerwert der Liegenschaft von Fr. 233'900.-- im Jahr 1977, auf den das Kantonsgericht und die Klägerinnen weiter abstellen wollen, dem Erblasser hätte vermitteln müssen, bleibt im Dunkeln, zumal dieser Betrag aus dem Abtretungsvertrag von 1990 nicht hervorgeht und deshalb dem Erblasser genauso wenig als bekannt unterstellt werden darf wie das genaue Verhältnis des Steuerwertes zum Verkehrswert. Entgegen der Darstellung der Klägerinnen hat das Kantonsgericht an der zitierten Stelle auch nicht dem Erblasser angelastet, den Steuerwert aus dem Jahre 1977 kennen zu müssen, sondern dem Beklagten 1 (E. 8.2.2 S. 14 des angefochtenen Entscheids). 4.6. Weiter steht fest, dass der Erblasser bis zur Übertragung der Liegenschaft im Jahre 1990 eine umfassende Sanierung ausführte und einen grossen Anbau errichtete (E. 8.2.2 S. 14 des angefochtenen Entscheids mit Hinweis auf S. 3 und S. 10 des Gerichtsgutachtens). Aus den verwiesenen Stellen des Gerichtsgutachtens (Beschwerde-Beilage Nr. 7) geht nicht hervor, ob und in welchem Umfang sich die Sanierung oder der Anbau wertsteigernd auf den Verkehrswert der Liegenschaft tatsächlich ausgewirkt hätten. Es ist damit nicht dargetan, dass der Erblasser im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von einem anderen als dem im Bereich von Fr. 387'500.-- bis Fr. 465'000.-- angenommenen Verkehrswert (E. 4.4. oben) tatsächlich ausgegangen ist. 4.7. Insgesamt kann unter Willkürgesichtspunkten ein tatsächlicher Schenkungswille in dem von den Klägerinnen behaupteten Betrag weder aus dem äusseren Verhalten des Erblassers gefolgert noch anhand der Umstände als bewiesen betrachtet werden. Die gegenteilige Indizienbeweiswürdigung des Kantonsgerichts erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266). Dass ein Schenkungswille des Erblassers im Zeitpunkt der Ablösung der Nutzniessung durch das Wohnrecht bestanden habe, wird von den Klägerinnen nicht behauptet oder dargetan, geschweige denn vom Kantonsgericht aufgrund der Indizienlage festgestellt. Bleibt der Schenkungswille des Erblassers somit zum Nachteil der Klägerinnen (E. 3.3 oben) unbewiesen, ist deren Herabsetzungsbegehren gegen den Beklagten 1 abzuweisen. 5. In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass der Beklagte 1 den drei Klägerinnen je Akontozahlungen von Fr. 25'000.-- geleistet hat. Die Beträge der "unpräjudiziell vorgeleisteten Akontozahlungen von je Fr. 25'000.--" hat bereits das Zivilkreisgericht abgezogen, dessen Entscheid die Klägerinnen nicht angefochten haben (E. 3 a.E. S. 18 und Anhang des erstinstanzlichen Entscheids). Dem Begehren des Beklagten 1 auf Rückerstattung der Akontozahlungen, dem die Klägerinnen auch vor Bundesgericht nichts entgegensetzen, kann entsprochen werden. 6. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, die Herabsetzungsklage gegen den Beklagten 1 abzuweisen und die Erstattung der von ihm geleisteten Akontozahlungen anzuordnen. Die Klägerinnen unterliegen und werden kosten- und gegenüber dem Beklagten 1 entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). Ausserhalb der Regelung über Kosten und Entschädigungen bleiben die Beklagten 2 und 3, die sich am Verfahren nicht beteiligt und dem Urteil unterzogen haben (BGE 134 III 1 E. 5 S. 10). Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren wird das Kantonsgericht zu entscheiden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 30. Januar 2018 aufgehoben und in Dispositiv-Ziff. 1 wie folgt geändert: 1.1. Die Herabsetzungsbegehren der Klägerinnen 1-3 gegen den Beklagten 1 werden abgewiesen. 1.2. Die Klägerinnen 1-3 werden verpflichtet, dem Beklagten 1 je Fr. 25'000.-- zu bezahlen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen haben den Beklagten 1 und Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen für das kantonale Verfahren an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, sowie den Beklagten 2 und 3 schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. November 2018 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: von Roten

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-404-2018_2018-11-06

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5A_404/2018

Civil

nan

003cd65f-bb38-4abe-a45e-62513459e9fa

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} B 90/01 Urteil vom 3. Juni 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Nussbaumer Parteien M._, 1960, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Alois Pfau, Stadthausstrasse 131, 8401 Winterthur, gegen Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge, Paulstrasse 9, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 28. August 2001) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der spanische Staatsangehörige P._ arbeitete bis Ende März 1995 bei der Bauunternehmung X._ AG in Y._ und war dadurch bei der Winterthur-Columna Stiftung für berufliche Vorsorge (nachfolgend: Stiftung) vorsorgeversichert. In der Austrittsmeldung vom 9. März 1995 verlangte er bei der Stiftung die Barauszahlung seines Freizügigkeitsguthabens, da er die Schweiz endgültig verlasse. Die Frage, ob er verheiratet und die Zustimmung seiner Frau erforderlich sei, verneinte er mit der Anmerkung, er sei geschieden. Seine Ehe mit M._ wurde indessen erst mit Urteil des Bezirksgerichts Z._ vom 15. April 1999 geschieden. Die zwischen den Parteien geschlossene Scheidungskonvention enthielt in Ziffer 7 folgende Bestimmung: "Es wird festgestellt, dass der Beklagte unmittelbar vor seiner definitiven Rückkehr nach Spanien Ende März 1995 von der Pensionskasse, Winterthur Columna, sein Freizügigkeitsguthaben über sFr. 16'578.-- ausbezahlt erhalten hat, obwohl er zu jenem Zeitpunkt noch verheiratet war und die Zustimmung der Klägerin für die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens fehlte. Der Beklagte bestätigt hiermit, dass er das ihm ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben von sFr. 16'578.-- in der Zwischenzeit verbraucht hat und nicht in der Lage ist, der Klägerin den ihr zustehenden hälftigen Betrag von Fr. 8'289.-- zu bezahlen." "Es wird festgestellt, dass der Beklagte unmittelbar vor seiner definitiven Rückkehr nach Spanien Ende März 1995 von der Pensionskasse, Winterthur Columna, sein Freizügigkeitsguthaben über sFr. 16'578.-- ausbezahlt erhalten hat, obwohl er zu jenem Zeitpunkt noch verheiratet war und die Zustimmung der Klägerin für die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens fehlte. Der Beklagte bestätigt hiermit, dass er das ihm ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben von sFr. 16'578.-- in der Zwischenzeit verbraucht hat und nicht in der Lage ist, der Klägerin den ihr zustehenden hälftigen Betrag von Fr. 8'289.-- zu bezahlen." B. Nachdem M._ von der Stiftung erfolglos den hälftigen Betrag des ihrem früheren Ehemann ausbezahlten Freizügigkeitsguthabens verlangt hatte, liess sie am 25. April 2000 Klage erheben mit dem Antrag, die Stiftung sei zu verpflichten, ihr die Hälfte der Austrittsleistung in Höhe von Fr. 8‘289.-- auszurichten und an ihre Vorsorgeeinrichtung direkt zu überweisen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Mit Entscheid vom 28. August 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sowohl die Klage wie auch das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab. Mit Entscheid vom 28. August 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sowohl die Klage wie auch das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Klagebegehren erneuern. Ferner sei ihr sowohl für das erstinstanzliche wie auch für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Die Stiftung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1 erster Satz). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4). Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft: Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt. In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 V 44 Erw. 1b, 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen). In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 128 V 44 Erw. 1b, 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen). 2. Aufgrund der Akten und der Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Z._ vom 15. April 1999 im gleichen Jahr in Rechtskraft erwachsen ist. Die Barauszahlung an den Ehemann war bereits früher Ende März 1995 - in Missachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG - ohne erforderliche Zustimmung der Ehefrau erfolgt. In zeitlicher Hinsicht ist damit das bis Ende Dezember 1999 geltende Scheidungsrecht, das keine Bestimmungen über den Vorsorgeausgleich kannte, und das bis zum gleichen Zeitpunkt in Kraft gestandene Freizügigkeitsrecht, insbesondere Art. 22 FZG anwendbar (Art. 7b SchlT ZGB; BGE 128 V 44 Erw. 2a, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Aufgrund der Akten und der Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Z._ vom 15. April 1999 im gleichen Jahr in Rechtskraft erwachsen ist. Die Barauszahlung an den Ehemann war bereits früher Ende März 1995 - in Missachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG - ohne erforderliche Zustimmung der Ehefrau erfolgt. In zeitlicher Hinsicht ist damit das bis Ende Dezember 1999 geltende Scheidungsrecht, das keine Bestimmungen über den Vorsorgeausgleich kannte, und das bis zum gleichen Zeitpunkt in Kraft gestandene Freizügigkeitsrecht, insbesondere Art. 22 FZG anwendbar (Art. 7b SchlT ZGB; BGE 128 V 44 Erw. 2a, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. 3.1 Laut Art. 22 FZG (in der bis Ende Dezember 1999 geltenden Fassung) kann das Gericht bei Ehescheidung bestimmen, dass ein Teil der Austrittsleistung, die ein Ehegatte während der Dauer der Ehe erworben hat, an die Vorsorgeeinrichtung des andern übertragen und auf scheidungsrechtliche Ansprüche, welche die Vorsorge sicherstellen, angerechnet wird (Abs. 1). Das Gericht teilt der Vorsorgeeinrichtung den zu übertragenden Betrag mit den nötigen Angaben über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes von Amtes wegen mit; für die Übertragung sind die Art. 3-5 FZG sinngemäss anwendbar (Abs. 2). 3.2 Der frühere Ehemann der Beschwerdeführerin hat sich während der Ehe im Jahre 1995 sein Freizügigkeitsguthaben in bar auszahlen lassen. Eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens führt zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (BGE 127 III 437 unten mit Hinweis). Eine dem anderen Ehegatten zu gewährende Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung müsste das Ehescheidungsgericht anordnen (BGE 127 III 438, 128 V 45 unten). Ob eine vom andern Ehegatten während der Ehe erworbene Austrittsleistung zu übertragen ist, bestimmt mithin angesichts des klaren Wortlauts von Art. 22 FZG das Scheidungsgericht, welches auch über die Anrechnung auf die scheidungsrechtlichen Ansprüche entscheidet (Art. 22 Abs. 1 FZG; BGE 124 III 52, 121 III 297; vgl. BGE 128 V 49 Erw. 3b in fine und 127 III 433 zum neuen Art. 124 Abs. 1 ZGB). Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem im Urteil C. vom 28. Januar 2003 (B 96/00) beurteilten Sachverhalt, wo das Scheidungsgericht die Übertragung angeordnet hatte und beim Vollzug spezifisch vorsorgerechtliche Fragen auftraten, bezüglich welcher das Sozialversicherungsgericht zuständig erklärt wurde. Im vorliegenden Fall hat das Scheidungsgericht von der Übertragung der Austrittsleistung gestützt auf Ziffer 7 der Scheidungskonvention gerade abgesehen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Aus diesem Grund besitzt die Beschwerdeführerin keinen Anspruch im Sinne von altArt. 22 FZG gegenüber der Beschwerdegegnerin, welcher die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte gestützt auf das FZG (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25) begründen würde. Zu Recht hat die Vorinstanz angesichts des rechtskräftig abgeschlossenen Scheidungsverfahrens auch ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ungültigkeit der Barauszahlung und der damit verbunden Rechtsfolgen für die Vorsorgeeinrichtung verneint (vgl. dazu auch BGE 128 V 41). 3.2 Der frühere Ehemann der Beschwerdeführerin hat sich während der Ehe im Jahre 1995 sein Freizügigkeitsguthaben in bar auszahlen lassen. Eine derartige Barauszahlung des Vorsorgeguthabens führt zu dessen endgültigem Ausscheiden aus dem System der beruflichen Vorsorge (BGE 127 III 437 unten mit Hinweis). Eine dem anderen Ehegatten zu gewährende Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austrittsleistung müsste das Ehescheidungsgericht anordnen (BGE 127 III 438, 128 V 45 unten). Ob eine vom andern Ehegatten während der Ehe erworbene Austrittsleistung zu übertragen ist, bestimmt mithin angesichts des klaren Wortlauts von Art. 22 FZG das Scheidungsgericht, welches auch über die Anrechnung auf die scheidungsrechtlichen Ansprüche entscheidet (Art. 22 Abs. 1 FZG; BGE 124 III 52, 121 III 297; vgl. BGE 128 V 49 Erw. 3b in fine und 127 III 433 zum neuen Art. 124 Abs. 1 ZGB). Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem im Urteil C. vom 28. Januar 2003 (B 96/00) beurteilten Sachverhalt, wo das Scheidungsgericht die Übertragung angeordnet hatte und beim Vollzug spezifisch vorsorgerechtliche Fragen auftraten, bezüglich welcher das Sozialversicherungsgericht zuständig erklärt wurde. Im vorliegenden Fall hat das Scheidungsgericht von der Übertragung der Austrittsleistung gestützt auf Ziffer 7 der Scheidungskonvention gerade abgesehen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Aus diesem Grund besitzt die Beschwerdeführerin keinen Anspruch im Sinne von altArt. 22 FZG gegenüber der Beschwerdegegnerin, welcher die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte gestützt auf das FZG (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25) begründen würde. Zu Recht hat die Vorinstanz angesichts des rechtskräftig abgeschlossenen Scheidungsverfahrens auch ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ungültigkeit der Barauszahlung und der damit verbunden Rechtsfolgen für die Vorsorgeeinrichtung verneint (vgl. dazu auch BGE 128 V 41). 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt. Angesichts der im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer ungültigen Barauszahlung noch wenig geklärten Rechtslage kann die vorinstanzliche Klage nicht als aussichtslos betrachtet werden. Zu Unrecht hat daher die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit verweigert. In diesem Punkt geht daher die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit dieses die Höhe der Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand festsetze. 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt. Angesichts der im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer ungültigen Barauszahlung noch wenig geklärten Rechtslage kann die vorinstanzliche Klage nicht als aussichtslos betrachtet werden. Zu Unrecht hat daher die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit verweigert. In diesem Punkt geht daher die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit dieses die Höhe der Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand festsetze. 5. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. In Bezug auf die unentgeltliche Verbeiständung obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zulasten des Kantons Zürich hat (Art. 159 Abs. 2 OG). Soweit sie in der materiellen Frage der Austrittsleistung unterliegt, kann ihr auch im letztinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid vom 28. August 2001 insoweit aufgehoben, als das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen wurde, und es wird die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid vom 28. August 2001 insoweit aufgehoben, als das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen wurde, und es wird die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) auszurichten. 3. Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) auszurichten. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1‘000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) entrichtet. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1‘000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) entrichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und dem Kanton Zürich zugestellt. Luzern, 3. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.114/2005 /blb Urteil vom 19. Mai 2005 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Gerichtsschreiber Zbinden. Parteien X._, Berufungskläger, gegen Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, als Beschwerdeinstanz nach EGZGB, Postfach, 6002 Luzern. Gegenstand Vormundschaft nach Art. 370 ZGB, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, als Beschwerdeinstanz nach EGZGB, vom 11. April 2005. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Entscheid vom 15. Juli 1998 entmündigte der Stadtrat von Luzern X._ und errichtete über ihn eine Vormundschaft wegen Misswirtschaft (Art. 370 ZGB). In der Folge beantragte X._ mehrmals deren Aufhebung, letztmals am 11. Dezember 2003, welche der Stadtrat Luzern mit Entscheid vom 9. Juni 2004 ablehnte. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern wies die Verwaltungsbeschwerde X._s am 14. Dezember 2004 ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gab das Obergericht des Kantons Luzern am 11. April 2005 nicht statt. Mit Berufung vom 10. Mai 2005 beantragt X._ die Aufhebung der Vormundschaft. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. Mit Berufung vom 10. Mai 2005 beantragt X._ die Aufhebung der Vormundschaft. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. 2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht und im Einzelnen zeigt, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749). Das Obergericht hält dafür, der Entmündigungsgrund der Misswirtschaft bestehe nach wie vor; der Berufungskläger sei offensichtlich nicht in der Lage, mit Erwerbsarbeit für seinen Lebensunterhalt aufzukommen; zwar nehme er immer wieder Gelegenheitsarbeiten an, doch erziele er damit ein Einkommen, das weit unter seinem Existenzminimum liege, und müsse sich ausserdem hin und wieder privat mit grösseren und kleineren Beträgen verschulden. An einen Abbau seiner Schulden von rund Fr. 100'000.-- sei nicht zu denken. In subjektiver Hinsicht setze Misswirtschaft einen charakterbedingten Mangel an Willen oder Verstand voraus; diese Charakterschwäche zeige sich insbesondre in der Tatsache, dass der Berufungskläger die Realität nicht richtig einschätzen könne, dies beispielsweise, wenn er den Grund seiner beruflichen und finanziellen Probleme in der vormundschaftlichen Massnahme suche oder behaupte, er habe sein Studium mit etwa Fr. 100'000.-- selbst finanziert, was kaum stimmen dürfte (angefochtenes Urteil S. 5 f. E. 2.4 und 2.5). Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Vormundschaft seien damit nicht gegeben. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Berufungskläger in seiner Eingabe nicht auseinander; vielmehr berichtet er lediglich aus seiner Lebensgeschichte und wirft dem Obergericht Verletzung der Menschenrechte, Behinderung in seiner beruflichen Laufbahn und in seinem wirtschaftlichen Fortkommen, bzw. Verleumdung vor, womit die Eingabe den erwähnten Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht genügt. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Berufungskläger in seiner Eingabe nicht auseinander; vielmehr berichtet er lediglich aus seiner Lebensgeschichte und wirft dem Obergericht Verletzung der Menschenrechte, Behinderung in seiner beruflichen Laufbahn und in seinem wirtschaftlichen Fortkommen, bzw. Verleumdung vor, womit die Eingabe den erwähnten Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht genügt. 3. Im Übrigen zeigen die tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), dass sowohl die subjektiven als auch die objektiven Voraussetzungen für eine Entmündigung nach Art. 370 ZGB nach wie vor bestehen, weshalb die Weigerung des Obergerichts, die Vormundschaft aufzuheben, nicht gegen Bundesrecht verstösst. 3. Im Übrigen zeigen die tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG), dass sowohl die subjektiven als auch die objektiven Voraussetzungen für eine Entmündigung nach Art. 370 ZGB nach wie vor bestehen, weshalb die Weigerung des Obergerichts, die Vormundschaft aufzuheben, nicht gegen Bundesrecht verstösst. 4. Damit ist auf die Berufung nicht einzutreten. Auf Grund der konkreten Umstände des Berufungsklägers rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Berufungskläger und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, als Beschwerdeinstanz nach EGZGB, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Mai 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_971/2015 Urteil vom 30. Oktober 2015 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Gerichtsschreiber Feller. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Migrationsamt des Kantons Solothurn. Gegenstand Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 26. August 2015. Erwägungen: 1. 1.1. A._, 1969 geborener Staatsangehöriger von Senegal, heiratete im Januar 2003 eine Schweizer Bürgerin und reiste am 1. Juli 2003 in die Schweiz ein; gestützt auf die Ehe erhielt er eine Aufenthaltbewilligung. Nach der Trennung von seiner Ehefrau wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert, und nach der Scheidung im April 2006 reiste er Mitte Mai 2006 in seine Heimat zurück. Dort heiratete er am 22. Mai 2006 eine andere Schweizer Bürgerin; nach seiner Wiedereinreise in die Schweiz im Dezember 2006 erhielt er erneut eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Am 6. Februar 2008 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. Von Dezember 2010 bis April 2012 lebten die Ehegatten getrennt. Im April 2013 kam es erneut zur Trennung; mit Eheschutzentscheid vom 3. April 2014 wurde der Sohn unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt, die allein für den Unterhalt des Kindes aufzukommen hat. Der Vater hat nach der im Dezember 2014 begründeten Regelung ein - begleitetes - Besuchsrecht alle zwei Wochen, einmal an einem Sonntag während sechs Stunden in einem Tagesheim, einmal an einem Samstag oder Sonntag während zwei Stunden ausserhalb seiner Wohnung. A._ hat - in unbedeutendem Masse - Schulden. Von Juli 2004 bis Juni 2006, von Januar 2011 bis Mai 2012 und seit Februar 2014 ununterbrochen bezog bzw. bezieht er Sozialhilfe, wobei mittlerweile ein Betrag von über Fr. 100'000.-- aufgelaufen ist. Schon während seines ersten Aufenthalts in der Schweiz war er nur teilweise arbeitstätig gewesen. Seit seiner Wiedereinreise gegen Ende 2006 blieb er weit überwiegend ohne Erwerbstätigkeit. Er erwirkte zwischen 2005 und 2014 fünf Strafen, u.a. 2006 drei Wochen Gefängnis bedingt wegen Raufhandels, Tätlichkeiten, Nötigung, Drohung, Vergehens gegen das Waffengesetz und Ruhestörung durch groben Unfug sowie 2008 eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen bedingt wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Trunkenheit und unanständigen Benehmens. Ein weiteres Strafverfahren wegen verschiedenster Delikte ist seit Februar 2015 hängig. Am 28. August 2012 wurde A._ wegen des Sozialhilfebezugs und seiner Straffälligkeit ausländerrechtlich verwarnt. Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 lehnte das Migrationsamt des Kantons Solothurn die Erteilung der Niederlassungsbewilligung sowie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A._ ab, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 26. August 2015 ab. 1.2. Am 29. September 2015 ging ein vom 27. September 2015 datiertes, als "Recours" bezeichnetes Schreiben von A._ beim Bundesgericht ein, womit dieser darum ersuchte, in der Schweiz bei Sohn und Frau leben zu können. Er erklärte, dass sein Anwalt eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erhoben habe. Aus den Beilagen ergab sich, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 13. Juli 2015 datiert. Mit Schreiben vom 29. September 2015 teilte das Bundesgericht dem Betroffenen mit, dass das Bundesgericht sich allein mit einer Beschwerde gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts befassen könnte, dass dieses aber bis dahin noch nicht vorliege, weshalb die Eingabe vom 27. September 2015 ohne Folgegebung abgelegt werde. Am 27. Oktober 2015 teilte das Migrationsamt mit, dass es zufälligerweise vom bundesgerichtlichen Schreiben vom 29. September 2015 erfahren habe und dass entgegen dessen Inhalt das Urteil des Verwaltungsgerichts schon am 26. August 2015 ergangen sei. Es legte eine Kopie besagten Urteils bei. Unter diesen Umständen ist die Eingabe von A._ vom 27. September 2015 als Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. August 2015 zu betrachten, und das Bundesgericht hat das vorliegende Verfahren eröffnet. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften nebst den Begehren deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Besonderes gilt hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Diese sind für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, die Partei zeige auf, dass sie qualifiziert falsch oder in Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen worden sind; entsprechende Mängel sind spezifisch geltend zu machen und zu begründen (vgl. Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 Abs. 1 BGG; dazu BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweisen), sofern sie nicht ins Auge springen (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). 2.2. Als Bewilligungsgrundlage kommen vorliegend Art. 50 Abs. 1 lit. a sowie Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 8 EMRK in Betracht. Das Verwaltungsgericht legt dar, dass beim von ihm festgestellten massgeblichen Sachverhalt eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG trotz über dreijähriger Ehegemeinschaft ausser Betracht falle, weil der Beschwerdeführer nicht als integriert gelten könne, namentlich der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. e AuG vorliege, und im Übrigen, angesichts seiner während Jahren ungenügenden Arbeitsbereitschaft, keine Stabilisierung in Sicht sei. Unter dem Aspekt von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG bzw. Art. 8 EMRK stellt es fest, dass die Beziehung zum Sohn angesichts des den üblichen Standard unterschreitenden Besuchsrechts, dessen beschränkte Ausgestaltung der Beschwerdeführer seinem Verhalten zuzuschreiben habe, der fehlenden finanziellen Unterstützung und zudem wegen des nicht tadellosen Verhaltens der Bewilligungsverweigerung nicht entgegenstehe. Der Beschwerdeführer begnügt sich damit, seine Sicht der Dinge zu schildern und eine Änderung seines Verhaltens in Aussicht zu stellen. Weder lässt sich seinen Ausführungen entnehmen, worin die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts unvollständig oder offensichtlich falsch wären, noch befasst er sich mit den rechtlichen Darlegungen der Vorinstanz bzw. der von dieser vorgenommenen Wertungen und Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der einschlägigen Normen. Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2.3. Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Oktober 2015 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_404/2016 Urteil vom 24. November 2016 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Karlen, Eusebio, Gerichtsschreiber Uebersax. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Camastral, gegen Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern. Gegenstand Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung, Beschwerde gegen das Urteil vom 29. Juli 2016 des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung VI. Sachverhalt: A. Am 4. September 2012 wurde A._ erleichtert eingebürgert. Am 16. Dezember 2015 eröffnete das Staatssekretariat für Migration SEM (nachfolgend: Staatssekretariat) A._ seine Verfügung vom 14. Dezember 2016, mit der es die erleichterte Einbürgerung nichtig erklärte. Nachdem gegen diesen Entscheid keine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen war, teilte das Staatssekretariat der zuständigen kantonalen Behörde mit, die Nichtigerklärung sei rechtskräftig geworden. B. B.a. Mit Eingaben vom 22. März und 6. April 2016 an das Bundesverwaltungsgericht machte A._ geltend, mit in Kopie eingereichtem Schreiben vom 15. Januar 2016 an das Bundesverwaltungsgericht rechtzeitig Beschwerde gegen die Verfügung über die Nichtigerklärung erhoben zu haben. In der Folge forderte ihn der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts auf, die Einhaltung der Beschwerdefrist zu beweisen. Am 20. April 2016 reichte A._ dem Bundesverwaltungsgericht ein von B._ unterzeichnetes Schreiben vom 14. April 2016 ein, in dem dieser als "langjähriger Freund" bestätigte, am 16. Januar mit A._ unterwegs gewesen zu sein, als dieser den Brief an das Bundesverwaltungsgericht in den Briefkasten am Hauptbahnhof Zürich eingeworfen habe. B.b. Mit Urteil vom 29. Juli 2016 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es führte dazu im Wesentlichen aus, die Bestätigung des angerufenen Zeugen sei aus verschiedenen Gründen unglaubwürdig; es rechtfertige sich nicht, ihn mündlich anzuhören. C. Mit Beschwerde vom 5. September 2016 an das Bundesgericht beantragt A._, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, die Befragung von B._ als Zeugen durchzuführen. Das Staatssekretariat schliesst ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. 1.1. Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über die Nichtigerklärung einer Einbürgerung steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG an das Bundesgericht offen. Streitgegenstand bildet hier einzig die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht auf die bei ihr eingereichte Beschwerde wegen Verspätung nicht eintreten durfte. 1.2. Der Beschwerdeführer war am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Betroffener der Nichtigerklärung seiner Einbürgerung sowie als direkter Adressat des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert (vgl. Art. 89 Abs. 1 BGG). 1.3. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann, von hier nicht interessierenden weiteren Möglichkeiten abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht (vgl. Art. 95 lit. a BGG) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) gerügt werden. 1.4. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Gerügt wird hier einzig, ob das Bundesverwaltungsgericht ohne Rechtsverletzung von einer Einvernahme des angerufenen Zeugen für die angeblich am 16. Januar 2016 erfolgte Postaufgabe des vom Beschwerdeführer als Beschwerdeschrift bezeichneten Schreibens vom 15. Januar 2016 absehen durfte. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Gehörsverletzung geltend, weil das Bundesverwaltungsgericht die verlangte Befragung des von ihm angerufenen Zeugen verweigert hat. In diesem Zusammenhang rügt er ebenfalls ausdrücklich eine willkürliche Beweiswürdigung und zumindest sinngemäss offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. 2.2. Die Parteien haben im verwaltungs- sowie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Dazu gehört, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Umgekehrt folgt daraus, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64 mit Hinweis). Die Sachverhaltsfeststellung oder Beweiswürdigung einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde ist (nur) dann als willkürlich zu bezeichnen (Art. 9 BV), wenn die Behörde den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn sie ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn sie auf Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (vgl. BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560). 2.3. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es sei nicht ersichtlich, dass der angerufene Zeuge aus eigener Wahrnehmung etwas zum Inhalt des angeblich rechtzeitig aufgegebenen Couverts aussagen könne. Weiter sei zu beachten, dass es sich, wie vom Beschwerdeführer selbst beschrieben, um einen langjährigen Freund handle. Zwischen der behaupteten Beobachtung vom 16. Januar 2016 und der eingereichten Bestätigung vom 14. April 2016 lägen drei Monate. Den im Brief enthaltenen Schilderungen liessen sich keine Besonderheiten entnehmen, die es plausibel machen könnten, weshalb dem Verfasser beispielsweise das genaue Datum noch präsent sei. Es sei nicht unwahrscheinlich, dass es sich um ein Gefälligkeitsschreiben handle, was in einer Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer offeriere zwar als Beweis die Befragung des Freundes als Zeugen; im Verwaltungsverfahren seien Zeugenaussagen gegenüber anderen Beweismitteln aber subsidiär, und der Beschwerdeführer substantiiere seine Beweisofferte nicht. Angesichts der Zweifel an der schriftlichen Auskunft des Freundes sei der Beweisantrag abzuweisen. Überdies gebe es weitere Indizien, die gegen die Darstellung des Beschwerdeführers sprächen. So sei es seltsam, dass er sich während so langer Zeit nicht bei der Vorinstanz nach dem Verbleib seiner Beschwerde erkundigt habe, nachdem ihm keine Eingangsbestätigung zugegangen sei. Die eingereichte Kopie des Schreibens vom 15. Januar 2016 deute zudem auf eine Abänderung der Kopiervorlage hin. Im Übrigen sei unwahrscheinlich, dass der im Umgang mit Behörden nicht unerfahrene Beschwerdeführer eine so wichtige Eingabe nicht eingeschrieben verschickt hätte. 2.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausführlich begründet, weshalb es auf eine Zeugenbefragung verzichtete. Die Begründung im angefochtenen Entscheid ist nachvollziehbar, und der Sachverhalt, von dem die Vorinstanz ausgegangen ist, steht mit den Akten nicht im Widerspruch und erscheint auch sonst nicht unhaltbar. Nach Art. 14 Abs. 1 VwVG kann die Einvernahme von Zeugen angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt. Auf eine Zeugenbefragung darf insbesondere verzichtet werden, wenn willkürfrei davon ausgegangen werden kann, dass dadurch die durch andere Beweismittel erlangte Überzeugung der Behörde nicht geändert würde. Die Vorinstanz stützt ihre Einschätzung, der Beschwerdeführer vermöge seine Behauptung, am 16. Januar 2016 ein Beschwerdeschreiben in den Briefkasten der Hauptpost eingeworfen zu haben, auf mehrere einschlägige Anhaltspunkte. Auch wenn einzelne Gesichtspunkte für sich allein möglicherweise nicht genügen würden, um von einer Zeugenbefragung abzusehen, so ergeben doch alle bekannten und von der Vorinstanz abgewogenen Umstände zusammen ein Gesamtbild, das die Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichts stützt. Vor Bundesgericht behauptet der Beschwerdeführer nunmehr, gerade weil er im Umgang mit Behörden erfahren sei, habe er seinen Freund gebeten, ihm als Zeuge für die Postaufgabe zu dienen. Wenn dies so wäre, dann erscheint aber umso weniger erklärbar, weshalb er sich nicht schon viel früher darauf berufen hat. So hätte er bereits zusammen mit der angeblichen Postaufgabe der Beschwerde eine Bestätigung des Zeugen einreichen oder diese sogar direkt auf dem Couvert anbringen lassen können. Dazu hätte er etwa anführen können, er sei mit dem Staatssekretariat fälschlicherweise davon ausgegangen, die Beschwerdefrist sei am 16. Januar 2016 und nicht, wie das Bundesverwaltungsgericht später erwogen hat, am 1. Februar 2016 abgelaufen, weshalb er von der Dringlichkeit der Postaufgabe ausgegangen sei. Insbesondere hätte er diesfalls aber seinen Zeugen spätestens mit Eingabe vom 22. März 2016, als er anwaltlich vertreten war, oder mit seinem selbst abgefassten Schreiben vom 6. April 2016 angerufen, nachdem er offenbar von der Mitteilung des Staatssekretariats vom 11. März 2016 erfahren hatte, die Nichtigerklärung sei rechtskräftig geworden. Da er seinen Freund angeblich gerade als Zeugen vorgesehen hatte, wäre es nichts als logisch gewesen, ihn gegenüber der Vorinstanz sofort anzurufen. Weshalb er das erst am 20. April 2016 nach Erhalt der Zwischenverfügung des Instruktionsrichters mit der Aufforderung, die Einhaltung der Beschwerdefrist zu beweisen, getan hat, ist unter diesen Umständen nicht erklärbar. 2.5. Das Bundesverwaltungsgericht durfte demnach in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Zeugenbefragung verzichten. Weder sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig noch hat diese die Beweise willkürlich gewürdigt noch hat sie dem Beschwerdeführer das Gehör verweigert. 3. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Staatssekretariat für Migration SEM und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung VI, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. November 2016 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Uebersax

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_811/2020 Arrêt du 19 janvier 2021 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président, Donzallaz et Hänni. Greffier: M. Tissot-Daguette. Participants à la procédure A._ SA, représentée par Me Matteo Inaudi, avocat, recourante, contre Ville de Genève, représentée par Me Antoine Berthoud, avocat. Objet Taxe professionnelle communale genevoise des années 2018 et 2019, recours contre l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 18 août 2020 (ATA/782/2020). Faits : A. La société A._ SA, dont le siège est à Genève, a été inscrite au registre du commerce le 27 juillet 2010 et avait pour but l'activité de négociant en valeurs mobilières au sens de la loi sur les bourses, notamment dans la gestion de fortunes, le commerce de valeurs mobilières telles qu'actions, obligations et produits structurés, l'étude et les conseils en matière de placement de capitaux, l'octroi de prêts avec garantie, les conseils et services financiers à des tiers et l'exécution de tous mandats fiduciaires. Depuis le 22 novembre 2017, son but est les conseils et services en matière financière, immobilière et de l'art, sans exercer d'activité d'intermédiaire financier. A la suite de la modification de son but statutaire, la société a écrit le 26 juin 2018 au service de la taxe professionnelle communale de la Ville de Genève pour lui signaler qu'elle n'exerçait plus d'activité de négociante en valeurs mobilières soumise à autorisation de l'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers. Le 26 septembre 2018, la société A._ SA a fondé deux filiales, actives notamment dans la comptabilité. B. Par décision du 19 mars 2019, le service de la taxe professionnelle communale de la Ville de Genève a taxé la société A._ SA au titre de la taxe professionnelle communale pour les années 2018 et 2019, arrêtant cette taxe à 27'110 fr. La société a formé réclamation le 10 avril 2019, estimant que son assujettissement avait changé ensuite de l'abandon de ses activités de négociante en valeurs mobilières soumises à autorisation. Le service de la taxe professionnelle communale de la Ville de Genève a rejeté cette réclamation par décision du 15 mai 2019. Le 7 juin 2019, la société A._ SA a interjeté recours contre cette décision sur réclamation auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève qui, par jugement du 20 janvier 2020, a admis le recours. Par acte du 21 février 2020, le service de la taxe professionnelle communale de la Ville de Genève a contesté ce prononcé auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par arrêt du 18 août 2020, la Cour de justice a admis le recours et rétabli la décision sur réclamation du service de la taxe professionnelle communale de la Ville de Genève du 15 mai 2019. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la société A._ SA demande en substance au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 18 août 2020 et d'arrêter une taxe professionnelle communale des années 2018 et 2019 en se fondant sur une affiliation au groupe professionnel n° 46 (comptables et fiduciaires); subsidiairement d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Dans des observations finales, la société A._ SA confirme ses conclusions. Considérant en droit : 1. L'arrêt attaqué, qui est une décision finale (art. 90 LTF), rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte. Le mémoire de recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) par la société destinataire de l'acte attaqué, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, de sorte qu'il faut lui reconnaître la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matière. 2. Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours devant le Tribunal fédéral ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal (ou communal) en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal ou communal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine toutefois le moyen tiré de la violation d'une norme de rang constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). 3. Dans un premier grief, la recourante se plaint de ce que l'arrêt entrepris n'établit pas les faits pertinents de la cause. 3.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 142 I 155 consid. 4.4.3 p. 156). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF). 3.2. La recourante critique la Cour de justice en ce que celle-ci n'a pas établi les faits, se limitant à reprendre les arguments des parties dans les considérants "en fait" de son arrêt. Pour la recourante, la Cour de justice n'a pas examiné à suffisance quel était son domaine d'activité avant son changement de but en novembre 2017. Selon elle, l'autorité précédente n'a pas non plus constaté quelles étaient ses activités depuis lors, ne permettant ainsi pas d'appréhender le litige dans sa globalité. A la suite de cette critique, la recourante présente les faits tels que, selon elle, la Cour de justice aurait dû les retenir. 3.3. Si l'on peut effectivement déplorer que de nombreux éléments qui ne sont pas pertinents pour la résolution du cas se trouvent dans la partie "en fait" de l'arrêt entrepris, force est néanmoins de constater, comme l'a d'ailleurs pourtant également mentionné la recourante, que la Cour de justice a retenu des faits pertinents au considérant 9 de son arrêt. En l'occurrence, il ressort de ce considérant qu'à teneur du dossier, la recourante a effectivement renoncé à ses activités relevant de la gestion de fortune, mais a continué, de son propre aveu, à poursuivre ses activités de conseils en matière financière. La Cour de justice constate également que depuis 2018, les revenus et les effectifs de la recourante ont été réduits, mais que ces réductions ne sont pas propres à établir un changement total du type d'activité, tout au plus une diminution des activités. L'autorité précédente examine ensuite les différentes pièces produites par la recourante pour tenter de démontrer sa nouvelle activité et constate à leur propos qu'au moins une d'entre elles concerne une filiale de la recourante, tandis que la majorité des autres concerne l'année 2019, alors même que les taxations litigieuses ont trait aux années 2018 et 2019 et qu'elles sont calculées sur la base des chiffres établis en 2016 et 2017. La Cour de justice conclut en considérant que, même à admettre que depuis 2018 la recourante ne pratiquerait plus qu'une activité typique de fiduciaire, elle est restée une société de services administratifs au sens large. 3.4. Sur le vu des éléments qui précèdent, il convient de constater qu'au contraire de ce qu'affirme la recourante, la Cour de justice a bel et bien retenu des faits pertinents en se fondant en particulier sur le dossier, dans lequel figurait des extraits du registre du commerce, ainsi que diverses preuves produites par la recourante elle-même et les déclarations de celle-ci. Dans son recours, la société ne fait en définitive que présenter ses propres vision et appréciation des preuves de manière totalement appellatoire, ce qui ne saurait suffire pour s'écarter des faits retenus sans arbitraire par l'autorité précédente. L'établissement des faits est par ailleurs d'autant moins arbitraire au vu de leur incidence sur l'issue de la cause, comme on le verra ci-après. Le grief d'établissement inexact des faits doit par conséquent être écarté et le Tribunal fédéral appliquera le droit sur la seule base des faits retenus par l'autorité précédente. 4. 4.1. Dans l'arrêt entrepris, l'autorité précédente a commencé par présenter les dispositions légales applicables. Ainsi, elle a constaté que les communes peuvent prélever une taxe annuelle, dénommée taxe professionnelle communale, auprès de toutes les personnes physiques ou morales dès que celles-ci remplissent les conditions d'assujettissement. Il en va en particulier ainsi des personnes morales qui exercent une activité lucrative dans le canton par l'intermédiaire d'un siège ou d'un établissement stable (art. 301 al. 1 let. d de la loi genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques [LCP/GE; RSGE D 3 05]). La taxe professionnelle communale de chaque contribuable est établie sur la base de coefficients, applicables aux chiffres annuels de ses affaires, aux loyers annuels de tous les immeubles, locaux et terrains qu'il occupe professionnellement et à l'effectif annuel des personnes travaillant dans son entreprise (art. 302 LCP/GE). Le "chiffre des affaires" du contribuable est la somme des prestations brutes qu'il a obtenues pour son propre compte et en son nom, en contrepartie de livraisons ou de mise à disposition de marchandises et de biens, ainsi que de services rendus (art. 304 al. 1 LCP/GE). La Cour de justice a également fait mention de l'art. 307 al. 1 LCP/GE, aux termes duquel les contribuables sont classés par l'autorité de taxation dans le groupe professionnel correspondant à leur activité principale ou auquel elle peut être rattachée par analogie. Les coefficients prévus pour les groupes professionnels correspondant aux éventuelles activités accessoires des contribuables sont applicables au chiffre des affaires provenant de chacune de ces activités distinctes (art. 307 al. 2 LCP/GE). Selon l'art. 12A al. 1 ch. 15 du règlement genevois d'application de diverses dispositions de la loi générale sur les contributions publiques du 30 décembre 1958 (RDLCP/GE; RSGE D 3 05.04), dans sa version en vigueur avant le 1 er janvier 2020, le coefficient sur le chiffre des affaires pour les banques, sociétés financières, gérants de fortune, bureaux de change, intermédiaires et conseillers en investissements et en placements financiers est de 3 o/oo sur les intérêts actifs (let. a) et de 4,1 o/oo sur les commissions et autres produits (let. b). Le coefficient pour les comptables et les fiduciaires est lui de 0,9 o/oo (art. 12A al. 1 ch. 46 RDLCP/GE). La Cour de justice a mentionné que les périodes de taxation et de calcul sont de deux ans chacune. La période de calcul précède la période de taxation. La période de taxation comprend une année de révision et une année de reconduction. La taxe est établie en année de révision, sur la moyenne annuelle des éléments ressortant de la période de calcul. Elle est reconduite l'année suivante pour le même montant (art. 310 al. 1 LCP/GE). Finalement, la Cour de justice a encore présenté l'art. 310A LCP/GE qui traite des "cas particuliers". Selon l'al. 1 de cette disposition, lorsque la période de calcul ne comprend pas encore deux années complètes d'assujettissement au sens de l'art. 301 al. 1 LCP/GE, la taxe professionnelle communale est établie sur la base du premier exercice comptable. Si cet exercice est de moins de 12 mois, la taxe ne peut être reconduite l'année suivante. L'art. 310A al. 2 LCP/GE dispose que l'autorité de taxation peut établir une taxe provisoire pour l'année lorsque les éléments nécessaires au calcul de la taxe définitive font encore défaut et qu'une taxe d'office n'est pas justifiée. Cette taxe ne devient définitive que dans l'année qui suit la mise à disposition de ces éléments de calcul. A teneur de l'art. 310A al. 3 LCP/GE, en cas de changement total du type d'activité, la taxe professionnelle communale est établie comme en début d'assujettissement. A propos de cette dernière disposition, les juges cantonaux ont cité les travaux législatifs préparatoires. Selon ceux-ci, les inconvénients découlant d'une application trop stricte du principe de la taxation praenumerando (taxe annuelle déterminée sur la base des éléments des deux années précédentes) sont atténués notamment à l'art. 310A al. 3 LCP/GE en cas de changement total du type d'activité. Il y est cité en exemple une société de fabrication industrielle se transformant en une société de service (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève [MGC] 1984 n° 42 p. 4967). L'autorité précédente a également mentionné la jurisprudence cantonale, selon laquelle, par changement d'activité au sens de l'art. 310A al. 3 LCP/GE, il faut entendre un changement radical et fondamental du type d'activité, comme par exemple un confiseur qui deviendrait agent d'assurances ou un coiffeur qui deviendrait employé de banque ( sic). 4.2. La recourante estime que la Cour de justice a procédé à une interprétation arbitraire de la LCP/GE, en particulier de l'art. 310A al. 3 LCP/GE. Elle rappelle que le but du législateur était d'atténuer les inconvénients du système de taxation praenumerandoet estime en substance qu'un changement de groupe professionnel au sens de l'art. 12A RDLCP/GE constitue un changement d'activité au sens de l'art. 310A al. 3 LCP/GE. La recourante dénonce en outre une violation du principe de la légalité et de l'égalité de traitement en ce que la Cour de justice ne reconnaît un changement de type d'activité que pour des entreprises qui changent radicalement de domaine. La recourante estime que l'art. 310A al. 3 LCP/GE ne saurait s'appliquer que dans les cas où une société abandonne son activité pour en débuter une autre. Elle se prévaut par ailleurs du principe de la légalité en tant que la Cour de justice a jugé que pour l'imposition de 2020, ce sera le taux prévu à l'art. 12B al. 1 ch. 46 RDLCP/GE (groupe professionnel des comptables et fiduciaires), dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2020, qui sera appliqué. Elle estime que si elle effectue des activités qui relèvent du groupe 46, alors il convient d'appliquer l'art. 310A al. 3 LCP/GE. 4.3. Le litige porte ainsi sur le point de savoir si l'interprétation faite par la Cour de justice du droit cantonal, et en particulier de la notion de "changement total de type d'activité" contenue à l'art. 310A al. 3 LCP/GE, est exempte d'arbitraire, respectivement conforme aux principes de la légalité et de l'égalité de traitement. 5. 5.1. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 I 170 consid. 7.3 p. 174 s. et les références), ce qu'il appartient à la partie recourante de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 138 I 232 consid. 6.2 p. 239 et les références). La légalité est un principe général du droit qui gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (art. 5 al. 1 Cst.). Le droit fiscal l'érige en droit constitutionnel indépendant déduit de l'art. 127 al. 1 Cst. (ATF 143 I 220 consid. 5.1 p. 224). Cette norme - qui s'applique à toutes les contributions publiques, tant fédérales que cantonales ou communales - prévoit que les principes généraux du régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul ou sa quotité, doivent être définis par la loi au sens formel (cf. ATF 143 I 220 consid. 5.1.1 p. 224 et les références). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 p. 213 et les références). 5.2. En l'espèce, on doit relever que l'autorité précédente n'a pas fait montre d'arbitraire en constatant que le texte de l'art. 310A al. 3 LCP/GE est clair et que seul est visé le changement total du type d'activité. Fondée sur la lettre de la loi, qui utilise le terme "total", ainsi que sur les travaux préparatoires et la jurisprudence cantonale déjà rendue dans des causes semblables, la Cour de justice a conclu sans arbitraire que "seuls des changements radicaux et fondamentaux du type d'activité" sont concernés par la disposition en cause. C'est également de manière pleinement soutenable que l'autorité précédente a jugé qu'il fallait différencier la notion du type d'activité, prévue à l'art. 310A LCP/GE, de celle du groupe professionnel, dont il est question à l'art. 12B RCLCP/GE (précédemment art. 12A RCLCP/GE). Il est en effet exempt d'arbitraire, en présence de termes différents, de ne pas leur donner la même portée, ce d'autant moins lorsque l'un figure dans une loi et l'autre dans l'ordonnance mettant en oeuvre cette loi. Les arguments de la recourante à ce propos, s'ils ne sont certes pas dénués de pertinence et permettraient éventuellement d'arriver à un résultat plus satisfaisant, à tout le moins pour le contribuable, ne rendent pas pour autant l'interprétation de la Cour de justice arbitraire. 5.3. Sur la base des considérations qui précèdent, la Cour de justice a jugé que la recourante, qui n'a jamais arrêté d'exercer des activités de conseils en matière financière, n'avait pas totalement changé de type d'activité. Une telle conclusion, même en présence d'une réduction des revenus et des effectifs de la recourante dès 2018, ne saurait être considérée comme arbitraire. Sur le vu des travaux législatifs préparatoires et de la jurisprudence cantonale, qui donnent comme exemples des changements radicaux, telle une société de fabrication industrielle se transformant en une société de service, il n'est pas arbitraire de retenir que la renonciation à certaines activités de la part de la recourante ne constitue pas un changement total du type d'activité. Les faits retenus par l'autorité précédente permettent en effet de constater que la recourante demeure une société de service, active dans le milieu administratif, son activité principale actuelle de conseils et services en matière financière ayant par ailleurs déjà été exercée avant 2018. Cette conclusion permet également d'écarter toute éventuelle violation du principe de l'égalité de traitement, la recourante ne faisant pas valoir qu'une société dans la même situation qu'elle aurait été traitée différemment. Il n'est en aucun cas question d'une violation de ce principe lorsqu'est traité différemment un confiseur qui devient agent d'assurance ou coiffeur, d'une société ayant certes quelque peu modifié ses activités, mais n'ayant notamment jamais arrêté d'exercer celles de conseils en matière financière. Finalement, il n'est pas non plus question de violation du principe de la légalité dans la présente cause. Tout d'abord, les considérations de la Cour de justice en relation avec la taxation 2020 ne font pas partie du présent litige et il ne saurait par conséquent être question d'examiner une éventuelle violation du principe de la légalité à ce propos. En tout état de cause, force est de constater qu'il n'est pas arbitraire de retenir que la taxation 2020, fondée sur les dispositions légales cantonales présentées ci-dessus, sera calculée sur l'activité des années 2018 et 2019. 5.4. Sur le vu des éléments qui précèdent, on doit donc retenir que l'autorité précédente n'a pas versé dans l'arbitraire en interprétant l'art. 310A al. 3 LCP/GE et en excluant la modification des activités de la recourante intervenue en novembre 2017 de la notion de "changement total de type d'activité". La solution de l'autorité précédente est en outre conforme aux principes de la légalité et de l'égalité de traitement. Le recours doit par conséquent être rejeté. 6. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante et de la Ville de Genève, ainsi qu'à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 19 janvier 2021 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Seiler Le Greffier : Tissot-Daguette

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_169/2018 Arrêt du 28 juin 2018 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Merkli, Président, Fonjallaz et Eusebio. Greffier : M. Kurz. Participants à la procédure A._ AG, recourante, contre B._, représenté par Me Jean-Charles Bornet, avocat, intimé, Commune de Veysonnaz, Administration communale, 1993 Veysonnaz, représentée par Me Nicolas Voide, avocat, Conseil d'Etat du canton du Valais, place de la Planta, Palais du Gouvernement, 1950 Sion. Objet autorisation de construire; mesures superprovisionnelles, recours contre la décision du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 16 mars 2018 (A1 18 38). Faits : A. Le 27 juillet 2012, le Conseil municipal de Veysonnaz a accordé (sous conditions liées à l'inscription de servitudes) l'autorisation de construire un immeuble résidentiel avec route d'accès sur la parcelle n° 1841 propriété de B._. La validité de ce permis a été prolongée jusqu'au 20 novembre 2017 par décision du Conseil municipal du 17 avril 2015. Le 5 octobre 2017, A._ AG, propriétaire voisine et opposante au projet, a demandé à la commune de constater la nullité de la prolongation accordée selon elle par une autorité incompétente; elle invoquait en outre la réglementation sur les résidences secondaires et la caducité de l'autorisation de construire. Cette demande a été rejetée le 27 novembre 2017 et A._ AG a saisi le Conseil d'Etat du canton du Valais en demandant par voie de mesures superprovisionnelles la suspension des travaux. Par décision du 24 janvier 2018, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de mesures superprovisionnelles; le délai de péremption de trois ans du permis de construire n'avait commencé à courir que le 16 octobre 2016 après l'inscription au Registre foncier de l'une des servitudes posées comme condition. La péremption n'intervenait dès lors pas avant le 18 octobre 2018, de sorte que le recours était dénué de chances de succès. B. A._ AG a saisi la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan d'un recours contre ce refus, concluant derechef à l'arrêt immédiat des travaux sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. Par décision du 16 mars 2018, la cour cantonale a refusé d'ordonner des mesures provisionnelles. Le permis de construire et sa prolongation n'avaient pas été attaqués et il n'y avait pas lieu de modifier la situation juridique du constructeur par la voie de mesures provisionnelles. C. Par acte du 16 avril 2018, A._ AG forme un recours en matière de droit public par lequel elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 16 mars 2018 et d'ordonner à B._ d'arrêter immédiatement les travaux sous la menace de la sanction prévue à l'art. 292 CP et sous peine d'astreintes. Elle prend les mêmes conclusions à titre de mesures superprovisoires. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. La Commune de Veysonnaz se prononce dans le sens du rejet du recours. B._ conclut au rejet du recours. Par ordonnance du 18 mai 2018, la demande d'effet suspensif a été admise. Dans ses dernières écritures du 8 juin 2018, la recourante persiste dans ses conclusions. Considérant en droit : 1. Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public conformément aux art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. 1.1. La cause a été initialement soumise au Conseil d'Etat, saisi d'un recours contre la décision municipale refusant de constater la caducité du permis de construire et la nullité de sa prolongation, et refusant d'appliquer la réglementation sur les résidences secondaires. Cette même autorité a rejeté une demande d'effet suspensif et c'est ce refus qui a fait l'objet du recours cantonal et d'une nouvelle demande de mesures provisionnelles également rejetée. Le recours est dirigé contre cette dernière décision qui constitue une décision incidente. Il y a ainsi lieu d'examiner si l'une des deux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF est remplie, à savoir si la décision attaquée est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Cette dernière hypothèse n'entre manifestement pas en considération puisqu'une admission du présent recours ne serait pas de nature à conduire immédiatement à une décision finale. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits permettant de démontrer l'existence d'un préjudice irréparable lorsque celui-ci n'est pas d'emblée évident (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). La décision attaquée serait susceptible de causer à la recourante un préjudice irréparable (par quoi on entend un dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement par une décision finale favorable à la partie recourante; ATF 137 III 475 consid. 1 et les références) si les travaux de construction litigieux étaient irréversibles et si une éventuelle remise en état apparaissait d'emblée impossible. La recourante prétend que tel serait le cas en évoquant la coupe de certains arbres et l'atteinte au paysage qui résulterait des travaux d'aménagement de l'accès. Elle semble également prétendre qu'en cas d'admission de son recours sur le fond, il serait difficile, voire impossible d'ordonner une démolition. Elle n'explique toutefois pas en quoi un rétablissement de l'état conforme au droit serait nécessairement jugé disproportionné en cas d'admission du recours sur le fond, ce d'autant qu'elle prétend elle-même que le constructeur ne serait pas "spécialement pressé de débuter les travaux". Faute de démonstration suffisante quant à l'existence d'un préjudice irréparable, le recours apparaît irrecevable au regard de l'art. 93 LTF. 1.2. Il doit aussi l'être en application de l'art. 98 LTF. Le refus d'ordonner l'arrêt des travaux constitue en effet une décision sur mesures provisionnelles au sens de cette disposition, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée (ATF 137 III 475 consid. 2 p. 477). Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 139 I 229 consid. 2.2; 136 I 65 consid. 1.3.1; 134 I 83 consid. 3). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 139 II 404 consid. 10.1 et les arrêts cités). Or il apparaît que la recourante conteste les motifs successivement retenus par la commune, le Conseil d'Etat puis le Tribunal cantonal pour refuser l'arrêt des travaux. Ce faisant, elle reprend ses griefs de fond relatif à la validité et à la prolongation du permis de construire, sans soulever aucun grief de nature constitutionnelle. En certains points du recours, la recourante évoque l'interdiction de l'arbitraire et l'égalité de traitement, mais elle vise par là aussi le fond de la cause et non la question, qui constitue le seul objet du recours, du refus d'ordonner des mesures provisionnelles. En particulier, la recourante ne se plaint nullement d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal relatives à ces mesures, soit les art. 28a, 56 et 80 al. 1 let. d de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RS/VS 172.6). 2. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 3 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, de même que l'indemnité de dépens allouée à l'intimé qui obtient gain de cause avec l'aide d'un avocat. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à l'intimé B._, à la charge de la recourante. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, aux mandataires de l'intimé et de la Commune de Veysonnaz, au Conseil d'Etat du canton du Valais ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public. Lausanne, le 28 juin 2018 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Merkli Le Greffier : Kurz

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_42/2007 Urteil vom 29. November 2007 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aeschlimann, Fonjallaz, Gerichtsschreiberin Schoder. Parteien X._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Simon Berger, gegen Finanzdepartement des Kantons Basel-Stadt, Fischmarkt 10, 4001 Basel, Beschwerdegegner, vertreten durch den Zentralen Personaldienst, Rebgasse 12-14, Postfach, 4005 Basel. Gegenstand Kündigung des Arbeitsverhältnisses, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil vom 19. Januar 2007 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a X._ arbeitete seit dem 9. Dezember 2002 in der Dossieradministration der Abteilung Dienste und Steuerbezug der kantonalen Steuerverwaltung Basel-Stadt. Ihre Arbeitsleistungen gaben zu keinen Beanstandungen Anlass. Jedoch bestanden im zwischenmenschlichen Bereich von Anfang an Probleme zwischen ihr und den andern Mitarbeitern und Vorgesetzten. In der Folge kam es zu diversen Versetzungen und erfolglosen Gesprächen. Schliesslich wurde X._ mit Verfügung vom 7. Juli 2004 ab sofort bis zum 19. April 2005 von der Arbeit freigestellt und eine vertrauensärztliche Untersuchung bei den Gesundheitsdiensten des Sanitätsdepartements angeordnet. Aufgrund des Berichts der Gesundheitsdienste nahm X._ am 20. April 2005 ihre Arbeit mit einem reduzierten Beschäftigungsgrad von 80% wieder auf. Bei einem gleichentags geführten Gespräch wurde ihr eine Bewährungsfrist bis zum 30. September 2005 mit Auflagen gesetzt. Während der Bewährungsfrist kam es wiederum zu verschiedenen Vorfällen und Ermahnungen. Mit Verfügung vom 30. September 2005 kündigte die Personalabteilung des Finanzdepartements das Arbeitsverhältnis mit X._ wegen wiederholter Missachtung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten per 31. Dezember 2005. X._ wurde per sofort freigestellt und einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung entzogen. A.b X._ erhob gegen die Kündigung Rekurs. Dieser wurde von der Personalrekurskommission mit Entscheid vom 19. Januar 2006 gutgeheissen und das Finanzdepartement zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet. Das Finanzdepartement rekurrierte seinerseits gegen den Entscheid der Personalrekurskommission. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss, hiess den Rekurs mit Urteil vom 19. Januar 2007 gut, hob den Entscheid der Personalrekurskommission auf und bestätigte die Kündigungsverfügung. A.b X._ erhob gegen die Kündigung Rekurs. Dieser wurde von der Personalrekurskommission mit Entscheid vom 19. Januar 2006 gutgeheissen und das Finanzdepartement zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet. Das Finanzdepartement rekurrierte seinerseits gegen den Entscheid der Personalrekurskommission. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss, hiess den Rekurs mit Urteil vom 19. Januar 2007 gut, hob den Entscheid der Personalrekurskommission auf und bestätigte die Kündigungsverfügung. B. X._ hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dessen Aufhebung, die Bestätigung des Entscheids der Personalrekurskommission sowie die Aufhebung der Kündigungsverfügung der Personalabteilung des Finanzdepartements. Des Weitern sei sie unverzüglich wieder an ihrer bisherigen Arbeitsstelle, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle beim gleichen Arbeitgeber zu beschäftigen, alles unter Kostenfolge zulasten des Finanzdepartements. B. X._ hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dessen Aufhebung, die Bestätigung des Entscheids der Personalrekurskommission sowie die Aufhebung der Kündigungsverfügung der Personalabteilung des Finanzdepartements. Des Weitern sei sie unverzüglich wieder an ihrer bisherigen Arbeitsstelle, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle beim gleichen Arbeitgeber zu beschäftigen, alles unter Kostenfolge zulasten des Finanzdepartements. C. Das Finanzdepartement, vertreten durch den Zentralen Personaldienst, beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtsgültig sei; alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Das Appellationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin persönlich als auch ihr Rechtsvertreter haben eine Stellungnahme eingereicht. C. Das Finanzdepartement, vertreten durch den Zentralen Personaldienst, beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtsgültig sei; alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Das Appellationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin persönlich als auch ihr Rechtsvertreter haben eine Stellungnahme eingereicht. D. Die Beschwerdeführerin reichte beim Bundesgericht unaufgefordert diverse weitere Eingaben ein. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar. 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar. 2. Die Beschwerdeführerin erhebt sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) als auch Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Infolge der subsidiären Natur der Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 113 BGG) ist zuerst zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt sind. 2.1 Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts, einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), betrifft die Frage der Gültigkeit der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von Art. 82 lit. a BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, da mit dem Begehren auf Aufhebung der Kündigungsverfügung und auf Wiedereinstellung die Geltendmachung von entstandenen und zukünftigen Lohnforderungen geknüpft ist. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG ist nicht gegeben und die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG ohne weiteres erreicht. Das angefochtene Urteil ist ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG. Die Beschwerdeführerin als von der Kündigungsverfügung Betroffene ist zur Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots legitimiert. Die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind insoweit erfüllt, und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist somit nicht einzutreten. 2.2 Gemäss Art. 42 BGG sind Rechtsschriften in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Abs. 1). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Abs. 2). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt bei der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG weiterzuführen (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Soweit die Beschwerdeführerin diese Begründungsanforderungen nicht beachtet, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.3 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen, wobei die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, sofern der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein anerkannter Feiertag ist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG). Das angefochtene Urteil ging bei der Beschwerdeführerin resp. ihrem Rechtsvertreter am 16. Februar 2007 ein. Das Erfordernis der Rechtzeitigkeit ist bezüglich der Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 19. März 2007 erfüllt. Dagegen sind die diversen, von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Eingaben, datierend vom 24. und 31. März sowie vom 4., 5. und 13. April 2007 verspätet. Ebenfalls verspätet sind die persönlichen Eingaben der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist am 28. Juni 2007, d.h. die Eingaben vom 29. Juni, 27. Juli und vom 1. Oktober 2007. Soweit in der Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2007 zur Vernehmlassung des Finanzdepartements und in der dazu von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Stellungnahme vom 5. Juni 2007 Ausführungen gemacht werden, die bereits in der Beschwerdeschrift hätten vorgetragen werden können, liegt eine zusätzliche Verspätung vor. Mit diesen Eingaben und Vorbringen ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören. 2.3 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen, wobei die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, sofern der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein anerkannter Feiertag ist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG). Das angefochtene Urteil ging bei der Beschwerdeführerin resp. ihrem Rechtsvertreter am 16. Februar 2007 ein. Das Erfordernis der Rechtzeitigkeit ist bezüglich der Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 19. März 2007 erfüllt. Dagegen sind die diversen, von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Eingaben, datierend vom 24. und 31. März sowie vom 4., 5. und 13. April 2007 verspätet. Ebenfalls verspätet sind die persönlichen Eingaben der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist am 28. Juni 2007, d.h. die Eingaben vom 29. Juni, 27. Juli und vom 1. Oktober 2007. Soweit in der Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2007 zur Vernehmlassung des Finanzdepartements und in der dazu von der Beschwerdeführerin persönlich verfassten Stellungnahme vom 5. Juni 2007 Ausführungen gemacht werden, die bereits in der Beschwerdeschrift hätten vorgetragen werden können, liegt eine zusätzliche Verspätung vor. Mit diesen Eingaben und Vorbringen ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören. 3. 3.1 Das Appellationsgericht begründete die Gutheissung des Rekurses gegen die Aufhebung der Kündigungsverfügung im Wesentlichen wie folgt: Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis könne gemäss § 30 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 PG/BS unter Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist gekündigt werden, wenn der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt missachtet oder eine schwere Pflichtverletzung begangen hat. Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht in die jeweiligen Teams integrieren können und mit ihrer renitenten und aufbrausenden Art Spannung und Unruhe in den Betrieb gebracht. Wegen des Verhaltens der Beschwerdeführerin im Umgang mit Mitarbeitern und Vorgesetzten hätten innerhalb von drei Jahren zweiundzwanzig Sitzungen und Gespräche durchgeführt sowie zwei Versetzungen innerhalb der Abteilung angeordnet werden müssen. Die Beschwerdeführerin sei eine ausgesprochen schwierige Arbeitnehmerin gewesen, die den Betriebsfrieden empfindlich gestört, die ordnungsgemässe Arbeitserfüllung der ganzen Abteilung gefährdet und zudem einen überdurchschnittlich grossen Betreuungsaufwand erfordert habe. Dies habe ihre Freistellung und die Ansetzung einer Bewährungsfrist gerechtfertigt. Eine einmalige Pflichtverletzung während der Bewährungsfrist reiche als Kündigungsgrund aus. Die buchstabengetreue Auslegung der Bewährungsauflagen durch die Personalrekurskommission sei zu formalistisch. Diese Auflagen seien als Ganzes und im Zusammenhang mit der Vorgeschichte zu verstehen. Sie seien dahingehend auszulegen, dass sich die Beschwerdeführerin vernünftig und anständig benehmen und sich so weit anpassen solle, dass der betriebliche Ablauf nicht gestört werde und sie nicht ein Übermass an Betreuung beanspruche. Der Auflagenkatalog habe die Weisung enthalten, dass die Beschwerdeführerin die Anweisungen von dafür zuständigen Mitarbeitern befolgen und sich gegenüber Mitarbeitern freundlich und korrekt verhalten müsse. Nach ihrem Sinn gelte diese Weisung selbstverständlich auch im Verhältnis zu direkten Vorgesetzten. Die Anordnung, die anfallenden Arbeiten im Register 1 zu bearbeiten, beziehe sich auch auf den Arbeitsort im Aussenlager. Schliesslich bedeute die Auflage, sich bei Problemen an zwei dafür bestimmte Personen zu wenden, dass die Beschwerdeführerin damit nicht ihre Arbeitskolleginnen behelligen solle. Die Beschwerdeführerin habe trotz Ermahnungen die Bewährungsauflagen mehrfach nicht eingehalten und dadurch gezeigt, dass sie ihr persönliches Verhalten nicht entscheidend habe verbessern können. So habe sie namentlich die Auflagen verletzt, die anfallenden Arbeiten im Register 1 zu bearbeiten, Anweisungen zu befolgen, sich gegenüber Arbeitskolleginnen und -kollegen freundlich und korrekt zu verhalten und sich bei Problemen an die dafür bezeichneten Personen zu wenden. Damit fehle die Voraussetzung der persönlichen Eignung zur weiteren Beschäftigung der Beschwerdeführerin. Die Vorschrift von § 5 lit. g PG/BS, wonach die Personalpolitik die Eingliederung von Menschen mit Behinderung unterstützen soll, ändere an diesem Ergebnis nichts. Zwar müsse der Staat auch einer schwierigen Arbeitnehmerin eine Chance zur Eingliederung geben. Diese Pflicht finde aber eine Grenze im Machbaren sowie in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers seinen anderen Mitarbeitern gegenüber. Im vorliegenden Fall hätten sich die Vorgesetzten der Beschwerdeführerin während drei Jahren mit einem ausserordentlich grossen Betreuungsaufwand um deren Eingliederung bemüht. Die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin sei für Kolleginnen und Vorgesetzte ausgesprochen schwierig und belastend gewesen und habe zu grossen Spannungen im Betrieb geführt. Unter diesen Umständen sei eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin in der Dossieradministration mit der Fürsorgepflicht den anderen Mitarbeitern gegenüber nicht mehr vereinbar gewesen. An der während des Rekursverfahrens innegehabten Stelle könne die Beschwerdeführerin nicht bleiben, da diese aufgehoben werde. Damit sei die Kündigung auch unter dem Blickwinkel von § 5 lit. g PG/BS rechtmässig. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV). 3.3 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). 3.3 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Appellationsgericht habe nicht geprüft, inwiefern sich die Anstellungsbehörde für das widersprüchliche Verhalten bezüglich der Ansetzung der Bewährungsfrist zu verantworten habe. Des Weitern habe das Appellationsgericht die Frage, ob die Bewährungsauflagen persönlichkeitsverletzend seien, für unerheblich gehalten. 3.4.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil stellt sich die Frage, ob sich das Finanzdepartement nach Treu und Glauben darauf behaften lassen muss, dass es mit der Ansetzung einer Bewährungsfrist von der Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausging. Die Personalrekurskommission habe dem Finanzdepartement widersprüchliches Verhalten vorgeworfen, da dieses der Beschwerdeführerin eine Bewährungsfrist eingeräumt habe, sich im Rekursverfahren aber darauf berufe, dies wäre mangels Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin gar nicht notwendig gewesen. Die aufgeworfene Frage könne aber offenbleiben, da aufgrund der Umstände eine Bewährungsfrist habe angesetzt werden müssen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich unzweideutig, dass das Appellationsgericht das gerügte Verhalten der Arbeitgeberin prüfte, aber, da eine Bewährungsfrist tatsächlich angesetzt wurde, nicht als bedeutsam betrachtete. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Schlussfolgerung willkürlich und entscheiderheblich sein sollte. Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin dar, inwiefern die Bewährungsauflagen persönlichkeitsverletzend wären und auf die Rechtmässigkeit der Kündigung einen Einfluss gehabt haben sollten. Infolge rechtsungenügender Begründung (vgl. E. 2.2 hiervor) ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.4.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil stellt sich die Frage, ob sich das Finanzdepartement nach Treu und Glauben darauf behaften lassen muss, dass es mit der Ansetzung einer Bewährungsfrist von der Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausging. Die Personalrekurskommission habe dem Finanzdepartement widersprüchliches Verhalten vorgeworfen, da dieses der Beschwerdeführerin eine Bewährungsfrist eingeräumt habe, sich im Rekursverfahren aber darauf berufe, dies wäre mangels Besserungsfähigkeit der Beschwerdeführerin gar nicht notwendig gewesen. Die aufgeworfene Frage könne aber offenbleiben, da aufgrund der Umstände eine Bewährungsfrist habe angesetzt werden müssen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich unzweideutig, dass das Appellationsgericht das gerügte Verhalten der Arbeitgeberin prüfte, aber, da eine Bewährungsfrist tatsächlich angesetzt wurde, nicht als bedeutsam betrachtete. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Schlussfolgerung willkürlich und entscheiderheblich sein sollte. Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin dar, inwiefern die Bewährungsauflagen persönlichkeitsverletzend wären und auf die Rechtmässigkeit der Kündigung einen Einfluss gehabt haben sollten. Infolge rechtsungenügender Begründung (vgl. E. 2.2 hiervor) ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.5 3.5.1 Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin, das Appellationsgericht würdige die formalen Unzulänglichkeiten der Bewährungsauflagen einseitig zu Ungunsten der Arbeitnehmerin und verletze dadurch das kantonale Personalrecht als auch die im Bundesprivatrecht geltende Unklarheitenregel, wonach sich derjenige die Unklarheit von Vertragsklauseln entgegenhalten lassen muss, der sie aufgestellt hat. 3.5.2 Gemäss § 14 Abs. 2 der Übergangsverordnung zum Personalgesetz des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 2000 muss die Auferlegung einer Bewährungsfrist schriftlich und begründet erfolgen. Bezüglich des Inhalts einer solchen Verwarnung des Arbeitnehmers enthält die Verordnung keine Angaben. Aus dem Willkürverbot (Art. 9 BV) ergibt sich aber ohne weiteres, dass eine Verwarnung nur unter der Voraussetzung gehörig ist, wenn sie als solche erkennbar ist und der Arbeitnehmer daraus klar ersehen kann, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich während der ihm angesetzten Bewährungsfrist zu verhalten hat. Anders kann das Erfordernis der schriftlichen Begründung der Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss § 14 Abs. 2 Übergangsverordnung nicht verstanden werden. Diese Auslegung von § 14 Abs. 2 Übergangsverordnung entspricht der Rechtsprechung zu Art. 337 OR, wonach der fristlosen Kündigung ausser bei sehr gravierenden Verfehlungen eine bezüglich der beanstandeten Verhaltensweisen klare Verwarnung des Arbeitnehmers vorauszugehen hat (vgl. die Bundesgerichtsurteile 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004, E. 5.1; 4C.322/2002 vom 18. Februar 2003, E. 3.1; vgl. für das Bundespersonalrecht den Entscheid der ehemaligen Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 16. Juni 2004, E. 4c/bb, in VPB 68/2004 Nr. 150; ferner Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, S. 124, Rz. 197). 3.5.3 Aus dem Schreiben der Anstellungsbehörde an die Beschwerdeführerin betreffend Ansetzung einer Bewährungsfrist vom 20. April 2005 ergibt sich unzweideutig, dass die Arbeitgeberin das persönliche Verhalten der Beschwerdeführerin, vor allem deren mangelnde Teamfähigkeit, nicht weiter zu akzeptieren bereit war. Deshalb setzte die Anstellungsbehörde eine Reihe konkreter Bewährungsauflagen fest, woraus für die Beschwerdeführerin ersichtlich war, wie sie sich inskünftig zu verhalten hatte. Sodann hielt die Anstellungsbehörde fest: "Die Bewährungsfrist läuft bis 30. September 2005. Falls die beanstandeten Punkte dann nicht vollumfänglich erfüllt sind, sehen wir uns gezwungen, infolge Pflichtverletzung (Missachtung interner Weisungen und Anordnungen) gemäss § 30 Abs. 2 lit. d Personalgesetz, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist aufzulösen." Mit diesem Schreiben hat die Anstellungsbehörde das formale Erfordernis der schriftlichen und begründeten Auferlegung einer Bewährungsfrist (§ 14 Abs. 2 Übergangsverordnung) erfüllt. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht im Einzelnen auf, welche Auflagen unklar wären und inwiefern das Appellationsgericht diese einseitig zu ihren Ungunsten ausgelegt hätte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf die mehr appellatorisch denn substantiiert vorgetragenen Beanstandungen überhaupt eingetreten werden kann. Mit diesem Schreiben hat die Anstellungsbehörde das formale Erfordernis der schriftlichen und begründeten Auferlegung einer Bewährungsfrist (§ 14 Abs. 2 Übergangsverordnung) erfüllt. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht im Einzelnen auf, welche Auflagen unklar wären und inwiefern das Appellationsgericht diese einseitig zu ihren Ungunsten ausgelegt hätte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf die mehr appellatorisch denn substantiiert vorgetragenen Beanstandungen überhaupt eingetreten werden kann. 3.6 3.6.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, das Appellationsgericht habe die Fürsorgepflicht des öffentlichen Arbeitgebers zu gering gewichtet, zumal offenkundig gewesen sei, dass sie unter psychischen Problemen zu leiden hatte. Damit habe das Gericht Art. 328 OR, welche Bestimmung durch Verweis nach § 4 PG/BS zur Anwendung komme, willkürlich ausgelegt und angewendet. Das Gericht habe auch nicht geprüft, ob eine mildere Massnahme anstelle der Kündigung, wie beispielsweise die Versetzung innerhalb der öffentlichen Verwaltung des Kantons Basel-Stadt, möglich gewesen wäre. Die Kündigung verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Aufgrund der Prädisposition der Beschwerdeführerin sei zu befürchten, dass diese nie mehr eine Arbeitsstelle finden werde. 3.6.2 Auch in der Rolle als Arbeitgeber ist der Staat an die allgemeinen Grundsätze staatlichen Handelns (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben) gebunden. Das aus Art. 9 BV fliessende Willkürverbot sowie der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten, dass eine Kündigung in pflichtgemässer Ermessensausübung nur gestützt auf sachliche Gründe ausgesprochen werden kann und zudem eine in der konkreten Situation angemessene Massnahme sein muss; die Verwaltungsbehörde muss jene Massnahme wählen, welche genügt (Urteil des Bundesgerichts 2P.104/2004 vom 14. März 2005, E. 4.6; vgl. für das Bundespersonalrecht den Entscheid der Personalrekurskommission vom 16. Juni 2004, E. 4b, VPB 68/2004 Nr. 150). Das Verhältnismässigkeitsprinzip stellt jedoch kein verfassungsmässiges Recht der Privaten dar. Dies bedeutet, dass die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips bei der Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts nicht selbständig mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann, sondern nur zusammen mit einem verfassungsmässigen Recht (BGE 123 I 1 E. 10 S. 11). Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Willkürverbots kann nur geltend gemacht werden, die Kündigung sei krass unangemessen. 3.6.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil, welches sich auf die Akten, die Befragung der Beschwerdeführerin sowie zweier Vertreter des Arbeitgebers stützt, dauerten die Bemühungen des Arbeitgebers bis zur Kündigung drei Jahre. Gemäss der in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht angefochtenen Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Urteils wurden während dieser Zeit mit der Beschwerdeführerin wegen ihres renitenten und aufbrausenden Verhaltens zweiundzwanzig Gespräche geführt und wurden zwei Versetzungen der Beschwerdeführerin innerhalb der Abteilung angeordnet. Weiter wurde die Beschwerdeführerin für eine gewisse Zeit freigestellt, vor der Kündigung eine Bewährungsfrist angesetzt und die Beschwerdeführerin selbst während der Probezeit wiederholt auf ihr Fehlverhalten aufmerksam gemacht. Aufgrund dieser zahlreichen Bemühungen (Gespräche, Versetzungen, Ermahnungen, Freistellung und Probezeit) über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg kann der Steuerverwaltung nicht vorgeworfen werden, ihre Fürsorgepflicht (vgl. § 14 PG/BS) nicht erfüllt zu haben. Dies gilt insbesondere auch bezüglich des Umstands, dass die Beschwerdeführerin unter psychischen Problemen litt. Die Steuerverwaltung ordnete bei der Freistellung eine vertrauensärztliche Untersuchung an und wies die Beschwerdeführerin während der Probezeit ausdrücklich an, sich bei den Gesundheitsdiensten zu melden. Mit diesen Anordnungen, welche die Beschwerdeführerin nicht sämtliche zu befolgen bereit war, wurde der Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmerin und deren Eingliederung im Arbeitsleben bezweckt (vgl. § 5 lit. g und § 14 Abs. 2 PG/BS). Aufgrund der zahlreichen Bemühungen seitens des Arbeitgebers und in Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeführerin sich auch während der Probezeit nicht an ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten hielt, welche Tatsachenfeststellung sie in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht rechtsgenüglich in Abrede stellte, durfte das Verwaltungsgericht unter Auslassung der Befragung von weiteren Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin willkürfrei schliessen, eine nochmalige Versetzung der Beschwerdeführerin würde erfolglos bleiben und die Kündigung wegen fehlender persönlicher Eignung für die Anstellung (vgl. § 8 Abs. 1 PG/BS) sei nicht unangemessen, geschweige denn krass unangemessen gewesen (vgl. ebenso das Bundesgerichtsurteil 1C_102/2007 vom 24. August 2007, E. 4). Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 3.6.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil, welches sich auf die Akten, die Befragung der Beschwerdeführerin sowie zweier Vertreter des Arbeitgebers stützt, dauerten die Bemühungen des Arbeitgebers bis zur Kündigung drei Jahre. Gemäss der in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht angefochtenen Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Urteils wurden während dieser Zeit mit der Beschwerdeführerin wegen ihres renitenten und aufbrausenden Verhaltens zweiundzwanzig Gespräche geführt und wurden zwei Versetzungen der Beschwerdeführerin innerhalb der Abteilung angeordnet. Weiter wurde die Beschwerdeführerin für eine gewisse Zeit freigestellt, vor der Kündigung eine Bewährungsfrist angesetzt und die Beschwerdeführerin selbst während der Probezeit wiederholt auf ihr Fehlverhalten aufmerksam gemacht. Aufgrund dieser zahlreichen Bemühungen (Gespräche, Versetzungen, Ermahnungen, Freistellung und Probezeit) über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg kann der Steuerverwaltung nicht vorgeworfen werden, ihre Fürsorgepflicht (vgl. § 14 PG/BS) nicht erfüllt zu haben. Dies gilt insbesondere auch bezüglich des Umstands, dass die Beschwerdeführerin unter psychischen Problemen litt. Die Steuerverwaltung ordnete bei der Freistellung eine vertrauensärztliche Untersuchung an und wies die Beschwerdeführerin während der Probezeit ausdrücklich an, sich bei den Gesundheitsdiensten zu melden. Mit diesen Anordnungen, welche die Beschwerdeführerin nicht sämtliche zu befolgen bereit war, wurde der Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmerin und deren Eingliederung im Arbeitsleben bezweckt (vgl. § 5 lit. g und § 14 Abs. 2 PG/BS). Aufgrund der zahlreichen Bemühungen seitens des Arbeitgebers und in Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeführerin sich auch während der Probezeit nicht an ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten hielt, welche Tatsachenfeststellung sie in der Beschwerdeschrift vom 19. März 2007 nicht rechtsgenüglich in Abrede stellte, durfte das Verwaltungsgericht unter Auslassung der Befragung von weiteren Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin willkürfrei schliessen, eine nochmalige Versetzung der Beschwerdeführerin würde erfolglos bleiben und die Kündigung wegen fehlender persönlicher Eignung für die Anstellung (vgl. § 8 Abs. 1 PG/BS) sei nicht unangemessen, geschweige denn krass unangemessen gewesen (vgl. ebenso das Bundesgerichtsurteil 1C_102/2007 vom 24. August 2007, E. 4). Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 4. Somit ergibt sich, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unbegründet und deshalb abzuweisen ist, soweit darauf infolge der rechtsungenüglichen Begründung überhaupt eingetreten werden kann. Auf die Verfassungsbeschwerde ist ebenfalls nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG findet keine Anwendung, da der Streitwert weit über Fr. 30'000.-- liegt. Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht (Art. 68 Abs. 3 BGG; Urteil 1C_68/2007 vom 14. September 2007, E. 5). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Schoder

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CH_BGer

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de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_217/2012 Urteil vom 20. Juli 2012 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Denys, Gerichtsschreiberin Unseld. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Flachsmann, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, 2. Gemeinde Horgen, Liegenschaften-, Freizeit- und Sportamt, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Baumgartner, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Mehrfache Sachbeschädigung; mehrfache Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen; Willkür, Unschuldsvermutung etc., Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 13. Januar 2012. Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Horgen sprach X._ am 23. November 2010 von den gegen ihn erhobenen Anklagevorwürfen frei, soweit es darauf eintrat. B. Auf Appellation u.a. der Gemeinde Horgen hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X._ am 13. Januar 2012 der mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), schuldig. In weiteren Punkten trat es auf die Anklagevorwürfe bzw. die Appellation der Geschädigten nicht ein oder gelangte zu einem Freispruch. Es verurteilte X._ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und verpflichtete ihn, der Gemeinde Horgen Schadenersatz in der Höhe von Fr. 44'728.75 zu bezahlen. Das Obergericht hält für erwiesen, dass X._ in der Gemeinde Horgen über einen Deliktszeitraum von gut drei Jahren insgesamt 13 Hydranten manipulierte und zwölf von ihnen - teilweise erheblich - beschädigte. Durch den Austritt des Wassers kam es in einigen Fällen zu Folgeschäden. Die Hydranten waren aufgrund der Manipulationen und Beschädigungen jeweils bis zur Wiederinstandstellung nicht einsatzbereit, weshalb es zu Lücken in der Löschwasserversorgung kam. Er handelte zur Befriedigung seiner Rachegelüste gegenüber seiner Wohngemeinde. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 13. Januar 2012 aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem seien die Kosten des kantonalen Verfahrens auf die vorinstanzliche Gerichtskasse zu nehmen, und es sei ihm eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten. Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, in den Sachverhaltskomplexen 9, 10 sowie 12-19 liege kein gültiger Strafantrag vor. Der Strafantrag im Sachverhaltskomplex 10 sei offensichtlich zu spät erfolgt. Im Sachverhaltskomplex 13 sei das Datum im Polizeirapport nicht vermerkt. Unklar sei, ob A._ zur Stellung der Strafanträge berechtigt gewesen sei, nachdem die Gemeinde Horgen am 16. Juni 2009 durch die Herren B._ bzw. C._ erneut Strafantrag eingereicht habe. 1.2 Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB ist nur auf Antrag strafbar. Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter und die Tat bekannt werden. Erforderlich ist eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (Art. 31 StGB; BGE 126 IV 131 E. 2a; 121 IV 272 E. 2a). 1.3 Der Beschwerdeführer machte im Verfahren vor dem Bezirksgericht geltend, es lägen keine gültigen Strafanträge vor. Zwar seien Strafanträge gestellt worden. In den Akten fehlten jedoch Hinweise, wann die Geschädigten über die Person des mutmasslichen Täters orientiert worden seien (Akten Bezirksgericht, Urk. 36 S. 6 f.). Das Bezirksgericht wies den Einwand als unbegründet ab. Es führte aus, die jeweiligen Strafanträge seien in dem zum jeweiligen Nebendossier gehörenden Polizeirapport enthalten. Sämtliche dort festgehaltene Strafanträge seien innerhalb der Dreimonatsfrist erfolgt (erstinstanzliches Urteil S. 7). Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen des Bezirksgerichts, nachdem der Beschwerdeführer die Rechtzeitigkeit der Strafanträge im Appellationsverfahren nicht mehr infrage stellte (Urteil S. 12 f.). 1.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Strafanträge seien nicht rechtzeitig erfolgt, geht es in erster Linie um Tatsachenfeststellungen. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Es gelten die erhöhten Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). 1.5 Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (Art. 80 Abs. 1 BGG). Der Instanzenzug muss in der Regel nicht nur prozessual durchlaufen, sondern auch materiell erschöpft sein. Dies gilt, soweit das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 Abs. 1 BGG), sondern gestützt auf Art. 106 Abs. 2 BGG das Rügeprinzip zum Tragen kommt (BGE 135 I 91 E. 2.1; 133 III 639 E. 2 mit Hinweisen). 1.6 Auf die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die angeblich verspäteten Strafanträge ist nicht einzutreten, da dieser im vorinstanzlichen Verfahren keine entsprechenden Einwände erhob. Namentlich unterliess er es, Abklärungen zu beantragen, mit welchen die Rechtzeitigkeit der Strafanträge hätte nachgewiesen werden können. Dass erst der angefochtene Entscheid zur Rüge Anlass gab, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in den Sachverhaltskomplexen 9, 10 und 12-19. Die Vorinstanz verletze die Unschuldsvermutung. Sie stütze sich auf reine Indizien. Ihre Schlussfolgerungen seien entweder falsch oder würden genauso auf eine Täterschaft seines Sohns hinweisen. Eine Dritttäterschaft sei ebenfalls nicht ausgeschlossen. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in den Sachverhaltskomplexen 9, 10 und 12-19. Die Vorinstanz verletze die Unschuldsvermutung. Sie stütze sich auf reine Indizien. Ihre Schlussfolgerungen seien entweder falsch oder würden genauso auf eine Täterschaft seines Sohns hinweisen. Eine Dritttäterschaft sei ebenfalls nicht ausgeschlossen. 2.2 2.2.1 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden (oben E. 1.4). Dem vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4; 134 I 140 E. 5.4; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen). 2.2.2 Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, die für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offen lassen, können einen Anfangsverdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Urteile 6B_1047/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.2; 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). Würdigt das erkennende Gericht einzelne, seinem Entscheid zugrunde liegende, belastende Indizien willkürlich oder lässt es entlastende Umstände willkürlich ausser Acht, führt dies nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils durch das Bundesgericht. Erforderlich ist, dass bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Täterschaft zurückbleiben (Urteil 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.4 mit Hinweis). 2.3 Die Vorinstanz setzt sich ausführlich mit den einzelnen Indizien für die Täterschaft des Beschwerdeführers auseinander und gelangt mit vertretbaren Argumenten zur Überzeugung, dieser sei für die Manipulation bzw. Beschädigung der Hydranten in der Gemeinde Horgen verantwortlich (Urteil S. 25-40). Ihre Erwägungen lassen keine Willkür erkennen. Der Beschwerdeführer geht auf die vorinstanzlichen Ausführungen nur teilweise ein. Soweit er die von der Vorinstanz vorgetragenen Indizien in seiner Beschwerde aufgreift, beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, diese als "schwach" zu bestreiten oder in ein anderes Licht zu stellen, indem er aus einem gemäss der Vorinstanz belastenden mit wenig überzeugender Begründung ein angeblich entlastendes Indiz macht (Beschwerde S. 8 und 11). Weshalb die vorinstanzliche Interpretation offensichtlich unhaltbar sein soll, vermag er nicht darzutun. Dass sein Sohn der Täter sein könnte, schloss der Beschwerdeführer anlässlich der Schlusseinvernahme vom 11. August 2010 ausdrücklich aus. Er gab im Untersuchungsverfahren sodann an, dieser habe keinen Schlüssel zu seinem BMW und benutze diesen nie (Urteil S. 34 f.). Es ist zumindest nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz eine Täterschaft des Sohns des Beschwerdeführers verneint. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren andeutet, sein Sohn könnte den BMW zur Tatzeit gefahren sein (Beschwerde S. 12), oder geltend macht, einzelne Indizien würden nicht bloss für seine Täterschaft, sondern auch diejenige seines Sohns sprechen, ist er nicht zu hören. Ebenso wenig verfällt die Vorinstanz in Willkür, wenn sie aufgrund des identischen, wenn auch weiterentwickelten Tatvorgehens davon ausgeht, die festgestellten Manipulationen bzw. Beschädigungen der Hydranten seien von ein und demselben Täter verübt worden (Urteil S. 19). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 7 f. und 13) kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Ergebnisse aus der GPS-Überwachung zu seinen Ungunsten verwertet. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich vielmehr, dass ihn die GPS-Überwachung nicht belastet und diese somit ausschliesslich entlastend herangezogen wird (Urteil S. 20 f.). Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers erschöpfen sich in unzulässiger appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 2.4 Der angefochtene Entscheid ist ausreichend begründet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist zu verneinen (vgl. Beschwerde S. 14 oben). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vor. Das geschützte Rechtsgut von Art. 239 StGB sei nicht verletzt worden. Die Störung habe nicht die nötige Intensität erreicht. Es habe nur ein geringer Wasserverlust stattgefunden, und die Wasserversorgung in den Haushalten sei nicht unterbrochen worden. Es habe an einer konkreten Gefährdung gefehlt. Die Gefährdung der Löschwasserversorgung sei nur eine theoretisch abstrakte gewesen, was nicht genüge. 3.2 Art. 239 StGB stellt die Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe. Den Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt, wer vorsätzlich den Betrieb einer zur allgemeinen Versorgung mit Wasser, Licht, Kraft oder Wärme dienenden Anstalt oder Anlage hindert, stört oder gefährdet. Art. 239 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren öffentlicher Dienste (BGE 116 IV 44 E. 2a; 85 IV 224 E. III.2; 72 IV 68). Die Täterhandlung von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB kann in der Hinderung, Störung oder Gefährdung des Betriebs der Anstalt oder Anlage bestehen. Hinderung ist eine mindestens vorübergehende Verunmöglichung, Störung eine qualitative Beeinträchtigung und Gefährdung das Herbeiführen der nahen und ernstlichen Wahrscheinlichkeit einer Hinderung oder Störung (TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu Art. 239 StGB; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 105; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Volume II, 3. Aufl. 2010, N. 11 S. 169). Die Beeinträchtigung muss von einer gewissen Intensität sein (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 105 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 15 S. 169 f.; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, N. 35 S. 99 f.; MATTHIAS SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 2 und 12 ff. zu Art. 239 StGB). In der Doktrin wird die Auffassung vertreten, das Ausfallen eines einzelnen Hydranten ohne weitere Folgen für die Versorgung (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 106) bzw. die Kollision eines Fahrzeugs mit einem Hydranten (TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 18 zu Art. 239 StGB) falle nicht unter den Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Art. 239 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren öffentlicher Dienste (BGE 116 IV 44 E. 2a; 85 IV 224 E. III.2; 72 IV 68). Die Täterhandlung von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB kann in der Hinderung, Störung oder Gefährdung des Betriebs der Anstalt oder Anlage bestehen. Hinderung ist eine mindestens vorübergehende Verunmöglichung, Störung eine qualitative Beeinträchtigung und Gefährdung das Herbeiführen der nahen und ernstlichen Wahrscheinlichkeit einer Hinderung oder Störung (TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu Art. 239 StGB; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 105; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Volume II, 3. Aufl. 2010, N. 11 S. 169). Die Beeinträchtigung muss von einer gewissen Intensität sein (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 105 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 15 S. 169 f.; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl. 2008, N. 35 S. 99 f.; MATTHIAS SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 2 und 12 ff. zu Art. 239 StGB). In der Doktrin wird die Auffassung vertreten, das Ausfallen eines einzelnen Hydranten ohne weitere Folgen für die Versorgung (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 106) bzw. die Kollision eines Fahrzeugs mit einem Hydranten (TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 5 zu Art. 239 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 18 zu Art. 239 StGB) falle nicht unter den Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 3.3 3.3.1 Die vom Beschwerdeführer manipulierten und beschädigten Hydranten der Gemeinde Horgen dienen der Löschwasserversorgung. Bei den Hydranten handelt es sich um Anlagen im Sinne von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Durch die Manipulation und Beschädigung war in dem vom jeweiligen Hydranten abgedeckten Gebiet die Löschwasserversorgung bis zur Wiederinstandstellung unterbrochen. Betroffen waren insgesamt 13 Hydranten. Es kann offensichtlich nicht von einer bloss geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden. Der Beschwerdeführer handelte mit Vorsatz. Er machte sich nach Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar. Ob gleich zu entscheiden wäre, wenn der Beschwerdeführer bloss einen Hydranten beschädigt hätte, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Eine Störung oder Gefährdung des Betriebs der Anlage oder Anstalt genügt. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass der Tatbestand von Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch erfüllt wäre, wenn die Löschwasserversorgung nicht gänzlich unterbrochen gewesen wäre (Urteil S. 49). 3.3.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestand keine bloss abstrakte Gefährdung, da der Löschwasserbezug effektiv verunmöglicht oder zumindest gestört war. Unerheblich ist, dass während des Unterbruchs der Löschwasserversorgung durch die jeweiligen Hydranten keine Brände zu verzeichnen waren und ein Wasserbezug ab den Hydranten in dieser Zeit nicht notwendig war. Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren der öffentlichen Dienste. Entscheidend ist, dass die Hydranten im Brandfall ihren Zweck nicht hätten erfüllen können. Fehl geht der Einwand des Beschwerdeführers, ohne Feststellung der ausgetretenen Wassermenge in den Sachverhaltskomplexen 11 und 17 sei eine Subsumtion unter Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich (Beschwerde S. 17). Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, die Hydranten seien jeweils bis zur Wiederinstandstellung nicht einsatzbereit gewesen. Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht. 3.4 Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen Art. 239 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe die Anwendung von Art. 172ter StGB in den Sachverhaltskomplexen 12, 16, 18 und 19 unter Hinweis auf das Bestehen einer Deliktsserie zu Unrecht ausgeschlossen. Weshalb von einem Einheitsdelikt auszugehen sei, lege sie nicht dar. 4.2 Die Vorinstanz führt aus, in den Sachverhaltskomplexen 12, 16, 18 und 19 sei jeweils ein Schaden unter Fr. 300.-- entstanden. Insbesondere angesichts der Deliktsserie könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers in diesen Fällen auf einen Fr. 300.-- unterschreitenden Schaden beschränkt habe. Vielmehr liege auf der Hand, dass die Geringfügigkeit des Schadens in diesen Fällen dem Zufall zu verdanken gewesen sei (Urteil S. 49 f.). 4.3 Richtet sich eine strafbare Handlung gegen das Vermögen nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Busse bestraft (Art. 172ter Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht setzte die Grenze für den geringen Schaden im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB bei Fr. 300.-- fest (BGE 123 IV 113 E. 3d). Entscheidend für die Privilegierung ist, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat, somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg. Aus der subjektiven Konzeption von Art. 172ter StGB und seinem Sinn und Zweck ergibt sich, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist (BGE 123 IV 113 E. 3f mit Hinweis). 4.4 Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass im Rahmen von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht der tatsächlich eingetretene Schaden, sondern die Absicht des Täters entscheidend ist. Ihre Argumentation ist nicht zu beanstanden. Der Wille des Täters betrifft eine innere Tatsache, welche das Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten prüft (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, die Vorinstanz stelle willkürlich fest, sein Wille sei auch in den Sachverhaltskomplexen 12, 16, 18 und 19 auf einen Schaden von mehr als Fr. 300.-- gerichtet gewesen. Auf seine Rüge ist nicht weiter einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG). 5. Soweit sich die Beschwerde gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens richtet, ist auf sie nicht einzutreten, da der entsprechende Antrag nicht begründet wird (Art. 42 Abs. 3, Art. 106 Abs. 2 BGG). 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 wurde nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Es sind ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten erwachsen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juli 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Unseld

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_64/2016 Urteil vom 10. Februar 2016 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Gerichtsschreiber Bopp. Verfahrensbeteiligte 1. A._, 2. B._, Beschwerdeführer, gegen C._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Rechsteiner, Gemeinde Elgg, Lindenplatz 4, 8353 Elgg. Gegenstand Wiederherstellungsbefehl, Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. Januar 2016 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Einzelrichter. In Erwägung, dass die Gemeinde Elgg mit Bauentscheid vom 9. März 2015 die Wie-derherstellung des rechtmässigen Zustands (namentlich die Beseiti-gung von Handels- und Recyclinggegenständen sowie den Rückbau der vorgenommenen baulichen Veränderungen) auf dem Grundstück Kat. Nr. 3597 in Hagenbuch verfügte, dies bis Ende April 2015; dass das Baurekursgericht die Wiederherstellungsfrist bis zum 1. Ok-tober 2015 erstreckte; dass die Mieter des streitbetroffenen Grundstücks, A._ und B._, sich hiergegen mit Beschwerde vom 31. August 2015 ans Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wandten und u.a. beantragten, die Frist sei bis zum 31. Dezember 2015 zu erstrecken; dass der Einzelrichter der 1. Abteilung des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 5. Januar 2016 die Beschwerde - nach erfolgtem Fristablauf - als gegenstandslos geworden abgeschrieben und die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt hat; dass A._ und B._ gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 5. Februar 2016 Beschwerde ans Bundesgericht führen; dass nach Art. 42 Abs. 2 BGG in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dass die Beschwerdeführer zwar das vorangegangene kantonale Verfahren ganz allgemein kritisieren, dabei aber nicht darlegen, inwiefern die der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Verfügung zugrunde liegende Begründung bzw. die Verfügung selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll; dass die Beschwerde den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang BGE 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) offensichtlich nicht genügt, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist; dass auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (Art. 66 Abs. 1 BGG); wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Elgg und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2016 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_289/2009 Urteil vom 2. November 2011 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Raselli, Merkli, Eusebio, Gerichtsschreiber Steinmann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Guido Ehrler, gegen Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB, Feldeggweg 1, 3003 Bern, Nachrichtendienst des Bundes NDB, Bolligenstrasse 56, 3003 Bern. Gegenstand Einsicht in Staatsschutzakten Beschwerde gegen die Verfügung vom 10. Juni 2009 des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I. Sachverhalt: A. X._ ist nach eigenen Angaben polnischer Korrespondent der internationalen Monatszeitung A._ und hatte Wohnsitz in Basel. Als er am 26. Januar 2008 auf dem Rümelinsplatz in Basel einem Strassentheater beiwohnte, wurde er im Rahmen eines Polizeieinsatzes gegen vermeintlich gewalttätige Anti-WEF-Demonstranten nachmittags zwischen 15.00 und 16.00 Uhr von der Basler Polizei festgenommen. Er wurde in einem Dienstwagen ins Untersuchungsgefängnis Waaghof verbracht. Dort wurde er gegen 20.00 Uhr desselben Tages freigelassen. B. Die erwähnten Ereignisse erregten in Basel Aufsehen und führten zu einer Untersuchung. Die Kantonspolizei führte in einem an eine Anwaltskanzlei gerichteten Schreiben vom 22. Februar 2008 u.a. das Folgende aus: "Anzumerken ist, dass es sich gemäss Erkenntnissen, die via die Staatsan3waltschaft des Kantons Basel-Stadt vom DAP (fedpol) erhältlich gemacht werden konnten, bei Herrn X._ um einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner handelt, der aus diesem Grunde vom DAP ausgeschrieben und mit einer Einreisesperre belegt war. Er wurde demgemäss polizeilich angehalten. Wie den Berichten der handelnden Polizisten zu entnehmen ist, verlief diese Anhaltung gemäss den bestehenden Rechtsgrundlagen und korrekt ab." Das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt teilte dem Vertreter von X._ am 21. April 2008 mit, dass die durch die Kantonspolizei erhobenen Daten am 28. April 2008 unter Aufsicht des kantonalen Datenschutzbeauftragen gelöscht würden. C. X._ ist der Auffassung, dass seine Personalien und persönlichen Daten im Anschluss an den erwähnten Vorfall vom Dienst für Analyse und Prävention (DAP) - damals dem Bundesamt für Polizei des EJPD zugeordnet und heute als Nachrichtendienst des Bundes (NDB) dem Generalsekretariat des VBS zugeteilt - überprüft und festgehalten wurden. Mit Schreiben vom 11. August 2008 ersuchte X._ den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB, Beauftragter) um Auskunft über die über ihn gespeicherten Daten und um Einsicht in diese Daten. Der Beauftragte erteilte dem Rechtsvertreter von X._ am 4. November 2008 die folgende Mitteilung: "MITTEILUNG : Wir teilen Ihnen mit, dass in Bezug auf Ihren Klienten entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass wir bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet haben. RECHTSMITTEL: Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 BWIS ausgeschlossen. Gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 2 kann vom Präsidenten der Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts (Adresse: ...) verlangt werden, dass er diese Mitteilung oder gegebenenfalls den Vollzug der abgegebenen Empfehlung überprüft." In der Folge gelangte X._ an das Bundesverwaltungsgericht. Der Präsident der I. Abteilung teilte daraufhin dem Rechtsvertreter am 10. Juni 2009 das Folgende mit: "Ich beziehe mich auf Ihr Gesuch vom 5. Dezember 2008 (Poststempel), in dem Sie die Überprüfung der Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. November 2008 sowie allfälliger vom EDÖB abgegebener Empfehlungen verlangen. Ich kann Ihnen mitteilen, dass ich die Prüfung im anbegehrten Sinne durchgeführt habe. Ich habe dabei überprüft, ob in den von Ihrem Begehren betroffenen Datensammlungen über Ihren Mandanten Daten unrechtmässig bearbeitet werden bzw. ob der EDÖB bei allfälligen Fehlern deren Behebung veranlasst hat. Sollte ich dabei Mängel festgestellt haben, hätte ich eine Empfehlung zu deren Beseitigung abgegeben. Gemäss Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) kann ich Ihnen indessen keine weiteren Auskünfte über allfällige im Rahmen der Prüfung gemachten Feststellungen erteilen. In Ihrem Gesuch machen Sie geltend, Ihr Mandant habe ein Verfahren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit von Einträgen in die Datensammlungen der deutschen Verfassungsschutzbehörden eingeleitet. Ich weise Sie darauf hin, dass die Möglichkeit offensteht, erneut ein Gesuch beim EDÖB einzureichen und die Löschung zu beantragen, wenn gerichtlich festgestellt werden sollte, dass Ihr Mandant zu Unrecht von deutschen Behörden registriert wurde." D. X._ hat beim Bundesgericht am 29. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er stellt folgende Anträge: 1. "Es sei der Entscheid des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.6.2009 aufzuheben. 2. Es sei X._ Einsicht in alle über ihn bestehenden Akten und Daten der Polizei und des Staatsschutzes (Dienst für Analyse und Prävention [DAP]) des Bundes, insbesondere in die im Informationssystem des Bundesamtes für Polizei gespeicherten Daten (namentlich ISIS00 und ISIS06) und in allfällig damit verbundene Akten zu gewähren. 3. Im Anschluss an die Gewährung der Akteneinsicht gemäss Ziff. 2 hiervor sei das Bundesamt für Polizei bzw. der DAP anzuweisen: a) sämtliche über das Ereignis vom 26.1.2008 erhobenen Daten in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. b) sämtliche Daten des Bundesamtes für Polizei bzw. des DAP in Gegenwart des Datenschutzbeauftragen zu löschen, wonach es sich bei Herrn X._ um "einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner" handelt. c) sämtliche übrige beim DAP Daten allfällig bestehende Daten, die Herrn X._ betreffen, in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. ..." Auf die Begründung im Einzelnen ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Der Beschwerdeführer ersuchte ferner um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und schliesslich um Beiordnung eines amtlichen Rechtsvertreters. Darüber hinaus verlangte er im bundesgerichtlichen Verfahren Akteneinsicht. E. In ihren Vernehmlassungen beantragten der Dienst für Analyse und Prävention (DAP), der Nachrichtendienst des Bundes (NDB), der Beauftragte EDÖB und der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die Beschwerde sei gestützt auf Art. 83 lit. a BGG nicht einzutreten. Eventualiter ersuchen sie darum, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie vertreten die Ansicht, dass das vom Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) vorgesehene Verfahren im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar sei. Der Beschwerdeführer hat in seiner Replik vom 14. Oktober 2010 zu den Vernehmlassungen des Beauftragten EDÖB, des Dienstes für Analyse und Prävention (DAP), des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) und des Präsidenten der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts Stellung genommen und hält an seinen Anträgen fest. F. Mit Verfügung vom 21. Juli 2010 ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Seinem Gesuch um Akteneinsicht ist teils entsprochen worden. G. Die Beschwerdesache ist am 2. November 2011 öffentlich beraten worden. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG, ohne dass die Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: Abteilungspräsident) eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte. Im Folgenden sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (E. 1.1), das Vorliegen eines anfechtbaren Entscheides (E. 1.2) und der Ausschlussgrund von Art 83 lit. a BGG (E. 1.3) zu prüfen. 1.1 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde innert dreissig Tagen seit Eröffnung der Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts erhoben (Art. 100 Abs. 1 BGG). Er ist vom Verfahren betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Mitteilungen des Abteilungspräsidenten und des Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB (im Folgenden: der Beauftragte bzw. EDÖB), an der Einsicht in die Informationssysteme des Bundes sowie an der Vernichtung allfälliger ihn betreffender Aktenstücke (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Anträge des Beschwerdeführers - Aufhebung der Mitteilungen, Einsicht in die Informationssysteme und Vernichtung von Aktenstücken -sind mit Blick auf Art. 107 Abs. 2 BGG zulässig. In Betracht fällt ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Unter diesen Aspekten steht dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nichts im Wege. 1.2 Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) gewährleistet der gesuchstellenden Person bei Begehren um Auskunft und Einsicht in Staatsschutzakten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 eine stets gleichlautende Antwort des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten, dass eine Prüfung vorgenommen worden ist, keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden und im Falle von Unregelmässigkeiten eine entsprechende Empfehlung ergangen wäre. Es stellt sich die Frage, ob diese Mitteilungen Entscheide im Sinne von Art. 82 lit. a BGG darstellen. Der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zieht dies angesichts des besondern Verfahrens in Zweifel und beantragt, es sei schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Anfechtungsobjekt der öffentlich-rechtlichen Beschwerde wird in Art. 82 lit. a BGG mit Entscheiden in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts umschrieben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass im vorliegenden Fall öffentliches Recht, nämlich öffentliches Recht des Bundes in Frage steht. Es kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten hoheitlicher Natur sind. Diese haben ihre Mitteilungen als Träger öffentlicher Gewalt gemacht und sich dabei auf das einschlägige Datenschutzrecht des BWIS abgestützt. Zudem ergingen die Mitteilungen aufgrund einer konkreten und individuellen Prüfung. Es ist nicht entscheidend, dass mit den stets gleichlautenden Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine konkreten Feststellungen getroffen werden und aus ihnen keinerlei Schlüsse über das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein von Einträgen in den Staatsschutzregistern gezogen werden können. Der Begriff "Entscheid" nach Art. 82 lit. a BGG ist autonomer Natur und reicht über den engen Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 VwVG hinaus. Es gehören dazu auch Rechtsverweigerungen (vgl. Art. 94 BGG) und Realakte, welche die Rechtsstellung des Betroffenen berühren und von der Vorinstanz materiell beurteilt worden sind. Bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts wird - insbesondere, wenn Grundrechtspositionen betroffen sind - auch auf das Rechtsschutzbedürfnis abgestellt (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254; 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BERNHARD WALDMANN, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, 2011, N. 6 ff. zu Art. 82; ALAIN WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, N. 27 zu Art. 82). Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten individuell in Grundrechtspositionen betroffen ist. Ein Bedürfnis nach einer Überprüfung kann nicht verneint werden. Insoweit ist nicht von Bedeutung, dass die Mitteilung des Beauftragten nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich keiner Beschwerde unterliegt und die Mitteilung des Abteilungspräsidenten daher keinen eigentlichen Rechtsmittelentscheid darstellt. Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend im Grundsatz zu bejahen. 1.3 Art. 83 lit. a BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Grundsatz aus. Die Beschwerde kommt im Sinne einer Gegenausnahme gleichwohl zum Zug, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt. 1.3.1 Vorerst fragt sich, ob die umstrittenen Mitteilungen und die allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer "auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes" im Sinne von Art. 83 lit. a BGG ergangen sind. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit bezweckt die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um frühzeitig Gefährdungen zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 Abs. 1 BWIS). Zu den vorbeugenden Massnahmen gehört die Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Die Bearbeitung von Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit ist den Sicherheitsorganen des Bundes ausnahmsweise gestattet, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Organisation oder ihr nahestehende Personen die Ausübung der politischen Rechte oder der Grundrechte als Vorwand nehmen, um terroristische, nachrichtendienstliche oder gewalttätig extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 BWIS). Vor diesem Hintergrund kann nicht in Frage gestellt werden, dass eine allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer durch Organe des Bundes den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG beschlägt. Das Bundesgericht ist in vergleichbaren Konstellationen vom Ausschlussgrund der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes gemäss Art. 100 lit. a OG ausgegangen (BGE 125 II 417 E. 4a S. 420; 133 II 450 E. 2.2 S. 454; 132 I 229 E. 6.1 S. 237; 129 II 193 E. 2.1 S. 197; vgl. THOMAS HÄBERLI, Basler BGG-Kommentar, 2. Auflage, 2011, N. 22 f. zu Art. 83). Daraus folgt, dass auch die Gesuche um Auskunft über bzw. Einsicht in die Datensammlung sowie die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten zum Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG zu zählen sind. 1.3.2 Trotz des Ausschlusses der Beschwerde auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit ist die Beschwerde im Sinne der Gegenausnahme nach Art. 83 lit. a BGG zulässig, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt. Die genannte Bestimmung umschreibt nicht, welche gerichtliche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornimmt. Sie verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von Art. 83 lit. a BGG genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der Europäischen Menschenrechtskonvention eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof verlangt. Dies trifft auf die vorliegende Konstellation zu. Der EGMR hat in mehreren Beschwerdefällen die geheime Überwachung, Aufzeichnung von Personendaten und deren Verwendung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 und Art. 13 EMRK geprüft (vgl. die unten behandelten Urteile Klass, Malone, Rotaru, Segerstedt-Wiberg und die Entscheidung Weber und Saravia). In gleicher Weise kann die vorliegende Angelegenheit - bei gegebenen Prozessvoraussetzungen - dem EGMR mit dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung unterbreitet werden. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, dass das Bundesgericht im Sinne der Gegenausnahme in Art. 83 lit. a BGG auf die vorliegende Beschwerde eintreten kann. Dieses Vorgehen respektiert die Subsidiarität des Verfahrens vor dem EGMR, wie sie in Art. 13 und Art. 35 Ziff. 1 EMRK zum Ausdruck kommt. Es erlaubt zudem die innerstaatliche Überprüfung des vorliegend umstrittenen Verfahrens, nachdem sich der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu geäussert hatte. 1.3.3 Demnach kann auf die vorliegende Beschwerde auch mit Blick auf Art. 83 lit. a BGG eingetreten werden. 2. 2.1 Mit der vorliegenden Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die allenfalls über ihn bestehenden Einträge in Informationssystemen des Bundes weiterhin geheim aufbewahrt, bearbeitet und verwendet werden. Er ersucht deshalb um vollständige Einsicht in diese Informationssysteme, um hernach allfällige Einträge löschen oder korrigieren lassen zu können. Hierfür beruft sich der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht zur Hauptsache auf die Garantie von Art. 8 EMRK an. Diese wird durch die geheime Aufbewahrung von Personendaten beeinträchtigt und verlangt dafür rechtsstaatliche Absicherungen. In formeller Hinsicht bezieht er sich auf Art. 13 EMRK und macht geltend, das in Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunftsverfahren genüge den Anforderungen an eine wirksame Beschwerde nicht, die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten stellten keine hinreichenden Antworten auf seine Ersuchen dar. Für die Beschwerdebehandlung ist von Art. 8 EMRK auszugehen. Es ist zu prüfen, welche Garantien diese Bestimmung enthält, welche Formen von Einschränkungen sie zulässt und welche Anforderungen sie an geheime Datenbearbeitungen stellt. Zu untersuchen sind insbesondere das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, die öffentlichen Interessen an entsprechenden Massnahmen und die Qualität der gesetzlichen Grundlage hinsichtlich Bestimmtheit, Voraussehbarkeit, Zugänglichkeit und inhärenten Kontrollmechanismen (E. 4 und 5). In einem zweiten Schritt ist die Bedeutung von Art. 13 EMRK nachzuzeichnen. Es ist zu prüfen, inwieweit die Garantie eingeschränkt werden kann, was eine Einschränkung im Einzelnen bedeutet, inwieweit eine Mitteilung darüber erforderlich ist und welche Anforderungen an das Verfahren während der Geheimhaltung und nach Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu stellen sind (E. 6 und 7). Vorauszuschicken ist eine Übersicht über das schweizerische Staatsschutzsystem und über die Bestimmungen zur Informationsbeschaffung und -aufbewahrung im Bereich der inneren Sicherheit (E. 3.1). Ferner ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 18 BWIS darzustellen (E. 3.2). Das Bundesgericht entscheidet über die vorliegende Beschwerde in Kenntnis der Akten. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis des Bundesgerichts (BGE 128 I 167 E. 3.1 S. 169; 129 I 249, nicht publizierte E. 1.3, je mit Hinweisen). 2.2 Der Beschwerdeführer nimmt im vorliegenden Verfahren keinen direkten Bezug auf seine Verhaftung am 26. Januar 2008 in Basel. Er macht nicht geltend, er sei in seiner Bewegungsfreiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV, wegen eines Freiheitsentzuges nach Art. 31 BV oder in seinen Garantien im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 und Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletzt worden. Daran ändert der Umstand nichts, dass er in seiner Beschwerde eine nicht näher spezifizierte Entschädigungsforderung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK anspricht. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass seine Personalien anlässlich des Vorfalls vom 26. Januar 2008 nicht hätten aufgenommen werden und seine Personendaten damals von den Bundesbehörden nicht hätten bearbeitet werden dürfen. Er rügt in diesem Zusammenhang in keiner Weise eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Auf diese Fragen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter einzugehen. 3. 3.1 Zum Staatsschutz im Allgemeinen kann das Folgende ausgeführt werden: Die rechtlichen Grundlagen zur Wahrung der inneren Sicherheit der Schweiz finden sich, soweit im vorliegenden Verfahren von Bedeutung, im Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, im Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG, SR 121) und im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361). Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit steht im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie des Schutzes der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um Gefährdungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 BWIS). Es gehört dazu die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) und das Bundesamt für Polizei (fedpol) erfüllen die Aufgaben nach dem BWIS (Art. 5 Abs. 3 BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes nimmt die nachrichtendienstlichen und präventiven Aufgaben aus dem Bereich des BWIS wahr (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den Nachrichtendienst des Bundes [V-NDB, SR 121.1]). Das Kapitel Informationsbearbeitung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit ordnet namentlich die Informationsbeschaffung (Art. 14 BWIS) und das Bearbeiten von Personendaten (Art. 15 BWIS). Danach können Daten beschafft werden, selbst wenn dies für die betroffenen Personen nicht erkennbar ist. Die Sicherheitsorgane dürfen besonders schützenswerte Personendaten sowie Persönlichkeitsprofile im Rahmen der Verordnung bearbeiten (Art. 20 V-NDB). Informationen dazu können aktiv beschafft werden (Art. 17 V-NDB). Die Datenbearbeitung unterliegt gewissen Schranken hinsichtlich politischer Betätigung und der Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit, es sei denn, dass begründeter Verdacht besteht, dass Personen und Organisationen die Ausübung politischer Rechte und der Grundrechte zum Vorwand der Vorbereitung oder Durchführung von terroristischen, nachrichtendienstlichen oder gewalttätig extremistischen Tätigkeiten nehmen (Art. 3 BWIS). Im Rahmen des Bundesgesetzes über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes ordnet die Verordnung vom 4. Dezember 2009 über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB, SR 121.2) u.a. Betrieb, Datenbestand und Nutzung des Informationssystems Innere Sicherheit (ISIS). Das Informationssystem Innere Sicherheit ISIS besteht aus einer Reihe von Subsystemen und Datenbanken (Art. 25 ISV-NDB). Die Dauer der Datenaufbewahrung ist mit Blick auf die unterschiedlichen Kategorien von Daten im Einzelnen festgelegt (Art. 33 ISV-NDB). Die Daten in der Datenbank Staatsschutz werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Im Anschluss an ein Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch notwendig sind (Art. 18 Abs. 5 BWIS). Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht gemäss Art. 53 Abs. 2 Parlamentsgesetz (ParlG, SR 171.10) die Tätigkeit im Bereich des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste regelmässig in allgemeiner Weise. Im Jahre 2010 hat sie dazu eine vertiefte Prüfung vorgenommen und einen eingehenden Bericht erstattet (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation vom 21. Juni 2010 über Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS, in BBl 2010 7665; zu den Datenbearbeitungsregeln für das ISIS-Informationssystem insbes. S. 7675 des genannten Berichts). Das Auskunftsrecht der Betroffenen richtet sich nach Art. 18 BWIS (Art. 31 ISV-NDB). 3.2 Art. 18 BWIS ordnet das Auskunftsrecht. Er weist folgenden Wortlaut auf: Art. 18 -Auskunftsrecht 1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten verlangen, dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den NDB gerichtet habe. 2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene Person kann verlangen, dass der Präsident oder die Präsidentin der auf dem Gebiet des Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüft. Der Präsident oder die Präsidentin teilt der Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass die Prüfung im begehrten Sinn durchgeführt wurde. 3 Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte kann ausnahmsweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen, wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. 4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten. 5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. 6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit, spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist." Eine dem Art. 18 BWIS ähnliche Regelung enthält das Bundesgesetz über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes in Art. 7 und 8. Diese Bestimmungen haben die früheren Vorschriften von Art. 14 des Bundesgesetzes über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG, SR 360) abgelöst. Des Weitern verweist Art. 27 der Verordnung vom 25. August 2005 über die Meldestelle für Geldwäscherei (SR 955.23) hinsichtlich des Auskunftsrechts von betroffenen Personen auf die genannte Regelung im BWIS. 3.3 Das BWIS enthält mit der zitierten Bestimmung von Art. 18 eine spezielle, von den allgemeinen Grundsätzen des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) abweichende Regelung zum Anspruch auf Auskunft über Einträge in Informationssystemen des Bundes. Im Sinne eines Überblicks können folgende Besonderheiten genannt werden. 3.3.1 Nach Art. 18 Abs. 1 BWIS kann jede Person beim Beauftragten EDÖB eine Prüfung verlangen, ob im Informationssystem des Bundes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Beauftragte erteilt der gesuchstellenden Person eine stets gleichlautende, stereotype Antwort, dass entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass bei allfälligem Vorliegen von Mängeln in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den Nachrichtendienst des Bundes ergangen sei. Ein Rechtsmittel gegen die stereotype Antwort des Beauftragten ist nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings kann sich die betroffene Person gestützt auf diese Bestimmung an den Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts wenden. Von diesem erhält sie eine stets gleichlautende Antwort, wonach die Mitteilung des Beauftragten und der Vollzug einer allfälligen Empfehlung des Beauftragten überprüft worden seien und allenfalls von Seiten des Abteilungspräsidenten eine entsprechende Empfehlung ergangen sei. 3.3.2 Im Verfahren vor dem Beauftragten und dem Abteilungspräsidenten wird Auskunft darüber erteilt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei, keine unrechtmässige Datenbearbeitung erfolge, allfällige Mängel durch eine Empfehlung beseitigt würden und die Einhaltung einer solchen Empfehlung überprüft worden sei. Es wird der Auskunft ersuchenden Person bescheinigt, dass die Informationssysteme in Übereinstimmung mit den besondern für den Staatsschutz geltenden Regeln geführt würden und somit "alles mit rechten Dingen zu- und hergehe". Die betroffene Person kann die Auskunft allerdings in keiner Weise überprüfen oder überprüfen lassen. Insbesondere kann sie aus der stereotypen Antwort keinerlei Schlüsse ziehen, ob überhaupt, allenfalls in welcher Weise, aus welchen Gründen und gestützt auf welche Quellen sie in einem Informationssystem des Bundes vermerkt ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, für einschlägige Kreise sei allein schon die Information, dass eine bestimmte Person überhaupt verzeichnet oder aber gerade nicht verzeichnet ist, von grosser Bedeutung, weil daraus Rückschlüsse über das Funktionieren von Staatsschutzorganen gezogen und damit die Wirksamkeit der Staatsschutztätigkeiten beeinträchtigt werden könnten (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 15.2.2006-23.5.2006, Sachverhalt, in: ZBl 108/2007 S. 392). Das Geheimnis über einen allfälligen Eintrag oder eine allfällige Datenbearbeitung bleibt mit dieser Art des Auskunftsverfahrens aufrechterhalten. Obwohl die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten abschliessende Orientierungen darstellen, bleibt die Auskunft vorläufiger und indirekter Natur. Aus diesem Grund hat sich hierfür der Ausdruck der indirekten Auskunft eingebürgert. Die eigentliche Information wird bis zu einer definitiven Auskunftserteilung aufgeschoben. Diese richtet sich dann nach Art. 18 Abs. 3 und Abs. 6 BWIS (unten E. 7.4; vgl. zum Ganzen GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit [Vorlage "BWIS II"], Gutachten vom Juni 2009, in: VPB 2009.14, Ziff. VII, S. 238/310). 3.3.3 Dem Beauftragten stehen im Falle von Auskunftsersuchen die Mittel gemäss dem Datenschutzgesetz zur Verfügung. Allgemein überwacht er nach Art. 27 Abs. 1 DSG die Einhaltung der generellen und der speziellen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane. Er klärt den Sachverhalt gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG von sich aus oder auf Meldung hin ab. Hierfür erlaubt ihm Art. 27 Abs. 3 DSG, Akten herauszuverlangen, Auskünfte einzuholen und sich Datenbearbeitungen vorführen zu lassen (vgl. auch Art. 34 Datenschutzverordnung [DSV; SR 235.11] zur Auskunftspflicht hinsichtlich von Datenbearbeitungen). Die Bundesorgane müssen an der Feststellung des Sachverhalts mitwirken (vgl. allgemein zu den Informationsbeschaffungsrechten des Beauftragten RENÉ HUBER, in: Maurer-Lambrou/Vogt, Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2. Auflage, 2006, N. 7 ff. zu Art. 27). Ergibt die Abklärung Mängel, so kann der Beauftragte in allgemeiner Weise nach Art. 27 Abs. 4 DSG und spezifisch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 BWIS dem verantwortlichen Organ bzw. dem Nachrichtendienst des Bundes eine Empfehlung erteilen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen. Grundsätzlich stehen dieselben Mittel auch dem Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfügung. Er kann - gleich wie der Beauftragte - zur Mängelbehebung Empfehlungen abgeben. Diese können sich an den Beauftragten wie auch an die Verwaltung richten. Bereits die Eidgenössische Datenschutzkommission EDSK hatte die Befugnis für die Erteilung von Empfehlungen für sich in Anspruch genommen (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 7 und Dispositiv). Das Bundesverwaltungsgericht kann allgemein von der Verwaltung verlangen, dass ihm Datenbearbeitungen vorgelegt werden (Art. 35 DSV). Der Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission EDSK kann entnommen werden, dass die ISIS-Datenbank beim Bundesamt für Polizei (fedpol) überprüft wurde und die Kommission mit Vertretern des Bundesamtes Instruktionsverhandlungen durchführte (Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). 3.3.4 Der Beauftragte kann der gesuchstellenden Person nach Art. 18 Abs. 3 BWIS ausnahmsweise und in angemessener Weise Auskunft erteilen, soweit damit keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verbunden ist und soweit ihr sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. Erforderlich hierfür ist ein Gesuch. Für diese Auskunftserteilung wird nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht unterschieden, ob die gesuchstellende Person tatsächlich vermerkt ist oder nicht (vgl. Entscheid EDSK, a.a.O., E. 4; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Das indirekte Auskunftsrecht im Datenschutz der Schweiz aus grund- und menschenrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Luzius Wildhaber, Zürich 2007, S. 775, insbes. 780 und 783; TIZIANA MONA-MAGNI, Das indirekte Auskunftsrecht - Zur Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission, ZBl 108/2007 S. 364, 368). Diese Auskunftserteilung ist definitiver und abschliessender Natur. Der Beauftragte macht von dieser Auskunftserteilung gemäss Art. 18 Abs. 3 BWIS in neuerer Zeit vermehrt Gebrauch. So sind im Jahre 2008 148 Gesuche eingegangen. In Bezug auf all diese Gesuche kam der Beauftragte zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung gegeben waren. Demnach informierte er die Betroffenen in angemessener Weise (vgl. 16. Tätigkeitsbericht des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten 2008/ 2009, Ziff. 1.4.4; 17. Tätigkeitsbericht 2009/2010, Ziff. 1.4.5; Bericht Geschäftsprüfungsdelegation, a.a.O., Ziff. 4.1 S. 7709; anders noch Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). Anzumerken ist, dass der Beauftragte betroffenen Gesuchstellern ein Formular zur Verfügung stellt, um die persönliche Situation sowie den erheblichen, nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen. 3.3.5 Schliesslich kann gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS nach Massgabe des Datenschutzgesetzes Auskunft erteilt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind oder spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer gemäss Art. 33 ISV-NDB. Nach dem Wortlaut unterliegt die Auskunft zwei besondern Voraussetzungen: Zum einen ist erforderlich, dass überhaupt ein Auskunftsgesuch gestellt wird. Zum andern, dass es sich beim Gesuchsteller um eine registrierte Person handelt. Die Auskunft wird erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist. Mit Art. 18 Abs. 6 BWIS wird der Aufschub des Auskunftsrechts aufgehoben. Es greifen nunmehr das Verfahren und die Grundsätze des Datenschutzgesetzes Platz. Insbesondere kommt die Regelung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG mit den Einschränkungen gemäss Art. 9 DSG zur Anwendung. Allerdings kommt das Datenschutzgesetz nicht integral zum Zug. Die Auskunftserteilung unterliegt zwei besondern Voraussetzungen. Zum einen setzt Art. 18 Abs. 6 BWIS ein entsprechendes Gesuch voraus, zum andern sollen nichtregistrierte Personen keine Auskunft erhalten können. Diese Einschränkungen wirken sich auf die Gesamtheit des Auskunftsrechts aus. Es wird im Zusammenhang mit der konkreten Beurteilung der vorliegenden Beschwerde im Einzelnen zu prüfen sein, wie diese Regelungen zu verstehen sind, inwiefern sie im Einklang mit der EMRK stehen und ob sie sich EMRK-konform auslegen und anwenden lassen (E. 7.4). 3.3.6 Nach Art. 18 Abs. 5 BWIS überprüft der NDB im Anschluss an ein Auskunftsgesuch, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Diese Prüfung erfolgt unabhängig von der in Art. 32 ISV-NDB vorgesehenen periodischen Überprüfung und ungeachtet der in Art. 33 ISV-NDB vorgesehenen Aufbewahrungsdauer. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. Über diese Nachkontrolle im Einzelfall hinaus werden die Daten in der Datenbank Staatsschutz periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Ferner überwacht die Geschäftsprüfungsdelegation gemäss Art. 53 Abs. 2 ParlG die Tätigkeiten des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste in allgemeiner Weise. Sie hat im Jahre 2010 einen umfassenden Bericht zur Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS verfasst (oben E. 3.1). 3.3.7 Das in Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS vorgesehene sog. indirekte Auskunftsrecht ist von verschiedener Seite auf Kritik gestossen. Die ehemalige Eidgenössische Datenschutzkommission kam im Jahre 2006 zum Schluss, dass die Regelung den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht genüge (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 5c). Dieselbe Auffassung ist in der Lehre vertreten worden (SCHWEIZER, a.a.O.; MONA-MAGNI, a.a.O.; vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 4. Auflage 2008, S. 176 f.). Die Geschäftsprüfungsdelegation empfahl in ihrem Bericht anstelle des indirekten Einsichtsrechts ein Auskunftsrecht nach den Modalitäten von Art. 8 BPI (Empfehlung 11, S. 7736). Eine Motion Leutenegger Oberholzer (08.3852) verlangte die Abschaffung des indirekten Auskunftsrechts; der Bundesrat stimmte der Motion zu; der Nationalrat wies sie in der Frühjahrssession 2010 indes ab. Gleichwohl schlug der Bundesrat in seiner Zusatzbotschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vor, dass sich das Auskunftsrecht inskünftig nach Art. 8 und 9 DSG richten soll (Zusatzbotschaft "BWIS II reduziert" vom 27. Oktober 2010, BBl 2010 7841, insbes. 7887). Die parlamentarische Debatte darüber war im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch offen. Demgegenüber gelangt GIOVANNI BIAGGINI in seinem Gutachten zur Teilrevision des BWIS zum Schluss, dass sich das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 18 BWIS verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden lasse (BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII, S. 309 ff.). 4. Art. 8 EMRK räumt in Ziff. 1 jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz ein und erlaubt gemäss den Vorgaben in Ziff. 2 entsprechende Eingriffe. Der Gehalt der Gewährleistungen und die Anforderungen an die Einschränkungen sind im Folgenden mit Blick auf nachrichtendienstliche Aufzeichnungen und Einsichtnahmen nachzuzeichnen. 4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Für den vorliegenden Zusammenhang steht das Recht auf Privatleben im Vordergrund. Das Privatleben im Sinne dieser Bestimmung stellt einen offenen Begriff dar. Es umfasst physische und psychische Aspekte und räumt Anspruch auf persönliche Identität und Entfaltung ein. Zum Privatleben gehört, dass ungehindert Beziehungen mit andern Personen geknüpft und entwickelt werden können. Auch berufliche Aktivitäten zählen dazu (Urteil Shimovolos gegen Russland vom 21. Juni 2011, Nr. 30194/09, Ziff. 64 f.; Urteil Özpinar gegen Türkei vom 19. Oktober 2010, Nr. 20999/04, Ziff. 45 f.; Urteil Gillan und Quinton gegen Grossbritannien vom 12. Januar 2010, Nr. 4158/05, Ziff. 61; Urteil Segerstedt-Wiberg gegen Schweden vom 6. Juni 2006, Nr. 62332/00, Recueil CourEDH 2006-VII S. 131, Ziff. 71; Urteil Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000, Nr. 28341/95, Recueil CourEDH 2000-V S. 61 [RUDH 2000 S. 109], Ziff. 35 f.; Urteil Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201 [VPB 2000 Nr. 144], Ziff. 65; Urteil Malone gegen Grossbritannien vom 2. August 1984, Nr. 8691/79, Serie A Nr. 82 [EGMR-E 2 Nr. 39 S.452], Ziff. 42; Urteil Leander gegen Schweden vom 26. März 1987, Nr. 9248/81, Serie A Band 116 [EGMR-E 3 Nr. 35 S. 430], Ziff. 48; Entscheidung Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006, Nr. 544934/00, Recueil CourEDH 2006-XI S. 351, Ziff. 79; Urteil Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, Nr. 72/1991/324/396 [EuGRZ 1993 S. 65], Ziff. 29 ff.). Der Bereich des Privatlebens wird durch das Aufbewahren von Personendaten in Registern betroffen. Das behördliche Anlegen von geheimen Fichen mit Personendaten über eine bestimmte Person bedeutet für diese einen Eingriff in die Garantie auf Achtung ihres Privatlebens, unabhängig davon, ob die Informationen bei bestimmter Gelegenheit tatsächlich verwendet oder weitergegeben werden. Zu den Eingriffen gehören sowohl die Weitergabe von solchen Personendaten wie auch die Verweigerung der Einsicht und die Unmöglichkeit ihrer Bestreitung (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 73 und 99; Urteil Rotaru, Ziff. 46; Urteil Amann, Ziff. 69 f. und 80; Urteil Leander, Ziff. 48; vgl. Urteil Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland vom 6. September 1978, Nr. 50289/71, Serie A Band 28 [EGMR-E 1 Nr. 31 S. 320], Ziff. 41; Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 79). 4.2 Die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK sind nicht absolut. Eingriffe sind nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK mit der Konvention vereinbar. Erforderlich hierfür ist, dass eine gesetzliche Grundlage im nationalen Recht den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Zum Erfordernis "prévu par la loi" zählen nicht nur eine (geschriebene oder ungeschriebene) Grundlage im innerstaatlichen Recht, sondern auch Anforderungen an deren Qualität. Es wird eine hinreichende Zugänglichkeit ("accessible") und Vorhersehbarkeit ("prévisible") verlangt. Da geheime staatliche Massnahmen weder von Betroffenen noch von der Öffentlichkeit kontrolliert werden können, ist mit Blick auf Rechtsstaatlichkeit und Vorrang des Rechts erforderlich, dass bereits die rechtliche Grundlage für sich genommen dem Einzelnen mit entsprechenden Mechanismen einen angemessenen Schutz vor willkürlichen Verletzungen des Privatlebens gewährt. Hierfür muss die rechtliche Grundlage den Umfang des behördlichen Ermessens im Hinblick auf das rechtmässige Ziel der Massnahmen umschreiben und begrenzen. Gefordert sind gesetzliche Garantien gegen Missbräuche zum Nachteil des Einzelnen und der Demokratie (Urteil Shimovolos, Ziff. 67 f.; Urteil Gillan und Quinton, Ziff. 76 f.; Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 84 und 92 ff.; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 76; Urteil Rotaru, Ziff. 52, 55 und 63 ff.; Urteil Amann, Ziff. 55 f.; Urteil Leander, Ziff. 50-52; Urteil Malone, Ziff. 66-68). Ein wirksamer Schutz vor Willkür verlangt im Sinne der Vorhersehbarkeit eine hinreichend bestimmte Umschreibung der Massnahmen und Voraussetzungen ("netteté suffisante"). Tragweite und Modalitäten der geheimen Massnahmen sind unter Beachtung der Besonderheit des Regelungsgegenstandes zu umschreiben, sodass der Betroffene bei entsprechender Vorsicht und allenfalls mit juristischer Beratung sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Handelns entsprechend den Umständen vorhersehen kann. Allerdings können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten. Die Vorhersehbarkeit bedeutet nicht, dass jegliche Konsequenz klar soll abgeschätzt werden können. Gefordert ist indes, dass für den Einzelnen erkennbar ist, unter welchen Umständen und unter welchen Bedingungen die rechtliche Grundlage die öffentliche Gewalt ermächtigt, einen geheimen Eingriff vorzunehmen (Urteil Shimovolos, Ziff. 68; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 76; Urteil Rotaru, Ziff. 55; Urteil Amann, Ziff. 56; Urteil Leander, Ziff. 51; Urteil Malone, Ziff. 67 f.; vgl. zum Ganzen eingehend auch Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 92-102; Urteil Liu gegen Russland vom 6. Dezember 2007, Nr. 42086/05, Ziff. 56) . 4.3 In materieller Hinsicht müssen sich Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK namentlich insoweit rechtfertigen lassen, als sie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Geheime Überwachungen und Aufzeichnungen von Bürgern, wie sie für den Polizeistaat typisch sind, können nur hingenommen werden, soweit sie zur Erhaltung der demokratischen Einrichtungen unbedingt notwendig sind (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 88; Urteil Klass, Ziff. 42). Der Schutz der nationalen Sicherheit und die Sicherung der öffentlichen Ordnung stellen, abstrakt betrachtet, hinreichende Motive gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK dar. Doch ist auch zu prüfen, ob die konkret vorgesehenen Mittel innerhalb der Grenzen dessen bleiben, was in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist (Urteil Klass, Ziff. 46). Unter diesem Gesichtswinkel anerkennt der Gerichtshof, dass die demokratische Gesellschaft durch verfeinerte Formen der Spionage, der Infiltration und des Terrorismus bedroht ist und es zu ihrem Schutze geheimer Massnahmen der Überwachung und Aufzeichnung bedarf. Solche Massnahmen können sich, wenn auch zum Bedauern des Gerichtshofs, als notwendig erweisen (Urteil Klass, Ziff. 48 und 68; vgl. Urteil Leander, Ziff. 78). Dem Rechtsstaat kann nicht verwehrt sein, den modernen Bedrohungen mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen. Es kann nicht der Sinn einer freiheitlichen demokratischen Staatsordnung sein, sich ohne gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern auszuliefern (BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289). Die vom Rechtsstaat in Betracht gezogenen Massnahmen müssen mit Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig sein. Angesichts der Risiken, die ein System geheimer Überwachung und Fichierung zum Schutz der nationalen Sicherheit birgt, und der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört wird ("le risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre"), dürfen die Vertragsstaaten nicht zu beliebigen Massnahmen greifen. Es muss daher sichergestellt sein, dass angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sind (Entscheidung Weber und Saravia, Ziff. 106; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 88; Urteil Rotaru, Ziff. 59; Urteil Leander, Ziff. 59 f.; Urteil Klass, Ziff. 48; eingehend BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295). Unter solchen Voraussetzungen, bei genauer Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten und mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung hat der Gerichtshof sowohl die geheime Überwachung von Personen als auch das geheime Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Fichen über Personen in unterschiedlichen Konstellationen als mit der Garantie von Art. 8 EMRK im Einklang befunden (Urteil Klass; Urteil Malone; Urteil Leander; Urteil Segerstedt-Wiberg [in Bezug auf eine von mehreren Beschwerdeführenden]; Entscheidung Weber und Saravia). 4.4 Mit Blick auf die vorliegend umstrittene Konstellation ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zusammenfassend, dass das geheime Anlegen und Aufbewahren von Fichen Eingriffe in das Recht auf Achtung der Privatsphäre darstellt. Solche sind gestützt auf eine gesetzliche Grundlage zulässig. Erforderlich ist eine hinreichend bestimmte und zugängliche gesetzliche Grundlage, die den Rahmen der Anwendung umschreibt, den Ermessensspielraum der Behörden ausreichend begrenzt und hinreichende Schutzmechanismen enthält. Eingriffe in das Privatleben müssen verhältnismässig sein und dürfen nicht über das zur Aufrechterhaltung des demokratischen Rechtsstaates unbedingt erforderliche Mass hinausgehen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass er in den entsprechenden Informationssystemen des Bundes vermerkt ist, die ihn betreffenden Personendaten aufbewahrt, verwendet und weitergeleitet werden und insoweit eine Datenbearbeitung erfolgte bzw. erfolgt. Der Beschwerdeführer hat bisher keinen direkten Zugang zu den Informationssystemen des Bundes erhalten, keine direkte Auskunft über mögliche Einträge und keine Möglichkeit der Bestreitung, Korrektur oder Entfernung von allfälligen Aufzeichnungen. Auch mit der indirekten Auskunft durch den Beauftragten und den Abteilungspräsidenten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS ist dem Beschwerdeführer der Zugang und die Möglichkeit einer Korrektur oder Entfernung vorerst und bisher verwehrt worden. Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt in diesen Umständen ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Es ist daher zu prüfen, ob der Grundrechtseingriff nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, ob der allfällige Vermerk in den Informationssystemen und die Regelung der sog. indirekten bzw. aufgeschobenen Auskunft im Sinne von Art. 18 BWIS vor den Garantien der Menschenrechtskonvention standhält. 5.2 Die Bestimmung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verlangt als Erstes eine Grundlage im nationalen Recht. Eine solche besteht in klarer Weise: Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit umschreibt den Rahmen der nachrichtendienstlichen Tätigkeit (vgl. allgemein oben E. 3). Es nennt als Zweck die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen und den Schutz der Freiheitsrechte (Art. 1 BWIS), ermächtigt zur Vornahme von vorbeugenden Massnahmen, insbesondere zur Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 BWIS), ordnet die (geheime) Informationsbeschaffung und -bearbeitung (Art. 14 f. und 17 BWIS) und legt schliesslich die Grenzen der Tätigkeit der Sicherheitsorgane fest (Art. 3 BWIS). Das Bundesgesetz umschreibt zudem das Auskunftsrecht hinsichtlich der Informationssysteme des Bundes. Es sieht insbesondere vor, dass die Auskunftsrechte vorerst aufgeschoben werden und der Betroffene vom Beauftragten und vom Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts lediglich stereotype, stets gleichlautende Auskünfte erhält (Art. 18 BWIS). Schliesslich wird die Regelung im BWIS durch weitere Bundesgesetze und Verordnungen ergänzt. All diese Erlasse sind in den gängigen Formen publiziert und ohne Weiteres allgemein zugänglich. In formeller Hinsicht bestehen an der gesetzlichen Grundlage keine Zweifel. 5.3 Das Bestimmtheitsgebot ist mit Blick auf die Umschreibung der umstrittenen Massnahmen an Ziel und Zweck des Regelungsgegenstandes zu messen. In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Bestimmtheitserfordernisse im Polizeirecht auf besondere Schwierigkeiten stossen (BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 mit Hinweisen). In gleicher Weise können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten (oben E. 4.2). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die von der Bundesgesetzgebung vorgesehenen und oben dargelegten Massnahmen sowohl in Bezug auf die einzelnen Vorkehren wie auch in Bezug auf deren Voraussetzungen hinreichend bestimmt umschrieben sind. Daran ändert die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in den einzelnen Erlassen nichts. Es kann ihnen klar entnommen werden, dass aus Gründen des Staatsschutzes Informationen über Personen und Vorkommnisse geheim erhoben, in Informationssystemen aufgenommen und entsprechend bearbeitet werden dürfen. Die Zuständigkeiten in diesen Bereichen können der Bundesgesetzgebung entnommen werden. In Bezug auf das Auskunftsrecht ergibt sich klar, dass dieses mit den immer gleichlautenden stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten vorerst lediglich in indirekter Weise gewährt und erst im Rahmen von Art. 18 Abs. 3 BWIS bzw. nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS gewährt wird. Dies erlaubt es, bei entsprechender Vorsicht und mit allfälliger Beratung das Verhalten danach auszurichten und die Folgen von bestimmten Handlungen abzuschätzen. 5.4 Die geheime Staatsschutztätigkeit gestattet es dem Betroffenen nicht, die gegen ihn getroffenen Massnahmen selber zu kontrollieren oder überprüfen zu lassen. Daraus schliesst der Gerichtshof auf die Notwendigkeit, dass die gesetzlichen Regelungen selber dem Betroffenen einen gewissen Schutz gewähren und Garantien gegen Missbräuche aufweisen müssen. Unter diesem Gesichtswinkel ist das sog. indirekte Auskunftsrecht bedeutsam: Das Verfahren nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, sich an eine unabhängige Behörde zu wenden, welche ihm bestätigt, dass keine Rechtsverletzungen vorliegen. Trotz des Umstandes, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine Begründung enthalten und nicht überprüft werden können, stellt die Auskunft für den Betroffenen eine nicht unwesentliche Information dar. Die Auskunft beruht auf Nachforschungen von unabhängigen Behörden. Dem Präsidenten der entsprechenden Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts kommt gerichtliche Unabhängigkeit zu. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte übt seine Funktion unabhängig und ohne Weisungen aus (Art. 26 Abs. 3 DSG). Beide können die Sachlage prüfen und von den Verwaltungsstellen entsprechende Auskünfte einfordern (vgl. oben E. 3.3.3). Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass der Beauftragte auf die Anfrage des Beschwerdeführers Erkundigungen beim DAP einholte. Im Verfahren vor dem Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte er, dass keine Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bestanden hätten. Aus dem Dossier ergibt sich weiter, dass der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts eine eingehende Überprüfung vornahm. Er holte vom Bundesamt für Polizei und vom Beauftragten nicht nur eine Vernehmlassung ein, sondern stellte darüber hinaus konkrete, auf den Fall bezogene Fragen. Seine Mitteilung erging somit gestützt auf Abklärungen. Gesamthaft zeigt sich, dass zwei unabhängige Stellen die Sachlage geprüft und dem Beschwerdeführer bestätigt haben, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden. Darin kommen ein Mechanismus zum Schutz der Betroffenen und Gewähr gegen Missbräuche zum Ausdruck. Darüber hinaus bietet die Gesetzgebung weitere Anhaltspunkte zur Verhinderung von Missbräuchen. Anlässlich von Auskunftsgesuchen, nach Ablauf der vorgesehenen Aufbewahrungsdauer und in periodischen Abständen sollen Kontrollen der Datenbestände vorgenommen und nicht mehr benötigte Daten in den Informationssystemen gelöscht werden (oben E. 3.3.6). Diese Kontrollmechanismen werden zwar nicht systematisch umgesetzt, wie die Geschäftsprüfungsdelegation festgestellt hat. Ihre eingehende Untersuchung und ihr umfassender Bericht mit zahlreichen konkreten Empfehlungen (oben E. 3.1) zeigen in hinreichender Weise, dass auf die entsprechenden Kontrollen und die konsequente Umsetzung der Schutzmechanismen Gewicht gelegt wird. Als Kontrollmechanismus kommt der konsequenten Aufsicht durch die parlamentarische Geschäftsprüfungsdelegation ebenfalls Bedeutung zu. 5.5 Die umstrittenen, in das Privatleben eingreifenden Massnahmen müssen in materieller Hinsicht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 genügen. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit verfolgt klarerweise Zwecke, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen können. Wie dargelegt (oben E. 3.1), stehen die Massnahmen im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und des Schutzes der Freiheitsrechte der Bevölkerung. Der Gerichtshof hat solche Staatsschutzzwecke als Rechtfertigung von Eingriffen in das Privatleben abstrakt gesehen stets anerkannt (vgl. Urteil Klass; Urteil Malone; Urteil Leander; Urteil Segerstedt-Wiberg; Entscheidung Weber und Saravia). 5.6 Zu prüfen ist die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen. Diese dürfen nicht weiter gehen, als es in einem demokratischen Rechtsstaat zu dessen Schutz notwendig ist. Im vorliegenden Verfahren geht es um die geheime Beschaffung, Bearbeitung und Verwendung sowie Weiterleitung von Personendaten, besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (oben E. 3.1). Die Datenerhebung erfolgt mit den in Art. 14 BWIS festgehaltenen Mitteln. Zwangsmittel stehen den Behörden nicht zu, und geheime Überwachungen von Telefongesprächen und Aufnahmen mit technischen Geräten in Privaträumen sind nicht vorgesehen (vgl. die Hinweise bei IVO SCHWEGLER, Datenschutz im Polizeiwesen von Bund und Kantonen, Bern 2001, S. 51 ff.; vgl. BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288). Das Bearbeiten der Daten erfolgt in Form von Bewertung und systematischer Sammlung sowie durch Weitergabe an interessierte Stellen (Art. 15-17 BWIS). Diese Massnahmen können unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bezeichnet werden. Es können darin keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde. Dasselbe gilt für die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung. Den Staatsschutzakten kommt ihrer Natur gemäss Geheimnischarakter zu. Der Zugang kann erst gewährt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die Bedürfnisse des Staatsschutzes die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung nicht mehr erfordern. Eine Auskunftserteilung kommt im Einzelfall erst bei Wegfall dieser Interessen (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS) oder nach Ablauf der gesetzlichen Dauer der Datenaufbewahrung (oben E. 3.1) in Betracht. Dannzumal ist, wie unten zu zeigen ist (E. 7), eine entsprechende Auskunft tatsächlich zu erteilen. Der Beauftragte und der Abteilungspräsident kamen zum Schluss, dass vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende stereotype Mitteilung hinaus keine weitern Auskünfte zu erteilen waren. Dies lässt sich mit Blick auf die besondere Problematik des Staatsschutzes im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung erweist sich im konkreten Fall umso mehr als verhältnismässig, als dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende Mitteilung hinaus gewisse Informationen vermittelt worden sind und ihm mitgeteilt worden ist, er könne erneut ein Gesuch um Löschung von Daten stellen, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die deutschen Behörden unrechtmässig Daten über ihn bearbeitet hätten. 5.7 Gesamthaft ergibt sich, dass sich die allfällige Beschaffung, Aufbewahrung und Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer mit Blick auf die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung ebenso rechtfertigen lassen wie die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung und die Beschränkung der Auskunft auf die stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten. Die Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig. Die Regelung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und deren Anwendung im vorliegenden Fall halten demnach vor der Garantie von Art. 8 EMRK stand. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 6. Über die Gewährleistung von Art. 8 EMRK hinaus stellt sich weiter die Frage, ob die Verweigerung der Einsicht in die Register des Bundes und die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft sowie die damit verbundene Unmöglichkeit einer Bestreitung, Korrektur oder Löschung der allfälligen Einträge mit den Anforderungen von Art. 13 EMRK im Einklang stehen. Die Frage der Konformität mit Art. 13 EMRK stellt sich trotz des Umstandes, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint worden ist (vgl. Urteil Klass, Ziff. 65). 6.1 Nach Art. 13 EMRK hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält und eine entsprechende Verletzung behauptet, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Die Wirksamkeit des Rechtsmittels beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde und den Verfahrensgarantien. Erforderlich ist, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; 133 I 49 E. 3.1 S. 55, je mit zahlreichen Hinweisen; Urteil Silver und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 25. März 1983, Serie A Nr. 61, Ziff. 113 [EGMR-E 2 S. 227]; Urteil Ramirez Sanchez gegen Frankreich vom 4. Juli 2006, Nr. 59450/00 [EuGRZ 2007 S. 141], Ziff. 157-159; Urteil Kudla gegen Polen vom 16. Oktober 2000, Nr. 30210/96 [EuGRZ 2004 S. 484], Ziff. 157). 6.2 In den Urteilen zur geheimen Überwachung und zur geheimen Fichierung von Personen im Speziellen hat der Gerichtshof unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde das Folgende ausgeführt: Für die Berufung auf Art. 13 EMRK genügt es, dass der Betroffene in vertretbarer Weise behaupten kann, Opfer einer Verletzung von in der Konvention und ihren Zusatzprotokollen enthaltenen Garantien zu sein. Dies trifft zu, soweit eine geheime Überwachung oder ein geheimes Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Personendaten in behördlichen Registern, in die keine Einsicht gewährt wird, in Frage steht (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 116; Urteil Rotaru, Ziff. 68; Urteil Leander, Ziff. 79; Urteil Klass, Ziff. 65). Die Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK muss in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wirksam sein ("'effectif' en pratique comme en droit"; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 67; Urteil Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996, Ziff. 95, Nr. 100/1995/606/694, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260 [RUDH 1996 S. 301]; Urteil Iatridis gegen Griechenland vom 25. März 1999, Nr. 31107/96, Ziff. 66, Recueil CourEDH 1999-II S. 115, [EuGRZ 1999 S. 316]), das Mass an Wirksamkeit garantieren, das in Anbetracht der ganzen Umstände möglich ist (Urteil Leander, Ziff. 78; Urteil Klass, Ziff. 69), und gegebenenfalls eine entsprechende Berichtigung ("redressement approprié") ermöglichen (Urteil Rotaru, Ziff. 67; Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117). Die Wirksamkeit beurteilt sich mit Blick auf die Zuständigkeiten der beteiligten Behörden und die Verfahrensgarantien aufgrund der Gesamtheit der innerstaatlichen Beschwerdemöglichkeiten; es ist unerheblich, dass eine für sich allein betrachtet nicht ausreicht (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 69; Urteil Leander, Ziff. 77; Urteil Klass, Ziff. 67). Der Gerichtshof legt Art. 13 EMRK nicht isoliert, sondern als Teil der ganzen Konvention, insbesondere unter Einbezug von Art. 8 EMRK aus (Urteil Leander, Ziff. 77 f.; Urteil Klass, Ziff. 68). Er anerkennt, dass geheime Überwachung und geheimes Sammeln von Personendaten in einer demokratischen Gesellschaft unter den derzeitigen Verhältnissen für die nationale Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig erscheinen, dass unter den gegebenen Umständen die Mitteilung von geheim erhobenen Daten nicht verlangt werden kann und dass solche Systeme somit mit Art. 8 EMRK vereinbar sind (Urteil Klass, Ziff. 48 und 68; Urteil Leander, Ziff. 78; oben E. 4.3). Der Rechtsbehelf nach Art. 13 EMRK kann demnach nur so wirksam sein, wie es angesichts der beschränkten Tragweite möglich ist, die jedes System geheimer Überwachung mit sich bringt (Urteil Klass, Ziff. 69; Urteil Leander, Ziff. 78 und 84; Urteil Rotaru, Ziff. 69). Dementsprechend kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK ein objektiver Kontrollmechanismus ausreichen, solange die in Frage stehenden Massnahmen geheim sind und geheim gehalten werden dürfen (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 69). Es kann mit der Garantie von Art. 13 EMRK vereinbar sein, dass eine geheime Überwachungsmassnahme vorderhand nicht mitgeteilt wird und über eine allfällige geheime Bearbeitung von Personendaten vorerst keine Auskunft erteilt wird. Erforderlich sind entsprechende Vorkehren und Verfahren, die gesamthaft eine hinreichende Kontrolle und einen angemessenen Schutz gewähren und Gewähr für die Garantie von Art. 8 EMRK bieten. In diesem Sinne hat der Gerichtshof namentlich in den Urteilen Klass, Leander und (teils) Segerstedt-Wiberg entschieden. Von dem Moment an, wo die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die umstrittenen Registereinträge bekannt werden, müssen den Betroffenen die entsprechenden Beschwerdemöglichkeiten grundsätzlich zur Verfügung stehen. Es muss ihnen ermöglicht werden, zumindest im Nachhinein eine Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK zu erheben (Urteil Segerstedt-Wiberg, Ziff. 117; Urteil Rotaru, Ziff. 69; vgl. Urteil Klass, Ziff. 71). Dies setzt im Allgemeinen voraus, dass geheime Überwachung und Bearbeitung von Personendaten nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich mitgeteilt werden. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der (damals kantonalrechtlich) umschriebenen Telefonüberwachung aus Art. 13 EMRK den Schluss gezogen, dass die Betroffenen über die Überwachungsmassnahmen ins Bild gesetzt werden müssen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299 f.; vgl. Art. 279 StPO). Ausnahmen sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig. 6.3 Der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann gesamthaft entnommen werden, dass der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zu verstehen ist. Soweit eine geheime Datenbeschaffung und -bearbeitung unter dem Gesichtswinkel der Achtung des Privatlebens als konventionskonform erachtet wird, führt dies für sich genommen nicht zu einer Verletzung von Art. 13 EMRK. In Anbetracht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt bzw. aufgeschoben. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde wirkt sich indes nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen in dem Sinne aus, dass nunmehr eine effektive Beschwerdemöglichkeit grundsätzlich gewährleistet werden muss. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. 7. 7.1 Ausgangspunkt für die Frage, ob das Vorgehen der Behörden im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar ist, bildet die Beurteilung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK. Es ist dargelegt worden, dass eine allfällige geheime Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer in Informationssystemen des Bundes mit der Garantie von Art. 8 EMRK vereinbar ist. Gleichermassen hält das sog. indirekte Auskunftsrecht mit dem Aufschub von Einsicht und Auskunft vor Art. 8 EMRK stand (oben E. 5). Daraus folgt gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Mitteilung von geheimen Daten und die Möglichkeit einer Einsicht oder Bestreitung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK grundsätzlich nicht verlangt werden können. Vielmehr kann ein Aufschub der Auskunft mit dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde vereinbar sein. Erforderlich hierfür ist, dass objektive Kontrollmechanismen bestehen und dass der Betroffene nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen entsprechend den Anforderungen von Art. 13 EMRK seine Beschwerderechte tatsächlich ausüben kann. 7.2 Der Beauftragte verneinte die Voraussetzungen für eine Auskunftserteilung nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und erteilte dem Beschwerdeführer eine Mitteilung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 BWIS. Der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer eine Mitteilung gemäss Art. 18 Abs. 2 BWIS zukommen. Diese Mitteilungen gaben dem Beschwerdeführer bekannt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei und keine unrechtmässigen Datenbearbeitungen vorgenommen würden. Dieser hatte zwar keine Möglichkeit der Überprüfung. Gleichwohl stellt dieses Verfahren einen bedeutenden Mechanismus zur Verhinderung von Missbräuchen dar. Sowohl der Beauftragte wie auch der Abteilungspräsident sind in ihrer Stellung von den Diensten des Staatsschutzes unabhängig. Bevor sie ihre Mitteilungen erstatteten, hatten sie Abklärungen vorgenommen (oben E. 5.4). Es stehen ihnen zur Prüfung von allgemeinen Fragen wie auch zur Untersuchung konkreter Dossiers die Kompetenzen im Sinne von Art. 27 DSG zu (oben E. 3.3.3). Das Verfahren der indirekten Auskunft mit den Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten gibt somit eine gewisse Gewähr, dass allfällige Fehler tatsächlich erkannt und behoben werden (vgl. SCHWEGLER, a.a.O., S. 179). 7.3 Für die einzelnen Kategorien von Einträgen in den Informationssystemen ist eine bestimmte Aufbewahrungsdauer festgelegt. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Ferner werden Einträge anlässlich von Auskunftsgesuchen überprüft (vgl. oben E. 3.1). Diese Vorgaben dienen dem Schutz vor missbräuchlicher Datenbearbeitung und fördern die Transparenz. An dieser Zielsetzung vermögen die Feststellungen der Geschäftsprüfungsdelegation, dass diese Vorgaben in der Praxis von den Behörden nicht konsequent umgesetzt werden, nichts zu ändern. Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht die nachrichtendienstliche Tätigkeit der verantwortlichen Bundesbehörden allgemein und regelmässig (oben E. 3.1 und 5.4). Deren letzter Bericht vom 21. Juni 2010 zeigt, wie detailliert und ernsthaft diese Überwachung vorgenommen wird. Auch wenn es der Geschäftsprüfungsdelegation letztlich um eine generelle Aufsicht geht, zeigt ihr Bericht doch anhand von Einzelfällen die Problematik der bisherigen Datenbearbeitung auf und nennt eine ganze Reihe von konkreten Empfehlungen (a.a.O., S. 7735 ff.). Der Bundesrat hat den Empfehlungen grundsätzlich beigepflichtet (Stellungnahme des Bundesrates vom 20. Oktober 2010, in BBl 2010 7739). An der Umsetzung dieser Empfehlungen ist daher nicht zu zweifeln. Dies alles zeigt, dass die parlamentarische Aufsicht über die mit der Datenbearbeitung befassten Bundesstellen einen wichtigen Beitrag zu einem gesetzeskonformen Betrieb der Informationssysteme leistet. 7.4 Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 DSG und Art. 18 Abs. 1 BWIS gegenüber dem verantwortlichen Bundesorgan, welches geheime Datenbearbeitungen vornimmt, Empfehlungen erteilen, die Datenbearbeitung zu ändern oder zu unterlassen. Dieselbe Zuständigkeit nimmt der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts für sich in Anspruch. Das zuständige Departement und die Bundeskanzlei werden über solche Empfehlungen orientiert. Es stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Empfehlungen einen wirksamen Kontrollmechanismus darstellen. Im Allgemeinen kommt Empfehlungen kein verbindlicher Charakter zu. Darin liegt der Grund, dass die Lehre die Auffassung vertritt, ein Organ, das blosse Empfehlungen abgeben kann, genüge den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Auflage 2009, Art. 13 N. 5; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, 1999, S. 335). Diese Sichtweise indes wird den Besonderheiten der vorliegenden Konstellation nicht gerecht. Es ist daher mit Blick auf Zweck und Ziel der Regelung und unter Berücksichtigung von Art. 13 EMRK zu prüfen, welche Verbindlichkeit den genannten Empfehlungen nach Art. 18 Abs. 1 BWIS zukommt. Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 und Art. 29 Abs. 3 DSG in genereller Weise Empfehlungen im öffentlichen und privaten Bereich erlassen. Werden die Empfehlungen nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er die Angelegenheit gemäss Art. 27 Abs. 5 und 6 bzw. Art. 29 Abs. 4 DSG dem Departement oder der Bundeskanzlei bzw. dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist öffentlich. Es ist offensichtlich, dass ein derartiges öffentliches Verfahren für den vorliegend umstrittenen Bereich nicht in Betracht fällt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Natur der Empfehlungen aus, die der Beauftragte nach der lex specialis von Art. 18 Abs. 1 BWIS treffen kann. Mit der Möglichkeit einer Empfehlung nach Art. 18 Abs. 1 BWIS sollte ein Sicherungs- und Kontrollinstrument geschaffen werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung dient die Empfehlung der Behebung von allfälligen Fehlern. Der Vollzug der Empfehlung wird nach Art. 18 Abs. 2 BWIS vom Abteilungspräsidenten überprüft. Das Ziel der Fehlerbehebung kann nur erreicht werden, wenn der Empfehlung der Charakter einer verbindlichen Anweisung beigemessen wird. Andernfalls könnten der Beauftragte und der Abteilungspräsident gerade im heiklen Sachbereich des Staatsschutzes ihre Aufgaben nicht sinnvoll und wirksam erfüllen. An dieser Natur ändert nichts, dass es der betroffenen Verwaltungsstelle wie insbesondere dem Nachrichtendienst des Bundes möglich sein muss, auf eine Empfehlung hin etwa mit neuen Sachverhaltselementen zu reagieren. Darüber hinaus rechtfertigt auch Art. 13 EMRK, den Empfehlungen des Beauftragten Verbindlichkeit zuzusprechen. Auf diese Weise erhält der Kontrollmechanismus hinreichende Wirksamkeit und ermöglicht eine angemessene Berichtigung. Andernfalls würde das genannte Verfahren der Mitteilung und der indirekten Auskunft (oben E. 7.2) wesentlich an Gewicht verlieren. Was für die Empfehlungen des Beauftragten gilt, hat gleichermassen Bedeutung für die Empfehlungen, die der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts erlassen kann. 7.5 Bei der Beurteilung von geheimen Überwachungsmassnahmen kommt unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK entscheidendes Gewicht weiter der Frage zu, in welchem Ausmass nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich und wirksam Beschwerde erhoben werden kann. Das gilt für die Situation, dass die Dauer der Aufbewahrung abgelaufen ist oder dass eine Überprüfung im Allgemeinen bzw. auf ein Auskunftsbegehren hin im Einzelfall ergibt, die Geheimhaltungsinteressen seien entfallen. Für diese Konstellationen wird das Auskunftsrecht durch Art. 18 Abs. 6 BWIS geordnet (vgl. allgemein oben E. 3.3.5). Diese Bestimmung lässt die Auskunftserteilung nach Massgabe des Datenschutzgesetzes zu, soweit eine registrierte Person ein Auskunftsgesuch gestellt hat. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich dieses System konventionskonform auslegen lässt und ob es im vorliegenden Fall konventionskonform angewendet worden ist. Dabei sind verschiedenartige Konstellationen zu unterscheiden. 7.5.1 Im Anschluss an die Vorfälle in Basel wandte sich der Beschwerdeführer mit einem Auskunftsbegehren an den Beauftragten und an den Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts. Es sind ihm in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS die Mitteilungen gemacht worden, dass keine unrechtmässige Datenbearbeitung vorliege. Mit diesen Mitteilungen sind die eigentliche Auskunft, die Einsicht und die Möglichkeit der Bestreitung und Korrektur wegen anhaltender Geheimhaltungsinteressen vorderhand aufgeschoben worden. Der Aufschub stellt einen Grundrechtseingriff dar, der sich nur so lange rechtfertigen lässt, als Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Entfallen diese, so erfordern sowohl der Anspruch auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK als auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK, dass die Möglichkeit von Auskunft, Einsicht und allfälligen Korrekturen geschaffen wird. Vor diesem Hintergrund hat der Inhaber der Datensammlung den Beschwerdeführer bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und dessen bereits früher gestelltes Einsichtsersuchen nunmehr nach Art. 18 Abs. 6 BWIS zu behandeln. Ein neues Gesuch von Seiten des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich. Angesichts des früheren Auskunftsgesuchs und gemäss den Garantien nach Art. 8 und Art. 13 EMRK ist es unerheblich, ob die betroffene Person tatsächlich vermerkt war oder nicht. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Damit kommt der Beschwerdeführer ohne Weiteres in den Genuss der von der Konvention gewährleisteten Rechte und erhält entsprechend seinem Begehren zu gegebener Zeit die gewünschten Auskünfte, um seine Rechte wahrzunehmen. Dass dies erst nachträglich erfolgt, ist in einem System geheimer Staatsschutzakten nicht zu vermeiden. 7.5.2 Denkbar ist die weitere, in die Gesamtprüfung einzubeziehende Konstellation, dass eine Person während der Dauer der Geheimhaltung kein Einsichtsgesuch stellte, indessen hernach gestützt auf Art. 18 Abs. 6 BWIS bzw. direkt nach Art. 8 DSG (beim Inhaber der Datensammlung) um Auskunft ersucht. Die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst gleich wie Art. 13 BV den Anspruch auf Auskunft und Einsicht. Dieser ist unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des von Verfassung und Konvention garantierten Schutzes der Privatsphäre (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 7). Er hängt nicht davon ab, ob eine Person in irgendeiner Weise registriert ist oder nicht. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte gehört, überhaupt erst in Erfahrung bringen zu können, ob eine Registrierung vorliegt oder nicht. Dies gilt auch für den Bereich von Staatsschutzakten. Unter den erwähnten Voraussetzungen ist einem Auskunftsbegehren daher aufgrund von Verfassung und Konvention ohne Weiteres zu entsprechen. Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Der Wortlaut steht mit den verfassungsmässigen Anforderungen nur scheinbar im Widerspruch. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS bildet gewissermassen die Fortsetzung des Verfahrens nach Art. 18 Abs. 3 BWIS. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass auch nichtregistrierte Personen, die bisher noch kein Auskunftsgesuch gestellt haben, die von Art. 18 Abs. 6 BWIS vorgesehene Auskunft erhalten. Zudem verweist die Bestimmung ohne Einschränkung auf das Datenschutzgesetz. Dieses sieht in Art. 8 Abs. 1 DSG generell vor, dass jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen kann, ob Daten über sie bearbeitet werden. Dieser Grundsatz des Datenschutzgesetzes wird durch den Wortlaut von Art. 18 Abs. 6 BWIS nicht eingeschränkt. In verfassungs- und konventionskonformer Auslegung der BWIS-Auskunftsregelung ergibt sich demnach, dass Personen nach dem Dahinfallen von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS um Auskunft und Einsicht ersuchen können, unabhängig davon, ob sie vorgängig ein Auskunftsgesuch gestellt haben oder nicht bzw. ob sie registriert sind oder nicht. 7.5.3 Schliesslich wird es Personen geben, die von den Informationssystemen erfasst sind und keine Auskunftsgesuche stellen. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen das Konventions- und Verfassungsrecht stellt, wenn in solcher Konstellation die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen. Die geheime Datenbeschaffung stellt ebenso wie die geheime Datenaufbewahrung und -bearbeitung einen Eingriff in die genannten Konventionsrechte dar. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung lässt sich verfassungsrechtlich nicht mehr rechtfertigen, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind. Das bedeutet grundsätzlich, dass die Betroffenen über die Bearbeitung ihrer Personendaten zu informieren sind. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung, dass die betroffene Person von den vorgenommenen Massnahmen Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Mitteilung würde eine wirksame Beschwerde schon im Ansatz verunmöglichen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 298). Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die von einer geheimen Datenbearbeitung betroffenen Personen nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen bzw. mit der Entfernung der Registereinträge gestützt auf Art. 13 EMRK in genereller Weise und von Amtes wegen nachträglich über die vorgängigen Massnahmen in Kenntnis gesetzt werden müssen (vgl. zu einer solchen Konsequenz BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 298). 7.5.4 Aufgrund dieser Erwägungen zu Art. 18 Abs. 6 BWIS ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen auf der Grundlage seines früheren Einsichtsgesuches ohne Weiteres Auskunft erhält und gestützt darauf seine Rechte wahrnehmen kann. Darüber hinaus erlaubt die Regelung von Art. 18 Abs. 6 BWIS, nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen erstmals ein Einsichtsgesuch zu stellen und entsprechende Auskunft zu erhalten. 7.6 Wird in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 6 BWIS Auskunft erteilt, so richtet sich diese nach den allgemeinen Regeln des Datenschutzgesetzes. Anwendbar sind insbesondere die Bestimmungen von Art. 8 und 9 DSG. Letztere Bestimmung lässt Einschränkungen des Auskunftsrechts zu, namentlich wegen überwiegender Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG). Diese Einschränkungen sind im vorliegenden Sachzusammenhang kaum von Bedeutung, weil das Datenschutzgesetz nach Art. 18 Abs. 6 BWIS erst zum Zuge kommt, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen oder die Aufbewahrungsdauer abgelaufen ist (vgl. BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., VII/1b, S. 310). Die Frage einer allfälligen Anwendung von Art. 9 DSG braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. 7.7 Die Regelung von Art. 18 BWIS sieht die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft vor, gewährt den Gesuchstellern in der Form von Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten ein sog. indirektes Auskunftsrecht, führt nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu einer Auskunft über allfällige Datenbearbeitungen von Amtes wegen und erlaubt nachträglich, die Rechte wahrzunehmen. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass diese Regelung von Art. 18 BWIS mit Art. 13 EMRK im Einklang steht. Sie enthält während der Phase der Geheimhaltung eine Reihe von wirksamen Kontrollmechanismen, welche gesamthaft betrachtet einen hinreichenden Schutz gewährleisten: Aufgrund von Einsichtsgesuchen nehmen der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte und der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts in unabhängiger Stellung gestützt auf Abklärungen eine Prüfung vor. Sie bescheinigen dem Gesuchsteller, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Gegebenenfalls erteilen sie eine Empfehlung, der nach dem Gesagten verbindliche Wirkung zukommt. Ferner bestehen institutionelle Absicherungen: Die Bundesgesetzgebung enthält für die einzelnen Kategorien von Informationssystemen eine bestimmte Aufbewahrungsdauer. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung und anlässlich von Einsichtsgesuchen einer Einzelkontrolle unterzogen. Die Geschäftsprüfungskommission überwacht die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten der mit dem Staatsschutz betrauten Organe. Darüber hinaus wird nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen Auskunft erteilt und ist die Wahrnehmung der Rechte ohne Weiteres möglich. Mit all diesen Absicherungen wird den Anforderungen von Art. 13 EMRK Genüge getan. Diese Beurteilung gründet unter anderem auf der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS. Diese hat insbesondere ergeben, dass allfällige Empfehlungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten verbindliche Wirkung haben (E. 7.4). Ferner dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ihm entsprechend seinem früheren Einsichtsgesuch Auskunft zu erteilen ist, damit er seine Rechte wahrnehmen kann (E. 7.5). Dieser konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS haben der Beauftragte und der Abteilungspräsident anlässlich ihrer Mitteilungen im vorliegenden Fall noch nicht Rechnung tragen können. Es rechtfertigt sich daher, das Auskunftsverfahren unter Aufhebung der entsprechenden Mitteilungen auf der Grundlage der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS nochmals durchzuführen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass das von Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunfts- und Einsichtsverfahren konventionskonform ausgelegt werden kann und vor den Garantien von Art. 8 und Art. 13 EMRK standhält. Die Beschwerde ist unter Aufhebung der umstrittenen Mitteilungen teilweise gutzuheissen, damit das Verfahren in diesem Sinne konventionskonform durchgeführt werden kann. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die Eidgenossenschaft hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 BGG). Demnach wird das Gesuch um Gewährung der untentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Mitteilungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten vom 4. November 2008 und des Präsidenten der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2009 werden aufgehoben. Die Sache wird dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten zur Behandlung des Auskunftsgesuchs vom 11. August 2008 im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Eidgenossenschaft hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, dem Nachrichtendienst des Bundes und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Steinmann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_1/2015 {T 0/2} Urteil vom 1. Juni 2015 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Pfiffner, Gerichtsschreiber Fessler. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, Amtshaus Helvetiaplatz, Molkenstrasse 5/9, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Ergänzungsleistung zur AHV/IV, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozial-versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2014. Sachverhalt: A. Mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2013 sprach das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich A._ Ergänzungsleistungen nach Bundesrecht (EL) in der Höhe von monatlich Fr. 418.- für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2012 sowie Fr. 426.- ab 1. Januar 2013 gemäss Berechnung in der Verfügung vom 15. Mai 2013 zu. B. Die Beschwerde der A._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 2014 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich zurückwies, damit dieses im Sinne der Erwägungen den Anspruch auf Zusatzleistungen ab 1. Oktober 2012 neu berechne und verfüge. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._ sinngemäss, der Anspruch auf Zusatzleistungen sei neu mit einem tieferen Verkehrswert der in ihrem hälftigen Miteigentum stehenden Liegenschaft im Kanton Thurgau zu berechnen und es sei ihr ein kostenloser Rechtsbeistand beizugeben. Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. 1.1. Der vorinstanzliche Entscheid verpflichtet die Beschwerdegegnerin, den EL-Anspruch der Beschwerdeführerin für die Monate Oktober bis Dezember 2012 sowie ab 1. Januar 2013 neu zu berechnen, wobei von einem Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils an der nicht selbst bewohnten Liegenschaft im Kanton X._ von Fr. 427'500.- anstatt von Fr. 437'500.- gemäss Verfügung vom 15. Mai 2013 (integrierender Bestandteil des angefochtenen Einspracheentscheids vom 16. Mai 2013) auszugehen ist. Dabei handelt es sich um einen - selbständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG. Die Beschwerde ist somit nur zulässig, wenn das angefochtene Erkenntnis einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). 1.2. Ein für die Beschwerde führende Partei nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt erst vor, wenn er nicht später mit einem günstigen Endurteil in der Sache behoben werden könnte (BGE 137 III 522 E. 1.3 S. 525). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar und auch sonst ist nicht ersichtlich, inwiefern diese oder jene Voraussetzung gegeben ist (BGE 134 III 426 E. 1.2 in fine S. 429; Urteil 5A_780/2011 vom 23. Februar 2012 E. 1.1 in fine). 1.3. Der Entscheid vom 5. Dezember 2014 kann gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid in der Sache beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 93 Abs. 3 BGG; vgl. BGE 135 III 329). 2. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses nicht stattzugeben (Art. 64 Abs. 1 BGG). Auf die Erhebung von Gerichtskosten ist umständehalber zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. Juni 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Fessler

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_841/2015 {T 0/2} Urteil vom 11. Mai 2016 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Heine, Gerichtsschreiber Jancar. Verfahrensbeteiligte Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG, Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen, Beschwerdeführerin, gegen A._, handelnd durch Sebastian Lorentz, und dieser vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Melina Tzikas, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung (Wiedererwägung, Revision), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2015. Sachverhalt: A.a. Die 1958 geborene A._ verunfallte in den Jahren 1989, 1991, 1997 und 1998. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 13. August 2003 gewährte ihr die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend Allianz; früher Helvetia Unfall) ab 1. Februar 2003 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 80 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 70'000.- sowie eine Integritätsentschädigung bei einer 40%igen Integritätseinbusse. A.b. Im Rahmen einer am 23. September 2011 eingeleiteten Rentenrevision holte die Allianz diverse Arztberichte und ein interdisziplinäres Gutachten des Schweizerischen Instituts für Versicherungsmedizin (SIVM), Zürich, vom 24. Dezember 2012 ein. Mit Verfügung vom 12. Juni 2013 führte sie aus, im Gegensatz zum Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenfestsetzung sei der wesentlich veränderte Gesundheitszustand nicht mehr adäquat kausal zu den versicherten Unfällen vom 30. Dezember 1989, 18. Mai 1991 und 11. Mai 1998; sie stelle ihre Leistungen per 31. Mai 2013 ein. Auf Einsprache der Versicherten hin stellte sie die Leistungen per 30. Juni 2013 ein; im Übrigen wies sie die Einsprache ab (Entscheid vom 28. Mai 2014). B. Dagegen führte die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Sie reichte ein zu Handen der IV-Stelle des Kantons Zürich erstelltes interdisziplinäres Gutachten des Zentrums für medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, vom 4. Mai 2015 ein; am 6. Juli 2015 beantwortete das ZMB Fragen der IV-Stelle. Die Vorinstanz hob den Einspracheentscheid mit der Feststellung auf, dass die Versicherte weiterhin Anspruch auf die 2003 zugesprochene Rente habe (Entscheid vom 24. September 2015). C. Mit Beschwerde beantragt die Allianz die Aufhebung des kantonalen Entscheides; eventuell sei die Sache zur rechtsgenüglichen medizinischen Abklärung zurückzuweisen. Die Versicherte schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung. Mit Verfügung vom 3. März 2016 wies das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ab. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren beanstandeten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden im Allgemeinen (BGE 134 V 109 E. 2.1 S. 111) sowie bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (BGE 115 V 133) richtig dargelegt. Gleiches gilt betreffend die Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 ATSG; vgl. BGE 134 V 131 E. 3 S. 132), die Wiedererwägung bei einer vergleichsweise festgelegten Versicherungsleistung (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 140 V 77, 138 V 147), die Zulässigkeit der substituierten Begründung der Wiedererwägung anstelle der Revision (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369; SVR 2014 IV Nr. 39 S. 137 E. 3.2.1 [9C_121/2014]), den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221) und den Beweiswert von Arztberichten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen. 3. Soweit die Allianz letztinstanzlich auf ihre Ausführungen im Einspracheentscheid vom 28. Mai 2015 sowie in den vorinstanzlichen Rechtsschriften verweist, ist dies unzulässig (BGE 134 II 244; SVR 2010 UV Nr. 9 S. 35 E. 6 [8C_286/2009]). 4. Streitig ist zunächst, ob die Rente wiedererwägungsweise aufgehoben werden kann. 4.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Rentenzusprache vom 13. August 2003 sei gestützt auf einen Vergleich erfolgt. Die Allianz erachte die Wiedererwägung als zulässig, weil sie nicht ein einzelnes Element der Rentenbemessung herausgegriffen und nachträglich als zweifellos unrichtig qualifiziert habe, sondern deren zwei. Damit kehre sie den Sinn des Urteils BGE 140 V 77 mit der darin angeführten gesamthaften Betrachtungsweise in sein Gegenteil. Im strittigen Einspracheentscheid vom 28. Mai 2014 habe die Allianz ausgeführt, wie der Invaliditätsgrad aufgrund der im Jahre 2003 vorhandenen Akten - und allenfalls ergänzenden Abklärungen - und der versicherte Verdienst hätte ermittelt werden müssen. Ebendies habe sie damals nicht getan, sondern - aus welchen Gründen auch immer - beide Grössen vergleichsweise festgelegt. Wenn sie heute zur Ansicht gelange, dies sei falsch gewesen, genüge dies nicht, um den damaligen Fallabschluss als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen. Der Umstand, dass die Invalidenversicherung der Versicherten seit August 2000 wiederholt eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zugesprochen habe, sei ein Indiz dafür, dass der von der Allianz vergleichsweise festgelegte Invaliditätsgrad von 80 % nicht gänzlich unplausibel gewesen sei. Anders wäre es nur, wenn die natürliche Unfallkausalität einzelner Beeinträchtigungen sehr viel zurückhaltender zu bejahen gewesen wäre. Dies sei aber eine Frage des (medizinischen) Ermessens, die sich - abgesehen von krassen Ausnahmen - nicht wiedererwägungsweise erneut (oder erstmals) aufwerfen lasse. Solche Ausnahmen seien vorliegend nicht ersichtlich und würden auch nicht geltend gemacht. Gleiches gelte für die adäquate Kausalität insbesondere psychischer Beschwerden. Zusammenfassend könne der im Jahre 2003 erfolgte vergleichsweise Fallabschluss nicht als zweifellos unrichtig qualifiziert werden, weshalb eine Wiedererwägung nicht in Frage komme. 4.2. Die Allianz rügt, die Rentenzusprache vom 13. August 2003 habe auf keiner verlässlichen medizinischen Grundlage basiert. Insbesondere sei keine Abklärung darüber erfolgt, ob und wenn ja welche Verweisungstätigkeit der Versicherten zumutbar gewesen wäre. Damit sei der Untersuchungsgrundsatz verletzt worden, was praxisgemäss zur anfänglichen zweifellosen Unrichtigkeit führe. Weiter sei damals das Valideneinkommen, das auf einem Vollzeitpensum basiert habe, als versicherter Verdienst eingesetzt worden, obwohl die Versicherte nie ein Vollzeitpensum, sondern ein Teilzeitpensum von 60 % bzw. 80 % ausgeübt habe. Dieses Vorgehen sei im Lichte des BGE 127 V 165 E. 3b S. 171 und der Empfehlung Nr. 1/91 der ad-hoc-Kommission Schaden UVG unzulässig gewesen. Damit sei die Rentenzusprache vom 13. August 2003 in der gesamtheitlichen Betrachtung zweifellos unrichtig gewesen. 4.3. Im Rahmen der Rentenzusprache vom 13. August 2003 holte die Allianz einen Bericht des Dr. med. B._, Spezialarzt FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation spez. Rheumaerkrankungen, vom 22. April 1999 ein; dieser führte aus, diesen Herbst sollte die Versicherte ihre Umschulung zur Alexander-Technik fertig haben und dann eine Tätigkeit anfangen mit zuerst 50 %, dann steigend. Weiter stützte sich die Allianz auf ein für die IV-Stelle des Kantons Zürich erstelltes Gutachten des Psychiaters Dr. med. C._ vom 3. Dezember 1999. Dieser legte dar, ab 1. Oktober 1999 sei aufgrund der posttraumatischen Anpassungsstörung von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen; langfristig sei mit einer weiteren Besserung und voller Arbeitsfähigkeit zu rechnen; er schlage vor, die Sache in einem Jahr zu prüfen. Zwar äusserten sich diese Ärzte nicht hinreichend zur Frage, ob sich die postulierten Arbeitsunfähigkeiten von je 50 % aus somatischer und psychiatrischer Sicht nur auf die von der Versicherten ausgeübten oder auch auf angepasste Arbeitstätigkeiten bezogen. Hieraus kann die Allianz indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Vorinstanz stellte nämlich richtig fest, dass die IV-Stelle des Kantons Zürich der Versicherten mit Verfügung vom 17. August 2001 ab 1. August 2000 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zusprach. In dieser Verfügung wurde ausgeführt, die Abklärungen hätten ergeben, dass sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit Mai 2000 verschlechtert habe; aus rheumatologischer und psychiatrischer Sicht sei ihr ab diesem Zeitpunkt die Ausübung jeglicher Tätigkeiten nicht mehr zumutbar. Diese Verfügung war der Allianz im Zeitpunkt ihrer rentenzusprechenden Verfügung vom 13. August 2003 bekannt. Sie macht nicht geltend, die IV-Stelle habe damals den Untersuchungsgrundsatz verletzt oder unfallfremde Gesundheitsschäden in einem Ausmass berücksichtigt, welches mit der vergleichsweisen Festlegung eines 80%igen Invaliditätsgrades durch die Allianz zweifellos unvereinbar gewesen sei. Ihre Rentenverfügung vom 13. August 2003 kann somit aufgrund der damaligen Sach- und Rechtslage nicht als zweifellos unrichtig erachtet werden (vgl. BGE 140 V 79 E. 3.1 S. 79, 138 V 147 E. 3.3.2). 4.4. Offen bleiben kann demnach, ob der versicherte Verdienst isoliert betrachtet als offensichtlich unrichtig zu betrachten wäre. Denn selbst wenn dies zuträfe, würde dies allein keine Wiedererwägung der gestützt auf den Vergleich zugesprochenen Invalidenrente rechtfertigen (vgl. auch BGE 140 V 77 E. 4 S. 82). 5. Umstritten ist weiter, ob die Rente mittels Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG aufzuheben ist. 5.1. Die Vorinstanz liess offen, ob die adäquate Unfallkausalität der psychischen Beschwerden als Revisionsgrund in Frage komme. Denn die Allianz habe im strittigen Einspracheentscheid vom 28. Mai 2014 selber ausgeführt, die Adäquanz sei schon im Jahre 2003 nicht gegeben gewesen. Sie habe mithin gar nicht geltend gemacht, diesbezüglich liege ein Revisionsgrund vor. Die Verneinung einer Leistungspflicht wäre somit lediglich mit der substituierten Begründung vertretbar, die Adäquanz sei bei der Rentenzusprache im Jahre 2003 zweifellos unrichtig beurteilt worden; dies sei aber nicht der Fall (vgl. E. 4.1 hievor). Diese Feststellungen der Vorinstanz werden nicht substanziiert bestritten. Diesbezüglich erübrigen sich somit Weiterungen. 5.2. Strittig ist, ob sich die Arbeitsfähigkeit der Versicherten seit der Rentenzusprache vom 13. August 2003 erheblich verbessert hat. 5.2.1. Die Vorinstanz führte aus, gemäss dem interdisziplinären (psychiatrischen, neurologischen, neuropsychologischen und orthopädischen) SIVM-Gutachten vom 24. Dezember 2012 hätten sich die Nacken- und Kopfschmerzen laut den Angaben der Versicherten eher verschlechtert; eine valide Verlaufsbeurteilung der neuropsychologischen Störungen sei aufgrund der verfügbaren Vorbefunde nicht möglich. Die Gutachter stellten mithin keine Verbesserung des Gesundheitszustandes seit 2003 fest. Die natürliche Unfallkausalität der Beschwerden sei bejaht worden. Sie hätten eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten aus orthopädischer Sicht, eine Teilarbeitsfähigkeit aus neurologischer Sicht und eine Arbeitsfähigkeit von 0 % im ersten Arbeitsmarkt aus psychiatrischer Sicht attestiert. 5.2.2. Im Zeitpunkt der vergleichsweisen Rentenzusprache durch die Allianz vom 13. August 2003 wurde seitens der IV-Stelle davon ausgegangen, die Ausübung jeglicher Tätigkeiten sei der Beschwerdegegnerin nicht mehr zumutbar (vgl. E. 4.3 hievor). Die SIVM-Gutachter kamen am 24. Dezember 2012 zum Schluss, aus somatischer Sicht sei der Versicherten eine sehr leichte, wechselbelastende, kognitiv wenig anspruchsvolle, d.h. auf Routine bauende Tätigkeit mit geringem Eigen- und Fremdgefährdungspotential medizinisch theoretisch teilzeitig zumutbar. Aus psychiatrischer Sicht käme allerdings nur eine niederprozentige Arbeitstätigkeit in Frage, die im häuslichen Rahmen und in freier Zeiteinteilung durchgeführt werden könnte, z.B. als Buchhalterin für Einzelpersonen oder kleine Unternehmen. Interdisziplinär gingen sie von drei Stunden am Tag aus. Der Vorinstanz ist im Ergebnis beizupflichten, dass damit kein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorliegt. Denn die SIVM-Gutachter führten gleichzeitig aus, die Arbeitsfähigkeit sei wahrscheinlich seit 1. Februar 2001 unverändert. Damit läuft ihre Bewertung der Arbeitsfähigkeit auf eine unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts hinaus, die im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich ist (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 11; Urteil 9C_522/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2). Die Beschwerde ist demnach auch diesbezüglich abzuweisen. 6. Die unterliegende Allianz trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. Mai 2016 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Jancar

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.380/2005 /blb Urteil vom 27. März 2006 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Gerichtsschreiber Möckli. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Michael Kull, gegen Y._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert, Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, Postfach 635, 4410 Liestal. Gegenstand Art. 9 BV (Provisorische Rechtsöffnung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 23. August 2005. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 23. Mai 2005 erteilte die Bezirksgerichtspräsidentin von Arlesheim der Y._ AG in der gegen X._ eingeleiteten Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes Binningen die provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung von Fr. 33'956.55 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2004. A. Mit Urteil vom 23. Mai 2005 erteilte die Bezirksgerichtspräsidentin von Arlesheim der Y._ AG in der gegen X._ eingeleiteten Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes Binningen die provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung von Fr. 33'956.55 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2004. B. Mit Urteil vom 23. August 2005 wies das Kantonsgericht Basel-Land die dagegen erhobene Appellation von X._ ab und verweigerte diesem für das zweitinstanzliche Verfahren auch die unentgeltliche Rechtspflege. B. Mit Urteil vom 23. August 2005 wies das Kantonsgericht Basel-Land die dagegen erhobene Appellation von X._ ab und verweigerte diesem für das zweitinstanzliche Verfahren auch die unentgeltliche Rechtspflege. C. Dagegen hat X._ am 14. Oktober 2005 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 3 BV erhoben mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils. In ihren Vernehmlassungen vom 7. bzw. 22. Dezember 2005 haben die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (soweit darauf einzutreten sei) geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach den obergerichtlichen Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin als Schuldanerkennung ein vom Beschwerdeführer unterzeichnetes Schreiben vom 24. März 2004 ins Recht gelegt, in welchem dieser zunächst festhielt, dass die S._ AG gemäss Gerichtsbeschluss seit dem 26. Februar 2004 rückwirkend nicht mehr bestehe, weshalb alle Rechnungen für Lieferungen ab dem 27. Februar 2004 neu auf die T._ AG in Gründung lauten müssten, und danach wörtlich ausführte: "Im Plenum wurde bei 100%ger Zustimmung durch Handzeichen beschlossen, dass ich 70 % aller Ausstände der alten Firma ab 29.3.2004 privat bezahle. Diese Abmachung gilt für alle, auch für diejenigen, die an der Versammlung nicht anwesend waren." Diesen Brief habe der Beschwerdeführer im Anschluss an die von ihm einberufene Gläubigerversammlung vom 23. März 2004 in K._ verfasst. Er habe alle Lieferanten der neuen Firma zu dieser Gläubigerversammlung eingeladen, um im Hinblick auf die zukünftige Zusammenarbeit die bestehenden Ausstände aufzuarbeiten. Im besagten, eigenhändig unterschriebenen Brief nehme der Beschwerdeführer Bezug auf die Ausstände der alten Firma und verpflichte er sich, 70 % davon privat zu bezahlen. Um welche Ausstände es sich konkret handle, stehe ebenfalls fest, zumal ihm die Beschwerdegegnerin den Gesamtsaldo zusammen mit einer Auflistung aller offenen Rechnungen im Vorfeld mehrmals mitgeteilt und sie ihn zur Zahlung aufgefordert habe. So habe die Treuhandgesellschaft der Beschwerdegegnerin der alten Firma des Beschwerdeführers am 10. Juli 2003 geschrieben, dass die wiederholten mündlichen Zahlungsversprechen nicht eingehalten worden seien und der aktuelle Ausstand per 30. Juni 2003 insgesamt Fr. 48'509.35 betrage. Diesem Schreiben sei eine Zusammenstellung der sechs offenen Rechnungen beigelegt gewesen. Mit Brief vom 21. November 2003 sei eine neue Mahnung über den Gesamtausstand von Fr. 48'509.35 inklusive Auflistung der gleichen sechs Rechnungen erfolgt. Diese Schuld sei, zumindest im damaligen Zeitpunkt, weder von der früheren Firma noch vom Beschwerdeführer in Abrede gestellt worden. Dies ergebe sich einerseits aus den besagten Schreiben, in denen von Zahlungsversprechen der Schuldnerin resp. von in Aussicht gestellten Schuldbestätigungen und Schuldanerkennungen die Rede sei. Ausserdem habe die Schuldnerin in einem Schreiben vom 2. Februar 2004 gegenüber der Beschwerdegegnerin wörtlich festgehalten: "Sehr wohl bin ich mir bewusst, dass ich mit meinen Ausständen in Deiner Schuld stehe." Der Beschwerdeführer habe somit im Zeitpunkt seiner schriftlichen Schuldanerkennung vom 24. März 2004 genau gewusst, wie hoch die Forderungen gewesen seien. 1. Nach den obergerichtlichen Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin als Schuldanerkennung ein vom Beschwerdeführer unterzeichnetes Schreiben vom 24. März 2004 ins Recht gelegt, in welchem dieser zunächst festhielt, dass die S._ AG gemäss Gerichtsbeschluss seit dem 26. Februar 2004 rückwirkend nicht mehr bestehe, weshalb alle Rechnungen für Lieferungen ab dem 27. Februar 2004 neu auf die T._ AG in Gründung lauten müssten, und danach wörtlich ausführte: "Im Plenum wurde bei 100%ger Zustimmung durch Handzeichen beschlossen, dass ich 70 % aller Ausstände der alten Firma ab 29.3.2004 privat bezahle. Diese Abmachung gilt für alle, auch für diejenigen, die an der Versammlung nicht anwesend waren." Diesen Brief habe der Beschwerdeführer im Anschluss an die von ihm einberufene Gläubigerversammlung vom 23. März 2004 in K._ verfasst. Er habe alle Lieferanten der neuen Firma zu dieser Gläubigerversammlung eingeladen, um im Hinblick auf die zukünftige Zusammenarbeit die bestehenden Ausstände aufzuarbeiten. Im besagten, eigenhändig unterschriebenen Brief nehme der Beschwerdeführer Bezug auf die Ausstände der alten Firma und verpflichte er sich, 70 % davon privat zu bezahlen. Um welche Ausstände es sich konkret handle, stehe ebenfalls fest, zumal ihm die Beschwerdegegnerin den Gesamtsaldo zusammen mit einer Auflistung aller offenen Rechnungen im Vorfeld mehrmals mitgeteilt und sie ihn zur Zahlung aufgefordert habe. So habe die Treuhandgesellschaft der Beschwerdegegnerin der alten Firma des Beschwerdeführers am 10. Juli 2003 geschrieben, dass die wiederholten mündlichen Zahlungsversprechen nicht eingehalten worden seien und der aktuelle Ausstand per 30. Juni 2003 insgesamt Fr. 48'509.35 betrage. Diesem Schreiben sei eine Zusammenstellung der sechs offenen Rechnungen beigelegt gewesen. Mit Brief vom 21. November 2003 sei eine neue Mahnung über den Gesamtausstand von Fr. 48'509.35 inklusive Auflistung der gleichen sechs Rechnungen erfolgt. Diese Schuld sei, zumindest im damaligen Zeitpunkt, weder von der früheren Firma noch vom Beschwerdeführer in Abrede gestellt worden. Dies ergebe sich einerseits aus den besagten Schreiben, in denen von Zahlungsversprechen der Schuldnerin resp. von in Aussicht gestellten Schuldbestätigungen und Schuldanerkennungen die Rede sei. Ausserdem habe die Schuldnerin in einem Schreiben vom 2. Februar 2004 gegenüber der Beschwerdegegnerin wörtlich festgehalten: "Sehr wohl bin ich mir bewusst, dass ich mit meinen Ausständen in Deiner Schuld stehe." Der Beschwerdeführer habe somit im Zeitpunkt seiner schriftlichen Schuldanerkennung vom 24. März 2004 genau gewusst, wie hoch die Forderungen gewesen seien. 2. Der Beschwerdeführer hält diese Erwägungen für willkürlich. Er macht geltend, beim Rechtsöffnungsverfahren gehe es nicht um die materielle Überprüfung einer Schuld; vielmehr müsse ein unterzeichnetes Schriftstück als Basisanerkennung vorliegen, das auf die ergänzenden Unterlagen wenigstens Bezug nehme. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 2. Der Beschwerdeführer hält diese Erwägungen für willkürlich. Er macht geltend, beim Rechtsöffnungsverfahren gehe es nicht um die materielle Überprüfung einer Schuld; vielmehr müsse ein unterzeichnetes Schriftstück als Basisanerkennung vorliegen, das auf die ergänzenden Unterlagen wenigstens Bezug nehme. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 3. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 122 III 125 E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (BGE 106 III 97 E. 3 S. 99; 114 II 71 E. 2 S. 73). Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 122 III 125 E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (BGE 106 III 97 E. 3 S. 99; 114 II 71 E. 2 S. 73). 4. Die Vorinstanz stellt auf die angeblichen Schuldanerkennungen vom 2. Februar und 24. März 2004 ab. Beide sind auf Firmenpapier verfasst; erstere ist im Namen der Firma, diejenige vom 24. März 2004 privat unterzeichnet. Was dies mit Bezug auf die Qualität als persönliche Schuldversprechen bedeutet, kann letztlich offen bleiben, da eine zusammengesetzte Urkunde im erforderlichen Sinn selbst dann nicht vorläge, wenn über das Problem der Identität zwischen versprechendem Schuldner und Betriebenem hinweggesehen würde, mangelt es doch den vorgelegten Dokumenten an der Qualität als Basisversprechen (dazu E. 4.1) wie auch als zusammengesetzte Urkunde (dazu E. 4.2). 4.1 Im Schreiben vom 2. Februar 2004 ist vom Wissen die Rede, mit "meinen Ausständen in Deiner Schuld" zu stehen; dem ist angefügt: "Ich habe Dir immer gesagt, dass ich auf diese Verpflichtung zurückkomme, wenn wir ein exaktes Bild des Unternehmens machen können." Aus blossem Wissen lässt sich keine Schuldanerkennung ableiten. Sodann schliesst ein in Aussicht gestelltes Zurückkommen auf eine Verpflichtung deren bedingungslose Anerkennung aus. Noch weniger lässt sich das Schreiben vom 24. März 2004 als Basis einer Schuldanerkennung verstehen. Der Beschwerdeführer bringt keine eigene Anerkennung einer persönlichen Schuldpflicht zum Ausdruck (siehe dazu Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 330), sondern weist darauf hin, dass das "Plenum" (gemeint ist das Plenum der Gläubiger der alten Firma) "bei 100%-iger Zustimmung durch Handzeichen beschlossen" habe, dass er "70 % aller Ausstände der alten Firma ab 29.3.2004 privat bezahle." Ein Gläubigerbeschluss bedeutet jedoch von vornherein keine Anerkennung der Forderungen durch den Schuldner. 4.2 Nebst der Qualität als "Basisschuldanerkennung" fehlt es den beiden genannten Urkunden noch vielmehr an einem konkreten Bezug auf andere Dokumente, welche die angeblich schriftlich anerkannte Schuld in ihrer Höhe ausweisen: "Zusammengesetzte Urkunde" kann begriffslogisch nicht bedeuten, dass sich das Basisdokument einzig auf ein Wissen um den Bestand einer materiellen Schuld bzw. auf mündliche Anerkennungen und Zahlungsversprechen bezieht; vielmehr muss es klar und unmittelbar auf andere Schriftstücke verweisen, in denen die Schuld betragsmässig ausgewiesen ist. Eine explizite Bezugnahme in der unterzeichneten Urkunde auf die betragsnennenden Schriftstücke fordert auch die kantonale Rechtsprechung (vgl. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 6, namentlich Ziff. 6 und 13; Staehelin, in Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 82 SchKG). Im vorliegenden Fall fehlt diese konkrete Bezugnahme: Im Schreiben vom 2. Februar 2004 ist vom Wissen die Rede, mit "meinen Ausständen in Deiner Schuld" zu stehen; dem ist angefügt: "Ich habe Dir immer gesagt, dass ich auf diese Verpflichtung zurückkomme, wenn wir ein exaktes Bild des Unternehmens machen können." Ebenso wenig ergibt sich ein konkreter Bezug auf Dokumente, welche die Höhe der Schuld ausweisen, aus dem Schreiben vom 24. März 2004, wo allgemein von "allen Ausständen" gegenüber den Gläubigern der alten Firma die Rede ist. Im Schreiben vom 2. Februar 2004 ist vom Wissen die Rede, mit "meinen Ausständen in Deiner Schuld" zu stehen; dem ist angefügt: "Ich habe Dir immer gesagt, dass ich auf diese Verpflichtung zurückkomme, wenn wir ein exaktes Bild des Unternehmens machen können." Ebenso wenig ergibt sich ein konkreter Bezug auf Dokumente, welche die Höhe der Schuld ausweisen, aus dem Schreiben vom 24. März 2004, wo allgemein von "allen Ausständen" gegenüber den Gläubigern der alten Firma die Rede ist. 5. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, stellt die Konstruktion einer "zusammengesetzten Urkunde" als Rechtsöffnungstitel bei der gegebenen Aktenlage keine vertretbare von mehreren Lösungen dar, weshalb sie sich als willkürlich erweist (vgl. BGE 128 II 259 E. 5 S. 280 unten; 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Ist das angefochtene Urteil im Hauptpunkt aufzuheben, wird die Beschwerdegegnerin für das Rechtsöffnungsverfahren vor allen Instanzen kostenpflichtig, weshalb die Rüge, mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege sei Art. 29 Abs. 3 BV verletzt worden, gegenstandslos wird. Ohnehin wäre die Rüge unbegründet: Der Beschwerdeführer verfügt nach den kantonalen Feststellungen über ein Einkommen von Fr. 5'685.--. Abgesehen davon, dass ein Mietzins von Fr. 2'354.-- für eine Einzelperson als übersetzt gelten muss, könnte die behauptete Rückzahlung von Fr. 1'133.-- an die Sozialdienste der Gemeinde Binningen nicht berücksichtigt werden, geht es doch hierbei um die Rückerstattung von parallel zu den Arbeitslosengeldern bezogenen Fürsorgeleistungen, weshalb der Beschwerdeführer während jener Periode über mehr als die festgestellten Fr. 5'685.-- verfügte und die Prozesskosten aus dem betreffenden Überschuss bestreiten könnte. Ist das angefochtene Urteil im Hauptpunkt aufzuheben, wird die Beschwerdegegnerin für das Rechtsöffnungsverfahren vor allen Instanzen kostenpflichtig, weshalb die Rüge, mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege sei Art. 29 Abs. 3 BV verletzt worden, gegenstandslos wird. Ohnehin wäre die Rüge unbegründet: Der Beschwerdeführer verfügt nach den kantonalen Feststellungen über ein Einkommen von Fr. 5'685.--. Abgesehen davon, dass ein Mietzins von Fr. 2'354.-- für eine Einzelperson als übersetzt gelten muss, könnte die behauptete Rückzahlung von Fr. 1'133.-- an die Sozialdienste der Gemeinde Binningen nicht berücksichtigt werden, geht es doch hierbei um die Rückerstattung von parallel zu den Arbeitslosengeldern bezogenen Fürsorgeleistungen, weshalb der Beschwerdeführer während jener Periode über mehr als die festgestellten Fr. 5'685.-- verfügte und die Prozesskosten aus dem betreffenden Überschuss bestreiten könnte. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG) und diese hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 23. August 2005 aufgehoben. 1. In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 23. August 2005 aufgehoben. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. März 2006 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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5P.380/2005

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_237/2009 Urteil vom 10. Juni 2009 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer, Gerichtsschreiber Zbinden. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Ackermann, gegen Vormundschaftsbehörde A._, Beschwerdegegnerin. Gegenstand aufschiebende Wirkung (Entmündigung), Beschwerde gegen den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung V, vom 5. März 2009. Sachverhalt: A. X._ (geb. 1937) ist Inhaber der Firma Z._. Da er für die ausgeführten Arbeiten mehrfach keine Rechnung stellte, deswegen mit Betreibungen konfrontiert wurde und die Geschäftsschulden aus dem zunehmend schwindenden Privatvermögen begleichen musste, dabei aber überhaupt kein Problembewusstsein zeigte, entmündigte ihn die Vormundschaftsbehörde A._ mit Beschluss vom 14. Januar 2009 nach Einholung eines Gutachtens gestützt auf Art. 369 ZGB, ernannte ihm einen Vormund und regelte die weiteren Modalitäten. Einem allfällig eingelegten Rechtsmittel wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. B. X._ gelangte gegen die Entmündigung mit öffentlich-rechtlicher Klage vom 28. Januar 2009 an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen und ersuchte darum, seiner Klage aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Präsident der zuständigen Abteilung der Verwaltungsrekurskommission wies das Gesuch mit Verfügung vom 5. März 2009 ab. C. X._ gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. April 2009 an das Bundesgericht im Wesentlichen mit dem Begehren, die Verfügung des Präsidenten der V. Abteilung der Verwaltungsrekurskommission vom 5. März 2009 aufzuheben und der Klage aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Vormundschaftsbehörde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. D. Das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist mit Verfügung vom 7. April 2009 abgewiesen worden. E. Der Beschwerdeführer hat seine durch einen Anwalt verfasste Beschwerde mit einem am 11. Mai 2009 der Post übergebenen Schreiben ergänzt. Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist eine Verfügung betreffend Verweigerung der aufschiebenden Wirkung, mithin ein Zwischenentscheid. Dieser hat für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge, zumal damit seine Handlungsfähigkeit beschränkt wird (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Gegen diese Verfügung kann auf kantonaler Ebene kein weiteres Rechtsmittel ergriffen werden (Art. 51 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965; VRP). Sie ist somit letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg der Hauptsache (vgl. Urteil 5D_60/2007 vom 9. August 2007, E. 1.2 und Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2). Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um eine Entmündigung, die beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Ist die Beschwerde in Zivilsachen in der Hauptsache zulässig, kann sie auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist damit unzulässig (Art. 113 BGG). 1.2 Bei der Gewährung bzw. bei der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (Urteil 4A_452/2008 vom 6. November 2008 E. 1), d.h. es kann nur eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden. 1.3 Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt das Rügeprinzip. In der Beschwerdeschrift ist deshalb anzuführen, welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll und kurz darzulegen, worin die behauptete Verletzung besteht. Dabei hat der Beschwerdeführer klar und einlässlich darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV) sein soll. Macht er die Verletzung des Willkürverbotes geltend, muss er anhand der vorinstanzlichen Begründung dartun, weshalb der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet und zudem im Ergebnis unhaltbar ist. Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 133 III 393 E. 6). 1.4 Die angefochtene Verfügung ist dem Anwalt des Beschwerdeführers am 6. März 2009 zugegangen. Die 30-tägige Beschwerdeschrift ist demnach infolge des Sonntages, 5. April 2009, am Montag 6. April 2009 abgelaufen, zumal in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung keine Gerichtsferien gelten (Art. 46 Abs. 2 BGG). Die am 11. Mai 2009 der Post übergebene Ergänzung der Beschwerde durch den Beschwerdeführer ist somit verspätet und bleibt unbeachtlich. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss Art. 386 Abs. 1 ZGB könne die Vormundschaftsbehörde von sich aus die erforderlichen Massregeln treffen, wenn dies vor der Wahl (des Vormunds) notwendig werde; sie könne dabei insbesondere vorläufig die Handlungsfähigkeit entziehen und die Vertretung anordnen (Art. 386 Abs. 2 ZGB). Mit der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung sei das in der Sache anwendbare Bundesrecht willkürlich nicht angewendet und damit Art. 9 BV verletzt worden. 2.1 Sind vor der Wahl des Vormundes vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen, so trifft die Vormundschaftsbehörde von sich aus die erforderlichen Massregeln (Art. 386 Abs. 1 ZGB). Sie kann insbesondere die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aussprechen und eine Vertretung anordnen (Art. 386 Abs. 2 ZGB). Nach allgemeiner Rechtsauffassung ist allein die Vormundschaftsbehörde zum Erlass der vorgenannten vormundschaftlichen Massnahmen zuständig, nicht etwa die Entmündigungsbehörde; letztere selbst dann nicht, wenn das Verfahren unmittelbar bei ihr hängig gemacht wird (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 4 und 135 zu Art. 386 ZGB; BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 22 zu Art. 386 ZGB; DESCHENAUX/ STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 898; Urteil des Bundesgerichts 5P.372/1991 vom 18. Februar 1992, E. 2; Urteil 5P.178/2004 vom 10. Juni 2004 E. 4.2). 2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vormundschaftsbehörde mit Beschluss vom 14. Januar 2009 die Entmündigung des Beschwerdeführers ausgesprochen, den Vormund ernannt und die weiteren Modalitäten im Zusammenhang mit der Entmündigung geregelt. Mit dem Entscheid in der Sache durch die zuständige Vormundschaftsbehörde nahm das Verfahren ein Ende und bestand somit - wie sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung ("Vor der Wahl des Vormunds") ergibt - keine Möglichkeit mehr, vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 386 Abs. 2 ZGB zu erlassen. Im vorliegenden Fall konnte es im Rahmen des eingelegten Rechtsmittels nur darum gehen, ob die im Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintreten, sondern gehemmt werden soll (vgl. dazu GYGI, Bundesverwaltungsrecht 2. Aufl. 1983, S. 241; zum Verhältnis von aufschiebender Wirkung und vorsorglicher Massnahme: BGE 117 V 185 E. 1b S. 188). Ob dem gegen die Entmündigung eingelegten Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt, ergibt sich nicht aus Bundesrecht, sondern aus dem in der Sache anwendbaren kantonalen Recht. Eine willkürliche Nichtanwendung von Bundesrecht ist demnach zu verneinen. 3. Nach Art. 51 Abs. 1 VRP hat der Rekurs aufschiebende Wirkung, wenn die Vorinstanz nicht aus wichtigen Gründen die Vollstreckbarkeit anordnet. Nach Absatz zwei dieser Bestimmung kann die Rekursinstanz eine gegenteilige Verfügung treffen. 3.1 Wie sich aus dem Gesetzestext der kantonalen Bestimmung ("wichtige Gründe") ergibt, steht der verfügenden Behörde ein gewisses Ermessen zu, dessen Ausübung im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 98 BGG das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Willkürliche Ausübung des Ermessens liegt vor, wenn die urteilende Behörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder es überschreitet. Das ist der Fall, wenn der Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände des Falles beruht, gegen die Rechtsordnung oder die Gesetze der Billigkeit verstösst oder Umstände nicht berücksichtigt, die eine Rolle spielen, dagegen für den Fall unwesentliche Umstände in Betracht zieht (vgl. BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109 ; 126 III 8 E. 3c S. 10). 3.2 Der Präsident der Verwaltungsrekurskommission hat erwogen, im Gutachten vom 19. März 2008 sei eine schwere Beeinträchtigung der Gedächtnisleistung des Beschwerdeführers festgestellt worden, wobei der Gutachter davon ausgegangen sei, dass der Beschwerdeführer sein Geschäft nicht mehr betriebswirtschaftlich führen und seine vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht mehr besorgen könne. In einem neuen Gutachten vom 20. Dezember 2008 werde die Diagnose (schwere Beeinträchtigung der Gedächtnisleistung und fehlendes Problembewusstsein) bestätigt, wobei dieses Gutachten im Gegensatz zum früheren eine Vormundschaft im Sinn von Art. 369 ZGB als unumgänglich erachte. Unter diesen Umständen bestehe eine erhebliche und unmittelbare Gefährdung des Vermögens des Beschwerdeführers und sei die von der ersten Instanz verfügte Entziehung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden. 3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet im Wesentlichen die erhebliche Gefährdung seines Vermögens und beruft sich zum Beispiel auf das inzwischen erstellte Inventar, wonach keine offenen Rechnungen bestehen sollen. Er stützt sich dabei auf Tatsachen, die in der angefochtenen Verfügung nicht festgehalten sind, und zeigt auch nicht auf, dass er diese Tatsachen bereits im kantonalen Verfahren der Prozessordnung entsprechend vorgetragen hat bzw. dass erst der kantonale Entscheid Anlass zum Vorbringen gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Seine Vorbringen sind damit unzulässig. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander und sagt nicht, inwiefern die darin getroffenen Feststellungen über den Gesundheitszustand und die daraus gezogenen Schlüsse verfassungsmässige Rechte verletzen; insbesondere wird nicht rechtsgenügend dargelegt, inwiefern das gesetzlich eingeräumte Ermessen willkürlich angewendet worden sein soll (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf die insoweit ungenügend begründete Beschwerde ist nicht einzutreten. 3.4 Im Übrigen wäre der Entzug bzw. die Verweigerung der Gewährung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der tatsächlichen Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers (BGE 81 II 263) im Lichte von Art. 9 BV auch nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer an einer schweren Beeinträchtigung der Gedächtnisleistung und an einem fehlenden Problembewusstsein leidet. Nach dem Gutachten ist der festgestellte Gesundheitszustand wahrscheinlich Ausdruck einer dementiellen Entwicklung, welche bewirkt, dass der Beschwerdeführer seinen geschäftlichen und privaten Verpflichtungen nicht mehr nachkommt. Nach dem angefochtenen Entscheid besteht eine im Gesundheitszustand begründete schwere Gefährdung der Vermögensinteressen des Inhabers einer Einzelfirma. Unter den gegebenen tatsächlichen Umständen kann von einer willkürlichen Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz nicht gesprochen werden. 4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin ersucht um eine Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren. Sie ist nicht anwaltlich vertreten. Zudem wird den Gemeinwesen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 68 Abs. 3 BGG). 5. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Er begründet seine Bedürftigkeit mit dem Umstand seiner am 14. Januar 2009 ausgesprochenen Entmündigung, so dass er von seinem Vormund keinen Vorschuss habe erhältlich machen können. Der Beschwerdeführer hat nicht substanziiert behauptet, dass er weder über genügendes Einkommen noch Vermögen verfügt, das ihm eine Bezahlung der Prozesskosten erlaubt. Seine Bedürftigkeit ist demnach nicht nachgewiesen, weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bereits aus diesem Grund nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG; BGE 125 IV 161 E. 4b). Zudem hat sich das Verfahren als von Anfang an aussichtslos erwiesen, da die Vorinstanz ihr Ermessen offensichtlich nicht überschritten hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung V, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zbinden

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_121/2013 Urteil vom 8. April 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Gerichtsschreiber Keller. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Matthias Kessler, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, Archivgasse 1, 6430 Schwyz, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Grobe Verletzung der Verkehrsregeln (ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren), Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, Strafkammer, vom 12. Dezember 2012. Sachverhalt: A. X._ lenkte am 6. November 2009 um ca. 17.00 Uhr einen Sattelschlepper in Freienbach auf der Normalspur der Autobahn N3 in Richtung Chur. Ungefähr bei Kilometer 129.900 schloss er auf einen vorausfahrenden Sattelschlepper auf und folgte diesem mit einer Geschwindigkeit von ca. 85 km/h über eine Distanz von rund 2,5 Kilometern mit einem Abstand von rund 10-13 Metern. B. Das Bezirksgericht Höfe sprach X._ am 12. Dezember 2011 von Schuld und Strafe frei. Die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Schwyz am 12. Dezember 2012 teilweise gut. Es verurteilte den Angeschuldigten wegen vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.--, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 800.--. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. X._ ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Abstand zum vorausfahrenden Sattelschlepper von 10-13 Metern ausgegangen. Es handle sich um Vermutungen der nachfahrenden Polizeibeamten. Diese Aussagen von Direktbeteiligten seien in hohem Masse unzuverlässig und mit grösster Vorsicht zu geniessen. Der Fahrzeugabstand könne auch nicht durch die Videoaufnahmen überprüft werden, da er nur während und unmittelbar nach Abbruch des Überholmanövers erkennbar sei. Das Polizeifahrzeug habe sich anschliessend hinter ihm eingeordnet, weshalb die Distanz zum vorausfahrenden Sattelschlepper nicht mehr erkennbar gewesen sei. Dem Polizeivideo könne entnommen werden, dass sich das Polizeifahrzeug zwischen die beiden Lastwagen gezwängt habe, was bei einem Abstand von 10 Metern kaum möglich gewesen wäre (Beschwerde, S. 7 f.). Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Distanz zwischen den Fahrzeugen zumindest unmittelbar vor und nach Abbruch des Überholmanövers eher klein gewesen sei. Gleichwohl hätte er rechtzeitig anhalten können, da der vorausfahrende Lastwagen sehr schwer beladen gewesen sei und daher einen längeren Bremsweg aufgewiesen hätte. Er habe denn auch die Distanz zum dazwischen drängenden Polizeiauto sofort vergrössert, da dessen Bremsweg bedeutend kürzer gewesen sei (Beschwerde, S. 8 f.). 1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe im Untersuchungsverfahren zweimal unterschriftlich anerkannt, einen zu geringen Abstand von ca. 10 Metern zum vorausfahrenden Lastwagen eingehalten zu haben. Zudem habe er im Berufungsverfahren zugegeben, es sei möglich, dass er dem Lastwagen unbewusst näher gekommen sei und dann aufgeschlossen habe. Zusammen mit den polizeilichen Videoaufnahmen sei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass der Beschwerdeführer den erforderlichen Fahrzeugabstand sehr deutlich unterschritten und über eine Minute einen zu geringen Abstand von 10-13 Metern eingehalten habe (Urteil, S. 4). 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substantiiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). 1.4 Der Beschwerdeführer vermag keine Willkür an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung darzutun. Gestützt auf die erhobenen Beweise - insbesondere den Polizeirapport, das Polizeivideo und die Aussagen der beiden Polizeibeamten - durfte sie willkürfrei erkennen, dass der Beschwerdeführer während rund 2,5 Kilometern mit einem ungenügenden Sicherheitsabstand von lediglich 10-13 Metern dem vorausfahrenden Sattelschlepper folgte. Der Beschwerdeführer bringt ausser der pauschalen Feststellung, polizeiliche Aussagen seien unzuverlässig, keine Argumente vor, welche die vorinstanzlichen Feststellungen als unhaltbar erscheinen liessen. Er räumt vielmehr selber ein, den zulässigen Abstand zum vorderen Fahrzeug unterschritten zu haben. 2. Art. 90 SVG wurde gestützt auf das Bundesgesetz vom 15. Juni 2012 über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes (AS 2012 6291 ff.) neu gefasst. Art. 90 Abs. 2 SVG ist mit Ausnahme redaktioneller Anpassungen gegenüber aArt. 90 Ziff. 2 SVG materiell unverändert geblieben. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird demnach bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. 2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, die grundlegende Verkehrsregel, genügend Abstand zu wahren, grob verletzt zu haben. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Abs. 2 SVG sei nicht erfüllt. Der subjektive Tatbestand sei ebenfalls nicht erfüllt. Jedem Lastwagenfahrer sei bekannt, vor dem Überholmanöver auf das vorausfahrende Fahrzeug aufzuschliessen, um den Zeitbedarf des Manövers zu reduzieren. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dadurch eine grundlegende Verkehrsregel grob zu verletzen. Eine willentliche Tatbegehung liege nicht vor. Die Vorinstanz begründe ferner nicht, inwiefern er eventualvorsätzlich andere Verkehrsteilnehmer und sich selber habe gefährden wollen (Beschwerde, S. 10 ff.). 2.2 Die Vorinstanz bejaht den Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung. Mit dem geringen Fahrzeugabstand habe der Beschwerdeführer nicht nur sich, sondern auch den vorausfahrenden Lastwagenfahrer sowie die übrigen Verkehrsteilnehmer einer grossen Gefahr ausgesetzt. Im Tatzeitpunkt habe dichter Verkehr geherrscht, weshalb eine Kollision unvermeidbar gewesen wäre, wenn der mit rund 85 km/h vorausfahrende Sattelschlepper brüsk hätte bremsen müssen. Der Beschwerdeführer habe in subjektiver Hinsicht zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Er habe als Berufschauffeur wissen müssen, durch den stark unterschrittenen Mindestabstand eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise zu missachten. Er habe den geringen Abstand weiterhin aufrechterhalten als er nach dem abgebrochenen Überholmanöver zu nahe auf den vorausfahrenden Sattelschlepper aufgeschlossen habe. Er habe eine wichtige Verkehrsregel grob missachtet, indem er seinen Willen, möglichst rasch zu überholen, durch einen zu geringen Abstand habe umsetzen wollen. Er habe damit bewusst eine ernstliche Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hervorgerufen. Zumindest habe er sie im Sinne des Eventualvorsatzes gebilligt bzw. in Kauf genommen. Rechtfertigungsgründe lägen nicht vor (Urteil, S. 5 ff.). 2.3 Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur vorinstanzlichen Tatbestandssubsumption gehen an der Sache vorbei. Die Vorinstanz geht zu Recht von einer groben Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 2 SVG aus. Wer gegenüber dem vorausfahrenden Fahrzeuglenker den notwendigen Abstand nicht einhält, verletzt eine wichtige Verkehrsregel. Da dies der Beschwerdeführer wissentlich und willentlich über eine Distanz von rund 2,5 Kilometern mit einem Abstand von lediglich 10-13 Metern tat, verletzte er diese Verkehrsregel grob. Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend eine ernsthafte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer. Selbst wenn der vorausfahrende Sattelschlepper einen längeren Bremsweg gehabt haben sollte, wäre es dem Beschwerdeführer ohne Sicht nach vorne nicht möglich gewesen, sein Fahrzeug rechtzeitig anzuhalten und eine Auffahrkollision zu vermeiden. Er hat damit zumindest eventualvorsätzlich eine ernstliche Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer in Kauf genommen. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Keller

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_153/2009 Urteil vom 3. Dezember 2009 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Eusebio, Gerichtsschreiber Bopp. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Alexandra Zurbrügg, gegen Einwohnergemeinde Lüscherz, Hauptstrasse 19, 2576 Lüscherz, Einwohnergemeinde Vinelz, Dorfstrasse 42, 3234 Vinelz, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern. Gegenstand Geschwindigkeitsbeschränkung auf Kantonsstrasse, Beschwerde gegen das Urteil vom 10. März 2009 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung. Sachverhalt: A. X._ wohnt an der Lüscherzstrasse in Vinelz. Am 4. Dezember 2006 stellte er beim Tiefbauamt des Kantons Bern das Gesuch, auf den einseitig bebauten Streckenabschnitten ohne Bebauungslücken der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h festzusetzen; eventuell sei die Höchstgeschwindigkeit auf der ganzen Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz auf 60 km/h festzusetzen. Mit Verfügung des Oberingenieurkreises III des Tiefbauamts vom 17. April 2008 wurde dem Gesuch nicht stattgegeben. B. Gegen diesen Entscheid gelangte X._ mit Beschwerde an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 12. September 2008 abwies. In der Folge erhob X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und verlangte erneut, auf den einseitig bebauten Streckenabschnitten der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h festzusetzen; eventuell sei die Höchstgeschwindigkeit auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" auf einer Länge von zirka 1,3 km auf 50 km/h festzusetzen; subeventuell sei auf der ganzen Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz, mindestens aber auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortseingangstafel Lüscherz) auf einer Länge von zirka 1,3 km die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h festzusetzen. Mit Urteil vom 10. März 2009 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, die Lüscherzstrasse gehöre im strittigen Abschnitt nicht zum dichtbebauten Gebiet gemäss Art. 4a Abs. 1 lit. a bzw. Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11). Somit liege keine Innerortssituation vor, die eine Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h rechtfertige. Im fraglichen Streckenabschnitt bestehe zudem weder eine besondere Gefahrenstelle noch bedürften hier bestimmte Strassenbenützer eines besonderen Schutzes, sodass eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auch nicht gestützt auf Art. 108 Abs. 2 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) in Betracht komme. C. Mit Eingabe vom 14. April 2009 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG). Er beantragt, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 10. März 2009 sei aufzuheben und auf den einseitig bebauten Streckenabschnitten der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h festzusetzen; eventuell sei die Höchstgeschwindigkeit auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortseingangstafel Lüscherz) auf einer Länge von zirka 1,3 km auf 50 km/h festzusetzen; subeventuell sei auf der ganzen Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz, mindestens aber auf dem Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortseingangstafel Lüscherz) auf einer Länge von zirka 1,3 km die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h festzusetzen. Eventuell zu den erwähnten Rechtsbegehren beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils vom 10. März 2009 des Verwaltungsgerichts und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Er rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 Abs. 1 BGG) sowie eine Verletzung von Bestimmungen der Strassenverkehrsgesetzgebung. D. Das Verwaltungsgericht und die Direktion beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Strassen schliesst sich in seiner Stellungnahme sinngemäss den Ausführungen der Vorinstanz an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen. Die Einwohnergemeinde Vinelz hat ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Einwohnergemeinde Lüscherz hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer hat von der Gelegenheit Gebrauch gemacht, eine Replik einzureichen. Mit Eingabe vom 23. Juni 2009 hält er an seinen bisherigen Ausführungen und Anträgen fest. Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit auf einer Kantonsstrasse und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. 1.2 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 133 II 409 E. 1.3 S. 413, 400 E. 2.2 S. 404 f., 353 E. 3 S. 356 f., 249 E. 1.3 S. 252 f., je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Als Bewohner einer an den streitbetroffenen Abschnitt der Lüscherzstrasse angrenzenden Liegenschaft ist er vom angefochtenen Entscheid besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG). Er verlangt aus Sicherheitsgründen eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf dem fraglichen Strassenabschnitt und vermag somit schutzwürdige Interessen geltend zu machen. Die tatsächliche Situation des Beschwerdeführers kann durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden. Seine Beschwerdelegitimation ist gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen. 1.3 Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung der vorgebrachten Rügen teilweise auf Ausführungen vor den kantonalen Instanzen. Auf solche Verweisungen wird praxisgemäss nicht eingetreten (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen). 1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Vorbehältlich genügend begründeter und zulässiger Rügen ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion habe das Tiefbauamt eine Fotodokumentation der Kantonsstrasse zwischen Lüscherz und Vinelz eingereicht, was ihm jedoch nicht mitgeteilt worden sei. Vom Bestehen dieser Dokumentation habe er erst durch den angefochtenen Entscheid Kenntnis erhalten. Soweit bereits im Beschwerdeentscheid der Direktion vom 12. September 2008 auf eine nicht näher konkretisierte Fotodokumentation verwiesen worden sei, habe er angenommen, dass es sich dabei um die von ihm selbst als Beilage zum Gesuch vom 4. Dezember 2006 eingereichte Fotodokumentation betreffend Vergleichsstrecken handle. Der Beschwerdeführer macht geltend, sowohl die Direktion als auch die Vorinstanz hätten ihren Entscheid massgebend auf die Fotodokumentation des Tiefbauamts abgestützt. 2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst als Teilgehalt auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheids zu bilden (BGE 119 Ib 12 E. 6b S. 20; 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f.). Um Akteneinsicht zu erhalten, hat eine Partei grundsätzlich ein Gesuch einzureichen. Allerdings bedingt dies, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche sie nicht kennen und auch nicht kennen können (BGE 132 V 387 E. 6.2 S. 391; 124 II 132 E. 2b S. 137; 114 Ia 97 E. 2c S. 100). Unter Umständen kann es allerdings genügen, wenn die Behörde die Akten zur Verfügung der Parteien bereithält (BGE 112 Ia 198 E. 2a S. 202 mit Hinweisen). 2.3 Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer keine Kenntnis davon haben musste, dass die vom Oberingenieurkreis III des Tiefbauamts mit Schreiben vom 16. Juni 2008 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor der Direktion eingereichten Vorakten auch eine Fotodokumentation der Kantonsstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz enthielt. Die Fotodokumentation wurde in diesem Schreiben nicht ausdrücklich erwähnt; zudem war sie dem Beschwerdeführer seitens des Tiefbauamts auch nie zur Stellungnahme unterbreitet worden. Vom Bestehen dieser Fotodokumentation musste der Beschwerdeführer hingegen spätestens Kenntnis haben, nachdem er den Beschwerdeentscheid der Direktion vom 12. September 2008 erhalten hatte. Darin wurde festgehalten, ein Vergleich der Fotodokumentation des Beschwerdeführers mit der Fotodokumentation der Vorinstanz zeige, dass die Situationen nicht vergleichbar seien. Angesichts dieser Formulierung überzeugt das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht, er habe angenommen, bei der im Entscheid der Direktion erwähnten Fotodokumentation handle es sich um seine eigene, die er seinem Gesuch vom 4. Dezember 2006 beigelegt habe. Im Entscheid vom 12. September 2008 ist ausdrücklich von zwei verschiedenen Fotodokumentationen die Rede. Bei dieser Sachlage hätte für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bereits nach dem Erhalt des Entscheids vom 12. September 2008 ein hinreichender Anlass bestanden, ein Akteneinsichtsgesuch zu stellen. Da er dies unterlassen hat, vermag er keine Verletzung des rechtlichen Gehörs darzutun. Seine diesbezügliche Rüge ist unbegründet. 2.4 Der Beschwerdeführer rügt, es sei auch das in Art. 26 Abs. 2 KV/BE (SR 131.212) erwähnte Recht auf Akteneinsicht verletzt. Hierauf ist nicht weiter einzugehen, da der Gehalt dieser Bestimmung, soweit hier wesentlich, nicht über denjenigen der ebenfalls angerufenen BV-Bestimmung (Art. 29 Abs. 2 BV) hinausgeht. 2.5 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es liege auch insofern eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, als weder die Direktion noch die Vorinstanz seinem Antrag auf Durchführung eines Augenscheins stattgegeben hätten, ist auf sein Vorbringen nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welcher entscheiderhebliche Sachverhalt mit dem Augenschein hätte bewiesen werden sollen. 3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sei offensichtlich unrichtig, weil sie die 60 Häuser im 1,3 km langen Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortsbeginntafel Lüscherz) nicht als in unmittelbarer Strassennähe liegend qualifiziert habe. Zudem habe sie festgestellt, ein Grossteil der Gebäude liege weit von der Kantonsstrasse entfernt in Seenähe. Vorliegend sind die tatsächlichen Strassenabstände der einzelnen, entlang der Lüscherzstrasse gelegenen Häuser nicht strittig, zumal sie direkt den vorhandenen Planunterlagen entnommen werden können. Das Vorbringen richtet sich mithin nicht gegen die Sachverhaltsfeststellung, sondern gegen die Rechtsanwendung der Vorinstanz. Es ist somit nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung als offensichtlich unrichtig darzutun (Art. 97 Abs. 1 BGG), weshalb darauf nicht einzutreten ist. 4. 4.1 Nach Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde nur aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 SVG). Gemäss Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften 50 km/h; ausserhalb von Ortschaften beträgt sie nach Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV 80 km/h. Art. 4a Abs. 2 VRV legt fest, dass die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h im ganzen dichtbebauten Gebiet der Ortschaft gilt; sie beginnt beim Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (2.30.1) und endet beim Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (2.53.1). Nach Art. 108 Abs. 1 SSV kann die zuständige Behörde zur Vermeidung oder Verminderung besonderer Gefahren im Strassenverkehr, zur Reduktion einer übermässigen Umweltbelastung oder zur Verbesserung des Verkehrsablaufs für bestimmte Strassenstrecken Abweichungen von den allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten (Art. 4a VRV) anordnen. Die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten können u.a. dann herabgesetzt werden, wenn eine Gefahr nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben ist (Art. 108 Abs. 2 lit. a SSV) oder wenn bestimmte Strassenbenützer eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes bedürfen (Art. 108 Abs. 2 lit. b SSV). Vor der Festlegung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist durch ein Gutachten (Art. 32 Abs. 3 SVG) abzuklären, ob die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist oder ob andere Massnahmen vorzuziehen sind; dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Massnahme auf die Hauptverkehrszeiten beschränkt werden kann (Art. 108 Abs. 4 SSV). In Art. 108 Abs. 5 SSV werden für jede Strassenkategorie die zulässigen abweichenden Höchstgeschwindigkeiten genannt. 4.2 Ob vorliegend ein dichtbebautes Gebiet im Sinne von Art. 4a Abs. 2 VRV gegeben ist bzw. ein Grund für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 SSV vorliegt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (vgl. BGE 129 I 337 E. 4.1 S. 344; 126 I 219 E. 2c S. 222; 119 Ia 362 E. 3a S. 366). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen dabei einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3 und 2A.194/2006 vom 3. November 2006 E. 3 mit Hinweisen). 4.2 Ob vorliegend ein dichtbebautes Gebiet im Sinne von Art. 4a Abs. 2 VRV gegeben ist bzw. ein Grund für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 SSV vorliegt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (vgl. BGE 129 I 337 E. 4.1 S. 344; 126 I 219 E. 2c S. 222; 119 Ia 362 E. 3a S. 366). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen dabei einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3 und 2A.194/2006 vom 3. November 2006 E. 3 mit Hinweisen). 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das seeseitig entlang der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz gelegene Gebiet sei dichtbebaut im Sinne von Art. 4a Abs. 2 VRV. Die hier zurzeit signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h müsse daher auf 50 km/h herabgesetzt werden. Der Beschwerdeführer führt aus, seeseitig befänden sich auf der Gesamtstrecke von 2,7 km rund 100 Liegenschaften. Diese seien mit Ausnahme einer Lücke von rund 200 m ohne Bebauungslücke aneinandergereiht. Besonders der 1,3 km lange Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortsbeginntafel Lüscherz) weise eine hohe Dichte auf: Dort befänden sich 49 Hauszufahrten und rund 60 aneinandergereihte Häuser. Im Durchschnitt ergebe dies alle 21,6 m eine Liegenschaft. Auch im Streckenabschnitt zwischen der Dorfausfahrt Vinelz und der Örtlichkeit "Underi Budlei" seien die Liegenschaften ohne weitere Lücken aneinandergereiht. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Fotodokumentation des Tiefbauamts weise zahlreiche Mängel auf und sei für die tatsächlichen Gegebenheiten nicht aussagekräftig. Zunächst sei zu bemerken, dass vom fraglichen Streckenabschnitt in Fahrtrichtung Vinelz-Lüscherz 40 Fotos, in der Gegenrichtung jedoch nur 15 Fotos erstellt worden seien. Gerade in Fahrtrichtung Lüscherz-Vinelz wäre vom Sichtwinkel her die einseitige Bebauung viel besser erkennbar. Auf den in Fahrtrichtung Vinelz-Lüscherz aufgenommenen Fotos sei zudem der Hauptteil der Überbauung abgeschnitten. Sodann seien die Fotos in Fahrtrichtung Vinelz-Lüscherz im Sommer bei dichter Begrünung aufgenommen worden. Die sich an der Strasse befindenden Liegenschaften seien dadurch weniger gut erkennbar als in den Herbst- und Wintermonaten. In der Fahrtrichtung Lüscherz-Vinelz seien die Fotos zwar im Herbst oder Winter erstellt worden, jedoch bei Dämmerung, so dass kaum etwas erkennbar sei. 4.3.2 Die Vorinstanz erwägt, seeseits der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz befänden sich zwar zahlreiche Gebäude. Der Grossteil dieser Gebäude liege aber weit von der Kantonsstrasse entfernt in Seenähe; viele Bauten würden Dutzende bis gar rund 150 Meter von der Strasse entfernt liegen. Gebäude in dieser Entfernung gehörten nicht mehr zur Überbauung entlang der Strasse und seien daher für die Beurteilung, ob ein dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassenverkehrsgesetzgebung vorliege, ausser Acht zu lassen. Betrachte man nur die Überbauung, die im näheren Bereich der Kantonsstrasse vorhanden sei, ergebe sich Folgendes: Zwischen Vinelz und der Örtlichkeit "Underi Budlei" befänden sich kaum Gebäude in der Nähe der Strasse. Etwas östlich der Örtlichkeit "Underi Budlei" befinde sich eine Gruppe von etwa zehn Gebäuden, von denen einige in der Nähe der Strasse liegen würden. In Fahrtrichtung Lüscherz folge eine Lücke von rund 200 m bis zum nächsten strassennahen Gebäude. Danach folgten auf einem Abschnitt von rund einem Kilometer verstreut verschiedene Bauten (rund 60 Häuser). Davon grenzten nur einige wenige direkt an die Strasse; eine etwas grössere Zahl könne bei grosszügiger Sichtweise noch als strassennah bezeichnet werden. Etliche Gebäude seien jedoch 50 m und mehr von der Strasse entfernt. Das letzte Strassenstück bis zur Ortseinfahrt Lüscherz mit einer Länge von rund 400 m sei schliesslich völlig frei von Bauten in Strassennähe. Die Vorinstanz gelangt aufgrund dieser Feststellungen zum Schluss, insgesamt bestehe entlang der gesamten Strassenstrecke zwischen Vinelz und Lüscherz eine lockere Überbauung, die nicht als dichtbebautes Gebiet bezeichnet werden könne. Zwischen den strassennahen Gebäuden befänden sich immer wieder grössere Lücken; auch verfügten viele Gebäude über einen grosszügigen, begrünten Umschwung. Zur Fotodokumentation des Tiefbauamts hält die Vorinstanz fest, ihr lasse sich entnehmen, dass das Erscheinungsbild des fraglichen Strassenabschnitts vom Grünriegel bzw. vom Wald entlang der Strassenseiten geprägt sei. Aus der Sicht eines Verkehrsteilnehmers weise die Strecke daher Ausserortscharakter auf. Aus der Fotodokumentation ergebe sich ferner, dass die Gebäude von der Strasse aus mehrheitlich schlecht erkennbar seien. 4.3.3 Für die Beurteilung der Dichte der Bebauung entlang der Lüscherzstrasse kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob die nebeneinanderliegenden Parzellen praktisch vollständig bebaut sind. Von wesentlicher Bedeutung ist auch, welcher Abstand zwischen den einzelnen Bauten besteht. Diesbezüglich ist vorliegend von Relevanz, dass viele Gebäude über einen grosszügigen, begrünten Umschwung verfügen, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Für die Beurteilung, ob ein dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassengesetzgebung vorliegt, ist es sodann sachlich begründbar, in erster Linie auf die Bauten abzustellen, die direkt an die betreffende Strasse anstossen oder sich zumindest in Strassennähe befinden. Entfernter liegende Gebäude sind für die Fahrzeugführer weniger leicht erkennbar, zumal diese ihre Aufmerksamkeit primär dem Strassenraum zuwenden müssen. Dass die Vorinstanz Häuser, die mehr als Dutzende von Metern von der Kantonsstrasse entfern liegen, nicht mehr zum unmittelbaren Strassenbereich gerechnet hat, ist daher nicht zu beanstanden. Soweit die Vorinstanz ihre Beurteilung auch auf die vom Tiefbauamt erstellte Fotodokumentation abgestützt hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese zu einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung geführt hätte. Es stellt keinen offensichtlichen Mangel dar, wenn auf den Fotos in erster Linie der unmittelbare Strassenraum abgebildet worden ist, zumal die Fahrzeugführer ihre Aufmerksamkeit vorab diesem Raum zuwenden müssen. Ebenso stellt es keinen offensichtlichen Mangel dar, wenn eine Fotoserie im Sommer bei Tageslicht und eine Serie im Herbst oder Winter bei einsetzender Dämmerung erstellt worden ist. Es ist einer sachgemässen Situationsbeurteilung nicht abträglich, wenn Fotos von verschiedenen Jahreszeiten und Witterungsverhältnissen vorliegen. Somit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund der von ihr vorgenommenen Würdigung der örtlichen Verhältnisse zum Schluss gelangt, entlang des Strassenabschnitts zwischen Vinelz und Lüscherz bestehe seeseitig insgesamt eine lockere Überbauung, die nicht als dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassenverkehrsgesetzgebung bezeichnet werden kann. Somit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund der von ihr vorgenommenen Würdigung der örtlichen Verhältnisse zum Schluss gelangt, entlang des Strassenabschnitts zwischen Vinelz und Lüscherz bestehe seeseitig insgesamt eine lockere Überbauung, die nicht als dichtbebautes Gebiet im Sinne der Strassenverkehrsgesetzgebung bezeichnet werden kann. 4.4 4.4.1 Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, es bestünden vorliegend auch hinreichende Gründe, um auf der Kantonsstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz, mindestens aber im Streckenabschnitt "Underi Budlei" bis "Schattenwyl" (Ortsbeginntafel Lüscherz), die Höchstgeschwindigkeit gestützt auf Art. 108 Abs. 2 lit. a bzw. lit. b SSV von 80 km/h auf 60 km/h herabzusetzen. Er führt aus, der Unfallstatistik lasse sich entnehmen, dass von den 20 Unfällen, die sich im untersuchten Zeitraum auf der fraglichen Strecke ereignet hätten, zehn auf die Geschwindigkeit zurückzuführen seien. Daraus sei zu schliessen, dass sich die anderen zehn Unfälle bei Einhalten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ereignet hätten. Es sei zumindest wahrscheinlich, dass sich diese Unfälle bei tieferer Geschwindigkeit hätten vermeiden lassen. Die Ursachen für diese nicht direkt auf die gefahrene Geschwindigkeit zurückführbaren Unfälle hätten laut Statistik beim direkten Einfluss des Lenkers oder Fussgängers, beim Überholen bzw. bei Unaufmerksamkeit und dergleichen gelegen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung sei eine tiefere Geschwindigkeit geeignet, solche Unfälle zu vermeiden. So sei der Bremsweg beispielsweise kürzer, wenn ein Unfall auf mangelnde Aufmerksamkeit zurückzuführen sei. Dies belege, dass in diesen zehn Fällen die gefahrene Geschwindigkeit von 80 km/h klar zu schnell war. Ob die zehn Unfälle, die sich im Zusammenhang mit der gefahrenen Geschwindigkeit ereignet hätten, auf eine übersetzte, über 80 km/h gefahrene Geschwindigkeit zurückzuführen seien oder ob im betreffenden Einzelfall die gefahrene, zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h übersetzt war, gehe aus der Statistik nicht hervor. Sollte der erste Fall zutreffen, verdeutliche dies, dass die fragliche Strecke, solange dort eine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h zulässig sei, zu überhöhter Geschwindigkeit, wenn nicht sogar zum Rasen einlade. Sollte der zweite Fall zutreffen (d.h. hier war im Einzellfall die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h übersetzt), belege dies, dass die geltende Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nicht angemessen sei. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, weil die Strecke gerade sei, sei ein erhöhtes Gefahrenpotenzial gegeben. Einer unübersichtlichen, kurvenreichen Strecke schenke der Fahrzeuglenker mehr Aufmerksamkeit als einer geraden, die auf den ersten Blick übersichtlich sei und keine Tücken aufweise. Im fraglichen Streckenabschnitt befände sich eine Einfahrt nach der anderen, die direkt in die Lüscherzstrasse einmündeten. Die herausfahrenden Fahrzeuge würden von den vorbeifahrenden Fahrzeugführern oftmals erst sehr spät bemerkt. Dies stelle nicht nur für die einmündenden Fahrzeugführer eine erhebliche Gefahr dar, sondern auch für die bereits auf der Lüscherzstrasse fahrenden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass aufgrund der einseitigen Bewaldung der Strecke auch stets mit Tieren, beispielsweise Rehen oder Füchsen zu rechnen sei, was ebenfalls eine Gefahr darstelle. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Bewohner der Liegenschaften entlang der Lüscherzstrasse, welche diese Strasse überqueren müssen, um auf das gegenüberliegende Trottoir zu gelangen, bedürften eines besonderen Schutzes, ebenso die aus den Einfahrten in die Lüscherzstrasse hinausfahrenden Fahrzeuglenker. 4.4.2 Die Vorinstanz erwägt, die Kantonsstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz verlaufe eben und über weite Strecken gerade; die vorhandenen Kurven seien übersichtlich. Ein eigentlicher Unfallschwerpunkt sei gestützt auf die Untersuchungen der Fachbehörden zum Unfallgeschehen in den Jahren 1991 bis 2007 nicht auszumachen. Soweit bei gewissen Hauszufahrten teilweise mangelhafte Sichtverhältnisse bestünden, sei die Situation durch das Zurückschneiden oder Versetzen von Büschen und Hecken zu verbessern. Das Strassenrecht kenne zahlreiche Vorschriften, denen Anpflanzungen entlang von Strassen genügen müssten. Stellten Anpflanzungen in Strassennähe eine Gefahr dar, gebe es somit andere Möglichkeiten der Gefahrenabwehr als die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit. Wenn die Hauszufahrten den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, sei bei den gegebenen Strassenverhältnissen davon auszugehen, dass die Anwohner der Lüscherzstrasse zwischen Vinelz und Lüscherz die Strasse überqueren und das Trottoir auf der gegenüberliegenden Strassenseite erreichen können, ohne sich dabei ungewöhnlich hohen Gefahren auszusetzen. Dies belege im Übrigen auch die Analyse der erfassten Unfälle aus den Jahren 1991 bis 2007. An keinem der erhobenen 28 Unfälle seien Fussgänger beteiligt gewesen. Die Vorinstanz erwägt weiter, es könne zutreffen, dass die gerade und übersichtliche Strecke zwischen Vinelz und Lüscherz gewisse Verkehrsteilnehmer einlade, die Höchstgeschwindigkeit zu überschreiten. Dies stelle aber keine schwer oder nicht rechtzeitig erkennbare Gefahr im Sinne von Art. 108 Abs. 2 lit. a SSV dar. Dies würde vielmehr erfordern, dass an einer bestimmten Stelle die Höchstgeschwindigkeit nicht der angemessenen Geschwindigkeit entspreche, ohne dass dies den Verkehrsteilnehmern bewusst sei. Vorliegend verhalte es sich jedoch anders. Für den fraglichen Strassenabschnitt sei eine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h bei guten Strassenverhältnissen gerade angemessen. Es sei nicht so, dass der Abschnitt versteckte, eine tiefere Geschwindigkeit erfordernde Gefahren aufweisen würde. Selbst wenn angenommen würde, dass die Beschaffenheit der Lüscherzstrasse zum Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit einlade, wäre die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit nach Auffassung der Fachbehörden kein taugliches Mittel zur Gefahrenabwehr. Die Gefahr müsse in solchen Situationen anders behoben werden, etwa durch die Durchsetzung der Einhaltung der geltenden Höchstgeschwindigkeit. Die Vorinstanz erwägt schliesslich, es gebe auf dem fraglichen Strassenabschnitt auch keine bestimmten Strassenbenützer, die eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes bedürfen. Für Velofahrer und Fussgänger bestehe ein abgetrennter Rad- und Fussweg, mit welchem die Sicherheit für diese Gruppen von Verkehrsteilnehmenden habe erhöht werden können. Die Sicherheit der Schülerinnen und Schüler, welche die Lüscherzstrasse als Schulweg benützen, werde damit hinreichend gewährleistet. Dass weitere Verkehrsteilnehmende mit besonderem Schutzbedürfnis die Strasse regelmässig benützen würden, könne den Akten nicht entnommen werden. Namentlich seien die Anwohner der Liegenschaften entlang der Lüscherzstrasse nicht auf einen besonderen, nicht anders als durch eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu erreichenden Schutz angewiesen. Unfälle mit Fussgängern hätten sich auf der Lüscherzstrasse bisher nicht ereignet. Somit seien vorliegend auch nicht die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 lit. b SSV erfüllt. 4.5 Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur vorliegenden Unfallstatistik und zur Vermeidbarkeit der eingetretenen Unfälle sind weitgehend theoretischer Natur. Er vermag damit nicht aufzuzeigen, dass im fraglichen Strassenabschnitt entgegen den Feststellungen der Vorinstanz, wonach kein Unfallschwerpunkt auszumachen sei, hier tatsächlich eine Gefahr bestehe, die nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar sei. Nicht zu beanstanden sind die Erwägungen der Vorinstanz, allfällige Gefahren, die durch einmündende Fahrzeuge geschaffen werden könnten, seien nicht durch eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu beseitigen, vielmehr seien die Sichtverhältnisse gegebenenfalls durch ein Zurückschneiden oder Versetzen von Büschen und Hecken zu verbessern. Nach Art. 108 Abs. 2 lit. a und lit. b SSV darf die Höchstgeschwindigkeit nur herabgesetzt werden, wenn sich die dort genannten Gefahren nicht anders beheben lassen. Ferner erscheint es nicht als unhaltbar, wenn die Vorinstanz für die Beurteilung, ob der fragliche Streckenabschnitt aufgrund seiner Beschaffenheit zum Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit einlade und deshalb eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit angezeigt sei, auf die Auffassung der Fachbehörden (Tiefbauamt und Kantonspolizei) abstellt. Diese gelangten in nachvollziehbarer Weise zum Schluss, die Einhaltung der geltenden Höchstgeschwindigkeit sei vorliegend namentlich mittels sporadischer Radarüberwachungen durchsetzen. Eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit stelle hier dagegen kein taugliches Mittel zur Gefahrenabwehr dar. Im Ergebnis erweist sich die Schlussfolgerung der Vorinstanz somit als bundesrechtskonform, dass auf dem fraglichen Streckenabschnitt die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 108 Abs. 2 lit. a oder lit. b SSV nicht erfüllt sind. 5. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Lüscherz, der Einwohnergemeinde Vinelz, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Dezember 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

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2A.567/2000 [AZA 0/2] IIe COUR DE DROIT PUBLIC ************************************************ 28 février 2001 Composition de la Cour: MM. les Juges Wurzburger, président, Müller et Meylan, juge suppléant. Greffière: Mme Rochat. Statuant sur le recours de droit administratif subsidiairement de droit public, formé par X._, représenté par Me Eric Stauffacher, avocat à Lausanne, contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2000 par le Tribunal administratif du canton de Vaud, dans la cause qui oppose le recourant au Service cantonal vaudois de la population; (refus de délivrer une autorisation de séjour à la suite de l'annulation d'une naturalisation en vertu de l'art. 41 LN) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants: A.- Ressortissant marocain né en 1957, X._ est arrivé en Suisse au mois de novembre 1987 pour y travailler. Le 10 août 1988, il a divorcé d'avec son épouse marocaine, Z._, à la demande de cette dernière (divorce "Khol", que l'épouse obtient de son mari moyennant contrepartie qu'elle lui concède). Moins de deux mois plus tard, soit le 27 septembre 1988, X._ a épousé une ressortissante suisse, C._, née en 1946, et a obtenu une autorisation annuelle de séjour en raison de ce mariage. Aucun enfant n'est issu de cette union. Le 18 septembre 1990, X._ et Z._ ont cependant fait établir un "acte de reprise", aux termes duquel "les deux époux divorcés ... ont repris la vie conjugale commune ... après le divorce khol. ..". Deux enfants sont issus de cette union: A._, née le 24 novembre 1990 et B._, née le 10 novembre 1995. Le 22 novembre 1993, X._ a fait une demande de naturalisation facilitée qui lui a été accordée par décision du 13 octobre 1995. Les époux XC._ ont divorcé le 25 février 1999. B.- Le 26 novembre 1999, X._ a demandé le regroupement familial en faveur de son épouse et de ses enfants marocains. Par décision du 5 avril 2000, l'Office fédéral des étrangers a prononcé l'annulation de la naturalisation facilitée, au motif que X._ avait dissimulé aux autorités de naturalisation des faits essentiels, qui auraient conduit au refus de la naturalisation facilitée si les autorités compétentes en avaient eu connaissance. Cette décision est devenue définitive et exécutoire. Le 15 juin 2000, le Service cantonal de la population a refusé l'octroi à X._ d'une autorisation de séjour et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le territoire vaudois. C.- X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif qui, par arrêt du 6 novembre 2000, a rejeté le recours. Il a retenu en bref que le divorce survenu en 1999 ayant entraîné la perte du droit à une autorisation de séjour selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), la question de l'octroi d'une autorisation devait être tranchée sur la base de l'art. 4 LSEE et des directives de l'Office fédéral des étrangers (chiffre 644). Il a ensuite dénié tout caractère décisif à la durée du séjour en Suisse du recourant, étant donné que cette durée n'avait pu être obtenue que par la dissimulation de sa situation réelle. En définitive, le Tribunal administratif a donc considéré que "l'on se trouvait en présence d'un étranger qui s'était comporté de manière déloyale, tant envers son épouse qu'envers les autorités, indépendamment du fait que les conditions dans lesquelles il s'était installé en Suisse laissaient planer de graves suspicions de fraude à la loi ", ce qui justifiait le refus d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée. D.- X._ un recours de droit administratif, subsidiairement de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 6 novembre 2000, dont il demande l'annula- tion, sous suite de frais et dépens. Il conclut principalement à l'octroi d'une autorisation d'établissement, voire d'une autorisation de séjour avec prise d'emploi et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Le recourant a produit un bordereau de neuf pièces dont quatre figurent également au dossier cantonal et les cinq autres sont nouvelles. Sur cette base, il allègue une série de faits nouveaux et requiert que soit ordonnée la tenue de débats au cours desquels il pourra être entendu et aura la faculté de faire entendre des témoins. Il a également présenté une demande d'assistance judiciaire. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours et le Service cantonal de la population s'en remet aux déterminations de la juridiction cantonale. L'Office fédéral des étrangers propose de déclarer le recours irrecevable comme recours de droit administratif, subsidiairement de le rejeter comme recours de droit public. E.- Par ordonnance présidentielle du 9 février 2001, l'effet suspensif a été conféré au recours. Considérant en droit : 1.- Le recourant forme principalement un recours de droit administratif et, subsidiairement de droit public, qu'il réunit dans un seul et même acte, ce qui ne nuit pas à la recevabilité des recours, question que le Tribunal fédéral examine d'office et librement (ATF 126 I 50 consid. 1 p. 52 et les arrêts cités; 126 III 274 consid. 1 p. 275). En vertu du caractère subsidiaire du recours de droit public par rapport au recours de droit administratif (art. 84 al. 2 OJ), il y a lieu cependant d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est en l'espèce ouverte au recourant. 2.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 123 II 145 consid. 1b p. 147; 122 II 1 consid. 1a p. 3, 145 consid. 3a p. 146). aa) Le recourant reproche notamment à l'autorité intimée de ne pas avoir examiné son cas sous l'angle de l'art. 7 al. 1 LSEE, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, et à sa prolongation de l'autorisation de séjour, puis, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement. Il est en l'espèce constant que le recourant a divorcé de son épouse suisse, le 25 février 1999 et qu'il ne peut, depuis lors, tirer aucun droit de cette disposition. On peut toutefois reconnaître avec lui que s'il n'avait pas obtenu la naturalisation facilitée, il aurait sans doute pu bénéficier d'un permis d'établissement après cinq ans de mariage. La question se poserait alors de savoir s'il peut actuellement se prévaloir encore du droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement qui serait né pendant son mariage et, dans l'affirmative, si ce droit ne doit pas être considéré comme s'étant éteint pour l'une des causes énumérées par l'art. 7 al. 2 LSEE. Il s'agit-là cependant de questions de fond de sorte que, sous cet angle, le présent recours est recevable comme recours de droit administratif. bb) Le recourant invoque également la garantie du respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH. Il fait valoir que son renvoi équivaudrait à la ruine de la carrière professionnelle qu'il a construite durant les douze années de son séjour en Suisse, au service de la même entreprise, ce qui constituerait une violation flagrante de cette garantie. Ce faisant, il n'invoque toutefois aucun élément qui irait au-delà des liens privés ou professionnels habituels résultant d'une présence prolongée en Suisse (ATF 120 Ib 16 consid. 3b p. 21/22). Il n'y a ainsi pas lieu de lui reconnaître un droit de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH; de ce point de vue, le recours est donc irrecevable. cc) Il va de soi que le présent recours est également irrecevable en tant qu'il porte sur l'application de l'art. 4 LSEE faite par les autorités cantonales, car cette disposition ne donne aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ). 3.- a) En vertu de l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral (lettre a), y compris la violation des droits constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 508 consid. 3a p. 509; 124 II 409 consid. 5 p. 423), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est-elle très restreinte (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99; 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99; 118 II 243 consid. 3b p. 246; 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; 106 Ib 77 consid. 2a p. 79). b) Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir retenu qu'il avait repris la vie commune avec son ex-épouse marocaine et d'avoir qualifié son mariage suisse de "brève parenthèse", puis d'en avoir déduit que l'épouse suisse aurait sans doute mis fin à cette union, si elle avait été informée du remariage au Maroc. Aucune de ces critiques n'apparaît fondée. Si le Tribunal administratif parle en effet de "reprise de la vie commune", il se réfère à l'"acte de reprise" passé au Maroc. Il n'était pas non plus manifestement inexact de parler de "brève parenthèse" au sujet du mariage suisse, dès lors qu'au mois de février 1990 déjà, le recourant concevait son premier enfant avec son ex-épouse marocaine et décidait de se remarier avec elle quelques mois plus tard, quand bien même sa présence dans son pays d'origine s'est limitée à quelques semaines par année. Enfin, le Tribunal administratif pouvait aussi retenir que, mieux informée, l'épouse suisse n'aurait pas toléré la situation et aurait vraisemblablement réagi par une rupture (voir sa lettre du 9 juillet 2000 à l'avocat du recourant). c) Il s'ensuit qu'aucune des exceptions prévues par l'art. 105 al. 2 OJ n'est réalisée en l'espèce, de sorte que le recourant ne saurait alléguer des faits nouveaux ou produire des pièces nouvelles, lesquelles doivent donc être retranchées du dossier. Pour les même raisons, l'offre de preuve du recourant tendant à l'audition de témoins en audience publique doit être rejetée (art. 95 al. 2, applicable en vertu de l'art. 113 OJ). 4.- Le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendu, dans la mesure où le Tribunal administratif a refusé d'appointer une audience publique et d'entendre les témoins dont il avait requis l'audition. a) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire; dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant respecter les garanties minimales découlant directement de la Constitution et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 125 I 257 consid. 3a p. 259). Selon l'art. 44 al. 1 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administrative du 18 décembre 1989 (LJPA), la procédure devant le Tribunal administratif est en principe écrite; l'art. 49 al. 1 LJPA prévoit pour sa part que, d'office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. En l'espèce, le magistrat instructeur a motivé son refus en considérant que "l'objet du litige était de déterminer si la dissimulation par le recourant de son état de bigamie pouvait ou non justifier un refus d'autorisation de séjour". A cette fin, il a estimé que le Tribunal administratif disposait de suffisamment d'éléments pour trancher sur la base du dossier en sa possession, que ce soit sous l'angle de l'art. 4 LSEE, seul envisagé par lui, ou de celui de l'art. 7 LSEE, voire du point de vue l'art. 8 CEDH. Cette appréciation ne saurait être taxée d'arbitraire. Pour le surplus, les griefs du recourant se confondent avec celui de violation des garanties minimales de procédure instaurées par la Constitution et doivent être examinés dans ce cadre. b) Le droit d'être entendu, tel qu'il découle actuellement de l'art. 29 al. 2 Cst. , comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 124 II 132 consid. 2b p. 137 et la jurisprudence citée). Il n'implique en revanche pas le droit d'une partie d'exiger d'être entendue oralement par l'autorité de décision (ATF 122 II 464 consid. 4c p. 469). En outre, cette autorité peut, sans violer le droit d'être entendu, refuser d'ordonner l'administration de preuves régulièrement offertes lorsque, en procédant à une appréciation anticipée dépourvue d'arbitraire, elle parvient à la conclusion que l'administration des preuves ainsi offertes ne pourrait rien apporter de nouveau par rapport aux éléments dont elle dispose déjà (119 Ib 492 consid. 5 b/bb p. 505/506 et la jurisprudence citée). Dans le cas particulier, le recourant a largement eu la possibilité de s'expliquer et de déposer ses offres de preuve par écrit. Il a notamment produit devant la juridiction cantonale des témoignages écrits. Le Tribunal administratif pouvait donc, sans violer le droit d'être entendu du recourant, refuser de l'entendre personnellement et de procéder à l'audition des témoins requise. c) En ce qui concerne l'art. 6 par. 1 CEDH, il ne saurait s'appliquer dans le cadre d'une procédure de refus d'autorisation de séjour, qui n'a ni un caractère civil, ni un caractère pénal. Sur ce point, la Cour européenne des droits de l'homme a confirmé la jurisprudence de la Commission dans un arrêt récent du 5 octobre 2000 en la cause Maaouia c. France. Elle a ainsi retenu que la décision d'autoriser un étranger à entrer, séjourner ou rester dans un pays dont il n'était pas ressortissant n'impliquait aucune décision sur ses droits et obligations de caractère civil, ni sur le bien-fondé d'une accusation dirigée contre lui, même si elle pouvait entraîner accessoirement des conséquences sur la vie privée et familiale. d) Dans la mesure où le Tribunal administratif n'était ainsi pas tenu de procéder à l'audition du recourant et de ses témoins, le grief de violation du droit d'être entendu doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore si l'exception à l'absence de débats devant le Tribunal administratif contenue à l'art. 49 al. 1 LJPA est suffisante pour répondre aux exigences de l'art. 30 al. 3 Cst. , prescrivant que l'audience et le prononcé du jugement sont en principe publics, mais que la loi peut prévoir des exceptions. 5.- Sur le fond, le recourant fait valoir que l'annulation de sa naturalisation facilitée doit sortir ses effets ex tunc, de sorte qu'il devrait être replacé dans la situation où il se serait trouvé si cette naturalisation n'avait pas eu lieu. Même si le recourant n'avait pas été naturalisé et avait bénéficié d'un permis d'établissement après cinq ans de mariage avec une Suissesse en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, il faudrait de toute manière admettre que le droit découlant de cette disposition est éteint. Comme dans la procédure de naturalisation, l'art. 9 al. 4 lettre a LSEE permet en effet de révoquer une autorisation d'établissement lorsque l'étranger l'a obtenue en dissimulant des faits essentiels déterminants, soit des faits qui auraient conduit au refus de l'autorisation d'établissement si l'autorité en avait eu connaissance, condition manifestement réalisée dans le cas du recourant (voir arrêts non publiés du 16 mars 2000 en la cause B., du 13 janvier 1998 en la la cause K. et du 4 novembre 1996 en la cause T., où il s'agissait d'étrangers qui avaient dissimulé l'existence d'enfants nés hors mariage, ainsi que leur véritable intention de venir ensuite s'installer en Suisse avec leur famille; voir également l'arrêt non publié en la cause S.H., où il avait été admis que les conditions de l'art. 9 al. 4 lettre a LSEE étaient réalisées, parce qu'un ressortissant pakistanais s'était marié à une compatriote, alors qu'il était toujours marié à une Suissesse). A cela s'ajoute que le recourant se prévaut abusivement des droits pouvant découler de son mariage suisse dans la mesure où, par son comportement, il a clairement démontré que ce mariage ne revêtait qu'une importance secondaire et que cela constitue aussi un motif de ne pas maintenir le droit à une autorisation (art. 7 al. 2 LSEE; 122 II 289 consid. 2 p. 294; 121 II 97 consid. 4 p. 103/104). Un peu plus d'une année après son mariage suisse, il a en effet conçu un enfant avec son ex-épouse; la thèse de l'"accident" qu'il tente d'accréditer à ce propos ne saurait convaincre, dès lors que, quelque trois ans plus tard, le recourant a conçu un second enfant après avoir passé un "acte de reprise" avec son épouse marocaine, tout en cachant cette situation à son épouse suisse. La naissance, à trois ans d'intervalle, de deux enfants de son remariage marocain et le fait qu'il a demandé un regroupement familial en faveur de son épouse et de ses enfants marocains peu après son divorce prononcé en Suisse, démontrent clairement que son mariage en Suisse n'a jamais constitué le centre de sa vie affective. Il est à cet égard significatif que le jugement de divorce donne du couple une image qui n'est manifestement pas celle du recourant et fait ainsi état d'une "vie conjugale ... devenue extrêmement pauvre" et d'une épouse qui "se trouve délaissée, dépourvue d'affection et de reconnaissance" et qui a "le sentiment de tout devoir et de ne rien recevoir en retour". En définitive, le moyen que le recourant aurait pu tirer de l'art. 7 al. 1 LSEE s'il avait bénéficié d'un permis d'établissement, aurait dû être rejeté comme étant manifestement mal fondé. 6.- a) Il résulte de ce qui précède, que le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit à une autorisation de séjour en Suisse, de sorte qu'il n'a pas non plus d'intérêts juridiquement protégés, au sens de l'art. 88 OJ, pour agir par la voie du recours de droit public (ATF 122 II 186 consid. 2 p. 192). Quant à ses griefs de nature procédurale, ils ont déjà été traités dans le cadre du recours de droit administratif (supra consid. 4), de sorte qu'il n'y a pas lieu de les examiner encore sous l'angle du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). Le présent recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. b) Le recourant a présenté une demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Compte tenu de son salaire, qui est sa seule source de revenus, et du fait que son recours n'était pas d'emblée dépourvu de chances de succès, notamment au sujet des garanties de procédure soulevées, il y a lieu de considérer que les conditions de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ pour dispenser le recourant des frais judiciaires et pour le faire assister d'un avocat sont remplies. Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Admet la demande d'assistance judiciaire. 3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Désigne Me Eric Stauffacher, avocat à Lausanne, comme avocat d'office du recourant et dit que la Caisse du Tribunal fédéral lui versera la somme de 1'500 fr. à titre d'honoraires. 5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers. _ Lausanne, le 28 février 2001 ROC/elo Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

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Federation

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0046952f-3a45-4834-977d-18d036dd50d7

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_671/2020 Urteil vom 16. März 2021 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichterin Hänni, Bundesrichter Beusch, Gerichtsschreiber Brunner. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Alessandro Palombo, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, 8090 Zürich, Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, 8090 Zürich. Gegenstand Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, vom 10. Juni 2020 (VB.2020.00047). Sachverhalt: A. A._ (geb. 1981) ist Staatsangehöriger von Bangladesh. Er reiste am 27. November 2006 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das abgewiesen wurde. In der Folge verliess er die Schweiz. Am 30. Mai 2014 heiratete er in der Dominikanischen Republik die Schweizer Staatsangehörige B._ (geb. 1970) und reiste daraufhin am 18. April 2017 erneut in die Schweiz ein. Sodann erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: das Migrationsamt) zum Verbleib bei seiner Ehefrau eine Aufenthaltsbewilligung. B. Nachdem das Migrationsamt am 3. Juli 2017 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Hinweis erhalten hatte, dass es sich bei der Ehe zwischen B._ und A._ möglicherweise um eine Scheinehe handeln könnte, beauftragte es die Kantonspolizei Zürich damit, diesbezüglich nähere Abklärungen zu treffen. Mit Verfügung vom 21. August 2018 verweigerte es sodann die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung A._s. Die von A._ dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (vgl. Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2019; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2020). C. C.a. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. August 2020 gelangt A._ an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 10. Juni 2020 und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, eventualiter die Rückweisung der Sache an das Migrationsamt bzw. das Verwaltungsgericht. Prozessual ersucht A._ darum, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten bzw. ihm eventualiter die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Dem Gesuch A._s um Gewährung der aufschiebenden Wirkung hat das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 26. August 2020 entsprochen. C.b. Die Sicherheitsdirektion verzichtet auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht beantragt dem Bundesgericht, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer beruft sich hinsichtlich des für das Eintreten erforderlichen Bewilligungsanspruchs (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG) in vertretbarer Weise auf Art. 42 Abs. 1 AIG (SR 142.20; bis zum 31. Dezember 2018: AuG). Danach hat der ausländische Ehegatte einer Schweizerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit dieser zusammen wohnt. Ob die Bewilligung des Beschwerdeführers wegen des Vorliegens einer Scheinehe zu Recht nicht verlängert wurde, ist praxisgemäss eine Frage der materiellen Beurteilung und keine solche des Eintretens (BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332 mit Hinweisen; Urteil 2C_746/2018 vom 11. März 2019 E. 1.1). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist deshalb zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) des hierzu legitimierten Beschwerdeführers (Art. 89 Abs. 1 BGG) ist einzutreten. 2. 2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es jedoch nur die vorgebrachten Rügen, wenn rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 144 V 388 E. 2 S. 394). Bezüglich der Verletzung von Grundrechten besteht eine qualifizierte Rügeobliegenheit (Art. 106 Abs. 2 BGG). 2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen, und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang zudem entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 142 I 135 E. 1.6 S. 144 f.). 2.3. Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien gestützte Beweiswürdigung. Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als offensichtlich unrichtig und damit als willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 f.; Urteil 2C_310/2014 vom 25. November 2014 E. 1.2). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen; auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsdarstellung bzw. Beweiswürdigung der Vorinstanz geht das Gericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 139 II 404 E. 10.1 S. 444 f.). 3. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, der angefochtene Entscheid sei ihm nicht rechtsgültig eröffnet worden. Der Entscheid sei seinem Rechtsvertreter nur in Kopie zugestellt worden; bei den auf dem Entscheid angebrachten Unterschriften (und Stempeln) handle es sich nicht um Originalunterschriften. Originalunterschriften seien aber unabdingbares Formerfordernis. Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darlegt, entspricht die vom Beschwerdeführer gerügte Eröffnungspraxis seiner langjährigen, vom Bundesgericht nie beanstandeten Praxis. § 65 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH, LS 175.2) spricht zwar von "schriftlicher Mitteilung"; dass diese Vorschrift einer Eröffnung des Urteils an die Parteien mittels Kopie (und der parallelen Ablage des Original des Urteils im Spruchbuch des Verwaltungsgerichts) entgegenstehen würde, macht der Beschwerdeführer jedoch nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, wobei in diesem Zusammenhang zusätzlich darauf hinzuweisen ist, dass die Verletzung kantonalen Rechts für sich genommen vor Bundesgericht nicht gerügt werden kann (Art. 95 BGG e contrario). 4. Zu prüfen ist weiter die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie die Fairnessgarantie (Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt. 4.1. Gemäss den Erwägungen der Vorinstanz hat die Sicherheitsdirektion im Rekursentscheid vom 3. Dezember 2019 festgestellt, dass das Migrationsamt das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt habe, indem es ihm die Verdachtsmeldung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 3. Juli 2017 nicht offengelegt habe. Sodann habe die Sicherheitsdirektion diesen Mangel jedoch zu Recht als geheilt betrachtet, weil der Beschwerdeführer im Rekursverfahren sämtliche für das ausländerrechtliche Verfahren relevanten Akten habe einsehen können, und ihm das Recht zur Stellungnahme gewährt worden sei. Den Einwand des Beschwerdeführers, dass eine Heilung angesichts der Schwere der Verletzung des Akteneinsichtsrechts ausgeschlossen gewesen sei, liess die Vorinstanz nicht gelten: Unter Hinweis auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 133 I 201, E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1) führte sie aus, dass die Verletzung des Akteneinsichtsrechts im Verfahren vor dem Migrationsamt "nicht so schwer [wiege], dass sie nicht im Rekursverfahren hätte geheilt werden können" (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3.5). Diese Würdigung ist im Lichte vergleichbarer Fälle (vgl. statt vieler Urteile 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020 E. 3.2.1; 2D_16/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 2.3; 2C_1259/2012 vom 22. April 2013 E. 2.2) entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden, zumal die Kognition der Sicherheitsdirektion nicht eingeschränkt ist (§ 20 VRG/ZH). 4.2. Parallel zum vorliegenden Verfahren führt (e) die zuständige Strafverfolgungsbehörde gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen Täuschung der Behörden (Art. 118 AIG). Der Beschwerdeführer erachtet es als problematisch, dass (selektiv) Akten zwischen den Migrationsbehörden und den Strafbehörden ausgetauscht worden seien, zumal im Strafverfahren andere Verfahrensgarantien zur Anwendung gelangen würden, als im Ausländerrechtsverfahren. Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass es mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) problematisch sein kann, wenn Beweismittel, die unter Geltung einer strafbewehrten Mitwirkungspflicht in einem Verwaltungsverfahren erhoben werden (vgl. hier Art. 90 AIG und Art. 118 AIG), in ein parallel geführtes Strafverfahren einfliessen. Inwiefern aber umgekehrt der nemo-tenetur-Grundsatz der Verwendung von Akten aus dem Strafverfahren im Ausländerrechtsverfahren entgegenstehen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. Urteil 2C_613/2019 vom 14. November 2019 E. 2.3). Es kann in diesem Zusammenhang auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehungs- und Nachsteuerverfahren verwiesen werden (vgl. BGE 144 II 427 E. 2.3.3 S. 434; Urteil 2C_288/2018 vom 1. Februar 2019 E. 2.4). Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Migrationsamt und die Staatsanwaltschaft hätten Akten nur "selektiv" ausgetauscht, widerspricht im Übrigen den für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) und vom Beschwerdeführer nicht substanziiert in Frage gestellten Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 3.7, dritter Absatz des angefochtenen Urteils). 4.3. Schon vor der Vorinstanz rügte der Beschwerdeführer, dass das Migrationsamt eine Gehörsverletzung begangen habe, indem es seinen Beweisantrag auf Beizug gewisser Akten des Strafverfahrens ungeprüft gelassen habe. Dazu erwog die Vorinstanz, dass das Migrationsamt zwar gehalten gewesen wäre, sich zu diesem Antrag zu äussern. Der entsprechende Mangel sei jedoch im Rekursverfahren geheilt worden; die Sicherheitsdirektion habe zu Recht befunden, dass auf den Beizug dieser Akten verzichtet werden könne, so dass eine Rückweisung einem formalistischen Leerlauf gleichkäme (vgl. E. 3.7 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer zeigt im vorliegenden Verfahren nicht auf, inwiefern die Verweigerung des Beizugs der Akten aus dem Strafverfahren eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung dargestellt hätte (vgl. hierzu E. 3.5, dritter Absatz des angefochtenen Urteils); soweit das Migrationsamt sein rechtliches Gehör dadurch verletzt hat, dass es entsprechende Beweisanträge abgelehnt hat, ist die von der Vorinstanz angenommene Heilung bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1 S. 226). 4.4. Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz vorhält, die Beweislage unrichtig gewürdigt bzw. einzelnen Indizien keine hinreichende Beachtung geschenkt zu haben, ist dies nicht in erster Linie eine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern eine Frage der materiellen Beurteilung dieses Falls. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen wäre, ist jedenfalls nicht ersichtlich; der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt nicht, dass eine Behörde sich mit allen Parteistandpunkten auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen widerlegt (vgl. zum Umfang der Begründungspflicht BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.). 4.5. Die formellen Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich damit als unbegründet. Es besteht kein Anlass, die Angelegenheit zu neuer Prüfung an die Vorinstanz bzw. das Migrationsamt zurückzuweisen. Der entsprechende Eventualantrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen. 5. Einzugehen ist damit auf die (sinngemäss vorgetragene) Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei zu Unrecht vom Vorliegen einer Scheinehe ausgegangen und habe damit Art. 42 AIG verletzt. 5.1. Der Anspruch nach Art. 42 Abs. 1 AIG erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG). Hierunter fällt unter anderem die sog. Ausländerrechtsehe oder Scheinehe. Eine solche liegt nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss entscheidend waren. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedarf es für die Annahme einer Ausländerrechtsehe vielmehr konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft zu führen beabsichtigten, sondern die Beziehung nur aus aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingegangen wurde. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem Ehepartner fehlt (Urteile 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.1 und 3.2.3 mit zahlreichen Hinweisen; 2C_936/2016 vom 17. März 2017 E. 2.3). 5.2. Es ist grundsätzlich Sache der Migrationsbehörde, die Scheinehe nachzuweisen. Dass eine Scheinehe vorliegt, darf nicht leichthin angenommen werden. Diesbezügliche Indizien müssen klar und konkret sein (vgl. Urteile 2C_118/2017 vom 18. August 2017 E. 4.2; 2C_177/2013 vom 6. Juni 2013 E. 3.4; je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (vgl. Art. 90 AIG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. Urteil 2C_118/2017 vom 18. August 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). Insbesondere wenn bereits gewichtige Hinweise für eine Ausländerrechtsehe sprechen, wird von den Eheleuten erwartet, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen, die den echten Ehewillen glaubhaft machen (Urteile 2C_377/2018 vom 30. August 2018 E. 3.1; 2C_936/2016 vom 17. März 2017 E. 2.3). 5.3. Die Feststellung von Indizien für eine Scheinehe ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht nur auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf Rechtsverletzungen hin überprüft (vgl. E. 2.3 hiervor). Keine Kognitionsbeschränkung besteht für die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe erfolge rechtsmissbräuchlich (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). 5.4. Was das Vorliegen einer Scheinehe betrifft, erwog die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zwar die Umstände des Kennenlernens und der Eheschliessung weitgehend übereinstimmend geschildert und auch zutreffend über die jeweilige Anzahl Geschwister berichtet hätten; zudem habe der Beschwerdeführer das Geburtsdatum der Tochter seiner Ehefrau angeben können. Auch in einzelnen weiteren Punkten hätten die Ehegatten zutreffende Angaben übereinander gemacht: So habe etwa die Ehefrau berichtet, dass der Beschwerdeführer Reis und Poulet möge, jedoch kein Schweinefleisch esse und keinen Alkohol trinke; der Beschwerdeführer habe zutreffend erzählt, dass seine Ehefrau gerne Latinomusik höre. Dass der Beschwerdeführer als Muslim kein Schweinefleisch esse und keinen Alkohol trinke, liege jedoch ebenso nahe, wie die Tatsache, dass die Ehefrau als gebürtige Dominikanerin gerne Latinomusik höre. Die wenigen zutreffenden Angaben vermöchten jedenfalls nicht zu entkräften, dass den Eheleuten jeweils elementare Kenntnisse über den anderen gefehlt hätten. So sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer nicht gewusst habe, ob seine Ehefrau tätowiert sei, wo sich ihr Arbeitsort befinde und wie hoch ihr Einkommen sei. Die Ehegatten hätten sodann unterschiedliche Angaben darüber gemacht, ob sie über ein gemeinsames Bankkonto verfügten. Wenig plausibel sei auch, dass der Beschwerdeführer nichts von den zahlreichen gegen seine Ehefrau gerichteten Betreibungen gewusst habe, zumal die Ehefrau ausgeführt habe, sie hätten es aufgrund dieser Schuldensituation schwierig gehabt, eine Wohnung zu finden. Sodann sei dem Beschwerdeführer nicht bekannt gewesen, dass für die gemeinsame Wohnung zum Zeitpunkt der Befragung kein Mietvertrag bestanden habe, obwohl er seiner Ehefrau eigenen Angaben zufolge dafür monatlich Fr. 500.-- überwiesen habe; er habe ferner auch nicht gewusst, ob das Zimmer, in dem sie zu jener Zeit angeblich gemeinsam gewohnt hätten, mit einem Holz-, einem Plattenboden oder einem Teppich ausgestattet gewesen sei. All diese Ungereimtheiten liessen darauf schliessen, dass keine echte gelebte eheliche Gemeinschaft bestanden habe. Erhärtet werde diese Annahme dadurch, dass der Beschwerdeführer bei zwei Polizeikontrollen an der ersten gemeinsamen Wohnadresse am C._weg xxx in U._ nicht habe angetroffen werden können, und auch die Vermieterin bei der ersten Wohnungskontrolle nicht gewusst habe, wer der Beschwerdeführer sei. Als die Polizei den Beschwerdeführer in die spätere gemeinsame Wohnung am D._platz yyy in U._ begleitet habe, sei sodann aufgefallen, dass der Beschwerdeführer nicht die geringste Vorstellung davon gehabt habe, wie die Wohnungstüre sich hätte öffnen lassen (Badge-System). Sodann habe der Beschwerdeführer nicht gewusst, wo in dieser Wohnung sich das Geschirr, die Putzutensilien und seine eigene Kleidung befunden hätten. In der Wohnung seien auch keine Dokumente des Beschwerdeführers auffindbar gewesen; diese seien vielmehr am 3. Juli 2017 anlässlich einer in anderem Zusammenhang durchgeführten Hausdurchsuchung an der E._strasse zzz in U._ in einem Koffer vorgefunden worden, den der Beschwerdeführer damals bei sich geführt habe. Die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer vorgebrachten Erklärungsversuche seien nicht nachvollziehbar. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers mit gepacktem Koffer und Dokumenten in einer fremden Wohnung, seine beträchtliche Unkenntnis der Verhältnisse in der zweiten ehelichen Wohnung, die Tatsache, dass auch bezüglich der ersten gemeinsamen Wohnung mehrere Hinweise bestünden, dass der Beschwerdeführer nie dort gelebt habe, sowie das Fehlen elementarer Kenntnisse über die Lebensumstände der Ehefrau belegten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau nie ein eheliches Zusammenleben aufgenommen hätten. Es sei deshalb von einer Scheinehe auszugehen. 5.5. Mit diesen fundierten und nachvollziehbaren Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auseinander (Art. 106 Abs. 2 BGG). Namentlich zeigt er nicht auf, dass er seinen Mitwirkungspflichten nachgekommen wäre, und Beweise vorgebracht hätte, die seinen Ehewillen zumindest hätten glaubhaft machen können; angesichts der zahlreichen von der Vorinstanz erwähnten Indizien, welche den Bestand einer intakten Ehe mehr als nur in Frage stellten, wäre er dazu indes verpflichtet gewesen (vgl. E. 5.2 hiervor). Hinzu kommt, dass die Vorinstanz ihre Argumentation auf ein ganzes Netz von Indizien abstützte. Soweit der Beschwerdeführer einzelne dieser Indizien anders interpretiert, mag seine Lesart isoliert betrachtet nachvollziehbar sein; die überzeugende Gesamtwürdigung der Vorinstanz vermag er mit seinen weitgehend appellatorischen Vorbringen jedoch nicht in Frage zu stellen, zumal er sich mit verschiedenen von der Vorinstanz herangezogenen Indizien inhaltlich nicht auseinandersetzt. Für das Bundesgericht besteht damit kein Anlass, die Erwägungen der Vorinstanz zu korrigieren. In Würdigung ihrer willkürfreien Feststellungen durfte die Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei der Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und B._ um eine Scheinehe handelt. 5.6. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe durch den Schluss auf eine Scheinehe Art. 42 AIG verletzt, erweist sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen als unbegründet. 6. 6.1. Der angefochtene Entscheid ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist abzuweisen. 6.2. Dem prozessualen Antrag des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann nicht stattgegeben werden, zumal seine materiellen Anträge im Lichte ihrer Begründung als aussichtslos erscheinen (Art. 64 Abs. 1 BGG). 6.3. Damit trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. März 2021 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Brunner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_272/2021 Arrêt du 26 août 2021 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges fédéraux Hohl, Présidente, Niquille et Rüedi. Greffier : M. Douzals. Participants à la procédure A._, représentée par Me Nicolas Saviaux, recourante, contre la Préfète du district de Morges Mme B._, intimée, 1. C._, 2. D._, parties intéressées. Objet demande de récusation (art. 47 ss CPC), recours en matière civile contre l'arrêt rendu le 11 mars 2021 par la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (HX21.007562-210254, 72). Faits : A. A.a. Le 10 avril 2018, C._ et D._ (ci-après: les locataires ou les parties intéressées à la procédure de récusation) ont conclu un contrat de bail à loyer avec A._ (ci-après: la bailleresse ou la recourante) relatif à un appartement sis à Morges pour un loyer mensuel de 1'970 fr., charges comprises. A.b. Le 22 janvier 2019, les locataires ont ouvert action en contestation du loyer initial auprès de la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Morges. La procédure devant la commission de conciliation a été confiée à la préfète du district de Morges, B._ (ci-après: la juge conciliatrice ou l'intimée). A.c. Par avis du 6 mars 2019, la juge conciliatrice a confirmé aux parties la suspension de la procédure en raison d'une procédure pénale en cours et de discussions transactionnelles. A.d. Le 29 octobre 2020, les parties ont participé à une audience de conciliation présidée par la juge conciliatrice. À cette occasion, les locataires ont produit un acte d'accusation non anonymisé et un jugement pénal anonymisé du canton de Genève, desquels il ressort que la juge conciliatrice avait été entendue comme témoin par les autorités genevoises dans le contexte d'une procédure pénale pour faux dans les titres dirigée contre le frère de la bailleresse et un gérant d'immeubles et que ceux-ci ont tous deux été condamnés. Plus précisément, la juge conciliatrice avait indiqué avoir connu le gérant d'immeubles en 2011 dans le contexte d'audiences de conciliation, l'avoir trouvé très agréable et conciliant et n'avoir jamais constaté de pratiques incorrectes ou illégales de sa part. B. B.a. Le 26 novembre 2020, la bailleresse a, par son conseil, demandé la récusation de la commission de conciliation auprès de la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud, au motif que la juge conciliatrice avait participé à la procédure pénale dirigée contre son frère, ce dont son conseil avait eu connaissance lors de l'audience de conciliation du 29 octobre 2020. Son conseil a invoqué n'avoir pas pu déposer sa demande de récusation plus tôt en raison d'une mise en isolement, du 8 au 17 novembre 2020, ordonnée par le médecin cantonal vaudois en raison de sa positivité à la COVID-19. La juge conciliatrice a confirmé avoir été entendue comme témoin dans le contexte de la procédure pénale dirigée contre le frère de la bailleresse et a expliqué qu'elle n'avait pas eu accès au dossier pénal, qu'elle avait été entendue au sujet de la personnalité du gérant d'immeubles et qu'elle n'avait jamais rencontré le frère de la bailleresse. Elle a précisé que, quand bien même la procédure pénale visait le même immeuble que celui dans lequel vivaient les locataires, elle était dirigée contre des tiers non parties à la procédure pendante devant elle. B.b. Par arrêt du 12 janvier 2021, la Cour administrative du Tribunal cantonal a déclaré la demande de récusation irrecevable. En substance, elle a retenu que ladite demande était tardive et que, dans la mesure où la juge conciliatrice avait été entendue au sujet non pas du frère de la bailleresse mais du gérant d'immeubles, la demande aurait été, pour autant qu'elle fût recevable, mal fondée et aurait dû être rejetée. B.c. Par arrêt du 11 mars 2021 notifié à la bailleresse le 12 avril 2021, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la bailleresse. C. Le 12 mai 2021, la bailleresse a formé un recours en matière civile contre cet arrêt, concluant, en substance, à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et, principalement, réformé, en ce sens que sa demande de récusation de la juge conciliatrice, respectivement de la commission de conciliation, soit admise, ou, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'intimée, les parties intéressées et la cour cantonale n'ont pas été invitées à se déterminer. Considérant en droit : 1. L'arrêt du Tribunal cantonal est une décision séparée relative à une demande de récusation; elle peut faire l'objet d'un recours (art. 92 al. 1 LTF) et doit être immédiatement attaquée en vertu de l'art. 92 al. 2 LTF (arrêt 4A_576/2020 du 10 juin 2021 consid. 1 et les arrêts cités). En tant qu'il conclut à la récusation de la commission de conciliation, le recours est irrecevable. En effet, il n'est matériellement dirigé et motivé que contre la juge conciliatrice qui la préside. Interjeté dans le délai fixé par la loi (art. 100 al. 1 LTF) par la bailleresse, qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), et dirigé contre une décision rendue sur recours des art. 319 ss CPC par le tribunal supérieur du canton de Vaud (art. 75 LTF) dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) dont la valeur litigieuse dépasse 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF; cf. art. 51 al. 4 LTF; ATF 137 III 580 consid. 1.1; 121 III 397 consid. 1), le recours en matière civile est en principe recevable. 2. 2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2; 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Concernant l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 133 II 249 consid. 1.4.3; 129 I 8 consid. 2.1). La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références citées). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références citées). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes, en conformité avec les règles de la procédure, les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 130 I 258 consid. 1.3). 2.2. Sous réserve de la violation des droits constitutionnels (art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal ou, cas échéant, à l'état de fait qu'il aura rectifié. Cela ne signifie pas que le Tribunal fédéral examine, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser; compte tenu de l'obligation de motiver imposée par l'art. 42 al. 2 LTF, il ne traite que les questions qui sont soulevées devant lui par les parties, à moins que la violation du droit ne soit manifeste (ATF 140 III 115 consid. 2, 86 consid. 2). Il n'est toutefois lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en procédant à une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4). 3. En substance, la recourante fait valoir que sa demande de récusation n'était pas tardive et qu'elle était fondée. Elle invoque une violation de l'art. 30 al. 1 Cst., de l'art. 6 al. 1 CEDH et de l'art. 47 CPC. 3.1. 3.1.1. La garantie minimale d'un tribunal indépendant et impartial, telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure (en l'occurrence l'art. 47 CPC), de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, parce qu'une disposition relevant du for intérieur ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement subjectives de la partie qui demande la récusation n'étant pas décisives (ATF 140 III 221 consid. 4.1; 139 III 433 consid. 2.1.2; 139 III 120 consid. 3.2.1; 138 I 1 consid. 2.2 et les arrêts cités). 3.1.2. L'art. 47 CPC dresse une liste exhaustive des motifs de récusation. Les magistrats et fonctionnaires judiciaires sont récusables dans les cas énumérés à l'art. 47 al. 1 let. a-e CPC. Ils sont aussi récusables, selon l'art. 47 al. 1 let. f CPC - qui constitue une clause générale -, s'ils sont " de toute autre manière " suspects de partialité (arrêt 4A_576/2020 du 10 juin 2021 consid. 3.1.2). Selon la jurisprudence, l'art. 47 let. f CPC doit être appliqué dans le respect des principes de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 140 III 221 consid. 4.2; 139 III 433 consid. 2.2; arrêt 4A_576/2020 précité consid. 3.1.2). L'art. 47 CPC est aussi applicable aux membres de l'autorité de conciliation (arrêt 4A_576/2020 précité consid. 3.1.3 et les références citées). 3.1.3. Aux termes de l'art. 49 al. 1, 1ère phr., CPC, la partie qui entend obtenir la récusation d'un magistrat ou d'un fonctionnaire judiciaire la demande au tribunal aussitôt qu'elle a eu connaissance du motif de récusation. À défaut, elle est déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 141 III 210 consid. 5.2; 139 III 120 consid. 3.2.1; 138 I 1 consid. 2.2; 136 I 207 consid. 3.4; 134 I 20 consid. 4.3.1; arrêt 4A_576/2020 précité consid. 3.1.5). Il est, en effet, contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la procédure (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1; 136 III 605 consid. 3.2.2). La Cour de céans a laissé ouverte la question de savoir si " aussitôt " pouvait signifier plus de dix jours (arrêt 4A_600/2015 du 1er avril 2016 consid. 6.3). Elle a en revanche jugé qu'une requête formée 40 jours après la connaissance du motif de récusation était manifestement incompatible avec l'art. 49 al. 1 CPC (arrêt 4A_104/2015 du 20 mai 2015 consid. 6). 3.1.4. La partie qui entend obtenir la récusation d'un magistrat ou d'un fonctionnaire judiciaire doit rendre vraisemblables les faits qui motivent sa demande (art. 49 al. 1, 2e phr., CPC). Le fardeau de la preuve qui lui incombe vaut tant pour le (s) motif (s) de récusation invoqué (s) que pour les autres conditions légales de la récusation, dont fait partie le respect du délai prévu à l'art. 49 al. 1, 1ère phr., CPC (arrêt 4A_576/2020 précité consid. 3.1.6 et les références citées). Au vu notamment de l'art. 48 CPC et des garanties constitutionnelle et conventionnelle d'un tribunal indépendant et impartial, le vice que constitue un cas grave de récusation doit toutefois être apprécié avec plus de rigueur qu'une éventuelle tardiveté de la demande de récusation (ATF 134 I 20 consid. 4.3.2; arrêt 4A_576/2020 précité consid. 3.1.6 et les références citées). 3.2. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que la demande de récusation, déposée près d'un mois après que le jugement pénal lui a été remis et qu'elle a ainsi pu, voire aurait dû, prendre connaissance du motif de récusation allégué, était manifestement tardive. La diligence imposait à la recourante, par son conseil, de prendre connaissance sans retard du contenu du jugement pénal litigieux, afin cas échéant de pouvoir invoquer le plus vite possible un motif de récusation. Le fait que le conseil de la bailleresse a été placé en isolement n'y change rien, dans la mesure où (1) ledit isolement n'a commencé qu'onze ( recte : dix) jours après que ledit motif avait été porté à sa connaissance, de sorte que, même formulée juste avant le début de la période d'isolement, la demande aurait été tardive, (2) ledit conseil ne prétend pas qu'il aurait été dans l'incapacité de travailler ou de déléguer ses tâches durant la période d'isolement et (3) la bailleresse n'expose pas que son conseil aurait encore été empêché dans les jours suivant la fin de son confinement. Pour autant qu'elle eût été recevable, la demande aurait été infondée, en raison notamment des éléments exposés par les premiers juges et du rôle modeste et marginal que la juge conciliatrice a eu dans le contexte de la procédure pénale litigieuse, de sorte qu'on ne voyait pas en quoi sa participation à cette procédure aurait été susceptible de fonder un soupçon de partialité au sujet de la bailleresse ou de la cause à juger. 3.3. La recourante fait valoir, d'une part, que sa demande de récusation ne serait pas tardive car (1) elle ne pouvait douter de l'impartialité de la juge conciliatrice avant la notification d'une proposition de jugement dans une autre cause visant le même immeuble le 17 novembre 2020 et la lecture du jugement pénal distribué lors de l'audience de conciliation du 29 octobre 2020, (2) son conseil a été sujet au coronavirus et n'a " pas été en mesure de travailler pendant les dix jours durant lesquels il a été malade ", (3) son conseil n'a pu prendre connaissance du jugement pénal qu'à son retour de convalescence, soit le 18 novembre 2020 et (4) c'est la proposition de jugement qui lui " a mis la puce à l'oreille d'une possible prévention ". Partant, la date du 18 novembre 2020 au plus tôt devait être retenue comme celle de la connaissance du motif de récusation, de sorte que la demande, déposée six jours ouvrables après cette date, ne saurait être considérée comme tardive. D'autre part, elle allègue que sa demande est fondée car (1) la juge conciliatrice aurait été " influencée et préformatée par [la] procédure pénale ", (2) si elle n'avait pas été " imprégnée par la procédure pénale ", elle se serait limitée à rendre une autorisation de procéder et n'aurait jamais, dans la cause dans laquelle elle a rendu une proposition de jugement, pris parti en faveur des locataires, dont les droits étaient " clairement périmés ", et ce alors qu'elle ne disposait pas du " moindre élément lui permettant de procéder à un calcul de rendement et à en conclure que le loyer serait abusif ", (3) le jugement pénal " confirme son implication dans l'affaire touchant l'immeuble [litigieux] et sa connaissance de la procédure pénale dans son ensemble, ce bien qu'elle n'ait pas eu accès aux détails du dossier en sa qualité de simple témoin ", (4) la juge conciliatrice a " elle-même décidé d[e] distribuer des copies [du jugement pénal] [lors de ses] audiences " et (5) si les parties à la procédure pénale et à la présente procédure ne sont pas les mêmes, la procédure pénale est " intrinsèquement liée aux procédures civiles d'espèce, puisqu'elle sert de seul et unique fondement aux requêtes des locataires ". 3.4. Par cette critique de nature essentiellement appellatoire, la recourante base nombre de ses arguments sur des faits qui n'ont pas été constatés par la cour cantonale. Dans la mesure où elle ne demande pas le complètement de l'état de fait retenu par l'autorité précédente ni ne se conforme aux exigences requises de jurisprudence constante en la matière (cf. supra consid. 2.1), il ne peut en être tenu compte. Tel est notamment le cas de l'alléguée incapacité de travailler de son conseil durant sa période d'isolement et du fait que son conseil n'aurait pu prendre connaissance du jugement pénal litigieux que le 18 novembre 2020. La recourante ne prétend pas non plus que son conseil aurait été dans l'incapacité de déléguer ses tâches. Elle ne peut pas non plus être suivie lorsqu'elle affirme que ce n'est qu'après avoir pris connaissance de la proposition de jugement, dont l'existence ne ressort pas non plus des constatations factuelles de la cour cantonale, qu'elle s'est rendue compte de l'alléguée prévention de la juge conciliatrice. En effet, elle fonde l'essentiel de son argumentation sur le fait que la procédure pénale contre son frère aurait teinté le regard de la juge conciliatrice. Or, c'est peu après la réception du jugement pénal lors de l'audience de conciliation du 29 octobre 2020 qu'elle a pu ou était en mesure de prendre connaissance de ce potentiel motif de récusation. Il lui incombait donc de déposer sa demande de récusation aussitôt après cette audience. En ne la faisant valoir que le 26 novembre 2020, elle n'a pas satisfait à la condition temporelle prévue à l'art. 49 al. 1 CPC. Quand bien même la demande eût été déposée en temps utile, la juge conciliatrice ne saurait par ailleurs être considérée comme prévenue du seul fait de son témoignage, du reste uniquement positif, lors d'un procès pénal, portant certes sur le même immeuble mais dirigé contre le frère de la bailleresse et un tiers. Le grief doit dès lors être rejeté. 4. Au vu de ce qui précède, le recours en matière civile doit être rejeté. Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Dans la mesure où l'intimée et les parties intéressées n'ont pas été invitées à se déterminer, il ne leur sera pas alloué de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 26 août 2021 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Hohl Le Greffier : Douzals

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_686/2009 Arrêt du 3 novembre 2009 IIe Cour de droit civil Composition Mme la Juge Hohl, Présidente. Greffier: M. Fellay. Parties A._, recourante, contre 1. B._, 2. Banque X._, représentée par Me Alain Dubuis, avocat, 3. Banque Y._, intimés, Office des poursuites et faillites de l'arrondissement de Morges-Aubonne, Objet tableau de distribution, recours contre l'arrêt n° 38 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance, du 2 octobre 2009. Considérant: que le recours, consistant en une simple déclaration de recours, ne répond pas aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; qu'il ne peut en conséquence qu'être déclaré irrecevable en procédure simplifiée selon l'art. 108 al. 1 let. b LTF; qu'en vertu de l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante; par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 3 novembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Fellay

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0047ec27-4597-4388-9f95-d7b12beb59a3

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_106/2012 Arrêt du 28 juin 2012 IIe Cour de droit civil Composition Mme la Juge Hohl, Présidente. Greffière: Mme de Poret Bortolaso. Participants à la procédure X._, recourant, contre Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, route du Signal 8, 1014 Lausanne, intimé. Objet assistance judiciaire dans une procédure de mainlevée, recours constitutionnel contre la décision du Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 14 mai 2012. Considérant: que, par décision du 14 mai 2012, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a refusé de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure de mainlevée l'opposant à l'État de Neuchâtel; que la décision retient que l'intéressé n'avait produit aucun document à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire et qu'il n'établissait donc pas son indigence, condition nécessaire à l'octroi de l'assistance judiciaire; que l'écriture du recourant doit être traitée comme un recours constitutionnel subsidiaire, le montant objet de la poursuite engagée étant inférieur à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et 113 LTF); que le recourant invoque certes la violation de droits constitutionnels - motivation insuffisante, violation de son droit d'être entendu, arbitraire, inégalité de traitement, formalisme excessif, violation du principe de la proportionnalité, abus du pouvoir d'appréciation -, mais sans toutefois s'en prendre de manière suffisamment concrète au cas d'espèce; que, s'agissant du considérant décisif de l'arrêt attaqué, à savoir le défaut d'établissement de son indigence faute de le démontrer par pièces, le recourant se limite à affirmer avoir déposé le 9 mai 2012 une demande d'assistance judiciaire en indiquant: « pièces rmeise (sic) le 20.3.2012 selon annexe. Veuillez éditer le dossier remis le 20.3.2012 dans le dossier Y._ »; que le recourant admet ainsi lui-même qu'il n'a produit aucun document à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire, renvoyant sommairement à des documents déposés dans une autre procédure dans laquelle il a obtenu l'assistance requise; qu'un tel renvoi n'est à l'évidence pas suffisant pour établir l'indigence; qu'il convient en conséquence de déclarer le recours irrecevable (art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF); que la requête d'assistance judiciaire formulée dans le cadre de la procédure fédérale est rejetée, le recours n'ayant manifestement aucune chance de succès (art. 64 al. 1 LTF); que les frais sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF); par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 50 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant et au Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 juin 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: de Poret Bortolaso

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Federation

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1008/2016 Arrêt du 22 novembre 2017 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Oberholzer. Greffière : Mme Kistler Vianin. Participants à la procédure A._, représentée par Me Valentin Schumacher, avocat, recourante, contre 1. Ministère public central du canton de Vaud, 2. X._, représenté par Me Eric Stauffacher, avocat, intimés. Objet Homicide par négligence; arbitraire, recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 13 juin 2016 (n° 178 PE09.000383). Faits : A. A.a. Entre 2008 et 2009, B._ SA a fait construire à C._ dans la zone industrielle D._ un immeuble commercial dont la conception requerrait la pose de panneaux de verre de 5,47 m de hauteur, de 2,62 m de largeur et d'un poids de 1'100 kg, sur deux façades entières présentant une inclinaison de 23 degrés par rapport à la verticale. Cette tâche ne peut être qu'effectuée par des entreprises spécialisées au moyen d'un système de préhension de charge par le vide et d'un palonnier à contre-poids supportant ce système, le tout élevé par une grue. Le système de préhension par le vide proprement dit est normalement essentiellement composé de deux groupes de ventouses permettant la préhension et de deux agrégats " redondants " reliés par des tuyaux aux deux groupes de ventouses et à deux vannes de décharge. Ce système est fixé sur un châssis métallique. La société E._ SA, à F._, qui réalisait la structure métallique de l'ouvrage, a mandaté l'entreprise G._, à H._, raison individuelle dont X._ est le titulaire et qui est spécialisée dans la pose de panneaux de verre grands et lourds. L'entreprise avait déjà utilisé le système précité, qui était nécessaire à la pose de vitrages lourds inclinés ou dont le logement était difficile d'accès. Ne disposant pas du matériel nécessaire pour ce chantier, elle a loué une grue et un palonnier à contre-poids à l'entreprise I._ AG et à l'entreprise J._ AG un système de porte-ventouses permettant de lever 1'400 kg au maximum. Il s'agissait d'un système porte-ventouses fabriqué par la société K._ AG, à L._, spécialiste en la matière, et acheté par J._ AG en janvier 2004. Le porte-ventouse a toutefois été modifié, à savoir que les deux vannes de décharge ont été désolidarisées du châssis et les tuyaux allongés, au motif que les panneaux de verre devaient être hissés à une hauteur de plusieurs mètres. En outre, le palonnier ne comportait qu'un seul circuit et non pas deux, c'est-à-dire que les deux agrégats et les deux tuyaux aboutissant aux deux vannes de décharge ont été réunis en un seul agrégat et une seule conduite aboutissant à une seule vanne. La vanne en question, laissée " flottante ", n'était par ailleurs pas pourvue des indications " dépression " ( saugen) et " libération de charge " ( lösen) correspondant aux deux positions possibles du levier de la vanne. En vue de l'exécution des travaux précités, G._ a loué les services de M._, employé de l'entreprise individuelle N._, à O._, également spécialisée dans la pose de vitrages lourds. X._ et M._ se connaissaient puisqu'ils avaient travaillé ensemble pour le compte de la société P._. M._ était spécialisé dans le maniement des systèmes de préhension de charge de type porte-ventouses, tel que celui utilisé sur le chantier de C._. X._, responsable de la pose des panneaux en verre sur le chantier, n'avait pas exigé qu'un palonnier à deux circuits soit utilisé pour la pose des vitrages, ni que les panneaux en verre soient assurés contre les chutes au moyen d'un équipement de sécurité mécanique, comme par exemple des sangles. A.b. Les 7 et 8 janvier 2009, X._, ses employés, à savoir Q._, grutier, R._ et S._, tous deux vitriers, et M._ ont travaillé sur le chantier. M._ fonctionnait comme machiniste, c'est-à-dire commandait et manipulait le système de préhension de charge de type porte-ventouses au moyen de la vanne de " dépression " et le palonnier à contre-poids mobile au moyen d'une télécommande. Quinze vitrages ont ainsi été posés, chacun effectuant toujours la même tâche. Le 9 janvier 2009, vers 7h45, la même équipe a repris son activité. X._ et M._ ont appliqué les ventouses contre un premier panneau de verre. X._ s'est rendu à l'arrière du palonnier à contrepoids, pendant que Q._ s'occupait de la grue et que R._ et S._ se tenaient chacun d'un côté du vitrage pour le stabiliser. X._ et ses employés ont alors entendu M._ dire en suisse allemand " le levier est faux ". Après lui avoir demandé ce qu'il se passait, X._, Q._, R._ et S._ ont entendu M._ leur répondre: " c'est en ordre ". La manoeuvre a ainsi repris. M._ a actionné le contrepoids du palonnier. Puis, le grutier a dégagé le panneau de verre de son support et a ensuite levé la charge pendant que R._ et S._ faisaient pivoter le panneau de verre pour le mettre en position verticale. M._ est alors monté sur une échelle appuyée contre le châssis du système pour contrôler que le panneau de verre était bien bloqué en position verticale. Il est ensuite redescendu et a repassé devant le panneau de verre. A ce moment-là, X._, Q._, R._ et S._ ont vu le panneau de verre glisser lentement, toucher le sol sans se briser, rester un instant en équilibre, puis tomber sur M._, sans que l'avertisseur acoustique prévu en cas de décompression au-delà de la valeur limite et non voulue dans les ventouses ne se déclenche. X._ a crié à M._, peu avant que le panneau de verre ne touche le sol " attention la vitre tombe! ". Ce dernier est cependant resté immobile et a été tué sur le coup. B. B.a. Le 16 mai 2013, T._, directeur de l'Institut U._, architecte ETS, a déposé un rapport d'expertise. Le spécialiste a estimé qu'il était très probable que la température ambiante au moment des faits ne soit pas en lien avec l'accident du 9 janvier 2009. En outre, comme la vitre avait pu être levée, on pouvait partir du principe qu'au moment de l'accident, il n'y avait pas de givre sur la surface du verre. Selon l'expert, le défaut de perception, par les personnes présentes, de l'avertisseur acoustique avant l'accident permet de croire que la vanne de décharge était positionnée sur « lösen » (libérer), des pertes de vide dues à de petites voies de fuite dans le système ayant très probablement entraîné au final la chute du verre. En effet, habituellement, la vitre ne se détache immédiatement des ventouses que dans le cas où elle est fissurée ou lorsque la vanne est en position " lösen " et que - simultanément - le bouton rouge de la machine est pressé de manière continue, déclenchant ainsi l'avertisseur acoustique. S'il n'est pas appuyé sur le bouton rouge, la position " lösen " a pour seul effet de ne plus actionner les pompes qui génèrent le vide, ce vide étant petit à petit comblé par des infiltrations d'air, ce qui réduit progressivement l'adhérence des ventouses et permet à la vitre de glisser lentement. L'expert a conclu que la mauvaise manipulation de la vanne de décharge citée par les personnes impliquées avait eu une influence capitale dans l'accident. Les inscriptions manquantes « lösen » (libérer) et « saugen » (saisir) sur la vanne de décharge, ainsi que la commande non fixée de la vanne de décharge ont, selon lui, favorisé l'erreur de manipulation sur le palonnier à ventouses utilisé. L'expert a par ailleurs constaté que l'appareil utilisé ne correspondait pas au palonnier à ventouses d'origine, tel que produit initialement par la société K._ AG. Etant donné que l'appareil correspondait à un palonnier à un seul circuit et non pas à un palonnier à deux circuits, le mauvais positionnement de la vanne de décharge suffisait pour que la vitre se détache du palonnier à ventouses; en revanche, sur un palonnier à ventouses à deux circuits, il y a deux vannes de décharge à positionner sur « lösen » (libérer). L'expert a précisé que, dans l'hypothèse de l'utilisation d'un palonnier à un seul circuit, les verres devaient être assurés contre les chutes au moyen d'un équipement de sécurité mécanique, respectivement avec des sangles, selon la norme européenne SN EN 13155+A2, reprise par la Suisse en vertu de l'art. 4a LSIT (loi fédérale du 19 mars 1976 sur la sécurité d'installations et d'appareils techniques; RS 819.1). Toutefois, selon l'expert, en raison de l'inclinaison des façades sur lesquelles les vitres devaient être posées, cette exigence n'était presque pas applicable pour ce projet de construction, étant donné que les verres étaient déposés sur le bas et qu'ainsi les sangles ne pouvaient plus être retirées. L'expert a relevé que ces circonstances justifiaient d'autant plus l'utilisation d'un palonnier à ventouses à deux circuits. B.b. Le 17 septembre 2015, T._ a déposé un complément d'expertise (complément I), après avoir pris des renseignements auprès de la société K._ AG, qui lui a confirmé que des étiquettes munies des mentions " lösen "et " saugen " étaient posées sur l'ensemble des installations de préhension, tant avant le décès de M._ qu'après celui-ci. S'agissant de l'installation litigieuse, l'expert a précisé que celle-ci était à l'origine constituée d'un palonnier à ventouses à deux circuits indépendants avec deux robinets sphériques à trois voies avec valves, munis d'un manostat à pression posé de manière fixe, ainsi que d'une pompe pneumatique à membranes de réserve. Après les modifications opérées, qui ne peuvent pas être datées, le palonnier à ventouses ne fonctionnait alors plus qu'à un seul circuit, les deux robinets sphériques à trois voies ayant été réunis en un unique robinet sphérique à trois voies avec valves, le manostat étant flottant (et non pas fixé) et non étiqueté. L'expert a encore précisé que, lorsque le robinet sphérique à trois voies se trouvait sur la position " lösen ", aucune alarme ne retentissait lorsque les ventouses perdaient peu à peu leur force de préhension, au contraire d'une position sur " saugen ". Il a par ailleurs expliqué que la seule exigence de la norme européenne s'agissant de la libération de la charge était qu'elle devait être actionnée par une commande à double action, exigence qui était remplie sur l'installation litigieuse. L'expert a enfin relevé que le module d'apprentissage d'utilisation des palonniers à ventouses édité par la SUVA ne concernait que les installations à un circuit avec un second dispositif de levage (par exemple par des sangles), précisant que ce dispositif de levage ne pouvait pas être utilisé lors de la phase de retournement, ni lors de la phase d'installation des verres. B.c. Le 5 novembre 2015, l'expert a déposé un deuxième complément (complément II), dont il ressort que le second dispositif de levage de retenue à action positive (sangles) aurait pu être mis en place avant que M._ ne monte sur l'échelle pour procéder au contrôle. L'expert a néanmoins expliqué qu'en réalité, un tel dispositif n'était que rarement utilisé sur des installations à un circuit, étant donné que celui-ci devait être ôté juste avant la mise en place du panneau de verre, à savoir au moment le plus crucial. Pour l'expert, même si l'utilisation d'une installation à un circuit avec un second dispositif de levage était possible en l'espèce, la position et l'enlèvement de ce dispositif après le retournement de la charge et avant la mise en place du plateau de verre présentait toujours un risque, étant donné que des personnes se trouvaient alors aux abords de la charge. B.d. Le 2 décembre 2015, l'expert a déposé un troisième complément (complément III). Pour le spécialiste, les affirmations concernant l'étiquetage et figurant dans son premier rapport devaient être relativisées, dès lors qu'il avait visualisé un palonnier à ventouses relativement nouveau dont le fonctionnement du système de préhension par le vide s'effectuait au moyen d'une poignée qui ne portait pas d'inscription. C. C.a. Par jugement du 1er avril 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a reconnu X._ coupable d'homicide par négligence. Il lui a infligé une peine pécuniaire de dix jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 150 fr., et a suspendu l'exécution de cette peine pendant une durée de deux ans. En outre, il a accordé à A._, la mère de la victime, des indemnités pour dommages-intérêts et tort moral. C.b. Statuant le 5 septembre 2011, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X._ et confirmé le jugement du 1er avril 2011. Par arrêt du 12 juillet 2012 (6B_715/2011), la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a admis le recours de X._, a annulé l'arrêt précité et a renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. C.c. A la suite de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par jugement du 11 octobre 2013, annulé le jugement du 1er avril 2011 rendu par le Tribunal de police et lui a renvoyé la cause pour nouvelle instruction et nouveau jugement au sens des considérants. Par jugement du 21 décembre 2015, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour homicide par négligence, à une peine pécuniaire de dix jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 150 fr., a suspendu l'exécution de la peine et a fixé un délai d'épreuve de deux ans. Sur le plan civil, il a condamné l'intéressé à payer à A._, la mère de la victime, une somme de 4'380 fr. 60 à titre de dommages-intérêts et une somme de 20'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ces valeurs étant échues, ainsi que la somme de 17'810 fr. 15 à titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires de la procédure. C.d. Par jugement du 13 juin 2016, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis l'appel formé par X._ et réformé le jugement du 21 décembre 2015 en ce sens qu'elle a libéré l'appelant du chef de prévention d'homicide par négligence et renvoyé A._ à agir devant le juge civil en ce qui concerne ses conclusions civiles à l'encontre de X._. D. Contre ce dernier jugement, A._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à la condamnation de X._ pour homicide par négligence à une peine pécuniaire de dix jours-amende, à 150 fr. le jour, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au versement d'une somme de 4'300 fr. 60 à titre de dommages-intérêts, d'une somme de 20'000 fr. à titre de réparation du tort moral et d'une somme de 17'810 fr. 15 à titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires de la procédure. A titre subsidiaire, elle demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. L'intimé a conclu au rejet du recours et a sollicité l'assistance judiciaire. La cour cantonale et le ministère public ont renoncé à se déterminer. La recourante et l'intimé ont déposé des observations complémentaires. Considérant en droit : 1. 1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si elle a participé à la procédure de dernière instance cantonale et si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. En l'espèce, la recourante est la mère de la victime, qui est décédée lors de l'accident de chantier du 9 janvier 2009. Les 11 juin 2009 et 14 septembre 2010, elle a déposé une plainte pénale et s'est constituée partie plaignante. Elle a pris des conclusions civiles sur le fond et a participé à toute la procédure. Enfin, le renversement du jugement attaqué peut avoir des effets sur ses prétentions civiles, lesquelles ont été rejetées. En conséquence, elle a bien la qualité pour recourir. 1.2. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente, sauf si ceux-ci ont été retenus de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 1 et 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Lorsque le recourant entend s'en prendre aux faits ressortant de l'arrêt attaqué, il doit établir de manière précise la réalisation de ces conditions. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). 2. La recourante soutient que la cour cantonale a libéré à tort l'intimé du chef d'accusation d'homicide par négligence. 2.1. Selon l'art. 117 CP, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP). 2.2. 2.2.1. Le tribunal de première instance a reconnu l'intimé coupable d'homicide par négligence. Il a considéré qu'il n'était pas exclu que l'utilisation d'une machine conforme à la norme SN EN 13155+A2 aurait permis - selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie - d'éviter la survenance de l'accident qui s'est produit. Il a ainsi considéré qu'en utilisant un palonnier à ventouses à un circuit sans second dispositif de levage de retenue à action positive (sangles), les normes de sécurité avaient été violées par l'intimé, ce qui constituait la violation d'une règle de prudence. Selon le tribunal de première instance, la violation était fautive parce que rien ne justifiait de s'écarter des dispositions normatives contraignantes, pas même des contraintes pratiques et de rapidité qui peuvent avoir cours sur un chantier. Pour le tribunal de première instance, la victime avait commis une erreur de manipulation du levier posé sur la valve flottante, en passant le levier sur la position " lösen ", alors qu'il était initialement sur la position " saugen ". Toutefois, la fausse manipulation de la vanne n'était pas de nature à rompre le lien de causalité entre l'accident et le manquement reproché à l'intimé, même si cette erreur était difficilement compréhensible de la part de la victime, spécialisée dans le maniement des systèmes de préhension de charge tel que celui utilisé sur le chantier et qui avait en outre travaillé les deux jours précédents avec l'engin. En effet, la vanne de décharge était flottante, sans permettre de repères visuels fixes, si bien que la position du levier pouvait aisément, et même par un professionnel aguerri, être confondue, ce d'autant plus que les inscriptions " saugen " et " lösen " ne figuraient pas sur le levier. Pour le tribunal de première instance, le système utilisé présentait ainsi un risque de confusion qui n'était pas imprévisible, au point de reléguer à l'arrière-plan la faute de l'intimé. 2.2.2. La cour cantonale a libéré l'intimé du chef de prévention d'homicide par négligence. Elle a aussi admis que l'intimé avait violé les normes de sécurité en utilisant un palonnier à ventouses à un seul circuit, sans double valve de décharge ni sangles (jugement attaqué p. 25). Mais, elle a considéré que l'inobservation de la règle de prudence consistant à exiger la pose de sangles n'était pas en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la survenance de l'accident. En effet, la victime avait procédé, après le retournement de la vitre, au double contrôle du fonctionnement du palonnier à ventouses et de l'adhérence du plateau de verre avant la pose des sangles, tel qu'exigé par l'expert, mais n'avait pas relevé d'irrégularité, de sorte que la vitre aurait très bien pu tomber lors de la pose des sangles. En outre, la fausse manipulation de la victime qui avait mis la vanne en position " lösen " était de nature à rompre le lien de causalité entre l'accident et les différents manquements reprochés à l'intimé. 3. Pour qu'il y ait homicide par négligence, il faut tout d'abord, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 135 IV 56 consid. 2.1 p. 64). 3.1. La norme européenne SN EN 13 155 pose les règles de prudence à observer lors de l'utilisation des palonniers à ventouses afin de réduire le nombre d'accidents. La mesure la plus importante revendique la " redondance ": lorsque l'aspiration diminue ou disparaît totalement, un dispositif de sécurité antichute supplémentaire doit s'actionner. Il s'agit généralement d'un second circuit sous vide, également capable de supporter la charge nominale avec un double système de sécurité. Selon la norme, avec une installation mono-circuit, la charge devrait en plus être assurée mécaniquement, par exemple par des sangles. 3.2. En l'espèce, il est admis - et non contesté - que l'intimé a utilisé un palonnier à ventouses à un seul circuit sans double valve de décharge et qu'il n'a pas accroché de sangles, de sorte qu'il a violé son devoir de prudence (cf. jugement attaqué p. 25 consid. 3.4.1). Il s'agit de déterminer si la violation de ce devoir de prudence (utilisation d'une installation mono-circuit sans pose de sangles) est en rapport de causalité avec la survenance de l'accident. 4. 4.1. Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 167; 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle du Tribunal fédéral. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 122 IV 17 consid. c/aa p. 23). Lorsque la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168; 131 IV 145 consid. 5.1 p. 147). Il s'agit-là d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. 4.2. 4.2.1. La cour cantonale a considéré que l'inobservation de la règle de prudence consistant à exiger la pose de sangles après le retournement de la vitre et avant sa mise en place n'était pas en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la survenance de l'accident. D'une part, elle a expliqué que la victime avait effectué le double contrôle préconisé par l'expert et qu'elle n'avait détecté aucune défectuosité; dès lors, la vitre aurait très bien pu tomber lors de la pose des sangles et écraser la victime à ce moment. D'autre part, la cour cantonale a relevé que l'erreur de manipulation de la victime qui avait mis la vanne en position " lösen " était propre à rompre le lien de causalité. En effet, selon la cour cantonale, cette erreur de manipulation était totalement imprévisible et s'imposait comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière plan tous les autres facteurs qui auraient pu contribuer à l'amener, à savoir notamment les manquements de l'intimé. 4.2.2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant que la victime avait procédé au double contrôle du fonctionnement du palonnier à ventouses et à l'adhérence du plateau de verre. Selon la recourante, si ce contrôle avait été effectué, l'accident ne se serait très certainement pas produit, car la victime aurait alors, avant la pose des sangles, constaté que la vitre perdait de l'adhérence. Pour sa part, l'intimé soutient que ses collaborateurs procédaient systématiquement à des tests pour chaque verre d'une certaine importance, en faisant une trace sur la vitre (à l'aide d'un ruban autocollant ou d'un feutre) et en regardant si le verre descendait lorsqu'ils le levaient un petit peu. Il explique que ce contrôle aurait lieu à titre initial et non après la phase de retournement de la charge en position verticale. 4.3. 4.3.1. Selon l'expert, l'utilisation d'un palonnier à deux circuits avec double vanne de décharge était plus appropriée pour le chantier en question. En effet, le positionnement et l'enlèvement des sangles présentaient toujours un risque, étant donné que des personnes se trouvaient alors aux abords de la charge. Afin d'éviter le plus possible de mettre en danger des personnes lors des phases de retournement et d'installation de la vitre, l'expert a préconisé un contrôle du fonctionnement du palonnier à ventouses et de l'adhérence du plateau de verre avant la pose des sangles, conformément aux instructions contenues dans le module d'apprentissage (jugement attaqué, p. 25 s.; complément II du rapport d'expertise, p. 8 s.). A cet égard, les instructions dans le " Module d'apprentissage Palonniers à ventouses " de la SUVA prévoient ce qui suit: 1. Contrôle fonctionnel (selon la notice d'instructions) .a. mise en marche de la pompe (les soupapes doivent être fermées) .b. création du vide .c. arrêt de la pompe .d. vérification du manomètre: vide constant ? En cas de réduction du vide: chercher les fuites 2. Utilisation du palonnier .a. pose de chaque ventouse .b. vérification de l'adhérence Il ressort du module 2b que la vérification de l'adhérence des ventouses se fait par le tirage d'un trait avec un feutre sous les ventouses, celui-ci permettant de constater, à tout moment, un glissement des vitres. 4.3.2. Selon l'état de fait cantonal, la victime a vérifié que le levier était en bonne position et il a cru à tort que tel était le cas (et dit: " c'est en ordre ") (jugement attaqué p. 26). Or, contrairement à ce que soutient la cour cantonale, ce contrôle ne correspond pas au double contrôle exigé par l'expert et le " Module d'apprentissage Palonniers à ventouses " de la SUVA. Il ne ressort pas de l'état de fait cantonal que la victime a contrôlé le fonctionnement du palonnier à ventouses et l'adhérence de la vitre. En particulier, il n'est pas établi qu'elle a tracé sur la vitre un trait (à l'aide d'un ruban autocollant ou d'un feutre) pour vérifier que celle-ci ne glisse pas. Partant, en retenant sur la base de l'état de fait cantonal que la victime avait effectué le contrôle préconisé par l'expert, la cour cantonale a versé dans l'arbitraire. Toutefois, pour que le grief d'arbitraire soit admis, encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Si le double contrôle préconisé par l'expert avait été effectué, l'accident ne se serait certainement pas produit, car la victime aurait alors, avant la pose des sangles, constaté, d'une part, que le palonnier à ventouses ne fonctionnait plus correctement, et, d'autre part, que la vitre perdait de l'adhérence puisque le trait effectué avec le feutre sous les ventouses n'était plus au bon endroit. Dès lors, on aboutirait vraisemblablement à la conclusion que la violation du devoir de prudence consistant à utiliser un palonnier à ventouses à un seul circuit, sans double valve de décharge ni sangles serait dans un rapport de causalité adéquate avec la survenance de l'accident. Par conséquent, l'admission du double contrôle préconisé par l'expert, en contradiction avec l'état de fait, influe sur le sort de la cause. Le grief tiré de l'art. 97 LTF doit donc être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement sur ce point. 4.4. La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir retenu, de manière manifestement inexacte, qu'une machine à deux vannes de libération de charge n'aurait pas permis d'éviter la survenance de l'accident. L'expert a déclaré qu'il aurait fallu utiliser un palonnier à deux circuits avec double vanne de décharge. La cour cantonale a toutefois exposé que, même dans ce cas, l'accident aurait eu lieu, car " rien n'indique que [la victime] n'aurait pas veillé à ce que la position des leviers soit la même sur les deux vannes, même dans l'hypothèse où cette position aurait été fausse " (jugement attaqué p. 27). Comme mentionné sous le considérant 5.3.5 ci-dessous, le jugement attaqué doit être annulé, à charge notamment pour la cour cantonale de réexaminer si l'erreur de manipulation de la victime était prévisible et était donc propre à rompre le lien de causalité. Dans le cadre de ce nouvel examen, elle devra également déterminer si la victime pouvait se tromper deux fois si elle avait utilisé une machine à deux vannes de libération de charge. 5. La recourante reproche également à la cour cantonale d'avoir retenu à tort que, dans tous les cas, il y aurait eu rupture du lien de causalité. 5.1. Il y a rupture du lien de causalité, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 134 IV 255 consid. 4.4.2 p. 265; 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168; 131 IV 45 consid. 5.2 p. 148). 5.2. 5.2.1. La cour cantonale a considéré que la mention expresse et écrite des positions " saugen "et " lösen " n'était pas obligatoire et qu'aucune prescription de nature obligatoire ne prévoyait l'usage d'une valve fixe et, partant, l'interdiction d'utiliser une valve flottante. Pour la cour cantonale, l'erreur de manipulation de la victime devait donc être qualifiée de circonstance tout à fait exceptionnelle ou si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Elle s'imposait comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui avaient pu contribuer à l'amener, à savoir notamment le comportement de l'intimé. 5.2.2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant que ni les prescriptions légales ni les règles de prudence auraient exigé l'utilisation d'une valve fixe et l'inscription des mentions " saugen " et " lösen " sur le levier. A l'appui de son grief, elle se réfère à la Directive européenne relative aux machines, qui exige que les organes de commande soient clairement identifiables et placés pour permettre une manoeuvre sûre, sans hésitation ni perte de temps et sans équivoque. Elle cite également différents témoins, qui ont déclaré que le défaut de marquage et la valve flottante étaient propres à entraîner un risque de confusion, témoignages que la cour cantonale aurait arbitrairement écartés. Pour sa part, l'intimé fait valoir que le module d'apprentissage de la SUVA ne présente aucune inscription pour les deux positions du levier actionnant la vanne de décharge; il ajoute qu'il en va de même pour la prétendue exigence que ce levier soit fixé sur le cadre du palonnier. 5.3. 5.3.1. Les règles de l'art sont considérées comme reconnues lorsque leur exactitude théorique a été attestée par la science, qu'elles sont établies et que, d'après la grande majorité des spécialistes qui les appliquent, elles ont fait leurs preuves dans la pratique (FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code des obligations, 2e éd., 2012, n° 4 ad art. 364 CO; GAUCH/CARRON, Le contrat d'entreprise, 1999, n° 846). Dire s'il existe dans un cas particulier une règle professionnelle, un usage ou une règle de l'art et en définir le contenu relèvent du fait (ATF 133 III 121 consid. 3.1 p. 124 in fine; 113 II 25 consid. la p. 27). L'existence de telles règles ou usages peut ainsi être établie par tout moyen de preuve, en particulier sur la base d'une expertise (CHAIX, op. cit., n° 4 ad art. 364 CO; cf. arrêt 4A_428/2007 du 2 décembre 2008, consid. 3.1). 5.3.2. En l'espèce, le témoin V._, ingénieur sécurité SUVA a déclaré: " Pour éviter toute forme de confusion, il est absolument obligatoire que soient mentionnées les indications " dépression " et " libération de charge " dans la langue nationale des utilisateurs. Le marquage de commande est une systématique sur toute installation technique ".... " Cette exigence est également inscrite dans la directive " machine " européenne , qui est également valable en Suisse par l'intermédiaire de la LSPro (Loi sur la sécurité des produits), anciennement LSIT (loi sur la sécurité des installations techniques). C'est une certitude " (jugement du tribunal de police du 21 décembre 2015, p. 8 et 9). 5.3.3. Selon l'art. 4 de la loi fédérale sur la sécurité d'installations et d'appareils techniques (aLSIT), applicable au moment de l'accident, le Conseil fédéral devait définir les exigences essentielles de sécurité et de santé, en tenant compte du droit international correspondant. Avec l'ordonnance sur la sécurité d'installations et d'appareils techniques (aOSIT), applicable au moment de l'accident, il a transposé en droit suisse la directive CE n° 98/37 du 22 juin 1998 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux machines (directive relative aux machines (art. 2 al. 1 aOSIT), prévoyant que " les exigences essentielles de sécurité et de santé visées à l'annexe I de la directive relative aux machines s'appliquent aux machines " (art. 3 al. 1 aOSI). L'art. 1.2.2 de l'annexe I de ladite directive qui concerne les organes de commande précise ce qui suit: " Organes de commande Les organes de commande doivent être: - clairement visibles et identifiables et, le cas échéant, faire l'objet d'un marquage approprié, - placés pour permettre une manoeuvre sûre, sans hésitation ni perte de temps et sans équivoque, - conçus de façon que le mouvement de l'organe de commande soit cohérent avec l'effet commandé, - disposés en dehors des zones dangereuses sauf, si nécessaire, pour certains organes, tel qu'un arrêt d'urgence, une console d'apprentissage pour les robots, - situés de façon que leur manoeuvre ne puisse engendrer de risques supplémentaires, - conçus ou protégés de façon que l'effet voulu, s'il peut entraîner un risque, ne puisse se produire sans une manoeuvre intentionnelle, - fabriqués de façon à résister aux efforts prévisibles. Une attention particulière sera apportée aux dispositifs d'arrêt d'urgence qui risquent d'être soumis à des efforts importants. " 5.3.4. Pour le surplus, différents témoins ont reconnu que le défaut d'inscription de type " saugen " et " lösen " créait un risque énorme de confusion lors de la manipulation de la machine. L'expert T._ a expliqué que l'erreur de manipulation de la vanne de décharge par la victime a " été favorisée par les inscriptions manquantes (lösen et saugen) sur la vanne de décharge ainsi que la commande non fixée de la vanne de décharge " (jugement attaqué, consid. 4.2. p. 17). S._, ouvrier de l'intimé, n'a pas pu dire sur quelle position se trouvait la vanne telle que représentée sur la photo qui lui était présentée aux débats de première instance, dans la mesure où il ne distinguait pas le haut du bas de la manette (jugement du Tribunal de police du 1er avril 2011, p. 20; jugement du Tribunal cantonal du 5 septembre 2011, p. 21). Interpellé par la Présidente sur la position exacte du levier sur la photo, l'intimé n'a pas pu dire si le levier était en position " saugen " ou " lösen ", car cela dépendait d'où venaient les tuyaux et notamment de leur rattachement à la citerne. Si le levier allait en direction du tuyau qui était rattaché à la citerne, cela équivalait à la position " saugen ". Si le levier allait en direction des tuyaux rattachés aux ventouses, cela équivalait à la position " lösen " (jugement du Tribunal de police du 21 décembre 2015, p. 17). 5.3.5. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les prescriptions légales et les règles de prudence exigent que les organes de commande fassent l'objet d'un marquage approprié et que, dans le cas d'espèce, le défaut de marquage et l'utilisation d'une valve flottante créaient un risque de confusion. Toutefois, sans aucune référence à ces témoignages, la cour cantonale a retenu que ni les prescriptions légales ni les règles de prudence n'exigeaient l'utilisation de vannes fixes et l'inscription des mentions " saugen " et " lösen " sur le levier. En écartant sans aucune motivation les témoignages de l'ingénieur sécurité de la SUVA qui se référait à la Directive européenne sur les machines, du collègue de travail de la victime et de l'intimé, elle a versé dans l'arbitraire. Ces éléments de fait sont déterminants pour juger de la rupture du lien de causalité et sont donc propres à influer sur l'issue du litige (art. 97 al. 1 LTF). A cet égard, les considérations de la cour de céans dans son arrêt du 12 juillet 2012, rendu dans cette même cause (6B_715/2011), ne sont pas déterminantes, dans la mesure où l'on ignorait alors que la machine litigieuse avait été modifiée, que la vanne avait été laissée " flottante " et qu'elle n'était par ailleurs pas pourvue des indications " dépression " (saugen) et " libération de charge " (lösen). Le grief d'arbitraire doit donc être admis, le jugement attaqué doit être annulé sur ce point et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle examine à nouveau le caractère prévisible et extraordinaire de l'erreur de manipulation de la victime. 6. Le recours doit être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Dans le cas d'espèce, il peut être statué sans frais. La recourante qui obtient gain de cause peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge de l'intimé et du canton de Vaud. La demande d'assistance judiciaire de l'intimé doit être admise au vu de sa situation financière et une indemnité appropriée doit être accordée à son conseil d'office, à charge de la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). L'intimé est rendu attentif au fait qu'il devra rembourser cette dernière, s'il peut ultérieurement le faire (art. 64 al. 4 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de 3000 fr., à verser à la recourante à titre de dépens, est mise pour moitié à la charge du canton de Vaud et pour moitié à la charge de l'intimé. 4. La demande d'assistance judiciaire de l'intimé est admise pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Me Eric Stauffacher est désigné comme avocat d'office de l'intimé et une indemnité de 1'000 fr., supportée par la caisse du Tribunal fédéral, lui est allouée à titre d'honoraires. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 22 novembre 2017 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Kistler Vianin

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.94/2003+6S.246/2003 /viz Sentenza del 16 ottobre 2003 Corte di cassazione penale Composizione Giudici federali Schneider, presidente, Kolly e Karlen. cancelliere Ponti. Parti A._, ricorrente, patrocinata dall'avv. Daniele Timbal, via Nassa 17, casella postale 3446, 6901 Lugano, contro Ministero pubblico del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano. Tribunale d'appello del Cantone Ticino, Corte di cassazione e di revisione penale, via Pretorio 16, 6901 Lugano Oggetto 6P.94/2003 Valutazione arbitraria delle prove nella procedura penale, 6S.246/2003 Commisurazione della pena (ripetuta truffa per mestiere, ecc.), ricorso di diritto pubblico (6P.94/2003) e ricorso per cassazione (6S.246/2003) contro la sentenza del 6 maggio 2003 della Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: Fatti: A. Il 30 luglio 2002 la Corte delle assise criminali in Lugano dichiarava A._ autrice colpevole di: - ripetuta truffa per mestiere in danno dei coniugi A.B._ e B.B._, cittadini tedeschi residenti a Ennepetal (Renania Settentrionale-Vestfalia), - in 39 occasioni commessa da sé sola per un importo di complessivi fr. 1'506'994.-- e DM 939'120.-- (dall'ottobre 1990 all'ottobre del 2000) e - in 13 occasioni commessa in correità con C._ per un importo di complessivi DM 23'278'300.-- (nel corso del 2000); - lesioni gravi per avere, dal 1997, cagionato con dolo eventuale un'infermità mentale irreversibile, ovvero un danno grave e permanente alla salute di B.B._, e - conseguimento fraudolento di una falsa attestazione per avere, in correità con terzi, indotto con l'inganno, in qualità di acquirente, il notaio D._ di Lugano ad attestare in un rogito di compravendita immobiliare del 24 marzo 2000 un prezzo inferiore a quello effettivamente pagato (fr. 280'000.-- invece di fr. 385'000.--). Per questi fatti la Corte delle assise condannava A._ ad una pena di nove anni di reclusione, computato il carcere preventivo sofferto. Il correo C._ - cui era riconosciuto uno stato di grave scemata responsabilità - veniva invece condannato a due anni di reclusione (computato anche nel suo caso il carcere preventivo sofferto), oltre a sette anni di espulsione dalla Svizzera. Entrambi gli imputati erano inoltre condannati a rifondere solidalmente a A.B._ e B.B._ complessivi fr. 18'762'591.30 con interessi a titolo di risarcimento danni. La Corte delle assise ordinava altresì la confisca di otto conti bancari e della particella n. xxx RFD di Cimo, intestata ad A._, "deduzione fatta della tassa di giustizia e delle spese processuali". Tali beni erano attribuiti ai coniugi B._ in parziale risarcimento del danno. La Corte manteneva anche il sequestro conservativo - in garanzia del risarcimento assegnato alle parti lese - di ulteriori quattro conti bancari, così come delle particelle n. yyy e zzz RFD di Cimo, pure intestate ad A._. Infine la Corte ordinava la confisca a favore dello Stato di strumenti medici e di documentazione sequestrati al domicilio di A._. La Corte delle assise ordinava altresì la confisca di otto conti bancari e della particella n. xxx RFD di Cimo, intestata ad A._, "deduzione fatta della tassa di giustizia e delle spese processuali". Tali beni erano attribuiti ai coniugi B._ in parziale risarcimento del danno. La Corte manteneva anche il sequestro conservativo - in garanzia del risarcimento assegnato alle parti lese - di ulteriori quattro conti bancari, così come delle particelle n. yyy e zzz RFD di Cimo, pure intestate ad A._. Infine la Corte ordinava la confisca a favore dello Stato di strumenti medici e di documentazione sequestrati al domicilio di A._. B. Il 6 maggio 2003, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente, nella misura della sua ammissibilità, il ricorso presentato da A._ contro la sentenza della Corte delle assise criminali, riducendo la condanna inflitta in primo grado da nove a otto anni di reclusione, sempre dedotto il carcere preventivo sofferto. La CCRP disponeva inoltre che gli averi e i beni confiscati formanti oggetto dei dispositivi n. 6.1 a 6.9 della sentenza di primo grado dovranno essere assegnati - dedotto l'ammontare della tassa di giustizia e delle spese processuali - ai coniugi B._ in risarcimento del danno, non appena e nella misura in cui il dispositivo n. 5 della medesima sentenza sarà passato in giudicato. Per il resto il gravame di A._ era respinto. B. Il 6 maggio 2003, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente, nella misura della sua ammissibilità, il ricorso presentato da A._ contro la sentenza della Corte delle assise criminali, riducendo la condanna inflitta in primo grado da nove a otto anni di reclusione, sempre dedotto il carcere preventivo sofferto. La CCRP disponeva inoltre che gli averi e i beni confiscati formanti oggetto dei dispositivi n. 6.1 a 6.9 della sentenza di primo grado dovranno essere assegnati - dedotto l'ammontare della tassa di giustizia e delle spese processuali - ai coniugi B._ in risarcimento del danno, non appena e nella misura in cui il dispositivo n. 5 della medesima sentenza sarà passato in giudicato. Per il resto il gravame di A._ era respinto. C. Con tempestivi ricorso di diritto pubblico e per cassazione A._ insorge ora dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento e il rinvio all'ultima istanza cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. C. Con tempestivi ricorso di diritto pubblico e per cassazione A._ insorge ora dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento e il rinvio all'ultima istanza cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. D. La CCRP ha rinunciato a presentare osservazioni. Non sono invece state chieste osservazioni al Procuratore pubblico e alle parti lese. Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 128 II 46 consid. 2a; 127 III 41 consid. 2a; 126 I 81 consid. 1). 1.2 Date le impugnative e conformemente all'art. 275 cpv. 5 PP, conviene esaminare in primo luogo il ricorso di diritto pubblico e ribadire che con quest'ultimo possono essere censurati in particolare la violazione dei diritti costituzionali quali la garanzia contro l'arbitrio negli accertamenti dei fatti e nella valutazione delle prove, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP). I. Ricorso di diritto pubblico (6P.94/2003) I. Ricorso di diritto pubblico (6P.94/2003) 2. Introdotto in tempo utile per violazione di diritti costituzionali (art. 9 Cost.) contro una decisione finale della suprema istanza del Cantone, il ricorso è ricevibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione dell'insorgente è pacifica. 2. Introdotto in tempo utile per violazione di diritti costituzionali (art. 9 Cost.) contro una decisione finale della suprema istanza del Cantone, il ricorso è ricevibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione dell'insorgente è pacifica. 3. La ricorrente si duole di un arbitrario accertamento dei fatti e di un' altrettanta arbitraria valutazione delle prove da parte dei giudici cantonali di prima e seconda istanza, in primo luogo in relazione all'imputazione di aver causato a B.B._ delle lesioni corporali gravi. Essa propone, sostanzialmente, i medesimi argomenti sollevati in sede cantonale, rimproverando alle due istanze cantonali di aver arbitrariamente ritenuto che il mancato adeguamento della cura medica prescritta dal dott. G._ a B.B._ per curare la sua ipertensione, costituisca la causa principale della sua demenza. Parimenti, le autorità giudiziarie cantonali avrebbero commesso un altro arbitrio laddove hanno attribuito alle dichiarazioni del perito giudiziario dott. I._ valore di prova circa il nesso di causalità tra la pressione arteriosa troppo elevata della vittima e l'insorgere della sua grave forma di infermità mentale; tale nesso di causalità non sarebbe peraltro stato accertato da nessun referto medico. 3.1 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove il giudice del merito, il cui operato è già stato esaminato, nei limiti delle facoltà che le competevano, dalla CCRP, dispone di un ampio potere di apprezzamento (DTF 120 Ia 31 consid. 4b; 118 Ia 28 consid. 1b). Per motivare l'arbitrio non basta criticare semplicemente la decisione impugnata, né contrapporle una versione propria, per quanto sostenibile o addirittura preferibile. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondino su una svista manifesta o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 127 I 54 consid. 2b; 126 I 168 consid. 3a; 125 II 10 consid. 3a; 122 I 61 consid. 3a). Per invalsa giurisprudenza, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata quand'essa è insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (DTF 128 I 177 consid. 2.1; 127 I 38 consid. 2a; 126 I 168 consid. 3a; 124 II 166 consid. 2a). Quando, come in concreto, la cognizione con la quale ha giudicato l'ultima istanza cantonale è pari a quella di cui dispone il Tribunale federale nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, solo la decisione di tale istanza, ad eccezione di quella dell'autorità precedente, può essere oggetto del gravame (DTF 125 I 492 consid. 1b e rinvii). Anche se la decisione dell'autorità cantonale inferiore non può essere impugnata formalmente, il ricorrente può e deve, nella motivazione del ricorso di diritto pubblico, contestare nel merito la valutazione delle prove eseguita dall'autorità inferiore ritenuta non arbitraria dall'ultima istanza cantonale, che fruiva di un potere d'esame limitato. Egli deve tuttavia confrontarsi contemporaneamente con la motivazione della decisione dell'ultima istanza, la sola che costituisce oggetto del litigio, e spiegare come e perché sia stata negata a torto una valutazione arbitraria delle prove da parte dell'istanza inferiore. Il Tribunale federale esamina senza riserva l'uso che l'autorità cantonale di ricorso ha fatto del suo limitato potere cognitivo, ossia se tale autorità ha, a torto, ammesso o negato l'arbitrio (DTF 127 I 38 consid. 3c; 126 III 534 consid. 1b; 125 I 492 consid. 1a/cc; 116 III 70 consid. 2b). 3.2 Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziale e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati; deve inoltre precisare in che cosa consiste l'asserita violazione. Ne segue che, in questo ambito, il Tribunale federale vaglia solo quelle censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato, conformemente all'obbligo di articolare le censure con una motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre che, ed in quale misura, la decisione impugnata colpisce il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (DTF 127 III 279 consid. 1c; 126 III 534 consid. 1b; 125 I 492 consid. 1b). Quando l'ultima autorità cantonale dichiara una censura ricorsuale irricevibile per ragioni formali, e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve spiegare, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali (DTF 118 Ib 26 consid. 2b; 134 consid. 2). Censure relative al merito della vertenza sono invece inammissibili, ritenuto che la loro omessa trattazione in sede cantonale comporta il mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 e 87 OG; DTF 109 Ia 248 consid. 1). Va premesso che il ricorso in esame è poco rispettoso dei requisiti testé accennati, risultando in parte irricevibile. Esso costituisce più che altro una ridiscussione prolissa e appellatoria di tutte le prove, nella quale la versione dei fatti dell'interessata è opposta a quella ritenuta dalle autorità cantonali, senza tuttavia confrontarsi sempre in modo rigoroso con gli argomenti sviluppati nella sentenza impugnata. Di seguito saranno pertanto esaminate solo le censure che emergono dall'insieme della motivazione in modo ammissibile secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Va premesso che il ricorso in esame è poco rispettoso dei requisiti testé accennati, risultando in parte irricevibile. Esso costituisce più che altro una ridiscussione prolissa e appellatoria di tutte le prove, nella quale la versione dei fatti dell'interessata è opposta a quella ritenuta dalle autorità cantonali, senza tuttavia confrontarsi sempre in modo rigoroso con gli argomenti sviluppati nella sentenza impugnata. Di seguito saranno pertanto esaminate solo le censure che emergono dall'insieme della motivazione in modo ammissibile secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. 4. 4.1 La ricorrente sostiene in primo luogo che né le sentenze cantonali né la perizia giudiziaria a cui fanno riferimento hanno mai accertato la posologia prescritta alla vittima dal Dott. G._ in occasione della visita del 1997, cosicché risulta del tutto arbitrario imputarle la mancata intensificazione della cura secondo i criteri di appropriatezza indicati dalla scienza medica. Arbitraria sarebbe pure la conclusione che la cura applicata dalla ricorrente fosse inefficace. Queste censure sono infondate e non meritano un abbondante disamina, bastando il rinvio alle pertinenti considerazioni già espresse in proposito dalla Corte cantonale (art. 36a OG). Basta qui ricordare che il perito giudiziario ha affermato senza equivoci che la cura inizialmente prescritta dal dott. G._ era adeguata e di buona qualità, a patto però che l'evoluzione della pressione fosse costantemente controllata anche in seguito da persone competenti e la terapia adeguata alla circostanze: come da questi dichiarato al dibattimento (pag. 103 della sentenza della Corte delle assise), a prescindere dalla posologia inizialmente prescrita, B.B._ avrebbe dovuto essere in ogni caso seguito da un medico in grado di valutarne le risultanze e capace di adeguare il dosaggio o magari anche cambiare medicamento. Ora, l'insorgente, pur conscia - secondo le vincolanti constatazioni delle autorità cantonali - dello stato di perenne e pericolosa alta pressione della vittima, non solo ha omesso di adeguare la cura indicata dal dott. G._ al progressivo deterioramento dello stato di salute della vittima, ma l'ha pure modificata fin dall'inizio sostituendo l'aspirina con un farmaco di nessuna efficacia (se non addirittura controproducente) in caso di ipertensione quale il "Wobenzym" (v. perizia ad 7 e interrogatorio 27.12.2001 perito, pag. 7); a tale proposito non va inoltre dimenticato - ed è sicuramente questo il rimprovero più grave che le può essere mosso - che la ricorrente ha consapevolmente impedito alla vittima di accedere a delle vere cure mediche in grado di curare adeguatamente la sua patologia, mantenendola invece per anni nella convinzione di essere trattata da un medico competente e patentato. Quanto alla presunta efficacia di altri fattori quali la modifica dello stile di vita e dell'alimentazione, suggeriti alla vittima dall'insorgente, il perito è stato altrettanto categorico, affermando che visti gli elevati livelli di pressione arteriosa del soggetto l'unica terapia possibile ed efficace era quella medicamentosa, con medicamenti da prendere tutta la vita (v. interrogatorio perito pag. 6; v. pure interrogatorio 21.1.2002 dott. G._, pag. 4 in basso, che conferma sostanzialmente la diagnosi del perito). 4.2 L'insorgente ritiene poi arbitrario l'accertamento del nesso di causalità naturale tra la demenza della vittima e le cure inadeguate imputategli, con particolare riferimento alle conclusioni delle perizia giudiziaria del dott. I._. 4.2.1 Esiste un rapporto di causalità naturale tra un evento e un comportamento colpevole, se quest'ultimo ne costituisce la "conditio sine qua non", ossia se non può essere tralasciato senza che pure l'evento verificatosi venga meno; non è tuttavia necessario che esso appaia come la causa unica dell'evento (DTF 115 IV 199 consid. 5b e rinvii). Il rapporto di causalità così delimitato non può essere provato con certezza, un alto grado di verosimiglianza è sufficiente (DTF 122 IV 17 consid. 2c/aa; 121 IV 207 consid. 2a; 118 IV 130 consid. 6a). L'accertamento della causalità naturale è una questione che concerne i fatti e come tale le censure ad essa relative possono essere esaminate nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico introdotto per violazione dell'art. 9 Cost. 4.2.2 Su questo specifico punto, la CCRP non è di massima entrata nel merito delle censure sollevate, ritenendo che la ricorrente aveva avanzato delle considerazioni di natura appellatoria oppure non debitamente motivate (consid. 5, pag. 9, della sentenza impugnata). A prescindere dal fatto che l'omessa trattazione delle censure in sede cantonale ne comporta l'inammissibilità per mancato esaurimento delle istanze cantonali (consid. 3.2 supra), va rilevato che la Corte del merito ha ammesso l'esistenza del nesso di causalità naturale tra il comportamento dell'insorgente e la grave forma di demenza manifestatasi nella vittima B.B._ non solo in base alle risultanze peritali ma anche sulla scorta delle dichiarazioni della moglie A.B._ e della ricorrente stessa, la quale non ha negato di essere stata al corrente delle nefaste conseguenze di un'ipertensione arteriosa non adeguatamente trattata (v. sentenza della Corte delle assise, consid. 6.5, pag. 106). Trattandosi poi della valutazione della forza probatoria di una perizia, occorre preliminarmente ricordare che il giudice è di regola vincolato dalle conclusioni peritali, e può scostarsene solamente in presenza di motivi validi (DTF 118 Ia 144 consid. 1c; 101 IV 129 consid. 3a). In concreto le risultanze peritali sono chiare: un trattamento adeguato e costante della vittima con farmaci anti-ipertensivi classici e scientificamente provati avrebbe con molta probabilità evitato il suo grave deterioramento a livello psico-fisico, tanto più che altre possibili cause di demenza non sono state rinvenute (v. perizia, ad 5). Ciò è senz'altro sufficiente per considerare dato - ai sensi della giurisprudenza richiamata al considerando precedente - il nesso di causalità naturale tra il comportamento dell'imputata e la malattia riscontrata nella vittima. In simili evenienze, le autorità cantonali non sono pertanto trascese nell'arbitrio. Trattandosi poi della valutazione della forza probatoria di una perizia, occorre preliminarmente ricordare che il giudice è di regola vincolato dalle conclusioni peritali, e può scostarsene solamente in presenza di motivi validi (DTF 118 Ia 144 consid. 1c; 101 IV 129 consid. 3a). In concreto le risultanze peritali sono chiare: un trattamento adeguato e costante della vittima con farmaci anti-ipertensivi classici e scientificamente provati avrebbe con molta probabilità evitato il suo grave deterioramento a livello psico-fisico, tanto più che altre possibili cause di demenza non sono state rinvenute (v. perizia, ad 5). Ciò è senz'altro sufficiente per considerare dato - ai sensi della giurisprudenza richiamata al considerando precedente - il nesso di causalità naturale tra il comportamento dell'imputata e la malattia riscontrata nella vittima. In simili evenienze, le autorità cantonali non sono pertanto trascese nell'arbitrio. 5. La ricorrente lamenta in seguito una lunga serie di arbitri commessi dalle autorità cantonali anche riguardo ai reati di truffa di cui è accusata singolarmente o in correità con C._. Premettendo un breve quanto parziale riassunto dei fatti, l'insorgente contesta le argomentazioni della Corte del merito, riprese dalla CCRP, secondo cui sarebbe stata a conoscenza sin dal mese di novembre del 1999 del fatto che C._ non solo non aveva operato lui stesso la madre ammalata di cuore, ma che non era nemmeno un medico chirurgo. Essa obietta infatti che le argomentazioni esposte dalla CCRP nella sentenza impugnata non corrispondono ad accertamenti fattuali compiuti dai primi giudici, ma si basano su mere ipotesi formulate dallo stesso C._ in sede di interrogatorio, sprovviste di qualsiasi supporto probatorio e persino illogiche. Anche su questo punto la CCRP non ha tuttavia esaminato compiutamente nel merito tutte le censure della ricorrente, ma si è limitata a rilevare, dopo aver ripercorso il ragionamento della Corte delle assise, che essa persisteva nel prospettare il suo personale punto di vista sui fatti, senza però dimostrare l'arbitrio dei primi giudici (v. sentenza impugnata, pag. 17 in alto). A prescindere dal fatto che l'insorgente ripropone in questa sede allegazioni già dichiarate inammissibili dall'ultima istanza cantonale, va rilevato che la Corte del merito, chiamata a stabilire se C._ fosse credibile quando ha affermato che l'insorgente ha dedotto la sua falsa identità di medico già in occasione dell' operazione della madre (novembre 1999), ha risposto affermativamente al quesito sulla scorta di una valutazione complessiva delle risultanze istruttorie, che teneva sì conto delle dichiarazioni (rimaste peraltro lineari e costanti in tutto il corso della lunga istruttoria) dello stesso C._ ma anche di quanto affermato dalla madre dell'insorgente, affermazioni indirettamente suffragate anche dalle numerose, sempre diverse e persino contraddittorie versioni successivamente fornite dall'insorgente su questo specifico punto (v. pagg. 116-120 della sentenza di primo grado). Nell'ambito di questa valutazione globale la Corte delle assise poteva, senza incorrere nell'arbitrio, ritenere credibile C._, ponendo quindi alla base del suo giudizio le dichiarazioni da lui rese, che facevano stato di una precoce conoscenza da parte della qui ricorrente delle sue false qualifiche professionali. A questo proposito il fatto che la versione dell'insorgente diverga da quella del correo non permette di considerare arbitrario l'accertamento della Corte del merito: determinante in quest'ambito è infatti il convincimento dei giudici riguardo alle dichiarazioni rese da un co-imputato, ritenute affidabili sulla base di un libero apprezzamento delle prove (DTF 117 Ia 401 consid. 1c; Hauser/ Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4a ed. 1999, Basilea, pag. 215 n. 4 e segg.). Nella misura in cui l'insorgente critica - tacciandoli di arbitrari - gli accertamenti delle autorità cantonali su questo punto e invoca, senza tuttavia motivarla, una violazione del principio della presunzione di innocenza, le sue critiche sono votate all'insuccesso. 5.1 La ricorrente rimprovera ai giudici cantonali di non avere considerato che, nell'ipotesi sopra indicata, essa non avrebbe certo pagato a C._ l'elevato importo per l'operazione al cuore della madre (ca. DM 671'000.--), né versato, poco tempo dopo, altri DM 550'000.-- sul conto dei suoceri di C._; anzi, scoperta la truffa del falso chirurgo, essa avrebbe potuto pretendere la restituzione di questi importi. Essa sostiene, più in generale, che sia la Corte delle assise che la CCRP avrebbero misconosciuto il ruolo centrale di C._ in queste vicende, in netto contrasto con le emergenze processuali. In quest'ambito, la ricorrente si diffonde però in critiche in gran parte appellatorie, riproponendo censure che sono già state respinte da entrambe le istanze cantonali con motivazioni più che convincenti. Giova anzitutto osservare che l'importo di DM 671'779.-- che l'insorgente, direttamente o tramite la madre, ha versato sui conti della moglie di C._ tra ottobre e dicembre 1999, più che a pagare l'operazione della madre (che C._ nemmeno aveva effettuato), è servito a rimborsare i creditori di quest'ultimo; come accertato dalla Corte di merito (v. pag. 113 e 115 in basso), per sua stessa ammissione l'insorgente si era assunta il compito di risolvere i problemi finanziari del sedicente professore. Non è quindi ragionevolmente sostenibile che essa sia stata truffata da C._ relativamente al pagamento per l'operazione al cuore della madre. Traendo spunto da elementi isolati dell'inchiesta, la ricorrente pretende inoltre di addossare a C._ la responsabilità di aver ideato la truffa di DM 890'000.-- a danno dei coniugi B._ per finanziare la produzione di medicinali speciali contro l'Alzheimer; le risultanze istruttorie nel loro insieme - e non da ultimo le deposizioni della vittima sig.ra B._ - smentiscono però l'ipotesi che l'insorgente sia stata, per così dire, manipolata da C._ in quest'occasione. Dalle indagini è invece emerso con evidenza il ruolo di regista di A._ anche in questo episodio, e il suo consapevole e scaltro utilizzo delle doti truffaldine - e delle altisonanti qualifiche professio nali - di C._ per sottrarre nuovo denaro alle due ignare vittime (v. consid. 9b e 18 della sentenza impugnata). La CCRP ha inoltre correttamente osservato che anche se si volesse supporre un coinvolgimento attivo di C._ in veste di complice o correo nella truffa degli DM 890'000.-- riscossi ai coniugi B._ (se non altro perché DM 550'000.-- sono poi finiti sul conto dei suoi suoceri), ciò non sarebbe di alcun giovamento all'insorgente giacché nel diritto penale ognuno risponde del proprio agire e delle proprie colpe. L'impugnativa è quindi, anche su questo punto, priva di fondamento e va disattesa. 5.2 Infondati sono pure i rimproveri che la ricorrente muove all'accertamento dell'ammontare complessivo delle cosiddette truffe per i farmaci forniti ai coniugi B._ tra il 1994 e il 1999. Gli importi indicati a pag. 91 della sentenza di primo grado - ripresi dalla CCRP - sono stati direttamente dedotti dall'atto di accusa, integralmente riprodotto nelle pagine iniziali della decisione della Corte delle assise, e segnatamente al punto 1.4.2 a pag. 7 (113'450.-- CHF) e ai punti 1.1-1.27 alle pagg. 18-21 (535'544.-- CHF e 46'120.-- DM; 535'544.-- + 113'450.-- = 648'994.-- CHF). Tutte queste voci sono state ritenute e integralmente confermate nel giudizio di condanna; risulta invece chiaramente dalla decisione di prima istanza che l'importo indicato al punto 1.4.3 dell'atto d'accusa (fr. 128'450.--) è stato stralciato su richiesta del Procuratore pubblico trattandosi di un doppione (v. pag. 21 in basso della sentenza della Corte delle assise), mentre l'imputata è stata assolta dal reato di truffa relativamente ai medicamenti procurati per il sig. L._, oggetto del punto 1.4.1 dell'atto di accusa, per complessivi DM 118'000.-- (v. pag. 91 in basso). Non è quindi ravvisabile una mancanza di motivazione della sentenza impugnata in merito all'ammontare delle truffe per i farmaci venduti alle vittime. 5.3 L'insorgente giudica infine arbitrario l'accertamento circa il ruolo di tesoriere che C._ avrebbe avuto con riferimento al denaro ottenuto dai coniugi B._ dal dicembre 1999 in poi. Essa misconosce però che anche su questo punto la CCRP ha dichiarato il suo ricorso irricevibile giacche immotivato (v. consid. 20, pag. 23 della sentenza impugnata); ora, in questa sede la ricorrente non spiega, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali per un esame nel merito (DTF 118 Ib 26 consid. 2b), per cui la sua censura non può essere trattata. 5.3 L'insorgente giudica infine arbitrario l'accertamento circa il ruolo di tesoriere che C._ avrebbe avuto con riferimento al denaro ottenuto dai coniugi B._ dal dicembre 1999 in poi. Essa misconosce però che anche su questo punto la CCRP ha dichiarato il suo ricorso irricevibile giacche immotivato (v. consid. 20, pag. 23 della sentenza impugnata); ora, in questa sede la ricorrente non spiega, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali per un esame nel merito (DTF 118 Ib 26 consid. 2b), per cui la sua censura non può essere trattata. 6. Discende da quanto precede che il ricorso di diritto pubblico va respinto nella misura della sua ammissibilità. II. Ricorso per cassazione (6S.246/2003) II. Ricorso per cassazione (6S.246/2003) 7. Il ricorso per cassazione, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale (art. 269 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza proposizione PP). Essa deve fondare il suo giudizio sui fatti quali accertati dall'ultima istanza cantonale ed eventualmente su quelli considerati dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui essi siano ripresi, per lo meno in modo implicito, nella decisione impugnata (art. 273 cpv. 1 lett. b PP; DTF 118 IV 122 consid. 1). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Inoltre, il ricorso per cassazione è ammissibile solo contro le decisioni di ultima istanza cantonale (art. 268 PP). Le censure formulate contro gli argomenti sviluppati nella decisione di prima istanza saranno trattate solamente nella misura in cui la CCRP li riprende (DTF 106 IV 338 consid. 1). 7. Il ricorso per cassazione, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale (art. 269 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza proposizione PP). Essa deve fondare il suo giudizio sui fatti quali accertati dall'ultima istanza cantonale ed eventualmente su quelli considerati dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui essi siano ripresi, per lo meno in modo implicito, nella decisione impugnata (art. 273 cpv. 1 lett. b PP; DTF 118 IV 122 consid. 1). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Inoltre, il ricorso per cassazione è ammissibile solo contro le decisioni di ultima istanza cantonale (art. 268 PP). Le censure formulate contro gli argomenti sviluppati nella decisione di prima istanza saranno trattate solamente nella misura in cui la CCRP li riprende (DTF 106 IV 338 consid. 1). 8. La ricorrente insorge contro la condanna per lesioni personali gravi, contestando l'esistenza degli elementi oggettivi e soggettivi del reato. 8.1 Giusta l'art. 122 CP chiunque intenzionalmente ferisce una persona mettendone in pericolo la vita (cpv. 1), o intenzionalmente mutila il corpo, un organo o arto importante di una persona, o le produce la perdita dell'uso di un tale organo o arto, o le cagiona permanentemente incapacità di lavoro, infermità o malattia mentale, o le sfregia in modo grave e permanente il viso (cpv. 2), o intenzionalmente cagiona un altro grave danno al corpo od alla salute fisica o mentale di una persona (cpv. 3), è punito con la reclusione sino a dieci anni o con la detenzione da sei mesi a cinque anni. Questa infrazione presuppone la riunione di tre elementi oggettivi: il comportamento pericoloso, le lesioni gravi e un nesso di causalità adeguato tra il comportamento dell'autore e le lesioni personali subite dalla vittima. 8.2 La ricorrente sembra contestare innanzitutto l'esistenza di un comportamento pericoloso. La critica è infondata. Per la legge il comportamento pericoloso - che può consistere sia in un'azione che in un'omissione - è definito infatti unicamente dal suo risultato (DTF 124 IV 53 consid. 2 e riferimenti citati): in concreto la grave forma di demenza manifestatasi nella vittima, e la sua successiva morte, dimostrano pacificamente l'esistenza di un comportamento pericoloso. Analogamente, non può essere negata l'esistenza dell'elemento oggettivo della lesione grave: un'infermità mentale permanente e di tale gravità rientra senz'altro nella casistica della norma invocata (art. 122 cpv. 2 e 3). Poco importa al proposito il preesistente stato della vittima, atteso che anche il peggioramento di una situazione di salute già precedentemente compromessa può costituire una lesione grave ai sensi dell'art. 122 CP (Trechsel, Strafgesetzbuch Kurzkommentar, n. 5 prefazione art. 122 CP, pag. 447). 8.3 L'insorgente osserva inoltre che, nella misura in cui la Corte cantonale ravvisa il comportamento delittuoso nel solo fatto di non aver adeguato la cura contro l'ipertensione al continuo peggioramento dello stato di salute del sig. B._, le viene imputato un comportamento di omissione, il quale presuppone una posizione di garante che lei - nelle circostanze concrete - non poteva avere non essendo un vero medico. 8.3.1 Poiché sia dato un reato omissivo improprio occorre che l'agente si trovi in una posizione di responsabilità comportante un obbligo giuridico di intervenire, vale a dire che occupi una posizione di garante (DTF 117 IV 130 consid. 2a; 113 IV 68 consid. 5b). Dottrina e giurisprudenza distinguono due tipi di posizione di garante: l'obbligo di protezione, ossia quello di salvaguardare e difendere dei beni giuridici determinati contro pericoli sconosciuti che possano minacciare tali beni (ad esempio quello della madre nei confronti del figlio), e l'obbligo di controllo, consistente ad impedire la realizzazione di rischi conosciuti ai quali sono esposti dei beni indeterminati (ad esempio quello di un detentore di animali selvatici o di un proprietario di una fabbrica di munizioni; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zurigo 1998, pagg. 242 e segg.). Gli obblighi giuridici in questione possono derivare dalla legge, da un contratto o da una situazione di fatto (ad esempio la creazione di un pericolo; Graven, L'infraction pénale punissable, 2a ed., Berna 1995, p. 83). 8.3.2 In concreto ci si potrebbe innanzitutto chiedere se il reato sia consistito in un'azione o in un'omissione: le autorità cantonali hanno sì imputato alla ricorrente di non avere adeguato la cura alle condizioni della vittima, ma anche di avere modificato attivamente la cura prescritta dal dott. G._, sostituendo l'aspirina con un farmaco di nessuna efficacia (consid. 4.1 supra). La questione può tuttavia rimanere indecisa, posto che la censura ricorsuale deve essere respinta per i motivi che seguono. 8.3.3 Nella fattispecie la posizione di garante della ricorrente si fonda su un contratto di mandato ai sensi dell'art. 394 e segg. CO: quale medico di famiglia dei coniugi B._ all'insorgente incombeva senz'altro l'obbligo di curare la salute dei pazienti nel miglior modo possibile (sull'argomento v. DTF 113 II 429); per le sue prestazioni medico-infermieristiche essa era d'altronde regolarmente retribuita con un assegno mensile di fr. 5'000.--. Poco importa che essa non fosse in realtà un vero medico e si sia spacciata per tale agli occhi delle vittime: chi assume una carica di responsabilità nella quale la sicurezza e l'incolumità altrui è messa in gioco deve far capo, se non dispone di una formazione sufficiente, ai consigli di una persona esperta oppure deve rinunciare a tale carica (DTF 106 IV 312 consid. 6c). La colpa può infatti consistere nell'avere assunto tale carica senza disporre di una formazione sufficiente e/o adeguata. In concreto la ricorrente, semplice naturopata (ossia specialista in medicina naturale), non solo ha preteso di esercitare le funzioni di medico generalista senza disporre delle conoscenze necessarie, ma si è pure rifiutata di far capo ai consigli di medici specialisti, pur constatando il continuo peggioramento dello stato di salute del proprio "paziente" e l'inefficacia delle proprie "cure". 8.4 L'insorgente contesta pure l'esistenza del nesso di causalità adeguata tra il suo comportamento omissivo e l'insorgere della grave infermità mentale nella vittima. 8.4.1 Per costante giurisprudenza, il nesso di causalità è adeguato quando il comportamento contrario ai doveri di prudenza è idoneo, secondo l'andamento ordinario delle cose nonché l'esperienza generale della vita, a produrre o a favorire un evento simile a quello in concreto realizzatosi. Nei casi di omissione, la questione della causalità adeguata si pone in termini particolari: vi è una relazione di causalità adeguata con il risultato se il compimento dell'atto omesso avrebbe potuto evitare, secondo l'andamento ordinario delle cose e l'esperienza generale della vita, la realizzazione di questo risultato (DTF 117 IV 130 consid. 2a). Tuttavia, la causalità adeguata viene meno, il concatenamento dei fatti perdendo in tal modo la sua rilevanza giuridica, allorché un'altra causa concomitante, quale ad esempio l'atteggiamento della vittima, costituisca una circostanza del tutto eccezionale oppure dipenda da un comportamento talmente straordinario, insensato o stravagante che non potevano essere previsti. L'imprevedibilità dell'atto concomitante non è sufficiente per interrompere il nesso di causalità adeguata. Occorre bensì che quest'atto sia di una gravità tale da imporsi come la causa più probabile ed immediata dell'evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori, segnatamente il comportamento dell'agente, che hanno contribuito a provocarlo (DTF 127 IV 62 consid. 2d; 126 IV 13 consid. 7a/bb; 122 IV 17 consid. 2c/bb; 121 IV 207 consid. 2a; Corboz, op. cit., n. 14-16 ad art. 111 CP, pagg. 25-26). 8.4.2 Ora, a questo proposito è sufficiente rinviare (art. 36a cpv. 3 OG) alle pertinenti considerazioni contenute nella sentenza impugnata (v. decisione impugnata, consid. 8b, pagg. 12-13). In questa sede basta rilevare che le autorità cantonali, fondandosi sulla perizia in atti, hanno osservato che un'adeguata terapia farmacologica avrebbe con grande verosimiglianza evitato l'insorgere della sindrome demenziale nella vittima; esse sono pertanto giunte alla conclusione che il comportamento della ricorrente, che non solo ha omesso di adeguare la cura alla situazione della vittima ma ha pure modificato di propria iniziativa la terapia prescritta dal dott. G._ (sentenza impugnata, pag. 13 in alto), ha favorito - se non provocato - il risultato in concreto realizzatosi. La CCRP ha inoltre rettamente osservato che dagli atti non emerge alcun elemento che lasci supporre che la vittima, con il suo comportamento, abbia interrotto il nesso di causalità adeguata: le circostanze invocate dalla ricorrente (età del soggetto; forte ipertensione pre-esistente; renitenza a modificare lo stile di vita; prescrizioni da parte di altri medici) non risultano infatti a tal punto eccezionali o imprevedibili da relegare in sott'ordine il comportamento dell'accusata, sia perché di sua conoscenza, sia perché ininfluenti. Le censure ricorsuali in merito all'assenza del nesso di causalità adeguata, o alla sua interruzione per cause concomitanti - peraltro in gran parte inammissibili poiché inerenti l'apprezzamento dei fatti e la valutazione delle prove eseguite dalle autorità cantonali - vanno pertanto respinte. 8.5 Per ciò che concerne l'elemento soggettivo del reato, l'autorità cantonale ha escluso un dolo diretto, accertando però che la ricorrente ha agito nella forma del dolo eventuale. L'insorgente contesta tale conclusione; a suo dire i giudici cantonali hanno omesso di considerare che essa aveva attributo il degrado dello stato di salute del sig. B._ ad una forma di Alzheimer o di Parkinson e non all'ipertensione. L'accertamento della consapevolezza dei rischi dell'ipertensione da parte della ricorrente sarebbe quindi errato, e il dolo eventuale andrebbe scartato per mancanza di coscienza e di volontà dell'agente. A sostegno della tesi dell'assenza di dolo, l'insorgente evidenzia inoltre la mancanza di un qualsiasi movente e le modalità della sua azione. 8.5.1 Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, ciò nondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (DTF 125 IV 242 consid. 3c; 121 IV 249 consid. 3a; 119 IV 1 consid. 5a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 9, n. 53 e seg. con rinvii). Chi prende in considerazione l'evento qualora si produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 CP. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o lo approvi (DTF 121 IV 249 consid. 3a). Ciò che l'agente sapeva, voleva e ha preso in considerazione sono questioni di fatto che non possono, in linea di principio, essere riesaminate nel quadro di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b; 277bis cpv. 1 PP). Tuttavia, il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori; ne discende che in quest'ambito, le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente. Il quesito giuridico se l'autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall'autorità cantonale, da cui quest'ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, il Tribunale federale può pertanto esaminare se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l'agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato l'evento o il reato (DTF 121 IV 249 consid. 3a/aa e rinvii). Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (DTF 125 IV 242 consid. 3c in fine; 121 IV 249 consid. 3a/aa p. 253; 119 IV 1 consid. 5a). Altri elementi esteriori rivelatori possono essere il movente dell'autore e il modo nel quale egli ha agito (DTF 125 IV 242 consid. 3c in fine). 8.5.2 La Corte delle assise ha ritenuto che la ricorrente non poteva ignorare che, nelle circostanze concrete, con il suo comportamento avrebbe potuto seriamente compromettere la salute della vittima; essa ne ha dedotto che la ricorrente ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di causare seri danni cerebrali al sig. B._. La Corte del merito ha fondato la propria decisione sull'alta probabilità, nota alla ricorrente, della realizzazione dell'evento dannoso e sulla grave violazione del dovere di diligenza da parte della medesima. A suo avviso, la ricorrente sapeva che l'ipertensione della vittima andava curata e che, se non adeguatamente curata, poteva causare seri danni; la ricorrente sapeva inoltre che la pressione arteriosa del sig. B._ continuava ad essere elevata ed era consapevole del deterioramento del suo stato di salute, fin dal 1997, quando aveva notato l'insorgere dei primi sintomi di demenza (v. sentenza di primo grado, p. 111 in alto); secondo gli accertamenti della Corte delle assise, A._ era inoltre consapevole che il vero problema della vittima era quello dell'ipertensione, nonostante parlasse genericamente di Alzheimer o di Parkinson, cercando peraltro di minimizzare le informazioni legate alla demenza senile (v. pag. 101 in basso). Infine, pur constatando nei fatti l'inefficacia della cura, l'accusata ha coscientemente sempre impedito alla vittima di avere accesso a vere cure mediche, né si è rivolta a specialisti per consiglio (v. pag. 108). La CCRP ha integralmente confermato gli argomenti della corte inferiore e negato una violazione del diritto federale; secondo i giudici cantonali un simile atteggiamento non può essere interpretato né valutato diversamente dal dolo eventuale. Anche l'ultima istanza cantonale ha accertato in modo sufficientemente chiaro che la ricorrente sapeva di poter causare gravi danni alla salute della vittima, e che ciononostante, ha accettato (implicitamente) che l'evento da lei considerato possibile si realizzasse (v. sentenza impugnata, consid. 8c a pag. 13). 8.5.3 Tale conclusione non viola il diritto federale. La CCRP ha pertinentemente riassunto gli elementi di valutazione ritenuti dalla Corte delle assise (sentenza impugnata, pag. 10 in basso-11 in alto); da questi elementi esteriori ne ha correttamente dedotto che la ricorrente, con il suo comportamento attivo (modifica della cura prescritta dal dott. G._) e passivo (mancato adeguamento del trattamento; mancata consultazione di altri medici) ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di causare seri danni cerebrali al sig. B._. Come evidenziato da entrambe le istanze cantonali, la ricorrente era perfettamente consapevole che un'eccessiva pressione arteriosa di lunga data era idonea, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, a provocare la patologia poi constatata nella vittima. Il fatto, invocato dall'insorgente, che non vi sia alcun elemento rivelatore di un suo desiderio di accelerare il degrado dello stato di salute della vittima e quindi che mancherebbe un movente, è irrilevante: perché sia dato il dolo eventuale non è infatti necessario che la ricorrente desiderasse o approvasse l'evento, ossia l'infermità della vittima, ma è bensì sufficiente ch'essa abbia considerato tale evento come la probabile conseguenza del suo agire e, nondimeno, l'abbia accettato nel caso, poi realmente verificatosi, che si realizzasse (DTF 121 IV 249 consid. 3c in fine). 8.6 Da quanto esposto in precedenza discende che le censure sollevate dalla ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale per il reato di lesioni gravi, e segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata su questo punto. 8.6 Da quanto esposto in precedenza discende che le censure sollevate dalla ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale per il reato di lesioni gravi, e segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata su questo punto. 9. Riguardo all'imputazione di truffa aggravata, la ricorrente contesta in primo luogo le conclusioni dei giudici cantonali sullo "stipendio" mensile di fr. 5'000.-- che ha percepito dai coniugi B._ nel periodo 1990-2000. Essa sostiene che la sentenza impugnata ha respinto il suo ricorso senza procedere ad un'esplicita verifica degli elementi costitutivi del reato contestatogli, e segnatamente della sussistenza dell'indebito profitto e del danno pecuniario. La ricorrente rimprovera in particolare alle autorità cantonali di non avere accertato la vera natura degli accordi intervenuti tra le parti, che esulavano dalla mera fornitura di prestazioni di natura medica per abbracciare un più ampio compito di assistenza degli anziani coniugi. Non risulterebbe pertanto provato che essa abbia agito con scopo di indebito profitto, ossia che abbia voluto fornire delle prestazioni inferiori alle aspettative delle vittime. 9.1 I giudici della CCRP hanno considerato che la truffa ravvisata dalla Corte delle assise non consiste nel fatto che la ricorrente abbia fornito prestazioni diverse da quelle richieste - peraltro di chiara natura medica, contrariamente a quanto asserito dall'interessata - bensì che abbia fornito prestazioni senza disporre delle conoscenze specifiche presunte dai pazienti (sentenza impugnata, pag. 17, consid. 12). Nella misura in cui tale conclusione si fonda sui vincolanti accertamenti della Corte del merito (v. pag. 61-63 della sentenza di primo grado) - che non possono essere ritenuti arbitrari - le contestazioni in questa sede della ricorrente risultano in gran parte irricevibili: le autorità cantonali hanno infatti già stabilito che questo "salario" mensile di fr. 5'000.-- rimunerava la ricorrente per le sue prestazioni di carattere medico e non per altri servizi; la proposta del versamento di questa retribuzione le venne d'altronde fatta dopo che essa aveva curato un braccio della sig.a B._. Parimenti incontestabile è il fatto che essa abbia dispensato le proprie prestazioni in campo medico senza disporre delle necessarie qualifiche professionali, mantenendo nell'inganno i propri pazienti per un decennio. L'obiezione della ricorrente, che pretende che le vittime, multimilionarie e ben disposte verso le opere di beneficenza, sarebbero state in ogni caso disposte a versarle un tale importo per i servizi di vario genere che prestava loro, non può essere accolta, trattandosi di una mera asserzione di parte priva di sufficienti riscontri probatori. Giova comunque osservare che se anche parte di questo "salario" dovesse essere considerato come la giusta retribuzione di prestazioni non strettamente mediche fornite dalla ricorrente (tenere compagnia ai coniugi B._; accompagnamento durante passeggiate; coordinamento delle visite del fisioterapista; acquisito di medicinali e esecuzione di commissioni varie), l'esito del giudizio non muterebbe in modo significativo; l'importo accertato dalla Corte del merito (fr. 600'000.-- su un periodo di dieci anni), messo in relazione al totale delle truffe perpetrate a danno delle vittime (oltre 20 milioni di franchi svizzeri), risulta infatti trascurabile, corrispondendo ad una percentuale del 2-3% del totale. 9.2 La ricorrente contesta la sentenza impugnata anche con riferimento alla truffa per i medicamenti procurati alle vittime tra il 1994 e il 2000, ammontante, secondo gli accertamenti della autorità penali cantonali, a complessivi fr. 648'994.-- e DM 46'120.--. Essa sostiene che la CCRP, come in precedenza la Corte delle assise, avrebbe erroneamente accertato la sussistenza di elementi del reato quali il danno, lo scopo dell'indebito profitto e l'inganno astuto. 9.2.1 Giusta l'art. 146 cpv. 1 CP, chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l'errore inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui, è punito con la reclusione sino a cinque anni o con la detenzione. Dal tenore della norma testé citata risulta che determinante per l'adempimento del reato è la sussistenza di un inganno astuto. Per determinare se vi sia astuzia, non va considerato in modo meramente oggettivo come avrebbe reagito alla truffa una terza persona mediamente accorta e esperta, ma va bensì esaminata concretamente la situazione della vittima, nella misura in cui l'agente la conosca e la sfrutti. Ciò vale, in particolare, qualora la vittima sia debole di mente, inesperta o disabile a causa dell'età o di una malattia (fisica o psichica) o si trovi in uno stato di dipendenza, di subordinazione o di bisogno (DTF 125 IV 128 consid. 3a; 120 IV 186 consid. 1a). La giurisprudenza del Tribunale federale ha ammesso l'esistenza di un'astuzia quando l'agente, allo scopo di ingannare un terzo, erige un tessuto di menzogne o mette in atto particolari manovre fraudolente (DTF 126 IV 171 consid. 2a; 122 IV 197 consid. 3d; 119 IV 28 consid. 3a). Una siffatta astuzia è stata altresì ammessa laddove l'agente fornisce semplicemente false indicazioni, il cui controllo non è possibile, lo è solo difficilmente o non è da aspettarsi ragionevolmente, così come quando egli impedisce alla persona ingannata di controllare la veridicità di tali indicazioni o prevede che essa rinuncerà, a dipendenza di una particolare relazione di fiducia, a tale controllo (DTF 126 IV 171 consid. 2a; 122 IV 246 consid. 3a; 120 IV 186 consid. 1a, 123 consid. 6a/bb; 119 IV 28 consid. 3a con rinvii). 9.2.2 Come rileva la ricorrente, l'autorità cantonale ha omesso di controllare l'entità dell'arricchimento indebito per ogni singola fornitura di medicinali e di verificare se ogni volta, con un minimo di precauzione, le vittime avrebbero potuto rendersi conto delle indicazioni inveritiere della ricorrente e del fatto che i medicinali non corrispondevano assolutamente alle caratteristiche promesse. A prima vista, tale mancanza sembrerebbe contrastare con il principio secondo cui la presenza degli elementi costitutivi del reato deve poter essere controllata concretamente in ogni singolo caso, anche laddove si tratti di truffe commesse in serie, ciò che, a sua volta, presuppone che i fatti alla base dell'imputazione siano esposti in modo sufficientemente chiaro e che gli elementi essenziali di ogni azione fraudolenta, incluso il rapporto intercorrente tra l'agente e la vittima, siano illustrati in modo tale da poter verificare se corrispondano alla maniera di procedere ammessa in generale o, invece, se, e in che misura, se ne distinguano (DTF 119 IV 284 consid. 5a). Nella fattispecie è quindi lecito chiedersi se la decisione impugnata contenga tutti gli accertamenti necessari per poter controllare l'applicazione del diritto federale (art. 277 PP). Sennonché, la giurisprudenza testé citata mal si adatta a situazioni caratterizzate, analogamente a quella in causa, da modalità operative sostanzialmente simili ma ripetute molte volte, che rendono inopportuno, siccome troppo dispendioso, l'esame di ogni singolo caso (v. sentenza 6S.188/1997 del 20 febbraio 1998, consid. 2a). Ne discende che, ancorché altre soluzioni siano possibili, la scelta di sanzionare un determinato comportamento generale non presta, contrariamente a quanto sostiene l'interessata, il fianco a critiche, purché nella descrizione del comportamento incriminato siano ravvisabili gli elementi caratteristici della truffa. Ora, in concreto l'autorità cantonale ha accertato, senza incorrere in arbitrio, che la ricorrente, promettendo dei farmaci miracolosi sintetizzati in laboratori di ricerca avanzati, ha invece sempre fornito alle vittime dei preparati o dei medicinali generici, di scarsa o nulla efficacia se non addirittura pericolosi (v. sentenza impugnata, consid. 16, pag. 19), senza peraltro mai presentare una sola ricevuta per i notevoli importi richiesti. Essa ha pure accertato che l'indebito profitto tratto dalla ricorrente, seppur non corrispondente per intero al danno patrimoniale patito dalle vittime, è comunque in relazione casuale diretta con quest'ultimo e si riconduce alle medesime decisioni, come richiesto dalla giurisprudenza (DTF 122 II 422 consid. 3b/bb). Contestualmente alla ricostruzione della vicenda sotto il profilo delle azioni della ricorrente, la Corte cantonale ha quindi a ragione ammesso la sussistenza di un inganno. Quest'ultimo, d'altronde, poteva senz'altro essere considerato astuto, siccome fondato su un tessuto di menzogne particolarmente fitto e sul fatto, pure accertato, che l'insorgente ha impedito in tutti i modi alle vittime - approfittando largamente della loro età, del loro stato di salute e della particolare relazione di fiducia di cui godeva - di controllare o semplicemente mettere in dubbio la veridicità delle sue indicazioni (v. consid. 9.2.1 supra). Ne consegue che l'ultima istanza cantonale non ha violato il diritto federale, considerando realizzati, nelle circostanze surriferite, i requisiti dell'indebito profitto e dell'astuzia propri dell'art. 146 cpv. 1 CP. Ne consegue che l'ultima istanza cantonale non ha violato il diritto federale, considerando realizzati, nelle circostanze surriferite, i requisiti dell'indebito profitto e dell'astuzia propri dell'art. 146 cpv. 1 CP. 10. La ricorrente postula in seguito una corretta applicazione dell'art. 63 CP. Partendo dal presupposto che, da un lato, deve essere prosciolta dal reato di lesioni personali gravi e che, dall'altro, anche i reati patrimoniali devono essere valutati in modo più benevolo tenuto conto di numerosi fattori (tralasciati dai giudici cantonali) quali la sua personalità altruista e filantropica, l'influenza negativa esercitata su di lei dal correo C._, il mancato accertamento del danno patito dalle vittime nonché la loro ingente disponibilità finanziaria, essa chiede un adeguamento della pena irrogata in sede cantonale secondo i criteri fissati dall'art. 63 CP. 10.1 Secondo l'art. 63 CP, il giudice commisura la pena essenzialmente in funzione della colpa del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione della stessa. La giurisprudenza ha tuttavia interpretato questa disposizione in DTF 117 IV 112 consid. 1 e 116 IV 288 consid. 2a a cui si rinvia. In questa sede basta rilevare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 63 CP o appaia eccessivamente severa o clemente (DTF 127 IV 101; 123 IV 150 consid. 2a; 122 IV 156 consid. 3b). Il giudice di merito deve motivare la pena pronunciata per permettere di controllare se egli non abbia ecceduto il proprio ampio potere di apprezzamento o se ne abbia abusato. Non gli incombe tuttavia di pronunciarsi su ogni censura particolareggiata sollevata dalle parti né di indicare in cifre o in percentuale l'importanza attribuita agli elementi determinanti per la commisurazione della pena; egli può omettere di richiamare i fatti che, senza arbitrio, gli appaiono non accertati o di scarsa rilevanza (DTF 121 IV 49 consid. 2a/aa; 120 IV 136 consid. 3a e rinvii). Deve comunque esporre gli elementi da lui considerati decisivi - concernenti in particolare il reato e la personalità dell'agente - in maniera tale che sia possibile controllare se e in quale modo tutti i fattori determinanti, aggravanti e attenuanti, sono stati effettivamente ponderati. In altre parole, la motivazione deve giustificare la pena pronunciata e permettere in particolare di seguire il ragionamento che ne è alla base. La sola enumerazione delle aggravanti e delle attenuanti non è di per sé sufficiente. 10.2 Nella fattispecie, tenuto conto di quanto esposto ai considerandi precedenti, la ricorrente deve essere riconosciuta colpevole sia del reato di lesioni gravi, sia di quello di truffa per mestiere. La pena irrogata - otto anni di reclusione - non da adito a critica e si situa all'interno dell'ampio quadro legale previsto dai reati menzionati, tenuto conto del concorso tra gli stessi (art. 68 cpv. 1 CP). La CCRP, alle cui pertinenti considerazioni (sentenza impugnata, consid. 22, pagg. 23-28) si può senz'altro rinviare (art. 36a OG), ha esaminato e valutato correttamente gli elementi oggettivi e soggettivi determinanti ai fini di una giusta commisurazione della pena. In tal senso essa ha preso in considerazione anche tre attenuanti non debitamente valutate dalla prima Corte (attività caritatevole di A._ a favore di un parroco e di anziani bisognosi del Malcantone; dolo eventuale nel reato di lesioni gravi), che hanno giustificato una riduzione di pena di un anno rispetto a quella inflitta in primo grado. Nel suo gravame la ricorrente non si avvale di alcun nuovo elemento suscettibile di giustificare una modifica della pena inflitta, che i giudici cantonali avrebbero tralasciato di prendere in considerazione oppure avrebbero considerato a torto. Formulando ipotesi non realizzate quale il proscioglimento dall'accusa di lesioni semplici o il ridimensionamento di quella di truffa, essa si limita a sviluppare argomenti a suo favore che incombe esclusivamente al giudice di merito di ponderare in modo sovrano e ripropone quanto già disatteso in proposito dalla CCRP. Le censure espresse dall'insorgente su questo punto sono quindi irricevibili. 10.2 Nella fattispecie, tenuto conto di quanto esposto ai considerandi precedenti, la ricorrente deve essere riconosciuta colpevole sia del reato di lesioni gravi, sia di quello di truffa per mestiere. La pena irrogata - otto anni di reclusione - non da adito a critica e si situa all'interno dell'ampio quadro legale previsto dai reati menzionati, tenuto conto del concorso tra gli stessi (art. 68 cpv. 1 CP). La CCRP, alle cui pertinenti considerazioni (sentenza impugnata, consid. 22, pagg. 23-28) si può senz'altro rinviare (art. 36a OG), ha esaminato e valutato correttamente gli elementi oggettivi e soggettivi determinanti ai fini di una giusta commisurazione della pena. In tal senso essa ha preso in considerazione anche tre attenuanti non debitamente valutate dalla prima Corte (attività caritatevole di A._ a favore di un parroco e di anziani bisognosi del Malcantone; dolo eventuale nel reato di lesioni gravi), che hanno giustificato una riduzione di pena di un anno rispetto a quella inflitta in primo grado. Nel suo gravame la ricorrente non si avvale di alcun nuovo elemento suscettibile di giustificare una modifica della pena inflitta, che i giudici cantonali avrebbero tralasciato di prendere in considerazione oppure avrebbero considerato a torto. Formulando ipotesi non realizzate quale il proscioglimento dall'accusa di lesioni semplici o il ridimensionamento di quella di truffa, essa si limita a sviluppare argomenti a suo favore che incombe esclusivamente al giudice di merito di ponderare in modo sovrano e ripropone quanto già disatteso in proposito dalla CCRP. Le censure espresse dall'insorgente su questo punto sono quindi irricevibili. 11. La ricorrente afferma di non opporsi alle confische dei beni assegnati alle parti civili elencati al punto 6 del dispositivo della sentenza di primo grado (e confermate dalla CCRP), se non per quanto concerne il punto 6.3., relativo al conto postale n. CCP ppp a lei intestato. Essa ritiene che il citato conto postale può essere oggetto di confisca solo limitatamente a fr. 25'000.--, poiché 100'000.-- dei fr. 125'000.-- accertati dalla Corte del merito quale provento di reato sono in realtà serviti per l'acquisito della particella n. xxx RFD di Cimo, già oggetto di confisca al punto 6.8. del dispositivo della sentenza di primo grado. 11.1 L'argomentazione della ricorrente sembra di primo acchito fondata. In effetti, la Corte delle assise ha accertato che delle ingenti somme versate ad A._ dai coniugi B._ destinate alle cosiddette opere di beneficenza nel Malcantone (in totale fr. 1'200'000.-- per il decennio 1990-2000; v. sentenza di primo grado, pagg. 63 in basso), solo fr. 125'000.-- possono ritenersi provento di reato, poiché per questo importo è stato provato con certezza una destinazione diversa da quella voluta dalle vittime e quindi la volontà di indebito arricchimento della ricorrente (v. sentenza di primo grado, consid. 5.4.2, pag. 89). Deducendo da questo importo i fr. 100'000.-- utilizzati per l'acquisito della particella n. xxx RFD di Cimo, pure oggetto di confisca (v. punto 6.8. del dispositivo della sentenza di primo grado), si otterrebbe - come sostiene l'insorgente - un importo massimo soggetto a confisca di fr. 25'000.--. 11.2 La ricorrente omette però di precisare che sul conto postale in oggetto sono pervenuti, oltre ai versamenti per le opere di beneficenza, anche gli accrediti dei coniugi B._ inerenti il salario mensile di fr. 5'000.-- che essa ha percepito nel periodo 1990-2000 per le sue prestazioni mediche, che, come esposto in precedenza, sono da considerare provento di reato per un ammontare complessivo di ben fr. 600'000.-- (v. consid. 9 e 9.1 supra). A fronte di queste vincolanti constatazioni di fatto delle autorità cantonali (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), non è dato di vedere perché la confisca si deve limitare a soli fr. 25'000.--; l'impugnativa è quindi, anche su questo punto, priva di fondamento e va disattesa. 11.2 La ricorrente omette però di precisare che sul conto postale in oggetto sono pervenuti, oltre ai versamenti per le opere di beneficenza, anche gli accrediti dei coniugi B._ inerenti il salario mensile di fr. 5'000.-- che essa ha percepito nel periodo 1990-2000 per le sue prestazioni mediche, che, come esposto in precedenza, sono da considerare provento di reato per un ammontare complessivo di ben fr. 600'000.-- (v. consid. 9 e 9.1 supra). A fronte di queste vincolanti constatazioni di fatto delle autorità cantonali (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), non è dato di vedere perché la confisca si deve limitare a soli fr. 25'000.--; l'impugnativa è quindi, anche su questo punto, priva di fondamento e va disattesa. 12. Da ultimo l'insorgente contesta il sequestro conservativo di beni a lei appartenenti (4 conti bancari e 2 fondi a Cimo) non provento di reato, oggetto del punto 7 del dispositivo della sentenza della Corte delle assise. A suo dire, le decisioni cantonali su questo punto sono carenti di qualsiasi motivazione, non menzionando nemmeno la base legale del sequestro conservativo; una simile misura non potrebbe d'altronde esser ordinata sulla base dell'art. 59 n. 2 CP, poiché mancherebbe il presupposto dell'accertamento di un risarcimento a favore dello Stato. Inoltre, anche nella denegata ipotesi in cui la parte civile potesse beneficiare di un sequestro ai sensi della norma summenzionata - dovendosi presumere l'assegnazione a suo favore del credito compensatorio dello Stato -, la ricorrente ritiene che la sentenza impugnata andrebbe ugualmente annullata poiché i giudici cantonali hanno omesso di verificare le altre condizioni poste dalla legge. Ora, la misura ordinata dalla Corte delle assise si basa indiscutibilmente (pur in assenza di un espresso richiamo) sull'art. 59 n. 2 cpv. 3 CP, per il quale, in vista dell'esecuzione di un risarcimento, il giudice può sottoporre a sequestro valori patrimoniali dell'interessato anche se non direttamente provento di reato. Questa disposizione costituisce la base legale per il sequestro conservativo di beni a garanzia delle pretese risarcitorie delle parti civili; tale misura ha effetto, dopo la crescita in giudicato della sentenza, sin quando non sarà possibile procedere alla realizzazione dei valori confiscati per le vie esecutive (Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, Zurigo 1998, § 2/art. 59 CP n. 172-174; Trechsel, op. cit., n. 20 ad art. 59 CP). La decisione che introduce una misura provvisoria di confisca fondata sull'art. 59 n. 2 cpv. 3 prima frase CP non può tuttavia essere impugnata con un ricorso per cassazione davanti al Tribunale federale, avendo la giurisprudenza più volte confermato che in simili casi l'autorità cantonale non si pronuncia definitivamente - sul piano cantonale - su una questione di diritto federale e che pertanto i requisiti posti dall'art. 268 cpv. 1 PP non sono ossequiati (sentenza 6S.795/1999 del 1° dicembre 1999, consid. 4; v. anche DTF 123 IV 252 consid. 1 e riferimenti citati). La censura ricorsuale è quindi irricevibile in quest'ambito, dovendo semmai essere proposta con un ricorso di diritto pubblico (Niklaus Schmid, op. cit., § 2/art. 59 CP n. 175). La censura ricorsuale è quindi irricevibile in quest'ambito, dovendo semmai essere proposta con un ricorso di diritto pubblico (Niklaus Schmid, op. cit., § 2/art. 59 CP n. 175). 13. Per tutto quanto precedentemente esposto, il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, appare infondato e va pertanto disatteso. III. Sulle spese III. Sulle spese 14. Visto l'esito dei ricorsi, le spese processuali sono poste a carico della ricorrente soccombente (art. 156 cpv. 1 OG e 278 cpv. 1 PP). Per questi motivi, visti gli art. 36a OG e 275bis PP, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, visti gli art. 36a OG e 275bis PP, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso di diritto pubblico e il ricorso per cassazione sono respinti. 1. Nella misura in cui sono ammissibili, il ricorso di diritto pubblico e il ricorso per cassazione sono respinti. 2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4'000.-- è posta a carico della ricorrente. 2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4'000.-- è posta a carico della ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico del Cantone Ticino e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 16 ottobre 2003 In nome della Corte di cassazione penale del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

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Federation

CH_BGer_006_6P-94-2003_2003-10-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=13.10.2003&to_date=01.11.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=230&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-10-2003-6P-94-2003&number_of_ranks=289

6P.94/2003

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[AZA 7] H 297/00 Vr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiber Flückiger Urteil vom 26. März 2001 in Sachen N._, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecherin Katrin Zumstein, "Villa Le Grand", Schulhausstrasse 12, Langenthal, gegen Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes, Gladbachstrasse 80, Zürich, Beschwerdegegnerin, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern A.- Im Juni 1997 übernahm die kurz zuvor gegründete X._ GmbH den Schreinereibetrieb, einen Teil des Personals und mietweise die Räumlichkeiten der Y._ AG, über welche am 23. Juni 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Ab Ende des Jahres 1997 befand sich die X._ GmbH in finanziellen Schwierigkeiten. Sie bezahlte die monatlichen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge ab Februar 1998 sowie den Saldo der Schlussabrechnung 1997 nicht mehr. Am 29. Oktober 1998 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Mit Verfügungen vom 5. Juli 1999 verlangte die Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes von N._ (Geschäftsführer bis 24. April 1998) und B._ (Geschäftsführer ab 20. Mai 1998) Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 61'399. 30. B.- Auf Einspruch der Betroffenen erhob die Ausgleichskasse am 20. August 1999 Klage mit dem Begehren, die Beklagten seien in solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe zu verpflichten. Mit Entscheid vom 20. Juli 2000 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage gegen B._ vollumfänglich gut (Ziffer 2). Diejenige gegen N._ hiess es insofern teilweise gut, dass es den Beklagten zur Bezahlung des Schadenersatzes für die bis 24. April 1998 fällig gewordenen Beiträge verurteilte, wobei die genaue Summe durch die Ausgleichskasse verfügungsweise festzusetzen sei (Ziffer 1). Zudem legte das Verwaltungsgericht fest, im Umfang der Schadenersatzpflicht von N._ bestehe solidarische Haftbarkeit der beiden Beklagten (Ziffer 3). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt N._ die Aufhebung der Ziffern 1 und 3 des kantonalen Entscheids beantragen. Während die Ausgleichskasse sowie der als Mitinteressierter zum Verfahren beigeladene B._ auf eine Stellungnahme verzichten, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- Im angefochtenen Entscheid werden die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. für die auf die GmbH analog anwendbare [AHI 2000 S. 220] Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zu den Gründen, welche die vorübergehende Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge zu rechtfertigen oder zu entschuldigen vermögen (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b), zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. 3.- Es steht fest, dass die X._ GmbH in Verletzung ihrer gesetzlichen Beitragspflicht als Arbeitgeberin die monatlichen paritätischen Beiträge für die Zeit ab Februar 1998 sowie den Saldo der Schlussabrechnung 1997 absichtlich nicht mehr entrichtet hat. Dabei ist die Ausgleichskasse, soweit bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in Frage stehen, mit Fr. 61'399. 30 zu Schaden gekommen. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass dem Beschwerdeführer das Verhalten der Arbeitgeberin während seiner Zeit als Geschäftsführer bis 24. April 1998 anzurechnen ist. Damals waren, soweit vorliegend relevant, bis 10. März 1998 die Beiträge für Februar 1998 von Fr. 9702. 10 und bis 10. April 1998 die Beiträge für März 1998 von Fr. 9853. 20 (Art. 34 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 4 AHVV) sowie Anfang März der Saldo der Schlussabrechnung 1997 von Fr. 19'624. 70, der durch Verfügung vom 5. Februar 1998 festgesetzt und am 25. März 1998 gesetzlich gemahnt wurde, zu begleichen. 4.- a) Zu prüfen bleibt, ob für den Zeitraum von Anfang März bis 24. April 1998, als die Beiträge zu entrichten waren, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe vorlagen (vgl. ZAK 1986 S. 222). Dies ist der Fall, wenn der Beschwerdeführer vernünftigerweise damit rechnen durfte, die Firma durch Verwendung der geschuldeten Beitragssumme zur Bezahlung anderer Verbindlichkeiten innert nützlicher Frist retten und die Beiträge entrichten zu können (BGE 108 V 187 Erw. 2). b) Die X._ GmbH hatte ab Januar 1998 mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen. Die Ursache dafür lag gemäss der Darstellung des Beschwerdeführers in der Verschiebung mehrerer Bauprojekte; zudem habe die Absicht, die Liegenschaften aus dem Konkurs der Y._ AG zu erwerben, Mittel gebunden. Am 23. Januar 1998 stellte die Firma ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung. Dieses wurde jedoch aus Gründen, die den Akten nicht entnommen werden können, abgelehnt. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im Einspruch vom 20. Juli 1999 war das entsprechende Beschwerdeverfahren jedenfalls im März 1998 noch hängig. Über die Auftragslage im Februar, März und April 1998 liegen keine Informationen vor. Im Schreiben der Alternativen Bank vom 18. März 1998, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, werden Hypotheken auf der Geschäftsliegenschaft von Fr. 1'190'000.- und auf einer Wohnliegenschaft von Fr. 400'000.- definitiv, allerdings geknüpft an verschiedene Bedingungen, zugesagt. Ob damit gerechnet werden konnte, dass diese Bedingungen erfüllt würden, ist ebenso ungeklärt wie die Frage, ob der Firma durch diese Finanzierung - über die für den Erwerb der Liegenschaften benötigten Beträge hinaus - freie Mittel zugeflossen wären, welche die Begleichung der Beitragsausstände und die Fortsetzung des Betriebs ermöglicht hätten. Aus der im Mai 1998 erstellten Bilanz per 30. April 1998 geht hervor, dass die X._ GmbH zu diesem Zeitpunkt überschuldet war, wobei die Erfolgsrechnung darauf hindeutet, dass der Fehlbetrag im Wesentlichen seit Anfang 1998 entstanden war. Die Bilanzsituation schliesst somit nicht aus, dass die Firma, falls die Finanzierung durch die Alternative Bank zustande gekommen wäre, bei guter Auftragslage hätte gerettet werden können. Da zudem der in Frage stehende Zeitraum relativ kurz ist und sich der Beschwerdeführer nach der ersten gesetzlichen Mahnung vom 25. März 1998 (für den Saldo der Schlussabrechnung 1997) mit Schreiben vom 14. April 1998 an die Beschwerdegegnerin wandte und ihr einen Zahlungsplan innerhalb von 14 Tagen in Aussicht stellte (vgl. AHI 1999 S. 26; vor dem Ablauf dieser 14 Tage wurde der Beschwerdeführer am 24. April 1998 fristlos entlassen), besteht die Möglichkeit, dass die Voraussetzungen einer Rechtfertigung oder Entschuldigung für die (einstweilige) Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge erfüllt sind. c) Die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts lassen somit die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers nicht zu. Sie sind deshalb in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig. Die Sache ist zur Ergänzung der Abklärungen, insbesondere hinsichtlich der Auftragslage im Februar, März und April 1998, der Chancen auf das Zustandekommen der durch die Alternative Bank in Aussicht gestellten Finanzierung und gegebenenfalls der daraus resultierenden freien Mittel sowie der Gründe für die Ablehnung des Kurzarbeitsgesuchs und des zeitlichen Verlaufs dieses Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5.- Der vorliegende Prozess ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Juli 2000, soweit den Beschwerdeführer betreffend, aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Klage neu entscheide. II.Die Gerichtskosten von Fr. 3500.- werden der Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes auferlegt. III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. IV.Die Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherung und B._ zugestellt. Luzern, 26. März 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.377/2005 /rod Arrêt du 17 novembre 2005 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Wiprächtiger et Kolly. Greffière: Mme Paquier-Boinay. Parties X._, recourant, contre Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne. Objet Menaces; sursis à l'exécution de la peine, pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois du 20 juin 2005. Faits: Faits: A. A la suite de la rupture de la liaison qu'ils avaient entretenue, les relations entre X._ et son ex-compagne, Y._, sont devenues très houleuses et ont été émaillées d'un certain nombre d'incidents. Ainsi, le 21 avril 2003, X._ a giflé à deux reprises Y._, qui a alors quitté l'établissement public dans lequel ils se trouvaient. X._ l'a suivie puis, après l'avoir coincée contre une barrière, l'a frappée sur tout le corps de façon désordonnée. Entre le 11 juin et le 17 décembre 2003, X._ a harcelé téléphoniquement Y._ notamment par le biais de SMS. Ces messages, parfois menaçants, tendaient en particulier à obtenir une discussion au sujet de leur rupture. Il a entre autres adressé à son ex-compagne les deux textes suivants. "Tu ne veux pas me dire pourquoi, je te garantie comme l'amour que j'ai pour toi, je te casse une chaise sur la tete dans le première bristro ou resto ou je te trouverai, garranti" et "Tu ne devrais pas lesser la fenaître du salon ouverte, un oiseau peut rentrer et faire des dégas, tu es matérialiste alors protège ton bien" (sic). Entre le 14 et le 16 juin 2003, X._ a endommagé la voiture utilisée par Y._, cassant le support arrière de la plaque d'immatriculation et la partie extérieure du rétroviseur gauche et inscrivant à l'aide d'un feutre noir le mot "pourquoi" sur les portières avant et arrière, à gauche et à droite, ainsi que sur le pare-chocs arrière. Le 24 juin 2003, X._ s'en est à nouveau pris à ce véhicule. Il a tracé diverses marques sur les vitres, la carrosserie et les jantes droites, notamment des points d'interrogation à la peinture orange et noire. Entre le 14 et le 16 juin 2003, X._ a endommagé la voiture utilisée par Y._, cassant le support arrière de la plaque d'immatriculation et la partie extérieure du rétroviseur gauche et inscrivant à l'aide d'un feutre noir le mot "pourquoi" sur les portières avant et arrière, à gauche et à droite, ainsi que sur le pare-chocs arrière. Le 24 juin 2003, X._ s'en est à nouveau pris à ce véhicule. Il a tracé diverses marques sur les vitres, la carrosserie et les jantes droites, notamment des points d'interrogation à la peinture orange et noire. B. Par jugement du 9 mars 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour voies de fait, dommages à la propriété, utilisation abusive d'une installation de télécommunication et menaces à la peine de 45 jours d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée le 24 janvier 2005 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte. B. Par jugement du 9 mars 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour voies de fait, dommages à la propriété, utilisation abusive d'une installation de télécommunication et menaces à la peine de 45 jours d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée le 24 janvier 2005 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte. C. Le 20 juin 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé. La cour cantonale a notamment estimé que les SMS adressés par X._ à son ex-compagne étaient objectivement de nature à l'effrayer et avaient bel et bien eu cet effet sur elle. S'agissant du refus du sursis, elle a considéré que, même s'ils concernent tous des infractions aux règles de la circulation routière, le nombre des antécédents judiciaires de X._ dénote une propension à la délinquance, à laquelle s'ajoute le fait qu'il a tout au long de la procédure cherché à reporter la culpabilité sur son ex-compagne. La cour cantonale a notamment estimé que les SMS adressés par X._ à son ex-compagne étaient objectivement de nature à l'effrayer et avaient bel et bien eu cet effet sur elle. S'agissant du refus du sursis, elle a considéré que, même s'ils concernent tous des infractions aux règles de la circulation routière, le nombre des antécédents judiciaires de X._ dénote une propension à la délinquance, à laquelle s'ajoute le fait qu'il a tout au long de la procédure cherché à reporter la culpabilité sur son ex-compagne. D. X._ forme un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 180 et 41 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui revêt un caractère purement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). La qualification juridique des actes litigieux doit être opérée exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 67; 124 IV 53 consid. 2 p. 55), de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'argumentation du recourant dans la mesure où elle est fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué (ATF 123 IV 184 consid. 1a). En revanche, la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). La qualification juridique des actes litigieux doit être opérée exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 67; 124 IV 53 consid. 2 p. 55), de sorte qu'il n'est pas possible de tenir compte de l'argumentation du recourant dans la mesure où elle est fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué (ATF 123 IV 184 consid. 1a). 2. Le recourant soutient en premier lieu que c'est à tort que l'autorité cantonale l'a condamné pour menaces au sens de l'art. 180 CP. Estimant que les témoignages recueillis devaient être interprétés avec beaucoup de retenue et relevant qu'aucun certificat médical n'atteste de troubles typiques, il considère que rien ne permet de démontrer que la plaignante a véritablement été effrayée. La réalisation de l'infraction prévue par l'art. 180 CP suppose d'une part que la victime ait fait l'objet d'une menace grave, c'est-à-dire que l'auteur lui ait volontairement fait redouter la survenance d'un préjudice au sens large (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 3 ad. art.180 CP; voir également ATF 122 IV 97 consid. 2b, p. 100). Une menace est grave si elle est objectivement de nature à alarmer ou à effrayer la victime (Corboz, op. cit., n. 6 ad. art. 180 CP). Pour déterminer si l'auteur a proféré une menace grave il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elle a été émise. Il faut d'autre part que la victime ait effectivement été alarmée ou effrayée (ATF 99 IV 212 consid. 1a p. 215). En l'espèce, l'autorité cantonale a fait siennes les constatations des juges de première instance, selon lesquelles la plaignante avait pris très au sérieux les propos menaçants du recourant, qui l'avaient fortement alarmée, de sorte qu'elle avait eu peur du recourant pendant de nombreux mois. Or, le contenu des pensées d'une personne relève de l'établissement des faits (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3; voir également Kolly, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, Berne 2004, p. 47 s. et les arrêts cités), de sorte que les constatations y relatives lient le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. Le grief du recourant tiré d'une violation de l'art. 180 CP repose exclusivement sur une remise en question de ces constatations de fait et n'est donc pas recevable. En l'espèce, l'autorité cantonale a fait siennes les constatations des juges de première instance, selon lesquelles la plaignante avait pris très au sérieux les propos menaçants du recourant, qui l'avaient fortement alarmée, de sorte qu'elle avait eu peur du recourant pendant de nombreux mois. Or, le contenu des pensées d'une personne relève de l'établissement des faits (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3; voir également Kolly, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, Berne 2004, p. 47 s. et les arrêts cités), de sorte que les constatations y relatives lient le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. Le grief du recourant tiré d'une violation de l'art. 180 CP repose exclusivement sur une remise en question de ces constatations de fait et n'est donc pas recevable. 3. Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit fédéral en refusant d'assortir du sursis la peine qui lui a été infligée. Il fait valoir qu'il n'a jamais été condamné pour des atteintes à la personnalité ou à l'intégrité physique, ses antécédents ayant tous trait à des violations des règles de la circulation routière. Il se décrit par ailleurs comme un homme respectable, qui n'a jamais fait l'objet d'aucune plainte, et souligne que depuis les faits à l'origine de la présente procédure il n'a plus à aucun moment cherché à importuner la plaignante. Selon l'art. 41 ch. 1 CP, le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas 18 mois et si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits. En l'espèce, il ne fait aucun doute que la première condition est donnée, de sorte que demeure seule litigieuse la question de la seconde condition, dite subjective. Pour déterminer si celle-ci est réalisée, il y a lieu de faire un pronostic quant au comportement futur du condamné (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111 s.). Pour effectuer ce pronostic, le juge de répression dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'annule la décision rendue, au motif que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci repose sur des considérations étrangères à la disposition applicable, si elle ne prend pas en compte les critères découlant de celle-ci ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 128 IV 193 consid. 3a p. 198; 119 IV 195 consid. 3b p. 197 s.). Importent avant tout pour l'octroi du sursis les perspectives d'amendement durable du condamné, telles qu'on peut les déduire de ses antécédents et de son caractère. Pour déterminer si le sursis est de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble (ATF 119 IV 195 consid. 3b; 118 IV 97 consid. 2b p. 100 s.). Il faut tenir compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation, de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 11 s.; 118 IV 97 consid. 2b p. 100 s.). Pour l'évaluation du risque de récidive, un examen global de la personnalité de l'auteur est indispensable. De vagues espoirs quant à la conduite future du délinquant ne suffisent pas pour émettre un pronostic favorable (ATF 115 IV 81 consid. 2a p. 82). Il est contraire au droit fédéral d'accorder un poids particulier à certaines des circonstances visées par l'art. 41 CP et de négliger ou d'omettre d'autres critères pertinents (ATF 128 IV 193 consid. 3a p. 199; 123 IV 107 consid. 4a p. 11 s.; 118 IV 97 consid. 2b p. 100). S'agissant de la motivation, le juge doit exposer les motifs essentiels, relatifs à l'acte ou à l'auteur, qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comprendre comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (ATF 117 IV 112 consid. 3b p. 118). En l'espèce, l'autorité cantonale a pris en considération le fait que bien qu'elles n'aient pas été commises dans le même domaine, les précédentes infractions dénotent en raison de leur nombre une propension du recourant à la délinquance. Il ressort en effet du jugement de première instance, auquel l'arrêt attaqué se réfère expressément, que le recourant a déjà fait l'objet de quatre condamnations, dont deux avec sursis, lequel a dû être révoqué dans les deux cas. De tels antécédents montrent clairement que le prononcé de peines assorties du sursis n'ont pas suffi à détourner le recourant de la commission de nouvelles infractions. L'autorité cantonale a en outre relevé que le recourant, qui n'avait pas accepté la rupture et nourrissait encore du ressentiment envers son ex-compagne, avait cherché, jusqu'aux débats, à faire porter à celle-ci la culpabilité pour les actes dont elle avait été victime. Le recourant a ainsi montré qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes et de l'impérieuse nécessité de modifier son comportement. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur large pouvoir d'appréciation en estimant que les antécédents et le caractère du recourant ne permettaient pas de faire un pronostic favorable quant à sa conduite future en liberté. Ce second grief est donc également mal fondé et le pourvoi doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. En l'espèce, l'autorité cantonale a pris en considération le fait que bien qu'elles n'aient pas été commises dans le même domaine, les précédentes infractions dénotent en raison de leur nombre une propension du recourant à la délinquance. Il ressort en effet du jugement de première instance, auquel l'arrêt attaqué se réfère expressément, que le recourant a déjà fait l'objet de quatre condamnations, dont deux avec sursis, lequel a dû être révoqué dans les deux cas. De tels antécédents montrent clairement que le prononcé de peines assorties du sursis n'ont pas suffi à détourner le recourant de la commission de nouvelles infractions. L'autorité cantonale a en outre relevé que le recourant, qui n'avait pas accepté la rupture et nourrissait encore du ressentiment envers son ex-compagne, avait cherché, jusqu'aux débats, à faire porter à celle-ci la culpabilité pour les actes dont elle avait été victime. Le recourant a ainsi montré qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes et de l'impérieuse nécessité de modifier son comportement. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur large pouvoir d'appréciation en estimant que les antécédents et le caractère du recourant ne permettaient pas de faire un pronostic favorable quant à sa conduite future en liberté. Ce second grief est donc également mal fondé et le pourvoi doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. 4. Comme le pourvoi apparaissait d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, en supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière. Enfin, la cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et au Ministère public du canton de Vaud. Lausanne, le 17 novembre 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_863/2012 Urteil vom 20. Februar 2013 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin, Bundesrichter Ursprung, Bundesrichterin Heine, Gerichtsschreiberin Polla. Verfahrensbeteiligte L._, vertreten durch Advokat Roman Felix, Beschwerdeführerin, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung), Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 31. Mai 2012. Sachverhalt: A. Zusammen mit ihrem Ehemann P._ gründete die 1970 geborene L._ am 1. Oktober 2003 die X._ gmbh und war als deren Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 18'000.- im Handelsregister eingetragen. P._ war Geschäftsführer der Firma, L._ arbeitete im Umfang von 70 % als Kauffrau mit Einzelunterschrift bei der Gesellschaft. Am 11. März 2010 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland bejahte einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 30. Juni 2010, nachdem die X._ gmbh am ........ 2010 in Konkurs geraten war. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 verneinte die Kasse wiedererwägungsweise einen Taggeldanspruch, da der Ehepartner von L._ den Geschäftsverlauf der Nachfolgefirma der X._ gmbh, die den Betrieb nahtlos weitergeführt habe, massgeblich beeinflussen könne. Als ehemals mitarbeitende Ehegattin einer arbeitgeberähnlichen Person besitze sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die bereits erbrachten Leistungen in der Höhe von Fr. 10'746.15 forderte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 14. Dezember 2010 zurück. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 5. April 2011). B. Die dagegen geführte Beschwerde, mit welcher L._ beantragte, es sei festzustellen, dass ab 30. Juni 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe und dass die Arbeitslosenkasse keinen Rückforderungsanspruch habe, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 31. Mai 2012 ab. C. L._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 31. Mai 2012 beantragen und ihre vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Im kantonalen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über die gesetzlichen Vorschriften zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236), sowie über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie einen Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneinte und demzufolge die Rückforderung der in der Zeit vom 30. Juni bis 31. Oktober 2010 erbrachten Arbeitslosentaggelder als rechtens erachtete. 3.1 Die Vorinstanz stellte fest, die in Konkurs geratene X._ gmbh sei nahtlos in Form einer Einzelfirma vom Ehemann der Beschwerdeführerin weitergeführt worden. E-Mail-Adresse, Homepage und Telefonnummer seien gleich geblieben. Drei Monate nach Konkurs habe die Beschwerdeführerin angegeben, ihr Ehemann sei in seiner Einzelfirma Y._ mit einem 80%-Pensum tätig, was ebenfalls gegen das von ihr eingewendete Argument, die Einzelfirma habe ihre Tätigkeit erst geraume Zeit nach dem Konkurs der X._ gmbh aufgenommen, spreche. Solange der Ehemann seine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften in der Firma nicht aufgegeben habe, bleibe die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsprechungsgemäss ausgeschlossen, weshalb ein Rückforderungsanspruch der Kasse hinsichtlich der bereits ausgerichteten Taggeldleistungen bestehe. 3.2 Was die Beschwerdeführerin letztinstanzlich gegen die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere vermag sie nicht dazulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f. und BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f. je mit Hinweisen). 3.2 Was die Beschwerdeführerin letztinstanzlich gegen die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere vermag sie nicht dazulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f. und BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f. je mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Es steht fest, dass das Konkursverfahren über die X._ gmbh am 15. November 2010 mangels Aktiven eingestellt worden war und der Ehegatte der Beschwerdeführerin bis zu deren Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen blieb. Danach führte er das Ingenieurbüro als Einzelfirma weiter, wobei er Post- und E-Mail-Adressen sowie Telefonnummer beibehielt. Unbestritten ist ebenfalls, dass am 24. Februar 2011 beim Arbeitgeberverband der Schweizer Planerunternehmen im Bauwesen (usic) unter Angabe zweier Mitarbeiter die Namensänderung (Z._) mitgeteilt worden war. Seit ........ 2012 (Tagebucheintrag des Handelsregisters des Kantons Basel-Stadt gleichen Datums) ist das Ingenieurbüro an identischer Adresse wieder als GmbH unter dem Namen A._ gmbh, mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin als Gesellschafter und Vorsitzender, tätig. 3.3.2 Angesichts dieser Umstände und der nahezu gleich lautenden Firmennamen und -zwecke (A._ gmbh, Z._ sowie X._ gmbh) ist der vorinstanzlichen Ansicht zu folgen, wonach P._ die Geschäftstätigkeit der ersten Firma zuerst als Einzelfirma und anschliessend im Rahmen der neu gegründeten GmbH weiterführte und noch führt. Nicht stichhaltig ist der Einwand, die Beschwerdeführerin sei nie mit ihrem Ehemann, sondern einzig mit der X._ gmbh ein Arbeitsverhältnis eingegangen; seit der definitiven Löschung der X._ gmbh im Handelsregister am ........ 2011 sei jede Verbindung mit der Beschwerdeführerin gekappt worden. Mit der Weiterführung der Unternehmung in einem neuen rechtlichen Kleid hat P._ vielmehr diejenigen Eigenschaften, welche ihn zur arbeitgeberähnlichen Person machten, nicht aufgegeben, auch wenn er ab Konkurseröffnung am ........ 2010 auf die Geschicke der in Konkurs geratenen X._ gmbh keinen Einfluss mehr gehabt hatte. Ein vorübergehend fehlender Zugriff auf die Geschäftsunterlagen der konkursiten Gesellschaft ändert daran - entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde - nichts. Aus der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung geht hervor, dass der Ehegatte dennoch in der Lage war, die Geschäftstätigkeit ohne nennenswerten Unterbruch weiterzuführen, was eine erneute Beschäftigung der Ehefrau in seiner Firma in beliebigem Umfang aufgrund seiner weiterhin bestehenden Dispositionsfreiheit, jederzeit möglich machte (vgl. Urteil 8C_231/2012 vom 16. August 2012 E. 3.2). Verliert ein Ehegatte - trotz Konkurs der ursprünglichen Firma, in welcher die Ehefrau als Gesellschafterin und Kauffrau mit Einzelunterschrift mitarbeitete - zu keinem Zeitpunkt seine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften, indem es ihm möglich war, jederzeit und allein die Geschicke der Nachfolgefirmen - und damit auch über eine Weiter- oder Wiederbeschäftigung seiner Ehegattin - zu bestimmen, bleibt der Ausschlussgrund im Sinne der Rechtsprechung bestehen. Wie ein Blick auf diese tatsächlichen Gegebenheiten zeigt, stösst schliesslich auch das Vorbringen ins Leere, die rechtsprechungsgemässe analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG komme hier einem Berufsverbot für den Ehemann gleich. Diesem blieb es unbenommen, in welcher Rechtsform auch immer, seine Firma weiterzuführen. 3.4 Zusammenfassend ist, solange der Ehegatte eine vollständige unternehmerische Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält, die Beschwerdeführerin wieder in sein Unternehmen einzubinden, eine Missbrauchsgefahr (SVR 2007 AlV Nr. 21 S. 69, C 180/06 E. 3.1 mit Hinweis; Urteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.1 mit Hinweisen) in der vorliegenden Konstellation nicht von der Hand zu weisen. Wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen der fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemanns ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens. Damit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt, hat die Beschwerdeführerin doch die streitigen Leistungen zweifellos zu Unrecht bezogen und ist deren Umfang erheblich (BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine S. 320; 129 V 110 E. 1.1). 4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. Februar 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Polla

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4D_18/2019 Arrêt du 20 mars 2019 Ire Cour de droit civil Composition Mme la juge Kiss, Présidente de la Cour. Greffier : M. Thélin. Participants à la procédure X._, défendeur et recourant, contre Z._ Sàrl, représentée par Me Alain Cottagnoud, demanderesse et intimée. Objet procédure civile; demande d'effet suspensif recours contre la décision de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais du 30 novembre 2018 (C3 18 237). Considérant : Que par jugement du 26 septembre 2018, le Juge de commune de Mont-Noble a condamné le défendeur X._ à payer 479 fr.10 à la société demanderesse Z._ Sàrl, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 16 avril 2016; Que le défendeur a formé recours et sollicité l'effet suspensif; Que le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais, saisi du recours, a déclaré la requête d'effet suspensif irrecevable par décision du 30 novembre 2018; Que cette requête est jugée dépourvue de motivation topique et suffisante; Que par lettres du 4 février et du 7 mars 2019, le défendeur a sollicité l'intervention du Tribunal fédéral; Que celui-ci ne peut se saisir que des recours introduits dans les formes légales; Qu'en raison d'une valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral - LTF), la décision attaquée n'est susceptible que du recours constitutionnel selon l'art. 113 LTF, à l'exclusion du recours ordinaire en matière civile; Qu'en conséquence, le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs constitutionnels soulevés et motivés dans l'acte de recours (art. 106 al. 2, 116 et 117 LTF); Qu'à teneur de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, l'acte de recours doit indiquer les conclusions et les motifs du recours (al. 1), et les motifs doivent exposer succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (al. 2); Que la partie recourante doit discuter les motifs de cette décision et indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a violé ses droits constitutionnels; Qu'en l'occurrence, le recours est entièrement dépourvu de conclusions et de motivation; Qu'il est par conséquent irrecevable pour ce motif déjà; Que la procédure entreprise devant le Tribunal fédéral n'offrait manifestement aucune chance de succès; Que dans la mesure où le défendeur sollicite l'assistance judiciaire, celle-ci ne peut donc pas lui être accordée conformément à l'art. 64 al. 1 LTF; Qu'à titre de partie qui succombe, le défendeur devrait en principe acquitter l'émolument judiciaire; Que le Tribunal fédéral peut exceptionnellement renoncer à prélever l'émolument (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, vu les art. 64 al. 3 et 108 al. 1 let. b LTF, le Tribunal fédéral prononce : 1. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. Le recours est irrecevable. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 20 mars 2019 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente : Kiss Le greffier : Thélin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_75/2010 Urteil vom 1. April 2010 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Maillard, Gerichtsschreiberin Durizzo. Verfahrensbeteiligte T._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung (Kausalzusammenhang), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2009. Sachverhalt: A. T._, geboren 1952, erlitt am 29. Juli 2005 einen Autounfall. Gemäss Polizeirapport war er mit einer Geschwindigkeit von etwa 30-40 km/h unterwegs, als er seitlich-frontal mit einer anderen Verkehrsteilnehmerin kollidierte, welche aus einer Parkplatzausfahrt gefahren war. Dabei schlug er den Kopf an der Seitenscheibe seines Fahrzeuges an. Im Spital X._ wurde am gleichen Tag eine Kontusion des Schädels mit Druckdolenz darüber, jedoch ohne Hämatom oder Rissquetschwunde, sowie ein paravertebraler Hartspann diagnostiziert. Gestützt auf den Röntgenbefund konnte eine ossäre Läsion ausgeschlossen werden. Auch hatte sich T._ gemäss Einschätzung der untersuchenden Ärztin keine Commotio cerebri zugezogen. Gemäss Bericht des Dr. med. M._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH vom 27. September 2005 stand T._ in seiner Behandlung wegen einer Depression und war deswegen zu 50% arbeitsunfähig. Er habe ihn nach seiner (Dr. med. M._) Rückkehr aus den Ferien am 25. August 2005 aufgesucht und unter massiven Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) mit Ausstrahlung in Kopf, Rücken und Schultern sowie unter Konzentrationsstörungen gelitten, weshalb er ihn zur Behandlung an die Rheumatologin Frau Dr. med. H._ überwiesen habe. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher T._ für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, anerkannte ihre Leistungspflicht dem Grundsatz nach. Nach einer kreisärztlichen Untersuchung am 13. Dezember 2005, Einholung eines neurologischen Konsiliums in der Rehaklinik Y._ (ambulante Untersuchung vom 24. August 2006) und einer neurootologischen Untersuchung vom 11. April 2007 durch Dr. med. G._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, schloss sie den Fall mit Verfügung vom 29. Mai 2007 und Einspracheentscheid vom 11. Januar 2008 ab und stellte ihre Leistungen per 30. Juni 2007 ein. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 2009 ab. C. T._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm auch über den 30. Juni 2007 hinaus die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (BGE 129 V 179 E. 3.1 und 3.2 S. 181), insbesondere bei Schleudertraumen (BGE 134 V 109) sowie bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140; vgl. auch BGE 134 V 109 E. 6.1 S. 116), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Der Beschwerdeführer reicht letztinstanzlich einen neuen Arztbericht ein (Stellungnahme des Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals-und Gesichtschirurgie vom 22. Januar 2010). Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dies gilt auch im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung (BGE 135 V 194 E. 3 S. 196 f.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da Dr. med. A._ sich bereits in einem ausführlichen audio-neurootologischen Bericht vom 5. Februar 2008 geäussert hatte. 4. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass anhand der von Dr. med. A._ gemäss Bericht vom 5. Februar 2008 durchgeführten dynamischen Posturographie eine organisch objektive Ursache der beschriebenen Schwindelbeschwerden, der visuellen Symptomatik sowie der Cervico-Cephalgien nachgewiesen sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach - wie von der Vorinstanz richtig dargelegt - ausführlich zu der auch von Dr. med. A._ angewandten Untersuchungsmethode geäussert und festgehalten, dass die Posturographie keine Unfallfolge organisch objektiv auszuweisen vermag (vgl. insb. Urteil 8C_614/2007 vom 10. Juli 2008 E. 4.3). Zwar können damit bestimmte Informationen gewonnen werden und lassen sich sonst nicht fassbare Gleichgewichtsstörungen objektivieren. Die Posturographie vermag jedoch keine direkten Aussagen zur Ätiologie eines Leidens und zu dessen allfälliger Unfallkausalität zu machen (Urteil U 197/04 vom 29. März 2006 E. 3.2 und seither ergangene Rechtsprechung: Urteile 8C_964/2008 vom 1. September 2009 E. 3.2.3; 8C_115/2009 vom 28. Juli 2009 E. 5.1; 8C_614/2007 vom 10. Juli 2008 E. 4.3; 8C_53/2007 vom 25. Februar 2008 E. 6.3; U 395/06 vom 5. Oktober 2007 E. 4.1). Auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen. Zudem geht aus dem genannten Bericht hervor, dass die komplexe klinische Symptomatik des Patienten anhand der Untersuchung plausibel erklärt werden könne, womit indessen auch nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360, 125 V 193 E. 2 S. 195) erstellt ist, dass die Gleichgewichtsstörungen unfallbedingt sind. Selbst wenn diese im Übrigen erst nach dem Unfall aufgetreten sind, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass sie durch den Unfall verursacht worden seien, denn die Argumentation "post hoc ergo propter hoc" ist beweisrechtlich nicht zulässig (vgl. BGE 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f.; SVR 2008 UV Nr. 11 S. 34, U 290/06 E. 4.2.3). Es ist unter diesen Umständen auch der Frage, wann die Schwindelbeschwerden erstmals aufgetreten sind, nicht weiter nachzugehen. Es wird in diesem Zusammenhang weiter geltend gemacht, dass sich der Beschwerdeführer eine milde traumatische Hirnverletzung (MTBI) zugezogen habe. Dafür bestehen nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte, zumal bereits gemäss Einschätzung der untersuchenden Ärztin im Spital X._ am Unfalltag keine commotio cerebri vorlag. Diesbezügliche beweismässige Weiterungen können unterbleiben, wenn die adäquate Kausalität der organisch objektiv nicht ausgewiesenen Beschwerden ohnehin zu verneinen ist (Urteil 8C_42/2007 vom 14. April 2008 E. 2 Ingress). 5. Verwaltung und Vorinstanz sind davon ausgegangen, dass die psychische Problematik beim Beschwerdeführer im Vordergrund steht, weshalb die Adäquanzbeurteilung nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen vorzunehmen war (BGE 123 V 98 E. 2a S. 99). Der adäquate Kausalzusammenhang der noch geklagten Beschwerden mit dem Unfall vom 29. Juli 2005 wurde mit Blick auf das als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizierende Ereignis und unter Annahme, das keines der zu berücksichtigenden Kriterien erfüllt sei, verneint (BGE 115 V 133 E. 6 und 7 S. 139 ff.). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Damit entfällt eine weitergehende Leistungspflicht der SUVA. 6. Es wird schliesslich die Zusprechung der Kosten für die letztinstanzlich neu eingereichte Stellungnahme des Dr. med. A._ beantragt. Gemäss Art. 45 Abs. 1 ATSG sind die Kosten privat eingeholter Gutachten dann zu vergüten, wenn die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war. Dies ist dann der Fall, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des Privatgutachtens schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insoweit eine Verletzung der ihm im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt (vgl. oben E. 3). 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. April 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Durizzo

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.152/2005 /blb Urteil vom 16. August 2005 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Gerichtsschreiberin Scholl. Parteien A.X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Denise Dornier-Zingg, gegen B.Y._, Beschwerdegegnerin, Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Kommission für Beschwerden auf dem Gebiete des ZGB, 9050 Appenzell. Gegenstand Art. 9 BV etc. (Bewilligung der Namensänderung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh., Kommission für Beschwerden auf dem Gebiete des ZGB, vom 1. März 2005. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Ehe von A.X._ und B.Y._ wurde im Jahr 2000 geschieden. Die zwei Kinder E._, geb. 1993, und F._, geb. 1994, wurden dabei unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Seit der Scheidung trägt B.Y._ wieder ihren ledigen Nachnamen. Mit Präsidialentscheid vom 21. März 2002 verfügte die Vormundschaftsbehörde Appenzell I.L. superprovisorisch die Sistierung des Besuchsrechts auf Grund gesundheitlicher Probleme von A.X._. Mit Präsidialentscheid vom 21. März 2002 verfügte die Vormundschaftsbehörde Appenzell I.L. superprovisorisch die Sistierung des Besuchsrechts auf Grund gesundheitlicher Probleme von A.X._. B. Am 22. April 2004 stellte B.Y._ bei der Standeskommission Appenzell für ihre beiden Kinder ein Gesuch um Namensänderung und beantragte, den Nachnamen ihrer Töchter auf "Y._" zu ändern. Die Standeskommission bewilligte mit Beschluss vom 5. Juli 2004 die Namensänderung. Gegen diesen Entscheid führte A.X._ Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid der Standeskommission. Gegen diesen Entscheid führte A.X._ Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid der Standeskommission. C. A.X._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils vom 1. März 2005. B.Y._ und das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 129 I 302 E. 1 S. 305). 1.1 Nach Art. 44 lit. a OG ist die Berufung nur zulässig bei Verweigerung der Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 und 2 ZGB), nicht aber, wenn diese bewilligt worden ist. Hingegen ist der Vater eines minderjährigen Kindes, welches nach der Scheidung dem andern Elternteil zugesprochen worden ist, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert, einen kantonalen Entscheid, durch den dem Kind gestützt auf Art. 30 ZGB die Änderung des Familiennamens gestattet wird, wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 97 I 619 E. 3 S. 621 f.; 99 Ia 561 E. 1 S. 563). In dieser Hinsicht erweist sich die vorliegende Beschwerde als zulässig. 1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a S. 332; 129 I 173 E. 1.5 S. 176). Es kann regelmässig nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt werden. Nicht einzutreten ist daher auf den Antrag, das Namensänderungsgesuch sei abzuweisen. 1.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sind (BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26; 129 I 49 E. 3 S. 57). Als unzulässig erweisen sich namentlich die beantragten Zeugenbeweise sowie die Verweise auf Unterlagen, soweit diese nicht bereits in den kantonalen Akten enthalten sind. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Zulassung der Namensänderung. Nicht zu entscheiden ist dagegen über eine Wiederaufnahme des sistierten Besuchsrechts. Auf Vorbringen und Erwägungen, welche sich darauf beziehen, ist nicht einzugehen. 1.4 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich ein Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander zu setzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.). Zudem muss die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30; 130 I 290 E. 4.10 S. 302). Von vornherein unbeachtlich sind daher vorliegend Verweise auf in kantonalen Rechtsschriften enthaltene Ausführungen. 1.4 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich ein Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander zu setzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.). Zudem muss die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30; 130 I 290 E. 4.10 S. 302). Von vornherein unbeachtlich sind daher vorliegend Verweise auf in kantonalen Rechtsschriften enthaltene Ausführungen. 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht in erster Linie eine willkürliche Beweiswürdigung vor (Art. 9 BV). 2.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, die beiden Kinder hätten offensichtlich das Verlangen, den Nachnamen der Mutter zu tragen, da sie bereits vor einem Jahr begonnen hätten, in der Schule diesen zu verwenden. Der Beschwerdeführer habe sich weder an Geburtstagen, Weihnachten, Ostern noch anlässlich der Erstkommunion bei seinen Kindern gemeldet. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass es die Töchter in ihrem Innersten schwer getroffen und gekränkt habe, von ihrem Vater über lange Zeit nicht mehr kontaktiert bzw. wahrgenommen zu werden. Entsprechend einleuchtend sei es, dass es ihnen grosse Probleme mache, den Namen ihres leiblichen Vaters zu tragen, von welchem sie sich völlig missachtet und im Stich gelassen fühlten. Glaubwürdig sei deshalb unter Würdigung der gesamten Umstände auch, dass die Kinder aus eigenem Antrieb, ohne Beeinflussung durch die Mutter, den Namenswechsel in der Schule vorgenommen hätten. Weiter hat das Kantonsgericht ausgeführt, beide Mädchen würden bei ihrer Mutter wohnen, mit der sie eine wirklich gelebte familiäre Bindung aufgebaut hätten. Zur Identifikation mit der Familie gehöre auch das Tragen des Namens der Familie. Aus den Akten seien keine negativen Beeinflussungen der Mutter gegen den Beschwerdeführer ersichtlich. Die Kinder hätten aus eigenem Willen die Namensänderung unter den vorgängig erwähnten Vorfällen angestrebt. Zum Wohl der Kinder soll ihnen ermöglicht werden, mit der Mutter eine tatsächliche familiäre Identität aufbauen zu können. 2.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen eingehende Erklärungen zu den Spannungen zwischen den Parteien im Scheidungszeitpunkt und bei der Ausübung des Besuchsrechts vor und führt aus, diese Probleme seien nicht alleine ihm zuzuschreiben, sondern auch von der Mutter zu verantworten. Diese Erläuterungen beziehen sich indes auf Sachverhaltselemente, welchen im angefochtenen Urteil keine entscheidende Bedeutung zugemessen worden ist und auf welche deshalb nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 2.3 Das Kantonsgericht hat dem Beschwerdeführer vor allem vorgehalten, nach seinem Verlassen der Klinik im Juni 2002 im September 2002 den letzten Versuch unternommen zu haben, seine Töchter zu sehen und danach erst im Juli 2004 - nach dem erstinstanzlichen Beschluss betreffend Namensänderung - an die Vormundschaftsbehörde zur Wiederaufnahme des Besuchsrechts gelangt zu sein. Diesen Sachverhalt bestreitet der Beschwerdeführer vorliegend nicht substantiiert, gibt er doch selber an, sich seit Herbst 2002 zurückgezogen zu haben. Unerheblich, soweit nicht ohnehin rein appellatorisch (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), sind damit die Ausführungen zu den Kontakten zu den Kindern vor diesem Zeitpunkt. Es ist daher auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund das Kantonsgericht zu diesem Punkt hätte Zeugen befragen sollen; die Rüge der willkürlichen antizipierten Beweiswürdigung stösst ins Leere. 2.4 Weiter hat das Kantonsgericht als Wesentlich angesehen, dass die Kinder sich vom Beschwerdeführer im Stich gelassen fühlten, und hat ihm vorgeworfen, sich an für die Kinder wichtigen Tagen wie Geburtstage, Weihnachten, Ostern oder Erstkommunion nicht gemeldet zu haben. Gegen diesen Vorhalt bringt der Beschwerdeführer - wie bereits im kantonsgerichtlichen Verfahren - einzig vor, er sei von der Mutter über die Erstkommunion nicht informiert worden. Indes geht er mit keinem Wort auf die Erwägung des Kantonsgerichts ein, es wäre für einen interessierten Vater ein Leichtes gewesen, den Tag der Erstkommunion herauszufinden, da dieses Ereignis einzig vom Schulalter des Kindes abhängig sei und grundsätzlich am Weissen Sonntag stattfinde. Damit kann auf diese Rüge mangels Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Gleiches gilt für die Kritik an der kantonsgerichtlichen Feststellung, er habe sich nicht um eine Wiederaufnahme des sistierten Besuchsrechts bemüht. Hier bringt er wie bereits im kantonalen Verfahren vor, auf Grund der Formulierung der superprovisorischen Verfügung habe er sich darauf verlassen können, dass die Vormundschaftsbehörde von sich aus aktiv werden würde. Indes geht er nicht auf die Begründung des Kantonsgerichts ein, er hätte ungeachtet des Wortlautes der Verfügung die Vormundschaftsbehörde von sich aus vom Ende des Therapieaufenthaltes benachrichtigen und ihr die entsprechenden ärztlichen Zeugnisse einreichen können. Damit erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt als appellatorisch (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Keine substantiierten Rügen bringt der Beschwerdeführer zudem gegen die kantonsgerichtliche Feststellung vor, die Kinder würden sich vom ihm im Stich gelassen fühlen. 2.5 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Annahme, die Kinder hätten von sich aus angefangen, in der Schule den Nachnamen der Mutter anzugeben, sei eine blosse Behauptung. Er weist indes nicht nach, inwiefern diese Feststellung geradezu willkürlich sein soll. Soweit er geltend macht, die Kinder seien nie persönlich befragt worden, ist ihm entgegen zu halten, dass er im kantonalen Verfahren nie eine solche Anhörung verlangt hat. Auch in diesem Punkt genügt damit die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 2.5 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Annahme, die Kinder hätten von sich aus angefangen, in der Schule den Nachnamen der Mutter anzugeben, sei eine blosse Behauptung. Er weist indes nicht nach, inwiefern diese Feststellung geradezu willkürlich sein soll. Soweit er geltend macht, die Kinder seien nie persönlich befragt worden, ist ihm entgegen zu halten, dass er im kantonalen Verfahren nie eine solche Anhörung verlangt hat. Auch in diesem Punkt genügt damit die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 3. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, selbst wenn der vom Kantonsgericht festgestellte Sachverhalt zutreffen würde, sei eine Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unbegründet. 3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB). Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische Interessen im Spiel stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4; 124 III 401 E. 2b S. 402). Nach einer älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Änderung des Familiennamens regelmässig bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebt und diese den früheren Namen wieder angenommen hat (BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Zwischenzeit aufgegeben, denn infolge der Zunahme von Scheidungen und der gewandelten Beurteilung von Scheidungen durch die Gesellschaft erwachsen Kindern heute kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse auf Grund des Namens erkennbar sind. Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Kind geschiedener Eltern, das unter der elterlichen Gewalt der Mutter steht und in deren durch Wiederheirat gegründeter neuer Familie lebt, nur bei Vorliegen besonderer Umstände Anspruch auf Annahme des Familiennamens des Stiefvaters hat (BGE 121 III 145 E. 2c S. 148; 124 III 401 E. 2b/bb S. 403). Gleiches gilt für die Annahme des Ledigennamens der sorgeberechtigten Mutter, den diese nach der Scheidung wieder führt. 3.2 Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung von eidgenössischem Recht, also vorliegend von Art. 30 Abs. 1 ZGB, nur auf Willkür hin (BGE 108 Ia 178 E. 2 S. 180; Urteil des Bundesgerichts 5P.135/2001 vom 25. Mai 2001, E. 2c/aa). Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts Bezug genommen und namentlich die Namensänderung nicht allein deshalb erlaubt, um eine Namensidentität zwischen den Kindern und der sorgeberechtigten Mutter herzustellen. Vielmehr hat es angenommen, es würden besondere Umstände vorliegen, da sich die Kinder vom Beschwerdeführer im Stich gelassen fühlten und selber angefangen hätten, den Nachnamen der Mutter zu tragen. Inwiefern diese Erwägungen eine geradezu willkürliche Anwendung von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellen sollen, legt der Beschwerdeführer, welcher auch in diesem Punkt rein appellatorische Kritik vorbringt, nicht rechtsgenüglich dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts Bezug genommen und namentlich die Namensänderung nicht allein deshalb erlaubt, um eine Namensidentität zwischen den Kindern und der sorgeberechtigten Mutter herzustellen. Vielmehr hat es angenommen, es würden besondere Umstände vorliegen, da sich die Kinder vom Beschwerdeführer im Stich gelassen fühlten und selber angefangen hätten, den Nachnamen der Mutter zu tragen. Inwiefern diese Erwägungen eine geradezu willkürliche Anwendung von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellen sollen, legt der Beschwerdeführer, welcher auch in diesem Punkt rein appellatorische Kritik vorbringt, nicht rechtsgenüglich dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 4. Damit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da diese nicht anwaltlich vertreten gewesen ist und ohnehin keine einlässliche Vernehmlassung eingereicht hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Kommission für Beschwerden auf dem Gebiete des ZGB, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. August 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_598/2021 Arrêt du 30 juin 2021 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Juge présidant. Greffier : M. Vallat. Participants à la procédure A._, recourant, contre Ministère public de la Confédération, Guisanplatz 1, 3003 Berne, intimé. Objet Irrecevabilité du recours en matière pénale (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral; o rdonnance de non-entrée en matière), recours contre la décision du Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes, du 15 avril 2021 (BB.2021.85). Considérant en fait et en droit : 1. Par acte du 21 mai 2021, A._ recourt au Tribunal fédéral contre une décision du 15 avril 2021 par laquelle la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours qu'il a formé contre une ordonnance du 17 mars 2021. Par cette dernière, le Ministère public de la Confédération a prononcé un refus d'entrer en matière ensuite d'une plainte du 21 décembre 2020 et d'une lettre du 4 janvier 2021, par lesquelles le recourant demandait en substance l'annulation d'une ordonnance de non-entrée en matière du 23 août 2019 (v. arrêts 6F_10/2020 du 7 juillet 2020 et 6B_1402/2019 du 29 janvier 2020), l'ouverture d'une instruction pénale pour violation des art. 146, 312 et 317 CP, ainsi que la récusation d'un procureur général fédéral suppléant, notamment. Il conclut, en substance, à titre principal, à l'annulation des ordonnances de refus d'entrer en matière des 23 août 2019 et 17 mars 2021, de la décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral du 15 avril 2021 ainsi que de celle du 25 septembre 2019 (recours contre le refus d'entrer en matière prononcé le 23 août 2019) et à la désignation d'un procureur extraordinaire externe, compétent, indépendant et impartial. A titre préjudiciel, le recourant sollicite la récusation intégrale des Cours de droit public et de droit pénal du Tribunal fédéral ainsi que de toute personne qui aurait été impliquée dans les procédures le concernant. Il demande, en conséquence, au Tribunal fédéral " d'ordonner une nouvelle Cour de juges issue de la procédure de récusation LTF 37 et 38 et d'y donner une suite favorable ". 2. Invité par ordonnance du 25 mai 2021 à avancer les frais de la procédure, par 800 fr., le recourant a, par courrier du 31 mai 2021, contesté cette décision, l'estimant illégale. Il a requis, autant qu'on le comprenne, la récusation de la Présidente de la Cour de droit pénal, soit son remplacement par la Présidente du Tribunal fédéral, la récusation du président en fonction dans la cause 6F_10/2020, celle d'un juge de la première Cour de droit public du Tribunal fédéral ainsi que du greffier soussigné et a réitéré son souhait qu'une nouvelle cour soit constituée en application de l'art. 37 al. 3 LTF. Il a été renvoyé par lettre du 3 juin 2021 à l'art. 32 al. 3 LTF et informé, d'une part, qu'un simple avis de réception n'était pas susceptible de recours (faute d'intérêt à un tel examen) et, d'autre part, que ses requêtes de récusation, respectivement de constitution d'une cour externe seraient examinées avec la décision à rendre sur le fond. 3. Par envoi du 9 juin 2021, le recourant a demandé l'annulation du courrier précité et, plus généralement, de toutes les opérations auxquelles ont participé d'une manière ou d'une autre, les cours de droit public et de droit pénal du Tribunal fédéral, leurs président et présidente, et divers greffiers dont le soussigné, ainsi que toute autre personne ou groupe de personnes connues et inconnues qui auraient agi ou qui agiraient d'une manière partiale ou arbitraire, notamment le Ministère public de la Confédération, la Cour des plaintes et la Cour d'appel du Tribunal pénal fédéral. Il a encore répété ses demandes de constitution d'une cour ad hocet de désignation d'un procureur externe et a été informé par pli du 10 juin 2021 qu'il ne serait plus échangé sur ces demandes itératives. 4. Par acte du 16 juin 2021, il a requis l'annulation du courrier du 9 juin 2021 et renouvelé ses demandes de récusation et de constitution d'une cour ad hoc. 5. Par ordonnance du 16 juin 2021, un délai supplémentaire échéant le 30 juin 2021 lui a été imparti pour s'acquitter de l'avance des frais de la procédure avec l'indication des conséquences en cas de non-paiement (art. 63 al. 2 LTF). Tout en contestant cette ordonnance et en répétant ses demandes de récusation ainsi que de constitution d'une cour " externe ", il s'est acquitté de l'avance de frais demandée dans le délai imparti, en soulignant avoir agi sous la contrainte et persister à contester la légalité des ordonnances de procédure rendues en l'espèce. 6. Le recours, qui s'étend sur 60 pages est prolixe et peu compréhensible. Au vu des motifs qui suivent, il n'apparaît toutefois pas opportun de procéder conformément à l'art. 42 al. 6 LTF et de le renvoyer à son auteur pour correction. 7. Les principes juridiques régissant la récusation des membres du Tribunal fédéral ont déjà été rappelés au recourant à l'occasion de précédentes décisions. Il suffit d'y renvoyer (arrêts 6F_10/2020 du 7 juillet 2020 consid. 3.1; 6B_1402/2019 du 29 janvier 2020 consid. 2). 8. En l'espèce, le recourant se plaint, comme précédemment, que les membres du Tribunal fédéral dont il requiert la récusation ont participé à de précédentes décisions le concernant qui n'ont pas connu l'issue qu'il souhaitait. Plus généralement, il reproche aux juges des cours de droit public et de droit pénal du Tribunal fédéral, qu'il récuse entièrement, ainsi qu'à plusieurs greffiers, dont le soussigné, au Ministère public de la Confédération, à la Cour des plaintes et à la Cour d'appel du Tribunal pénal fédéral de faire preuve de " partialité collective ". La Cour de droit pénal, soit ses membres, et le Ministère public de la Confédération, tous associés à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral seraient " réciproquement juges et parties ", compte tenu des infractions dénoncées par le recourant au Ministère public de la Confédération. 9. Ces demandes sont, tout d'abord, sans objet en tant qu'elles ne visent pas un juge fédéral ou un greffier appelé à fonctionner dans la présente procédure. Pour le surplus, dans la mesure où le recourant se réfère à ses précédentes demandes de récusation et au fait qu'il a déposé des plaintes pénales, on peut se limiter à relever que le Tribunal fédéral a déjà constaté le caractère abusif de ces procédés répétitifs, qui visent, en bloc, des cours entières du Tribunal fédéral (v. arrêts 6F_10/2020 du 7 juillet 2020 consid. 3.3; 6B_1402/2019 29 janvier 2020 consid. 2; 6F_2/2017 du 27 février 2017 consid. 2 et 6F_27/2016 du 29 novembre 2016 consid. 2). L'irrecevabilité de cette requête peut, dès lors, être constatée même par un juge et un greffier visés par ce procédé (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2 p. 464 et les arrêts cités; 114 la 278 consid. 1 p. 279; 105 lb 301 consid. 1c et d p. 304). 10. Conformément à l'art. 79 LTF, le recours est irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte. Cette dernière exception n'est manifestement pas réalisée en l'espèce. Le recours en matière pénale est irrecevable quant à son objet. La décision entreprise n'émanant, par ailleurs, pas d'une autorité cantonale, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu également (art. 113 LTF). 11. L'irrecevabilité est patente. Elle doit être constatée dans la procédure prévue par l'art. 108 al. 1 let. a LTF. Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Juge présidant prononce : 1. La demande de récusation est irrecevable. 2. Le recours est irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes. Lausanne, le 30 juin 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant : Denys Le Greffier : Vallat

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.100/2005 /svc Arrêt du 17 octobre 2005 IIe Cour de droit public Composition M. et Mme les Juges Merkli, Président, Betschart, Wurzburger, Müller et Yersin. Greffier: M. Dubey. Parties A.A._, B.A._, recourants, représentés par Olivier Weniger et Daniel de Vries Reilingh, avocats, contre Kantonales Steueramt Zürich, Dienstabteilung Recht, Sumatrastrasse 10, 8090 Zürich, Administration cantonale des impôts du canton de Vaud, route de Berne 46, 1014 Lausanne. Objet art. 46 al. 2 aCst., 127 al. 3 Cst. (double imposition), recours de droit public contre la décision du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich et contre les décisions de taxation des 10 novembre 2000 et 18 janvier 2002 de l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud. Faits: A. Les époux A._ ont trois enfants et habitent R._ dans le canton de Vaud depuis 1989. A partir de 1995, A.A._ a travaillé à S._ comme directeur général de l'assurance C._, qui appartenait au groupe D._. Il a quitté la fonction de directeur général de l'assurance C._ le 31 décembre 1999. Il a conservé la fonction de vice-président du conseil d'administration de celle-ci jusqu'en novembre 2002. Au mois de septembre 1999, avec effet au 1er janvier 1999, il a en outre été nommé directeur de la branche suisse de D._ à T._ à laquelle sont rattachées toutes les activités d'assurances en Suisse, soit les activités de l'assurance C._ et de E._. Du 1er mars au 5 novembre 2002, il a été directeur général ("CEO") de la société D._. Ces nominations ont été rapportées par la presse, en particulier par la Neue Zürcher Zeitung et ont fait l'objet d'inscriptions dans le registre du commerce. B. Par décision du 10 novembre 2000, l'Office d'impôt du Lavaux a taxé définitivement les époux A._ pour la période fiscale 1999/2000 sur une fortune imposable de ... fr. ainsi que sur un revenu d'activité lucrative dépendante de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998, une valeur locative de ... fr. pour chaque année et un revenu de titres de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998. Par décision du 18 janvier 2002, le même Office a taxé provisoirement les époux A._ pour la période fiscale 2001/2002 sur un revenu imposable de ... fr. et une fortune de ... fr. C. Par courrier du 30 mai 2003, l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich a fait savoir à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud qu'il considérait que A.A._ détenait une fonction dirigeante au sein de la société D._ à T._ et faisait valoir sa prétention à l'imposer conformément aux règles de répartition intercantonale pour les périodes fiscales allant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. Une copie de ce courrier a été adressée à A.A._. La situation professionnelle et familiale de A.A._ a fait l'objet de plusieurs correspondances. Le 8 avril 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a procédé à l'audition de A.A._. Par courrier du 12 mai 2004 adressé à l'Office cantonal des impôts zurichois, A.A._ a déposé des attestations prouvant son emploi du temps durant la période en cause, en particulier ses retours réguliers à R._ durant la semaine et la fréquentation de son bureau de S._. Le 22 juillet 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a inclus dans la procédure B.A._ et a invité les époux à se déterminer sur son intention de les assujettir à l'impôt dans le canton de Zurich pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. D. Par décision formelle du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a déclaré les époux A._ personnellement assujettis dans le canton de Zurich pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 à la fin de l'année 2001 (sic). A l'appui de sa décision d'assujettissement, l'Office cantonal des impôts zurichois expose que A.A._ occupait, depuis le 1er septembre 1999, une position dirigeante dans sa fonction de directeur général de la branche suisse de F._ et avait sous ses ordres directs et indirects entre 3'600 et 3'700 collaborateurs. Il fallait en outre considérer comme invraisemblables les allégations de ce dernier selon lesquelles il serait régulièrement rentré à R._ en semaine en raison de la longueur du trajet entre R._ et T._ et des très lourdes responsabilités qu'impliquait le poste de directeur général de la branche suisse de F._. Les attestations produites par le contribuable ne revêtaient à cet égard qu'une force probante moindre et ne permettaient pas de renverser cette présomption naturelle. Enfin, les autorités fiscales cantonales n'étaient nullement tenues de consulter régulièrement les registres publics des autres cantons ou la presse privée. Au demeurant, il résultait des inscriptions dans le registre du commerce du canton de Zurich que A.A._ était domicilié à R._. La véritable situation de ce dernier n'avait été connue des autorités fiscales zurichoises qu'une fois les événements liés à la société H._ SA divulgués dans la Neue Zürcher Zeitung du 2 novembre 2002. Dans ces conditions, on ne pouvait reprocher à l'Administration fiscale zurichoise d'avoir fautivement tardé à faire valoir ses prétentions fiscales. E. Agissant par la voie du recours de droit public contre les cantons de Zurich et Vaud, les époux A._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, l'annulation de la décision du 8 mars 2005 de l'Administration fiscale zurichoise. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de la décision de taxation définitive du 10 novembre 2000 de l'Administration fiscale vaudoise pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que celle, provisoire, du 18 janvier 2002 de l'Administration fiscale vaudoise pour l'année 2001, ordre étant donné au canton de Vaud de restituer, avec intérêt de 5% l'an, les montants d'impôts payés en exécution de la décision de taxation du 10 novembre 2000 pour la période fiscale du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000 ainsi que ceux payés en exécution de la taxation du 18 janvier 2002 pour l'année 2001. Enfin, ils demandent au Tribunal fédéral d'inviter les cantons de Zurich et Vaud à procéder à une répartition intercantonale du salaire uniquement pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que pour l'année 2001. A l'appui de leurs conclusions, ils invoquent la péremption du droit de taxer du canton de Zurich ainsi que la violation de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition intercantonale. Ils produisent des extraits de comptes démontrant le paiement des impôts pour les périodes en cause et déposent une requête d'effet suspensif. Ils requièrent enfin la production par les administrations fiscales zurichoise et vaudoise de l'intégralité de leur dossier respectif. L'Administration cantonale des impôts vaudoise conclut à l'admission de la conclusion principale du recours visant à annuler la décision du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. A l'appui de sa conclusion, elle invoque la péremption du droit de taxer du canton de Zurich et la violation de l'art. 127 Cst. L'Office cantonal des impôts zurichois conclut, sous suite de frais, principalement, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich, subsidiairement, dans la mesure où sa prétention fiscale serait périmée pour la première ou pour les deux premières périodes fiscales, au rejet du recours dirigé contre le canton de Zurich pour les périodes non encore périmées. F. Par ordonnance du 28 avril 2005, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif des époux A._. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60). 1.1 Les recourants ont déposé un recours de droit public pour violation de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. Selon l'art. 84 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation d'un droit constitutionnel ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Tel est bien le cas ici. En effet, la voie de droit de l'art. 73 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14), effective depuis le 1er janvier 2001, n'est pas ouverte en l'espèce car le litige porte exclusivement sur la détermination des compétences cantonales à l'exclusion de l'interprétation ou de l'application du droit interne d'un canton. Par ailleurs aucune des décisions attaquées n'émanent d'une dernière instance cantonale, ce qui exclut aussi le recours de droit administratif prévu par l'art. 73 LHID. En revanche, une décision préjudicielle d'assujettissement (décision fixant le domicile fiscal du contribuable) peut être attaquée directement auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, sans qu'il soit nécessaire d'épuiser les instances cantonales de recours (cf. art. 86 al. 2 OJ; cf. également ATF 125 I 54 consid. 1a p. 55 et les arrêts cités). En tant qu'il est dirigé contre la décision du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois, le recours est recevable. 1.2 Le recours déposé en temps utile contre la décision du dernier canton qui a statué peut également être dirigé contre la décision de taxation antérieure qui a été prise par l'autre canton et qui est déjà entrée en force (cf. art. 89 al. 3 OJ; ATF 131 I 145 consid. 2.1 p. ). Les intéressés dirigent également leur recours contre les décisions de l'Administration cantonale des impôts vaudoise du 10 novembre 2000 et du 18 janvier 2002. Il est recevable à cet égard. 1.3 Le recours de droit public n'a en principe qu'un caractère cassatoire (cf. ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; 126 II 377 consid. 8b p. 395; 125 II 86 consid. 5a p. 96). Il est toutefois fait exception à cette règle lorsque le recours est fondé sur le principe de l'interdiction de la double imposition intercantonale et qu'il apparaît nécessaire de donner des instructions aux cantons concernés sur les limites de leur compétence fiscale ou pour ordonner le remboursement d'impôts perçus au mépris de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition. Les conclusions des intéressés allant au-delà de la simple annulation de l'arrêt attaqué sont donc recevables, sous réserve de celle relative à l'allocation d'un intérêt de 5% l'an sur un éventuel trop-perçu d'impôt à restituer (cf. consid. 2a ci-dessous). En effet, l'allocation d'un intérêt moratoire et le taux de cet intérêt ne relèvent pas de l'interdiction de la double imposition, mais de l'application du droit public cantonal et ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral qu'après épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.98/2004 du 9 mai 2005, consid. 1.2 et les références citées). Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. Martin Arnold, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Archives 68, p. 479 ss, p. 488; Peter Locher, Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV, in ZBl 91/1990 p. 105 et les références citées). 2. 2.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition (127 al. 3, 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). En outre, le Tribunal fédéral a déduit des art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3, 1re phrase Cst., le principe selon lequel un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 130 I 205 consid. 4.1 p. 210 et les références citées). 2.2 En l'espèce, les revenus et la fortune des recourants ont été assujettis par le canton de Vaud à l'impôt cantonal direct pour les périodes fiscales 1999/2000 et 2001/2002. Les années fiscales 1999 (à partir du 1er septembre), 2000 et 2001 font également l'objet de la décision d'assujettissement du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. Les conditions d'une double imposition intercantonale sont réalisées. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer à quel canton revient le droit d'imposer les recourants pendant la période en cause. 3. L'Administration cantonale des impôts vaudoise est d'avis que le droit du canton de Zurich d'imposer les recourants est périmé. Les recourants invoquent également cette exception. 3.1 L'exception de la péremption du droit de taxer ne peut être élevée que par un canton, à l'exclusion du contribuable lui-même (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 267 et l'arrêt cité). L'exception soulevée par les recourants est par conséquent irrecevable. 3.2 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un canton est déchu de son droit d'imposer lorsque, connaissant ou pouvant connaître les faits déterminants pour l'imposition, il tarde néanmoins outre mesure à faire valoir sa prétention fiscale et que, si cette dernière était admise, un autre canton pourrait être tenu de restituer un impôt perçu dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance de la prétention fiscale concurrente. La taxation est considérée comme tardive lorsqu'elle n'est pas introduite dans un certain délai ou que son achèvement est retardé de façon excessive sans motifs suffisants (arrêt 2P.216/1999 du 14 février 2000, consid. 3 et les références citées in Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, IIIème partie: La double imposition intercantonale, § 2, IV D, n° 38). En application de ce principe, le Tribunal fédéral a exigé que l'imposition du revenu et de la fortune intervienne dans l'année fiscale correspondante (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 266 et les références citées; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Il s'agissait cependant de cantons et d'impôts pour lesquels l'année fiscale (période pour laquelle l'impôt est dû) et l'année de taxation (période au cours de laquelle l'impôt est fixé et perçu) étaient identiques, c'est-à-dire - aux termes de la jurisprudence - "où une taxation après la fin de l'année fiscale est déjà tardive en vertu du droit cantonal" (ATF 74 I 117, p. 119; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3 in BStPra 15 404). S'agissant du canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque le canton connaissait le système de taxation postnumerando selon lequel la taxation intervient après la fin de l'année fiscale pour laquelle l'impôt est dû, il pouvait faire valoir sa prétention à l'impôt l'année suivant l'année fiscale (cf. arrêt 2P.182/2002 du 17 mars 2003, consid. 3.2 in Pra 2003 n° 172 p. 939; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3 in BStPra 15 404; ATF 74 I 117; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Pour qu'un canton puisse se prévaloir de son droit d'imposer et de son ignorance de la prétention concurrente d'un autre canton, il ne suffit pas que ses autorités fiscales aient effectivement ignoré l'existence de leur droit, il faut en outre qu'en ayant fait preuve de toute la diligence requise, elles n'aient ni pu ni dû en connaître l'existence. Le retard d'un canton à faire valoir sa prétention ne saurait en particulier être excusé par l'ignorance de ses propres registres publics (registre foncier, registre du commerce). Les cantons ne sont en revanche pas tenus de connaître les faits qui ressortent des registres publics des autres cantons ou de la presse privée (Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 2, IV D, n° 31 et les références citées). 3.3 Depuis le 1er janvier 2001, la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) est applicable; tous les cantons ont adopté le système de taxation postnumerando annuel; les cantons de Vaud, Valais et Tessin l'ont adopté en dernier lieu dès le 1er janvier 2003. L'ensemble des cantons ayant un régime de taxation dans le temps identique et des délais de prescription du droit de taxer harmonisés (art. 47 al. 1 LHID), il s'impose de réexaminer la jurisprudence relative au délai de péremption du droit de taxer en matière intercantonale. La péremption du droit de taxer est une institution autonome, créée par le Tribunal fédéral, qui oblige les cantons à faire valoir leurs prétentions avec diligence dans les rapports intercantonaux. L'objectif de cette institution est de protéger un canton de l'obligation de rembourser des impôts déjà perçus dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance d'une prétention fiscale concurrente, en principe privilégiée mais élevée tardivement par un autre canton (cf. l'arrêt du 20 mai 1999 en la cause X. contre les cantons de Bâle-Ville et de Nidwalden, consid. 4b, reproduit in Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 2, IV D, n° 37). Selon la jurisprudence concernant le système praenumerando, le délai de péremption courait jusqu'à la fin de la période fiscale (praenumerando bisannuel) en cause, qui correspondait également à la période de taxation. Le dépôt des déclarations d'impôt ayant en principe lieu au printemps de la première année de la période de taxation, l'autorité fiscale disposait en règle générale d'une durée de l'ordre d'un an et demi pour éclaircir la situation fiscale d'un contribuable et commencer les opérations de taxation. Dans le système postnumerando annuel, en règle générale, l'autorité fiscale ne peut être informée d'une situation donnant lieu à imposition par le dépôt de la déclaration qu'au printemps de la période de taxation, soit de l'année qui suit la période fiscale (et la période de calcul). Si le délai de péremption est fixé à la fin de l'année qui suit la période fiscale, l'autorité de taxation ne dispose que de quelques mois pour s'informer et faire valoir sa prétention, et d'un laps de temps encore inférieur si un délai pour déposer la déclaration d'impôt a été accordé, ce qui est manifestement insuffisant. Le Tribunal fédéral l'avait déjà laissé entendre dans un arrêt ancien à propos d'un contribuable qui s'était établi en cours d'année dans un autre canton: il fallait laisser le temps à l'autorité fiscale d'être à même d'établir qu'elle avait affaire à un séjour durable et non pas temporaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 juin 1947 en la cause Amacker, consid. 3, in Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 2, IV D, n° 10). Par ailleurs, l'art. 47 al. 1 LHID prévoit un délai de prescription du droit de taxer harmonisé de cinq ans, de sorte qu'on ne saurait d'emblée qualifier de tardive une décision de taxation rendue après la fin de la période fiscale ou de taxation. Dans ces conditions, il paraît raisonnable de fixer le délai de péremption de telle manière que le changement de système d'imposition dans le temps ne raccourcisse pas de manière inadéquate la durée dont disposait l'autorité fiscale pour ses investigations et d'en rester à environ un an et demi. Il s'ensuit que, dans le cadre du système de taxation postnumerando annuel, les cantons doivent faire valoir leur prétention dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale - sous peine de déchéance. 3.4 En l'espèce, dans la mesure où l'Office cantonal des impôts zurichois fonde son droit d'imposer sur la fonction dirigeante du recourant, il ne peut se prévaloir d'avoir ignoré le contenu de son propre registre du commerce. En effet, dès le 14 novembre 1997, date de l'inscription de A.A._ dans son registre du commerce, le canton de Zurich connaissait et du moins pouvait connaître la fonction de directeur général du recourant au sein de la société G._ Holding SA à T._. Certes, si cette inscription ne permettait pas, à elle seule, de considérer que les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante étaient réalisées, l'indication de la fonction du recourant dans la société zurichoise devait néanmoins attirer l'attention de l'Office cantonal des impôts zurichois, d'autant plus que son domicile y était aussi indiqué. En ne procédant pas à des investigations et en ne faisant valoir ses prétentions que le 30 mai 2003 (sur la seule foi de coupures de presse ne contenant, de l'avis même de l'Office cantonal intimé, pas plus d'informations que le registre du commerce lui-même), le canton de Zurich a agi tardivement s'agissant des années fiscales 1999 et 2000, taxées en 2000 et 2001 et dont la péremption du droit de taxer échéait respectivement à fin 2001 et fin 2002. Par conséquent, il est déchu du droit de taxer les recourants pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000. Tel n'est en revanche pas le cas de la période fiscale 2001. Le délai de péremption a été respecté, l'Office cantonal des impôts zurichois ayant fait valoir son droit par le courrier du 30 mai 2003, soit avant la fin de l'année suivant la période de taxation (2002). Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de Vaud connaissait les prétentions zurichoises. L'exception soulevée par l'Administration des impôts vaudoise doit être rejetée pour l'année fiscale 2001. 4. 4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11; cf. art. 3 al. 2). 4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 131 I 145 consid. 4.1 p. 149 s.; 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités). Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins (cf. ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56 et l'arrêt cité). Pour le contribuable marié, les liens créés par les rapports personnels et familiaux sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables au lieu de résidence de la famille (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/57, 458 consid. 2d p. 467 s.; 121 I 14 consid. 4a p. 16; 111 Ia 41 consid. 3 p. 42). Lorsque le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante (sans avoir de fonction dirigeante) revient chaque jour dans sa famille (pendulaire), son domicile fiscal est au lieu de résidence de la famille (ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Il en va de même lorsque ce même contribuable ne rentre dans sa famille que pour les fins de semaine et son temps libre ("Wochenaufenthalter", ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Ce n'est que lorsque ce même contribuable ne rentre pas dans sa famille en fin de semaine ou pas avec la régularité nécessaire que son domicile fiscal principal est au lieu du travail, le lieu de résidence de la famille représentant alors pour lui un domicile fiscal secondaire (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; 104 Ia 264 consid. 2b et 4b/bb p. 268, 270; Peter Locher, op. cit., p. 53). Il en va différemment en principe lorsque le contribuable exerce une activité lucrative dépendante dans une fonction dirigeante (Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b nos 1-19). Lorsqu'il rentre dans sa famille pour les fins de semaine et son temps libre, le Tribunal fédéral admet qu'il a son domicile fiscal principal au lieu du travail et un domicile secondaire au lieu de la résidence de la famille (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; 104 Ia 264 consid. 3e p. 268 s.; Peter Locher, op. cit., p. 53). Toutefois, lorsque ce même contribuable rentre chaque jour dans sa famille, le Tribunal fédéral considère qu'il a son domicile fiscal au lieu de résidence de sa famille malgré sa position dirigeante (ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; 104 Ia 264 consid. 3d p. 268; Archives 40 p. 524, consid. 4b p. 531; Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 14 ainsi que § 3, I B, 2a, n° 15; Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2ème éd., Berne 2003, p. 52 s.). 4.3 S'agissant de la fonction dirigeante, le Tribunal fédéral n'admet l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans (a) une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume (b) une responsabilité particulière et qu'il a (c) sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/57; 121 I 14 consid. 4a p. 16; 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562; arrêts 2P.2/2003 du 7 janvier 2004, consid. 2.3 et 2P.335/2001 du 29 juillet 2002, consid. 2.2). En particulier, le Tribunal fédéral a admis qu'exerçait une fonction dirigeante le directeur d'une fabrique de machines responsable de son redressement financier (Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 3), l'adjoint d'un ingénieur en chef d'une mine de charbon qui avait sous ses ordres un nombreux personnel (ibid., § 3, I B, 1b n° 5), le directeur unique d'une mine qui avait sous ses ordres 400 employés (ibid., § 3, I B, 1b n° 8), un directeur technique, même soumis à la surveillance du conseil d'administration de la société anonyme, qui avait entre 130 et 140 employés sous ses ordres (ibid., § 3, I B, 1b n° 10), le président de la direction générale des CFF, quand bien même il occupait un poste de fonctionnaire (ibid., § 3, I B, 1b n° 15). Il a en revanche refusé d'admettre l'existence d'une telle fonction s'agissant du directeur d'une société en nom collectif qui avait sous ses ordres 6 à 8 employés (ibid., § 3, I B, 1b n° 11), d'un juge au Tribunal fédéral des assurances (ibid., § 3, I B, 1b n° 13), de l'actionnaire principal, président et administrateur délégué du conseil d'administration d'une société anonyme employant 40 employés (ibid. n° 16), du chef d'une section de l'administration d'un canton (ibid., § 3, I B, 1b n° 17) et du directeur d'une institution publique qui avait sous ses ordres 70 employés (arrêt 2P.2/2003 du 7 janvier 2004). Enfin, les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal séparé de celui du lieu de résidence durable de la famille en raison d'une fonction dirigeante disposaient sur le lieu de travail d'un logement propre (ZBl 1949, 442; ZBl 1955, 125; ATF 101 Ia 559; NStP 30/1979, 50; Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 1), ou, pour le moins, d'un logement en pension (ATF 57 I 420; Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 4, 7; ZBl 1949, 442) ou encore d'un appartement de service à libre disposition (ZBl 1955, 125). 5. Dans sa décision d'assujettissement du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a qualifié de fonction dirigeante le poste de directeur de la branche suisse de D._ occupé par le recourant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001, sans décrire précisément ni son rôle, ses responsabilités et sa position exacte au sein des sociétés dans lesquelles il a travaillé, ni les relations entre ces sociétés. Il convient par conséquent d'examiner, en se fondant sur les déclarations des parties et les éléments figurant au dossier, si les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante sont réalisées pour l'année 2001, seule encore en cause en l'espèce (cf. ci-dessus consid. 3.4). 5.1 Selon les extraits du registre du commerce du canton de Zurich, le recourant était inscrit comme membre respectivement président du conseil d'administration des sociétés "K._" et "E._ SA", comme directeur général de la société "G._ Holding SA" depuis le 20 novembre 1997 et comme fondé de procuration de la société "L._" depuis le 8 avril 1997. S'il ne fait pas de doute que ces quatre sociétés sont des entreprises importantes dans le domaine de l'assurance en Suisse, il est en revanche pour le moins douteux que les membres de leurs conseils d'administration et les fondés de procuration y occupent une fonction dirigeante au sens de la jurisprudence. En particulier, le recourant était un fondé de procuration parmi 87 autres dans la société "L._", ce qui ne constituait pas un poste dirigeant. En revanche, le poste de "directeur de la branche suisse de D._" laisse supposer une fonction dirigeante. Les éléments qui ressortent du dossier semblent toutefois contradictoires, en apparence à tout le moins. D'après le registre du commerce, le recourant détenait depuis le 20 novembre 1997 déjà le titre de directeur général de la société "G._ Holding SA"; or, selon une lettre du 19 mars 1999 à lui adressée par la direction du groupe et une communication interne au groupe du 10 mai 1999, il avait été nommé "directeur général de D._ avec effet rétroactif au 1er janvier 1999" et, selon les déclarations concordantes des parties sur ce point, il avait occupé à Zurich la fonction de "directeur de la branche suisse du groupe" et de membre de la direction du groupe dès le 1er septembre 1999. Dans ces conditions, force est de constater que le titre de directeur (général) désignait des fonctions diverses, dont le contenu n'est pas d'emblée reconnaissable. Les déclarations du recourant à l'Office cantonal des impôts zurichois à propos du poste de directeur de la branche suisse de D._, selon lesquelles il était chargé des activités d'assurances, à l'exclusion de la comptabilité, de D._ en Suisse, par le truchement de l'assurance C._ et de E._, n'apportent pas plus de précision. Si certes, ces éléments laissent entendre qu'il s'agissait d'un poste important, ils ne permettent en revanche pas de définir avec certitude et précision l'ampleur de la fonction, d'autant moins que le recourant a également affirmé disposer jusqu'au 5 novembre 2002 d'un bureau à S._, en tant que membre du conseil d'administration de l'assurance C._, où il exécutait certaines tâches. 5.2 S'agissant du nombre de collaborateurs qu'il avait directement et indirectement sous ses ordres, le recourant a déclaré à l'Office cantonal des impôts zurichois avoir eu globalement sous ses ordres 1'500 collaborateurs à Zurich, et en dehors du canton de Zurich environ 2'100 à 2'200 collaborateurs, dont la plus grande partie à l'ouest de la Suisse, en particulier à S._. Le nombre important de sociétés dans lesquelles le recourant occupait des fonctions permet de penser, avec une certaine vraisemblance, que la société holding du groupe détenait des parts déterminantes dans de nombreuses sociétés séparées disposant de leur propre conseil d'administration ainsi que de leur propre direction. Or, si la responsabilité indirecte des collaborateurs de sociétés dont les participations sont détenues par la société holding est certainement lourde et exigeante, elle ne confère pas nécessairement un caractère dirigeant au sens de la jurisprudence à la fonction exercée au sein d'une holding. Dans le contexte de la double imposition intercantonale, en effet, il n'y a aucune raison d'adopter une vision consolidée du groupe, le droit fiscal suisse ne connaissant pas - sous réserve de dispositions particulières - de droit des groupes de sociétés (ATF 110 Ib 127 consid. 3b/aa p. 132, 222 consid. 3a p. 226; Archives 65 p. 51, consid. 3b; en matière de double imposition: arrêt 2P.106/1996 du 16 novembre 1998, consid. 1c). Par conséquent, en s'arrêtant à la seule dénomination de "directeur de la branche suisse pour les activités d'assurances de D._", sans produire de cahier des charges ni d'organigramme de la société holding dans laquelle le recourant était formellement inscrit comme directeur général depuis 1997 déjà, et en l'absence d'autres éléments probants ressortant du dossier, le canton de Zurich n'a pas établi de manière certaine en procédure que ce dernier menait une activité répondant aux conditions d'une fonction dirigeante dans le canton de Zurich durant l'année 2001. Cette question peut au demeurant rester indécise. 5.3 Dans la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui en matière de fonction dirigeante (cf. consid. 4.3 ci-dessus), tous les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal principal distinct du lieu de résidence de la famille disposaient d'un logement propre à libre disposition sur le lieu du travail en raison des contraintes de la fonction. La situation du recourant est différente à cet égard. Il ressort en effet des déclarations de ce dernier que, durant la période pendant laquelle il avait été directeur de la branche suisse du groupe, y compris en 2001, en dehors des jours où il était en voyage d'affaires, il dormait occasionnellement à T._ dans l'appartement réservé aux hôtes du groupe, qui ne lui demandait aucun dédommagement à cet effet. L'Office cantonal des impôts zurichois a d'ailleurs constaté qu'il n'avait jamais figuré sur les registres des hôtels zurichois ni disposé d'un autre logement. Il ne conservait dans l'appartement en cause aucun effet personnel. Cet appartement ne lui était pas exclusivement réservé. Il servait à accueillir les directeurs de l'étranger. Lorsqu'il dormait en semaine à R._, il retournait à T._ très tôt le matin pour éviter les problèmes de circulation, ce que confirme une attestation écrite de son chauffeur. Enfin, il ne fréquentait ni les cinémas ni l'opéra ni le théâtre à T._. En revanche, il a déclaré de façon constante avoir toujours voulu conserver du temps pour sa famille et sa vie privée. A R._, il était membre d'un club de tennis et de l'association pour l'achat de l'orgue de l'église et disposait d'un petit bateau à moteur sur le lac Léman. Il passait à R._ tous les mercredis soirs et y retournait le plus souvent possible les autres soirs de la semaine. Il passait également les fins de semaines et son temps libre à R._ auprès de son épouse et de ses trois enfants, nés en 1983, 1984 et 1988. Quoi qu'en pense l'Administration cantonale des impôts zurichoise, ces éléments sont dûment établis et ne sauraient voir leur valeur probante mise en doute sur la seule foi du cours ordinaire des choses. Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient en principe qu'à titre exceptionnel (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 468 et les références citées). Dans ces conditions, comme le recourant partageait son temps entre ses voyages d'affaires, ses séjours réguliers en semaine ainsi qu'en fin de semaine auprès de sa famille et sa fonction de directeur à T._, il convient de considérer que l'absence d'un logement propre à T._ est une circonstance importante qui rapproche la situation du recourant de celle d'un pendulaire dont le centre des intérêts personnels et familiaux se trouve au lieu de séjour durable de la famille. En effet, le poids de ses responsabilités professionnelles en tant qu'il les exerçait à T._ ne l'emportait ni sur l'importance des activités qu'il menait ailleurs depuis S._ et son domicile familial ni sur sa vie de famille. Par conséquent, quelle qu'ait été l'importance de la fonction du recourant, force est de constater qu'il manque certains éléments - propres à la fonction dirigeante au sens fiscal - pour qu'il puisse être considéré comme domicilié dans le canton de Zurich à cette époque. 6. Il résulte de ce qui précède que le recours en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich doit être admis dans la mesure où il est recevable. Il doit être rejeté dans la mesure où il est dirigé contre le canton de Vaud. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge du canton de Zurich qui succombe et qui défend un intérêt pécuniaire (art. 156 al. 1 et 156 al. 2 a contrario en relation avec les art. 153 et 153a OJ). Ce dernier versera en outre une indemnité de dépens aux époux A._ qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Il est rejeté en tant qu'il est dirigé contre le canton de Vaud. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du canton de Zurich. 3. Une indemnité de dépens de 5'000 fr. à charge du canton de Zurich est allouée à A.A._ et B.A._. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants, à l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich et à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud. Lausanne, le 17 octobre 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_452/2012 Arrêt du 30 octobre 2012 IIe Cour de droit civil Composition Composition Mme et MM. les Juges fédéraux Hohl, Présidente, L. Meyer, Marazzi, von Werdt et Herrmann. Greffière: Mme Hildbrand. Participants à la procédure M. A.A._, représenté par Me Tamara Morgado, avocate, recourant, contre Mme B.A._, représentée par Me Pascal Junod, avocat, intimée. Objet caducité de l'appel joint (divorce), recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 15 mai 2012. Faits: A. Le divorce des époux A._, a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après Tribunal de première instance) du 9 mars 2011. B. B.a Le 14 avril 2011, Mme B.A._ a interjeté appel contre ce jugement par-devant la Cour de justice du canton de Genève (ci-après Cour de justice), remettant notamment en cause le montant des contributions qui lui ont été allouées pour son propre entretien, ainsi que celui de son fils. B.b Le 19 août 2011, M. A.A._ a répondu à l'appel interjeté par son ex-épouse, concluant à son rejet, et formé un appel joint pour contester le montant de la contribution d'entretien due à son fils, l'avis aux débiteurs ordonné par le premier juge selon l'art. 291 CC, ainsi que le montant arrêté par le Tribunal de première instance au titre d'avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage. B.c Par courrier du 13 décembre 2011, la Cour de justice a communiqué à M. A.A._ la réponse à son appel joint, ainsi que les pièces produites par son ex-épouse, tout en indiquant que la cause était mise en délibération et qu'une décision serait rendue ultérieurement. B.d Par "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, la Cour de justice a, dans une décision motivée, invité la caisse de prévoyance professionnelle de l'époux à fournir tout renseignement et document concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par lui durant le mariage, soit du 26 mai 2000 au 22 août 2011. B.e Par lettre du 28 mars 2012, Mme B.A._ a retiré son appel, déclarant préférer abandonner certaines prétentions afin de mettre fin à cette procédure qui dure depuis plusieurs années. B.f Par décision du 15 mai 2012, la Cour de justice a pris acte du retrait de l'appel, déclaré par conséquent l'appel joint formé par M. A.A._ caduc, rayé la cause du rôle et statué sur les frais de la procédure. C. Le 13 juin 2012, M. A.A._ forme un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut à ce que l'arrêt entrepris soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur son appel joint. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque la violation de l'art. 313 CPC. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. L'intimée n'a pas été invitée à répondre. Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité de dernière instance cantonale statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Il a en outre été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable. 2. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Toutefois, compte tenu des exigences de motivation posées à l'art. 42 al. 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2). 3. 3.1 L'autorité cantonale a considéré que, dans la mesure où l'appel principal avait été retiré avant que la cause n'ait été gardée à juger sur le fond, l'appel joint était devenu caduc conformément à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. 3.2 Le recourant estime, pour sa part, que contrairement à ce que la Cour de justice a admis, le retrait de l'appel ne serait pas intervenu avant que la cause n'ait été gardée à juger sur le fond. Il soutient en effet que la Cour avait, d'une part, précisément indiqué dans son courrier du 13 décembre 2011 que "la cause [était] mise en délibération [...]" et qu'elle avait, d'autre part, d'ores et déjà commencé à statuer dans son arrêt préparatoire du 7 mars 2012 en précisant qu'il paraissait douteux que le mari ait pu accumuler un avoir de prévoyance de l'ordre de 94'741 fr. en l'espace de cinq ans, dans la mesure où, en tenant compte de l'avoir de prévoyance accumulé en 2008, soit 8'453 fr., son avoir de prévoyance sur cinq ans aurait dû s'élever à 42'265 fr. seulement. Le recourant estime que cet "arrêt" préparatoire se prononçant clairement en sa faveur a été la cause du retrait de l'appel principal par son ex-épouse; le retrait étant toutefois intervenu après le début des délibérations, il soutient que ce serait en violation de l'art. 313 al. 2 let. c CPC que la Cour de justice aurait déclaré son appel joint caduc. 4. Aux termes de l'art. 313 al. 2 let. c CPC, l'appel joint devient caduc lorsque l'appel principal est retiré avant le début des délibérations ("vor Beginn der Urteilsberatung"; "prima che il giudice inizi a deliberare"). 4.1 Il y a lieu de déterminer à quel stade du procès intervient le moment désigné par l'expression "avant le début des délibérations" et quelle conséquence le retrait de l'appel principal entraîne pour l'appel joint. 4.2 Dans la procédure ordinaire de première instance, on trouve la mention des délibérations à l'art. 229 al. 3 CPC. Selon cette disposition, lorsqu'il établit les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux "jusqu'aux délibérations". Les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent en effet être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux, puisque c'est en se basant sur son appréciation des faits et des preuves qu'il appliquera - dans le cadre des délibérations - le droit aux faits constatés et rendra sa décision (art. 236 CPC). On en déduit que les délibérations commencent après la clôture des débats principaux (titre du chapitre 3), lesquels comprennent les différentes phases suivantes: les premières plaidoiries (art. 228 CPC), l'administration des preuves (art. 231 CPC) - pour autant qu'elles n'aient pas encore été intégralement administrées dans le cadre de débats d'instruction que le tribunal aurait d'ores et déjà pu ordonner en vertu de l'art. 226 CPC - et les plaidoiries finales (art. 232 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Berne 2010, n°s 11.119 ss; HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., Berne 2010, n°s 1172 et 1240 à 1251; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9ème éd., Berne 2010, p. 307 à 309, nos 122 à 131; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, no 3 ad. art 228 CPC; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zurich 2010, n° 1 ad. art. 228 CPC). Le terme "jusqu'aux délibérations" utilisé à l'art. 229 al. 3 CPC vise le même moment du déroulement de la procédure que l'expression "avant le début des délibérations" figurant à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. En effet, la procédure d'appel, même si elle a généralement un développement plus restreint, comprend les mêmes phases dans la mesure où l'instance d'appel peut notamment ordonner des débats principaux (art. 316 al. 1 CPC) au cours desquels elle peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC). Du texte et de la systématique de la loi, on peut par conséquent déduire que, dans le cadre de l'application de cette norme également, les délibérations constituent une étape procédurale distincte qui ne peut débuter qu'une fois les débats principaux clos. 4.3 Il ressort en outre du Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse que le sort de l'appel joint dépend de celui de l'appel principal (cf. FF 2006 6841 ss, ad art. 309 et 310, p. 6980 s.). Le tribunal ne statue par conséquent sur l'appel joint que s'il est entré en matière sur l'appel principal. Si ce dernier a été valablement retiré, le juge ne peut plus traiter l'appel joint, qui sera de ce fait déclaré caduc. 4.4 Enfin, le but de l'appel joint est d'offrir à la partie adverse un moyen de contre-attaquer à l'appel interjeté par l'appelant principal (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse ad. art. 309 et 310 in: FF 2006 6841 ss, p. 6981). Une partie à la procédure peut en effet, alors même qu'elle n'est pas pleinement satisfaite de la décision rendue, renoncer à interjeter un appel, notamment pour éviter de prolonger la procédure, pour échapper à des frais supplémentaires (HOHL, op. cit., n° 2218) ou par gain de paix (JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, no 1 ad art 313 CPC). Une fois qu'elle a eu connaissance de l'appel introduit par sa partie adverse, les motifs qui l'ont poussée à renoncer à faire appel peuvent toutefois avoir perdu leur signification, de sorte que l'appel joint lui permet de conclure à la modification du jugement au détriment de l'appelant principal, l'objet de l'appel joint n'étant pas limité à celui de l'appel principal (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse ad art. 309 et 310 in: FF 2006 6841 ss, p. 6981). L'appel joint n'a toutefois plus de raison d'être une fois l'appel principal retiré, dès lors que, si une partie n'était pas satisfaite du jugement de première instance, elle avait la possibilité de déposer un appel principal dans le délai de l'art. 311 al. 1 CPC. Il est par conséquent conforme au but de l'art. 313 al. 2 let. c CPC de déclarer l'appel joint caduc à la suite du retrait de l'appel principal, faute de quoi la partie qui forme un appel joint se verrait systématiquement octroyer un délai d'appel plus long que celui dont dispose l'appelant principal, ce qui n'est de toute évidence pas le but poursuivi par le législateur. 4.5 En résumé, il résulte de l'interprétation de la loi, d'une part, que l'appel principal peut être retiré jusqu'à la clôture des débats principaux, phase qui est suivie du début des délibérations et, d'autre part, que si l'appel principal a été valablement retiré, le tribunal ne peut entrer en matière sur l'appel joint. 5. En l'espèce, il ressort de son courrier du 13 décembre 2011, que la Cour de justice avait, dans un premier temps, décidé de ne pas rouvrir la procédure d'administration des preuves et avait mis la cause en délibération. Elle est toutefois revenue sur cette décision, puisque dans son "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, elle a décidé qu'il se justifiait d'administrer d'autres preuves concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par le mari - précisément remis en cause par ce dernier dans son appel joint. S'il est certes probable que les motifs détaillés contenus dans l'arrêt préparatoire aient incité l'appelante à retirer son appel principal, il n'en demeure pas moins que le choix de la Cour de justice d'ouvrir à nouveau la procédure probatoire a entraîné l'annulation de sa précédente décision de mettre la cause en délibération. L'appel principal a par conséquent été retiré encore durant la phase d'administration des preuves, de sorte que ce retrait est intervenu avant "le début des délibérations" au sens de l'art. 313 al. 2 let. c CPC. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas que le retrait aurait dû être considéré comme nul car intervenu tardivement, mais semble davantage souhaiter que le sort de son appel joint soit dissocié de celui de l'appel principal et que la Cour ne statue par conséquent que sur son seul appel joint, ce qui est manifestement contraire au but de la norme litigieuse (cf. supra consid. 4.4). Il s'ensuit que le retrait de l'appel principal est intervenu valablement, de sorte que l'appel joint du recourant dont le sort est lié à l'appel principal a, à juste titre, été déclaré caduc. 6. En définitive, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Au vu des considérants qui précèdent, les conclusions du recourant doivent être considérées comme vouées d'emblée à l'échec et ne remplissent par conséquent pas les conditions matérielles d'octroi de l'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF). La requête d'assistance judiciaire du recourant doit dès lors être rejetée et les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, une réponse n'ayant pas été requise (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 30 octobre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: Hildbrand

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_127/2009 Ordonnance du 2 avril 2009 Cour de droit pénal Composition M. le Juge Favre, Président. Greffier: M. Oulevey. Parties X._, recourant, contre Ministère public du canton de Neuchâtel, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1, intimé. Objet Mandats de répression, recours contre l'arrêt de la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 16 avril 2008. Considérant: que, par lettre du 30 mars 2009, X._ a déclaré retirer le recours qu'il avait interjeté au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 16 avril 2008 par la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel dans la cause CHAC.2007.118, qu'il sied d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (art. 32 al. 2 LTF), sans frais. Par ces motifs, le Président ordonne: 1. La cause est rayée du rôle. 2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 2 avril 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_206/2010 Arrêt du 23 août 2010 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Zünd, Président, Aubry Girardin et Stadelmann. Greffière: Mme Rochat. Participants à la procédure X._ et Y._, agissant pour eux et pour leur fille A._, recourants, contre Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg, route d'Englisberg 9-11, 1763 Granges-Paccot. Objet Autorisations de séjour, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, du 2 février 2010. Faits: A. X._, ressortissante d'Angola, née en 1988, est entrée en Suisse le 11 juillet 2007 et a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des migrations a déclaré cette demande irrecevable, par décision du 16 août 2007, et a prononcé le renvoi de Suisse de la requérante. Cette décision est entrée en force après rejet des recours et autres demandes de réexamen de l'intéressée. X._ a quitté le canton du Valais, canton d'attribution, sans en aviser les autorités et a reconnu avoir séjourné chez ses parents, à Orbe, dans le canton de Vaud, dès le 1er juillet 2007. Sa demande d'autorisation de séjour, déposée dans ce canton le 14 avril 2009, a été déclarée irrecevable. Le 15 juillet 2009, le Contrôle des habitants d'Orbe a avisé le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service de la population) que X._ vivait à Fribourg, chez Y._, ressortissant congolais, au bénéfice d'un permis d'établissement, et qu'elle était accompagnée de sa fille A._, née à B._, le *** 2009. X._ a déposé une déclaration d'arrivée dans le canton de Fribourg, le 24 août 2009, et a requis une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour vivre avec Y._, père de son enfant A._. Le 14 décembre 2009, le Service de la population a rejeté cette requête, en constatant que celle-ci se heurtait au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile et que la requérante n'avait aucun droit à séjourner dans le canton de Fribourg. Il a dès lors imparti à l'intéressée un délai au 4 janvier 2010 pour regagner le canton du Valais avec sa fille. B. X._ et Y._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et ont notamment produit une expertise privée en filiation du Centre universitaire romand de médecine légale du 21 décembre 2009, qui établissait la probabilité de paternité du recourant envers l'enfant A._ à 99,999%. Par arrêt du 2 février 2010, le Tribunal cantonal (Ière Cour administrative) a rejeté le recours, en confirmant que la recourante devait regagner son canton d'attribution en matière d'asile, soit le Valais. Il a notamment retenu que le concubinage de la recourante avec le père de son enfant ne lui permettait pas de se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, dès lors que la durée et la stabilité de cette relation n'étaient pas du tout démontrées, nonobstant la naissance de l'enfant. Il en a conclu que, dans la mesure où la recourante n'avait aucun droit de séjour dans le canton, l'autorité inférieure avait refusé à juste titre d'entrer en matière sur sa requête, en application de l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31). C. X._ et Y._, agissant également au nom de leur fille A._, forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral et concluent, avec suite de frais et dépens, à la réforme de l'arrêt du 2 février 2010 et à l'octroi d'une autorisation annuelle de séjour à X._ et A._, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal, le cas échéant au Service de la population, pour délivrance d'une telle autorisation. Le 12 mars 2010, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par les recourants. Le Tribunal cantonal propose de rejeter le recours et souligne que la recourante n'est pas renvoyée de Suisse, mais seulement enjointe à regagner son canton d'attribution en matière d'asile, contrairement à ce qui a été retenu dans l'ordonnance présidentielle du 12 mars 2010. Le Service de la population conclut au rejet du recours, en se référant à sa décision et à l'arrêt attaqué. L'Office fédéral des migrations propose également le rejet du recours. Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. art. 29 al. 1 LTF; ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3, 430 consid. 1 p. 431, 483 consid. 1 p. 485). 1.2 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. 1.3 En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que la recourante n'a pas de droit à obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH et qu'elle ne peut donc mener une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation avant d'avoir quitté la Suisse en application de l'art. 14 al. 1 LAsi. Dans un tel cas, le point de savoir si le recourant dispose d'un droit à une autorisation de séjour est à la fois une condition de la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 2 LTF) et une question relevant du fond. Conformément à la jurisprudence, cette question sera examinée dans le cadre de la recevabilité (ATF 130 II 281 consid. 1 p. 283 ss), étant précisé que, sous cet angle, il suffit que le recourant rende vraisemblable que les conditions fondant la compétence du tribunal soient remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009, consid. 1.3, non publié aux ATF 135 II 49). 2. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342). 2.1 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer la protection familiale découlant de cette disposition, qu'il entretienne une relation étroite et effective (ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (sur cette notion, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285). D'après la jurisprudence, les relations familiales protégées par l'art. 8 § 1 CEDH sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts 2C_733/2008, du 12 mars 2009, consid. 5.1 et les arrêts cités, 2C_663/2007 du 5 décembre 2007 et les références citées). Par ailleurs, selon l'art. 14 al. 1 LAsi, un requérant débouté ne peut engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour avant d'avoir quitté la Suisse, à moins qu'il n'y ait droit. Une demande d'autorisation de séjour fondée uniquement sur l'art. 8 CEDH ne peut donc être introduite qu'après le renvoi de l'étranger concerné. Une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (arrêts 2C_733/2008 du 12 mars 2009, consid. 5.1, et 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.3). 2.2 Les recourants soutiennent que cette exception est remplie en l'espèce, dès lors qu'ils vivent ensemble depuis le mois de septembre 2008 et que cette cohabitation suffit, au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, à leur assurer la protection de l'art. 8 § 1 CEDH. Ce faisant, ils ne prétendent plus qu'ils auraient commencé à entreprendre des démarches pour se marier et qu'ils seraient dans l'impossibilité d'obtenir les papiers nécessaires à prouver leur capacité matrimoniale (sur cette question, voir ATF 113 II 1 ss). A leur avis, l'exigence d'un mariage imminent serait tout simplement contraire à l'art. 8 CEDH, car la paternité biologique suffirait pour constituer entre le père et l'enfant la vie familiale protégée par cette disposition, à condition qu'il existe entre eux une relation personnelle et étroite, effectivement vécue. Ils fondent leur argumentation notamment sur les arrêts de la Cour européenne dans les causes Lebbink du 1er juin 2004, requête 45582/99, § 9 et 37 et Kroon du 27 octobre 1994, requête 18535/91, § 10 à 14. 2.3 En l'état, les recourants font certes ménage commun, en tout cas depuis la naissance de l'enfant A._ en juin 2009 (voir lettre de la commune d'Orbe du 15 juillet 2009). Leur cohabitation dès septembre 2008, comme ils l'affirment, n'est cependant pas prouvée, du moment que la recourante déposait encore une demande d'autorisation de séjour dans le canton de Vaud, le 14 avril 2009. Quoi qu'il en soit, ils ne vivent donc pas ensemble depuis très longtemps et le recourant n'a pas reconnu officiellement sa fille. Cette absence de reconnaissance des liens de filiation du point de vue civil, qui dure maintenant depuis plus d'une année, permet de douter de la stabilité et de la continuité de la relation qu'il entretient avec la recourante, cela d'autant plus que cette dernière est mère de deux autres enfants, nés en 2004 et 2006, qui sont restés en Angola. La non-reconnaissance empêche aussi l'enfant A._ de se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, droit que le Tribunal fédéral avait admis pour un enfant né d'une mère requérante d'asile déboutée originaire de la République démocratique du Congo, mais qui avait été reconnu par son père (cf. arrêt 2A.10/2001 du 11 mai 2001, consid. 1a/aa). Dans ces conditions, il n'y a aucun motif de s'écarter des constatations des juges cantonaux, selon lesquelles les liens entre les recourants ne sont pas protégés par l'art. 8 § 1 CEDH, du moment qu'il n'existe pas d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, faisant suite à une relation intense durant depuis longtemps (confirmation de la jurisprudence, voir notamment arrêt 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1) et que l'enfant n'est pas reconnue. Par conséquent, la recourante ne peut pas se réclamer de l'art. 8 CEDH, ni du reste de l'art. 13 al. 1 Cst., qui ne garantit pas une protection plus étendue (ATF 126 II 377 consid. 7 p. 394), pour obtenir une autorisation de séjour qui ferait obstacle à l'application de l'art. 14 al. 1 LAsi. 2.4 Faute de droit à une autorisation de séjour pour la recourante et sa fille, le recours est irrecevable au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LEtr, de sorte qu'il n'y a pas lieu de procéder à la pesée des intérêts en présence au regard de l'art. 8 § 2 CEDH, ni d'examiner les autres violations des dispositions conventionnelles alléguées par les recourants. 2.5 Dans la mesure où les recourants critiquent aussi le fait que l'arrêt attaqué a pour résultat de confirmer l'obligation, pour la recourante et sa fille, de quitter le canton de Fribourg et de retourner dans le canton du Valais, canton d'attribution en matière d'asile au sens de l'art. 27 al. 3 LAsi, leur recours n'est pas non plus recevable en vertu de l'art. 83 let. d LTF (cf. Alain Wurzburger, Commentaire LTF, n. 67 ad art. 83 let d LTF). Au demeurant, la recourante n'étant pas mariée et n'ayant pas formé depuis longtemps une communauté conjugale, on ne se trouve pas dans une situation exceptionnelle où le respect de l'art. 8 CEDH justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (cf. arrêts CourEDH dans les causes Agraw et Mengesha Kimfe du 29 juillet 2010, requêtes 3295/06 et 24404/05), ce d'autant plus que, contrairement aux causes précitées, le compagnon de la recourante, titulaire d'une autorisation d'établissement, n'est pas soumis à l'obligation de résider dans un canton déterminé. 3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Les frais judiciaires seront mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué aux recourants, au Service de la population et des migrants et à la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 23 août 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Zünd Rochat

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_58/2020 Arrêt du 7 mai 2020 IIe Cour de droit social Composition Mme la Juge fédérale Moser-Szeless, en qualité de juge unique. Greffière : Mme Perrenoud. Participants à la procédure A._, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève, rue des Gares 12, 1201 Genève, intimé. Objet Assurance-invalidité (condition de recevabilité), recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 2 décembre 2019 (A/631/2019 ATAS/1115/2019). Vu : le recours en matière de droit public interjeté par A._ le 21 janvier 2020 (timbre postal) contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 2 décembre 2019, l'ordonnance du 23 janvier 2020, par laquelle le Tribunal fédéral a imparti à A._ un délai au 7 février 2020 pour s'acquitter d'une avance de frais de 800 fr., l'écriture du 27 janvier 2020 (timbre postal), par laquelle le prénommé a requis l'assistance judiciaire, l'ordonnance du 27 février 2020 par laquelle le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire et imparti à l'assuré un délai supplémentaire non prolongeable de dix jours, dès réception de ladite ordonnance, pour verser le montant de l'avance de frais de 800 fr., avec l'avertissement qu'à ce défaut, il ne sera pas entré en matière sur le recours, les écritures des 10 mars et 3 avril 2020 (timbre postal), par lesquelles A._ a fait part de ses difficultés financières, et produit un décompte de la caisse de chômage afférent au mois de mars 2020, considérant : qu'en tant que le recourant se réfère, dans ses écritures des 10 mars et 3 avril 2020, à l'impossibilité de payer l'avance de frais requise, il ne présente aucun argument susceptible de justifier une reconsidération du refus de l'assistance judiciaire (ordonnance du 27 février 2020), motivé par l'absence de chances de succès du recours, que les motifs de sa requête du 3 avril 2020, par laquelle il demande de pouvoir payer l'avance de frais par tranches de 50 fr. par mois, ne sont pas de nature à démontrer l'existence de circonstances particulières et imprévisibles susceptibles de justifier la prolongation exceptionnelle du délai de grâce de l'art. 62 al. 3 LTF (à ce sujet, voir arrêt 6B_373/2017 du 8 juin 2017 consid. 2 et les références), que l'avance de frais n'a pas été versée dans le délai supplémentaire imparti, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable, conformément à l'art. 62 al. 3 LTF et selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et al. 2 LTF, que, vu les circonstances, il convient de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, seconde phrase, LTF), par ces motifs, la Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 7 mai 2020 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Juge unique : Moser-Szeless La Greffière : Perrenoud

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_68/2020 Urteil vom 24. März 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Einwohnergemeinde Ergisch, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Baubewilligung; Baubusse; Nichteintreten, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, vom 3. Dezember 2019 (A3 19 19). Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die Gemeinde B._ büsste den Beschwerdeführer am 4. April 2019 wegen Widerhandlung gegen Art. 61 Abs. 4 des Baugesetzes des Kantons Wallis (BauG; SGS 705.1) mit Fr. 4'000.--. Eine dagegen eingereichte Einsprache wies die Gemeinde am 4. Juni 2019 ab und hielt an der Busse fest. Der Beschwerdeführer wandte sich am 3. Juli 2019 mit Beschwerde an das Kantonsgericht Wallis. Dieses teilte dem Beschwerdeführer am 8. Oktober 2019 mit, dass es den vorliegenden Fall auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 61 Abs. 1 lit. a BauG zu würdigen beabsichtige. Der Beschwerdeführer reichte dazu innert ihm angesetzter Frist eine Stellungnahme ein. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2019 sprach das Kantonsgericht den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Missachtung einer Wiederherstellungsverfügung gemäss Art. 61 Abs. 4 BauG frei. Es verurteilte ihn wegen Ausführung von Bauarbeiten ohne Baubewilligung gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a BauG zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Der Beschwerdeführer gelangt mit Beschwerde an das Bundesgericht. Er strebt sinngemäss einen Freispruch an. 2. Das Bundesgericht ist nicht zur Entgegennahme von Strafanzeigen oder Eröffnung von Strafuntersuchungen zuständig. Unzulässig ist daher der Antrag, es sei zu prüfen, ob "das kriminell war", was der Gemeindepräsident gemacht habe bzw. er wolle Anklage gegen diesen erheben. Ebenso wenig ist auf den Antrag auf Personenschutz einzugehen. 3. Der angefochtene Entscheid betrifft eine Widerhandlung gegen das kantonale Baugesetz. Dem angefochtenen Entscheid liegt der Bussenentscheid einer kommunalen Übertretungsstrafbehörde zugrunde, der gestützt auf kantonales Recht erging. Nach § 38 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung des Kantons Wallis (EG StPO/AG; GS 251.200) ist für kantonalrechtliche Übertretungen das anwendbare Verfahren geregelt durch (lit. a) die Schweizerische Strafprozessordnung vor einer richterlichen Behörde und (lit. b) das Gesetz über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vor einer Verwaltungsbehörde. In Bezug auf das Verfahren vor Vorinstanz übernimmt damit die StPO die Funktion des stellvertretenden kantonalen Rechts oder von kantonalem Ersatzrecht. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts, einschliesslich des kantonalen Strafrechts, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 138 IV 13 E. 2). Entsprechend gelten die strengen Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG sowie Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG. Dabei ist auf die Motivation des Urteils einzugehen und darin die geltend gemachte willkürliche Entscheidung gemäss Art. 9 BV im Einzelnen darzulegen. Auf eine bloss appellatorische Beschwerdeführung ist nicht einzutreten (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253, 317 E. 5.4, 369 E. 6.3). 4. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde nicht. Darin legt der Beschwerdeführer nur seine Sicht der Dinge in Bezug auf die vorgenommenen Bauarbeiten am Mauerwerk bzw. die Fassadenänderung dar, ohne jedoch auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsausführungen, auf welchen der Schuldspruch basiert, auch nur im Ansatz einzugehen und konkrete Rügen in Bezug auf den angefochtenen Entscheid vom 3. Dezember 2019 zu erheben. Seine Ausführungen beschränken sich auf eine appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (BGE 141 IV 317 E. 5.4, 369 E. 6.3). Aus der Beschwerde ergibt sich mithin nicht, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig sein könnte. Der Beschwerdeführer verkennt, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die eine freie Prüfung in tatsächlicher Hinsicht vornimmt (Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 10.3.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 397; je mit Hinweisen). 5. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Das nachträgliche Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. März 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_751/2011 Urteil vom 10. Februar 2012 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiberin Reitze. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann, Beschwerdeführerin, gegen Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, Hirschengraben 16, Postfach, 6002 Luzern, Beschwerdegegner. Gegenstand unentgeltliche Rechtspflege, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, 1. Abteilung, vom 21. Oktober 2011. Sachverhalt: A. Mit Formular vom 27. Mai 2009 wurde bei der Q._ Versicherungen AG der Abschluss von drei Krankenzusatzversicherungen nach VVG beantragt, nämlich die A._ Krankenpflege-Zusatzversicherung, die B._ Zusatzversicherung für Prävention und Komplementärmedizin sowie die C._ Spitalzusatzversicherung. Das Formular wie die beigelegte Gesundheitsdeklaration gleichen Datums waren handschriftlich mit dem Namen der Gesuchstellerin X._ (Klägerin, Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren) unterzeichnet. Die Q._ Versicherungen AG (Beklagte) stellte in der Folge die Policen aus. A.a Am 18. Mai 2010 kündigte die Q._ Versicherungen AG die Krankenzusatzversicherungen auf den 31. Mai 2010 wegen Anzeigepflichtverletzung durch die Gesuchstellerin. Diese hatte im Jahr 2007 in Italien einen Autounfall erlitten, bei dem sie sich Verletzungen an der Halswirbelsäule zugezogen hatte. Die Q._ Versicherungen AG machte geltend, sie sei über den Autounfall nicht informiert worden. A.b Die Gesuchstellerin behauptete, ihr Ehemann habe den Versicherungsvermittler mündlich über den Unfall informiert. Sie selbst habe weder das Antragsformular noch die Gesundheitsdeklaration unterschrieben. Sie sei beim Ausfüllen der Formulare gar nicht dabei gewesen. B. Am 24. Juni 2010 gelangte die Gesuchstellerin mit dem Antrag um Durchführung einer Einigungsverhandlung an das Bezirksgericht Luzern (damals noch Amtsgericht Luzern-Stadt) mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung der Q._ Versicherungen AG nicht gültig sei und die Verträge betreffend die Krankenzusatzversicherungen weiterhin bestünden (Rechtsbegehren 1) und dass die Beklagte die Kosten für Leistungen und Ereignisse weiterhin zu übernehmen habe, welche die A._ Krankenpflege-Zusatzversicherung nach VVG, die B._ Krankenpflege-Zusatzversicherung nach VVG sowie die C._ Spezialversicherung nach VVG decken und deren Fälligkeit nach dem 1. Januar 2010 eingetreten sind (Rechtsbegehren 2). Gleichzeitig ersuchte die Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes. B.a Nachdem die Beklagte an der Einigungsverhandlung ohne hinreichende Entschuldigung nicht teilgenommen hatte, wurde der Gesuchstellerin die Weisung erteilt und der Beklagten die Kosten des Einigungsverfahrens auferlegt. B.b Mit Entscheid vom 5. November 2010 erteilte der Präsident des Bezirksgerichts Luzern der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege im Zivilverfahren gegen die Q._ Versicherungen AG und wies ihr als unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann, Luzern, zu. B.c Mit Urteil vom 11. Juli 2011 wies das Bezirksgericht Luzern die Klage der Gesuchstellerin ab, soweit darauf einzutreten war (Dispositiv-Ziffer 1), es wurden keine Gerichtskosten erhoben, die Klägerin wurde verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 312.50 zu bezahlen und die Kostennote des klägerischen Rechtsvertreters wurde zu Lasten der Klägerin auf Fr. 6'035.30 festgesetzt, woran ihm aus der Bezirksgerichtskasse im Sinne der erteilten unentgeltlichen Rechtspflege Fr. 5'147.60 bezahlt wurden (Dispositiv-Ziffer 2). Das Bezirksgericht erwog, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse an der Feststellung gemäss Rechtsbegehren 2, weshalb auf dieses Begehren nicht einzutreten sei. Das Rechtsbegehren 1 wies das Gericht mit der dreifachen Begründung ab, die Beklagte sei nicht passiv legitimiert, weil nach den AVB die R._ Zusatzversicherungen Vertragspartei sei (Erwägung 5), der Vertrag sei wegen Dissens nicht zustande gekommen (Erwägung 6) und da der Vermittler auf Initiative der Klägerin bzw. deren Ehemann beigezogen worden sei, könne dessen Verhalten der Beklagten nicht angelastet werden (Erwägung 7). C. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts reichte die Gesuchstellerin am 13. September 2011 Berufung beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Sie beantragte die Aufhebung des Urteils vom 11. Juli 2011 und die Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung sowie des Weiterbestandes der Verträge. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren und die Ernennung von Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 wies der das Verfahren leitende Oberrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren ab. Der Entscheid erging kostenfrei. Der Instruktionsrichter kam zum Schluss, die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin seien aussichtslos, denn entweder sei ihre Unterschrift, wie sie behaupte, auf dem Antragsformular und der Gesundheitsdeklaration gefälscht worden, was das Rechtsgeschäft formunwirksam mache, oder sie habe die Formulare eigenhändig unterzeichnet mit der Folge, dass sie die Verantwortung für die fehlerhafte Beantwortung der Fragen trage und die Kündigung gültig sei. In beiden Fällen würden ihre Berufungsanträge auf Feststellung der Ungültigkeit der Kündigungen und Weiterbestand der Verträge abzuweisen sein. D. Die Gesuchstellerin hat am 15. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht und in beiden Verfahren beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren und den unterzeichnenden Anwalt als ihren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen, die Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren neu zu verlegen und eine allfällig zugesprochene Parteientschädigung direkt dem unterzeichnenden Anwalt als unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen; eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin ersucht auch für das Verfahren vor dem Bundesgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernennung des unterzeichneten Anwalts als unentgeltlichen Beistand. Auf die Einholung von Vernehmlassungen zur Beschwerde wurde verzichtet. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131). Ist ein oberes Gericht mit einem Rechtsmittelverfahren befasst und fällt es in diesem Rahmen einen Zwischenentscheid, so ist die Beschwerde an das Bundesgericht bei im Übrigen gegebenen Voraussetzungen zulässig (BGE 137 III 424 E. 2.2 S. 426 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 648). In der Hauptsache geht es um Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG, die privatrechtlicher Natur sind (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen). Das ordentliche Rechtsmittel an das Bundesgericht ist die Beschwerde in Zivilsachen. 1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG). Vorliegend beträgt der Streitwert in der Hauptsache nach übereinstimmenden Angaben der Parteien, welche die Vorinstanz übernommen hat, Fr. 12'000.--. Somit erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist in diesem Fall nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf diese Bestimmung. Sie hält dafür, es stelle sich die grundsätzliche Frage, ob "die unentgeltliche Rechtspflege der nachsuchenden Partei nur zu gewähren ist, wenn die Prozesschancen wahrscheinlich sind, oder weiterhin die Voraussetzung genüge, die Streitsache dürfe nicht aussichtslos sein". Sie beanstandet die Erwägung im angefochtenen Entscheid, wonach es für die Erfolgsaussichten nicht genüge, wenn der angefochtene Entscheid an einem Mangel leide, sondern allein entscheidend sei, ob das Rechtsmittel voraussichtlich gutgeheissen werde. Es ist entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht ersichtlich, inwiefern der Begriff der "Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens" in Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 64 Abs. 1 BGG und Art. 117 lit. b ZPO unterschiedlich definiert sein sollte. Die in der Beschwerde aufgeworfene Frage stellt sich nicht. Es ist im vorliegenden Fall nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht wegen Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbegehrens für das Berufungsverfahren verweigert hat. Dabei ist in rechtlicher Hinsicht ohnehin frei zu prüfen, ob die Erfolgsaussicht des Rechtsbegehrens zu Recht verneint worden ist (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133). Es stellt sich somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten ist. Hingegen steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Art. 113 ff. BGG). 2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV in Verbindung mit Art. 117 und Art. 119 Abs. 5 ZPO. Sie ist der Ansicht, die Vorinstanz habe ihre Klage zu Unrecht als aussichtslos beurteilt und hätte ihr die unentgeltliche Rechtspflege gewähren müssen. 2.1 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 29 Abs. 3 BV bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen. Er garantiert, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann (BGE 135 I 1 E. 7.1 S. 2 mit Hinweisen). Er setzt neben der Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei kumulativ voraus, dass ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV sind Rechtsbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; 124 I 304 E. 2c S. 306; je mit Hinweisen). 2.2 Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffend die Gewinnaussichten der Begehren ("Rechtsbegehren", "la cause", "la domanda") geprüft, welche im Berufungsverfahren gestellt werden. Sie hat die Tragweite der Aussicht sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 lit. b ZPO zutreffend verstanden, wenn sie die Erfolgschancen an den gestellten Rechtsbegehren mass, was sich schon aus dem Wortlaut der Normen ergibt. Für die Erfolgsaussichten der gestellten Anträge ist auch im Rechtsmittelverfahren von Bedeutung, welche rechtlichen Überlegungen für die Beurteilung der Streitsache massgebend sind. Die Erwägungen des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides bilden dafür im Rechtsmittelverfahren zwar regelmässig den Ausgangspunkt dieser Prüfung. Wenn sich die Erwägungen der ersten Instanz allerdings als unzutreffend erweisen, bedeutet dies entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres, dass das Rechtsmittel schon deshalb ohne weitere Prüfung als erfolgsversprechend anzusehen wäre. Die Rechtsmittelbegehren können durchaus aus anderen Gründen aussichtslos erscheinen, hat doch auch die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden (jura novit curia). 2.3 Die Vorinstanz hat das im kantonalen Rechtsmittelverfahren noch aufrechterhaltene Begehren auf Feststellung der Ungültigkeit der Kündigungen und des Weiterbestandes der Versicherungsverträge mit der Begründung abgelehnt, dass einerseits die Anzeigepflichtverletzung ausgewiesen sei, wenn die Beschwerdeführerin den Versicherungsantrag mit Beilage selbst unterschrieben habe, und dass anderseits wegen Formungültigkeit gar kein Vertrag zustande gekommen wäre, wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, dass ihre Unterschrift gefälscht wurde. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass die Berufung der Beklagten auf den Formmangel wegen gefälschter Unterschrift rechtsmissbräuchlich sei, da es sich dabei um eine strafrechtliche Verfehlung eines Mitarbeiters der S._ Versicherungstreuhand AG handeln würde, welche sich die Treuhandgesellschaft im Sinne von Art. 101 OR anrechnen lassen müsse und wofür die Beklagte gestützt auf Art. 34 VVG (SR 221.229.1) für ihre Vermittlerin/Agentin einzustehen hätte. Der Vertrag ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin mit gefälschter Unterschrift zustande gekommen. Allfällige Fehler im Antragsformular wären auf den Mitarbeiter der S._ Versicherungstreuhand AG zurückzuführen, für welchen die Treuhandgesellschaft respektive die Beklagte gestützt auf Art. 34 VVG einzustehen hätten. 2.4 Die Vorinstanz hat die Feststellung im erstinstanzlichen Urteil übernommen, wonach aufgrund der Aussagen der Klägerin davon auszugehen sei, dass die Firma S._ Versicherungstreuhand AG auf Initiative des Ehemannes der Klägerin beigezogen wurde und somit in erster Linie in dessen Interesse tätig war. Die Beschwerdeführerin rügt diese Feststellung als willkürlich mit der Begründung, dass im Antragsformular der Beklagten Y._ bzw. dessen Treuhand AG ausdrücklich als Vermittler vorformuliert gewesen sei, die Versicherungstreuhand AG von Y._ bei der Beklagten eine Provisionsnummer habe, dass die Beklagte die Versicherungstreuhand AG selber als "Vermittler" deklariere und dass ausserdem Y._ anlässlich der Zeugenbefragung erklärt habe, dass seine Gesellschaft von der Beklagten über Courtagen und Provisionen bezahlt würde. Die Beschwerdeführerin verkennt mit diesen Vorbringen, dass nach der gegenwärtigen - wenn auch in der Lehre umstrittenen - Rechtslage (vgl. etwa HEINRICH HONSELL, Der Versicherungsvermittler in der VVG-Totalrevision, HAVE 2007 S. 382 f. mit Hinweisen in Fn. 13; PETER PFUND, Die Vermittlerregelung im E-VVG, HAVE 2007 S. 385; sowie derselbe, Der abhängige Unabhängige, in: Fuhrer (Hrsg.) Festschrift der Schweizerischen Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 427) die Vermittler üblicherweise von den Versicherungen bezahlt werden, auch wenn sie im Interesse der Versicherungsnehmer tätig werden. Die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Umstände vermögen daher die angebliche Willkür in der Beweiswürdigung nicht auszuweisen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der von der Beschwerdeführerin bzw. deren Ehemann beigezogene Y._ bzw. dessen Treuhand AG als freier Vermittler bzw. Makler tätig gewesen sei, ist nicht willkürlich. Ausgehend von dieser verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass Y._ bzw. die Treuhand AG als freier Vermittler bzw. Makler tätig war und nicht als Vermittler der Beklagten, findet Art. 34 VVG in der hier massgebenden Fassung vom 17. Dezember 2004 (in Kraft seit 1. Januar 2006; AS 2005 5245) keine Anwendung. Denn nach dieser Bestimmung hat der Versicherer für das Verhalten "seines" Vermittlers wie für sein eigenes einzustehen (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 177 Rz. 7.44). 2.5 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die im angefochtenen Entscheid begründete Rechtsauffassung falsch sein sollte für den Fall, dass der von der Beschwerdeführerin beigezogene Y._ bzw. die Treuhand AG als unabhängige Vermittler oder Versicherungsmakler auftraten. Die Argumentation der Beschwerde stützt sich ausschliesslich auf den von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt, dass nämlich die Vermittler oder Makler für die Versicherung tätig waren. Aufgrund der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Treuhand AG bzw. deren Inhaber Y._ mit mehreren Versicherungen zusammenarbeiten und hier primär im Interesse bzw. für die Beschwerdeführerin tätig waren, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die im angefochtenen Entscheid geäusserte Rechtsauffassung unzutreffend sei. 2.6 Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerin als aussichtslos betrachten. Sie verletzte folglich Art. 29 Abs. 3 BV nicht, indem sie einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verneinte. 3. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 BGG). Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 3. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Die Gerichtsschreiberin: Reitze

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_948/2014 Arrêt du 11 novembre 2014 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Mathys, Président. Greffière : Mme Gehring. Participants à la procédure X._, recourante, contre Ministère public central du canton de Vaud, intimé. Objet Ordonnance de non-entrée en matière, qualité pour recourir au Tribunal fédéral, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale, du 30 mai 2014. Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 30 mai 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 28 avril 2014 sur la plainte pénale déposée par X._ contre A._, adjointe au chef de service de la stérilisation centrale de B._ entre 2009 et 2013, du chef de lésions corporelles pour des actes prétendus de harcèlement, humiliation et dénigrement. X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal dont elle requiert l'annulation, en concluant au renvoi du dossier pour instruction de la cause. Dans ce cadre, elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. 2. A titre liminaire, la recourante déclare s'en remettre à justice s'agissant d'une éventuelle suspension de la procédure fédérale compte tenu d'une demande de révision de l'ordonnance de non-entrée en matière formée en instance cantonale. Au regard des considérants suivants, la demande de suspension se révèle sans objet. 3. 3.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. Selon l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (ATF 138 III 537 consid. 1.2 p. 539; 133 II 353 consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 137 IV 219 consid. 2.4 p. 222 s.). La recourante se prévaut de prétentions en dommages et intérêts contre les collaborateurs de B._, contre ce dernier directement, voire contre l'Etat de Vaud (cf. recours p. 2 § 3). En application de l'art. 3a al. 1 de la loi vaudoise du 16 novembre 1993 sur les hospices cantonaux (LHC; RS/VD 810.11), le personnel de B._ est soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31). Selon la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (LRECA; RS/VD 170.11), qui s'applique notamment aux collaborateurs de l'Etat au sens de la LPers-VD (art. 3 al. 1 ch. 9), l'Etat et les communes répondent directement du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite (art. 4). L'agent n'est pas personnellement tenu envers le lésé de réparer le dommage (art. 5). Le canton de Vaud ayant ainsi fait usage de la faculté réservée à l'art. 61 al. 1 CO, la recourante ne dispose que d'une prétention de droit public à faire valoir non pas contre les auteurs présumés, mais contre l'Etat (cf. ATF 128 IV 188 consid. 2.2 p. 191; arrêts 1B_338/2011 du 24 novembre 2011 consid. 1.3; 6B_480/2007 du 31 janvier 2008 consid. 1.2; 6S.298/2002 du 10 janvier 2003 consid. 1). Selon la jurisprudence constante, de telles prétentions ne peuvent être invoquées dans le procès pénal par voie d'adhésion et ne constituent, dès lors, pas des prétentions civiles au sens de l'art. 81 LTF (ATF 138 IV 86 consid. 3.1 p. 88; 133 IV 228 consid. 2.3.3 p. 234; 128 IV 188 consid. 2). Sur le vu de ce qui précède, la recourante ne dispose pas de prétentions civiles à raison des actes incriminés, de sorte qu'elle n'a pas qualité pour recourir sur le fond de la cause. 3.2. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre pas en considération, la contestation de la recourante ne portant pas sur son droit de porter plainte. 3.3. Indépendamment des conditions posées par l'art. 81 al. 1 LTF, la partie plaignante serait habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (cf. ATF 136 IV 29 consid. 1.9 p. 40 et les références citées), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. 3.4. Faute de qualité pour recourir, le recours doit être déclaré irrecevable. 4. Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). La recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 11 novembre 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Mathys La Greffière : Gehring

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_325/2010 Arrêt du 22 juin 2010 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente, L. Meyer et Herrmann. Greffière: Mme de Poret Bortolaso. Participants à la procédure Hoirie de feu Z._, soit pour elle: A._, B._, C._, D._, recourants, contre X._ et Y.F._, représentés par Me Daniel Tunik, avocat, intimés. Objet mainlevée d'opposition, recours contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 4 mars 2010. Vu: le recours en matière civile déposé par les membres de l'hoirie de feu Z._ contre l'arrêt ACJC/212/2010 rendu le 4 mars 2010 par la Cour de justice du canton de Genève et par lequel celle-ci prononce la mainlevée provisoire de l'opposition formée par l'hoirie au commandement de payer, poursuite no 1, à concurrence de 275'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 23 mars 2006; les demandes d'assistance judiciaire et d'effet suspensif que comporte le recours; l'ordonnance de la Présidente de la IIe Cour de droit civil du 28 avril 2010 fixant aux héritiers recourants un délai de 20 jours pour effectuer une avance de frais de 5'000 fr., conformément à l'art. 62 LTF, et leur offrant la possibilité de déposer, dans le même délai, une demande d'assistance judiciaire dûment motivée afin de démontrer leur situation financière actuelle, de même que la preuve de leur besoin; l'ordonnance de la Présidente de la IIe Cour de droit civil du même jour impartissant aux intimés ainsi qu'à la Cour de justice un délai de 20 jours pour se déterminer sur la requête d'effet suspensif déposée par les recourants; les déterminations à cet égard de la Cour de justice du 5 mai 2010 et celles des intimés du 19 mai 2010; le courrier des recourants du 17 mai 2010 sollicitant un délai supplémentaire à fin juin 2010 pour régler l'avance de frais sollicitée; l'ordonnance de la Présidente de la IIe Cour de droit civil du 19 mai 2010 accordant aux recourants un délai supplémentaire (non susceptible de prolongation) de 10 jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'art. 62 al. 3 LTF, et leur rappelant la possibilité de déposer une demande d'assistance judiciaire dûment motivée dans le même délai; l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 9 juin 2010, constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé ne lui est parvenue jusqu'à ce jour; considérant: que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (art. 48 al. 4 LTF), le recours doit être déclaré irrecevable (art. 62 al. 3 LTF); que, bien qu'ils y aient été invités par ordonnances présidentielles des 28 avril et 19 mai 2010, les recourants n'ont déposé aucune demande d'assistance judiciaire dûment motivée démontrant l'insuffisance de leur ressources; que la demande d'assistance judiciaire des recourants doit en conséquence être rejetée (art. 64 al. 3 LTF); que les frais judiciaires doivent être mis à la charge des recourants solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et al. 5 LTF); que les intimés ont droit à une indemnité de dépens pour leur détermination sur la requête d'effet suspensif; par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux. 4. Une indemnité de 300 fr., à payer aux intimés à titre de dépens, est mise à la charge des recourants solidairement entre eux. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 22 juin 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl de Poret Bortolaso

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1093/2014 Arrêt du 7 mai 2015 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Oberholzer et Pont Veuthey, Juge suppléante. Greffière : Mme Cherpillod. Participants à la procédure X._, représenté par Me Benoît Sansonnens, avocat, recourant, contre 1. Ministère public de l'Etat de Fribourg, case postale 1638, 1701 Fribourg, 2. A._, 3. B._, intimés. Objet Ordonnance de non-entrée en matière (atteinte à l'honneur), recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale, du 8 octobre 2014. Faits : A. Le 16 mai 2014, X._ a déposé plainte pénale pour diffamation contre A._ et B._, respectivement chef de section et juriste à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. A l'appui de sa plainte, il a considéré que ces personnes avaient, dans les observations déposées au Tribunal cantonal à la suite de son recours dans une procédure AI, porté atteinte à son honneur en prétendant qu'il se faisait entretenir par les assurances sociales et qu'il avait eu peu de transparence dans ses affaires, en doutant de la véracité d'une agression dont il avait été victime et en lui imputant la volonté de frauder les assurances sociales. B. Par ordonnance du 25 juin 2014, le Ministère public du canton de Fribourg a décidé de ne pas entrer en matière. C. Par arrêt du 8 octobre 2014, la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par X._ contre l'ordonnance précitée. D. X._ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite l'assistance judiciaire. Considérant en droit : 1. 1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. Selon l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4 s.). Les mêmes exigences sont requises à l'égard de celui qui se plaint d'infractions attentatoires à l'honneur, la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LTF, qui dispensait celui qui était lésé par une prétendue atteinte à l'honneur de faire valoir des prétentions civiles (ATF 121 IV 76), n'ayant plus cours (arrêt 6B_94/2013 du 3 octobre 2013 consid. 1.1). De jurisprudence constante, des prétentions de droit public ne peuvent être invoquées dans le procès pénal par voie d'adhésion et ne constituent dès lors pas des prétentions civiles au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF (ATF 138 IV 86 consid. 3.1 p. 88; 128 IV 188 consid. 2.2 p. 191). 1.2. Le recourant allègue qu'il pourrait prendre des conclusions civiles à hauteur de 5'000 fr. en réparation du tort moral. Il expose, sans l'étayer, que les déterminations de l'office AI au Tribunal cantonal ont augmenté l'atteinte à sa santé, déjà mise à mal par le refus de l'AI de lui octroyer un troisième train de mesures socioprofessionnelles. Il indique ne pouvoir admettre que l'on s'en prenne à son intégrité. La question de savoir si l'atteinte invoquée par le recourant revêt la gravité objective et subjective exigée par la jurisprudence pour ouvrir le droit à une indemnité pour tort moral (cf. arrêt 6B_1104/2013 du 5 juin 2014 consid. 4.2 non publié à l'ATF 140 IV 118; ATF 131 III 26 consid. 12.1 p. 29) peut rester ouverte au vu de ce qui suit. Le recourant a dirigé sa plainte contre deux employés d'un office AI, pour des observations qu'ils auraient formulées au nom dudit office dans le cadre d'une procédure auprès du Tribunal cantonal. Il n'expose toutefois pas en quoi les prétentions en réparation évoquées pourraient être réclamées directement aux intimés et reposeraient sur le droit privé et non sur du droit public (cf. art. 54 et 59a LAI; art. 78 LPGA). Cela n'a rien d'évident. Faute de toute motivation sur ce point dans le recours, la qualité pour recourir fondée sur l'art. 81 let. b ch. 5 LTF ne peut être reconnue au recourant. 2. Le recours est irrecevable, faute de qualité pour recourir. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant doit donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale. Lausanne, le 7 mai 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Cherpillod

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_689/2017 Urteil vom 25. September 2018 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin, Bundesrichterin Glanzmann, Bundesrichter Parrino, Gerichtsschreiberin Keel Baumann. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Estermann, Beschwerdeführer, gegen Profond Vorsorgeeinrichtung, Zollstrasse 62, 8005 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Berufliche Vorsorge, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. August 2017 (VKL.2017.7). Sachverhalt: A. A.a. Der 1966 geborene A._ wurde auf 1. September 2011als Product-Manager/Consultant bei der B._ AG angestellt. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er bei der Profond Vorsorgeeinrichtung sowohl obligatorisch als auch überobligatorisch berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2011 orientierte ihn die Profond Vorsorgeeinrichtung darüber, dass sie die überobligatorischen Leistungen bei Invalidität aufgrund seiner Angaben in der Gesundheitserklärung, welche er am 23. Oktober 2011 unterzeichnet hatte, mit einem Vorbehalt (gültig ab Eintritt in die Vorsorgeeinrichtung) versehe. Dieser sei auf fünf Jahre befristet und beziehe sich auf eine längere oder dauernde Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem 2009 erlittenen Bergunfall. A.b. Ab Juli 2013 war A._ aus psychischen Gründen arbeitsunfähig. Auf seine Anmeldung zum Leistungsbezug hin sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau rückwirkend ab 1. Juli 2014 aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 100 % eine ganze Rente zu. Diese wurde wegen Eingliederungsmassnahmen mit akzessorischem Taggeldbezug in der Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2015 vorübergehend sistiert, bevor sie ab 1. Januar 2016 (nach Abschluss der beruflichen Massnahmen) wieder in unveränderter Höhe zur Ausrichtung gelangte (neu ermittelter Invaliditätsgrad von 85 % [auf der Grundlage des ab 1. Januar 2016 bei der bisherigen Arbeitgeberin innegehabten Arbeitspensums von 37.5 %]; Verfügung vom 17. März 2016). A.c. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 informierte die Profond Vorsorgeeinrichtung A._ darüber, dass ihm ab 1. Juli 2015 eine ganze Rente aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge zustehe. Auf Nachfrage hin verneinte sie einen Anspruch auf Invalidenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge, dies unter Hinweis darauf, dass A._ wegen des ihm auferlegten Leistungsvorbehaltes im Falle einer Invalidität im Zusammenhang mit dem 2009 erlittenen Bergunfall nur Anspruch auf die gesetzlichen BVG-Minimalleistungen habe. In einem Schreiben vom 12. September 2016 bestätigte die Profond Vorsorgeeinrichtung ihre ablehnende Haltung. Gleichzeitig kündigte sie den überobligatorischen Vorsorgevertrag wegen Anzeigepflichtverletzung mit sofortiger Wirkung; der Versicherte habe in der Gesundheitserklärung vom 23. Oktober 2011 lediglich auf den Bergunfall und nicht auf die vorbestehenden psychischen Probleme hingewiesen. B. Am 17. Februar 2017 liess A._ Klage erheben und beantragen, die Profond Vorsorgeeinrichtung sei zu verpflichten, ihm eine volle Invalidenrente im überobligatorischen Bereich rückwirkend ab Zusprache der Rente durch die Invalidenversicherung ab 1. Juli 2015 (nebst Zins zu 5 % seit Klageeinreichung) auszurichten und ihm im überobligatorischen Bereich volle Beitragsbefreiung spätestens ab 1. Juli 2015 zu gewähren. Mit Entscheid vom 22. August 2017 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab. C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Versicherungsgericht zurückzuweisen. Eventuell sei die Profond Vorsorgeeinrichtung zu verpflichten, ihm eine ganze Invalidenrente im überobligatorischen Bereich rückwirkend ab Zusprache der Rente durch die Invalidenversicherung ab 1. Juli 2015 (nebst Zins zu 5 % seit Klageeinreichung) auszurichten. Des Weitern habe sie ihm im obligatorischen Bereich volle Beitragsbefreiung spätestens ab 1. Juli 2015 zu gewähren. Die Profond Vorsorgeeinrichtung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente nach BVG hat. Streitig ist einzig, ob ihm überdies Rentenleistungen aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge zustehen. Es ist insbesondere zu prüfen, wie es sich mit der Gesundheitserklärung vom 23. Oktober 2011, welche zum Gesundheitsvorbehalt vom 13. Dezember 2011 führte, und der von der Profond Vorsorgeeinrichtung wegen Anzeigepflichtverletzung am 12. September 2016 ausgesprochenen Kündigung des überobligatorischen Vorsorgevertrags verhält. 3. 3.1. Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen im weitergehenden Bereich grundsätzlich frei (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BVG in Verbindung mit Art. 6 und Art. 49 Abs. 2 BVG). Sie sind somit in den verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) unter anderem befugt, Gesundheitsvorbehalte anzubringen (vgl. dazu auch Art. 331c OR; BGE 134 III 511 E. 3 S. 512; SVR 2017 BVG Nr. 1 S. 1, 9C_308/2016 E. 3.2.1). 3.2. Ein Gesundheitsvorbehalt bewirkt eine individuelle, konkrete und zeitlich begrenzte Einschränkung des Versicherungsschutzes. Er entfaltet Rechtswirkungen im Zeitpunkt, in dem der Versicherungsfall eintritt und dem Versicherer daraus eine Leistungspflicht erwächst. Der Versicherer wird im Umfang des vorbehaltenen Risikos von seiner Leistungspflicht entbunden (SVR 2008 BVG Nr. 18 S. 69, 9C_104/2007 E. 6.3.1; vgl. auch BGE 127 III 235 E. 2c S. 238). Der Gesundheitsvorbehalt muss explizit ausformuliert und datumsmässig festgesetzt sein sowie der versicherten Person mit der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung mitgeteilt werden (SVR 2004 BVG Nr. 13 S. 40, B 110/01 E. 4.3; Urteil 9C_333/2017 vom 25. Januar 2018 E. 2.2). 3.3. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm bei Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind dabei diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Abs. 2). Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (Abs. 3). Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer gestützt auf Art. 6 Abs. 1 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen. Gemäss Abs. 3 Satz 1 derselben Bestimmung erlischt bei Auflösung des Vertrages durch Kündigung nach Absatz 1 auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. 3.4. Das anwendbare Vorsorgereglement sieht in Art. 8 unter der Marginalie "Gesundheitsprüfung, Einschränkung des Versicherungsschutzes" unter anderem vor: Die versicherte Person hat auf Verlangen der Stiftung mittels eines Fragebogens Auskunft über ihren Gesundheitszustand zu erteilen (Abs. 1). Die Stiftung kann auf eigene Kosten weitere Nachweise anfordern oder eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen (Abs. 2). Liegt ein erhöhtes Risiko vor, kann die Stiftung innert drei Monaten nach Eingang der zur Beurteilung relevanten Unterlagen einen Gesundheitsvorbehalt für die Risikoleistungen aussprechen (Abs. 3). Der Vorbehalt dauert jedoch höchstens fünf Jahre, ab Beginn des Vorsorgeverhältnisses gerechnet (Abs. 4 Satz 1). Tritt während der Dauer des Gesundheitsvorbehaltes ein Risikoleistungsfall ein und ist dieser ganz oder teilweise auf die vorbehaltene Ursache zurückzuführen, so werden die Leistungen bzw. anwartschaftlichen Leistungen auf die BVG-Minimalleistungen eingeschränkt (Abs. 5). Diese Einschränkung gilt bis zur Beendigung der aus diesem Risikoleistungsfall resultierenden Leistungspflicht, also über die Dauer des Gesundheitsvorbehalts hinaus (Abs. 6). Die BVG-Minimalleistungen dürfen mit keinem Vorbehalt belegt werden (Abs. 8). Werden die bei der Anmeldung zur Versicherung gestellten Fragen zur Risikoeinschätzung falsch oder unvollständig beantwortet, kann die Stiftung die Vorsorge für den überobligatorischen Teil kündigen und ihre Vorsorgeleistungen lebenslänglich auf die BVG-Minimalleistungen beschränken. Allenfalls zuviel bezahlte Leistungen werden zurückgefordert. Das Kündigungsrecht erlischt sechs Monate nachdem die Stiftung von der rentenzusprechenden Verfügung der Eidgenössischen Invalidenversicherung Kenntnis erhalten hat (Abs. 11). 4. 4.1. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im Formular "Gesundheitserklärung vom Versicherten auszufüllen" die folgenden drei Fragen mit "Ja" beantwortet hat: "1. Leiden Sie gegenwärtig oder litten Sie in den letzten fünf Jahren an Krankheiten oder körperlichen und/oder psychischen Störungen - wobei jede gesundheitliche Beeinträchtigung zu deklarieren ist, ausgenommen belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen, die nach wenigen Tagen abgeklungen und nicht mehr aufgetaucht sind? 2. Erlitten Sie in den letzten fünf Jahren einen Unfall? 3. Nehmen Sie gegenwärtig und/oder haben Sie in den letzten 5 Jahren regelmässig Schmerz-, Schlaf-, Aufputsch-, Betäubungsmittel (Drogen) oder Medikamente eingenommen? Wenn ja, welche?". Unbestritten ist auch, dass der Versicherte auf ein separates Beiblatt verwies, als er unterhalb der insgesamt neun mit Ja/Nein zu beantwortenden Fragen für den Fall der Bejahung einer der ersten drei aufgefordert wurde, in einer Tabelle weitere Einzelheiten zu nennen, wofür vier Spalten vorgesehen waren mit den Überschriften "Angaben zu den gesundheitlichen Störungen/Beschwerden", "Von wann bis wann?", "Arbeitsunfähigkeit von wann bis wann?" sowie "Behandelnde Ärzte, Therapeuten, Spitäler (bitte genaue Adresse) ". Auf diesem Beiblatt führte der Beschwerdeführer aus: "Punkt 1 und 2: Bitte entnehmen Sie den beiliegenden Unterlagen die Details zu meinem Bergunfall. Zu Details aus meiner Perspektive habe ich Ihnen mein Buch in diesem Zusammenhang beigelegt. Punkt 3: Morphium, Tramal, Lyrica, Dafalgan, Novalgin, Irfen, Valium, Trittico, Concerta, Sirdalud, Mydocalm, Lioresal. Dies ist die Liste mir bekannter Medikamente im Zusammenhang mit dem Steinschlag / letzten 5 Jahre." 4.2. Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe in der Gesundheitserklärung alleine auf seinen Bergunfall aus dem Jahr 2009 Bezug genommen und die vorbestehenden psychischen Leiden als erhebliche Gefahrstatsachen nicht deklariert. Ebenso wenig hätten sich diese aus den von ihm gleichzeitig eingereichten Arztberichten des Spitals H._ vom 4. und 15. Juni 2009 ergeben. Damit habe der Beschwerdeführer die (bestimmt und unzweideutig formulierte) Frage der Profond Vorsorgeeinrichtung nach aktuellen oder vorbestehenden körperlichen und/oder psychischen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht korrekt und vollständig beantwortet. Dass es um erhebliche Gefahrstatsachen gegangen sei, habe ihm aufgrund der von ihm am Formularende unterzeichneten Bestätigung bewusst sein müssen, zumal explizit darauf hingewiesen worden sei, dass im Falle unrichtiger oder unvollständiger Angaben ein Verlust des überobligatorischen Vorsorgeschutzes infolge Anzeigepflichtverletzung drohe. Die Profond Vorsorgeeinrichtung habe damit zu Recht eine Anzeigepflichtverletzung geltend gemacht und den überobligatorischen Vorsorgevertrag fristgerecht gekündigt. Des Weitern sei auch ihre Leistungspflicht für den bereits entstandenen Schaden erloschen, weil die vorbestehenden und nicht angezeigten psychischen Gesundheitsbeeinträchtigungen am Zusammenbruch bzw. der Arbeitsunfähigkeit ab Juli 2013 (zumindest) mitursächlich im Sinne einer conditio sine qua non seien und der Eintritt des Schadens im Sinne der Adäquanz durch die nicht deklarierten psychischen Leiden allgemein als begünstigt scheine. Die Profond Vorsorgeeinrichtung habe daher den Anspruch auf eine überobligatorische Invalidenrente zu Recht verneint. Mit der Kündigung des überobligatorischen Vorsorgevertrags werde auch die vollständige Beitragsbefreiung (Art. 33 lit. b des Vorsorgereglements) hinfällig; die Beitragsbefreiung richte sich nach den gesetzlichen Mindestvorschriften (Art. 14 BVV2). 4.3. Der Beschwerdeführer rügt, im angefochtenen Entscheid werde der Sachverhalt unrichtig festgestellt (weshalb sein Hauptbegehren auf Rückweisung an das kantonale Gericht lautet). Da die Vorinstanz von falschen tatsächlichen Verhältnissen ausgehe, schliesse sie auch zu Unrecht auf eine Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG. Der Grund, weshalb die Profond Vorsorgeeinrichtung einen Vorbehalt nur für Beschwerden im Zusammenhang mit dem Bergunfall angebracht habe, liege nicht etwa darin, dass sie keine Kenntnis von früheren gesundheitlichen Beschwerden gehabt hätte. Vielmehr habe sie von ihrer Möglichkeit, allfällige vorangehende psychische Erkrankungen im Vorbehalt miteinzuschliessen, zu Recht und bewusst keinen Gebrauch gemacht. Die Voraussetzungen für eine Kündigung des Vorsorgevertrags seien damit offensichtlich nicht erfüllt gewesen und er habe Anspruch auf eine überobligatorische Invalidenrente sowie Beitragsbefreiung (entsprechend seinem Eventualbegehren). Im Einzelnen rügt der Beschwerdeführer was folgt: 4.3.1. Entgegen den Feststellungen im angefochtenen Entscheid habe er weder in Ziff. 15 noch in Ziff. 20 seiner Klage behauptet, dass er bereits vor seinem Bergunfall im Jahr 2009 an einer erheblichen depressiven Störung erkrankt sei bei gleichzeitigem Vorliegen akzentuierter Persönlichkeitszüge bzw. dass die vorbestandenen psychischen Probleme ursächlich für die Arbeitsunfähigkeit ab Juli 2013 gewesen seien. Von diesem falschen Sachverhalt ausgehend, habe ihm die Vorinstanz zu Unrecht widersprüchliche Aussagen vorgeworfen. Überhaupt sei auch die Behauptung des kantonalen Gerichts, dass er immer wieder an depressiven Episoden gelitten habe, falsch. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz die entsprechenden Ausführungen in der Klage (Ziff. 15 und 20) nicht ganz korrekt wiedergegeben hat und der Vorwurf widersprüchlicher Aussagen nicht in allen Teilen berechtigt ist. Dennoch vermag der Beschwerdeführer daraus im Ergebnis nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, weil für die umstrittene Frage nach der Existenz vorbestehender gesundheitlicher Beschwerden nicht seine Aussagen, sondern die medizinischen Akten entscheidend sind, aus welchen sich nach den nicht offensichtlich unrichtigen und damit für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen (vgl. E. 1) die vorbestehenden psychischen Beschwerden klar ergeben. So stellte das kantonale Gericht, insbesondere gestützt auf die Austrittsmeldung der Klinik C._ vom 11. Oktober 2007, die Stellungnahme des Dr. med. D._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom Mai 2010, den Bericht zur bidisziplinären Begutachtung an der Klinik E._ vom 14. März 2011, den Bericht des Dr. med. F._, Arzt und Psychiater FMH, vom 7. April 2014 und das Gutachten der Psychiatrischen Dienste G._ vom 25. November 2015 fest, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem Bergunfall bzw. seit dem frühen Erwachsenenalter an einer erheblichen depressiven Störung erkrankt war, welches Leiden sich in verschiedenen Abständen immer wieder mit depressiven Episoden (mit Suizidalität) manifestiert und insbesondere auch in den fünf Jahren vor Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung im Herbst 2011 eine neunmonatige Teilarbeitsunfähigkeit verursacht hatte. Weiter ist nach dem kantonalen Entscheid aufgrund des medizinischen Dossiers erstellt, dass die zur rentenbegründenden Invalidität führende Arbeitsunfähigkeit ab Juli 2013 bzw. der ihr zugrunde liegende Gesundheitsschaden aus einem Zusammenspiel der vorbestehenden psychischen Beeinträchtigungen und der durch den Bergunfall 2009 verursachten posttraumatischen Belastungsstörung resultiert. Eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser sich auf zahlreiche Arztberichte stützenden, für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Tatsachenfeststellungen ist nicht ersichtlich. 4.3.2. Als unzutreffend bzw. aktenwidrig rügt der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung, wonach er seine psychiatrischen Leiden gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht deklariert, sondern vielmehr einzig auf den Bergunfall von 2009 Bezug genommen und auf entsprechende Berichte verwiesen habe: So sei die Antwort "Ja" auf die Frage 1 der Gesundheitserklärung korrekt und vollständig gewesen. Wenn die Beschwerdegegnerin ihm für die Beantwortung "derart komplexer Fragestellungen wie unter Ziff. 1 der Gesundheitserklärung" nur zwei Felder ("Ja" und "Nein") zum Ankreuzen offeriere, habe nicht er es zu vertreten, wenn bei einem "Ja" allenfalls offen bleibe, ob er an somatischen oder psychischen Beschwerden oder an beidem gleichzeitig leide. Zumindest sei die Fragestellung als zweideutig und nicht bestimmt zu betrachten. Bei derart unklarer Formulierung könne sich die Beschwerdegegnerin von vornherein nicht auf eine (bestrittene) Anzeigepflichtverletzung berufen. Mit dieser Argumentation blendet der Beschwerdeführer aus, dass er in der Gesundheitserklärung im Falle der Bejahung von Frage 1, welche Antwort im hier zu beurteilenden Fall - wie von keiner Seite bestritten wird - richtig war, weitere Einzelheiten anzugeben hatte. So wurde in tabellarischer Form nach näheren Angaben zu den gesundheitlichen Störungen/Beschwerden gefragt, zur Dauer derselben, zu einer daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit sowie zu den behandelnden Ärzten, Therapeuten und Spitälern. Mit anderen Worten trifft es entgegen der beschwerdeführerischen Darstellung nicht zu, dass die Profond Vorsorgeeinrichtung die komplexe Fragestellung unter Ziff. 1 der Gesundheitserklärung nur mit "Ja" oder "Nein" beantworten liess, verlangte sie doch bei einer Bejahung von Frage 1 (ebenso wie von Frage 2 oder 3) klar und unmissverständlich weitere Informationen (im Sinne einer erweiterten Antwort), welche die "Ja/Nein-Antwort" erst komplett machten. In diesem Sinne stellte ein "Ja" ohne Darlegung sämtlicher gesundheitlicher Beschwerden, einschliesslich Dauer, daraus resultierender Arbeitsunfähigkeit etc. nur eine unvollständige Antwort dar. Dass der Beschwerdeführer sich nun aber in den Erläuterungen zur Gesundheitserklärung einzig und pauschal auf den Bergunfall bezog und nur die Arztberichte zum damaligen Spitalaufenthalt beilegte, womit er den Fokus allein auf dieses Ereignis lenkte, erweckte den unzutreffenden Eindruck, dass er in den vergangenen Jahren alleine an mit dem Bergunfall im Zusammenhang stehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen gelitten hatte. In dieselbe Richtung wies auch seine Bemerkung am Ende der Gesundheitserklärung, wonach es der Vorsorgeeinrichtung frei stehe, wegen des Unfalls einen Vorbehalt zu formulieren. 4.3.3. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz sein Argument nicht gelten liess, wonach die Beschwerdegegnerin aus den von ihm unter Punkt 3 des Beiblatts angegebenen Medikamenten (insbesondere aus der Nennung von Lyrica, Valium und Trittico, welche bei psychischen Störungen verabreicht würden) auf das Bestehen unfallfremder psychischer Erkrankungen hätte schliessen können. Er hält an seiner Auffassung fest, wonach die Beschwerdegegnerin aufgrund dieser Informationen (erweiterte Antwort auf Frage 3 bzw. Punkt 3 des Beiblatts) ohne weiteres hätte erkennen können, dass er unter psychischen Problemen gelitten hatte und deswegen medikamentös behandelt worden war. Im Übrigen habe er die Beschwerdegegnerin ermächtigt, bei seinem Hausarzt Einsicht in die Krankengeschichte zu nehmen. Sie habe das Risiko einer vorbestehenden Erkrankung in Kauf genommen, wenn sie auf diese Akteneinsicht verzichtet habe, und könne ihm deshalb keine Anzeigepflichtverletzung vorwerfen. Nachdem der Beschwerdeführer in der erweiterten Antwort auf die Fragen 1 und 2 bzw. in Punkt 1 und 2 des Beiblatts einzig auf den Bergunfall Bezug genommen und damit lediglich unfallbedingte gesundheitliche Störungen (einschliesslich eine darauf zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit) bejaht hatte, drängte sich der Schluss auf, dass die in der erweiterten Antwort auf Frage 3 bzw. in Punkt 3 des Beiblatts aufgelisteten Medikamente ebenfalls in diesem Zusammenhang standen. Sein Vorbringen, aufgrund der in der Gesundheitserklärung aufgeführten Informationen sei "ohne weiteres leicht erkennbar" gewesen, dass er unter psychischen Problemen gelitten hatte und deswegen medikamentös behandelt worden war, trifft zwar zu, aber nur mit der entscheidwesentlichen Einschränkung, dass er durch die vorangehende Fokussierung auf den Bergunfall (Punkt 1 und 2 des Beiblatts) suggerierte, er sei wegen damit zusammenhängender psychischer Leiden behandelt worden. Dies gilt umso mehr, als die angegebenen Medikamente ohne weiteres zu den durch den Bergunfall verursachten gesundheitlichen Störungen passten, waren diese doch naheliegenderweise nicht nur körperlicher, sondern in Form der posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) auch psychischer Art. Da sich auf diese Weise ein stimmiges Gesamtbild ergab, bestand für die Profond Vorsorgeeinrichtung keinerlei Veranlassung zu Rückfragen. Im Übrigen konnte die Auflistung der Medikamente als erweiterte Antwort auf Frage 3 bzw. Punkt 3 des Beiblatts - wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss zutreffend vorbringt - die Einzelheiten zu den körperlichen und/oder psychischen Störungen, die als erweiterte Antwort auf Frage 1 zu nennen waren, nicht ersetzen. Sie ändert nichts an der Unvollständigkeit der beschwerdeführerischen Angaben zu den vorbestehenden gesundheitlichen Störungen (erweiterte Antwort auf Frage 1 bzw. Punkt 1 des Beiblatts). Ebenso verhält es sich mit der Einräumung des Rechts, beim Hausarzt Akteneinsicht zu nehmen, weil auch diese Ermächtigung den Beschwerdeführer nicht von seiner Pflicht befreite, über seinen Gesundheitszustand umfassend Auskunft zu geben. 4.3.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine Gründe erkennbar sind für die vom Beschwerdeführer im Hauptantrag anbegehrte Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zu ergänzenden Abklärungen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Beschwerdeführer seine Anzeigepflicht verletzt hat, offensichtlich unrichtig oder in Verletzung von Bundesrecht erfolgt sein soll. Der vom kantonalen Gericht auf dieser Grundlage gezogene Schluss, wonach die Beschwerdegegnerin berechtigt war, mit Einschreiben vom 12. September 2016 den überobligatorischen Vorsorgevertrag wegen Anzeigepflichtverletzung zu kündigen, ist nicht bundesrechtswidrig. 4.4. Zu keinen Beanstandungen Anlass gibt die vorinstanzliche Erkenntnis, wonach auch die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für den bereits eingetretenen Schaden erloschen ist, weil die vorbestehenden und nicht angezeigten psychischen Beeinträchtigungen überwiegend wahrscheinlich zumindest mitursächlich waren für den Eintritt des Gesundheitsschadens bzw. die Arbeitsunfähigkeit ab Juli 2013 (natürlicher Kausalzusammenhang) und darüber hinaus der Eintritt des Schadens im Sinne der Adäquanz durch die nicht deklarierten psychischen Leiden allgemein als begünstigt erscheint. Weiterungen dazu erübrigen sich (ebenso wie zu seinem Antrag auf vollständige Beitragsbefreiung). 5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. September 2018 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Pfiffner Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_234/2021 Urteil vom 9. September 2021 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Bundesrichterinnen Kiss, May Canellas, Gerichtsschreiber Stähle. Verfahrensbeteiligte A.A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg, Beschwerdeführerin, gegen B._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Philipp, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Haftpflicht des Motorfahrzeughalters, Teilklage, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, II. Zivilkammer, vom 15. März 2021 (ZK2 19 47). Sachverhalt: A. A.a. B.A._ und ihre damals fünfjährige Tochter A.A._ (Klägerin, Beschwerdeführerin), wohnhaft in U._, überquerten am 28. August 2008 zu Fuss die V._strasse, eine Hauptstrasse zwischen W._ und X._. Dabei wurden sie von einem vortrittsberechtigten Motorrad Yamaha FZS 1000, gelenkt von C.C._, erfasst und zu Boden geschleudert. A.A._ erlitt eine schwere Kopf- und Hirnverletzung mit Hirnblutungen und Schädelbruch sowie Prellungen an Hüfte, Schulter und Knie. B.A._ wurde mittelschwer verletzt. C.C._ blieb bei der Kollision unverletzt. D.C._ war Halter des betreffenden Motorrades und bei der B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) motorfahrzeughaftpflichtversichert. A.b. Die B._ AG stellte der Gemeinde U._ am 25. März 2009 ein Schreiben zu. Sie erklärte, sich mit Blick auf die Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs im Umfang von 50 % an den (von der Gemeinde vorfinanzierten) Heilungskosten zu beteiligen. Das Schreiben wurde zur Kenntnisnahme auch den Eltern von A.A._ zugestellt. B. Mit Eingabe vom 29. Mai 2017 reichte A.A._, vertreten durch ihre Eltern, beim Regionalgericht Viamala Klage ein. Sie beantragte, die B._ AG sei zu verurteilen, ihr Fr. 7'000.-- nebst Zins von 5 % seit 28. August 2008 sowie Fr. 80.-- zu bezahlen. Ausserdem sei von einem Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen. Die B._ AG schloss auf Abweisung der Klage. Mit Entscheid vom 24. Januar 2019 hiess das Regionalgericht die Klage teilweise gut. Es verurteilte die B._ AG, A.A._ Fr. 7'000.-- nebst Zins von 5 % seit 28. August 2018 sowie Fr. 66.35 zu bezahlen, und brachte einen Rektifikationsvorbehalt für die Dauer von zwei Jahren an. Vom Nachklagevorbehalt nahm es Vormerk. Das Regionalgericht stützte sich dabei auf die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG (SR 741.01) und auf das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Versicherer gemäss Art. 65 SVG. Die B._ AG focht diesen Entscheid mit Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 15. März 2021 gut und wies die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, der Unfall sei durch grobes Verschulden der Mutter verursacht worden, welche die Strasse mit ihrer Tochter ohne hinreichende Vorsicht überquert habe. Dies befreie den Halter - und mit ihm dessen Versicherer - von der Haftpflicht. C. A.A._ verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und der Entscheid des Regionalgerichts sei zu bestätigen. Eventualiter sei eine Haftungsquote der Beschwerdegegnerin von 50 % festzulegen und diese zu "entsprechender Zahlung" zu verurteilen, "wiederum unter Anbringung eines Rektifikations- und eines Nachklagevorbehalts gemäss erstinstanzlichem Urteil". Mit separater Eingabe ersuchte sie ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, unter Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdegegnerin begehrt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin reichte ein weiteres Schreiben ein. Mit Verfügung vom 14. Mai 2021 wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin abgewiesen. Erwägungen: 1. 1.1. Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer Vorinstanz im Sinne von Art. 75 BGG. 1.2. Die Beschwerdeführerin stellt nicht ausdrücklich einen materiellen Antrag, wie er nach Art. 42 Abs. 1 BGG erforderlich ist. Sie ersucht im Hauptbegehren immerhin um Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Daraus ergibt sich, dass sie in der Sache die Bezahlung von Fr. 7'000.-- (nebst Zins) und von Fr. 66.35 verlangt, samt Rektifikations- und Nachklagevorbehalt. Nicht hinreichend beziffert ist hingegen das Eventualbegehren, mit dem die Beschwerdeführerin beantragt, eine Haftungsquote von 50 % festzulegen und die Beschwerdegegnerin "zu entsprechender Zahlung zu verpflichten". Auch aus der Beschwerdebegründung erhellt nicht, welchen Betrag sie konkret zugesprochen erhalten haben möchte. Darauf kann nicht eingetreten werden (vgl. BGE 143 III 111 E. 1.2; 134 III 235 E. 2). 1.3. 1.3.1. Der Streitwert erreicht die Grenze von Fr. 30'000.-- gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dies sei der Fall. 1.3.2. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt vor, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 144 III 164 E. 1 S. 165; 141 III 159 E. 1.2; 139 III 209 E. 1.2 S. 210; je mit weiteren Hinweisen). Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4 mit weiteren Hinweisen). Wenn geltend gemacht wird, dass von den unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden, muss die zu beurteilende Streitsache überdies geeignet sein, die Frage auch mit Bezug auf die anderen Fälle zu klären (BGE 139 II 340 E. 4 S. 343). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerde auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG). 1.3.3. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang was folgt aus: " Das angefochtene Urteil beschlägt die Frage, ob einer Mutter ein grobes Verschulden vorgeworfen werden kann, wenn sie mangels sicherer Alternative mit einem Kind eine Strasse ausserorts überqueren musste, um zur Postautostation zu gelangen und ob dieses jegliche Beachtung der Betriebsgefahr eines Motorfahrzeuges einfach ausschliesst, wenn dieses in der Folge mit dem Kind kollidiert, so dass das Kind schwer verletzt wird." Dies stelle eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG dar. Die Beschwerdeführerin geht fehl. Sie unterlässt es, hinreichend auf Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG und die zu dieser Bestimmung entwickelten Voraussetzungen Bezug zu nehmen. Weder macht sie geltend, dass betreffend die von ihr aufgeworfene Frage eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehe, noch tut sie dar, inwiefern sich diesbezüglich eine höchstrichterliche Klärung aufdrängte (siehe BGE 144 III 164 E. 1 S. 165; 141 III 159 E. 1.2; 139 III 209 E. 1.2 S. 210; je mit weiteren Hinweisen). In der Sache beanstandet sie eine unrichtige Anwendung des haftpflichtrechtlichen Tatbestandsmerkmals des "groben Verschuldens" (vgl. Art. 59 Abs. 1 SVG) auf den konkreten Sachverhalt, ohne ein über den zu beurteilenden Einzelfall hinausgehendes Rechtsproblem aufzuwerfen. Dass der vorliegenden Streitsache grundsätzliche Bedeutung im dargestellten Sinn zukommt, liegt auch deshalb fern, weil sich das haftpflichtrechtliche Verschulden stets an den Umständen des Einzelfalls bemisst. Wie die Beschwerdeführerin im Übrigen selbst ausführt, hat das Bundesgericht "ähnliche Fragen schon früher entschieden" beziehungsweise dazu (gemeint: zum Verschuldensbegriff im Zusammenhang mit der Haftpflicht des Motorfahrzeughalters) "eine ganze Anzahl von Urteilen gefällt". Ein angebliches vorinstanzliches Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet als solche - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (siehe Urteil 4A_310/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 2.3.4.1), und ebenso wenig der Umstand, dass das Regional- und das Kantonsgericht zu jeweils anderen Ergebnissen gelangten. 1.3.4. Die Beschwerdeführerin erblickt ein weiteres Rechtsproblem von grundsätzlicher Bedeutung in der Frage, "welche Wirkung die Erteilung einer schriftlichen Rechtsauskunft mit Haftungszusage von zwei zeichnungsberechtigten Mitarbeitern einer Versicherung an einen Dritten darstellt, wenn diese Rechtsauskunft auch dem geschädigten Anspruchsteller parallel zugestellt wird". Sie bezieht sich damit auf das an die Gemeinde U._ verschickte Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 25. März 2009 betreffend Beteiligung an den Heilungskosten (siehe Sachverhalt Bst. A.b). Auch hier zeigt die Beschwerdeführerin nicht in einer den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG genügenden Weise auf, inwiefern die von ihr formulierte - einzig auf den konkreten Fall bezogene - Frage grundsätzlicher Natur sein sollte und einer bundesgerichtlichen Antwort bedürfte, um eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen. Sie belässt es bei allgemeiner Kritik an der vorinstanzlichen Auslegung des besagten Schreibens. Dies genügt nicht. 1.4. Die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht zulässig. Es ist nicht darauf einzutreten. 2. 2.1. Folglich steht die von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der Art. 113-119 BGG offen. 2.2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Dies bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2; 134 I 83 E. 3.2; je mit weiteren Hinweisen). 2.3. Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352; 133 I 1 E. 5.5). Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen). 2.4. 2.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 59 Abs. 1 und 2 SVG sowie von Art. 44 Abs. 1 OR. 2.4.2. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden (Art. 58 Abs. 1 SVG); gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer des Halters. Der Halter wird nach Art. 59 Abs. 1 SVG unter anderem dann von der Haftpflicht befreit, wenn er beweist, dass der Unfall durch grobes Verschulden eines Dritten verursacht wurde, ohne dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat. 2.4.3. Die Vorinstanz bejahte mit eingehender Begründung das Vorliegen einer solchen Ausnahme beziehungsweise des Entlastungsbeweises im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG, da der Mutter - die gegenüber der Beschwerdeführerin (also ihrer Tochter) eine Garantenstellung innegehabt habe - ein grobes, kausalitätsunterbrechendes Verschulden anzulasten sei. Sie (die Mutter) habe mit der Beschwerdeführerin die Strasse überquert, obwohl sie nicht vortrittsberechtigt gewesen seien. Sie habe mit sich schnell nähernden Fahrzeugen rechnen müssen, zumal am betreffenden Ort (ausserorts) eine Geschwindigkeitsgrenze von 80 km/h gelte. Ihre Sichtverhältnisse seien eingeschränkt gewesen, da erstens die Strasse vor dem Unfallort eine (leichte) Rechtskurve mit einem Gefälle von 6 % aufweise und sie zweitens wegen der tiefstehenden Sonne durch das Abendlicht geblendet worden sei. Zudem habe sich der Unfall im Feierabendverkehr ereignet, mithin habe ein reges Verkehrsaufkommen geherrscht. Die Mutter hätte daher - so folgert das Kantonsgericht - besondere Vorsicht walten lassen müssen. Dem sei sie indes offensichtlich nicht nachgekommen. Sie habe es namentlich unterlassen, während des Überquerens der Strasse auf herannahende Fahrzeuge von links zu achten. Mit zwei Taschen "beladen", sei ihre Fähigkeit, bei plötzlich auftretenden Gefahren rasch und adäquat zu reagieren, massiv eingeschränkt gewesen. Als sie das Motorrad dann wahrgenommen habe, sei sie - nach einem kurzen Zögern - weiter über das vor ihr liegende, weitaus längere Strassenstück geeilt, statt sich zurück an den viel näherliegenden Strassenrand zu begeben. Ihr Verhalten sei "schlicht unverständlich und hoch riskant". Es liege ein grobes Drittverschulden im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG vor. Den Motorradfahrer seinerseits treffe kein Verschulden; dieser sei in angepasster Geschwindigkeit gefahren und habe davon ausgehen dürfen, dass sich die übrigen Verkehrsteilnehmer korrekt verhielten. Deshalb - und weil auch keine fehlerhafte Beschaffenheit des Motorrads zum Unfall beigetragen habe - scheide eine auf Art. 58 SVG gestützte Haftung des Halters aus. Entsprechend bestehe auch kein Forderungsrecht gegen dessen Versicherer. 2.4.4. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Kantonsgericht hätte stärker berücksichtigen müssen, dass die Mutter nicht "unvermittelt" auf die Strasse getreten und sie überdies "nicht ortskundig" gewesen sei. Der einzige Weg vom relativ neuen Supermarkt "Y._" zur Bushaltestelle habe über diese Strasse geführt. Entgegen der Vorinstanz treffe (zumindest auch) den - ortskundigen - Motorradfahrer ein Verschulden. Dieser sei nämlich nicht in der Lage gewesen, auf Sicht anzuhalten, obwohl er gewusst habe, dass die nächste Bushaltestelle "vom 'Y._' aus gesehen" über diese Strasse zu erreichen sei. Mit dieser Kritik weist die Beschwerdeführerin keine Willkür aus. Das Kantonsgericht stellte in vertretbarer Weise darauf ab, dass die vortrittsbelastete Mutter die Strasse mit der Beschwerdeführerin - für deren Schutz sie zu sorgen hatte - unter ungünstigen Umständen und zudem an ungeeigneter Stelle hatte überqueren wollen. Daraus folgerte es willkürfrei, dass die Mutter besonders Acht hätte geben müssen (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 Satz 1 SVG sowie Art. 47 Abs. 1 und 5 Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11]). Der Schluss, sie habe nicht - in diesem Sinn - hinreichend vorsichtig gehandelt, scheint vor dem Hintergrund des vorinstanzlich festgestellten, für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalts (Art. 118 BGG) nicht offensichtlich unhaltbar. Ins Gewicht fällt dabei die Tatsache, dass die Mutter den Verkehr nur ungenügend beobachtete und, als sie den Motorradfahrer (spät) wahrnahm, für diesen unerwartet die Strasse doch noch zu überqueren versuchte (vgl. auch BGE 115 II 283 E. 2a mit weiteren Hinweisen auf vergleichbare Konstellationen und BGE 95 II 184 E. 3 S. 187 f.; aus der neueren Rechtsprechung etwa Urteil 4A_140/2020 vom 9. Juli 2020 E. 6). Dieses unfallkausale Verhalten mass die Vorinstanz am Begriff des groben Verschuldens nach Art. 59 Abs. 1 SVG, das sie definierte als Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote, deren Beachtung sich jedem verständigen Menschen in derselben Lage hätte aufdrängen müssen. Sie hat dabei zutreffend berücksichtigt, dass an die Entlastung von der Halterhaftung grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind, sollen der Schutz und die obligatorische versicherungsrechtliche Absicherung des durch die Betriebsgefahr eines Motorfahrzeugs Geschädigten nicht illusorisch werden, und dass Art. 59 Abs. 1 SVG ein Drittverschulden verlangt, das so sehr überwiegt, dass die Beteiligung des Halterfahrzeugs, also dessen Betriebsgefahr, nicht ins Gewicht fällt und deshalb als adäquate Ursache ausgeschaltet wird (vgl. Urteil 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003 E. 3.3). Umgekehrt ist unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht festhielt, dass grobes Verschulden nicht zwangsläufig ein waghalsiges oder mutwilliges Verhalten oder gar die Inkaufnahme von Unfällen im Strassenverkehr bedeute (siehe auch Urteil 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.1). Inwiefern es aber vor diesem Hintergrund im Ergebnis unhaltbar sein soll, ein grobes - die Haftung des Motorfahrzeughalters ausschliessendes - (Dritt-) Verschulden der Mutter zu bejahen, ergibt sich aus der Beschwerdebegründung nicht. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass "Mütter mit fünfjährigen Kindern [...] auf höchst erstaunliche Weise gewohnt und geübt [seien], mit zwei Taschen und einem Kind zu hantieren", tut nichts zur Sache. Auch der von ihr wiederholt betonte Umstand, die nächste Bushaltestelle sei auf diesem Weg zu erreichen gewesen, lässt das vorinstanzliche Urteil nicht in einem geradezu unhaltbaren Licht erscheinen (siehe im Übrigen zur Vorsicht unmittelbar an den Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel: Art. 33 Abs. 3 SVG und Urteil 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 6.2). Auch was die Beurteilung des Verschuldens des Motorradfahrers betrifft, ist dem Kantonsgericht keine Willkür vorzuwerfen. Es hat namentlich in nachvollziehbarer Weise auf Art. 26 Abs. 1 SVG Bezug genommen und daraus abgeleitet, dass jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhalte und sofern nicht besondere Umstände dagegen sprächen, darauf vertrauen dürfe, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhielten (siehe dazu auch Urteil 4A_663/2014 vom 9. April 2015 E. 3.3.3). Die Beschwerdeführerin moniert, der Motorradfahrer habe "nicht auf Sicht anhalten" können, vermag die vorinstanzliche Einschätzung damit aber nicht als willkürlich umzustossen. 2.4.5. Inwiefern Art. 44 OR ("Herabsetzungsgründe") verletzt sein soll, wie dies die Beschwerdeführerin rügt, ist nicht erkennbar. Die Vorinstanz hat diese Bestimmung nicht angewandt, da es eine Haftung des Motorfahrzeughalters infolge Drittverschuldens gänzlich ausgeschlossen hat. 2.4.6. Die Rüge, das Kantonsgericht habe das Verhalten der Mutter unter Verletzung von verfassungsmässigen Rechten als grobes Verschulden im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG bewertet und in verfassungswidriger Weise jegliches Verschulden des Motorradfahrers verneint, erweist sich als unbegründet. 2.5. 2.5.1. Die Beschwerdeführerin macht - wie erwähnt - weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 25. März 2009, adressiert an die Gemeinde U._, in genereller Form eine Haftungsquote von 50 % anerkannt. Darauf müsse sich die Beschwerdegegnerin auch ihr gegenüber behaften lassen, und zwar nicht nur hinsichtlich der (im Schreiben explizit erwähnten) Heilungskosten, sondern auch "für alle anderen Schadensposten". Die gegenteilige "Auslegung" der Vorinstanz sei willkürlich, "weil sie gegen Art. 17 OR verstösst". 2.5.2. Es ist sehr fraglich, ob die Beschwerdeführerin damit den Begründungsanforderungen an eine Verfassungsrüge genügt (Erwägung 2.2 f.). Eine Gesetzesverletzung als solche bedeutet noch keine Willkür. Der Vorwurf ist aber jedenfalls unbegründet: Die Vorinstanz erwog erstens, dass sich das besagte Schreiben eindeutig und unmissverständlich nur auf die "Heilungskosten" beziehe; zweitens, dass darin betont werde, die Mutter trage das Verschulden am Zustandekommen des Unfalls; drittens, dass die Beschwerdegegnerin bereits mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 dem Versicherer der Beschwerdeführerin mitgeteilt habe, eine Haftpflicht ihrerseits bestehe nicht; und viertens, dass der gegenüber Dritten (der Gemeinde U._) eingenommene Standpunkt die Beschwerdegegnerin nicht (auch) im Verhältnis zur Beschwerdeführerin binde. Letztere könne aus dem Schreiben folglich nicht zu ihren Gunsten ableiten, dass die Beschwerdegegnerin eine Haftpflicht generell anerkannt habe. Diese Erwägungen - die im Übrigen eine Grundlage in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden (vgl. Urteile 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 5; 4A_588/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2.2) - halten vor dem Willkürverbot ohne Weiteres stand. 2.5.3. Zusammengefasst ist es jedenfalls nicht verfassungswidrig, wenn die Vorinstanz das Schreiben vom 25. März 2009 nicht als Haftungsgrundlage herangezogen und die Klage folglich auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gutgeheissen hat. 2.6. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (siehe Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. September 2021 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Stähle

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_240/2017 Urteil vom 1. Mai 2017 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin, Gerichtsschreiber Williner. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Bahnhofplatz 3C, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Februar 2017. Nach Einsicht in die Zwischenverfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 25. Juli 2016, worin an der angeordneten polydisziplinären Begutachtung, dem Fragenkatalog sowie den begutachtenden Ärzten festgehalten wurde, in den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Februar 2017, mit welchem die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte, in die am 27. März 2017 hiegegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit der A._ beantragen lässt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. der Verfügung vom 25. Juli 2016 sei auf die erneute Begutachtung zu verzichten und ihm rückwirkend eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, in Erwägung, dass das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 138 V 318 E. 6 S. 320; 135 III 1 E. 1.1 S. 3 und 134 III 115 E. 1 S. 117 sowie 379 E. 1 S. 381), dass sich die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG richtet, folgt doch die Qualifikation des angefochtenen Gerichtsentscheids der Rechtsnatur des Anfechtungsobjekts im kantonalen Prozess (BGE 138 V 271 E. 2.1 S. 277), dass gerichtliche Zwischenentscheide, die sich mit Verfügungen des Invaliden- oder des Unfallversicherers über die Einholung von medizinischen Gutachten befassen, vor Bundesgericht - auch mit Blick auf die Verfahrensgrundrechte nach BV und EMRK - nur soweit selbstständig anfechtbar sind, als sie den (formellen) Ausstand einer sachverständigen Person betreffen (Art. 92 Abs. 1 BGG; BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278 mit Hinweisen und 318), dass der Beschwerdeführer keine formellen Ausstandsgründe geltend macht, sondern im Wesentlichen rügt, eine neuerliche Begutachtung sei zur Beurteilung der beantragten Rentenerhöhung weder notwendig noch ihm zumutbar, dass materielle Einwendungen - wie diejenige zur Notwendigkeit der Begutachtung - dem Bundesgericht nicht schon im Rahmen eines Zwischenverfahrens zur Beurteilung vorgelegt werden können (statt vieler: Urteile 9C_474/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.1; 9C_285/2014 vom 30. Mai 2014 E. 2), dass, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, eine Begutachtung sei ihm nicht zumutbar, auf die Rechtsprechung zu verweisen ist, wonach der angefochtene Entscheid über die Anordnung einer Begutachtung auch unter dem Aspekt der Zumutbarkeit keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Urteil 9C_474/2014 E. 2.2), dass letztlich die ärztlichen Sachverständigen die medizinische Frage beantworten müssen, ob - und gegebenenfalls unter welchen Rahmenbedingungen - eine Begutachtung verantwortbar ist (Urteile 9C_474/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.2; 9C_922/2015 vom 24. Dezember 2015 E. 2 mit Hinweisen), dass im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen sind, zu denen die Vorinstanz vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung oder eines Entscheids - Stellung genommen hat (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414 mit Hinweisen), dass über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers noch nicht entschieden wurde, weshalb auf sein Vorbringen, es sei ihm rückwirkend eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, ebenfalls nicht einzutreten ist, dass die Beschwerde nach dem Gesagten offensichtlich unzulässig und deshalb im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG unter Auferlegung reduzierter Gerichtskosten zu erledigen ist (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG), erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. Mai 2017 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Pfiffner Der Gerichtsschreiber: Williner

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.90/2006 6S.187/2006 /rod Arrêt du 17 août 2006 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Wiprächtiger, juge présidant, Kolly et Karlen. Greffière: Mme Kistler. Parties X._, recourant, représenté par Me Nathalie Schallenberger, avocate, contre Ministère public du canton de Neuchâtel, rue du Pommier 3, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1, Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, case postale 3174, 2001 Neuchâtel 1. Objet Etablissement arbitraire des faits (art. 9 Cst.), présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.); fixation de la peine (art. 63 CP), recours de droit public et pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, du 20 mars 2006. Faits: Faits: A. Par jugement du 16 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné X._, pour abus de confiance, escroquerie et dénonciation calomnieuse, à deux ans d'emprisonnement, sous déduction de cent septante-neuf jours de détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 9 février 1999 par le Tribunal de police du district de Boudry. Il a renoncé à révoquer le sursis accordé le 9 février 1999 et a condamné X._ à verser en mains de l'Etat une indemnité de dépens pour Y._ de 1'000 francs. Par le même jugement, le tribunal a acquitté Y._. Statuant le 20 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi formé par X._. Statuant le 20 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi formé par X._. B. En résumé, la condamnation de X._ pour abus de confiance et escroquerie repose sur les faits suivants: De fin 1998 à septembre 2004, X._ s'est fait remettre par des investisseurs des montants de plusieurs milliers de francs chacun, pour un total de 357'500 francs, en prétendant les placer en bourse à des conditions particulièrement intéressantes. En réalité, il n'a effectué aucun placement et a utilisé les sommes obtenues pour ses besoins personnels. Il a restitué 46'500 francs, de sorte que le découvert s'élève à 311'000 francs. Pour disposer d'une façade propre à inspirer la confiance, X._ a créé, en septembre 1999, une société A._ SA. Pour ce faire, il s'est adressé à Y._, avocat et directeur d'une société fiduciaire américaine, qui lui a proposé de fonder une société dans l'Etat américain du Delaware, ce qui ne nécessitait aucun capital ni activité, et d'ouvrir une succursale en Suisse. Le rôle de Y._ s'est limité à la fondation de la société; il n'a pas reçu d'argent de la part des investisseurs en vue de placements en bourse. Pour disposer d'une façade propre à inspirer la confiance, X._ a créé, en septembre 1999, une société A._ SA. Pour ce faire, il s'est adressé à Y._, avocat et directeur d'une société fiduciaire américaine, qui lui a proposé de fonder une société dans l'Etat américain du Delaware, ce qui ne nécessitait aucun capital ni activité, et d'ouvrir une succursale en Suisse. Le rôle de Y._ s'est limité à la fondation de la société; il n'a pas reçu d'argent de la part des investisseurs en vue de placements en bourse. C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.) dans le recours de droit public et, dans le pourvoi, de la sévérité de la peine qui lui a été infligée. Pour les deux recours, il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. I. Recours de droit public 1. I. Recours de droit public 1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF). Un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495). 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495). 2. Se fondant sur l'art. 9 Cst., le recourant soutient que sa condamnation repose sur un état de fait établi en violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire. Il invoque également la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.). 2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par la cour cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 I 208 consid. 4a p. 211). 2.2 La présomption d'innocence, garantie par l'art. 32 al. 1 Cst., l'art. 6 par. 2 CEDH et l'art. 14 al. 2 Pacte ONU II, porte à la fois sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part. En ce qui concerne le fardeau de la preuve, il incombe entièrement et exclusivement à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Lorsque le recourant se plaint d'une telle violation, la Cour de cassation examine librement s'il ressort du jugement, considéré objectivement, que le juge a condamné l'accusé uniquement parce qu'il n'avait pas prouvé son innocence. Quant à la constatation des faits, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. De ce point de vue, dans la procédure devant la Cour de cassation qui n'est pas juge du fait, la présomption d'innocence n'offre pas de protection plus étendue que l'interdiction d'une appréciation arbitraire des preuves, garantie par l'art. 9 Cst. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss; 124 IV 86 cconsid. 2a p. 87 s.). En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si la cour cantonale aurait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves. En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si la cour cantonale aurait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves. 3. 3.1 Dans une argumentation largement appellatoire, le recourant fait valoir qu'il se serait associé avec Y._ en vue de placements sur le marché boursier. Selon le recourant, son rôle se serait limité à trouver des investisseurs et à remettre l'argent recueilli à Y._, qui devait le faire fructifier. Celui-ci serait donc le seul responsable des détournements de fonds. A l'appui de cette version des faits, il relève que les déclarations de Y._ seraient contradictoires, puisque celui-ci aurait nié, dans un premier temps, faire des placements en bourse, puis qu'il l'aurait admis pour enfin se rétracter dans son dernier interrogatoire. Il reproche aux autorités cantonales d'avoir effectué des perquisitions chez Y._ avec six mois de retard, ce qui lui aurait laissé largement le temps de faire disparaître les pièces compromettantes, en particulier les quittances qu'il aurait établies lors de la réception de l'argent. Il ajoute que tous les plaignants auraient affirmé qu'il leur aurait parlé d'une tierce personne et que son frère, avec lequel il serait en conflit depuis 2001, aurait confirmé que cette tierce personne s'appelait Y._. Il se réfère à l'expertise psychiatrique qui mentionne qu'il aurait donné à Y._ une grande partie des sommes qui lui avaient été confiées. Il relève également qu'il aurait remboursé les placements qu'il a faits avant de rencontrer Y._. Enfin, il soutient que Y._ aurait fait l'objet, à Genève, d'une enquête pénale notamment pour faux dans les titres, escroquerie, gestion déloyale et banqueroute frauduleuse. 3.2 La Cour cantonale a rejeté la version du recourant, retenant que Y._ s'était limité à fournir ses services pour la création de la société A._ SA, mais qu'il n'avait pas reçu du recourant l'argent confié par les investisseurs. Elle justifie sa décision, principalement sur deux motifs: D'abord, elle a estimé qu'il était invraisemblable que des relations, qui se seraient étalées entre octobre 1998 et l'été 2001, n'aient laissé aucun document (mandat de placement, quittances, etc.). Mais surtout, elle a noté qu'entre le 28 octobre 1999 et le 21 juin 2000, le compte UBS d'A._ SA s'était vu alimenté par les clients du recourant à concurrence de 90'450 francs, que la totalité de cette somme avait été retirée au guichet des agences de Boudry, Neuchâtel et Peseux, le plus souvent par montants de 1'000 francs à 5'000 francs. Selon les explications données par le recourant à l'audience, ces montants auraient servi à payer les intérêts aux investisseurs. Or, selon les déclarations des plaignants, que le recourant ne conteste pas, le recourant n'aurait remboursé en tout et pour tout que 46'500 francs, dont 9'500 francs à une date nettement postérieure à ces retraits et 18'000 francs à un époque antérieure à l'ouverture du compte; enfin 1'000 francs auraient été remis à la réception d'un prêt de 20'000 francs. Il en résulte que, sur le montant de 90'450 francs déposé sur le compte UBS, seul un montant de 18'000 francs aurait pu servir à faire patienter les investisseurs les plus pressants. Le reste, à savoir 72'450 francs, a disparu dans la nature après avoir passé, de manière avérée, entre les mains du recourant, sans même qu'il prétende être allé les remettre à Y._. 3.3 Le raisonnement de la cour cantonale ne prête pas à la critique sous l'angle de l'arbitraire. Le recourant ne réfute du reste aucun des éléments qu'elle a mentionnés. Par son argumentation, il se contente de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait en appel, mais ne démontre pas en quoi l'état de fait retenu par la cour cantonale procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves. Ainsi, il est sans importance que Y._ ait admis avoir réalisé, à l'occasion, des placements en bourse; Y._ a toujours nié toute implication dans les placements prétendument réalisés par le recourant. Le fait que les autorités cantonales n'ont rien trouvé lors de la perquisition - même si l'on peut regretter la tardiveté de celle-ci - n'établit pas l'existence de documents compromettants et, partant, ne démontre pas l'arbitraire de la condamnation du recourant. Les dépositions des lésés, selon lesquelles le recourant aurait été en affaire avec Y._, ne sont d'aucune pertinence, dans la mesure où il est fort probable que le recourant leur ait parlé de Y._, car cette relation était propre à attirer la confiance des investisseurs. Les références à l'expertise psychiatrique ne signifient rien dans la mesure où celle-ci ne fait que reprendre les déclarations du recourant. Enfin, les diverses plaintes qui auraient été déposées contre Y._ auprès des autorités genevoises ne veulent pas dire que celui-ci est impliqué dans la présente affaire. Vu ce qui précède, les griefs soulevés ne satisfont pas aux exigences de clarté et de précision posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'ils sont irrecevables. Vu ce qui précède, les griefs soulevés ne satisfont pas aux exigences de clarté et de précision posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'ils sont irrecevables. 4. En conclusion, le recours de droit public est irrecevable. Comme le recours était d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ), qui sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière. Vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif devient sans objet. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 5. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par la cour cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66). 6. Le recourant se plaint de la sévérité de la peine qui lui a été infligée. 6.1 Selon l'art. 63 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. La loi n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Elle laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'admettra un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et, plus récemment, dans l'ATF 129 IV 6 consid. 6.1, auxquels on peut se référer. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (ATF 118 IV 21 consid. 2b p. 25). 6.2 La cour cantonale a retenu, à charge du recourant, l'ampleur du préjudice subi par ses victimes, puisque le découvert porte sur 311'000 francs. Elle a relevé l'absence de scrupules, dont le recourant avait fait preuve, en ruinant certaines personnes et en trouvant comme seul moyen de défense d'accuser un tiers. Elle a souligné qu'il avait réitéré ses agissements après une période de détention préventive d'un mois. Enfin, elle a noté qu'il avait fourni peu d'efforts pour réparer le dommage causé aux lésés et n'avait pas manifesté de regrets. A décharge du recourant, la cour cantonale a relevé que celui-ci ne s'était pas personnellement enrichi par le produit de ses infractions, soit qu'il eût perdu l'argent des investisseurs en bourse, soit qu'il l'eût joué. Elle a aussi tenu compte de l'écoulement du temps, relevant que le recourant vivait depuis septembre 2001 dans l'angoisse d'une peine de détention. Elle s'est enfin demandée si la situation familiale du recourant ne pouvait pas justifier une peine compatible avec le sursis pour arriver à la conclusion qu'une peine de deux ans d'emprisonnement était un minimum, compte tenu de la gravité des faits, de l'égoïsme du recourant et de son absence de scrupules, du peu de soin qu'il avait pris pour réparer le préjudice subi par les lésés et de l'arrogance avec laquelle il avait voulu rejeter sa faute sur un tiers. 6.3 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il avait rejeté sa responsabilité sur autrui. Dans la mesure où le recourant soutient que ses accusations formulées à l'encontre de Y._ sont exactes, il s'écarte de l'état de fait cantonal, puisque la cour cantonale a retenu - sans arbitraire - que Y._ n'était pas impliqué dans les divers abus de confiance commis par le recourant; dans cette mesure, son grief est donc irrecevable. Au demeurant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant à charge du recourant le fait que celui-ci avait rejeté sa faute sur autrui. Si l'accusé a le droit de se taire ou de fournir uniquement des preuves à sa décharge, celui qui rejette la faute sur autrui pour se soustraire à une condamnation ou en atténuer la rigueur manifeste souvent par là un manque particulier de scrupules, qui peut être pris en considération comme circonstance aggravante lors de la fixation de la peine. Le recourant ne saurait tirer argument de l'expertise psychiatrique dont il a été l'objet pour fonder un regret et un désir de réparer. L'expertise constate certes que le recourant reconnaît porter une responsabilité morale. La Cour cantonale a cependant relativisé ce repentir en relevant que le recourant se bornait à reconnaître une responsabilité morale, au sens d'une simple négligence professionnelle, à l'encontre des lésés et qu'il n'avait concrètement rien entrepris pour les dédommager. Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de la période difficile qu'il a traversée durant l'année 2003 (difficultés professionnelles, maladie de son épouse, aggravation de l'hyperactivité de sa fille et menaces dont il a été l'objet), difficultés qui auraient été à l'origine du développement d'une symptomatologie dépressive légère. Ce reproche n'est pas justifié. On peut en effet lire, à la page 3 de l'arrêt attaqué, que le recourant avait souffert pendant quelques mois entre 2003 et 2004 d'une tendance dépressive. Il n'appartenait pas à la cour cantonale d'examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, il ne convenait pas de réduire la peine d'ensemble à dix-huit mois pour pouvoir octroyer le sursis. En effet, selon la jurisprudence, le juge doit procéder à cet examen seulement si la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à dix-huit mois, c'est-à-dire seulement si elle n'excède pas vingt et un mois (ATF 127 IV 97 consid. 3 p. 101; 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.). Or, en l'occurrence, la peine entrant en ligne de compte était de vingt-quatre mois d'emprisonnement. Le grief soulevé est donc infondé. Enfin, dénonçant une inégalité de traitement, le recourant fait valoir que la peine qui lui a été infligée est exagérément sévère par rapport à celle qui a été prononcée dans un arrêt du 7 mars 2006 (6S.2/2006). Toute comparaison des peines est toutefois délicate vu les nombreux paramètres intervenant dans la fixation de la peine. Il ne suffit notamment pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a i.f. p. 144). Si le montant détourné dans le présent cas est moins élevé, les circonstances sont différentes, de sorte qu'aucun parallèle ne peut être établi entre les deux affaires. Mal fondé, le grief soulevé doit donc être rejeté. 6.4 En conclusion, la peine de deux ans d'emprisonnement n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé. 6.4 En conclusion, la peine de deux ans d'emprisonnement n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé. 7. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme le pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. Vu l'issue du pourvoi, la requête d'effet suspensif est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 4. Un émolument judiciaire de 1600 francs est mis à la charge du recourant. 4. Un émolument judiciaire de 1600 francs est mis à la charge du recourant. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public neuchâtelois et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 17 août 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: La greffière:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_56/2009/bnm Urteil vom 24. April 2009 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Staat Bern, Einwohnergemeinde A._ und deren Kirchgemeinde, vertreten durch Steuerverwaltung des Kantons, Kreis Bern-Mittelland, Bereich Inkasso. Postfach 8334, 3001 Bern, Beschwerdegegner. Gegenstand Definitive Rechtsöffnung. Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 25. Februar 2009 des a.o. Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises VII Konolfingen. Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 25. Februar 2009 des a.o. Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises VII Konolfingen, der den Beschwerdegegnern gegenüber dem Beschwerdeführer die definitive Rechtsöffnung für Fr. 1'720.80 (nebst Zins und Kosten) erteilt hat, in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Gerichtspräsidenten mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass der Gerichtspräsident im angefochtenen Entscheid erwog, die Betreibungsforderung beruhe auf einer Steuerveranlagungsverfügung/Schlussabrechnung mit Rechtskraftbescheinigung und daher auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel, auf sein Stundungs- bzw. Erlassgesuch habe der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Vorbringen keine Antwort von der Steuerverwaltung erhalten, die von ihm eingereichte Kopie seines Gesuchs sei nicht geeignet, den Urkundenbeweis (Art. 81 Abs. 1 SchKG) einer Steuerstundung oder eines Steuererlasses zu erbringen, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht mit den entscheidenden Erwägungen des Gerichtspräsidenten auseinandersetzt, dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid vom 25. Februar 2009 verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises VII Konolfingen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. April 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_275/2009 Urteil vom 24. November 2009 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Raselli, Gerichtsschreiber Dold. 1. Parteien A._, 2. B._, 3. C._, 4. D._, 5. E._, 6. F._, 7. G._, 8. H._, 9. J._, 10. K._, 11. L._, 12. M._, 13. N._, 14. O._, 15. P._, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, gegen Q._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Klein, Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach 1356, 6301 Zug. Gegenstand Strafverfahren; Ausstandsbegehren, Beschwerde gegen das Urteil vom 20. August 2009 des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission, Strafrechtliche Kammer. Sachverhalt: A. Im Nachgang zu einer Aktion der Gewerkschaft Bau und Industrie vom 10. Oktober 2002 stellte die Q._ AG gegen sämtliche Beteiligten Strafantrag wegen Nötigung (Art. 181 StGB) und Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB). Gegen 67 Personen wurde daraufhin eine Strafuntersuchung eröffnet. Nachdem die Strafuntersuchung am 17. Oktober 2006 eingestellt, die Einstellungsverfügung im Rechtsmittelverfahren jedoch wieder aufgehoben worden war, erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug am 26. Januar 2009 Anklage beim Einzelrichter des Strafgerichts des Kantons Zug. Mit Eingabe vom 6. Juli 2009 stellten die Beschuldigten A._, B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, J._, K._, L._, M._, N._, O._ und P._ ein Ausstandsbegehren gegen den amtierenden Einzelrichter des Strafgerichts, Stephan Dalcher. Das Strafgericht wies das Gesuch mit Entscheid vom 13. Juli 2009 ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies die Justizkommission der strafrechtlichen Kammer des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 20. August 2009 ebenfalls ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 24. September 2009 beantragen A._ und die weiteren bereits aufgeführten Personen im Wesentlichen, das Urteil der Justizkommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Strafrichter Stephan Dalcher in den Ausstand zu treten habe. Die Justizkommission und die Q._ AG beantragen in ihrer jeweiligen Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil der Justizkommission der strafrechtlichen Kammer des Obergerichts des Kantons Zug ist im Rahmen eines Strafverfahrens ergangen. Demnach fällt für die Anfechtung vor Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG in Betracht. Die Beschwerde ist nach Art. 92 Abs. 1 BGG zulässig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Vorinstanz wies die bei ihr erhobene Beschwerde insbesondere deshalb ab, weil sie das von den Beschwerdeführern gestellte Ausstandsbegehren nach § 45 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zug vom 3. Oktober 1940 über die Organisation der Gerichtsbehörden (BGS 161.1; im Folgenden: GOG) als verspätet ansah. Weiter stellte sie fest, dass das Ausstandsbegehren ohnehin abzuweisen gewesen wäre. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass ihr Ausstandsbegehren verspätet gewesen wäre, wenn die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung nach § 45 Abs. 1 GOG hätte beurteilt werden müssen. Doch genau dies stellen sie in Abrede. Nach ihrer Ansicht betrifft § 45 Abs. 1 GOG ausschliesslich Ablehnungsgründe. Ausstandsgründe würden dagegen von Abs. 2 dieser Bestimmung erfasst. Danach könne das Ausstandsgesuch in jedem Zeitpunkt des Verfahrens gestellt werden. Bereits aus dem Wortlaut der beiden Absätze gehe hervor, dass Ausstands- und Ablehnungsgründe diesbezüglich anders zu handhaben seien. Die Vorinstanz habe dies verkannt und § 45 GOG damit willkürlich ausgelegt. 2.2 § 41 GOG zählt die Gründe auf, deretwegen eine Gerichtsperson in den Ausstand tritt, § 42 GOG dagegen jene, aufgrund derer eine Gerichtsperson von den Parteien abgelehnt werden oder selbst in den Ausstand treten kann. Damit folgt das kantonale Gesetz der Unterteilung in zwingende Ausstandsgründe, welche von Amtes wegen zu beachten sind, und fakultative Ausstandsgründe (bzw. Ablehnungsgründe), die den Antrag einer Partei voraussetzen, sofern die Gerichtsperson nicht von sich aus in den Ausstand tritt. Die verfassungsrechtliche Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 BV gebietet eine derartige Unterscheidung indessen nicht (vgl. zum Ganzen REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 349 f.). Das Bundesgerichtsgesetz sieht sie zum Beispiel nicht vor, sondern spricht in Art. 34 allgemein von "Ausstandsgründen" und in Art. 36 von "Ausstandsbegehren" (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4291 Ziff. 4.1.2.3). 2.3 Die vorliegend umstrittene Bestimmung von § 45 GOG hat folgenden Wortlaut: 1 Die Partei, welche einen Untersuchungs- und Anklagebeamten oder eine Gerichtsperson ablehnen will, hat ihr Gesuch bei der nach § 46 zuständigen Behörde so rechtzeitig einzureichen, dass der Ersatzmann einberufen werden kann. 2 Das Ausstandsgesuch kann in jedem Zeitpunkt des Verfahrens gestellt werden. 3 Das Gesuch ist schriftlich einzureichen und zu begründen. Wo das nicht möglich ist, hat sich der Gesuchsteller auf die gewissenhafte Erklärung des Abzulehnenden zu beziehen. 4 Das Ausstandsgesuch ist dem Betroffenen zur Vernehmlassung zuzustellen. 5 Ein weiteres Beweisverfahren findet in der Regel nicht statt. Die Justizkommission legte im angefochtenen Entscheid dar, § 45 GOG könne aufgrund seiner Systematik nicht so verstanden werden, dass in Abs. 1 die Ablehnungsgründe und in Abs. 2 die Ausstandsgründe geregelt würden. Vielmehr regle Abs. 1 sowohl die Ausstands- als auch die Ablehnungsgründe. Abs. 2 beziehe sich auf Abs. 1, weshalb Ausstands- und Ablehnungsgründe zwar in jedem Verfahrensstadium geltend gemacht werden könnten, dies aber im Sinne von Abs. 1 rechtzeitig zu geschehen habe. 2.4 § 45 GOG befindet sich im Abschnitt III des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden. Dieser Abschnitt trägt den Titel "Ausstand der Behörden". Wie der Titel selbst, so unterscheidet augenscheinlich auch § 45 GOG nicht scharf zwischen Ausstands- und Ablehnungsgründen. Dies wird auch aus Abs. 3 und 4 der Bestimmung klar. Träfe die Behauptung der Beschwerdeführer zu, so würden sich die Vorschriften über die Abfassung des Gesuchs nach Abs. 3 nur auf Ablehnungsgründe beziehen, wohingegen nach Abs. 4 ausschliesslich Ausstandsgesuche dem Betroffenen zur Vernehmlassung zuzustellen wären. Dies scheint jedoch kaum der Sinn des Gesetzes zu sein. Im Übrigen wäre es verfahrensrechtlich wenig zweckmässig, wenn eine Partei Ausstandsgründe nach Belieben geltend machen könnte, wann sie will. Die Auslegung durch die Vorinstanz, wonach auch Ausstandsgründe rechtzeitig im Sinne von § 45 Abs. 1 GOG geltend zu machen sind, erweist sich deshalb als nicht willkürlich. Sie liegt im Übrigen auf der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK), wonach ein Organmangel nach Treu und Glauben so früh wie möglich geltend zu machen ist (BGE 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f.; je mit Hinweisen). 2.5 Durfte die Vorinstanz somit willkürfrei davon ausgehen, dass das Vorbringen verspätet war, so kann offen bleiben, ob die Rüge der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Ausstandsgrund verneint, begründet ist. 3. Es folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer haben der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fr. 800.-- als Parteientschädigung zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, Strafrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. November 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Dold

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Tribunale federale Tribunal federal {T 7} I 122/07 Entscheid vom 25. April 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard, Gerichtsschreiber Flückiger. Parteien B._, 1956,Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Fertig, Löwenstrasse 22, 8001 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Dezember 2006. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. August 2002 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem 1956 geborenen B._ für die Zeit ab 1. Oktober 2001 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 40 % eine Viertelsrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung zu. In medizinischer Hinsicht stützte sie sich insbesondere auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation am Universitätsspital Bern (MEDAS) vom 3. Dezember 2001. Am 15. Juli 2003 stellte B._ das Gesuch um Erhöhung der laufenden Leistung auf eine ganze Rente. Die IV-Stelle führte daraufhin ergänzende medizinische Abklärungen durch. Insbesondere gab sie med. prakt. T._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein Gutachten in Auftrag, welches am 10. Februar 2005 erstattet wurde. Anschliessend sprach die Verwaltung dem Versicherten auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 60 % für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2003 eine halbe Rente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu (Verfügung vom 16. Juni 2005). Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 festgehalten. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Urteil vom 28. Dezember 2006). C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der Invaliditätsgrad gestützt auf ein interdisziplinäres Gutachten festzustellen; zumindest sei zusätzlich ein somatisches Fachgutachten einzuholen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 28. Dezember 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft gewesen vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung gilt somit für das letztinstanzliche Verfahren, obwohl noch das OG Anwendung findet, nicht die volle Kognition. 2.2 Bezogen auf die medizinischen Grundlagen der Invaliditätsbemessung handelt es sich bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 398), welche letztinstanzlich nur darauf überprüft werden können, ob sie offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt sind. Dagegen steht eine frei überprüfbare Rechtsfrage zur Diskussion, soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (dazu BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) und die daraus fliessende Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der medizinischen Berichte und Stellungnahmen verletzt (BGE 132 V 393 E. 4.1 S. 400). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat - unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 - die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 sowie in der seither geltenden Fassung] und Abs. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat - unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 - die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 sowie in der seither geltenden Fassung] und Abs. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Die Frage der wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 351, 125 V 368 E. 2 S. 369 mit Hinweis; siehe auch BGE 112 V 371 E. 2b S. 372 und 387 E. 1b S. 390). 4. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (E. 2.1 und 2.2) festgestellt, der Beschwerdeführer sei in einer Tätigkeit als angestellter Architekt noch zu 40 % arbeitsfähig, wobei die erhebliche Verschlechterung gegenüber der Arbeitsfähigkeit von 60 %, auf welcher die ursprüngliche Verfügung vom 27. August 2002 basierte, im Juli 2003 eingetreten sei. Die letztinstanzlich vorgebrachten Einwände gegen die dieser Einschätzung zu Grunde liegende Würdigung der medizinischen Unterlagen vermögen mit Blick auf die dargelegte Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht zu überzeugen: In psychiatrischer Hinsicht ist der Sachverhalt durch das Gutachten von med. prakt. T._ vom 10. Februar 2005 unbestrittenermassen zuverlässig geklärt. Auch in somatischer Hinsicht kann im Rentenrevisionsverfahren einzig zur Diskussion stehen, ob gegenüber der Situation bei Erlass der Verfügung vom 27. August 2002 eine erhebliche Veränderung des Gesundheitszustandes stattgefunden hat. Damals ging die IV-Stelle gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 3. Dezember 2001 davon aus, die aus psychiatrischer Sicht auf 60 % reduzierte Arbeitsfähigkeit werde durch die vorhandenen somatischen Leiden (u.a. ein chonisches Thorako-Vertebralsyndrom) nicht zusätzlich herabgesetzt. Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer diesbezüglichen relevanten Veränderung mit nachvollziehbarer und sachgerechter Begründung verneint, wobei es den vom Beschwerdeführer angerufenen Bericht des Dr. med. L._ vom 6. November 2003 in seine Beurteilung einbezog. Auch unter Berücksichtigung des Berichts des Dr. med. S._ vom 4. Dezember 2003 lässt sich die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen. In seiner Stellungnahme vom 22. Juli 2004 attestiert Dr. med. S._ dem Versicherten denn auch eine Arbeitsunfähigkeit von 60 %, was mit der Einschätzung von med. prakt. T._ übereinstimmt. 5. Auf der Basis der erwähnten Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf von 60 % lässt sich der im Rahmen eines Prozentvergleichs (dazu BGE 114 V 310 E. 3a S. 313 mit Hinweisen) unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs (dazu BGE 129 V 471 E. 4.2.3 S. 481 mit Hinweis) von 10 %, dessen Bemessung nicht als ermessensmissbräuchlich qualifiziert werden kann (vgl. BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399), ermittelte Invaliditätsgrad von 64 % nicht beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Satz 2 OG in der vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 25. April 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.208/2006 /len Urteil vom 23. Oktober 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Bundesrichter Mathys, Gerichtsschreiberin Hürlimann. Parteien F._ AG, Klägerin 6 und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mark Reutter, gegen G._ GmbH, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thierry Calame. Gegenstand Patentverletzung; örtliche Zuständigkeit; Feststellungsinteresse, Berufung gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006. Sachverhalt: A. Die A._ AG (Klägerin 1) und die B._ AG (Klägerin 2) sind in Zürich domiziliert, die C._ GmbH (Klägerin 3), die D._ GmbH (Klägerin 4), die E._ GmbH (Klägerin 5) und die F._ AG (Klägerin 6) sind in Deutschland ansässig. Die Klägerinnen stellen das Produkt M. her oder vertreiben es. Die G._ GmbH (Beklagte) hat ihren Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents X. Sie beansprucht dieses Patent für mehrere Vertragsstaaten. B. Am 25. Mai 2005 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren: "1. Der schweizerische Teil des europäischen Patents X. sei nichtig zu erklären, eventualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. den schweizerischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten nicht verletzen oder verletzt haben. 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. verletzen oder verletzt haben, insbesondere weil a) das beklagtische Patent X. ungültig oder nicht durchsetzbar ist; oder b) das Herstellen, Feilhalten, Vertreiben und in Verkehr bringen des Produktes M. durch die Klägerinnen weder in der Schweiz noch im Ausland das europäische Patent der Beklagten verletzt oder verletzt hat. 2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen keinerlei durchsetzbare Forderungen, insbesondere weder Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit dem klägerischen Produkt M. oder mit den beklagtischen Patenten oder Patentanteilen zustehen." C. Die Beklagte schloss auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und erhob Widerklage im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei den Klägerinnen 1, 2 und 5 zu verbieten, in der Schweiz bestimmte Produkte, insbesondere die unter Bezeichnung M. vertriebenen, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen, in die Schweiz einzuführen sowie aus der Schweiz auszuführen oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen (Ziffer 1), die Klägerinnen 1, 2 und 5 seien für entsprechend patentverletzende Handlungen zur Rechnungslegung (Ziffer 2) sowie zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe (Ziffer 3) zu verpflichten. Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 30. September 2005 vorerst auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit bzw. des Rechtsschutzinteresses. D. Mit Beschluss vom 3. April 2006 trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 ein (Ziffer 1a); auf die Klage der Klägerinnen 3, 4 und 6 trat es nicht ein (Ziffer 1b). Auf die Klage der Klägerin 5 wurde bezüglich Rechtsbegehren 1 eingetreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht eingetreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit eingetreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht eingetreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Das Gericht führte aus, dass das LugÜ zur Anwendung gelangt. Zum Rechtsbegehren 1 stellte das Gericht fest, dass die Klägerinnen 3, 4 und 6 in der Schweiz am Markt nicht aufträten und auch nicht behaupteten, dass sie dies beabsichtigten, weshalb sie kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung der Patentnichtigkeit hätten. Die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 bejahte das Gericht für die Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung, sie hätten ihren Sitz in der Schweiz und Art. 2 LugÜ schütze nicht den formell, sondern den materiell Beklagten. Die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziffer 3 LugÜ verneinte das Gericht mit der Begründung, die Klägerinnen 1 und 2 könnten sich darauf nicht berufen, weil sie ihren Sitz in der Schweiz haben und die Klägerinnen 3-6 nicht, weil die Verletzung ausländischer Patente zur Diskussion stehe. Die Zuständigkeit gestützt auf Art. 6 Ziffer 1 LugÜ, auf die sich die Klägerinnen 3-6 beriefen, verneinte das Gericht. Für das Rechtsbegehren 3 bejahte das Gericht die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziffer 3 LugÜ insoweit, als es um die Verletzung des schweizerischen Teils des europäischen Patents geht, wobei es das Feststellungsinteresse nur für die Klägerinnen 1, 2 und 5 bejahte. E. Gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006 haben sowohl die Beklagte wie die Klägerin 6 eidgenössische Berufung eingereicht. Die Klägerin 6 beantragt dem Bundesgericht, der angefochtene Beschluss sei teilweise, nämlich in Bezug auf sie aufzuheben, die Zuständigkeit sei zu bejahen und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf ihre Klage einzutreten (Ziffer 1), eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 2). Sie rügt, die Vorinstanz habe das LugÜ verletzt, indem sie ein Feststellungsinteresse an der Klärung des Verletzungsvorwurfs verlangt habe, indem sie ihrem Entscheid einen bundesrechtswidrigen Begriff des Feststellungsinteresses zugrundegelegt habe, soweit sie dieses verlangt habe, und sie habe Art. 8 ZGB verletzt, soweit sie ihr ohne Beweisverfahren das Interesse abgesprochen habe. F. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung der Klägerin 6, soweit darauf einzutreten ist. G. Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten gutgeheissen und den angefochtenen Beschluss gemäss den Rechtsbegehren der Beklagten in dem Sinne abgeändert, dass auf die Feststellungsbegehren der Klägerinnen 1 und 2 in Bezug auf die Verletzung ausländischer Patente nicht eingetreten wird. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Berufung ist gemäss Art. 48 OG in der Regel erst gegen die Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig. 1.1 Ein Endentscheid im Sinn dieser Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn das kantonale Gericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (BGE 127 III 474 E. 1a S. 476 mit zahlreichen Verweisen). Im vorliegenden Fall ist das Handelsgericht auf die Klage der Klägerin 6 mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle das Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse (Rechtsbegehren 1 und Rechtsbegehren 3 mit Bezug auf den schweizerischen Teil des europäischen Patents) bzw. die örtliche Zuständigkeit sei nicht gegeben (Rechtsbegehren 2 und Rechtsbegehren 3 betreffend ausländische Patente). Das Gericht hat damit die Beurteilung der Klagebegehren aus Gründen verweigert, die der Klägerin endgültig verbieten, denselben Anspruch vor schweizerischen Gerichten nochmals geltend zu machen (vgl. dazu Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, N. 1.1.4.2 zu Art. 48 OG; Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Nr. 66). Damit sind die Voraussetzungen von Art. 48 OG gegeben. 1.2 Das Handelsgericht ist auf die Rechtsbegehren der Klägerin 6 vollumfänglich nicht eingetreten, hat seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Begehren der Klägerinnen 1, 2 und 5 jedoch mindestens teilweise bejaht. Insofern bleibt das Verfahren hängig. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich daher um einen Teilentscheid, denn es ist nur über einen Teil der subjektiv (und objektiv) gehäuften Klagen durch das Nichteintreten entschieden worden. Teilentscheide sind nach der Praxis mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid über die übrigen Begehren präjudiziell ist (BGE 124 III 406 E. 1a S. 409 mit Hinweisen) oder wenn der Umfang des Beweisverfahrens in erheblichem Mass davon abhängt, ob das Verfahren gegen alle oder nur einen Teil der Beklagten durchgeführt wird (BGE 129 III 25 E. 1.1 S. 27). 1.3 Die Klägerin 6 hätte die Rechtsbegehren 1 bis 3 zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses machen können, und der Grund der Prozessökonomie, welcher eine gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gegen Teilurteile rechtfertigt, kann vorliegend ohne weiteres als gegeben angesehen werden. Denn es ist zu beachten, dass auf die Begehren der Klägerin 6 im Rahmen eines selbständigen Vorentscheides über die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der objektiv und subjektiv gehäuften Klagen nicht eingetreten wurde und grundsätzlich aus Gründen der Prozessökonomie ein Interesse an der vorgängigen Beurteilung der Prozessvoraussetzungen besteht, dem insbesondere in Art. 49 OG Rechnung getragen wird. 2. In Rechtsbegehren 2 beantragt die Klägerin die Feststellung der Nichtverletzung ausländischer Streitpatente und in Rechtsbegehren 3 dementsprechend die Feststellung, dass der Beklagten daraus keine Forderungen zustehen. 2.1 Die Klägerin 6 hat im kantonalen Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung des Klagebegehrens 2 unter anderem auf Art. 6 Ziffer 1 LugÜ gestützt und hält in der Berufung daran fest. Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, auch vor dem Gericht verklagt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden. Die Klägerin 6 möchte diese Bestimmung für negative Feststellungsklagen entsprechend auf die aktive Streitgenossenschaft anwenden. Nachdem die Berufung der Beklagten gegen die Klägerinnen 1 und 2 gutgeheissen und auf deren Klagebegehren 2 sowie den entsprechenden Teil der Klagebegehren 3 nicht eingetreten worden ist, sind neben der Klägerin 6 keine Parteien mehr vorhanden, auf deren entsprechendes Klagebegehren 2 eingetreten werden könnte und die somit im Sinne der Auslegung der Klägerin 6 zusammen "verklagt" werden könnten. Der Zuständigkeit nach Art. 6 Ziffer 1 LugÜ fehlt damit die Grundlage. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit nach dieser Bestimmung zu Recht verneint. 2.2 Die Klägerin 6 hält in ihrer Berufung sodann daran fest, dass der Gerichtsstand am Ort der deliktischen Handlung gemäss Art. 5 Ziffer 3 LugÜ die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der (Nicht-)Verletzung ausländischer Patente der Beklagten begründe. Nach Art. 5 Ziffer 3 LugÜ kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Zuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass hier eine besondere Nähe zum Streitgegenstand besteht und das Gericht am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, am besten in der Lage ist, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 73 zu Art. 5 EuGVO; Hélène Gaudemet-Tallon, Compétences et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl. 2002, S. 125 Rz. 171). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis nach der hier massgebenden Praxis des EuGH sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt (BGE 125 III 346 E. 4a S. 348; Gaudemet-Tallon, a.a.O., S. 172, Rz. 215). Für die Verletzung ausländischer Patente käme höchstens der Handlungsort als Deliktsort in Betracht. Da eine Patentverletzung eine Benutzungshandlung auf dem Gebiet des Staates, für den das Patent erteilt wurde, voraussetzt, kann nämlich der Erfolgsort als Ort, an dem die Rechtsgutverletzung eintritt, immer nur in diesem Staat liegen. Gegen die Zuständigkeit der Gerichte am Handlungsort bei der Verletzung ausländischer Patente im Inland spricht jedoch die Erwägung, dass die Patentverletzung weder im Gerichtsstaat erfolgt ist noch dessen materielles Recht zur Anwendung kommt, womit es an der für Art. 5 Ziffer 3 LugÜ erforderlichen besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehlt (Klaus Grabinski, Zur Bedeutung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens (Brüsseler Übereinkommens) und des Lugano-Übereinkommens in Rechtsstreitigkeiten über Patentverletzungen, in GRUR Int. 2001 S. 201/204 f.; vgl. auch Pierre Véron, Trente ans d'application de la Convention de Bruxelles à l'action en contrefaçon de brevet d'invention, in Journal du Droit International (Clunet) 2001, S. 805/826 f.) Die Vorinstanz hat zutreffend eine Zuständigkeit gestützt auf Art. 5 Ziffer 3 LugÜ für die Feststellung der (Nicht-)Verletzung ausländischer Patente abgelehnt. 2.3 Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Entscheid der Vorinstanz richtet, es werde auf das Rechtsbegehren 2 sowie das Rechtsbegehren 3 betreffend ausländische Patente der Klägerin 6 nicht eingetreten. 3. Das Handelsgericht ist im angefochtenen Entscheid auf die Begehren 1 und 3 der Klägerin 6 in der Erwägung nicht eingetreten, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse. 3.1 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts. Die Feststellungsklage ist danach insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 324 f.; 123 III 414 E. 7b S. 429, je mit Verweisen). Inwiefern die Klägerin aus BGE 129 III 295 E. 2.3 S. 299 f. ableiten will, diese Rechtsprechung sei im Anwendungsbereich des LugÜ überholt, ist nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat für die Feststellung, es sei der schweizerische Teil des europäischen Patents der Beklagten nicht verletzt (Begehren 1) und der Beklagten ständen folglich keine Forderungen gegen die Klägerin 6 aus diesem Rechtsgrund zu (Begehren 3), zutreffend ein Feststellungsinteresse im Sinne der Praxis des Bundesgerichts verlangt. 3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz tritt die Klägerin 6 in der Schweiz nicht am Markt auf und macht auch nicht geltend, dies zu beabsichtigen. Sie wird ausserdem von der Beklagten keiner Patentverletzung in der Schweiz bezichtigt. Von diesen Sachverhaltsfeststellungen ist auszugehen. Denn soweit die Klägerin 6 diese Feststellung unter Berufung auf Art. 8 ZGB beanstandet, ist ihren Vorbringen nicht zu entnehmen, dass sie im kantonalen Verfahren einschlägige Beweisanträge gestellt hätte. Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Klägerin von einem zutreffenden Begriff des Feststellungsinteresses ausgegangen, als sie verlangte, dass die Klägerin ein eigenes, mindestens tatsächliches Interesse an der begehrten Feststellung nachweisen müsse. Dass sie mit den übrigen Klägerinnen konzernmässig verbunden ist, genügt dafür jedenfalls nicht. Dass ein Verfahren in Deutschland gegen die Klägerin 6 wegen angeblicher Mitverantwortung für Handlungen ihrer Tochtergesellschaften bereits hängig ist, spricht gegen das Feststellungsinteresse der Klägerin 6. Dass Zürich das Zentrum des weltweiten Vertriebs des angeblich patentverletzenden Produkts M. bildet, begründet jedenfalls entgegen der Auffassung der Klägerin 6 nicht ohne weiteres ein Rechtsschutzinteresse der Muttergesellschaft des Konzerns. Schliesslich kann der Klägerin 6 auch darin nicht gefolgt werden, dass angebliche Anschwärzungen durch Dritte ohne weiteres ihr Interesse an den beantragten Feststellungen begründen sollten. 4. Die Berufung der Klägerin 6 gegen den Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts Zürich ist abzuweisen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten der Klägerin zu auferlegen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Klägerin 6 auferlegt. 3. Die Klägerin 6 hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Oktober 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_223/2019 Urteil vom 29. Mai 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Bundesrichter Karlen, Muschietti, Gerichtsschreiber Dold. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Stefan Suter, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach 1348, 4001 Basel. Gegenstand Haft, Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt, Präsidentin, vom 25. April 2019 (SB.2018.52). Sachverhalt: A. A._ befindet sich seit dem 15. März 2017 in strafprozessualer Haft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte ihn am 11. Januar 2018 wegen schwerer Körperverletzung, mehrfacher einfacher Körperverletzung, mehrfachen Tätlichkeiten, mehrfacher Nötigung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Es erklärte eine am 12. Juli 2013 wegen Strassenverkehrsdelikten bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 8 Monaten für vollziehbar und bildete eine Gesamtstrafe von 4 1/4 Jahren Freiheitsstrafe und Busse. Im Berufungsverfahren erhöhte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Freiheitsstrafe mit Urteil vom 27. Februar 2019 auf 4 1/2 Jahre. Am 11. April 2019 stellte A._ ein Gesuch um Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt. Mit Verfügung vom 25. April 2019 wies die Präsidentin des Appellationsgerichts das Gesuch ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 10. Mai 2019 beantragt A._, die Verfügung vom 25. April 2019 sei aufzuheben und er sei in eine offene Vollzugsanstalt einzuweisen. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat dazu Stellung genommen. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer strafrechtlichen Angelegenheit, gegen den die Beschwerde in Strafsachen offen steht (Art. 78 ff. BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein aktuelles rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer beantragt, seine Ehefrau sei zur Vernehmlassung einzuladen. Der rechtserhebliche Sachverhalt geht jedoch aus den Akten hinreichend hervor, weshalb der Antrag abzulehnen ist. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 76 Abs. 2 StGB und macht geltend, er und seine Ehefrau hätten sich mittlerweile versöhnt. Sie habe ihr Desinteresse am Strafverfahren erklärt und setze sich dafür ein, dass er in den offenen Vollzug versetzt werde. Sie besuche ihn ein- bis zweimal pro Monat zusammen mit den Kindern. Die Besuche würden nicht überwacht und seien problemlos verlaufen. In einer offenen Anstalt könnten die Besuche für die Familie erträglicher gestaltet werden. Zu berücksichtigen sei auch, dass er nicht einschlägig vorbestraft sei. Die Jahre zurückliegende Verurteilung wegen Raufhandel habe mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun. 3.2. Das Appellationsgericht verweist in der angefochtenen Verfügung auf seinen Entscheid vom 27. März 2019. Es habe darin festgehalten, dass die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte eine grosse Reizbarkeit und ein erschreckendes Gewaltpotenzial zum Ausdruck bringen. Dadurch werde die Sicherheit seiner Ehefrau, aber auch seiner Kinder und weiterer Personen, erheblich gefährdet. Angesichts der Vielzahl von Delikten über mehrere Jahre hinweg sei von einer sehr ungünstigen Rückfallprognose auszugehen. Insbesondere nach der Eröffnung des Berufungsurteils habe er seine nach wie vor bestehende Reizbarkeit deutlich zu erkennen gegeben. Die Abteilung Strafvollzug gebe zudem zu bedenken, dass er bis anhin weder glaubhaft Reue gezeigt noch mit der Tatbearbeitung begonnen habe, insbesondere auch, was die Gewaltproblematik betreffe. 3.3. Im Gegensatz zu geschlossenen Anstalten, die durch bauliche, technische, organisatorische und personelle Massnahmen und Mittel sicherstellen sollen, dass Inhaftierte weder fliehen noch weitere Straftaten begehen können, fehlen bei offenen Anstalten solche Abgrenzungen, weil auf die Einsicht der Gefangenen vertraut wird. Dementsprechend sieht Art. 76 Abs. 2 StGB vor, dass der Inhaftierte bei Vorliegen von Flucht- oder Wiederholungsgefahr in einer geschlossenen Strafanstalt oder in einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt unterzubringen ist (zum Ganzen: Urteil 1B_69/2016 vom 21. März 2016 E. 3.2 mit Hinweisen). 3.4. Aus dem Entscheid vom 27. März 2019, auf den das Appellationsgericht verweist, geht hervor, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2009 wegen Raufhandel und Unterlassen der Nothilfe verurteilt wurde. Der in zweiter Instanz bestätigten Verurteilung im vorliegenden Verfahren liegen ebenfalls Gewaltdelikte zugrunde. Danach hat der Beschwerdeführer seine Ehefrau während mehrerer Jahre körperlich und psychisch misshandelt, indem er sie gewürgt, geschlagen und beleidigt hat. Zudem habe er sie dazu genötigt, niemandem etwas über die Ursachen ihrer Verletzungen zu sagen. Die schwerste Tat der Deliktsserie habe er begangen, als er am 23. Juli 2017 im Verlauf einer Auseinandersetzung auf seine die zwei Monate alte Tochter im Arm haltende Ehefrau einschlug, dabei die Tochter traf und ihr den Schädel brach. Selbst ein am 3. August 2015 verhängter dreitägiger Polizeigewahrsam habe ihn nicht davon abgehalten, später wieder massive Gewalt gegen seine Ehefrau anzuwenden. Schliesslich wird in dem Entscheid darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer auch wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte verurteilt worden sei. Er sei nach einer nicht bestandenen Führerprüfung dem Prüfungsexperten gegenüber verbal ausfällig geworden und habe ihn bedroht. 3.5. Gestützt auf diese Ausführungen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgeht, im offenen Vollzug lasse sich die Wiederholungsgefahr nicht hinreichend bannen. Ihre Feststellungen zeugen von Impulsivität und einem erheblichen Gewaltpotenzial des Beschwerdeführers. Zu berücksichtigen ist auch, dass gemäss dem erstinstanzlichen Urteil dessen Verhalten gegenüber seiner Ehefrau manipulative Züge aufwies. Er habe sie jeweils mit überschwänglichen Liebesbekundungen überhäuft und Besserung gelobt, wenn er die Gefahr erkannte, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen, die bisherigen Besuche seiner Ehefrau, die ja in der geschlossenen Strafanstalt erfolgt sind, seien problemlos verlaufen. Bereits aus diesen Gründen erweist sich seine Kritik am angefochtenen Entscheid als unbegründet. 3.6. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die kantonale Straf- und Massnahmenvollzugsbehörde mit Verfügung vom 10. Mai 2019 die Einweisung des Beschwerdeführers in die Sicherheitsabteilung II der Justizvollzugsanstalt Lenzburg angeordnet hat, weil sie selbst den Normalvollzug in einer geschlossenen Strafanstalt als untragbar erachtet. Der Beschwerdeführer habe einen Schmuggel bzw. Handel mit illegalen Kommunikationsmitteln organisiert, wobei er andere Gefängnisinsassen zu seinen Gunsten zu manipulieren gewusst habe. Eine engere Führung und Überwachung sei dringend notwendig. 4. Die Beschwerde ist aus diesen Erwägungen abzuweisen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit der Vorbringen nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht Basel-Stadt, Präsidentin, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Mai 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Der Gerichtsschreiber: Dold

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_293/2008/don Urteil vom 11. Juni 2008 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland, Beschwerdegegner. Gegenstand Liegenschaftssteigerung, Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 17. April 2008 des Obergerichts des Kantons Bern (Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen). Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 17. April 2008 des Obergerichts des Kantons Bern, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die am 7. Februar 2008 erfolgte Versteigerung seiner Liegenschaft (Grundpfandverwertung) nicht eingetreten ist, in Erwägung, dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid erwog, die Beschwerde sei erst am 9. März 2008 und daher nicht innerhalb der 10-tägigen, am 18. Februar 2008 endenden Beschwerdefrist des Art. 17 Abs. 2 SchKG eingereicht worden, im Übrigen wäre die Beschwerde mangellhaft substantiiert, schliesslich bestünden keine Anhaltspunkte für eine Dienstpflichtverletzung des Betreibungsbeamten, für die Beurteilung der behaupteten strafrechtlichen Verfehlungen wären die Untersuchungsbehörden zuständig, dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O. Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261f.), dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid vom 17. April 2008 des Obergerichts des Kantons Bern rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_424/2007 /ble Urteil vom 4. September 2007 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiber Merz. Parteien X._, alias Y._, Beschwerdeführer, gegen Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Bereich Bevölkerungsdienste und Migration als kantonale Fremdenpolizei, Spiegelgasse 6-12, 4001 Basel, Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Bäumleingasse 1, 4051 Basel. Gegenstand Verlängerung der Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, vom 3. August 2007. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Februar 2007 reiste der nigerianische Staatsangehörige X._ (geb. 1984) illegal in die Schweiz ein, worauf ihn das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt am 6. Februar 2007 formlos wegwies und in Ausschaffungshaft nahm. Das zuständige Haftgericht bestätigte die Haft. Ebenso genehmigte es anschliessend die Verlängerung der Haft bis zum 4. August 2007, wobei die hiergegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde mit Urteil vom 3. Juli 2007 abgewiesen wurde (Verfahren 2C_249/2007). Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. August 2007 die weitere Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 3. November 2007. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. August 2007 die weitere Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 3. November 2007. 2. Mit in englischer Sprache abgefasstem Schreiben vom 17. August (Postaufgabe 23. August) 2007 gelangte X._ an das Bundesgericht. Seiner Eingabe fügte er vor allem Unterlagen zu einem vor dem Zivilgericht Basel-Stadt hängigen eherechtlichen Verfahren bei. Unter anderem mangels einer für dieses Verfahren genügenden Eingabe überwies der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Sache der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung. X._ beantragt in seinem Schreiben vom 17. August 2007 sinngemäss, ihn aus der Haft zu entlassen. Das Bundesgericht hat das dieser Eingabe nicht beigefügte Urteil des Haftrichters vom 3. August 2007 beigezogen. 2. Mit in englischer Sprache abgefasstem Schreiben vom 17. August (Postaufgabe 23. August) 2007 gelangte X._ an das Bundesgericht. Seiner Eingabe fügte er vor allem Unterlagen zu einem vor dem Zivilgericht Basel-Stadt hängigen eherechtlichen Verfahren bei. Unter anderem mangels einer für dieses Verfahren genügenden Eingabe überwies der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Sache der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung. X._ beantragt in seinem Schreiben vom 17. August 2007 sinngemäss, ihn aus der Haft zu entlassen. Das Bundesgericht hat das dieser Eingabe nicht beigefügte Urteil des Haftrichters vom 3. August 2007 beigezogen. 3. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe vom 17. August 2007 als "Re-consideration letter" und verlangt insoweit eine Wiedererwägung des durch das Bundesgericht bereits getroffenen Entscheids ("supplicate for reconsideration [...] to the decision of this Court"). Das Bundesgericht kann seinen Entscheid indes nur in Wiedererwägung ziehen, wenn ein Revisionsgrund vorliegt. Zwar legt der Beschwerdeführer nunmehr eine Bestätigung vor, wonach er die Vaterschaft betreffend das Kind Z._ (geb. 2005) anerkannt habe. Diese Anerkennung stammt indes vom 6. Juli 2007, erfolgte somit nach dem Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids vom 3. Juli 2007, weswegen sie - soweit überhaupt entscheiderheblich - gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG keinen zulässigen Revisionsgrund darstellt. Weitere Revisionsgründe nach Art. 121 ff. BGG macht der Beschwerdeführer nicht geltend (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Seine Eingabe lässt sich jedoch als (fristgerechte) Beschwerde gegen das haftrichterliche Urteil vom 3. August 2007 behandeln. 3. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe vom 17. August 2007 als "Re-consideration letter" und verlangt insoweit eine Wiedererwägung des durch das Bundesgericht bereits getroffenen Entscheids ("supplicate for reconsideration [...] to the decision of this Court"). Das Bundesgericht kann seinen Entscheid indes nur in Wiedererwägung ziehen, wenn ein Revisionsgrund vorliegt. Zwar legt der Beschwerdeführer nunmehr eine Bestätigung vor, wonach er die Vaterschaft betreffend das Kind Z._ (geb. 2005) anerkannt habe. Diese Anerkennung stammt indes vom 6. Juli 2007, erfolgte somit nach dem Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids vom 3. Juli 2007, weswegen sie - soweit überhaupt entscheiderheblich - gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG keinen zulässigen Revisionsgrund darstellt. Weitere Revisionsgründe nach Art. 121 ff. BGG macht der Beschwerdeführer nicht geltend (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Seine Eingabe lässt sich jedoch als (fristgerechte) Beschwerde gegen das haftrichterliche Urteil vom 3. August 2007 behandeln. 4. Bei Verlängerung der Ausschaffungshaft müssen sämtliche Voraussetzungen für diese Haftart nach Art. 13b und 13c ANAG (SR 142.20) weiterhin erfüllt sein. Das ist hier offensichtlich der Fall. Dem Beschwerdeführer sei immerhin in Erinnerung gerufen, dass seine familiäre Situation - soweit dies für das vorliegend einzig zu beurteilende Verfahren der Ausschaffungshaft überhaupt von Bedeutung ist - berücksichtigt wurde. Der Beschwerdeführer wurde nicht erst durch die vorliegende Ausschaffungshaft von seiner im Juni 2006 in Lagos/ Nigeria geehelichten Gattin und dem Kind Z._ getrennt. Vielmehr liessen ihn diese bereits im September 2006 in Nigeria zurück und im Dezember 2006 wandte sich die Ehefrau vom Beschwerdeführer vollends ab und zeigte seither kein Interesse mehr an der Wiederaufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft. In der Folge ist der Beschwerdeführer mit fremden Reisepapieren und trotz einer bis zum 22. März 2008 geltenden Einreisesperre illegal in die Schweiz eingereist. Bereits im Jahre 2002, als sein Asylgesuch abgewiesen und er zur Ausreise aufgefordert worden war, hatte er sich dem Vollzug der Wegweisung zunächst durch Untertauchen entzogen, so dass seine Ausschaffung damals erst rund drei Jahre nach Ablauf der ihm gesetzten Ausreisefrist stattfinden konnte. Nach dem Gesagten ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, in seiner Heimat den Ausgang eines Verfahrens zur etwaigen Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz abzuwarten. Die vom kantonalen Sicherheitsdepartement am 6. Februar 2007 verfügte formlose Wegweisung ist nicht augenfällig unzulässig. Auch erweist sich die Verlängerung der Haft als verhältnismässig. Im Verfahren der Ausschaffungshaft ist nicht die familienrechtliche Frage zu beurteilen, wie der persönliche Umgang zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter Z._ zu regeln ist. Dafür sind andere Instanzen zuständig. Ebenso wenig kann vorliegend Verfahrensgegenstand sein, ob er aus dem Verwandtschaftsverhältnis zu Z._ ein Anwesenheitsrecht für die Schweiz wird ableiten können. Der Beschwerdeführer verfügt offenbar über Reise- bzw. Identitätspapiere, zumal er solche für die am 6. Juli 2007 erklärte Vaterschaftsanerkennung vorweisen musste. Er weigert sich indes bisher, diese den Fremdenpolizeibehörden vorzulegen. Anlässlich seiner erneuten Vorführung bei der nigerianischen Botschaft am 31. Juli 2007 sei es seinen Bekundungen zufolge nicht um die Beschaffung von Reisepapieren gegangen. Ob der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist, steht derzeit nicht fest. Die Behörden werden sich aber innert nützlicher Frist (vgl. auch das Beschleunigungsgebot nach Art. 13b Abs. 3 ANAG) bei der nigerianischen Botschaft erkundigen müssen - soweit nicht bereits veranlasst -, ob die Ausstellung von Reisepapieren zwecks Vollzugs der Wegweisung möglich ist. Sollte sich herausstellen, dass sich die Botschaft weigert, entsprechende Papiere zur Verfügung zu stellen, wäre die Ausschaffungshaft nach Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG zu beenden. Allerdings könnte diesfalls die Anordnung der sog. Durchsetzungshaft nach Art. 13g ANAG in Frage kommen. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im ausführlichen Haftrichterentscheid vom 3. August 2007 sowie im Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2007 verwiesen werden. Soweit der Beschwerdeführer neuerdings auf psychische Probleme wegen der Trennung von seiner Familie hinweist, steht dies der Haft nicht entgegen; die Behörden haben allenfalls für angemessene Haftbedingungen zu sorgen. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im ausführlichen Haftrichterentscheid vom 3. August 2007 sowie im Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2007 verwiesen werden. Soweit der Beschwerdeführer neuerdings auf psychische Probleme wegen der Trennung von seiner Familie hinweist, steht dies der Haft nicht entgegen; die Behörden haben allenfalls für angemessene Haftbedingungen zu sorgen. 5. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung zu erledigen. Auf die Einholung von Vernehmlassungen und Akten der Vorinstanzen kann hier verzichtet werden. Zwar würde der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang kostenpflichtig. Mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse wird jedoch praxisgemäss von der Erhebung einer Gebühr abgesehen. 5. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung zu erledigen. Auf die Einholung von Vernehmlassungen und Akten der Vorinstanzen kann hier verzichtet werden. Zwar würde der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang kostenpflichtig. Mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse wird jedoch praxisgemäss von der Erhebung einer Gebühr abgesehen. 6. Das kantonale Sicherheitsdepartement wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 109 BGG: im Verfahren nach Art. 109 BGG: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. September 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_379/2014 Urteil vom 26. August 2014 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kernen, Präsident, Bundesrichterinnen Pfiffner, Glanzmann, Gerichtsschreiberin Dormann. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwältin Petra Oehmke, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Bahnhofplatz 3C, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin, Versicherungskasse B._, Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 10. April 2014. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. Juli 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau der 1975 geborenen A._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung (nebst Zusatzrenten für Ehegatten und Kinder) ab 1. August 2001 zu bei einem Invaliditätsgrad von 100 %. Mit Mitteilungen vom 11. Juli 2006 und vom 30. Oktober 2009 bestätigte sie einen unveränderten Invaliditätsgrad und Anspruch. Im Oktober 2012 leitete sie erneut ein Revisionsverfahren ein. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. August 2013 eine rechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit und hob die bisherige ganze Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. April 2014 ab. C. A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 10. April 2014 und der Verfügung vom 28. August 2013 sei festzustellen, dass sie ab 1. Oktober 2013 weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung habe; eventualiter sei die Sache zwecks Ergänzung der medizinischen Sachverhaltsabklärungen an das kantonale Gericht, subeventualiter an die IV-Stelle zurückzuweisen. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Vorinstanz hat dem polydisziplinären Gutachten der C._ AG vom 3. Mai 2013 Beweiskraft beigemessen und gestützt darauf für die angestammte Arbeit im Verkauf eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit festgestellt. Weiter hat sie im Vergleich zum Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache eine wesentliche Verbesserung in psychischer Hinsicht festgestellt und damit die Voraussetzungen für eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) bejaht. Folglich hat sie die Rentenaufhebung bestätigt. 3. 3.1. Während die IV-Stelle die Rentenaufhebung auf der Grundlage von lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659]; nachfolgend: SchlBest IVG; vgl. dazu BGE 139 V 547 sowie das zur Publikation in der amtlichen Sammlung bestimmte Urteil 8C_74/2014 vom 16. Mai 2014 E. 6.2) vornahm, hat sie die Vorinstanz unter dem Titel der Revision nach Art. 17 ATSG bestätigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wurde mit dieser Begründungssubstitution nicht ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt: Das kantonale Gericht hat verbindlich (E. 1) festgestellt, sie habe sich bereits in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde (S. 5 unten und S. 6 oben) zu den Voraussetzungen einer Rentenrevision gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG geäussert. Auf diese Bestimmung wird in lit. a SchlBest IVG explizit verwiesen, weshalb die Beschwerdeführerin mit der Argumentation der Vorinstanz rechnen musste und ihr Vorgehen bei der Beschwerdebegründung grundsätzlich auch angezeigt war. In dieser Situation war das kantonale Gericht nicht verpflichtet, sie in Bezug auf Art. 17 ATSG zu einer weiteren Stellungnahme aufzufordern (vgl. BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 128 V 272 E. 5b/bb S. 278 mit Hinweisen). 3.2. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 374). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig zu prüfen (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteil 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bildet die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 S. 75 ff.). 3.3.2. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach der zeitliche Referenzpunkt auf die Mitteilung vom 30. Oktober 2009 fallen soll, ist nicht beizupflichten: Zwar bestätigte die Verwaltung damals einen unveränderten Anspruch und Invaliditätsgrad. Von einer umfassenden materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung kann aber im Zusammenhang mit dem im August 2009 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahren nicht gesprochen werden: Die IV-Stelle begnügte sich damit, von der Versicherten einen Fragebogen ausfüllen zu lassen, von ihrem Hausarzt den kurzen Verlaufsbericht vom 18. Oktober 2009 einzuholen (vgl. Urteil 9C_851/2012 vom 5. März 2013 E. 4.1), und sich bei der SUVA nach dem "Invaliditätsgrad der UV-Rente zur Zeit" und der nächsten Revision zu erkundigen. Die von der SUVA am 25. September 2009 eingereichten Akten enthalten im Wesentlichen einige kurze (Verlaufs-) Berichte und Stellungnahmen betreffend die psychotherapeutische Behandlung durch lic. phil. D._, klinischer Psychologe bei der Klinik E._, sowie eine Verfügung vom 11. Dezember 2007, in der (unverändert) eine Erwerbsunfähigkeit von 100 % festgehalten wurde. Zwar wurden diese Unterlagen (zu Recht; vgl. E. 3.4.1) von den Gutachtern der C._ AG berücksichtigt, und sie fanden auch Eingang in die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Sie hätten indessen als Grundlage für einen Rentenentscheid den Anforderungen an den Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG) nicht genügt, zumal sie - abgesehen vom Verlaufsbericht des Hausarztes - keine ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit enthalten. Immerhin hätten sie Anlass zu weiteren Abklärungen bieten können, die aber damals nicht getroffen wurden. Massgeblicher Vergleichszeitpunkt für die Frage nach der Entwicklung des Sachverhalts ist daher der Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung vom 29. Juli 2003. 3.4. 3.4.1. Für die Beurteilung der Arbeits (un) fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis). 3.4.2. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397 ff.), welche das Bundesgericht seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen hat (E. 1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG Rechtsfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (Art. 106 Abs. 1 BGG). 3.5. Anders als die Beschwerdeführerin meint, ist für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 3.2) nicht entscheidend, ob die ursprüngliche Rentenzusprache auf der Annahme einer rein (hirn-) organisch oder allenfalls auch psychiatrisch begründeten Arbeitsunfähigkeit beruhte. Ausschlaggebend ist lediglich, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Im konkreten Fall steht daher im Vordergrund, ob das Gutachten der C._ AG einerseits in Bezug auf die Entwicklung der Arbeitsfähigkeit seit 2003 und anderseits hinsichtlich der Arbeitsfähigkeitsschätzung für den Zeitpunkt der Rentenaufhebung den bundesrechtlichen Anforderungen an die Beweiskraft (E. 3.4.1) genügt. 3.6. 3.6.1. In den medizinischen Unterlagen, die der Rentenzusprache zugrunde lagen, wurde eine psychische Beeinträchtigung der Versicherten nicht ausgeschlossen. Indessen wurde bereits im Bericht der Klinik E._ vom 5. November 2001 empfohlen, eine "psychologische/psychosomatische Therapie solle fortgesetzt werden". Spätestens ab März 2003 bis April 2007 erfolgte eine regelmässige "bewältigungsorientierte psychologische Betreuung" durch lic. phil. D._. Dieser stellte im Abschlussbericht vom 25. April 2007 u.a. fest, dass die Versicherte zwischenzeitlich "über erheblich bessere Fähigkeiten verfügt, selbstberuhigend mit ihren Schmerzen und anderen Symptomen umgehen zu können". Selbst wenn darin keine Besserung des psychischen Gesundheitszustandes im engen Sinn erblickt werden könnte, so wurde damit zumindest eine erfolgreiche Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung dokumentiert, die es den Experten der C._ AG erlaubte, ohne Weiteres auf eine erhebliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu schliessen (vgl. E. 3.2). Insofern bleibt die vorinstanzlich festgestellte "Verbesserung in psychischer Hinsicht" für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). Damit ist die Rentenrevision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG zulässig. 3.6.2. Was die neuropsychologischen Defizite bzw. eine diesen zugrunde liegende organische Ursache anbelangt, so bedarf es in diesem Bereich nicht zusätzlich einer Verschlechterung. Diesbezüglich ist eine lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts hinzunehmen, ist doch bei gegebenem Revisionsgrund (E. 3.6.1) eine allseitige Prüfung angezeigt. Es genügt, dass sich die Experten nachvollziehbar mit den hier interessierenden Aspekten auseinandersetzten (E. 3.4.1). Dabei waren sie, anders als die Versicherte anzunehmen scheint, nicht an frühere Einschätzungen anderer Ärzte oder der Verwaltung gebunden. Die Gutachter der C._ AG legten einleuchtend dar, dass die neuropsychologische Testuntersuchung zwar stärker ausgeprägte Defizite ergab als die Voruntersuchungen, wo jeweils eine lediglich leichte kognitive Störung diagnostiziert worden sei. Dies sei aber ohne zusätzliche neurologische oder psychiatrische Erkrankung nicht erklärbar und entsprechende Befunde hätten nicht erhoben werden können. An anderer Stelle verwiesen sie indessen darauf, das sich die Versicherte als "subjektiv vollständig invalidisiert" erlebe und "aus der Entpflichtung ein sekundärer Krankheitsgewinn" resultiere. Damit wurde in neuropsychologischer Hinsicht eine objektivierbare gesundheitliche Einschränkung ausgeschlossen. Die Expertise erweist sich auch diesbezüglich als beweiskräftig. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass das Gutachten der C._ AG unter anderen Gesichtspunkten den Anforderungen an die Beweiskraft nicht genügen soll. Demzufolge erübrigt sich die eventualiter beantragte Rückweisung der Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen. Ebenso bleibt auch die vorinstanzliche Feststellung einer nunmehr uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit für die angestammte Tätigkeit verbindlich (E. 1). 3.7. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Rentenaufhebung zu recht bestätigt. Die Beschwerde ist unbegründet. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Versicherungskasse B._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 26. August 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_183/2011 Urteil vom 16. November 2011 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Kanton Basel-Stadt, Postfach, 4001 Basel, vertreten durch Steuerverwaltung Basel-Stadt, Abteilung Bezug, Fischmarkt 10 / Postfach, 4001 Basel, Beschwerdegegner. Gegenstand Definitive Rechtsöffnung, Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung vom 5. September 2011 des Appellationsgerichts Basel-Stadt (Der Präsident). Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung vom 5. September 2011 des Appellationsgerichts Basel-Stadt, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung (auf Grund einer rechtskräftigen Steuerveranlagungsverfügung) an den Beschwerdegegner (für Fr. 3'773.55 nebst Zinsen und Kosten) nicht eingetreten ist, in das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren, in Erwägung, dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Appellationsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingaben des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden sind, dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Urteile richten kann (Art. 113 BGG), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid anficht, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Appellationsgericht in der Verfügung vom 5. September 2011 erwog, der Beschwerdeführer habe (nach Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit) den ihm auferlegten Kostenvorschuss (Fr. 400.--) auch innerhalb der Nachfrist (10 Tage) nicht geleistet, weshalb nach Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, dass der Beschwerdeführer in seinen Eingaben an das Bundesgericht nicht auf die Erwägungen des Appellationsgerichts eingeht, dass er sich vielmehr damit begnügt, die Richtigkeit der Steuerveranlagungsverfügung und den Bestand der Steuerforderung zu bestreiten, was indessen weder Gegenstand des kantonalen Rechtsöffnungsverfahrens noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann, dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der appellationsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die Verfügung des Appellationsgerichts vom 5. September 2011 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_412/2009 Urteil vom 24. August 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys, Gerichtsschreiberin Koch. Parteien X._, vertreten durch Rechtsanwalt Josef Ulrich, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 2. Dezember 2008. Sachverhalt: A. X._ betreibt den Sexclub B._ in Kriens. In diesem Club arbeitete die ungarische Staatsangehörige A._ von Ende Mai 2006 bis Ende Oktober 2006 fünf Mal für je acht Tage als Prostituierte. X._ meldete dies der kantonalen Dienststelle für Wirtschaft und Arbeit (wira), holte aber beim Amt für Migration des Kantons Luzern keine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ein. B. Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X._ am 2. Dezember 2008 zweitinstanzlich des mehrfachen Beschäftigens einer kontrollpflichtigen Ausländerin ohne fremdenpolizeiliche Bewilligung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.-- als Zusatzstrafe zum Entscheid des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 11. Juli 2006. Von den Vorwürfen des mehrfachen Entziehens von der Beitragspflicht an die AHV, IV, EO, ALV, UV und die Familienausgleichskasse und des mehrfachen Nichteinziehens der Quellensteuer sprach es ihn frei. C. X._ erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen vollumfänglichen Freispruch. Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht als Arbeitgeber in Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG (AS 1949 228) zu qualifizieren. A._ arbeite in seinem Club als selbständig Erwerbstätige und unterliege nicht der Bewilligungs- sondern bloss der Meldepflicht. Ein unselbständiges Arbeitsverhältnis sei für Prostituierte nicht praktikabel. Zudem sei nicht das Gericht sondern die Ausgleichskasse für die Beurteilung zuständig, wer als selbständig oder unselbständig erwerbstätig gelte. Der Clubbetreiber trage nur die Verantwortung, dass entsprechende Bewilligungen vorlägen. Die Vorinstanz vermische die Frage der Verantwortlichkeit des Geschäftsinhabers mit dem arbeitsrechtlichen Status. 1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Begriff des Beschäftigens nach Art. 23 Abs. 4 ANAG gehe weiter als der zivilrechtliche Arbeitgeberbegriff. Der Beschwerdeführer sei hauptverantwortlicher Geschäftsführer des Sexclubs B._. Indem er A._ gestattet habe, in seinem Salon von Ende Mai 2006 bis Ende Oktober 2006 fünf Mal für je acht Tage der Arbeitstätigkeit als Prostituierte nachzugehen, habe er sie zum Stellenantritt zugelassen und im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG beschäftigt. A._ sei unselbständig erwerbstätig und bedürfe als ungarische Staatsangehörige einer Arbeitsbewilligung. Entscheidend für ihre Unselbständigkeit sei, dass der Beschwerdeführer bzw. seine jeweilige Geschäftsführerin bestimme, wer im Club arbeiten dürfe, er die Preise festsetze, das Geld von den Freiern einkassiere und die Auszahlung nach einem bestimmten Verteilschlüssel vornehme. Der Sexclub stelle den Prostituierten Infrastruktur zur Verfügung und betreibe eine Hompage, wo er die Dienstleistungen anbiete und die Preise festhalte. Die Prostituierten seien in ihrer Preisgestaltung nicht frei. Sie müssten einen vom Club festgesetzten Prozentsatz ihrer Einnahmen abliefern und seien in die Arbeits- und Organisationsstruktur des Sexclubs eingegliedert. 1.3 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die ihm vorgeworfenen Delikte nach dem seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) als milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB zu beurteilen sind. Er macht auch nicht geltend, dass unselbständig erwerbstätige ungarische Staatsangehörige im Deliktszeitraum keiner Arbeitsbewilligung bedurft hätten. 1.3.1 Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.-- bestraft (Art. 23 Abs. 4 Satz 1 ANAG). Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3'000.-- (Satz 2). In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden (Satz 3). Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden ist. 1.3.2 Ist das Bundesgericht zur Hauptsache zuständig, so befindet es auch über Vorfragen (Art. 31 BGG). Deshalb ist der Strafrichter befugt, vorfrageweise zu prüfen, welcher Bewilligung eine ausländische Staatsangehörige für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bedarf und ob diese als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit gilt. 1.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen. Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an. Wer als Geschäftsführer die Erwerbstätigkeit in dem von ihm geführten Massagesalon gestattet und eine Prostituierte so gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle zulässt, beschäftigt diese im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. Er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zum einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig sind. Die Prostituierten stehen zum Geschäftsführer eines Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem Abhängigkeitsverhältnis. In Anbetracht dessen sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen seiner Funktion und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben (vgl. BGE 128 IV 170 E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff. mit Hinweisen). Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht klargestellt, dass bei gegebenen Umständen der Geschäftsführer als Arbeitgeber gilt und dass ein solches Arbeitsverhältnis ungeachtet einer anderslautenden Parteibezeichnung als unselbständige Erwerbstätigkeit gilt, da die Prostituierte vom Betreiber des Clubs "angestellt" wird und sie von ihm abhängig ist. 1.3.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz sei mangels Zuständigkeit nicht befugt, die Vorfrage der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, genügt seine Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist nicht einzutreten. Gestützt auf die umfassenden, vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Feststellungen zu den Rahmenbedingungen der Arbeit (Entscheid über den Stellenantritt, zur Verfügung gestellte Infrastruktur, Homepage des Clubs, Inkasso, Festsetzung des Gewinnanteils der Prostituierten) geht die Vorinstanz zutreffenderweise von einer unselbständigen Tätigkeit von A._ aus. Indem der Beschwerdeführer ihr die Prostitiution in dem von ihm geführten Club gestattet, beschäftigt er sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG (BGE 128 IV 170 E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff. mit Hinweisen). Dass diese Art von Beschäftigung einer Bewilligung bedarf, welche im Zeitpunkt der Tätigkeit von A._ nicht vorlag, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Die Vorinstanz verletzt folglich kein Bundesrecht, wenn sie den objektiven Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG bejaht. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, er erfülle entgegen der Auffassung der Vorinstanz den subjektiven Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt. Er habe sämtliche Verfügungen des Amtes für Migration angefochten, mit welchen ihm das Meldeverfahren bezüglich der Erwerbstätigkeit von A._ verweigert und er zum Durchlaufen des Bewilligungsverfahrens aufgefordert worden sei. Er sei vom Amt für Migration an einen Gesprächstermin am 26. Oktober 2006 eingeladen worden. Aufgrund seines Einspruchs gegen die Verfügungen sei er davon ausgegangen, dass er bis zum anberaumten Termin bzw. bis zur Klärung der Rechtslage weiterhin Frauen melden und beschäftigen könne. 2.2 Die Vorinstanz stellt fest, das Amt für Migration habe dem Beschwerdeführer am 19. Mai 2006 mitgeteilt, dass A._ nicht nur der Melde-, sondern der Bewilligungspflicht unterstehe. Trotzdem habe er sie von Ende Mai bis Oktober 2006 fünfmal für jeweils acht Tage beschäftigt, ohne dass er dafür über eine Arbeitsbewilligung verfügt habe. Er sei als Geschäftsführer für die Beschaffung der Bewilligung verantwortlich gewesen. Er habe sie mit Wissen und Willen um diese Tatsachen beschäftigt. 2.3 Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine innere Tatsache und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, nach welchen tatsächlichen Voraussetzungen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. BGE 133 IV 9 E. 4.1. S. 17; 130 IV 58 E. 8.5 S. 62). Die Feststellungen der Vorinstanz zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Verletzung des Willkürverbots ist ausdrücklich in der Beschwerde vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer muss sich dazu mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinandersetzen und präzise angeben, worin er die Rechtsverletzung erblickt bzw. inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid wird nicht eingetreten (BGE 134 V 53 E. 3.3. S. 60 mit Hinweisen; 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). 2.4 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe willkürliche Feststellungen zu seinem Wissen und Willen getroffen. Soweit er sich darauf beschränkt, diese Tatsachen anders darzustellen als die Vorinstanz, genügt er den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht. Darauf ist nicht einzutreten. Gestützt auf die Feststellungen zum Wissen und Willen des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz zu Recht auf eine vorsätzliche Tatbegehung geschlossen. 3. Der Beschwerdeführer beruft sich mit seiner Argumentation sinngemäss auf Rechtsirrtum, indem er geltend macht, er sei davon ausgegangen, die Beschäftigung von A._ sei 2006 erlaubt, weil er die Verfügungen angefochten und einen Gesprächstermin mit dem Amt für Migration am 26. Oktober vereinbart habe (vgl. E. 2.1). 3.1 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei im Deliktszeitraum wegen des gleichen Tatbestandes vor Gericht gestanden, wobei die Verurteilung noch nicht rechtskräftig gewesen sei. Zudem habe ihn das Amt für Migration darauf aufmerksam gemacht, dass er eine Arbeitsbewilligung benötige. Deshalb könne von einem unvermeidbaren Irrtum keine Rede sein. 3.2 Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt, so kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen (aArt. 20 StGB). 3.3 Gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden ist. Daraus ergibt sich, dass eine Bewilligung vor dem Stellenantritt vorliegen muss. Der Beschwerdeführer, welcher vom Amt für Migration darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er einer Arbeitsbewilligung bedarf, kann sich nicht darauf berufen, er habe sich über die Zulässigkeit der nach diesem Zeitpunkt erfolgten Beschäftigung von A._ geirrt. Die Vereinbarung eines Gesprächstermins ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer A._ im Wissen um die erforderliche, aber noch fehlende Bewilligung beschäftigte. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie seinem Beweisantrag auf Einholung eines Amtsberichts nicht entsprochen habe. Damit habe er nachweisen wollen, dass er gegenüber anderen Betreibern von Sexclubs im Kanton Luzern bei der Erteilung von Arbeitsbewilligungen für ausländische Prostituierte ungleich behandelt werde. 4.2 Die Vorinstanz hat den Beweisantrag des Beschwerdeführers abgewiesen, weil dieser für die Beurteilung des eingeklagten Sachverhalts nicht relevant sei. Bei den eingereichten Meldebestätigungen, die andere Frauen und andere Lokale beträfen, seien die Umstände des Sachverhalts nicht bekannt. Selbst wenn aber der Beschwerdeführer eine Ungleichbehandlung nachweisen könnte, so seien die hohen Voraussetzungen an einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht erfüllt. 4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, wenn der Richter nur jene Beweisbegehren berücksichtigt, die nach seiner Würdigung entscheiderheblich sind (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 154 mit Hinweis). Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht auf Grund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen. Die Verfassungsgarantie steht einer antizipierten Beweiswürdigung nicht entgegen (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). 4.4 Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung hat stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründet grundsätzlich keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 124 IV 44 E. 2c S. 47; BGE 6B_112/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.3; je mit Hinweis). 4.5 Nach den vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Feststellungen der Vorinstanz entspricht das Vorgehen des Amtes für Migration den damals geltenden Weisungen des Bundesamtes für Migration, wonach für Prostituierte aus Ungarn, welche in Nachtclubs arbeiten, eine Bewilligung einzuholen ist (angefochtenes Urteil Ziff. 2.5.5 S. 10). Der Beschwerdeführer behauptet lediglich eine punktuelle Ungleichbehandlung in der Vergangenheit gegenüber weiteren sechs Nachtlokalen im Kanton Luzern. Er beanstandet, die innerkantonale Bewilligungspraxis sei uneinheitlich. Dabei macht er nicht geltend, dass nebst den von ihm genannten partikulären Fällen eine eigentliche rechtswidrige Praxis der kantonalen Behörden bestünde und nur im Ausnahmefall Arbeitsbewilligungen für die Tätigkeit als Prostituierte in vergleichbaren Etablissements verlangt würden. Gerade mit dem Schreiben vom 19. Mai 2006 signalisierten die Behörden dem Beschwerdeführer, dass sie nicht gewillt sind, inskünftig das Meldeverfahren zu tolerieren. Unter diesen Umständen geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zusteht. Damit durfte sie auch seinen Beweisantrag auf Einholung von Amtsberichten zur Bewilligungspraxis ohne Verletzung von Bundesverfassungsrecht abweisen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, sein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV sei verletzt, indem die Luzerner Behörden die Vorschriften in seinem Fall anders als die Zürcher Behörden in vergleichbaren Fällen anwendeten. 5.2 Die Anwendung des ANAG und der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation vom 22. Mai 2002 (SR 142.203; VEP) obliegt den Kantonen (Art. 15 Abs. 1 ANAG, Art. 26 und 27 VEP). Aus der Delegation ergibt sich die Gefahr unterschiedlicher Rechtsanwendung in den Kantonen. Dieses Risiko ist Folge der bundesstaatlichen Struktur der Schweiz. Nach ständiger Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit dem Prinzip der Rechtsgleichheit in der Regel vor. Er kann durchbrochen werden, wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben (vgl. BGE 124 IV 44 E. 2c S. 47; 122 II 446 E. 4a S. 451 f., je mit Hinweisen). Dies trifft vorliegend offensichtlich nicht zu. Die Vorinstanz hat weder eine rechtswidrige Praxis angenommen noch ist sie an die Entscheide der Behörden des Kantons Zürich gebunden. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV. Obwohl er gegen die Verweigerung des Meldeverfahrens Einspruch eingelegt und einen runden Tisch verlangt habe, sei er vom Migrationsamt während laufenden Verfahrens verzeigt worden. Das Migrationsamt des Kantons Luzern habe selbst gezweifelt, welches das korrekte Verfahren sei. 6.2 Die Vereinbarung des Gesprächstermins ist unabhängig davon, ob das Verhalten des Beschwerdeführers strafbar ist. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht, die Behörden hätten ihm versprochen, bis zur Besprechung keine weiteren Vorkehrungen zu treffen. Von einer Verletzung des Anspruchs auf Treu und Glauben kann damit keine Rede sein. 7. Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Koch

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 284/04 Urteil vom 30. August 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien Kantonale IV-Stelle Wallis, Bahnhofstrasse 15, 1950 Sitten, Beschwerdeführerin, gegen V._, 1949, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokat Peter Volken, Englisch-Gruss-Strasse 6, 3900 Brig Vorinstanz Kantonales Versicherungsgericht des Wallis, Sitten (Entscheid vom 19. April 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. V._, geboren 1949, meldete sich am 5. Mai 1993 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Vornahme medizinischer und erwerblicher Abklärungen (insbesondere Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Juli 1993) lehnte die IV-Stelle des Kantons Wallis mit Verfügung vom 5. Oktober 1993 den Anspruch ab, da ein Invaliditätsgrad von nur 31 % vorliege. Diese Verfügung blieb unangefochten. Mit Schreiben vom 25. März 1998 liess V._ erneut ein Gesuch um Gewährung einer Rente stellen, wobei sie (erstmals) erwähnte, dass sie ohne Behinderung teilweise einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Auf Ersuchen der IV-Stelle reichte sie am 22. April 1998 eine Neuanmeldung ein, worauf die Verwaltung medizinische Abklärungen vornahm und eine Abklärung im Haushalt (Bericht vom 21. September 1998) veranlasste. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 24. August 2000 den Anspruch auf eine Invalidenrente infolge eines Invaliditätsgrades von unter 40 %, wobei sie davon ausging, dass V._ auch im Gesundheitsfall allein im Haushalt tätig wäre und keiner ausserhäuslichen Arbeit nachginge. Mit der gleichen Begründung lehnte die Verwaltung in einer weiteren Verfügung vom 24. August 2000 auch eine Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung vom 5. Oktober 1993 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom kantonalen Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 11. Februar 2002 insoweit abgewiesen, als sie die Neuanmeldung zum Bezug der Invalidenrente betraf, während die Beschwerde hinsichtlich Wiedererwägung der Verfügung vom 5. Oktober 1993 gutgeheissen und die Sache in dieser Hinsicht zur Neuabklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. April 2003, I 162/02, diesen Entscheid soweit die Wiedererwägung betreffend auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, da der Entscheid einen inneren Widerspruch aufweise, sei doch betreffend Neuanmeldung klar vom Status als Hausfrau ausgegangen worden, während dieser Status bei der Prüfung der Wiedererwägung als noch nicht genügend abgeklärt erachtet worden sei. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom kantonalen Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 11. Februar 2002 insoweit abgewiesen, als sie die Neuanmeldung zum Bezug der Invalidenrente betraf, während die Beschwerde hinsichtlich Wiedererwägung der Verfügung vom 5. Oktober 1993 gutgeheissen und die Sache in dieser Hinsicht zur Neuabklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. April 2003, I 162/02, diesen Entscheid soweit die Wiedererwägung betreffend auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, da der Entscheid einen inneren Widerspruch aufweise, sei doch betreffend Neuanmeldung klar vom Status als Hausfrau ausgegangen worden, während dieser Status bei der Prüfung der Wiedererwägung als noch nicht genügend abgeklärt erachtet worden sei. B. In Nachachtung des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts holte das kantonale Versicherungsgericht des Wallis Stellungnahmen der Parteien ein. Mit Entscheid vom 19. April 2004 hob es die Wiedererwägungsverfügung von August 2000 abermals auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, da der rechtserhebliche Sachverhalt zur Beurteilung der Statusfrage unrichtig festgestellt worden sei. B. In Nachachtung des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts holte das kantonale Versicherungsgericht des Wallis Stellungnahmen der Parteien ein. Mit Entscheid vom 19. April 2004 hob es die Wiedererwägungsverfügung von August 2000 abermals auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, da der rechtserhebliche Sachverhalt zur Beurteilung der Statusfrage unrichtig festgestellt worden sei. C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben. V._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Wiedererwägungsverfügung (August 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Dasselbe gilt für die Bestimmungen der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IVG-Revision. Weiter hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verwaltungsverfügung (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung die Verwaltung weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden kann. Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (BGE 117 V 13 Erw. 2a) Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung die Verwaltung weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden kann. Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (BGE 117 V 13 Erw. 2a) 2. Zu entscheiden ist hier allein, ob die Verwaltung im August 2000 zu Recht ihre leistungsverweigernde Verfügung vom 5. Oktober 1993 nicht in Wiedererwägung gezogen und nicht von einer Teilerwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin ausgegangen ist; unbestritten ist, dass die IV-Stelle auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist. Die Neuanmeldung von Frühjahr 1998 ist dagegen nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. 2.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, dass bereits seit 1986 und nicht erst - wie von der Verwaltung angenommen - seit 1991 gesundheitliche Einschränkungen bestanden hätten; es liege auch keine klare und unmissverständliche Aussage der Versicherten über eine ausschliessliche Haushaltführung vor. Aufgrund der Abklärungen im Wiedererwägungsverfahren habe sich weiter ergeben, dass vor Eintritt des Gesundheitsschadens sporadisch Teilzeitstellen ausgeübt worden seien. Eine Teilerwerbstätigkeit sei auch im Hinblick auf das Alter der Versicherten nicht auszuschliessen und die Finanzierung des Studiums des Sohnes spreche ebenfalls für die Annahme einer Teilzeitarbeit im Gesundheitsfall. Damit habe die Verwaltung den Sachverhalt offensichtlich falsch beurteilt, so dass sich die ursprüngliche Verfügung von 1993 als offensichtlich unrichtig erweise. Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe sich nicht auf die Prüfung der Frage der Voraussetzungen der Wiedererwägung beschränkt, sondern eine neue Beweiswürdigung vorgenommen. Weiter habe sich das kantonale Gericht zu Unrecht auf die Sach- und Beweislage gestützt, welche sich zeitlich nach dem Erlass der Verfügung von Oktober 1993 ergeben habe. 2.2 Massgebend für die Beurteilung einer Wiedererwägung ist der zur Zeit des Erlasses der ersten Verfügung bekannte Sachverhalt (Urteil S. vom 30. März 2001, C 122/00). Werden dagegen nachträglich neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, liegt kein Anwendungsfall einer Wiederwägung, sondern eine sogenannte prozessuale Revision vor (BGE 127 V 469 Erw. 2c sowie Art. 53 Abs. 1 ATSG). So unterscheidet denn auch Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, S. 350 ff., den Fall der anfänglich tatsächlichen Unrichtigkeit (prozessuale Revision) vom Fall der anfänglich rechtlichen Unrichtigkeit (Wiedererwägung). Damit ist hier für den Entscheid über die Wiedererwägung aber auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich beim Erlass der leistungsverweigernden (ersten) Verfügung im Oktober 1993 dargestellt hat; später eingebrachte Beweismittel - wie die von der Beschwerdeführerin im Wiedererwägungsverfahren vorgelegten Arbeitgeberbestätigungen - sind dagegen nicht massgebend. Denn der Weg der prozessualen Revision bleibt hier verschlossen, da der Beschwerdegegnerin die erstmals 1998 vorgebrachte Teilerwerbstätigkeit schon im Jahre 1993 bekannt gewesen ist und sie dies auch bereits damals hätte geltend machen und mit Beweismitteln belegen können (BGE 108 V 168 Erw. 2b). Beruht die zweifellose Unrichtigkeit einer formell rechtskräftigen Verwaltungsverfügung nämlich - wie hier geltend gemacht - auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, ist ein Rückkommen auf diesen Verwaltungsakt nur zulässig, wenn in Bezug auf die fragliche Tatsache (ungeachtet, ob sie aktenkundig war und von der Verwaltung übersehen wurde) die Voraussetzungen der prozessualen Revision erfüllt sind (SVR 1997 EL Nr. 36 S. 108 Erw. 3c). Damit ist die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit der Verfügung von Oktober 1993 anhand des Sachverhalts zu beurteilen, wie er sich bis zu diesem Zeitpunkt dargestellt hat. 2.3 Gemäss den von der IV-Stelle eingeholten Auszügen aus den individuellen Konti der Versicherten erfolgte der letzte Eintrag im Jahr 1973 und im Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Juli 1993 wurde angegeben, dass die Beschwerdegegnerin "immer nur im Haushalt tätig" gewesen sei. Mit Vorbescheid vom 6. September 1993 teilte die Verwaltung der Versicherten mit, dass der Anspruch auf Invalidenrente abgelehnt werden müsse, da eine Einschränkung im Haushalt von nur 31 % vorliege, und es wurde ausgeführt, dass die Invaliditätsbemessungsmethode für Nichterwerbstätige angewandt werde. Auf den Vorbescheid hin führte der Ehemann der Versicherten mit Schreiben vom 10. September 1993 aus, er sei "mit dem Resultat [der] Abklärung keineswegs einverstanden" und diese entspreche "nicht der Realität", so dass eine weitere Abklärung vorzunehmen sei. Dies bedeutet nur, dass die Versicherte mit dem Resultat der Abklärung resp. der festgestellten Einschränkung im Haushalt nicht einverstanden gewesen ist. Die IV-Stelle musste diesen Brief in guten Treuen aber nicht dahin verstehen, dass sich die Beschwerdegegnerin als Teilerwerbstätige angesehen hat, was allenfalls zu weiteren Abklärungen und unter Umständen zur Anwendung der gemischten Bemessungsmethode geführt hätte. Damit konnte die Verwaltung aufgrund der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Akten ohne weiteres davon ausgehen, dass die Beschwerdegegnerin auch im Gesundheitsfall ausschliesslich im Haushalt tätig gewesen wäre und in der Folge die Invalidität anhand der spezifischen Methode bemessen, was zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad geführt hat. In der Folge liegt in dieser Hinsicht keine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung von Oktober 1993 vor, so dass es an dieser Voraussetzung der Wiedererwägung mangelt. Da die Versicherte bereits zu diesem Zeitpunkt auf die frühere Teilerwerbstätigkeit hätte hinweisen können, liegen auch keine neuen Tatsachen vor, die unverschuldeterweise nicht rechtzeitig geltend gemacht werden konnten, weshalb eine prozessuale Revision ausgeschlossen ist (vgl. Erw. 2.2 hievor). 2.4 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Verwaltung im Jahre 1993 im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (BGE 125 V 195 Erw. 2) überhaupt eine Abklärung des Status vorgenommen hat oder ob sie einfach davon ausgegangen ist, die Beschwerdegegnerin sei auch im Gesundheitsfall nur im Haushalt tätig. Im letztgenannten Fall hätte sie ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklärung verletzt, was eine Nichtanwendung massgeblicher Verfahrensbestimmungen darstellen würde und damit zu einer zweifellosen Unrichtigkeit der Verfügung führen könnte (vgl. Daniel Jacobi, Der Anspruch auf Wiedererwägung von Verfügungen in der Sozialversicherung, ZBJV 2002, S. 467). Ob eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes die Grundlage einer zweifellosen Unrichtigkeit sein kann, muss hier jedoch nicht entschieden werden, da nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen) erstellt ist, dass die IV-Stelle ihre Abklärungspflicht verletzt hat: Im Abklärungsbericht vom 26. Juli 1993 hat die Abklärungsperson nämlich auf der ersten Seite mit Schreibmaschine im Fliesstext angegeben, die Versicherte sei "immer nur im Haushalt tätig" gewesen. Diese Auskunft kann jedoch nur aufgrund einer entsprechenden Frage erfolgt sein, so dass die Verwaltung ihrer Untersuchungspflicht in dieser Hinsicht genügend nachgekommen ist; im Sinne der Mitwirkungspflicht (BGE 125 V 195 Erw. 2) wäre es an der Beschwerdegegnerin gelegen, bei der Beantwortung dieser Frage auf allfällige frühere Nebenerwerbe hinzuweisen. Es kann somit offen bleiben, weshalb auf der zweiten Seite des Abklärungsberichtes die Frage nach einer Erwerbstätigkeit ohne Behinderung als einzige von Hand (und nicht mit Schreibmaschine) angekreuzt worden ist. Damit ist die ursprüngliche Verfügung von Oktober 1993 auch in dieser Hinsicht nicht zweifellos unrichtig. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 19. April 2004 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 19. April 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis, der Ausgleichskasse des Kantons Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. August 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_296/2012 Urteil vom 26. November 2012 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Karlen, Gerichtsschreiber Forster. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Vogel, gegen Y._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Rolf Stephani, Staatsanwaltschaft des Kantons Uri, Tellsgasse 3, 6460 Altdorf UR. Gegenstand Strafverfahren; Nichtanhandnahme, Beschwerde gegen den Entscheid vom 30. April 2012 des Obergerichts des Kantons Uri, Strafprozessuale Beschwerdeinstanz. Sachverhalt: A. Am 23. Juni 2011 erstattete X._ Strafanzeige gegen die Y._ AG bzw. gegen deren Organe. Am 3. Januar 2012 erledigte die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri die Anzeige mittels Nichtanhandnahmeverfügung. Eine vom Anzeiger dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri, Strafprozessuale Beschwerdeinstanz, am 30. April 2012 ab. B. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Anzeiger mit Beschwerde vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Einleitung einer Strafuntersuchung. Der Beschwerdeführer reichte (am 5., 7. und 12. Juni 2012) unaufgefordert weitere Eingaben ein. Die beanzeigte private Beschwerdegegnerin beantragt mit Stellungnahmen vom 31. Mai bzw. 14. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf Vernehmlassungen je ausdrücklich verzichtet. Der Beschwerdeführer replizierte am 7. Juli 2012. Am 7. und 17. September 2012 reichte er unaufgefordert weitere Eingaben ein. Erwägungen: 1. Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Rechtsbegehren sowie deren Begründung (mit Angabe der Beweismittel) zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und lit. b BGG). In der Begründung ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeschrift erfüllt die gesetzlichen Sachurteilsanforderungen höchstens teilweise. Es wird darin pauschal geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer "in seinen Rechten verletzt" werde. Dabei sei "insbesondere auch sein von seinem Vater abgeleitetes Eigentumsrecht an den massgeblichen Erfindungen seines Vaters einschlägig". Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die Beschwerde, soweit darin überhaupt substanziierte zulässige Rügen vorgebracht werden, als offensichtlich unbegründet (vgl. Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG). 2. Die erstinstanzliche Nichtanhandnahmeverfügung datiert vom 3. Januar 2012, weshalb im vorliegenden Fall die StPO anwendbar ist (Art. 454 Abs. 1 StPO). 3. In der Beschwerdeschrift wird Folgendes vorgebracht: Der Vater des Beschwerdeführers habe die beanzeigte Gesellschaft 1963 selber gegründet und 1969 Erfindungspatente angemeldet. Bis 1977 sei der Vater deren Direktor und Verwaltungsratspräsident gewesen. Ohne dessen Kenntnis hätten die Organe der privaten Beschwerdegegnerin die fraglichen Immaterialgüterrechte (ab 1978 bzw. 1982) im Namen der Gesellschaft im Patentregister führen lassen. Der Vater sei "zeitlebens davon ausgegangen, dass die Patente auf seinen Namen laufen und auf den Beschwerdeführer vererbt" würden. Eine Kenntnis von strafbaren Handlungen sei "damit erst kürzlich eingetreten". Die Beanzeigten hätten auf betrügerische Art und Weise dafür gesorgt, dass sich der Vater des Beschwerdeführers nicht mehr habe wehren können. Dies gehe über eine blosse Patentrechtsverletzung hinaus. Selbst wenn eine Erfindung patentrechtlich nicht geschützt sein sollte, könne deren "betrügerische Entwendung trotzdem strafrechtlich relevant sein". Die Verjährung trete bei Erfindungen nach 70 Jahren ein. Eines der fraglichen Patente sei bereits 1978 unerklärlicherweise auf die private Beschwerdegegnerin übertragen worden, welche das Patentrecht an eine Firma weiterveräussert habe, wo die betreffende Technik noch heute verwendet werde. Dem Vater des Beschwerdeführers sei es auch nicht zumutbar gewesen, "ohne jeden Anlass regelmässig das Patentregister zu überprüfen". Angezeigt worden sei "eine rechtswidrige Zueignung der Erfindung in ihrer Gesamtheit inklusive der damit verbundenen Täuschungen". 4. Die Staatsanwaltschaft verfügt (nach Art. 310 Abs. 1 StPO) die Nichtanhandnahme, wenn aufgrund der Strafanzeige (oder eines Polizeirapports) feststeht, dass die beanzeigten Straftatbestände (bzw. die notwendigen Prozessvoraussetzungen) eindeutig nicht erfüllt sind (lit. a), oder wenn Verfahrenshindernisse bestehen (lit. b). In diesem Fall wird keine Strafuntersuchung eröffnet (Art. 309 Abs. 4 StPO). Im Übrigen richtet sich das Verfahren bei Nichtanhandnahme nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung (Art. 310 Abs. 2 StPO; vgl. BGE 137 IV 285 E. 2.2-2.3 S. 287 f.). Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass aufgrund von pauschalen Vorwürfen, ohne konkreten Hinweis auf angeblich strafbare Handlungen, keine Strafuntersuchung zu eröffnen sei. Das Obergericht weist sodann darauf hin, dass ein rechtzeitiger Strafantrag bei Antragsdelikten eine Prozessvoraussetzung darstellt, der Eintritt der Verfolgungsverjährung ein definitives Prozesshindernis. Was den allfälligen Vorwurf einer Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Erfindungspatente betrifft, habe der Beschwerdeführer einen Strafantrag - wenn überhaupt - erst nach Ablauf der gesetzlichen Antragsfrist gestellt. Darüber hinaus sei diesbezüglich bereits die Strafverfolgungsverjährung (Art. 97 f. StGB) eingetreten. Angebliche Betrugshandlungen würden in der Strafanzeige zwar pauschal behauptet, aber nicht näher konkretisiert. Anhaltspunkte für einen Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB) seien nicht ersichtlich (vgl. angefochtener Entscheid, S. 6-8, E. 3-4). Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet (vgl. oben, E. 3), lässt keine Bundesrechtswidrigkeit erkennen, soweit eine solche überhaupt ausreichend substanziiert wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 BGG). 5. Die Beschwerde ist (gestützt auf Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG) als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wären dem Beschwerdeführer grundsätzlich die Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Zwar stellt er sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Art. 64 Abs. 1 BGG). Da sich die Beschwerde jedoch als zum Vornherein aussichtslos erweist, sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall kann allerdings ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Art. 64 Abs. 2 BGG) hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer nicht gestellt. Davon abgesehen, wären hier auch die Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde und der sachlichen Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung nicht erfüllt. Der anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegnerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Beschwerdeführer hat der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (pauschal inkl. MWST) zu entrichten. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafprozessuale Beschwerdeinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Forster

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_367/2011 Urteil vom 10. Juni 2011 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Einzelrichter, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache versuchte Nötigung, Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 25. Februar 2011. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Eingabe des Beschwerdeführers ans Bundesgericht vom 19. Mai 2011 enthält weder einen Antrag noch eine Begründung. Da die Beschwerdefrist noch lief, wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Mai 2011 aufgefordert, das Rechtsmittel innert Frist durch einen Antrag und eine Begründung zu ergänzen und das vollständige angefochtene Urteil nachzureichen (act. 5). Am letzten Tag der Frist reicht er zwar den angefochtenen Entscheid und verschiedene Beilagen ein. Auch diese zweite Eingabe enthält indessen weder einen Antrag noch ein Begründung. Sie entspricht somit den Anforderungen von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht. Selbst die beigelegte Appellation vom 16. August 2010 vermag die Begründung der bundesgerichtlichen Beschwerde nicht zu ersetzen. Vor Bundesgericht muss nämlich dargelegt werden, inwieweit der angefochtene Entscheid das Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Eingaben aus dem kantonalen Verfahren erfüllen diese Voraussetzung nicht, da sie sich von vornherein nicht auf den angefochtenen Entscheid beziehen können. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Schneider C. Monn

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_231/2016 Sentenza del 21 giugno 2016 Corte di diritto penale Composizione Giudici federali Denys, Presidente, Eusebio, Jametti, Cancelliere Gadoni. Partecipanti al procedimento A._, patrocinato dall'avv. dott. Elio Brunetti, ricorrente, contro Ministero pubblico del Cantone Ticino, Palazzo di giustizia, via Pretorio 16, casella postale 5246, 6901 Lugano, opponente. Oggetto Grave infrazione alle norme della circolazione, ricorso in materia penale contro la sentenza emanata il 28 gennaio 2016 dalla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. Fatti: A. Con sentenza del 29 settembre 2015 il Giudice della Pretura penale ha riconosciuto A._ autore colpevole di grave infrazione alle norme della circolazione, per avere, a Piotta, il 17 agosto 2014, causato un serio pericolo per la sicurezza, circolando con un'autovettura Mercedes alla velocità di 124 km/h (dedotto il margine di tolleranza), accertata dalla polizia mediante un apparecchio radar, malgrado il limite vigente di 80 km/h. L'imputato è stato condannato alla pena pecuniaria di 60 aliquote giornaliere di fr. 420.-- ciascuna, per complessivi fr. 25'200.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, alla multa di fr. 2'000.-- e al pagamento delle spese processuali. Il Giudice della Pretura penale ha contestualmente stabilito che, in caso di mancato pagamento, la multa sarà sostituita con una pena detentiva di 20 giorni. B. Adita dall'imputato, con sentenza del 28 gennaio 2016 la Corte di appello e di revisione penale (CARP) ha sostanzialmente confermato il giudizio di primo grado. Ha nondimeno stabilito in due anni il periodo di prova della sospensione condizionale e fissato in cinque giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento della multa. C. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di riformarla nel senso di proscioglierlo dall'imputazione di grave infrazione alle norme della circolazione e di porre gli oneri processuali delle precedenti istanze a carico dello Stato del Cantone Ticino. In via subordinata, chiede che la sentenza impugnata sia annullata e che gli atti siano rinviati alla Corte cantonale per un nuovo giudizio sulla base delle considerazioni del Tribunale federale. Non sono state chieste osservazioni sul gravame, ma è stato richiamato l'incarto cantonale. Diritto: 1. Presentato dall'imputato, che ha partecipato alla procedura dinanzi alla precedente istanza, le cui conclusioni sono state disattese (art. 81 cpv. 1 lett. a e b n. 1 LTF), e diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF), resa in materia penale (art. 78 cpv. 1 LTF) da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 80 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale, tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF), è sotto i citati aspetti ammissibile. 2. 2.1. Il ricorrente precisa di non contestare i fatti oggetto d'imputazione. Né egli contesta che il superamento di 44 km/h del limite di velocità di 80 km/h costituisce in concreto una grave infrazione alle norme della circolazione ai sensi dell'art. 90 cpv. 2 LCStr. Ribadisce per contro di avere agito in uno stato di necessità. Rileva di avere accusato, all'altezza di Ambrì, un improvviso malessere con forti dolori allo stomaco, nausea e dissenteria. In quelle condizioni, a conoscenza dei luoghi, ha quindi preso la decisione di accelerare per recarsi nei pressi di una cabina elettrica situata nelle immediate vicinanze. Evidenzia come le condizioni stradali fossero ottimali, adducendo che quella adottata sarebbe stata l'unica soluzione da lui prospettabile in quel momento. Secondo il ricorrente, considerato che "non vedeva l'ora di arrestarsi per liberarsi, sarebbe peraltro insensato credere che, se egli avesse ritenuto possibile accostare prima, non lo avrebbe fatto". Contesta che vi fosse la possibilità di fermarsi prima, giacché sulla destra della carreggiata non vi sarebbe stato uno spazio sufficiente per accostare il veicolo, mentre sullo spiazzo situato sul lato sinistro, nei pressi di una catasta di legna, non avrebbe beneficiato di alcuna privacy. 2.2. Sia l'art. 17 CP, relativo allo stato di necessità esimente, che l'art. 18 CP, concernente lo stato di necessità discolpante, presuppongono che l'autore abbia commesso un atto punibile per preservare un bene giuridico proprio o un bene giuridico altrui da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile. Il pericolo è imminente quando non è né passato né futuro, bensì attuale e concreto (DTF 122 IV 1 consid. 3a). L'impossibilità di evitare altrimenti il pericolo implica una sussidiarietà assoluta (cfr. sentenza 6B_176/2010 del 31 maggio 2010 consid. 2.1 e rinvio, in: JdT 2010 I 565 segg.). La questione di sapere se questa condizione è realizzata deve essere esaminata sulla base delle circostanze concrete del caso in esame (DTF 122 IV 1 consid. 4; sentenza 6B_176/2010, citata, consid. 2.1). Secondo la giurisprudenza, nel caso di un superamento importante del limite di velocità, come nella fattispecie, uno stato di necessità può essere ammesso soltanto con grande riserbo (DTF 116 IV 364 consid. 1a; sentenze 6B_7/2010 del 16 marzo 2010 consid. 2 e 1C_4/2007 del 4 settembre 2007 consid. 2.2). Di massima, un eccesso di velocità considerevole può essere giustificato da uno stato di necessità solo quando sono in discussione beni giuridici particolarmente importanti come la vita e l'integrità della persona. Anche in simili casi occorre però dare prova di ritegno, giacché un superamento rilevante del limite di velocità può comportare un pericolo concreto per un numero imprecisato di persone, che sovente non si realizza soltanto per un semplice caso (DTF 116 IV 364 consid. 1a). Il riconoscimento di uno stato di necessità entra perciò in considerazione segnatamente in casi in cui il conducente deve portare il più rapidamente possibile all'ospedale un paziente che presenta gravi sintomi di malattia, oppure quando egli stesso soffre di un problema di salute tale da metterne in pericolo la vita, che impone un immediato trasferimento all'ospedale (cfr. DTF 106 IV 1). In questi casi sono infatti in questione la vita e l'integrità fisica della persona (cfr. sentenze 6B_7/2010, citata, consid. 2 e 1C_4/2007, citata, consid. 2.2). 2.3. La Corte cantonale ha accertato che, all'inizio del paese di Ambrì, il ricorrente ha iniziato ad accusare dei problemi di stomaco, che, subito dopo l'area di servizio autostradale di Piotta, sono degenerati in un attacco di vomito e dissenteria. Ha quindi ritenuto che nel tratto di strada in cui è stato constatato l'eccesso di velocità, egli si è trovato in una situazione di pericolo imminente. Ha infatti considerato che una persona colpita da conati di vomito e dissenteria mentre guida, si espone al rischio di perdere il controllo del veicolo e di mettere quindi a repentaglio la propria incolumità e quella degli altri utenti della strada. La Corte cantonale ha tuttavia rilevato che tale pericolo poteva essere evitato senza infrangere la legge, siccome il ricorrente avrebbe potuto rallentare e fermarsi il più presto possibile all'insorgere del malessere, anziché accelerare e compiere una manovra di sorpasso azzardata. Ha in particolare ritenuto ch'egli poteva per esempio accostare sulla striscia di prato a destra della carreggiata, oppure poteva arrestarsi nello spiazzo dinanzi alle cataste di legna presenti sul lato sinistro della strada, dove avrebbe anche potuto appartarsi. Il ricorrente sostiene che non vi sarebbe stata alcuna possibilità di arrestarsi sulla destra, giacché il punto indicato dalla Corte cantonale sarebbe situato diverse decine di metri prima di quello in cui ha iniziato la manovra di accelerazione. Adduce inoltre che nello specifico luogo l'arresto del veicolo sarebbe stato possibile unicamente per l'esistenza di una rientranza della recinzione metallica che delimita il vicino sedime autostradale. Ritiene inoltre che accanto alle cataste di legna, egli "non avrebbe goduto con ogni evidenza di alcun tipo di privacy, con conseguente evidente e grave lesione del suo onore". Con queste generiche argomentazioni, il ricorrente non sostanzia tuttavia l'impossibilità di fermarsi prima della cabina elettrica prescelta, che egli stesso riconosce essere situata a una distanza da 170 m a 230 m dal tratto in cui ha commesso l'infrazione. In particolare, adducendo semplicemente che la sosta nell'ampio spiazzo a fianco della catasta di legna non sarebbe stata ottimale sotto il profilo della riservatezza, egli non esclude che sarebbe comunque stato possibile arrestarsi in quel luogo, sebbene non ottimale. In tali circostanze, la Corte cantonale ha negato a ragione l'adempimento del requisito della sussidiarietà assoluta. Nella fattispecie, il ricorrente si è certo trovato in una situazione disagevole, tuttavia non equiparabile alla necessità di un trasferimento d'urgenza all'ospedale perché la sua vita sarebbe stata in pericolo. Non si giustificava quindi di commettere una grave infrazione alle norme della circolazione, che ha comportato un pericolo rilevante per la vita e l'integrità degli altri utenti della strada. 3. 3.1. Il ricorrente critica la commisurazione della pena, rimproverando alla Corte cantonale di avere escluso a torto uno stato di grave angustia. Sostiene di essersi trovato in una situazione prossima allo stato di necessità e di non avere scorto una via d'uscita alternativa a quella di compiere l'infrazione. Ribadisce inoltre che, anche nell'ipotesi in cui avesse preso in considerazione la possibilità di accostare a lato della strada, la sua sfera privata sarebbe stata tutelata soltanto nel posto da lui scelto, presso la cabina elettrica, siccome più appartata. Il ricorrente sostiene inoltre che i giudici cantonali non avrebbero considerato le sue condizioni personali, in particolare il fatto ch'egli sarebbe incensurato. A suo dire, al riguardo non potrebbe essere tenuto conto delle sue dichiarazioni relative a due precedenti condanne "per velocità" non risultanti dall'estratto del casellario giudiziale. Esse sarebbero state da lui rilasciate dinanzi alla polizia senza beneficiare dell'assistenza di un interprete, nonostante fosse di madrelingua tedesca. Ritiene quindi ingiustificata la multa aggiuntiva di fr. 2'000.--, fondata su motivi di prevenzione speciale e generale, postulandone la riduzione a un importo massimo di fr. 500.--. 3.2. Giusta l'art. 47 CP, il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita (cpv. 1); la colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la riprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione (cpv. 2). Questa norma conferisce al giudice un ampio potere di apprezzamento. Il Tribunale federale interviene solo quando il giudice cantonale cade nell'eccesso o nell'abuso del potere di apprezzamento, ossia laddove la pena esca dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 47 CP, oppure appaia eccessivamente severa o clemente (DTF 135 IV 130 consid. 5.3.1; 134 IV 17 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 6.1 e rinvii). Secondo l'art. 48 lett. a n. 2 CP, il giudice attenua la pena se l'autore ha agito in stato di grave angustia. Ciò si realizza quando una situazione analoga ad uno stato di necessità spinge l'autore a commettere l'atto punibile, vale a dire quando l'angustia raggiunge un grado particolarmente elevato, tale da indurre l'interessato a ritenere che la commissione del reato sia l'unica via d'uscita. L'angustia può essere di natura materiale o psichica (DTF 110 IV 9 consid. 2; 107 IV 94 consid. 4a). 3.3. La precedente istanza ha ritenuto che il superamento del limite di velocità commesso dal ricorrente (di 44 km/h su un tratto stradale in cui vigeva un limite di 80 km/h) configura una colpa oggettivamente grave. Ha negato ch'egli avesse agito in uno stato di grave angustia, giacché invece di fermarsi immediatamente ai primi segni di malessere, ha deciso di proseguire il viaggio per raggiungere la cabina elettrica posta alcune centinaia di metri più avanti. I giudici cantonali hanno accertato che, nonostante il malore che lo aveva colto, il ricorrente ha avuto il tempo di ragionare su quanto gli stava accadendo e di scegliere, tra le varie opzioni a disposizione, il luogo dove appartarsi, tant'è ch'egli ha dichiarato dinanzi agli agenti di polizia di avere superato il limite di velocità perché stava cercando una toilette. Hanno quindi concluso che l'angustia non era così grave da compromettere la sua autonomia decisionale e obbligarlo a commettere il reato. Ciò che l'autore sapeva, voleva o ha preso in considerazione sono questioni di fatto (DTF 130 IV 58 consid. 8.5 e rinvii) che vincolano di principio il Tribunale federale, tranne quando i fatti sono stati accertati in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto (cfr. art. 105 LTF). Il ricorrente non si confronta con gli esposti accertamenti, spiegando con una motivazione conforme alle esigenze dell'art. 106 cpv. 2 LTF per quali motivi sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con gli atti. Si limita in sostanza ad addurre di avere guardato soltanto in avanti, in direzione della cabina elettrica, e di non avere visto altre possibilità di arresto, che peraltro non sarebbero state ottimali sotto il profilo della riservatezza. In tali circostanze, egli si scosta dai fatti accertati senza dimostrarne l'arbitrio. Come visto, la Corte cantonale ha stabilito, in modo vincolante per il Tribunale federale, che il ricorrente ha avuto il tempo di ragionare ed ha consapevolmente scelto di non fermarsi subito, ma di proseguire oltre per raggiungere un luogo più distante. In tali circostanze, non ha quindi violato l'art. 48 lett. a n. 2 CP ritenendo che lo stato di angustia non fosse così grave da indurlo a commettere il reato quale unica via d'uscita. 3.4. Contrariamente all'affermazione del ricorrente, la CARP non ha poi fondato la multa di fr. 2'000.-- su uno specifico rischio di recidiva, riconoscendo anzi esplicitamente l'assenza di una prognosi negativa. Il richiamo generico di due precedenti condanne per eccessi di velocità, evocate dal ricorrente nell'interrogatorio dinanzi alla polizia, ma eliminate dal casellario giudiziale, non è stato preso in considerazione dalla Corte cantonale per una valutazione della prognosi e non ha di per sé comportato conseguenze giuridiche a suo scapito (cfr. DTF 135 I 71 consid. 2.10). I giudici cantonali hanno semplicemente giustificato la multa facendo riferimento agli scopi di prevenzione generale e speciale della sanzione. L'art. 42 cpv. 4 CP consente infatti di infliggere, oltre alla pena pecuniaria condizionalmente sospesa, una multa ai sensi dell'art. 106 CP. Questa possibilità, nell'ambito di reati di massa, permette di infliggere una sanzione percepibile per l'imputato; tiene altresì conto delle esigenze di prevenzione generale e speciale, incrementando il ridotto potenziale di prevenzione della sola pena pecuniaria con la condizionale (cfr. DTF 134 IV 60 consid. 7.3.1 pag. 74 seg.). Alla luce di queste precisazioni, rilevato che il cumulo di una pena pecuniaria con la condizionale con una multa è di principio ammissibile, il ricorrente non dimostra che la CARP avrebbe commisurato la pena abusando del proprio potere di apprezzamento. 4. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (art. 66 cpv. 1LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. Losanna, 21 giugno 2016 In nome della Corte di diritto penale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Denys Il Cancelliere: Gadoni

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_75/2021 Urteil vom 24. Juni 2021 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Herrmann, Präsident, Bundesrichter Marazzi, nebenamtliche Bundesrichterin Reiter, Gerichtsschreiber Sieber. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Agnes H. Planzer Stüssi, Landgerichtspräsidentin I Uri, Rathausplatz 2, 6460 Altdorf, Beschwerdegegnerin, B._, vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Näf, Verfahrensbeteiligter. Gegenstand Ausstand (Ehescheidungsverfahren), Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, vom 11. Dezember 2020 (OG Z 20 5). Sachverhalt: A. A.a. Zwischen A._ (geb. 1965; Beschwerdeführerin) und B._ (geb. 1963) ist vor dem Landgericht Uri ein Verfahren auf Scheidung der Ehe hängig. A.b. Im Rahmen dieses Verfahrens stellte A._ am 23. März 2020 ein Ausstandsbegehren gegen die Landgerichtspräsidentin Agnes Planzer Stüssi (Beschwerdegegnerin). Mit Entscheid vom 15. April 2020 wies das Landgericht dieses Gesuch ab und erklärte das gleichzeitig eingereichte Begehren um Wiederholung von Beweisabnahmen als gegenstandslos. Das weitere Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verwies das Landgericht in ein separates Verfahren. B. Gegen diesen Entscheid reichte A._ am 1. Mai 2020 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Uri ein. Mit Entscheid vom 11. Dezember 2020 (eröffnet am 14. Dezember 2020) wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid des Landgerichts. Weiter verwies das Obergericht das Gesuch von A._ um unentgeltliche Rechtspflege in ein separates Verfahren und auferlegte dieser die Prozesskosten. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. Januar 2021 gelangte A._ ans Bundesgericht und beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der Entscheide des Obergerichts sowie des Landgerichts. Die Landgerichtspräsidentin habe im Scheidungsverfahren in den Ausstand zu treten und zu Handen dieses Verfahrens seien durch das Bundesgericht die in einem Schreiben an das Landgericht vom 13. März 2020 genannten Beweismittel zu erheben. Eventuell habe das Landgericht unter Wahrung der Ausstandspflicht der Landgerichtspräsidentin die entsprechenden Beweise selbst zu edieren. Ebenfalls im Eventualstandpunkt beantragt A._ die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht. Mit Verfügung vom 29. Januar 2021 hat das Bundesgericht das ausserdem gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. In der Eingabe vom 10. Februar 2021 legt A._ dar, dass sie unter dem Existenzminimum lebe, und ersucht um Entschädigungen über Fr. 12'680.-- (zzgl. Zinsen) und von Fr. 33'750.-- (zzgl. Zinsen) durch den Kanton Uri. Im gleichen Schreiben ersucht sie auch um Erlass des Kostenvorschusses, was als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aufgefasst werden muss. Im Übrigen hat das Bundesgericht die kantonalen Akten, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, die auf Rechtsmittel hin (Art. 75 BGG) über ein Ausstandsbegehren sowie das Gesuch um Wiederholung von Beweismassnahmen entschieden hat. Hierbei handelt es sich um selbständig eröffnete Zwischenentscheide, wobei die Beschwerde ans Bundesgericht soweit das Ausstandsbegehren betreffend gegeben ist (Art. 92 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die Beweismassnahmen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG; vgl. Urteil 5A_823/2020 vom 7. Mai 2021 E. 1). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass dies der Fall wäre und solches springt auch nicht geradezu in die Augen (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 144 III 475 E. 1.2), womit auf die Beschwerde in diesem Umfang nicht einzutreten ist. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Dort geht es um eine Scheidung auf Klage (vgl. vorne Bst. A.a) und damit eine insgesamt nicht vermögensrechtliche Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 380 E. 1.1). Die Beschwerde in Zivilsachen ist das zutreffende Rechtsmittel. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Auf die Beschwerde ist bezüglich des Ausstandsbegehrens und unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen einzutreten. 1.2. Unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei (auch) das Urteil des Landgerichts aufzuheben. Die Beschwerde ist ein devolutives Rechtsmittel, weshalb dieses Urteil durch den Entscheid des Obergerichts ersetzt worden ist und im bundesgerichtlichen Verfahren kein taugliches Anfechtungsobjekt bildet (Urteil 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 1.2 mit Hinweisen). Gleichzeitig ist die Beschwerde grundsätzlich nur gegen die Urteile oberer kantonaler Gerichte zulässig, die letztinstanzlich auf Rechtsmittel hin entscheiden (Art. 75 BGG; BGE 141 III 188 E. 4.1). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 1.3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des gesamten Entscheids des Obergerichts (vorne Bst. C), thematisiert in der Beschwerdeschrift das Verfahren betreffend ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtpflege in den kantonalen Verfahren indes nicht. Die vor Bundesgericht gestellten Anträge sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2; 137 II 313 E. 1.3). Damit umfasst die Beschwerde das Armenrecht im kantonalen Verfahren nicht und ist der angefochtene Entscheid insoweit nicht angefochten. Gleichzeitig kann Beschwerde nur im Rahmen des Streitgegenstands erhoben werden. Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht kann grundsätzlich nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war (BGE 142 I 155 E. 4.4.2 mit Hinweisen). Nicht Thema dieses Verfahrens war das Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung zu Lasten des Kantons Uri. Ohnehin ist es nicht Sache des Bundesgerichts, erstmals über einen entsprechenden Antrag zu entscheiden (Art. 1 Abs. 1 und Art. 75 BGG). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten, ohne dass zu prüfen wäre, ob der entsprechende Antrag überhaupt fristgerecht eingereicht wurde (Art. 100 Abs. 1 BGG). 1.4. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Inwiefern dies der Fall ist, ist in der Beschwerde darzulegen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Hiervon erfasst sind unechte Noven, also Tatsachen, die im bisherigen Verfahren bereits hätten vorgebracht werden können, aber nicht vorgebracht wurden. Echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst entstanden sind, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen und Beweismittel mehr vorgetragen werden konnten, sind im Verfahren vor Bundesgericht demgegenüber unbeachtlich (BGE 143 V 19 E. 1.2; 139 III 120 E. 3.1.2). Die zahlreichen Eingaben der Beschwerdeführerin bleiben damit unbeachtlich, soweit es sich um echte Noven handelt oder sie unechte Noven in das Verfahren einbringt, ohne zu begründen, weshalb dies ausnahmsweise zulässig wäre. Unschädlich bleibt es dagegen, wenn die Beschwerdeführerin Urkunden einreicht, die sich bereits in den kantonalen Akten befinden. 2. 2.1. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Art. 42 Abs. 2 BGG verlangt dabei, dass in der Beschwerde in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig sein soll. Die Begründung muss sachbezogen sein und sich auf den Streitgegenstand beziehen und beschränken; die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 142 III 364 E. 2.4; 140 III 86 E. 2). 2.2. Was den Sachverhalt angeht, legt das Bundesgericht seinem Urteil die vorinstanzlichen Feststellungen zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann nur vorgebracht werden, diese Feststellungen seien offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, oder würden auf einer anderen Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (z.B. Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen. In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung der gerügten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG. Das Bundesgericht prüft daher nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; 140 III 264 E. 2.3). Das strenge Rügeprinzip gilt auch für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGE 144 II 313 E. 5.1; 143 II 283 E. 1.2.2). Ausserdem ist darzulegen, inwiefern eine richtige Anwendung der Verfassungsbestimmung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, was trotz dessen grundsätzlich formellen Natur auch für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gilt (Urteile 5A_85/2021 vom 26. März 2021 E. 6.2; 5A_733/2019 vom 28. Oktober 2019 E. 3.3; je mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab, das Obergericht habe auch im Ausstandsverfahren ohne Begründung die Edition der Akten verschiedener Verfahren unterlassen. Der angefochtene Entscheid sei bereits deshalb aufzuheben. Weder legt die Beschwerdeführerin dar, welche (verfassungsmässigen) Rechte das Obergericht inwiefern verletzt haben soll, noch äussert sie sich dazu, inwieweit ein ihrer Ansicht nach korrektes Vorgehen zu einem anderen Prozessausgang geführt hätte. Soweit die Beschwerdeführerin sodann die Befürchtung äussert, es seien durch die Erstinstanz in früheren Verfahren nicht die vollständigen Akten weitergeleitet worden, stellt sie blosse Vermutungen an. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten (vgl. vorne E. 2). Unter diesen Umständen besteht für das Bundesgericht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren weitere Akten beizuziehen und der entsprechende Beweisantrag wird abgewiesen. 4. 4.1. In der Sache umstritten ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ausstand der Landgerichtspräsidentin. Das Obergericht erachtete es als möglich, dass es in einzelnen die Beschwerdeführerin betreffenden Verfahren zu prozessualen Fehlern der Landgerichtspräsidentin als Verfahrensleiterin gekommen sein könnte. Dies sei angesichts der langen Verfahrensdauer und der grossen Anzahl von (Neben-) Verfahren indes nachvollziehbar. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin häufig ihre Rechtsvertreter gewechselt und teilweise unaufgefordert zahlreiche umfangreiche Eingaben eingereicht, was der Übersichtlichkeit nicht diene. Allfällige Fehler in der Verfahrensleitung würden unter diesen Umständen keine Befangenheit der Beschwerdegegnerin begründen. Dazu wären vielmehr besonders krasse oder wiederholte Irrtümer erforderlich, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen würden. Ausserdem müsste sich in den Rechtsfehlern eine Haltung manifestieren, die objektiv auf fehlende Distanz und Neutralität schliessen liesse. Es sei nicht ersichtlich, dass die Verfahrensleitung offensichtlich parteiisch und systematisch zu Ungunsten der Beschwerdeführerin erfolgt sei. Nebenbei sei zu berücksichtigen, dass das Verfahren in der Hauptsache nicht von der Beschwerdegegnerin alleine, sondern von der zivilrechtlichen Abteilung mit fünf Mitgliedern entschieden werde. 4.2. Die Beschwerdeführerin betont, die Landgerichtspräsidentin habe verschiedene sie betreffende Verfahren beurteilt (z.B. Eheschutz, Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege, usw.). Auch seien im Zusammenhang mit der hängigen Ehescheidung einige Nebenverfahren durchzuführen gewesen (Ausstandsbegehren, Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen, usw.). Dies führe zwar nicht zu einer unzulässige Vorbefassung, jedoch seien sämtliche dieser Verfahren zu Ungunsten der Beschwerdeführerin entschieden worden. Rechtsmittel gegen die entsprechenden Urteile seien teilweise erfolgreich gewesen und es habe auch eine Aufsichtsbeschwerde erhoben werden müssen. Die Beschwerdeführerin führt sodann im Detail aus, welche Fehler der Landgerichtspräsidentin vorzuwerfen seien. Namentlich habe die Beschwerdegegnerin sie als querulatorisch bezeichnet und ihr die Erteilung von Auskünften verweigert. Selbst das Landgericht und das Obergericht würden einräumen, dass die Verfahrensleitung in den eherechtlichen Verfahren unübersichtlich geworden sei. Es liege jedoch in der Verantwortung des zuständigen Gerichts, die Übersicht über das Verfahren und die Verfahrensleitung zu behalten. Aufgrund eines Schreibens vom 17. März 2020 sei sie nun endgültig zur Überzeugung gelangt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Richterpflichten verletzt habe und die Verfahrensleitung offensichtlich parteiisch und systematisch zu Ungunsten der Beschwerdeführerin erfolge. Die Landgerichtspräsidentin sei offenbar bestrebt, das Verfahren schnellstmöglich abzuschliessen, ohne dass es ihr auf die inhaltliche Korrektheit des Entscheids ankomme. In der Summe liege eine schwere Verletzung der Richterpflichten vor. 4.3. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch, von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht beurteilt zu werden. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 140 III 221 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteil 5A_489/2017 vom 29. November 2017 E. 3.1). Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Bei der Auslegung des Gesetzes sind die genannten Verfassungs- und Konventionsbezüge zu beachten (BGE 140 III 221 E. 4.2). Fehlerhafte Verfügungen und Verfahrenshandlungen begründen für sich allein den Anschein der Befangenheit nicht (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. f ZPO). Nur besonders schwere oder wiederholte Fehler, die auf eine Pflichtverletzung schliessen lassen, vermögen einen Ausstandsgrund zu bilden (BGE 116 Ia 135 E. 3a; 115 Ia 400 E. 3b; Urteile 4A_304/2020 vom 16. Juli 2020 E. 5; 5A_308/2020 vom 20. Mai 2020 E. 2; vgl. auch BGE 143 IV 69 E. 3.2; 141 IV 178 E. 3.2.3). Ein Ausstandsgrund kann sich auch aufgrund einer Gesamtwürdigung ungewöhnlich häufiger Fehlleistungen der Verfahrensleitung ergeben (Urteil 5A_85/2021 vom 26. März 2021 E. 3.2). Soweit der Vorinstanz bei der Beurteilung der Umstände des Einzelfalls ein Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. Art. 4 ZGB; Urteil 5A_801/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3 a.E.), prüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur mit Zurückhaltung (BGE 142 III 612 E. 4.5; 141 III 97 E. 11.2). 4.4. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, den behaupteten Ausstandsgrund darzutun: Vorab erblickt die Beschwerdeführerin selbst die Ursache für die geltend gemachten Fehler in der Verfahrensleitung nicht etwa in einer Haltung der Beschwerdegegnerin, die objektiv auf fehlende Distanz und Neutralität schliessen liesse, sondern vielmehr in deren Wunsch, ein komplexes und möglicherweise unangenehmes Verfahren schnellstmöglich zu beenden. Sodann beschränkt die Darstellung der Beschwerdeführerin sich im Wesentlichen auf eine Aufzählung ihrer Ansicht nach vorgefallener Fehler. Diese wiegen aber auch in ihrer Gesamtheit nicht aussergewöhnlich schwer. Der Beschwerde lässt sich letztlich nicht mehr entnehmen, als dass die Beschwerdeführerin mit der Leitung der sie betreffenden Verfahren nicht einverstanden ist. Zwar hat sich diesbezüglich offenbar eine gewisse Frustration aufgestaut. Dies lässt die Landgerichtspräsidentin aber nicht als befangen erschienen und es ist der Beschwerdeführerin in Erinnerung zu rufen, dass das Ausstandsverfahren nicht dazu dient, einfache Verfahrensfehler oder Fehlentscheidungen zu korrigieren. Dafür steht vielmehr das Rechtsmittelverfahren zur Verfügung (Urteil 5A_308/2020 vom 20. Mai 2020 E. 2), welches die Beschwerdeführerin eigener Angaben nach denn auch bereits erfolgreich durchlaufen hat. Abgesehen davon stützt sich die Beschwerdeführerin in ihren Darstellungen zu grossen Teilen auf tatsächliche Grundlagen, welche die Vorinstanz nicht festgestellt hat. Dabei beruft sie sich wiederholt auf Eingaben von ihren verschiedenen Rechtsvertretern, ohne dem Obergericht eine offensichtlich unrichtige oder Bundesrecht verletzende Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen oder eine solche auch nur entfernt darzutun (vgl. vorne E. 2.2). Ihren Ausführungen ist daher von Anfang an die Grundlage entzogen. Alles in allem ist der angefochtene Entscheid daher nicht zu beanstanden, zumal mit Blick auf den der Vorinstanz zukommenden Beurteilungsspielraum. 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Mangels Einholens von Vernehmlassungen sind der Beschwerdegegnerin und dem Verfahrensbeteiligten keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden. Parteientschädigungen sind daher keine zu sprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit die Beschwerdeführer in der Eingabe vom 10. Februar 2021 für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, ist dieses Gesuch abzuweisen, da die Beschwerde nach dem Ausgeführten als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden muss (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Juni 2021 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Herrmann Der Gerichtsschreiber: Sieber

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 227/01 Urteil vom 30. April 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Arnold Parteien K._, 1943, Beschwerdeführerin, vertreten durch die Winterthur-ARAG Rechtsschutz, Gartenhofstrasse 17, 8004 Zürich, gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Sektion Zürcher Unterland, Schaffhauserstrasse 105, 8180 Bülach, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 19. Juli 2001) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2000 teilte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Zürcher Unterland, K._, der ab 1. Januar 2000 eine vierte Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden war, mit, dass ihr im Hinblick auf die ab 1. März 2000 vollzeitlich ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit als Vorsorgeberaterin auf Provisionsbasis per 1. Juli 2000 ein berufs- und ortsüblicher Lohn von Fr. 20.- in der Stunde angerechnet werde. A. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2000 teilte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Zürcher Unterland, K._, der ab 1. Januar 2000 eine vierte Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden war, mit, dass ihr im Hinblick auf die ab 1. März 2000 vollzeitlich ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit als Vorsorgeberaterin auf Provisionsbasis per 1. Juli 2000 ein berufs- und ortsüblicher Lohn von Fr. 20.- in der Stunde angerechnet werde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, wobei es - nach Androhung einer reformatio in peius - die angefochtene Verwaltungsverfügung dahingehend abänderte, als das Zwischenverdiensteinkommen ab 1. März 2000 auf Fr. 20.- pro Stunde festgelegt wurde (Entscheid vom 19. Juli 2001). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, wobei es - nach Androhung einer reformatio in peius - die angefochtene Verwaltungsverfügung dahingehend abänderte, als das Zwischenverdiensteinkommen ab 1. März 2000 auf Fr. 20.- pro Stunde festgelegt wurde (Entscheid vom 19. Juli 2001). C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihr Taggelder unter Anrechnung des als Zwischenverdienst tatsächlich erzielten Einkommens auszurichten. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Bei der dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 24. Oktober 2000 handelt es sich ihrem Wortlaut zufolge um eine unzulässige Feststellungsverfügung. Nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes, ankommt (BGE 123 V 106 Erw. 1c und 120 V 497 Erw. 1, je mit Hinweisen), wurde damit jedoch der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs für die Zeit ab 1. Juli 2000 abgelehnt, weil unter Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Stundenlohnes von Fr. 20.- ein Zwischenverdienst resultiert, der die mögliche Arbeitslosentschädigung übersteigt (zum Ganzen: ARV 1998 Nr. 33 S. 180 f. Erw. 1). Das kantonale Gericht ist daher zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. 1. Bei der dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 24. Oktober 2000 handelt es sich ihrem Wortlaut zufolge um eine unzulässige Feststellungsverfügung. Nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes, ankommt (BGE 123 V 106 Erw. 1c und 120 V 497 Erw. 1, je mit Hinweisen), wurde damit jedoch der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs für die Zeit ab 1. Juli 2000 abgelehnt, weil unter Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Stundenlohnes von Fr. 20.- ein Zwischenverdienst resultiert, der die mögliche Arbeitslosentschädigung übersteigt (zum Ganzen: ARV 1998 Nr. 33 S. 180 f. Erw. 1). Das kantonale Gericht ist daher zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. 2. Streitig und zu prüfen ist letztinstanzlich, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beschwerdeführerin ab März 2000 (Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit als Vorsorgeberaterin) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs hat. Das kantonale Gericht hat die hiefür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung vom 24. Oktober 2000 eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung vom 24. Oktober 2000 eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. 3.1 Es ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der versicherte Verdienst (gemäss Art. 23 AVIG) ab 1. Januar 2000 Fr. 4944.- beträgt, die mögliche (maximale) Arbeitslosenentschädigung sich auf 70 % (vgl. Art. 22 Abs. 2 AVIG) davon beläuft (Fr. 3460.80) und unter Zugrundelegung eines Stundenlohnes von Fr. 20.- ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3558.80 resultiert. Dieser letztgenannte Betrag übersteigt die mögliche Arbeitslosenentschädigung, so dass der Beschwerdeführerin, wie von der Vorinstanz einlässlich und in allen Teilen zutreffend erwogen, kein Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG ausgerichtet werden kann. 3.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, dringt nicht durch. 3.2.1 Mit dem Differenzausgleich soll die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten gefördert werden. Um unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten entgegenzutreten, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumpings - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen, hat der Gesetzgeber das Kriterium eines mindestens berufs- und ortsüblichen Ansatzes für die betreffende Zwischenverdiensttätigkeit stipuliert (vgl. Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG; ARV 1998 Nr. 33 S. 181 f. Erw. 2). Nimmt eine versicherte arbeitslose Person aus freien Stücken, d.h. ohne amtliche Zuweisung, eine Anstellung als Zwischenverdiensttätigkeit auf, liefe es dem eben umschriebenen Zweck geradewegs zuwider, wenn die Arbeitslosenversicherung für die Folgen der unüblich niedrigen Salärierung einzustehen hätte. 3.2.2 Art. 24 Abs. 3 AVIG verpflichtet die Organe der Arbeitslosenversicherung nicht, die versicherten Personen ohne entsprechende Anfrage darüber zu informieren, wie sich die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Provisionsbasis auf den Entschädigungsanspruch auswirkt. Damit fällt eine Berufung auf den Vertrauensschutz wegen fehlender Auskunftserteilung durch eine Behörde ausser Betracht (ARV 1998 Nr. 33 S. 183 ff. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.2.3 Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 16 Abs. 2 lit. a und lit. i AVIG zielt insofern ins Leere, als im hier zu beurteilenden Fall nicht darüber zu befinden ist, ob die fragliche, aus freien Stücken angetretene Zwischenverdiensttätigkeit auf amtliche Zuweisung hin zufolge - lohnmässiger - Unzumutbarkeit von der Annahmepflicht ausgenommen gewesen wäre. 3.2.4 Der von der Arbeitslosenkasse als berufs- und ortsüblich angenommene Stundenansatz von Fr. 20.- ist ermessensweise nicht zu beanstanden (BGE 132 OG; BGE 122 V 42 Erw. 5b mit Hinweis). Er entspricht der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht als massgeblich erachteten Entlöhnung für Aussendienstmitarbeiter (ARV 1998 Nr. 33 S. 183 f. Erw. 3c mit Hinweisen). Im Hinblick darauf, dass in ARV 2002 S. 108 ff. Erw. 5 ein von der Verwaltung angewandter Stundenlohn von Fr. 35.- für einen Finanzberater letztinstanzlich bestätigt wurde, ist aber mit der Vorinstanz von einem an der untersten Grenze liegenden Stundenansatz auszugehen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 30. April 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_189/2021 Urteil vom 12. März 2021 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Januar 2021 (VBE.2020.510). Nach Einsicht in die Beschwerde vom 26. Februar 2021 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Januar 2021, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 134 V 53 E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass die Vorinstanz die von der Arbeitslosenkasse gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV vorgenommene Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder von 29 Tagen bestätigte, dass sie in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen und in Würdigung der bei den Akten liegenden Beweismittel den Verbleib der Beschwerdeführerin an der von ihr selbst gekündigten Stelle trotz vorhandener gesundheitlicher Probleme als nach wie vor zumutbar erachtete, weshalb von einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit auszugehen sei, dass sie dabei auch darlegte, die Annahme einer Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen setze zwingend ein eindeutiges ärztliches Zeugnis oder anderes gleichwertiges Beweismittel voraus, was die Beschwerdeführerin aber nicht habe beibringen können, dass die Beschwerdeführerin darauf nicht eingeht, stattdessen ausserhalb davon Liegendes vorträgt, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass aber in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden kann, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. März 2021 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_275/2015 Arrêt du 29 septembre 2015 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Merkli, Eusebio, Chaix et Kneubühler. Greffier : M. Parmelin. Participants à la procédure A._, représenté par Me Karim Raho, avocat, recourant, contre Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy. Objet conditions de détention au sein de la prison de Champ-Dollon, recours contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 26 juin 2015. Faits : A. Par jugement du 7 juillet 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a condamné A._ à une peine privative de liberté de 4 ans, sous déduction de 252 jours de détention avant jugement, et l'a maintenu en détention pour des motifs de sûreté. Ensuite de l'appel du condamné, la Chambre pénale d'appel et de révision de la République et canton de Genève a, par arrêt du 19 décembre 2014, réduit à 3 ans et 9 mois, sous déduction de 419 jours de détention avant jugement, la peine prononcée en première instance. Le 9 février 2015, A._ a demandé au Tribunal d'application des peines et mesures de faire établir par la direction de la prison de Champ-Dollon un rapport relatif aux conditions de sa détention qu'il estimait illicites. Le 17 mars 2015, il a conclu à ce que soit constatée l'illicéité de sa détention, du 13 novembre 2013 au 1 er octobre 2014, et a demandé une indemnisation à hauteur de 64'600 fr. Par ordonnance du 15 mai 2015, le Tribunal des mesures de contrainte de la République et canton de Genève - qui s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande - a considéré que la requête de A._ était tardive: ayant renoncé à soulever devant le juge du fond les griefs relatifs à ses conditions de détention, il ne pouvait plus les invoquer ultérieurement. Le recours déposé par A._ contre cette ordonnance a été rejeté par arrêt de la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève du 26 juin 2015, communiqué à l'intéressé le 29 juin suivant. B. Par acte du 20 août 2015, A._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation et à la constatation de l'illicéité de sa détention pour la période du 13 novembre 2013 au 1 er octobre 2014 (323 jours) et à la condamnation de l'Etat de Genève à lui verser la somme de 64'600 fr. (323 jours à 200 fr./jour) avec suite de frais et dépens. Invité à se déterminer, le Procureur de la République et canton de Genève conclut au rejet du recours avec suite de dépens. L'instance cantonale a renoncé à présenter des observations. Le recourant n'a pas déposé de déterminations complémentaires. Considérant en droit : 1. Selon l'art. 78 LTF, le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale, dont font partie les décisions relatives aux conditions de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté (ATF 137 IV 22 consid. 1 p. 23). 2. Conformément à l'art. 100 al. 1 LTF, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. Dans certaines causes, ce délai est suspendu du 15 juillet au 15 août inclus (art. 46 al. 1 let. b LTF). Cette suspension n'est cependant pas applicable aux causes qui concernent la détention provisoire (ATF 133 I 270 consid. 1.2.2 p. 274) ou ses modalités (arrêt 1B_226/2008 du 29 septembre 2008 consid. 4.1) ni à celles qui visent les mesures de substitution de cette détention (arrêts 1B_172/2014 du 8 août 2014 consid. 2 et 1B_1/2010 du 5 février 2010 consid. 1.2). Dans ces domaines, l'exigence de célérité de la procédure ne se concilie pas avec la suspension des délais (Jean-Marie Frésard, Commentaire de la LTF, n. 15 ad art. 46 LTF; Amstutz/Arnold, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, n. 13 ad art. 47 LTF). Sur le fond, le recourant soutient que les conditions dans lesquelles s'est déroulée sa détention, provisoire puis pour des motifs de sûreté, contreviennent aux garanties constitutionnelles et conventionnelles visant à protéger la dignité humaine. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale. Selon la jurisprudence, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir (ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128 et l'arrêt cité). Dans ce contexte, on peut considérer que la procédure relative aux conditions de la détention s'inscrit dans le cadre du contrôle de la détention au sens large (ATF 140 I 125 consid. 2.3 p. 130). Au vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué concerne la détention provisoire au sens large; il statue en outre sur un recours dirigé contre un jugement du Tribunal des mesures de contrainte, soit émanant de la juridiction investie du contrôle de la détention; par ailleurs, l'exigence de célérité de cette procédure est attestée par le caractère prompt que doit avoir l'enquête en cas de suspicion de traitement contraire à la dignité humaine; enfin, il existe aussi un intérêt public à statuer rapidement sur les conditions de détention, puisque la prise en considération de ces éléments incombe prioritairement à l'autorité de jugement, soit lors de la fixation de la peine, soit par le biais d'une indemnisation (ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250). Par conséquent, le recours posté le 20 août 2015 - en tenant à tort compte des féries - est tardif et doit être déclaré irrecevable. 3. Les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 29 septembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz Le Greffier : Parmelin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_219/2015 Urteil vom 17. Dezember 2016 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen B._, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Stellungnahme (Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens), Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 23. November 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer). Nach Einsicht in die (mangels Streitwerts nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG und mangels Ausnahme nach Art. 74 Abs. 2 BGG als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene) Eingabe gegen einen Beschluss vom 23. November 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das u.a. auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Aufforderung zur Stellungnahme (in einem Verfahren betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens) nicht eingetreten ist, in Erwägung, dass die Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Beschlusses vom 23. November 2015 hinausgehen, dass sich sodann die Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid betreffend einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 117/93 Abs. 1 BGG richtet, dass Verfassungsbeschwerden gegen solche Entscheide (vom hier nicht gegebenen Fall des Art. 117/93 Abs. 1 lit. b BGG abgesehen) nur zulässig sind, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (BGE 133 III 629 E. 2.3.1 S. 632) bewirken können (Art. 117/93 Abs. 1 lit. a BGG), dass im vorliegenden Fall vom Beschwerdeführer (entgegen BGE 133 III loc. cit.) nicht dargetan wird, inwiefern ihm durch den Zwischenentscheid ein Nachteil drohen könnte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder nicht mehr vollständig beheben liesse, dass somit auf die - mangels Darlegung der Voraussetzungen der selbständigen Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids offensichtlich unzulässige - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117/108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist, dass im Übrigen die Verfassungsbeschwerde auch deshalb unzulässig ist, weil sie den Begründungsanforderungen der Art. 116 und 117/106 Abs. 2 BGG nicht entspricht und ausserdem missbräuchlich ist (Art. 42 Abs. 7 BGG), dass mit dem Beschwerdeentscheid die Verfahrensanträge (aufschiebende Wirkung, Fristwiederherstellung) gegenstandslos werden, dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG) dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117/108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Dezember 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

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CH_BGer_005_5D-219-2015_2015-12-17

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5D_219/2015

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0058ad2c-b1d7-43d0-9350-529404bbd6d6

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_345/2019 Urteil vom 24. Juli 2019 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Herrmann, Präsident, Bundesrichter von Werdt, Schöbi, Gerichtsschreiberin Scheiwiller. Verfahrensbeteiligte A.A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ulrich Vogel-Etienne, Beschwerdeführerin, gegen B.A._, vertreten durch Rechtsanwältin Gabrielle Nater-Bass, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Antrag auf Beistandswechsel; Akteneinsichtsrecht, Beschwerde gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. März 2019 (PQ180062). Sachverhalt: A. A.a. Mit Entscheid vom 7. Juli 2015 errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (KESB) für A.A._ (geb. 1937) auf eigenes Begehren hin eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung gemäss Art. 394 in Verbindung mit Art. 395 ZGB. Als Beiständin setzte sie auf Wunsch der Gesuchstellerin C._ ein. Ihr wurde namentlich die Aufgabe übertragen, für eine geeignete Wohnsituation und das gesundheitliche und soziale Wohl von A.A._ besorgt zu sein, sie bei der Erledigung der administrativen und finanziellen Angelegenheiten zu vertreten und insbesondere ihr Einkommen und Vermögen sorgfältig zu verwalten. A.b. Die Schwester von A.A._, B.A._, beantragte mit Eingabe an die KESB vom 21. März 2017 (u.a.) die unverzügliche Entlassung der Beiständin aus ihrem Amt, eventualiter die Ernennung eines zusätzlichen Berufsbeistandes, welchem die ausschliessliche Verwaltung des Vermögens von A.A._ zu übertragen sei, und die Verpflichtung der Beiständin, der KESB umfassend Rechenschaft abzulegen. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 trat die KESB zufolge Verneinung der Beschwerdelegitimation nicht auf die Anträge ein (Dispositivziffer 1), stellte fest, dass soweit die Eingabe von Amtes wegen zu behandeln war, keine Gründe für eine Absetzung der Beiständin vorliegen (Dispositivziffer 2) und auferlegte die Entscheidgebühren B.A._ (Dispositivziffer 3). A.c. B.A._ erhob beim Bezirksrat Zürich Beschwerde, dem sie beantragte, die Dispositivziffern 1, 2 und 3 des Beschlusses der KESB aufzuheben, die Beiständin zu entlassen und durch einen unabhängigen Berufsbeistand zu ersetzen, eventualiter einen unabhängigen Berufsbeistand als zusätzlichen Beistand zu ernennen und die Verwaltung des Vermögens der Verbeiständeten ausschliesslich dem Berufsbeistand zu übertragen. Der Bezirksrat wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. August 2018 ab, soweit er darauf eintrat. B. Dagegen erhob B.A._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei der Beschluss und das Urteil des Bezirksrates Zürich vom 23. August 2018 aufzuheben, auf die von ihr erhobenen Beschwerde gegen den Beschluss der KESB vom 12. Dezember 2017 einzutreten und die Angelegenheit zur Behandlung der Sache selbst an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter die Dispositivziffern 1, 2 und 3 des Beschlusses der KESB vom 12. Dezember 2017 aufzuheben und die Beiständin von A.A._, C._, zu entlassen und durch einen unabhängigen Berufsbeistand zu ersetzen, subeventualiter ein unabhängiger Berufsbeistand als zusätzlichen Beistand zu ernennen und die Verwaltung des Vermögens der Verbeiständeten ausschliesslich diesem Berufsbeistand zu übertragen. Zusätzlich stellte sie den Verfahrensantrag, wonach ihr Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten (einschliesslich des Bezirksrates und der KESB) zu gewähren sei. Das Obergericht hob mit Urteil vom 29. März 2019 dasjenige des Bezirksrates Zürich vom 23. August 2018 auf und wies den Prozess an den Bezirksrat zum Entscheid in der Sache zurück. Anders als die KESB bejahte das Obergericht die Beschwerdelegitimation von B.A._. Dementsprechend hiess es den Antrag von B.A._ auf Gewährung der Einsichtnahme in die vollständigen Akten der KESB mit Beschluss vom 29. März 2019 ebenfalls gut, wobei es in den Erwägungen darauf hinwies, dass das Akteneinsichtsrecht nicht absolut gelte, sondern eine Interessenabwägung vorzunehmen sei, welche vorliegend gegebenenfalls nachzuholen sei. C. Gegen das Urteil und den Beschluss des Obergerichts vom 29. März 2019 wendet sich A.A._ (Beschwerdeführerin) mit Beschwerde vom 29. April 2019 an das Bundesgericht mit Begehren um dessen Aufhebung und Bestätigung des Urteils des Bezirksrates vom 23. August 2018. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1. Ob eine Beschwerde zulässig ist, überprüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 145 V 57 E. 1 S. 59; 141 III 395 E. 2.1 S. 397). 1.2. Die zur Beschwerde legitimierte Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) wehrt sich fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) gegen die Aufhebung des Urteils des Bezirksrates Zürich und Rückweisung des Prozesses an den Bezirksrat sowie gegen die Gutheissung des Antrages um Einsicht in die Akten der KESB. Angefochten ist entsprechend ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382; 133 III 645 E. 2.2 S. 647). In der Hauptsache geht es um Erwachsenenschutzmassnahmen. Es handelt sich somit um einen öffentlich-rechtlichen Entscheid ohne Vermögenswert, der in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht und gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt. 1.3. Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), ist nach Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die selbständige Anfechtung von Vor- und Zwischenentscheiden bildet eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 144 III 475 E. 1.2 S. 479; 142 III 798 E. 2.2 S. 801; 141 III 80 E. 1.2 S. 81). Sie wird restriktiv gehandhabt, können Vor- und Zwischenentscheide doch gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG durch Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (BGE 144 III 253 E. 1.3 S. 254 mit Hinweisen). Der drohende nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein. Das setzt voraus, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (BGE 144 III 475 E. 1.2 S. 479; 143 III 416 E. 1.3 S. 419; 141 III 80 E. 1.2 S. 80; je mit Hinweisen). Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 144 III 475 E. 1.2 S. 479; 142 III 798 E. 2.2 S. 801; 138 III 190 E. 6 S. 192; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung obliegt es der Beschwerde führenden Partei darzutun, dass eine der beiden Voraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist (BGE 141 III 80 E. 1.2 S. 81; 137 III 324 E. 1.1 S. 329 mit Hinweisen), es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (BGE 141 III 80 E. 1.2 S. 81; 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin äussert sich mit keinem Wort zu dieser Eintretensvoraussetzung. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) springt auch nicht geradezu in die Augen, zumal der konkrete Umfang des Einsichtsrechts noch nicht definiert ist (vgl. auch Urteil 5A_371/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 1.3). Dasselbe gilt für die Eintretensvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG. Wohl könnte bei Verneinung der Beschwerdelegitimation nach Art. 450 Abs. 2 ZGB ein Endentscheid herbeigeführt werden; indes bleibt völlig offen, inwiefern damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden könnte. Demgemäss kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Juli 2019 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Herrmann Die Gerichtsschreiberin: Scheiwiller

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CH_BGer_005_5A-345-2019_2019-07-24

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5A_345/2019

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1459/2019 Urteil vom 15. Juni 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin van de Graaf, Bundesrichterin Koch, Gerichtsschreiberin Schär. Verfahrensbeteiligte C._ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Zwangsmassnahmen, Entschädigung (Einstellung), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 18. November 2019 (BK 18 459). Sachverhalt: A. Die B._ AG reichte am 17. Februar 2016 Strafanzeige gegen ihren ehemaligen Angestellten A._ ein. Gemäss Strafanzeige hatte die B._ AG bei einem britischen Unternehmen rund 500 Gramm Rhodium, 5.2 Kilogramm Palladium und 11.4 Kilogramm Platin bestellt. Die Lieferung sei in drei plombierten Aluminiumröhren verpackt gewesen und habe am 13. Januar 2016 die Lagerhalle in der Schweiz erreicht. Nach Ankunft in Bern seien die Plomben der Lieferung durch eine unbefugte Person - wobei es sich mutmasslich um A._ gehandelt habe - entfernt worden. Weiter sei ein Teil der Lieferung (eine Nickel-Palladium-Mischung) entwendet worden. Zu einem späteren Zeitpunkt habe A._ unter falschem Namen eine E-Mail verfasst und den Weiterversand der Lieferung in die Lagerhalle eines anderen Unternehmens veranlasst. Aufgrund dessen sei A._ des Betrugs, des Diebstahls und eventualiter der Veruntreuung schuldig zu sprechen. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 stellte die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland das Strafverfahren gegen A._ wegen Betrugs, Diebstahls, Veruntreuung und Urkundenfälschung ein. Gleichzeitig beurteilte sie die von der C._ GmbH, deren einziger Gesellschafter A._ ist, geltend gemachten Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen. Sie sprach ihr eine Genugtuung von Fr. 100.-- für die am 9. Mai 2016 an ihrem Sitz durchgeführte Hausdurchsuchung zu. Soweit weitergehend wurden die von der C._ GmbH geltend gemachten Forderungen abgewiesen. Dies betraf insbesondere die in Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren in der Republik Abchasien, bei welchem der C._ GmbH der Zuschlag nicht erteilt worden war, geltend gemachten Schadenersatzforderungen. B. Die C._ GmbH reichte beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Oktober 2018 ein. Das Obergericht wies die Beschwerde am 18. November 2019 ab. C. Die C._ GmbH führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts vom 18. November 2019 sei aufzuheben. Das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheids sei dahingehend abzuändern, dass ihre Beschwerde teilweise gutgeheissen werde. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf Fr. 600.-- zu reduzieren. Zudem sei festzustellen, dass die am 9. Mai 2016 erfolgte Hausdurchsuchung gegen Art. 8 EMRK verstossen habe. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die C._ GmbH die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Entscheid, der in erster Linie Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen einer Drittperson in einem eingestellten Strafverfahren betrifft. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 BGG gegeben. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es werde explizit keine Verletzung der Vorschriften der Schweizerischen Strafprozessordnung gerügt. Vielmehr werde einzig ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK in Zusammenhang mit der am 9. Mai 2016 an ihrem Sitz durchgeführten Hausdurchsuchung geltend gemacht und die richterliche Feststellung der Konventionsverletzung verlangt. 2.2. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass derjenige, welcher ein Leistungsbegehren stellen kann, kein rechtlich geschütztes Interesse an einem Feststellungsbegehren hat (BGE 137 IV 87 E. 1 S. 89; Urteile 1C_319/2017 vom 1. November 2017 E. 1.3; 1B_103/2014 vom 16. April 2014 E. 1.2). Der Beschwerdeführerin wurde aufgrund der an ihrem Sitz durchgeführten Hausdurchsuchung gestützt auf Art. 434 StPO eine Genugtuung zugesprochen. Es ist fraglich, ob sie zusätzlich hierzu die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Zwangsmassnahme verlangen kann und ob diesbezüglich überhaupt ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse besteht (vgl. dazu auch Urteil 6B_470/2019 vom 9. August 2019 E. 2). Die Vorinstanz erachtet den Feststellungsantrag als zulässig. Sie erwägt, die Beschwerdeführerin verlange die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Zwangsmassnahme als eine Form der Genugtuung anstelle einer pekuniären Genugtuung, weshalb auf den Antrag einzutreten sei. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist. 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, der Hausdurchsuchungsbefehl vom 4. Mai 2016 habe den inhaltlichen Anforderungen an einen Durchsuchungsbefehl gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK nicht genügt. Er sei nicht hinreichend bestimmt gewesen und habe faktisch zu einer Durchsuchung überall in der Schweiz legitimiert. Weiter habe der Hausdurchsuchungsbefehl keine Angaben zum vorgeworfenen Lebenssachverhalt enthalten und es sei nicht daraus hervorgegangen, dass nach einem 1.8 Meter langen Rohr gesucht worden sei. 3.1.1. Die Vorinstanz erwägt, der Durchsuchungsbefehl vom 4. Mai 2016 habe alle nach Art. 241 Abs. 2 StPO erforderlichen Angaben enthalten. Ihm habe entnommen werden können, dass gegen A._ wegen des Verdachts des Betrugs, des Diebstahls und der Veruntreuung ermittelt worden sei. Weiter habe sich aus dem Hausdurchsuchungsbefehl ergeben, dass die Hausdurchsuchung der Sicherstellung von Beweismitteln inklusive Daten auf allen EDV-Datenträgern und -anlagen gedient habe. 3.1.2. Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Eine Hausdurchsuchung stellt einen Eingriff in die geschützte Privatsphäre dar. Sie kann unter den in Art. 8 Ziff. 2 EMRK genannten Voraussetzungen gerechtfertigt sein. Gemäss dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil des EGMR in Sachen Modestou gegen Griechenland vom 16. März 2017 (Nr. 51693/13 § 45 ff.) bedarf eine Hausdurchsuchung der Anordnung in einem Durchsuchungsbefehl. Dieser muss der Hausdurchsuchung klare Grenzen setzen (Begrenzungsfunktion) und verschiedene Mindestangaben - insbesondere zu den zu beschlagnahmenden Gegenständen sowie zum Zweck der Hausdurchsuchung - enthalten. Der Hausdurchsuchungsbefehl muss so abgefasst sein, dass überprüft werden kann, ob die Hausdurchsuchung effektiv dem vorgängig definierten Zweck diente und verhältnismässig war (Überprüfungsfunktion). Die Vorinstanz prüft die Rechtmässigkeit des Hausdurchsuchungsbefehls gemäss den Vorgaben der Schweizerischen Strafprozessordnung (Art. 241 Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern Art. 8 EMRK und die diesbezügliche Rechtsprechung ihr einen weiter reichenden Schutz einräumen sollten als das innerstaatliche Verfahrensrecht. Auch die Strafprozessordnung gibt in Art. 241 Abs. 2 StPO den Minimalinhalt von Durchsuchungsanordnungen vor. Diese Vorgaben wurden vorliegend eingehalten. So waren die zu durchsuchenden Räumlichkeiten (sämtliche der C._ GmbH zugänglichen Räume, Fahrzeuge und Behältnisse an der U._strasse in V._) sowie die sicherzustellenden Gegenstände (Beweismittel inkl. EDV-Datenträgern und -anlagen) klar bezeichnet. Zudem lässt sich dem Hausdurchsuchungsbefehl auch der Zweck der Zwangsmassnahme entnehmen (Sicherstellung von Beweismitteln). Damit war der Hausdurchsuchungsbefehl vorliegend hinreichend bestimmt und es wurde nicht vollständig in das Ermessen der Polizeibeamten gestellt, nach welchen Gegenständen gesucht wurde. Im Gegensatz hierzu war die Ausgangslage im vorerwähnten Urteil des EGMR Modestou gegen Griechenlandeine andere. Der Durchsuchungsbefehl war offen formuliert und räumte den ausführenden Beamten sehr weitgehende Kompetenzen ein. So fehlten konkrete Angaben zum Verfahren und zur beschuldigten Person. Die zu beschlagnahmenden Gegenstände wurden nicht aufgelistet. Vielmehr wurde es den Beamten überlassen, Gegenstände zu beschlagnahmen, welche ihrer Ansicht nach in einem Zusammenhang mit dem Fall stehen könnten. Aufgrund dieser unterschiedlichen Ausgangslage kann die Beschwerdeführerin aus der von ihr angerufenen Rechtsprechung des EGMR nichts für sich ableiten. Die Kritik der Beschwerdeführerin, der Hausdurchsuchungsbefehl vom 4. Mai 2016 sei inhaltlich nicht hinreichend bestimmt gewesen und die Hausdurchsuchung vom 9. Mai 2016 habe gegen die Garantien von Art. 8 EMRK verstossen, ist unbegründet. 3.2. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Hausdurchsuchung sei grundlos erfolgt, da gegen A._ kein hinreichender Tatverdacht vorgelegen habe. Das Verfahren habe nur auf Mutmassungen basiert. Dass die gegen A._ geführte Strafuntersuchung bzw. das Verhalten der Strafverfolgungsbehörden insgesamt unrechtmässig gewesen sei, ergebe sich insbesondere auch daraus, dass die Strafverfolgungsbehörden erst nachträglich geltend machen würden, es sei bei der Hausdurchsuchung darum gegangen, Korrespondenz und EDV sicherzustellen, obwohl es dabei um das Auffinden eines Rohres mit einem Siegel bzw. eines Katalysators gegangen sei. 3.2.1. Zum Tatverdacht erwägt die Vorinstanz, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin habe ein hinreichender Tatverdacht vorgelegen. A._ sei vorgeworfen worden, im Januar 2016 einen Anteil einer für die Privatklägerin bestimmten Lieferung von Edelmetallen (namentlich eine Nickel-Palladium-Mischung im Wert von rund EUR 75'000.--) unbefugt "entfernt" zu haben. Anschliessend habe er unter falschem Namen eine E-Mail verfasst und dadurch den unbefugten Weiterversand der gesamten Lieferung veranlasst. Aufgrund der Ausführungen in der Strafanzeige und den eingereichten Beilagen habe die Staatsanwaltschaft zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung von einem hinreichenden Tatverdacht gegen A._ ausgehen dürfen, zumal in dieser ersten Phase der Untersuchung keine allzu hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der Verdachtsgründe zu stellen gewesen seien. 3.2.2. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, sind zu Beginn des Strafverfahrens keine allzu hohen Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen. Ihren Einwand, die Strafuntersuchung habe auf reinen Mutmassungen basiert, begründet die Beschwerdeführerin in erster Linie mit einem Hinweis auf eine Telefonnotiz vom 21. März 2016, worin die zuständigen Behörden explizit festgehalten hätten, dass lediglich Mutmassungen im Raum stünden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus der mehrere Wochen vor der Hausdurchsuchung erstellten Telefonnotiz jedoch nichts hinsichtlich des Tatverdachts gegen A._ zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung abgeleitet werden. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich, dass gegen A._ zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung ein konkreter Tatverdacht bestand. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt ist nicht geeignet, die vorinstanzlichen Erwägungen als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Weiter trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz hinsichtlich der sicherzustellenden Gegenstände eine Begründung nachschiebt. Vielmehr hält sie fest, es sei nicht nur nach dem Deliktsgut (gemeint: zuvor in Röhren verpackte Nickel-Palladium-Mischung) gesucht worden, sondern Ziel der Hausdurchsuchung sei es auch gewesen, allfällige im Zusammenhang mit dem Deliktsgut stehende Korrespondenz zu sichern. Zu diesem Zweck sollten die EDV-Systeme der Beschwerdeführerin beschlagnahmt werden. Dies ergab sich ohne Weiteres bereits aus dem Hausdurchsuchungsbefehl. Nicht weiter einzugehen ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin mit der vorliegend nicht gegenständlichen Erstellung eines DNA-Profils von A._ sowie dem Haftbefehl gegen den Vorgenannten argumentiert. Die genannten Argumente sind ebenfalls nicht geeignet, den behaupteten "Umgehungsgedanken" der Staatsanwaltschaft zu belegen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es sei ohne jegliche Grundlage gegen A._ ermittelt worden, ist damit unbegründet. 3.3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es habe bezüglich der Hausdurchsuchung an einer vorgängigen richterlichen Anordnung gefehlt. Zudem habe sie keine Möglichkeit einer wirksamen Beschwerde gehabt. Die Beschwerdeführerin beruft sich auch hier auf Art. 8 EMRK und die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR. Art. 13 EMRK wird hingegen nicht als verletzt gerügt. 3.3.1. Gemäss der von der Beschwerdeführerin erwähnten Rechtsprechung des EGMR, muss der Schutz vor unrechtmässigen Eingriffen des Staates, sofern die Hausdurchsuchung nicht auf einer richterlichen Anordnung basiert, auf andere Weise gewährleistet werden. Wesentlich ist dabei, ob eine Möglichkeit zur nachträglichen richterlichen Überprüfung der angeordneten Zwangsmassnahme besteht (vgl. Urteil des EGMR in Sachen Modestou gegen Griechenland vom 16. März 2017, Nr. 51693/13, § 48; vgl. auch Urteil des EGMR Heino gegen Finnland vom 15. Februar 2011, Nr. 56720/09, § 44 f.). 3.3.2. Bereits im Urteil 1B_336/2016 vom 11. November 2016 betreffend eine Beschwerde von A._ gegen die an seinem Wohnort durchgeführte Hausdurchsuchung hielt das Bundesgericht Folgendes fest: Es liegt in der Natur der Sache, dass Zwangsmassnahmen stets nur im Nachhinein gerichtlich überprüft werden können, weil der Betroffene erst mit dem Vollzug von ihrer Existenz Kenntnis erlangt und die Eingriffe zunächst zu erdulden hat. Demgegenüber steht dem Betroffenen im weiteren Verfahren voller gerichtlicher Rechtsschutz zu. Belegen die Strafbehörden im Sinn einer provisorischen Zwangsmassnahme zur Beweissicherung Gegenstände und Unterlagen mit Beschlag, kann er deren Siegelung verlangen (Art. 248 Abs. 1 StPO). Findet sich die Strafverfolgungsbehörde damit nicht ab, kann sie beim Zwangsmassnahmengericht deren Entsiegelung beantragen (Art. 248 Abs. 2 und 3 lit. a StPO). In diesem Entsiegelungsverfahren kann der Betroffene auch die Rechtmässigkeit des Hausdurchsuchungs- und Durchsuchungsbefehls bestreiten, da es jedenfalls in der Regel unzulässig wäre, rechtswidrig erlangte Beweismittel ins Strafverfahren einzuführen (vgl. Art. 139-141 StPO). Aus diesem Grund kann der Beschuldigte auch noch später - bis zu Beginn der Hauptverhandlung (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) - beim Sachrichter geltend machen, die sichergestellten Unterlagen seien rechtswidrig erlangt worden und dürften nicht verwertet werden. Damit garantiert die Strafprozessordnung im Hinblick auf strafprozessuale Zwangsmassnahmen grundsätzlich einen umfassenden Rechtsschutz. Die Beschwerdeführerin wurde im Hausdurchsuchungsbefehl vom 4. Mai 2016 auf die Möglichkeit der Siegelung hingewiesen. Weiter wurde festgehalten, die Inhaberin werde über die Modalitäten der Siegelung informiert. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, über die Möglichkeit der Siegelung nicht aufgeklärt worden zu sein. Inwiefern sie die Siegelung - unter Einhaltung der formellen Vorgaben - nicht hätte verlangen können, legt die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht dar. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang aus dem Verweis auf das bundesgerichtliche Urteil 1B_546/2012 vom 23. Januar 2013. Gemäss dem genannten Entscheid kann die Staatsanwaltschaft die Siegelung namentlich dann ablehnen, wenn der Siegelungsantrag nicht in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Sicherstellung oder durch eine offensichtlich nicht berechtigte Person gestellt wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann dem Bundesgerichtsurteil aber nicht entnommen werden, der Entscheid über die Siegelung liege im freien Ermessen der Staatsanwaltschaft. Unzutreffend ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin, die Rechtmässigkeit der Zwangsmassnahmen sei materiell nie überprüft worden. Die Rechtmässigkeit der gegen A._ angewandten Zwangsmassnahmen, von denen auch die Beschwerdeführerin betroffen war, wurde mehrfach in verschiedenen Beschwerdeverfahren materiell überprüft. Die Vorinstanz nimmt in ihrem Entscheid anhand der Einwände der Beschwerdeführerin erneut eine umfassende Prüfung vor. Der Einwand des mangelnden Rechtsschutzes ist damit unbegründet. 3.4. Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht eingegangen werden. Dies betrifft zunächst ihre Kritik der fehlenden Rechtsschutzmöglichkeit bezogen auf die bei der Hausdurchsuchung erstellten Fotografien. Dieser Aspekt bildet nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Beschlusses. Somit wurde diesbezüglich der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft (vgl. BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 292 f.; 134 III 524 E. 1.3 S. 527; Urteile 4A_554/2013 vom 6. November 2019 E. 6.2.4, nicht publiziert in: BGE 146 III 25; 6B_339/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2), weshalb darauf nicht eingegangen werden kann. Beim Antrag auf Edition der Fotografien handelt es sich sodann um ein neues und somit unzulässiges Begehren (vgl. Art. 99 Abs. 2 BGG). Darauf kann grundsätzlich nicht eingetreten werden. Ebenfalls nicht eingegangen werden kann schliesslich auf den Einwand, es sei zu zahlreichen Beschlagnahmungen gekommen, welche in keinem Zusammenhang mit der Strafanzeige stünden. Die diesbezügliche Kritik bleibt vage und genügt den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. 4. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Kosten des kantonalen Verfahrens seien zu reduzieren und neu zu verlegen. Sie begründet den Antrag allerdings nicht bzw. nur mit der Gutheissung ihrer Beschwerde. Auf den Antrag kann nicht eingetreten werden. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da sie von vornherein aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden, unabhängig davon, dass nach Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG auch der grundsätzliche Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege für juristische Personen zum Tragen kommt. Die Gerichtskosten sind somit nach Art. 66 Abs. 1 BGG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Ihren angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Juni 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Schär

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_193/2017 Urteil vom 24. August 2017 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Fonjallaz, Eusebio, Gerichtsschreiber Uebersax. Verfahrensbeteiligte A._ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Gianni Rizello, gegen Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern. Gegenstand Strafverfahren; Entsiegelung, Beschwerde gegen den Beschluss vom 23. März 2017 des Bundesstrafgerichts, Beschwerdekammer. Sachverhalt: A. Mit nachträglicher Anmeldung vom 30. Juli 2015 leitete die A._ AG ein Verzollungs- und Mehrwertsteuerverfahren ein für im Jahre 2013 vorgenommene Reparatur- und Wartungsarbeiten an einem Zivilflugzeug Gulfstream G550 P4-PPP. Tags darauf eröffnete die Zollkreisdirektion Basel, Sektion Zollfahndung, eine Zollstrafuntersuchung gegen unbekannt im Zusammenhang mit möglichen unangemeldeten Reparatur- und Wartungsarbeiten an einem Flugzeug. Am 23. August 2016 eröffnete sie konkret eine Zollstrafuntersuchung gegen die A._ AG wegen des Verdachts auf Nichtanmeldung von Reparaturen und Wartungen eines Luftfahrzeugs bei der Einreise in die Schweiz, die den Tatbestand der Widerhandlung gegen das Zoll- sowie das Mehrwertsteuergesetz erfülle. Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl vom 24. August 2016 stellte die Zollfahndung am 8. September 2016 verschiedene Unterlagen wie Papiere und Aufzeichnungen aus den Geschäftsräumen der A._ AG sicher. Nachdem die A._ AG Einsprache gegen die Durchsuchung erhoben hatte, erlaubten die Zollbeamten ihren Vertretern, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegende Anwaltskorrespondenz sowie Aufzeichnungen über Flugbewegungen, die in keinem sachlichen Zusammenhang mit der Zollstrafuntersuchung standen, aus den Unterlagen zu entfernen. Die übrigen sichergestellten Dokumente wurden auf Gesuch der A._ AG versiegelt. B. Am 20. Oktober 2016 gelangte die Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion, an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit dem Antrag, die Zollverwaltung sei zu ermächtigen, die mit Beschluss vom 8. September 2016 bei der A._ AG sichergestellten Papiere zu entsiegeln und zu durchsuchen. Mit Beschluss vom 23. März 2017 hiess die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts das Entsiegelungsgesuch gut und ermächtigte die Zollverwaltung, die sichergestellten Papiere zu entsiegeln und zu durchsuchen. C. Dagegen führt die A._ AG beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, den Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 23. März 2016 aufzuheben und die sichergestellten Dokumente an sie zurückzugeben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung wird im Wesentlichen ein unzulässiger Eingriff in verschiedene Menschen- und Grundrechte (Schutz der Privatsphäre nach Art. 13 Abs. 1 BV, Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK) und dabei namentlich das Ungenügen des angerufenen öffentlichen Interesses sowie die Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (insbes. gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) geltend gemacht. Ergänzend beruft sich die A._ AG auf einen Verstoss gegen Bundesgesetzesrecht (Strafprozessordnung sowie Verwaltungsstrafrecht). Die Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion, schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesstrafgericht verweist, ohne Antrag zu stellen und ohne weitere Ausführungen, auf seinen Beschluss vom 23. März 2017 und hält daran fest. Die A._ AG äusserte sich am 20. Juni 2017 nochmals zur Sache. Erwägungen: 1. 1.1. Gegen Entsiegelungsentscheide, die gestützt auf das Verwaltungsstrafrecht des Bundes ergehen, steht die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 78 ff. BGG) offen. Die angefochtene Verfügung schliesst das Strafverfahren nicht ab (Art. 90 f. BGG); es liegt ein selbstständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG vor, der jedoch anfechtbar ist, da die Entsiegelung der sichergestellten Unterlagen für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann (vgl. BGE 139 IV 246 E. 1 S. 248; 137 IV 145). 1.2. Die Beschwerdeführerin nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 81 Abs. 1 BGG). 1.3. Das Bundesgericht überprüft Entscheide über strafprozessuale Zwangsmassnahmen mit freier Kognition. Die nach Art. 98 BGG (für vorsorgliche Massnahmen) vorgeschriebene Beschränkung der Rügegründe und das Rügeprinzip im Sinne von Art. 106 Abs. 2 BGG sind nicht anwendbar. Diese in Anwendung der Strafprozessordnung (insbes. Art. 196 lit. a-c i.V.m. Art. 263 ff. StPO) entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGE 140 IV 57 E. 2.2 S. 59 f.) gilt analog für Zwangsmassnahmen unter Einschluss der Entsiegelung sichergestellter Objekte im Verfahren des Verwaltungsstrafrechts (Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 2.1). 1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, erhoben worden oder beruhe auf einem erheblichen Verstoss gegen Verfahrensrecht (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 2.2). Solche Ausnahmetatbestände sind hier nicht ersichtlich, weshalb auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abzustellen ist. 2. 2.1. Nach Art. 46 Abs. 1 VStrR können unter anderem Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können (lit. a), sowie Gegenstände und andere Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen (lit. b), beschlagnahmt werden. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VStrR dürfen Wohnungen und andere Räume insbesondere dann durchsucht werden, wenn es wahrscheinlich ist, dass sich Gegenstände oder Vermögenswerte, die der Beschlagnahme unterliegen, oder Spuren der Widerhandlung darin befinden. Die Durchsuchung erfolgt aufgrund eines schriftlichen Befehls des Direktors oder Chefs der beteiligten Verwaltung (Art. 48 Abs. 3 VStrR). Ein solches Vorgehen ist auch zulässig im Rahmen von Fiskaluntersuchungen (vgl. etwa BGE 137 IV 145) unter Einschluss von solchen im Zusammenhang mit der Einziehung der Mehrwertsteuer (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1) sowie von Zöllen. Soweit das Verwaltungsstrafrecht des Bundes einzelne strafprozessuale Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der Strafprozessordnung (StPO) grundsätzlich analog anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1). 2.2. Art. 49 VStrR regelt die Durchführung der Durchsuchung. Grundsätzlich hat diese im Beisein der berechtigten, d.h. in der Regel der verdächtigten, Person zu erfolgen. Vor der Durchsuchung von Papieren im Verwaltungsstrafverfahren ist dem Berechtigten wenn immer möglich Gelegenheit zu geben, sich über deren Inhalt auszusprechen; erhebt er dagegen Einsprache, so werden sie versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (vgl. Art. 50 Abs. 3 VStrR). 2.3. Versiegelte Unterlagen dürfen entsiegelt und durchsucht werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) und Grund zur Annahme besteht, dass sich darunter einschlägiges Beweismaterial befindet. Privatgeheimnisse sind möglichst zu schonen (Art. 50 Abs. 1 VStrR) und offensichtlich irrelevante Unterlagen vorher auszusondern (Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.3). 2.4. Bei der Versiegelung, der Entsiegelung und der allenfalls daran anschliessenden Beschlagnahme (vgl. zum Ablauf das Urteil des Bundesgerichts 1B_65/2014 vom 22. August 2014) als dem eigentlichen Verwaltungsstrafprozess vorgeschalteten Verfahrensschritten sind nicht dieselben strikten strafprozessualen Grundsätze zu wahren wie im Verwaltungsstrafverfahren selbst. Insbesondere gelten nicht die gleichen Anforderungen an das erforderliche Beweismass und an die rechtliche Beurteilung der zur Diskussion stehenden Handlungen. Auch kann die tatsächliche Bedeutung der versiegelten Unterlagen, deren genauer Inhalt als solcher noch nicht bekannt ist, zwangsläufig noch nicht abschliessend beurteilt werden. So genannte "fishing expeditions" ohne genügende und konkrete Verdachtsgrundlage sind zwar ausgeschlossen. Der Nachweis strafbarer Handlungen muss aber noch nicht vorliegen, sondern dazu soll die Beschlagnahme und die Durchsuchung der Unterlagen und Gegenstände ja gerade dienen. Es muss immerhin aufgrund einer vorläufigen Einschätzung von einer gewissen Wahrscheinlichkeit der Strafhandlungen, der Massgeblichkeit der fraglichen Unterlagen und Objekte sowie der rechtlichen Bedeutung derselben ausgegangen werden können; gleichzeitig darf es dabei für die Zulässigkeit einer Beschlagnahme oder Entsiegelung auch sein Bewenden haben (Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.5). 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine unzulässige Beweisausforschung ("fishing expedition"). Bereits die Massgeblichkeit der erstellten Reparatur- und Wartungsarbeiten aus dem Jahre 2013 als Rechtsverstoss sei umstritten, nachdem die Zollanmeldung nachträglich erfolgt sei. Darüber hinaus schliesse die Zollverwaltung aus dieser einen möglichen Widerhandlung ohne zusätzliche sachliche Gründe auf weitere Rechtsverstösse. Das sei bundesrechtswidrig. 3.2. Es ist unbestritten, dass im Jahr 2013 am fraglichen Flugzeug Wartungs- und Reparaturarbeiten vorgenommen worden waren, welche die Beschwerdeführerin erst 2015 nachträglich angemeldet hat. Dazu läuft ein Verfahren auf Widerhandlung gegen das Zoll- und das Mehrwertsteuergesetz des Bundes. Die Durchsuchung der Geschäftsräume und Versiegelung der hier fraglichen Unterlagen der Beschwerdeführerin steht in engem Zusammenhang mit der entsprechenden zoll- und steuerrechtlichen Untersuchung. Im Durchsuchungsbefehl vom 24. August 2016 heisst es unter der Rubrik "Grund" (für die Durchsuchung) wörtlich: "... Aus der bisherigen Untersuchung ging hervor, dass das vorgenannte Luftfahrzeug im Dezember 2013 auf den Namen der Firma A._ AG in den freien inländischen Verkehr überführt wurde. Ferner wurde festgestellt, dass der Firma A._ AG Wartungs- und Unterhaltskosten in Rechnung gestellt wurden. Es besteht der hinreichende Verdacht, dass die zoll- und mehrwertsteuerpflichtigen Wartungen und Reparaturen bei der Einreise in die Schweiz nicht zur Einfuhrveranlagung angemeldet wurden und dass sich noch weitere Belege im Zusammenhang mit zusätzlichen, abgabepflichtigen Wartungen und Reparaturen bei der Firma A._ AG befinden." 3.3. Aufgrund der Erkenntnisse der Zollverwaltung bestand jedenfalls hinreichend Anlass für den Verdacht, die Beschwerdeführerin habe die rechtzeitige Anmeldung der unbestrittenermassen vorgenommenen Wartungs- und Reparaturarbeiten verpasst und damit einen möglichen zoll- und mehrwertsteuerrechtlichen Straftatbestand erfüllt. Ob sie ihren gesetzlichen Pflichten insofern allenfalls durch die nachträgliche Anmeldung vom 30. Juli 2015 nachgekommen ist und deshalb nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, ist umstritten, jedoch nicht im vorliegenden Verfahren, sondern erst im Strafprozess selbst zu klären. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kann eine Strafhandlung nicht ausgeschlossen werden. Die Versiegelung der fraglichen Unterlagen aus den Geschäftsräumen der Beschwerdeführerin dient zum einen der entsprechenden Strafuntersuchung. Zum anderen macht der Durchsuchungsbefehl deutlich, dass es auch um mögliche "weitere Belege im Zusammenhang mit zusätzlichen, abgabepflichtigen Wartungen und Reparaturen" geht, dass die Durchsuchung also nicht auf die von der Beschwerdeführerin bereits anerkannten Arbeiten beschränkt war. Zwar trifft es zu, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Zollverwaltung nur behauptet, dafür über weitere konkrete Anhaltspunkte zu verfügen, solche aber nicht ausdrücklich nennt und nur allgemeine Zusammenhänge anruft. Im Unterschied zur Untersuchungs- und Sicherheitshaft braucht es für eine Entsiegelung aber keinen dringenden Tatverdacht (vgl. Art. 221 Abs. 1 StPO), sondern ein hinreichender Tatverdacht genügt. Es erscheint nicht unzulässig, von einer mutmasslichen Strafhandlung, die nicht von vornherein den Charakter einer absolut einmaligen Tat aufweist, auf die Möglichkeit weiterer Delikte gleicher oder ähnlicher Art zu schliessen. Dies gilt hier umso mehr, als es um denselben Konnex geht, nämlich um mögliche weitere Reparatur- und Wartungsarbeiten an Flugzeugen. 3.4. Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, die Zollverwaltung habe sich gegenüber dem Bundesstrafgericht ausdrücklich geweigert, die angeblichen objektiven Hinweise offen zu legen. Dem hält die Zollverwaltung entgegen, das Bundesstrafgericht führe darüber gesonderte Verfahren, was von der Beschwerdeführerin wiederum bestätigt wird. Zwar trifft damit zu, dass die Vorinstanz das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für weitere mögliche Delikte im Rahmen des angefochtenen Entscheids bzw. im vorliegenden Verfahren selbst nicht geprüft hat. Für die hier zu entscheidende Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von einem hinreichenden Verdacht für allfällige weitere steuer- und zollrechtliche Widerhandlungen ausgegangen ist, ist das aber nicht entscheidend. Wohl hätten weitere Anhaltspunkte gegebenenfalls den Tatverdacht stärken können. Er durfte jedoch schon aufgrund der erhärteten Vorgänge im Jahre 2013 als ausreichend beurteilt werden, ohne dass damit eine abschliessende rechtliche Würdigung derselben verbunden ist. 3.5. Damit zusammen hängt der Vorwurf der Beschwerdeführerin, nicht alle der versiegelten Unterlagen seien verfahrenserheblich. Die Zollverwaltung hält dem entgegen, sämtliche sichergestellten Dokumente stünden in sachlichem Zusammenhang mit der Untersuchung. 3.5.1. Nach der Rechtsprechung hat der Entsiegelungsrichter jene Gegenstände auszusondern, die (nach den substanziierten Angaben der Strafverfolger bzw. der betroffenen Inhaber) für die Strafuntersuchung offensichtlich irrelevant erscheinen (BGE 138 IV 225 E. 7.1 S. 229 mit Hinweisen). Jede Person hat insbesondere Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten gemäss Art. 13 BV (BGE 141 IV 77 E. 4.3 S. 81). Der Betroffene hat dazu gegenüber den Behörden jedoch ausreichend darzutun, um welche Unterlagen, Korrespondenzen oder Aufzeichnungen es sich angeblich handelt und wo sich diese gegebenenfalls befinden könnten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 8). 3.5.2. Im vorliegenden Fall kommt es auch insoweit entscheidend auf den Untersuchungsgegenstand an. Der vorliegende Durchsuchungsbefehl ermöglicht einen hinreichend begründeten Entsiegelungsentscheid, geht daraus doch mit genügender Klarheit hervor, um welche Tatvorwürfe es sich handelt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei davon auszugehen, dass nicht nur mutmassliche Widerhandlungen im Zusammenhang mit den am 30. Juli 2015 nachgemeldeten Arbeiten massgeblich sind, sondern auch mögliche weitere Verfehlungen, womit sich das Spektrum verfahrenserheblicher Unterlagen zwangsläufig erweitert. Überdies ergibt sich aus dem aktenkundigen Protokoll über die Durchsuchung, dass die Zollverwaltung auf eine eigentliche, selbst vorgenommene Durchsuchung der Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin verzichtet hat, nachdem diese die später sichergestellten Unterlagen selbst vorgelegt hatte. Vorweg erhielt die Beschwerdeführerin zudem die Gelegenheit, nicht nur die Anwaltskorrespondenz, sondern auch weitere aus ihrer Sicht irrelevante Akten aus den Unterlagen zu entfernen. Dass sie angeblich nicht wissen konnte, woran die Erheblichkeit zu messen war, überzeugt nicht. Aufgrund des Durchsuchungsbefehls war klar erkennbar, dass nicht nur die am 30. Juli 2015 nachgemeldeten Arbeiten, sondern auch mögliche weitere analoge steuer- und zollpflichtige Tatbestände Gegenstand der Untersuchung bildeten. Die Beschwerdeführerin war damit durchaus in die Lage versetzt, zu beurteilen, welche Unterlagen massgeblich sein könnten und welche nicht. Im Übrigen ist damit auch die Notwendigkeit einer zusätzlichen Triage im jetzigen Zeitpunkt nicht erstellt. Das befreit die Behörden jedoch nicht davon, Unterlagen im Verlauf des weiteren Verfahrens freizugeben, soweit sich deren Unwesentlichkeit für das Verwaltungsstrafverfahren ergeben sollte. 3.6. Schliesslich schliesst auch die Möglichkeit einer Zollkontrolle nach Art. 30 f. ZG die verlangte Entsiegelung nicht aus, und zwar unabhängig davon, ob deren Ergebnisse auch ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin verwertbar wären oder nicht, was unter den Verfahrensbeteiligten umstritten ist. Da bereits ein Strafverfahren läuft, durfte die Zollverwaltung schon deswegen und unabhängig vom allfälligen Ausgang des Strafverfahrens auf die grundsätzlich einschneidenderen Massnahmen des Verwaltungsstrafrechts zurückgreifen und war nicht zu einer vorgängigen Zollkontrolle mit den entsprechenden weniger einschränkenden Zwangsmitteln verpflichtet. 3.7. Insgesamt läuft das Vorgehen der Zollverwaltung demnach nicht auf eine unzulässige Beweisausforschung hinaus. Die verlangte Entsiegelung beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 46 ff. VStrR; Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) und ist mit dem Bundesgesetzesrecht vereinbar. Mit Blick auf die auf einem hinreichenden Tatverdacht beruhende Untersuchung liegt der angefochtene Entscheid sodann im öffentlichen Interesse und ist angesichts der im Spiel stehenden Interessen und des konkreten Vorgehens der Zollverwaltung auch verhältnismässig. Die Entsiegelung der sichergestellten Unterlagen ist zur Ermittlung der fraglichen Straftaten geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin zumutbar. Zwischen der nachträglichen Anmeldung vom 30. Juli 2015 und der Eröffnung der Zollstrafuntersuchung vom 23. August 2016 gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. der Durchsuchung ihrer Räumlichkeiten mit Sicherstellung und Versiegelung bestimmter Geschäftsunterlagen vom 8. September 2016 verstrich zwar einige Zeit ohne erkennbare behördliche Untersuchungstätigkeit. Die Verfahrensdauer hält sich aber noch im zulässigen Rahmen, und die Beschwerdeführerin hat wegen des Zeitablaufs allein keinen erkennbaren Nachteil erlitten. Die Entsiegelung ist daher auch nicht aus diesem Grunde unverhältnismässig. Erweisen sich damit die Voraussetzungen von Art. 36 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK als erfüllt, greift der angefochtene Entscheid nicht in unzulässiger Weise in das Grundrecht des Schutzes der Privatsphäre nach Art. 13 Abs. 1 BV, in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV und in das Recht auf Privatleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK ein. 4. Die Beschwerde ist unbegründet und abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Zollverwaltung und dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2017 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Uebersax

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_141/2015 Urteil vom 2. März 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichtanhandnahme (Betrug), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 7. Januar 2015. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Eine Beschwerde ans Bundesgericht ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Gesetzlich bestimmte Fristen können nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer nahm den angefochtenen Entscheid am 13. Januar 2015 in Empfang. Die Beschwerdefrist begann am 14. Januar 2015 zu laufen und endete am 12. Februar 2015. Mit Eingabe vom 5. Februar 2015 beantragte der Beschwerdeführer eine Fristerstreckung, da ihm bis dato die geeignete juristische Vertretung fehle. Nachdem ihm das Bundesgericht mit Schreiben vom 6. Februar 2015 die Rechtslage erklärt hatte, meldete sich der Beschwerdeführer nicht mehr. Das Gesuch um Fristerstreckung muss abgewiesen werden. Da die Eingabe des Beschwerdeführers im Übrigen keinen Antrag und keine Begründung enthält, genügt sie den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Folglich ist darauf im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Auf eine Kostenauflage kann ausnahmsweise verzichtet werden. Demnach erkennt der Präsident: 1. Das Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. März 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.672/2006 /ble Urteil vom 10. Januar 2007 Zweite öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Karlen, Gerichtsschreiber Merz. Parteien X._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Adrian Blättler, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Ausweisung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 4. Oktober 2006. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die heute geschiedene X._ (geb. 1979) ist Staatsangehörige der Dominikanischen Republik. Sie kam im Februar 1993 im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz zu ihrer ebenfalls aus der Dominikanischen Republik stammenden und durch Heirat eingebürgerten Mutter. Sie erhielt daher in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Nachdem sie verschiedentlich wegen Betäubungsmitteldelikten zu insgesamt vier Jahren, zwei Monaten und 21 Tagen Gefängnis verurteilt worden war, verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. Dezember 2005 gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) ihre Ausweisung für die Dauer von zehn Jahren. Ihre hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Oktober 2006 ab. Am 8. November 2006 hat X._ beim Bundesgericht rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und statt der Ausweisung lediglich eine Ausweisungsandrohung auszusprechen. Das Bundesamt für Migration, die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich namens des Regierungsrates sowie das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 23. November 2006 hat der Präsident der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 8. November 2006 hat X._ beim Bundesgericht rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und statt der Ausweisung lediglich eine Ausweisungsandrohung auszusprechen. Das Bundesamt für Migration, die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich namens des Regierungsrates sowie das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 23. November 2006 hat der Präsident der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet. Sie kann daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG mit summarischer Begründung und durch Verweis auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil erledigt werden. Das Bundesgerichtsgesetz (BGG), das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, findet nach Art. 132 Abs. 1 BGG auf das vorliegende Verfahren keine Anwendung. 2.1 Keine Rolle spielt vorliegend, ob sich die Beschwerdeführerin in den Jahren 1997-1999 nur während fünf Monaten am Stück oder etwas länger in ihrer Heimat aufgehalten hatte. Die Vorinstanzen sind bei ihrem Entscheid ohnehin davon ausgegangen, dass sie noch im Besitz der Niederlassungsbewilligung war und diese nicht nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG verloren hatte. Für den Ausgang des Verfahrens ist letztlich unerheblich, wie lange genau sie damals in ihrer Heimat geblieben war. Im Übrigen haben die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im Ausweisungsverfahren zwar das Jahr 1997 für die Rückkehr in die Schweiz genannt. In den Unterlagen zu den Strafverfahren, die teilweise (und unwidersprochen) seitens der Beschwerdeführerin vorgelegt worden waren, ist insoweit aber einmal das Jahr 1998 (Protokoll-Auszug vom 6. September 2004, S. 16) und ein andermal das Jahr 1999 (Urteil vom 28. Juni 2000, S. 7) verzeichnet; diese Angaben hatten die betreffenden Strafgerichte wohl von der Beschwerdeführerin bekommen, zumal die Vorinstanzen an jenen Verfahren nicht beteiligt waren. Einen Beleg für die Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1997 (z.B. einen Passstempel, AHV-Beleg oder sonstige Belege zu Arbeitsstellen in der betreffenden Zeit nach ihrer Rückkehr) hat die Beschwerdeführerin bezeichnenderweise nie vorgelegt. 2.2 Unbehelflich ist auch die Rüge, die Vorinstanz habe sich überhaupt nicht mit der familiären Situation in der Heimat bzw. ihrem diesbezüglichen Vorbringen auseinander gesetzt. Das Verwaltungsgericht hielt zutreffend fest, die Beschwerdeführerin sei als 27-Jährige in einem Alter, in dem sie ihren Weg grundsätzlich selber finden müsse. Ausserdem durfte es davon ausgehen, dass der Beschwerdeführerin ihre Heimat noch immer vertraut ist. Sie reiste jährlich dorthin für mindestens einen Monat Ferienaufenthalt. Anlässlich ihrer Befragung im Dezember 2004 gab sie zudem an, in Santo Domingo - im Gegensatz zur Schweiz - viele Freunde zu haben. Im Jahre 1997 absolvierte sie dort eine Anlehre zum Coiffeur-Beruf. Und im Jahre 1999 heiratete sie einen Landsmann, der seinen Wohnsitz damals noch in der Dominikanischen Republik hatte. Auch wenn diese Ehe inzwischen aufgelöst ist, erweist sich damit die Behauptung der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe ans Bundesgericht, ihre Beziehungen zum Herkunftsland seien "praktisch abgestorben", sie sei nur noch in der Schweiz "verwurzelt", als haltlos. Die Zeit in der Schweiz zwischen 1999 und 2004 war von fortgesetzter Drogendelinquenz geprägt. Bis Anfang 2006 war sie dann im Gefängnis. 2.3 Fehl geht auch die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die Beschwerdeführerin nicht mehr persönlich angehört. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hatte genügend Gelegenheit, sich schriftlich vor dem Verwaltungsgericht zu äussern. Ausserdem war sie zu der vorgesehenen Ausweisung von den Behörden im Dezember 2004 und Oktober 2005 mündlich befragt worden. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil (E. 3, S. 4 f.) zutreffend festgehalten, dass eine persönliche Anhörung nicht notwendig war. 2.4 Es ist dem Verwaltungsgericht schliesslich auch nicht vorzuwerfen, wenn es mit Blick auf die sieben strafrechtlichen Verurteilungen der Beschwerdeführerin (zwischen 1999 und 2004) und die fünf fruchtlosen fremdenpolizeilichen Verwarnungen von einem erhöhten Rückfallrisiko ausgegangen ist. Dieses ist im Übrigen nicht allein entscheidend. Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, ist das Interesse an der Fernhaltung von Personen, die mit Betäubungsmitteln gehandelt haben, sehr gross (BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 527 oben). Bereits darum besteht ein erhebliches Interesse der Schweiz an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG (und allenfalls nach Art. 8 EMRK) vorzunehmende Interessenabwägung fällt, wie von den Vorinstanzen dargelegt, zu ihren Ungunsten aus. Dass sich die Erwerbsmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik schwieriger gestalten, ist bekannt. Das war auch der Beschwerdeführerin bewusst, als sie trotz fremdenpolizeilicher Verwarnungen immer weiter delinquierte. 2.4 Es ist dem Verwaltungsgericht schliesslich auch nicht vorzuwerfen, wenn es mit Blick auf die sieben strafrechtlichen Verurteilungen der Beschwerdeführerin (zwischen 1999 und 2004) und die fünf fruchtlosen fremdenpolizeilichen Verwarnungen von einem erhöhten Rückfallrisiko ausgegangen ist. Dieses ist im Übrigen nicht allein entscheidend. Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, ist das Interesse an der Fernhaltung von Personen, die mit Betäubungsmitteln gehandelt haben, sehr gross (BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 527 oben). Bereits darum besteht ein erhebliches Interesse der Schweiz an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG (und allenfalls nach Art. 8 EMRK) vorzunehmende Interessenabwägung fällt, wie von den Vorinstanzen dargelegt, zu ihren Ungunsten aus. Dass sich die Erwerbsmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik schwieriger gestalten, ist bekannt. Das war auch der Beschwerdeführerin bewusst, als sie trotz fremdenpolizeilicher Verwarnungen immer weiter delinquierte. 3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Da das Begehren der Beschwerdeführerin aussichtslos erschien, ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (vgl. Art. 152 OG und BGE 109 Ia 5 E. 4 S. 9). Mit Blick auf die Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin und das summarische Verfahren wird aber eine reduzierte Gebühr festgesetzt (vgl. Art. 153, 153a und 156 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 156 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Januar 2007 Im Namen der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1171/2018 Urteil vom 10. September 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Weber. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Fürsprecher Hans-Jürg Schläppi, Beschwerdeführerin, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 3013 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte, Verrechnung mit Verfahrenskosten Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 16. Oktober 2018 (SK 18 200). Sachverhalt: A. Im Strafverfahren gegen X._ beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern u.a. Geldbeträge in Höhe von insgesamt Fr. 28'786.65. Einen Teilbetrag von Fr. 18'900.-- beschlagnahmte sie mit Verfügung vom 6. Januar 2017 vom Konto Nr. xxx lautend auf X._ bei der Bank A._. Das Regionalgericht Bern-Mittelland bestrafte X._ am 15. März 2018 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), begangen in der Zeit vom 15. März 2011 bis 20. März 2013, sowie Urkundenfälschung, begangen am 20. März 2013, mit einer bedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 60.--. Das Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, angeblich begangen in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 14. März 2011, stellte das Regionalgericht ein und vom Vorwurf der Geldwäscherei, angeblich begangen am 20. März 2013, sprach es X._ frei. Das Regionalgericht verurteilte X._ zur Tragung von 3/4 der Verfahrenskosten, entsprechend Fr. 13'545.-- und zur Rückzahlung von 3/4 der Entschädigung für ihre amtliche Verteidigung, entsprechend Fr. 12'974.15. Diese beiden Forderungen von insgesamt Fr. 26'519.15 verrechnete das Regionalgericht mit dem beschlagnahmten Geldbetrag von Fr. 28'786.65. B. Mit Beschränkung auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen erhob X._ Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 16. Oktober 2018 das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses nicht bereits in Rechtskraft erwachsen war. Darüber hinaus verrechnete es den verbleibenden beschlagnahmten Geldbetrag von Fr. 2'267.60 mit den oberinstanzlichen Verfahrenskosten sowie mit der Rückforderung für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung im oberinstanzlichen Verfahren. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, es seien ihr die beschlagnahmten Geldbeträge "gemäss den gerichtlich bestimmten Ansprüchen zu Eigentum zurückzuerstatten". X._ ersucht um amtliche Verteidigung resp. unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1. Die Vorinstanz erwägt, die Tochter der Beschwerdeführerin sei nicht Partei im Berufungsverfahren. Soweit die Beschwerdeführerin die Rückerstattung von Geld an deren Tochter beantrage, sei sie persönlich nicht beschwert und auf die Berufung könne diesbezüglich nicht eingetreten werden (angefochtenes Urteil, E. 4 S. 3). Es fehle der Beschwerdeführerin an der Legitimation, soweit sie geltend mache, beim beschlagnahmten Betrag von Fr. 18'900.-- handle es sich teilweise um Geld, das im Eigentum deren Tochter stehe. Durch Verrechnung mit Geld der Tochter würde dieser und nicht der Beschwerdeführerin ein Nachteil entstehen. Selbst wenn die Frage des Dritteigentums überprüft werden könne, sei das betroffene Konto auf den Namen der Beschwerdeführerin geführt worden. Dabei handle es sich, wie die erste Instanz zutreffend ausgeführt habe, um Geld im Eigentum der Beschwerdeführerin. Soweit sich auf diesem Konto Geld befunden habe, das ursprünglich Einkommen der Tochter gewesen sei, so verfüge diese allenfalls über einen obligatorischen Zahlungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin. Dieser Umstand sei für die Strafbehörden bei der Vornahme einer Verrechnung jedoch nicht von Relevanz (angefochtenes Urteil, E. 10.1 S. 5). Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die Prüfung der Voraussetzungen der Beschlagnahme nicht in die Zuständigkeit der ersten Instanz gefallen sei. Die Beschlagnahme sei durch die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 6. Januar 2017 entschieden worden. Sei die Beschwerdeführerin der Ansicht gewesen, die Beschlagnahme sei unzulässig, so hätte sie das in dieser Verfügung genannte Rechtsmittel der Beschwerde ergreifen können, was sie jedoch unterlassen habe. Das Gesetz sehe keine doppelte Überprüfung der Beschlagnahmevoraussetzungen vor. Die Vorinstanz könne nicht auf die Beschlagnahmeverfügung zurückkommen. Sie sei lediglich befugt, über die Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte zur Kostendeckung resp. über deren Verrechnung zu entscheiden. Für die Verrechnung bestünden, so die Vorinstanz weiter, keine besonderen Voraussetzungen. Sie dürfe jedoch nicht unverhältnismässig sein. Die Beschwerdeführerin und ihre Tochter verfügten gemäss Erhebung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch die Polizei über ein monatliches Einkommen von insgesamt Fr. 6'208.--. Ihre Existenz sei deshalb ohne das beschlagnahmte Geld gesichert. Im Übrigen verfüge die Beschwerdeführerin über zahlreiche Verlustscheine, weshalb eine Verrechnung für die Durchsetzung der staatlichen Forderung förderlich sei. Sie sei gesetzlich vorgesehen, entspreche dem öffentlichen Interesse und sei dazu geeignet, die Geldforderungen mit sofortiger Wirkung durchzusetzen. Ein milderes Mittel sei nicht vorhanden. Bei einer normalen Vollstreckung durch Betreibung sei kaum ein Erfolg zu erwarten. Es sei der Beschwerdeführerin sodann zumutbar, ohne die Rückzahlung der beschlagnahmten Vermögenswerte auszukommen. Sie würde sich auch ohne Verrechnung mit den Forderungen aus Verfahrenskosten konfrontiert sehen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bleibe daher gewahrt und die Verrechnung sei zulässig (angefochtenes Urteil, E. 10.2.2 S. 6 f.). 1.2. Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Vorinstanz habe, indem sie ihr die Legitimation zur Geltendmachung der Rückerstattung der Fr. 18'900.-- abgesprochen habe, Art. 368 (recte: 268) Abs. 2 StPO und Art. 382 StPO verletzt. Die Beschlagnahme von Fr. 18'900.-- gefährde ihre wirtschaftliche Existenz. Der zulässige Umfang der Kostendeckungsbeschlagnahme hänge von den Verhältnissen des Einzelfalles ab. Sie sei eine gesundheitlich angeschlagene Rentnerin, die über bescheidene Einkommensverhältnisse verfüge und verschuldet sei. Seit der Beschlagnahme von Fr. 18'900.-- vom Konto Nr. xxx könne sie ihren angemessenen Unterhalt nicht mehr bestreiten. 1.3. Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson können u.a. beschlagnahmt werden, wenn sie voraussichtlich zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden (vgl. Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO). Die Strafbehörde nimmt bei der Beschlagnahme zur Kostendeckung auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der beschuldigten Person und ihrer Familie Rücksicht (Art. 268 Abs. 2 StPO). Von der Beschlagnahme ausgenommen sind Vermögenswerte, die nach den Artikeln 92-94 SchKG nicht pfändbar sind (Art. 268 Abs. 3 StPO). Die Strafbehörden können ihre Forderungen aus Verfahrenskosten mit Entschädigungsansprüchen der zahlungspflichtigen Partei aus dem gleichen Strafverfahren sowie mit beschlagnahmten Vermögenswerten verrechnen (Art. 442 Abs. 4 StPO). 1.4. Die Auffassung der Vorinstanz, laut welcher mit anderen Worten die von der Beschwerdeführerin unangefochten gebliebene Anordnung der Beschlagnahme nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist und lediglich noch über die Verwendung der entsprechenden Vermögenswerte entschieden werden kann (vgl. E. 1.1 hiervor), ist nicht zu beanstanden. Gegen die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft wäre der Beschwerdeführerin die Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz offen gestanden (vgl. Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b StPO). Die Beschlagnahmeverfügung vom 6. Januar 2017 war mit einer korrekten Rechtsmittelbelehrung versehen (vgl. kant. Akten, act. 856). Anhaltspunkte für eine Unrechtmässigkeit der Beschlagnahme nach Rechtskraft der Verfügung vom 6. Januar 2017 bestehen überdies keine. Die Beschwerdeführerin wendet zur unterlassenen Erhebung einer kantonalen Beschwerde denn auch lediglich ein, eine solche sei aufgrund undurchsichtiger "Eigentumsverhältnisse" unmöglich gewesen (vgl. dazu E. 2 hiernach). Die Beschwerdeführerin zeigt alsdann nicht auf, weshalb die Beschlagnahme und die Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte zur Verrechnung durch die Vorinstanz bundesrechtswidrig sein soll. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz begründet die Zulässigkeit der Verrechnung ausführlich und zutreffend. Soweit die Beschwerdeführerin implizit rügt, die Verrechnung gefährde ihre wirtschaftliche Existenz, ohne eine Willkürrüge zu erheben, ist auf die Beschwerde nicht einzugehen (vgl. Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 BGG). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin steht die Verrechnung ihrem angemessenen Unterhalt ohnedem nicht entgegen. Das Einkommen der Beschwerdeführerin ist zwar bescheiden, doch bleibt die Existenz gesichert. Nichts anderes ergibt sich aus ihrem vor Bundesgericht nachträglich begründeten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und dessen Beilagen. Ferner ist auf die Erwägungen der ersten Instanz hinzuweisen, worauf die Vorinstanz verweist, und wonach davon auszugehen sei, dass es sich beim beschlagnahmten Betrag von Fr. 18'900.- um Sparguthaben handle, welches die Beschwerdeführerin habe erzielen können und welches diese als ihr Eigentum beansprucht. Auch daraus ergibt sich eine fehlende Existenzbedrohung. Konkrete Auswirkungen ihrer geltend gemachten und nicht näher bezeichneten und begründeten gesundheitlichen Beschwerden legt die Beschwerdeführerin ebenso wenig dar. Die Beschwerdeführerin bezieht sich in der Beschwerdebegründung im Weiteren lediglich auf den vom Konto Nr. xxx beschlagnahmten Betrag von Fr. 18'900.--. Mit der Frage der Zulässigkeit der Verrechnung, soweit diese den Betrag von Fr. 18'900.-- übersteigt, setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG). 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und bringt vor, sie sei legitimiert, die Rückerstattung des Betrags auf dem auf sie lautenden Konto Nr. xxx in ihrem Eigentum zu verlangen. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass eine Anfechtung der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 6. Januar 2017 aufgrund damals undurchsichtiger Verhältnisse unmöglich gewesen sei. Die Beschwerdeführerin sei zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zunächst davon ausgegangen, die Renten ihrer Tochter, welche auf das Konto Nr. xxx überwiesen worden seien, stünden weiterhin im Eigentum ihrer Tochter und sie, die Beschwerdeführerin, sei folglich nicht berechtigt, Ansprüche betreffend dieses Geld im Rahmen einer Anfechtung der Beschlagnahmeverfügung geltend zu machen. Erst durch die von den Vorinstanzen vorgenommene rechtliche Zuordnung der Fr. 18'900.-- zu Eigentum der Beschwerdeführerin habe sich die Legitimation ergeben. 2.2. Die Beschwerdeführerin lässt ausser Acht, dass die Vorinstanz ihr die Legitimation lediglich abspricht, soweit Erstere im kantonalen Verfahren noch eine Rückerstattung von Geld an deren Tochter beantragte. Ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ist kein entsprechender Antrag zu entnehmen. Mit der materiellen Prüfung der Zulässigkeit der Verrechnung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten mit dem vom Konto Nr. xxx beschlagnahmten Betrag von Fr. 18'900.-- erachtet die Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdeführerin, soweit diese Leistung an sich selbst beantragt, entgegen deren Einwand als gegeben. Ohnehin ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht stichhaltig. Zwar sind die Erwägungen der Vorinstanzen - wie auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin - unzutreffend, soweit sie von Eigentum am verrechneten Betrag von Fr. 18'900.-- ausgehen. Es kann mangels Sache kein Eigentum an einem Kontoguthaben geben (vgl. Art. 641 Abs. 1 ZGB). Korrekterweise wäre von einer schuldrechtlichen Forderung auszugehen gewesen. Am nicht zu beanstandenden Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids ändert dies jedoch nichts. Es liegt in der eigenen Verantwortung der Beschwerdeführerin, zu erkennen, ob sie an den von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Vermögenswerten berechtigt war. Das Vorhandensein einer Gewissheit über diese Berechtigung ändert an ihrer Beschwerdelegitimation nichts. Es war der Beschwerdeführerin unbenommen, trotz ihrer behaupteten Unsicherheit an der Berechtigung des Saldos des auf ihren Namen lautenden Kontos, Beschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft zu erheben. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. September 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Weber

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_91/2015 Arrêt du 21 avril 2015 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Merkli et Kneubühler. Greffière : Mme Tornay Schaller. Participants à la procédure A._, représenté par Maîtres Florian Baier et Giorgio Campá, avocats, recourant, contre Alessandra Cambi Favre-Bulle, Juge à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève, intimée. Objet Procédure pénale, récusation, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 17 février 2015. Faits : A. Par jugement du 6 juin 2014, le Tribunal criminel du canton de Genève a reconnu A._ coupable de sept assassinats, l'a acquitté de trois autres assassinats et l'a condamné à une peine privative de liberté à vie. Il lui est reproché d'avoir exécuté et fait exécuter sept détenus de la prison de Pavon au Guatemala le 25 septembre 2006, alors qu'il était Directeur général de la police nationale civile du Guatemala (PNC), au cours d'une intervention visant initialement à reprendre le contrôle de l'établissement, alors aux mains des prisonniers. Le 29 septembre 2014, A._ a adressé une déclaration d'appel du jugement de première instance devant la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Au terme de cette déclaration de 115 pages, il a conclu au renvoi de l'acte d'accusation au Ministère public, à ce qu'il soit constaté que B._ n'a pas la qualité de partie plaignante et, sur le fond, à son acquittement. Il a formulé plusieurs réquisitions de preuves. Le Ministère public a formé un appel joint, le 27 octobre 2014, concluant à ce que l'appelant soit reconnu coupable des chefs d'accusation dont il a été acquitté par les premiers juges. Il a aussi demandé que les pages 1 à 102 de la déclaration d'appel soient retirées de la procédure, subsidiairement que la possibilité lui soit réservée de répondre par écrit à ce mémoire. Par ordonnance du 18 décembre 2014, la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Présidente ou la Juge intimée), Alessandra Cambi Favre-Bulle, a ordonné la procédure orale et écarté de la procédure les pages 2 à 103 de la déclaration d'appel, au motif qu'elles étaient contraires aux principes de l'oralité des débats et de l'égalité des armes dans le procès pénal. Elle a en outre rejeté la demande de renvoi de l'acte d'accusation au Ministère public, indiqué que la qualité de partie plaignante de B._ ferait, cas échéant, l'objet d'une question préjudicielle lors des débats (art. 339 al. 2 CPP), a admis à la procédure diverses pièces déposées par les parties et a rejeté les autres réquisitions de preuves présentées par A._. L'ouverture des débats d'appel a en outre été fixée au lundi 4 mai 2015. Par courrier du 29 décembre 2014, A._ a fait part à Alessandra Cambi Favre-Bulle de "sa grave préoccupation et incompréhension" à la lecture de son ordonnance du 18 décembre 2014, lui reprochant l'emploi d'expressions telles que "il n'est pas ou il est fort peu plausible que...", lui demandant de motiver de manière plus détaillée son rejet des réquisitions de preuves présentées et s'étonnant de ce que l'essentiel de la motivation figurant dans la déclaration d'appel ait été écarté du dossier. Par lettre du 7 janvier 2015, la Présidente a indiqué verser au dossier la lettre du 29 décembre 2014, rappelant que A._ aurait tout loisir de faire valoir ses griefs contre l'ordonnance préparatoire de la direction de la procédure, lors des débats, devant la juridiction d'appel in corpore. Le 12 janvier 2015, A._ a requis la récusation d' Alessandra Cambi Favre-Bulle, au motif que les termes de l'ordonnance du 18 décembre 2014 et le refus de répondre aux questions figurant dans son courrier du 29 décembre 2014 constituaient une apparence de prévention et d'inimitié personnelle. La Présidente s'est opposée à sa récusation aux termes de ses observations du 22 janvier 2015. B. Par arrêt du 17 février 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a rejeté la demande de récusation. Elle a considéré en substance que les motifs avancés par le prévenu ne permettaient pas de fonder une apparence de prévention de la magistrate. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner la récusation de la magistrate intimée. Il requiert aussi l'assistance judiciaire. Invitées à se déterminer, la Chambre pénale d'appel et de révision tout comme la Présidente renoncent à déposer des observations. Considérant en droit : 1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision relative à la récusation d'un magistrat pénal peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour agir (art. 81 al. 1 LTF). Pour le surplus, interjeté en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 80 al. 1 et 100 al. 1 LTF. 2. Le recourant se plaint d'une violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. Il élève contre la magistrate une série de griefs qui fonderaient selon lui une apparence de prévention. 2.1. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 139 I 121 consid. 5.1 p. 125; 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 et les arrêt cités). 2.2. Le recourant voit d'abord un motif de récusation de la magistrate intimée dans le refus de celle-ci de répondre aux questions pressantes du recourant quant à son apparence de prévention. Refuser de répondre à la demande de justification présentée par le recourant ne dénote aucune partialité, dans la mesure où les juges n'ont pas à commenter leurs propres décisions, ce d'autant moins que le prévenu a la possibilité de remettre en cause les décisions prises le 18 décembre 2014 lors des débats d'appel. Mal fondée, cette critique doit être écartée. 2.3. Le recourant s'en prend ensuite à la manière dont la magistrate a motivé le rejet des réquisitions de preuves qu'il avait présentées. Il ne se plaint pas du rejet de ses réquisitions de preuves, conscient qu'il pourra les réitérer devant la cour in corpore. Il fait valoir uniquement la partialité manifeste découlant de la simple lecture de la motivation rédigée le 18 décembre 2014 par la magistrate en question. 2.3.1. En matière pénale, si une réquisition de preuve est rejetée par le président du tribunal lors de la préparation des débats et qu'elle est renouvelée à l'audience devant le tribunal, le président ne peut pas être récusé au motif qu'il s'est déjà prononcé sur la requête (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139 ss). En effet, la décision du président et celle du tribunal ne sont pas prises dans le même contexte: le président n'a pas la possibilité d'interroger l'accusé, de l'inviter à prendre position de façon détaillée sur les preuves déjà rassemblées et à préciser les motifs de sa réquisition; aux débats, toutes les preuves peuvent faire l'objet d'une discussion contradictoire, en présence de l'accusé et des autres parties, de sorte que le tribunal est en mesure de les apprécier d'une manière plus nuancée et plus complète. Il en résulte que des preuves supplémentaires demandées par le prévenu, qui paraissaient superflues à l'examen du dossier, peuvent se révéler opportunes au cours des débats (ATF 116 Ia consid. 3b p. 140). Cette jurisprudence concerne la récusation d'un président de tribunal de première instance. En appel, conformément à l'art. 398 al. 2 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement. L'appel peut, notamment, être formé pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b). Ces dispositions consacrent, dans son principe, le caractère complet de cette voie de droit ordinaire, qui aboutit, dans la règle, à un nouveau jugement remplaçant l'ancien (art. 408 CPP). Il reste que la procédure de recours au sens large ( Rechtsmittel par opposition à Beschwerde ) se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP), selon le principe de l'immédiateté restreinte de l'administration des preuves qui prévaut déjà en première instance (cf. art. 343 et 349 CPP a contrario). L'administration des preuves du tribunal de première instance n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes (art. 389 al. 2 let. a CPP), l'administration des preuves était incomplète (let. b), les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (let. c). Mais l'autorité de recours n'en administre pas moins, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). Dans un premier temps, la direction de la procédure détermine les preuves qui seront administrées lors des débats; elle fixe en même temps un délai aux parties pour présenter et motiver leurs réquisitions de preuves (art. 331 al. 1 et 2 CPP applicable par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP). Elle informe ensuite les parties des réquisitions de preuve qu'elle a rejetées en motivant succinctement sa décision; celle-ci n'est pas sujette à recours. Les réquisitions de preuves rejetées peuvent toutefois être présentées à nouveau aux débats (art. 331 al. 3 CPP applicable par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP). Ainsi, à l'ouverture des débats, le mandataire de l'accusé est amené à présenter ses réquisitions de preuves (art. 339 al. 2 CPP applicable par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP). La situation est dès lors différente de celle du président qui doit statuer avant les débats sur la base du seul dossier. En outre, le tribunal a toujours la possibilité d'ordonner d'office un complément de preuve qu'il estime nécessaire au cours des débats (art. 339 al. 5 CPP). Enfin, selon une jurisprudence bien établie, les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer un dommage irréparable puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir la mise en oeuvre des preuves refusées à tort si elles devaient avoir été écartées pour des raisons non pertinentes ou en violation des droits fondamentaux du recourant (ATF 134 III 188 consid. 2.3 p. 191; 99 Ia 437 consid. 1 p. 438). 2.3.2. En l'espèce, le recourant soutient que la manière dont le refus de procéder aux auditions des témoins E._, C._ et D._ a été motivé constituerait une apparence manifeste de prévention. La Présidente a expliqué à cet égard "qu'il est fort peu plausible que C._, Chef du district central de la police et D._, Chef du Commissariat 13, aient revêtu des responsabilités plus importantes que l'appelant dans le contexte du plan officiel précité; la question centrale à résoudre demeure celle [dudit plan] et du rôle de l'appelant dans ce contexte". Quoi qu'en dise le recourant, l'utilisation de l'expression "fort peu plausible" ne saurait, à elle seule, nourrir un soupçon de partialité, ce d'autant moins qu'elle se rapporte à l'évaluation des responsabilités de différentes fonctions au sein de la hiérarchie policière. Quant à l'audition du colonel E._, la Juge a estimé qu'"il n'est pas plausible qu'il aurait été constamment aux côtés de l'appelant durant la matinée du 25 septembre 2006, alors que [le recourant] n'a jamais requis son audition avant la production de la déclaration d'appel; en tout état, d'autres témoins ont déjà été entendus sur les activités de A._ ce matin-là [...]; il n'est donc pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de donner suite à cette réquisition de preuve par ailleurs tardive et dont le caractère réalisable n'est pas assuré". Contrairement à ce que soutient le recourant, l'usage de l'adjectif "pas plausible" pour qualifier le fait que le colonel E._ n'avait pas constamment accompagné A._ le jour de l'intervention visant à reprendre le contrôle de l'établissement pénitentiaire ne saurait être assimilé à un parti pris en défaveur du recourant. Cela est d'autant moins vrai que la Juge a précisé que la question à trancher n'était pas le rôle du recourant dans l'opération officielle de reprise en main de la prison, mais dans un éventuel plan parallèle visant à assassiner des détenus. 2.3.3. Le recourant se plaint aussi en vain de ce qu'une apparence de prévention découle de la motivation du rejet de ses réquisitions relatives à la constitution de partie plaignante de B._. Le recourant soutient d'abord que la position de la Juge est contradictoire, puisqu'elle "admet qu'une personne ignorait avoir déposé plainte tout en retenant que ses avocats, qu'elle déclare ne pas connaître, représenteraient valablement son intention précisément au sujet du dépôt d'une telle plainte". Quoi qu'en dise le recourant, la Juge intimée n'a pas admis les éléments précités; elle a simplement exposé qu'ils ressortaient de l'extrait en ligne de l'interview de B._ par un journaliste. Le recourant reproche ensuite à la Juge prénommée d'avoir préjugé, en retenant que B._ "ne se déclarait pas pour autant opposée à une telle action [une procédure pénale diligentée à l'encontre de A._]", alors que le journaliste indique dans son article qu'elle est témoin de Jéhovah et qu'elle "ne peut agir contre son prochain". Il se plaint aussi à cet égard d'un établissement incomplet des faits (art. 97 et 105 LTF). La Présidente n'était cependant pas tenue de prendre en compte un article de presse et pouvait décider de s'en tenir aux déclarations des avocats de B._ sur les intentions de celle-ci au sujet de sa plainte pénale ou d'un éventuel désistement, conformément à une pratique genevoise, sans encourir le reproche de préjuger de la qualité de partie plaignante de la prénommée. En effet, cela ne signifie pas que la question de la constitution de partie plaignante de B._ n'intéresse pas directement la cause, contrairement à ce qu'affirme le recourant. La question de la qualité de la partie plaignante pourra d'ailleurs faire l'objet d'une question préjudicielle lors des débats. La Juge intimée pouvait aussi motiver son refus d'auditionner B._, au motif qu'elle n'avait pas assisté aux faits reprochés au recourant, de sorte que son audition n'apporterait aucun élément nouveau utile à la manifestation de la vérité. Elle pouvait aussi faire référence aux pressions et aux menaces auxquelles est exposée la partie plaignante du fait que son identité a été rendue publique, sans qu'on puisse lui reprocher d'être partiale. Le Tribunal criminel a d'ailleurs rejeté les mêmes réquisitions de preuves, sans que le recourant n'y trouve matière à récusation. C'est le lieu de rappeler que les réquisitions de preuves ne sont pas soumises aux mêmes conditions en première instance qu'en appel. Dans cette dernière hypothèse, les conditions sont plus strictes (cf. consid. 2.4.1). La décision de la Présidente prise en application de l'art. 331 al. 3 CPP (applicable par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP) ne préjuge dès lors en rien de l'issue du grief relatif au refus du tribunal in corpore de donner suite aux offres de preuves des parties. 2.3.4. Le recourant voit aussi un motif de récusation de la magistrate intimée dans le fait qu'elle a refusé d'auditionner l'expert judiciaire ayant confirmé lors d'un procès en Autriche la réalité de l'opposition armée des détenus de Pavon lors de l'assaut de cette prison. Le recourant se contente d'affirmer que ce refus d'auditionner l'expert viole son "droit à exposer face aux juges et de manière publique l'ensemble des circonstances devant conduire à son acquittement". Fût-il suffisamment motivé et recevable, ce grief devrait être rejeté. En effet, la Juge intimée a exposé dans son ordonnance du 18 décembre 2014 que le procès-verbal de l'audition de l'expert autrichien devant le Tribunal de Ried am Kreis en Autriche avait été versé à la procédure; le Tribunal criminel avait confronté les conclusions de cet expert avec celles de la Brigade de police technique et scientifique genevoise et avait retenu que l'on ne pouvait ni affirmer ni exclure que certains détenus aient, dans un premier temps, opposé une résistance armée à l'opération de reprise en main de la prison de Pavon. La magistrate intimée en a déduit qu'il n'y avait nul besoin d'entendre cet expert, dans la mesure où cet élément de preuve figurant au dossier sera apprécié lors des débats. On ne discerne dans cette manière de procéder aucun parti pris en défaveur du recourant. 2.4. Enfin, le recourant soutient qu'une apparence de prévention découle du fait que la magistrate intimée a écarté de la procédure environ 100 pages de la déclaration d'appel au motif que cette motivation violait le principe de l'oralité de la procédure ancrée à l'art. 66 CPP et le principe de l'égalité des armes. 2.4.1. Il n'est pas exclu que le fait d'écarter de la procédure la motivation écrite de la déclaration d'appel au motif d'une violation du principe de l'oralité, alors que le jugement attaqué porte sur des faits complexes et particulièrement graves, compte 142 pages et prononce une peine privative de liberté à vie, soit susceptible de violer à tout le moins le droit d'être entendu du recourant. Cette question n'a cependant pas à être tranchée en l'espèce, puisque même si cette décision était injustifiée, elle ne constituerait pas une violation suffisamment lourde des devoirs de la Présidente pour constituer l'expression d'une prévention contre le recourant fondant sa récusation. En effet, selon la jurisprudence, des décisions ou des actes de procédure viciés, voire arbitraires, ne suffisent pas à fonder une apparence objective de prévention. En effet, de par son activité, le juge est contraint de se prononcer sur des questions contestées et délicates; même si elles se révèlent ensuite erronées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de sa charge ne permettent pas encore de le suspecter de parti pris; en décider autrement, reviendrait à affirmer que toute décision de justice inexacte, voire arbitraire, serait le fruit de la partialité de son auteur, ce qui n'est pas admissible. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat concerné, peuvent en conséquence justifier une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances corroborent à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. C'est aux juridictions de recours ordinairement compétentes qu'il appartient de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; 116 Ia 135 consid. 3a). Au demeurant, la juridiction d'appel peut encore réintégrer au dossier l'entier de la déclaration d'appel du recourant. 2.5. En définitive, aucun des motifs avancés par le recourant, pris séparément ou dans leur ensemble, ne permet d'admettre l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant une récusation de la Présidente dans la présente cause (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 in fine p. 146). Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la garantie du juge impartial a été respectée, de sorte que c'est à bon droit que la cour cantonale a rejeté la demande de récusation. 3. Il s'ensuit que le recours est rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (art. 64 al. 1 LTF). Il y a lieu de désigner Me Florian Baier et Me Giorgio Campá en qualité d'avocats d'office et de fixer leurs honoraires, qui seront supportés par la Caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Florian Baier et Giorgio Campá sont désignés comme avocats d'office du recourant et leurs honoraires, supportés par la Caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 2000 francs. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à la Juge Alessandra Cambi Favre-Bulle et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 21 avril 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Tornay Schaller

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[AZA 0/2] 1P.101/2001 Ie COUR DE DROIT PUBLIC ********************************************** 5 avril 2001 Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président, Vice-président du Tribunal fédéral, Catenazzi et Mme le Juge suppléant Pont Veuthey. Greffier: M. Zimmermann. _ Statuant sur le recours de droit public formé par C._, représenté par Me Aba Neeman, avocat à Monthey, contre la décision prise le 8 janvier 2001 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais dans la cause opposant le recourant à R._, représenté par Me Yves Donzallaz, avocat à Sion, au Juge d'instruction pénale et au Ministère public du Bas-Valais; (art. 87 OJ; légalité de la preuve en procédure pénale) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants: A.- R._ prétend avoir versé à C._, en avril 1999, le montant de 10'000 fr. à titre de commission. En contrepartie de celle-ci, C._ devait accorder à la société X._ détenue par R._ l'exclusivité du placement du personnel appelé à intervenir sur un chantier déterminé. Ce contrat n'ayant pas été respecté, R._ a réclamé à C._ le remboursement de la commission, en vain. Le 8 juillet 1999, R._ a écrit à C._ pour le mettre en demeure de lui restituer le montant de 10'000 fr., à défaut de quoi il le dénoncerait à son supérieur hiérarchique. A raison de ces faits, C._ - qui nie avoir reçu une commission de R._ - a déposé contre celui-ci plainte pénale pour tentative d'extorsion et atteinte à l'honneur. Après avoir entendu les parties, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a, le 14 septembre 1999, décidé de ne pas donner suite à la plainte, au motif que le litige était de nature civile. Le 24 mars 2000, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la plainte formée par C._ contre cette décision, qu'il a annulée. Le 3 avril 2000, C._ a déposé plainte pénale contre R._ pour dénonciation calomnieuse, éventuellement escroquerie. Le 24 mai 2000, R._ a déposé auprès du Juge d'instruction la transcription d'une conversation téléphonique qu'il aurait eue avec C._. Confronté à R._ lors de l'audience tenue par le Juge d'instruction le 26 mai 2000, C._ a appris à cette occasion l'existence et le contenu de la transcription, au sujet de laquelle le Juge d'instruction lui a demandé de se déterminer. Le 29 mai 2000, C._ a, en relation avec cette transcription, déposé plainte pénale contre R._ pour enregistrement non autorisé de conversations (art. 179ter CP). Il a contesté le contenu de la transcription dont il a exigé formellement qu'elle soit retirée du dossier. Le 24 août 2000, le Juge d'instruction a rejeté cette requête. Le 8 janvier 2001, le Tribunal cantonal a rejeté la plainte formée par C._ contre la décision du 24 août 2000. B.- Agissant par la voie du recours de droit public, C._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 8 janvier 2001 et d'inviter le Juge d'instruction à retirer la transcription litigieuse du dossier. Il invoque les art. 13, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. , ainsi que l'art. 8 CEDH. Le Tribunal cantonal se réfère à sa décision. Le Juge d'instruction et le Procureur du Bas-Valais concluent au rejet du recours. R._ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Considérant en droit : 1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209, 257 consid. 1a p. 258; 126 II 506 consid. 1 p. 507; 126 III 274 consid. 1 p. 275, 485 consid. 1 p. 486, et les arrêts cités). a) Selon l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3). b) La décision attaquée, par laquelle le Tribunal cantonal rejette un recours dirigé contre un acte d'instruction et confirme le maintien d'une pièce au dossier de la procédure, est de nature incidente (ATF 101 Ia 161). Il s'agit en effet d'une simple étape de la procédure avant l'éventuel renvoi devant une autorité de jugement (cf. ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327; 122 I 39 consid. 1a/aa p. 41; 120 Ia 369 consid. 1b p. 372, et les arrêts cités). En outre, elle ne cause pas au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, par quoi on entend exclusivement le dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210; 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42; 117 Ia 247 consid. 3, p. 249, 396 consid. 1 p. 398, et les arrêts cités). Pour le cas où le recourant serait renvoyé en jugement pour les faits évoqués dans la plainte du 16 juillet 1999, il lui serait loisible de soulever, à propos du caractère admissible ou de la légalité de la transcription litigieuse, une question préjudicielle au sens de l'art. 128 CPP val. En outre, à supposer que le vice dénoncé ne puisse être réparé dans le cours de la procédure cantonale, le recourant disposerait encore, dans l'hypothèse la plus défavorable, de la possibilité de contester sur ce point précis un éventuel jugement de condamnation, y compris par la voie du recours de droit public (cf. art. 87 al. 3 OJ). 2.- Le recours est ainsi irrecevable. Les frais en incombent au recourant (art. 156 OJ), ainsi qu'une indemnité à verser à l'intimé R._ (art. 159 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens pour le surplus. Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Déclare le recours irrecevable. 2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 3000 fr., ainsi qu'une indemnité de 2000 fr. à verser à l'intimé R._, à titre de dépens. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction pénale et au Ministère public du Bas-Valais, ainsi qu'à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. _ Lausanne, le 5 avril 2001 ZIR/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.315/2006 /len Sitzung vom 22. Mai 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Mazan. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, gegen B._, X._ Versicherungsgesellschaft, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Ineichen, Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz. Gegenstand Art. 9, 26 und 29 BV (Zivilprozess; Festsetzung der Gerichtskosten), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, vom 27. September 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beschwerdeführer) fuhr am 7. Februar 1990 mit seinem PW auf der Hauptstrasse von Grossdietwil Richtung Fischbach. Bei einer Linkskurve geriet B._ (Beschwerdegegner 1) über die dortige Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn. Es kam zu einer Frontalkollision mit dem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug des Beschwerdeführers. Dieser zog sich bei der Kollision schwerste Verletzungen zu und ist seither invalid. Der Lenker des Unfallwagens, der Beschwerdegegner 1, ist bei der X._ Versicherungsgesellschaft (Beschwerdegegnerin 2) haftpflichtversichert. A. A._ (Beschwerdeführer) fuhr am 7. Februar 1990 mit seinem PW auf der Hauptstrasse von Grossdietwil Richtung Fischbach. Bei einer Linkskurve geriet B._ (Beschwerdegegner 1) über die dortige Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn. Es kam zu einer Frontalkollision mit dem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug des Beschwerdeführers. Dieser zog sich bei der Kollision schwerste Verletzungen zu und ist seither invalid. Der Lenker des Unfallwagens, der Beschwerdegegner 1, ist bei der X._ Versicherungsgesellschaft (Beschwerdegegnerin 2) haftpflichtversichert. B. Mit Klage vom 27. Juni 2001 verlangte der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegner hätten ihm in solidarischer Haftbarkeit Fr. 4'386'620.-- zuzüglich 5 % Zins zu bezahlen. Die Beschwerdegegner beantragten in der Klageantwort, die Klage sei abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 225'834.-- übersteige. Mit Urteil vom 2. November 2004 verpflichtete das Amtsgericht Sursee die Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer Fr. 1'350'589.75 zuzüglich Zins zu bezahlen (Ziff. 1). Weiter verpflichtete das Amtsgericht die Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer ab 1. November 2004 lebenslänglich eine unabänderliche, monatlich vorauszahlbare, auf den Ersten eines Monats fällige, indexierte und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Pflege- und Betreuungsschadensrente von Fr. 4'586.-- zu bezahlen (Ziff. 2). Schliesslich wurden die Beschwerdegegner verpflichtet, die Rente mit einem Kapitalbetrag von Fr. 1'514'371.-- sicherzustellen (Ziff. 3). Die anderslautenden und weitergehenden Begehren wurden abgewiesen (Ziff. 4). Dagegen erhob der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Luzern Appellation und beantragte die Aufhebung bzw. Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Sursee vom 2. November 2004 (Ziff. 1). Die Beschwerdegegner seien zur Bezahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages zu verpflichten, mindestens aber Fr. 3,5 Mio als Kapitalbetrag zuzüglich Zins (Ziff. 2 und 3). Zusätzlich seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für Pflegeabgeltung ab 1. Juli 2004 eine monatliche, unabänderliche, monatlich vorauszahlbare, indexierte, auf den 1. eines Monats fällige und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Pflege- und Betreuungsschadensrente von Fr. 8'224.-- zu bezahlen und diese Rente durch einen noch zu beziffernden Kapitalbetrag sicherzustellen (Ziff. 4). Die Beschwerdegegner erklärten ebenfalls Appellation ans Obergericht des Kantons Luzern und beantragten, die Klage sei abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 225'834.-- übersteige. Mit Urteil vom 27. September 2006 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern die Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer Fr. 1'073'712.-- zuzüglich Zins zu bezahlen (Ziff. 1). Ferner wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, dem Beschwerdegegner ab 1. April 2005 lebenslänglich eine unabänderliche, monatlich vorauszahlbare, auf den Ersten eines Monats fällige, indexierte und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Pflege- und Betreuungsschadensrente von Fr. 5'383.50 zu bezahlen (Ziff. 2). Die anderslautenden und weitergehenden Begehren wurden abgewiesen (Ziff. 3). In Bezug auf die Prozesskosten entschied das Obergericht wie folgt (Ziff. 4): "Der [Beschwerdeführer] trägt die Hälfte der obergerichtlichen Gerichtskosten sowie seine eigenen Anwaltskosten beider Instanzen. Die [Beschwerdegegner] tragen sämtliche übrigen Prozesskosten. Die Gerichtskosten betragen vor Amtsgericht Fr. 100'000.-- und vor Obergericht Fr. 180'000.-- (inkl. Fr. 754.85 Beweiskosten). Diese werden im Umfang von Fr. 100'000.-- dem Kostenvorschuss der [Beschwerdegegner] und im Umfang von Fr. 180'000.-- den Kostenvorschüssen des [Beschwerdeführers] entnommen. Die kantonale Gerichtskasse hat dem [Beschwerdeführer] den restlichen Kostenvorschuss von Fr. 60'000.-- zurückzuzahlen. Die [Beschwerdegegner] haben dem [Beschwerdeführer] den angerechneten Kostenvorschuss von Fr. 90'000.-- zu erstatten." Die [Beschwerdegegner] haben dem [Beschwerdeführer] den angerechneten Kostenvorschuss von Fr. 90'000.-- zu erstatten." C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 23. November 2006 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, Ziff. 3 sowie Ziff. 4 Abs. 2 und 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2006 aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner verzichteten auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Der Beschwerdeführer kritisiert die Verordnung des Obergerichtes über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren vom 6. November 2003 (KoV, SRL Nr. 265) und deren Anwendung auf den konkreten Fall in verschiedener Hinsicht als verfassungswidrig. 2.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (akzessorische oder inzidente Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit des beanstandeten Erlasses nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles. Wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 131 I 313 E. 2.2 S. 315 mit Hinweisen). 2.2 Die Höhe der Gerichtsgebühr im Appellationsverfahren wird in § 9 KoV geregelt. In Bezug auf diese kantonale Bestimmung rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Legalitäts- sowie des Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip. 2.2.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 132 I 117 E. 4.1 S. 120 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben - abgesehen von Kanzleigebühren - einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen. Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren (statt vieler BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 115 f. mit Hinweisen). Die Gerichtskosten sind kostenabhängige Kausalabgaben. Auch für solche Abgaben muss eine Grundlage in einem formellen Gesetz enthalten sein. Im Einzelnen wird das Mass der Abgabe jedoch durch das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip begrenzt (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174 mit Hinweisen [entspricht Pra 84 (1995) Nr. 162]). Die gesetzliche Grundlage für die Gerichtsgebühren ist im Kanton Luzern im Gesetz über die Kosten im Verfahren vor Gerichtsbehörden (Gerichtskostengesetz, KoG, SRL Nr. 264) enthalten. Gemäss § 2 des Gerichtskostengesetzes regelt das Obergericht durch Verordnung die von den Gerichtsbehörden zu beziehenden Gebühren sowie die den Parteien, Anwälten und Drittpersonen wie Zeugen und Sachverständigen zukommenden Entschädigungen. Für eine kostenabhängige Kausalabgabe wie die Gerichtskosten liegt somit nach der erwähnten Rechtsprechung - unter Vorbehalt der Wahrung des Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzips (vgl. nachfolgende Erwägung) - eine genügende gesetzliche Grundlage vor. Die Rüge, die Kostenverordnung verletze das Legalitätsprinzip, ist somit unbegründet. 2.2.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer, § 9 lit. a KoV verstosse gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip. Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten. Das Aequivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 41 S. 55 f. mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174 mit Hinweisen [entspricht Pra 84 (1995) Nr. 162]). In Bezug auf das Kostendeckungsprinzip hat das Obergericht in der Vernehmlassung festgehalten, dass die Einnahmen der Gerichte deren Ausgaben nicht einmal zu einem Drittel decken. Diese Feststellung für den Kanton Luzern deckt sich mit der allgemeinen Erfahrung, dass die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei weitem nicht decken (BGE 120 Ia 171 E. 3 S. 175 mit Hinweisen). Auch der Beschwerdeführer behauptet in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, dass die Kosten der Luzerner Gerichte durch die Gerichtsgebühren gedeckt würden. Von einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips kann somit keine Rede sein. Damit stellt sich nur die Frage, ob § 9 KoV, welche Bestimmung die Gerichtsgebühr im Appellationsverfahren regelt, in Einklang mit dem Aequivalenzprinzip steht. Gemäss lit. a dieser Bestimmung beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 700.-- bis Fr. 1'700.-- bei einem streitigen Betrag bis Fr. 30'000.--, Fr. 1'000.-- bis Fr. 2'000.-- bei einem streitigen Betrag zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 50'000.-- und Fr. 1'500.-- bis Fr. 2'700.-- bei einem streitigen Betrag von Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.--. Für den hier relevanten Fall, dass der streitige Betrag Fr. 100'000.-- übersteigt, beträgt die Gerichtsgebühr 1,5 bis 4 Prozent des Streitwertes. Gemäss § 15 KoV sind für die Bemessung der Gebühr im Rahmen der geltenden Mindest- und Höchstansätze der Streit- oder Interessenwert, Anzahl und Umfang der Rechtsschriften, Anzahl der Verhandlungen, Umfang der Beweisvorkehren und Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen massgebend. Diese Regelung erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Aequivalenzprinzips als verhältnismässig. Der von der Kostenverordnung definierte Rahmen (§ 9 KoV) und die Kriterien für die Bemessung der konkreten Gerichtsgebühr innerhalb dieses Rahmens (§ 15 KoV) erlauben es, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht. Die vom Beschwerdeführer dagegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Unbegründet ist zunächst der Einwand, dass die Kostenverordnung bei einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- einen Ansatz von 1,5 bis 2,7 Prozent und bei einem Streitwert über Fr. 100'000.-- einen solchen von 1,5 bis 4 Prozent und damit progressiv ansteigende Gebühren vorsehe, was im Lichte des Aequivalenzprinzips fraglich erscheine. Gemessen an sämtlichen Kategorien (bis Fr. 30'000.-- 2,33 bis 5,66 Prozent, zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 50'000.-- 2 bis 4 Prozent, zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- 1,5 bis 2,7 Prozent und über Fr. 100'000.-- 1,5 bis 4 Prozent) kann nicht generell von einer progressiven Festsetzung der Gerichtsgebühren gesprochen werden. Die untere Grenze des Gebührenrahmens verläuft degressiv, indem sich der minimal in Rechnung zu stellende Prozentsatz des Streitwertes von 2,33 % (für die tiefste Streitwertkategorie) über 2 % (für die zweittiefste Streitwertkategorie) auf 1,5 % (für die beiden höchsten Streitwertkategorien) verringert. Problematischer ist die Situation für die obere Grenze des Gebührenrahmens. Hier reduziert sich der maximal einsetzbare Prozentsatz von 5,66 % (für die tiefste Streitwertkategorie) auf 4 % und 2,7 % (für die beiden mittleren Streitwertkategorien), bevor er wieder auf 4 % ansteigt (für die höchste Streitwertkategorie). Dieser Verlauf des Prozentsatzes für die höchste Streitwertkategorie ist tatsächlich nicht leicht nachvollziehbar. Dennoch erweist sich § 9 KoV als solcher nicht als verfassungswidrig. Einerseits kann nicht von einem progressiven Verlauf des oberen Gebührenrahmens gesprochen werden, wenn alle vier - und nicht nur die zweithöchste und höchste - Streitwertkategorien berücksichtigt werden (5,66 %, 4 %, 2,7 % und 4 %). Andrerseits orientiert sich die Gebührenbemessung wie erwähnt nicht einzig nach dem Streitwert, sondern gemäss § 15 KoV nach weiteren Kriterien, namentlich dem Wert der Leistung (Aufwand). Wenn aber § 9 KoV in Einklang mit dem Aequivalenzprinzip angewendet werden kann - auf jeden Fall, wenn der obere Gebührenrahmen für die höchste Streitwertkategorie nicht ausgeschöpft wird -, besteht kein Anlass, § 9 KoV im konkreten oder inzidenten Normenkontrollverfahren nicht anzuwenden. Unbegründet ist auch der Hinweis, ein Vergleich mit dem vom Bundesgericht in BGE 120 Ia 171 für die höchste Tarifkategorie als verfassungswidrig beurteilten Gebührentarif des Kantons Waadt zeige, dass auch der Luzerner Tarif bei Streitwerten über Fr. 100'000.-- zu exorbitanten Gebühren, die gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip verstiessen, führen könne. Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass das Bundesgericht die Waadtländer Regelung in Bezug auf die höchste Tarifkategorie wegen des (zu hohen) schematischen Tarifs, der einzig auf den Streitwert abstellt, kritisiert hat (BGE 120 Ia 171 insbes. E. 4c S. 178). Die hier zu beurteilende Luzerner Kostenverordnung wählt demgegenüber ein flexibles System mit einem Rahmen von 1,5 bis 4 Prozent des Streitwertes (§ 9 KoV), wobei für die Bemessung der Gebühr innerhalb des Rahmens verschiedene Kriterien zu beachten sind (§ 15 KoV), die es erlauben, die Höhe der Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie dem Einzelfall gerecht wird. Das flexible System der Luzerner Kostenverordnung ist somit in keiner Weise mit dem vom Bundesgericht in BGE 120 Ia 171 kritisierten Waadtländer Gebührentarif zu vergleichen. 2.2.3 Aus diesen Gründen kann § 9 lit. a KoV an sich nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Diese Bestimmung findet in § 2 KoG eine ausreichende gesetzliche Grundlage und steht im Übrigen in Einklang mit dem Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip. 2.3 Weiter ist zu prüfen, ob die Festsetzung der Gerichtsgebühr im hier zu beurteilenden Einzelfall gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip verstösst. 2.3.1 Im angefochtenen Urteil wird der Streitwert mit Fr. 5,5 Mio. beziffert. Dieser Streitwert wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Davon ausgehend hat das Obergericht die Gerichtsgebühr auf Fr. 180'000.-- festgesetzt. Damit erreicht die Gerichtsgebühr gut 3,2 Prozent des Streitwertes und liegt in dem von § 9 lit. a KoV gezogenen Rahmen von 1,5 bis 4 Prozent. 2.3.2 Der Beschwerdeführer begründet seine Auffassung, die Gerichtsgebühr sei innerhalb des Gebührenrahmens unverhältnismässig hoch festgesetzt worden, in erster Linie damit, dass nur eine einzige ca. zwei- bis dreistündige Zeugeneinvernahme im Referentensystem stattgefunden habe. Dazu ist zu bemerken, dass für die Festsetzung der Gerichtsgebühr innerhalb des Gebührenrahmens nebst dem Streitwert, der Anzahl der Verhandlung und dem Umfang der Beweisvorkehren auch die Anzahl und der Umfang der Rechtsschriften sowie die Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen massgebend ist (§ 15 KoV). Bezüglich der beiden letzten Kriterien ("Anzahl und Umfang der Rechtsschriften" sowie "Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen") äussert sich der Beschwerdeführer nicht, obwohl der Umfang des angefochtenen Urteils von 56 Seiten darauf hindeutet, dass schwierige Rechtsfragen in einem ausgedehnten Verfahren zu behandeln waren. Hinsichtlich der übrigen Kriterien ("Anzahl der Verhandlungen" und "Umfang der Beweisvorkehren") weist das Obergericht in der Vernehmlassung zutreffend darauf hin, dass zwei Referentenaudienzen durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung aller Kriterien liegt die Gerichtsgebühr zwar an der obersten Grenze des noch Vertretbaren, kann aber noch nicht als unverhältnismässig eingestuft werden. 2.3.3 Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die im Vergleich zum Appellationsverfahren (Fr. 180'000.--) tieferen Gerichtsgebühren im Verfahren vor Amtsgericht nichts (Fr. 100'000.--). Da nach der Luzerner ZPO Noven noch im Appellationsverfahren vorgebracht werden können, ist es denkbar, dass das Obergericht über Ansprüche zu befinden hat, die vor Amtsgericht mangels Substantiierung nicht zu beurteilen waren. Dem angefochtenen Urteil kann entnommen werden, dass dies in verschiedenen Punkten der Fall war. 2.3.4 Schliesslich überzeugt auch der Einwand des Beschwerdeführers nicht, dass die vom Obergericht auf Fr. 180'000.-- festgesetzte Gebühr für einen Schwerstinvaliden wie den Beschwerdeführer prohibitiv sei und den Zugang zum Gericht verhindere, was gegen Art. 6 EMRK verstosse. Das Obergericht hat ausführlich begründet, dass im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nur noch eine geringe Überklagungstoleranz zugebilligt werden könne, weil die Erwägungen zur Schadensberechnung im Urteil des Amtsgerichtes der klagenden Partei im Rechtsmittelverfahren eine recht genaue Bezifferung ihrer Ansprüche ermöglichten. Diese zutreffenden Ausführungen sind unangefochten geblieben. Wenn der Beschwerdeführer nicht überklagt hätte, wäre die Gerichtsgebühr zufolge geringeren Streitwertes tiefer ausgefallen und der unterliegenden Gegenpartei überbunden worden. Von einer Verletzung von Art. 6 EMRK kann nicht ausgegangen werden. 2.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Festsetzung der Gerichtsgebühr im vorliegenden Fall zwar an der obersten Grenze des noch Vertretbaren liegt, jedoch weder gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip noch gegen Art. 6 EMRK verstösst. 2.4 Aus diesen Gründen ist weder § 9 lit. a KoV an sich (E. 2.2) noch dessen Anwendung im konkreten Einzelfall zu beanstanden (E. 2.3). 2.4 Aus diesen Gründen ist weder § 9 lit. a KoV an sich (E. 2.2) noch dessen Anwendung im konkreten Einzelfall zu beanstanden (E. 2.3). 3. Offensichtlich unbegründet ist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, weil der ihm auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 100'000.-- und Fr. 140'000.-- nicht verzinst worden sei. Das Obergericht hat dazu unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 107 Ia 117 E. 2c S. 120 f.) zutreffend festgehalten, dass ein Kostenvorschuss nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Zivilprozessrecht zu verzinsen sei und dieser im schweizerischen Zivilprozess allgemein anerkannte Grundsatz nicht gegen übergeordnetes Recht verstosse. Dieser Begründung ist nichts beizufügen. 3. Offensichtlich unbegründet ist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, weil der ihm auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 100'000.-- und Fr. 140'000.-- nicht verzinst worden sei. Das Obergericht hat dazu unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 107 Ia 117 E. 2c S. 120 f.) zutreffend festgehalten, dass ein Kostenvorschuss nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Zivilprozessrecht zu verzinsen sei und dieser im schweizerischen Zivilprozess allgemein anerkannte Grundsatz nicht gegen übergeordnetes Recht verstosse. Dieser Begründung ist nichts beizufügen. 4. Als ebenso unbegründet erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, dass ihm der zuviel bezahlte Kostenvorschuss von der Gerichtskasse direkt hätte zurückerstattet werden müssen. Gemäss § 18 KoG haftet die vorschusspflichtige Partei dem Staat mit ihrem Vorschuss neben der kostenpflichtigen Partei (Abs. 1). Soweit ihr Vorschuss vom Gericht verrechnet wird, hat sie gegen die kostenpflichtige Partei Anspruch auf Ersatz (Abs. 2). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers kann von einer gesetzlichen Grundlage ausgegangen werden. Inwieweit diese willkürlich sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. 4. Als ebenso unbegründet erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, dass ihm der zuviel bezahlte Kostenvorschuss von der Gerichtskasse direkt hätte zurückerstattet werden müssen. Gemäss § 18 KoG haftet die vorschusspflichtige Partei dem Staat mit ihrem Vorschuss neben der kostenpflichtigen Partei (Abs. 1). Soweit ihr Vorschuss vom Gericht verrechnet wird, hat sie gegen die kostenpflichtige Partei Anspruch auf Ersatz (Abs. 2). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers kann von einer gesetzlichen Grundlage ausgegangen werden. Inwieweit diese willkürlich sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. 5. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da die Beschwerdegegner auf eine Vernehmlassung verzichtet haben, entfällt eine Entschädigungspflicht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Mai 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4P-315-2006_2007-05-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=05.05.2007&to_date=24.05.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=61&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-05-2007-4P-315-2006&number_of_ranks=403

4P.315/2006

Civil

nan

005ba267-e957-4e54-a2aa-2e44ec52a3f2

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_442/2018 Urteil vom 24. Januar 2019 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas, Gerichtsschreiber Hug. Verfahrensbeteiligte A._ AG, vertreten durch Fürsprecher Franz Müller, Beschwerdeführerin, gegen SUVA, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Regressprivileg des Arbeitgebers; Einsatzbetrieb, Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 2018 (HG 17 128). Sachverhalt: A. Die Personalverleiherin B._ AG, mit Sitz in U._, hat die obligatorische Unfallversicherung für ihr Personal bei der SUVA (Unfallversicherung, Klägerin, Beschwerdegegnerin) abgeschlossen. Mit Verleihvertrag vom 28. April 2014 lieh sie C._ (Versicherter) als Zimmermann-Hilfsarbeiter an die A._ AG (Einsatzfirma, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in U._ aus. Am 7. Oktober 2014 wurde der Versicherte bei Abbauarbeiten in V._ von einem herunterfallenden Dachbalken getroffen und stürzte anschliessend 3,2 Meter in die Tiefe. Dabei zog er sich beidseits einen Mittelfussbruch zu. Die Versicherung erbrachte in der Folge Leistungen gemäss dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20). Namentlich kam sie für Heilungskosten in Höhe von Fr. 32'436.70 im Zeitraum vom 7. Oktober 2014 bis 7. März 2015 sowie Erwerbsausfall in Höhe von Fr. 43'570.30 im Zeitraum vom 10. Oktober 2014 bis 15. Oktober 2015 auf. B. Am 11. Juli 2017 reichte die Unfallversicherung beim Handelsgericht des Kantons Bern eine Teilklage gegen die Einsatzfirma ein. Sie stellte unter Vorbehalt der Mehrforderung die Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr für bisherige Heilungskosten Fr. 32'436.70 nebst 5 % Zins seit 1. August 2015 zu bezahlen (Ziffer 1), sowie ihr für den bisherigen Erwerbsausfallschaden Fr. 43'570.30 nebst 5 % Zins seit 13. April 2015 zu bezahlen (Ziffer 2). Sie berief sich auf ihr Rückgriffsrecht gemäss Art. 72 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1). Die Beklagte beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. An der Hauptverhandlung vom 15. Mai 2018 schlossen die Parteien einen Teilvergleich. Die Beklagte anerkannte, der Klägerin gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG Fr. 68'406.30 nebst Zins zu schulden für den Fall, dass sie sich nicht auf das Regressprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG berufen kann. Die Parteien beantragten dem Gericht, das Verfahren unter Berücksichtigung dieses Teilvergleichs weiterzuführen. Mit Entscheid vom 15. Mai 2018 (begründet versendet am 22. Juni 2018) verurteilte das Handelsgericht des Kantons Bern die Beklagte, der Klägerin Fr. 68'406.30 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 29'193.05 seit dem 1. August 2015 sowie zu 5 % auf Fr. 39'213.25 seit dem 13. April 2014 zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, die Beklagte als Einsatzbetrieb könne sich gegenüber der Klägerin als Unfallversicherung nicht auf das Regressprivileg berufen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beklagte das Rechtsbegehren, der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 2018 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Sie rügt, die Vorinstanz habe Art. 75 Abs. 2 ATSG verletzt, indem sie sie nicht als Arbeitgeberin im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert habe. Die Beschwerdegegnerin schliesst in der Antwort auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Das Handelsgericht des Kantons Bern verzichtete auf Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG) und richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht in Handelssachen entschieden hat (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vor der Vorinstanz unterlegen (Art. 76 BGG). Ein Streitwert ist nicht erforderlich (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde ist zulässig. 2. Art. 75 ATSG bestimmt unter dem Marginale Einschränkung des Rückgriffs: "1 Ein Rückgriffsrecht gegen den Ehegatten der versicherten Person, deren Verwandte in auf- und absteigender Linie oder mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Personen steht dem Versicherungsträger nur zu, wenn sie den Versicherungsfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben. 2 Die gleiche Einschränkung gilt für den Rückgriffsanspruch aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber der versicherten Person, gegen dessen Familienangehörige und gegen dessen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. 3 Die Einschränkung des Rückgriffsrechts des Versicherungsträgers entfällt, wenn und soweit die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist." Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr die Eigenschaft der Arbeitgeberin der versicherten Person im Sinne von Absatz 2 dieser Bestimmung zu Unrecht abgesprochen und deshalb der Beschwerdegegnerin als Versicherungsträgerin bundesrechtswidrig ein Rückgriffsrecht ihr gegenüber gewährt. 2.1. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 III 195 E. 2.4 S. 198 f.; 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214; 140 IV 1 E. 3.1 S. 5; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 143 III 600 E. 2.7 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat ihrer Auslegung diese Prinzipien zugrunde gelegt und ist aufgrund des Wortlauts, der Gesetzessystematik, der Materialien sowie - sinngemäss - nach Sinn und Zweck des Regressprivilegs zum Schluss gelangt, dass sich ein Einsatzbetrieb auf dieses Privileg nicht berufen kann. Die Beschwerdeführerin vertritt in ihrer Beschwerde dagegen die Ansicht, sowohl der Wortlaut wie die Systematik, die Materialien als auch der Sinn und Zweck ergäben, dass der Einsatzbetrieb im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses unter den Arbeitgeberbegriff von Art. 75 Abs. 2 ATSG falle. 2.2. Nach dem Wortlaut von Art. 75 Abs. 2 ATSG kann sich der " Arbeitgeber der versicherten Person " auf das Regressprivileg berufen. 2.2.1. Der Personalverleih ist im dritten Kapitel des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) geregelt. Danach benötigen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes (Art. 12 Abs. 1 AVG). Im Abschnitt über die Verleihtätigkeit wird namentlich bestimmt, dass der Verleiher den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen und im Vertrag bestimmte Punkte regeln muss (Art. 19 Abs. 1 und 2 AVG); verfügt der Verleiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist sein Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer ungültig und Art. 320 Abs. 3 OR über die Folgen des ungültigen Arbeitsvertrags anwendbar (Art. 19 Abs. 6 AVG). Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag, so muss der Verleiher gegenüber dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages einhalten (Art. 20 Abs. 1 AVG). Der Verleiher muss den Vertrag mit dem Einsatzbetrieb nach Art. 22 AVG schriftlich abschliessen. Er muss darin unter anderem "die Kosten des Verleihs, einschliesslich aller Sozialleistungen, Zulagen, Spesen und Nebenleistungen" angeben (Art. 22 Abs. 1 lit. f AVG). Der Arbeitsvertrag des Versicherten im Sinne von Art. 319 ff. OR besteht mit dem Verleiher, nicht mit dem Einsatzbetrieb (vgl. BGE 129 III 124 E. 3.3 S. 127 f.; 123 III 280 E. 2b/bb S. 288). Der Verleiher kann die Kündigung aussprechen (BGE 129 III 124 E. 3.3 S. 128; 117 V 248 E. 3b/aa S. 252) u nd er bezahlt auch die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung für die von ihm verliehenen Arbeitnehmer (BGE 137 V 114 E. 4.3.3; 123 III 280 E. 2b/bb S. 286). 2.2.2. Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten nach Art. 10 ATSG Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet ist. Mit der Umschreibung des Arbeitgeberbegriffs wurde denn auch eine möglichst eindeutige Erfassung des Beitragsschuldners angestrebt (vgl. UELI KIESER, Sozialversicherungsrecht - Schnittstellen zum Arbeitsrecht, in: Portmann/ von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, S. 572 Rz. 14.21 mit Hinweis auf EVGE 1950 136). Zur Tragung der Prämien für die obligatorische Versicherung der Berufsunfälle und Berufskrankheiten ist nach Art. 91 UVG im Personalverleihverhältnis der Verleiher verpflichtet, da er vertraglich zur Lohnzahlung verpflichtet ist (BGE 137 V 114 E. 4.3.3 mit Hinweis). Nach Art. 1 Abs. 1 UVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das UVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Das UVG enthält keine ausdrücklich von Art. 11 ATSG abweichende Definition des Arbeitgebers; mit der Definition der obligatorisch versicherten Person gemäss Art. 1a UVG wird zwar der Arbeitnehmerbegriff weiter gefasst als im Zivilrecht (Art. 319 OR) und insbesondere auch auf öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse ausgedehnt (vgl. schon BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 285 in fine). Die Definition ist jedoch hauptsächlich für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit wesentlich und weniger auf das Verhältnis zu einem bestimmten Arbeitgeber ausgerichtet (vgl. RIEMER-KAFKA/ KADERLI, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], UVG, 2018, N. 9 zu Art. 1a). Als Arbeitgeber der versicherten Person kommt daher im Personalverleihverhältnis nach der gesetzlichen Definition der Verleiher, nicht der Einsatzbetrieb in Frage. Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, dass der Wortlaut von Art. 75 Abs. 2 ATSG dafür spricht, dass der vertraglich mit dem Versicherten gebundene Verleiher "Arbeitgeber der versicherten Person" ist, während der Träger des Einsatzbetriebs, in dem der Versicherte tatsächlich Arbeit verrichtet, in dessen Betriebsstruktur er eingebunden ist, dessen unmittelbarer Weisung er untersteht und der auch faktisch mit dem Entgelt an den Verleiher die Sozialversicherungsabgaben entrichtet, gegenüber der versicherten Person zwar tatsächlich in gewisser Hinsicht Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, im Vergleich zum Verleiher aber nicht Arbeitgeber ist. 2.3. Auch systematisch hat die Vorinstanz geschlossen, Arbeitgeber der versicherten Person sei im Personalverleih der Verleiher. Sie hat insbesondere den Einwand der Beschwerdeführerin verworfen, dass Arbeitgeber gemäss Art. 82 UVG der Einsatzbetrieb sei, was die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig kritisiert. 2.3.1. Art. 82 Abs. 1 UVG verpflichtet den Arbeitgeber, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Nach Art. 81 Abs. 1 UVG gelten die Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten für alle Betriebe, die Arbeitnehmer in der Schweiz beschäftigen. Der Bundesrat kann die Anwendung dieser Vorschriften für bestimmte Betriebs- oder Arbeitnehmerkategorien einschränken oder ausschliessen (Art. 81 Abs. 2 UVG). Gestützt unter anderem auf Art. 81 Abs. 2 UVG hat der Bundesrat die Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV; SR 832.30) erlassen. Art. 10 VUV in der aktuellen Fassung vom 1. April 2015 (AS 2015 1091) bestimmt: "Der Arbeitgeber, der in seinem Betrieb Arbeitskräfte beschäftigt, die er von einem anderen Arbeitgeber ausleiht, hat hinsichtlich der Arbeitssicherheit gegenüber diesen die gleichen Pflichten wie gegenüber den eigenen Arbeitnehmern." 2.3.2. Die Vorinstanz hat aus dem Erlass von Art. 10 VUV geschlossen, der Verordnungsgeber sei davon ausgegangen, dass die Vorschriften von Art. 82 UVG für Einsatzbetriebe ohne Sondervorschrift nicht gelten würden. Doch haben sich selbst gesetzesvertretende Verordnungen innerhalb der delegierten Rechtsetzungsbefugnis zu bewegen und müssen sich auf das in der Delegationsnorm bestimmte, genau umschriebene Sachgebiet beschränken (vgl. dazu BGE 128 I 327 E. 4.1, 113 E. 3c S. 122; 118 Ia 245 E. 3b). Der Bundesrat wird denn auch in Art. 81 Abs. 2 UVG nur ermächtigt, die Vorschriften über die Unfallverhütung für gewisse Kategorien einzuschränken oder auszuschliessen; eine Ausdehnung auf weitere Kategorien ist in der Delegationsnorm von Art. 81 Abs. 2 UVG nicht vorgesehen. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die andern Gesetzesbestimmungen, auf die sich die VUV stützt (Art. 79 Abs. 1, Art. 81-88 und 96 lit. c und f UVG sowie Art. 40 ArG), eine Ermächtigung zur Abweichung von Art. 82 UVG enthalten könnten, die weiterreicht, als der blosse Vollzug des Gesetzes oder der Erlass von Ausführungsbestimmungen (Art. 81 ATSG). 2.3.3. Die systematische Auslegung weist entgegen der Auffassung der Vorinstanz eher darauf hin, dass als Arbeitgeber im Personalverleih auch der Einsatzbetrieb, der den vom Verleiher angestellten Versicherten tatsächlich beschäftigt, als Arbeitgeber der versicherten Person verstanden werden kann. 2.4. Die Vorinstanz hat aus der Entstehungsgeschichte von Art. 75 Abs. 2 ATSG geschlossen, dass sich beim Personalverleih nur der Verleiher als formeller Arbeitgeber der versicherten Person auf das Regressprivileg berufen kann. 2.4.1. Nach Art. 44 Abs. 2a UVG, der durch Art. 75 Abs. 2 des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) abgelöst worden ist, stand dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall ein Haftpflichtanspruch gegen seinen Arbeitgeber nur zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasste Art. 44 Abs. 2a UVG sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 127 III 580 E. 1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat unter altem Recht mit eingehender Begründung verworfen, dass sich der Einsatzbetrieb auf das Haftungs- und Regressprivileg nach Art. 44 Abs. 2a UVG berufen könne (BGE 123 III 280). Es hat geschlossen, das Haftungsprivileg gemäss Art. 44 Abs. 2a UVG gelte nur für Arbeitgeber, die gestützt auf einen Arbeitsvertrag gemäss Art. 91 Abs. 1 UVG verpflichtet sind, für den Arbeitnehmer die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung zu bezahlen (BGE 123 III 280 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 2.3). 2.4.2. Die Vorinstanz hat mit Hinweis auf die Botschaft zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht vom 17. August 1994 (BBl 1994 V 959) sowie den Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 IV 4659) und die Lehre erwogen, der Gesetzgeber habe von der bundesgerichtlichen Praxis nicht abweichen wollen, zumal den Materialien keine Hinweise für einen derartigen Willen zu entnehmen seien. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Erwägung zu Unrecht als methodisch falsch mit dem Hinweis, eine frühere Rechtsprechung könne nur dann für die Auslegung herangezogen werden, wenn der Gesetzgeber diese ausdrücklich übernehmen wollte oder zumindest sichtlich davon beeinflusst wurde. Sie verkennt damit die lange Tradition des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers, dessen Teilgehalt entgegen ihrer Auffassung das Regressprivileg bildet. Wie die Beschwerdegegnerin in der Antwort zutreffend bemerkt, wurde mit dem Erlass von Art. 44 Abs. 2a UVG die entsprechende, früher in Art. 129 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; SR 832.10) enthaltene Norm abgelöst, welche bis Ende Dezember 1983 in Kraft stand (vgl. dazu auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, S. 279 Rz. 846; BETTINA KAHIL-WOLFF, Remarques sur l'abrogation du privilège de responsabilité de l'employeur, HAVE 2003 S. 301). Bei dieser Revision wurde die Voraussetzung gestrichen, wonach der Arbeitgeber seine ihm obliegende Pflicht zur Bezahlung der Prämien erfüllt haben musste, um in den Genuss des Haftungsprivilegs zu gelangen (BGE 123 III 280 E. 2b/aa S. 282 f. mit Hinweisen). Der Kreis der regressbegünstigten Arbeitgeber wurde damit jedoch nicht verändert. Mit dem Erlass von Art. 75 Abs. 2 ATSG schlug der Bundesrat sodann bewusst eine Ablösung der bisherigen Haftungsprivilegien durch Regressprivilegien vor (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 75 unter Hinweis auf den Bericht vom 27. September 1990 der Kommission des Ständerates, BBl 1991 II 268, 274). Wäre bei dieser Gelegenheit eine Erweiterung des Kreises der Begünstigen beabsichtigt worden, so wäre dies ausdrücklich angeordnet oder sonstwie zum Ausdruck gebracht worden. Die Bestimmung übernimmt indessen den in Art. 44 Abs. 2a UVG umschriebenen Personenkreis (KIESER, a.a.O., N. 18 zu Art. 75). 2.4.3. Die Entstehungsgeschichte spricht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin klar dafür, dass der Kreis der begünstigten Arbeitgeber im Rahmen des Regressprivilegs nach Art. 75 Abs. 2 ATSG gegenüber dem früheren Haftungsprivileg nach Art. 44 Abs. 2a UVG nicht erweitert werden sollte. 2.5. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, Sinn und Zweck des Regressprivilegs verlange, dass (auch) der Einsatzbetrieb als begünstigter Arbeitgeber anerkannt werde. 2.5.1. Nach der Praxis zu Art. 44 Abs. 2a UVG wurde die Beschränkung der Haftung des Arbeitgebers sowohl durch die ihm obliegende Pflicht zur Zahlung der Prämien der Betriebsunfallversicherung für die Arbeitnehmer gerechtfertigt, als auch mit dem Zweck der Erhaltung des Arbeitsfriedens durch weitgehende Ausschaltung von Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (BGE 127 III 580 E. 2b mit Hinweisen). An diesem Zweck hat sich mit der Beschränkung der Begünstigung auf ein Regressprivileg höchstens in Bezug auf den Zweck der Erhaltung des Arbeitsfriedens etwas geändert. Denn gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer haftet nunmehr auch der Arbeitgeber. Der Geschädigte kann seinen Direktschaden einklagen; der Arbeitgeber ist nur intern im Regress gegenüber dem Sozialversicherungsträger insoweit befreit, als er nicht mindestens grobfahrlässig gehandelt hat (vgl. KIESER/GEHRING, in: Kieser/Gehring/ Bollinger [Hrsg.], KVG, UVG, 2018, N. 1 zu Art. 75 ATSG; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., S. 282 Rz. 853). In der Literatur wird denn auch eine Ausweitung des Kreises der privilegierten Arbeitgeber über denjenigen der altrechtlich Begünstigten hinaus nicht befürwortet (FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., S. 282 f. Rz. 853 f.; PETER BECK, Letztes Aufbäumen vor der Abschaffung des Haftungsprivilegs, HAVE 2014 S. 216; KIESER, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 75; vgl. auch WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 128 f., deren Einwände sich auf die Arbeitnehmer des Einsatzbetriebes beziehen; ebenso KAHIL-WOLFF, a.a.O., S. 304 f.). 2.5.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie bezahle faktisch die Prämien mit dem Entgelt an den Verleiher. Dass der Verleiher die von ihm zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge dem Einsatzbetrieb überwälzt, trifft zu (vgl. Art. 22 lit. f AVG). Aber dass im ansonsten privatautonom vereinbarten Entgelt, das der Träger des Einsatzbetriebs an den Verleiher bezahlt, ein Anteil für die vom Verleiher gemäss Art. 91 UVG zu entrichtenden Prämien enthalten ist, ändert nichts daran, dass gemäss Art. 91 UVG der Verleiher als Arbeitgeber zur Bezahlung dieser Prämien verpflichtet ist. Das Bundesgericht hat denn auch unter altem Recht mit einlässlicher Begründung abgelehnt, der teilweise in der Lehre vertretenen Ansicht zu folgen, wonach die tatsächlichen Verhältnisse gebieten würden, auch dem Träger des Einsatzbetriebs das Regressprivileg zu gewähren (BGE 123 III 280 E. 2). Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihren Standpunkt zu Unrecht auf BGE 143 III 79. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil erkannt, nicht privilegierte Haftpflichtige dürften im Regressverhältnis wegen der Privilegierung nicht schlechter gestellt werden (BGE 143 III 79 E. 6). Die Vorinstanz hat den Entscheid zutreffend als nicht einschlägig betrachtet. In den Lehrmeinungen zum geltenden Recht werden keine weiteren Argumente vorgebracht, die eine Gleichstellung des Einsatzbetriebs im Personalverleih mit dem begünstigten Arbeitgeber gebieten würden. Es ist vielmehr dem Träger des Einsatzbetriebs zuzumuten, eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen, zumal sich auch der Arbeitgeber dann nicht auf das Regressprivileg berufen kann, wenn er obligatorisch haftpflichtversichert ist (Art. 75 Abs. 3 ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [in Kraft seit 1. Januar 2008]). 2.6. Auch wenn aus der Gesetzessystematik (Art. 81 ff. UVG) geschlossen werden könnte, die tatsächlichen Betriebsverhältnisse seien für die Qualifikation als Arbeitgeber mitentscheidend und der Einsatzbetrieb könne sich als faktischer Arbeitgeber auf Art. 75 Abs. 2 ATSG berufen, so ergibt sich aus der gesetzlichen Definition des Arbeitgebers, der Entstehungsgeschichte von Art. 75 Abs. 2 ATSG sowie aus Sinn und Zweck des Regressprivilegs des Arbeitgebers, dass der Einsatzbetrieb nicht zum Kreis der Begünstigten gehört. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin, die sich vernehmen liess, für das Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Januar 2019 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Hug

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_817/2009 Arrêt du 14 avril 2010 IIe Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges U. Meyer, Président, Kernen et Pfiffner Rauber. Greffier: M. Piguet. Participants à la procédure sansan Assurances SA, recourante, contre Office cantonal AI du Valais, Avenue de la Gare 15, 1950 Sion, intimé, A._, représenté par son père B._. Objet Assurance-invalidité (mesures médicales), recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, du 8 juin 2009. Faits: A. A._ est né avant terme le 6 juillet 2008. En raison d'une hypoglycémie néonatale et de sa prématurité, l'enfant a été hospitalisé du 6 au 21 juillet 2008 au sein de l'unité de néonatalogie de l'Hôpital Y._. Les soins prodigués ont principalement consisté en une perfusion de glucose (du 6 au 8 juillet) et une alimentation par sonde naso-gastrique (du 6 au 20 juillet). Le 18 juillet 2008, les parents de A._ ont déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à la prise en charge de mesures médicales en cas d'infirmité congénitale. Le 23 octobre 2008, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé les parents de l'assuré qu'il prendrait en charge les frais de traitement de l'hypoglycémie néonatale pour la période courant du 6 au 9 juillet 2008. sansan Assurances SA, auprès de laquelle A._ est assuré pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, a contesté la prise de position de l'office AI. Estimant que le traitement intensif administré pour soigner l'hypoglycémie et la suite du traitement à l'Hôpital Y._ devait être assimilé à un "complexe thérapeutique", elle a invité l'office AI à prendre en charge le séjour stationnaire de l'assuré dans sa totalité. L'office AI a confirmé par décision du 22 décembre 2008 la teneur de sa prise de position du 23 octobre 2008. B. Par jugement du 8 juin 2009, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assureur-maladie. C. sansan Assurances SA interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la condamnation de l'office AI au versement des prestations légales d'assurance. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que A._ et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. 1.1 Le tribunal cantonal des assurances a considéré qu'il existait en l'espèce deux événements qui pouvaient être clairement distingués l'un de l'autre: un traitement - circonscrit dans le temps - d'une infirmité congénitale (hypoglycémie néonatale), dans un contexte de difficultés survenues dans les premières heures de vie, et une prise en charge ordinaire d'un nourrisson né prématurément. Dès le 9 juillet 2008, respectivement au terme des 24 heures ayant suivi l'arrêt des perfusions de glucose, il n'y avait plus à proprement parler de concours de mesures médicales, de sorte que les soins conférés au nourrisson n'étaient plus à la charge de l'assurance-invalidité. 1.2 La recourante estime qu'il n'existe en l'espèce qu'une seule atteinte à la santé, à savoir l'hypoglycémie néonatale. Cette infirmité congénitale aurait été traitée dans un premier temps par des perfusions et une alimentation par sonde naso-gastrique, puis dans un second temps uniquement par voie de sonde naso-gastrique. L'assurance-invalidité aurait dû par conséquent prendre en charge l'ensemble du traitement reçu par le nourrisson entre le 6 et le 21 juillet 2008. Et dans l'hypothèse où il faudrait considérer les soins dispensés après le 9 juillet 2008 comme un traitement intensif différant des soins prodigués en rapport avec l'infirmité congénitale, le traitement de l'infirmité congénitale et sa suite devraient alors être assimilés à un "complexe thérapeutique". 2. 2.1 Selon l'art. 64 LPGA, le traitement d'une atteinte à la santé est à la charge exclusive d'une seule assurance sociale dans la mesure où il s'agit de prestations prescrites par la loi (al. 1). L'assureur social tenu de verser des prestations prend en charge le traitement des atteintes à la santé dont il n'a pas à répondre lorsque ces atteintes surviennent au cours d'un traitement hospitalier et ne peuvent être traitées séparément (al. 4). Sur le plan temporel, l'assureur social n'est toutefois tenu de verser des prestations pour un traitement hospitalier que le temps que dure la prise en charge du cas d'assurance qu'il est tenu de couvrir (ATF 134 V 1 consid. 6.2.2 p. 4; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd., 2009, n° 25 et 36 ad art. 64 LPGA). 2.2 Le concours de plusieurs mesures médicales prodiguées dans un traitement hospitalier qui, chacune en elle seule, relèvent du domaine de compétence d'une assurance distincte et qui sont certes appliquées en même temps, mais concernent des atteintes à la santé que l'on peut délimiter les unes des autres ne doit en principe pas engendrer l'application de l'art. 64 al. 4 LPGA (ATF 134 V 1 consid. 8.1 p. 7). Si dans le cadre d'un seul traitement hospitalier, il est procédé simultanément à l'intervention chirurgicale d'une infirmité congénitale et d'une atteinte à la santé indépendante ne relevant pas du champ d'application de l'assurance-invalidité, par exemple parce que l'infirmité est localisée dans la même partie du corps et qu'il s'avère inopportun voire irresponsable d'un point de vue médical d'envisager deux interventions séparées (l'une à la charge de l'assurance-invalidité et l'autre à la charge de l'assurance-maladie), les frais qui en découlent doivent faire l'objet d'une répartition. Cette répartition doit se faire selon la part que devraient prendre à leur charge les assurances sociales respectives en cas de traitement séparé et doit être calculée concrètement sur la base des indications médicales à ce sujet (ATF 134 V 1 consid. 8.2 p. 8). 3. 3.1 Selon l'art. 13 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral établit une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées; il peut exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2). Les mesures médicales accordées conformément à l'art. 13 LAI doivent tendre, en principe, à soigner l'infirmité congénitale elle-même. La jurisprudence admet toutefois qu'elles puissent traiter une affection secondaire, qui n'appartient certes pas à la symptomatologie de l'infirmité congénitale, mais qui, à la lumière des connaissances médicales, en sont une conséquence fréquente; il doit, en d'autres termes, exister entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire un lien très étroit de causalité adéquate (ATF 129 V 207 consid. 3.3 p. 209). Il n'est pas nécessaire, cependant, que l'affection secondaire soit directement liée à l'infirmité; des conséquences même indirectes de l'affection congénitale de base peuvent également satisfaire à l'exigence de la causalité adéquate. 3.2 La liste des infirmités congénitales annexée à l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales (OIC; RS 831.232.21) repose sur une délégation du législateur au Conseil fédéral (art. 13 al. 2 LAI). La jurisprudence a reconnu que le Conseil fédéral et - dans l'hypothèse de l'art. 1 al. 2 OIC - le Département fédéral de l'intérieur disposait d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer, parmi les infirmités congénitales au sens médical, celles pour lesquelles les prestations de l'art. 13 LAI doivent être accordées (infirmités congénitales au sens de la LAI; arrêt I 544/97 du 14 janvier 1999 consid. 2b et les références, in VSI 1999 p. 170). La liste dressée à cette fin, parfois en tenant compte d'impératifs légitimes de praticabilité, présente un caractère technique marqué. Dans ces conditions, la jurisprudence a prononcé que, si la norme édictée restait dans les limites autorisées par la délégation, le juge n'avait pas à décider si la solution adoptée représentait la solution la meilleure pour atteindre le but visé par la loi, étant donné qu'il ne pouvait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral ou du département (ATF 125 V 21 consid. 6a p. 30; voir également arrêt I 64/01 du 20 février 2002 consid. 4a). 3.3 Selon la jurisprudence, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales et visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels est tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal fédéral en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 133 V 587 consid. 6.1 p. 591; 133 V 257 consid. 3.2 p. 258 et les références; cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315). 3.4 La liste des infirmités congénitales annexée à l'OIC inclut à son chiffre 498 les troubles métaboliques néonataux sévères (hypoglycémie, hypocalcémie, hypomagnésiémie), lorsqu'ils sont manifestes au cours des 72 premières heures de vie et qu'un traitement intensif est nécessaire. Selon le chiffre 498.2 de la Circulaire sur les mesures médicales de réadaptation de l'AI (CMRM), tant qu'une hypoglycémie n'est pas soignée dans le cadre d'une autre infirmité congénitale (p. ex. chiffres 451, 462, 465 et 494 OIC), on peut supposer qu'elle remonte à la naissance pour autant qu'elle survienne au cours des 72 premières heures de la vie et qu'elle nécessite un traitement médical spécial, en général des perfusions. La nécessité du traitement et l'obligation de l'assurance-invalidité de fournir des prestations qui en découle, prennent en général fin 24 heures après l'arrêt des perfusions. Un traitement s'avère nécessaire lorsque l'hypoglycémie atteint les taux suivants: pour les prématurés et les enfants nés avec un poids insuffisant (< 2500 grammes): moins de 2,5 mmol/l; pour les enfants nés à terme: moins de 2,0 mmol/l. 3.5 Au regard du large pouvoir d'appréciation laissé à l'administration pour déterminer, parmi les infirmités congénitales au sens médical, celles pour lesquelles les prestations de l'art. 13 LAI doivent être accordées, il n'y a pas lieu de remettre en cause la solution adoptée en l'espèce par le Conseil fédéral, dès lors que rien n'indique qu'il aurait outrepassé le cadre de la délégation de compétence prévue dans la loi. La prise en charge d'une hypoglycémie néonatale a été expressément limitée au traitement intensif de cette carence métabolique, ce qui exclut, par définition, la prise en charge d'un éventuel traitement secondaire. Le ch. 498.2 CMRM concrétise à cet égard les notions de traitement intensif et de sévérité au sens du chiffre 498 de l'OIC et fixe les critères matériels et temporel à la prise en charge du traitement. Dans ce contexte, la jurisprudence zurichoise, à laquelle renvoie la recourante (arrêt du Sozialversicherungsgericht de Zurich IV.2005.01137 du 15 mars 2006), selon laquelle il suffit que le traitement soit intensif à l'origine pour que l'assurance-invalidité ait une obligation de fournir des prestations jusqu'au terme du traitement, ne peut être suivie. 4. 4.1 A._ pesait 2160 grammes à la naissance et a souffert d'une hypoglycémie survenue à une heure de vie, laquelle a fait l'objet d'une prise en charge du 6 au 8 juillet 2008 au moyen de perfusions de glucose. Alors qu'il présentait le 6 juillet 2008 une glycémie de 1,4 mmol/l, celle-ci s'élevait à 3,1 mmol/l le 8 juillet 2008; il n'a plus présenté d'épisode d'hypoglycémie durant la suite de son hospitalisation. 4.2 La décision du corps médical de mettre un terme à l'administration de perfusions de glucose constitue le fait décisif dans la détermination des compétences respectives de chaque assureur. Ainsi qu'on l'a vu, l'assurance-invalidité n'est tenue d'allouer ses prestations que le temps qu'a duré le traitement intensif de l'hypoglycémie néonatale, tel que défini par l'OIC et le CMRM. Conformément à l'art. 64 al. 4 LPGA, la prise en charge s'étend à l'ensemble des soins fournis durant la période courant du 6 au 9 juillet 2008 soit le séjour, la photothérapie, l'alimentation par sonde naso-gastrique et la perfusion de glucose. La suite du traitement est à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. La présente situation ne saurait être assimilée à un concours de plusieurs mesures médicales prodiguées dans le cadre d'un traitement hospitalier qui chacune en elles seules, relèveraient du domaine de compétence d'une assurance distincte et qui ont été certes appliquées en même temps, mais concerneraient des atteintes à la santé que l'on peut délimiter les unes des autres (cf. supra consid. 2.2). Si A._ a présenté à la naissance deux problèmes différents liés à sa prématurité, soit un trouble métabolique et une pathologie nutritionnelle, la nécessité d'une prise en charge immédiate et simultanée ne permettait pas d'envisager un traitement séparé de ces deux pathologies. 4.3 Il importe peu que les médecins traitants de A._ aient indiqué dans le rapport qu'ils ont établi le 8 août 2008 à l'intention de l'office AI que l'hypoglycémie avait d'abord été traitée par des perfusions de glucose, puis par sonde naso-gastrique, ce dernier traitement ne revêtant pas le caractère intensif requis par le droit fédéral. On ajoutera par ailleurs que l'alimentation par sonde naso-gastrique a pour objectif principal de permettre d'alimenter un nourrisson qui nécessite un apport calorique élevé et qui ne veut pas ou qui n'est pas encore capable, en raison de son développement, de se nourrir entièrement au sein ou au biberon. Elle sert donc en principe à couvrir les mêmes besoins nutritionnels qu'une alimentation - normale - au sein ou au biberon; elle n'a à tout le moins pas pour but premier de traiter une carence métabolique particulière. 5. Mal fondé, le recours doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 avril 2010 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

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