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甲은 노동조합을 신설하여 행정관청에 신고하였으나 피고는 조합원 중에 면직·파면 또는 해임된 근로자가 있음을 파악하여 그 시정을 요구하였고, 이후 시정요구 미이행을 이유로 甲을 노동조합으로 보지 않는다는 통보를 하였습니다. 행정관청의 경우 노동조합 신고를 하면 절차상 하자가 없는 한 수리를 해야 하는 것이지 해임된 근로자가 있다는 등 실질적인 요건을 판단한다면 사실상 허가제로 운영되는 것이기에 위법한 것은 아닌지 궁금합니다.

이에 대해 대법원은, “행정관청으로 하여금 설립신고를 한 단체에 대하여 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지를 심사하도록 한 취지는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지함으로써 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하려는 데 있는 점을 고려하면, 행정관청은 해당 단체가 노동조합법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 수 있다.”고 판시하였습니다(대법원 2014.4.10. 선고 2011두6998 판결). 다만 행정관청은 설립신고서를 접수할 당시 실질적으로 위 요건을 충족하였는지 문제된다고 볼 만한 ‘객관적인 사정’이 있는 경우에 한하여 설립신고서와 규약 내용 외의 사항에 대하여 실질적인 심사를 거쳐 반려 여부를 결정할 수 있다고도 하였습니다.

甲회사는 노무법인과 전략회의를 거쳐 노조 설립에 착수했다. 새로 만드는 노조에 가입한 근로자에게는 임금 협상에서 금속노조원보다 더 유리한 조건을 제시한다는 내용도 논의됐다. 甲회사가 자체적으로 만든 이러한 노동조합이 노동조합의 자주성과 독립성이 보장되지 않기에 조합무효확인소송을 제기하고자 합니다.

노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말합니다(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호). 즉 노동조합은 자주성과 독립성을 그 요건으로 하는 것입니다. 사측이 조직한 노동조합이 요건에 충족할 수 있을까요? 이에 대해 서울중앙지방법원은 2013가합367판결을 통해 사측의 주도로 만든 노조가 법적인 요건을 충족하지 못했다고 보고 설립 자체가 무효라고 판단했습니다. 재판부는 “甲의 새 노조는 사측 주도 아래 이뤄졌고, 설립 이후 조합원 확보나 운영이 모두 회사의 계획대로 수동적으로 이뤄졌다“며 노조로서의 자주성과 독립성을 확보했다고 보기 어렵다고 판시하였습니다.

퇴근 시간에 노동조합에서 받은 회사의 인사관리 방침에 대해 비판하는 유인물을 배포하다 해고되었습니다. 정당한 해고인가요?

위법한 노동조합활동을 이유로 한 해고는, 그 징계해고사유로 된 근로자의 업무 외 활동이 노동조합의 정당한 활동에 해당한다면 징계해고 사유가 될 수 없습니다.사안의 경우 노동조합의 업무를 위한 활동으로서, 근로조건의 유지·개선을 위해 취업시간 외에 사업장 밖에서 유인물을 배포한 것은 정당한 노동조합활동에 해당하고 따라서 사용자의 해고는 부당해고에 해당합니다.◇ 정당한 노동조합활동의 인정 요건☞ 판례에 의하면 근로자의 행위가 정당한 노동조합의 행위로 인정받기 위해서는 다음의 요건을 모두 충족해야 합니다.① 행위의 성질상 노동조합의 업무를 위한 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있을 것(성질)② 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적 지위의 향상을 위해 필요하고 근로자들의 단결 강화에 도움이 되는 행위일 것(목적)③ 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 노동관행·사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간이 아닌 시간에 노동조합활동을 할 것(시기)④ 사업장 안에서 노동조합활동은 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하고 폭력과 파괴행위 등을 하지 않을 것(방법)◇ 위법한 노동조합활동 사례☞ 노동조합 간부가 사용자측의 부당노동행위 여부에 대한 조사활동으로 영업소를 찾아가 영업소장에게 노조원의 폭행에 대한 사과를 요구하였으나 이를 거절하자 구호를 외치고 퇴장을 거부한 행위는 징계사유에 해당합니다.☞ 전국기관차협의회의 투쟁활동에 동조하여 불법적인 단체행동에 적극 가담하거나 철도운행을 방해한 철도공무원을 징계파면한 것은 징계권 남용에 해당하지 않습니다.◇ 적법한 노동조합활동 사례☞ 노동조합이 정기총회 개최일에 체육행사 등을 포함한 대동제를 실시하는 것을 알면서도 상당 기간 아무런 이의를 제기하지 않다가 총회 전날에 이르러 총회 개최 당일 오전에 정상근무를 하도록 한 사용자의 지시는 노사관계의 신뢰를 해친 것으로서 부당하여 그 지시를 어긴 것을 이유로 한 징계해고는 신의성실의 원칙에 반합니다.

노동조합이 임금 인상을 목적으로 조합원의 찬반투표를 거쳐 실시한 파업에 참여하였다가 해고되었습니다. 정당한 해고인가요?

쟁의행위가 정당한 쟁의행위인 경우에는 쟁의행위에 참여한 것을 이유로 징계해고하는 것은 부당해고에 해당합니다.따라서, 사례와 같이 근로자가 노동조합이 임금을 목적으로 조합원의 쟁의행위 찬반투표를 거쳐 평화적으로 행하는 쟁의행위에 참여한 것을 이유로 근로자를 해고하는 것은 부당해고에 해당합니다.쟁의행위가 정당성을 인정받으려면 그 주체, 목적, 절차, 방법이 정당해야 합니다.◇ 쟁의행위의 정당성 인정 기준☞ 판례에 의하면 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위해서는 다음의 요건을 모두 충족해야 합니다.① 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자여야 합니다.② 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 합니다.③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 합니다.④ 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 않아야 합니다.◇ 위법한 쟁의행위를 이유로 한 해고의 정당성이 인정된 사례☞ 지하철공사 직원이 불법파업에 참가하기 위하여 무단결근을 하고 업무복귀명령에도 응하지 않았다면, 이를 이유로 한 해고는 정당합니다.☞ 3차례의 징계전력이 있고, 징계가 유보된 상태에서 2차례에 걸쳐 불법쟁의행위를 주도하고, 회사 부장의 명예를 훼손하는 발언을 한 근로자에 대한 징계해고는 정당합니다.☞ 근로자들이 연구소장실에 침입하고, 페인트로 연구소장실 입구 벽면 및 복도 등에 그의 명예를 훼손하는 내용을 쓰고 같은 내용의 벽보를 부착하는 등 그 쟁의행위의 방법이나 형태가 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 없는 이상 그 쟁의행위는 부당하고, 이를 이유로 한 해고는 유효합니다.

저는 최근 설립된 전자부품 생산업체에 근무하고 있는데, 아직 노동조합을 설립하지 못하여 여러 가지 불이익을 받고 있습니다. 노동조합의 설립절차는 어떻게 되는지요?

노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말하는데(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호), 그 설립은 자유롭게 할 수 있어야 하고 행정관청에 신고만 하면 노동조합으로 인정되는 것이 원칙입니다(설립신고주의). 그리고 조합결성인원은 2명 이상이면 가능합니다.그 설립절차는 설립신고서에 노동조합규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2이상의 특별시·광역시·도·특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 고용노동부장관에게, 2이상의 시·군·구(자치구를 말함)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장·광역시장·도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함)에게 제출하면 되고, 설립신고서를 접수받은 고용노동부장관·특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 3일 이내에 신고증을 교부하게 되는데, 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 보게 됩니다(같은 법 제10조, 제12조).설립신고서의 기재사항은 ①명칭, ②주된 사무소의 소재지, ③조합원수, ④임원의 성명과 주소, ⑤소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭, ⑥연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭, 조합원수, 주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명·주소입니다(같은 법 제10조 제1항).그리고 노동조합규약의 기재사항은 ①명칭, ②목적과 사업, ③주된 사무소의 소재지, ④조합원에 관한 사항(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성단체에 관한 사항), ⑤소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭, ⑥대의원회를 두는 경우에는 대의원회에 관한 사항, ⑦회의에 관한 사항, ⑧대표자와 임원에 관한 사항, ⑨조합비 기타 회계에 관한 사항, ⑩규약변경에 관한 사항, ⑪해산에 관한 사항, ⑫쟁의행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존·열람에 관한 사항, ⑬대표자와 임원의 규약위반에 대한 탄핵에 관한 사항, ⑭임원 및 대의원의 선거절차에 관한 사항, ⑮규율과 통제에 관한 사항입니다(같은 법 제11조).

저를 비롯한 여러 근로자가 기존의 노조를 탈퇴하여 지역별 노동조합을 설립하였음에도 불구하고, 사측에서는 유일교섭단체 조항을 이유로 기존의 노조와만 교섭을 하려 하고 제가 가입한 지역별 노동조합과 교섭하려 하지 않습니다. 해결방안이 있을까요?

단체협약에서 유일교섭단체 조항을 두고 다른 노동조합의 단체교섭권을 박탈하는 것은 강행법규인 노동조합법 제29조의2, 제81조 제3호에 위반되어 무효라고 할 것입니다.2010년 1월 1일에 법률 제9930호로 개정된 노동조합법 제5조는 복수노조의 설립을 허용하고 있습니다. 다만, 위 노동조합법 부칙 제7조 제1항은 “하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는 제5조에도 불구하고 2011년 6월 30일까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없다”고 규정하므로, 기존의 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합은 2011년 6월 30일까지는 설립할 수 없고 2011년 7년 1일부터는 이를 설립할 수 있게 되었습니다.복수노조제가 시행되기 이전에는 실무상 유일교섭단체 조항을 단체협약에 포함하는 경우가 많았고, 유일교섭단체 조항 자체는 유효하다는 것이 판례의 태도였습니다. 하지만, 복수노조제가 시행된 이후에도 이러한 해석론이 유지될 것인지에 관해서 문제가 제기되었고, 대법원에서도 복수노조제가 시행된 이상 유일교섭단체 조항은 다른 노동조합의 단체교섭권을 박탈하는 것으로 강행법규에 위반하여 무효라고 판단하였습니다.

노동조합활동중에 재해가 발생한 경우 산재보상을 받을 수 있는지 여부

◇ 업무상 재해인지 여부를 판단하는 일반적인 인정기준(1) 근로자가 근무하는 사업장이 산업재해보상보험법이 적용되는 경우이어야 합니다. 사업의 위험률, 규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령이 정하는 사업(산업재해보상보험법시행령 제3조 참조)이 아닌 모든 사업장에 산업재해보상보험법이 적용되고 있습니다.(산업재해보상보험법 제5조)(2) 발생한 사고가 업무수행 중에 발생하였거나 업무와 상당인과관계가 있는 업무상 재해이어야 합니다. 산재보상의 원인이 되는 업무상 재해란 업무수행중에 발생하였거나 일반 사회통념상 업무수행으로 인하여 발생하였다고 인정할 만한 재해를 말하는 것으로, 구체적으로 업무상 사유에 의한 근로자의 부상,질병,신체장해 또는 사망을 통칭하여 업무상 재해라고 합니다.☞ 산업재해보상보험법은 업무상 재해에 대하여 구체적으로 명시하고 있지 않으며 다만 노동부 지침으로 업무상 재해 인정기준이 마련되어 있습니다. 이에 따르면, 업무 수행 중에 업무와 관련하여 발생한 재해는 당연히 업무상 재해에 해당하고, 비록 업무수행중이 아니라고 하더라도 재해나 질병이 업무나 작업환경 등과 상당한 인관관계가 있는 경우에는 업무상 재해로 인정될 수 있게 됩니다.◇ 노동조합활동중에 생긴 재해를 업무상 재해로 볼수 있는지 여부 노동조합의 활동이, ① 사용자의 사업과는 무관한 상부 또는 노동단체와 관련된 활동이거나 ② 불법적인 노동조합활동 또는 ③ 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 노동조합활동 중에 생긴 재해 등은 업무상 재해로 인정될 수 없습니다. 그러나 노동조합의 업무전임자가 근로계약상 본래 담당할 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하게 된 것이 사용자인 회사의 승낙에 의한 것이며, 재해를 당할 당시 근로자의 지위를 보유하고 있었고, 그 질병이 노동조합의 업무수행중 육체적·정신적 과로로 인하여 발생된 질병이라면 특별한 사정이 없는 한 업무상 질병에 해당된다고 할 것입니다.

회사의 사업장 내에 복수노동조합이 존재는 까닭에, 저희 노동조합은 사용자에 대하여 교섭창구단일화 절차의 일부로서 교섭요구사실 공고를 요구하였는데 사용자가 이에 응하지 않은 경우 어떻게 해야하나요?

◇ 노조법 제81조 제3호에 규정하는 부당노동행위의 의미 노조법 제81조 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하거나 해태하는 행위를 부당노동행위로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘기타의 단체교섭’이란 단체협약의 체결 이외에 단체협약 체결을 위한 일련의 단체교섭 절차를 의미하는 것입니다.☞ 사업장 내에 복수노동조합이 존재하는 경우 교섭대표노동조합을 정하는 교섭창구 단일화 절차는 단체교섭에 나아가기 위한 필수적인 절차에 해당하고, 교섭창구 단일화 절차는 노동조합의 사용자에 대한 단체교섭 요구로부터 시작하게 되므로 복수노동조합이 존재하는 사업 또는 사업장의 사용자가 교섭대표노동조합과의 단체협약체결 또는 단체교섭을 거부하거나 해태하는 행위뿐 아니라 교섭대표노동조합을 정하기 위한 교섭창구 단일화 절차를 거부하거나 해태하는 행위 역시 노조법 제81조 제3호의 기타의 단체교섭을 거부하거나 해태하는 것으로서 부당노동행위에 해당합니다.☞ 따라서, 복수노동조합 중 하나가 사용자단체에게 임금 및 단체협약 체결을 위한 교섭을 요구하였으나, 사용자들이 위 각 교섭요구에 대하여 어떤 이유로든 교섭을 거부하면서 위 교섭요구사실을 공고하지 아니한 행위 역시 노조법 제81조 제3항에서 정한 ‘기타의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하거나 해태하는 행위’로서 부당노동행위에 해당합니다.

노동조합이 사용자에 팩스로 교섭요구를 한 것이 서면교섭요구에 해당하는지

◇ 교섭요구를 서면으로 하도록 정한 노조법 시행령 제14조의2 제2항의 취지 교섭요구를 서면으로 하도록 정한 노조법 시행령 제14조의2 제2항(이하 ‘동 법조항’이라 합니다)의 취지는, 교섭요구자의 기본적인 정보를 교섭 상대방 및 사업장 내에 존재하는 다른 노동조합이 파악할 수 있도록 하여 단체교섭을 요구한 노동조합을 특정하고, 교섭요구일자를 명확히 하고자 하는 데에 있다고 할 것입니다(서울고등법원 2016. 6. 29. 선고 2015누50247 판결).◇ 동 법조항에서 요구되는 ‘서면’의 범위 위와 같은 동법의 취지에 비추어 볼 때, ‘서면’을 반드시 원본으로 한정하여 해석할 필요가 없고 사본 또한 포함되기 때문에 팩스를 통하여 출력된 것 또한 서면에 해당한다고 할 것입니다.◇ 동 법조항에서 예정하고 있는 서면의 ‘전달 방식’ 나아가 노조법 시행령 제14조의2에서 예정하고 있는 교섭요구서의 제출 방식이 직접 교부하거나 우편 송달을 하는 방식에 한정된다고 볼 수 없으며, 팩스는 이를 전송 받는 즉시 출력된 서면의 형태로 전달되고 그 내용에 있어서 교섭요구 노동조합을 특정하는 데에 아무런 문제가 없어 서면에 의한 통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있으므로 팩스로 교섭요구를 하였다고 하여 서면에 의한 교섭요구가 아니라고 볼 수 없다고 할 것입니다.유사사건에서도 해외에 있는 근로자에게 이메일로 해고사실을 통지하면서 해고사유가 담긴 인사위원회 의결통보서를 첨부한 사안에서, 하급심 판결은 ‘이메일은 의사연락의 수단이자 해고의 의사가 담긴 인사위원회 의결통보서를 전달하기 위한 수단’이므로, 이러한 해고통지를 ‘서면통지‘로 보았습니다(서울중앙지방법원 2009. 9. 11. 선고 2008가합42974 판결). 또, 최근 대법원에서도 근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면 통지)에서의 ‘서면‘이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되는 것이 원칙이라고 하면서도, 예외적인 경우 이메일에 의한 해고사유 통지도 ‘서면통지‘로 인정했습니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결).

제가 근무하던 회사가 최근 경영악화로 도산하여 위 회사 소유 부동산에 대한 경매가 진행중입니다. 위 부동산에는 조세체납으로 인한 압류등기, 근저당등기, 가압류등기 등이 복잡하게 되어 있습니다. 이 경우 저를 포함한 근로자들의 임금 및 퇴직금 채권의 배당순위는 어떻게 되는지요?

경매절차의 매각대금을 각 채권자에게 각 채권액의 비율에 따라서 지급하는 절차가 배당절차입니다. 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 민법·상법·기타 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 합니다(민사집행법 제145조 제2항). 여기에서는 조세채권의 확정일 전·후에 설정된 저당권이 있는 경우를 나누어 임금·퇴직금채권의 통상적인 배당순위에 대하여 살펴보겠으며, ‘조세채권확정일’이라 함은, 압류재산에 대하여 국세와 지방세의 법정기일(국세기본법 제35조 제1항 제3호, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호)을 의미합니다.첫째, 조세채권의 확정일 전에 설정된 저당권에 의해 담보된 채권이 있는 경우의 순위는 다음과 같습니다.①제1순위 : 소액임차보증금(주택임대차보호법 제8조, 상가건물 임대차보호법 제14조), 최우선임금채권인 최종 3개월분 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금채권(근로기준법 제38조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항).②제2순위 : 당해세. 당해세는 집행목적물에 대하여 부과된 국세, 지방세와 가산금(국세기본법 제35조 제1항 제3호, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호)을 의미합니다. ③제3순위 : 조세채권확정일 전에 설정등기된 전세권, 질권, 저당권에 의하여 담보되는 채권(국세기본법 제35조 제1항 제3호, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호). 확정일자 있는 임차보증금채권은 저당권으로 담보되는 채권과 같은 순위로 취급한다.④제4순위 : 근로기준법 제38조 제2항의 임금 등을 제외한 임금, 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항의 퇴직금을 제외한 퇴직금, 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권(근로기준법 제38조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제1항)⑤제5순위 : 국세, 가산금 또는 체납처분비(국세기본법 제35조 제1항), 지방세 등 지방자치단체의 징수금(지방세기본법 제99조 제1항 제3호).⑥제6순위 : 국세, 지방세의 다음 순위로 징수되는 공과금(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제30조 보험료, 징수금, 국민건강보험법 제69조 보험료).⑦제7순위 : 일반채권자의 채권둘째, 조세채권의 확정일 후 설정된 저당권에 의하여 담보되는 채권이 있는 경우의 순위는 다음과 같습니다.①제1순위 : 소액임차보증금(주택임대차보호법 제8조, 상가건물 임대차보호법 제14조), 최우선임금채권인 최종 3개월분 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금채권(근로기준법 제38조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항).②제2순위 : 조세 기타 이와 같은 순위의 징수금(당해세 포함).③제3순위 : 저당권에 의하여 담보된 채권④제4순위 : 임금 기타 근로관계로 인한 채권(근로기준법 제38조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제1항)⑤제5순위 : 조세 다음 순위의 공과금⑥제6순위 : 일반채권

저는 종합병원 방사선과에 근무하는 방사선사입니다. 저희 방사선과의 인원은 3명이며 3일에 한번씩 당직을 하고 있습니다. 예를 들어 당직이 아닌 사람 두 명은 08시30분부터 17시 30분까지 일과를 마친 후 퇴근을 하고 당직인 사람 한 명이 17시 30분부터 다음날 08시30분까지 근무를 계속합니다. 그리고 당직자는 퇴근을 해서 다음날 아침 08시30분에 출근을 하는 근무형태를 취하고 있습니다. 당직시의 업무는 응급실로 오는 환자들의 방사선촬영을 주로 하며 병실환자들의 방사선촬영도 하고 있습니다. 방사선촬영이 있을 때는 전화로 당직자를 호출하게 되고 환자가 없을 때에는 당직실에서 휴식을 취할 수 있습니다. 이에 대한 당직비는 업무의 양 또는 시간에 관계없이 하루에 얼마라는 식으로 일정액을 정하여 지급하고 있는데, 저는 현재의 당직수당이 병원업무의 특성상 당직시에 잠을 거의 자지 못하고 있는 것에 비하여 턱없이 낮다고 생각됩니다. 이러한 당직은 시간외근로에 해당하는 것이 아닌지요?

시간외 근로수당의 산정에 관하여 판례의 태도는 야간의 당직시간을 모두 시간외 근로로 인정하지는 않는 것 같습니다.판례는 “일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며, 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 93다46254 판결, 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결, 2002. 6. 14. 2002다16958 판결).그리고 대학병원에 근무하는 임상병리사·약사 등의 당직근무의 성격 및 그에 대하여 가산 임금을 지급하여야 하는지에 관하여 판례는 “일반적인 일·숙직 근무가 주로 감시, 경비, 긴급보고의 수수 등의 업무를 그 내용으로 하고 있는 것과는 달리, 대학병원의 임상병리사, 방사선사, 약사 및 간호사 등이 당직근무 중에 수행하는 업무의 내용이 주로 방사선촬영, 병리검사, 투약, 긴급한 수술의 보조 등의 진료업무를 그 내용으로 하고 있고, 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에는 당직근무를 통상의 근무로 보아 이에 대하여 통상임금 및 근로기준법 제46조(현행 근로기준법 제56조) 소정의 가산임금을 지급하여야 하고, 당직근무가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에도 실제로 방사선촬영, 병리검사, 투약, 긴급한 수술의 보조 등의 업무에 종사한 시간에 대하여는 근로기준법 소정의 임금을 가산하여 지급하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결, 1996. 6. 28. 선고 94다14742 판결).이와 같이 판례의 입장은 ①당직근무의 형태가 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에는 시간외 근로수당을 받을 수 있으나, ②당직근무의 형태가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에는 실제로 방사선촬영 등의 업무에 종사한 시간에 대하여서만 시간외 근로수당을 받을 수 있다는 취지이므로 귀하의 경우에도 당직근무형태가 위의 어느 경우에 해당되는지 판단하여 당직수당의 인상요구범위를 결정하여야 할 것으로 보입니다.

저는 甲회사와 프리랜서 계약을 체결하고 甲회사에 매일 출근하여 프로그램 개발업무를 담당하였습니다. 그런데 회사는 제가 제작한 프로그램을 문제 삼으며 2달째 월급을 지급하지 않고 있습니다. 이 경우 월급을 받을 수 있는 방법은 없는지요?

프리랜서라 함은 특정한 일을 도급을 주어 그 사람이 지정한 날짜 내에 그 일을 완성하고 도급비를 받는 사업자를 말합니다. 이런 경우는 보통 약정한 날짜만 지켜주면 되기 때문에 출퇴근에 제약이 없고 계약된 업무를 수행하면 되기 때문에 업무에 대해 사업주로부터 구체적인 관리감독을 받지 아니합니다. 따라서 「근로기준법」의 근로자로 볼 수 없기 때문에 「근로기준법」의 적용을 받지 않으므로 이 경우에는 민사소송을 제기하여 계약상의 채무불이행 책임 등을 물을 수가 있습니다.다만, 근로자의 범위에 관하여 판례는 “근로기준법상의 근로자는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제28조 제1항(현행 근로기준법 제34조), 제30조(현행 근로기준법 제36조)가 정하는 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).따라서 귀하의 경우 위와 같은 종합적인 기준에 의하여 「근로기준법」상의 근로자로 인정된다면 근로자로서 임금청구를 할 수도 있을 것입니다.

저는 상시 근로자 수 35명인 甲운영의 개인회사에서 수년간 근무한 후 퇴직하였으나 최종 2개월분 임금 및 퇴직금의 합계금 2,000여만원을 지급받지 못하였습니다. 그런데 최근 그 회사는 경영악화로 도산하였고 丙은 甲의 유일한 재산인 부동산에 1년 전 설정한 근저당권(채권최고액 1억 5천만원)을 근거로 그 부동산에 대하여 경매를 신청하여 진행 중에 있습니다. 이 경우 저는 임금채권을 우선변제 받으려면 그 부동산에 가압류를 하여야 하는지요?

「근로기준법」제37조 제2항 및 「근로자퇴직급여 보장법」제11조 제2항은 근로자의 최종 3월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있습니다. 또한, 「근로자퇴직급여 보장법」부칙 제9조(2011.7.25 제10967호)는 임금채권의 우선변제에 대한 경과조치를 두고 있는바, 이를 보면 1997년 12월 24일 이전에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후의 계속근로연수에 대한 퇴직금을 우선변제대상으로 하고, 1997년 12월 24일 이전에 채용되어 그 이후에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일부터 1997년 12월 23일까지의 계속근로연수에 대한 퇴직금과 1997년 12월 24일 이후의 계속근로연수에 대한 최종 3년간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선변제의 대상으로 하며, 이와 같이 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 초과할 수 없다고 규정하고 있습니다.한편, 「민사집행법」제88조 제1항에 의하면 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 곧바로 배당요구절차를 밟을 수 있고, 그것은 담보권실행을 위한 경매에 있어서도 준용되고 있으므로(같은 법 제268조), 귀하는 별도로 가압류 등의 조치를 거칠 필요 없이 곧바로 배당요구의 종기까지 배당요구절차를 밟음으로써 권리를 확보할 수 있을 것입니다.그러나 귀하가 위와 같은 우선변제권을 가지는 것은 甲의 재산에 한정되는 것이므로, 위 부동산의 소유권이 甲에게서 제3자에게로 이전된 경우에는 귀하가 비록 우선변제권을 가지고 있을지라도 그 부동산의 경매절차에서 배당요구를 할 수 없으므로 가압류를 해두는 것이 좋을 듯합니다.참고로 「근로자의 임금채권에 대한 배당시 유의사항」(2007. 3. 9. 재판예규 제1120호) 제1항은 “근로자가 집행법원에 근로기준법 제37조에 정해진 임금채권 및 근로자퇴직급여보장법 제11조에서 정한 퇴직금채권의 우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우에는, 판결 이유 중에 배당요구 채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 법원의 확정판결이나 노동부 지방사무소에서 발급한 체불임금확인서 중 하나와 다음에서 열거한 서면 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 한다.[가].사용자가 교부한 국민연금보험료원천공제계산서(국민연금법 제90조 참조)[나].원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증(소득세법 제143조 참조)[다].국민연금관리공단이 발급한 국민연금보험료 납부사실 확인서(국민연금법 제88조 참조)[라].국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실 확인서(국민건강보험법 제62조 참조)[마].노동부 고용지원센터가 발급한 고용보험피보험자격취득확인통지서(고용보험법 제13조 참조)[바].위 [가]. 내지 [라].항 기재 서면을 제출할 수 없는 부득이한 사정이 있는 때에는 사용자가 작성한 근로자명부(근로기준법 제41조 참조) 또는 임금대장(근로기준법 제48조 참조)의 사본(다만, 이 경우에는 사용자가 사업자등록을 하지 아니하는 등의 사유로 위 [가].항 내지 [라].항 기재 서면을 발급받을 수 없다는 사실을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 함)”라고 하였음을 유의하여야 할 것입니다.

저는 甲이 경영하는 상시 근로자 수 80여명인 개인회사에 다니고 있는데, 3개월 전부터 임금이 체불되더니 갑자기 회사가 부도났습니다. 근로자들은 체불임금 등의 청구소송을 제기한 후 승소판결문을 받아 강제집행에 착수하려 하였으나 甲은 이미 자기소유의 모든 재산을 제3자 앞으로 이전하였습니다. 이 경우 이전된 그 재산에도 강제집행을 할 수 있는지요?

「근로기준법」은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 규정의 취지는 최종 3월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 사용자의 동일재산으로부터 경합하여 동시에 변제받는 경우에 그 성립의 선후나 질권·저당권의 설정여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것일 뿐 나아가 사용자의 특정재산에 대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아니므로, 위 사안의 경우와 같이 강제집행 전에 이미 사용자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에는 양도 전에 미리 가압류 등의 보전처분을 하여 두지 않은 이상 강제집행에 착수하여 우선변제를 받을 수는 없다 할 것이고, 또한 사용자가 소유권을 취득하기 전에 이미 설정되어 있던 담보권에도 역시 우선변제권을 주장할 수가 없습니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결).따라서 근로자들이 임금채권을 「근로기준법」제38조에 의거 사용자의 총재산에서 우선변제받고자 하는 경우에는 미리 가압류 등의 보전처분을 행한 후 본안소송을 진행하는 것이 향후 강제집행할 재산을 확보해둘 수 있는 것이나, 위 사안의 경우와 같이 보전조치를 취하지 않은 상태에서 채무자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에는, 위와 같은 근로기준법의 규정에 의한 우선변제의 보호를 받을 수 없다고 할 것입니다.다만, 甲이 근로자들의 임금지급을 면할 목적으로 제3자와 공모하여 허위로 제3자에게 재산을 양도한 것이라면 「민법」제108조 또는 제406조의 규정에 의거 법원에 그 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하여 그 소유권을 甲명의로 회복시킨 후에 강제집행을 할 수 있는 경우도 있을 것입니다.

저는 甲이 운영하는 상시 고용근로자 수 60명인 개인회사에서 3년간 근무하고 그만두었으나 최종 3개월분의 임금 및 퇴직금을 받지 못하였습니다. 그런데 최근 甲소유의 유일한 재산인 부동산이 경매처분 되었으나 저는 배당요구시기를 놓쳤습니다. 이 경우 제가 임금 등 채권의 우선변제권을 주장하여 위 부동산의 매각대금에서 배당 받아간 채권자들에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?

「근로기준법」제38조 제2항 및 「근로자퇴직급여 보장법」제11조 제2항은 최종 3월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있고, 「민사집행법」제268조에서 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, 「민사집행법」제88조 제1항은 “집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 배당요구는 배당요구의 종기까지 하여야 합니다.그러므로 귀하의 경우에도 위 부동산에 대한 경매절차의 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 함에도 그 시기를 놓쳤으므로 전혀 배당받지 못한 것이라 하겠습니다.판례도 “민사소송법 제728조(현행 민사집행법 제268조)에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사소송법 제605조(현행 민사집행법 제88조) 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일(현행 민사집행법에 의하면 배당요구의 종기)까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결).따라서 귀하는 위 부동산의 매각대금에서 배당 받아간 채권자들에 대하여 부당이득반환을 청구할 수는 없을 것입니다. 다만, 귀하는 임금채권의 소멸시효기간인 3년 이내에 甲의 집행 가능한 다른 재산을 파악하여 가압류 등의 보전조치를 취한 후 임금채권에 관한 승소판결을 받아 그 재산을 경매하고 그 경매절차에서 다른 채권자보다 우선변제를 받아야 할 것입니다.

저는 개인사업자 甲에게 고용되어 동료들과 같이 근무하다가 甲이 乙주식회사를 설립하여 乙주식회사가 영업시설과 부동산 등 일체의 물적 시설을 승계하였고, 저를 포함한 동료들도 그대로 그 법인에 근무하여 왔습니다. 그 후 저는 乙주식회사에서 근무하다 퇴사를 하면서 최종 3월분 임금을 지급받지 못하였는데 현재 乙주식회사 소유 부동산에 대해 경매절차가 진행중입니다. 위 부동산에는 甲이 소유할 당시에 근저당권이 설정되어 있었는데 이 경우 위 경매절차에서 저는 임금채권으로 근저당채권에 우선하여 변제받을 수 있는지요?

임금채권 우선변제권의 추급효와 관련하여 판례는 “근로기준법은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 규정의 취지는 최종 3월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 사용자의 동일재산으로부터 경합하여 동시에 변제받는 경우에 그 성립의 선후나 질권·저당권의 설정여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것일 뿐 나아가 사용자의 특정재산에 대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아니다.”라고 하여(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결), 원칙적으로 추급효를 인정하지 않고 있습니다.그러나 위 사안과 관련하여 판례는 “개인사업자의 형태로 운영되던 사업을 주식회사 형태로 전환하면서 근저당권의 목적물인 부동산을 포함한 모든 물적 시설을 법인이 승계하고 그에 따라 근로자들의 근로관계도 법인에 단절 없이 승계된 경우와 같이 사업의 인적 조직 및 물적 시설이 그의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되어 개인사업자와 법인 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 경우에는 담보된 재산만이 특정 승계된 경우와는 달라서 고용이 승계된 근로자는 물론 법인 전환 후에 신규로 채용된 근로자들도 현 사용자인 회사가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여 임금 등의 우선변제권을 가진다.”라고 하여 추급효를 인정한 사례가 있습니다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002다65905 판결). 따라서 귀하의 경우 乙주식회사의 경매절차에서 우선배당을 받을 수 있을 것으로 보입니다.

甲 등 임금채권자 여러 명은 퇴직금을 지급받지 못하여 사용자였던 乙의 부동산에 가압류를 하였습니다. 그 뒤 위 부동산은 근저당권실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각되었습니다. 그런데 甲 등은 배당기일까지 경매법원에 그들의 채권이 우선권 있는 임금채권임을 소명하는 자료를 제출하지 못하여 배당에서 제외되었기에 배당기일에 출석하여 배당표에 이의를 제기한 후 배당표의 경정을 구하는 배당이의의 소를 제기하였습니다. 이 경우 甲 등이 임금채권으로서 우선변제를 받을 수 있는지요?

「민사집행법」제148조는 배당받을 채권자의 범위에 관하여 ①배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, ②배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자, ③첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, ④저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자로 한다고 규정하고 있습니다.그러므로 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 별도로 배당요구를 하지 않는다고 하여도 배당 받을 채권자에 해당되는데, 위 사안에서 甲 등은 첫 경매개시결정등기 전에 가압류등기가 되도록 하였지만, 그 가압류채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하지 않았으므로, 배당표 확정 전까지 가압류청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있는지 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 경락기일까지(현행 민사집행법에서는 배당요구의 종기를 첫 매각기일 이전으로 정하도록 규정하고 있음) 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있다는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니 되는 것인바, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 경락시까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결).따라서 위 사안의 경우 甲 등도 위 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 할 것입니다.

저는 甲군청에서 발주한 도로개설공사를 도급받은 乙회사 공사현장에 목수로 고용되어 2개월간 일을 하였으나 乙회사의 부도로 2개월간의 노임 250만원을 지급받지 못하였습니다. 현재 乙회사의 대표이사는 채권자들에 쫓기어 행방을 감추었고, 채권자들은 甲군청에서 乙회사에 아직 지급하지 않은 공사대금을 가압류한 상태입니다. 제가 위 채권자들보다 우선적으로 노임을 지급 받을 수 있는지요?

위 사안에서 귀하의 노임채권은 우선 수급인인 乙회사에 대한 것이며, 도급인인 甲군청과의 관계에서는 기존의 법의 테두리 안에서 볼 때 공사대금의 범위 내에서 직접적인 지급청구권을 가지고 있지는 못한다고 할 것입니다.그러나 「건설산업기본법」제88조 및 같은 법 시행령 제84조는 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사(하도급한 공사를 포함)의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여는 이를 압류할 수 없고, 노임에 상당하는 금액은 당해 건설공사의 도급금액 산출내역서에 기재된 노임을 합산하여 이를 산정하며, 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함)는 노임을 도급계약서 또는 하도급계약서에 명시하여야 한다고 규정하고 있습니다.그리고 「건설산업기본법」제88조 및 같은 법 시행령 제84조 소정의 압류금지채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력에 관하여 판례는 “구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제88조 및 구 건설산업기본법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정되기 전의 것) 제84조에서 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 것으로서, 근로자의 임금 등 채권에 대한 우선변제권을 인정하고 있는 근로기준법규정과 함께 근로자의 생활안정을 실질적으로 보장하기 위한 또 다른 규정이라고 할 것이므로, 이와 같은 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이며, 또 전부명령은 압류채권의 지급에 갈음하여 피전부채권을 채무자로부터 압류채권자에게로 이전하는 효력을 갖는 것이므로 전부명령의 전제가 되는 압류가 무효인 경우 그 압류에 기한 전부명령은 절차법상으로는 당연무효라고 할 수 없다 하더라도, 실체법상으로는 그 효력을 발생하지 아니하는 의미의 무효라고 할 것이고, 따라서 제3채무자는 압류채권자의 전부금지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결).따라서 귀하는 乙회사에 대한 채권자로서 乙회사를 대위하여 甲군청에 대하여 당해 공사의 근로자에게 지급될 노임으로 압류되지 아니한 금원 중에서 변제받아 만족을 얻을 수 있을 것입니다.실제로 甲군청이 임의적으로 노임을 지급하지 않는 경우에 귀하는 乙회사를 상대로 판결을 얻어 乙회사의 甲군청에 대한 공사대금청구채권에 대하여 압류 등 강제집행절차를 거쳐 변제받을 수도 있다 하겠습니다.

저는 甲제조회사에 고용되어 1년간 근무하고 퇴직하였으나 최종 3개월분 임금을 지급받지 못하였습니다. 제가 퇴사하고 3개월이 지나자 甲회사는 도산하였고, 甲회사 명의의 유일한 부동산에는 다수의 근저당권이 설정되어 채권최고금액이 부동산의 시가를 훨씬 초과한 상태입니다. 이 경우 저는 회사가 부도나기 3개월 이전에 퇴사하였으므로 위 3개월분의 임금을 위 근저당채권자보다 우선변제 받을 수 없다고 하는데 사실인지요?

「근로기준법」제38조 제2항 및 「근로자퇴직급여 보장법」제12조 제2항은 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있습니다.그런데 다른 담보물권 등에 우선하는 최종 3개월분 임금의 범위에 관하여 판례는 “근로기준법 제30조의2 제2항(현행근로기준법 제38조 제2항)에서 규정한 근로자의 최종 3월분의 임금에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 일반담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권을 우선변제받을 수 있는 권리로서, 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 나온 규정이므로(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다48650 판결), 그 보호되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 아니하고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금을 말한다고 할 것이고, 반드시 사용자의 도산 등 사업폐지시로부터 소급하여 3월 내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결).따라서 귀하는 甲회사의 도산시로부터 3월 이전에 퇴직하였다고 하더라도 최종 3월분의 임금을 다른 근저당채권자보다 우선변제 받을 수 있다 하겠습니다.

저는 甲합자회사에 근무하던 중 상습적인 임금체불로 퇴사한 후 임금 및 퇴직금청구소송을 제기하여 승소하였습니다. 그러나 甲은 도산하였고 집행가능한 재산이 전혀 없어 甲회사의 무한책임사원인 乙소유의 재산에 강제집행하려고 합니다. 이 경우에도 임금채권은 우선변제권이 인정되어 乙의 담보권자보다 우선하여 변제 받을 수 있는지요?

관련 판례는 “근로기준법 제30조의2 제2항(현행 근로기준법 제38조 제2항)의 규정은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용대상이 되는 ‘사용자의 총재산’이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하고(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결), 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 합자회사가 회사재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도, 보충적인 위 책임의 성질이나 일반담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한 책임사원 개인소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 ‘사용자의 총재산’에 포함된다고 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결).따라서 귀하의 경우에도 乙의 개인재산에서 우선변제를 받을 수는 없을 것으로 보입니다.

저희 형님 甲이 경영하던 회사가 경영악화로 임금을 체불하자 그 회사의 근로자들이 甲을 「근로기준법」위반으로 관할 지방노동사무소에 진정하였고 저는 甲에 대한 진정을 취하하는 조건으로 제 소유 주택을 근로자들 임금채권의 담보로 제공하였습니다. 그러나 甲의 재정상태가 계속 악화되자 근로자들이 위 주택을 경매신청 하겠다고 하였고 저는 근로자들의 임금을 모두 변제하여 주었습니다. 그러나 저희 노력에도 불구하고 결국 甲의 부동산이 근저당권자에 의하여 경매신청 되고 말았는데, 이 경우 저는 근로자들의 우선변제권 있는 임금채권의 대위변제자로서 위 부동산경매절차에서 배당요구하여 우선변제를 받을 수 있는지요?

이와 유사한 경우에 판례는 “타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위변제의 경우 채권자의 채권은 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것이고(민법 제482조 제1항), 이러한 법리는 채권이 근로기준법상의 임금채권이라 하더라도 그대로 적용된다 할 것이므로, 근로기준법 제30조의2 제2항(현행 근로기준법 제38조 제2항)에 규정된 우선변제권이 있는 임금채권을 변제한 자는 채무자인 사용자에 대한 임금채권자로서 사용자의 총재산에 대한 강제집행절차나 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여(민사집행법 제268조, 제88조) 그 배당절차에서 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 우선하여 변제받을 수 있는 것이며(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결), 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권을 대위변제한 자에게 임금채권은 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 이전하는 것이므로, 변제자가 사용자에 대한 담보권실행을 위한 경매절차 등에서 임금채권자로서 배당요구를 하여 저당권부 채권이나 일반채권보다 우선변제 받더라도, 이 우선변제권은 임금채권이 그 성질이 변하지 않고 이전된 것인 이상 일신전속적인 권리로서 근로자만이 주장할 수 있는 권리라고 할 수 없고, 또 임금이 근로자에게 이미 지급된 이상 근로기준법 제36조 제1항(현행 근로기준법 제43조 제1항) 소정의 직접불의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결).따라서 귀하의 경우에도 甲의 부동산에 대한 경매절차에서 근로자들의 우선변제권 있는 임금채권의 대위변제자로서 배당요구신청하여 우선변제를 받을 수 있을 것입니다.

저는 甲소유 선박(50톤, 목선, 채낚기 어선)의 선원으로서 어획고에 따른 비율로 임금을 받기로 하고 1년간 성실히 일하였으나, 위 근로기간 동안 발생한 임금을 지급받지 못하였습니다. 저는 부득이 소송을 통하여 체불임금을 변제받고자 하는데 현재 甲의 유일한 재산은 위 선박 하나뿐입니다. 선원의 경우에는 재판을 하지 않고도 경매신청을 할 수 있다고 하는데 사실인지요?

「상법」제777조에 의하면 선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권을 가진 자는 선박, 그 속구(屬具), 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있고, 이 경우에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 「민법」의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 하며, 또한 「상법」제785조에서 선박채권자의 우선특권은 그 선박소유권의 이전으로 인하여 영향을 받지 아니한다고 규정하고 있습니다.판례도 “상법 제861조(현행상법 제777조) 소정의 선박우선특권을 가진 선박채권자는 선박을 양수한 사람에게 채무의 변제를 청구할 수 없고 다만 선박우선특권의 추급성에 의하여 선박이 우선특권의 목적물이 될 뿐이다.”라고 하였으며(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다176 판결), 또한 “선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여둘 필요가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 6. 24.자 76마195 결정, 1982. 7. 13. 선고 80다2318 판결, 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결).또한 선박우선특권을 가진 자가 채무명의 없이 운임채권을 압류할 수 있는지에 관하여도 “민사소송법 제733조 제1항(현행 민사집행법 제273조 제1항)은 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행에 있어서는 채무명의가 없더라도 그 담보권의 존재를 증명하는 서류만 제출하면 집행을 허용하도록 규정하고 있고, 운임채권을 그 대상으로 하는 선박우선특권도 위 조항 소정의 담보권에 해당한다고 해석함이 상당하므로 이와 같은 경우에는 선박우선특권을 가진 자는 위 조항에 근거하여 채무명의 없이도 운임채권을 압류할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 28.자 93마1474 결정).따라서 귀하는 선박의 선원으로 근무하고 임금을 받지 못하였으므로 귀하의 위 임금채권은 「상법」제777조 제1항 제2호의 ‘선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’에 해당되므로 선박우선특권 있는 채권이라고 보아야 할 것이고, 위 선박은 등기된 선박으로 보이므로(선박등기법 제2조), 관할법원에 경매신청을 하여 위 선박의 매각대금에서 귀하의 임금을 우선변제 받을 수 있을 것입니다. 다만, 선박채권자의 우선특권은 그 채권이 생긴 날로부터 1년 내에 실행하지 아니하면 소멸합니다(상법 제786조)참고로 선박우선특권의 목적이 되는 선박의 의미에 관하여 하급심 판례는 “선박우선특권의 목적이 되는 선박이라 함은 상법 제740조에 정해진 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용하는 선박을 일컫는 것이고, 원양어선은 상행위선은 아닐지라도 상행위 이외의 기타 영리선에 포함되므로 선박우선특권의 목적이 되는 선박에 해당된다.”라고 하였습니다(부산지방법원 1984. 5. 25. 선고 83가합3923 판결).

저는 甲해운회사의 근로자로 임금을 지급받지 못하고 있는 상태였는데 甲회사 소유의 선박이 乙회사의 선박과 충돌하게 되었습니다. 그 사고로 인하여 甲회사에 대해 손해배상채권을 취득한 乙회사가 「상법」제777조 제1항 제4호 소정의 선박우선특권에 기하여 위 선박에 대하여 임의경매 신청을 제기하였습니다. 그래서 저도 「근로기준법」제38조 제2항 소정의 우선변제권에 기하여 배당요구 신청을 하였고, 법원은 임금채권을 우선순위로 하여 배당을 하였습니다. 이에 乙회사는 선박우선특권이 임금우선특권에 우선한다고 하며 배당이의를 제기한다고 하는데, 乙회사의 주장이 맞는지요?

「근로기준법」제38조는 “①임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다. ②제1항에도 불구하고 최종 3개월분의 임금, 재해보상금 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.”라고 규정하고 있습니다.또한, 「상법」제777조 제1항 제4호는 “선박의 충돌로 인한 손해 기타의 항해사고로 인한 항해시설, 항만시설 및 항로에 대한 손해와 선원이나 여객의 생명, 신체에 대한 손해배상채권은 선박, 그 속구(屬具), 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여 우선특권이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항의 우선특권을 가진 선박채권자는 이 법 기타의 법률의 규정에 따라 전항의 재산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.”라고 규정하고 있습니다.한편, 선박우선특권과 임금우선특권의 우열에 대하여 판례는 “선박우선특권과 임금우선특권 상호간의 순위에 관한 규정은 없으므로, 이러한 경우 그 순위는 각 우선특권을 부여하게 된 공익상의 필요성을 비롯한 입법 취지 등을 감안하여 합리적으로 정할 수밖에 없다고 하면서 그 취지 등에 대하여 선박우선특권 제도는 원래 해상기업에 수반되는 위험성으로 인하여 해사채권자에게 확실한 담보를 제공할 필요성과 선박소유자에게 책임제한을 인정하는 대신 해사채권자를 두텁게 보호해야 한다는 형평상의 요구에 의하여 생긴 제도임에 비하여, 임금우선특권 제도는 근로자의 생활안정, 특히 사용자가 파산하거나 사용자의 재산이 다른 채권자에 의해 압류되었을 경우에 사회·경제적 약자인 근로자의 최저생활보장을 확보하기 위한 사회정책적 고려에서 일반 담보물권자 등의 희생 아래 인정되어진 제도로서 그 공익적 성격이 매우 강하므로, 양 우선특권제도의 입법 취지를 비교하면 임금우선특권을 더 강하게 보호할 수밖에 없고, 나아가 상법 제861조(현행상법 제777조) 제2항에 의하면, 선박우선특권 있는 채권을 가진 자는 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있되 이 경우에 그 성질에 반하지 아니하는 한 민법상의 저당권에 관한 규정을 준용하도록 되어 있는 점, 조세채권우선 원칙의 예외사유를 규정한 국세기본법 제35조 제1항 단서나 지방세법 제31조 제2항에서 임금우선특권은 그 예외사유로 규정되어 당해세보다도 우선하는 반면에 선박우선특권은 예외사유에서 빠져 있는 점, 구 근로기준법 제37조 제2항(현행 근로기준법 제38조 제2항)은 임금우선특권 있는 채권은 조세·공과금 채권에도 우선한다는 취지로 규정하고 있음에 반하여 상법에는 선박우선특권 있는 채권과 조세채권 상호간의 순위에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 오히려 상법 제861조(현행상법 제777조) 제1항은 ‘항해에 관하여 선박에 과한 제세금’을 제1호 소정의 채권에 포함시켜 선박우선특권 내부에서 가장 앞선 순위로 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 임금우선특권을 선박우선특권보다 우선시키는 것이 합리적인 해석이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2004다26799판결).따라서 위 판례에 비추어 볼 때 법원의 임금채권 우선배당은 타당한 것으로 보이므로 乙회사의 주장은 배척될 것으로 보입니다.

저는 약 15명의 종업원을 두고 甲이 경영하는 의류회사에서 근무하다가 6개월 전 퇴직하였으나 임금 200만원을 지급받지 못하였습니다. 이에 체불임금을 지급받고자 관할 지방노동사무소에 구조신청을 하여 甲에게 조속히 임금을 지급하라고 독촉하였음에도 甲은 계속 지급하지 않고 있습니다. 관할 지방노동사무소에서는 甲을 고발조치 하였다면서 저에게 체불임금을 받으려면 별도로 민사소송을 제기하라고 하는데 어떻게 하면 되는지요?

「근로기준법」의 적용범위에 관하여 같은 법 제11조는 “①이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다. ②상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제7조에서는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법규정을 [별표 1]로 정하고 있습니다.그런데 「근로기준법」이 적용되는 사업 또는 사업장의 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 당사자간의 합의로 연장하지 않은 한 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 합니다(근로기준법 제36조).그리고 노동부는 이러한 「근로기준법」상의 기준이 제대로 지켜지도록 하기 위하여 그 소속기관에 근로감독관을 두어 그 감독업무를 수행하도록 하고 있습니다.그러나 노동부도 당해 업체가 이를 위반하면 관할지방노동사무소에서 사용자를 검찰에 고발하여 형사처벌을 의뢰할 수는 있으나 민사적인 강제집행까지 해 줄 수는 없는 것입니다. 통상의 경우 근로감독관이 독촉을 하고 또한 검찰에 의한 고발이 있는 경우 당해 업체는 임금을 지불하는 것이 보통이지만 귀하의 경우와 같이 고발조치가 있었음에도 불구하고 체불임금이 지급되지 않고 있는 때에는 부득이 민사소송절차를 따로 밟아야 할 것입니다.따라서 귀하는 관할 지방노동사무소로부터 체불임금확인원을 발급받아 이를 증거자료로 하여 민사법원에 지급명령신청이나 소액심판절차를 통한 임금청구를 하시기 바랍니다.

저희 남편은 15년 전부터 甲회사에 재직하던 중 개인사정으로 금년 6월 20일 퇴직하였습니다. 그런데 남편의 퇴직금 수령 후 8월경 임금인상 등에 관한 단체협약이 성립되어 같은 해 4월부터 임금을 소급 인상하기로 결정되었습니다. 이 경우 저희 남편에게도 그 효력이 있는지요?

회사가 근로자에 대한 임금을 소급하여 인상하는 결정을 하기 전에 이미 퇴직한 근로자에게는 단체협약이나 보수규정에 특별한 규정이 있거나 사용자와 노동조합 또는 사용자와 퇴직근로자간의 특약이 없는 한, 새로이 체결된 단체협약이나 개정된 보수규정의 효력이 미치지 않는 것이므로 소급인상된 임금을 청구할 수 없을 것입니다.반대로 근로자의 퇴직후 회사의 경영악화로 소급하여 임금을 인하하기로 노사간에 합의를 하였다고 하더라도 퇴직한 근로자는 이미 지급받은 임금을 소급하여 반환할 필요가 없는 것이며, 이는 퇴직근로자는 퇴직일자를 기준으로 근로계약관계에서 발생했던 모든 금품청산 등의 권리와 의무를 이행하게 되는 것이고, 근로계약관계는 퇴직과 동시에 종료하게 되는 것이므로 그 이후의 변경된 계약이 소급적용되는 것은 아니기 때문입니다.이와 관련하여 판례는 “단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자 측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고, 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없고, 근로조건이 근로자에게 유리하게 변경된 경우라 하더라도 다를 바 없으며, 중재재정은 단체협약과 동일한 효력을 갖는 것으로 위와 같은 법리가 그대로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결, 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결, 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결).또한, “인사관리규정과 같은 취업규칙은 이를 개정, 시행하고 있는 당시에 근무하고 있는 근로자에게만 적용되는 것이고, 그 취업규칙시행 당시에 이미 퇴직한 직원에게까지 소급하여 적용되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16245 판결).따라서 위 사안의 경우 4월부터 6월 20일까지의 임금인상분과 인상분에 대한 퇴직금청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.

甲은 중국인으로, 대한민국 乙회사의 중국현지법인과 근로계약을 체결하면서 근로관계로 인한 분쟁 발생 시 중국 법원의 관할만 인정하고, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 합의하였습니다. 그런데 그 후 甲은 산업연수생으로 한국에 오게 되어 乙회사에서 근무를 하였으나 임금을 지급받지 못하여 대한민국 법원에 제소를 하려고 하는데 위 관할권 배제약정이 있어도 제소가 가능한지요?

「국제사법」제2조 제1항은 “법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제5항은 “근로계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있다. 다만, 국제재판관할에 관한 합의는 분쟁이 이미 발생한 경우(제1호) 또는 근로자에게 이 조항에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우(제2호)에 한하여 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다.위 사안의 경우 그 분쟁 사안이 대한민국 회사의 임금체불이므로 대한민국과 실질적인 관련성이 인정될 것으로 보이며 원칙적으로 대한민국 법원이 국제재판관할권을 갖는다 할 것입니다. 또한, 당사자가 분쟁 전에 국제재판관할권을 배제하는 약정과 관련하여 판례는 “국제사법 제28조 제5항에 의하면, 국제재판관할에 관한 합의는 분쟁이 이미 발생한 경우(제1호) 또는 근로자에게 이 조항에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우(제2호)에 한하여 허용되므로 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조 제5항에 위반하는 것이어서 아무런 효력이 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결) 따라서 甲과 乙회사가 약정한 국제재판관할권 배제약정은 무효이므로 甲은 甲의 주소지(민사소송법 제8조)나 사업장 소재지(같은 법 제12조) 관할 법원에 임금 청구의 소를 제기할 수 있을 것으로 보입니다.

업체가 아닌 개인으로부터 간단하게 외주를 받아 일을 했는데, 상대방이 연락이 두절되거나 하여 돈을 받지 못하는 일이 일어났습니다. 카카오톡이나 문자 등 대화내역들도 있는 상황인데 혹시 임금을 받을 수 있는 방법이 있지 않은지 궁금해서 문의했습니다.

근로기준법 제2조 제1항 1.호에 따르면 “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다."하고 있습니다. 나아가 대법원은 근로기준법상 근로자란 종속적인 관계에서 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 하고 있습니다. 그리고 종속적인 관계에서 제공하였는지는 업무에 있어서 상당한 지휘감독을 받아야 한다고 하고 있는바, 신청인이 프리랜서로서 단순히 외주를 받아 일을 하였다면 이는 근로기준법이 적용되는 근로관계라고 하기는 어려울 것 같습니다. 따라서 신청인이 상대방에게 청구할 금원의 성격은 임금이 아니고 일을 완성해주고 그 대가로 돈을 받는 것이라고 할 것입니다. 물론, 근로기준법의 적용을 받지 못하더라도 신청인이 일을 해준 이상 민법편 도급과 관련된 규정에 따라 일의 완성에 따른 대가를 민사소송을 통해 청구할 수 있으며, 메신저 등의 대화기록은 그 증거로 사용하면 될 것입니다.

외국계 기업에 6년째 근무 중이며, 현재 육아휴직 중입니다. 2016년 1월 매 년 지급받던 VP(variable payment)를 받지 못하였습니다. VP는 국내기업의 상여금과 비슷한 명목으로 그 해 연봉의 대략 10%의 해당되는 금액이며 매 년 1월에 지급되었습니다. 입사 이래로 매 년 지급되었고 삭감된 적이 없었습니다. 연봉 계산시 기본급과 VP는 합하여 연봉인상률이 계산되었습니다. 퇴직한 동료에게 물어보니 VP는 퇴직금 정산에도 포함되었다고 합니다. 2015년 말 팀장과의 갈등이 있었고 그를 이유로 2016년 VP를 받지 못하였는데, VP가 통상임금에 해당이 되는지 알고 싶습니다. 통상임금이라면 회사의 자의대로 지급하지 않은 것이 불법인 것은 아닌지 만약 불법이라면 임금체불로 신고가 가능한지 알고 싶습니다. 임금체불로 신고하려면 어떤 증거로 제출하는 것이 유리할지 안내 부탁드립니다. 참고로 근로계약서 상에는 VP에 대한 언급이 없고, 취업규칙상에는 경영성과급에 대한 언급만 있습니다.

통상임금이란 당사자 사이에 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급받는 금원을 말합니다. 따라서 업적 성과 등 추가적인 조건이 충족되어야 지급되는 상여금은 원칙적으로는 임금에 해당하지 않으나, 상여금이라도 정기적으로 지급되는 금원이라면 임금에 해당할 수 있습니다.귀하의 경우, VP가 매년 정기적인 시기에 지급받는 것이고, 업적 등 다른 성과를 요구하지 않는 것으로 보여, 통상임금에 해당한다고 생각됩니다. 또한 연봉인상률이나 퇴직금 정산에도 함께 산정된다면 통상임금에 해당할 수 있어 보입니다.만약 통상임금에 해당한다면, 회사가 자의대로 지급하지 않는 것은 불법이므로, 임금체불사건에 해당하는 것으로 보입니다.

안녕하세요. 전 회사에서 일할 때 패키지를 제작을 했었는데 인쇄가 잘못되어 그 패키지를 사용할 수 없게 되었습니다. 하지만 그것은 인쇄소의 잘못이었고 그 이후 제 오타가 발견 되었습니다. 그리고 다른 사유로 인하여 제가 퇴사를 하게 되었는데 월급이 적게 들어와 두세번 연락한 끝에 제가 받은 연락이 그 손해로 인한 월급 삭감이라며, 그렇게 연락을 받았습니다. 그것이 이유로 그 패키지를 사용하지 않게 된 것도 아니고, 그것을 계기로 제가 퇴사한 것도 아닌데 피해액이 얼마며 제대로 정산 후 이야기해 주겠다며 연락이 왔습니다. 고용노동부에 연락을 해보니 임금에 대한 정산은 그쪽의 잘못이며 소송이 가능하다고 하나, 그쪽에서 저에게 청구할수 있을지는 이쪽을 통해 알아보라고 하여 연락드립니다

근로기준법 제43조 (임금 지급) ①임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.(이하 생략)위 근로기준법 규정에 따르면 임금은 근로자에게 직접 지급되어야 함이 원칙이므로, 사용자가 근로자에 대한 손해배상채권 등에 기하여 상계하는 것은 금지됩니다.즉 쉽게 설명드리자면, 귀하께서 회사에 손해를 발생시켰다 하더라도, 임의로 회사가 그 손해액을 공제하고 임금을 지급하는 것은 허용되지 않는다는 것입니다.따라서 특별한 사정이 없는 한 회사측에서 월급을 삭감한 것은 정당해 보이지 않습니다.

화물차 기사로 45일 가량 재직했었습니다. 고용노동부에 신고하였지만 고용계약서 미작성으로 민사로 해결하라해서 별 도움을 받지 못했습니다. 재직증빙: 통장거래내역 지금 없어진 사업장 주소와 그 당시 사장전화번호 가족이름 사업자 번호정도 입니다. 사장이 사무실 영업하고 사업자는 부인명의로 등록되어 있었습니다. 무슨 방법이 없을까요.

체불된 임금을 청구하기 위해서는 근로자가① 근로계약의 체결, ② 근로의 제공, ③ 임금 액수 및 임금 미지급 등을 입증해야 합니다.일반적으로 위 사항은 고용노동부의 체불임금확인원으로 입증되어, 고용노동부로부터 체불임금확인원을 발급받아 저희 법률구조공단에 소송구조를 신청하여 사건을 처리할 수 있었습니다.그러나 귀하의 경우, 근로계약서 미작성 등으로 (근로관계가 아니라 노무도급관계로 본 것이 아닌가 싶습니다) 체불임금확인원을 발급받지 못한 것으로 보입니다. 따라서 귀하께서 직접 위 ①, ②, ③을 입증해야 하는데, 상대방의 임금 지급내역(계좌이체내역), 사업등록증, 화물운송내역(운송증, 고속도로통행증 등) 등을 통하여 입증하여 임금을 청구하는 소를 제기하면 될 것입니다.

노동청에서 체불입금 서류을 제출하여 상담을 받으라고 하셨는데, 제가 부득이하게 방문이 어려워 배우자가 방문해도 무방한지요.. 그리고 본인이 아닌 배우자가 방문할 시 서류는 뭐가 필요한지 문의합니다.

고용노동청 확인결과 체불임금 사건 신청 및 체불임금확인서 발급 모두 배우자가 가능하다 합니다. 이를 위해서는 배우자에게 위임장을 작성하여 주시고, 귀하의 신분증, 인감도장 등을 지참하면 됩니다. 위임장 작성은 특별하게 양식이 있는 것이 아니므로, 자유롭게 작성하셔도 됩니다.또한 노동청 문의 결과, 방문이 어려우시면 인터넷으로도 접수가 가능하다 합니다.대리인이 방문하시거나 인터넷 접수가 모두 가능하다 하니, 귀하께서 편하신 방법으로 접수하시면 될 것으로 보입니다.다만 추후 노동청에서 체불임금에 대해 조사가 이루어질 경우, 귀하의 방문이 필요할 수도 있을 것으로 보입니다.

근로계약서에 4.소정근로시간: 08:00분부터 20시30분까지 5.임금 -월급 : 200만원 *근무시간외에 회사사정에 따라 추가근무를 하는 것에 동의하십니까? 월~금:20:30 토요일:5시까지 근무 --------------------------------------------------------- 이렇게 되어 있는 근로계약서 입니다. 처음 면접을 보았을때 자재관리 사무직 근무로 월급 200만원 이고, 사정에 따라 추가 근무를 할수 있다고 해서 근무를 시작한 후 1~2주 후에 근로 계약서를 썼는데, 위의 내용처럼 근로계약서의 근로시간이 20:30분까지로 명시가 되어 있습니다. 15년6월부터 16년8월까지 월~금, 주중에는 20시30분까지 근무를 하였고, 토요일날도 17시까지 근무를 하였습니다. 경우에 따라서는 새벽까지 일한 적도 있습니다. 회사에서는 포괄임금계약서로 보아서, 8시간 근무이외의 연장근로에 대한 것까지 포함된 월급 200만원이라고 하는데, 제가 의문인것은 1.포괄임금계약서의 유효요건으로 임금의 구성항목,계산방법 등이 명시되어야 한다고 하는데, 체결한 계약서에는 구성항목, 계산방법등이 없습니다. 즉, 기본급 200만원이고, 연장,휴일근로시간에 대한 수당을 지급하지 않았다고 생각합니다. 2.급여명세서 에는 기본급여 200만원 으로 해서 지급되었습니다. 따라서 200만원을 1일 8시간 근무로 한 통상임금으로 보아서 연장근로수당 등을 산정해서 청구할 수 있느냐 입니다. 요약하면 계약서상의 200만원을 통상임금으로 볼 것인지, 포괄임금으로 볼 것인지 하는것입니다.

(1). 포괄임금 계약은 근로시간 계산이 어려운 감시·단속적 근로에 종사하는 자는 ① 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받아 포괄임금계약을 체결하거나, 취업규칙 등 근로자의 동의를 얻어 포괄임금계약에 대한 기준을 정하고, ② 이 기준이 근로자에게 불이익이 없어야 가능합니다.근로자에게 불이익이 없는지는 취업규칙 등으로 포괄임금에 대한 명시적인 설명이 있고 근로자로부터 동의가 있어야 하며, 명시적인 설명이 있는지는 임금의 산정방법 등으로 확인할 수 있습니다.만약 이러한 사정 없이 포괄임금 계약을 체결하였다면, 이는 무효로 볼 것입니다.(2). 우선 귀하의 업무가 자재관리 사무직이라면 근로시간 산정이 어려운 감시 단속적인 근로라 보기 어려워 포괄임금계약 체결의 대상이 되지 않을 것으로 보입니다.또한 임금의 구성항목이나 계산방법 등이 근로계약서상 규정되어 있지 않다면, 다른 특별한 사정이 없는한 포괄임금 계약으로 보긴 어려울 것으로 판단됩니다.따라서 200만원은 통상임금으로, 연장근로수당 등의 청구가 가능할 것으로 보입니다.

본인은 일근직원으로 감,단속적 근로자 병가 및 결근으로 대체 숙직을 합니다 . 특근수당 계산법을 문의 드립니다 1)평일 근무 09~18시이며 18시 이후 익일 09시 교대시까지 대체숙직 2)토,일요일(유급휴일) 09시 부터 익일 09시 교대시까지 대체숙직 3)사규에 대체휴무가 있으며 본인이 특근수당 대신 그에 준하는 대체휴무를 원할시 저의 의사가 우선적으로 해당 되는지 확인 부탁드립니다 ※일근직 근로계약서 제4조(근로시간 등) 1. 소정근로시간은 주 40시간으로 한다. 2. 주중, 주말 근무시간은 다음 각 호와 같이 한다. 1)평일 근무시간: 09 부터 18 까지 2)토요일 근무시간: x 부터 x 까지 3)기타: 소정 근로시간인 주 40시간을 초과하는 경우 매월 중에 휴무를 줄 수 있다 3. 휴식시간: 1시간(점심시간 포함) 4. 업무상 필요시 일직 및 당직 근무 할 수 있다(일직 및 당직시의 수당은 연장, 야간, 휴일근로에 준하여 지급한다).※감,단속적 근로계약서 제4조(근로시간 및 휴게) 1. "을"의 근로시간은 2교대(24시간, 휴무) 로 한다. 1)1일차: 09:00~익일 09:00 2)2일차: 휴무 2. 근무일의 휴게시간은 다음과 같다. ▶총 휴게시간은 (8)시간으로 하며 아래와 같이 운영한다. 1)주간 근로 시 휴게시간 (2시간) 가. 점심시간: 12:00 부터 13:00 까지 나. 저녁시간: 18:00 부터 19:00 까지 2)야간 근로 시 휴게시간 (6시간) 야간휴게시간: 00:00 부터 06:00 까지 (야간 휴게 시간은 업무 수행상 필요에 따라 휴게시간 범위 내에서 조정할 수 있다 3. 휴게시간은 근로자가 자유로이 사용할 수 있다. 4. 근로자의 편의를 위하여 휴게장소는(관리사무소내 대기실)로 한다.

1. 신청인이 일근직 근로자에 해당한다면, 일근직 근로계약서가 적용될 것입니다. 그리고 대체숙직은 일근직 근로계약서 제4조에 해당한다고 해석이 가능합니다. 근로계약서의 일직 및 당직시의 수당은 연장, 야간, 휴일근로에 준하여 지급한다고 되어 있으므로, 신청인이 숙직을 하는 경우에는 근로계약에서 정한 연장, 야간, 휴일근로 수당에 근무시간을 곱한 금액을 청구하면 될 것이고, 근로계약에 연장, 야간, 휴일근로 수당에 관하여 정한 내용이 없으면 근로기준법에 따라 기본급의 50%를 추가로 받을 수 있습니다. 즉, 신청인이 근로한 시간 X 1.5를 하면 근로기준법이 정한 연장, 야간, 휴일 근로수당이 되는데, 근로기준법이 정한 기준은 최소한도의 기준이므로, 만약 근로계약에 1.5보다 더 나은 조건을 정하고 있다면 그 조건이 적용되므로 연장, 야간, 휴일근로 수당에 관한 내용을 잘 살펴보길 바랍니다. 2. 특근수당대신 대체휴무를 지급할지 여부는 사규 해석문제에 해당하나, 보통 대체휴무를 사용하는 것이 사용자의 사업에 크게 지장을 미치지 않는다면 대체휴무를 근로자의 의사에 따라 사용할 수 있을 것으로 생각됩니다.

현재 임금 채불로 4월 월급까지 20만원이 넘는 금액을 못받고있습니다. 월 300만원 월급이구요. 5월 말로 퇴사를 생각하고 있고 5/1에 사장님께 전달 할 생각입니다. 2014년 10월부터 급여가 계속 밀리고 있는데 원금만 받고 나가긴 억울하여 노동청 문의 하니 임금채불은 100% 받을 수 있지만 이자는 민사소송으로 이자 20%를 받을 수 있다고 하던데요.

근로기준법 제37조 (미지급 임금에 대한 지연이자) ① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다.근로기준법 시행령 제17조 (미지급 임금에 대한 지연이자의 이율) 법 제37조제1항에서 “대통령령으로 정하는 이율”이란 연 100분의 20을 말한다.위 근로기준법과 근로기준법 시행령 규정에 따르면 20%의 지연이자를 청구할 수 있습니다.

저희들은 甲회사에 고용된 근로자로서 전국금속노동조합 乙지회 조합원입니다. 甲회사가 경비절감을 위해 경비업무를 외주를 맡기기로 하여, 이에 반대하는 파업을 하였습니다. 그러자 甲회사는 乙지회 조합원이 공장에 출입하지 못하도록 막았습니다. 시간이 지나 乙지회는 파업을 그만두고 업무복귀를 전제로 甲회사에 단체교섭을 지속적으로 요청하였으나, 甲회사는 끝까지 乙지회 조합원들이 공장에 출입하지 못하도록 하였습니다. 이런 경우에 乙지회 조합원들은 甲회사에 임금을 청구할 수 있나요?

甲회사가 乙지회 조합원들이 공장에 출입하지 못하도록 한 행위는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제46조에서 규정하는 직장폐쇄에 해당합니다. 직장폐쇄는 노동조합법상 인정되는 사용자의 쟁의행위로, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 그 정당성이 인정된다는 것이 대법원의 입장입니다. 그리고 정당한 직장폐쇄기간 동안에는 사용자가 근로자에 대한 임금지불의무를 면한다고도 합니다. 반면에 직장폐쇄가 방어적 목적을 벗어나서 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 근로자들에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다고 하고 있으며, 특히 대법원 2015. 5. 24. 선고 2012다85335 판결에 따르면 “근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 (중략) 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다.”고 하고 있습니다. 그렇다면, 甲회사는 처음 직장폐쇄 개시 시점부터 乙지회의 파업종료시점까지 이루어진 甲 회사의 직장폐쇄행위는 정당한 쟁의행위로서 甲회사는 임금지불의무를 면하지만, 乙지회가 파업을 종료하고 단체교섭을 지속적으로 요청한 시점부터 계속된 직장폐쇄행위는 정당성을 상실하였다고 할 것이므로 甲회사는 임금지불의무를 부담하게 됩니다. 따라서 乙지회 조합원들은 甲회사를 상대로 단체교섭을 지속적으로 요청한 시점 이후부터는 임금을 청구할 수 있다고 할 것입니다.

기간제법 근로자로 근무하다가 고용간주 규정에 의해서 정식으로 근로계약서를 작성하고 근로자가 되었습니다. 그런데 회사와 회사 노조가 단체협약을 체결하면서 고용간주 규정에 의하여 정규직으로 전환되는 근로자에 대한 근로조건(특히, 임금)에 대하여 정하였는데, 단체협약에 따른 내용이 지금 근로계약에 따라 적용되는 근로조건보다 불리합니다. 이 경우 저는 근로계약에 따른 임금을 계속 청구할 수 있는가요?

협약자치의 자유가 인정된다고 하더라도 신청인은 이미 단체협약 체결 전에 정식 근로자가 되엇기 때문에 단체협약의 내용이 신청인에게 소급적으로 적용될 일은 없습니다. 따라서 신청인은 근로계약에 따른 임금을 계속 청구할 수 있습니다.

식당에서 일을 한 사람입니다. 일을 하고 돈을 받지 못하여 임금을 청구하려고 체불임금 및 사업주 확인서를 발급받았더니 명의상 사업주와 실제 사업주가 있습니다. 이 경우 누구를 상대로 체불임금을 청구해야 하나요? 둘 모두에게 청구해도 괜찮은가요?

근로기준법상 사용자는 근로자의 근로에 대하여 실질적으로 지휘?감독을 행사한 자입니다. 즉, 형식이 아닌 실질에 따라 정해지는 것이므로 사업주는 비록 A라는 사람의 명의로 되어있다고 하더라도 실제로 근로자의 임금이나 근로시간과 같은 근로조건을 정한 사람은 B이고 B가 업무에 대한 상당한 지휘 감독을 행사하였다면 B가 사업주가 되는 것입니다.따라서 명의상 사업주가 아닌 실제 사업주만을 상대로 임금을 청구할 수 있습니다.

저는 甲회사에서 일하다가 퇴직을 하였으나, 아직 미지급 임금이 있어 민사소송을 제기하였습니다. 그런데 상대편은 제 임금채권이 회생채권자목록에 기재가 되었고, 이를 기초로 한 회생계획안이 확정되었으므로, 회생절차 외의 절차에서 제 임금채권을 행사할 수 없다고 합니다. 이것이 맞나요?

임금채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고만 합니다) 제179조 제1항 제10호에서 정한 공익채권에 해당합니다. 한편, 채무자회생법 제255조 제1항에 의하면, 회생채권에 기하여 회생계획에서 인정된 권리에 관한 회생채권자표의 기재는 회생계획인가 결정이 확정된 때에 회생채권자 등에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있으므로, 이 경우 회생채권자가 회생절차에 의하지 않고 이를 소로써 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법한 것은 맞습니다. 그러나 채무자회생법 제255조 제1항에서 말하는 ‘확정판결과 동일한 효력’이란 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 회생절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는 것이므로, 공익채권을 단순히 회생채권으로 신고하여 회생채권자표 등에 기재된다고 하더라도 공익채권의 성질이 회생채권으로 변경된다고 볼 수 없습니다. 또한, 공익채권자가 자신의 채권을 회생채권으로 신고한 것만 가지고 바로 공익채권자가 자신의 채권을 회생채권으로 취급하는 것에 대하여 명시적으로 동의를 하였다거나 공익채권자로서의 지위를 포기한 것으로 볼 수 없습니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512, 3529 판결 등 참조).따라서 질문자께서는 회생계획안의 확정 여부에 상관없이, 회생절차와는 별도로 소송을 통하여 甲 회사에 대하여 임금채권을 행사할 수 있습니다.

A주식회사는 자동차 및 장비시설용 부품을 제조ㆍ판매하는 회사이고, B주식회사는 근로자파견사업 등을 목적으로 설립된 회사입니다. 甲은 B회사와 고용계약을 체결한 뒤 A회사에 취업하였고 A회사가 제공하는 교통수단으로 A회사 작업장으로 출근하여 A회사의 지휘ㆍ감독하에 A회사가 제공하는 설비, 재료 등으로 사출작업을 하였는데, 사출기 안으로 손을 집어넣어 이물질을 제거하려다 오른팔, 손목 등이 상ㆍ하금형 사이에 압착되어 골절등의 상해를 입었습니다. 위 사출기는 200℃ 이상의 고열로 고무를 녹여 제품을 생산하는 기계로 작업자가 사출기 안으로 손을 집어넣을 경우 이를 감지하여 작동을 멈추는 안전장치가 설치되어 있었으나 위 사고 당시에는 고장으로 작동되지 아니하였고, A회사와 B회사는 위와 같은 안전장치의 고장을 제때 확인하지도 아니하였고, 신입사원인 갑에게 사출작업 중의 이물질 제거방법 등에 관한 별다른 안전교육을 실시하지도 아니하였습니다. 갑은 직접 근로계약을 체결하지 않은 A회사에게도 손해배상책임을 물을 수 있는지요?

“근로자파견에서의 근로 및 지휘ㆍ명령 관계의 성격과 내용 등을 종합하면, 파견사업주가 고용한 근로자를 자신의 작업장에 파견 받아 지휘ㆍ명령하며 자신을 위한 계속적 근로에 종사하게 하는 사용사업주는 파견근로와 관련하여 그 자신도 직접 파견근로자를 위한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 용인하고, 파견사업주는 이를 전제로 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하며, 파견근로자 역시 사용사업주가 위와 같은 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 전제로 사용사업주에게 근로를 제공한다고 봄이 타당하다. 그러므로 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할 것이고, 따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다”는 것이 대법원판례의 입장입니다.[대판 2013.11.28. 2011다60247] 따라서 갑은 직접 근로계약을 쳬결하지 않은 사용사업주 A회사에 대해서 보호의무 또는 안전배려의무 위반을 원인으로 손해배상책임을 물을 수 있습니다.

저는 甲회사에서 임금에 대하여 월급제에서 연봉제로 변경하였습니다. 이 연봉에는 현재의 직급 및 호봉에 해당하는 기본급, 상여금, 가계지원비 등의 수당이 연간으로 산정되어 포함되어 있으며, 이 금액을 매월 나눠서 받습니다. 이 때 저의 이 연봉을 통상임금으로 볼 수 있나요?

‘어떤 금품이 통상임금에 포함되는지에 대하여는 그 명칭만으로 판단하여서는 아니되며, 통상임금의 의의, 근로계약ㆍ취업규칙ㆍ단체협약 등의 내용, 직종ㆍ근무형태, 지급관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다. 사안의 경우, 임금체계를 연봉제로 변경하면서 현 직급 및 호봉에 해당하는 기본급, 상여금, 가계지원비, 효도휴가비, 장기근속수당, 시간외근로수당 등 연간 산정된 총액의 합으로 되어 있으며 매월 급여지급일에 위 기본연봉급의 12분의 1을 지급하는 것으로 보입니다. 위와 같이 연봉제로 임금체계를 변경하여 기본급에 각종수당을 포함하여 기본연봉으로 통합하고 기본연봉의 12분의 1을 매월 분할하여 지급할 경우에는 매월 지급되는 기본연봉을 통상임금으로 보아야 할 것입니다. 다만, 기본연봉 안에 연장근로시간에 대한 임금까지 포함되어 있는 경우에는 이를 통상임금의 범주에서 제외하여야 할 것입니다(임금근로시간정책팀-3347, 2006. 11. 14.).

저는 甲회사에서 일하고 있습니다. 요즘 통상임금에 관하여 이런저런 이야기가 많은데요, 저희 회사에서는 실적이 좋은 해에는 김장보너스를 임직원들에게 주곤 하였습니다. 이러한 김장보너스는 통상임금에 해당하나요?

근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말합니다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있습니다(대법원 2013.12.18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결). 따라서 그 동안 甲회사의 직원들이 김장보너스를 정기적·일률적·고정적으로 받아왔다면 그 김장보너스는 통상임금에 해당하지만, 그렇지 않은 경우에는 통상임금에 해당하지 않습니다. 사안의 경우에는 김장보너스가 정기적·일률적·고정적으로 지급되었던 것이 아닌 것으로 보이므로, 甲회사의 김장보너스는 통상임금이 아닙니다.

저는 甲회사에서 2년의 근로계약을 하고, 우선 6개월간 수습기간을 거치게 되었습니다. 회사에서는 저는 수습직원이므로, 그 기간 동안 최저임금의 적용을 받지 않는다고 합니다. 이것이 맞나요?

수습사용 중에 있는 자로서 수습사용한 날부터 3개월 이내인 자(1년 미만의 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자는 제외)에 대하여는 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 뺀 금액을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 합니다(최저임금법 제5조 제2항, 동 시행령 제3조). 다만, 수습기간이라고 하더라도, 이러한 최저임금의 감액적용기간은 최대 3개월을 초과할 수 없습니다. 따라서 사안의 경우에는 3개월 동안은 최저임금이 감액되어 적용이 되며, 나머지 3개월 동안은 본래의 최저임금의 적용을 받습니다.

저는 2008. 5. 5.에 설립한 甲회사에 취직하였습니다. 甲회사는 상시근로자가 3인인 소규모 사업장입니다. 저는 현재 이 회사에서 1년 이상 일한 상태이고, 현재 이직을 고려 중입니다. 그런데 사장님은 회사가 상시근로자 4인 이하인 사업장이어서 퇴직금제도가 적용되지 않는다고 합니다. 이것이 정말인가요?

근로자퇴직급여보장법은 제3조에서 1명 이상 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 동법을 적용한다고 규정하고 있으며, 동법 부칙 제8조에서는 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 법률 제7379호 근로자퇴직급여보장법 부칙 제1조 단서에 따라 2010년 12월 1일부터 퇴직급여제도가 시행된 것으로 본다.”라고 정하고 있습니다. 따라서 2010. 12. 1.부터는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여도 퇴직급여제도가 적용됩니다. 다만, 2012. 12. 1. 전의 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수에 산입되지 않습니다.

저는 甲회사에서 비정규직인 일용직으로 일하던 중, 甲 회사의 정규직 채용절차를 밟아 정규직으로 채용이 되었습니다. 그 후 甲회사에 일용직 사직서를 제출하였습니다. 이 경우, 나중에 제가 퇴직할 때 적용되는 계속근로기간은 언제부터인가요?

근로자가 일용직 신분을 계속 유지하고 있는 상태에서, 정규직 채용절차를 밟아 채용이 확정된 후에 일용직 사직서를 제출한 경우, 이는 내부적 절차 및 기준에 따라 일용직에서 정규직으로 환직된 것에 불과하다고 볼 수 있어 퇴직금 계산을 위한 계속근로연수는 실제 근로를 제공한 시점부터 기산함이 타당합니다(임금 68207-581 회시일자 : 2000-11-14). 따라서 사안의 경우 일용직으로서 실제 근로를 제공한 최초의 시점부터 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간을 산정하는 것이 타당할 것으로 보입니다.

레스토랑에서 아르바이트를 하고 있는데, 최저임금보다 적게 받고 있는지는 어떻게 확인할 수 있나요

레스토랑에서 받는 급여가 일급인 경우 그 금액을 1일의 소정 근로 시간 수로 나눈 금액, 주급인 경우 그 금액을 1주의 소정 근로 시간 수로 나눈 금액, 월급인 경우 그 금액을 1개월의 소정 근로 시간 수로 나눈 금액을 고용노동부장관이 고시한 최저임금과 비교하면 됩니다.◇ 최저임금의 적용을 위한 임금의 환산☞ 근로자에 대한 임금을 다음의 구분에 따라 시간에 대한 임금으로 환산합니다.① 일(日) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1일의 소정 근로 시간 수(일에 따라 소정 근로 시간 수가 다른 경우에는 1주간의 1일 평균 소정 근로 시간 수)로 나눈 금액② 주(週) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1주의 소정 근로 시간 수(주에 따라 소정 근로 시간 수가 다른 경우에는 4주간의 1주 평균 소정 근로 시간 수)로 나눈 금액③ 월(月) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1개월의 소정 근로 시간 수(월에 따라 소정 근로 시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정 근로 시간 수)로 나눈 금액④ 시간·일·주 또는 월 외의 일정 기간을 단위로 정해진 임금: ①, ② 및 ③에 준하여 산정한 금액◇ 최저임금의 적용☞ 최저임금의 적용 방법은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 총액을 최저임금액과 같은 기준으로 환산하여 비교합니다.☞ 월 평균 소정 근로 시간은① 1년간의 매월 소정 근로 시간수를 모두 합하여 12로 나누거나② [(주당 소정 근로 시간수 + 유급 주휴시간) × 52주 + 1일 소정 근로 시간]을 12로 나누어 계산합니다.☞ 예를 들어, 소정 근로 시간이 주당 40시간이고, 월 85만원을 받는 근로자의 임금을 시간단위로 환산하여 계산하면,해당 근로자의 1개월 평균 소정 근로 시간은 209시간{[(40시간 + 유급주휴시간 8시간) × 52주 + 8시간] ÷ 12}이고, 시간당 임금은 4,067원(85만원 ÷ 209시간}이므로,해당 근로자는 2016년 기준 최저임금인 6,030원 미만을 받고 있는 것입니다.

5년 전 퇴사한 회사에서 아직까지 밀린 월급과 퇴직금을 받지 못하였는데, 지금이라도 청구하면 받을 수 있나요?

임금채권(퇴직금 포함)은 3년간 행사하지 않은 때에는 시효로 소멸합니다.사례의 경우에는 임금·퇴직급여 채권의 소멸시효가 완성되었으므로, 사용자는 근로자가 임금·퇴직급여의 지급을 청구한 경우 이를 지급하지 않아도 됩니다.◇ 임금·퇴직금 채권의 시효 및 기산점☞ 임금 채권은 정기지급일의 다음날부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다.☞ 퇴직금 채권은 퇴직한날의 다음날부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸합니다.◇ 임금·퇴직금 채권의 시효 중단☞ 임금·퇴직금 채권의 소멸시효를 중단시키는 방법으로 재판상청구, 파산절차참가, 지급명령의 신청, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류·가압류·가처분이 있고, 채무자가 채무를 승인하는 경우에도 소멸시효는 중단됩니다.◇ 임금·퇴직금 채권의 시효 중단 효과☞ 임금·퇴직금 채권의 소멸시효 중단사유가 없어진 경우에는 그 때부터 다시 3년간 소멸시효가 진행합니다.

정리해고를 하려는 날 50일 전에 근로자 대표에게 사전통보를 하지 않은 정리해고도 효력이 있나요?

사용자가 경영상 이유에 의해 근로자를 해고하려면① 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고,② 해고를 피하기 위한 노력을 다해야 하며,③ 합리적이고 공정한 해고 기준을 정하여 해고 대상자를 정해야 합니다.④ 또한, 해고를 하려는 날의 50일 전까지 근로자 대표(그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자)에게 해고를 피하기 위한 방법과 해고 기준 등을 통보하고 성실하게 협의해야 합니다. 이 때 사용자는 노동조합 또는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 협의하면 충분하고, 그 밖의 근로자들과 협의할 필요는 없습니다. 다만, 대법원은 정리해고 50일 전의 사전통보는 정리해고의 효력요건이 아니라고 보기 때문에, 사용자가 사전통보 기간을 지키지 않고 정리해고 40일 전에 사전통보를 하였더라도 사용자가 근로자 대표와 성실하게 협의를 한 경우에는 해당 정리해고는 유효한 것으로 봅니다.

아내가 출산을 하여 병원비가 급하게 필요합니다. 회사에 이번 달에 근무한 날 만큼의 임금을 미리 청구할 수 없나요?

근로자는 출산, 질병, 재해 등 비상(非常)한 경우의 비용에 충당하기 위하여 임금의 지급기일 전이라도 사용자에게 임금 지급을 청구할 수 있습니다.사용자는 근로자의 임금의 비상시 지급 요구에 응해야 하며, 이를 위반하면 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다.◇ 임금의 비상시(非常時) 지급 대상☞ 사용자는 근로자나 그의 수입으로 생계를 유지하는 자가 다음의 어느 하나에 해당하게 되는 경우의 비용에 충당하기 위해 임금 지급을 청구하면 지급기일 전이라도 이미 제공한 근로에 대한 임금을 지급해야 합니다.① 출산하거나 질병에 걸리거나 재해를 당한 경우② 혼인 또는 사망한 경우③ 부득이한 사유로 1주일 이상 귀향하게 되는 경우◇ 형사처벌☞ 사용자가 근로자의 임금의 비상시 지급 요구에 응하지 않은 경우1천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

공장에서 근무하는 근로자인데, 경기가 좋지 않아 공장이 3개월 동안 휴업을 했습니다. 이 경우 임금은 어떻게 되나요?

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 임금대신 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급해야 합니다.다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있습니다.◇ 기준 미달 휴업수당 지급 승인 신청☞ 사용자는 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급하기 위해 승인을 받으려면 기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청서를 관할 지방노동위원회에 제출해야 합니다.◇ 기준 미달의 휴업수당 지급☞ 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 평균임금의 100분의 70(평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금)에도 못 미치는 금액을 휴업수당을 지급할 수 있습니다.◇ 형사처벌☞ 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간에 대해 근로자에게 휴업수당을 지급하지 않은 사용자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

은행에서 신용대출을 받았는데, 갚지 못해서 급여에 압류가 들어왔습니다. 은행이 압류할 수 있는 금액은 얼마인가요?

◇ 월급이 150만원 이하인 경우☞ 근로자의 월급이 150만원 이하인 경우 은행은 근로자가 받는 월급을 압류할 수 없습니다.◇ 월급이 150만원 초과 300만원 미만인 경우☞ 근로자가 받는 월급이 150만원 초과 300만원 미만인 경우 150만원이 압류금지 금액이 됩니다.☞ 예를 들어 근로자의 월급이 160만원인 경우 은행은 월급 160만원에서 압류금지금액 150만원을 뺀 나머지 10만원에 대해서만 압류할 수 있습니다.◇ 월급이 300만원 이상 600만원 이하인 경우☞ 근로자가 받는 월급이 300만원 이상 600만원 이하인 경우 월급의 2분의 1이 압류금지 금액이 됩니다.☞ 예를 들어 근로자의 월급이 300만원인 경우 은행은 월급 300만원에서 압류금지금액 150만원을 뺀 나머지 150만원에 대해서만 압류할 수 있습니다.◇ 월급이 600만원 초과인 경우☞ 월급이 600만원 초과인 경우 [월 300 + (월급의 1/2 - 월 300만원) x 1/2]의 계산식으로 계산한 금액이 압류금지 금액이 됩니다.☞ 예를 들어 근로자의 월급이 800만원인 경우 은행은 월급 800만원에서 압류금지채권 350만원[300만원 + (400 - 300) x 1/2]을 뺀 나머지 450만원에 대해서만 압류할 수 있습니다.

저는 8년 전 甲주식회사에 입사하여 근무하다가 2년 전 퇴사하였습니다. 그런데 甲회사에서는 제가 입사 당시 퇴직금이 포함된 연봉제 임금에 대한 동의서와 연봉계약서를 작성하였고, 그에 따라 매월 급여 지급 시에 퇴직금을 포함하여 지급하였으므로 더 이상 지급할 퇴직금이 존재하지 않는다며 퇴직금을 지급하지 않고 있습니다. 하지만 저는 매달 1번씩 월급만을 지급받았을 뿐입니다. 이 경우 퇴직금을 받을 수는 없는지요?

연봉제란 업무성과에 따라 임금을 1년 단위로 계약하는 제도로 회사에서는 연봉제로 계약을 체결하면서 매년 지급되는 연봉 속에 퇴직금이 포함되어 있다고 주장하는 경우가 많습니다. 하지만 근로자와 사업주 상호간 매년 연봉제 계약을 체결하고 각 연봉제 계약 체결일 기준 향후 1년간 연봉의 1/12로서 매월 급여를 지급받았다하더라도 이는 임금인 연봉액의 1/12을 지급한 것으로서 포괄임금의 지급에 불과하며 강행법규인 「근로기준법」및 「근로자퇴직급여 보장법」소정의 퇴직금 지급으로서의 효력이 없습니다.「근로기준법」제34조는 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 판례도 “퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제28조(현행 근로기준법 제34조 및 근로자퇴직급여 보장법 제8조 참조)에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결).따라서 귀하는 甲회사에 대하여 퇴직금 청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.다만 최근 판례(대법원 2010.5.20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결)에서 “사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 한편 같은 법 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다.”고 판시한 점을 유의하시기 바랍니다.

저는 종업원수 80명인 甲회사에서 11년간 근무하고 퇴직하였으나, 최종 3개월분 임금과 퇴직금을 받지 못하고 있던 중 甲회사의 경영상태가 갑자기 악화되었습니다. 이에 甲회사는 법원에 회생절차개시의 신청을 하였는데 이 경우 체불임금 및 퇴직금을 받을 수 있는지요?

「근로기준법」제38조 제1항 및 「근로자퇴직급여 보장법」제11조 제1항은 “임금·재해보상금·퇴직금 그 밖의 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 「근로기준법」제38조 제2항 및 「근로자퇴직급여 보장법」제11조 제2항은 근로자의 최종 3월분의 임금과 재해보상금 및 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있습니다.한편, 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」(통합도산법이라고도 칭함)에 의하면 채무자가 회생절차개시의 신청을 한 경우 법원은 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 채무자의 재산에 대한 보전처분, 강제집행, 소송절차 등의 중지나 포괄적 금지 등을 명할 수 있습니다(같은 법 제43조, 제44조, 제45조). 그러나 귀하의 경우와 같은 근로자의 임금, 퇴직금 및 재해보상금은 회생채권이 아닌 공익채권으로 규정하고 있으며 공익채권은 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제를 받을 수 있고, 채무자의 회생절차개시결정으로 회생절차에 들어간 경우에도 회생계획의 구속을 받지 않기 때문에 언제든지 채무자로부터 변제를 받을 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 제179조 제1항 제10호, 제180조 제1항, 제2항).따라서 귀하의 경우에도 회생절차개시결정과 관계없이 채무자의 영업시설 등에 대하여 강제집행을 신청할 수 있다 하겠습니다.다만, 법원은 채무자의 재산에 대하여 강제집행 또는 가압류가 있는 경우 그 강제집행 또는 가압류가 회생에 현저하게 지장을 초래하고 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 그 강제집행 또는 가압류의 중지나 취소를 명할 수 있도록 공익채권자의 권리행사를 제한할 수 있는 규정을 두고 있음을 유의하여야 할 것입니다(같은 법 제180조 제3항).

저는 상시 종업원 수가 10명인 봉제공장에 취직하여 공장에서 지시하는 대로 야간 및 휴일근로는 물론 평일에도 10시간 이상의 일을 한 경우가 많았습니다. 근로 당시에는 몰랐으나 나중에 알고 보니 이 경우 추가수당을 받을 수 있다고 하는데, 지금이라도 청구가 가능한지요?

「근로기준법」의 적용범위에 관하여 같은 법 제11조는 “①이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ②상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제7조에서는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법규정을 [별표1]로 정하고 있는데, 「근로기준법」의 근로시간(제50조), 연장 근로의 제한(제53조), 연장·야간 및 휴일근로(제56조) 등의 규정은 4인 이하의 사업 또는 사업장에는 적용되지 않습니다.그런데 귀하의 직장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로 「근로기준법」제50조, 제53조, 제56조의 규정이 적용되는 사업장입니다.근로시간에 대하여 18세 이상의 남자근로자를 기준으로 살펴보면, 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간, 1주간에 40시간을 초과할 수 없으나, 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 위의 근로시간을 연장할 수 있습니다(같은 법 제50조, 제53조 제1항).사용자는 근로자가 연장근로와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로를 할 경우 사용자는 그 근로부분에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하며, 만일 휴일근로가 연장근로 및 야간근로와 중복되는 경우 즉, 휴일에 1일 8시간을 넘는 부분에 대해서는 휴일근로와 연장근로에 대한 가산수당을 모두 지급해야 합니다(같은 법 제56조, 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결).따라서 귀하는 야간근로나 휴일근로를 예정하고 있는 근로관계의 특수성으로 인하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등의 제수당을 하나의 수당에 일괄하여 일정액을 급여에 추가하여 지급하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결된 경우가 아니라면(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결), 근로기준법에 규정된 부분을 초과하여 근로를 제공한 부분에 대하여는 3년의 소멸시효가 경과되지 않은 한 초과근무수당을 청구할 수 있을 것입니다(근로기준법 제49조). 그러므로 회사측에 대하여 추가임금을 신청하고 이에 응하지 않을 경우 관할고용노동부지방사무소에 신고하면 도움을 받을 수 있을 것입니다.

제가 근무하는 회사는 동절기에 토요일을 제외한 평일의 근무시간을 7시간으로 단축하여 근무하도록 하고 있습니다. 회사에서는 이러한 동절기의 초과근무에 대하여 ‘단축된 시간만큼은 가산되는 초과근무수당을 받을 수 없다.’고 하는데 이것이 사실인지요?

「근로기준법」제50조는 “1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다. 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제56조는 “사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.그러므로 동절기 단축근무 시에는 위 법정근로시간 이내의 초과근무가 있을 수 있으며, 그러한 경우에 그 초과근무에 대하여 위와 같은 가산금을 지급하여야 하느냐가 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “토요일의 4시간을 초과한 근무시간이나 평일의 7시간을 초과한 근무시간 부분이 포함되어 있다 하여도, 그 초과근로시간 중 단축된 1시간을 합산한 범위 내의 초과근로시간으로서 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하지 않는 부분은 근로기준법 제42조(현행 근로기준법 제50조)에 정한 법정 기준근로시간 범위 내의 근로시간이므로, 이 부분의 근로는 이른바 법내 초과근로로서 할증임금이 지급되는 근로기준법 제46조(현행 근로기준법 제56조)에 정한 시간외근로에는 해당하지 아니하고, 따라서 운영규정 등에서 법내 초과근로에 대하여도 근로기준법 제46조(현행 근로기준법 제56조)의 할증임금을 지급하도록 규정한 것으로 인정되지 않는 이상, 이 부분 근로에 대하여는 근로기준법 제46조(현행 근로기준법 제56조)의 할증임금을 지급할 필요가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결).따라서 동절기 단축근무 시 법정근로시간내의 초과근로에 대하여는 가산된 할증임금을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.

회사직원이 동원예비군훈련 소집기간 중 부상당하여 국가의료시설에서 입원치료를 받은 경우, 사업주가 당해 치료기간에 대하여 「근로기준법」에 의한 임금지급 또는 휴업보상을 하여야 하는지? 또한 사업주가 이를 원인으로 한 근무태만으로 근로자를 해고시킬 수도 있는지요?

사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는 이를 거부하지 못하며, 타인을 사용하는 자는 그가 고용하는 자가 예비군 대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는 그 기간을 휴무로 하거나 그 동원이나 훈련을 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니 된다고 법에 규정하고 있으므로 정상적으로 임금을 지급하여야 할 것입니다(근로기준법 제10조, 향토예비군설치법 제10조).그러나 위 사안의 경우와 같이 국가의료시설에서의 입원치료가 위 규정의 ‘동원이나 훈련’에 포함된다고 보기는 어렵고, 또한 사업주에 대한 근로제공이 없으므로 당해 회사의 취업규칙, 단체협약 기타 근로계약상 특별한 약정이 없는 한 근로의 대가인 임금을 지급받을 수 없는 것이며, 또한 「근로기준법」제79조 규정에 의한 휴업보상은 사업주를 위한 업무수행 중의 부상을 요건으로 하고 있으므로, 국가의 필요에 따라 국가적 업무를 수행하는 예비군동원훈련의 경우에는 휴업보상의 대상이 될 수 없을 것입니다.다만, 근로자는 별도로 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」기타 관계법령에 의한 보상요건에 해당하면 그에 따라 국가로부터 보상을 받을 수 있습니다.그리고 당해 사업주에 대한 직무태만의 여부는 예비군동원훈련이라는 법령상의 의무수행 중 부상당하여 입원치료를 위하여 근로를 제공하지 못한 것은 정당한 사유가 있는 경우라 할 것이므로, 이는 당해 사업주에 대한 근무태만이라고 할 수 없으며 사용자가 이를 이유로 해고하는 경우에는 부당해고가 될 것으로 보입니다.

저는 최근 甲회사를 사직하였는데, 甲회사는 산정착오로 초과 지급된 시간외근로수당과 휴일근로수당을 제가 수령할 퇴직금에서 상계하겠다고 합니다. 근로자의 임금은 회사의 채권으로 상계하지 못한다고 들었는데, 위와 같은 경우 상계가 가능한지요?

「근로기준법」제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 금액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 근로자의 임금채권을 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 상계하지 못함이 원칙이라 할 것입니다.그런데 판례는 “임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이지만, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는, 사용자가 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되므로, 근로자가 일정기간 동안의 미지급 시간외수당, 휴일근로수당, 월차휴가수당 등 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급부분이 있음을 이유로 상계나 충당을 주장하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결).따라서 위 사안의 경우에도 甲회사가 귀하에게 초과 지급한 수당이 있다면 귀하의 퇴직금 등에서 상계를 주장할 수 있을 것으로 보입니다.

甲회사는 근로자 乙의 요청에 따라 주택자금을 대출해주면서 매월 일정액을 급여에서 공제하기로 하고, 퇴직 시에는 퇴직금에서 공제하기로 약정하였습니다. 그런데 乙이 甲회사에서 퇴직을 하게 되었는데, 乙은 임금채권과는 상계가 금지되어 있음을 주장하며, 乙의 퇴직금을 전액 지급하고 위 대출금 중 미상환잔액은 별도로 청구하라고 하고 있습니다. 이러한 경우에도 甲회사에서 乙에 대한 미상환 대출금잔액을 퇴직금과 상계할 수 없는지요?

「근로기준법」제21조는 “사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권(前貸債權)과 임금을 상계하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계할 수 있는지에 관하여 판례는 “근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로, 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못한다.”라고 하였으나(대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결), 이후 “근로기준법 제42조(현행 근로기준법 제43조) 제1항 본문에서 ‘임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.’라고 규정하여 이른바 임금전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계 하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계 하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조(현행 근로기준법 제43조) 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금전액지급의 원칙에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기인한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결).따라서 위 사안에서와 같이 乙의 요청에 의하여 甲회사에서 주택자금을 대출해 준 경우이고, 乙이 위 주택자금의 대출 당시 퇴직 시에는 퇴직금에서 공제하기로 하는 의사를 명백히 표시한 경우라면 甲회사에서는 乙에 대한 대출금잔액채권과 퇴직금채무의 상계를 할 수 있을 것으로 보입니다.참고로 하급심 판례는, 근로자가 사용자로부터 직접 금전을 대출 받거나 제3자의 사용자에 대한 대출금반환채무를 연대보증하면서 자신의 퇴직금채권과 상계 할 것을 동의한 경우, 근로자가 상계 동의한 대상이 퇴직금채권에만 한정되어 있어 이에 따른 상계조치에 의하여 곧바로 그의 생계에 위험이 초래된다고 보기는 어려운 점, 상계의 동의 당시 근로자가 회사의 업무를 총괄하는 전무의 지위에 있었던 점, 자동채권의 발생원인이 근로자가 가계자금으로 직접 대출 받거나, 그가 연대보증 한 채무의 주채무자들 대부분이 그의 처를 비롯한 근친들로 보이는 점 등을 종합 고려하여, 상계 동의의 의사표시가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 볼 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재한다고 보아 이에 터 잡은 사용자의 상계처리를 적법하다고 한 사례가 있습니다(광주고법 2000. 9. 20. 선고 2000나569 판결).

저는 甲회사의 경리직원으로 근무하면서 乙직원이 회사로부터 대출받은 300만원을 연체하여 乙의 임금에서 상계하려고 하였으나, 임금채권은 회사의 채권으로 상계할 수 없다고 합니다. 이에 저는 乙의 임금채권을 가압류한 후 판결을 받아 압류 및 전부명령을 받아 보려고 하는데 가능한지요?

「근로기준법」제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 금액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 또한 같은 법 제21조는 “사용자는 전차금(前借金) 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권(前貸債權)과 임금을 상계하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사용자가 자기채권으로 근로자의 임금채권을 압류하는 것이 위 규정에 배치되지 않는지가 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “근로기준법 제36조 제1항(현행 근로기준법 제43조 제1항) 본문에 규정된 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없지만, 그렇다고 하여 사용자가 근로자에 대한 채무명의 집행을 위하여 근로자의 자신에 대한 임금채권 중 2분의 1 상당액에 관하여 압류 및 전부명령을 받는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 볼 것이며, 또한 근로기준법 제25조(현행 근로기준법 제21조)는 사용자가 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한데 불과하므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 풀이할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 16.자 93마1822, 1823 결정).따라서 위 사안의 경우에도 乙의 대출금채무에 관하여 乙의 임금채권과 상계하는 것은 그 유효 여부가 문제될 수 있을 듯하지만, 乙의 임금채권 중 「민사집행법」제246조제1항 제4호 및 같은 법 시행령에서 정하고 있는 최저생계비를 제외한 금액에 관하여 가압류 후 판결을 받아 압류 및 전부명령을 받는 것은 허용될 것으로 보입니다.

저는 甲회사의 직원 乙에 대한 채권으로 乙이 甲회사로부터 지급받지 못한 임금 500만원채권을 양도받고자 합니다. 위 임금채권을 양도받아 청구할 경우 문제점은 없는지요?

「근로기준법」제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 금액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 위 규정에 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.그리고 판례도 “근로기준법 제36조 제1항(현행 근로기준법 제43조 제1항)에서 임금 직접지급의 원칙을 규정하는 한편, 근로기준법 제109조에서 그에 위반한 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는 데 있는 점에 비추어 보면, 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 아니 되는 것이고, 그 결과 비록 적법·유효한 양수인이라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없는 것이며, 그러한 법리는 근로자로부터 임금채권을 양도받았거나 그의 추심을 위임받은 자가 사용자의 집행재산에 대하여 배당을 요구하는 경우에도 그대로 적용되는 것이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다2630 판결).따라서 귀하의 경우에도 임금채권을 양도받는다 하더라도 이를 甲회사에 대해서 직접 청구할 수 없으므로 임금채권을 양도받아서는 안 될 것으로 보입니다.

저는 8년간 다니던 甲회사를 개인사정으로 퇴직하였습니다. 그런데 甲회사로부터 퇴직금을 지급받고 나서 보니 퇴직금 산정 시 장기근속자에 대한 누진지급제도가 없어 제가 계산한 것보다 적었습니다. 법정퇴직금의 산정기준과 방법은 어떻게 되는지요?

「근로자퇴직급여 보장법」제4조 제1항에서는 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 퇴직금제도를 설정하려는 경우 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 합니다(같은법 제8조 제1항).따라서 퇴직금 산정기준은 평균임금에 의하여 산정하여야 하는데, 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있습니다(「근로기준법」제2조 제1항 제6호).여기에서 ‘임금의 총액’의 범위가 문제되는데, 판례는 “평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그것이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 근로의 대가로 지급되는 것이어야 하고, 근로의 제공과 관련없이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 지급이 계속적·정기적으로 지급된 것이라거나 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상(對償)으로 지급된 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결, 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결).또한, ‘임금의 총액’에 해당하는지 여부의 판단기준에 대해서는 “평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭여하를 불문하고 모두 포함되는바, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나, 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 28. 선고 96누15084 판결, 2002. 10. 17. 선고 2002다8025 판결, 2002. 10. 25. 선고 2000두9717 판결).따라서 임금의 총액에는 급여 이외에 상여금, 연월차수당, 식대, 가계보조비, 연료수당 등이 포함된다고 볼 수 있습니다.그러나 불확정적·은혜적으로 지급된 것(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2120 판결)과 부정기적으로 지불된 수당과 통화 이외의 것(예: 음식물, 피복 등)으로 지불된 임금으로써 노동부장관이 정하는 것 이외의 것은 포함되지 아니합니다.그리고 위 규정의 ‘계속근로연수’는 ‘근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간’으로 보아야 할 것이며, 판례도 “근로자가 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건이 충족되는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일정도 계속 근무하였다면 위 요건을 충족한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).또한, 여기서 말하는 ‘계속근로연수’는 만 1년 단위로 산정한다는 의미가 아니고, 1년 이상으로써 년(年) 미만의 개월 수와 일수가 있는 경우에는 이것을 1년에 대한 비율로 환산하여 계산하여야 한다는 것을 의미합니다(대법원 1971. 5. 11. 선고 71다485 판결). 법정퇴직금산식은 법정퇴직금=[1일 평균임금×30일×(총근로일수/365일)]이 됩니다(단, 이 경우는 퇴직금 지급률이 누진제가 아닌 단순제의 경우임).

저는 3년 전부터 甲회사의 야간경비원으로 근무하던 중 개인사정으로 사직서를 제출하였으나, 甲회사에서는 고의로 사직서수리를 1개월 지연시켜 퇴직금 계산시 1개월간을 무임금 처리하여 3개월간의 평균임금을 계산하였습니다. 이 경우 퇴직금산정방법이 어떻게 되는지요?

퇴직의 효력발생시기는 기간의 약정이 있는 경우에는 그 기간이 만료됨으로써 근로계약관계가 종료되므로 그 기간의 만료 시에 퇴직의 효력이 발생하고, 기간의 약정이 없는 근로계약에 있어서 근로자가 임의로 퇴직한 경우 퇴직의 효력발생시기에 대하여, 노동부예규 제37호(1981. 6. 5.)에 의하면 근로자가 사용자에게 퇴직의 의사표시(사표제출 등)를 한 경우에 사용자가 이를 승낙(사표수리 등)하였으면 그 승낙의 시기에 퇴직의 효력이 발생하고 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 특약이 있으면 특약으로 정한 시기에 퇴직의 효력이 발생한다고 하였습니다.그러나 근로자의 퇴직의 의사표시에 대하여 사용자가 이를 승낙하지 않거나 또는 단체협약, 취업규칙 등에 퇴직일에 대한 특약이 없으면 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고받은 날로부터 1월이 경과될 때까지는 퇴직의 효력이 발생되지 않고 근로관계가 존속됩니다. 이 경우 임금을 일정한 기간급으로 정하여 정기일에 지급하고 있는 경우는 근로자의 퇴직 의사표시를 통고받은 당기 후의 1지급기를 경과함으로써 퇴직의 효력이 발생하도록 하고 있습니다(민법 제660조).하급심 판례는 “근로자의 사직서제출에 의한 퇴직의 효력은 사용자가 그 사직서를 임의로 수리하지 아니하는 한 근로자가 사직서를 제출한 달에 발생하는 것이 아니라 민법 제660조에 의하여 사직서를 제출한 다음달 말일에 발생하고, 이와 같은 경우 그 근로자의 퇴직금정산을 위한 평균임금도 퇴직의 효력이 발생한 달을 포함한 3월간의 임금총액을 기준으로 이를 산정하여야 한다.”라고 하였습니다(서울지법 1994. 10. 6. 선고 91가합89078 판결).따라서 귀하의 퇴직시기는 회사의 사직서 수리일이 될 것으로 보입니다. 다만 판례는 “근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다.”라고 판시하였는바(대법원 2009.05.28. 선고 2006다17287 판결), 귀하의 경우와 같이 1개월이 무임금 처리됨으로써 통상임금보다 적을 때에는 통상임금을 평균임금으로 보아 퇴직금산정의 기준으로 하여야 할 것입니다.

저는 15년 전 甲회사의 생산직근로자로 입사하였고 10년 전 4월에 회사의 경영방침에 의거 사직서를 제출하면서 그 다음날 재입사하는 형식을 취하여 근무하다가 최근 퇴직하였습니다. 그런데 회사에서는 퇴직금 산정시 재입사 이전에 근무한 기간의 퇴직금은 이미 지급되었으니 재입사하여 근무한 기간 동안의 퇴직금만 지급하겠다고 합니다. 이 경우 제가 실제로 근무한 모든 기간의 지급배수에 의한 퇴직금을 지급받을 수 없는지요?

「근로자퇴직급여 보장법」제4조 제1항에서는 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 퇴직금제도를 설정하려는 경우 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 합니다(같은법 제8조 제1항).또한 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.”라고 규정하고 있으며(같은 법 제8조 제2항), 「민법」제107조 제1항은 “의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있으나, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.위 사안과 관련하여 판례는 “근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의 의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카2578 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결), “기업의 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고, 이와 같이 근로관계가 포괄승계됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 수 있지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다18353 판결, 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결).따라서 귀하는 처음 입사한 시점부터 최종퇴직일까지 실제로 계속 근무한 것이므로 그 모든 기간을 퇴직금산정기간으로 합산하여 최종퇴직시의 평균임금을 기준으로 한 퇴직금에서 이미 중간퇴직시에 수령한 금액을 공제하고 나머지를 퇴직금으로 지급받을 수 있습니다.

저는 4년 전 소규모 주식회사인 甲회사의 대표이사로 있던 친척의 권유로 甲회사에 3년 6개월간 이사로 근무하다가 얼마 전 퇴사하였습니다. 제가 퇴직금을 요구하였더니 甲회사에서는 이사라는 이유를 들어 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 저는 甲회사 근무 시 주로 건설현장 감독으로 인부들의 작업감독을 하거나 함께 작업을 하였을 뿐 이사로서 결재권을 행사한 적은 전혀 없었습니다. 甲회사의 주장이 정당한지요?

퇴직금청구권은 「근로기준법」및 「근로자퇴직급여 보장법」상 근로자에게 인정되는 권리이고, 근로자란 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 말하는바(「근로기준법」제2조 제1항 제1호), 주식회사 이사로 재직하다가 퇴직한 경우에는 업무집행에 관하여 구체적인 지휘감독을 받는 근로자라고 보기 어려우므로 단체협약 등에 별도의 지급규정이 있지 않는 한 퇴직금청구권이 인정되지 않을 것입니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다11618 판결).그러나 이사라 하더라도 근로관계의 실질에 따라서는 퇴직금청구권이 인정되는 경우가 있을 수 있습니다. 이에 관하여 판례는 “형식상으로는 이사로서 법인등기부에 등재되고 인사발령까지 받은 경우라도 실질적으로는 경영업무집행에 참여할 수 없었고, 오히려 사용자의 지휘·감독을 받는 사용종속관계에 있어서 근로자와 다를 바 없었다면 그 경우에 지급받는 보수는 임금으로서 성격을 가지는 것으로 볼 수 있어, 후불임금의 성격이 있는 퇴직금청구도 가능하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 2000. 9. 8. 선고 2000다22591판결, 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2013.6.27. 선고 2010다57459 판결).따라서 귀하는 甲회사를 상대로 한 퇴직금청구소송을 관할법원에 제기하거나, 관할지방노동사무소의 근로감독관에게 「근로기준법」위반사건으로 신고하는 등의 방법을 이용해볼 수 있을 것입니다.

저는 甲그룹의 乙회사에 근무하던 중 甲그룹의 계열사인 丙회사로 전적되면서 당시 회사는 乙회사를 사직처리하고 퇴직금을 수령케 한 후 丙회사에 새로 입사하는 형식을 취하도록 하였습니다. 최근 저는 개인사정으로 퇴직하게 되었는데, 퇴직금산정기간을 丙회사에서 재직한 기간만으로 계산하였습니다. 이 경우 乙회사에 재직한 기간까지 합산할 수는 없는지요?

근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적(籍)을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적(轉籍)은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 다만 기본적인 근로조건을 명시하여 사전동의를 얻은 경우나, 기업그룹내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 기업내에서 규범적 사실로 명확하게 승인되거나, 기업구성원이 당연한 것으로 받아들여 기업내에서 사실상의 제도로 확립되어 근로계약의 내용을 이루는 것으로 인정되는 경우처럼 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 근로자의 구체적인 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있을 것입니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005두9873 판결).그런데 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로 유효한 전적이 이루어진 경우에는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니라고 함이 판례의 태도입니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다42270 판결, 1998. 12. 22. 선고 97누5435 판결).따라서 위 사안에서도 귀하의 전적이 귀하의 동의를 얻거나 동의를 얻은 것과 동일하게 볼 수 있는 특별한 사정이 있었던 경우로서 유효한 전적이고, 乙회사의 근로관계를 승계하기로 하는 특약 등이 없는 경우라면 귀하는 乙회사에서 재직한 기간을 통산한 지급배수를 정하여 산출된 퇴직금을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.그러나 위와 같은 전적이 귀하의 동의가 없음은 물론 회사의 일방적 경영방침에 의한 것이었을 경우에는 귀하의 근로관계가 단절되지 않았다고 볼 수 있으므로, 귀하는 위와 같은 전적 및 퇴직금의 중간수령이 귀하의 자유로운 의사에 의한 것이 아니라는 점을 주장하여 乙회사에 입사한 시점부터 丙회사에서의 퇴직시까지의 재직기간을 퇴직금산정기간으로 하고 최종적으로 퇴직할 때의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금에서 乙회사에서 퇴직할 때 수령한 퇴직금과 丙회사에서 퇴직할 때 수령한 퇴직금을 공제한 나머지 금액을 청구할 수 있을 것입니다. 다만, 퇴직금청구권은 퇴사일로부터 3년 내에 청구하여야 합니다(근로자퇴직급여 보장법 제10조).

노동조합의 업무에만 종사해온 노동조합전임자가 퇴직할 경우 퇴직금의 산정은 어떤 기준에 의하여 하는지요?

「노동조합 및 노동관계조정법」제24조는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있는 전임자를 규정하고 있는데, 그 전임자는 전임기간동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급 받아서는 아니 된다고 규정하고 있습니다. 다만 단체협약이나 사용자의 동의에 따라 조합원 수 등을 고려하여 전임자에게 근로시간 면제 한도를 초과하지 아니하는 범위 내에서 임금의 손실없이 산업안전활동과 노동조합의 유지·관리업무 등을 할 수 있다는 내용이 2010. 1. 1. 신설되었습니다.신설된 규정대문에 아래 소개하는 판례가 모든 사례에 적용될 수는 없지만, 동법에 따라 근로시간면제한도의 적용을 받지 않는 사업 또는 사업장 등에는 일부 적용이 가능하며, 근로시간면제한도의 적용이 있는 사업이나 사업장에는 추후 별도의 구체적인 판결이 있어야 할 것입니다.한편, 본 사안에서 노조전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서 어떠한 기준으로 산정하여야 할 것인지에 관하여, 판례는 “노동조합전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없으며, 노동조합전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합전임자로서 실제로 지급받아온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결).따라서 노동조합전임자의 퇴직금산정시에는 그와 동일한 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것으로 보입니다.

저는 甲회사에 입사한지 10년 되었으나 집안사정이 어려워 퇴직금을 중간수령 하고자 합니다. 퇴직금 중간정산제도는 어떤 것인지, 향후에 제가 퇴직 시 산정할 계속근로연수는 최초의 입사시부터 계산하여 누진된 퇴직금을 받을 수 있는지요?

「근로자퇴직급여 보장법」제8조 제2항은 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산토록 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제5조는 종전의 「근로기준법」제34조 제1항의 규정에 의하여 설정된 퇴직금제도와 미리 정산하여 퇴직금을 중간정산한 경우에도 위 규정을 적용하도록 규정하고 있습니다.판례도 “동일한 기업 내에서 근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 당해 기업으로부터 소정 퇴직금을 정산하여 지급 받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결).이것을 퇴직금 중간정산이라고 하는데, 이 규정은 근로자가 요구한 경우에만 중간정산을 할 수 있다는 것이지, 사용자가 강요하여 퇴직금을 미리 정산할 수 있다는 규정은 아닙니다.그리고 이러한 중간정산의 효과는 ①퇴직금 중간정산 이후의 계속근로연수가 1년 미만인 경우에도 그 근로자의 전체 근로년수는 1년 이상이므로 퇴직금을 받을 권리가 이미 발생되어 있는 근로자이므로 그 기간에 대해서는 1년간의 퇴직금에 비례하여 퇴직금을 지급하여야 하고, ②퇴직금 중간정산으로 인해 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산되지만, 근로연수와 관련이 있는 다른 근로조건(승진, 승급, 호봉, 상여, 연차유급휴가 등)에 있어서는 변동이 없습니다.따라서 귀하는 甲회사에서 퇴직금 중간정산을 받아들인다면 퇴직금 중간정산을 할 수 있고, 그 효과는 위와 같을 것이므로 퇴직금 중간정산 후 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산(起算)된다 하겠습니다.

저는 10년 전 甲주식회사에 입사하여 근무하였으나 5년 전 甲주식회사가 같은 계열의 乙주식회사로 흡수합병되어 乙주식회사에서 일하다가 최근 퇴직하였습니다. 합병되기 전의 甲주식회사에서는 퇴직금을 누진제로 적용하였는데, 乙주식회사에서는 퇴직금을 단수제로 적용하고 있습니다. 저희 퇴직금도 단수제로 계산하여 지급한다고 하는데, 합병 전 甲주식회사에서 시행하던 누진제로 퇴직금을 지급받을 수는 없는지요?

「근로자퇴직급여 보장법」은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며, 퇴직금제도를 설정하고자 하는 경우 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데(같은 법 제4조 제1항, 제8조 제1항), 위 규정은 퇴직금의 지급의무와 퇴직금의 하한선만을 규정하고 있을 뿐, 구체적인 내용은 각 회사의 취업규칙이나 단체협약에 위임하고 있습니다.그러므로 각 회사마다 퇴직금제도가 다르나 위 「근로자퇴직급여 보장법」의 규정에 위배되지 않는 범위 내에서 누진제(근속연수의 증가에 따라 상향지급) 또는 단수제(근속연수 1년에 대하여 퇴직 당시의 평균임금 1개월분을 지급) 중 하나를 택하고 있습니다.위 사안의 경우 두 회사의 합병 당시의 취업규칙개정이나 단체협약체결 등에 관한 구체적인 언급이 없어 두 가지 경우로 구분하여 살펴보도록 하겠습니다.첫째, 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결이 없었을 경우: 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로, 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 없는 한, 합병 후 존속회사나 신설회사는 소멸회사에 근무하던 근로자에 대한 퇴직금관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계가 되므로(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결, 2001. 4. 24. 선고 99다9370 판결, 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결), 귀하는 소멸된 甲주식회사에서 시행하던 누진제로 퇴직금을 지급받을 수 있을 것으로 보입니다.둘째, 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결로 합병 후에 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 하는 등 변경·조정하였을 경우: 취업규칙의 개정이나 단체협약에 의하여 근로관계의 내용을 변경·조정하였을 경우에는 그 변경·조정된 내용에 따라 퇴직금이 결정될 것입니다. 그러나 「근로기준법」은 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 개정되는 경우에는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻도록 규정하고 있으므로(같은 법 제94조), 취업규칙의 개정이 있었다면 노동조합이나 근로자의 과반수의 동의가 있었는지 여부를 확인하시기 바랍니다. 만약, 동의가 없었다면 그 취업규칙은 무효이므로 법원에 그 ‘취업규칙의 무효확인 및 퇴직금청구의 소’를 제기하여 甲주식회사에서 시행하던 누진제로 퇴직금을 지급 받으실 수 있다 할 것입니다.

저는 17년 전 10월 16일 甲회사의 사원채용광고를 보고 같은 해 11월 2일 실시된 필기시험에 응시하였다가 불합격되었습니다. 그러나 甲회사는 다음해 1월 15일 정원에서 부족한 인력을 위 입사시험 불합격자 중에서 추가 채용하기로 결정하였고, 저는 그에 따른 면접시험을 거쳐 그 해 2월 9일 채용되었다가 최근에 甲회사를 퇴직하였습니다. 그런데 甲회사는 채용되던 해 1월 1일부터 시행된 개정 취업규칙을 적용하여 위 채용광고 당시 시행되던 퇴직금규정보다 퇴직금산정의 기준이 되는 기초임금과 지급률을 낮추어 퇴직금을 계산하여 지급한다고 합니다. 제가 위 사원채용광고 당시에 시행되던 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 받을 수는 없는지요?

근로계약은 낙성(諾成)계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정하는 것이 원칙이지만, 사용자가 근로계약의 내용이 되는 근로조건 등을 단체협약, 취업규칙에 정하여 근로관계를 정형화한 경우에는 근로계약 체결시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하지 않는 한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다고 할 것입니다.그렇다면 귀하도 甲회사가 정해 놓은 퇴직금규정에 따라 퇴직금을 지급받을 권리가 있다고 할 터인데, 귀하와 같이 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시하였다가 불합격한 후 퇴직금규정 개정 후 불합격자 중 모집한 추가채용을 통하여 입사한 경우, 귀하에게 적용되는 퇴직금규정이 어느 것인지, 개정 후의 퇴직금규정을 적용하는 것이 차등퇴직금제도로 위법한 것은 아닌지 등의 의문이 있을 수 있습니다.이에 관하여 판례는 “입사시험 합격자를 채용한 후 종전 입사시험 불합격자 중 일부를 면접을 거쳐 추가 채용하였는데, 그 사이에 퇴직금규정이 근로자에게 불리하게 변경된 경우, 근로자가 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시함으로써 한 근로계약의 청약은 사용자가 정한 최종 합격자발표일 무렵까지 승낙의 통지를 받지 못함으로써 효력을 상실하였기 때문에 근로자와 사용자간의 근로계약은 퇴직금규정의 개정 후에 면접시험응모라는 근로자의 새로운 청약에 대한 사용자의 승낙으로 성립되었다고 할 것이고, 따라서 근로자의 청약은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 사용자가 시행하는 개정된 퇴직금규정의 내용을 수락한다는 취지라고 볼 것이므로, 당사자들 사이에 위 근로자의 재차의 청약시로부터 근로계약의 체결시까지 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 없었다면, 위 근로자에 대하여는 개정된 퇴직금규정이 적용되어야 하고, 위 추가 채용된 근로자에게 지급된 퇴직금의 산정방식을 차등퇴직금제도라고 할 수 없고, 그 액수도 근로기준법이 정하는 하한선을 상회하고 있으므로, 추가 채용된 근로자에게 개정된 퇴직금규정이 적용됨으로써 위 근로자가 그들과 함께 입사시험을 치르고 먼저 합격되어 퇴직금규정의 개정 전에 채용된 사람들보다 적은 금액의 퇴직금을 지급받았다고 하여 반드시 형평에 반하는 것이라고 할 수 없다.”라고 판시하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다53496 판결).따라서 귀하와 甲회사 사이에 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용으로 약정이 있지 않는 한, 귀하는 개정된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금을 지급받을 수밖에 없습니다.

저는 3년 전부터 甲회사 일용직 근로자로 근무하고 있습니다. 그런데 甲회사는 퇴직금을 지급하지 않기 위하여 입사한지 1년이 경과되면 서류상으로만 퇴사하고 다시 입사하는 것처럼 하거나 가명으로 근무하고 몇 개월이 지난 후 실명으로 바꾸어 계속 근무하는 형식을 취하여 왔습니다. 최근 甲회사에서는 1년 이상 근무한 일용직 근로자에 대하여는 퇴사하라고 하면서 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 저는 퇴직금도 받지 못하고 퇴사하여야 하는지요?

귀하의 경우와 같이 회사에서 퇴직금의 부담을 줄이기 위하여 일용직 근로자에 대하여 1년 단위로 계약을 갱신하는 경우가 많이 있습니다.회사 측에서 일용근로자를 일정기간 채용한 후 해임하고 바로 그 다음날 다시 임명하거나, 해임한 날로부터 얼마 후 다시 임명한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나, 일용근로자가 사실상 계속 근무한 경우 해고로서의 효력은 생기지 않고 일용으로 임금을 계산한 일용관계가 계속되어 상용근로자와 같이 월급으로 임금을 받아왔다면 상용근로자와 같이 퇴직금을 지급받을 수 있습니다.즉, 일용근로자라도 제공한 근로의 계속성과 종속성 등이 인정되면 근로기준법상의 근로자에 해당되며, 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여 퇴직금을 지급받을 수 있습니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).또한, 1년 단위의 계약고용이라고 하더라도 계속적으로 고용계약을 갱신하여 왔다면 정당한 이유 없이 갱신을 거절하지 못한다고 할 것입니다.따라서 귀하의 경우 근로의 계속성이 있다면 그 동안의 근무연수에 따라 퇴직금청구가 가능할 것이며, 해고 시에는 회사 측에 정당한 이유가 있느냐에 따라 부당해고를 다툴 수 있을 것으로 보입니다.

제가 근무하는 회사는 급여규정에서 퇴직금 산정시 누진율을 적용하고 있으나 식대보조비 등을 평균임금 산정시의 제 수당에 포함되지 않도록 규정하고 있습니다. 식대보조비 등을 평균임금 산정에서 제외하는 것은 「근로기준법」위반이 아닌지요?

「근로기준법」및 「근로자퇴직급여 보장법」에 의하면 법정퇴직금은 평균임금을 기초로 산정하도록 규정되어 있고, 평균임금이란 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있습니다(근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항).여기서 ‘임금의 총액’의 범위는 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 근로의 대가로 지급되는 것이어야 하는데, 계속적·정기적으로 지급되는 식대보조비는 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 좌우되는 것이 아니고 은혜적으로 지급되는 것도 아니므로 평균임금 산정의 임금총액에 포함될 수 있고, 가족수당도 회사에게 그 지급의무가 있는 것이고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다고 할 것입니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결, 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결, 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결).그러나 근로기준법 제34조 제1항(현행 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항 참조)은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로, 근로자에게 지급된 금품이 근로기준법 소정의 평균임금에 산입될 수 있는 임금일지라도 사용자가 퇴직급여규정 등에서 그러한 임금을 퇴직금산정의 기준이 되는 평균임금을 산정하는 기초임금에서 제외한 경우에 이에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 경우에는 그러한 규정을 무효라고 할 수는 없는 것입니다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다6789 판결).따라서 위 사안의 경우에 누진율의 적용 등으로 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 경우에는 위 식대보조비 등이 평균임금 산정에서 제외되었다고 하더라도 그러한 회사의 급여규정은 유효하다고 할 것입니다.그러므로 귀하는 위와 같은 수당을 포함하여 산정한 법정퇴직금(매 1년에 대하여 30일분의 평균임금)과 위와 같은 수당을 제외하고 산정된 평균임금으로 회사의 퇴직금지급규정에 따라 산정한 퇴직금을 비교해본 후 위 수당 등을 평균임금 산정의 임금총액에 포함시켜 산정하라고 청구할 것인지 여부를 결정하여야 할 것으로 보입니다.

저는 甲회사에서 10년 간 근무한 후 퇴사하면서 퇴직금을 수령하고 퇴직금에 관하여 민·형사상 일체의 청구를 하지 아니하기로 약정하였습니다. 그러나 그 후 퇴직금 산정시 일부 누락된 부분을 확인하였는데, 다시 소송이 가능한지요?

이러한 경우에 관하여는 위와 같이 민·형사상 일체의 청구를 하지 않기로 한 약정을 어떠한 성질의 것으로 보아야 하느냐에 따라서 결론이 달라질 수 있을 것입니다.그런데, 판례는 “퇴직금산정 및 지급에 관하여 민·형사상의 일체의 청구를 하지 아니하기로 한 약정은, 향후 퇴직금산정 및 지급과 관련하여 일체의 소송을 제기하지 아니하기로 하는 ‘부제소(不提訴)의 특약’이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다3350 판결, 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결).따라서 귀하처럼 퇴직하면서 이미 그 지급청구권이 발생한 퇴직금에 대해 위와 같은 약정을 한 경우에는 甲회사에 대하여 추가퇴직금의 지급을 청구하는 재판을 제기하여 승소하기는 어려울 것으로 보입니다.한편, 우리의 퇴직금제도는 사용자의 은혜적인 고려에 의하여 마련된 것이 아니라 원칙적으로 「근로기준법」및 「근로자퇴직급여 보장법」에 의하여 인정되는 강제적인 성격을 갖는 것이어서, 퇴직금청구권이 발생하기도 전에 이를 포기한다고 약정하는 것은 강행법규인 「근로기준법」및 「근로자퇴직급여 보장법」에 위반되어 허용되지 않는다 할 것입니다. 그러므로 퇴직금청구권이 발생하기 전에 이에 대한 소송을 제기하지 않겠다는 부제소의 합의도 아무런 효력이 없다 하겠습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결).

법률의 개정으로 인하여 정부의 특정업무의 대행기관이 변경된 경우, 종전 대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 새로이 그 업무를 맡게 된 기관에 포괄적으로 승계 되는지요?

법률의 개정으로 인하여 정부의 특정업무의 대행기관이 변경된 경우, 종전 대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 새로이 그 업무를 맡게 된 기관에 포괄적으로 승계되는지에 관하여 판례는 “법률의 개정으로 인하여 정부의 특정업무의 대행기관이 변경된 경우에는 이를 두 단체 사이의 약정에 의한 영업양도라고 볼 수는 없으므로, 종전에 그 대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 새로이 그 업무를 맡게 된 기관에 포괄적으로 승계된다고 할 수 없고, 이러한 경우에 있어 근로관계의 승계가 있다고 보기 위해서는 법률의 부칙이나 새로이 업무를 맡게 된 기관의 정관, 취업규칙 등에 근로관계의 승계에 관한 경과규정을 두던가 두 단체 사이에 직원들의 근로관계의 승계에 관한 별개의 약정이 있어야 한다.”라고 하면서, 「수출보험법」의 개정으로 인하여 국가수출보험사업의 대행업무가 대한재보험공사에서 한국수출입은행으로 이관된 사안에서, 종전 대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 한국수출입은행에 승계 되었다고 본 원심판결에 대하여 위 개정법률이나 한국수출입은행의 정관, 취업규칙 등에 근로관계의 승계에 관한 경과규정이 없고 두 단체 사이에 직원들의 근로관계 승계에 관한 약정이 있었다고도 볼 수 없다는 이유로 파기한 사례가 있습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다66373 판결, 2002. 5. 14. 선고 2001두6579 판결).

저는 甲회사에서 20년 간 직원으로 일하다가, 근무기간의 단절이 없이 이사로 승진하였습니다. 회사에서는 나중에 이사를 그만 둘 때 그 동안의 퇴직금을 준다고 하였습니다. 그런데 퇴직금 채권의 소멸시효는 3년으로 일반 채권에 비하여 짧다고 알고 있는데, 제 퇴직금 채권의 소멸시효는 대체 언제부터 기산을 하여야 하나요?

직원이 근로기간의 단절없이 이사로 선임된 경우에는 임원으로 선임이 된 날(근로자로서의 근로관계가 종료된 날)로부터 퇴직금채권의 소멸시효가 진행합니다. 다만, 명칭만 이사일 뿐 사용자와 종속적인 관계를 유지하고 있는 등 사실상으로는 근로자의 지위를 갖는 경우에는, 근로자의 지위가 유지되고 있는 것으로 보아 해당 이사에서 퇴직한 날을 기준으로 퇴직금 지급청구권이 발생하고, 그 날로부터 퇴직금채권의 소멸시효가 기산됩니다(임금 68200-814, 2001. 11. 27.).

저는 甲회사에서 일하고 있습니다. 甲회사에서는 퇴직연금제도를 설정하고 있으며, 저는 향후 퇴직연금을 받을 수 있는 권리가 있습니다. 그런데 지금 저의 채권자가 제 퇴직연금 중 2분의 1에 대하여는 압류 및 추심이 가능하다며 압류 및 추심을 하려고 하고 있습니다. 이것이 정말 가능한가요?

대법원 2014.01.23. 선고 2013다71180 판결은, “채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 법률의 규정에 의하여 양도가 금지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 압류하더라도 현금화할 수 없으므로 피압류 적격이 없다. 또한 위와 같이 채권의 양도를 금지하는 법률의 규정이 강행법규에 해당하는 이상 그러한 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라고 할 것이어서 실체법상 효력을 발생하지 아니하므로, 제3채무자는 압류채권의 추심금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다. 그런데 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 ‘근로자퇴직급여 보장법’이 제정되면서 제7조에서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있으므로 위 양도금지 규정은 강행법규에 해당한다. 따라서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 압류명령은 실체법상 무효이고, 제3채무자는 그 압류채권의 추심금 청구에 대하여 위 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다.”라고 전제하면서, “민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 1/2에 해당하는 금액만 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 이는 ‘근로자퇴직급여 보장법’(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)상 양도금지 규정과의 사이에서 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 퇴직급여법상 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 보아야 한다.”라고 판시하였습니다. 따라서 귀하의 甲회사에 대한 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지되므로, 걱정하실 필요가 없습니다.

저는 甲회사에서 일하다가 퇴직을 하였으나, 아직 퇴직금을 받지는 못하였습니다. 그런데 현재 회사가 매우 어려워져, 사용자와 노동조합이 이미 발생한 퇴직금에 대하여 1년간의 지급유예를 인정한다는 내용의 단체협약을 체결하였습니다. 이에 대하여 개별 퇴직자의 개별적인 동의나 수권은 없는 상황입니다. 이러한 지급유예는 유효한 것인가요?

대법원 2007.06.28. 선고 2007도1539 판결은, “이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산 영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다.”고 하였습니다. 따라서 사안에서처럼, 퇴직자 개개인의 개별적인 동의나 수권이 없이 사용자와 노동조합사이의 단체협약만으로 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 퇴직금의 지급을 유예하는 것은 효력이 없습니다.

저는 甲회사의 임원입니다. 그런데 저도 안정적인 노후보장을 위하여 甲회사의 퇴직연금제도에 가입을 하고 싶습니다. 이것이 가능할까요?

사용자는 근로자퇴직급여보장법(이하“법”이라 함) 제2조제1호의 규정에 의한 근로자에 대해서는 의무적으로 퇴직급여제도(퇴직금제 또는 퇴직연금제)를 설정하여야 하나, 그 이외의 자에 대해서는 설정할 의무는 없습니다. 그러므로 근로자가 아닌 임원에 대하여 퇴직연금 적용대상으로 할지 여부는 사업장별로 자유로이 정할 수 있을 것입니다. 근로자가 아닌 임원을 퇴직연금에 가입시키고자 할 경우 법 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 작성하는 퇴직연금규약에 근로자가 아닌 임원을 당해 퇴직연금의 가입자로 한다는 것을 명시하여야 하며, 근로자가 아닌 임원에 대하여 별도의 퇴직연금규약을 작성하여 신고를 해야 하는 것은 아닙니다. 한편, 법 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 퇴직연금규약의 작성시 근로자대표의 동의를 얻어야 하며, 이때 “근로자대표”는 당해사업에 ‘근로자의 과반수’로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수를 의미합니다. 따라서 퇴직연금규약에 근로자가 아닌 임원을 퇴직연금 적용대상으로 한다는 내용이 포함되어 있는 경우에도 별도로 당해 임원의 동의를 받아야 할 필요는 없을 것입니다(퇴직급여보장팀-846. 2006. 3. 16). 따라서 사안의 경우, 甲회사의 임원도 퇴직연금규약에 근로자가 아닌 임원을 당해 퇴직연금의 가입자로 한다는 것을 명시하는 경우에는 퇴직연금에 가입할 수 있습니다.

저는 甲회사에 일하고 있습니다. 甲회사에서는 확정기여형퇴직연금제도를 실시하고 있는데요, 제 아내가 큰 수술을 앞두고 있어 목돈이 급히 필요합니다. 퇴직연금의 적립금을 제가 미리 수령할 방법은 없을까요?

근로자퇴직급여 보장법 제22조 및 그 시행령 제14조에서는, “무주택자인 가입자가 본인 명의로 주택을 구입하는 경우, 무주택자인 가입자가 주거를 목적으로 민법 제303조에 따른 전세금 또는 주택임대차보호법 제3조의2에 따른 보증금을 부담하는 경우(가입자가 1사업에 근로하는 동안 1회 한정), 6개월 이상 요양을 필요로 하는 가입자 본인, 가입자의 배우자, 가입자 또는 그 배우자의 부양가족(소득세법상 부양가족)의 질병이나 부상에 대한 요양비용을 가입자가 부담하는 경우, 중도인출을 신청한 날부터 역산하여 5년 이내에 가입자가 채무자회생및파산에관한법률에 따라 파산선고 또는 개인회생절차개시 결정을 받은 경우, 그 밖에 천재지변 등으로 피해를 입는 등 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사유와 요건에 해당하는 경우” 에 중도 인출이 가능도록 규정하고 있습니다. 따라서 사안의 경우, 가입자의 배우자가 큰 수술을 하게 되어 6개월 이상 요양을 필요로 하게 되는 경우에 해당한다면, 근로자퇴직급여 보장법 제22조 및 그 시행령 제14조 제1호, 제2조 제1항 제2호 가.목에 의하여 적립금을 중도 인출할 수 있습니다.

갑은 을 회사에서 3년간 재직 후 퇴사하였으나 퇴직금을 받지 못하였습니다. 이에 따라 갑은 을 회사에 대해 퇴직금을 청구하였는데 을 회사는 건강보험료 등 원천징수 세액을 공제하고 지급하겠다고 합니다. 이게 맞는건가요?

사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」제8조 제1항). 그런데 사용자의 항변 중 세액 공제와 관련하여 판례는 “국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수?공제할 수는 없다(대법원 1988. 10. 24. 선고 86다카2872판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조). 그러나 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다.”라고 판시하고 있습니다. 따라서 원칙적으로 사용자는 퇴직금에서 원천세액을 공제할 수 없으나, 소득세법 제147조 제1항은 “퇴직소득을 지급하여야 할 원천징수의무자가 1월부터 11월까지의 사이에 퇴직한 자의 퇴직급여액을 당해연도의 12월 31일까지 지급하지 아니한 때에는 그 퇴직급여액은 12월 31일에 지급한 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로 사용자가 위와 같은 규정에 따라 원천징수의무자로서 소득세와 주민세 등을 납부하였다면 이 금액은 미리 공제할 수 있다고 할 것입니다.

갑은 을 회사에 취직하였는데, 근로계약서에는 매월 퇴직금이 분할되어 지급되는 형식으로 되어 있습니다. 이 경우 갑은 추후 퇴직금을 청구하지 못하나요?

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할약정’)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효입니다.다만 우리 판례는 “사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.”라고 하여 결국 근로자가 사용자에게 이 금액을 반환해야 한다고 하면서도, “다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다.”라고 판시하여 퇴직금분할약정의 존재여부 자체를 엄격히 판단하고 있습니다(대법원 2012.12.13. 선고 2012다77006 판결).따라서 갑의 경우 퇴직금 분할 약정은 무효이나, 그 금원을 반환해야 하는지와 관련하여서는 법원의 판단 기준에 비추어 당해 퇴직금분할약정에 의해 지급된 금원의 성질에 따라 달라질 것으로 사료됩니다.

회사가 도산한 경우 지급받지 못한 퇴직금은 어떻게 받을 수 있나요?

회사가 도산하여 회사재산이 경락(매각)된 경우 해당 회사에서 퇴직한 근로자는 배당요구 종기일까지 법원에 배당요구를 해야만 경락대금(매각대금)에서 사용자로부터 지급받지 못한 퇴직금을 우선변제 받을 수 있습니다. 참고로 이때의 경락대금(매각대금)의 배당순위는 ① 최종 3개월분의 임금, 재해보상금, 최종 3년간의 퇴직금 ② 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금 ③ 사용자의 총재산에 대해 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권 ④ 최종 3개월분이 아닌 임금, 재해보상금, 최종 3년간이 아닌 기간에 퇴직금 그 밖에 근로관계로 인한 채권 ⑤ 조세·공과금 및 다른 채권입니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제1항ㆍ제2항).또는 관할 지방고용노동관서에 체당금 지급 신청을 하여 최종 3년간에 대한 퇴직금을 체당금으로 지급받을 수 있는데, “체당금”이란 사업주가 파산 선고, 회생절차 개시 결정, 고용노동부장관의 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금·퇴직금·휴업수당의 지급을 청구하면 고용노동부장관이 사업주를 대신하여 그 근로자에게 지급하는 임금·퇴직금·휴업수당을 말합니다. 사업주에 대한 파산 선고, 회생절차 개시 결정, 도산등사실인정이 있은 날부터 2년 이내에 퇴직 당시의 사업장을 관할하는 지방노동청장 또는 지청장에게 체당금 지급 신청을 하여 최종 3년간의 퇴직금 등을 체당금으로 지급받을 수 있습니다(「임금채권보장법」 제7조제1항).

저는 2009년 1월 1일부터 2010년 12월 31일까지 기본급·상여금 등으로 월 250만원을 받은 근로자입니다. 퇴직금은 어떻게 계산하나요?

근로자가 퇴직하는 경우 근로자는 사용자로부터 계속근로기간 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급받을 수 있는데, 퇴직금 산정 공식은 [(1일 평균임금 × 30일) × 총 계속근로기간 ÷ 365]입니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항).이때 '평균임금'이란 임금을 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말합니다.따라서 귀하의 경우 평균임금은 750만원(3개월간의 임금총액)을 92일(3개월간의 총 일수)로 나눈 평균임금 81,521원이고, 퇴직금은 (81,521원 X 30 X 365) ÷ 365 = 2,445,630입니다.

회사의 경영상태가 안좋아 불가피하게 퇴직을 하였습니다. 그런데 퇴직전 3개월 안에 제가 질병으로 휴직한 기간이 1개월이 됩니다. 퇴직금 정산을 위한 평균임금 산정은 퇴직전 3개월 동안의 기간을 그 산정기간으로 정하고 있는 것으로 알고 있는데, 이럴 경우는 어떻게 하나요?

이를 대비하여 근로기준법 시행령 제2조가 규정되어 있습니다. 즉, 근로기준법 시행령 제2조에서는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 등이 있는 경우 평균임금 산정방법은 "그 기간과 그 기간동안 지급받은 임금은 제외"토록 하고 있습니다. 예컨대 퇴직 전 3개월의 날수가 91일이었고, 귀하가 휴업한 기간이 한달(30일)이었다면 휴업기간을 제외한 나머지 61일 동안 받은 임금을 61일로 나눈 것이 1일 평균임금이 됩니다. 따라서 휴업기간 때문에 평균임금 산정에서 불이익하게 되는 일은 없을 것입니다.나아가 만약, 휴업 등 해당기간이 3개월이상 이라면 근로기준법 시행령 제4조에 근거하여 제정된 노동부고시(평균임금 산정 특례 고시-제2004-22호)에 따라 처리됩니다. 즉 퇴직일이 아닌 해당사유가 발생한 날(휴업의 경우 휴업개시일)을 기준으로 이전 3개월간의 평균임금을 산정하여 퇴직금을 계산합니다.

5년간 개인사업자의 영업장에서 근무하다가 그 개인사업자가 법인으로 전환하였다면 퇴직금은 언제 받을 수 있는 것인지요? 법인으로 바뀌면서 퇴직금을 요구하였으나 나중에 해준다는데 맞는 것인지요?

근로기준법 제34조에서는 1년 이상 '계속근로'하였을 때 퇴직금이 발생한다고 정하고 있습니다. 여기서 계속근로는 근로계약의 형태변경(임시직->정규직, 일급제->월급제, 월급제->연봉제) 회사의 조직형태의 변경(개인회사->법인회사), 사업주의 변경(홍길동->김길동)과는 무관하게 근로자와 사용자간의 근로계약이 형성된 최초의 날(최초입사일)부터 최종 퇴직일까지의 전체기간을 의미합니다. 따라서 회사가 기존의 개인회사에서 법인회사로 조직형태를 변경한 문제는 근로자의 계속근로연수에 아무런 영향을 미치지 않습니다. 다만, 개인회사에서 법인회사로 조직형태가 변경되면서 종전의 사업내용과의 동질성이 현저히 다르고 그 과정에서 근로자가 자발적으로 사직서를 제출하고 재입사를 한 경우라면 개인회사에서의 계속근로연수와 법인회사에서의 계속근로연수는 각각 단절되어 계산되어야 합니다.

A회사에서 1년 2개월을 일한 상태인데, 대표가 이 회사를 B회사에 영업양도를 하였다면 저는 추후 퇴직금을 누구에게 청구해야 하나요?

영업의 양도에 해당한다면 근로관계도 포괄승계되므로, 퇴직금의 지급은 퇴직시에 새로운 사용자가 전체기간에 대하여 지급하여야 할 것입니다. '영업의 양도'라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적ㆍ물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 양도인과 양수인간의 영업 양도에 관한 명시적ㆍ묵시적 합의가 있거나 계약에 따라 성립되며 이때 해당 근로자들의 근로관계는 원칙적으로 영업을 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다고 할 것입니다. 따라서 A회사와 B회사간에 영업의 양도ㆍ양수 등에 대한 명시적ㆍ묵시적 합의가 있었는지의 여부, A기업의 부채, 채권과 채무 등 인수여부 등 사실관계를 판단하여 영업의 양도ㆍ양수에 해당된다면 A회사 근무기간은 B회사의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되고(임금복지과-590, 2010.02.03), 결국 귀하는 B회사에 대해 전체 재직 기간에 대한 퇴직금을 청구하셔야 합니다.

회사에서 퇴직한 지 5년이 지났는데, 지금이라도 퇴직금을 청구하면 받을 수 있나요?

퇴직금은 퇴직한 날의 다음 날부터 3년 이내에 청구해야 하며, 이 기간 내에 청구하지 않으면 사용자로부터 퇴직금을 지급받을 수 없습니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제10조).다만 일반적으로 퇴직금은 퇴직한 날의 다음날부터 소멸시효가 기산되나(「민법」 제166조 제1항), 중간정산이 합의가 있는 경우에는 중간정산 시점에 중간정산 퇴직금 채권이 발생하고 소멸시효도 그때부터 기산되고, 중간정산 합의가 없었던 나머지 근로기간에 대해서는 최종 퇴직 시에 퇴직금 채권이 발생하고, 소멸시효도 최종 퇴직 시점으로부터 진행됩니다.이러한 퇴직금 채권의 소멸시효를 중단시키는 방법으로 ① 재판상청구 ② 파산절차참가 ③ 지급명령의 신청 ④ 화해를 위한 소환 ⑤ 임의출석 ⑥ 압류·가압류·가처분 ⑦ 채무자의 채무승인이 있고, 퇴직금 중단사유가 있은 후 그 사유가 없어진 경우에는 그 때부터 다시 3년간 소멸시효가 진행합니다(「민법」제168조 및 제177조).따라서 귀하의 경우 소멸시효 중단사유가 없다면 퇴직금을 받기 어려울 것으로 사료됩니다.

A사업장의 정년퇴직은 만 55세를 정년으로 하되 12월 31일에 퇴사하는 것으로 되어 있습니다. A사업장이 회계연도 단위(1.1~12.31)로 연차휴가를 부여하는 가운데 당해연도 12월 31일 정년퇴직한 근로자에 대한 연차유급휴가가 부여되고, 나아가 그 미사용수당이 지급되는지요?

사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 합니다(「근로기준법」 제60조 제1항).따라서 귀하의 경우 12월 말일에 근로를 제공하지 않는다면 정년퇴직일인 12월 말일은 근로일로 볼 수 없으므로 정년퇴직하는 당해연도 근무기간이 1년 미만에 해당되어 연차유급휴가는 발생하지 않을 것이나, 만약 귀하가 정년퇴직일인 12월 31일에 실제 근로를 제공한다면 다음해 1월 1일이 퇴직일로 되므로 1년간의 근로를 마친 것으로서 연차유급휴가가 발생요건을 충족하고, 따라서 연차유급휴가미사용수당이 지급되어야 할 것입니다(행정해석 근로개선정책과-1115, 2013.02.12.).

A회사에 2013. 10. 1. 입사해서 2014. 11. 1.에 퇴직금 중간정산을 받았습니다. 그 후 2015. 6.1.에 퇴사하였는데, 이때는 1년 미만이 되어 퇴직금을 받을 수 없나요?

사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며, 이때 계속근로년수라 함은 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 해지될 때까지의 기간을 말합니다(「근로자퇴직급여보장법」 제8조 제1항). 따라서 동법 시행령 제3조에 따라 퇴직금 중간정산을 실시하여 중간정산 이후의 계속근로기간이 1년미만이라 하더라도 중간정산 당시 실제로 고용이 해지된 것은 아니었으므로, 사용자는 동기간에 대한 퇴직금을 산정하여 근로자의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하여야 합니다.

저는 A은행로부터 고객 데이터베이스를 받아 전화로 은행 대출상품을 판매하는 텔레마케터로 5년간 일하다가 퇴직을 하였습니다. 그런데 A은행에서는 위촉계약을 근거로 제가 근로자가 아니어서 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 저는 퇴직금을 받을 수 없는 건가요?

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결).판례는 "정규직 직원인 매니저들이 원고들과 같이 시간, 같은 장소에서 근무하면서 출근 여부와 통화 여부, 통화 횟수 등을 알 수 있었고, (회사가) 통화횟수나 실적에 따른 추가 데이터베이스를 제공하는 등 원고들의 업무수행이나 실적을 관리했다"는 점, "실적에 따라 수수료를 받는 원고들은 회사에서 받는 고객 데이터베이스가 중요한데 근무시간 중 30분 내지 1시간 단위로 데이터베이스를 분배하므로 지각이나 조퇴, 무단이탈, 결근 등의 경우 실질적으로 불이익을 받는 결과가 된다"는 점을 근거로 "업무의 성격과 내용, 근무장소가 정해져 있고 근무시간을 지키지 않을 경우 얻게 되는 실질적 불이익 등 여러 사정을 종합하면 원고들이 종속적인 관계에서 근로를 제공했다고 볼 여지가 충분하다"고 판시한 바 있으므로(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다29890 판결), 귀하의 경우 근로형태가 A은행에 대해 실질적인 종속관계가 있었는지 여부에 따라 근로자성의 인정여부, 나아가 퇴직금의 인정여부가 결정될 것으로 사료됩니다.

저는 근로자로서 사용자와 입사초기부터 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금을 미리 받기로 하는 약정을 하였는데 위 약정이 무효인지 여부가 궁금합니다.

이러한 약정에 대하여 우리 대법원은 다음과 같이 판시하였습니다.“사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005.1.27.법률 제7379호로 개정되기 전의 것)제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).”따라서 월급과 함께 퇴직금을 미리 지급받기로 하는 약정은 근로기준법 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 무효라고 보아야 할 것입니다.

저는 입사한 때에 사용자와 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금을 미리 받기로 하는 약정을 하고 이를 수령하였습니다. 그런데 이러한 약정이 무효라고 합니다. 그렇다면 제가 미리 지급받은 퇴직금을 사용자에게 반환하여야 하는지 알고 싶습니다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 하는 퇴직금 분할약정을 하였다면, 그 약정은 근로기준법 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 무효입니다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것이라고 보아야 합니다. 그런데 그러한 약정에 따른 퇴직금의 지급이 위와 같은 이유로 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었다고 볼 수 없습니다. 따라서 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 근로기준법 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없습니다. 그렇다면 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 2010.05.20 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

저는 입사한 때에 사용자와 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금을 미리 받기로 하는 약정을 하고 이를 수령하였습니다. 그런데 사용자는 이러한 약정이 무효라고 주장하며 이미 지급한 금원을 반환하라고 합니다. 그렇다면 이 금원과 제가 추후에 받을 실제 퇴직금을 상계할 수 있는지 궁금합니다.

근로기준법 제43조에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙입니다. 이는 경제적?사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지라고 보아야 할 것입니다. 그런데 대법원은 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 판시하였습니다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다고 판시하였습니다(대법원 2010.05.20 선고 2007다90760 전원합의체 판결).다만, 민사집행법 제246조 제1항 제7호에서는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용될 것입니다(대법원 2010.05.20 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

저는 회사를 퇴직한 후 퇴직금을 받지 못하였는데 최근에 회사가 파산절차를 밟게 되었습니다. 이러한 경우 파산절차를 통하여서 금원을 수령하여야 하는지 아니면 재단채권으로서 수시로 변제 받을 수 있는지 알고 싶습니다.

재단채권의 범위에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조는 다음과 같이 규정하고 있습니다.제473조 (재단채권의 범위) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 청구권은 재단채권으로 한다. [개정 2010.3.31 제10219호(지방세기본법), 2014.5.20] [[시행일 2014.11.21]] 1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상 비용에 대한 청구권2. 「국세징수법」또는 「지방세기본법」에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을 제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.3. 파산재단의 관리·환가 및 배당에 관한 비용4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권5. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산선고 후 파산재단에 대하여 생긴 청구권6. 위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴급한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권7. 제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우 그 때까지 생긴 청구권9. 채무자 및 그 부양을 받는 자의 부양료10. 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금11. 파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권위 조항 제10호에 따라 퇴직금은 재단채권에 포함됩니다. 그리고 동법 제475조에서 ‘재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.’고 규정되어 있으므로 파산관재인에게 청구하여 변제받을 수 있습니다.

저는 회사를 퇴직한 후 퇴직금을 받지 못하였는데 최근에 회사가 파산절차를 밟게 되었습니다. 이러한 경우 퇴직금에 대한 지연손해금은 지급받을 수 없는 것인지 알고 싶습니다

우리 대법원은 이에 대하여 다음과 같이 판시하였습니다.“채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)이 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권’을 재단채권으로 규정하고 있는 취지는 파산관재인이 파산재단의 관리처분권에 기초하여 직무를 행하면서 생긴 상대방의 청구권을 수시로 변제하도록 하여 이해관계인을 보호함으로써 공정하고 원활하게 파산절차를 진행하기 위한 것이므로,‘ 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위’에는 파산관재인이 직무를 행하는 과정에서 한 법률행위뿐만 아니라 직무와 관련하여 행한 불법행위가 포함되고, 나아가 파산관재인이 직무와 관련하여 부담하는 채무의 불이행도 포함된다. 그렇다면 파산관재인은 직무상 재단채권인 근로자의 임금 퇴직금 및 재해보상금(이하 ‘임금 등’이라 한다)을 수시로 변제할 의무가 있다고 할 것이므로,파산관재인이 파산선고 후에 위와 같은 의무의 이행을 지체하여 생긴 근로자의 손해배상청구권은 채무자회생법 제473조 제4호 소정의 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여생긴 청구권’에 해당하여 재단채권이다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 판결).”또한, 동법 제475조에서 “‘재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.’고 규정되어 있으므로 퇴직금은 물론이고 이에 대한 지연손해금 역시 파산관재인에게 청구하여 변제받을 수 있습니다.

저는 택시운전사로 근무하다가 최근에 퇴직했습니다. 그런데 제가 최저임금보다 적은 임금을 받아왔음을 알게 되었습니다. 이때 퇴직금은 어떤 기준으로 산정하여야 하는지 궁금합니다.

이에 대하여 우리 대법원은 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판시하였습니다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결).따라서 퇴직일 이전 3개월 동안 지급된 실제임금이 아닌 최저임금법에 따른 최저임금을 기초로 산정된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급받을 수 있다고 보아야 할 것입니다.

저는 甲학원에서 강사로 근무하다가 퇴직하였습니다. 그런데 甲학원은 제가 퇴직한 이후 乙회사를 거쳐 丙회사로 그 영업 일체를 양도하였습니다. 현재 丙회사는 甲학원의 상호를 동일하게 사용하고 있는데 제가 丙회사로부터 퇴직금을 지급받을 수 있는지 궁금합니다.

상법 제42조는 다음과 같이 동일한 상호를 계속하여 사용하는 영업 양수인의 책임을 규정하고 있습니다.제42조 (상호를 속용하는 양수인의 책임) ①영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.②전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.따라서 학원 강사의 퇴직금은 학원의 영업으로 인하여 발생한 제3자의 채권이므로 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은 이에 대하여 변제할 책임을 집니다. 그러므로 丙회사에게 퇴직금 지급을 청구할 수 있을 것입니다.이와 유사한 사례에서 법원 역시 상호를 속용한 영업양수인의 책임을 인정하여 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판시하였습니다(서울고등법원 2014. 6. 27. 선고 2013나59373 판결).

甲 병원을 운영하던 乙 학교법인이 丙 의료법인을 새로 설립하여 甲 병원 영업을 양도하였으나 甲 병원 근로자들에게 이러한 사실을 고지하지 않았습니다. 그렇다면 저를 포함한 甲 병원 근로자들이 乙 법인을 상대로 퇴직금 지급을 구할 수 있을지 궁금합니다.

대법원은 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있으며, 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다고 판시하였습니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결).그런데 근로자가 자신이 근로하던 사업장의 영업이 양도되었음에도 이러한 사실을 고지 받지 못하였다면 양수인과 양도인 사이에 근로관계 승계가 이루어졌다고 볼 수 없으므로 양도인에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 보아야 할 것입니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결).따라서 甲 병원 근로자들은 乙 법인을 상대로 퇴직금 지급을 구할 수 있을 것입니다.

저는 현재 다니고 있는 회사가 계속 임금을 체불하여 퇴직을 하려고 합니다. 그러던 와중에 회사에 대한 채권자가 회사 부동산에 대한 강제집행을 하려고 한다는 사실을 알게 되었습니다. 만약, 제가 퇴직하기 이전에 배당요구 종기가 도래한다면 저는 해당 강제집행 절차에서 퇴직금을 받을 수 없나요?

대법원은 이와 유사한 사안에 대하여 다음과 같이 판시하였습니다.“근로기준법 등에 따라 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 강제집행절차나 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이다. 여기서 최종 3개월분의 임금은 배당요구 이전에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분, 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다. 그리고 최종 3년간의 퇴직금도 이와 같이 보아야 하므로, 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015다204762 판결).”따라서 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급 사유인 퇴직이 이루어져야 퇴직금에 대하여 배당요구를 할 수 있다는 것입니다. 그러므로 배당요구 종기일 이전에 퇴직하셔야 해당 절차에서 퇴직금에 대한 배당요구를 하실 수 있을 것입니다.

저는 퇴직 후 사업주에게 퇴직금을 지급할 것을 요청하였습니다. 그런데 사업주는 제가 받아야할 퇴직금 중에 자신이 납부한 원천세액을 공제하고 지급하겠다고 주장하고 있습니다. 이러한 주장이 타당한 주장인지 궁금합니다.

대법원은 이와 유사한 사안에 대하여 다음과 같이 판시하였습니다.“국세기본법 제21조 제2항 제1호 에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수ㆍ공제할 수는 없다. 그러나 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결).”따라서 지급자인 사업주가 실제로 퇴직소득금액만큼을 원천 공제하여 납부하였다면, 이러한 금원은 퇴직금으로부터 공제하고 나머지 액수만을 지급하는 것이 타당합니다.

저는 종업원수 9인인 甲제조회사에서 프레스조작공으로 일하여 오던 중 작동미숙으로 우측 제2, 3수지 원위지골부위절단상을 입고 병원치료를 받았습니다. 甲회사는 근로복지공단에 산재보험성립신고를 하지 않았다고 하는데, 이 경우 산재보험혜택을 받을 수 없는지요?

「산업재해보상보험법」및 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 다만 위험률·규모 및 사업장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 그러하지 아니한다고 규정하고 있고(산업재해보상보험법 제6조), 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험의 보험가입자가 된다고 규정하고 있습니다(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제3항). 그러므로 산재보험은 일반보험처럼 사업주가 임의로 그 가입을 결정하는 것이 아니라 법률이 정하는 일정요건에 해당되는 사업장은 그 사업주의 보험성립신고와 관계없이 그 날로부터 「산업재해보상보험법」및 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 의해 보험관계가 자동적으로 성립되는 것입니다.따라서 소속사업장이 위 사안에서와 같은 제조업인 경우에는 상시 고용근로자가 1인 이상인 경우라면 사업주가 보험성립신고를 하지 아니하였더라도, 근로자는 근로복지공단으로부터 보상금전액을 받을 수 있다 하겠습니다(산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제5호).그리고 사업주는 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」제26조에 의해 근로자가 지급받은 보험급여액의 전부 또는 일부를 징수 당하게 될 것입니다.

저는 甲건설회사에서 시공하는 건축공사장에 인부로 취업하여 작업하던 중 미끄러져 넘어지면서 부상을 입었습니다. 산재보험에서 휴업보상금과 장해보상금을 수령하였으나 너무 적은 것 같은데, 소송을 통하여 추가로 청구할 수 있는지요?

근로자가 사업장에서 일을 하던 중 부상·질병·신체장해 또는 사망 등 업무상의 재해를 당한 경우에 치료는 물론 각종 보상금(휴업급여, 상병보상연금, 장해급여, 유족급여, 장의비 등)을 받게 하는 제도를 산업재해보상보험이라고 하는데, 「산업재해보상보험법」에서 이를 규정하고 있습니다.위 법에 따른 보험급여는 근로자가 업무상의 사유로 재해를 당한 경우 사업주의 고의·과실여부에 관계없이 보험급여를 해주는 것이며, 근로자가 산재보상금을 수령하였더라도 그 재해가 사업자의 고의·과실로 인한 경우에는 민사상 불법행위로 인한 손해배상책임도 청구할 수 있습니다. 이 경우 산업재해보험급여액이 예상한 손해배상청구액 보다 적을 때에는 사업자를 상대로 민사상 손해배상청구의 소를 제기하여 부족한 만큼 더 지급하라는 판결을 받을 수 있을 것입니다. 다만, 그 소송과정을 통하여 사고발생에 있어서 사용자측에 고의·과실이 있었음이 입증되어야 한다는 점, 사고발생에 관하여 근로자 본인의 과실이 있었다면 과실상계라고 하여 손해배상금액이 적당한 비율로 감축될 수도 있다는 점, 그리고 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년 내에 청구를 하여야 한다는 점 등에 주의하셔야 할 것입니다.그리고 동일한 업무상 재해에 대하여 민법 기타 법령에 의한 상당한 금품을 받은 때에는 그 한도에서 근로복지공단은 산업재해보험급여를 지급하지 않으며, 근로자가 업무상 재해로 인하여 산업재해보상금을 받았거나 받을 수 있는 경우에는 보험가입자인 사업자는 동일한 사유에 대하여 「근로기준법」에 의한 재해보상책임이 면제됩니다(산업재해보상보험법 제80조, 민법 제750조).이와 관련한 판례는 “산업재해보상보험법 제48조(현행 산업재해보상보험법 제80조 제2항) 제2항은 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상책임이 면제되고, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다’고 규정하고 있는바, 이러한 규정을 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 제2항, 같은 법시행령 제31조 제5항의 규정에 비추어 보면, 수급권자가 장해보상연금을 지급받고 있는 경우에는 같은 법 제42조(현행 제57조 제2항) 제1항 [별표 1]에 정하여진 장해보상일시금액을 수급권자에게 배상할 손해액에서 공제하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다31100 판결).따라서 귀하는 작업 중 부상에 대한 사용자의 고의·과실을 입증하여 전체 손해액에서 이미 수령한 산재보상금을 제한 나머지 금액을 소송을 통해 청구할 수 있을 것입니다.