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Sachverhalt: Sachverhalt: A. M._ bezog vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2005 auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 8'900.-- Arbeitslosenentschädigung, wobei das während dieses Zeitraums im Rahmen mehrerer Teilzeit-Stellen erzielte Erwerbseinkommen als Zwischenverdienst angerechnet wurde. Am 25. April 2005 stellte M._ den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2005. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs setzte die UNIA Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für die am 1. Juni 2005 beginnende neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf Fr. 4'958.-- fest (Verfügung vom 2. August 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. August 2005 fest. Am 25. April 2005 stellte M._ den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2005. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs setzte die UNIA Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für die am 1. Juni 2005 beginnende neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf Fr. 4'958.-- fest (Verfügung vom 2. August 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. August 2005 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 31. Juli 2006). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 31. Juli 2006). C. M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der versicherte Verdienst sei neu zu berechnen. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des für die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2005 massgebenden versicherten Verdienstes. 2.1 Gemäss <ref-law> gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Satz 1). Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach <ref-law>. Gemäss dessen Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 kann der Bemessungszeitraum auf zwölf Monate ausgedehnt werden, wenn der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für die versicherte Person günstiger ist. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (<ref-law>). Bei Lohnschwankungen, die aus der Art des Arbeitsverhältnisses resultieren, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten ermittelt (<ref-law>). 2.2 Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (<ref-law>) erzielt hat, so sind gemäss <ref-law> bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (<ref-law>) Kompensationszahlungen (Art. 24) mitzuberücksichtigen, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären. Gemäss <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, wenn er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von <ref-law> aufnimmt. Nimmt er eine insbesondere lohnmässig zumutbare Arbeit auf, die ihm ein Einkommen verschafft, welches mindestens der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (<ref-ruling> E. 2 S. 480). 2.2 Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (<ref-law>) erzielt hat, so sind gemäss <ref-law> bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (<ref-law>) Kompensationszahlungen (Art. 24) mitzuberücksichtigen, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären. Gemäss <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, wenn er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von <ref-law> aufnimmt. Nimmt er eine insbesondere lohnmässig zumutbare Arbeit auf, die ihm ein Einkommen verschafft, welches mindestens der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (<ref-ruling> E. 2 S. 480). 3. 3.1 Vorinstanz und Verwaltung haben unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 1, 2 und 3ter AVIV erwogen, dass sich der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die neue Leistungsrahmenfrist ab 1. Juni 2005 aus den letzten zwölf Beitragsmonaten der abgelaufenen, vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2005 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst, in welcher die Beitragszeit (Art. 13 und <ref-law>) zurückgelegt wurde. Während des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums von Juni 2004 bis Mai 2005 (<ref-law>) erzielte der Versicherte einen Zwischenverdienst in der unbestrittenen Höhe von insgesamt Fr. 29'935.20. Ausgehend von diesem beitragspflichtigen Einkommen ermittelte die Arbeitslosenkasse unter Anrechnung der erfolgten Kompensationszahlungen gemäss <ref-law> im Betrag von insgesamt Fr. 29'554.40 (für die Beitragsmonate Juni 2004 bis Mai 2005) einen versicherten Verdienst von Fr. 4'957.45 ([29'935.20 + 29'554.40] : 12). 3.2 Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet wird, es müsse die Regelung von <ref-law> unter Berücksichtigung der seco-Weisung: "Anwendung von <ref-law> bei Neuberechnung des versicherten Verdienstes" (ALE seco -TC 023-AVIG 2005/9) Anwendung finden, weshalb nicht die erzielten Zwischenverdienste von Oktober 2004 bis Mai 2005, sondern diejenigen von Juni 2003 bis Mai 2004 zu berücksichtigen seien, ist dies unbegründet: Die Ermittlung des versicherten Verdienstes erfolgt grundsätzlich gestützt auf die Beitragsmonate unmittelbar vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Dabei werden sechs oder zwölf Beitragsmonate in die Rechnung einbezogen, je nachdem welche Variante für die versicherte Person günstiger ist. Bei Lohnschwankungen werden grundsätzlich - wie im vorliegenden Fall - die letzten zwölf Monate vor Beginn der neuen Rahmenfrist berücksichtigt (<ref-law>). Die vom Beschwerdeführer geforderte Vorgehensweise gelangt nur dann zur Anwendung, wenn zumutbare Verdienste (vgl. oben E. 2.2) erzielt wurden: diesfalls bleiben Beitragszeiten mit Einkommen, die unter der Arbeitslosenentschädigung liegen, unberücksichtigt. Da der Versicherte in der Rahmenfrist für die Beitragszeit von Juni 2003 bis Mai 2005 in allen Kontrollperioden Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat, besteht kein Raum für die Anwendung von <ref-law>. Die Berechnung des versicherten Verdienstes durch Verwaltung und Vorinstanz ist demnach rechtens.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 25. September 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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03791e4c-6d3c-485c-934c-a3f730ff28bd

de

Sachverhalt: A. Das Landgericht Uri sprach X._ mit Urteil vom 11. November 2008 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern (<ref-law>), mehrfacher sexueller Nötigung (<ref-law>), mehrfacher Drohung (Art. 180 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StGB) sowie mehrfacher Pornographie (<ref-law>) schuldig. Es bestrafte X._ mit fünf Jahren Freiheitsstrafe (unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von insgesamt 50 Tagen) und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an. Das Landgericht hielt namentlich für erwiesen, dass sich X._ wie angeklagt von 1994 bis 1998 an seiner Tochter A._ sowie von 2001 bis 2006 an seiner Tochter B._ unter teilweisem Einsatz von Gewalt (Festhalten) und Drohungen (die Mutter oder sie umzubringen) sexuell vergangen hatte. Er habe die Kinder über Jahre hinweg regelmässig im Intimbereich ausgegriffen, habe sich zu ihnen ins Bett gelegt und sein erregtes Geschlechtsteil an sie gedrückt und hätte sie gezwungen, Pornovideos anzuschauen. Die Übergriffe hätten bei A._ sehr oft stattgefunden, mindestens einmal wöchentlich, bei B._ am Anfang täglich, teilweise gar mehrmals am Abend, später ebenfalls ca. einmal wöchentlich. Er sei zudem je einmal mit den Fingern in die Scheiden seiner Töchter eingedrungen und B._ habe ihn dabei - während eines Pornofilms - manuell befriedigen müssen, wobei der Vater seine Zunge in ihren Mund geführt habe. Sie sei damals 10 Jahre alt gewesen. Anfangs März 2007 habe er seiner Ehefrau und A._ gedroht, sie alle umzubringen, wenn man ihn anzeige. Die geltend gemachten sexuellen Übergriffshandlungen auf seine Tochter C._ (angebliche Tatzeit 1991 bis ca. 1996) erklärte das Landgericht Uri für verjährt. Die dagegen erhobene Berufung des Beurteilten wies das Obergericht des Kantons Uri am 9. März 2010 ab. B. X._ wendet sich mit Beschwerde ans Bundesgericht. Wie bereits vor den kantonalen Gerichtsinstanzen beantragt er seine Freisprechung von den Vorwürfen, je einmal mit den Fingern in die Scheiden seiner Töchter eingedrungen zu sein und B._ überdies gezwungen zu haben, ihn manuell zu befriedigen. Im Übrigen sei er gemäss Anklage schuldig zu sprechen und mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 2 Jahren unter Anordnung einer ambulanten Massnahme zu bestrafen. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid auch in Bezug auf die vom Beschwerdeführer vor den kantonalen Gerichtsinstanzen bestrittenen Missbrauchshandlungen (Einführen des/der Finger in die Scheiden beider Töchter; manuelles Befriedigen lassen) von der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Opfer aus. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie gerade bezüglich dieser Übergriffe nicht die Wahrheit gesagt haben sollten. Diesbezüglich könne auch auf die von B._ verfasste SMS vom 12. Dezember 2006 verwiesen werden. Darin schildere diese ihrer Schwester C._ das Befriedigen müssen des Vaters: "epis hani diär nit gseit...ich cha das eifach nit...drum schriebis jetzt...det wo das z erschtä mal passiärt isch het er mich id stuba gholt und miär pornos zeigt..dä ha ich ihm eis miäsä wixä und er het mr zungä i hals hindärä gsteckt [...]". Zu diesem Zeitpunkt sei noch kein Strafverfahren hängig gewesen. Es sei nicht darum gegangen, dem Beschwerdeführer etwas anzuhängen. Die Angaben der Opfer seien authentisch und zeigten, dass sich das Ganze so abgespielt habe wie von ihnen geschildert. Der Beschwerdeführer habe anlässlich der Schlusseinvernahme beim Verhörrichter im Übrigen selber angegeben, er könne sich an die fraglichen Vorfälle zwar nicht mehr genau erinnern, es könne aber sein, dass er das alles gemacht habe. Diese Sachverhaltsfeststellungen bzw. Beweiswürdigung kritisiert der Beschwerdeführer als offensichtlich falsch im Sinne von <ref-law> bzw. als willkürlich. 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Willkür bei der Beweiswürdigung liegt nach <ref-law> vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1.4.1). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerdeschrift anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2). 1.3 Was der Beschwerdeführer mit Bezug auf die von ihm bestrittenen sexuellen Übergriffshandlungen auf seine Töchter in tatsächlicher Hinsicht einwendet, vermag Willkür nicht zu begründen. Dafür, dass ihm die Opfer schwerwiegendere Übergriffe als die tatsächlich vorgefallenen zur Last gelegt bzw. insoweit wahrheitswidrig ausgesagt haben sollen, finden sich keinerlei Hinweise. Die Vorinstanz hat dieses Vorbringen mit nachvollziehbarer Begründung verworfen, insbesondere mit den als stimmig und kongruent beurteilten Aussagen der Opfer, die keine Aggravierungstendenzen aufweisen würden, dem Verweis auf die SMS vom 12. Dezember 2006 und der Würdigung der eigenen Aussagen des Beschwerdeführers (vgl. angefochtenen Entscheid, S. 11 - 13 mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil, S. 16 f.). Darauf geht dieser in seiner Beschwerde vor Bundesgericht indessen nicht substanziiert ein, sondern greift die vorinstanzliche Beurteilung betreffend die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Opfer mit neuen tatsächlichen Argumenten an. Ein solches Vorgehen ist im Sinne von <ref-law> unzulässig. Abgesehen davon sind die Einwände in der Beschwerde aber auch appellatorischer Natur oder gehen an der Sache vorbei. So verkennt der Beschwerdeführer, dass er den letzten Übergriff im Dezember 2006 zum Nachteil von B._ mit der am 18. September 2006 erfolgten Operation seiner Aorta nicht in Frage zu stellen vermag, zumal ein solche Operation der Vornahme einer sexuellen Handlung wie der ihm vorgeworfenen - dem Ausgreifen des Intimbereichs - nicht entgegensteht. Ebenso wenig kann er aus dem Zeitpunkt der Anzeigeerstattung vom März 2007 etwas für seinen Standpunkt ableiten. Seine diesbezüglichen Ausführungen erschöpfen sich in durch nichts belegte Behauptungen. Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer angehobene Diskussion über die Motivation seiner Töchter zur Anzeigeerstattung und behaupteten Mehrbelastung. Dafür, dass ihn diese aus Solidarität zur Mutter im Rahmen eines Ehekonflikts, welcher durch eine Fremdbeziehung der Ehefrau ausgelöst worden sein soll, angezeigt und ungerechtfertigt mehrbelastet haben, bestehen keinerlei Hinweise. Der Beschwerdeführer setzt der Beweiswürdigung der Vorinstanz insoweit lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber. Nicht anders verhält es sich schliesslich, soweit er mit Bezug auf die Würdigung seiner eigenen Aussagen geltend macht, die von ihm bestrittenen Sachverhalte nur gestanden zu haben, weil man ihm die Entlassung aus der Untersuchungshaft in Aussicht gestellt habe. Für ein solchermassen seitens der Untersuchungsbehörde erwirktes "Geständnis unter Druck" finden sich keinerlei Anhaltspunkte. Im Übrigen erscheint das fragliche Vorbringen mit Blick auf das nicht konstante Aussageverhalten des Beschwerdeführers (vgl. hierzu angefochtenen Entscheid, S. 11 mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil, S. 16) geradezu als haltlos. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law>. Er macht geltend, die Strafe sei deutlich zu hoch ausgefallen. Die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Strafe massgebliche, zu seinen Gunsten sprechende Umstände zu Unrecht nicht strafmindernd berücksichtigt. Es erscheine eine bedingt vollziehbare Freiheitsstrafe von zwei Jahren als angemessen. 2.2 Der Beschwerdeführer beging sämtliche zu beurteilenden Straf-taten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007. Das neue Recht ist auf die vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten anzuwenden, falls es milder ist (<ref-law>). Ohne diese Frage vorliegend zu prüfen, wendet die Vorinstanz das neue Recht an. Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich aufgrund eines konkreten Vergleichs der Strafe. Der Richter hat zu prüfen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (<ref-ruling> E. 6.2.1 mit Hinweisen). Freiheitsentziehende Strafen des früheren Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden. Spricht die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und somit eine unbedingte Strafe aus, ist das neue Recht nicht milder, sondern ebenso streng. Folglich ist das alte Recht gemäss Art. 63 ff. aStGB anwendbar (<ref-law>). Dass die Vorinstanz fälschlicherweise das neue Recht anwendet, schadet dem Beschwerdeführer insofern nicht, als dieses vorliegend mit dem alten Recht gleichwertig ist. 2.3 Nach Art. 63 aStGB (neu <ref-law>) misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Der Umfang der Berücksichtigung verschiedener Strafzumessungsfaktoren liegt im Ermessen der kantonalen Behörde. Das Bundesgericht kann in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat sowie wenn sie massgebende Kriterien ausser Acht gelassen, nicht oder falsch gewichtet hat. Das Gericht muss die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2). 2.4 Die Vorinstanz geht im Rahmen ihrer Strafzumessungserwägungen zutreffend von einem theoretisch erweiterten Strafrahmen (wegen mehrfacher Tatbegehung und Verstoss gegen mehrere Strafbestimmungen) von 15 Jahren aus (Art. 68 Ziff. 1 aStGB; vgl. <ref-law>). Das Verschulden des vom Gutachter als voll schuldfähig beurteilten Beschwerdeführers bezeichnet sie als sehr schwer. Er sei sich seiner pädophilen Neigungen bewusst gewesen und habe seine Bedürfnisse über rund 9 Jahre hinweg ungeachtet der Interessen seiner Kinder in rücksichtsloser Weise ausgelebt und sie teilweise unter Einsatz von körperlicher Gewalt (Festhalten) und Drohungen (unter anderem Umbringen der Mutter) für die Befriedigung seiner Triebe missbraucht. Er sei sehr zielgerichtet vorgegangen und habe jede Gelegenheit genutzt, um seine Taten zu begehen. Es sei von einer sehr grossen Anzahl von Missbrauchshandlungen auszugehen. Gegenüber A._ hätten die Übergriffe über Jahre hinweg wöchentlich mindestens einmal stattgefunden. B._ habe der Beschwerdeführer zu Beginn fast täglich, manchmal sogar mehrere Male pro Abend, missbraucht, später ebenfalls wöchentlich. Die Opfer seien im Zeitpunkt der Taten zwischen 10 und 16 Jahre alt gewesen, also eine Zeit, die für die Persönlichkeitsentwicklung und die sexuelle Entwicklung des Kindes von grosser Bedeutung sei. Namentlich bei B._ habe der Beschwerdeführer mit seinen Übergriffen und schweren Einschüchterungen sichtbare Schäden in Form von Verhaltensauffälligkeiten verursacht (schulische Leistungseinbussen, Minderung der Lebensfreude, Verschlechterung des psychischen Zustands, Ritzen der Arme). Eine über das normale Ausmass hinausgehende Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers sei bezüglich der von ihm geltend gemachten Umstände wie unter anderem Alter und Gesundheit nicht zu erkennen. Hingegen könne seine Vorstrafenlosigkeit und sein Geständnis bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt werden. Insgesamt und im Vergleich mit 6B_470/2009 vom 23. November 2009 erweise sich eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren als angemessen. 2.5 Die ausgefällte Strafe von 5 Jahren - bei einem erweiterten Strafrahmen von 15 Jahren - und die Strafzumessungsbegründung sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedenfalls im Ergebnis, nicht zu beanstanden. Zwar überzeugen die Erkenntnisse der Vorinstanz nicht, welche sie aus dem Vergleich mit dem von ihr herangezogenen Fall 6B_470/2009 zieht, lässt sich doch daraus - mit Blick auf den grundsätzlich anders liegenden Sachverhalt - strafzumessungsrechtlich nichts für den zu beurteilenden Fall ableiten. Doch setzt sie das Strafmass im angefochtenen Entscheid im Sinne von Art. 63 aStGB individuell nach dem Verschulden des Beschwerdeführers fest, ohne dass sich sagen liesse, sie sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen bzw. sie habe die massgebenden Grundsätze der Strafzumessung unrichtig angewendet. Das Verschulden des Beschwerdeführers stuft die Vorinstanz - angesichts der Intensität der sexuellen Übergriffe, des überaus langen Deliktszeitraums von rund neun Jahren, des krass egoistischen Motivs der eigenen Triebbefriedigung, des groben Missbrauchs der Vertrauensverhältnisse bzw. der Eltern-Kind-Beziehung sowie der Schwere der Einschüchterungen und der nachweisbaren Auswirkungen auf das Leben von B._ - als sehr schwer ein. Diese Beurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht schliesst die Vorinstanz eine Verminderung der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 11 aStGB (<ref-law>) aus. Sie stützt sich auf die Schlussfolgerungen des psychiatrischen Gutachtens vom 7. September 2007 der Luzerner Psychiatrie. Dass diese Schlussfolgerungen - wie in der Beschwerde geltend gemacht wird - widersprüchlich sein sollten, ist nicht ersichtlich. Der Gutachter geht bei seiner Beurteilung von einer Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer heterosexuellen Pädophilie aus, die zwar ausgeprägt, nicht aber schwergradig sei und die Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers zur Tatzeit in keiner Weise eingeschränkt habe (Gutachten, S. 34 ff. und S. 40). Diese Ausführungen sind klar und schlüssig. Der Beschwerdeführer verkennt, dass eine psychische Störung - auch wenn sie erheblich ist - die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Betroffenen nicht zwingend beeinträchtigen muss. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz daher ohne weiteres auf die beanstandeten Folgerungen des Gutachters abstellen. Die Vorinstanz verletzt auch kein Bundesrecht, wenn sie unter dem Titel der Strafempfindlichkeit erwägt, dass weder das Alter noch die gesundheitlichen Probleme des 1953 geborenen Beschwerdeführers für eine Strafminderung ausreichen. Aus dem Umstand, dass er eine halbe Invalidenrente bezieht, kann dieser strafzumessungsrechtlich nichts für sich ableiten, zumal die Berentung "nur" etwas über seine Erwerbsunfähigkeit (wirtschaftlicher Aspekt der Leistungsverminderung) auszusagen vermag, nichts aber über eine allenfalls das normale Mass übersteigende Leidempfindlichkeit. Eine solche Leidempfindlichkeit bzw. aussergewöhnliche Umstände in Bezug auf seine mit der Aorta-Operation im Zusammenhang stehenden gesundheitlichen Schwierigkeiten sind hier im Übrigen auch nicht ersichtlich (vgl. hierzu Urteile 6S_9/2004 E. 3 vom 9. September 2004 sowie 6S.120/2003 E. 2.2 vom 17. Juni 2003). Das Gleiche gilt für die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Isolation von seiner Familie und vom Bekanntenkreis sowie für seine finanzielle Situation. Eine über das durchschnittliche Mass hinausgehende Belastung ist, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, nicht erkennbar. Nicht zu übersehen ist im Übrigen, dass der Beschwerdeführer die Isolation von der Familie selber verschuldet hat, was strafzumessungsrechtlich nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden kann. Dem weitgehenden Geständnis bzw. der kooperativen Haltung des Beschwerdeführers gegen Ende der Untersuchung, worin dessen Verpflichtung zur Leistung einer Genugtuung mit enthalten ist, sowie der Vorstrafenlosigkeit tragen sowohl die erste Instanz als auch die Vorinstanz bei der Strafzumessung Rechnung (vgl. angefochtenes Urteil, S. 17, erstinstanzliches Urteil, S. 27). Die Kritik in der Beschwerde geht somit an der Sache vorbei. Selbst wenn die Vorinstanz die Vorstrafenlosigkeit nicht strafmindernd berücksichtigt hätte, läge im Übrigen keine Bundesrechtsverletzung vor, zumal die Straffreiheit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur noch ausnahmsweise - sofern sie auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist - strafmindernd zu berücksichtigen ist (<ref-ruling>). Dass derartige Umstände hier vorliegen, ist nicht ersichtlich. Ein Wohlverhalten seit der Tat stellt keine besondere Leistung dar. Die Straffreiheit während des hängigen Verfahrens ist daher neutral zu werten (Urteile 6B_242/2008 vom 24. September 2008 E. 2.1.2; 6S.85/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2.4). Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft bzw. während des hängigen Verfahrens nichts mehr zu Schulden kommen liess, führt demnach nicht zu einer Strafminderung (vgl. Urteil 6B_87/2010 vom 17. Mai 2010 E. 5.4). Damit geht die Vorinstanz insgesamt von den massgeblichen Strafzumessungskriterien aus. Die Annahme eines sehr schweren Verschuldens ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die ausgefällte Freiheitsstrafe von fünf Jahren ist angesichts des "pausenlosen" Zustands des Missbrauchs, des sehr langen Deliktszeitraums und der schweren Einschüchterungen der Opfer mit Todesdrohungen gegen die Mutter angemessen. Ein bedingter Strafvollzug im Sinne von <ref-law> fällt bei diesem Strafmass ausser Betracht. 3. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>). Die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dabei ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Arquint Hill

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fr

ordonne: 1. Il est pris acte du retrait du recours et l'affaire est rayée du rôle. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 17 janvier 2008 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Corboz Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

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de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zürich sprach am 20. Dezember 2007 X._ wegen Diebstahls, Betrugs, Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs sowie Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sieben Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. In einem Punkt sprach es ihn von der Anklage der falschen Anschuldigung frei. Ferner erklärte das Bezirksgericht die mit Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 bedingt ausgesprochene Strafe von 30 Tagen Gefängnis als vollziehbar. Es fällte die Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Einbezug der Strafe des Bezirksamts Baden, als Gesamtstrafe sowie teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 (Busse von Fr. 700.--) aus. B. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 19. Dezember 2008 die erstinstanzlichen Schuldsprüche, soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen waren, und verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 sowie zum Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Die bedingte Gefängnisstrafe von 30 Tagen gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden widerrief es nicht, verlängerte jedoch die Probezeit um ein Jahr. Auf die Anklage betreffend Sachbeschädigung trat es nicht ein. C. Das Bundesgericht hob am 29. Oktober 2009 im Verfahren 6B_172/2009 das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf die Strafzumessung sowie die ausgefällte Strafart auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurück. D. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 17. Juni 2010 zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 und zum zwischenzeitlich ergangenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 (240 Stunden vollziehbare gemeinnützige Arbeit). Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Gefängnisstrafe gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden sowie auf eine Verlängerung der Probezeit. E. Das Bundesgericht hob am 13. Dezember 2010 im Verfahren 6B_712/2010 das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf die Strafzumessung erneut auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurück. F. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 18. April 2011 zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Gefängnisstrafe gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden sowie auf eine Verlängerung der Probezeit. G. Dagegen führt X._ Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und er sei unter Anrechnung von 17 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu einer teilbedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 10.-- zu verurteilen, wovon 133 Tage zu vollziehen und 167 Tage, bei einer Probezeit von drei Jahren, aufzuschieben seien. Er stellt zudem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling>). Insoweit der Beschwerdeführer lediglich wortwörtlich die Begründung in seiner Beschwerdeschrift an das Bundesgericht im Verfahren 6B_712/2010 wiederholt, genügt er den Begründungsanforderungen nicht. Hierauf ist nicht einzutreten. 1.2 Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren erneut gegen die vorinstanzlich ausgefällte Strafart. Das Bundesgericht führte im zweiten Rückweisungsentscheid, E. 3, aus, dass die vorinstanzlichen Erwägungen zur Ausfällung einer Freiheitsstrafe stichhaltig sowie nachvollziehbar seien und es nicht zu beanstanden sei, wenn die Vorinstanz eine Geldstrafe als unzweckmässig erachtet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind sowohl die Vorinstanz wie das Bundesgericht selber an den Rückweisungsentscheid gebunden, weshalb bereits entschiedene Fragen nicht mehr zu überprüfen sind, wenn dieselben Fragen erneut unterbreitet werden (<ref-ruling> E. 2.1). Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich sinngemäss vor, das vorinstanzliche Urteil verletze wiederum Bundesrecht, indem es Zusatzstrafen im Rahmen des Sanktionensystems unzutreffend anwende. Weiter berücksichtige die Vorinstanz die Vorstrafen, die nicht einer Gesamtstrafenbildung zugänglich seien, zufolge fehlender Asperation nicht mehr als strafmindernd, fälle jedoch am Ende erneut dieselbe Freiheitsstrafe von 12 Monaten aus. Dieser "Asperationsverlust" müsse bei der Strafzumessung mindernd berücksichtigt werden. Die Vorinstanz habe den Rahmen ihres Ermessens überschritten (Beschwerde, S. 2). 2.2 Die Vorinstanz führt aus, dass sich die zu beurteilenden Straftaten zwischen dem 28. Februar und 1. März 2001 sowie zwischen dem 7. September und 5. Oktober 2004 ereignet hätten. Diese Delikte habe er teilweise vor und teilweise nach dem Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 (30 Tage Gefängnis) begangen. In Bezug auf diese Vorstrafe sei eine Zusatzstrafe zu bilden. Unter Berücksichtigung des zweiten bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides, wonach zu gemeinnütziger Arbeit keine Zusatzstrafe in Form einer Freiheitsstrafe ausgefällt werden darf (E. 1.3.5), bildet sie zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 nun keine Zusatzstrafe mehr (angefochtenes Urteil, S. 21 f.). 2.3 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach <ref-law> die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. <ref-law> will das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten (zu dessen konkreten Anwendung <ref-ruling> E. 8.2 sowie ausführlich 129 IV 113 E. 1.1). Sind wie im vorliegenden Fall Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen hat, so ist ebenfalls eine Gesamtstrafe auszufällen. Ist die nach dem ersten Urteil verübte Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat nach <ref-law> angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstands, dass für die frühere Tat gemäss <ref-law> eine - hypothetische - Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszufällen ist (Urteil 6B_414/2009 vom 21. Juli 2009 E. 3.4.3 mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 5b/bb). 2.4 Die Methodik der vorinstanzlichen Strafzumessung ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz teilt die vom Beschwerdeführer verübten Delikte in zwei Straftatengruppen, die einerseits die zwischen 2004 und 2008 verübten Delikte umfasst (angefochtenes Urteil, S. 24 ff.), während die zweite Gruppe diejenigen zwischen 2001 und 2003 einschliesst (angefochtenes Urteil, S. 28 ff.). Sie legt für die beiden Straftatengruppen, ausgehend vom jeweils schwersten Delikt, zunächst die Einsatzstrafen fest und bildet anhand der Tat- und Täterkomponenten die hypothetischen Gesamtstrafen von elf bzw. 31⁄2 Monaten Freiheitsstrafe. In der zweiten Gruppe zieht sie die rechtskräftige Sanktion des Strafbefehls des Bezirksamtes Baden von 30 Tagen Gefängnis ab. Dies ergibt eine Zusatzstrafe von 21⁄2 Monaten Freiheitsstrafe. In Anwendung des Asperationsprinzips resultiert gemäss Vorinstanz aus den Gesamtstrafen von elf bzw. 21⁄2 Monaten Freiheitsstrafe eine Sanktion von insgesamt zwölf Monaten Freiheitsstrafe (angefochtenes Urteil, S. 31 f.). 2.5 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Zusatzstrafen falsch gebildet oder angewendet hätte. Das Bundesgericht führt zudem im zweiten Rückweisungsentscheid, E. 1.3.3, aus, dass der sogenannte "Verlust der Asperation", wie der Beschwerdeführer argumentiert, nicht zu einer Strafminderung führt, da ungleichartige Strafen nicht dem Asperationsprinzip unterstehen, sondern nebeneinander - kumulativ - auszusprechen sind. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Sanktion der gemeinnützigen Arbeit von 240 Stunden gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 nicht in die Gesamtstrafenbildung einbezieht und dennoch dieselbe Sanktion einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten wie in ihrem letzten Urteil ausspricht. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die vorinstanzliche Strafzumessung zu bestätigen ist. 2.6 Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. August 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Wiprächtiger Keller

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 21. Dezember 2001 schrieb das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis das Ingenieurmandat für die Verlegung von Kantonsstrasse und Bahn (Furka-Oberalp-Bahn, FO, heute: Matterhorn-Gotthard Bahn) auf einer Länge von ca. 1,5 km im Gebiet "B._" zwischen Bitsch und Mörel als Dienstleistung im offenen Verfahren zur Bewerbung aus. Die Ausschreibungsunterlagen, welche von den Offerenten im Detail auszufüllen und zu unterzeichnen waren (betitelt mit "Honorarofferte"), konnten ab dem 24. Dezember 2001 bezogen werden. Da das zu vergebende Ingenieurmandat sowohl die Kantonsstrasse wie auch die Bahnlinie erfasste, traf der Kanton Wallis bzw. das kantonale Departement für Verkehr, Bau und Umwelt (vertreten durch die Dienststelle für Strassen- und Flussbau [DSFB]), soweit hier interessierend, mit der Furka-Oberalp-Bahn AG am 26. März 2002 folgende Vereinbarung: 1. DSFB und FO schreiben im Januar 2002 im Offenen Verfahren das Ingenieurmandat für das Vor- und Bauprojekt (Auflageprojekt) betreffend einer Strassen- und Bahnkorrektion im Bereich "B._" aus. (....) 3. DSFB und FO erteilen gemeinsam den Auftrag für das Vor- und Bauprojekt (Auflageprojekt), wobei das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält, gemäss dem Gesetz und der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen. (....) 6. DSFB und FO übernehmen je 50% der Fremdkosten für das Vor- und Bauprojekt, welche auf maximal Fr. 500'000.-- veranschlagt sind. (....) (....) B. Am 5. Februar 2002 fand die Offertöffnung statt. Unter den acht eingegangenen Angeboten erwies sich dasjenige der "IGH Ingenieurgemeinschaft 'B._'" (A._ AG, H._ AG, I._ AG) mit total Fr. 307'490.-- als das günstigste. Die "IGH Ingenieurgemeinschaft 'B._'" hatte ihr Angebot allein durch C.A._ unterzeichnen lassen und sich wie folgt präsentiert: Damit ein komplexes Planungsmandat speditiv und zur Zufriedenheit des Kunden abgewickelt werden kann, wurde folgende IG gebildet: A._ AG Ingenieur als Gesamtleiter und Federführung H._ AG Geologie, Geotechnik und Hydrologie I._ AG Umweltingenieure A._ AG Vermessung (J._) A._ AG Bahnoberbau (K._) Mit Schreiben vom 5. März 2002 verlangte die Bauherrschaft von der "IGH Ingenieurgemeinschaft 'B._'" zusätzliche Unterlagen und Auskünfte. Sie bemängelte insbesondere, dass die Offerte nicht von allen Partnern der Gemeinschaft unterzeichnet worden sei (was nachgeholt werden könne); sodann fehlten u.a. "Angaben des Anbieters über die rechtliche und finanzielle Struktur (Ingenieur und Subunternehmer)". Am 11. März 2002 teilte die "IGH Ingenieurgemeinschaft 'B._'" u.a. mit, "das Geologiebüro H._ und Umweltbüro I._" habe ihr die Offerten "als Unterakkordanten analog anderen Bürogemeinschaften unterbreitet". Man gehe davon aus, dass die A._ AG als Gesamtleiter die volle Verantwortung laut SIA Norm 103 übernehme und die Geologie- und Umweltbüros als Spezialisten im Unterakkord entsprechend ihren abgegebenen Offerten eingesetzt würden. Die H._ AG und die I._ AG unterzeichneten die Originalofferte in der Folge denn auch ausdrücklich mit dem Zusatz "als Unterakkordant". Die H._ AG und die I._ AG unterzeichneten die Originalofferte in der Folge denn auch ausdrücklich mit dem Zusatz "als Unterakkordant". C. Das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt stellte daraufhin dem Staatsrat Bericht und Antrag, nachdem es die Zustimmung der Furka-Oberalp-Bahn zur vorgesehenen Arbeitsvergabe und Kostenaufteilung eingeholt hatte. Das Departement beantragte dem Staatsrat, den Auftrag für das Ingenieurmandat - nach Ausschluss dreier Angebote, worunter dasjenige der A._ AG - der "B._" (bestehend aus den Firmen C._ AG, D._ AG und XXXX Ingenieure und Berater, E._, F._, G._ und Partner) zum Preis von Fr. 384'248.-- zu vergeben. Da gemäss der Vereinbarung zwischen dem Kanton Wallis und der Furka-Oberalp-Bahn die Kosten zu je 50 % übernommen würden, betrage der Anteil des Kantons Fr. 192'124.-- . Mit Beschluss vom 3. Juli 2002 vergab der Staatsrat des Kantons Wallis den Auftrag für das Ingenieurmandat gemäss dem Antrag des Departements. Den Vergabeentscheid publizierte der Staatsrat im Amtsblatt vom 12. Juli 2002. Einen Tag vorher, am 11. Juli 2002, hatten das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt sowie die Furka-Oberalp-Bahn der A._ AG mitgeteilt, das von der Ingenieurgemeinschaft B._ eingereichte Angebot habe ausgeschlossen werden müssen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die H._ AG und die I._ AG hätten nachträglich "nur als Unterakkordanten, jedoch nicht als Ingenieurgemeinschaft unterschrieben", was eine grundlegende Änderung der Originalofferte darstelle und unzulässig sei. Ausserdem sei die Offerte von einem nicht zeichnungsberechtigten Vertreter der A._ AG unterschrieben worden. Eine gegen den Vergabeentscheid des Staatsrates und gegen den Ausschluss aus dem Verfahren gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis (Öffentlichrechtliche Abteilung) am 7. Februar 2003 ab, soweit es darauf eintrat. Das Kantonsgericht erwog zunächst, soweit der Vergabeentscheid die Furka-Oberalp-Bahn betreffe, sei die kantonale Beschwerde unzulässig. Die Bahngesellschaft unterstehe Bundesrecht, weshalb für diesen Teil die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen zuständige Beschwerdebehörde sei. Im Weiteren kam das Kantonsgericht zum Ergebnis, die A._ AG sei zu Recht vom Vergabeverfahren - soweit dieses den Kanton Wallis betroffen habe - ausgeschlossen worden. Das Kantonsgericht erwog zunächst, soweit der Vergabeentscheid die Furka-Oberalp-Bahn betreffe, sei die kantonale Beschwerde unzulässig. Die Bahngesellschaft unterstehe Bundesrecht, weshalb für diesen Teil die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen zuständige Beschwerdebehörde sei. Im Weiteren kam das Kantonsgericht zum Ergebnis, die A._ AG sei zu Recht vom Vergabeverfahren - soweit dieses den Kanton Wallis betroffen habe - ausgeschlossen worden. D. Die A._ Ingenieure AG führt mit Eingabe vom 21. Februar 2003 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 7. Februar 2003 aufzuheben. Für den Fall, dass der Vertrag mit der B._ bereits abgeschlossen worden sei, sei die Rechtswidrigkeit des Staatsratsentscheides vom 3. Juli 2002 und des angefochtenen Kantonsgerichtsurteils festzustellen. Das Departement für Finanzen, Landwirtschaft und äussere Angelegenheiten des Kantons Wallis beantragt im Auftrag des Staatsrates, die Beschwerde abzuweisen. Das Kantonsgericht Wallis stellt denselben Antrag. Das Departement für Finanzen, Landwirtschaft und äussere Angelegenheiten des Kantons Wallis beantragt im Auftrag des Staatsrates, die Beschwerde abzuweisen. Das Kantonsgericht Wallis stellt denselben Antrag. E. Mit Verfügung vom 15. April 2003 erklärte der Abteilungspräsident das mit der Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung für gegenstandslos, nachdem er von den Verfahrensbeteiligten Stellungnahmen zum Zeitpunkt und zu den Modalitäten des inzwischen erfolgten Vertragsschlusses eingeholt hatte.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich - zumal das Kantonsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist, soweit der Streit seiner Ansicht nach Bundesrecht betraf - ausschliesslich auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). 1.2 Nach der neueren Rechtsprechung ist der in einem Submissionsverfahren übergangene Bewerber gemäss Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Er kann den Vergabeentscheid nicht bloss - wie bisher - in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht anfechten (<ref-ruling> E. 4 S. 95 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 408). Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden Submissionsverfahren beteiligt, weshalb sie nach dem Gesagten befugt ist, den ergangenen Vergebungsentscheid bzw. das diesen schützende Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Dieses Rechtsmittel steht auch dann offen, wenn mit dem ausgewählten Bewerber - wie es vorliegend am 20./24./25. Februar 2003 geschehen ist (vgl. Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 15. April 2003, E. 2) - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit dieses Vertrages durch die Gutheissung der Beschwerde eines Konkurrenten nicht berührt, doch behält der übergangene Bewerber insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht auf Grund der speziellen Regelung von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in diesem Falle wenigstens die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen hat, um dem Betroffenen die allfällige Geltendmachung von Schadenersatz zu ermöglichen (<ref-ruling> E. 5b S. 97 f.). Die von der Beschwerdeführerin vorliegend gestellten Anträge sind daher zulässig (vgl. auch Urteil 2P.139/2002 vom 18. März 2003, E. 1.1., am Ende). Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden Submissionsverfahren beteiligt, weshalb sie nach dem Gesagten befugt ist, den ergangenen Vergebungsentscheid bzw. das diesen schützende Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Dieses Rechtsmittel steht auch dann offen, wenn mit dem ausgewählten Bewerber - wie es vorliegend am 20./24./25. Februar 2003 geschehen ist (vgl. Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 15. April 2003, E. 2) - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit dieses Vertrages durch die Gutheissung der Beschwerde eines Konkurrenten nicht berührt, doch behält der übergangene Bewerber insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht auf Grund der speziellen Regelung von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in diesem Falle wenigstens die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen hat, um dem Betroffenen die allfällige Geltendmachung von Schadenersatz zu ermöglichen (<ref-ruling> E. 5b S. 97 f.). Die von der Beschwerdeführerin vorliegend gestellten Anträge sind daher zulässig (vgl. auch Urteil 2P.139/2002 vom 18. März 2003, E. 1.1., am Ende). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst gewisse formelle Aspekte des Vergabeverfahrens und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben, des Willkürverbotes sowie des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung im Verfahren (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Sie beanstandet die Feststellung des Kantonsgerichts, wonach für den auf die Furka-Oberalp-Bahn entfallenden Teil der Vergebung die einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts massgebend seien und diesbezüglich die Beschwerde an das Kantonsgericht nicht offen stehe, sondern die zuständige eidgenössische Rekurskommission anzurufen sei. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin einen klaren Widerspruch zu einer früheren Veröffentlichung im Amtsblatt bzw. in den Vergabeunterlagen, wo erklärt worden sei, dass das kantonale Recht für den Gesamtauftrag, mithin auch für den den Auftragsteil der Furka-Oberalp-Bahn, anwendbar sei. Die beiden Auftraggeber hätten sich nach Treu und Glauben an die Verlautbarungen in den Ausschreibungsunterlagen zu halten. Die Beschwerdeführerin habe Anspruch darauf, dass auch der Verwaltungsrat der Furka-Oberalp-Bahn einen Vergebungsentscheid fälle, den das Kantonsgericht ebenfalls zu überprüfen habe. Zudem wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine Beschwerde an die eidgenössische Rekurskommission gar nicht zulässig gewesen, da die bundesrechtlichen Bestimmungen für die Vergabe des Bahnanteils nicht anwendbar gewesen seien. Das eingeschlagene Vorgehen entspreche im Übrigen der inzwischen (1. Juni 2002) in Kraft getretenen Regelung in Art. 2c der eidgenössischen Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11 [Fassung vom 30. November 2001]), wonach in Fällen der vorliegenden Art das Recht der Hauptauftraggeberin massgebend sei, wie dies auch Art. 8 der (revidierten) Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SR 172.056.5) vorsehe. Die vorgenommene Aufteilung des Gesamtauftrages in zwei Teilaufträge, von denen nur einer der kantonalen Gesetzgebung unterliege, sei willkürlich, weil ein solches Vorgehen zu widersprüchlichen Ergebnissen führen könne. 2.2 Zur Argumentation im Urteil des Kantonsgerichts, wonach es sich bei der Furka-Oberalp-Bahn um eine Unternehmung im Sinne von Art. 2a Abs. 2 lit. b VoeB handle und - soweit der vorliegende Streit den Vergabeanteil der FO betreffe - Beschwerdebehörde daher die Eidgenössische Rekurskommission über das öffentliche Beschaffungswesen sei, ist Folgendes zu bemerken: 2.2.1 Nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) bezeichnet der Bundesrat die öffentlichrechtlichen und die privatrechtlichen Organisationen, die in der Schweiz Tätigkeiten in den Bereichen der Wasser-, der Energie- und der Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation ausüben und für diese Tätigkeiten nach dem GATT-Übereinkommen und anderen völkerrechtlichen Verträgen auch unter dieses Gesetz fallen. Bis anhin nicht erfasst vom Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen waren u.a. die Auftraggeberinnen aus den Bereichen Eisenbahnen und Telekommunikation (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. Februar 2000, VPB 64.61). Die Nichtunterstellung der SBB sowie der übrigen Auftraggeberinnen (auf Bundesebene) aus dem Sektorenbereich Eisenbahnen unter das Gesetz bedeutete in erster Linie einen - vorläufigen - Ausschluss entsprechender Aufträge vom Rechtsmittelsystem (Galli/ Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 21). Nach bisherigem Bundesrecht stand den unterlegenen Anbietern im fraglichen Bereich des Beschaffungswesens (Eisenbahnen ) - anders, als es möglicherweise das Kantonsgericht angenommen hatte - daher überhaupt keine Rekursmöglichkeit offen. 2.2.2 Seit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der Europäischen Union (vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 2 lit. d, Art. 3 Abs. 4 lit. b, Art. 4 und Art. 5 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 unterstehen auch der Betrieb von Eisenbahnanlagen durch die SBB, durch Unternehmen, bei denen sie die Aktienmehrheit besitzen, oder durch andere unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehende Betreiber von Eisenbahnanlagen (wie zum Beispiel die Furka-Oberalp-Bahn) grundsätzlich dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (vgl. Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, Zürich, Basel, Genf 2003, Rz. 580); auf denselben Zeitpunkt hin hat der Schweizerische Bundesrat die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen entsprechend revidiert (vgl. insbesondere Art. 2a Abs. 2 lit. b VoeB, in der Fassung vom 30. November 2001 [AS 2002 886]). Die Unterstellung der Auftraggeberinnen im Bereich des Eisenbahnwesens unter das Gesetz gilt aber nur, wenn gewisse Schwellenwerte überschritten werden (vgl. Art. 2a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2a Abs. 3 VoeB), was im vorliegenden Fall beim Vergabeanteil der Furka-Oberalp-Bahn nicht zutrifft. Darüber hinaus richten sich ausschliesslich Vergabeverfahren, die nach dem Inkrafttreten der Änderung vom 30. November 2001 (also nach dem 1. Juni 2002) durchgeführt werden, nach dem neuen Recht (Art. 72a VoeB; Marginale: Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 30. November 2001). Somit findet auch Art. 2c VoeB, wonach das Recht der Hauptauftraggeberin gilt, wenn sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung beteiligen, vorliegend keine Anwendung. 2.3 Wie bei gemeinsamen Aufträgen von Auftraggebern, die unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen, aufgrund der geänderten Bestimmungen des Bundesrechts vorzugehen wäre, wieweit auch der zweite Auftraggeber in das gemäss dem dominierenden Recht durchzuführende Submissionsverfahren einzubeziehen wäre und wieweit dieser am Vergebungsentscheid formell mitwirken müsste, braucht hier nicht untersucht zu werden, da die betreffenden neuen bundesrechtlichen Bestimmungen vorliegend noch nicht anwendbar waren. Inwiefern das Vorgehen der kantonalen Behörden aufgrund der damals geltenden Vorschriften willkürlich und verfassungswidrig gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Nachdem das Bundesrecht für den Vergabeanteil der Furka-Oberalp-Bahn (sowohl nach der bisherigen als auch nach der ab 1. Juni 2002 geltenden revidierten Ordnung [vgl. E. 2.2.1 und E. 2.2.2]) kein formelles Vergabeverfahren verlangt, ein solches aber für den Kanton vorgeschrieben war (Art. 3 ff. des inzwischen aufgehobenen kantonalen Gesetzes vom 23. Juni 1998 betreffend das öffentliche Beschaffungswesen [vgl. Art. 22 des Gesetzes vom 8. Mai 2003 betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Juni 2003]), war es vertretbar, für den zu vergebenden Auftrag ein Submissionsverfahren nach kantonalem Recht durchzuführen und die Einbindung der mitbetroffenen Furka-Oberalp-Bahn vertraglich zu regeln. Ob sich das kantonale Verfahren formell auf den gesamten Auftrag oder nur auf den (finanziell) auf den Kanton Wallis entfallenden Anteil bezog, ist für die hier streitige Frage, ob das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot wegen formeller Mängel ausgeschlossen werden durfte, letztlich nicht entscheidend. Wenn es den in der Ausschreibung als massgebend erklärten Anforderungen des kantonalen Submissionsrechtes nicht genügte, durfte es von den zuständigen kantonalen Submissions- und Rechtsmittelbehörden ausgeschlossen werden. Darin, dass keine gleichlautende, ebenfalls beim Kantonsgericht anfechtbare zusätzliche Verfügung des Verwaltungsrates der Furka-Oberalp-Bahn erging, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt, liegt kein Verstoss gegen das Willkürverbot oder sonstige Verfassungsgarantien, zumal weder die anwendbaren Bestimmungen noch die vom Kanton mit der Furka-Oberalp-Bahn getroffene Vereinbarung ein solches Vorgehen klar geboten. 2.3 Wie bei gemeinsamen Aufträgen von Auftraggebern, die unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen, aufgrund der geänderten Bestimmungen des Bundesrechts vorzugehen wäre, wieweit auch der zweite Auftraggeber in das gemäss dem dominierenden Recht durchzuführende Submissionsverfahren einzubeziehen wäre und wieweit dieser am Vergebungsentscheid formell mitwirken müsste, braucht hier nicht untersucht zu werden, da die betreffenden neuen bundesrechtlichen Bestimmungen vorliegend noch nicht anwendbar waren. Inwiefern das Vorgehen der kantonalen Behörden aufgrund der damals geltenden Vorschriften willkürlich und verfassungswidrig gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Nachdem das Bundesrecht für den Vergabeanteil der Furka-Oberalp-Bahn (sowohl nach der bisherigen als auch nach der ab 1. Juni 2002 geltenden revidierten Ordnung [vgl. E. 2.2.1 und E. 2.2.2]) kein formelles Vergabeverfahren verlangt, ein solches aber für den Kanton vorgeschrieben war (Art. 3 ff. des inzwischen aufgehobenen kantonalen Gesetzes vom 23. Juni 1998 betreffend das öffentliche Beschaffungswesen [vgl. Art. 22 des Gesetzes vom 8. Mai 2003 betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Juni 2003]), war es vertretbar, für den zu vergebenden Auftrag ein Submissionsverfahren nach kantonalem Recht durchzuführen und die Einbindung der mitbetroffenen Furka-Oberalp-Bahn vertraglich zu regeln. Ob sich das kantonale Verfahren formell auf den gesamten Auftrag oder nur auf den (finanziell) auf den Kanton Wallis entfallenden Anteil bezog, ist für die hier streitige Frage, ob das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot wegen formeller Mängel ausgeschlossen werden durfte, letztlich nicht entscheidend. Wenn es den in der Ausschreibung als massgebend erklärten Anforderungen des kantonalen Submissionsrechtes nicht genügte, durfte es von den zuständigen kantonalen Submissions- und Rechtsmittelbehörden ausgeschlossen werden. Darin, dass keine gleichlautende, ebenfalls beim Kantonsgericht anfechtbare zusätzliche Verfügung des Verwaltungsrates der Furka-Oberalp-Bahn erging, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt, liegt kein Verstoss gegen das Willkürverbot oder sonstige Verfassungsgarantien, zumal weder die anwendbaren Bestimmungen noch die vom Kanton mit der Furka-Oberalp-Bahn getroffene Vereinbarung ein solches Vorgehen klar geboten. 3. 3.1 Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde von den kantonalen Behörden als ungültig betrachtet, weil es nach Ablauf der Eingabefrist unzulässigerweise geändert worden sei (Art. 31 Abs. 1 der inzwischen aufgehobenen kantonalen Verordnung vom 26. Juni 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen, VöB [vgl. Art. 42 der Verordnung vom 11. Juni 2003 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Juni 2003]), und weil der Anbieter gegenüber dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt habe (Art. 34 Abs. 1 lit. b VöB). Nach den Ausschreibungsunterlagen (S. 2 Ziff. 1.1) hat der mit der Gesamtleitung beauftragte Ingenieur die notwendigen "Spezialisten" beizuziehen. Er kann mit diesen entweder eine "Gemeinschaft" bilden oder aber die Spezialisten als "Subunternehmer" beiziehen. Die Offerte der Beschwerdeführerin vom 31. Januar 2002 wurde als Angebot einer aus drei Unternehmen bestehenden "Ingenieurgemeinschaft" präsentiert, wobei die A._ AG als Ingenieur Gesamtleiter bezeichnet war. Die Offerte trug zunächst - für die letztere Firma - nur die Unterschrift von C.A._. Als die beiden anderen Firmen (nach Ablauf der Eingabefrist) zur Unterzeichnung aufgefordert wurden, taten sie dies mit dem Zusatz "als Unterakkordant" (vgl. vorne "B.-"). In einem Schreiben vom 11. März 2002 bestätigte die Beschwerdeführerin, dass die beiden bisherigen Partner H._ AG und I._ AG sich an ihrem Angebot nur als Unterakkordanten beteiligen wollten, und zwar deshalb, um sich auch an den Angeboten anderer Arbeitsgemeinschaften beteiligen zu können, wie ihnen dies seitens der Bauherrschaft zugesichert worden sei. 3.2 Das Kantonsgericht führte dazu aus, die Person des Anbieters gehöre zum wesentlichen Inhalt einer Offerte, der nach Ablauf der Eingabefrist keiner Änderung mehr zugänglich sei. Die streitige Offerte sei als gemeinsames Angebot der Beschwerdeführerin und der beiden von ihr beigezogenen Spezialbüros für Geologie und Umwelt konzipiert gewesen, die sich als Gemeinschaft vorgestellt hätten. Die Vergabebehörde habe das Angebot denn auch so interpretiert, indem sie die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. Februar 2002 aufgefordert habe, die Offerte durch alle Partner unterzeichnen zu lassen. Zwar seien im gleichen Schreiben auch noch Angaben über "die rechtliche und finanzielle Struktur (Ingenieur und Subunternehmer)" verlangt worden, doch seien im Organigramm der Offerte noch weitere Ingenieurunternehmen aufgeführt gewesen, so dass die betreffende Frage auch in diesem Kontext zu sehen sei (vgl. S. 15 des angefochtenen Entscheides). Die vorbereitende Dienststelle und die Vergabebehörde hätten daher das Angebot zu Recht als Offerte einer Gemeinschaft betrachtet, womit die spätere Erklärung der Partner, sich nur als Subunternehmer zu beteiligen, als Änderung der Offerte erscheine, was deren Ausschluss nach sich ziehe, unabhängig davon, wieweit die Güte des Angebotes durch diese Frage betroffen sei. Die Beschwerdeführerin erblickt in dieser Argumentation einen verfassungswidrigen überspitzten Formalismus. Es sei den kantonalen Behörden darum gegangen, die Beschwerdeführerin von der Vergabe auszuschliessen, weil ihr einziger Verwaltungsrat L._ mit der Autobahnpolitik des Staatsrates und des betreffenden Departementsvorstehers seit Jahren auf Kriegsfuss stehe. Ein einziger kurzer Telefonanruf hätte genügt, um die Unklarheit bezüglich der in der Offerte verwendeten Ausdrücke "Ingenieurgemeinschaft" bzw. "Arbeitsgemeinschaft" zu beseitigen. Die Möglichkeit solcher Erläuterungen sei in Art. 36 VöB ausdrücklich vorgesehen. Seitens des Kantons werden derartige politische Motive in Abrede gestellt. Es mag zutreffen, dass die Vergabebehörde vorliegend auch anders hätte vorgehen können, wobei eine Zulassung der fraglichen Korrektur bzw. Klarstellung möglicherweise wiederum von anderen Offerenten angefochten worden wäre. Die Argumentation des Kantonsgerichts ist vorliegend lediglich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere unter jenem des Willkürverbotes, zu prüfen. Der durch das angefochtene Urteil geschützte Standpunkt, wonach die fragliche Offerte bezüglich der Person des Offerenten nachträglich geändert worden und damit ungültig sei, erscheint nicht unhaltbar oder überspitzt formalistisch, zumal es hinsichtlich der Verantwortlichkeit gegenüber der Bauherrschaft einen Unterschied macht, ob eine Unternehmung dem Konsortium angehört oder lediglich als Zulieferer auftritt. Zwar mag die Rechtsfolge des Ausschlusses streng erscheinen, doch darf sie der Beschwerdeführerin umso eher zugemutet werden, als sie durch ihre zweideutigen Formulierungen zur behaupteten Missdeutung der Offerte als Angebot eines Konsortiums entscheidend Anlass gegeben hat. 3.3 Die Beschwerdeführerin erhebt im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde sodann den Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung, weil ähnliche Mängel der Offerten anderer Konkurrenten nicht beanstandet worden seien (S. 17 ff. der Beschwerdeschrift). Soweit diese Darlegungen nicht ohnehin als neue tatsächliche bzw. rechtliche Vorbringen unzulässig sind (Novenverbot, vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 90; <ref-ruling> E. 5a S. 26; <ref-ruling> E. 4a S. 122, Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369 ff.), erscheinen sie unbegründet. So sind beim Angebot Nr. 2 Partner und Unterakkordanten/Subunternehmer klar bezeichnet, ebenso beim Angebot Nr. 3; das Angebot Nr. 4 unterscheidet die Partner von den "Spezialisten" (was den Ausschreibungsunterlagen entspricht). Soweit das Angebot Nr. 5 noch zwischen "Subunternehmern" und "beigezogenen Spezialisten" differenziert, ändert dies an der von den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebenen transparenten Darstellung von Partnerfirmen und Subunternehmern - wie sie im Falle der Beschwerdeführerin gerade fehlt - nichts. Insgesamt kann weder von einem Verstoss gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (<ref-law>) noch von einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (<ref-law>) gesprochen werden. 3.4 Der Verzicht auf die verlangten Zeugeneinvernahmen (M._, N._ und H.H._) erscheint ebenfalls nicht verfassungswidrig; die allfällige Bestätigung der Darstellung der Beschwerdeführer, wonach sie vom Sektionschef M._ die (richtige) Auskunft erhalten hätten, sie dürften bei Beteiligung an mehreren Angeboten jeweils nicht als Partner, sondern nur als Subunternehmer auftreten, wäre für die Auslegung der von der Beschwerdeführerin verfassten Offerte nicht entscheidend gewesen (die H._ AG und die I._ AG traten bei den anderen Offerten, an denen sie sich beteiligten, denn auch ausdrücklich nur als Subunternehmer auf). 3.4 Der Verzicht auf die verlangten Zeugeneinvernahmen (M._, N._ und H.H._) erscheint ebenfalls nicht verfassungswidrig; die allfällige Bestätigung der Darstellung der Beschwerdeführer, wonach sie vom Sektionschef M._ die (richtige) Auskunft erhalten hätten, sie dürften bei Beteiligung an mehreren Angeboten jeweils nicht als Partner, sondern nur als Subunternehmer auftreten, wäre für die Auslegung der von der Beschwerdeführerin verfassten Offerte nicht entscheidend gewesen (die H._ AG und die I._ AG traten bei den anderen Offerten, an denen sie sich beteiligten, denn auch ausdrücklich nur als Subunternehmer auf). 4. Schliesslich kann auch darin, dass im Vergabeverfahren keine separate Ausschlussverfügung gegen die Beschwerdeführerin ergangen ist, keine Verfassungsverletzung erblickt werden. Wohl sieht Art. 15 lit. g des kantonalen Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (in Verbindung mit Art. 23) vor, dass über den Teilnahmeausschluss durch eine separat anfechtbare Verfügung befunden wird; dies schliesst jedoch nicht aus, dass das Vorliegen eines allfälligen Ausschlussgrundes auch noch beim Entscheid über die Vergebung berücksichtigt werden kann. Einen Rechtsnachteil erleidet der ausgeschlossene Bewerber dadurch nicht. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorträgt, der Staatsrat sei beim Vergabeentscheid über den damit implizierten Ausschluss der "IGH Ingenieurgemeinschaft 'B._'" wohl gar nicht im Bilde gewesen, wird eine solche Vermutung widerlegt durch den Protokollauszug über die betreffende Staatsratssitzung vom 3. Juli 2002. Dieser Protokollauszug nimmt auf die aktenkundigen diversen Berichte der beteiligten Dienststellen Bezug, wovon eine u. a. die Frage des Ausschlusses der Beschwerdeführerin einlässlich behandelte (vgl. "Note à l'intention de M. O._ concernant le dossier B._" der Dienststelle für Aussenangelegenheiten und Wirtschaftsrecht vom 2. Juli 2002). 4. Schliesslich kann auch darin, dass im Vergabeverfahren keine separate Ausschlussverfügung gegen die Beschwerdeführerin ergangen ist, keine Verfassungsverletzung erblickt werden. Wohl sieht Art. 15 lit. g des kantonalen Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (in Verbindung mit Art. 23) vor, dass über den Teilnahmeausschluss durch eine separat anfechtbare Verfügung befunden wird; dies schliesst jedoch nicht aus, dass das Vorliegen eines allfälligen Ausschlussgrundes auch noch beim Entscheid über die Vergebung berücksichtigt werden kann. Einen Rechtsnachteil erleidet der ausgeschlossene Bewerber dadurch nicht. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorträgt, der Staatsrat sei beim Vergabeentscheid über den damit implizierten Ausschluss der "IGH Ingenieurgemeinschaft 'B._'" wohl gar nicht im Bilde gewesen, wird eine solche Vermutung widerlegt durch den Protokollauszug über die betreffende Staatsratssitzung vom 3. Juli 2002. Dieser Protokollauszug nimmt auf die aktenkundigen diversen Berichte der beteiligten Dienststellen Bezug, wovon eine u. a. die Frage des Ausschlusses der Beschwerdeführerin einlässlich behandelte (vgl. "Note à l'intention de M. O._ concernant le dossier B._" der Dienststelle für Aussenangelegenheiten und Wirtschaftsrecht vom 2. Juli 2002). 5. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Den Beschwerdegegnern ist im vorliegenden Verfahren kein Aufwand entstanden. Sie haben keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatsrat des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. September 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

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nan

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037bf534-e71a-43da-a22b-98536a3b1d1b

de

Sachverhalt: A. A.a. A.X._, sein Bruder B.X._ und ihr im Jahre 2003 verstorbener Vater C.X._ waren Eigentümer der vier Holdinggesellschaften D._ AG (Autoimport und Handel), E._ Holding AG (Finanzen und Dienstleistungen), F._ Holding AG (Industrie) sowie G._ Holding AG (früher H._ Schweiz AG [bis 10. Juli 1992] bzw. H._ Zürich AG [bis 11. Juli 2002]) mit ihren über 80 Tochtergesellschaften im In- und Ausland. Sie bildeten den Verwaltungsrat der Holdinggesellschaften; ferner oblag ihnen die oberste Führungsverantwortung über die ganze Gruppe. Zu dieser gehörten ausserdem mehrere Gesellschaften, welche von der Familie X._ privat gehalten wurden und nicht einer der vier Holdinggesellschaften zugeordnet waren. Als Revisionsstelle fungierte die I._ AG, Zürich. Diese erstellte die Konzernabschlüsse der D._ AG, der E._ Holding AG und der F._ Holding AG sowie die Einzelabschlüsse u.a. der C.X._ AG und der J._ AG jeweils per 31. Dezember der Jahre 1998 bis 2002. A.X._ wird vorgeworfen, er habe in den Jahren 1998 bis 2002/2003 von verschiedenen Banken für die Holdinggesellschaften D._ AG, E._ Holding AG und F._ Holding AG sowie die H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG, und die Gesellschaften J._ AG und C.X._ AG im Wissen um deren Überschuldung betrügerisch neue Kredite in Höhe zwei- bis dreistelliger Millionenbeträge erlangt bzw. die Banken dazu bewegt, bereits gewährte Kredite zu verlängern. Dabei habe er die Kreditinstitute mit unwahren Jahres- und Konzernabschlüssen sowie Revisionsberichten der Jahre 1998-2002 dieser Gesellschaften arglistig über deren Vermögens- und Ertragslage und damit über ihre Kreditwürdigkeit getäuscht. A.b. A.X._ schloss ferner als Verwaltungsratspräsident der X._ Autokredit AG am 2. Juli 1998 mit der K._ Corporation (UK) PLC einen Rahmenkreditvertrag zur Vorfinanzierung der Autokäufe durch die in der Schweiz tätigen Händler der Fahrzeugmarken Mitsubishi, Hyundai, Suzuki und Tata. A.X._ wird vorgeworfen, er habe in den wöchentlichen Kreditziehungsnachrichten gegenüber der K._ Corporation (UK) PLC wahrheitswidrig einen letztlich um insgesamt CHF 38 Mio. höheren Kreditbedarf vorgetäuscht, als für die Finanzierung der Geschäfte tatsächlich benötigt wurde. Der den konkreten Kreditbedarf übersteigende Anteil des Kredits sei über den Cash Pool bei der D._ AG vertragswidrig zur Abdeckung der finanziellen Verbindlichkeiten der in Liquiditätsschwierigkeiten steckenden Gesellschaften der X._-Gruppe verwendet worden. A.c. Schliesslich übertrug A.X._ im Zeitraum vom 23. Mai 2002 bis 2. April 2003 verschiedene Vermögenswerte (Hausratsgegenstände, Automobile, Buchgeld, Aktien, Liegenschaften) aus seinem Privatvermögen unentgeltlich an seine Lebenspartnerin A.Y._ sowie an seine damals knapp einjährigen Söhne B.Y._ und C.Y._. A.X._ wird zur Last gelegt, er habe diese Vermögenswerte im Hinblick auf den sich anbahnenden und am 13. Juli 2004 über ihn eröffneten Privatkonkurs unentgeltlich veräussert und dadurch sein Vermögen bewusst und gewollt vermindert, wobei er in Kauf genommen habe, seine Gläubiger zu schädigen. B. B.a. Das Bezirksgericht Winterthur erklärte A.X._ mit Urteil vom 22. März 2012 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Haft. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 21. April 2005 bei der Bank L._ beschlagnahmten Vermögenswerte von A.X._ in der Höhe von CHF 3'087'754.80 zog es zur Deckung der ihm auferlegten Verfahrenskosten, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, und hernach zur Deckung allfälliger Prozessentschädigungen ein, wobei der nach Deckung dieser Kosten übrig bleibende Betrag an die Konkursmasse A.X._ überwiesen werden sollte. Die Zivilforderungen verwies es auf den Zivilweg. Mit Urteil vom 9. Mai 2012 übertrug das Bezirksgericht Winterthur die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 9. Juni 2005 mit Grundbuchsperre belegten Parzellen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes auf die Konkursmasse A.X._ zurück und wies die zuständigen Grundbuchämter an, die Konkursmasse A.X._ als Eigentümerin der Parzellen einzutragen sowie die eingetragenen Vormerkungen und Dienstbarkeiten (Rückfalls- und Nutzniessungsrechte zu Gunsten A.X._) zu löschen. Ferner händigte es die Aktien der M._ AG der Konkursmasse A.X._ zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus. Es wies B.Y._ und C.Y._ bzw. deren gesetzliche Vertreterin A.Y._ an, sämtliche Aktien der M._ AG der Konkursmasse A.X._ auf erstes Verlangen herauszugeben, und wies die zuständigen Grundbuchämter an, nach erfolgter Übertragung der Aktien der M._ AG auf die Konkursmasse A.X._ die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 9. Juni 2005 angeordneten Grundbuchsperren auf erstes Verlangen der Konkursmasse A.X._ aufzuheben. Ferner entschied es über die Aushändigung der mit Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2010 im Verfahren gegen B.X._ beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur verwahrten Inhaberschuldbriefe. Die Beurteilung allfälliger weiterer Ansprüche behielt es dem Zivilrichter vor. Schliesslich ordnete es die Aushändigung verschiedener Gegenstände des Schlossinventars und diverser Fahrzeuge an die Konkursmasse A.X._ an und wies B.Y._ und C.Y._ sowie deren gesetzliche Vertreterin A.Y._ an, die Gegenstände und Fahrzeuge der Konkursmasse A.X._ auf deren erstes Verlangen zu Eigentum herauszugeben. Zuletzt entschied es über die Einziehung und Herausgabe der bei der Bank N._ (Liechtenstein AG) und bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur gesperrten Vermögenswerte. Das gegen B.X._ eröffnete Verfahren wurde am 16. Dezember 2010 eingestellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013). B.b. Gegen dieses Urteil erhoben der Beurteilte, die Staatsanwaltschaft, B.X._, A.Y._ sowie B.Y._ und C.Y._ Berufung. Die Privatkläger 1-3, 5-10 und 23 haben auf eine Berufungserklärung verzichtet. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte A.X._ am 13. Januar 2014 des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft. Von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung bezüglich des Kaufes von Schloss O._ sprach es ihn frei. Das Verfahren wegen gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K._ Corporation mit Bezug auf den Anklagevorwurf im Zusammenhang mit der Ziehungsnachricht vom 2. Oktober 1998 sowie wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Schloss O._ durch die C.X._ AG an ihn selbst (Tathandlungen zulasten der Gläubiger der C.X._ AG; Anklageziff. lit. D/II) stellte es ein. Im Weiteren stellte das Obergericht fest, dass die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 9. Juni 2005 mit einer Grundbuchsperre belegten Parzellen im Grundbuch P._, im Grundbuch Q._ (Liegenschaft O._), im Grundbuch R._ (Liegenschaft S._) sowie im Grundbuch Kanton T._ (Liegenschaft U._) der Zwangsvollstreckung gegen den Beurteilten unterliegen. Es verpflichtete C.Y._ und B.Y._ bzw. deren gesetzliche Vertretung sowie den Beurteilten, den Einbezug dieser Parzellen in die Konkursmasse A.X._ und deren anschliessende Verwertung ohne die unter dem Datum vom 1. April 2003 eingetragenen Vormerkungen und Dienstbarkeiten (Rückfallsrecht und Nutzniessungsrecht zugunsten von A.X._) zu dulden. Es stellte weiter fest, dass diverse in der Arresturkunde des Betreibungsamtes Steckborn vom 8./26. März 2004 genannte Inventargegenstände und Fahrzeuge sowie sämtliche Aktien der M._ AG der Zwangsvollstreckung gegen den Beurteilten unterliegen und verpflichtete C.Y._ und B.Y._ bzw. deren gesetzliche Vertretung sowie A.Y._ und den Beurteilten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe im Widerhandlungsfalle, den Einbezug dieser Vermögensgegenstände in die Konkursmasse A.X._ und deren anschliessende Verwertung zu dulden und die betroffenen Inventargegenstände, Fahrzeuge und Aktien dem Konkursamt des Kantons Thurgau auf erstes Verlangen herauszugeben. Eventualiter verpflichtete es die Organe der M._ AG B.X._ und A.X._ unter Androhung der Ungehorsamsstrafe im Widerhandlungsfalle, sämtliche Aktien der M._ AG (500 Namenaktien zu CHF 1'000.-) dem Konkursamt des Kantons Thurgau auf erstes Verlangen herauszugeben. Ferner entschied es über die Aufhebung des von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich verfügten Verfügungsverbots und der Grundbuchsperre über verschiedene Parzellen sowie über die Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte zur Deckung der Verfahrenskosten und die Aushändigung des allfälligen Restbetrages an das Konkursamt des Kantons Thurgau zuhanden des gegen den Beurteilten geführten Konkursverfahrens. C. A.X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen und es seien sämtliche Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, zur Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots, zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zur Aufhebung sämtlicher Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die unentgeltliche Verbeiständung in der Person der Rechtsanwälte Dr. Adrian Klemm und Rechtsanwalt lic. iur. Peter Hrovat. D. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Die Oberstaatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen: Erwägungen: I. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und des Anklagegrundsatzes. 1. 1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Strafverfahren habe von der Eröffnung Ende 2003 bis zum zweitinstanzlichen Urteil mehr als 10 Jahre gedauert. Der von den kantonalen Instanzen erweckte Eindruck, wonach die Verteidigung für Verzögerungen im Zusammenhang mit Terminabsprachen verantwortlich sei, sei falsch. Aus den vom Bezirksgericht im erstinstanzlichen Urteil angeführten Aktenstellen, auf welche die Vorinstanz verweise, ergebe sich nichts, was auf "Friktionen bei den Terminabsprachen" oder gar auf Versuche hindeute, den "Verhandlungsrhythmus massgeblich in die Länge zu ziehen". Die angeführten Aktenstellen bezögen sich lediglich auf von der Untersuchungsbehörde unterbreitete Terminvorschläge und darauf Bezug nehmende Zusagen bzw. Absagen seitens der Verteidigung. Sie gäben angesichts der zahlreichen Einvernahmetermine ein übliches Abbild bei der Vereinbarung von Terminen. Soweit die Vorinstanz sodann erwäge, aufgrund seines Siegelungsbegehrens hätten wesentliche Akten während vier Jahren nicht zur Verfügung gestanden, sei darauf hinzuweisen, dass die Ausübung gesetzlich vorgesehener Verfahrensrechte einem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden könne. Im Übrigen habe die Untersuchungsbehörde erst mehr als zwei Jahre nach der ersten und vier Monate nach der zweiten Hausdurchsuchung die Entsiegelung der Sicherstellungen beantragt. Es sei unerfindlich, wie die Vorinstanz annehmen könne, dass er den Grund dafür gesetzt habe, dass die Akten vier Jahre lang nicht zur Verfügung gestanden hätten. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, die Untersuchungsbehörde habe das Verfahren durch die Beauftragung befangener Experten unnötig verzögert. Sein früherer Verteidiger habe bereits mit Schreiben vom 31. Juli und 22. November 2006 auf die fehlende Unabhängigkeit der beauftragten Gutachter hingewiesen. Erst am 30. September 2009 - nach Eingang des letzten Teils des unverwertbaren Gutachtens - mithin drei Jahre nach den Vorbringen der Verteidigung habe die Staatsanwaltschaft die Unverwertbarkeit des Gutachtens anerkannt. Durch die Nichtbeachtung der vorgetragenen Ablehnungsgründe habe die Staatsanwaltschaft somit einen Grund für die lange Dauer des Verfahrens gesetzt. Es sei somit ihr anzurechnen, dass die gutachterlichen Abklärungen erneut hätten erfolgen müssen. Dass das zweite Gutachten relativ schnell ausgefertigt worden sei, ändere daran nichts, sondern belege höchstens, dass die ersten Gutachter bei der Erstellung ihrer Expertise nicht mit der nötigen Effizienz vorgegangen seien. Insgesamt lasse sich eine Verfahrensdauer von 10 Jahren nicht einfach mit dem Hinweis auf die Komplexität und den Aktenumfang rechtfertigen. Das Verfahren habe objektiv zu lange gedauert, was massgeblich durch das Verhalten der Untersuchungsbehörde verursacht worden sei. Es sei daher festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei (Beschwerde S. 12 ff.). 1.2. Die Vorinstanz nimmt an, die Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden hätten das Verfahren - soweit möglich - beförderlich geführt. Es handle sich um einen äusserst umfangreichen und komplexen Strafprozess mit einem Aktenumfang von mehreren Hundert Bundesordnern. Es habe eine Vielzahl von umfangreichen Einvernahmen mit dem Beschwerdeführer sowie mit weiteren in die zu untersuchenden Sachverhalte involvierten Personen durchgeführt werden müssen, wobei es immer wieder zu Friktionen bei der Terminabsprache mit der Verteidigung des Beschwerdeführers gekommen sei, die sich oftmals als schwierig gestaltet habe. Zudem hätten den Behörden wegen des vom Beschwerdeführer - letztlich erfolglos - initiierten Siegelungsverfahrens während rund vier Jahren wesentliche Akten nicht zur Verfügung gestanden. Eigentliche Bearbeitungslücken seien nicht ersichtlich. Bezüglich der monierten Lücke in der Befragung des Beschwerdeführers in der Anfangsphase der Untersuchung habe die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Strafuntersuchung nicht nur aus Einvernahmen bestehe. Dies gelte umso mehr bei komplexen Wirtschaftsstraffällen, bei welchen den Einvernahmen regelmässig eine lange Vorbereitungsphase vorangehe. Im Übrigen seien in der Anfangsphase der Untersuchung verschiedene Personen ein erstes Mal untersuchungsrichterlich oder polizeilich befragt worden. Die wegen der erneuten Beauftragung zur Erstellung einer Bücherexpertise verlorene Zeit sei durch die anschliessend recht speditive Weiterführung und Abschliessung der Untersuchung wie auch durch die äusserst zügige Erstattung des Gutachtens seitens der amtlichen Experten wieder ausgeglichen worden. Das Untersuchungsverfahren sei aber auch in der Zeitspanne, während welcher das nicht verwertbare Gutachten in Bearbeitung war, vorangetrieben worden. So hätten in dieser Zeit eine Vielzahl von Einvernahmen von Zeugen und Auskunftspersonen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei stattgefunden und habe die Staatsanwaltschaft zahlreiche weitere Untersuchungshandlungen durchgeführt. Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, das Beschleunigungsgebot sei nicht verletzt (angefochtenes Urteil S. 49 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 37 ff.). Die Vorinstanz trägt aber der langen Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessung Rechnung (angefochtenes Urteil S. 645 f.). 1.3. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (<ref-law>; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Das Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren beförderlich zu behandeln, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (vgl. nunmehr <ref-law>). Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Diese sind in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer im Rahmen des Strafverfahrens sind etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten. Die Beurteilung der Verfahrensdauer entzieht sich jedoch starren Regeln. Von den Behörden und Gerichten kann zudem nicht verlangt werden, dass sie sich ausschliesslich einem einzigen Fall widmen. Aus diesen Gründen sowie aus Gründen faktischer und prozessualer Schwierigkeiten sind Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, unumgänglich. Wirkt keiner dieser Verfahrensunterbrüche stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver behördlicher oder gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensieren, in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen erfolgten. Eine Sanktion drängt sich nur auf, wenn seitens der Strafbehörde eine krasse Zeitlücke zu Tage tritt. Dabei genügt es nicht, dass die eine oder andere Handlung mit einer etwas grösseren Beschleunigung hätte vorgenommen werden können (<ref-ruling> E. 8 S. 170; <ref-ruling> E. 3 und 269 E. 3.1; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3 und 4). Wird eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes festgestellt, ist diesem Umstand angemessen Rechnung zu tragen. Als Sanktionen fallen in Betracht die Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung bei der Strafzumessung, die Schuldigsprechung unter gleichzeitigem Strafverzicht oder in extremen Fällen - als ultima ratio - die Einstellung des Verfahrens (<ref-ruling> E. 8 mit Hinweisen). Nach ständiger Rechtsprechung ist der Richter verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes im Dispositiv seines Urteils ausdrücklich festzuhalten und gegebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 4d). 1.4. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer wurde am 17. Dezember 2003 eröffnet. Am 16. Dezember 2010 reichte die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift mit einem Umfang von 141 Seiten ein. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung dauerte vom 23. Januar bis zum 3. Februar 2012. Das erstinstanzliche Urteil erging am 22. März 2012 bzw. am 9. Mai 2012 (ergänzendes Urteil). Die schriftliche, rund 950 Seiten umfassende Begründung ist am 25. Juni 2012 beim Obergericht eingegangen. Die Berufungsverhandlung fand vom 23. bis 27. September 2013 statt. Das zweitinstanzliche Urteil erging am 13. Januar 2014 und wurde am 15. Januar 2014 eröffnet. Das schriftliche Urteil mit einem Umfang von rund 700 Seiten ging am 28. März 2014 beim Beschwerdeführer ein (vgl. angefochtenes Urteil S. 31 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 13 ff.; Beschwerde S. 6). Der Beschwerdeführer wendet sich in erster Linie gegen die Verzögerung des Verfahrens, die sich durch das Einholen eines letztlich unverwertbaren Gutachtens bzw. dadurch ergab, dass die Untersuchungsbehörden die von seinem früheren Verteidiger angemeldeten Bedenken in dieser Hinsicht erst spät beachtet hatten. Die Untersuchungsbehörden haben erstmals am 10. September 2004 mit der V._ AG für die Erstellung eines Gutachtens Kontakt aufgenommen. Am 7. September 2009 lieferte diese das letzte Teilgutachten ab (vgl. Untersuchungsakten, Ordner 244-278, act. 17700000 ff.). Am 30. September 2009 gelangte die Staatsanwaltschaft zum Schluss, die Expertise könne aus formellen Gründen nicht zu Lasten des Beschwerdeführers verwertet werden (angefochtenes Urteil S. 130 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 145). Es trifft zu, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund dieser Umstände eine gewisse Verzögerung des Verfahrens ergeben hat. Indes hat das Verfahren, wie die Vorinstanz festhält, in dieser Zeit nicht vollends geruht, sondern haben die Untersuchungsbehörden in der Zeit von 2004 bis 2009 weitere Untersuchungshandlungen vorgenommen, namentlich verschiedene Befragungen von Zeugen und Auskunftspersonen durchgeführt. Die Behörden waren in dieser Zeit mithin nicht untätig. Etwas anderes wird auch vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Zudem wurde das neu in Auftrag gegebene amtliche Gutachten zügig erstellt, was auch der Beschwerdeführer anerkennt. Soweit sich dieser gegen die Feststellung wendet, es habe Friktionen bei der Terminabsprache mit der damaligen Verteidigung gegeben, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz lediglich von geringfügigen Verzögerungen durch unentschuldigtes Fernbleiben gegen Ende des Vorverfahrens sowie durch Gesuche um Verschiebung von Einvernahmen wegen gesundheitlicher Probleme spricht, welche nicht durch ärztliche Zeugnisse belegt waren. Diese seien angesichts der gesamten Dauer des Verfahrens indes nicht mehr gross ins Gewicht gefallen (angefochtenes Urteil S. 50 f.). Schliesslich ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz als Grund für die Dauer des Verfahrens auch auf das Siegelungsbegehren des Beschwerdeführers verweist (vgl. zu diesem Verfahren Urteil des Bundesgerichts 1B_208/2007 vom 23. Januar 2008). Denn unbestrittenermassen stand den Behörden während dieser Zeit ein Teil der Akten nicht zur Verfügung. Dass der Beschwerdeführer hierbei ihm von Gesetzes wegen zustehende Verfahrensrechte wahrgenommen hat, ändert daran nichts, zumal ihm die sich hieraus ergebende Verzögerung entgegen seiner Auffassung von der Vorinstanz auch nicht zum Vorwurf gemacht wird. Insgesamt lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass das gegen den Beschwerdeführer geführte Verfahren zu lange gedauert hätte. Die Dauer des Verfahrens ist im Wesentlichen durch den Umfang der Untersuchung begründet. Eine Dauer von rund 10 Jahren von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Eröffnung des zweitinstanzlichen Urteils erscheint angesichts der Komplexität des Falles mit einem Aktenumfang von mehreren hundert Ordnern nicht als übermässig lange. Ausserdem sind keine ungebührlich langen, unbegründeten Unterbrüche im Verfahrensgang oder Phasen, in welchen die Strafbehörden grundlos untätig geblieben wären, ersichtlich und werden auch vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine Verletzung des Anklageprinzips. Er macht geltend, sowohl beim Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der kreditgewährenden Banken als auch beim Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K._ Corporation entspreche die in der Anklage behauptete Absicht der ungerechtfertigten Bereicherung in Missachtung des den Betrugstatbestand prägenden Grundsatzes der Stoffgleichheit nicht dem in der Anklage umschriebenen Vermögensschaden. Soweit der Schaden in der Gefährdung der Rückzahlungsforderungen der Banken gesehen werde, bleibe wegen der mangelnden Identität der Vermögensmassen kein Raum für die Zuordnung des Schadens zu demjenigen Täter, der sich mit Lohnbezügen zu bereichern beabsichtigt habe. Die in der Anklageschrift dargelegte Bereicherung des Beschwerdeführers sowie seines Vaters und Bruders seien nicht die Kehrseite des den Banken angeblich zugefügten Schadens. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Anklageschrift umschreibe, dass die Gesellschaften der X._-Gruppe unrechtmässig bereichert gewesen wären. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus der in der Anklageschrift umschriebenen Täuschungsabsicht und den Täuschungshandlungen (Beschwerde S. 22 ff.). 2.2. Die Vorinstanz verneint im Ergebnis eine Verletzung des Anklageprinzips. Sie räumt ein, dass die in der Anklageschrift umschriebene Bereicherung als Vermögensvorteil nicht dem Vermögensschaden der Banken bzw. der K._ Corporation entspreche, wie er in der Anklageschrift geschildert werde. Indessen nimmt sie an, es lasse sich der Anklageschrift ein weiterer Vermögensvorteil zu Gunsten der kreditierten Gesellschaften entnehmen. So erblicke die Anklageschrift die Bereicherungsabsicht des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Betrug zum Nachteil diverser Banken zunächst darin, dass er beabsichtigt habe, diverse Gesellschaften der X._-Gruppe trotz grossmehrheitlicher Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung weiterzuführen. Im Konnex dazu führe die Anklageschrift aus, der Beschwerdeführer habe den Banken zwecks Vortäuschung einer intakten Vermögens- und Ertragslage unwahre Jahresrechnungen und Revisionsberichte zukommen lassen, um sie zu veranlassen, die den Gesellschaften gewährten Kredite nicht zurückzuziehen, sondern zu erhöhen resp. zu verlängern sowie ihnen weitere Kredite einzuräumen. Diese Bereicherung, welche sich auch der Darstellung der Bestimmung des Irrenden zu einer Vermögensdisposition entnehmen lasse (Anklageschrift Ziff. A/7 Rz. 9), entspreche als Vermögensvorteil dem in der Anklage umschriebenen Schaden als Vermögensnachteil. Dass diese Absicht der Bereicherung nicht unter dem entsprechenden Titel in der Anklageschrift angeführt werde, schade nicht, da die objektiven und subjektiven Tatbestandselemente jedenfalls insgesamt in der Anklageschrift enthalten seien. Dies gelte auch in Bezug auf den Betrug zum Nachteil der K._ Corporation (angefochtenes Urteil S. 58 f.; erstinstanzliches Urteil S. 690 f.). Im Rahmen ihrer Erwägungen zur rechtlichen Würdigung nimmt die Vorinstanz in Bezug auf die unrechtmässige Bereicherungsabsicht an, im vorliegenden Fall lägen die Vermögensdispositionen darin, dass die Banken den X._-Gesellschaften neue Kredite eingeräumt bzw. bestehende Kredite erhöht und/oder verlängert hätten. Durch die Täuschungshandlungen des Beschwerdeführers seien den kreditnehmenden Gesellschaften daher unmittelbar Vermögensvorteile zugekommen. Die Bereicherung sei somit bei den einzelnen Gesellschaften eingetreten. Der Beschwerdeführer habe mit seinen Täuschungshandlungen zweifellos beabsichtigt, die Gesellschaften zu bereichern, seien ihm dadurch doch selbst vermögensrechtliche Vorteile zugekommen. So hätten als Folge der durch die Banken gewährten Kredite die Unternehmen weitergeführt werden können, was wiederum ermöglicht habe, dass den Geschäftsleitungsmitgliedern die Löhne sowie andere geldwerte Leistungen weiterhin hätten ausbezahlt werden können. Damit seien neben den Gesellschaften, welche durch die Täuschungshandlungen des Beschwerdeführers direkt bereichert wurden, weitere Personen mittelbar bereichert worden. Es liege vorliegend daher eine sogenannte Drittbereicherung vor. Der Beschwerdeführer habe fremdnützig Vorteile für die Unternehmen erstrebt, dadurch aber mittelbar eigene Vorteile erlangt (angefochtenes Urteil S. 538 ff.). 2.3. 2.3.1. Die Frage der Verletzung des Anklageprinzips beurteilt sich im vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, nach dem früheren kantonalen Recht (angefochtenes Urteil S. 55). Gemäss § 162 Abs. 1 Ziff. 2 aStPO/ZH bezeichnet die Anklageschrift kurz aber genau die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören, sowie unter möglichst genauer Angabe von Ort und Zeit und andern Einzelheiten, so dass der Angeklagte daraus ersehen kann, was Gegenstand der Anklage bildet. Nach der Rechtsprechung ist die Anklageschrift bei deren Prüfung als Ganzes zu würdigen. Es ist mithin nicht nur der Wortlaut allein massgebend, sondern der erkennbare wirkliche Sinn (vgl. Urteil des Kassationshofes 6P.56/1993 vom 20. Mai 1994 E. 5c/bb mit Hinweisen). Der Anklagegrundsatz gemäss § 162 aStPO/ZH reicht nicht weiter als die durch <ref-law> gewährleistete Minimalgarantie. Nach dem aus den Art. 29 Abs. 2 und 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; vgl. nunmehr in <ref-law>). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; <ref-ruling> E. 6.2 f.; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Die Anklageschrift ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Umgrenzung des Prozessgegenstandes und der Information des Angeklagten, damit dieser die Möglichkeit hat, sich zu verteidigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 1.5.3 mit Hinweis). 2.3.2. Der Tatbestand des Betruges gemäss <ref-law> verlangt Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Das strafbare Verhalten liegt in der arglistigen Irreführung des Täuschungsopfers, wodurch dieses zu einem sich selbst oder einen anderen schädigenden Verhalten bestimmt wird. Nach der Rechtsprechung muss der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin ein innerer Zusammenhang bestehen, d.h. der Täter muss den Vorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten anstreben, so dass die Bereicherung als Kehrseite des Schadens erscheint. Dies drückt sich im Erfordernis der Stoffgleichheit aus (<ref-ruling> E. 5.3). Danach müssen Vorteil und Schaden auf derselben Verfügung beruhen und muss der Vorteil zu Lasten des geschädigten Vermögens gehen. Mittelbare Schäden, die der Getäuschte durch Vornahme weiterer Handlungen nach der täuschungsbedingten Verfügung und dem Eintritt des Vermögensschadens herbeiführt, sowie blosse Folgeschäden genügen nicht. An der Stoffgleichheit fehlt es etwa, wenn der Täter in der Absicht handelt, von einem Dritten für die Täuschung belohnt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012 E. 7.5 mit Hinweis) oder wenn der Leasingnehmer, welcher das Leasingfahrzeug der Versicherungsgesellschaft, bei der er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hat, fälschlicherweise als gestohlen meldet, um sich hierdurch gegenüber dem Leasinggeber von seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten zu befreien (<ref-ruling> E. 5.4). 2.4. Die Anklageschrift führt im Anklagepunkt "gewerbsmässiger Betrug zum Nachteil diverser Banken" unter dem Titel "Bereicherungsabsicht" aus, der Beschwerdeführer habe in der Absicht gehandelt, die Holdinggesellschaften D._ AG, E._ Holding AG, F._ Holding AG, H._ Zürich AG resp. G._ Holding AG sowie die Gesellschaften C.X._ AG und J._ AG trotz grossmehrheitlicher Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung weiterzuführen. Er habe damit seinen Status als Verwaltungsrat und Geschäftsleitungsmitglied dieser Gesellschaften und als Präsident der Konzernleitung der X._-Gruppe sowie seine mit dieser Tätigkeit verbundenen Einkünfte aus Lohnbezügen von jährlich CHF 1,1 bis 1,2 Mio. erhalten wollen, um damit seinen Lebensunterhalt und seine weiteren persönlichen Bedürfnisse zu bestreiten. Ferner habe er gleichermassen beabsichtigt, seinem Vater und seinem Bruder weiterhin Lohneinkünfte von jährlich rund CHF 1 Mio. bzw. CHF 500'000.-- zu ermöglichen sowie ihnen den Status als Konzernleitungsmitglieder der X._-Gruppe und Verwaltungsratsmitglieder dieser Gesellschaften zu erhalten (Anklageschrift S. 7 Ziff. A/1 Rz. 1; vgl. auch S. 118 Ziff. C/3.1 Rz. 570). Den Vermögensschaden umschreibt die Anklageschrift folgendermassen: Die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse, namentlich die Überschuldung und die negative Ertragslage der betroffenen Gesellschaften der X._-Gruppe und ihre kritische Liquidität hätten entgegen der vom Beschwerdeführer durch seine Täuschungshandlungen geweckten Erwartungen derart wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung der Kredite geboten, dass die entsprechenden Forderungen der Banken erheblich gefährdet gewesen seien und in hohem Masse - wenn nicht vollumfänglich - hätten berichtigt werden müssen. Damit sei der wirtschaftliche Wert der Forderungen wesentlich herabgesetzt gewesen (Anklageschrift S. 9 Ziff. A/8 Rz. 10). In der gleichen Weise umschreibt die Anklageschrift den Schaden auch in Bezug auf den Anklagepunkt des gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K._ Corporation. Der Beschwerdeführer habe ein weit geringeres Rückzahlungsrisiko der bei der K._ Corporation gezogenen Kredite vorgespiegelt, als in Wirklichkeit bestanden habe. Auch in diesem Punkt seien die Rückforderungen gefährdet und in ihrem Wert wesentlich herabgesetzt gewesen (Anklageschrift S. 118 Ziff. C/3.3 Rz. 572 und Ziff. C/3.8 S. 125 Rz. 591). 2.5. Der Anklagegrundsatz ist nicht verletzt. Die Anklageschrift umschreibt den Anklagevorwurf hinreichend konkret, so dass für den Beschwerdeführer klar erkennbar war, was ihm im Einzelnen angelastet wurde. Er war denn auch ohne weiteres in der Lage, seine Verteidigungsrechte angemessen auszuüben. Die Vorinstanz ist auch nicht vom Sachverhalt, wie er in der Anklageschrift umschrieben ist, abgewichen und hat demnach ihrem Urteil keinen anderen Sachverhalt zugrunde gelegt. Dass die in der Anklageschrift umschriebene beabsichtigte Bereicherung nicht als Kehrseite des dargestellten Vermögensschadens verstanden werden kann, lässt sich nicht ohne weiteres sagen, zumal der in der Anklageschrift geschilderte Lohnbezug, wie der Beschwerdeführer selbst einräumt (Beschwerde S. 23 Rz. 49), eine unmittelbare Folge der Weiterführung der Geschäftstätigkeit war, welche mit den betrügerisch erlangten Krediten ermöglicht wurde. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zutreffend festhält, beabsichtigte der Beschwerdeführer in einem ersten Schritt, den um Kredit nachsuchenden Gesellschaften Vermögensvorteile zukommen zu lassen, wodurch schliesslich in einem zweiten Schritt sein Statuserhalt verbunden mit den Lohnbezügen ermöglicht wurde. Die Bereicherung der aufgeführten Gesellschaften war damit Voraussetzung für ihre Weiterführung und damit für die Lohnfortzahlung an den Beschwerdeführer sowie weitere Personen (angefochtenes Urteil S. 539). Im Übrigen wird mit der Formulierung, wonach der Beschwerdeführer beabsichtigte, die genannten Gesellschaften der X._-Gruppe trotz grossmehrheitlicher Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung weiterzuführen, um seinen Lebensunterhalt und seine weiteren persönlichen Bedürfnisse bestreiten zu können und seinem Vater und seinem Bruder weiterhin Lohneinkünfte zu ermöglichen, nicht in erster Linie die Bereicherungsabsicht, sondern das Merkmal der Gewerbsmässigkeit umschrieben (vgl. angefochtenes Urteil S. 541 f., 575). Selbst wenn man den weiteren Lohnbezug des Beschwerdeführers und der weiteren Führungspersonen der X._-Gruppe als blossen mittelbaren Folgeschaden würdigen wollte, wäre das Anklageprinzip nicht verletzt. Denn wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, ergibt sich aus der Anklageschrift hinreichend deutlich ein Vermögensvorteil auch zugunsten der kreditierten Gesellschaften (fremdnütziger Betrug; vgl. WOLFGANG WOHLERS, Die Stoffgleichheit von Vermögensschaden und angestrebter Bereicherung beim Betrug, forumpoenale 2009, S. 116 f.). Denn unter dem Titel "Täuschungsvorsatz" und "Täuschungshandlungen" schildert die Anklageschrift beim Bankenbetrug, dass der Beschwerdeführer den Kreditgebern unwahre Jahresrechnungen und Revisionsberichte zukommen liess, um diesen eine intakte Vermögens- und Ertragslage vorzutäuschen und sie zu veranlassen, die den Gesellschaften bereits gewährten Kredite nicht zurückzuziehen, sondern zu erhöhen resp. zu verlängern und weitere Kredite einzuräumen (Anklageschrift S. 7 f. Ziff. A/3 f. Rz. 3 und 4). In der dadurch erreichten Ermöglichung der Weiterführung der Geschäftstätigkeit trotz prekärer finanzieller Lage liegt die Kehrseite des bei den kreditgewährenden Banken eingetretenen Schadens. Zudem wird in der Anklageschrift bei der Umschreibung des Täuschungsvorsatzes weiter festgehalten, der Beschwerdeführer habe die Kreditgeber mit seinen Täuschungshandlungen dazu veranlasst, die den einzelnen Gesellschaften bereits gewährten Kredite nicht zurückzuziehen, sondern zu erhöhen resp. zu verlängern sowie weitere Kredite einzuräumen. Damit wird, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, nichts anderes zum Ausdruck gebracht, als dass der Beschwerdeführer die kreditnehmenden Gesellschaften aus dem Vermögen der Banken bereicherte. Dass diese Umschreibungen nicht unter dem Titel "Bereicherungsabsicht" aufgeführt sind, schadet nicht (vgl. angefochtenes Urteil S. 539). Dasselbe gilt in Bezug auf den Vorwurf des Betruges zum Nachteil der K._ Corporation. Wie die Anklageschrift darlegt, wurden in zahlreichen Ziehungsnachrichten gegenüber der K._ Corporation tatsachenwidrig zu hohe, von den Importgesellschaften abgetretene Händlerforderungen ausgewiesen, so dass die Rückforderungen der K._ Corporation nicht hinreichend gewährleistet gewesen seien (Anklageschrift S. 118 Ziff. C/3.3 Rz. 572 und Ziff. C/3.8 S. 125 Rz. 591). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. Die Rüge des Beschwerdeführers beschränkt sich auf eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Eine solche liegt nicht vor. Dass der Schuldspruch des Betruges und mithin die Bejahung des subjektiven Tatbestandes in materieller Hinsicht Bundesrecht verletzen würde, macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht geltend. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. Die Rüge des Beschwerdeführers beschränkt sich auf eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Eine solche liegt nicht vor. Dass der Schuldspruch des Betruges und mithin die Bejahung des subjektiven Tatbestandes in materieller Hinsicht Bundesrecht verletzen würde, macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht geltend. II. Der Beschwerdeführer wendet sich im Folgenden gegen den Schuldspruch der Urkundenfälschung und des Betruges. Er rügt in diesem Kontext eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. 3. 3.1. 3.1.1. Gegenstand der Anklage bilden in diesem Punkt betrügerische Kreditaufnahmen bzw. Kreditverlängerungen oder -erhöhungen zum Nachteil verschiedener Banken. Im Einzelnen geht es um Verträge über Kredite im zwei- bis dreistelligen Millionenbereich zugunsten der Holdinggesellschaften D._ AG, E._ Holding AG, F._ Holding AG und H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG sowie der Gesellschaften C.X._ AG und J._ AG mit insgesamt 17 Bankinstituten. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe den Banken im Rahmen von Kreditanträgen oder Kreditüberprüfungen jeweils unwahre Jahresabschlüsse (Einzel- und Gruppenabschlüsse) der genannten Gesellschaften eingereicht, womit er bewirkt habe, dass die Entscheidungsträger Darlehensverträge abschlossen, einer Erhöhung der Kreditlimite oder - im Rahmen der Kreditüberprüfung - einer Weiterführung oder Erneuerung zustimmten und die Kredite verlängerten bzw. die Kreditsumme auszahlten (Anklageschrift lit. A., gewerbsmässiger Betrug zum Nachteil diverser Banken). Im Rahmen des Anklagevorwurfs der Urkundenfälschung (lit. B., Urkundenfälschungen) führt die Anklageschrift aus, die Jahresabschlüsse (Einzel- und Konzernabschlüsse) der D._ AG, E._ Holding AG, F._ Holding AG und der H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG sowie die Einzelabschlüsse u.a. der C.X._ AG und der J._ AG seien nicht ordnungsgemäss entsprechend den Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften des Obligationenrechts erstellt worden und hätten ein massiv geschöntes Bild der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaften gezeigt. Dementsprechend seien auch die Revisionsberichte, welche die Übereinstimmung der Abschlüsse mit dem Gesetz und den massgeblichen Konsolidierungs- und Bewertungsgrundsätzen sowie die Unabhängigkeit der Revisionsstelle bestätigt hätten, wahrheitswidrig gewesen (Anklageschrift S. 44). In subjektiver Hinsicht geht die Anklageschrift davon aus, der Beschwerdeführer habe ab Mitte der 90er Jahre erkannt, dass die ordnungsgemässen definitiven Jahresabschlüsse der genannten Gesellschaften eine derart schlechte Vermögens- und Ertragslage gezeigt hätten, dass auf deren Basis keine Kreditverlängerungen oder gar neue Kredite erhältlich gewesen wären. Er habe sich daher entschlossen, die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaften besser als dem tatsächlichen Geschäftsgang bzw. der ordnungsgemässen Buchführung und Rechnungslegung entsprechend darzustellen, um die Bankinstitute über die Kreditwürdigkeit der Gesellschaften sowie über seine eigene zu täuschen und jene zu veranlassen, die bereits gewährten Kredite zu verlängern bzw. neue Kredite zu gewähren. Dabei sei ihm die tatsächliche Eigenkapital- und Ertragslage und damit das weitgehende Fehlen von Haftungssubstrat und Rückzahlungsfähigkeit der X._-Gesellschaften bekannt gewesen. Er habe in der Absicht gehandelt, entgegen <ref-law> die Deponierung der Bilanzen trotz mehrheitlicher Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaften zu umgehen sowie sich, seinem Vater und seinem Bruder die Einkünfte aus Lohnbezügen zu erhalten (Anklageschrift S. 45 f.). 3.1.2. Im Einzelnen wirft die Anklageschrift dem Beschwerdeführer Bilanzmanipulationen bei insgesamt 45 Jahresrechnungen der Holdinggesellschaften und der in der Anklageschrift aufgeführten Einzelgesellschaften für die Jahre 1998-2002 vor. Bei ordnungsgemässer Bilanzierung und Bewertung wäre das Eigenkapital um die nachfolgend aufgelisteten Beträge vermindert gewesen, so dass sich eine Überschuldung ergeben hätte (Anklageschrift S. 51 ff.) : A.- Jahresrechnungen (Einzelabschlüsse) der D._ AG: 1998: CHF 930 Mio. 1999: CHF 1'145,6 Mio. 2000: CHF 1'514,9 Mio. 2001: CHF 1'676,1 Mio. 2002: CHF 1'889,9 Mio. B.- Jahresrechnungen (Einzelabschlüsse) der J._ AG: 1998: CHF 40,9 Mio. 1999: CHF 40,8 Mio. 2000: CHF 40,8 Mio. 2001: CHF 58,3 Mio. 2002: CHF 90,3 Mio. C.- Konzernrechnungen der D._-Gruppe (Konzernabschlüsse; Berücksichtigung der Werte der ordnungsgemässen Einzelabschlüsse der D._ AG und der J._ AG) : 1998: CHF 904,9 Mio. 1999: CHF 1'104,9 Mio. 2000: CHF 1'459,2 Mio. 2001: CHF 1'644,8 Mio. 2002: CHF 1'904 Mio. D.- Jahresrechnungen der E._ Holding AG (Einzelabschlüsse) : 1998: CHF 352 Mio. 1999: CHF 577,2 Mio. 2000: CHF 1'118,8 Mio. 2001: CHF 1'204,4 Mio. 2002: CHF 835,9 Mio. E.- Jahresrechnungen der C.X._ AG (Einzelabschlüsse) : 1998: CHF 306,4 Mio. 1999: CHF 287,3 Mio. 2000: CHF 273,8 Mio. 2001: CHF 275,6 Mio. 2002: CHF 260,1 Mio. F.- Konzernrechnungen der E._-Gruppe (Konzernabschlüsse; Berücksichtigung der Werte der ordnungsgemässen Einzelabschlüsse der E._ Holding AG und der C.X._ AG) : 1998: CHF 827,2 Mio. 1999: CHF 1'024,7 Mio. 2000: CHF 1'530,6 Mio. 2001: CHF 1'744 Mio. 2002: CHF 1'363,7 Mio. G.- Jahresrechnungen der H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG (Einzelabschlüsse; vgl. zu diesen Werten angefochtenes Urteil S. 342, 346, 349, 353 und 356) : 1998: CHF 229 Mio. 1999: CHF 463,4 Mio. 2000: CHF 709,8 Mio. 2001: CHF 966,9 Mio. 2002: CHF 1'344,9 Mio. H.- Jahresrechnungen der F._ Holding AG (Einzelabschlüsse) : 1998: CHF 7,4 Mio. 1999: CHF 32,7 Mio. 2000: CHF 140,4 Mio. 2001: CHF 178,7 Mio. 2002: CHF 199,7 Mio. I.- Konzernrechnungen der F._-Gruppe (Konzernabschlüsse; Berücksichtigung der Werte des ordnungsgemässen Abschlusses der F._ Holding AG) : 1998: CHF 24,4 Mio. 1999: CHF 40,7 Mio. 2000: CHF 150,4 Mio. 2001: CHF 191,7 Mio. 2002: CHF 214,7 Mio. 3.2. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Kontext den von den Untersuchungsbehörden eingeholten amtlichen und den vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen privaten Gutachten zu Fragen der Rechnungslegung und zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaften der X._-Gruppe zu. Die Staatsanwaltschaft beauftragte am 8. September bzw. am 28. Dezember 2009 die W._ AG, Luzern (lic. oec. Z._ und lic. oec. AA._, diplomierte Wirtschaftsprüfer) mit der Erstellung eines amtlichen Gutachtens über die Abschlusserstellung von sechs Gesellschaften der X._-Gruppe. Die Expertise wurde von der Staatsanwaltschaft am 8. September 2009 nach einem sorgfältigen Evaluationsverfahren unter Einbeziehung der Verfahrensparteien in Auftrag gegeben. Dabei hatte die Verteidigung des Beschwerdeführers keinerlei Einwände gegen die Wahl der Sachverständigen erhoben (erstinstanzliches Urteil S. 85, 138). Das Gutachten ist in zwei Teile gegliedert, wobei der erste Teil vom 26. November 2009 als vorläufiger Zwischenbericht und der zweite Teil vom 18. Juni 2010 als abschliessende Beurteilung verstanden wurde. Es umfasst einen allgemeinen Teil und neun Teilgutachten zu den sechs Jahresrechnungen 1998-2002 der D._ AG, der E._ Holding AG, der F._ Holding AG, der H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG, der J._ AG, C.X._ AG sowie zu den drei Konzernrechnungen 1998-2002 der D._-, E._- und F._-Gruppe samt massgeblichen Beilagen (im Folgenden: erstes amtliches Gutachten; Verfahrensakten, Ordner 279-293). Am 13. Dezember 2010 nahmen die amtlichen Gutachter Stellung zu den Ergänzungsfragen der Staatsanwaltschaft (im Folgenden: Ergänzung des amtlichen Gutachtens; Verfahrensakten, Ordner 293). Am 12. Dezember 2012, mithin nach Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, erstatteten Prof. Dr. BB._ und M.A. HSG CC._ ein Privatgutachten zur Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der X._-Gruppe 1998-2002 (im Folgenden: Privatgutachten [Hauptgutachten]; Akten des Obergerichts act. 121), welches sie am 29. Juli 2013 um eine besondere Berücksichtigung ausgewählter Aspekte der Vermögens- und Finanzlage der X._-Gruppe ergänzten (im Folgenden: Privatgutachten [Folgegutachten]; Akten des Obergerichts act. 189 ff.). Die amtlichen Gutachter nahmen zu diesen Privatgutachten am 2. September 2013 Stellung (im Folgenden: zweites amtliches Gutachten; Akten des Obergerichts act. 196). Die Privatgutachter reichten schliesslich am 20. September 2013 eine Entgegnung zu dieser Stellungnahme der amtlichen Gutachter ein (im Folgenden: Entgegnung der Privatgutachter; Akten des Obergerichts act. 216). 4. 4.1. Die Vorinstanz nimmt im Rahmen der Prüfung der Beweisergänzungsanträge vorab an, eine X._-Gruppe im Sinne eines einheitlichen Konzerns habe es nicht gegeben, so dass eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung ausscheide. Es hätten vielmehr drei bzw. - ab dem Jahr 2001 - vier grundsätzlich voneinander unabhängige Holdinggesellschaften existiert, welche zahlreiche Einzelgesellschaften umfassten. Konzernrechtliche Überlegungen spielten im vorliegenden Kontext keine Rolle. Beim Straftatbestand der Urkundenfälschung durch die Verwendung unwahrer Jahresrechnungen bleibe kein Raum für eine Abwägung zwischen den Interessen einzelner Konzerngesellschaften und denjenigen des Gesamtkonzerns. Eine wirtschaftliche Gesamtsicht falle daher im zu beurteilenden Fall ausser Betracht. Aus diesem Grund sei auch die Fragestellung an die amtlichen Gutachter, d.h. die Beurteilung jeder Gesellschaft für sich allein, vor dem Hintergrund der obligationenrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften nicht zu beanstanden. Die amtlich bestellten Gutachter hätten im Wesentlichen die Frage klären müssen, ob die Jahresabschlüsse der Gesellschaften bzw. Gruppen - insbesondere auch in Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer stammenden handschriftlichen Änderungen auf den provisorischen Jahresabschlüssen, welche in die definitiven Abschlüsse einflossen - den geschäftlichen Gegebenheiten entsprochen und mit den aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften in Einklang gestanden hätten. Sie hätten sich daher zu Recht auf die eigentliche Abschlusserstellung konzentriert. Bei dieser Ausgangslage sei im Hinblick auf den Anklagevorwurf der Urkundenfälschung der finanzielle Zustand der X._-Gruppe als Gesamtheit grundsätzlich unerheblich, zumal die Kredite den einzelnen Gesellschaften gewährt bzw. verlängert worden seien. Der von den Privatgutachtern erwähnte Domino-Effekt (Doppelzählungen) sei Ausfluss des Rechnungslegungsrechts und eine Konsequenz der gewählten Unternehmensstruktur und der eingegangenen Verpflichtungen zwischen den einzelnen Gesellschaften (angefochtenes Urteil S. 66 ff.). 4.2. 4.2.1. In tatsächlicher Hinsicht setzt sich die Vorinstanz sodann einlässlich mit den 45 Geschäftsabschlüssen auseinander, welche Gegenstand des Anklagevorwurfs der Urkundenfälschung bilden. Die Hauptproblematik der X._-Gruppe erblickt sie gestützt auf das amtliche Gutachten darin, dass die DD._ AG, eine deutsche Immobiliengesellschaft, an welcher sich der Beschwerdeführer, sein Vater und sein Bruder massgeblich beteiligt hatten, trotz massiven Sanierungsbemühungen seit 1996 laufend operative Verluste ausgewiesen habe und dass sich vorab die E._ Holding AG aufgrund von eingegangenen Verpflichtungen aus jährlich erneuerten Patronatsvereinbarungen verpflichtet habe, sehr hohe Zahlungen an die DD._ AG-Gruppe zu leisten und laufend deren Fehlbeträge zu decken. Darüber hinaus habe die E._ Holding AG gemäss den Patronatsvereinbarungen unwiderruflich und unbedingt auf die Rückzahlung sämtlicher geleisteter und noch zu leistenden Zuschüsse an die DD._ AG-Gruppe verzichtet, vorbehältlich des Besserungsfalles, der indes in den Jahren 1998-2002 nie eingetreten und bei objektiver Betrachtung zumindest mittelfristig auch nicht zu erwarten gewesen sei. Die DD._ AG-Gruppe sei ab 1997 bis 2002 ein offensichtlicher Sanierungsfall gewesen und habe nur dank den Garantien und den weitreichenden Patronatserklärungen und Zuschüssen der X._-Gruppe weitergeführt werden können (angefochtenes Urteil S. 96, 345; vgl. auch S. 352 und 359). Die Vorinstanz führt weiter aus, nach dem amtlichen Gutachten sei die Bilanzierung im Einzelnen so vorgenommen worden, dass die E._ Holding AG die während dem Jahr geleisteten Zahlungen aktiviert habe. Jeweils am Jahresende habe sie die offenen Forderungen gegenüber der DD._ AG-Gruppe mittels Nachtragsbuchungsliste auf die D._ AG übertragen, wodurch in den Bilanzen der E._ Holding AG die Forderungen gegenüber der DD._ AG-Gruppe durch Forderungen gegenüber der D._ AG ersetzt worden seien. Die D._ AG ihrerseits habe jeweils am Jahresende diese Forderungen gegenüber der DD._ AG-Gruppe mittels Nachtragsbuchungsliste weiter auf die H._ Zürich AG übertragen. Dadurch seien bei der D._ AG hohe Forderungen gegenüber der H._ Zürich AG bzw. der G._ Holding AG und im gleichen Umfang Verbindlichkeiten gegenüber der E._ Holding AG entstanden. Die G._ Holding AG wiederum habe jeweils am Jahresende die Forderungen als Forderungen gegenüber der H._ London und H._ Jersey eingebucht, wodurch bei der G._ Holding AG hohe Forderungen gegenüber H._ London und H._ Jersey sowie im gleichen Umfang wiederum Verbindlichkeiten gegenüber der D._ AG entstanden seien. Die DD._ AG-Gruppe als Empfängerin der Zahlungen habe die entstandene Verpflichtung nicht als Verbindlichkeit gegenüber den X._-Gesellschaften passiviert, sondern habe die Zahlung als Ertrag, d.h. als Sanierungsbeitrag verbucht. Damit hätten den erheblichen Forderungen der X._-Gesellschaften in der Bilanz der DD._ AG keine Verpflichtungen gegenüber gestanden. Die Zahlungen an die DD._ AG-Gruppe seien mittels Cash Flow aus den einzelnen X._-Gesellschaften und - vor allem - mittels Bankdarlehen in den von den amtlichen Gutachtern untersuchten Gesellschaften finanziert worden. Wirtschaftlich betrachtet seien über die Jahre sehr hohe Engagements gegenüber der DD._ AG-Gruppe aufgebaut worden, welche überwiegend durch Bankdarlehen fremdfinanziert worden seien. Durch Verrechnungen von Aktiven und Passiven sei die Höhe der Engagements und der Fremdverpflichtungen in den Einzelabschlüssen systematisch zu tief ausgewiesen worden. Ebenso seien auf den Forderungen gegenüber der DD._ AG-Gruppe die notwendigen Wertberichtigungen unterlassen worden (angefochtenes Urteil S. 151 ff. mit Hinweis auf das erste amtliche Gutachten, Ordner 283, act. 17900010 ff.). 4.2.2. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung erachtet es die Vorinstanz in objektiver Hinsicht für erwiesen, dass die Jahres- und Konzernabschlüsse 1998-2002 der D._ AG (angefochtenes Urteil S. 154 ff. und S. 233 ff.), der E._ Holding AG (angefochtenes Urteil S. 251 ff. und S. 318 ff.) und der F._ Holding AG (angefochtenes Urteil S. 374 ff. und S. 398 ff.) sowie die Jahresabschlüsse 1998-2002 der H._ Zürich AG (bzw. ab 11. Juli 2002 G._ Holding AG; (angefochtenes Urteil S. 341 ff.; vgl. auch S. 196 f.), der J._ AG (angefochtenes Urteil S. 207 ff.) und der C.X._ AG (angefochtenes Urteil S. 286 ff.) inhaltlich in qualifizierter Weise unwahr gewesen seien. Dasselbe gelte für die Revisionsberichte, welche wahrheitswidrig nicht nur die Ordnungsmässigkeit der Rechnungslegung, sondern auch die Unabhängigkeit der Revisionsstelle bestätigt hätten. Bei ordnungsgemässer Bilanzierung wäre das Eigenkapital erheblich vermindert gewesen, wodurch eine Überschuldung ausgewiesen worden wäre. Im Zentrum stünden erfolgswirksame bzw. erfolgsverändernde Falschdarstellungen (bspw. unterbliebene Wertberichtigungen oder Rückstellungen) und damit eigentliche Bilanzfälschungen. Dazu gehörten auch die ohne wirtschaftlichen Grund und allein aufgrund handschriftlicher Korrekturen vorgenommenen Änderungen in der Abschlussgestaltung. Nach den Feststellungen der Vorinstanz seien in den Jahresrechnungen im Rahmen der Abschlussgestaltung jeweils Nachtrags- und Abschlussbuchungen vorgenommen worden, wobei die Gutachter zwischen erfolgsneutralen Umgliederungen und erfolgswirksamen Umbuchungen unterschieden. Diese Nachtrags- und Umbuchungen hätten zu massiven Veränderungen des Ergebnisses und Bilanzausweises geführt und seien in den Revisionsakten kaum dokumentiert gewesen. Namentlich seien Bankschulden und Verpflichtungen gegenüber anderen Gesellschaften der X._-Gruppe zu tief ausgewiesen worden, d.h. es seien im Rahmen der Abschlussgestaltung Übertragungen vorgenommen und Passiven mittels Abtretungsvereinbarung teilweise eliminiert worden. Diese Passivpositionen und damit das Fremdkapital hätten mithin bei ordnungsgemässer Bilanzierung deutlich höher ausgewiesen werden müssen. Es sei offenkundig, dass mit diesem Vorgehen gegen verschiedene grundlegende Prinzipien der Buchführung und Rechnungslegung, namentlich die Grundsätze der Vollständigkeit und Klarheit und das Verrechnungsverbot, verstossen worden sei. So hätten etwa die durch die diversen Vereinbarungen über die Abtretung von Aktiven und die Übernahme von Schuldverpflichtungen zwischen der D._ AG ('Abtreterin') einerseits und dem Beschwerdeführer, sowie seinem Vater und seinem Bruder ('Übernehmer') anderseits bewirkten Kürzungen der Bilanzsumme das Gesamtbild der Bilanz und deren Kennzahlen massiv verändert (angefochtenes Urteil S. 118 ff., 431 ff.). 4.2.3. In subjektiver Hinsicht nimmt die Vorinstanz zunächst an, es unterliege keinem Zweifel, dass die nachträgliche (Teil-) Ausgliederung wesentlicher Bilanzpositionen nur dem Zweck gedient habe, Fragen zur Werthaltigkeit der ausgelagerten Aktiven zu vermeiden und das Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital in einem günstigeren Licht erscheinen lassen zu können. Ausserdem habe es sich bei den Vereinbarungen betreffend die Abtretung von Aktiven und Übernahme von Schuldverpflichtungen um simulierte Rechtsgeschäfte gehandelt, da sie offenkundig nie vollzogen worden seien (angefochtenes Urteil S. 157 ff., 163 ff., 168 ff., 174 ff., 179 ff., 182 ff.). Ferner erachtet es die Vorinstanz für erstellt, dass der Beschwerdeführer in zentraler Rolle mit dem Versand der Jahresrechnungen an die in der Anklage erwähnten Personen bzw. Vertreter der Banken befasst gewesen sei. Dabei habe er sich nicht nur auf die Überwachung und Kontrolle des Versands und das Verfassen von Begleitschreiben beschränkt, sondern habe auch intern die Fäden in der Hand behalten und selbst in Detailfragen die Entscheidkompetenz beansprucht (angefochtenes Urteil S. 431). Er habe um die manipulativen Änderungen und Ausgliederungen sowie die unterlassenen Wertberichtigungen und Rückstellungen bei der Erstellung der Einzel- und Konzernabschlüsse gewusst, zumal er diese zum grössten Teil selber initiiert habe. Er sei sich somit darüber im Klaren gewesen, dass die Jahresabschlüsse und Revisionsberichte hinsichtlich der angeklagten Punkte inhaltlich unwahr gewesen seien (angefochtenes Urteil S. 181 ff., 224 ff., 246 ff., 272 ff., 304 ff., 333 ff., 360 ff. 387 ff., 415 ff.). Es sei ohne weiteres davon auszugehen, dass er während Jahren die massiv geschönten Jahresabschlüsse - verbunden mit den unwahren Revisionsberichten - verwendet habe, um im Hinblick auf Kreditgewährungen oder -verlängerungen die Kreditwürdigkeit der Gesellschaften der X._-Gruppe gegenüber den verschiedenen Bankinstituten besser darzustellen und jene als solide Geschäfts- und Finanzpartner darzustellen. Dabei habe er zumindest in Kauf genommen, die Banken am Vermögen zu schädigen, da er um das Fehlen von Haftungssubstrat und die fehlende Rückzahlungsfähigkeit der kreditsuchenden Gesellschaften gewusst habe. Dem Beschwerdeführer hätte selbst bei einer gesamtwirtschaftlichen Sicht nicht verborgen bleiben können, dass die Finanzlage der einzelnen Gesellschaften gegen aussen bedeutend besser dargestellt wurde, als sie tatsächlich gewesen sei, denn andernfalls wären seine umfangreichen handschriftlichen Manipulationsanweisungen (Zahlenkorrekturen) und die Abtretungsvereinbarungen nicht nötig gewesen. Damit habe der Beschwerdeführer den Tatbestand der Falschbeurkundung in der Tatvariante des Gebrauchs unwahrer Urkunden im Sinne von <ref-law> in mehrfacher Hinsicht erfüllt (angefochtenes Urteil S. 74 ff., 118 ff., 431 ff.). 4.3. 4.3.1. In Bezug auf den Schuldspruch des gewerbsmässigen Betruges nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat und Miteigentümer der involvierten Gesellschaften der X._-Gruppe den in der Anklageschrift aufgeführten 17 Kreditinstituten zwischen dem 1. Juli 1999 und dem 15. Oktober 2003 jährlich die unwahren, massiv beschönigten Abschlüsse der Jahre 1998 bis 2002 samt den jeweiligen (unwahren) Revisionsberichten zukommen lassen. Mit diesen Abschlüssen habe er eine intakte Vermögens- und Ertragslage und Kreditwürdigkeit der betreffenden Gesellschaften und der X._-Gruppe insgesamt vorgetäuscht, um die Kreditgeber zu veranlassen, die den Einzelgesellschaften bereits gewährten Kredite nicht zurückzuziehen, sondern zu erhöhen resp. zu verlängern sowie ihnen weitere Kredite einzuräumen. Nach Eingang der Jahresabschlüsse seien die Vertreter der Bankinstitute jeweils zu einer jährlichen Bilanzbesprechung nach EE._ eingeladen worden, anlässlich welcher der Beschwerdeführer die Abschlüsse erläutert und Fragen dazu beantwortet habe. Er sei hinsichtlich der Abschlüsse hauptsächlicher Ansprechpartner und Kontaktperson der Banken und auch innerhalb der X._-Gruppe Hauptverantwortlicher bei Fragen der Banken gewesen. Die unwahren Jahresrechnungen der X._-Gesellschaften seien für den Entscheidungsfindungsprozess der Banken von massgeblicher Bedeutung gewesen. Die Kreditinstitute seien durch diese zu der irrigen Vorstellung verleitet worden, die Vermögens- und Ertragslage der betreffenden Gesellschaften sowie der X._-Gruppe insgesamt sei intakt und diese seien kreditwürdig und verfügten über genügend Haftungssubstrat, um ihre Verpflichtungen aus den Kreditverträgen erfüllen zu können. Dieser durch die unwahren Urkunden hervorgerufene Irrtum sei durch die jährlichen Besprechungen zwischen der X._-Gruppe und den Banken aufrechterhalten worden. Mittels seiner stets auf die unwahren Abschlüsse abgestimmten Antworten mit Bezug auf einzelne Bilanzkennzahlen habe der Beschwerdeführer allfällige Zweifel der Bankenvertreter an der Kreditwürdigkeit der Gesellschaften zerstreut (angefochtenes Urteil S. 439 ff.). Die Vorinstanz würdigt diese mit grossem Aufwand inszenierten Täuschungshandlungen als arglistig. Die Banken hätten die Kredite an die X._-Gesellschaften nicht leichtfertig vergeben, sondern die wirtschaftlichen Verhältnisse der Borgergesellschaften aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen jeweils ausreichend überprüft und die notwendigen Anstrengungen unternommen, um sich der Zuverlässigkeit der ihnen gegenüber gemachten Angaben zu versichern. Sämtliche Banken hätten ein formelles Kreditprüfungsverfahren durchgeführt, in welchem die Kreditwürdigkeit der X._-Gesellschaften einer eingehenden Prüfung unterzogen worden seien, wobei die Banken auch die finanzielle Lage der X._-Gruppe als Ganzes überprüft hätten. Die Bankenvertreter hätten die wirtschaftliche Lage der X._-Gesellschaften anhand der eingereichten Unterlagen als gut bis sehr gut beurteilt. Die wahre Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften sei ihnen aufgrund der angewandten Bilanzierungsmethoden verborgen geblieben. Auf kritische Fragen habe der Beschwerdeführer mit Ausflüchten und falschen Angaben reagiert. Damit habe sich der Beschwerdeführer besonderer Machenschaften bedient und ein eigentliches Lügengebäude errichtet (angefochtenes Urteil S. 480 ff.). Aufgrund dieser arglistigen Täuschungen seien die Banken einem Irrtum erlegen (angefochtenes Urteil S. 517 ff.) und hätten, indem sie neue Kredite gewährt, bestehende Kredite erhöht und/oder verlängert, ohne von den kreditnehmenden Gesellschaften werthaltige Sicherheiten zu verlangen oder die Zinsen dem effektiven, massiv höheren Rückzahlungsrisiko anzupassen, einen Vermögensschaden erlitten. Denn die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der Gesellschaften hätten dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung der Kredite geboten, dass die entsprechenden Forderungen der Banken erheblich gefährdet und bei sorgfältiger Bilanzierung in hohem Mass - wenn nicht sogar vollumfänglich - im Wert zu berichtigen gewesen seien. Damit sei der wirtschaftliche Wert der Forderungen wesentlich herabgesetzt gewesen. Die Banken seien deshalb bereits zum Zeitpunkt der Auszahlung der Kredite geschädigt gewesen (angefochtenes Urteil S. 528 ff.). In subjektiver Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass die Geldgeber keine neuen Kredite eingeräumt resp. bestehende Kredite umgehend gekündigt hätten, wenn ihnen die tatsächliche Vermögens- und Ertragslage der betreffenden Gesellschaften bekannt gewesen wäre. Er habe zumindest in Kauf genommen, dass aufgrund der tatsächlichen finanziellen Verhältnisse dieser Gesellschaften die Rückzahlung der Kredite von Anfang an erheblich gefährdet und infolgedessen die Forderungen der Banken in ihrem Wert ab Beanspruchung der Kreditsumme wesentlich herabgesetzt gewesen seien (angefochtenes Urteil S. 532 ff.). 5. 5.1. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, der Schluss auf sein Handeln in Täuschungs- und Schädigungsabsicht sei bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der X._-Gruppe willkürlich. Die X._-Gruppe sei unabhängig von konzernrechtlichen Fragen oder rechnungslegungstechnischen Überlegungen zur Gesamtkonsolidierung auf Führungsebene als wirtschaftliche Einheit gesehen und gelebt worden. Bei einer solchen gesamtwirtschaftlichen Sicht habe er davon ausgehen dürfen, dass die X._-Gruppe im Anklagezeitpunkt über genügend liquide Mittel verfügt habe, um die Auslandsinvestitionen zu finanzieren, und dass sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht überschuldet gewesen sei. Die Bankkredite seien für die Finanzierung der Auslandsinvestitionen nicht notwendig gewesen. In diesem Kontext rügt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz auf die amtlichen Gutachten abgestellt habe, ohne die einlässliche Kritik der von ihm eingereichten Privatgutachten zu überprüfen und deren Erkenntnisse inhaltlich zu würdigen. 5.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Ertrags- und Vermögenslage der X._-Gruppe im Anklagezeitraum lasse sich nur in einer Gesamtsicht auf die Gruppe als wirtschaftliche Einheit, d.h. mit Blick auf die von den einzelnen Gesellschaften gesamthaft erzielten Erträge einerseits sowie auf die insgesamt eingegangenen Verpflichtungen andererseits beurteilen. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass die zahlreichen Einzelgesellschaften infolge ihrer Intercompany-Verpflichtungen eng miteinander verflochten gewesen seien. Eine Gesamtbetrachtung der Gruppe als wirtschaftliche Einheit hätte gezeigt, dass der Wertberichtigungsbedarf für die Jahre 1998 und 2002 erheblich weniger gross gewesen und dass die Gruppe weder im Jahre 1998 noch Ende 2002 überschuldet gewesen sei. Zudem sei sie nicht darauf angewiesen gewesen, zur Finanzierung der Auslandsinvestitionen Bankkredite aufzunehmen. Vielmehr seien über den ganzen Zeitraum hinweg genügend Mittel erwirtschaftet worden, um die Auslandsinvestitionen aus eigener Kraft finanzieren zu können. Er habe mithin auch in subjektiver Hinsicht davon ausgehen dürfen, dass die X._-Gruppe nicht überschuldet gewesen sei und dass sie über genügend liquide Mittel verfügt habe, die Auslandsinvestitionen zu finanzieren. Der Schluss der Vorinstanz, wonach er mit Täuschungs- und Schädigungsabsicht gehandelt habe, sei daher unhaltbar. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liessen sich die gegen den subjektiven Tatbestand sprechenden Gründe nicht mit dem Hinweis entkräften, dass es eine X._-Gruppe im Sinne eines Konzerns nicht gegeben habe, dass die Kredite den einzelnen Gesellschaften gewährt worden seien und dass deshalb ausschliesslich in einer Einzelbetrachtung zu beurteilen sei, ob die erstellten Jahresrechnungen korrekt und die einzelnen Gesellschaften überschuldet gewesen seien. Unabhängig von konzernrechtlichen Fragen und rechnungslegungstechnischen Überlegungen liege es auf der Hand, dass die Führungspersonen die X._-Gruppe als wirtschaftliche Einheit gesehen hätten. Kein Unternehmer denke nach dem Trennungsprinzip und multipliziere eine Verpflichtung, die auf ein- und denselben Sachverhalt zurückgehe, mehrfach, nur weil sie aufgrund der Verflechtungen verschiedener Gruppengesellschaften untereinander bei verschiedenen Gesellschaften zu Buche schlage. Es treffe zwar zu, dass die Jahresabschlüsse (insbesondere die Einzelabschlüsse) in Verletzung der Rechnungslegungsvorschriften erstellt worden seien und namentlich tiefere Erträge ausgewiesen hätten, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Diese Bilanzverkürzungen seien jedoch offensichtlich in der Absicht der Steueroptimierung geschehen. Auch wenn insofern der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt sein möge, erfolge der Vorwurf im konkreten Fall zu Unrecht. Denn die Anklage stelle bei der Umschreibung des subjektiven Tatbestandes ausschliesslich auf die angebliche Täuschung der Banken ab. Diese hätten indes in Bezug auf die Einzelabschlüsse nicht nur um die Steueroptimierungsabsicht gewusst, sondern hätten überwiegend auch von den Gruppenabschlüssen Kenntnis gehabt, in welchen die aufgrund der sog. Abtretungsvereinbarungen vorgenommenen Bilanzverkürzungen grösstenteils wieder rückgängig gemacht worden seien (Beschwerde S. 17 ff., 51 ff.). 5.3. 5.3.1. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Ertragslage im Einzelnen geltend, die Berechnungen der Privatgutachter hätten gezeigt, dass die X._-Gruppe im Anklagezeitraum einen Cash Flow von insgesamt rund CHF 1,5 Mrd. erwirtschaftet habe und dass in den Abschlüssen die Erträge um rund ein Drittel, d.h. auf ca. CHF 1 Mrd. gekürzt worden seien. Daraus ergebe sich, dass die X._-Gruppe die Investitionen in die DD._ AG aus eigener Kraft habe finanzieren können und für diese Investitionstätigkeit nicht auf Bankkredite angewiesen gewesen sei. Die Annahme des amtlichen Gutachtens, wonach der von der D._-Gruppe erwirtschaftete Cash Flow laufend, im Umfang von insgesamt ca. CHF 1,4 Mrd. an die DD._ AG-Gruppe bzw. die H._ Zürich AG abgeflossen sei und dass deshalb für diese Gruppe ein negativer Cash Flow resultiert habe, sei offensichtlich unrichtig. Dasselbe gelte für die auf die Auffassung des amtlichen Gutachtens gestützte Annahme der Vorinstanz, die von der D._-Gruppe aus Betriebstätigkeit in der Periode 1999-2002 generierten Mittel im Umfang von CHF 1'413,2 Mio. seien laufend an die DD._ AG bzw. H._ Zürich AG abgeflossen, so dass sich ein negativer Cash Flow von minus CHF 670,2 Mio. ergeben habe. Der von den amtlichen Gutachtern in dieser Höhe behauptete tatsächliche Abfluss der Mittel werde durch nichts belegt. Das "Guthaben H._ Zürich", in welchem auch die Zahlungen an die DD._ AG gebündelt worden seien, habe nicht nur aus Zahlungen an die DD._ AG bestanden, sondern habe auch nicht wirtschaftlich begründete Forderungen enthalten. Wie die Privatgutachter einleuchtend darlegten, sei die Steigerung des Guthabens der H._ Zürich AG insbesondere teilweise durch nicht liquiditätswirksame Buchungen, namentlich kalkulatorische Zinsen, zustande gekommen. Die Klassifizierung der im Konto H._ Zürich AG erfassten Beträge einzig als Zahlungen sei daher falsch. Die Privatgutachter kämen aufgrund ihrer eigenen Analyse zum Schluss, die Zahlungen an die DD._ AG beliefen sich auf maximal CHF 1 Mrd., eher auf CHF 950 Mio. Somit habe nicht ein negativer, sondern ein positiver Cash Flow resultiert. Ausserdem verkenne die Vorinstanz, dass die Zahlungen auch an die DD._ AG über den bei der D._ AG angesiedelten Cash Pool abgewickelt worden sei und dass dafür nicht nur der Cash Flow der D._ AG zur Verfügung gestanden habe, sondern auch jener der anderen Gruppengesellschaften. Angesichts der divergierenden Äusserungen der amtlichen Gutachten und der Privatgutachten zum "Guthaben H._ Zürich" hätte die Vorinstanz entweder auf die Sachdarstellung der Privatgutachter abstellen oder aber ein neues Gutachten bzw. zumindest eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme einholen müssen. Indem sie trotz dieser Sachlage auf das amtliche Gutachten abstelle, verfalle sie in Willkür und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine weitere Gehörsverletzung liege darin, dass sich die Vorinstanz nicht zu den Feststellungen der Privatgutachter geäussert habe, wonach sich die Cash-Flow-Marge der X._-Gruppe während des betrachteten Zeitraums im guten bis sehr gutem Bereich befunden habe und diese äusserst profitabel gewesen sei. Dies sei für die Frage, welche Sicht er (der Beschwerdeführer) auf den finanziellen Zustand der X._-Gruppe gehabt habe, bedeutungsvoll (Beschwerde S. 25 ff.). 5.3.2. In Bezug auf die Liquidität der X._-Gruppe führt der Beschwerdeführer aus, der Umstand, dass die X._-Gruppe einen positiven Cash Flow erwirtschaftet habe, stehe in einem unauflösbaren Widerspruch mit der Feststellung der Vorinstanz, die X._-Gruppe habe in der fraglichen Periode mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen gehabt. Diese Feststellung sei daher unhaltbar. Im Übrigen habe die X._-Gruppe über den gesamten anklagerelevanten Zeitraum über nicht beanspruchte Kreditlimiten von rund CHF 1 Mrd. verfügt. Dass die Vorinstanz in Missachtung dieser Umstände trotzdem von Liquiditätsproblemen ausgehe, sei willkürlich. Dass die Liquidität der X._-Gruppe nie gutachterlich überprüft worden sei, verletze zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 35 ff.). 5.3.3. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Erträge der Einzelgesellschaften seien aus Gründen der Steueroptimierung zu tief ausgewiesen worden. Auch die Abtretungsvereinbarungen, mit denen über den Jahreswechsel Aktiven und Passiven aus den Bilanzen ausgegliedert worden seien, seien aus steuerlichen Motiven erfolgt. Auch das amtliche Gutachten gehe davon aus, dass in den testierten Abschlüssen erheblich tiefere Cash Flows ausgewiesen wurden, als tatsächlich generiert worden seien. Die Vorinstanz hätte den zu tiefen Ausweis von Ertrag und Gewinn - bei gleichbleibenden Rückstellungen und Abschreibungen - als ein deutliches Indiz gegen die Täuschungsabsicht würdigen müssen. Dass die Vorinstanz diesen zentralen Aspekt der Gewinnminimierung ausser Acht lasse und ausschliesslich auf die Abschlussbuchungen abstelle, sei unhaltbar. Dasselbe gelte, soweit die Vorinstanz im Zusammenhang mit den Abtretungsvereinbarungen nicht berücksichtige, dass einzelne in den Einzelabschlüssen vorgenommene Abschlussbuchungen in den Gruppenabschlüssen korrigiert worden seien. Wie sich aus der Anklageschrift ergebe, hätten die Banken fast durchwegs neben den Einzelabschlüssen auch die entsprechenden Konzernabschlüsse erhalten. Diesen Umstand hätte die Vorinstanz bei der Würdigung des subjektiven Tatbestands berücksichtigen müssen (Beschwerde S. 37 ff.). 5.4. In Bezug auf die Vermögenslage macht der Beschwerdeführer sodann geltend, er habe nicht von einer Überschuldung der X._-Gruppe ausgehen müssen. Die Privatgutachter seien in ihrem Folgegutachten zum Schluss gelangt, dass die X._-Gruppe - selbst unter Berücksichtigung des vom amtlichen Gutachten angenommenen Wertberichtigungs- und Rückstellungsbedarfs - per Ende 2002 nicht überschuldet gewesen sei. Für die Jahre 1998-2001 deckten sich die Beurteilungen der Privatgutachter weitgehend mit denjenigen des amtlichen Gutachtens. Der angebliche Anstieg der Bankschulden im Jahre 2002 um CHF 252 Mio. auf CHF 2'455 Mio. werde vom amtlichen Gutachten nicht nachgewiesen. Die Privatgutachter hätten demgegenüber per 31. Dezember 2002 Bankschulden für die X._-Gruppe in der Höhe von CHF 2'029,4 Mio. errechnet. Die Differenz zur Einschätzung des amtlichen Gutachtens belaufe sich demnach auf mehr als CHF 400 Mio. Dabei stützten sich die Privatgutachter auf den bislang unberücksichtigt gebliebenen Finanzrapport per Ende 2002. Die Vorinstanz berücksichtige weder die ergänzten Berechnungen der Privatgutachter noch die Tatsache, dass die im Herbst 2003 neu als Revisionsgesellschaft eingesetzte FF._ per 7. November 2002 Bankschulden von insgesamt lediglich CHF 1,88 Mrd. eruiert habe. Da von keiner Seite angenommen werde, dass die X._-Gruppe im Jahr 2003 mehr als CHF 400 Mio. an Bankschulden zurückgeführt habe, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, diese Frage gutachterlich zu klären. Darüber hinaus stellt sich der Beschwerdeführer gestützt auf die Ausführungen im Privatgutachten [Folgegutachten] auf den Standpunkt, die buchmässige Überschuldung hätte durch die Auflösung der stillen Reserven beseitigt werden können. Die Privatgutachter hätten ausgehend vom operativen Cash Flow nach Steuern der X._-Gruppe unter Anlegung eines Kapitalisierungszinssatzes von 8% in den Gruppenabschlüssen noch nicht realisierte stille Reserven in der Höhe von CHF 800 Mio. errechnet. Hiezu äussere sich die Vorinstanz nicht, sondern schliesse sich lediglich der - als zu Recht rudimentär bezeichneten - Ertragswertberechnung des amtlichen Gutachtens an. Das amtliche Gutachten genüge hier - namentlich auch in Bezug auf den Kapitalisierungszinssatz - nicht. Die Vorinstanz hätte zur Bewertung der stillen Reserven eine gutachterliche Stellungnahme einholen müssen. Da diese Frage nicht geklärt sei, lasse sich auch nicht beantworten, ob die X._-Gruppe als Ganzes Ende 2002 überschuldet gewesen sei (Beschwerde S. 43 ff.). 5.5. Zuletzt rügt der Beschwerdeführer, die von der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Gläubigerschädigung getroffene Annahme, wonach er ab Anfang 2002 mit einem künftigen Zusammenbruch der einzelnen X._-Holdinggesellschaften und als Folge davon mit dem eigenen finanziellen Zusammenbruch gerechnet habe, stehe in Widerspruch zum Vorwurf, er habe bereits ab 1998 in betrügerischer Absicht Bankkredite erlangt. Denn die ihm unterstellte Täuschungs- und Schädigungsabsicht schliesse den Willen mit ein, die Kredite nicht zurückzuzahlen, zumindest aber das Wissen um die mangelnde Rückzahlungsfähigkeit. Dieser Wille sei aber wiederum untrennbar verbunden mit dem Voraussehen eines Zusammenbruchs der X._-Gruppe. Wenn die Vorinstanz diesen Zeitpunkt in Bezug auf den Tatbestand der Gläubigerschädigung auf Anfang 2002 festlege, setze sie sich in Widerspruch zu ihrer Begründung des Schuldspruchs wegen Urkundenfälschung und Betrug (Beschwerde S. 50 f.). 6. 6.1. Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. <ref-law>). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen. Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (<ref-law>) verstossen (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 4.4.1; <ref-ruling> E. 5.4.2; <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1). 6.2. Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht die Qualität eines Beweismittels (<ref-ruling> E. 3.4; <ref-ruling> E. 3 f/bb, S. 82; vgl. Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 189 N 6). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch et al., 2. Aufl. 2014, Art. 182 N 15). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte - gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde - nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist vielmehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE <ref-ruling> E. 3 f/bb, S. 81 f.; <ref-ruling> E. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch DONATSCH, a.a.O., Art. 182 N 2). Aus diesen Gründen ist ein privates Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, einem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (Urteil 6B_49/2011 vom vom 4. April 2011 E. 1.4). Aus diesen Gründen ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag (Urteile 6B_951/2009 vom 26. Februar 2010 E. 1.3; 6B_283/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweisen). Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden (Urteil 6B_438/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4.3). Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (<ref-ruling> E. 3b und c; Urteile 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; HEER, a.a.O., Art. 189 N 7). Aus der unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (BGE <ref-ruling> E. 3 f/bb, S. 82, mit Hinweis). 6.3. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, er habe in Bezug auf die Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung mit Täuschungs- bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.3.2). Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 7.1 und 305 E. 4.3; <ref-ruling> E. 7). Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4; je mit Hinweisen). 6.4. Im Folgenden ist zu prüfen, ob in Bezug auf die zu beurteilenden Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung der Schluss der kantonalen Instanzen auf den Vorsatz des Beschwerdeführers bzw. auf dessen Handeln in Täuschungs- und Schädigungsabsicht im Einklang mit Bundesrecht steht. Dabei sind die beiden Anklagepunkte getrennt zu betrachten. 7. 7.1. Nach <ref-law> erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung u.a., wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Falschbeurkundung) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (<ref-law>) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 8.1; je mit Hinweisen). Die Rechnungslegung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens vermitteln. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in <ref-law> (Art. 958 ff., 662a ff. aOR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Gemäss ständiger Praxis kommt der kaufmännischen Buchführung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE <ref-ruling> E. 8.1; <ref-ruling> E. 2.3 mit Hinweisen; erstmals BGE 79 IV 162, 163 f.). 7.2. Der Beschwerdeführer stellt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Abrede, dass die Jahresabschlüsse (insbesondere die Einzelabschlüsse) und ein Grossteil der monierten Abschlussbuchungen in Verletzung der geltenden Rechnungslegungsregeln erstellt wurden. Er rügt auch nicht Willkür in Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach er von den angeklagten Abschlussbuchungen Kenntnis gehabt habe (Beschwerde S. 18 f. Rz. 39 f.; anders noch im kantonalen Verfahren, in welchem er bestritt, in irgendeiner Weise in die Abschlussgestaltung involviert gewesen zu sein; vgl. nur etwa die Erwägungen der Vorinstanz zu den handschriftlichen Änderungen auf den provisorischen Jahresrechnungen, angefochtenes Urteil S. 210 ff., 228 ff., 247 ff., 280 ff., 311 ff., 336 ff., 368 ff., 392 ff., 417 ff.). Der Beschwerdeführer räumt mithin ein, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Er macht indes geltend, die unwahren Einzelabschlüsse seien in offensichtlich steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dies sei den Banken bewusst gewesen, zumal diese auch von den Gruppenabschlüssen Kenntnis gehabt hätten. Zudem hält er dafür, die wirtschaftliche Lage der X._-Gruppe sei in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu beurteilen. 7.3. Die Vorinstanz nimmt an, konzernrechtliche Überlegungen erlangten im Strafrecht nur im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung Bedeutung. Im Rahmen der Urkundenfälschung bzw. bei der Frage der Verwendung inhaltlich unwahrer Jahresrechnungen müsse für jede einzelne Gesellschaft bzw. Gruppe geprüft werden, ob die Jahresrechnungen lege artis erstellt worden seien (angefochtenes Urteil S. 66, 74). Es trifft zu, dass Vermögensdispositionen zwischen Konzerngesellschaften oder Transferleistungen zugunsten notleidender Konzerngesellschaften im Rahmen von Sanierungen im Lichte des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafrechtlich relevant werden können (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, hrsg. von Jürg-Beat Ackermann/Günter Heine, 2013, § 9 Konzernstrafrecht, N 5 ff.; ders., Konzernstrafrecht, SZW 2006, 163 ff.; ders., Konzernstrafrecht, in: umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 10 ff. N 29 ff., 19 f. N 53 ff. und 21 N 61 ff.; vgl. auch HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 15 N 63; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.2.2 [konzernrechtliches Trennungsprinzip]). Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, bei der Frage der Erstellung und Verwendung unwahrer Jahresabschlüsse der Gruppengesellschaften spielten konzernrechtliche Überlegungen grundsätzlich keine Rolle. Das bedeutet freilich nicht, dass bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gruppe miteinander verbundener Unternehmen, die im Rahmen der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes Bedeutung erlangen kann, derartige Überlegungen von vornherein ausser Betracht fallen würden. 7.4. Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt zunächst Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Merkmale, wobei Eventualvorsatz genügt (<ref-ruling> E. 3.2.1). Darüber hinaus erfordert er ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (<ref-ruling> E. 3.2.4 mit Hinweisen); die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird (<ref-ruling> E. 4). Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (<ref-ruling> E. 3.2.4; <ref-ruling> E. 4.6 und 4.9). Bei der Schädigungsabsicht muss sich die angestrebte Benachteiligung gegen fremdes Vermögen richten, wobei der Begriff des Vermögens gleichbedeutend ist wie bei den Vermögensdelikten (<ref-ruling> E. 3b). Handeln in Vorteilsabsicht ist nach der Rechtsprechung nicht nur gegeben, wenn der Täter nur Vorteile vermögensrechtlicher Natur anstrebt. Als Vorteil gilt jegliche Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (<ref-ruling> E. 5 mit Hinweisen; TRECHSEL/ERNI, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 251 N 15). Der Vorteil muss sich auch nicht zum Nachteil eines anderen auswirken (<ref-ruling> E. 2b). 7.5. Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt der Schluss der Vorinstanz, das Handeln des Beschwerdeführers erfülle den subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung), kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer reichte den Banken im Rahmen der Verhandlungen über Kreditgewährungen oder -verlängerungen die unwahren Jahresrechnungen 1998-2002 der vier Holdinggesellschaften sowie der C.X._ AG und der J._ AG ein. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz besteht kein Zweifel, dass er mit der Vorlage der Jahresrechnungen den Banken gegenüber vorgab, die Abschlüsse seien wahr. Ausser Frage steht auch, dass er mit diesem Vorgehen beabsichtigt hat, seine Position bzw. diejenige der X._-Gruppe bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Dem Umstand, ob er der Auffassung war, die X._-Gruppe sei aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht überschuldet und in der Lage, die Auslandsinvestitionen zu finanzieren, kommt in diesem Kontext keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer bringt zwar in diesem Zusammenhang vor, die Einzelabschlüsse seien in steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien (vgl. auch Privatgutachten [Folgegutachten] Akten des Obergerichts act. 189 S. 19 ff.). Dieser Auffassung des Beschwerdeführers steht indes die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass es lediglich eine einzige Version von Abschlüssen gegeben habe, welche gegenüber Drittpersonen, einschliesslich Bankenvertretern, kommuniziert worden sei. Der Beschwerdeführer hat denn an der Berufungsverhandlung auch eingeräumt, es habe nur eine Bilanz gegeben und diese sei gleichzeitig die handelsrechtliche und die steuerliche Bilanz gewesen (angefochtenes Urteil S. 450). Im Übrigen verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass gemäss den amtlichen Gutachtern die Vermögens- und Ertragslage der einzelnen kreditnehmenden Gesellschaften in den kommunizierten Jahresabschlüssen der X._-Gesellschaften nicht schlechter, sondern viel besser dargestellt, als sie in Wirklichkeit war. Die Abschlüsse hätten mithin ein viel zu positives Bild der Vermögens- und Ertragslage der einzelnen Gesellschaften gezeigt. Nach Auffassung der Vorinstanz war es den Banken auch nicht durchwegs bewusst, dass es sich bei den eingereichten Abschlüssen um Steuerabschlüsse gehandelt haben soll (angefochtenes Urteil S. 519). Mit dieser Erwägung und den Aussagen der Bankenvertreter, auf welche sich die Vorinstanz in diesem Kontext bezieht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, die Banken hätten darum gewusst, dass es sich bei den vorgelegten Abschlüssen um steueroptimierte Jahresabschlüsse gehandelt habe. Damit wird die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht gerecht. Schliesslich nimmt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht an, die handschriftlichen Manipulationsanweisungen durch den Beschwerdeführer wären, hätte es sich tatsächlich um steueroptimierte Bilanzen gehandelt, gar nicht erforderlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die kreditgebenden Banken auf Grundlage dieser Jahresabschlüsse über die Vergabe und Verlängerung von Krediten an die X._-Gesellschaften entscheiden würden. Die Zustellung der unwahren Abschlüsse durch den Beschwerdeführer lasse sich nicht anders deuten, als dass er die Banken über die Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften und der X._-Gruppe insgesamt habe täuschen wollen. Dafür spreche auch der Umstand, dass er die unwahren Abschlüsse anlässlich der Besprechungen gegenüber den Bankenvertretern noch näher erläutert habe. Mit seinen Täuschungshandlungen habe er erreichen wollen, dass die kreditgebenden Banken die X._-Gesellschaften (weiterhin) als finanziell intakt und kreditwürdig einstuften und ihnen Kredite einräumten bzw. bestehende Kredite verlängerten. Es sei nicht ersichtlich, welchen anderen Zweck der Versand gefälschter Bilanzen an potentiell kreditgebende Banken hätte haben können (angefochtenes Urteil S. 226 f., 534). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Prinzip der Massgeblichkeit die nach den Regeln des Handelsrechts aufgestellte Handelsbilanz - unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften sowie der zwingenden handelsrechtlichen Vorschriften - Ausgangspunkt und Grundlage auch für die steuerliche Gewinnermittlung bildet (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 6.2, mit Hinweisen; vgl. zu Inhalt und Tragweite des Prinzips etwa BRÜLISAUER/POLTERA, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Art. 1-82, 2. Aufl. 2008, Art. 58 N 11 ff.). Die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung einer Steuerbilanz sind damit jedenfalls nicht uneingeschränkt. 8. 8.1. 8.1.1. Gemäss <ref-law> macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Tatbestand erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich nur relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient (<ref-ruling> E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). Einfache falsche Angaben gelten als arglistig, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder er nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (<ref-ruling> E. 5.2 S. 81 f.; <ref-ruling> E. 3a; je mit Hinweisen). Keine Arglist liegt vor, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dies beurteilt sich unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall, wobei einerseits auf besonders schutzbedürftige Opfer Rücksicht zu nehmen und andererseits deren gegebenenfalls vorhandene besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung in Rechnung zu stellen ist. Der Tatbestand erfordert indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren zu seinem Schutz trifft (<ref-ruling> E. 5.2 S. 80 f.; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz. Dieser muss sich auf die Verwirklichung sämtlicher objektiven Tatbestandsmerkmale richten, wobei Eventualvorsatz genügt. Darüber hinaus ist die Absicht des Täters erforderlich, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern (vgl. oben E. 2.3.2). 8.1.2. Beim Kreditbetrug täuscht der Borger beim Abschluss des Darlehensvertrages über seine Rückzahlungsfähigkeit, d.h. seine Kreditwürdigkeit und damit die Sicherheit der Forderung, bzw. über seinen Rückzahlungswillen (zur Vortäuschung des Erfüllungswillens vgl. <ref-ruling>). Der Vermögensschaden ist gegeben und der Betrug somit vollendet, wenn der Borger entgegen der beim Darleiher geweckten Erwartungen im Zeitpunkt der Kreditgewährung dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Wert wesentlich herabgesetzt ist (Gefährdungsschaden; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4; zur schadensgleichen Vermögensgefährdung vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2c; ferner HANS VEST, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, hrsg. von Jürg-Beat Ackermann/Günter Heine, 2013, § 13 Allgemeine Vermögensdelikte, N 23, 202). Werden dem Kreditgeber für seine Leistung Sicherheiten vorgetäuscht, welche diese in Wahrheit nicht abdecken, ergibt sich der Betrugsschaden daraus, dass der Darleiher mit der Gewährung des gänzlich oder teilweise ungesicherten Darlehens einen vermögensmässigen Minderwert als Risiko auf sich nimmt. Ist der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Borgers wirtschaftlich sicher, bewirkt eine Täuschung über das Bestehen von Sicherheiten keinen Schaden; ein solcher kann allenfalls darin bestehen, dass die vereinbarten Darlehenszinsen kein ausreichendes Äquivalent für die Kreditgewährung darstellen (SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 263 N 162). Keine Vermögensverminderung stellt auch das Ausbleiben einer vom Kreditgeber erstrebten Übersicherung dar. 8.2. Ausgangspunkt bei der Beurteilung des Schuldspruchs wegen gewerbsmässigen Betruges bildet im zu beurteilenden Fall der Umstand, dass die betroffenen Banken die Kredite nicht der X._-Gruppe als wirtschaftlicher Einheit, sondern den jeweiligen Einzelgesellschaften oder Gruppengesellschaften gewährt bzw. verlängert haben. Die Vorinstanz führt im Rahmen der Prüfung der Merkmale der Täuschung und der Arglist aus, die unwahren Jahresabschlüsse der um Kredit nachsuchenden Gesellschaften seien mitsamt der Revisionsberichte den Banken zugestellt worden. Die Jahresabschlüsse seien für den Entscheidfindungsprozess der Kreditinstitute von massgeblicher Bedeutung gewesen. Aufgrund dieser Abschlüsse hätten die Banken denn auch in erster Linie die Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften analysiert (angefochtenes Urteil S. 462, 489). Nach der Zustellung der Jahresabschlüsse seien die Bankenvertreter zu jährlichen Bilanzbesprechungen eingeladen worden. Erste Kontaktperson bei allfälligen Fragen zu den Jahresrechnungen sei stets der Beschwerdeführer gewesen. Dementsprechend habe anlässlich der Besprechungen hauptsächlich er dazu Stellung genommen. Dabei habe er allfällige Bedenken seitens der Bankenvertreter jeweils mit auf die unwahren Abschlüsse abgestimmten Antworten zerstreut (angefochtenes Urteil S. 448 ff., 470 ff., 478 ff., 497 ff.). Nach diesen Feststellungen, die der Beschwerdeführer nicht anficht, steht fest, dass dieser die Kreditwürdigkeit der um Kreditgewährung bzw. -verlängerung nachsuchenden Gesellschaften jedenfalls beschönigt dargestellt hat. Darin liegt, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, die Vorspiegelung einer höheren Rückzahlungsfähigkeit bzw. einer erhöhten Kreditwürdigkeit der betreffenden Gesellschaften. Bei dieser Sachlage verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie das Merkmal der arglistigen Täuschung bejaht. Soweit die Vorinstanz den objektiven Tatbestand des Betruges bejaht, wendet sich der Beschwerdeführer nicht gegen das angefochtene Urteil. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand nimmt die Vorinstanz an, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass die Jahresabschlüsse der jeweiligen Gesellschaften für die kreditgebenden Banken von entscheidender Bedeutung gewesen seien. Dies ergebe sich zwanglos daraus, dass jener die Abschlussgestaltung der Jahresrechnungen mit handschriftlichen Korrekturen selbst manipuliert und die Vermögens- und Ertragslage beschönigt dargestellt habe bzw. habe darstellen lassen. Dabei habe er genau gewusst, dass er mit unverfälschten Abschlüssen keine Kredite mehr hätte erhältlich machen können (angefochtenes Urteil S. 533). Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer die beschönigte Darstellung der Jahresrechnungen zu verantworten hat, ergibt sich ohne weiteres der Vorsatz hinsichtlich der Täuschung. Dieser Schluss der Vorinstanz ist jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar. Damit ist allerdings noch nicht geklärt, ob sich die beschönigte Darstellung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaften auch auf die Werthaltigkeit der Rückforderungen der Banken ausgewirkt hat, bzw. ob die Vorinstanz zu Recht annimmt, der Beschwerdeführer habe auch in Bezug auf die Vermögensschädigung vorsätzlich gehandelt. 9. 9.1. Der Beschwerdeführer stellt sich im bundesgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt, er habe davon ausgehen dürfen und sei auch tatsächlich davon ausgegangen, dass die X._-Gruppe bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung in der massgeblichen Zeitspanne nicht überschuldet gewesen sei und genügend Liquidität erwirtschaftet habe, um ihre Auslandsinvestitionen finanzieren zu können, ohne hiefür auf Bankkredite angewiesen gewesen zu sein. Daraus ergebe sich, dass er nicht mit der Absicht, die Banken zu schädigen, bzw. nicht mit Vorsatz gehandelt habe. Er stützt sich hiefür auf die umfangreichen Berechnungen der von ihm in Auftrag gegebenen privaten Gutachten. 9.2. Im folgenden ist zunächst kurz darzulegen, inwieweit die Ergebnisse der Privatgutachten von denjenigen der amtlichen Gutachten abweichen, sowie ob und gegebenenfalls inwieweit sie geeignet sind, die Schlussfolgerungen der amtlichen Gutachter zu erschüttern. 9.2.1. Die amtlichen Gutachter hatten sich im Wesentlichen zu den Fragen zu äussern, nach welchen Buchführungs- und Rechnungslegungsgrundsätzen die Jahresabschlüsse der zu untersuchenden Gesellschaften erstellt worden waren, ob konkrete Anhaltspunkte vorlägen, dass im Rahmen der jeweiligen Abschlusserstellungen gegen Buchführungs- oder Rechnungslegungsgrundsätze verstossen wurde, und ob sich gegebenenfalls die ordnungsgemässe Anwendung der Grundsätze wesentlich auf die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage der betreffenden Gesellschaft bzw. Jahresrechnung ausgewirkt hatte. Dabei lag der Fokus auf der Ordnungsmässigkeit der Buchführung, der Nachvollziehbarkeit der Abschlusstransaktionen, der Rekonstruktion der erstellten Jahresrechnungen sowie der Auswirkungen auf die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage in den Einzelabschlüssen und den Konzernrechnungen der vier Holdinggesellschaften (erstes amtliches Gutachten, Verfahrensakten, Ordner 279, act. 17800003 f.; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196, S. 7, 49). Eine Betrachtung der X._-Gruppe als Gesamtkonzern erachten die amtlichen Gutachter als irrelevant, weil aus handelsrechtlicher Sicht keine Obergesellschaft und mithin kein Gesamtkonzern bestanden habe. Konzerne bildeten lediglich die D._-, E._-, F._- und G._-Gruppen mit den Konzernobergesellschaften D._ AG, E._ Holding AG, F._ Holding AG und G._ Holding AG (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196, S. 24, 49). 9.2.2. Die Privatgutachter legen ihren Ausführungen demgegenüber eine Gesamtsicht auf die X._-Gruppe zugrunde. Sie beanstanden, dass das amtliche Gutachten die D._-, E._- und F._- Gruppe sowie die G._ Holding AG als eigenständige Gruppen betrachte, als hätten diese verschiedenen, voneinander völlig unabhängigen Eigentümern gehört. Durch die strikte Einzelbetrachtung habe das amtliche Gutachten die realen wirtschaftlichen, organisatorischen, finanziellen und personellen Gegebenheiten verkannt. Denn bedingt durch die einheitliche Führung seien die X._-Gesellschaften intern niemals unabhängig, isoliert von einander betrachtet worden. Aufgrund der Firmenkultur der Familie X._ habe festgestanden, dass einzelne Tochter- oder auch Gruppengesellschaften bei drohender Überschuldung von anderen Gesellschaften des Konzerns über einen Transfer von Vermögenswerten finanzstärkerer Gesellschaften auf die jeweilige vorübergehend schwache Gesellschaft oder über eine entsprechende Garantie gestützt worden wären. Die eingeengte Betrachtungsweise der amtlichen Gutachter habe zur Folge, dass aufgrund der zahlreichen Verflechtungen der einzelnen Gesellschaften der X._-Gruppe durch Intercompany-Forderungen die Annahme der bilanziellen Überschuldung bei der einen Gesellschaft zwangsläufig zur Feststellung einer Überschuldung auch bei anderen Gesellschaften führe ("Domino Effekt"). Dabei räumen die Privatgutachter ein, dass dieser "Domino-Effekt" nicht als eigentlicher Fehler des amtlichen Gutachtens bezeichnet werden könne. Er werde aber - bedingt durch die Fragestellung im amtlichen Gutachten - durch eine fehlerhafte und realitätsferne Einzelbetrachtung der X._-Gruppengesellschaften ausgelöst (Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts, act. 121, S. 16 ff.; Privatgutachten [Folgegutachten], Akten des Obergerichts, act. 189, S. 111 ff.). Die Privatgutachter verstehen ihre Expertisen denn auch nicht im eigentlichen Sinn als Gegengutachten zu den amtlichen Gutachten (Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts, act. 121, S. 10). 9.2.3. Die amtlichen Gutachter nahmen in ihrem zweiten Büchersachverständigengutachten vom 2. September 2013 (Akten des Obergerichts act. 196) zu den Fragen der Vorinstanz und des Rechtsvertreters verschiedener Privatkläger zum Privatgutachten [Hauptgutachten], namentlich zum Cash Flow und zur Verschuldungssituation der massgeblichen Gesellschaften der X._-Gruppe Stellung. Dass ihnen das zweite Privatgutachten (Folgegutachten; Akten des Obergerichts act. 189) nicht zur Stellungnahme überlassen wurde, wie der Beschwerdeführer implizit rügt (Beschwerde S. 10 f., 40), schadet nicht, zumal die Privatgutachter bereits in ihrem Hauptgutachten die Frage der Überschuldung der X._-Gruppe aufgeworfen haben (Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts act. 121 S. 54 ff.) und die amtlichen Gutachter in ihrer Ergänzung auf die hiezu gestellten Fragen eingegangen sind (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 24 ff.). Nach Auffassung der amtlichen Gutachter liegen die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachten u.a. darin begründet, dass die Privatgutachter bezüglich der Basisdaten auf die ungeprüften, nicht testierten Brutto-/Saldobilanzen bzw. auf Auswertungen der "KER" (monatliche kurzfristige Erfolgsrechnungen) abgestellt und die Nachtrags- und Abschlussbuchungen sowie die notwendigen weiteren Korrekturbuchungen gemäss amtlichem Gutachten weitgehend ignoriert hätten. Ebenso seien sie unbesehen davon ausgegangen, dass die Schuldenverzeichnisse vollständig seien. Die von den Privatgutachtern angewendete direkte Methode bei der Faktenermittlung (vgl. Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts act. 121 S. 16 ff.) ignoriere Fragen der ordnungsgemässen Rechnungslegung und berge die Gefahr, dass - abhängig von der Art und Qualität der Datengrundlage - falsche Schlüsse gezogen und nicht alle relevanten Umstände berücksichtigt würden (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 7, 51, 54). 9.3. Die Vorinstanz setzt sich sowohl mit den beiden amtlichen als auch mit den Privatgutachten (Haupt- und Folgegutachten) und der Entgegnung der Privatgutachter zum zweiten amtlichen Gutachten ausführlich auseinander und berücksichtigt die Erörterungen aller Sachverständigen bei ihrer Beweiswürdigung. Dabei kommt sie insgesamt mit überzeugenden Argumenten zum Schluss, die vom Beschwerdeführer eingereichten Privatgutachten vermöchten die Überzeugungskraft der amtlichen Gutachten nicht derart zu erschüttern, dass von diesen abgewichen oder eine weitere Ergänzung derselben angeordnet werden müsste (angefochtenes Urteil S. 129; erstinstanzliches Urteil S. 93 f.). Dieser Schluss der Vorinstanz ist jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar. Der Beschwerdeführer rügt denn auch im Grunde nicht, das amtliche Gutachten sei mangelhaft. Er stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Formulierung des Gutachtensauftrages durch die Staatsanwaltschaft habe bewirkt, dass der entscheidende Blick auf die gesamtwirtschaftliche Situation der X._-Gruppe verstellt worden sei. 9.3.1. In diesem Kontext ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer sich im Untersuchungsverfahren nicht darauf berufen hat, er sei davon überzeugt gewesen, dass die X._-Gruppe nicht überschuldet und in der Lage gewesen sei, ihre Auslandsinvestitionen ohne Hilfe von neuen Krediten zu finanzieren. Der Beschwerdeführer bzw. seine Verteidigung haben denn auch auf die ihnen bei der Formulierung des Gutachtensauftrages sowie nach Erstellung der amtlichen Expertise eingeräumte Möglichkeit, Ergänzungsfragen an die Sachverständigen zu stellen, bewusst verzichtet (erstinstanzliches Urteil S. 85 f.; vgl. auch S. 82). Dementsprechend hat der Beschwerdeführer auch nicht beanstandet, dass dem amtlichen Gutachten keine gesamtwirtschaftliche Betrachtung zugrunde gelegt wurde. Der vom Beschwerdeführer in dieser Phase des Verfahrens eingenommene Standpunkt hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Verantwortung für die Leitung der X._-Gruppe von sich zu weisen. In diesem Zusammenhang hat er im Wesentlichen geltend gemacht, er sei in die Erstellung der Jahresabschlüsse nicht involviert gewesen, da die Bereiche Finanzen, Buchhaltung und Rechnungswesen seinem Vater unterstellt gewesen seien. Zudem hat er in Abrede gestellt, dass die handschriftlichen Änderungen und Umgliederungen auf den provisorischen Abschlüssen von ihm stammten; hiezu wäre er mangels entsprechender Kenntnisse gar nicht in der Lage gewesen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 115 ff.; angefochtenes Urteil S. 441 f.; zur Änderung der Argumentation im späteren Untersuchungsstadium bzw. gegen Ende der Strafuntersuchung vgl. erstinstanzliches Urteil S. 120 f.). In der Zeit zwischen Anklageerhebung und erstinstanzlicher Hauptverhandlung sowie in der Hauptverhandlung selbst hat der Beschwerdeführer sodann zunächst am 27. September 2011 einen Antrag auf Kostengutsprache für die Beauftragung eines Sachverständigen zur Prüfung des amtlichen Gutachtens und zur gutachterlichen Stellungnahme zu ausgewählten Rechnungslegungsfragen des X._-Konzerns 1998-2002 gestellt, wobei er nicht substantiiert hat, dass das amtliche Gutachten nicht überzeugend sei (erstinstanzliches Urteil S. 80 f.). Wie das Bezirksgericht ausführt, ist mit diesem Antrag sinngemäss der Erwartung Ausdruck verliehen worden, das Ergebnis des Privatgutachtens werde dem Beschwerdeführer Gelegenheit bieten, eine Tatsache, welche noch ausserhalb seiner Vorstellung liege, zu behaupten, d.h. den Weg für die Stellung eines bestimmten Beweisantrages, etwa eine Ergänzung des amtlichen Gutachtens oder die Einholung eines Obergutachtens zu öffnen (erstinstanzliches Urteil S. 81 f.). Erst am dritten Verhandlungstag der erstinstanzlichen Verhandlung und im zweitinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer schliesslich den Antrag gestellt, das amtliche Sachverständigengutachten sei um eine konsolidierte Betrachtung der Vermögens- und Ertragslage der gesamten X._-Gruppe im Zeitraum 1998 bis 2002 sowie um eine Einzelberechnung des im massgeblichen Zeitraum erarbeiteten Cash Flows sämtlicher Tochtergesellschaften und Beteiligungen der vier Holdinggesellschaften D._ AG, E._ Holding AG, F._ Holding AG und der G._ Holding AG durch einen neuen Sachverständigen zu ergänzen (erstinstanzliches Urteil S. 88 f.; angefochtenes Urteil S. 60 f.; Berufungserklärung, Akten des Obergerichts act. 84 S. 6). Nachdem die Vorinstanz den Antrag mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2012 zurzeit abgewiesen hatte (Akten des Obergerichts act. 100), reichte der Beschwerdeführer am 19. Dezember 2012 das erste Privatgutachten [Hauptgutachten] ein, welches von einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung der X._-Gruppe als wirtschaftlicher Einheit ausgeht. 9.3.2. Was die Frage der wirtschaftlichen Gesamtsicht betrifft, ist im Weiteren anzumerken, dass gemäss internem Organigramm die oberste Führungsverantwortung der X._-Gruppe dem verstorbenen Vater des Beschwerdeführers C.X._ ("President+Chairman" [1995] bzw. "Chairman" [2000]), dem Beschwerdeführer ("Vice-President+Vice-Chairman" [1995] bzw. "President" [2000]) und B.X._ ("Vice-President" [1995] bzw. "Executive Vice President" [2000]; angefochtenes Urteil S. 122; erstinstanzliches Urteil S. 129; Untersuchungsakten act. 13000552 und 13000554) oblag. Der Beschwerdeführer war bei der D._ AG, der E._ Holding AG und der F._ Holding AG im Anklagezeitraum seit vielen Jahren Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift, wobei er die Stellung eines Vizepräsidenten und (bei der E._ Holding AG und der F._ Holding AG) eines Delegierten des Verwaltungsrates innehatte. Bei der G._ Holding AG war der Beschwerdeführer seit vielen Jahren Präsident des Verwaltungsrates, zunächst mit Kollektivunterschrift zu zweien und seit der Umfirmierung in G._ Holding AG mit Einzelunterschrift. Schliesslich war der Beschwerdeführer auch bei der J._ AG Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungsrates und bei der C.X._ AG Mitglied des Verwaltungsrates je mit Einzelunterschrift (angefochtenes Urteil S. 122; erstinstanzliches Urteil S. 129 ff.). Eine Zusammenfassung der Gesellschaften der X._-Gruppe in einer klaren rechtlichen Struktur mit einer leitenden (Ober-) Gesellschaft, welcher die vier Holdinggesellschaften mit ihren Tochtergesellschaften untergeordnet gewesen wären, war indessen nicht vorhanden. Es fehlte mithin an einer hinreichenden Leitungs- und Aufsichtsstruktur (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 11 N 16, 424). In diesem Lichte betrachtet haben der Beschwerdeführer und die weiteren leitenden Personen folgerichtig auf eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung; Art. 663e Abs. 1 aOR; <ref-law>) verzichtet (zum Konzernbegriff JEAN NICOLAS DRUEY ET AL., Gesellschafts- und Handelsrecht, 11. Aufl. 2015, § 1 N 83 ff., 109, 122 ff.; HANS CASPAR VON DER CRONE, a.a.O. § 15 N 1 ff.; ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 28 ff., 77 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 11 N 237 ff.; zur Konzernrechnung vgl. LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/9, 2013, N 941; BOEMLE/LUTZ, Der Jahresabschluss, 5. Aufl. 2008, S. 584). Der Beschwerdeführer hat sich, wie die Vorinstanz im Rahmen der Arglistprüfung darlegt (angefochtenes Urteil S. 501 ff.), gar wiederholt dagegen verwahrt, eine konsolidierte Rechnung der X._-Gruppe zu erstellen, obwohl er sich darüber im Klaren war, dass die Banken die hohen Verpflichtungen zwischen den einzelnen Gesellschaften und die fehlende Gesamtkonsolidierung zunehmend als problematisch eingestuft hätten (vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 95). Schliesslich verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass bei einer ordnungsgemässen Konzernrechnung der X._-Gruppe auch die H._-Gesellschaften und die ausländischen Beteiligungen, allen voran die DD._ AG (vgl. E. 4.2.1), vollständig hätten konsolidiert werden müssen, wobei sich die hohen Verluste der DD._ AG aus ihrer betrieblichen Tätigkeit niedergeschlagen hätten und auch die Bankschulden der X._-Gesellschaften und diejenigen der DD._ AG (rund CHF 2 Mrd.) zum Ausdruck gekommen wären (angefochtenes Urteil S. 68; vgl. auch zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 25). 9.4. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Kreditinstituten eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung, auf welche er sich nunmehr beruft, vorenthalten wollte. Gleichzeitig war ihm nach den vorinstanzlichen Feststellungen bewusst, dass die Banken ihre Kredite nicht der X._-Gruppe als Gesamtheit, sondern den einzelnen Gesellschaften gewährten und dass für sie bei der Prüfung der Kreditvergaben bzw. bei den Kreditüberprüfungen die wirtschaftlichen Verhältnisse der kreditnehmenden Einzelgesellschaften massgebend waren. Dies wäre im Übrigen selbst bei einer konsolidierten Rechnung nicht anders, zumal bei einer Konzernrechnung die Schulden im Verhältnis der einzelnen Konzerngesellschaften zu den Gläubigern nicht konsolidiert werden; vielmehr bleiben die Gläubigerkreise aller Einzelgesellschaften des Konzerns getrennt, so dass jeder Gläubiger nur auf die Aktiven seiner eigenen Schuldnerin Zugriff hat (BÖCKLI, a.a.O., § 11 N 3b und c). Dementsprechend sind etwa aus der Sicht von kreditgebenden Banken, die den Tochtergesellschaften Kredite gewähren, auch die Einzelabschlüsse von entscheidender Bedeutung, da solche Rechtsgeschäfte die einzelne Gesellschaft als juristische Person und nicht den Konzern als wirtschaftliche Gesamtheit betreffen (VOLKART/WAGNER, Corporate Finance, 6. Aufl. 2014, S. 1148). Der finanzielle Zustand der X._-Gruppe als Gesamtheit erscheint daher im Kontext der mittels geschönter Jahresabschlüsse von den Banken erlangten Kredite grundsätzlich als unerheblich (vgl. angefochtenes Urteil S. 67, 485 ff.). 9.5. Unter diesen Umständen ist die Betrachtungsweise, welche die den Banken vorgelegten Jahresrechnungen und deren Ordnungsmässigkeit im Sinne der einschlägigen Rechnungslegungsvorschriften in den Mittelpunkt stellt, nicht zu beanstanden. Vor diesem Hintergrund verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass die Bankenvertreter durch die geschönten wahrheitswidrigen Einzelabschlüsse der kreditsuchenden Gesellschaften über deren Kreditwürdigkeit getäuscht wurden und dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auch darauf richtete, dass ihre Darlehensforderungen in ihrem Wert vermindert waren. 9.6. Was der Beschwerdeführer gestützt auf die von ihm in Auftrag gegebenen Privatgutachten als Indizien gegen die Annahme des Täuschungs- und Schädigungsvorsatzes in Bezug auf die Ertrags- und Vermögenslage der X._-Gruppe vorträgt, vermag, soweit sich seine Beschwerde insofern nicht in einer blossen appellatorischen Kritik erschöpft, nicht zu überzeugen, da für die Beurteilung des subjektiven Tatbestandes nicht eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der X._-Gruppe massgeblich ist. 9.6.1. 9.6.1.1. Dies gilt zunächst, soweit der Beschwerdeführer auf die Berechnungen der Privatgutachter verweist, wonach die D._-Gruppe für die Periode 1998-2002 einen positiven operativen Cash Flow von insgesamt CHF 815,7 Mio. erwirtschaftet (vgl. zum Begriff zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 13 FN 5; VOLKART/WAGNER, a.a.O., S. 130 f.). Zusammen mit den aus den Gruppenabschlüssen übernommenen Werten der anderen Gruppen (E._, F._ und G._) habe die X._-Gruppe im fraglichen Zeitraum über einen Cash Flow von total CHF 1'479,2 Mio. verfügt. Demgegenüber hätten sich die effektiven Zahlungen an die DD._ AG im Rahmen der Patronatsvereinbarungen lediglich auf einen Betrag von maximal CHF 1 Mrd. belaufen. Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, die X._-Gruppe habe über genügend Liquidität verfügt, um die Auslandsinvestitionen ohne Aufnahme von Bankkrediten zu finanzieren. Die Annahme von Liquiditätsproblemen sei willkürlich (Beschwerde S. 28 ff.; Privatgutachten [Hauptgutachten] vom 12. Dezember 2012, Akten des Obergerichts act. 121 S. 42 ff.). 9.6.1.2. Die amtlichen Gutachter nehmen im zweiten amtlichen Gutachten hiezu Stellung. Sie halten dafür, die von den Privatgutachtern verwendeten Basisdaten "KER intern" liessen sich mit den Zahlen aus den Konsolidierungstabellen nicht abstimmen. Die Cash-Flow-Berechnungen ausgehend von den Konsolidierungssets für alle Betriebsgesellschaften der D._ AG hätten zu signifikanten Differenzen gegenüber denjenigen der Privatgutachter geführt. Die "KER" basierten Cash-Flow-Berechnungen der Privatgutachter seien daher nicht nachvollziehbar. In Bezug auf die D._ AG (Holdinggesellschaft) setzten die Privatgutachter den Cash Flow dem Gewinn gemäss Brutto-/Saldobilanz gleich, womit sie unterstellten, dass einerseits keine Abschreibungen/Rückstellungen vorlägen und andererseits alle Nachtrags- und Abschlussbuchungen (insg. CHF 322.1 Mio.) nicht Cash-Flow-relevant seien. Die Diskrepanz zwischen dem Cash Flow gemäss "KER" und den testierten Abschlüssen liege in der Berücksichtigung der Nachtrags- und Abschlussbuchungen (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 12 ff.). Die amtlichen Gutachter führen weiter aus, die Schlussfolgerungen im Privatgutachten seien zu wenig differenziert. Bei differenzierter Betrachtung sei ersichtlich, dass die D._-Gruppe aus Betriebstätigkeit in der Periode 1999-2002 Cash im Umfang von CHF 780,6 Mio. generiert habe. Diese Mittel, welche die Gutachter als Investitionstätigkeit aufführen, seien aber laufend an die DD._ AG bzw. H._ Zürich AG (CHF 1'413,2 Mio.) abgeflossen. Der kumulierte Cash Flow der D._-Gruppe gemäss testiertem Abschluss betrage CHF 549.2 Mio. bzw. gemäss ordnungsgemässem Abschluss (d.h. nach Berücksichtigung der liquiditätswirksamen Korrekturen J._ AG und Korrekturen zu handschriftlichen Anpassungen) CHF 439.5 Mio. Eine isolierte Betrachtung dieses Cash Flows gebe die effektive wirtschaftliche Lage nicht korrekt wieder. Um diese zu beurteilen, sei eine differenzierte Betrachtung der Mittelflussrechnung in Verbindung mit der Bilanz- und der Erfolgsrechnung notwendig, wobei zumindest der Free Cash Flow heranzuziehen wäre. Der Free Cash Flow (vgl. zum Begriff VOLKART/WAGNER, a.a.O., S. 163) betrage vorliegend minus CHF 670.8 Mio. Um die Liquidität der Gruppe sicherstellen zu können, hätten daher zusätzliche Bankkredite (CHF 396 Mio.) aufgenommen werden sowie Finanzierungen über Schwestergesellschaften (E._ Holding AG und F._ Holding AG; CHF 368,8 Mio.) erfolgen müssen (angefochtenes Urteil S. 72; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 16 ff.). 9.6.1.3. Es mag zutreffen, dass der von den amtlichen Gutachtern genannte Betrag von CHF 1'413,2 Mio. nicht ausschliesslich effektive Zahlungen an die DD._ AG, sondern auch nicht liquiditätswirksame Transaktionen umfasste, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Etwas anderes wird indes, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt (Beschwerde S. 30), auch von der Staatsanwaltschaft nicht behauptet (Replik der Staatsanwaltschaft, Akten des Obergericht act. 226 S. 6 f., 13; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 100). Die amtlichen Gutachter haben diesen Betrag aus der Zunahme des in den Büchern der D._ AG geführten Guthabens gegenüber der H._ Zürich AG errechnet (erstes amtliches Gutachten, Kapitel A S. 16, Verfahrensakten, Ordner 283, act. 17900034 [Forderung gegenüber H._ Zürich AG pro 1998: CHF 835,7 Mio. und pro 2002: CHF 2'248,9 Mio.]; Entgegnung der Privatgutachter; Akten des Obergerichts act. 216, S. 13). Insofern ist in Bezug auf die gemäss dem zweiten amtlichen Gutachten aufgrund der Patronatsvereinbarungen an die DD._ AG geleisteten Beträge kein Widerspruch erkennbar (vgl. zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 36; Entgegnung der Privatgutachter; Akten des Obergerichts act. 216, S. 25 f.). Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nichts daraus ableiten, dass die amtlichen Gutachter bei ihrer Mittelflussrechnung gestützt auf den Fonds "Flüssige Mittel" den Cash Flow aus Betriebstätigkeit für die Periode 1999-2002 auf CHF 780.6 Mio. festsetzen und insoweit die Berechnungen der Privatgutachten vermeintlich übertreffen (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 16; Beschwerde S. 29; Entgegnung der Privatgutachter; Akten des Obergerichts act. 216, S. 12). Bei näherem Hinsehen ergibt sich, wie die Staatsanwaltschaft in der Berufungsverhandlung ausgeführt hat (Replik der Staatsanwaltschaft, Akten des Obergericht act. 226 S. 5 f.), dass dieser "Cash Flow aus Betriebstätigkeit" nicht dem operativen "Cash Flow Basis Nettoumlaufvermögen" (flüssige Mittel, Debitoren, Warenvorräte abzüglich kurzfristige Verbindlichkeiten) entspricht, welcher in den testierten Abschlüssen der X._-Gesellschaften jeweils dargestellt wurde. Die amtlichen Gutachter haben den operativen "Cash Flow Basis Nettoumlaufvermögen", der für den Vergleich der testierten mit den ordnungsgemäss auszuweisenden Cash Flows heranzuziehen ist, in derselben Tabelle unter "Cash Flow" mit einem Betrag von CHF 364.3 Mio. aufgeführt (vgl. VOLKART/WAGNER, a.a.O., S. 153 f.; BOEMLE/LUTZ, a.a.O., S. 502 f.; ADOLF G. COENENBERG, Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 23. Aufl., Stuttgart 2014, S. 1087 f.). Die Differenzen in den Zahlenwerten sind offensichtlich im Wesentlichen auf eine uneinheitliche Verwendung des Begriffs "Cash Flow" bzw. im unterschiedlichen, den Berechnungen zugrunde liegenden Zahlenmaterial in den einzelnen Gutachten zurückzuführen (vgl. zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 13 Fn 5). Bei diesem Ergebnis erweist sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 29) die Kritik, wonach sich das von den Privatgutachtern verwendete Zahlenmaterial ("KER intern") nicht mit den Konsolidierungstabellen abstimmen lasse, nicht als relevant. Daran ändert auch die angebliche nicht beanspruchte Kreditlimite von rund 1 Mrd. nichts. Denn jedenfalls hat diese den Beschwerdeführer nicht gehindert, mit gefälschten Abschlüssen um weitere Kredite nachzusuchen. Was der Beschwerdeführer gestützt auf die Privatgutachten vorbringt, begründet jedenfalls keinen hinreichenden Anlass, die plausiblen Schlussfolgerungen des amtlichen Gutachtens in Zweifel zu ziehen. 9.6.1.4. Von wesentlicherer Bedeutung scheint in diesem Zusammenhang zudem der Wertberichtigungsbedarf auf den Guthaben, welche die H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG gegenüber der H._ London und H._ Jersey und die D._ AG gegenüber der H._ Zürich AG bzw. G._ Holding AG gehabt hat (Wertschriften auf Konto 163 [Beteiligungen an der DD._ AG-Gruppe und an weiteren Gesellschaften, vgl. angefochtenes Urteils S. 80] und Zahlungen an die DD._ AG-Gruppe), bzw. die Höhe der notwendigen Rückstellungen und Wertberichtigungen für die geleisteten und versprochenen Zahlungen an die DD._ AG. Die amtlichen Gutachter nehmen hier in Bezug auf die Beteiligung der H._ Zürich AG bzw. der G._ Holding AG an der DD._ AG-Gruppe für die Jahre 2000-2002 sowie auf die Beteiligung der E._-Gruppe an der DD._ AG-Beteiligung sowie die Beteiligung an der H._-Gruppe für die Jahre 1998-2002 je eine vollständige Wertberichtigung an. Sie stützen sich dabei auf den Umstand, dass die DD._ AG trotz massiver Sanierungsbemühungen laufend operative Verluste ausgewiesen hat, dass ein in den Patronatsvereinbarungen vorgesehener Besserungsfall nie eingetreten ist und dass die X._-Gesellschaften gegenüber der DD._ AG auf ihre Forderungen verzichtet haben (angefochtenes Urteil S. 80 ff., 84 ff., 100; erstes amtliches Gutachten, Verfahrensakten, Ordner 286, Kapitel D S. 13 ff., 29 und Ordner 290, Kapitel G S. 29 f.; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 40 ff.). Die von den Privatgutachtern vorgenommene materiell-inhaltliche Analyse hinsichtlich der Werthaltigkeit der einzelnen Bestandteile des Guthabens lässt die Schlussfolgerungen der amtlichen Gutachter nicht als unhaltbar erscheinen (vgl. hiezu angefochtenes Urteil S. 80 ff.; Privatgutachten [Folgegutachten] Akten des Obergerichts act. 189 S. 36 ff.). 9.6.1.5. Bei diesem Ergebnis ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem amtlichen Gutachten gefolgt ist und von der Einholung eines Obergutachtens zur Prüfung der angeblichen Liquiditätsprobleme abgesehen hat. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht unhaltbar und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Im Übrigen steht nach den Feststellungen der Vorinstanz die Auffassung des Beschwerdeführers, die X._-Gruppe hätte ihre Auslandsinvestitionen aus eigener Kraft finanzieren können und sei nicht auf Bankkredite angewiesen gewesen, in merkwürdigem Kontrast zur Liquiditätslage der Gruppe, wie sie von verschiedenen, zu diesem Gegenstand befragten Zeugen geschildert wird (angefochtenes Urteil S. 130 ff., 494 ff.). Dieses Bild wird bestätigt durch eine vom Beschwerdeführer verfasste handschriftliche Notiz an GG._ vom 26. Oktober 1999 (abgelichtet im erstinstanzlichen Urteil S. 771), wonach im Oktober 1999 infolge der grossen Zahlungen an die DD._ AG und dem Ausbleiben neuer Refinanzierungen der H._ London, die Liquidität praktisch aufgebraucht sei und dringend neue Kreditquellen zu erschliessen seien (angefochtenes Urteil S. 558, 561 ff., 584 f.; vgl. auch Beschwerde S. 75). Für das Bestehen drängender Liquiditätsschwierigkeiten verweist die Vorinstanz im Weiteren im Kontext des Kreditbetruges zum Nachteil der K._ Corporation (vgl. E. III./10) auch auf den Umstand, dass die involvierten Gesellschaften der X._-Gruppe auf den vergleichsweise eher geringen Betrag von CHF 38 Mio. angewiesen gewesen seien, um die Fahrzeugkäufe der Händler zu finanzieren (angefochtenes Urteil S. 566). Schliesslich stellt sich auch die Frage, weshalb die X._-Gruppe, wenn sie doch über genügend liquide Mittel verfügte, um die Auslandsinvestitionen finanzieren zu können, und wenn sie in den Jahren 1998-2002 tatsächlich nicht überschuldet war, gleichwohl im Sommer 2003 mit massiven Liquiditätsproblemen konfrontiert wurde und in Schieflage geriet (erstinstanzliches Urteil S. 95 f.; vgl. hiezu Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts act. 121 S. 79). Schliesslich ergeben sich Liquiditätsprobleme, wie die Vorinstanz im Rahmen des Vorwurfs der Gläubigerschädigung erwägt, darüber hinaus etwa aus der schon ab dem Jahr 2001 schleppenden Darlehensrückzahlung an die Bank HH._ und der Unmöglichkeit, bis Ende Juli 2002 eine Garantie einer renommierten Bank oder Versicherungsgesellschaft über Euro 25 Mio. beizubringen (angefochtenes Urteil S. 586 f.). 9.6.2. 9.6.2.1. Nichts anderes gilt, soweit der Beschwerdeführer gestützt auf die Privatgutachten geltend macht, die X._-Gruppe sei auch unter Berücksichtigung des von den amtlichen Gutachtern angenommenen Wertberichtigungs- und Rückstellungsbedarfs per Ende 2002 nicht überschuldet gewesen. Die Vorinstanz folgt auch in diesem Punkt den überzeugenden Schlussfolgerungen der amtlichen Gutachter (angefochtenes Urteil S. 74 ff.). In diesem Kontext ist zunächst mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass sich die Beurteilungen der amtlichen Gutachter hinsichtlich der Bankschulden der X._-Gruppe für die Perioden 1998 bis 2001 mit denjenigen der Privatgutachter weitgehend decken (Beschwerde S. 44; vgl. zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 30). Für das Jahr 2002 errechnen die amtlichen Gutachter reine Bankschulden (unter Einbezug der H._ Zürich AG) von CHF 2'455 Mio. (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 31, 35; zur Ermittlung der Bankschulden vgl. S. 19; ferner Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts act. 121 S. 62; Privatgutachten [Folgegutachten] Akten des Obergerichts act. 189 S. 33). Demgegenüber nehmen die Privatgutachter per 31. Dezember 2002 ausgehend vom Finanzrapport per Ende 2002 Bankschulden der X._-Gruppe in der Höhe von lediglich CHF 2'029,4 Mio. an (Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts act. 121 S. 62; Privatgutachten [Folgegutachten] Akten des Obergerichts act. 189 S. 31 ff.). Die amtlichen Gutachter gelangen zum Schluss, dass die Bankschulden insgesamt sowohl in den untersuchten Einzelabschlüssen als auch in den Konzernabschlüssen massiv zu tief ausgewiesen worden seien und damit die Vermögenslage der Gesellschaften falsch dargestellt worden sei (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 20, 22 ff., 31). Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag diese Schlussfolgerungen nicht zu erschüttern. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die amtlichen Gutachter entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 45; Privatgutachten [Hauptgutachten], Akten des Obergerichts act. 121 S. 54) hinsichtlich der Bankschulden per 2002 keine Prognose vorgenommen haben, sondern bei deren Ermittlung im Grundsatz nach der gleichen Methode verfahren sind wie für die Vorjahre (vgl. zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 19). Zudem haben die amtlichen Gutachter die Bankschulden 2002 der E._-Gruppe um CHF 269,5 Mio. nach unten korrigiert, da sie nach nochmaliger Analyse zum Schluss gelangt waren, dass dieser Betrag nicht den Bankschulden, sondern den "Verbindlichkeiten Nahestehende Gesellschaften" zuzuordnen sei, wobei diese Korrektur allerdings die Höhe der Finanzschulden in den Einzelgesellschaften nicht beeinflusse (Ergänzung des amtlichen Gutachtens S. 7, Verfahrensakten Ordner 293, act. 17902857; vgl. auch zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 19, 32 und 34). Es mag zutreffen, dass die Berechnungsgrundlage der Privatgutachter zu einem tieferen Ausweis der Bankschulden per Ende 2002 führt. Doch lässt sich daraus nicht ableiten, die Berechnungen der amtlichen Gutachter seien schlechterdings unhaltbar. Im Übrigen legen die amtlichen Gutachter die Gründe für die Differenzen zwischen den Finanzverbindlichkeiten gemäss dem amtlichen Gutachten und den Bankschulden gemäss Privatgutachten ausführlich dar (angefochtenes Urteil S. 75; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 19 ff., 24 ff., vgl. auch S. 46). Schliesslich führt auch zu keinem anderen Ergebnis, dass die im Herbst 2003 neu als Revisionsstelle eingesetzte FF._ per 7. November 2003 Bankschulden in der Höhe von lediglich CHF 1,88 Mrd. eruiert hat (Beschwerde S. 45 f.), zumal die Vermögenslage per Ende 2003 im vorliegenden Kontext nicht von Bedeutung ist, so dass nicht zu untersuchen ist, aufgrund welcher Berechnungen die Revisionsstelle zu diesen Werten gelangt ist. 9.6.2.2. Ebenfalls nicht geeignet, die Schlussfolgerungen des amtlichen Gutachtens zu erschüttern, ist, was der Beschwerdeführer unter Berufung auf das Privatgutachten (Folgegutachten) in Bezug auf die stillen Reserven ausführt, welche angeblich über die in den Gruppenbilanzen in Form von offenen Gruppenreserven aufgeführten Reserven hinausgehen. Die Vorinstanz nimmt in diesem Punkt an, die Konzernrechnungen der D._-, E._- und F._-Gruppen gründeten auf Werten inklusive der stillen Reserven. Aufwertungspotential bestehe nur bei den Einzelabschlüssen. Bei den Konzernrechnungen sei dies nicht der Fall, da diese Abschlüsse weitgehend die tatsächliche wirtschaftliche Situation wiedergäben und allfällige stille Reserven bereits aufgelöst seien (angefochtenes Urteil S. 103 ff.; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 43 ff.). Dies ist nicht zu beanstanden. Wie die amtlichen Gutachter zutreffend ausführen, bildet Basis für die Beurteilung der Überschuldung nach <ref-law> zwangsläufig die Bilanz bzw. der Substanzwert (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 43). Ob es jeglicher Praxis der Unternehmensbewertung widerspreche, dass bei einem erfolgreich wirtschaftenden Handelskonzern der Ertragswert unter dem Substanzwert liegen solle, wie der Beschwerdeführer einwendet (Beschwerde S. 48; Entgegnung der Privatgutachter, Akten des Obergerichts, act. 216, S. 31; vgl. angefochtenes Urteil S. 104; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 47), kann offenbleiben (zur Ertragswertmethode vgl. VOLKART/WAGNER, a.a.O., S. 311 ff.; MANDL/RABEL, Methoden der Unternehmensbewertung, in: Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, hrsg. von Volker H. Peemöller, 6. Aufl., Herne 2015, S. 57 f.), da die amtlichen Gutachter keine Unternehmensbewertung vorgenommen haben und hiezu auch nicht berufen waren (zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 48). Zudem verwenden die privaten Gutachter bei ihrer Berechnung des Unternehmenswerts den von ihnen schon im Hauptgutachten berechneten operativen Cash Flow der X._-Gruppe nach Steuern als Ausgangswert (Privatgutachten [Folgegutachten] Akten des Obergerichts act. 189 S. 107), der indes von den Werten des amtlichen Gutachtens abweicht (vgl. oben E. 9.6.1.3). Schliesslich weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass derartige stille Reserven, wenn sie denn tatsächlich bestanden hätten, wohl spätestens durch den Sanierer II._, welcher im Herbst des Jahres 2003 mit der Restrukturierung der X._-Gruppe beauftragt wurde, mobilisiert worden wären. Auch der Umstand, dass die Sachwalter bzw. Liquidatoren für die Beteiligungen viel geringere Erlöse erzielt hätten, als diese Beteiligungen in den X._-Gruppenabschlüssen bewertet worden seien, spreche gegen den Standpunkt des Beschwerdeführers. Zuletzt ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer jahrelang die Abschlüsse der Einzel- und Gruppengesellschaften hätte manipulieren sollen, wenn tatsächlich stille Reserven im behaupteten Umfang vorhanden gewesen wären (angefochtenes Urteil S. 105). 9.6.3. Unbegründet ist die Beschwerde schliesslich auch, soweit der Beschwerdeführer widersprüchliche Feststellungen im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Gläubigerschädigung rügt. Die Vorinstanz führt im Kontext des Schuldspruchs wegen mehrfacher Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung aus, dass als Folge der grossmehrheitlichen Überschuldung der in der Anklage aufgeführten X._-Gesellschaften auch die Beteiligungen und Guthaben des Beschwerdeführers an diesen Gesellschaften nahezu wertlos gewesen seien; aus dieser Perspektive habe er zweifellos ab anfangs 2002 mit einem künftigen Zusammenbruch der einzelnen X._-Holdinggesellschaften und als Folge davon mit dem eigenen finanziellen Kollaps gerechnet (angefochtenes Urteil S. 583, 593). Inwiefern darin ein unauflösbarer Widerspruch zum Vorwurf liegen soll, der Beschwerdeführer habe bereits ab dem Jahr 1998 in betrügerischer Absicht Bankkredite erlangt, ist unerfindlich. Wohl trifft zu, dass sich beim Kreditbetrug Täuschung und Vorsatz des Täters auch auf die mangelnde Rückzahlungsfähigkeit richten müssen. Im zu beurteilenden Fall lässt sich aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Erwägung der Vorinstanz indes nicht ableiten, dass jenem erst ab Anfang des Jahres 2002 das Bewusstsein der mangelnden Rückzahlungsfähigkeit gefehlt hat. Der im angefochtenen Urteil genannte Zeitpunkt für die Voraussicht des finanziellen Zusammenbruchs ergibt sich zwanglos daraus, dass sich der Vorwurf der Gläubigerschädigung auf die in der Anklageschrift umschriebenen Tathandlungen bezieht, nämlich auf Überweisungen und den Abschluss von Schenkungsverträgen zwischen dem 23. Mai 2002 und dem 2. April 2003. Zur wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers vor diesem Zeitpunkt musste sich die Vorinstanz im Kontext des Vorwurfs der Gläubigerschädigung nicht äussern. 9.7. Insgesamt verletzt die Vorinstanz somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die in der Anklageschrift aufgeführten Einzel- und Gruppengesellschaften der X._-Gruppe seien in den Jahren 1998 bis 2002 überschuldet gewesen und es habe keine wirkliche Grundlage für die Annahme bestanden, die Gesellschaften der X._-Gruppe hätten im massgeblichen Zeitraum über genügend Liquidität verfügt, um sich und ihre Auslandsinvestitionen finanzieren zu können. Damit besteht kein Anlass für weitere gutachterliche Abklärungen. Darüber hinaus ist auch der Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden, der Beschwerdeführer sei sich der wirtschaftlichen Lage dieser Gesellschaften bewusst gewesen und habe die Banken bei den Verhandlungen über die Aufnahme von neuen oder die Verlängerung bestehender Kredite durch die Vorlage der unwahren Jahresabschlüsse über diesen Umstand und mithin über die mangelnde Werthaltigkeit ihrer Darlehensforderungen getäuscht. Damit nimmt die Vorinstanz zu Recht an, der Vorsatz des Beschwerdeführers habe sich auch auf die Schädigung der kreditgebenden Banken gerichtet, zumal der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft darauf vertrauen konnte, die Borgergesellschaften würden je in der Lage sein, die aufgenommenen Kredite zurückzuzahlen. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. III. Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen den Schuldspruch des mehrfachen Betruges zum Nachteil der K._ Corporation. 10. 10.1. Gegenstand der Anklage bilden in diesem Punkt betrügerische Kreditziehungen zum Nachteil der K._ Corporation. Nach der Anklageschrift schloss der Beschwerdeführer als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der X._ Autokredit AG, einer am 24. Juni 1998 als Joint Venture zwischen der E._ Holding AG einerseits und andererseits der K._ Corporation und der Firma JJ._ gegründeten Gesellschaft, am 2. Juli 1998 mit der K._ Corporation einen Rahmenkreditvertrag über maximal CHF 156,1 Mio. bis zum 30. Juni 2003 bzw. bis zum 30. Juni 2004 (Untersuchungsakten, Ordner 203, act. 13001158 ff./13001250 ff.). Zweck der Vereinbarung war die Finanzierung der in der Schweiz tätigen Händler der Fahrzeugmarken Mitsubishi, Hyundai, Suzuki und Tata mit Krediten der K._ Corporation. Gestützt auf diese Vereinbarung bezog die X._ Autokredit AG bei der K._ Corporation wöchentlich eine bestimmte Kreditsumme zur Finanzierung der Händler. Diese Beträge flossen in den Cash Pool der X._-Gruppe bei der D._ AG und wurden dem Kontokorrent der X._ Autokredit AG gegenüber der D._ AG gutgeschrieben. Auf der anderen Seite räumte die X._ Autokredit AG den Händlern Kredite für die Finanzierung ihrer Fahrzeugeinkäufe bei den KK._ AG, J._ AG, LL._ SA und MM._ AG ein. Die Händlerkredite dienten der Überbrückung der Zeit bis zum Weiterverkauf der Fahrzeuge durch die Händler und wurden für maximal 270 Tage gewährt. Mit den Autoimportgesellschaften schloss die X._ Autokredit AG Factoringverträge ab (vgl. Untersuchungsakten, Ordner 203, act. 13001229 ff.), mit denen sie sich deren Kaufpreisforderungen gegenüber den in der Schweiz tätigen Händlern abtreten liess. Die Händler ihrerseits hatten nach der Zession den Fahrzeugpreis - in der Regel nach dem Verkauf des Fahrzeugs an den Endverbraucher, spätestens jedoch innerhalb von neun Monaten - an die X._ Autokredit AG zu leisten. Im Einzelnen erstellten die Importeure jeweils am letzten Arbeitstag der Woche eine Liste mit den neu entstandenen Forderungen gegenüber den Händlern und sandten die Liste mit den Rechnungskopien der betroffenen Fahrzeuge und einer Abtretungserklärung an die X._ Autokredit AG bzw. die C.X._ AG als Buchführungsstelle der X._ Autokredit AG. Die Gutschriften und Belastungen erfolgten über das sog. D._-Konto oder wurden als Guthaben bzw. Verpflichtungen der betreffenden Gesellschaft gegenüber der D._ AG erfasst. In diesem System der Vorfinanzierung standen als Sicherheiten für die der X._ Autokredit AG durch die K._ Corporation gewährten Kredite die abgetretenen Kaufpreisforderungen der Importeure an die X._ Autokredit AG in gleicher Höhe gegenüber. Der Rahmenkredit bzw. die Rückzahlung der von der X._ Autokredit AG abgerufenen Kredite wurde namens der E._ Holding AG schriftlich vom Beschwerdeführer garantiert. Die Anklage wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe im Zeitraum vom 7. Oktober 1998 bis 8. Oktober 2003, soweit einzelne Gruppengesellschaften finanzielle Bedürfnisse gehabt hätten, welche nicht mit anderweitigen Mitteln der X._-Gruppe hätten abgedeckt werden können, den leitenden Geschäftsführer der X._ Autokredit AG NN._ bzw. dessen Stellvertreter und Kreditmanager der X._ Autokredit AG OO._ jeweils angewiesen, gegenüber der K._ Corporation in den Ziehungsnachrichten die von den Importeuren abgetretenen Forderungen wahrheitswidrig zu hoch anzugeben. Dabei habe er entweder den Bestand eines zusätzlichen, nicht durch Fahrzeuglieferungen resp. durch entsprechende Forderungsabtretungen gesicherten Kreditbedarfs ausweisen und/oder die eingegangenen Zahlungen der Händler für verkaufte Fahrzeuge zu tief angeben lassen. NN._ bzw. OO._ hätten daraufhin in insg. 48 Fällen die Ziehungsnachrichten sowie die dazugehörigen Beilagen verändert bzw. dem vom Beschwerdeführer vorgegebenen Kreditbedarf angepasst (vgl. als Bsp. einer Ziehungsnachricht angefochtenes Urteil S. 549; erstinstanzliches Urteil S. 709 f.). Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer der K._ Corporation zur Vortäuschung der vermeintlichen Kreditwürdigkeit die unwahren Jahresrechnungen der E._ Holding AG der Jahre 1998-2002 samt den jeweiligen Revisionsberichten zukommen lassen. Der zu hoch bezogene Anteil des jeweiligen Kredits sei in den Cash Pool bei der D._ AG geflossen und vertragswidrig als Liquidität zu Gunsten der X._-Gesellschaften verwendet worden. Teilweise sei der zu hoch ausgewiesene Kreditbedarf in den Folgewochen korrigiert worden, indem die X._ Autokredit AG in den Ziehungsnachrichten trotz Bedarfs keine Kredite bezogen habe. Die vorgenommenen Korrekturen hätten den zu hoch ausgewiesenen Kreditbedarf insgesamt jedoch nicht zu kompensieren vermocht. Der Gesamtbetrag der aufgrund der überhöht deklarierten Abtretungsforderungen bezogenen Kredite habe sich auf insg. CHF 38 Mio. belaufen (zu hoch deklarierte Abtretungsforderungen von CHF 182 Mio. abzüglich zu tief deklarierte Abtretungsforderungen von CHF 144 Mio.). Bei korrektem Ausweis des Kreditbedarfs wären die Rückforderungen der K._ Corporation durch die eingehenden Kaufpreiszahlungen der Händler gewährleistet gewesen. Indem die den Kreditbedarf übersteigenden Mittel für allgemeine Verbindlichkeiten der Gruppengesellschaften verwendet worden seien, habe diesen nur ein Guthaben gegenübergestanden, welches wegen der Überschuldung und der kritischen Liquiditätslage der D._ AG in hohem Masse, wenn nicht vollumfänglich hätte wertberichtigt werden müssen (Anklageschrift S. 116 ff. lit. C; angefochtenes Urteil S. 546 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 693 ff.). 10.2. 10.2.1. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, der K._ Corporation sei auf Veranlassung des Beschwerdeführers vorgespiegelt worden, die gewährten Kredite seien vollumfänglich durch seitens der Autoimportgesellschaften an die X._ Autokredit AG abgetretene Kaufpreisforderungen gegenüber den Autohändlern bzw. durch die Garantie der E._ Holding AG abgesichert. In Wirklichkeit hätten den Krediten - soweit sie ohne entsprechende Abtretung von Kaufpreisforderungen von der X._ Autokredit AG bezogen worden seien - keine werthaltigen Kaufpreisforderungen der Importeure gegenüber gestanden, sondern ein Guthaben auf dem "D._-Konto" der X._ Autokredit AG, welches aufgrund der tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der D._ AG bzw. der E._ Holding AG in hohem Mass, wenn nicht gar vollumfänglich, im Wert zu berichtigen gewesen wäre. Die Rückforderungen seien mithin in ihrem Wert wesentlich herabgesetzt gewesen. Darin liege eine schadensgleiche Vermögensgefährdung, die für die K._ Corporation letztlich in einen definitiven Verlust von CHF 38 Mio. umgeschlagen sei. Weiter hätten die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse, insbesondere die Überschuldung und die negative Ertragslage der als Garantin figurierenden E._ Holding AG und deren kritische Liquidität keine Sicherheit für den Fall einer Inanspruchnahme der Garantie durch die K._ Corporation geboten (angefochtenes Urteil S. 542 f.; Anklageschrift S. 166 ff.). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Rahmenkreditvereinbarung zwischen der K._ Corporation und der X._ Autokredit AG habe ausschliesslich der Finanzierung der in der Schweiz tätigen Einzelhändler der Marken Mitsubishi, Hyundai, Suzuki und Tata gedient. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Kredit sei nicht zweckgebunden gewesen, man habe durchaus auch mehr Kredit aufnehmen dürfen, als durch die abgetretenen Forderungen gedeckt gewesen sei, verfange nicht. Dasselbe gelte für seinen Einwand, die Japaner hätten den Saldo zu Gunsten der D._ akzeptiert. Der Kreditanspruch der X._ Autokredit AG gegenüber der K._ Corporation habe auf in der Vergangenheit liegenden Parametern basiert. Konkret habe sich der jeweils am Freitag gegenüber der K._ Corporation angemeldete Kreditbedarf aus den in der Zeitspanne der vorangegangenen Woche (Donnerstag bis Mittwoch) zedierten (Kaufpreis-) Forderungen der Importeure gegenüber den Händlern ('A/R bought') und den Zahlungseingängen der Händler ('collection') ergeben, wobei in die Berechnung auch die zur Rückzahlung anstehenden Kredittranchen (inkl. Zins) sowie die vorhandenen liquiden Mittel ('Amount available') einbezogen worden seien. Die X._ Autokredit AG habe die K._ Corporation in der Regel wöchentlich in den Ziehungsnachrichten mit dem vereinbarten entsprechenden Zahlenmaterial beliefert, was nicht notwendig gewesen wäre, wenn man dem Standpunkt des Beschwerdeführers folgen wollte. Vor dem Hintergrund, dass für die Berechnung des Kreditbedarfs auf Zahlen abgestellt worden sei, die aufgrund nur wenige Tage zurückliegender Ergebnisse errechnet worden seien, vermöge die Einlassung des Beschwerdeführers, die Höhe der aufzunehmenden Kreditbeträge sei von der Einschätzung des künftigen Geschäftsverlaufs (Fahrzeugverkäufe) abhängig gewesen und es sei daher auch die Ziehung höherer Kredite möglich gewesen, nicht zu überzeugen. In diesem Sinne hätten sich auch der Geschäftsführer der X._ Autokredit AG NN._ und sein Stellvertreter OO._ geäussert. Nach deren Aussagen sei der (wöchentliche) Kreditbedarf anhand von Vergangenheitszahlen ermittelt worden. Die Kredittranchen hätten denn auch wöchentlich gezogen werden können, so dass der Geschäftsentwicklung mittels der recht aktuellen Zahlen zweifellos in ausreichendem Masse habe Rechnung getragen werden können (angefochtenes Urteil S. 546 ff., 559 ff.). 10.2.2. In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die auf überhöht deklarierten Forderungsabtretungen basierenden Kreditziehungen erfüllten den Tatbestand des gewerbsmässigen Betruges. Durch die Vorgehensweise des Beschwerdeführers habe die X._ Autokredit AG im Umfang von 38 Mio. Kredite erhalten, auf welche sie keinen Anspruch gehabt habe. Die K._ Corporation bzw. deren Verantwortliche seien darüber hinaus nicht bloss über den Umfang des Kreditanspruches und damit die Absicherung der Rückzahlungsfähigkeit der X._ Autokredit AG, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der (überschuldeten) E._ Holding AG als Garantin getäuscht worden. Die Täuschungen seien arglistig gewesen, da der Beschwerdeführer einerseits mit den Ziehungsnachrichten und den unwahren Jahresrechnungen der E._ Holding AG Urkunden zur Täuschung verwendet habe und er andererseits davon habe ausgehen können, dass die für die Kreditüberweisungen verantwortlichen Personen der K._ Corporation bei Vorlage der Ziehungsnachrichten keine Abklärungen bezüglich der Anzahl der von den Importeuren an die Händler verkauften Fahrzeuge bzw. des Umfangs der Abtretungsforderungen treffen würden. Denn die wöchentliche Abklärung der entsprechenden Zahlen hätte ungeachtet des Zugangs zu den Informationen einen gewissen Aufwand erfordert und wäre als repetitive Handlung wohl nach kurzer Zeit aufgegeben worden. Zudem habe die X._ Autokredit AG in den ersten zweieinhalb Monaten nach Abschluss des Rahmenkreditvertrages in den Ziehungsnachrichten korrekte Zahlen deklariert. Überdies hätten die Parteien im Rahmenkreditvertrag generelle Zusicherungen mit Bezug auf die Kreditfähigkeit der X._ Autokredit AG vereinbart, auf welchen Passus des Vertrages die X._ Autokredit AG in den Ziehungsnachrichten regelmässig Bezug genommen habe. Schliesslich sei für den Beschwerdeführer auch deshalb voraussehbar gewesen, dass die Überprüfung der Richtigkeit der in den Ziehungsnachrichten aufgeführten Angaben ausbleiben werde, weil zwischen den Verantwortlichen der X._ Autokredit AG und der K._ Corporation aufgrund der jahrelangen intensiven geschäftlichen Verbindung ein Vertrauensverhältnis bestanden habe (angefochtenes Urteil S. 570 ff.). 10.3. Der Beschwerdeführer macht im bundesgerichtlichen Verfahren Willkür und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (zum Standpunkt des Beschwerdeführers im Untersuchungsverfahren vgl. angefochtenes Urteil S. 544 f.). Er rügt zunächst, die Vorinstanz sei auf seine Einlassungen im Berufungsverfahren, wonach der Nachweis der mangelnden Liquidität der X._-Gruppe nicht erbracht sei und fundierte Aussagen über deren Liquiditätslage über einen Zeitraum von fünf Jahren nur im Rahmen gutachterlicher Abklärungen möglich seien, nicht eingegangen. Die Vorinstanz habe vielmehr ohne nähere Begründung angenommen, die von der K._ Corporation erlangten Mittel hätten der X._-Gruppe die dringend notwendige Liquidität verschafft. Dabei habe die Vorinstanz in diesem Anklagekomplex die strikte Einzelbetrachtung verlassen und aus einer Gesamtsicht für die ganze X._-Gruppe Ausführungen zur Liquiditätslage gemacht. Es sei indes unhaltbar, wenn die Vorinstanz einen Liquiditätsbedarf der gesamten X._-Gruppe über einen Zeitraum von fünf Jahren lediglich gestützt auf zwei einzelne Aussagen einer Buchhaltungsangestellten sowie aufgrund einer von ihm selbst verfassten, aus dem Zusammenhang gerissenen schriftlichen Notiz annehme. Dies gelte umso mehr, als er zur Frage der Liquidität und des Cash Flow der X._-Gruppe ausführliche Privatgutachten eingereicht habe. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, es treffe nicht zu, dass ab Oktober 2001 der zu hoch ausgewiesene Kredit nicht mehr habe ausgeglichen werden können. Die der Anklage als Grundlage dienende Tabelle "EFL EE._" zeige vielmehr, dass die Kredittranchen im Zeitraum Oktober 2001 bis Oktober 2002 zunächst zwar angestiegen seien und am 10. April 2002 einen Stand von CHF 21 Mio. erreicht hätten. Danach seien die überschüssigen Kredite bis am 31. Oktober 2002 aber wieder auf die Summe von rund CHF 2,4 Mio. zurückgefahren worden. Daraus ergebe sich, dass im Zeitraum von sechs Monaten rund CHF 19 Mio. aus dem Cash Pool in die X._ Autokredit AG geflossen seien. Die Annahme fehlender Liquidität oder einer angespannten Liquiditätslage für diesen Zeitraum sei daher willkürlich (Beschwerde S. 55 ff.). Der Beschwerdeführer beanstandet weiter die tatsächlichen Feststellungen über den Ablauf der Kreditziehungen. Die Vorinstanz vermische die Frage nach der Zweckbindung der Kredite mit derjenigen, ob die Mittel durch eine an die X._ Autokredit AG abgetretene Forderung zwischen Händler und Importeur gesichert gewesen sei. Er habe stets anerkannt, dass die Mittel für die Fahrzeugfinanzierung durch die Importeure bzw. Händler bestimmt gewesen seien. Soweit die Vorinstanz annehme, er sei davon ausgegangen, dass die Mittel nicht zweckgebunden gewesen seien, verfalle sie in Willkür. Dies sei insofern im Ergebnis relevant, als die Vorinstanz daraus ableite, dass die Kredite bei der K._ Corporation abgefragt worden seien, um die fehlende Liquidität bei der X._-Gruppe zu überbrücken, und nicht, um den Einkauf von Fahrzeugen zu finanzieren. Der Umstand, dass Mittel der K._ Corporation in den Cash Pool der X._-Gruppe geflossen seien, bedeute nicht, dass sie nicht trotzdem zuhanden der Importeure zur Vorfinanzierung von Fahrzeugen verwendet worden seien. Es sei denn auch nachgewiesen, dass sämtliche Mittel der K._ Corporation den Importeuren gutgeschrieben worden seien. Damit sei widerlegt, dass diese für andere Gesellschaften der X._-Gruppe verwendet worden seien. Zudem erachte die Vorinstanz seinen Einwand, wonach die Kredite im Einverständnis der Japaner verwendet worden seien, willkürlich als unerheblich. Der sog. D._-Saldo sei in sämtlichen Bilanzen der X._ Autokredit AG ordentlich ausgewiesen worden und diese seien den Aktionären bekannt gewesen. Die Vorinstanz räume ein, dass aus den Bilanzen der X._ Autokredit AG eine Aktivposition "KK Darlehen D._" hervorgehe. Das Vorliegen eines aktiven D._-Saldos widerspreche indes der Auffassung der Vorinstanz, dass mit den Mitteln der K._ Corporation einzig bereits angekaufte Händlerforderungen hätten rückfinanziert werden sollen, denn dies schliesse einen aktiven Saldo aus. Es sei offensichtlich, dass damit nur eine Forderung der X._ Autokredit AG gegenüber dem Cash Pool habe gemeint sein können und dass diese Mittel von der K._ Corporation gekommen seien, zumal die X._ Autokredit AG gar keine andere Finanzierungsquelle gehabt habe (Beschwerde S. 59 ff.). Schliesslich rügt der Beschwerdeführer Willkür auch in Bezug auf den Schluss der Vorinstanz, der Kreditanspruch der X._ Autokredit AG gegenüber der K._ Corporation habe auf in der Vergangenheit liegenden Parametern beruht und eine Prognose des Geschäftsverlaufs sei nicht Inhalt der Ziehungsnachrichten gewesen. Folge man der Logik der Vorinstanz, hätte gar kein D._-Saldo aufscheinen dürfen. Denn nach ihrer Sichtweise hätte die X._ Autokredit AG den Ankauf der Händlerforderungen vorfinanziert, was zu einem negativen Saldo der X._ Autokredit AG geführt hätte. Hierauf hätte sie nach der Kreditziehung bei der K._ Corporation wieder Mittel für die Bevorschussung erhalten und so den Minussaldo wieder ausgeglichen. Damit hätte gar nie ein positiver D._-Saldo resultieren können, jedenfalls nicht einer in zweistelliger Millionenhöhe. Die einzige Erklärung hiefür sei, dass die X._ Autokredit AG mehr Mittel habe beziehen können, als für den konkreten Forderungsankauf in der Vergangenheit benötigt worden seien, und dass diese Mittel den positiven D._-Saldo ausgemacht hätten. Willkürlich sei darüber hinaus die selektive Würdigung der Zeugenaussagen von OO._ und PP._. Diese hätten eindeutig ausgesagt, dass Prognosen hätten erstellt werden müssen bzw. dass diese eine Rolle gespielt hätten. Dass neben den konkreten Verkaufszahlen auch Prognosen für die Folgewoche auf die Höhe der Kreditziehung Einfluss gehabt hätten, passe indes nicht mit dem Geschäftsmodell überein, wie es die Vorinstanz verstehe und interpretiere. Denn wenn der angemeldete Kreditbedarf immer nur und ausschliesslich aus bereits getätigten Ankäufen von Händlerforderungen bestanden hätte, hätte der Zeuge OO._ gar nie von Prognosen sprechen dürfen (Beschwerde S. 64 ff.). 10.4. 10.4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt gegen die Feststellung des Sachverhalts. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss <ref-law> nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. oben E. 6.3). Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, weil die Vorinstanz von einer gutachterlichen Klärung der Liquiditätslage der X._-Gruppe abgesehen hat, ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz hat sich insofern zu Recht auf die amtlichen Gutachten abgestützt. Es kann hiefür ohne weiteres auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (E. 9.6). 10.4.2. Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich in weiten Teilen in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt. Jedenfalls ist, was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorträgt, nicht geeignet, den Nachweis willkürlicher Beweiswürdigung zu erbringen. Der Beschwerdeführer hätte klar und substantiiert dartun müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Was er hiefür in seiner Beschwerde vorbringt, genügt diesen Anforderungen weitgehend nicht. 10.4.3. Dies gilt namentlich, soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz lediglich gestützt auf die Aussagen einer Angestellten aus der Buchhaltung und der von ihm verfassten Notiz an GG._ einen Liquiditätsbedarf der X._-Gruppe annehme. Wie sich aus den Erwägungen zum Anklagepunkt des Bankenbetruges (Anklageziff. lit. A) ergibt (vgl. oben E. 9.6), stützt sich die Vorinstanz für die Einschätzung der wirtschaftlichen Lage der in der Anklageschrift aufgeführten Gesellschaften der X._-Gruppe nicht nur auf Aussagen einzelner Angestellten, sondern im Wesentlichen auch auf die amtlichen Gutachten, aus welchen sich hinreichende Hinweise auf die angespannte Liquiditätslage der Gruppe in der relevanen Periode ergeben (angefochtenes Urteil S. 558; zweites amtliches Gutachten, Akten des Obergerichts act. 196 S. 11, 16 ff.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers spricht sodann der Umstand, dass es sich bei der Deliktssumme von CHF 38 Mio. angesichts des Umsatzes des X._-Gruppe und der Tatsache, dass über den Cash Pool bei der D._ AG jährlich Gelder in Milliardenhöhe verwaltet wurden, um einen eher geringfügigen Betrag handelt, durchaus nicht gegen das Bestehen drängender Liquiditätsschwierigkeiten. Denn daraus erhellt im Gegenteil in klarer Weise, dass die Gesellschaften der X._-Gruppe auch in vergleichsweise geringem Umfang auf flüssige Mittel angewiesen waren (angefochtenes Urteil S. 566; vgl. auch S. 561 f. [Aussage NN._]; erstinstanzliches Urteil S. 742). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Tabelle "EFL EE._", welche die K._ Corporation ihrer Strafanzeige beigelegt hatte (Untersuchungsakten. Ordner 123, act. 03000321 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 720 ff.). Wie die kantonalen Instanzen darlegen, wurden bei den Kreditziehungen nicht stetig zu hohe Beträge übermittelt, sondern wurden oftmals in den Folgewochen auch zu tiefe Forderungsabtretungen ausgewiesen, so dass die früheren überhöhten Bezüge ausgeglichen wurden (angefochtenes Urteil S. 553 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 718 f.). Nach den Feststellungen der Vorinstanz belief sich die Summe der in der Zeitspanne Oktober 1998 bis Oktober 2003 gegenüber der K._ Corporation als zu hoch deklarierten Abtretungsforderungen auf ca. CHF 182 Mio. und die in verschiedenen Ziehungsnachrichten zu tief angegebenen Abtretungsforderungen auf ca. CHF 144 Mio. (angefochtenes Urteil S. 557). Es mag im Übrigen zutreffen, dass die zu hoch bezogenen Kredite im Zeitraum vom 10. April bis 31. Oktober 2002 von rund CHF 21 Mio. auf ca. CHF 2,4 Mio. abgebaut wurden (vgl. Beschwerde S. 58 f.), doch lässt sich daraus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ableiten, die Annahme einer angespannten Liquiditätslage sei verfehlt. Das ergibt sich allein schon daraus, dass aus derselben Liste hervorgeht, dass die überhöhten Kredite nachfolgend in der Zeit bis zum 29. Oktober 2003 wieder stetig bis auf eine Summe von ca. CHF 38 Mio. anstiegen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 723). 10.4.4. Keine Willkür darzutun vermag der Beschwerdeführer auch, soweit er vorbringt, sämtliche von der K._ Corporation bezogenen Mittel seien an die Importeure geflossen. Einerseits lässt sich dies weder aus den Aussagen des Geschäftsleitungsmitglieds der X._ Autokredit AG PP._ (Untersuchungsakten, Ordner 226, act. 14000074 f.), noch dem vom Beschwerdeführer zitierten Bericht der QQ._ AG vom 17. November 2003 ableiten (vgl. zu diesem Bericht erstinstanzliches Urteil S. 716 f., 729; angefochtenes Urteil S. 552 [Unverwertbarkeit]). Dass der D._-Saldo in den Büchern der X._ Autokredit AG korrekt ausgewiesen wurde, steht zudem in Widerspruch mit den Aussagen von NN._, hinter den Gutschriften auf dem D._-Konto der X._ Autokredit AG sei keine Substanz gewesen (Untersuchungsakten, Ordner 226, act. 14000062; erstinstanzliches Urteil S. 741). Andererseits hat der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren selbst ausgesagt, er habe im August 2003 erfahren, dass die Kredite nicht ausschliesslich zum vereinbarten Zweck verwendet worden seien (Untersuchungsakten, Ordner 203, act. 13001149; erstinstanzliches Urteil S. 736 f., 740; angefochtenes Urteil S. 558). Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die K._ Corporation habe den "D._-Saldo" akzeptiert, da aus den ihr bekannten Bilanzen der X._ Autokredit AG diese Position ersichtlich gewesen sei. Die Vorinstanz nimmt diesbezüglich an, es sei nicht erkennbar, dass dieses Aktivdarlehen durch die Kredite der K._ Corporation gewährt bzw. finanziert worden sei. Zudem sei angesichts der Zweckbestimmung in Bezug auf die Kredittranchen und deren Berechnungsweise das Einverständnis der Verantwortlichen der K._ Corporation dafür, dass die Kreditauszahlungen der K._ Corporation über das Cash Pooling der X._-Gruppe liefen, unerheblich (angefochtenes Urteil S. 551 f.). Im Übrigen ist diese Erwägung der Vorinstanz im Lichte ihres auf die Würdigung der verschiedenen Zeugenaussagen gestützten Schlusses zu sehen, dass in den Ziehungsnachrichten kein Prognoseanteil enthalten gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 549 ff.; vgl. unten E. 10.4.5). Dass sie bei diesem Ergebnis dem Einwand des Beschwerdeführers keine Bedeutung beimisst, ist nicht schlechterdings unhaltbar. Die Annahme der Täuschung und der Täuschungsabsicht ist somit nicht unhaltbar. Ausserdem wurden die Verantwortlichen der K._ Corporation nicht bloss über den Umfang des Kreditanspruchs, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der überschuldeten E._ Holding AG als Garantin getäuscht (angefochtenes Urteil S. 570). 10.4.5. Nicht schlechterdings unhaltbar ist das angefochtene Urteil schliesslich, soweit die Vorinstanz annimmt, die Höhe der anbegehrten Kredite habe sich nach den konkreten Verkaufszahlen der vorangegangenen Tage ("Collection", "A/R bought") errechnet und sei nicht von der Einschätzung abhängig gewesen, wie sich der Geschäftsverlauf künftig entwickle. Die Vorinstanz stützt sich hiefür unter anderem auf die Aussagen des Geschäftsführers der X._ Autokredit AG NN._, wonach der wöchentliche Kreditbedarf anhand von Vergangenheitszahlen ermittelt worden sei (angefochtenes Urteil S. 550; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 741 ff.). Mit diesen Bekundungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Aussagen von OO._. Dass dieser zusätzlich ausführte, gestützt auf die von den Importeuren gelieferten Zahlen sei eine Prognose betreffend Kreditbedarf gestellt worden, räumt die Vorinstanz ein. Doch nimmt sie auch an, dieser habe im selben Atemzug festgehalten, dass für den Kreditbedarf die konkreten Zahlen relevant gewesen seien (angefochtenes Urteil S. 550; Untersuchungsakten, Ordner 227, act. 14000606). Ausserdem führte der Zeuge in der Untersuchung mehrfach aus, dass die Händlerforderungen gegenüber der K._ Corporation auf Anweisung des Beschwerdeführers zu hoch ausgewiesen worden seien, so dass ein höherer Kreditbetrag resultiert habe (angefochtenes Urteil S. 563; Untersuchungsakten, Ordner 226, act. 14000055 f., Ordner 227, act. 14000621). Soweit sich der Beschwerdeführer für seinen Standpunkt auf Aussagen von PP._ beruft, verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass sich die von diesem erwähnten Verkaufsprognosen nicht auf inhaltliche Bestandteile der jeweiligen Ziehungsnachrichten, sondern auf generelle Informationen bezogen (angefochtenes Urteil S. 551). Absehen davon war PP._ erst seit dem Jahr 2002 Geschäftsleitungsmitglied der X._ Autokredit AG, so dass seinen Aussagen in diesem Kontext nur untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 706). Schliesslich sprechen auch die im Büro des Beschwerdeführers sichergestellten Dokumente "X._ Autokredit AG - Korrektur A/R's" (Korrekturen der abgetretenen Forderungen) für die Auffassung der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 556; erstinstanzliches Urteil S. 726 ff., 750). Zuletzt weist die Vorinstanz einleuchtend darauf hin, dass nicht ersichtlich sei, weshalb die Einschätzungen hinsichtlich der Geschäftsentwicklung, wenn sie denn Grundlage für die Kreditziehungen gebildet hätten, nicht ausdrücklich in den Ziehungsnachrichten kommuniziert worden seien (angefochtenes Urteil S. 551; erstinstanzliches Urteil S. 717). 10.4.6. Insgesamt ist das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Es mag zutreffen, dass eine Beweiswürdigung, wie sie der Beschwerdeführer für richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte. Doch genügt nach ständiger Rechtsprechung für die Begründung von Willkür nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung als vertretbar erscheint (<ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 7.1 und 305 E. 4.3; <ref-ruling> E. 7; <ref-ruling> E. 2.4). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt. IV. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung. 11. 11.1. Die Anklage wirft dem Beschwerdeführer in diesem Punkt vor, er habe seiner Lebenspartnerin A.Y._ mit Schenkungsvertrag vom 23. Mai 2002 das gesamte private auf Schloss O._ sowie den Nebengebäuden befindliche Inventar (u.a. Möbel, Teppiche, Bilder, Antiquitäten, Porzellan, Hausrat) sowie 13 Automobile, vorwiegend Oldtimer und Fahrzeuge älterer Baujahre der gehobenen bzw. Luxusklasse (u.a. zwei Rolls Royce der Jahrgänge ca. 1927 und ca. 1932, englische und italienische Hochleistungssportwagen der sechziger und siebziger Jahre) sowie am 30. September 2002 und am 2. April 2003 insgesamt 94'100 Aktien der RR._ Holdings Inc. unentgeltlich übertragen. Darüber hinaus habe er seinen Söhnen B.Y._ und C.Y._, geb. 23. Mai 2002, schenkungshalber je CHF 100'000.-- (Valuta 9. September 2002) überwiesen sowie je 10'000 Aktien der SS._ AG (Valuta 11. September 2002) und 45'000 Aktien der RR._ Holdings Inc. (Valuta 2. April 2003) übertragen. Ferner habe er seinen Söhnen mit Schenkungsverträgen vom 1. und 2. April 2003 gemeinschaftlich folgende Wertschriften und Liegenschaften geschenkt: - 500 Namenaktien (gesamtes Aktienkapital) der M._ AG (rückwirkend per 1. Januar 2003), - Schloss O._ (Besitzesantritt rückwirkend per 1. Januar 2003; Einräumung eines lebenslänglichen und unentgeltlichen Nutzniessungsrechts zu Gunsten des Beschwerdeführers; öffentlich beurkundeter Schenkungsvertrag vom 1. April 2003), - Liegenschaft TT._ (Besitzesantritt rückwirkend per 1. Januar 2003; Einräumung eines lebenslänglichen Nutzniessungsrechts zu Gunsten des Beschwerdeführers; öffentlich beurkundeter (gemischter) Schenkungsvertrag vom 1. April 2003); - Liegenschaft UU._ (Besitzesantritt rückwirkend per 1. Januar 2003; Einräumung eines lebenslänglichen Nutzniessungsrechts zu Gunsten des Beschwerdeführers, im Range nachgehend zu jenem von B.X._; öffentlich beurkundeter Schenkungsvertrag vom 1. April 2003). Der Vater des Beschwerdeführers, C.X._, hatte vorgängig (mit Schenkungsverträgen vom 6. März 2003, 19. Februar 2003 und 11. Februar 2003) die 500 Namenaktien der M._ AG (unter Einräumung einer lebenslänglichen hälftigen Nutzniessung zu Gunsten von B.X._), die Liegenschaften TT._ (unter Einräumung einer Nutzniessung zu Gunsten von C.X._), und UU._ (unter Einräumung eines lebenslänglichen Nutzniessungsrechts zu Gunsten von B.X._) dem Beschwerdeführer geschenkt. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 11. Februar 2003 Schloss O._ von der C.X._ AG für einen Kaufpreis von CHF 27 Mio. erworben (Besitzesantritt rückwirkend per 1. Januar 2003; öffentlich beurkundeter Kaufvertrag vom 11. Februar 2003). Mit Verfügung vom 8. Dezember 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die C.X._ AG den Konkurs. Mit Verfügung vom 13. Juli 2004 wurde vom Präsident des Bezirksgerichtes Steckborn der Konkurs über den Beschwerdeführer eröffnet (Anklageschrift S. 127 ff. lit. D/I [Tathandlungen zulasten der Gläubiger des Privatvermögens]; angefochtenes Urteil S. 577 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 765 ff.). 11.2. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, aufgrund des - gemessen am Gesamtvermögen - sehr hohen Anteils von Beteiligungen an X._-Holdinggesellschaften und von Guthaben gegenüber diesen Gesellschaften (ca. 95% in den Jahren 2000 und 2001) sei die finanzielle Situation des Beschwerdeführers untrennbar mit jener der Holding-Gesellschaften der X._-Gruppe verknüpft gewesen. Dem Beschwerdeführer sei damit fraglos bewusst gewesen, dass bei einem finanziellen Untergang insbesondere der X._-Holdinggesellschaften seine Guthaben und Beteiligungen wertlos geworden wären (angefochtenes Urteil S. 580 ff.). Die Vorinstanz stellt weiter fest, die X._-Gesellschaften bzw. Gruppen seien ab Ende 1998 grossmehrheitlich überschuldet gewesen, wobei sich diese Überschuldungssituation zunehmend verschlechtert habe, zumal sich einzelne X._-Gesellschaften gegenüber Gesellschaften der DD._ AG-Gruppe seit 1997 in jährlich wiederkehrenden Patronatsvereinbarungen zu sehr hohen Sanierungszahlungen (inkl. Deckung von Verlusten) verpflichtet hätten. Gegen Ende des Jahres 2001 habe die finanzielle Lage der X._-Konzerngesellschaften dem Beschwerdeführer geradezu hoffnungslos erscheinen müssen. Vor diesem Hintergrund habe der Beschwerdeführer zweifellos ab Anfang des Jahres 2002 mit einem Zusammenbruch der einzelnen X._-Holdinggesellschaften und damit mit dem eigenen finanziellen Kollaps gerechnet. Aufgrund seiner enormen Schulden (CHF 158 Mio.) und einem werthaltigen Vermögen von lediglich ca. CHF 10 Mio. (exkl. der nicht werthaltigen Guthaben und Beteiligungen an Gesellschaften der X._-Gruppe) habe ein Zwangsvollstreckungsverfahren gegen ihn nach dem Zusammenbruch der X._-Konzerne auf der Hand gelegen. Bei dieser Sachlage dränge sich der Verdacht auf, die unentgeltlichen Vermögensübertragungen auf die Kinder und die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers seien im Hinblick darauf vorgenommen worden, diese Werte zu retten und dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. Sie seien nur vor dem Hintergrund eines erwarteten Zusammenbruchs der X._-Gesellschaften und damit einhergehend mit dem eigenen finanziellen Kollaps erklärbar (angefochtenes Urteil S. 582 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 770 ff.). Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die einzelnen Vermögensübertragungen seien in einem Gesamtkontext zu betrachten. Dabei falle vorab auf, dass der Beschwerdeführer vor allem werthaltige und (öffentlich) registrierte Vermögenseinheiten übertragen habe, wobei er sich regelmässig den wirtschaftlichen Nutzen und teilweise auch die Verfügungsgewalt (Vollmachten für Konti/Depots) vorbehalten bzw. (via seine Lebenspartnerin faktisch) gesichert habe. Die im weiteren Zeitablauf anschliessende Verwendung insbesondere der Wertschriften und Bankguthaben im Interesse bzw. für Zwecke des Beschwerdeführers manifestiere unmissverständlich, dass die anfänglichen Vermögensübertragungen auf seine Lebenspartnerin bzw. seine Kinder zur Bestandessicherung erfolgt seien und dem Beschwerdeführer die Verfügungsgewalt darüber habe erhalten bleiben sollen. Insgesamt erachtet die Vorinstanz die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach die Übertragungen der Vermögenswerte allein der Absicherung seiner Lebenspartnerin und seiner knapp einjährigen Kinder gedient hätten, als unglaubwürdig. Aufgrund des Ablaufs (Transferierung der Werte über diverse Konti diverser Inhaber; teilweise Umwandlung der Aktien in Buchgeld; Verpfändung der Werte zu Gunsten von Bankgeschäften des Beschwerdeführers; Verwendung der Werte zur Deckung eines vom Beschwerdeführer verursachten Negativsaldos; beabsichtigte Verwendung zur Realisierung einer Geschäftsidee des Beschwerdeführers; vgl. die graphische Darstellung der Vermögensübertragungen im erstinstanzlichen Urteil S. 795 f.) könne keinem Zweifel unterliegen, dass der Beschwerdeführer mit den Geldern nicht seine Angehörigen habe absichern wollen bzw. die Mittel nicht für deren Lebensunterhalt gedacht gewesen seien. Vielmehr habe sich der Beschwerdeführer via Vollmachten bzw. durch A.Y._ die Verfügungsmacht über die Gelder erhalten und sie im eigenen Interesse eingesetzt (angefochtenes Urteil S. 594 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 787 ff.). Dasselbe gilt nach den Feststellungen der Vorinstanz für die Übertragungen der verschiedenen Liegenschaften unter Einräumung eines lebenslänglichen Nutzniessungsrechts (Schloss O._, Liegenschaft TT._ und Liegenschaft UU._) sowie der 500 Namen-Aktien der M._ AG. Die Vorinstanz gelangt auch in dieser Hinsicht zum Schluss, der Standpunkt des Beschwerdeführers, wonach es sich hierbei um erbrechtliche Dispositionen seines Vaters betreffend dessen Privatvermögen zu Gunsten der Enkel gehandelt habe, sei nicht glaubhaft. Die (schenkungsweise) Übertragung diverser Immobilien (bzw. das nackte Eigentum an den Grundstücken) im Wert von Dutzenden von Millionen Franken auf die zwei knapp einjährigen Kinder mute a priori etwas seltsam an. Dies gelte umso mehr, als aus der Sicht von C.X._ mit dem Beschwerdeführer, der wiederum direkte Erben gehabt habe, ein direkter Rechtsnachfolger für die Übernahme dieser Liegenschaften zur Verfügung gestanden hätte. Wenn tatsächlich eine erbrechtliche Verfügung angestrebt gewesen wäre, hätte es im Übrigen näher gelegen, dass C.X._ die in seinem Eigentum befindlichen Liegenschaften und Aktien an der Immobiliengesellschaft M._ AG direkt seinen Enkeln geschenkt und Schloss O._ selber vorgängig von der C.X._ AG erworben hätte. Weshalb es für diese angeblich erbrechtlichen Verfügungen des Beschwerdeführers als zwischengeschalteten Eigentümer bedurft habe, leuchte nicht ein. Mit den erwähnten Dispositionen sei es in Wirklichkeit offensichtlich allein darum gegangen, die Grundstücke und Aktien - bei gleichzeitiger Beibehaltung des wirtschaftlichen Nutzens - allfälligen künftigen Konkursmassen der in die Übertragungen involvierten Personen zu entziehen. Dies ergebe sich auch aus den beiden Stichworten 'Pflichtteil' und 'Konkurs' in einer Notiz von I._ vom 5. Januar 2003 betreffend eine Besprechung mit den Herren X._ und dem alt Notar VV._. Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die angeklagten Vermögensübertragungen vorgenommen, um die Werte im eigenen Konkurs seinen Gläubigern vorzuenthalten und sich gleichzeitig bezüglich der Liegenschaften und Aktien der M._ AG den wirtschaftlichen Wert (Nutzniessung) zu sichern bzw. bezüglich des Buchgeldes und der Aktien die Verfügungsgewalt bzw. Kontrolle zu erhalten. Dabei sei für ihn spätestens ab anfangs 2002 der finanzielle Zusammenbruch der in der Anklage angeführten X._-Gesellschaften bzw. -gruppen und damit einhergehend der eigene finanzielle Kollaps absehbar gewesen (angefochtenes Urteil S. 613 ff.). 11.3. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Zusammenbruchs der X._-Gruppe bzw. die eigene Insolvenz sei einerseits im Zeitpunkt der Vermögensübertragungen nicht vohersehbar gewesen; andererseits habe es sich bei den Übertragungen um erb- und familienrechtliche Dispositionen zur finanziellen Absicherung seiner Lebenspartnerin und seiner Kinder gehandelt, die zum Teil nach einem vorgegebenen Konzept seines Vaters C.X._ erfolgt seien, für welchen er die Übertragungen in treuhänderischer Funktion vorzunehmen gehabt habe. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Absehbarkeit des finanziellen Zusammenbruchs der X._-Gruppe und damit seines Privatvermögens offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt und deshalb auch zu Unrecht den Vorsatz der Gläubigerschädigung bejaht. Die Vorinstanz stütze sich lediglich auf Einzelindizien aus verschiedenen Bereichen der X._-Gruppe, auf Einzeldokumente, denen zum Nachweis des subjektiven Tatbestandes offensichtlich jeder Beweiswert abgehe, sowie auf Zeugenaussagen von in Einzelbereichen tätigen subalternen Angestellten, welchen eine Gesamtsicht gefehlt habe, und weniger Bankenvertreter. Die Beweistauglichkeit dieser Indizien halte einer kritischen Würdigung nicht stand. Ausserdem beziehe die Vorinstanz belastende Zeugenaussagen selektiv in die Beweiswürdigung ein und übergehe etwelche Widersprüche in den Aussagen (Beschwerde S. 72 ff.). Im weiteren wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die Vorinstanz die Vermögensdispositionen und Verwendungen, welche er nach der Übertragung der Werte auf die Kinder und auf die Lebenspartnerin vorgenommen habe, als Indiz gegen seine Sachdarstellung würdige. Der Anklagezeitraum erstrecke sich vom 23. Mai 2002 bis zum 2. April 2003. In die Beweiswürdigung zum Nachweis des subjektiven Tatbestandes dürften daher nur Handlungen innerhalb dieses Zeitraums einbezogen werden. Welche Dispositionen er nach dem effektiven Zusammenbruch der X._-Gruppe getroffen habe, bilde nicht Gegenstand der Anklage. Zudem habe die Vorinstanz die Aussagen seines Bruders nicht beachtet, nach welchen die getroffene Nachlassregelung in Bezug auf die Liegenschaften von ihrem Vater C.X._ so gewollt gewesen sei. Ferner sei der Vermerk "Konkurs" auf der Handnotiz von I._ vom 5. Januar 2003 in verschiedene Richtungen auslegbar. Dass sie sich auf die Immobiliengesellschaft im Eigentum von C.X._ bezog, liege erheblich näher als die Interpretation der Vorinstanz. Auf den entsprechenden Einwand sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Vollends widerlegt werde die Auffassung der Vorinstanz, wonach durch die Liegenschaftsübertragung O._ den Gläubgern Privatvermögen habe entzogen werden sollen, durch das Schreiben von I._ an alt Notar VV._ vom 6. Januar 2003. Nach diesem Schreiben hätte die Liegenschaft O._ von der C.X._ AG an C.X._ verkauft und von diesem an ihn (den Beschwerdeführer) "ohne Trennung von Eigentum und Nutzniessung" geschenkt werden sollen. Damit sei erstellt, dass weder I._ noch C.X._ von einem Konkurs der X._-Gruppe und von einem Privatkonkurs ausgegangen seien, da andernfalls die Übertragungsvariante der Liegenschaft O._ nicht in Betracht gezogen worden wäre. Damit sei eine beabsichtigte Gläubigerschädigung von seiner Seite ausgeschlossen, da die Liegenschaft nach dem genannten Schreiben auf ihn hätte übertragen werden sollen (Beschwerde S. 83 ff.). 11.4. 11.4.1. Die Beschwerde erschöpft sich auch in diesem Punkt weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Der Beschwerdeführer hätte im Einzelnen darlegen müssen, inwiefern die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängten (vgl. oben E. 10.4.2). Was er in diesem Zusammenhang vorbringt, genügt hiefür nicht. Dies gilt zunächst auch in diesem Kontext, soweit sich der Beschwerdeführer auf die von ihm eingereichten Privatgutachten beruft und geltend macht, er sei davon überzeugt gewesen, dass die X._-Gruppe in ihrer Existenz nicht gefährdet gewesen sei, so dass er auch für sein Privatvermögen keinen finanziellen Zusammenbruch habe befürchten müssen (Beschwerde S. 72). Es kann hiefür ohne weitere Erörterungen auf die Erwägungen zum Anklagepunkt des gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der kreditgewährenden Banken verwiesen werden (oben E. 9.6). 11.4.2. Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, aus den Aussagen des Zeugen WW._ lasse sich nicht ableiten, dass für ihn der Zusammenbruch der X._-Gruppe absehbar gewesen sei. Jener sei nicht, wie vom Bezirksgericht festgestellt, Buchhalter gewesen, sondern habe lediglich über eine Grundausbildung im Bank- Personalwesen verfügt; namentlich habe er keine Kenntnis der finanziellen Gesamtsituation der X._-Gruppe gehabt (Beschwerde S. 74 f.; vgl. hiezu Untersuchungsakten, Ordner 227, act. 14000475 ff.). Die kantonalen Instanzen führen aus, WW._ sei ab 1990 bis zum 23. Dezember 2001 Leiter Lohnbuchwesen für die X._-Gruppe gewesen. In einer Nebenfunktion sei er in der Buchhaltung tätig gewesen, wobei er als Buchhalter monatlich provisorische Abschlüsse der D._ AG, E._ Holding AG und F._ Holding AG erstellt habe, bis diese Aufgabe auf ZZ._ übertragen worden sei. Nach seinen Aussagen erstellte er monatlich die provisorischen Abschlüsse der drei Holdinggesellschaften und verteilte sie an die Herren X._ und I._. Gegen diese Feststellung wendet sich der Beschwerdeführer nicht. Über welche Ausbildung der Zeuge verfügte, ist in diesem Zusammenhang zweitrangig. Jedenfalls ist evident, dass er bei seiner Tätigkeit Einblick in die Abschlusszahlen hatte. Dass der Zeuge keine Kenntnis davon hatte, wer die Bücher der G._ Holding AG führte, dass er mit der Konsolidierung nichts zu tun hatte und dass er lediglich Buchungen nach Belegen vornahm, welche ihm fertig übergeben worden waren (Beschwerde S. 74), steht der Würdigung seiner Aussagen durch die Vorinstanz nicht entgegen (angefochtenes Urteil S. 583 f.; erstinstanzliches Urteil S. 158 ff., 775 f.). 11.4.3. Keine Willkür darzutun vermag der Beschwerdeführer auch, soweit er in Bezug auf die an GG._ verfasste Notiz vom 26. November 1999 vorbringt, diese weise lediglich auf einen Liquiditätsengpass für Stützungskäufe am Markt hin; für die Erkennbarkeit des finanziellen Zusammenbruchs der X._-Gruppe Ende 2001 bzw. ab Mai 2002 lasse sich aus ihr nichts ableiten (Beschwerde S. 75; vgl. oben E. 9.6.1.5). Die Auffassung der kantonalen Instanzen, dass diese Notiz die bereits gegen Ende 1999 herrschende angespannte Liquiditätslage der X._-Gruppe belege, ist nicht unhaltbar. Die Vorinstanz verweist im Übrigen in diesem Zusammenhang auch darauf, dass die X._ Autokredit AG mit Ziehungsnachricht vom 15. Oktober 1999 auf Anweisung des Beschwerdeführers gegenüber der K._ Corporation einen um CHF 5,1 Mio. überhöhten Kreditbedarf geltend gemacht hat (angefochtenes Urteil S. 584), was die Liquiditätsschwierigkeiten bestätigt. Schliesslich stellen die kantonalen Instanzen auch zu Recht auf die Bekundungen der Zeugin ZZ._ ab, welche ab 1994 bis zum Ende der X._-Gruppe Hauptbuchhalterin war (angefochtenes Urteil S. 584; erstinstanzliches Urteil S. 776 ff.). Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet (Beschwerde S. 82), geht nicht über eine appellatorische Kritik hinaus. 11.4.4. Nichts anderes gilt, soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die entlastenden Zeugenaussagen des Generalsekretärs der X._-Gruppe von Juni 2000 bis Juli 2004, AAA._, übergangen (Beschwerde S. 82). Es trifft zu, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich auf die Aussagen des Zeugen AAA._ Bezug nimmt, in welchen jener den Zeitpunkt, in welchem für ihn die Liquiditätskrise der X._-Gruppe erkennbar gewesen sei, auf ca. Mai/Juni 2003 festgesetzt hat (vgl. Untersuchungsakten, Ordner 226, act. 14000249). Doch verweist sie für ihr Urteil in diesem Punkt auf die erstinstanzlichen Erwägungen (angefochtenes Urteil S. 582). Das Bezirksgericht gibt einen ausführlichen Überblick über die Aussagen von AAA._, in welchen sich dieser vornehmlich zur Rolle des Beschwerdeführers in Bezug auf die Liquiditätsplanung und das operative Geschäft geäussert hat. Es zitiert ferner ausdrücklich die Aussage des Zeugen, wonach es für ihn ca. im Mai/Juni 2003 Anzeichen gegeben habe, dass es mit der Liquidität nicht zum Besten stehe, weil Bankzinsen nicht mehr hätten bezahlt werden können, Rechnungen aufgelaufen seien und die Ausstände der DD._ AG nicht mehr hätten gedeckt werden können (erstinstanzliches Urteil S. 773 ff.). Die Vorinstanz hält in diesem Kontext fest, das Bezirksgericht habe aus den Darlegungen des Zeugen AAA._ zu Recht auf keine den Beschwerdeführer belastenden Momente hinsichtlich eines absehbaren Zusammenbruchs der X._-Gesellschaften geschlossen (angefochtenes Urteil S. 590, vgl. auch S. 137, 443). Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass sich die kantonalen Instanzen mit den Aussagen des Zeugen AAA._ auseinandergesetzt haben. Dass sie diese Bekundungen angesichts der verschiedenen Indizien, die für einen früheren Zeitpunkt der angespannten Liquiditätssituation sprechen, als eher vage werten (erstinstanzliches Urteil S. 775), ist nicht schlechterdings unhaltbar. 11.4.5. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers verfällt die Vorinstanz auch nicht in Willkür, soweit sie sich auf die Zeugenaussagen von BBB._, des Vorsitzenden der Geschäftsleitung der Bank CCC._, sowie auf die Darlehensvereinbarung mit der Bank HH._ und die Besuchsnotizen von DDD._ (Bank EEE._) und FFF._ (Bank L._) stützt (vgl. Beschwerde S. 76 ff.). So nimmt sie unter Verweisung auf die Aussagen des Zeugen BBB._ an, die Bank CCC._ habe im Verlaufe des Jahres 2001 ihre Kredite gegenüber der X._-Gruppe von CHF 45 Mio. auf CHF 30 Mio. reduziert, so dass sich die Liquiditätssituation der Gruppe auf jenen Zeitpunkt hin weiter verschlechtert habe. Dass BBB._ und die von ihm vertretene Bank CCC._ mit dem Beschwerdeführer lediglich im Zusammenhang mit der D._ AG Verhandlungen führte, mag zutreffen. Doch ist der Schluss, dass sich eine Reduktion des Kreditengagements bei der D._ AG auch auf die X._-Gruppe insgesamt auswirkte, nicht unhaltbar, zumal bei der D._ AG der Cash Pool der Gruppe geführt wurde. Die kantonalen Instanzen räumen zwar ein, dass die Bank CCC._ in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 2000 ausführte, die Reduktion der Rahmenlimite habe nichts mit der Bonität der X._-Gruppe zu tun. Sie weisen aber darauf hin, dass die Rückzahlungen im Rahmen der Amortisationen 2001 nicht fristgerecht erfolgt sind und dass es der D._ AG bzw. der X._-Gruppe nicht gelungen ist, im verlangten Umfang Sicherheiten zu leisten (angefochtenes Urteil S. 585 f.; erstinstanzliches Urteil S. 779). Dazu äussert sich der Beschwerdeführer nicht. In Bezug auf die Darlehensvereinbarung mit der Bank HH._ führt die Vorinstanz aus, die Bank HH._ habe am 14. Juni 1996 mit dem Beschwerdeführer sowie C.X._ und B.X._ als Solidarschuldner eine Darlehensvereinbarung über DM 263,5 Mio. mit einer Laufzeit bis 1. Juli 2002 geschlossen, wobei das Darlehen ab Februar 1997 in monatlichen Teilbeträgen von DM 4,265 Mio. bzw. DM 4,995 Mio. hätte amortisiert werden sollen. Das Darlehen sei indes nicht innerhalb der vereinbarten Laufzeit zurückbezahlt worden. Per 30. Juni 2002 hätten offene Forderungen in Höhe von ca. Euro 28,9 Mio. bestanden; der Zahlungsverzug sei mithin bereits im Jahre 2001 eingetreten. Aufgrund der Ausstände habe die Bank HH._ am 31. Juli 2002 mit den Herren X._ ein Amendment Agreement geschlossen, in welchem die Verlängerung des Darlehens mit neuen Rückzahlungskonditionen vereinbart worden sei, wobei diese bis Ende Juli 2002 eine Garantie einer renommierten Bank oder Versicherungsgesellschaft über Euro 25 Mio. hätten beibringen sollen. Dies sei den Herren X._ offenbar nicht gelungen. Es mag wohl zutreffen, dass noch am 28. Februar 2003 eine Zahlung an die Bank HH._ geleistet worden ist, wie der Beschwerdeführer vorbringt (Beschwerde S. 76 f.), doch ergibt sich aus den Mahnungen der Bank HH._, dass die Rückzahlungen offenbar nur bis Ende Oktober 2002 fristgerecht erfolgten (angefochtenes Urteil S. 587 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 783 f.). Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, die bereits 2001 eingetretenen Rückzahlungsverzögerungen belegten eine mangelnde Liquidität des Beschwerdeführers. Nicht zu beanstanden ist auch, was die Vorinstanz zu den Besuchsnotizen von DDD._ (Bank EEE._) und FFF._ (Bank L._) ausführt (Beschwerde S. 77 f., 79 f.). Auch wenn mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen wäre, dass der Beschwerdeführer lediglich in zeitlicher Hinsicht gegen die Rückführungen opponiert hatte, durfte sich die Vorinstanz für die Annahme von Liquiditätsproblemen auch auf diese Belege stützen (angefochtenes Urteil S. 589 ff.). Zu keinem anderen Ergebnis führt schliesslich, was der Beschwerdeführer gegen die Würdigung der Aussagen von GGG._ und HHH._ vorbringt (Beschwerde S. 78 f.). Insofern kann auf die Erwägungen in den kantonalen Urteilen verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 589, 591; erstinstanzliches Urteil S. 771 ff.). Dasselbe gilt, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Würdigung des Schreibens der Revisionsstelle I._ AG vom 21. Februar 2003 wendet (Beschwerde S. 80 f.; angefochtenes Urteil S. 590). 11.4.6. An der Sache vorbei geht sodann der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz verletze das Anklageprinzip, weil sie die Transaktionen und Verwendungen, welche nach den Übertragungen der Vermögenswerte auf seine Lebenspartnerin und seine Kinder erfolgt sind, als Indiz gegen seine Sachverhaltsdarstellung heranziehe (Beschwerde S. 83 f.). Die Anklageschrift grenzt die massgeblichen schädigenden Handlungen auf den Zeitraum 23. Mai 2002 bis 2. April 2003 ein (Anklageschrift S. 127 ff.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erstreckt die Vorinstanz den Schuldspruch der Gläubigerschädigung nicht auf Handlungen, welche ausserhalb des Anklagezeitraums liegen, wenn sie die relevanten Vermögensübertragungen in einem Gesamtkontext betrachtet (angefochtenes Urteil S. 594 ff.). Die für den Schuldspruch massgeblichen Handlungen sind die in der Anklageschrift im Einzelnen aufgeführten Vermögenstransaktionen. Nicht zu beanstanden ist, dass als Indiz für den subjektiven Tatbestand auch auf Verhaltensweisen abgestellt wird, welche erst nach den angeklagten Handlungen erfolgt sind, solange in Bezug auf diese kein eigenständiger strafrechtlicher Vorwurf erhoben wird. Dass die kantonalen Instanzen den Aussagen des Bruders des Beschwerdeführers nicht besondere Beachtung geschenkt haben, ergibt sich daraus, dass dieser aufgrund der ihm eingeräumten Nutzniessungsrechte ein persönliches Interesse in der Sache hat. Zuletzt liegt auch keine Willkür in Bezug auf die Würdigung der Handnotiz von I._ vom 5. Januar 2003 (abgelichtet im erstinstanzlichen Urteil S. 832) sowie dessen Schreiben vom 6. Januar 2003 vor (Beschwerde S. 85 f.). Dass der Vermerk "Konkurs" auf der Handnotiz von I._ auch anders interpretierbar ist, mag zutreffen (vgl. angefochtenes Urteil S. 619 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 831 ff.). Dies genügt für sich allein indes für den Nachweis einer willkürlichen Beweiswürdigung nicht (vgl. E. 10.4.5 a.E.). 11.4.7. Insgesamt legt der Beschwerdeführer lediglich dar, wie die vorhandenen Beweise aus seiner Sicht richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Der Nachweis, dass die Beweiswürdigung widersprüchlich und unhaltbar bzw. offensichtlich unrichtig ist, lässt sich mit diesen Einwänden nicht erbringen. Ergeht das Urteil wie hier auf der Grundlage von Indizien, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass nicht die isolierte Betrachtung jedes einzelnen Beweises massgebend ist, sondern deren gesamthafte Würdigung. Selbst wenn das erkennende Gericht einzelne belastende Indizien willkürlich würdigen oder entlastende Umstände willkürlich ausser Acht lassen sollte, führte dies mithin nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Erforderlich wäre, dass bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Täterschaft zurückbleiben (Urteile des Bundesgerichts 6B_1077/2013 vom 22. Oktober 2014 E. 1.1.2; 6B_217/2012 vom 20. Juli 2012 E. 2.2.2; 6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.2 und 3.4, je mit Hinweisen). Dies ist hier nicht der Fall. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt. 12. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Er ersucht indes um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Verbeiständung in der Person der im kantonalen Verfahren als amtliche Verteidiger eingesetzten Rechtsanwälte Dr. Adrian Klemm und lic. iur Peter Hrovat (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 16 f., 66 ff.; zur Privatverteidigung im erstinstanzlichen Verfahren S. 73 f.). Die Berufung des erbetenen Verteidigers Dr. Lorenz Erni (vgl. Akten des Obergerichts act. 118) erfolgt mit Unterstützung von dritter Seite (Beschwerde S. 8). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege kann bewilligt werden, da einerseits von seiner Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. <ref-ruling> E. 4) und seine Beschwerde andererseits nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.4). Dem Beschwerdeführer sind deshalb keine Kosten aufzuerlegen. Seinen Vertretern Dr. Adrian Klemm und lic. iur Peter Hrovat wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Die Rechtsanwälte Dr. Adrian Klemm und lic. iur. Peter Hrovat werden als unentgeltliche Anwälte bestellt, und es wird ihnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von je Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, und JJJ._ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. August 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Boog

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Gemeinde Z._ liess in den Jahren 1993 und 1994 die Turnhalle erweitern. Dafür zog sie A._ als Architekten und B._ als Bauingenieur bei. Die Zimmerarbeiten für das Traggerippe der Dachkonstruktion übertrug die Gemeinde der X._ AG, die Ausführung der Stahlkonstruktion der Y._ AG. Kurz vor Arbeitsbeginn stellte die X._ AG fest, dass die aus Eisen zu fertigenden, für die Zimmerarbeiten unerlässlichen Verbindungselemente zwischen Dachstock und Wänden fehlten, weil die Bauherrin die Ausschreibung der entsprechenden Arbeiten vergessen hatte. Deswegen vereinbarte Architekt A._ mit der X._ AG, dass diese die Verbindungselemente selbst beschaffen sollte. Die X._ AG bestellte die fehlenden Elemente aufgrund nachträglich von Bauingenieur B._ gezeichneter Pläne bei der mit dem Bau bereits vertrauten Y._ AG. Nach mängelfreier Ausführung der Arbeiten stellte diese am 26. September 1994 Rechnung über Fr. 65'525.--. Die X._ AG, die im Vorjahr Fr. 22'000.-- bezahlt hatte, verweigerte weitere Zahlungen. Kurz vor Arbeitsbeginn stellte die X._ AG fest, dass die aus Eisen zu fertigenden, für die Zimmerarbeiten unerlässlichen Verbindungselemente zwischen Dachstock und Wänden fehlten, weil die Bauherrin die Ausschreibung der entsprechenden Arbeiten vergessen hatte. Deswegen vereinbarte Architekt A._ mit der X._ AG, dass diese die Verbindungselemente selbst beschaffen sollte. Die X._ AG bestellte die fehlenden Elemente aufgrund nachträglich von Bauingenieur B._ gezeichneter Pläne bei der mit dem Bau bereits vertrauten Y._ AG. Nach mängelfreier Ausführung der Arbeiten stellte diese am 26. September 1994 Rechnung über Fr. 65'525.--. Die X._ AG, die im Vorjahr Fr. 22'000.-- bezahlt hatte, verweigerte weitere Zahlungen. B. Die Y._ AG erhob am 26. September 1997 Klage gegen die X._ AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 45'525.-- nebst 8 % Zins seit 27. Oktober 1994 zu verpflichten. Mit Urteil vom 21. Juni 2002 hiess das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage teilweise gut, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 23'342.60 nebst 5 % Zins seit 19. Januar 1995 und beseitigte in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in einer Betreibung des Betreibungsamtes 5402 Baden vom 9. April 1997. Mit Urteil vom 21. Juni 2002 hiess das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage teilweise gut, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 23'342.60 nebst 5 % Zins seit 19. Januar 1995 und beseitigte in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in einer Betreibung des Betreibungsamtes 5402 Baden vom 9. April 1997. C. Die X._ AG hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts vom 21. Juni 2002 aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht vor, mehrere Bestimmungen der Zivilprozessordnung des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984 (ZPO/AG) willkürlich angewandt und damit <ref-law> verletzt zu haben. Es habe gegen die Dispositionsmaxime (<ref-law>/AG) verstossen, indem es den Kilopreis höher als die Beschwerdegegnerin selbst angesetzt habe. Zudem habe es entgegen <ref-law>/AG das in seinem Urteil erwähnte Votum des Fachrichters nicht protokolliert. Schliesslich habe das Handelsgericht unterlassen, den Parteien vor der Urteilsfällung von diesem Votum Kenntnis zu geben und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, womit es ihren in <ref-law>/AG verankerten Gehörsanspruch missachtet habe. Dies sowie die mangelhafte Begründung in Bezug auf die Frage, auf welche Unterlagen oder Auskünfte sich der Fachrichter bei seiner Preisbestimmung gestützt habe, stellten Verstösse gegen <ref-law> dar. 1. Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht vor, mehrere Bestimmungen der Zivilprozessordnung des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984 (ZPO/AG) willkürlich angewandt und damit <ref-law> verletzt zu haben. Es habe gegen die Dispositionsmaxime (<ref-law>/AG) verstossen, indem es den Kilopreis höher als die Beschwerdegegnerin selbst angesetzt habe. Zudem habe es entgegen <ref-law>/AG das in seinem Urteil erwähnte Votum des Fachrichters nicht protokolliert. Schliesslich habe das Handelsgericht unterlassen, den Parteien vor der Urteilsfällung von diesem Votum Kenntnis zu geben und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, womit es ihren in <ref-law>/AG verankerten Gehörsanspruch missachtet habe. Dies sowie die mangelhafte Begründung in Bezug auf die Frage, auf welche Unterlagen oder Auskünfte sich der Fachrichter bei seiner Preisbestimmung gestützt habe, stellten Verstösse gegen <ref-law> dar. 2. 2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3 S. 440 mit Hinweis). Dabei genügt es nicht, wenn sich bloss die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). 2.2 Massgebend für die Anwendung der Dispositionsmaxime ist die Fassung der Rechtsbegehren. Lauten diese auf Geldzahlung, die dem Saldo verschiedener Rechnungs- und Abrechnungspositionen entspricht, ist das Gericht nur an den insgesamt eingeklagten Betrag gebunden. Es kann in diesem Rahmen für eine einzelne Position mehr und für eine andere weniger zusprechen, als die klagende Partei selbst angegeben hat (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N 25 f. zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass das Handelsgericht die eingeklagte Forderung in einem das Rechtsbegehren übersteigenden Betrag geschützt hätte. Sie legt sodann nicht dar, weshalb das Handelsgericht auch den Rahmen der einzelnen Rechnungspositionen hätte beachten müssen. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Berechnung einen Kilopreis von Fr. 13.60 zugrunde gelegt hat, das Handelsgericht dagegen einen Kilopreis von Fr. 15.95 für richtig hielt, kann deshalb nicht als willkürliche Anwendung der Vorschrift betreffend die Dispositionsmaxime bezeichnet werden. Die Rechtsanwendung des Handelsgerichts ist vielmehr vertretbar, womit eine Verletzung von <ref-law> ausser Betracht fällt. 2.2 Massgebend für die Anwendung der Dispositionsmaxime ist die Fassung der Rechtsbegehren. Lauten diese auf Geldzahlung, die dem Saldo verschiedener Rechnungs- und Abrechnungspositionen entspricht, ist das Gericht nur an den insgesamt eingeklagten Betrag gebunden. Es kann in diesem Rahmen für eine einzelne Position mehr und für eine andere weniger zusprechen, als die klagende Partei selbst angegeben hat (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N 25 f. zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass das Handelsgericht die eingeklagte Forderung in einem das Rechtsbegehren übersteigenden Betrag geschützt hätte. Sie legt sodann nicht dar, weshalb das Handelsgericht auch den Rahmen der einzelnen Rechnungspositionen hätte beachten müssen. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Berechnung einen Kilopreis von Fr. 13.60 zugrunde gelegt hat, das Handelsgericht dagegen einen Kilopreis von Fr. 15.95 für richtig hielt, kann deshalb nicht als willkürliche Anwendung der Vorschrift betreffend die Dispositionsmaxime bezeichnet werden. Die Rechtsanwendung des Handelsgerichts ist vielmehr vertretbar, womit eine Verletzung von <ref-law> ausser Betracht fällt. 3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law> verlangt insbesondere, dass das Gericht die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhört und bei der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 2). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, hat es seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2c S. 57 mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2c). 3.1 Das Handelsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, weshalb es die von der Beschwerdeführerin eingereichten, günstigeren Vergleichsofferten nicht für beweistauglich hält. Es stellt sodann fest, die Beschwerdegegnerin habe den in Rechnung gestellten Preis urkundenmässig nicht belegt, und kommt zum Ergebnis, dass der Werkpreis gemäss <ref-law> nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen der Unternehmerin festzusetzen sei. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass dabei die im Recht liegenden Pläne als Grundlage dienten und dass das Handelsgericht die Konstruktion als arbeitsintensiver einschätzte als jene, welche die Beschwerdegegnerin in Ausführung des Werkvertrags vom 17. März 1993 mit der Gemeinde Niederwil zu liefern hatte. Der Begründung des angefochtenen Urteils lassen sich sodann die preisbestimmenden Faktoren entnehmen. Soweit das Handelsgericht die Preisangaben des fachkundigen Richters übernimmt, stützt es sich auf dessen individuelle Erfahrung. Die Rüge der Beschwerdeführerin, im angefochtenen Urteil seien die Unterlagen oder Auskünfte nicht aufgeführt, auf welche sich der Fachrichter bei der Preisbestimmung gestützt hat, ist vor diesem Hintergrund unberechtigt. Entgegen ihrer Behauptung reichten die Urteilserwägungen des Handelsgerichts aus, dessen Entscheid in Bezug auf die Berechnung des Werkpreises sachgerecht anzufechten. Die Rüge einer Verletzung von <ref-law> durch ungenügende Entscheidbegründung erweist sich demnach als unbegründet. 3.1 Das Handelsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, weshalb es die von der Beschwerdeführerin eingereichten, günstigeren Vergleichsofferten nicht für beweistauglich hält. Es stellt sodann fest, die Beschwerdegegnerin habe den in Rechnung gestellten Preis urkundenmässig nicht belegt, und kommt zum Ergebnis, dass der Werkpreis gemäss <ref-law> nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen der Unternehmerin festzusetzen sei. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass dabei die im Recht liegenden Pläne als Grundlage dienten und dass das Handelsgericht die Konstruktion als arbeitsintensiver einschätzte als jene, welche die Beschwerdegegnerin in Ausführung des Werkvertrags vom 17. März 1993 mit der Gemeinde Niederwil zu liefern hatte. Der Begründung des angefochtenen Urteils lassen sich sodann die preisbestimmenden Faktoren entnehmen. Soweit das Handelsgericht die Preisangaben des fachkundigen Richters übernimmt, stützt es sich auf dessen individuelle Erfahrung. Die Rüge der Beschwerdeführerin, im angefochtenen Urteil seien die Unterlagen oder Auskünfte nicht aufgeführt, auf welche sich der Fachrichter bei der Preisbestimmung gestützt hat, ist vor diesem Hintergrund unberechtigt. Entgegen ihrer Behauptung reichten die Urteilserwägungen des Handelsgerichts aus, dessen Entscheid in Bezug auf die Berechnung des Werkpreises sachgerecht anzufechten. Die Rüge einer Verletzung von <ref-law> durch ungenügende Entscheidbegründung erweist sich demnach als unbegründet. 3.2 3.2.1 Gemäss <ref-law>/AG werden die Äusserungen von Richtern protokolliert, deren Sachkunde den Beizug von Experten entbehrlich macht. Das ist namentlich der Fall, wenn eine in der betreffenden Branche leicht eruierbare Erfahrungstatsache streitig ist (Walder, Zivilprozessrecht, 4. Auflage, § 29 Rz. 78). Wie bei einer eigentlichen Expertise soll den Parteien, wenn das fachrichterliche Votum entscheidendes Gewicht erhält, nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit geboten werden, sich vor der Urteilsfällung dazu zu äussern (Bühler/Killer/Edelmann, a.a.O., N 8 zu <ref-law>/AG; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 10 zu <ref-law>; Walder, a.a.O., § 29 Rz. 78; a.A. Brunner, Die Verwertung von Fachwissen im handelsgerichtlichen Prozess, SJZ 88/1992, S. 24 f.). 3.2.2 Das Handelsgericht hat die Erklärungen des Fachrichters zum Wert des abgelieferten Werks nicht in einem gesonderten Dokument protokolliert, jedoch im Urteil dessen Meinung zusammengefasst wiedergegeben. Ob es damit <ref-law>/AG willkürlich angewendet hat, ist fraglich. Dieser Protokollierungsvorschrift liegt der gleiche Zweck wie jener von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG zugrunde (Bühler/Killer/Edelmann, a.a.O., N 8 zu <ref-law>). Es geht darum, der oberen Instanz zu ermöglichen, die Beurteilung des Fachrichters zur Kenntnis zu nehmen, und dadurch die Anordnung einer Expertise zu vermeiden (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N 4 zu Art. 51 OG). Das gleiche Ziel wird indessen auch erreicht, wenn der Befund des sachverständigen Richters im Entscheid selbst festgehalten ist (Birchmeier, Bundesrechtspflege, N 4 zu Art. 51 OG). Ohnehin erlangt die Protokollierung für die Parteien nur im Hinblick auf das Recht zur Stellungnahme vor Urteilsfällung Bedeutung. Die Rüge fällt somit mit jener der Gehörsverletzung zusammen. 3.2.3 Das Handelsgericht gab den Parteien vor der Urteilsfällung keine Kenntnis vom Votum des Fachrichters und es räumte ihnen keine Gelegenheit zur Stellungnahme ein, obwohl es in einem entscheidrelevanten Punkt auf dessen Sachkunde und Erfahrung vertraute und sich dessen Einschätzung zu eigen machte. Darin liegt nach der Mehrheit der zitierten Lehrmeinungen (vorn E. 3.2.1) eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Gehörsanspruch formeller Natur ist (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen), darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch die Wahrung des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt. Der Gehörsanspruch soll insbesondere im Bereich der Beweiserhebung und Beweiswürdigung im Zivilprozess sicherstellen, dass keine Partei durch ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrechte zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hat. Ist dagegen nicht ersichtlich, inwiefern das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende genommen hätte, kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abgesehen werden. Für eine erfolgreiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist deshalb vorauszusetzen, dass die beschwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche Vorbringen sie in das kantonale Verfahren eingeführt hätte und inwiefern diese erheblich gewesen wären. Auch mit Rücksicht auf die den verfassungsmässigen Verfahrensrechten immanente Garantie, als Subjekt in den Entscheidungsprozess eingebunden zu werden (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 510), erscheinen diese Anforderungen an die Substanziierung einer Rüge der Verletzung von <ref-law> sachgerecht. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leerlauf und zu einer unnötigen Verzögerung führt, die mit dem Interesse der Parteien an einer möglichst beförderlichen Beurteilung der Streitsache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3d S. 187). 3.2.4 Die Begründung der Beschwerde erfüllt die erwähnten Substanziierungsanforderungen nicht. Wie die Meinung des Fachrichters gelautet hat, geht aus dem angefochtenen Urteil klar hervor. Dennoch legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wie sie sich zu einem entsprechenden Votum geäussert hätte, wenn es ihr zur Kenntnis gegeben worden wäre. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge erweist sich damit als nicht hinreichend begründet (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. dazu <ref-ruling> E. 1c), weshalb nicht darauf einzutreten ist. 3.2.4 Die Begründung der Beschwerde erfüllt die erwähnten Substanziierungsanforderungen nicht. Wie die Meinung des Fachrichters gelautet hat, geht aus dem angefochtenen Urteil klar hervor. Dennoch legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wie sie sich zu einem entsprechenden Votum geäussert hätte, wenn es ihr zur Kenntnis gegeben worden wäre. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge erweist sich damit als nicht hinreichend begründet (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. dazu <ref-ruling> E. 1c), weshalb nicht darauf einzutreten ist. 4. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtlliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Dezember 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['110b862a-d205-4723-8eb7-e09799c779f4', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '5588ba5d-fe11-426f-a6b0-c84227a90024', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '65735c0c-9754-466d-9921-4cf7cbe89451', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1']

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037c3fda-ba27-4627-a5ef-186a2d07ed10

de

Sachverhalt: A. A._ war bis 31. Juli 2009 bei der C._ als Detailhandelsangestellte angestellt. Am 25. Januar 2010 meldete sie sich bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich als arbeitslos. Vom 31. Mai bis 31. August 2010 war sie bei der B._ AG als Verkäuferin mit einem Arbeitspensum von ca. 60 % tätig und deswegen bei der Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken (nachfolgend: Sammelstiftung) für die berufliche Vorsorge versichert. Am 15. Dezember 2010 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich A._ mit Verfügung vom 26. März 2012 eine ganze Invalidenrente ab 1. August 2011 zu. Vorbescheid und Verfügung stellte sie auch der Sammelstiftung zu. B. Die Beschwerde der Sammelstiftung wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Oktober 2013 ab. C. Die Sammelstiftung beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 23. Oktober 2013 sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Wartezeit im Sinne von <ref-law> am 1. August 2009, spätestens aber am 1. Februar 2010 als eröffnet gelte. Die IV-Stelle Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A._ lässt sich nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1. Nach <ref-law> ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). 1.2. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil 9C_500/2012 vom 28. Februar 2013 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1 S. 340; <ref-ruling> E. 2 S. 9). 2. 2.1. Es ist unbestritten, dass die Versicherte spätestens ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Sodann zielte resp. zielt weder die Beschwerde der Sammelstiftung vor dem kantonalen Versicherungsgericht (mit dem Antrag, der Rentenbeginn sei auf den 1. Juni 2011 zu legen) noch jene vor dem Bundesgericht darauf ab, der Versicherten lediglich für zwei weitere Monate eine Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen; diesbezüglich fehlte es bereits im kantonalen wie im letztinstanzlichen Verfahren von vornherein an einem schutzwürdigen Interesse (<ref-law>; <ref-law>). 2.2. So verlangte die Sammelstiftung denn auch im kantonalen Verfahren, dass der Beginn der Wartezeit (<ref-law>) auf Januar 2010 zu legen sei. Vor Bundesgericht beantragt sie die Feststellung, dass die Wartezeit am 1. August 2009, spätestens aber am 1. Februar 2010 als eröffnet gelte. Was den Zeitraum vor Januar 2010 betrifft, ist das Rechtsbegehren neu und daher ohnehin unzulässig (<ref-law>). Die Sammelstiftung führte resp. führt Beschwerde mit Blick auf ihre allfällige Leistungspflicht nach Art. 23 Abs. a BVG und die Rechtsprechung, wonach eine Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich an die Feststellungen der Organe der Invalidenversicherung gebunden ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 273; SVR 2014 BVG Nr. 3 S. 8, 9C_944/2012 E. 1.2). Dementsprechend hat das kantonale Gericht den Streitgegenstand auch für das bundesgerichtliche Verfahren zutreffend umschrieben: Streitig war und ist einzig die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität der Versicherten geführt hat, bereits vor der Entstehung des Versicherungsverhältnisses zwischen der Versicherten und der Sammelstiftung, mithin vor dem 31. Mai 2010 eintrat. Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass bereits die C._ im Arbeitszeugnis vom 30. Juni 2009 "gesundheitliche Gründe" für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festhielt. 2.3. Weil sich die Versicherte im Dezember 2010 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete, entstand ein Rentenanspruch frühestens am 1. Juni 2011 (<ref-law>). Für die einjährige Wartezeit nach <ref-law> ist somit der Sachverhalt ab Juni 2010 bedeutsam, wobei es invalidenversicherungsrechtlich genügt (hätte), den letzten Tag des Monats zu berücksichtigen (vgl. <ref-law>). Das Feststellungsbegehren der Sammelstiftung ist somit auf einen Zeitpunkt gerichtet, der vor dem für die Invalidenversicherung massgeblichen Zeitraum liegt. In dieser Konstellation besteht in Bezug auf den Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 20 % (AHI 1998 S. 124, I 411/96 E. 3c; SVR 2008 BVG Nr. 31 S. 126, 9C_182/2007 E. 4.2.3) einerseits keine weitere Abklärungspflicht der IV-Stelle; anderseits entfällt eine Bindung an deren Feststellung (vgl. E. 2.2; Urteil 9C_932/2012 vom 17. April 2013 E. 3.2) resp. an jene des kantonalen Gerichts, wonach die einjährige Wartezeit am 17. August 2010 begonnen habe. Folglich mangelt es der Sammelstiftung auch hinsichtlich des Feststellungsbegehrens - wie im Übrigen bereits im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. <ref-law>) - an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von <ref-law> (SVR 2009 BVG Nr. 27 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.3 und 3). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Sammelstiftung die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, A._, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. Mai 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['84b78ef9-df2e-40ef-99ed-f284fd8133e3', '2bd62846-1349-47d7-b72a-929b7efc4f44', '577bfc3d-bada-498a-8b87-84bb221ee902', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b']

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037c61e0-4ab7-48ce-9703-e4bb78dfcc01

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 28. März 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2014,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie zwar mehrere Anträge enthält, den Ausführungen aber nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, dass der Beschwerdeführer sich insbesondere nicht mit den Erwägungen, die zum teilweisen Nichteintreten des Sozialversicherungsgerichts auf seine Beschwerde geführt haben, auseinandersetzt und überdies nicht darzutun vermag, inwieweit die Vorinstanz die von ihm im kantonalen Verfahren behauptete Rechtsverzögerung oder gar -verweigerung der Verwaltung unter Verletzung von Bundesrecht verneint haben soll, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. April 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

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037dc659-e113-4b44-8923-14d01f036cab

fr

Faits: A. P._ est au bénéfice des prestations cantonales genevoises accordées aux chômeurs en fin de droit depuis le 1er septembre 2002. Par décision du 3 octobre 2011, confirmée sur opposition le 22 décembre 2011 par le conseil d'administration de l'Hospice X._, le service du revenu minimum cantonal d'aide sociale (RMCAS) a mis fin aux prestations de P._ à compter du 1er septembre 2011, au motif que le revenu déterminant était supérieur au revenu minimum d'aide sociale. B. P._ a déféré la décision sur opposition du 22 décembre 2011 de l'Hospice X._ à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, qui a rejeté son recours par jugement du 19 juin 2012. C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. Par ailleurs, il demande que l'effet suspensif soit accordé à son recours.

Considérant en droit: 1. Selon l'art. 108 al. 1 LTF, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a) et sur ceux dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42 al. 2 LTF; let. b). Il peut confier cette tâche à un autre juge (art. 108 al. 2 LTF). 2. En vertu de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve; les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. 3. Le Tribunal fédéral ne peut revoir les questions de droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.), dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario), expressément soulevé et développé conformément aux exigences de motivation accrues prévues à l'art. 106 al. 2 LTF. Celles-ci imposent au recourant d'expliquer de manière claire et précise en quoi le droit constitutionnel aurait été violé (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 95). 4. Le jugement attaqué repose sur la loi genevoise sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994 (LRMCAS; RS GE J 2 25). 5. En l'espèce, le recourant n'invoque aucune violation de ses droits constitutionnels. En particulier, il ne démontre pas en quoi les premiers juges auraient appliqué de manière arbitraire le droit cantonal. Il se borne à expliquer - par sa propre interprétation du droit cantonal et sa propre vision des choses - les motifs pour lesquels il n'est pas d'accord avec le jugement attaqué. Une telle motivation ne répond manifestement pas aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Le recours n'est par conséquent pas recevable. 6. La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. 7. Il est renoncé, exceptionnellement, à la perception d'un émolument judiciaire (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF).

Par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales. Lucerne, le 28 août 2012 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Frésard La Greffière: Berset

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0']

[]

037ea8f8-5581-4992-ab41-7b48525fae97

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par jugement du 28 avril 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé l'ordonnance de non-lieu prononcée à la suite du dépôt par X._ d'une plainte pénale pour escroquerie. Ce dernier interjette un recours en matière pénale contre ce jugement. Le recourant, qui ne se plaint pas d'une infraction l'atteignant directement dans son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, ne bénéficie pas du statut procédural de victime au sens des <ref-law> et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Aussi, ne dispose-t-il pas de la qualité pour recourir en tant que tel au Tribunal fédéral contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. En qualité de plaignant (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF), il serait légitimé à recourir à la stricte condition de prétendre que ces autorités lui auraient nié à tort le droit de porter plainte ou qu'elles auraient violé un droit formel, entièrement séparé du fond, que lui attribuerait la loi de procédure applicable (cf. <ref-ruling> et les références), ce qui n'est pas le cas. Partant, le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'<ref-law>. 2. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 15 juillet 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Gehring

CH_BGer_011

Federation

nan

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037f672e-ca58-425c-8840-9d1140923e04

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der aus Serbien/Montenegro stammende X._, geb. 1974, kam 1989 im Familiennachzug in die Schweiz, wo er seither lebt. Am 31. Juli 1995 heiratete er eine Landsfrau, die ihm im August 1996 in die Schweiz nachfolgte und hier die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 4. Juni 1997 wurde X._ die Niederlassungsbewilligung erteilt. Am 24. April 1998 kam der Sohn A._ zur Welt, der in die Niederlassungsbewilligung einbezogen wurde. Am 24. Juni 1996 wurde X._ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt. Mit Urteil vom 31. Januar 2002 bestrafte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Urkundenfälschung mit sieben Jahren Zuchthaus. 1.2 Am 7. April 2004 verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Ausweisung von X._ für die Dauer von zehn Jahren. Eine dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb erfolglos. 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. September 2004 an das Bundesgericht beantragt X._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Juni 2004 und die damit bestätigte Ausweisungsverfügung seien aufzuheben. 1.4 Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liess telefonisch die Akten des Verwaltungsgerichts beiziehen. 1.4 Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liess telefonisch die Akten des Verwaltungsgerichts beiziehen. 2. 2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann eine ausländische Person aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sie wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Ausweisung muss sich überdies verhältnismässig erweisen, wobei namentlich auf die Schwere des Verschuldens, auf die Dauer des Aufenthalts der ausländischen Person in der Schweiz sowie auf die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile abzustellen ist (vgl. Art. 11 Abs. 3 ANAG sowie Art. 16 Abs. 3 ANAV; <ref-ruling> E. 2 S. 523; <ref-ruling> E. 2 S. 435 ff.). Analoge Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 8 EMRK (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3b S. 439 ff.). 2.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Verwaltungsgericht habe mehrere seiner Einwände gegen den Regierungsratsentscheid nicht geprüft bzw. sich in der Begründung seines Urteils nicht dazu geäussert und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nach <ref-law> verletzt. Da es sich bei der Vorinstanz um eine gerichtliche Behörde handelt, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellungen gebunden, ausser diese seien offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustande gekommen (Art. 105 Abs. 2 OG). Eine solche Ausnahme liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer trägt etwa vor, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit dem Einwand befasst, dass er keine eigenen familiären Beziehungen in der Heimat habe oder dass er sich der Schwere seiner deliktischen Handlungen nicht bewusst gewesen sei. Indessen ist das Verwaltungsgericht von bestehenden Beziehungen in der Heimat "auf Seiten der Ehefrau" und nicht des Beschwerdeführers selber ausgegangen. Die Vorinstanz hat sich auch eingehend mit dem Verschulden des Beschwerdeführers befasst. Sodann verlangt <ref-law> nicht, dass sich eine Rechtsmittelinstanz zu jedem Vorbringen einzeln äussert. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (grundlegend: <ref-ruling> E. 2b S. 109 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 102). Die vorliegende Entscheidbegründung erfüllt diese Voraussetzung. 2.3 Beim Beschwerdeführer, der wegen seiner Beteiligung am Handel mit über 50 Kilogramm Heroin und einigen Kilogramm Kokain verurteilt wurde, ist der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt. Sein Verschulden wiegt schwer. Die öffentlichen Sicherheitsinteressen an der Ausweisung fallen entsprechend stark ins Gewicht. Obwohl er seit rund 15 Jahren in der Schweiz lebt, ist er doch vorwiegend in seiner Heimat aufgewachsen und mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Auch seine Frau hat ihre Kindheit und Jugend dort verbracht. Sein Sohn ist zwar in der Schweiz geboren, befindet sich aber noch im Vorschulalter. Dem Beschwerdeführer und seiner Familie ist daher die Ausreise in das Heimatland zumutbar. Die Ausweisung erweist sich damit als verhältnismässig, auch wenn der Beschwerdeführer nur einmal schwer straffällig geworden ist. Bei schweren Betäubungsmitteldelikten, wie der Beschwerdeführer eines begangen hat, gilt ein strenger Massstab (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 436). Die Schwere der Straffälligkeit rechtfertigt auch die ausgeprochene Dauer der Ausweisung von zehn Jahren. Der angefochtene Entscheid verletzt damit Bundesrecht nicht. 2.3 Beim Beschwerdeführer, der wegen seiner Beteiligung am Handel mit über 50 Kilogramm Heroin und einigen Kilogramm Kokain verurteilt wurde, ist der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt. Sein Verschulden wiegt schwer. Die öffentlichen Sicherheitsinteressen an der Ausweisung fallen entsprechend stark ins Gewicht. Obwohl er seit rund 15 Jahren in der Schweiz lebt, ist er doch vorwiegend in seiner Heimat aufgewachsen und mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Auch seine Frau hat ihre Kindheit und Jugend dort verbracht. Sein Sohn ist zwar in der Schweiz geboren, befindet sich aber noch im Vorschulalter. Dem Beschwerdeführer und seiner Familie ist daher die Ausreise in das Heimatland zumutbar. Die Ausweisung erweist sich damit als verhältnismässig, auch wenn der Beschwerdeführer nur einmal schwer straffällig geworden ist. Bei schweren Betäubungsmitteldelikten, wie der Beschwerdeführer eines begangen hat, gilt ein strenger Massstab (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 436). Die Schwere der Straffälligkeit rechtfertigt auch die ausgeprochene Dauer der Ausweisung von zehn Jahren. Der angefochtene Entscheid verletzt damit Bundesrecht nicht. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist ohne Einholung von Stellungnahmen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. September 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9']

['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf']

037fa679-a1ea-4f51-ba98-4cf32e15ff49

de

Der Präsident zieht in Erwägung: Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer teilte in seiner dem Bundesgericht am 7. Dezember 2007 zugegangenen Eingabe mit, die eigentliche Beschwerde mit ausführlicher Begründung werde umgehend nachgereicht. Er wurde durch das Bundesgericht mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 darauf aufmerksam gemacht, dass die Beschwerde in Strafsachen innert Frist nicht nur angemeldet, sondern auch begründet werden müsse. Es sei ihm überlassen, ob er die Beschwerde bis zum 3. Januar 2008 schriftlich zurückziehen wolle, worauf die Angelegenheit ohne Eröffnung eines Dossiers und ohne Kostenauflage abgelegt würde. Wenn er die Beschwerde nicht schriftlich zurückziehe, werde ein Dossier eröffnet. Der Beschwerdeführer hat sich nicht mehr vernehmen lassen. Folglich ist ein Dossier zu eröffnen und die Beschwerde zu behandeln. 1. Der Beschwerdeführer teilte in seiner dem Bundesgericht am 7. Dezember 2007 zugegangenen Eingabe mit, die eigentliche Beschwerde mit ausführlicher Begründung werde umgehend nachgereicht. Er wurde durch das Bundesgericht mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 darauf aufmerksam gemacht, dass die Beschwerde in Strafsachen innert Frist nicht nur angemeldet, sondern auch begründet werden müsse. Es sei ihm überlassen, ob er die Beschwerde bis zum 3. Januar 2008 schriftlich zurückziehen wolle, worauf die Angelegenheit ohne Eröffnung eines Dossiers und ohne Kostenauflage abgelegt würde. Wenn er die Beschwerde nicht schriftlich zurückziehe, werde ein Dossier eröffnet. Der Beschwerdeführer hat sich nicht mehr vernehmen lassen. Folglich ist ein Dossier zu eröffnen und die Beschwerde zu behandeln. 2. Die Beschwerde enthält nur den Hinweis, dass es seit dem angefochtenen Entscheid mit der amtlichen Verteidigerin zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei. Eine Begründung in der Sache fehlt. Damit genügt sie den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Beschwerde enthält nur den Hinweis, dass es seit dem angefochtenen Entscheid mit der amtlichen Verteidigerin zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei. Eine Begründung in der Sache fehlt. Damit genügt sie den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Januar 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0380160b-daf9-410f-bcd8-6c824ace0a0e

fr

Considérant : que, par arrêt du 20 novembre 2014, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé le jugement rendu le 3 mars 2014 par le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois s'agissant de certains effets accessoires du divorce des parties; que la décision attaquée a été notifiée au conseil du recourant le 9 décembre 2014, de sorte que le délai pour recourir au Tribunal fédéral a commencé à courir dès le lendemain (<ref-law>); que, conformément à l'<ref-law>, le délai de recours est de 30 jours, qu'aux termes de l'art. 46 al. 1 let. c LTF, ce délai est suspendu entre le 18 décembre et le 2 janvier inclus et qu'en l'espèce, il arrive en conséquence à échéance le lundi 26 janvier 2015 (<ref-law>); que, déposée par le recourant le 29 janvier 2015, la présente écriture est tardive et doit en conséquence être déclarée irrecevable en procédure simplifiée (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);

par ces motifs, la Juge présidant prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 4 février 2015 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant : Escher La Greffière : de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0381aecb-4f4c-4748-95d6-f843ac591ebb

fr

Le Tribunal fédéral prononce: Le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et la décision attaquée est annulée, en ce sens que l'effet suspensif est restitué au recours formé le 15 décembre 2006 contre la décision de l'Office fédéral des migrations du 31 mars 2006, interdisant au recourant l'entrée en Suisse jusqu'au 30 mars 2011. 1. Le recours est admis et la décision attaquée est annulée, en ce sens que l'effet suspensif est restitué au recours formé le 15 décembre 2006 contre la décision de l'Office fédéral des migrations du 31 mars 2006, interdisant au recourant l'entrée en Suisse jusqu'au 30 mars 2011. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le Département fédéral de justice et police versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 3. Le Département fédéral de justice et police versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire, du recourant et au Département fédéral de justice et police, ainsi qu'au Tribunal administratif fédéral pour information. Lausanne, le 19 mars 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['4f235a95-418c-446d-9341-482c311f47af', '1d025a87-370e-4f20-b29b-76973dbc2e3c', 'd95393d2-12d2-4bb5-881c-a2b2012fbaa0', '2ba167d4-47fe-4d2e-9053-cce1570903fd', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']

038224cc-3661-4007-9cd5-13382ee54027

fr

Faits : Faits : A. X._ et dame X._ se sont mariés le 5 décembre 1985. Aucun enfant n'est issu de cette union. A la suite de difficultés conjugales, les époux se sont séparés en 1998; le mari est demeuré dans le logement conjugal de A._ et la femme a vécu dans un appartement loué à B._. Sur requête du mari, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a, par ordonnance du 27 juin 2002, autorisé les époux à vivre séparés jusqu'au 31 juillet 2003, attribué la jouissance du domicile de A._ au mari et celle de l'appartement de B._ à la femme et fixé la contribution d'entretien de celui-là envers celle-ci. Le 20 septembre 2002, les époux ont adressé une requête commune en divorce au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois; l'épouse n'ayant pas confirmé sa volonté de divorcer, le Président du Tribunal d'arrondissement a constaté la péremption de l'instance par prononcé du 20 juillet 2004. Le 20 septembre 2002, les époux ont adressé une requête commune en divorce au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois; l'épouse n'ayant pas confirmé sa volonté de divorcer, le Président du Tribunal d'arrondissement a constaté la péremption de l'instance par prononcé du 20 juillet 2004. B. Le 20 décembre 2005, X._ a déposé une demande unilatérale en divorce ainsi qu'une requête de mesures provisionnelles devant le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, respectivement son Président. Par ordonnance du 30 mars 2006, ce dernier a, à titre provisoire, attribué la jouissance du domicile conjugal de A._ à X._ et celle de l'appartement de B._ à dame X._ et supprimé toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse. B. Le 20 décembre 2005, X._ a déposé une demande unilatérale en divorce ainsi qu'une requête de mesures provisionnelles devant le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, respectivement son Président. Par ordonnance du 30 mars 2006, ce dernier a, à titre provisoire, attribué la jouissance du domicile conjugal de A._ à X._ et celle de l'appartement de B._ à dame X._ et supprimé toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse. C. L'épouse a interjeté un appel contre cette décision auprès du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Elle a notamment contesté l'attribution du logement à son époux et la suppression de la contribution d'entretien. Lors de l'audience d'appel, une voisine, C._, a été entendue sur la reprise de la vie commune des époux. Par arrêt du 29 août 2006, le Tribunal d'arrondissement a rejeté l'appel. C. L'épouse a interjeté un appel contre cette décision auprès du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Elle a notamment contesté l'attribution du logement à son époux et la suppression de la contribution d'entretien. Lors de l'audience d'appel, une voisine, C._, a été entendue sur la reprise de la vie commune des époux. Par arrêt du 29 août 2006, le Tribunal d'arrondissement a rejeté l'appel. D. Contre cet arrêt, l'épouse a déposé simultanément un recours en nullité auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud - en se plaignant d'une appréciation arbitraire des preuves en ce qui concerne la durée de la séparation - et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (5P.413/2006). Par ordonnance du 3 octobre 2006, le Président de la Cour de céans a suspendu la procédure du recours de droit public jusqu'à droit connu sur le recours en nullité cantonal. Par arrêt du 23 novembre 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours en nullité dans la mesure où il était recevable et a confirmé la décision du Tribunal d'arrondissement. Par arrêt du 23 novembre 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours en nullité dans la mesure où il était recevable et a confirmé la décision du Tribunal d'arrondissement. E. L'épouse exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre des recours, en concluant à son annulation. Elle requiert en outre l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Par ordonnance du 14 février 2007, le Président de la cour de céans a admis la demande d'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943 (<ref-law>). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943 (<ref-law>). 2. 2.1 Les décisions statuant sur les mesures provisoires pendant la procédure de divorce (<ref-law>) ne sont pas finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne sont dès lors pas susceptibles d'être attaquées par la voie du recours en réforme; elles constituent en revanche des décisions finales au sens de l'art. 87 OJ et peuvent, comme telles, faire l'objet d'un recours de droit public pour arbitraire (<ref-ruling> consid. 1 a et b; <ref-ruling> consid. 1). 2.2 Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions rendues en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). En procédure vaudoise, l'ordonnance de mesures provisoires rendue par le Président du Tribunal d'arrondissement peut faire l'objet d'un appel au Tribunal d'arrondissement (<ref-law>/VD). L'arrêt sur appel rendu par ce Tribunal peut être attaqué par la voie du recours en nullité selon l'art. 444 al. 1 ch. 1 à 3 CPC/VD (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd. 2002, n. 1 ad <ref-law>/VD). Le recours en nullité pour violation des règles essentielles de la procédure (<ref-law>/VD) permet notamment de se plaindre d'une appréciation arbitraire des preuves (<ref-ruling> consid. 1; Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 15 ad <ref-law>/VD p. 657 et les arrêts cités). Il s'ensuit que le recours est recevable en tant qu'il porte sur ce moyen. Il s'ensuit que le recours est recevable en tant qu'il porte sur ce moyen. 3. La recourante reproche en substance à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement retenu que les époux vivaient séparés depuis 1998 alors que, selon le témoignage de C._ en instance d'appel, la vie commune aurait repris après le dépôt de la requête commune de divorce du 20 septembre 2002 et duré jusqu'au début de l'année 2006. 3.1 De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral reconnaît un large pouvoir aux autorités cantonales en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 9 p. 399). Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge cantonal n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs sérieux de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9); encore faut-il que la décision attaquée en soit viciée, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4 p. 58; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). 3.2 Reposant sur la présence des véhicules des époux X._ devant le domicile de A._, le témoignage de C._ peut se résumer ainsi : depuis la séparation en 1998 jusque vers le milieu de l'année 2004, l'époux a vécu seul à A._, sous réserve de venues occasionnelles de l'épouse durant la journée exclusivement; dès l'été 2004 - à savoir deux ans avant l'audience d'appel - l'épouse a passé de nouveau ses nuits dans la demeure avec son époux; depuis fin 2005, c'est l'épouse qui y vit seule. Durant près d'une année et demie - de l'été 2004 à fin 2005 -, les époux ont ainsi passé leurs nuits sous le même toit. L'autorité cantonale a cependant considéré que ce témoignage ne contredisait pas l'existence d'une séparation remontant à plusieurs années, en raison notamment du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 27 juin 2002 et de la requête commune en divorce du 20 septembre 2002. 3.3 Même si l'hypothèse est rare en pratique, la notion de vie séparée - commune aux art. 114 et 175 s. CC (Steck, Basler Kommentar, vol. I, 3e éd., n. 5 ad <ref-law>; Fankhauser, in: Ingeborg Schwenzer [édit.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 13 ad <ref-law>) - n'est pas incompatible avec un logement commun, pour autant que les époux ne forment pas un ménage commun, à savoir une communauté de corps, d'esprit et d'intérêts économiques; en cas de doute, il suffit que l'un des époux ait voulu et mis en pratique cette séparation (Steck, op. cit., n. 7 et 9 ad <ref-law> et les références; Fankhauser, op. cit., n. 13 et 15 ad <ref-law>). 3.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties ont vécu séparées depuis 1998 jusqu'en été 2004, puis à nouveau dès la fin de l'année 2005. Le témoignage de C._, s'il établit qu'entre-temps les époux ont passé leurs nuits sous le même toit, ne permet pas de déduire quoi que ce soit sur les modalités de cette cohabitation. Au reste, les indices en faveur d'un prolongement de la séparation ne manquent pas : le bail de l'appartement de B._ n'a pas été résilié et l'épouse a continué de percevoir la contribution d'entretien, fixée en 2002 en vue de la vie séparée des époux. De plus, l'autorité cantonale a constaté que le retour au domicile conjugal de la recourante avait finalement incité le mari à quitter ce domicile en attendant qu'elle s'en aille, ce qui permet de penser que le mari n'a jamais entendu reprendre la vie commune. Il n'est donc pas arbitraire de ne pas inférer du témoignage en cause une interruption de la séparation des époux, malgré l'existence d'un logement commun durant une année et demie. Il n'est donc pas arbitraire de ne pas inférer du témoignage en cause une interruption de la séparation des époux, malgré l'existence d'un logement commun durant une année et demie. 4. La recourante, qui succombe, supportera l'émolument de justice (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à répondre. Les conclusions de la recourante étaient vouées à l'échec, de sorte que sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 25 juin 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']

038239c6-d453-4145-8e1e-37d0aa6abcd7

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die X._ AG erbringt Dienstleistungen in allen Bereichen der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung und bezweckt den Erwerb, den Verkauf und die Verwaltung von Beteiligungen für eigene oder fremde Rechnung; sie kann Grundeigentum erwerben, belasten und veräussern. Das vollständig liberierte Aktienkapital von zehn Millionen Franken ist aufgeteilt in 100'000 vinkulierte Namenaktien à nominal Fr. 100.--, die zu 100 Prozent von der Y._ AG gehalten werden. Zweck dieser Gesellschaft ist: "Erwerb und Verkauf sowie Verwaltung von Beteiligungen im In- und Ausland; kann Grundeigentum erwerben, belasten und veräussern". Verwaltungsräte der X._ AG waren im Jahre 1999 unter anderem die Herren A._, B._ und C._, welche zugleich die drei einzigen Verwaltungsräte der Y._ AG bildeten. Die X._ AG verwaltet das Vermögen von Drittkunden, von den so genannten Z._gesellschaften (DZ._, EZ._, FZ._, GZ._) sowie von der Y._ AG. Während die X._ AG von den Drittkunden sowie von den Z._gesellschaften erfolgsabhängige Kommissionen vereinnahmte, entrichtete ihr die Y._ AG überhaupt kein Entgelt. A. Die X._ AG erbringt Dienstleistungen in allen Bereichen der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung und bezweckt den Erwerb, den Verkauf und die Verwaltung von Beteiligungen für eigene oder fremde Rechnung; sie kann Grundeigentum erwerben, belasten und veräussern. Das vollständig liberierte Aktienkapital von zehn Millionen Franken ist aufgeteilt in 100'000 vinkulierte Namenaktien à nominal Fr. 100.--, die zu 100 Prozent von der Y._ AG gehalten werden. Zweck dieser Gesellschaft ist: "Erwerb und Verkauf sowie Verwaltung von Beteiligungen im In- und Ausland; kann Grundeigentum erwerben, belasten und veräussern". Verwaltungsräte der X._ AG waren im Jahre 1999 unter anderem die Herren A._, B._ und C._, welche zugleich die drei einzigen Verwaltungsräte der Y._ AG bildeten. Die X._ AG verwaltet das Vermögen von Drittkunden, von den so genannten Z._gesellschaften (DZ._, EZ._, FZ._, GZ._) sowie von der Y._ AG. Während die X._ AG von den Drittkunden sowie von den Z._gesellschaften erfolgsabhängige Kommissionen vereinnahmte, entrichtete ihr die Y._ AG überhaupt kein Entgelt. B. Mit Veranlagungsverfügung vom 20. März 2002 setzte die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Schwyz den steuerbaren Gewinn der X._ AG für die Steuerperiode 1999 auf Fr. nnn'nnn'nnn.-- fest. Gegenüber der eingereichten Steuererklärung wurde der steuerbare Gewinn durch Aufrechnung einer Verwaltungsgebühr zu Lasten der Y._ AG von Fr. 500'000.-- um diesen Betrag erhöht. Gegen diese Veranlagungsverfügung erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, am 10. Mai 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie beantragte, die jährliche Verwaltungsgebühr auf fünf Millionen Franken anzuheben und zudem eine Verkaufskommission von Fr. pp'ppp'ppp.--, welche die Y._ AG verbucht hatte, die aber nach ihrer Ansicht der X._ AG zustand, ebenfalls zum steuerbaren Gewinn der X._ AG hinzuzurechnen und diesen damit entsprechend zu erhöhen. Mit Entscheid vom 9. April 2003 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde gut und setzte den steuerbaren Gewinn der X._ AG antragsgemäss auf Fr. rrr'rrr'rrr.-- fest. B. Mit Veranlagungsverfügung vom 20. März 2002 setzte die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Schwyz den steuerbaren Gewinn der X._ AG für die Steuerperiode 1999 auf Fr. nnn'nnn'nnn.-- fest. Gegenüber der eingereichten Steuererklärung wurde der steuerbare Gewinn durch Aufrechnung einer Verwaltungsgebühr zu Lasten der Y._ AG von Fr. 500'000.-- um diesen Betrag erhöht. Gegen diese Veranlagungsverfügung erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, am 10. Mai 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie beantragte, die jährliche Verwaltungsgebühr auf fünf Millionen Franken anzuheben und zudem eine Verkaufskommission von Fr. pp'ppp'ppp.--, welche die Y._ AG verbucht hatte, die aber nach ihrer Ansicht der X._ AG zustand, ebenfalls zum steuerbaren Gewinn der X._ AG hinzuzurechnen und diesen damit entsprechend zu erhöhen. Mit Entscheid vom 9. April 2003 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde gut und setzte den steuerbaren Gewinn der X._ AG antragsgemäss auf Fr. rrr'rrr'rrr.-- fest. C. Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz führt die X._ AG mit Eingabe vom 26. Mai 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den steuerbaren Reingewinn für die direkte Bundessteuer 1999 gemäss Veranlagungsverfügung der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer Schwyz vom 20. März 2001 auf Fr. nnn'nnn'nnn.-- festzusetzen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliessen auf Abweisung der Beschwerde, letzteres unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid. Die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz ist ein auf Steuerrecht des Bundes gestütztes, letztinstanzliches kantonales Urteil, das mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. g OG sowie Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 621.11]). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und nach Art. 103 lit. a OG zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286, mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 188, mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweis). 1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286, mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 188, mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweis). 2. 2.1 Der steuerbare Reingewinn der juristischen Personen setzt sich gemäss Art. 58 DBG zusammen aus dem Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrages des Vorjahres (lit. a), allen vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teilen des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung von geschäftsmässig begründetem Aufwand verwendet werden (lit. b) sowie den der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen Erträgen mit Einschluss der Kapital-, Aufwertungs- und Liquidationsgewinne (lit. c). Zum steuerbaren Reingewinn gehören namentlich Zuwendungen der Gesellschaft an die Anteilsinhaber oder ihnen nahe stehende Dritte, die einem Aussenstehenden nicht oder zumindest nicht im gleichen Masse gewährt würden. Solche geldwerte Leistungen sind nach der Rechtsprechung immer dann anzunehmen, wenn (a) die Gesellschaft keine oder keine gleichwertige Gegenleistung erhält, (b) der Aktionär direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahe stehende Person oder Unternehmung) einen Vorteil erhält, der einem Dritten unter gleichen Bedingungen nicht zugebilligt worden wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist, und (c) der Charakter dieser Leistung für die Gesellschaftsorgane erkennbar war (Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2002 vom 23. Juli 2003 E. 2; Urteil 2A.590/2002 vom 22. Mai 2003 E. 2.1; je mit Hinweis auf die Judikatur). 2.2 Als geldwerte Leistungen gelten insbesondere Ertragsverzichte zugunsten des Aktionärs oder einer ihm nahe stehenden Person, die bei der Gesellschaft zu einer entsprechenden Kürzung des in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Gewinnes führen. Diese Form der geldwerten Leistung wird mitunter seit den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts gestützt auf eine entsprechende Publikation (Max Imboden, Die gesetzmässigen Voraussetzungen einer Besteuerung verdeckter Gewinnausschüttungen, in ASA 31 S. 177, insb. S. 179) als "Gewinnvorwegnahme" bezeichnet, obwohl handelsrechtlich gar keine Gewinne "vorweggenommen" werden können (vgl. etwa Reto Heuberger, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, Diss. Bern 2001, S. 96 ff., S. 148 ff., mit weiteren Hinweisen). Solche Ertragsverzichte liegen vor, wenn die Gesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen ganz oder teilweise verzichtet und die entsprechenden Erträge direkt dem Aktionär oder diesem nahe stehenden Personen zufliessen bzw. wenn diese nicht jene Gegenleistung erbringen, welche die Gesellschaft von einem unbeteiligten Dritten fordern würde (Urteile des Bundesgerichts 2A.602/2002 vom 23. Juli 2003 E. 2 und 2A.590/2002 vom 22. Mai 2003 E. 2.1, je mit Hinweis auf die Judikatur). 2.3 Bei diesem Drittvergleich (so genannter Grundsatz des "dealing at arm's length") wird bei Vermögensgegenständen auf den Verkehrswert abgestellt (Urteile des Bundesgerichts 2A.602/2002 vom 23. Juli 2003 E. 2, am Ende, und 2A.590/2002 vom 22. Mai 2003 E. 2.2), und bei Dienstleistungen ist deren Marktwert massgebend (vgl. auch das Rundschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 17. September 1997 betreffend Besteuerung von Dienstleistungsgesellschaften, in ASA 66 S. 299 f.). Bei verbundenen Unternehmen hat diese Beurteilung vom Standpunkt der jeweiligen steuerpflichtigen Gesellschaft aus zu erfolgen (Peter Brülisauer/Stephan Kuhn, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, Basel/Genf/München 2000, N 60 zu Art. 58 DBG; Ernst Känzig, Die direkte Bundessteuer [Wehrsteuer] II. Teil, 2. Aufl., Basel 1992, N 76 zu Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt). Eine Beurteilung vom Konzern aus, dem die steuerpflichtige juristische Person angehört, ist nicht angängig; auch Rechtsgeschäfte zwischen Konzerngesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1995 in ASA 65 S. 51 E. 3b S. 57). 2.3 Bei diesem Drittvergleich (so genannter Grundsatz des "dealing at arm's length") wird bei Vermögensgegenständen auf den Verkehrswert abgestellt (Urteile des Bundesgerichts 2A.602/2002 vom 23. Juli 2003 E. 2, am Ende, und 2A.590/2002 vom 22. Mai 2003 E. 2.2), und bei Dienstleistungen ist deren Marktwert massgebend (vgl. auch das Rundschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 17. September 1997 betreffend Besteuerung von Dienstleistungsgesellschaften, in ASA 66 S. 299 f.). Bei verbundenen Unternehmen hat diese Beurteilung vom Standpunkt der jeweiligen steuerpflichtigen Gesellschaft aus zu erfolgen (Peter Brülisauer/Stephan Kuhn, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, Basel/Genf/München 2000, N 60 zu Art. 58 DBG; Ernst Känzig, Die direkte Bundessteuer [Wehrsteuer] II. Teil, 2. Aufl., Basel 1992, N 76 zu Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt). Eine Beurteilung vom Konzern aus, dem die steuerpflichtige juristische Person angehört, ist nicht angängig; auch Rechtsgeschäfte zwischen Konzerngesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1995 in ASA 65 S. 51 E. 3b S. 57). 3. 3.1 Während die X._ AG in ihrer Erfolgsrechnung 1999 überhaupt kein Entgelt für ihre Leistungen zugunsten der Y._ AG ausgewiesen hatte, rechnete ihr die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz eine Verwaltungskommission von Fr. 500'000.-- auf. Demgegenüber schützte die Vorinstanz eine solche von fünf Millionen Franken entsprechend dem Antrag der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Dabei stellte sie fest, dass zwischen der X._ AG und der Y._ AG zwar kein Verwaltungs- bzw. Geschäftsführungsvertrag bestand, weshalb auch kein performance-abhängiges Entgelt vereinbart oder in Rechnung gestellt wurde. Hingegen erbrachte die X._ AG ihrer Muttergesellschaft unbestrittenermassen gewisse administrative Tätigkeiten, wofür offensichtlich ein Entgelt geschuldet ist. Zudem profitierte die Y._ AG nach den unwidersprochenen Feststellungen der Vorinstanz genau gleich wie ihre anderen Kunden vom so genannten Research der X._ AG, weshalb auch insoweit eine Entschädigung zu verrechnen ist. Die Vorinstanz setzte diese ausgehend vom Vergleich mit den vereinbarten Kommissionsregelungen bei Drittkunden und Z._gesellschaften ermessensweise auf fünf Millionen Franken fest. Weil diese Kommissionsregelungen auch eine Komponente für die Verwaltungs- und Geschäftsführungstätigkeit, die vorliegend von der X._ AG wie erwähnt nicht geleistet wurde, enthalten, nahm die Vorinstanz von den Vergleichspreisen einen erheblichen Abschlag vor und schätzte die Leistung auf fünf Millionen Franken. Die vorinstanzliche Bewertung dieser Leistungen der X._ AG an die Y._ AG erscheint unter Berücksichtigung des Researchs nicht als offensichtlich unrichtig. Das Bundesgericht ist daher insoweit durch die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz gebunden (vgl. E. 1.2), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. 3.2 Umstritten ist sodann die Zurechnung der Vermittlungskommission von Fr. pp'ppp'ppp.-- der L._ AG, welche am 6. September 1999 bei der K._ Bank AG einging und in der Folge der Y._ AG gutgeschrieben und von dieser auch als Ertrag verbucht wurde. Die Y._ AG hatte nämlich der L._ AG am 1. September 1999 im erwähnten Betrag Rechnung gestellt. Diese Vermittlungskommission entrichtete die L._ AG, weil sie dank dem Einsatz von Exponenten der X._ Gruppe die M._ übernehmen konnte. Deren Tätigkeit bestand im Verkauf von M._-Aktien aus dem Bestand der FZ._ AG sowie in der Vermittlung weiterer Aktien der M._ aus Drittbeständen an die L._ AG. Bezüglich der Aktien der FZ._ AG lag es aufgrund des "Geschäftsführungsvertrages" vom 12. Januar 1999 zwischen der FZ._ AG und der X._ AG ganz in der Kompetenz der Letztgenannten, allfällige Vermögensumdispositionen vorzunehmen. Entsprechend standen ihr gestützt darauf ebenfalls allfällige Vermittlungskommissionen zu. Darüber hinaus muss aber auch der Teil der Vermittlungskommission, der auf Aktien aus Drittbeständen entfällt, aufgrund des engen Sachzusammenhanges der X._ AG zugerechnet werden. Dass zwischen den beteiligten Parteien etwas anderes vereinbart gewesen wäre, ist nicht belegt. Ergänzende Abklärungen zu diesem Punkt erübrigen sich, nachdem die Beschwerdeführerin die Gelegenheit gehabt hätte, allfällige ihr günstige Beweismittel einzureichen oder jedenfalls anzurufen, und die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht als unvollständig oder offensichtlich unrichtig erscheinen (vgl. E. 1.2). Der Y._ AG kann diese Vermittlungskommission im Übrigen schon deshalb nicht zugerechnet werden, weil sie im Jahre 1999 eine reine Holdinggesellschaft im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 2 des (alten) Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 28. Oktober 1958 war, die kantonal im Genuss des Holdingprivilegs stand. Sie bezweckt bekanntlich bloss das Halten und Verwalten von Beteiligungen im In- und Ausland und übt damit neben dieser Haupttätigkeit keine weiteren Geschäftsaktivitäten aus, die in untergeordnetem Masse sogar mit dem Holdingprivileg vereinbar gewesen wären (Ziffer 247 des Steuerbuchs des Kanton Schwyz mit der Weisung des Vorstehers der Steuerverwaltung über die Besteuerung von Holding- und Domizilgesellschaften sowie gemischten Gesellschaften vom 1. Mai 1986). Die Vorbereitung und die Durchführung von Übernahmen gehören offensichtlich nicht zum statutarischen Zweck der Y._ AG. Auch wenn die Transaktion vorab dank der guten Kontakte und dem Verhandlungsgeschick der Herren A._, B._ und C._ zustande kam, handelten diese dabei nicht in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte der Y._ AG, sondern vielmehr als Organe der X._ AG. Denn einzig diese Gesellschaft bezweckt unter anderem den Verkauf von Beteiligungen für fremde Rechnung, nicht aber die Holdinggesellschaft. Daran vermag weder der Umstand etwas zu ändern, dass die Rechnung formell von der Y._ AG ausgestellt wurde, noch die Tatsache, dass die Revisionsstelle dieses zum Zwecke der Steuerersparnis gewählte Vorgehen (Steuerfreiheit der Kommission auf kantonaler Ebene bei Zurechnung an die privilegierte Holdinggesellschaft) offenbar anstandslos akzeptierte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin auch in diesem Punkt unbegründet. Der Y._ AG kann diese Vermittlungskommission im Übrigen schon deshalb nicht zugerechnet werden, weil sie im Jahre 1999 eine reine Holdinggesellschaft im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 2 des (alten) Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 28. Oktober 1958 war, die kantonal im Genuss des Holdingprivilegs stand. Sie bezweckt bekanntlich bloss das Halten und Verwalten von Beteiligungen im In- und Ausland und übt damit neben dieser Haupttätigkeit keine weiteren Geschäftsaktivitäten aus, die in untergeordnetem Masse sogar mit dem Holdingprivileg vereinbar gewesen wären (Ziffer 247 des Steuerbuchs des Kanton Schwyz mit der Weisung des Vorstehers der Steuerverwaltung über die Besteuerung von Holding- und Domizilgesellschaften sowie gemischten Gesellschaften vom 1. Mai 1986). Die Vorbereitung und die Durchführung von Übernahmen gehören offensichtlich nicht zum statutarischen Zweck der Y._ AG. Auch wenn die Transaktion vorab dank der guten Kontakte und dem Verhandlungsgeschick der Herren A._, B._ und C._ zustande kam, handelten diese dabei nicht in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte der Y._ AG, sondern vielmehr als Organe der X._ AG. Denn einzig diese Gesellschaft bezweckt unter anderem den Verkauf von Beteiligungen für fremde Rechnung, nicht aber die Holdinggesellschaft. Daran vermag weder der Umstand etwas zu ändern, dass die Rechnung formell von der Y._ AG ausgestellt wurde, noch die Tatsache, dass die Revisionsstelle dieses zum Zwecke der Steuerersparnis gewählte Vorgehen (Steuerfreiheit der Kommission auf kantonaler Ebene bei Zurechnung an die privilegierte Holdinggesellschaft) offenbar anstandslos akzeptierte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin auch in diesem Punkt unbegründet. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung, der Kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. November 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

0382c1ba-6dbb-4f05-9070-31811133df19

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Die Strafgerichtskommission des Kantonsgerichts Glarus verur-teilte X._ am 18. April 2001 wegen mehrfachen Fahrens in angetrunkenem Zustand (<ref-law>), begangen am 27.11.1998, am 21.8.1999 und am 28.5.2000, zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Busse von 3000 Franken. Überdies ordnete sie mit Beschluss vom gleichen Tag gestützt auf <ref-law> den Widerruf des bedingten Vollzugs einer Gefängnisstrafe von sieben Wochen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand an, zu welcher sie ihn mit Ent-scheid vom 27. Mai 1998 verurteilt hatte. A.b Das Obergericht des Kantons Glarus bestätigte mit Entscheid vom 20. Juni 2003 das Urteil und den Beschluss der Strafgerichts-kommission. Es schob indessen gestützt auf <ref-law> unter Berücksichtigung der Empfehlungen des psychiatrischen Gutachters den Vollzug der beiden Freiheitsstrafen von sechs Monaten und von sieben Wochen zu Gunsten einer stationären Behandlung des Verur-teilten hinsichtlich der Alkoholproblematik auf. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. A.c Der Entscheid des Obergerichts vom 20. Juni 2003 konnte indes-sen nicht vollzogen werden, da X._ sich weigerte, den wiederholten Aufforderungen des kantonalen Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug Folge zu leisten und sich bei einer der vom Amt bezeichneten Spezialkliniken für alkoholabhängige Personen dem Anmeldeprozedere zu unterziehen. A.c Der Entscheid des Obergerichts vom 20. Juni 2003 konnte indes-sen nicht vollzogen werden, da X._ sich weigerte, den wiederholten Aufforderungen des kantonalen Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug Folge zu leisten und sich bei einer der vom Amt bezeichneten Spezialkliniken für alkoholabhängige Personen dem Anmeldeprozedere zu unterziehen. B. Am 17. August 2004 reichte X._ beim Obergericht unter Beilage verschiedener neuer Arztberichte ein Gesuch um (teilweise) Revision des Appellationsentscheides vom 20. Juni 2003 ein. Er beantragte darin eine Revision der vom Obergericht angeordneten Behandlung. Statt in eine Suchtklinik sei er in eine andere Heilanstalt einzuweisen, wobei aber gleichzeitig festzustellen sei, dass diese anbegehrte stationäre Behandlung in einer anderen Heilanstalt bereits erfolgreich abgeschlossen sei, weshalb nunmehr lediglich noch eine ambulante Behandlung bei weiterhin aufgeschobenem Strafvollzug angezeigt sei. Am 20. August 2004 fand vor dem Obergericht eine Sitzung statt, an welcher unter anderem über dieses Begehren verhandelt wurde. Im Anschluss an die Verhandlung holte das Obergericht beim Psychiater, welcher das Gutachten erstellt hatte, das dem Entscheid vom 20. Juni 2003 zu Grunde lag, eine schriftliche Stellungnahme zu den von X._ neu vorgelegten Arztberichten ein. Der Experte beantwortete die Anfrage mit Schreiben vom 1. September 2004. Am 20. August 2004 fand vor dem Obergericht eine Sitzung statt, an welcher unter anderem über dieses Begehren verhandelt wurde. Im Anschluss an die Verhandlung holte das Obergericht beim Psychiater, welcher das Gutachten erstellt hatte, das dem Entscheid vom 20. Juni 2003 zu Grunde lag, eine schriftliche Stellungnahme zu den von X._ neu vorgelegten Arztberichten ein. Der Experte beantwortete die Anfrage mit Schreiben vom 1. September 2004. C. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2004 liess das Obergericht des Kantons Glarus die Revision des Obergerichtsentscheids vom 20. Juni 2003 nicht zu (OG.2004.00035). C. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2004 liess das Obergericht des Kantons Glarus die Revision des Obergerichtsentscheids vom 20. Juni 2003 nicht zu (OG.2004.00035). D. X._ ficht den Beschluss des Obergerichts mit staats-rechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeits-beschwerde an. Mit der Ersteren beantragt er dessen Aufhebung. Mit der Letzteren stellt er den Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell verbunden mit der Anweisung, die anbegehrte (teilweise) Revision des Obergerichtsurteils vom 20. Juni 2003 zuzulassen. D. X._ ficht den Beschluss des Obergerichts mit staats-rechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeits-beschwerde an. Mit der Ersteren beantragt er dessen Aufhebung. Mit der Letzteren stellt er den Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell verbunden mit der Anweisung, die anbegehrte (teilweise) Revision des Obergerichtsurteils vom 20. Juni 2003 zuzulassen. E. Das Obergericht des Kantons Glarus beantragt die Abweisung der beiden Beschwerden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss <ref-law> ("Wiederaufnahme des Verfahrens") haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund dieses oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten. Nach Art. 164 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/GL ist die Revision eines durch Urteil, Beschluss oder Verfügung beendeten Verfahrens zu Gunsten eines Verurteilten oder zu Ungunsten eines Freigesprochenen jederzeit zulässig, wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel, die der entscheidenden Instanz nicht bekannt waren, glaubhaft gemacht werden. Das Obergericht hat die Revision seines Urteils in Anwendung sowohl von <ref-law> als auch von Art. 164 StPO/GL nicht zugelassen mit der Begründung, dass die vom Beschwerdeführer behaupteten Tatsachen erstens nicht neu und zweitens im Übrigen auch nicht erheblich seien. 1.1 Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Revisionsverfahren unter Berufung auf verschiedene neue Arztberichte geltend, dass bei ihm zwischenzeitlich eine bipolare Störung mit einem lediglich sekun-dären Alkohol-Abhängigkeitssyndrom diagnostiziert worden sei. Er verwies auf den fachärztlichen Bericht von Frau Dr. M._ vom 13. August 2004, worin unter anderem Folgendes ausgeführt wird: "Seit dem 23.6.2003 betreue ich Herrn X. psychiatrisch. Zu diesem Zeitpunkt bestand vor allem eine depressive Symptomatik, die ent-sprechend medikamentös und ambulant-psychotherapeutisch behandelt wurde. Im weiteren Verlauf der Behandlung zeigten sich mehr und mehr Anhaltspunkte dafür, dass Herr X. nicht nur an langjährigen Depressionen, sondern vielmehr an einer ausgeprägten bipolaren Störung litt, bei der zeitweise auch hypomanische und manische Phasen eine grosse Rolle spielten, und dass sich im Rahmen dieser Erkrankung auch eine Alkoholproblematik ausgebildet hatte, wie dies sehr häufig der Fall ist." Der Beschwerdeführer verwies zudem auf den Bericht der beiden Ärzte Dr. B._ und Dr. J._ von der Klinik Hohenegg, in welcher er vom 5. Mai 2004 bis zum 16. Juli 2004 hospitalisiert war. Laut diesem Bericht vom 12. August 2004 liessen sich im Rahmen der Behandlung des Beschwerdeführers Symptome eruieren, die für das Vorliegen einer bipolar affektiven Störung mit einem sekundären Alkohol-Abhängigkeitssyndrom sprechen. Auch in einem von Dr. P._ im Rahmen von Abklärungen der Invalidenversicherung verfassten Bericht vom 20. Juni 2004 ist von einer bipolaren Störung mit Verdacht auf einen sekundären Alkoholabusus die Rede. In dieser von verschiedenen Ärzten erstellten Diagnose einer bipolaren Störung mit einer lediglich sekundären Alkoholproblematik sah der Beschwerdeführer im kantonalen Revisionsverfahren eine dem Obergericht bei Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 nicht bekannte und somit neue Tatsache, die deshalb erheblich sei, weil unter ihrer Berücksichtigung eine andere als die im Urteil vom 20. Juni 2003 beschlossene Massnahme angeordnet werden müsse. In dieser von verschiedenen Ärzten erstellten Diagnose einer bipolaren Störung mit einer lediglich sekundären Alkoholproblematik sah der Beschwerdeführer im kantonalen Revisionsverfahren eine dem Obergericht bei Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 nicht bekannte und somit neue Tatsache, die deshalb erheblich sei, weil unter ihrer Berücksichtigung eine andere als die im Urteil vom 20. Juni 2003 beschlossene Massnahme angeordnet werden müsse. 1.2 1.2.1 Das Obergericht hat erwogen, die Diagnose einer bipolaren Störung sei keine neue Tatsache. Die Merkmale des nunmehr als bipolare Störung bezeichneten Krankheitsbildes seien nämlich bereits in dem dem Obergerichtsentscheid vom 20. Juni 2003 zu Grunde liegenden psychiatrischen Gutachten von Dr. R._ vom 27. April 2003 beschrieben. Darin wird unter anderem Folgendes festgehalten: "Eine diagnostische Zuordnung auf Grund der vordergründigen Symptomatologie fällt schwer, da sich während der schlechten Phasen Symptome einer Hypomanie (vermindertes Schlafbedürfnis, Reiz-barkeit, Umtriebigkeit) durchmischen mit depressiven Symptomen (Niedergeschlagenheit, Müdigkeit)." Das Obergericht hält im Weiteren fest, die Frage, ob die Trink-gewohnheiten des Beschwerdeführers lediglich ein sekundäres Problem darstellten, sei auch schon an der Obergerichtsverhandlung vom 5. Juni 2003 erörtert worden, in welcher die Parteien zum psychiatrischen Gutachten von Dr. R._ Stellung nehmen konnten. Auf die Frage der Obergerichtspräsidentin nach der Bereitschaft zu einer stationären Behandlung antwortete der Beschwerdeführer unter anderem Folgendes: "Ich bin zu einer stationären Behandlung bereit, wenn dabei gleichzeitig auch meine Depression behandelt wird und nicht nur mein allfälliges Sekundärproblem 'Alkohol'; meine Krankheit ist eine lebenslängliche bipolare Depression." 1.2.2 Das Obergericht hat sodann erwogen, das Revisionsgesuch wäre auch dann abzuweisen, wenn man die Diagnose einer bipolaren Störung als neue Tatsache qualifizieren wollte. Diese Tatsache sei jedenfalls nicht im Sinne von <ref-law> und Art. 164 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/GL erheblich, weil das Gericht auch bei dieser Diagnose eine stationäre Behandlung im Sinne von <ref-law> angeordnet hätte. Denn auch gemäss den neuesten Arztberichten sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer eine offensichtliche Alkoholproblematik aufweise. Genau dieser Umstand aber indiziere im Lichte der ganzen Vorgeschichte (insgesamt vier Vorfälle wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand seit September 1997) die Einweisung des Beschwerdeführers in eine für alkoholanfällige Personen geeignete Klinik gemäss <ref-law>. Dass in einer entsprechenden Heilanstalt nicht nur ein "kalter" Entzug durchgeführt, sondern durch ärztliche Fachleute auch eine allfällige psychische Störung angegangen werde, sei selbstverständlich und brauche nicht weiter erörtert zu werden. 1.2.3 An einer anderen Stelle seines Entscheids weist das Obergericht darauf hin, dass es im Urteil vom 20. Juni 2003 lediglich eine stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> angeordnet habe. Zwar habe es in den Urteilserwägungen zum Ausdruck gebracht, dass aus seiner Sicht die Behandlung in einer Trinkerheilanstalt im Vordergrund stehe, etwa in einer der beiden beispielhaft genannten Anstalten. Aus dem Urteilsdispositiv, worin lediglich eine stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> angeordnet worden sei, ergebe sich aber, dass auch eine Einweisung in eine "andere Heilanstalt" im Sinne dieser Bestimmung möglich gewesen sei. Das Obergericht habe sich diesbezüglich nicht abschliessend festlegen müssen, da die Bezeichnung der geeigneten Klinik allein der Vollzugsbehörde obliege (angefochtener Entscheid S. 5 E. 2.3 a/aa) 1.3 Der Beschwerdeführer macht in der staatsrechtlichen Beschwerde und in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde übereinstimmend im Wesentlichen geltend, die Diagnose einer bipolaren Störung sei eine neue Tatsache. Dieses Krankheitsbild sei dem Obergericht bei Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 nicht bekannt gewesen, zumal davon im Gutachten von Dr. R._ vom 27. April 2003 nicht ansatzweise die Rede gewesen sei. Neu sei somit, dass das allfällige Alkoholproblem lediglich ein sekundäres sei, nämlich die allfällige Folge der nunmehr diagnostizierten bipolaren Störung. Diese neue Tatsache sei rechtlich erheblich, da bei ihrer Berücksichtigung die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt im Sinne von <ref-law> ausser Betracht falle und stattdessen als einzig richtige und damit für den Beschwerdeführer günstigere Massnahme allein eine Behandlung in einer anderen Heilanstalt gemäss <ref-law> oder allenfalls in einer Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von <ref-law> in Frage stehe. Nachdem er sich auf ärztlichen Ratschlag hin in der Zeit vom 5. Mai bis zum 16. Juli 2004 einer stationären Behandlung in der Klinik Hohenegg unterzogen habe und diese erfolgreich gewesen sei, komme nunmehr nur noch eine entsprechende ambulante Behandlung in Betracht, wie sie auch vom Gutachter Dr. R._ in dessen Stellungnahme vom 1. September 2004 empfohlen werde, und zwar unter Aufschub des Strafvollzugs. Die Vorbringen des Beschwerdeführers im Einzelnen werden nachfolgend soweit erforderlich wiedergegeben. 1.3 Der Beschwerdeführer macht in der staatsrechtlichen Beschwerde und in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde übereinstimmend im Wesentlichen geltend, die Diagnose einer bipolaren Störung sei eine neue Tatsache. Dieses Krankheitsbild sei dem Obergericht bei Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 nicht bekannt gewesen, zumal davon im Gutachten von Dr. R._ vom 27. April 2003 nicht ansatzweise die Rede gewesen sei. Neu sei somit, dass das allfällige Alkoholproblem lediglich ein sekundäres sei, nämlich die allfällige Folge der nunmehr diagnostizierten bipolaren Störung. Diese neue Tatsache sei rechtlich erheblich, da bei ihrer Berücksichtigung die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt im Sinne von <ref-law> ausser Betracht falle und stattdessen als einzig richtige und damit für den Beschwerdeführer günstigere Massnahme allein eine Behandlung in einer anderen Heilanstalt gemäss <ref-law> oder allenfalls in einer Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von <ref-law> in Frage stehe. Nachdem er sich auf ärztlichen Ratschlag hin in der Zeit vom 5. Mai bis zum 16. Juli 2004 einer stationären Behandlung in der Klinik Hohenegg unterzogen habe und diese erfolgreich gewesen sei, komme nunmehr nur noch eine entsprechende ambulante Behandlung in Betracht, wie sie auch vom Gutachter Dr. R._ in dessen Stellungnahme vom 1. September 2004 empfohlen werde, und zwar unter Aufschub des Strafvollzugs. Die Vorbringen des Beschwerdeführers im Einzelnen werden nachfolgend soweit erforderlich wiedergegeben. 2. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtig-keitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). 2.1 Neu im revisionsrechtlichen Sinne von <ref-law> ist eine Tatsache, die im Zeitpunkt der Beurteilung bereits vorlag, aber dem urteilenden Gericht nicht bekannt war, d.h. ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlag. Erheblich ist sie, wenn sie für sich allein oder in Verbindung mit den bereits bekannten Tatsachen geeignet ist, die der Verurteilung zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein für den Beschuldigten wesentlich milderes Urteil möglich ist, sei es ein Freispruch zumindest in einem Anklagepunkt, sei es eine mildere Sanktion. Ob eine Tatsache dem Richter bekannt war, ist Tatfrage. Eine Frage der Beweiswürdigung und somit Tatfrage ist auch, ob und inwiefern die neue Tatsache geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern (siehe zum Ganzen <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Rechtsfrage ist hingegen, ob die kantonale Instanz von zutreffenden Begriffen der neuen und der erheblichen Tatsache ausgegangen ist und ob die aus der neuen Tatsache allenfalls resultierende Änderung des Sachverhalts zu einem wesentlich milderen Urteil führt. Diese Rechtsfrage ist hinsichtlich <ref-law> eine bundesrechtliche und in Bezug auf Art. 164 StPO/GL eine kantonalrechtliche. 2.2 Inwiefern die Vorinstanz von unzutreffenden Begriffen der neuen und der erheblichen Tatsachen und Beweismittel im Sinne von <ref-law> ausgegangen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich. Was der Beschwerdeführer vorbringt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 7 f. Ziff. 3b), betrifft die Tatfragen, ob erstens die Diagnose einer bipolaren Störung dem Gericht bei Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 bekannt gewesen sei, d.h. ihm in irgendeiner Form zur Beurteilung vorgelegen habe, und ob zweitens diese allenfalls neue Diagnose geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Entscheids vom 20. Juni 2003 in Bezug auf die darin angeordnete stationäre Massnahme zu erschüttern. Zu diesen Fragen wird in den nachstehenden Erwägungen zur staatsrechtlichen Beschwerde Stellung genommen. 2.3 Der in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 4 f. Ziff. 1c, S. 5 f. Ziff. 2b) erwähnte Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik Hohenegg in der Zeit vom 5. Mai bis zum 16. Juli 2004 und seine allfälligen Auswirkungen auf den gesundheitlichen Zustand des Beschwerde-führers sind nicht relevant, da dieser Klinikaufenthalt erst nach der Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 erfolgte und daher keine neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne von <ref-law> ist. 2.4 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.4 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Staatsrechtliche Beschwerde 3. Staatsrechtliche Beschwerde 3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausführungen im angefochtenen Entscheid (S. 5 E. 2.3a/aa) zur Frage, welche stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> im Urteil vom 20. Juni 2003 angeordnet worden sei (siehe dazu E. 1.2.3 hievor), seien in sich widersprüchlich und willkürlich und verstiessen daher gegen <ref-law>. Durch das Obergerichtsurteil vom 20. Juni 2003 sei er klarerweise in eine Spezialklinik für alkoholabhängige Personen und somit ein eine "Trinkerheilanstalt" im Sinne von <ref-law> und nicht in eine "andere Heilanstalt" im Sinne dieser Bestimmung eingewiesen worden. Es sei unhaltbar, wenn das Obergericht im vorliegend angefochtenen Entscheid nun plötzlich den Standpunkt einnehme, dass das Urteil vom 20. Juni 2003 sich insoweit nicht festgelegt und es der Vollzugsbehörde überlassen habe zu bestimmen, ob er in eine "Trinkerheilanstalt" oder in eine "andere Heilanstalt" im Sinne von <ref-law> eingewiesen werde, worüber entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung nach dem klaren Wortlaut der zitierten Bestimmung allein der Richter zu befinden habe. Das Obergericht negiere damit zumindest im Ergebnis sogar seine Bindung an sein Urteil vom 20. Juni 2003, was dem Verbot der formellen Rechtsverweigerung nach <ref-law> zuwiderlaufe und überdies das Legalitätsprinzip gemäss <ref-law> verletze (staatsrechtliche Beschwerde S. 6 ff. Ziff. 4). 3.1.2 Es ist nicht ersichtlich und wird in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht dargelegt, weshalb und inwiefern die Beurteilung der Fragen, ob die ärztliche Diagnose einer bipolaren Störung mit lediglich sekundärem Alkoholabusus eine neue und eine erhebliche Tatsache sei, auch davon abhänge, welche stationäre Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Absatz 1 StGB im Urteil vom 20. Juni 2003 angeordnet worden war und ob die diesbezüglichen Interpretationen im angefoch-tenen Entscheid richtig oder falsch sind. 3.1.3 Im Übrigen hat der Beschwerdeführer das Urteil des Ober-gerichts vom 20. Juni 2003, in welchem seines Erachtens klarerweise seine Einweisung in eine "Trinkerheilanstalt" im Sinne von <ref-law> angeordnet worden ist, nicht beim Bundesgericht angefochten etwa mit dem Antrag, dass er stattdessen vom Richter in eine "andere Heilanstalt" im Sinne von <ref-law> einzuweisen sei, da sein allfälliges Alkoholproblem lediglich die Folge der im psychiatrischen Gutachten vom 27. April 2003 diagnostizierten Depression sei, welche in erster Linie der Behandlung bedürfe, jedoch in einer Trinkerheilanstalt nicht gehörig behandelt werden könne. 3.1.3 Im Übrigen hat der Beschwerdeführer das Urteil des Ober-gerichts vom 20. Juni 2003, in welchem seines Erachtens klarerweise seine Einweisung in eine "Trinkerheilanstalt" im Sinne von <ref-law> angeordnet worden ist, nicht beim Bundesgericht angefochten etwa mit dem Antrag, dass er stattdessen vom Richter in eine "andere Heilanstalt" im Sinne von <ref-law> einzuweisen sei, da sein allfälliges Alkoholproblem lediglich die Folge der im psychiatrischen Gutachten vom 27. April 2003 diagnostizierten Depression sei, welche in erster Linie der Behandlung bedürfe, jedoch in einer Trinkerheilanstalt nicht gehörig behandelt werden könne. 3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, aus fachärztlicher Sicht stehe fest, dass die Diagnose und die Empfehlungen gemäss dem dem Urteil vom 20. Juni 2003 zugrunde liegenden psychiatrischen Gutachten von Dr. R._ vom 27. April 2003 nicht aufrecht-erhalten werden können und auch vom Gutachter selbst nicht aufrechterhalten werden, der in seiner Stellungnahme vom 1. September 2004 im neuen Verfahren vor dem Obergericht zu den neu eingereichten Arztberichten seine Diagnose revidiert und an Stelle einer stationären Massnahme neu eine ambulante Behandlung empfohlen habe. In sämtlichen neuen Arztberichten einschliesslich der Stellungnahme von Dr. R._ vom 1. September 2004 werde beim Beschwerdeführer nunmehr einheitlich auf eine bipolare affektive Störung sowie Verdacht auf sekundären Alkoholabusus geschlossen, Letzterer als wahrscheinliche Folge der Störung. Eine weitere stationäre Behandlung werde nicht empfohlen, der vom Beschwerde-führer absolvierte Aufenthalt in der Klinik Hohenegg als erfolgreich bezeichnet und daher eine ambulante Behandlung beziehungsweise eine entsprechende Massnahme empfohlen. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Obergericht sich mit der Stellungnahme des Gutachters Dr. R._ vom 1. September 2004 überhaupt nicht auseinander gesetzt habe. Darin sieht er eine willkürliche Beweis-würdigung (<ref-law>), eine gegen <ref-law> verstossende formelle Rechtsverweigerung sowie eine Verletzung des in <ref-law> verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehör (staats-rechtliche Beschwerde S. 8 f. Ziff. 5). Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Obergericht habe ausser Acht gelassen, dass die Revision gemäss Art. 164 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/GL nicht nur wegen neuer Tatsachen, sondern auch gestützt auf neue Beweismittel zuzulassen sei. Die neu eingereichten Arztberichte und die vom Obergericht eingeholte Stellungnahme des Gutachters Dr. R._ seien offensichtlich solche Beweismittel, indem sie nicht nur dem urteilenden Gericht nicht bekannt gewesen seien, sondern auch andere und somit neue medizinische Diagnosen sowie therapeutische Empfehlungen enthielten, welche zumindest glaubhaft gemacht worden seien, was genüge. Dem Obergericht sei somit vorzuwerfen, das Vorliegen erheblicher neuer Beweismittel insbesondere gemäss Art. 164 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/GL überhaupt nicht geprüft zu haben. Darin liege eine formelle Rechtsverweigerung (<ref-law>), eine Verletzung des Legalitätsprinzips (<ref-law>), des Gleichbehandlungsgrundsatzes (<ref-law>) und des Gehörsanspruchs (<ref-law>) sowie blanke Willkür (<ref-law>). Soweit das Obergericht die nachträglich erhobenen medizinischen Diagnosen sowie die daraus fliessenden therapeutischen Empfehlungen nicht als neue Tatsachen anerkannt beziehungsweise als unerhebliche abweichende medizinische Würdigungen bereits bekannter Tatsachen qualifiziert habe, sei es einer mit dem Wortlaut sowie mit Sinn und Zweck von Art. 164 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/GL beziehungsweise <ref-law> gänzlich unvereinbaren Auslegung des Begriffs der neuen Tatsache bezüglich ärztlicher Gutachten und Berichte sowie deren Entscheiderheblichkeit und damit in Willkür (<ref-law>) verfallen (staatsrechtliche Beschwerde S. 9 ff. Ziff. 6). Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Anwendung von Art. 164 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/GL im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung im Zulassungsverfahren Fragen beurteilt, welche richtigerweise erst nach Zulassung der Revision im wiederaufgenommenen Verfahren hätten geprüft werden dürfen (staatsrechtliche Beschwerde S. 11 f. Ziff. 7). 3.2.2 Das Obergericht durfte aufgrund der im angefochtenen Entscheid genannten und vorstehend zusammenfassend wieder-gegebenen Umstände (siehe E. 1.2.1 hievor) ohne Willkür und ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungs-rechtlichen Grundsätze den Schluss ziehen, dass die Diagnose einer bipolaren Störung mit einem lediglich sekundären Alkohol-Abhängig-keitssyndrom bloss eine andere medizinische Umschreibung eines dem Gericht bereits bei Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 bekannten Krankheitsbildes und daher keine neue Tatsache ist. Schon damals war aufgrund des Gutachtens vom 27. April 2003 bekannt, dass der Beschwerdeführer zum einen ein Alkoholproblem hatte und zum andern Symptome einerseits von Hypomanie und andererseits einer Depression aufwies, und der Beschwerdeführer selbst hielt an der Verhandlung vom 5. Juni 2003 fest, dass er an einer (lebens-länglichen) bipolaren Störung leide und sein allfälliges Alkoholproblem nur ein sekundäres sei. Hinzu kommt im Übrigen, dass die neu eingereichten Arztberichte keineswegs zweifelsfrei für eine bipolare Störung sprechen, wie sich auch aus der Stellungnahme des Gutachters Dr. R._ vom 1. September 2004 (kant. Revisionsakten, act. 11) ergibt, mit welcher sich der Beschwerdeführer in diesem Punkt nicht auseinander setzt. Der Experte führt darin unter anderem aus, dass der Inhalt des Resümees vom 27. Mai 2004 und des Austrittberichts vom 4. August 2004 der Klinik Hohenegg in einem erheblichen Widerspruch zur Diagnose einer bipolaren Störung stehe. Er weist zudem darauf hin, dass Frau Dr. M._ ihm gegenüber eingeräumt habe, dass sie selbst beim Beschwerdeführer noch nie einen manischen Zustand beobachtet habe, was offensichtlich auch in der Klinik Hohenegg nie der Fall gewesen sei. 3.2.3 Das Obergericht durfte zudem aufgrund der im angefochtenen Entscheid genannten und vorstehend zusammenfassend wieder-gegebenen Umstände (siehe E. 1.2.2 hievor) ohne Willkür und ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungs-rechtlichen Grundsätze im Zulassungsverfahren den Schluss ziehen, dass die neue Diagnose nicht geeignet ist, die für die Bestimmung der anzuordnenden Massnahme massgeblichen tatsächlichen Grundlagen des Urteils vom 20. Juni 2003 zu erschüttern. Bei Ausfällung sowohl des Urteils vom 20. Juni 2003 als auch des vorliegend angefochtenen Revisionsentscheids vom 22. Oktober 2004 stand fest, dass der Beschwerdeführer einerseits ein Alkoholproblem aufweist und andererseits an einer psychischen Störung leidet und dass Ersteres wahrscheinlich mit Letzterer zusammenhängt. Es ist nicht ersichtlich und wird in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht dargelegt, inwiefern es für die Bestimmung der anzuordnenden stationären Massnahme im Sinne von <ref-law> relevant sein könnte, ob die psychische Störung, mit welcher das Alkoholproblem zusammen-hängt, eine Depression oder eine bipolare affektive Störung ist. In Anbetracht der mehreren Straftaten des Fahrens in angetrunkenem Zustand war im Rahmen der Strafverfolgung in erster Linie das Alkoholproblem des Beschwerdeführers anzugehen, unabhängig davon, ob dieses ein primäres, eigenständiges Problem neben der schon frühzeitig diagnostizierten Depression oder lediglich allenfalls eine Sekundärfolge einer psychischen Störung darstellt. 3.2.4 Der Experte Dr. R._ empfahl in seiner Stellungnahme vom 1. September 2004 abweichend von seinem Gutachten vom 27. April 2003 nicht mehr eine stationäre Massnahme, sondern lediglich noch eine ambulante Behandlung des Beschwerdeführers. Zur Begründung führte er unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe inzwischen eine therapeutische Beziehung zu seiner Ärztin Frau Dr. M._ aufgebaut. Diese Stabilisierung des psychischen Zustands stelle einen gewissen Schutz gegen die erneute Begehung ähnlicher Delikte dar. Die erreichte Stabilisierung sollte nicht durch die Anordnung einer stationären Massnahme in einer Suchtklinik gefährdet werden. Zudem habe der Behandlungsverlauf in der Klinik Hohenegg gezeigt, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner persönlichkeitsbedingten Einschränkungen nicht fähig sei, differenziert und selbstkritisch mit seiner Suchtproblematik umzugehen. Ohnehin müsse in Anbetracht des zwischenzeitlichen Verlaufs festgehalten werden, dass es dem Beschwerdeführer in Bezug auf seinen Alkoholkonsum an der für den Erfolg einer stationären Massnahme notwendigen Einsicht und Therapiemotivation fehle (kant. Revisionsakten, act. 11, S. 2). Der Beschwerdeführer hielt sich in der Zeit vom 5. Mai bis zum 16. Juli 2004 und somit nach der Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 in der Klinik Hohenegg auf. Der Klinikaufenthalt und seine allfälligen Auswirkungen auf den Zustand des Beschwerdeführers und die gestützt darauf abgegebenen therapeutischen Empfehlungen können daher offensichtlich nicht Anlass zu einer Revision des Urteils vom 20. Juni 2003 gestützt auf Art. 164 StPO/GL bilden. Der Beschwerdeführer hielt sich in der Zeit vom 5. Mai bis zum 16. Juli 2004 und somit nach der Ausfällung des Urteils vom 20. Juni 2003 in der Klinik Hohenegg auf. Der Klinikaufenthalt und seine allfälligen Auswirkungen auf den Zustand des Beschwerdeführers und die gestützt darauf abgegebenen therapeutischen Empfehlungen können daher offensichtlich nicht Anlass zu einer Revision des Urteils vom 20. Juni 2003 gestützt auf Art. 164 StPO/GL bilden. 3.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Bei diesem Ausgang der beiden Verfahren hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- für beide Verfahren wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- für beide Verfahren wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kanton Glarus und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Mai 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1954 geborene N._ war seit August 1990 als Montagearbeiterin bei der Firma S._ AG tätig. Ab 22. August 2001 arbeitete sie krankheitsbedingt nicht mehr. Am 28. Oktober 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf multiple gesundheitliche Beschwerden (belastungsabhängige Rücken- und Nackenschmerzen, Nervosität, Stimmungsschwankungen, Schmerzen am ganzen Körper) zum Rentenbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn tätigte Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht (Fragebogen für den Arbeitgeber vom 28. November 2002; Bericht des Dr. med. J._, Spezialarzt FMH für Neurologie vom 10. Dezember 2002 [mitsamt Austrittsbericht der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ vom 24. Oktober 2002, wo sich die Versicherte vom 27. August bis 24. September 2002 aufhielt]; Gutachten der Institution Y._ vom 25. September 2003) und lehnte einen Rentenanspruch mit der Begründung ab, der ermittelte Invaliditätsgrad liege unter 40 % (Verfügung vom 25. November 2003 und Einspracheentscheid 8. März 2004). In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde, mit welcher ein Bericht der Frau Dr. med. L._, FMH Psychiatrie/Psychotherapie vom 28. April 2004 aufgelegt wurde, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Sache im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 9. Februar 2005). Die IV-Stelle holte ein weiteres polydisziplinäres Gutachten der Institution Y._ vom 14. Juli 2005 ein, wozu die Versicherte eine Stellungnahme der Frau Dr. med. L._ vom 4. September 2005 zu den Akten reichte. Mit Verfügung vom 6. September 2005 und Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2005 verneinte sie erneut einen Anspruch auf Invalidenrente. Die IV-Stelle holte ein weiteres polydisziplinäres Gutachten der Institution Y._ vom 14. Juli 2005 ein, wozu die Versicherte eine Stellungnahme der Frau Dr. med. L._ vom 4. September 2005 zu den Akten reichte. Mit Verfügung vom 6. September 2005 und Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2005 verneinte sie erneut einen Anspruch auf Invalidenrente. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 12. Juli 2006). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 12. Juli 2006). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt N._ beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und materiellen Neubeurteilung zurückzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid vom 30. März 2007 mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1.3 Da der geltend gemachte Anspruch auf eine Invalidenrente bereits im Jahre 2002 entstanden sein konnte und der Einspracheentscheid, der praxisgemäss die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung bildet (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweis), am 24. Oktober 2005 erlassen wurde, sind für die materiellrechtliche Beurteilung die bis 31. Dezember 2002 bzw. bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen und ab 1. Januar 2003 (In-Kraft-Treten des ATSG) bzw. ab 1. Januar 2004 (In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision) die seither geltenden Bestimmungen massgebend (vgl. <ref-ruling> E. 1). Es rechtfertigt sich jedoch, auf die neue Normenlage Bezug zu nehmen, da diese gegenüber der früheren zu keiner hier relevanten inhaltlichen Änderung geführt hat. 1.3 Da der geltend gemachte Anspruch auf eine Invalidenrente bereits im Jahre 2002 entstanden sein konnte und der Einspracheentscheid, der praxisgemäss die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung bildet (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweis), am 24. Oktober 2005 erlassen wurde, sind für die materiellrechtliche Beurteilung die bis 31. Dezember 2002 bzw. bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen und ab 1. Januar 2003 (In-Kraft-Treten des ATSG) bzw. ab 1. Januar 2004 (In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision) die seither geltenden Bestimmungen massgebend (vgl. <ref-ruling> E. 1). Es rechtfertigt sich jedoch, auf die neue Normenlage Bezug zu nehmen, da diese gegenüber der früheren zu keiner hier relevanten inhaltlichen Änderung geführt hat. 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über das intertemporale Recht (<ref-ruling>, 445), den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling>, 104 V 136 f. E. 2a und b; vgl. auch <ref-ruling> f. E. 1) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Richtig dargelegt ist auch die Rechtsprechung zur Frage der invalidisierenden Wirkung von somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling>) und von psychischen Leiden (<ref-ruling>), zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4, 115 V 143 E. 2, 114 V 314 E. 3c, 105 V 158 E. 1) sowie zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352). 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über das intertemporale Recht (<ref-ruling>, 445), den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling>, 104 V 136 f. E. 2a und b; vgl. auch <ref-ruling> f. E. 1) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Richtig dargelegt ist auch die Rechtsprechung zur Frage der invalidisierenden Wirkung von somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling>) und von psychischen Leiden (<ref-ruling>), zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4, 115 V 143 E. 2, 114 V 314 E. 3c, 105 V 158 E. 1) sowie zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352). 3. 3.1 Die Prozessthema bildende Streitfrage, in welchem Umfang der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zumutbar ist, stellt eine Tatfrage dar, deren Überprüfung nur im Rahmen der in Erw. 1.2 hievor erwähnten Einschränkungen möglich ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.). Dagegen steht eine frei überprüfbare Rechtsfrage zur Diskussion, soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3a S. 352) und die daraus fliessende Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der medizinischen Berichte und Stellungnahmen verletzt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400). 3. 3.1 Die Prozessthema bildende Streitfrage, in welchem Umfang der Beschwerdeführerin die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zumutbar ist, stellt eine Tatfrage dar, deren Überprüfung nur im Rahmen der in Erw. 1.2 hievor erwähnten Einschränkungen möglich ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.). Dagegen steht eine frei überprüfbare Rechtsfrage zur Diskussion, soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3a S. 352) und die daraus fliessende Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der medizinischen Berichte und Stellungnahmen verletzt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400). 3.2 3.2.1 Das kantonale Gericht stellte in Würdigung der medizinischen Unterlagen gestützt auf die Gutachten der Institution Y._ vom 25. September 2003 und 14. Juli 2005 fest, dass das Beschwerdebild der Versicherten aus somatischer Sicht nicht objektiviert werden konnte. Die Schmerzen seien im Wesentlichen psychisch überlagert. Aufgrund der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und der komorbiden leichten depressiven Episode sei die Versicherte im angestammten Beruf wie auch in jeder anderen körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit im Umfang von höchstens 25 % eingeschränkt. Es fehle an den praxisgemäss erforderlichen Nachweisen, dass die Schmerzen willentlich nicht überwunden werden könnten und die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit nicht mehr zumutbar sei. 3.2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, den Stellungnahmen der Frau Dr. med. L._, welche die Versicherte seit Jahren psychotherapeutisch behandle, sei bei der Beurteilung des Schweregrades der psychiatrischen Befunde erhöhte Beweiskraft beizumessen. Die Psychotherapeutin habe aufgrund langjähriger Erfahrung einen wesentlich tieferen Einblick in das Krankheitsgeschehen gewonnen als die Gutachter der Institution Y._, welche aufgrund einmaliger Untersuchungen lediglich den augenblicklichen Gesundheitszustand festszustellen vermochten. 3.3 Die Expertisen der Institution Y._ erfüllen die von der Rechtsprechung an ärztliche Berichte und Gutachten gestellten Anforderungen (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Die Vorinstanz hat in nachvollziehbarer Weise dargelegt, weshalb die Stellungnahmen der Frau Dr. med. L._ nicht geeignet sind, die Beweiskraft der Gutachten in Frage zu stellen. Mit den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde übersieht die Beschwerdeführerin zum einen, dass den Experten sämtliche medizinischen Unterlagen, worunter der erste Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 28. April 2004, zur Verfügung standen, weswegen eine zuverlässige Beurteilung des Krankheitsgeschehens ohne längere Beobachtungsphase möglich war. Zum anderen ist auf die Divergenz von medizinischem Behandlungsauftrag einerseits und Abklärungsauftrag anderseits hinzuweisen. Der Psychotherapeut ist bestrebt zu verhindern, dass das Vertrauensverhältnis zu seinem Patienten gestört wird, wodurch der Behandlungserfolg erschwert oder gar verunmöglicht würde. Der Arzt als Experte übernimmt hiegegen die Pflicht, den Gesundheitszustand des Exploranden objektiv und unparteilich zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 175 sowie Urteil I 676/05 vom 13. März 2006 E. 2.4). Das kantonale Gericht hat diesem Umstand zu Recht im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung getragen. Schliesslich ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung auch nicht unvollständig. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sowohl in somatischer als auch in psychischer Hinsicht genügend abgeklärt und die entsprechenden Ergebnisse in die Beurteilung einbezogen wurden. Bei der gegebenen Aktenlage lässt sich die von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 2 E. 2.3 [M 1/02]; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 157) mit dem Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) vereinbaren, weshalb von den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eventualiter beantragten Weiterungen abzusehen ist. 3.3 Die Expertisen der Institution Y._ erfüllen die von der Rechtsprechung an ärztliche Berichte und Gutachten gestellten Anforderungen (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Die Vorinstanz hat in nachvollziehbarer Weise dargelegt, weshalb die Stellungnahmen der Frau Dr. med. L._ nicht geeignet sind, die Beweiskraft der Gutachten in Frage zu stellen. Mit den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde übersieht die Beschwerdeführerin zum einen, dass den Experten sämtliche medizinischen Unterlagen, worunter der erste Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 28. April 2004, zur Verfügung standen, weswegen eine zuverlässige Beurteilung des Krankheitsgeschehens ohne längere Beobachtungsphase möglich war. Zum anderen ist auf die Divergenz von medizinischem Behandlungsauftrag einerseits und Abklärungsauftrag anderseits hinzuweisen. Der Psychotherapeut ist bestrebt zu verhindern, dass das Vertrauensverhältnis zu seinem Patienten gestört wird, wodurch der Behandlungserfolg erschwert oder gar verunmöglicht würde. Der Arzt als Experte übernimmt hiegegen die Pflicht, den Gesundheitszustand des Exploranden objektiv und unparteilich zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 175 sowie Urteil I 676/05 vom 13. März 2006 E. 2.4). Das kantonale Gericht hat diesem Umstand zu Recht im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung getragen. Schliesslich ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung auch nicht unvollständig. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sowohl in somatischer als auch in psychischer Hinsicht genügend abgeklärt und die entsprechenden Ergebnisse in die Beurteilung einbezogen wurden. Bei der gegebenen Aktenlage lässt sich die von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 2 E. 2.3 [M 1/02]; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 157) mit dem Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) vereinbaren, weshalb von den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eventualiter beantragten Weiterungen abzusehen ist. 4. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zugestellt. Luzern, 26. Juli 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

0383b090-6cd2-473a-b640-f624563341bb

fr

Faits : A. Par jugement du 22 mai 2006, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné X._ à une peine de sept ans de réclusion, dont à déduire 284 jours de détention préventive, pour tentative de meurtre et violation de domicile, vols et violations de domicile, enlèvement, tentative de vol et violation de domicile. Elle a ordonné une mesure d'internement et suspendu l'exécution des peines prononcées au profit de cette mesure. Par arrêt du 30 octobre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a rejeté le pourvoi de X._. B. Cette décision se fonde sur les faits suivants: B.a Le 21 décembre 2001, vers 4 heures du matin, X._ a pénétré clandestinement dans la villa de Y._ à N._, allant directement dans la chambre où dormait Z._, âgée de 17 ans. Il s'était masqué le visage avec une cagoule et muni d'un couteau de poche doté d'une lame d'au moins 10 cm. Il est monté sur le lit et s'est assis sur le ventre de Z._; puis mettant ses mains autour de son cou, il le serra fortement, tentant ainsi de l'étrangler. La victime s'est débattue alors qu'il continuait à lui serrer le cou. Dégainant alors son couteau, il l'en a frappée, lui causant au moins trois blessures plus ou moins superficielles au menton, au front et devant l'oreille gauche, ainsi qu'une blessure au cou, profonde et longue de 8 cm, à proximité de l'artère carotide. Résistant à cette tentative d'égorgement, la victime a réussi à le repousser et à saisir le couteau, avant que X._ ne prenne finalement la fuite. B.b Le 2 juin 2005, vers 4 heures du matin, X._ a pénétré dans la villa mitoyenne de la famille A.F._ à M._, fouillant les lieux sans succès pour y trouver de l'argent. Il s'était équipé d'un bonnet, d'un pull à col roulé relevé sur le bas du visage, d'une écharpe, d'un imperméable et de gants. Il se trouva alors face à l'enfant B.F._, âgée de 7 ans, que la lumière avait réveillée. Apeurée, la fillette s'enfuit en courant dans sa chambre, vers son lit. X._ alla vers elle, lui dit de venir avec lui et la menaça de faire du mal à ses parents et à sa petite soeur si elle ne s'exécutait pas. Ensuite, il la saisit, l'emmena vers l'extérieur en la portant dans ses bras, tout en la serrant fortement. Pour l'empêcher d'appeler au secours, il lui mit la main devant la bouche. A quelques mètres de la maison, il posa la fillette à terre car elle se débattait, la prit par la main et l'emmena de force avec lui malgré le refus de l'enfant. A un moment, B.F._ parvint à s'enfuir et à courir en direction de la maison. L'intéressé la rattrapa, la menaça à nouveau de faire du mal à ses parents et à sa soeur si elle ne venait pas avec lui. La tirant par le bras, il la contraignit à partir avec lui en direction de la forêt, parcourant ainsi quelques centaines de mètres. Alerté, C.F._ a pris sa voiture pour se lancer à la recherche de sa fille. Voyant arriver la voiture vers lui, X._ tira B.F._ par le bras, la fit tomber, la traîna sur quelques mètres tentant sans succès de la tirer dans un fossé. Il lâcha finalement la fillette et prit la fuite. C. X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision cantonale sous suite de frais et dépens. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause. En outre, le 1er janvier 2007 sont également entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne sont pas non plus applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités). I. Recours de droit public 2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). S'il dénonce une violation de l'art. 9 Cst., il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit au contraire démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée est insoutenable (<ref-ruling> consid. 7a p. 312). 3. Invoquant une violation de la présomption d'innocence, le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves. 3.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 41). 3.2 Le recourant reproche en substance aux autorités cantonales de n'avoir pas retenu les conclusions du rapport du médecin-légiste G._ à la suite de son examen pratiqué le jour de l'agression et d'avoir ainsi déduit à tort une volonté meurtrière. Or selon ce rapport, les moyens n'ont pas été utilisés pour donner la mort. Au surplus, l'expertise psychologique du 21 novembre 2005 qui relève une certaine propension de l'expertisé à rechercher l'excitation au travers d'expéditions nocturnes confirmerait cette appréciation. 3.3 Sur la base de l'anamnèse et de ses constatations, le médecin- légiste a conclu son rapport du 21 décembre 2001 en ces termes: "...si l'on considère un acte hétéro agressif, il y a emploi de deux moyens pouvant mettre en danger la victime, l'étranglement à mains nues avec asphyxie possible ou arrêt cardiorespiratoire réflexe, et l'utilisation d'un objet tranchant ou piquant potentiellement dangereux s'il échappe au contrôle lors de la dispute. Dans ce cas, il semble avoir été plutôt utilisé pour marquer physiquement ou impressionner la victime, dans un esprit de vengeance, non pour la tuer." Pour déduire l'intention du recourant, les juges cantonaux se sont toutefois référés à l'expertise G._ précitée qu'ils n'ont pas omis de prendre en considération. Mais, ils ont également pris en compte l'ensemble des preuves et indices recueillis. En particulier, ils ont déduit de l'étranglement pratiqué avec une certaine intensité à deux mains qu'il ne relevait pas simplement de l'intention de réduire la victime au silence ou à l'inconscience. Ils ont ajouté, tiré de ces éléments, que l'intention meurtrière découlait aussi bien de ce geste que de l'utilisation ensuite d'un couteau avec lequel le recourant a porté des coups, causant notamment à la victime une coupure franche du cou latéral gauche. Ces déductions échappent au reproche d'arbitraire dès lors que la thèse du recourant se fonde sur une hypothèse émise par le médecin légiste. Or s'écartant de ce qui relevait de la simple possibilité, les juges n'ont pas fait une appréciation insoutenable des preuves dès lors qu'ils se sont fondés sur les faits du dossier, en particulier la manoeuvre d'étranglement suivie d'un coup de couteau porté à la gorge. Il s'ensuit que le grief est infondé. Le recours de droit public ainsi rejeté était d'emblée dénué de chances de succès. L'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ), fixés en fonction de sa situation financière. II. Pourvoi en nullité 4. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). Saisi d'un pourvoi, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 2e phrase PPF). Il n'examine donc l'application du droit fédéral que sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée. Il ne peut ni exposer une version des faits divergente de celle de l'autorité cantonale, ni apporter des éléments de fait supplémentaires non constatés dans la décision attaquée; il ne saurait en être tenu compte (<ref-ruling> consid. 1). 5. Le recourant se plaint d'une violation des art. 10, 11, 43 et 66 CP. Il prétend d'une part que sa responsabilité pénale était à tout le moins restreinte pour les événements qui se sont déroulés le 21 décembre 2001. D'autre part, il conteste que les conditions pour prononcer un internement aient été réunies. 5.1 Conformément à l'<ref-law>, "le juge pourra atténuer librement la peine (art. 66), si, par suite d'un trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience, ou par suite d'un développement mental incomplet, le délinquant, au moment d'agir, ne possédait pas pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation". Comme le montre le texte de cette disposition, une seule des conditions suffit pour réduire la responsabilité du délinquant. L'état de l'auteur au moment d'agir, tel qu'il a été déterminé par l'autorité cantonale, est une constatation de fait, qui ne peut être remise en cause par la voie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF; <ref-ruling> consid. 2c p. 51). 5.2 Pour statuer, les premiers juges, dont la cour cantonale a fait sien le raisonnement, se sont appuyés sur les conclusions de l'expert psychiatre relatives à l'absence d'état confusionnel chez le recourant vu le mode d'agir et le comportement, rien ne permettant au demeurant selon ce dernier de confirmer l'hypothèse d'un trouble de la conscience au moment des faits. Ecartant l'application de l'<ref-law>, ils ont retenu une diminution de la responsabilité pénale, relativement légère, diminution découlant de la consommation, le soir en question, d'un mélange de stupéfiants. Soutenant que la responsabilité pénale devait être tenue pour normalement diminuée, le recourant conteste à cet égard l'appréciation des autorités cantonales aussi bien sur l'absence de troubles de la conscience au moment des faits que sur le défaut de prise en compte des conséquences de la consommation de substances psychotropes pouvant provoquer un comportement violent ou des hallucinations paranoïaques. 5.3 Dans la mesure où le recourant remet en cause les constatations de l'autorité cantonale au sujet de l'état de l'auteur au moment d'agir, ses critiques sont irrecevables dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Par ailleurs, la considération que la responsabilité était restreinte n'apparaît pas critiquable et n'est au demeurant pas critiquée. Quant à l'évaluation de cette diminution, elle se fonde sur une appréciation plutôt favorable au recourant sur la base des faits de la cause, et notamment de l'avis de l'expert psychiatre. Le grief s'avère ainsi infondé. 6. 6.1 Selon l'<ref-law>, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du présent code, exige un traitement médical ou des soins spéciaux, à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir le délinquant commettre d'autres actes punissables, le juge pourra ordonner le renvoi dans un hôpital ou un hospice. Il pourra ordonner un traitement ambulatoire si le délinquant n'est pas dangereux pour autrui. L'<ref-law> prévoit que si, en raison de son état mental, le délinquant compromet gravement la sécurité publique et si cette mesure est nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui, le juge ordonnera l'internement. Celui-ci sera exécuté dans un établissement approprié, qui ne doit pas forcément être dirigé par un médecin, mais qui peut aussi être un établissement pénitentiaire (<ref-ruling> consid. 5b/bb p. 121). Le juge rendra son jugement au vu d'une expertise sur l'état physique et mental du délinquant, ainsi que sur la nécessité d'un internement, d'un traitement ou de soins (<ref-law>). 6.2 L'internement au sens de cette disposition concerne, d'une part, les auteurs particulièrement dangereux qui ne sont accessibles à aucun traitement et, d'autre part, ceux qui nécessitent un traitement et sont aptes à être traités mais dont on peut craindre qu'ils ne commettent de graves infractions également pendant un traitement ambulatoire ou alors qu'ils sont soignés dans un hôpital ou un hospice au sens de l'<ref-law>. Il s'agit, dans cette seconde hypothèse, de délinquants qui, en dépit d'un traitement ou de soins, risquent sérieusement de commettre des infractions graves, surtout des infractions de violence, que ce soit dans l'établissement hospitalier ou en dehors de celui-ci. Les chances de guérison de cette catégorie de délinquants sont incertaines à moyen et à court terme, de sorte que de graves délits sont à craindre pendant le traitement (<ref-ruling> consid. 2a p. 4). Pour déterminer si le délinquant compromet gravement la sécurité publique selon l'<ref-law>, il faut d'abord évaluer la dangerosité de son état mental. L'état mental du délinquant doit être si gravement atteint qu'il est fortement à craindre qu'il commette de nouvelles infractions. Lors de l'examen du risque de récidive, il convient de tenir compte de l'imminence et de la gravité du danger, mais aussi de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. Lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés. Il y a lieu de considérer qu'un délinquant compromet la sécurité publique même s'il représente un danger pour un cercle restreint de personnes (<ref-ruling> consid. 2a et 2c/ee p. 5 et 9). A cet égard, il convient de ne pas perdre de vue qu'il est par définition aléatoire et difficile d'évaluer le degré de dangerosité d'un individu. Lorsque, sur la base d'une expertise psychiatrique, le juge acquiert la conviction que le délinquant, même s'il est traité médicalement, pourra présenter un danger pour autrui dans le futur, il doit admettre que la dangerosité de celui-ci justifie son internement. S'agissant de la décision sur le pronostic, le principe "in dubio pro reo" n'est pas applicable (<ref-ruling> consid. 2a p. 4 s.). Outre la dangerosité du délinquant pour la sécurité publique, l'<ref-law> exige que l'internement soit nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui. L'internement est donc une mesure subsidiaire, en particulier par rapport à la mesure curative de l'<ref-law>. Il n'entrera en ligne de compte que si le placement dans un établissement offrant peu de mesure de sécurité, tel qu'un hôpital ou un hospice, ne présente pas de garantie suffisante pour empêcher le délinquant de commettre des infractions, surtout des délits impliquant le recours à la violence (<ref-ruling> consid. 4c p. 8; <ref-ruling> consid. 2b p. 301). Au vu de la gravité de l'atteinte à la liberté personnelle que constitue l'internement, cette mesure ne doit être ordonnée qu'à titre d'ultima ratio lorsque la dangerosité existante ne peut être écartée autrement (<ref-ruling> consid. 2a p. 4 s.). 6.3 Déterminer si le délinquant compromet la sécurité publique et si la mesure d'internement est nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui est une question de droit, qui est de la seule compétence du juge (<ref-ruling> consid. 2a p. 5). Pour résoudre ces questions, le juge devra se fonder sur une expertise qui se prononce tant sur l'état physique et mental du délinquant que sur la nécessité d'un internement, d'un traitement ou de soins (art. 43 ch. 1 al. 3 et 13 al. 2 CP). Il ne peut s'écarter, sur ces questions de fait, des conclusions de l'expertise que, pour des motifs sérieux, notamment s'il existe une contradiction interne à l'expertise ou une contradiction entre les faits établis dans le cadre de la procédure et ceux retenus dans l'expertise (<ref-ruling> consid. 1c p. 145 ss; <ref-ruling> consid. 3a p. 130). 6.4 Les premiers juges ont retenu, en se fondant sur l'expertise du Dr H._, psychiatre, du 21 novembre 2005 que le recourant présentait un trouble de la personnalité psychopatique, ce qui correspond à un développement mental incomplet. Il n'est ainsi pas contestable ni contesté qu'il présente une anomalie mentale au sens de l'<ref-law> et que celle-ci est en relation de causalité avec les infractions qui lui sont reprochées. En réalité, le recourant conteste que la condition de dangerosité requise par l'<ref-law> soit réalisée au sens où l'entend la jurisprudence. 6.5 Evaluant la dangerosité présentée par le recourant, l'expert psychiatre estime que la nature du danger représenté par l'expertisé pour la sécurité publique apparaît nettement plus liée à un acte de violence pouvant être de grande gravité, sur une personne de sexe féminin et en position de faiblesse. Le risque de survenue d'un tel acte de violence ne correspond pas à un besoin continu d'exercer la violence, mais résulte d'un sentiment de frustration, d'une colère ou d'une vengeance ressentie non pas directement envers la victime, mais, par déplacement, envers la société ou d'autres tiers qui auraient pu contrarier l'expertisé. Le danger qu'il représente pour la sécurité publique n'est donc pas constant, peut rester en veilleuse des mois ou des années et se réactiver de manière imprévisible à l'avenir au gré des circonstances. Le diagnostic de personnalité psychopathique est un facteur de risque pour la survenue de nouveaux actes de violence. Selon l'expert, la nécessité d'un traitement médical ne se justifie pas dès lors qu'il n'y a pas d'indication à un traitement efficace pour diminuer le danger qu'il pourrait représenter. Par ailleurs, l'accessibilité à un traitement psychothérapique contre les troubles de conduite paraît limitée. Suivant les conclusions de l'expert, les juges cantonaux ont estimé que la mesure d'internement était nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui. Ils ont considéré tout particulièrement le fait que le recourant avait porté atteinte à des biens juridiquement importants dès lors qu'en l'espace de trois ans et demi, l'auteur s'en était pris à la vie d'une jeune fille de 17 ans endormie dans son lit puis à la liberté d'une enfant de 7 ans enlevée en pleine nuit. Au vu des réponses données par l'expert, les juges cantonaux pouvaient, sans enfreindre le droit fédéral, retenir la dangerosité présentée par le recourant en raison de sa psychopathie. Aussi, au vu de la réitération d'actes graves en un espace de temps si réduit, ils pouvaient légitimement fonder leur pronostic sur la compromission de la sécurité publique et la nécessité de cette mesure d'éviter la mise en danger d'autrui. 6.6 Dans ce sens c'est en vain que le recourant soutient d'une part que comme le cas de passage à l'acte réside dans la fainéantise du recourant, son oisiveté ne serait plus d'actualité une fois la peine purgée; d'autre part, à l'issue de l'exécution de la peine de prison prononcée à son encontre, des règles de conduite suffisantes pourraient lui être imposées. Cette argumentation se heurte d'une part au fait retenu que la dangerosité et le passage à l'acte ne résultent pas seulement de la fainéantise du recourant dont elle n'est qu'un des éléments. Par ailleurs, de simples règles de conduite au sens de l'<ref-law>, ne sont pas propres à prévenir la mise en danger d'autrui. Au vu de la dangerosité présentée par ce recourant psychopathe, il est au contraire nécessaire que l'autorité soit à même de suivre l'évolution de l'intéressé, qu'elle puisse ordonner ou adapter cas échéant un traitement et ne libère le recourant que lorsqu'il ne présentera plus de danger pour autrui (<ref-law>). 7. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant qui succombe supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), fixés en fonction de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 4. Un émolument judiciaire de 1600 fr. est mis à la charge du recourant. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Neuchâtel et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois. Lausanne, le 28 février 2007 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Considérant en fait et en droit : 1. 1.1. Par ordonnance de mesures d'extrême urgence du 14 avril 2008, A._, née le 16 mai 1956, a fait l'objet d'une privation de liberté à des fins d'assistance, non confirmée par la suite, et à laquelle il a été renoncé au profit de mesures ambulatoires ordonnées le 28 janvier 2009 par la Justice de paix du district de Lausanne. 1.2. Par courrier reçu le 2 juillet 2014 par la justice de paix, le Dr B._, chef de clinique au Service de médecine interne du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: CHUV) a signalé le cas de A._, hospitalisée à trois reprises dans son service depuis le 4 mai 2014 pour une insuffisance respiratoire d'origine mixte; un placement à des fins d'assistance a été préconisé en raison d'une situation « sociale et financière précaire à domicile », un suivi ambulatoire ayant conduit à de nombreux échecs. Le signalement de ce médecin a été soutenu par d'autres praticiens du CHUV, lesquels ont exposé que la personne concernée présentait une fragilité face aux situations de la vie courante, ce qui avait un impact sur sa façon de prendre soin d'elle au niveau somatique; ces difficultés ont entraîné plusieurs hospitalisations en urgence et l'amputation d'une partie de son pied droit. 1.3. Le placement de l'intéressée a été ordonné le 4 juillet 2014 par voie d'extrême urgence et confirmé par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 septembre 2014. Le Juge de paix du district de Lausanne a retenu, après instruction de la cause, que l'intéressée souffrait d'un trouble de la personnalité de type borderline, d'un syndrome de dépendance aux benzodiazépines et aux antalgiques, d'une schizophrénie indifférenciée et d'un trouble dépressif récurrent, et qu'elle avait ainsi besoin d'une aide qu'un suivi ambulatoire ne pouvait plus lui offrir. Dans l'intervalle, les Drs C._ et D._, médecins du Service universitaire de psychiatrie de l'âge avancé du site de Cery (SUPAA), dans lequel est placée l'intéressée, ont aussi relevé que celle-ci n'avait pas conscience d'une partie importante de ses troubles et qu'un retour à son domicile présenterait des risques, à savoir une mise en danger très importante de sa personne; une hospitalisation d'urgence au CHUV a, de surcroît, été nécessaire le 11 août 2014. 2. Statuant le 6 octobre 2014, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal vaudois a confirmé l'ordonnance du juge de paix. Après audition de l'intéressée et se référant aux éléments du dossier, elle a considéré que sa situation somatique était complexe (diabète, épilepsie, maladie de Crohn, amputation d'un orteil) et que son trouble psychiatrique, doublé d'une « poly-morbidité somatique » nécessitant une prise en charge accrue, ne pouvait faire l'objet d'un suivi ambulatoire, le réseau important mis en place n'ayant pas empêché sa mise en danger, ce dont elle n'était pas consciente. La cour cantonale a dès lors conclu à un « grave état d'abandon » selon l'art. 426 CC, l'existence de troubles psychiques, actuellement compensés, étant vraisemblablement aussi avérée, considérant de surcroît que les autres conditions d'un placement à des fins d'assistance étaient remplies. 3. 3.1. Par écriture du 30 octobre 2014, A._ forme en temps utile un « recours » contre l'arrêt de la Chambre des curatelles, en principe recevable comme recours en matière civile en tant qu'il émane d'une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et est lésée par une décision prise en dernière instance cantonale dans une affaire sujette à un tel recours (art. 72 al. 2 let. b ch. 6, 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF). Bien que qualifiée comme telle en instance cantonale, l'ordonnance du juge de paix n'est pas une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, dans la mesure où elle confirme une privation de la liberté de la recourante (dans le même sens: AUER/MARTI, in : Basler Kommentar, 2012, n° 13 ad art. 445 CC); par conséquent, les moyens qu'elle peut invoquer ne sont pas restreints à la violation de ses droits constitutionnels. 3.2. La recourante conclut à l'annulation de l'arrêt de la Chambre des curatelles en tant qu'il confirme l'ordonnance de la « Justice de paix de Lausanne» ( recte : du juge de paix). Elle soutient que le placement est « absolument injustifié » et se réfère à cet égard au mémoire de recours que son avocat avait adressé à l'autorité cantonale le 25 septembre 2014; elle précise faire l'objet d'une « nouvelle expertise, laquelle tarde », et se réserve la possibilité de retirer son recours « une fois le rapport d'expertise (...) produit ». 3.3. Abstraction faite de sa recevabilité au regard de l'exigence de motivation posée à l'art. 42 al. 2 LTF ( cf. <ref-ruling> consid. 2, avec la jurisprudence citée), force est de constater que le recours se révèle d'emblée manifestement mal fondé. La recourante - qui se contente de renvoyer au point de vue déjà exposé en instance cantonale, ce qui n'est pas admissible (<ref-ruling> consid. 2.3) - ne remet pas en cause les constatations de fait de la cour cantonale, ni son appréciation, notamment quant au grave état d'abandon auquel elle s'expose, faute de prise en charge stationnaire appropriée. Au surplus, elle se borne à faire valoir que l'expertise en cours « tarde », sans autre précision, alors que celle-ci, bien que n'étant pas imposée par l'art. 450e al. 3 CC dès lors que la décision n'est pas prise en raison de troubles psychiques, n'a été ordonnée qu'un peu plus d'un mois avant que la cour cantonale ne statue. Dans ces conditions, le maintien de la mesure de placement apparaît justifié; on peut renvoyer pour le surplus aux motifs de l'arrêt entrepris (art. 109 al. 3 LTF). 4. En conclusion, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 109 al. 2 let. a LTF. Compte tenu des circonstances, le présent arrêt est rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2e phrase, LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Justice de paix du district de Lausanne et à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 18 novembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt Le Greffier : Braconi

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beklagter) war ab anfangs 1999 bis Mitte Juni 2000 einziger Verwaltungsrat der Y._ Holding AG (Klägerin) sowie der Y.P._ AG, der Y.C._ AG und der Y.I._ Ltd. sowie ab November 1999 der W._ AG. In der Zeit von 1998 bis 15. Juni 2000 erledigte der Beklagte zudem im Auftragsverhältnis Geschäftsführungsaufgaben für die wirtschaftlich von B._ beherrschten Gesellschaften der Y._-Gruppe. Die Klägerin behauptet, sie und die übrigen Gesellschaften seien durch die Mandatsführung des Beklagten zu Schaden gekommen. Die Y.P._ AG, die Y.C._ AG, die Y.I._ Ltd. sowie die W._ AG haben alle ihre Forderungen gegenüber dem Beklagten der Klägerin abgetreten. A. A._ (Beklagter) war ab anfangs 1999 bis Mitte Juni 2000 einziger Verwaltungsrat der Y._ Holding AG (Klägerin) sowie der Y.P._ AG, der Y.C._ AG und der Y.I._ Ltd. sowie ab November 1999 der W._ AG. In der Zeit von 1998 bis 15. Juni 2000 erledigte der Beklagte zudem im Auftragsverhältnis Geschäftsführungsaufgaben für die wirtschaftlich von B._ beherrschten Gesellschaften der Y._-Gruppe. Die Klägerin behauptet, sie und die übrigen Gesellschaften seien durch die Mandatsführung des Beklagten zu Schaden gekommen. Die Y.P._ AG, die Y.C._ AG, die Y.I._ Ltd. sowie die W._ AG haben alle ihre Forderungen gegenüber dem Beklagten der Klägerin abgetreten. B. Am 18. Dezember 2000 belangte die Klägerin den Beklagten vor dem Amtsgericht Luzern-Land auf Bezahlung von Fr. 297'234.87 nebst Zins als Schadenersatz. Sie behielt sich vor, weitere Schadenspositionen gegen den Beklagten geltend zu machen. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens reduzierte die Klägerin ihre Forderung auf Fr. 170'656.82. Das Amtsgericht Luzern-Land wies die Klage mit Urteil vom 7. Mai 2002 ab. Es kam zum Schluss, dass der Klägerin der Beweis eines pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten oder eines Schadens misslungen sei. Auf Appellation der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2003 ebenfalls ab. Das Obergericht trat auf die Appellation weitgehend nicht ein und gelangte im Übrigen mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ nicht widersprüchlich, sondern glaubwürdig seien und dass danach die Buchhaltungen 1997 und 1998 der Gesellschaften der Y._-Gruppe ausserordentlich chaotisch gewesen seien. Die behaupteten Pflichtwidrigkeiten verneinte das Obergericht bzw. hielt sie grösstenteils nicht für erwiesen. Jedenfalls habe die Klägerin ihren angeblichen Schaden nicht nachweisen können. Auf Appellation der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2003 ebenfalls ab. Das Obergericht trat auf die Appellation weitgehend nicht ein und gelangte im Übrigen mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ nicht widersprüchlich, sondern glaubwürdig seien und dass danach die Buchhaltungen 1997 und 1998 der Gesellschaften der Y._-Gruppe ausserordentlich chaotisch gewesen seien. Die behaupteten Pflichtwidrigkeiten verneinte das Obergericht bzw. hielt sie grösstenteils nicht für erwiesen. Jedenfalls habe die Klägerin ihren angeblichen Schaden nicht nachweisen können. C. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. In der Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten in Gutheissung der Klage zu verpflichten, ihr Fr. 172'475.77 nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die von der Klägerin gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Der in Art. 57 Abs. 5 OG positivierte Grundsatz steht der Behandlung der Berufung nicht entgegen. 1.2 Neue Begehren sind in der Berufung ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil hat die Klägerin ihre Forderung schon vor der ersten Instanz auf Fr. 170'656.82 nebst Zins reduziert. Das Obergericht ist aufgrund des massgebenden kantonalen Rechts auf neue oder erhöhte Forderungen nicht eingetreten. Soweit die Klägerin mehr verlangt als Fr. 170'656.82 nebst Zins ist ihr Antrag unzulässig. 1.3 Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung genügen den formellen Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG und sind auch allein angebracht, wenn das Bundesgericht aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil im Falle der Gutheissung der Berufung selbst keinen neuen Entscheid fällen kann (<ref-ruling> E. 1b S. 414). Dies trifft hier zu, da die Vorinstanz keine Feststellungen zur Höhe des eingeklagten Schadens getroffen hat. Der Eventual-Antrag auf Rückweisung der Sache ist zulässig, während für die Beurteilung des Hauptantrags - soweit dieser nicht ohnehin neue Begehren enthält - die notwendigen Feststellungen fehlen. 1.4 Mit Berufung kann nach Art. 43 Abs. 1 OG geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten. Soweit die Klägerin die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt, ist sie im vorliegenden Verfahren nicht zu hören - unabhängig davon, ob sie entsprechende Rügen auch mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben hat. 1.5 Die Vorinstanz ist gestützt auf <ref-law>/LU und somit in Anwendung kantonalen Prozessrechts auf mangelhaft begründete Vorbringen der Klägerin nicht eingetreten. Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG). Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Appellation mangels rechtsgenüglicher Begründung teilweise nicht eingetreten sei, ist sie nicht zu hören. 1.5 Die Vorinstanz ist gestützt auf <ref-law>/LU und somit in Anwendung kantonalen Prozessrechts auf mangelhaft begründete Vorbringen der Klägerin nicht eingetreten. Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG). Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Appellation mangels rechtsgenüglicher Begründung teilweise nicht eingetreten sei, ist sie nicht zu hören. 2. Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen, es wäre denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 1e S. 205, 368 E. 3 S. 372; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2a). 2.1 Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 6a). Die Klägerin beanstandet die Beweiswürdigung der Vorinstanz jedoch sogar ausdrücklich, wenn sie deren Schlüsse aus den Zeugenaussagen U._ und V._ kritisiert. Darauf ist nicht einzutreten. 2.2 Die Klägerin verkennt im Übrigen die Tragweite von <ref-law>. Diese Norm regelt die Folgen und Voraussetzungen der Beweislosigkeit und gewährleistet der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis rechtserheblicher Tatsachen zugelassen zu werden, sofern sie im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht entsprechende Beweisanträge gestellt hat. <ref-law> schreibt jedoch dem Sachgericht nicht vor, wie die Beweise zu würdigen sind und schliesst ein Nichteintreten auf prozessual nicht gehörig gestellte Beweisanträge nicht aus (<ref-ruling> E. 3c S. 223 mit Hinweisen). 2.3 Zulässig wäre im vorliegenden Verfahren die Rüge, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie Beweislosigkeit für erhebliche Tatsachenbehauptungen angenommen habe, obwohl taugliche und formgerecht gestellte Beweisanträge noch offen waren. Soweit die Vorinstanz freilich Beweisanträge als unerheblich qualifiziert hat, fehlt in der Berufung jegliche rechtliche Begründung dafür, inwiefern sie damit Bundesrechtsnormen verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). 2.3 Zulässig wäre im vorliegenden Verfahren die Rüge, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie Beweislosigkeit für erhebliche Tatsachenbehauptungen angenommen habe, obwohl taugliche und formgerecht gestellte Beweisanträge noch offen waren. Soweit die Vorinstanz freilich Beweisanträge als unerheblich qualifiziert hat, fehlt in der Berufung jegliche rechtliche Begründung dafür, inwiefern sie damit Bundesrechtsnormen verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). 3. Der Berufung sind keine zulässigen Rügen im Sinne der Art. 43 f. OG zu entnehmen. Es ist darauf nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Gerichtsgebühr und Parteientschädigung bemessen sich nach dem Streitwert.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Nachdem X._ am Morgen des 22. Septembers 1999 in Zürich eine Verfügung des Kantonalen Steueramts St. Gallen erhalten hatte, mit welcher seine Einsprache gegen eine Einkommensveranlagung für die Steuerperiode 1997/98 abgewiesen wurde, fasste er den Entschluss, einen Selbstmordanschlag auf das Rathaus St. Gallen zu verüben. Statt wie geplant einen beruflichen Termin im Kanton Thurgau wahrzunehmen, fuhr er mit seinem Kleinbus der Marke Mitsubishi in den Säntispark Abtwil, wo er zwei 20-Liter-Benzinkanister kaufte. Er trank einen Kaffee und verfasste einen Abschiedsbrief an seinen Treuhänder mit unter anderem folgendem Inhalt: "Ich gehe in knapp zwei Stunden den Kamin hoch. Dabei werde ich einigen Schaden verursachen und sog. "Unschuldige" treffen. Das ist mir gleich - die Menschheit besteht zu 99 % aus Arschlöchern, die mitlaufen. Sollte ich also jemanden treffen, der denkt wie ich, so wird er Verständnis aufbringen - ich bin gerne bereit, das weiter zu diskutieren - aber an anderer Stelle (hinter dem Kamin kanns kaum schlechter kommen). [...]. Der Grund, warum ich diese Uebung jetzt abbreche, liegt allgemein an allen Behörden, insbesondere an den Steuerbehörden von Kanton und Stadt St. Gallen. Ich hoffe, dass mein Bumm Nachahmer findet. Verkehr mit Bürokraten soll als Risiko eingeschätzt werden. Ich glaube nur noch an die Anarchie. Daneben hat auch meine Ex einen rechten Anteil mit ihrer Prozessiererei. Aber ich prozessiere nicht mehr." Nachdem er die zuvor gekauften Kanister an einer Tankstelle in St. Gallen-St. Fiden mit Benzin gefüllt hatte, fuhr er zur Bahnhofstrasse in St. Gallen, parkte sein Fahrzeug und ging zu Fuss zur Hauptpost gegenüber dem Rathaus, wo er seinen Abschiedsbrief aufgab. Wieder in seinem Auto schraubte er die Deckel der Benzinkanister ab und platzierte den einen auf dem Beifahrer-, den anderen hinter dem Fahrersitz. Daraufhin setzte er den Motor seines Fahrzeugs in Gang und lenkte dieses durch die Fussgängerpassage zu den Geleisen. Mit dem Willen, eine Explosion auszulösen und dadurch nicht nur seinen Tod, sondern auch den weiterer Personen herbeizuführen, fuhr er durch die Glasfront der Eingangshalle des Rathauses. Dabei kippte ein Kanister um, sodass Benzin ausfloss, zu einer Explosion oder einem Brand kam es jedoch nicht. Als sein Wagen zum Stillstand gekommen war, verharrte X._ einige Sekunden regungslos auf dem Fahrersitz, bevor er sein Fahrzeug erneut in Bewegung setzte und so auf den stellvertretenden Stadtweibel A._ und den Verwaltungsangestellten B._ zufuhr, dass diese in die Weibelloge flüchten mussten. Daraufhin nahm er den umgekippten Benzinkanister und leerte ihn bis zur Hälfte über den Beifahrersitz. Ein Teil des Benzins floss als Folge davon in die Eingangshalle, worauf A._ und B._ das Gebäude fluchtartig verliessen. Als X._ aus seinem Auto ausstieg, begegnete er Herrn und Frau C._, die mit ihrer Enkeltochter gerade mit dem Lift in die Eingangshalle gelangt waren. Er warnte sie mit den Worten: "Raus hier, es läuft Benzin aus. Ich wollte mich in die Luft jagen." Und weiter: "Ich [Kraftausdruck: Arschloch/Schafseckel] habe einen Saich gemacht." Nachdem die drei das Gebäude verlassen hatten, begab sich X._ wieder in sein Fahrzeug und versuchte, das Benzin im Wageninneren mit einem Feuerzeug zu entzünden. Der inzwischen eingetroffene Polizeikorporal D._ beobachtete ihn dabei und konnte ihm das Feuerzeug rechtzeitig aus der Hand nehmen. A.b Wenige Stunden nach der Tat wurde X._ vom leitenden Arzt der Notfallaufnahme des Kantonsspitals St. Gallen per fürsorgerischem Freiheitsentzug in die geschlossene Abteilung der psychiatrischen Privatklinik Sanatorium Kilchberg eingewiesen, wo er ein depressives Zustandsbild mit Hoffnungslosigkeit, Angst und latenter Suizidalität an den Tag legte. In seinem Gutachten vom 20. Dezember 1999 hielt der Experte Dr. E._ fest, dass X._ bereits vor dem 22. September 1999 eine mittelgradige bis schwere depressive Episode sowie eine schizoide Persönlichkeitsstruktur aufgewiesen habe, weshalb seine Steuerungsfähigkeit in mittlerem Masse herabgesetzt gewesen sei. A.b Wenige Stunden nach der Tat wurde X._ vom leitenden Arzt der Notfallaufnahme des Kantonsspitals St. Gallen per fürsorgerischem Freiheitsentzug in die geschlossene Abteilung der psychiatrischen Privatklinik Sanatorium Kilchberg eingewiesen, wo er ein depressives Zustandsbild mit Hoffnungslosigkeit, Angst und latenter Suizidalität an den Tag legte. In seinem Gutachten vom 20. Dezember 1999 hielt der Experte Dr. E._ fest, dass X._ bereits vor dem 22. September 1999 eine mittelgradige bis schwere depressive Episode sowie eine schizoide Persönlichkeitsstruktur aufgewiesen habe, weshalb seine Steuerungsfähigkeit in mittlerem Masse herabgesetzt gewesen sei. B. Mit Urteil vom 17. Januar 2003 sprach das Bezirksgericht St. Gallen X._ des versuchten mehrfachen Mordes im Sinne von Art. 112 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der versuchten qualifizierten Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu acht Jahren Zuchthaus. Zudem ordnete es gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an. Gegen diesen Entscheid erhob X._ Berufung, welcher sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen anschloss. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen ging daraufhin neben versuchter qualifizierter Brandstiftung von versuchter mehrfacher vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB aus und setzte das Strafmass auf fünf Jahre Zuchthaus herab. In Bezug auf die Anordnung der ambulanten Massnahme bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Gegen diesen Entscheid erhob X._ Berufung, welcher sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen anschloss. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen ging daraufhin neben versuchter qualifizierter Brandstiftung von versuchter mehrfacher vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB aus und setzte das Strafmass auf fünf Jahre Zuchthaus herab. In Bezug auf die Anordnung der ambulanten Massnahme bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei in Bezug auf die Verurteilung wegen versuchter mehrfacher vorsätzlicher Tötung aufzuheben und die Sache zwecks Verurteilung wegen versuchten mehrfachen Mordes an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Auch X._ hat das vorinstanzliche Urteil vor Bundesgericht gezogen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde und eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der Entscheid sei insoweit aufzuheben, als der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben werde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auch X._ hat das vorinstanzliche Urteil vor Bundesgericht gezogen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde und eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der Entscheid sei insoweit aufzuheben, als der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben werde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Während das Kantonsgericht St. Gallen auf eine Stellungnahme zu sämtlichen Beschwerden verzichtet hat, beantragt X._ in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. Diese hat sich lediglich zur staatsrechtlichen Beschwerde von X._ vernehmen lassen und verlangt deren Abweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft I. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache zwecks Verurteilung wegen versuchten mehrfachen Mordes verlangt, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache zwecks Verurteilung wegen versuchten mehrfachen Mordes verlangt, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Das Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die vom Beschwerdegegner beabsichtigte Explosion hätte den Passanten im Rathaus den einzig erkennbaren Fluchtweg abgeschnitten, ist auf ihre Beschwerde daher nicht einzutreten. Dies gilt auch für den Einwand, der Beschwerdegegner habe in Kauf genommen, dass der Kiosk sowie weitere Geschäfte, die sich in den an das Rathaus angrenzenden Gebäuden befinden, in Brand geraten würden. 2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Das Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die vom Beschwerdegegner beabsichtigte Explosion hätte den Passanten im Rathaus den einzig erkennbaren Fluchtweg abgeschnitten, ist auf ihre Beschwerde daher nicht einzutreten. Dies gilt auch für den Einwand, der Beschwerdegegner habe in Kauf genommen, dass der Kiosk sowie weitere Geschäfte, die sich in den an das Rathaus angrenzenden Gebäuden befinden, in Brand geraten würden. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht der mehrfach versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen. Seine Tat sei als mehrfach versuchter Mord im Sinne von Art. 112 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht der mehrfach versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen. Seine Tat sei als mehrfach versuchter Mord im Sinne von Art. 112 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. 4. Eine vorsätzliche Tötung ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich wenn sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB). Mord zeichnet sich nach der Rechtsprechung durch eine aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese müssen nicht erfüllt sein, um Mord anzunehmen, sondern sollen vermeiden helfen, dass allein auf die Generalklausel abgestellt werden muss. Die für die Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit vermitteln (<ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen). Das Gesetz will den skrupellosen, gemütskalten, krass und primitiv egoistischen Täter ohne soziale Regungen erfassen, der sich zur Verfolgung eigener Interessen rücksichtslos über das Leben anderer hinwegsetzt. Der Richter hat somit eine ethische Wertung vorzunehmen. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat. Danach kann die besondere Skrupellosigkeit beispielsweise entfallen, wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch war, so namentlich wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde. Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes, Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus oder aus Geringschätzung (<ref-ruling> E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Das Gesetz will den skrupellosen, gemütskalten, krass und primitiv egoistischen Täter ohne soziale Regungen erfassen, der sich zur Verfolgung eigener Interessen rücksichtslos über das Leben anderer hinwegsetzt. Der Richter hat somit eine ethische Wertung vorzunehmen. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat. Danach kann die besondere Skrupellosigkeit beispielsweise entfallen, wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch war, so namentlich wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde. Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes, Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus oder aus Geringschätzung (<ref-ruling> E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). 5. Nach dem Gesagten sind die äusseren (E. 5.1) und inneren (E. 5.2) Tatumstände auf das Vorliegen von Merkmalen besonderer Skrupellosigkeit zu prüfen und anschliessend gesamthaft zu würdigen (E. 5.3). 5.1 Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, sprechen Tatmittel und Anschlagsziel klar für eine Mordqualifikation. Der Beschwerdegegner bediente sich eines vollgetankten und mit Benzinkanistern beladenen Kleinbusses mit dem Willen, im Erdgeschoss eines Hochhauskomplexes, in dem sich zum Tatzeitpunkt am frühen Nachmittag mindestens 170 Personen befanden, eine Explosion zu verursachen und so eine unbestimmte Anzahl von Menschen zu töten. Dass sein Plan gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen mit dem Durchfahren der Glasfront kaum zu verwirklichen war, kann dabei - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts - keine Rolle spielen. Da bloss ein Versuch vorliegt, ist allein auf den Tatablauf abzustellen, den sich der Beschwerdegegner vorgestellt hat. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, hätte er im Falle einer Explosion auf den Lauf der Dinge - und damit auf die Anzahl der Opfer - aber keinerlei Einfluss mehr nehmen können (vgl. Christian Schwarzenegger, Basler-Kommentar, N. 21 zu Art. 112 StGB). Sein Tatplan ist daher ohne weiteres als besonders verwerflich zu qualifizieren. Für die Annahme von Mord fällt sodann die Zielstrebigkeit und Unbeirrbarkeit ins Gewicht, mit welcher der Beschwerdegegner seinen nach Empfang der Verfügung des kantonalen Steueramts St. Gallen gefassten Tatentschluss schrittweise umzusetzen suchte. Auch der Umstand, dass er sich anlässlich der Niederschrift seines Abschiedsbriefs aktiv mit den grausamen Folgen seines Plans auseinandersetzen musste, vermochte ihn nicht vom Anschlag abzubringen. Stattdessen war er emotional sogar in der Lage, darin gleich auch seinen Nachlass zu regeln. Selbst als die beabsichtigte Explosion nach dem Durchfahren der Eingangsfront ausblieb, hielt er an seinem Vorhaben fest. Er brachte sein Fahrzeug in eine andere Position, leerte den umgekippten Benzinkanister bis zur Hälfte über den Beifahrersitz und versuchte, das ausgelaufene Benzin mit einem Feuerzeug zu entzünden. Letzterem Umstand kann vorliegend allerdings kein erhebliches Gewicht zukommen, da der Beschwerdegegner gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nach dem Durchfahren der Glasfront nicht mehr bei vollem Bewusstsein war. Gegen das Bild eines kaltblütigen, konzentrierten Killers, der alle Eventualitäten einberechnet, spricht demgegenüber der Umstand, dass der Beschwerdegegner sein Fahrzeug nach dem Ausbleiben der Explosion ohne ersichtlichen Grund kurzzeitig verliess. Sodann zeigte er gewisse soziale Regungen, indem er das Ehepaar C._ und ihre Enkeltochter warnte und seine Tat mit der Aussage, er habe einen "Saich" gemacht, verurteilte. Da die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdegegner sei nach dem Durchfahren der Glasfront nicht bei vollem Bewusstsein gewesen, können sich diese Umstände indes nur in beschränktem Masse zu dessen Gunsten auswirken. 5.2 Was die inneren Tatumstände betrifft, so hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass den Beschwerdegegner mehrere Beweggründe zur Tat veranlassten. So geht sie von einer Mischung aus Rache für die subjektiv als unrichtig empfundene Steuerveranlagung, Hass auf staatliche Institutionen, Egoismus, Geringschätzung menschlichen Lebens, Verzweiflung und Hoffnungslosigkeit sowie dem Willen zur Selbstzerstörung aus. 5.2.1 Dass der Beschwerdegegner aus Rache für einen eher geringfügigen Anlass wie die Abweisung seiner Einsprache gegen eine Steuerveranlagung töten wollte, ist als Merkmal besonderer Skrupellosigkeit zu werten (vgl. Schwarzenegger, a.a.O, N. 10 zu Art. 112 StGB mit Hinweisen). Dies umso mehr, als er noch am 5. Juli 1999 mit einem Beamten des Steueramtes der Stadt St. Gallen ein von ihm selbst als gut bezeichnetes Gespräch geführt hatte und er weitere Rechtsmittel gegen die als unrichtig empfundene Verfügung hätte ergreifen können. Besonders verwerflich erscheint sodann der Beweggrund des blinden Hasses gegen staatliche Institutionen, der ihn veranlasste, Menschen umbringen zu wollen, wobei er hoffte, Dritte zu ähnlichen Anschlägen zu ermuntern. Dies rückt ihn in die Nähe des Mörders, der aus religiösem oder politischem Fanatismus tötet (vgl. <ref-ruling> E. I.b). Für eine Mordqualifikation spricht schliesslich sein ausserordentlich stark ausgeprägter Egoismus sowie die frappierende Geringschätzung menschlichen Lebens, die sich unter anderem im Umstand offenbaren, dass er zur Verwirklichung seiner Ziele sogar bereit war, Menschen in den Tod zu reissen, die er für die als unrichtig empfundene Steuerveranlagung gar nicht verantwortlich machte (vgl. Schwarzenegger, a.a.O., N. 11 zu Art. 122 StGB mit Hinweisen). 5.2.2 Obwohl die Vorinstanz die vorstehenden Motive ebenfalls als Merkmale besonderer Skrupellosigkeit wertet, gelangt sie aufgrund der vom Experten Dr. E._ im Gutachten vom 20. Dezember 1999 beschriebenen Verzweiflung und Hoffnungslosigkeit des Beschwerdegegners sowie dessen Suizidalität zum Schluss, die Tat sei nicht als Mord zu qualifizieren. Sie verweist dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, in welchem die Tat einer Bäuerin zu beurteilen war, die aus rund zwei Metern Entfernung mit einem Flobertgewehr einen Schuss auf ihren Ehemann abgegeben hatte (<ref-ruling>). In diesem Fall war für die Qualifikation der Tat als versuchte vorsätzliche Tötung entscheidend, dass das Handeln der Bäuerin eine verzweifelte Entladung einer über Jahre hinweg entstandenen Konfliktsituation darstellte, die vom Opfer durch schwerwiegende Demütigungen teilweise selbst heraufbeschworen worden war und unter welcher die Täterin stark gelitten hatte (<ref-ruling> E. 2). Nach dem Gesagten ist dem Kantonsgericht insofern zuzustimmen, als es fraglos für die Qualifikation einer Tat als vorsätzliche Tötung sprechen kann, wenn der Täter aus Verzweiflung tötet. Gleichzeitig machen die vorstehenden Ausführungen aber deutlich, dass es entscheidend darauf ankommt, wie der entsprechende Gemütszustand entstanden ist. Denn der Beurteilung, ob ein Tatmotiv als besonders verwerflich zu qualifizieren ist, wohnt eine Wertung inne, die der Richter nach ethischen Gesichtspunkten vorzunehmen hat. Erscheint die Tat trotz der Umstände, welche die Verzweiflung ausgelöst haben, moralisch nicht bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar, darf der seelische Zustand des Täters auch nicht als Indiz für eine Qualifikation nach Art. 111 StGB berücksichtigt werden. Wie die Vorinstanz selbst ausführt, kann vorliegend von einer irgendwie gearteten Schuld der Steuerbehörden von Stadt und Kanton St. Gallen an der Verzweiflung des Beschwerdegegners vor der Tat keine Rede sein. Denn er war es, der nach der Scheidung von seiner Frau nach eigenen Worten damit begann, "blöd und eklig zu tun" und "die Behörden arbeiten zu lassen, nur dass sie Arbeit hatten". Gemäss dem Gutachten von Dr. E._ ist sein seelischer Zustand vielmehr auf eine Persönlichkeitsstörung in Form einer mittelgradig bis schweren depressiven Episode sowie einer schizoiden Persönlichkeitsstruktur zurückzuführen, aufgrund welcher die Fähigkeit des Beschwerdegegners, entsprechend der Einsicht in das Unrecht seines Tuns zu handeln, in mittlerem Masse herabgesetzt war. Damit erscheint sein Verhalten aus medizinischer und nicht aus ethischer Sicht nachvollziehbar (vgl. Hans Binder, Der juristische und psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStrR 67 (1952) S. 307 ff., 331). Zu Recht ist die Vorinstanz im Rahmen der Strafzumessung denn auch von einer im mittleren Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen. Indem sie den abnormen seelischen Zustand zusätzlich bei der rechtlichen Qualifikation des Delikts berücksichtigt, vermischt sie in unzulässiger Weise die von ihr vorzunehmende ethische Wertung mit der psychiatrischen Beurteilung durch den Experten. Muss die psychische Abnormität des Beschwerdegegners bei der Beurteilung der Tatbestandsmässigkeit aber unberücksichtigt bleiben, darf der Umstand, dass dieser neben seinen übrigen Motiven aus Verzweiflung, Hoffnungslosigkeit und dem Willen zur Selbstzerstörung töten wollte, vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht als Indiz für das Fehlen besonderer Skrupellosigkeit gewertet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 1990, 6S.261/1988, E. 5; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2; Binder, a.a.O., S. 311 und 337 f.; Stefan Disch, L'homicide intentionnel (étude des art. 111, 112, 113, 114 et 116 du Code pénal suisse), Diss. Lausanne 1999, S. 328 f.). 5.3 Gesamthaft betrachtet sprechen gewichtige äussere und innere Tatumstände für eine Mordqualifikation. Sie vermitteln das Bild eines kaltblütigen Täters, der aus egoistischen Beweggründen bereit war, wahllos Menschen zu töten. An diesem Eindruck vermögen die von der Vorinstanz erwähnten sozialen Regungen, die sich in der Warnung gegenüber dem Ehepaar C._ manifestierten, nichts zu ändern. Denn diese erfolgten erst nach dem Versuch, die Explosion mittels Durchfahren der Glasfront herbeizuführen und damit zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer schon nicht mehr bei vollem Bewusstsein war. Unter Würdigung sämtlicher Umstände ist das Tatbestandsmerkmal der besonderen Skrupellosigkeit folglich zu bejahen. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als begründet. 5.3 Gesamthaft betrachtet sprechen gewichtige äussere und innere Tatumstände für eine Mordqualifikation. Sie vermitteln das Bild eines kaltblütigen Täters, der aus egoistischen Beweggründen bereit war, wahllos Menschen zu töten. An diesem Eindruck vermögen die von der Vorinstanz erwähnten sozialen Regungen, die sich in der Warnung gegenüber dem Ehepaar C._ manifestierten, nichts zu ändern. Denn diese erfolgten erst nach dem Versuch, die Explosion mittels Durchfahren der Glasfront herbeizuführen und damit zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer schon nicht mehr bei vollem Bewusstsein war. Unter Würdigung sämtlicher Umstände ist das Tatbestandsmerkmal der besonderen Skrupellosigkeit folglich zu bejahen. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als begründet. 6. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Kantonsgerichts ist in Bezug auf die Verurteilung wegen versuchter mehrfacher vorsätzlicher Tötung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. II. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde von X._ II. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde von X._ 7. Der Beschwerdeführer beanstandet sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, dass zur Beantwortung der Frage, ob der Strafvollzug zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aufzuschieben sei, kein Ergänzungsgutachten eingeholt wurde. Das Gutachten vom 20. Dezember 1999, auf welches die Vorinstanz abstelle, sei nicht mehr aktuell, da sich die Verhältnisse seither verändert hätten. Er stützt sich dabei auf einen Bericht seines Therapeuten Dr. F._ vom 6. September 2002, worin dieser festhält, es sei eine erfreuliche berufliche und private soziale Stabilisierung zu verzeichnen. Suizidalität und Depressivität seien abgeklungen, eine regelmässige Behandlung sei dank merklicher Besserung nicht mehr nötig. Der Strafvollzug würde diesen Erfolg zunichte machen. Längerfristig sei mit einer Invalidisierung und sozialen Marginalisierung, wenn nicht gar mit einem Suizid zu rechnen. 7. Der Beschwerdeführer beanstandet sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, dass zur Beantwortung der Frage, ob der Strafvollzug zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aufzuschieben sei, kein Ergänzungsgutachten eingeholt wurde. Das Gutachten vom 20. Dezember 1999, auf welches die Vorinstanz abstelle, sei nicht mehr aktuell, da sich die Verhältnisse seither verändert hätten. Er stützt sich dabei auf einen Bericht seines Therapeuten Dr. F._ vom 6. September 2002, worin dieser festhält, es sei eine erfreuliche berufliche und private soziale Stabilisierung zu verzeichnen. Suizidalität und Depressivität seien abgeklungen, eine regelmässige Behandlung sei dank merklicher Besserung nicht mehr nötig. Der Strafvollzug würde diesen Erfolg zunichte machen. Längerfristig sei mit einer Invalidisierung und sozialen Marginalisierung, wenn nicht gar mit einem Suizid zu rechnen. 8. Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie des Willkürverbots, da das Kantonsgericht seinem Antrag auf Einholung des Gutachtens nicht nachgekommen sei. Der Beschwerdeführer zieht den Beweiswert des bereits vorliegenden Gutachtens nicht aufgrund der diesem zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen in Zweifel. Auch macht er nicht geltend, das Kantonsgericht habe den Sinn des Gutachtens verkannt und falsche oder unzulässige Folgerungen daraus gezogen. Vielmehr beantragt er die Einholung eines neuen Gutachtens deshalb, weil er die Expertise aufgrund veränderter Verhältnisse für nicht mehr zutreffend, sondern überholt hält. Wie zu zeigen sein wird, beschlägt dieser Einwand eine Frage des Bundesstrafrechts (vgl. E. 9.3), weshalb er gemäss Art. 269 BStP mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden kann (vgl. zur analogen Problematik in Bezug auf Art. 13 Abs. 1 StGB: <ref-ruling> E. 2a und b; <ref-ruling> E. 2). Aufgrund der absoluten Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde ist er an dieser Stelle nicht zu hören (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Einzutreten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde hingegen insoweit, als der Beschwerdeführer beanstandet, das Kantonsgericht habe den Behandlungsbericht seines Therapeuten in willkürlicher Beweiswürdigung nicht berücksichtigt. Der Einwand des Beschwerdeführers vermag indes nicht durchzudringen. Entgegen seiner Auffassung geht das Kantonsgericht wie er selbst davon aus, dass die Therapie in dem von Dr. F._ umschriebenen Umfang erfolgreich war. Auch die vom Therapeuten erwähnten nachteiligen Folgen lässt es nicht ausser Acht. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist damit nicht ersichtlich. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Einzutreten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde hingegen insoweit, als der Beschwerdeführer beanstandet, das Kantonsgericht habe den Behandlungsbericht seines Therapeuten in willkürlicher Beweiswürdigung nicht berücksichtigt. Der Einwand des Beschwerdeführers vermag indes nicht durchzudringen. Entgegen seiner Auffassung geht das Kantonsgericht wie er selbst davon aus, dass die Therapie in dem von Dr. F._ umschriebenen Umfang erfolgreich war. Auch die vom Therapeuten erwähnten nachteiligen Folgen lässt es nicht ausser Acht. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist damit nicht ersichtlich. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 9. Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz wäre aufgrund von Bundesstrafrecht zur Einholung eines Ergänzungsgutachtens verpflichtet gewesen. 9.1 Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter trifft seinen Entscheid aufgrund eines Gutachtens über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Er kann den Vollzug der ausgefällten Strafe aufschieben, um der Art der angeordneten Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). 9.2 Der Strafaufschub ist gemäss der Praxis des Bundesgerichts anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen (<ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen). Selbst wenn der Richter zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt das Gesetz nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (<ref-ruling> E. 4.4 mit Hinweisen). 9.3 Für die Beurteilung der Frage, ob der sofortige Vollzug der Strafe den Therapieerfolg erheblich gefährden würde, muss der Richter zwingend ein Gutachten einholen (<ref-ruling> E. 1b). Diesem Erfordernis genügt eine Expertise nur, wenn sie noch aktuell ist. Das Bundesgericht knüpft dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters an. Auf ein älteres Gutachten kann abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben (<ref-ruling> E. 3.4). 9.4 Laut dem von Dr. E._ erstellten Gutachten ist die ambulante Massnahme vordringlich und mit dem Strafvollzug vereinbar. Die Vorinstanz erachtet diese Beurteilung weiterhin für gültig, obwohl sie bereits vom 20. Dezember 1999 stammt. Der Beschwerdeführer betont demgegenüber, dass sich seine persönlichen Verhältnisse stark verändert hätten und verweist auf den positiven Verlauf seiner Therapie. Er übersieht, dass nicht jede Änderung der persönlichen Verhältnisse eine Neubegutachtung erfordert. Für die Beurteilung der hier interessierenden Frage ist eine solche nur nötig, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Resozialisierungschancen bei ambulanter Behandlung im Strafvollzug erheblich verändert haben. Gemäss dem Bericht des Therapeuten Dr. F._ wurden bei der Behandlung des Beschwerdeführers Erfolge erzielt. Wie weit diese im Einzelnen reichen, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb der bisherige Behandlungsverlauf die seinerzeitige Stellungnahme des Gutachters zum Aufschub des Strafvollzugs in Frage stellen sollte. Vielmehr dürfte der Vollzug aufgrund der Erfolge heute umso eher in Betracht fallen. Zwar ist einzuräumen, dass der Therapeut dessen Folgen sehr negativ einschätzt. Seinem Bericht lässt sich indes auch nicht entnehmen, dass die erforderliche ambulante Behandlung mit diesem unvereinbar und die gutachterliche Beurteilung daher nicht mehr zutreffend sei. Die angesprochenen Probleme betreffen viel eher die allgemeinen destabilisierenden Folgen des Strafvollzugs, denen - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - im Rahmen der ambulanten Massnahme begegnet werden kann. Gesamthaft liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Resozialisierungschancen bei ambulanter Behandlung im Strafvollzug erheblich verändert haben. Eine neue Begutachtung des Beschwerdeführers ist daher nicht erforderlich, womit sich die erhobene Rüge als unbegründet erweist. 9.5 Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird X._ für alle drei Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 153 Abs. 1 OG bzw. Art. 278 Abs. 1 BStP). Er hat indes Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt, in denen er neben der Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters verlangt. Da seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist und seine Anträge nicht von vornherein aussichtslos waren, ist den Gesuchen zu entsprechen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Bei der Bemessung der seinem Vertreter zuzusprechenden Entschädigung (vgl. Art. 152 Abs. 2 OG) ist zu berücksichtigen, dass sich die Ausführungen in den von diesem eingereichten Rechtsschriften weitgehend decken. In Anwendung von Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 des Tarifs über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- als angemessen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, in Bezug auf die Verurteilung wegen versuchter mehrfacher vorsätzlicher Tötung aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, in Bezug auf die Verurteilung wegen versuchter mehrfacher vorsätzlicher Tötung aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde von X._ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde von X._ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von X._ wird abgewiesen. 3. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von X._ wird abgewiesen. 4. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen. 4. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 6. Dem Vertreter von X._, Rechtsanwalt Werner Bodenmann, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 6. Dem Vertreter von X._, Rechtsanwalt Werner Bodenmann, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 7. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Oktober 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

['338c4c0a-12cd-40a0-861a-2a74fa5bc675', '78082b01-bac8-42b1-a66b-ab665e9681fa', '56876b00-6b32-4364-b7a3-1983745817f8', '56876b00-6b32-4364-b7a3-1983745817f8', 'ed1fbe32-2ae9-4fb6-97a3-a45ca653e01a', '01e73306-df81-468f-9869-2bb236c91c81', '116a4443-775c-4173-8055-2efcacae63ac', '35df1d52-a9c9-4233-a21c-f6f5c4cbfda8', 'b23a49a1-0f63-45c2-b1ea-868fd2aec854', 'b23a49a1-0f63-45c2-b1ea-868fd2aec854', '82a3e3c4-bd68-44db-9f62-185cf68208db', '8695c87f-cc98-4060-a4b5-a87d6fd26d45']

[]

038799e5-b387-4389-aaf5-8f51ccb0078c

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 23. April 2015 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2015,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); die Bestimmungen der <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), während eine rein appellatorische Kritik nicht genügt (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.), dass die Beschwerde den vorerwähnten Anforderungen nicht gerecht wird, indem sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, dass sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers darin - wie bereits in zahlreichen anderen beim Bundesgericht von ihm anhängig gemachten Verfahren (siehe etwa Urteile 8C_747/2014 vom 31. Oktober 2014, 8C_682/2014 vom 25. September 2014 und 8C_598/2013 vom 5. September 2013, letzteres mit weiterführenden Hinweisen) - nämlich im Wesentlichen darauf beschränkt, bereits vor Vorinstanz Vorgetragenes zu wiederholen, ohne auf die dazu ergangenen einlässlichen Erwägungen konkret einzugehen und in hinreichend substanziierter Weise aufzuzeigen, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine für den Entscheid wesentliche unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. Mai 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']

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038c5267-56d7-4df6-a3d9-43fe74372a5c

fr

Faits: A. X._, ressortissante marocaine, née en 1983, et Y._, ressortissant suisse, né en 1979, se sont mariés au Maroc, le 10 août 2006. Le 9 janvier 2007, X._ a obtenu une autorisation de séjour en Suisse valable une année. Elle a quitté le domicile conjugal le 23 mars 2007 et a introduit une requête de mesures protectrices de l'union conjugale quelques jours plus tard. De son côté, l'époux a déposé une requête de divorce le 29 mars 2007. Par décision du 7 mai 2007, le Service de l'Etat civil et des habitants du canton du Jura, devenu Service de la population depuis le 1er janvier 2008 (ci-après: le Service cantonal) a révoqué l'autorisation de séjour de X._ et a prononcé son renvoi de Suisse. Il a confirmé sa décision sur opposition de l'intéressée, le 6 juillet 2007. A la suite de la requête commune en divorce déposée par les époux le 22 juin 2007, leur divorce a été prononcé le 1er octobre 2007. B. Par arrêt du 20 décembre 2007, la Chambre administrative du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par X._ contre la décision du 6 juillet 2007 et lui a imparti un délai au 31 janvier 2008 pour quitter le territoire du canton du Jura. Le 29 janvier 2008, X._ a formé contre cet arrêt un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du 20 décembre 2007 et de la décision sur opposition du 6 juillet 2007, la cause étant renvoyée à l'autorité administrative cantonale pour qu'elle renonce à la révocation et prolonge son autorisation de séjour. Le Tribunal cantonal a renoncé à formuler des observations et conclut au rejet du recours. Le Service cantonal ne s'est pas déterminé. L'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.

Considérant en droit: 1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit. Par analogie, la présente affaire doit être examinée à la lumière de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). 2. La recourante a déposé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. 2.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. En l'espèce, l'autorisation de séjour de la recourante est arrivée à échéance le 9 janvier 2008, soit entre la date de la révocation et celle du dépôt du recours au Tribunal fédéral. L'autorisation n'est donc plus valable au moment où le Tribunal fédéral statue. La recourante ne peut donc se prévaloir d'aucune position juridique digne d'être protégée en vertu du principe de la confiance qui découlerait de cette autorisation (arrêt 2C_21/2007 du 16 avril 2007 consid. 1.2). Par ailleurs, comme la recourante est divorcée depuis le 1er octobre 2007, elle ne peut invoquer aucun droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 7 LSEE. Pour le même motif, elle ne peut tirer aucun droit de l'art. 8 CEDH (protection de la vie familiale). L'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) ne lui confère pas davantage de droit à une autorisation de séjour (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 284 et les références citées). De telles autorisations, comme celles découlant des directives de l'Office fédéral des migrations, relèvent en effet du libre pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité cantonale en vertu de l'art. 4 LSEE et ne peuvent dès lors faire l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 155). Dans ces circonstances, le recours en matière de droit public n'est pas recevable au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. 2.2 Reste le recours constitutionnel subsidiaire. Celui-ci suppose toutefois que le recourant ait un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). L'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 197 s). En outre, par renvoi de l'<ref-law>, l'<ref-law>, selon lequel aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, est applicable. 2.2.1 En l'espèce, la recourante invoque des faits nouveaux qui ne résultent pas de la décision attaquée et qui, partant, sont irrecevables devant le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2). 2.2.2 La recourante reproche également à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 9 Cst. en confirmant la révocation de son autorisation de séjour. Or, selon la jurisprudence précitée, la seule protection contre l'arbitraire ne suffit pas en regard de l'<ref-law>. Quant aux autres droits et principes fondamentaux également invoqués par la recourante (proportionnalité, dignité humaine, liberté personnelle), la motivation présentée ne se distingue pas de celle de l'arbitraire, la recourante soutenant à leur sujet qu'il serait choquant et disproportionné de la voir renvoyée de Suisse compte tenu des faits nouveaux dont on ne peut au demeurant pas tenir compte dans la présente procédure. Ces griefs ne sont donc pas recevables (<ref-law>, par renvoi de l'<ref-law>). 2.2.3 Pour le reste, la recourante ne se plaint d'aucune violation de ses droits de partie, équivalant à un déni de justice formel, susceptible d'être examinée indépendamment de la qualité pour agir au fond (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 198/199). 2.2.4 Il s'ensuit que le présent recours est également irrecevable comme recours de droit constitutionnel subsidiaire. 3. Au vu de l'issue de ce qui précède, le présent recours peut être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Il y a lieu par conséquent de mettre les frais judiciaires à la charge de la recourante (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable, tant comme recours en matière de droit public que comme recours constitutionnel subsidiaire. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service cantonal de la population, à la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura et à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 20 juin 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Merkli Rochat

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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038c6bbb-6e54-42a5-a468-d06f42a9417c

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ ist Rechtsnachfolger der X._ AG. Diese war von der Y._ AG zur Sanierung der im Auftrag des Kantons Uri von ihr mangelhaft ausgeführten Niederspannungs- und Schwachstromverteilungen in den Schutzräumen des Gotthardstrassentunnels beigezogen worden. Mit der örtlichen Bauleitung und damit der Überwachung der Arbeiten war die Z._ AG beauftragt. Am 31. Dezember 1993 reichte die X._ AG, gegen den Kanton Uri Klage auf Zusprechung einer Entschädigungsforderung für die erwähnten Sanierungsarbeiten in der Höhe von Fr. 955'911.-- zuzüglich Zins ein. Der damalige Landgerichtspräsident, B._, war von 1979 bis 1985 im Rechtsdienst der Z._ AG tätig gewesen. Danach hatte er während zirka drei Jahren als freiberuflicher Anwalt auch Mandate von der Z._ AG betreut. Im Jahr 1997 wurde er zum Landgerichtspräsidenten gewählt. Der damalige Landgerichtspräsident, B._, war von 1979 bis 1985 im Rechtsdienst der Z._ AG tätig gewesen. Danach hatte er während zirka drei Jahren als freiberuflicher Anwalt auch Mandate von der Z._ AG betreut. Im Jahr 1997 wurde er zum Landgerichtspräsidenten gewählt. B. Mit Urteil vom 7. September 2000 wies das Landgericht Uri, unter dem Präsidium von B._ sowohl das Gesuch um nachträgliche Einvernahme eines Zeugen als auch die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, beschränkte das von A._ eingeleitete Berufungsverfahren auf die Frage der Verfassungsmässigkeit der Zusammensetzung des Landgerichts und hiess die Berufung am 18. September 2002 gut; es wies die Sache an das Landgericht zurück, damit dieses in vollständig neuer Besetzung im Sinne der Erwägungen über die Klage neu entscheide. Das Obergericht bejahte die Befangenheit des Landgerichtspräsidenten, da eine Mitverantwortung der Z._ AG als Bauleiterin, mithin als Verantwortliche für die Überwachung der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Hauptprozesses bilden, nicht auszuschliessen sei. Die Beziehungsnähe des Landgerichtspräsidenten zur Z._ AG liessen Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit zu, weshalb dem Ablehnungsbegehren stattzugeben sei. Das Obergericht bejahte die Befangenheit des Landgerichtspräsidenten, da eine Mitverantwortung der Z._ AG als Bauleiterin, mithin als Verantwortliche für die Überwachung der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Hauptprozesses bilden, nicht auszuschliessen sei. Die Beziehungsnähe des Landgerichtspräsidenten zur Z._ AG liessen Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit zu, weshalb dem Ablehnungsbegehren stattzugeben sei. C. Der Kanton Uri führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er macht unter anderem geltend, der Obergerichtspräsident sei seinerseits kein unabhängiger Richter. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das Obergericht hält in seiner Vernehmlassung im Wesentlichen dafür, dass selbst wenn betreffend den Obergerichtspräsidenten ein Ausstandsgrund bestanden hätte, dieser zu spät geltend gemacht worden wäre. Die durch das Obergericht als Aufsichtskommission ausgeübte Fachaufsicht betreffe die Pendenzenlage beim Landgericht (Zivilrechtliche Abteilung), erstrecke sich aber nicht auf die Entscheidungen unterer Gerichtsinstanzen. Zu seiner angeblichen Befangenheit aus seinem Verhältnis zum damaligen Präsidenten des urnerischen Anwaltsverbandes und heutigen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bemerkt der Obergerichtspräsident in einer separaten Vernehmlassung, es liege in der Natur der Sache, dass er als höchster Vertreter der dritten Gewalt auf eine Medienmitteilung des kantonalen Anwaltsverbandes, die die kantonale Gerichtsbarkeit zu Unrecht als "fast inexistent" bezeichne, umgehend und energisch reagiere. Er habe verlangt, dass in einer Richtigstellung ausgeführt werde, die Medienmitteilung beziehe sich auf die Pendenzenlast beim Landgericht Uri (Zivilrechtliche Abteilung). Nach einem Gespräch mit Mitgliedern des Anwaltsverbandes sei die Sache für ihn erledigt gewesen. Aus diesen Ereignissen habe sich für ihn kein Ausstandsgrund ergeben, der ohnehin zu spät geltend gemacht worden sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet der obergerichtliche Entscheid, der das Ablehnungsbegehren gegen einen erstinstanzlichen Richter wegen Befangenheit schützt. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 87 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1b). Dieses Rechtsmittel dient dem Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur Privaten zu (Art. 88 OG), nicht dagegen dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Eine Ausnahme gilt, wenn öffentlichrechtliche Körperschaften (auch ein Kanton, s. <ref-ruling> E. 2) durch einen staatlichen Akt gleich wie eine Privatperson betroffen werden (<ref-ruling> E. 1b S. 175; <ref-ruling> E. 2a). Dies ist vorliegend der Fall, wurde doch der Kanton in seiner Eigenschaft als Bauherr eingeklagt. Er ist daher grundsätzlich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Der Beschwerdeführer ist als Prozesspartei insbesondere auch legitimiert, den Entscheid des Obergerichts anzufechten, mit dem das Ablehnungsbegehren des Beschwerdegegners gutgeheissen wurde (<ref-ruling> E. 1). 1.2 Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Entscheides an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Der Entscheid des Obergerichts wurde dem Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben am 6. November 2002 zugestellt. Die Frist zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde endete somit am 6. Dezember 2002. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 an den Beschwerdeführer hielt der Präsident der I. Zivilabteilung fest, der Umschlag, in dem die Beschwerdeschrift der Post übergeben worden sei, trage einen Poststempel vom 7. Dezember 2002 mit unlesbarer Uhrzeit. Gemäss einem Vermerk auf der Rückseite des Umschlags sei der Einwurf am 6. Dezember um 23.50 Uhr erfolgt. Dieser Vermerk sei von zwei Zeugen mit Unterschrift bestätigt worden. Über diese Zeugen seien nähere Angaben einzureichen. Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerde sei verspätet, da der Nachweis der Fristwahrung durch glaubwürdige und unabhängige Zeugen nicht erbracht sei. Der erste Zeuge sei ein Studienkollege und seit kurzem Büropartner des die Beschwerdeschrift unterzeichnenden Rechtsvertreters, der zweite mit diesem verschwägert. Nach der Rechtsprechung schliesst die Beziehungsnähe eines Zeugen zu einer Prozesspartei dessen Glaubwürdigkeit nicht von vornherein aus (<ref-ruling> E. 2b S. 345). Im vorliegenden Fall erübrigen sich indessen zusätzliche Beweismassnahmen zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde, da sie sich in der Sache als unbegründet erweist und damit erfolglos bleibt. Nach der Rechtsprechung schliesst die Beziehungsnähe eines Zeugen zu einer Prozesspartei dessen Glaubwürdigkeit nicht von vornherein aus (<ref-ruling> E. 2b S. 345). Im vorliegenden Fall erübrigen sich indessen zusätzliche Beweismassnahmen zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde, da sie sich in der Sache als unbegründet erweist und damit erfolglos bleibt. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt zunächst im Sinne einer Ausnahme zum Grundsatz des Novenverbots vor, der urteilende Obergerichtspräsident sei befangen gewesen. Es seien ausserordentliche Umstände zu berücksichtigen, die zumindest teilweise auf Tatsachen und Beweismitteln beruhten, die nach der mündlichen Verhandlung, aber kurz vor Urteilsfällung eingetreten seien. Einerseits bestünden gerichtsnotorische persönliche Animositäten zwischen dem Obergerichtspräsidenten und dem Landgerichtspräsidenten, die zudem durch ein funktionales und sachliches "Hickhack" zwischen dem Landgericht als erster Instanz und dem Obergericht als Aufsichtsinstanz verstärkt worden seien, wie aus dem Verwaltungsbericht über die Rechtspflege des Kantons in den Jahren 2000 und 2001 deutlich hervorgehe. Andererseits habe der Obergerichtspräsident Probleme gehabt mit dem Rechtsvertreter und damaligen Präsidenten des Anwaltsverbandes. Dieser habe in einer am 6. Juli 2002 veröffentlichten Pressemitteilung die zivilrechtliche Gerichtsbarkeit des Kantons kritisiert, worauf der Obergerichtspräsident den Rechtsanwalt des Beschwerdeführers unter Androhung von Konsequenzen zu einem Dementi aufgefordert habe. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte der Obergerichtspräsident von sich aus in den Ausstand treten sollen. Es handle sich um einen Fall der persönlichen Befangenheit und nicht um einen solchen der Anscheinsbefangenheit. Auch sei das Recht nicht verwirkt, da er erst mit dem begründeten Entscheid Kenntnis von der möglichen Befangenheit erhalten habe. 2.2 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine neuen Tatsachen und Beweismittel oder neue rechtliche Argumente vorgebracht werden. Ausnahmen werden nur für Vorbringen gemacht, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gibt, sowie für Gesichtspunkte, die sich aufdrängen und daher von der kantonalen Instanz offensichtlich von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (<ref-ruling> E. 3 S. 57 mit Hinweisen). 2.3 Zur Rüge des Beschwerdeführers gab nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass. Die Vorgänge, welche die angebliche Befangenheit des Obergerichtspräsidenten belegen sollen, waren dem Beschwerdeführer schon vor der Urteilsfällung am 18. September 2002 bekannt. Der Verwaltungsbericht datiert vom März 2002 und die Pressemitteilung vom 6. Juli 2002. Mit Schreiben vom 9. Juli 2002 erhielten die Verfahrensparteien vom Obergerichtspräsidenten die Gelegenheit, eine abschliessende Stellungnahme bis zum 16. August 2002 einzureichen. Der Beschwerdeführer verzichtete auf weitere Ergänzungen. Unter diesen Umständen drängte sich die Frage nach der Befangenheit des Obergerichtspräsidenten nicht auf. Der Beschwerdeführer nennt denn auch keine verfassungswidrig nicht beachtete Gesetzesbestimmung, nach welcher der Obergerichtspräsident verpflichtet gewesen wäre, aus eigenem Antrieb in den Ausstand zu treten; auf die entsprechende Rüge ist daher nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 2.4 Zudem hat derjenige, der den Richter nicht unverzüglich ablehnt, sobald er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern stillschweigend den Prozess fortführt, den Anspruch auf spätere Anrufung des Ablehnungsgrundes verwirkt (<ref-ruling> E. 3c S. 254). 2.4 Zudem hat derjenige, der den Richter nicht unverzüglich ablehnt, sobald er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern stillschweigend den Prozess fortführt, den Anspruch auf spätere Anrufung des Ablehnungsgrundes verwirkt (<ref-ruling> E. 3c S. 254). 3. 3.1 Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des Richters oder in äusseren Gegebenheiten liegen, wozu auch funktionelle und organisatorische Gesichtspunkte gehören. Nach der Rechtsprechung ist die unabhängig vom kantonalen Verfahrens- und Organisationsrecht gewährleistete Minimalgarantie von Art. 30 Abs. 1 BV verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit einer Gerichtsperson zu begründen vermögen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b, je mit Hinweisen). 3.2 Im angefochtenen Entscheid wurde geprüft, ob auf Grund der beruflichen Nähe des Landgerichtspräsidenten zu seiner ehemaligen Arbeitgeberin und der auftragsrechtlichen Beziehung der Letzteren zum Beschwerdeführer der Anschein oder die Gefahr einer Befangenheit und Voreingenommenheit entstehen konnte. Das Obergericht hielt diesbezüglich fest, der Landgerichtspräsident sei im Rechtsdienst seiner damaligen Arbeitgeberin vom 1. Mai 1979 bis zum 28. Februar 1985 tätig gewesen. Nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe er weiterhin während zwei bis drei Jahren Beratungsmandate für sie geführt. Das Arbeitsverhältnis habe auf einem sehr guten gegenseitigen Vertrauensverhältnis basiert, und der Landgerichtspräsident, der nebst seiner Anstellung eine Dissertation - zwar ausserhalb der Arbeitszeit - habe verfassen können, habe sich vermutlich überdurchschnittlich mit seiner Arbeitgeberin identifiziert. Der Landgerichtspräsident habe im Rechtsdienst eine grosse Verantwortung wahrzunehmen gehabt. Er habe sämtliche Geschäfte seines Vorgängers betreut. Während seiner ganzen Beschäftigungszeit sei der Rechtsdienst sehr knapp besetzt gewesen. Die Mandate, die er von seiner früheren Arbeitgeberin in der Anfangsphase seiner freiberuflichen Tätigkeit erhalten habe, hätten bei ihm das Gefühl von Dankbarkeit und Verbundenheit aufkommen lassen. Das Verhältnis der ehemaligen Arbeitgeberin des Landgerichtspräsidenten zum Beschwerdeführer beruhe auf dem Projekt- und Bauleitungsauftrag. Der Prozess zwischen den Parteien betreffe zwar die ehemalige Arbeitgeberin nicht unmittelbar, deren Stellung als für die behobenen Mängel allenfalls mitverantwortliche Bauleitung sei aber im erstinstanzlichen Verfahren thematisiert worden. Insofern sei dem Landgerichtspräsidenten deren Interesse am Ausgang des Prozesses, auch als mögliche Bewerberin bei künftigen Bauprojekten im Kanton, bewusst gewesen. Das Obergericht hielt dafür, auf Grund der beschriebenen äusseren Gegebenheiten sei die Gefahr einer Voreingenommenheit nicht auszuschliessen. Es prüfte die Beziehungsnähe unter Berücksichtigung der zeitlichen Distanz und hielt fest, dass im Zeitpunkt des Amtsantritts des Landgerichtspräsidenten der Rechtsschriftenwechsel bereits abgeschlossen gewesen sei. Der Landgerichtspräsident habe die Streitsache distanzierter angehen können, habe sich jedoch mit ihr als verfahrensleitender Richter weit intensiver auseinander setzen müssen als die übrigen Mitrichter. Somit sei bei seiner Ausstandspflicht ein strengerer Massstab anzusetzen als bei den übrigen Mitrichtern. 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, es bestünden keine direkten Beweise für die Annahme, der Landgerichtspräsident habe vor 20 Jahren mit dem zu Grunde liegenden Rechtsstreit zu tun gehabt, was auf seine Befangenheit schliessen lasse. Der angefochtene Entscheid gehe selbst davon aus, es sei nicht erstellt, dass der Landgerichtspräsident sich mit dieser Sache als Angestellter im Rechtsdienst der mit der örtlichen Bauleitung beauftragten Unternehmung befasst habe, obwohl doch einige Indizien dafür sprechen würden, dass die Mängelbehebung und die in diesem Zusammenhang entstandenen Auseinandersetzungen diesem Rechtsdienst unterbreitet worden waren. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, man könne nach der langen Zeitdauer allfällige vertragliche Interessenbindungen zwischen dem Landgerichtspräsidenten und seiner ehemaligen Arbeitgeberin ausschliessen, zumal zwischen dem Beschwerdegegner und dem Beschwerdeführer bzw. der mit der örtlichen Bauleitung beauftragten Unternehmung keinerlei Beziehungen bestanden haben. Der festgestellten Anscheinsbefangenheit fehle es vorliegend an der notwendigen Intensität, da sie sich auf die blosse Behauptung eines nicht bewiesenen Sachverhalts stütze; die Annahme der Befangenheit erweise sich somit als willkürlich. 3.4 Wie sich den vorstehend wiedergegebenen Erwägungen des Obergerichts entnehmen lässt, begründet dieses die Anscheinsbefangenheit nicht mit der Vermutung, dass der Landgerichtspräsident sich als Angestellter des Rechtsdienstes seiner früheren Arbeitgeberin mit dem Rechtsstreit befasst habe. Damit stösst die in diesem Zusammenhang erhobene Willkürrüge des Beschwerdeführers ins Leere. Dies gilt auch für die von ihm behauptete Nichtberücksichtigung der (fehlenden) Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien. 3.5 Ob die vom Obergericht angeführten Gründe zwingend zum Ausstand des Landgerichtspräsidenten hätten führen müssen, ob also der Beschwerdegegner einen sein Ausstandsbegehren ablehnenden Entscheid mit Erfolg hätte anfechten können, muss hier nicht entschieden werden. Streitig ist nicht der Anspruch des Beschwerdegegners auf einen unabhängigen, unparteiischen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern der auf denselben Normen beruhende Anspruch des Beschwerdeführers auf ein gesetzlich bestimmtes und ordnungsgemäss besetztes Gericht, d.h. auf ein Tätigwerden des nach der gesetzlichen Ordnung zuständigen Richters. Dieser Anspruch wird dann verletzt, wenn ein Richter vorschnell als befangen erklärt wird und sich ohne zureichenden Grund seiner richterlichen Aufgabe entzieht (<ref-ruling> E. 6a S. 163; <ref-ruling> E. 3 S. 53; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 576). Der verfahrensleitende Landgerichtspräsident war etwa zehn Jahre für seine ehemalige Arbeitgeberin tätig. Diese war ihrerseits im Rahmen des den vorliegenden Streit verursachenden Bauprojekts für den Beschwerdeführer tätig. Das Obergericht ging zu Recht davon aus, dass die Beziehungsnähe des erstinstanzlichen Richters zu seiner ehemaligen Arbeitgeberin trotz der verstrichenen Zeit geeignet ist, Bedenken betreffend dessen Unbefangenheit und Unparteilichkeit zu erwecken. Sein Entscheid, womit es den Landgerichtspräsidenten in den Ausstand versetzte, beruht auf einem zureichenden Grund und verletzt den Anspruch des Beschwerdeführers auf den verfassungsmässigen Richter nicht. Der verfahrensleitende Landgerichtspräsident war etwa zehn Jahre für seine ehemalige Arbeitgeberin tätig. Diese war ihrerseits im Rahmen des den vorliegenden Streit verursachenden Bauprojekts für den Beschwerdeführer tätig. Das Obergericht ging zu Recht davon aus, dass die Beziehungsnähe des erstinstanzlichen Richters zu seiner ehemaligen Arbeitgeberin trotz der verstrichenen Zeit geeignet ist, Bedenken betreffend dessen Unbefangenheit und Unparteilichkeit zu erwecken. Sein Entscheid, womit es den Landgerichtspräsidenten in den Ausstand versetzte, beruht auf einem zureichenden Grund und verletzt den Anspruch des Beschwerdeführers auf den verfassungsmässigen Richter nicht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer geht davon aus, der Beschwerdegegner habe sein Ablehnungsrecht verwirkt. Diesbezüglich sei der angefochtene Entscheid willkürlich. Der Beschwerdegegner habe bis zum Einreichen seiner Berufungsschrift nie Ausstandsbegehren gestellt. 4.2 Das Obergericht hielt dafür, Verfahrensmängel seien so früh wie möglich nach Kenntnisnahme des Grundes geltend zu machen. Es handle sich um eine effektive Kenntnisnahme. Vorliegend habe einer der beiden Rechtsvertreter des Beschwerdegegners nach Zustellung des Urteils des Landgerichts, anlässlich der Konsultation der Dissertation des Landgerichtspräsidenten, zufällig erfahren, bei wem dieser früher angestellt gewesen sei. Selbst wenn der andere Rechtsvertreter diesen Umstand auch hätte kennen müssen, könne vom Beschwerdegegner nicht verlangt werden, dass er gezielt nach Befangenheitsgründen suche. Dieser lege glaubhaft dar, dass er damals trotz seiner aufkommenden Zweifel an der Unbefangenheit des Landgerichtspräsidenten im erstinstanzlichen Verfahren zu wenig objektive Gründe gehabt habe, um den Ausstand erfolgreich zu fordern. Es sei nachvollziehbar, dass der Beschwerdegegner das subjektiv empfundene Desinteresse des Landgerichtspräsidenten mit der Tatsache erklärt habe, diesem sei es unangenehm gewesen, den Prozess gegen den Kanton zu führen. Auch habe der Beschwerdegegner darauf vertrauen können, dass der Landgerichtspräsident gemäss kantonalem Ausstandsgesetz von Amtes wegen der Frage der Ausstandspflicht nachgehe. 4.3 Inwiefern diese Auffassung des Obergerichts willkürlich sei, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar. Er behauptet lediglich, dass in kleinräumigen Verhältnissen der Werdegang eines Berufskollegen bekannt sei; dies genügt zur Darlegung einer Verfassungswidrigkeit nicht. 4.3 Inwiefern diese Auffassung des Obergerichts willkürlich sei, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar. Er behauptet lediglich, dass in kleinräumigen Verhältnissen der Werdegang eines Berufskollegen bekannt sei; dies genügt zur Darlegung einer Verfassungswidrigkeit nicht. 5. Die staatsrechtliche Beschwerde ist damit in allen Punkten unbegründet und abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 2 OG e contrario und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500 .-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500 .-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. April 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '792f0d74-91f2-423e-8faf-84ea0d8895e2', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '1786ca54-2644-4340-b189-6c381f526640', '097eca26-ec5c-46cb-91ed-585a6ab7b1f1', 'cd2d6cf0-3a41-4ede-b845-c509418d7db4', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'b1c91644-7ea9-4ed5-9d29-48d605672f4e', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', 'f1fe5436-44e5-4eb0-b783-cd43fa37d311', '097eca26-ec5c-46cb-91ed-585a6ab7b1f1']

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de

Sachverhalt: A. Die Schweizerische Eidgenossenschaft beabsichtigt, mit Deutschland, dem Vereinigten Königreich und Österreich Staatsverträge über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt abzuschliessen. Die mit diesen Staaten ausgehandelten Abkommen wurden im BBl 2012 5039 ff., 5157 ff. und 5335 ff. veröffentlicht. Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft erliess am 15. Juni 2012 entsprechende Bundesbeschlüsse über die Genehmigung der Abkommen. Die Referendumsfrist von 100 Tagen (<ref-law>) lief für diese Bundesbeschlüsse am 27. September 2012 ab (BBl 2012 5823, 5825, 5827). Mit Verfügungen vom 30. Oktober 2012 hielt die Schweizerische Bundeskanzlei fest, dass die Referenden nicht zustande gekommen seien, da sie die notwendigen 50'000 Unterschriften innert der Sammelfrist von 100 Tagen nicht erreicht hätten (BBl 2012 8555, 8575, 8591). B. Mit E-Mail vom 25. Oktober 2012 an die Bundeskanzlei verlangte Anton Keller: "1. Es sei sicherzustellen, dass meine rechtzeitig vor Ablauf der Referendumsfrist an meinem Wohnsitz Genf geleisteten Unterschriften der obigen Referenden mitgezählt worden sind. 2. Eventualiter sei die vom 20. Juni bis 27. September 2012 gelaufene Referendumsfrist zu den genannten Verträgen als ungültig zu erklären und neu anzusetzen. 3. Subeventualiter seien alle beglaubigten Unterschriften zu den obigen Referenden als fristgerecht eingereicht mitzuzählen, soweit diese vor oder am 26. September von den Beglaubigungsbehörden der Post übergeben worden sind, und damit bei pflichtgemässer Behandlung am 27. September 2012 bei der Bundeskanzlei hätten sein können. 4. Soweit die Bundeskanzlei sich nicht zur selbständigen Befolgung dieser Eingabe in der Lage sieht, sei der Bundesrat und/oder die dafür zuständigen Kommissionen der Eidgenössischen Räte damit zu betrauen." C. Die Bundeskanzlei teilte Anton Keller mit Schreiben vom 6. November 2012 mit, sie könne über seine Unterschriften keine Auskunft geben. Die Genfer Staatskanzlei stelle grösstenteils Gesamtbescheinigungen aus, in welchen auf einem Begleitbrief für alle beigelegten Unterschriftenlisten das Stimmrecht gesamthaft bescheinigt werde. Solche Gesamtbescheinigungen müssten mit den davon erfassten Unterschriftenlisten fest verbunden werden (vgl. die Weisungen in BBl 1978 I 1650 Ziff. 7). Genf verschnüre die erfassten Unterschriftenlisten zusammen mit der sie umfassenden Gesamtbescheinigung. Diese würden von der Bundeskanzlei nicht geöffnet, weil sonst der Beweis für die Gültigkeit der Unterschriften gerade zerstört würde. Die Bundeskanzlei könne aus diesem Grund die einzelnen Unterzeichnungen bei dieser Art der Gesamtbescheinigung nicht einsehen. Den Eventual- und Subeventualanträgen gab die Bundeskanzlei keine Folge, da sie die in der Verfassung festgelegte Referendumsfrist nicht für ungültig erklären könne und diese auch nicht neu ansetzen dürfe. Zudem müssten die Referenden nach <ref-law> (SR 161.1) mit der nötigen Anzahl Unterschriften samt Stimmrechtsbescheinigung innerhalb der Referendumsfrist bei der Bundeskanzlei eintreffen. Nach Art. 1 Abs. 4 lit. b der Organisationsverordnung für die Bundeskanzlei vom 29. Oktober 2008 (SR 172.210.10) veröffentliche die Bundeskanzlei die Rechtstexte und die übrigen nach der Publikationsgesetzgebung zu veröffentlichenden Texte so schnell wie möglich und in der gebotenen Qualität. Es bestehe keine Praxis, wonach die Publikation im Bundesblatt erst 10 Tage nach einem Beschluss erfolge. Es habe auch schon andere mit den vorliegenden Steuerabkommen vergleichbare Fälle gegeben. Ausserdem habe die Bundeskanzlei die sofortige Publikation u.a. mit einer vorangehenden Medienmitteilung bekannt gegeben. Eine Weiterleitung der Eingabe an den Bundesrat oder eine Parlamentskommission sei unter den gegebenen Umständen nicht angebracht. Stattdessen verwies die Bundeskanzlei Anton Keller auf ihre Verfügungen vom 30. Oktober 2012 zu den Referenden gegen die drei Abgeltungssteuerabkommen. D. Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 28. November 2012 beantragt Anton Keller in Bezug auf die Verfügungen zum Nicht-Zustandekommen der Referenden und das Schreiben der Bundeskanzlei vom 6. November 2012: "1. Es sei festzustellen, dass die nicht bedarfsgerechte, die nicht zweckmässige und/oder die nicht zeitgemässe Handhabung der Unterschriftenbeglaubigung durch eine signifikante Anzahl dafür zuständiger Behörden die Verfassungs-Garantie zu den politischen Rechten verletzte, auf welche auch der Beschwerdeführer Anspruch hat. 2. Es seien die Nichtzustandekommens-Verfügungen der Bundeskanzlei vom 1. November 2012 [recte 30. Oktober 2012] aufzuheben, und eine neue Verfügung zu erlassen gestützt auf eine Nachzählung, wobei alle beglaubigten Unterschriften zu den obigen Referenden als fristgerecht eingereicht mitzuzählen sind, soweit diese vor oder am 26. September 2012 sich im Besitz der Beglaubigungsbehörden befanden, und damit bei pflichtgemässer Behandlung am 27. September 2012 bei der Bundeskanzlei hätten fristgerecht eintreffen können. 3. Eventualiter sei die vom 20. Juni bis 27. September 2012 gelaufene Referendumsfrist zu den genannten Verträgen als ungültig zu erklären und neu anzusetzen. 4. Es sei die mit den angefochtenen Bundeskanzlei-Akten erfolgten Rechtsverweigerungen festzustellen. 5. Es sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen. 6. Es sei im Sinne von <ref-law> auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ganz oder teilweise zu verzichten. Gegebenenfalls sei im Sinne von <ref-law> dem Beschwerdeführer ein besonders qualifizierter anwaltschaftlicher Beistand beizugeben. 7. Eventualiter, und soweit das Bundesgericht sich nicht zur selbstständigen Befolgung dieser Beschwerde in der Lage sehen mag, sei diese im Sinne von <ref-law> dem Bundesrat und/oder den dafür zuständigen Kommissionen der Eidgenössischen Räte zur Erledigung an die Hand zu geben." Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2012 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen abgewiesen. Der Bundeskanzlei wurde eine Frist zur Stellungnahme zur Beschwerde bis zum 17. Dezember 2012 eingeräumt. Am 13. Dezember 2012 reichte Anton Keller beim Bundesgericht ein Wiedererwägungs-, eventuell Revisionsbegehren betreffend die Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2012 ein. Darin beantragt er: "1. Es sei die Verfügung vom 11. Dezember 2012 unverzüglich aufzuheben, und damit und/oder mittels entsprechender Neuverfügung sicherzustellen, dass die auf dem Spiel stehenden politischen Rechte, als die verfassungsmässig vorrangigen Grundrechte, durch keinerlei Massnahmen beschnitten, präjudiziert oder behindert werden. 2. Eventualiter sei die Behandlung dieses Revisionsgesuches durch die zuständige Abteilung in Fünferbesetzung, gegebenenfalls durch das Gesamtgericht vorzunehmen. 3. Eventualiter sei der Instruktionsrichter, welcher die angefochtene Verfügung erliess, einzuladen in den Ausstand zu treten oder, gegebenenfalls, in den Ausstand zu setzen, ebenso wie die dazu allenfalls konsultierten Mitglieder des Bundesgerichts. 4. Es sei dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur eingehenderen Begründung dieses Revisionsbegehrens einzuräumen." F. Das Ausstandsbegehren wurde ohne Mitwirkung des Instruktionsrichters mit Verfügung vom 14. Dezember 2012 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über das Nicht-Zustandekommen einer Volksinitiative oder eines Referendums (<ref-law> i.V.m. Art. 82 lit. c und Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer ist als Stimmberechtigter zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Er ficht alle drei Verfügungen vom 30. Oktober 2012 über das Nichtzustandekommen des Referendums mit einer einzigen Beschwerde an. Angesichts der unterschiedlichen Stimmenzahl, welche die drei Referenden auf sich vereinigen konnten, erscheint es notwendig, die Beschwerde in Bezug auf jeden der angefochtenen Entscheide gesondert zu behandeln. Gegenstand des vorliegenden Urteils ist der Entscheid der Bundeskanzlei vom 30. Oktober 2012 über das Nicht-Zustandekommen des Referendums betreffend den Staatsvertrag mit Österreich. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer das Schreiben der Bundeskanzlei vom 6. November 2012. Ob es sich dabei um ein zulässiges Beschwerdeobjekt handelt, kann offen bleiben, da die Beschwerde in diesem Punkt ohnehin abzuweisen ist, soweit überhaupt die gesetzlichen Begründungsanforderungen erfüllt sind (s. E. 4 hiernach). 2. Nach <ref-law> ist in der Begründung der Anträge in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Blosse Verweise auf die Akten sind unbeachtlich. Inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt, ist in der Rechtsschrift selbst darzulegen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen). Ebenfalls ist in der Beschwerdeschrift selbst auf die Argumentation des angefochtenen Entscheids einzugehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012, E. 1.1). Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht. Lediglich in Bezug auf die Problematik der ordnungsgemässen Ansetzung der Referendumsfrist und zur Frage, ob die Vorinstanz den Gründen für die verspätete Einreichung von mehreren tausend Unterschriften hinreichend Rechnung getragen habe, sind die Begründungsanforderungen knapp erfüllt. Nur in diesem Umfang kann auf die Beschwerde eingetreten werden. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei ein Anwalt beizugeben, kann der Beschwerde nicht entsprochen werden. Aus der Beschwerde ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Lage ist, sein Anliegen selbst zu vertreten. 3. 3.1 Aus dem angefochtenen Entscheid vom 30. Oktober 2012 betreffend den Staatsvertrag mit Österreich ergibt sich, dass das Referendumskomitee «Stopp fremde Steuervögte», die Junge SVP Schweiz, das Referendumskomitee Steuerabkommen und die Lega dei Ticinesi bei Ablauf der Referendumsfrist am 27. September 2012 der Bundeskanzlei nach eigenen Angaben folgende Unterschriftenzahlen einreichten: 1. das Referendumskomitee «Stopp fremde Steuervögte», die Junge SVP Schweiz und das Referendumskomitee Steuerabkommen gemeinsam: a) 40 850 Unterschriften; b) ein ungeöffnetes Postpaket mit einer nicht bekannten Anzahl weiterer Unterschriften und c) einen weiteren Karton mit einer nicht bekannten Anzahl weiterer Unterschriften; 2. die Lega dei Ticinesi 5022 Unterschriften. Das Postpaket und der zusätzliche Karton wurden von der Bundeskanzlei gleichentags geöffnet und die darin enthaltenen Unterschriften gezählt. Das Postpaket enthielt 758, der Karton 269 Unterschriften. Ein Vertreter der erstgenannten drei Komitees reichte am 27. September 2012 um 20.30 h nach eigenen Angaben noch ein Couvert mit weiteren 25 Unterschriften ein. Nach Ablauf der verfassungsmässigen Referendumsfrist reichte das Referendumskomitee «Stopp fremde Steuervögte» am Montagnachmittag, 1. Oktober 2012, um 17.00 h ein Paket mit laut eigenen Angaben 1501 verspätet eingegangenen Unterschriften nach. Die Bundeskanzlei kontrollierte das Referendum vom Donnerstagabend, 27. September bis und mit Montag, 1. Oktober 2012. Die Kontrolle ergab 46'656 gültige und 192 ungültige Unterschriften (Tabelle 1 des angefochtenen Entscheids). Dabei zeigte sich, dass für eine korrekte Erhebung des Zustandekommens verschiedentlich einzelne Unterschriftenlisten zu einem der anderen beiden Referenden oder aber zu Gemeinden anderer Kantone umgeteilt werden mussten. Umgekehrt betrafen verschiedene Unterschriftenlisten unter den Referenden zu den Steuerabkommen mit Deutschland oder dem Vereinigten Königreich de facto das Steuerabkommen mit Österreich. Diese Umteilungen wurden von der Bundeskanzlei laufend vorgenommen. Beim Kontrollgang wurden nur wenige Unterschriften für ungültig erklärt; die Hälfte der Streichungen betrafen fehlende oder ununterschriebene Stimmrechtsbescheinigungen (Art. 62 Abs. 3 und Art. 66 Abs. 1 BPR), ein Drittel Eintragungen, bei denen die Unterschrift entgegen klarer gesetzlicher Anordnung fehlte (<ref-law>), und ein Sechstel überzählige Mehrfachunterschriften derselben Personen (bis zu acht Unterschriften einer einzigen Person; Art. 34 und Art. 136 Abs. 1 BV sowie <ref-law>). Die Bundeskanzlei kam aufgrund ihrer Kontrollen zum Schluss, dass selbst, wenn sämtliche Unterzeichnungen anerkannt werden könnten, das verfassungsmässige Quorum fristgerecht eingereichter Unterschriften um über 3'000 Unterschriften verfehlt bliebe. Das Referendum also auch dann nicht zustande käme. Die Bundeskanzlei teilte allen vier Referendumskomitees daher den Entwurf einer Nichtzustandekommens-Verfügung zur Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs mit. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 soll das Referendumskomitee «Stopp fremde Steuervögte» das Nichtzustandekommen des Referendums gegen das Abkommen mit Österreich implizit anerkannt haben. 3.2 Der Beschwerdeführer setzt sich mit der hier wiedergegebenen Begründung des vorinstanzlichen Entscheids nicht sehr detailliert auseinander. Immerhin bringt er vor, zu den 46'656 von der Bundeskanzlei maximal als gültig anerkannten Unterschriften seien 5'033 Unterschriften hinzuzuzählen, was ein Total von 51'689 gültigen Unterschriften ergebe, womit das Referendum zustande gekommen sei. Die Berechnung des Beschwerdeführers ist nicht nachvollziehbar. Er verweist für seine Behauptung auf ein Schreiben vom 26. Oktober 2012 der Aktion für eine unabhängige und neutrale Schweiz (AUNS) an die Bundeskanzlei, was im bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig ist (<ref-law>, E. 2 hiervor). Aus dem genannten Schreiben ergibt sich im Übrigen aber nicht einmal der vom Beschwerdeführer behauptete Sachverhalt. Vielmehr geht die AUNS darin für das Referendum gegen den Staatsvertrag mit Österreich von insgesamt 48'157 gültigen Unterschriften aus, womit auch nach ihrer Ansicht dieses Referendum gescheitert ist. Die AUNS hat deshalb die Nicht-Zustandekommens-Verfügung der Bundeskanzlei betreffend den Staatsvertrag mit Österreich nicht angefochten, sondern nur gegen die Verfügungen der Bundeskanzlei vom 30. Oktober 2012 betreffend die Staatsverträge mit Deutschland und dem Vereinigten Königreich beim Bundesgericht Beschwerde erhoben (Verfahren 1C_606/2012 und 1C_607/2012). 3.3 Den Vorbringen des Beschwerdeführers kann in diesem Punkt somit nicht gefolgt werden. Es ergibt sich vielmehr, dass die gerügten Mängel bei der Beglaubigung auf das Zustandekommen des Referendums gegen den Staatsvertrag mit Österreich keinen entscheidenden Einfluss hatten. 4. Der Beschwerdeführer kritisiert weiter den frühen Beginn der Referendumsfrist mit der Publikation des Bundesbeschlusses vom 15. Juni 2012 im Bundesblatt vom 19. Juni 2012. Nach der Praxis gelte eine Karenzfrist von 10 Tagen nach dem Parlamentsbeschluss, die hier nicht eingehalten worden sei. 4.1 Die Bundeskanzlei teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. November 2012 mit, dass sie nach Art. 1 Abs. 4 lit. b der Organisationsverordnung für die Bundeskanzlei vom 29. Oktober 2008 (OV-BK; SR 172.210.10) die Rechtstexte und die übrigen nach der Publikationsgesetzgebung zu veröffentlichenden Texte so schnell wie möglich und in der gebotenen Qualität veröffentliche. Es bestehe keine Praxis, wonach die Publikation im Bundesblatt erst 10 Tage nach einem referendumspflichtigen Beschluss erfolge. Es habe auch schon andere mit den vorliegenden Steuerabkommen vergleichbare Fälle gegeben. Ausserdem habe die Bundeskanzlei die sofortige Publikation u.a. mit einer vorangehenden Medienmitteilung bekannt gemacht. 4.2 Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Beschwerde auch mit diesem Schreiben der Bundeskanzlei kaum auseinander (<ref-law>). Er hält das Veröffentlichungsdatum im Bundesblatt als unzuverlässiges und ungeeignetes Datum zur Bestimmung des Beginns der Referendumsfrist, da die rechtzeitige Kenntnisnahme durch Interessierte von der Zuverlässigkeit der Druckerei und der postalischen Zustellung abhänge. 4.3 Eine vom Beschwerdeführer als gängige Praxis bezeichnete Regel, wonach Referendumsfristen immer erst zehn Tage nach der Beschlussfassung durch die Eidg. Räte angesetzt würden, ist weder gesetzlich noch im Verordnungsrecht festgelegt. Hingegen bestimmt <ref-law>, dass die Rechtstexte und die übrigen nach der Publikationsgesetzgebung zu veröffentlichenden Texte so schnell wie möglich und in der gebotenen Qualität veröffentlicht werden. In Bezug auf das vorliegende Steuerabkommen bestand eine gewisse Dringlichkeit, über die Notwendigkeit einer Volksabstimmung Klarheit zu erlangen, da sowohl die Schweizer Behörden als auch der Partnerstaat an einem möglichst raschen Inkrafttreten der Abkommen interessiert sind. Die mögliche Volksabstimmung war auf den 25. November 2012 vorgesehen. Es lagen somit namhafte Gründe vor, die Referendumsvorlage rasch zu publizieren. Die Bundeskanzlei machte das Publikationsdatum des 19. Juni 2012 am 15. Juni 2012 vorweg mit einer Medienmitteilung bekannt, was interessierten Kreisen erlaubte, die Organisation des Referendums darauf auszurichten. Im Übrigen wird das Bundesblatt auch über das Internet verbreitet, was allfällige Nachteile wegen postalischen oder anderen Verzögerungen bei der Zustellung mindert. Die vom Beschwerdeführer kritisierte frühe Publikation der Referendumsvorlage ist unter den genannten Umständen mit dem Bundesrecht vereinbar. 5. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird die der Bundeskanzlei angesetzte Frist zur Stellungnahme zur Beschwerde hinfällig. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiedererwägung bzw. Revision der Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2012 betreffend aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen wird mit dem Entscheid in der Sache betreffend den Staatsvertrag mit Österreich gegenstandslos. 6. Die Gerichtskosten sind praxisgemäss dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4). Der Beschwerdeführer nennt keine Gründe, die einen Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten rechtfertigen würden. Den Besonderheiten der Beschwerde im Bereich der politischen Rechte wird bei der Bemessung der Kosten Rechnung getragen (<ref-ruling> E. 4.1). Der in ihrem Wirkungsbereich obsiegenden Bundeskanzlei steht keine Parteientschädigung zu (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird in Bezug auf die Verfügung der Bundeskanzlei vom 30. Oktober 2012 betreffend das Nicht-Zustandekommen des Referendums gegen den Bundesbeschluss vom 15. Juni 2012 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich und das Schreiben der Bundeskanzlei vom 6. November 2012 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Schweizerischen Bundeskanzlei schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Dezember 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Haag

CH_BGer_001

Federation

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nan

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Fatti: A. Con sentenza del 7 febbraio 2013 la Corte delle assise criminali ha riconosciuto A._ autore colpevole di infedeltà nella gestione pubblica (<ref-law>), per avere in qualità di direttore dell'Azienda elettrica ticinese (AET), al fine di procurare a sé e al complice B._ un indebito profitto, recato danno agli interessi pubblici che doveva salvaguardare nell'ambito dell'acquisizione, da parte di AET, della società C._ AG. In relazione ai medesimi fatti, la Corte delle assise criminali ha riconosciuto B._, titolare della C._ AG, autore colpevole di complicità in infedeltà nella gestione pubblica. A._ è invece stato prosciolto dalle imputazioni di truffa e di corruzione passiva, mentre B._ è stato assolto da quelle di truffa e di corruzione attiva. A._ è stato condannato alla pena detentiva di due anni e nove mesi, da dedursi il carcere preventivo sofferto, alla pena pecuniaria di fr. 12'000.--, corrispondenti a 300 aliquote giornaliere da fr. 40.-- ciascuna, e al pagamento in solido con B._, in favore dello Stato del Cantone Ticino, di un risarcimento compensatorio di fr. 2'000'000.--. L'esecuzione della pena detentiva è stata sospesa in ragione di venticinque mesi (con un periodo di prova di due anni), da espiare per i rimanenti otto mesi. B._ è stato condannato alla pena detentiva di due anni, alla pena pecuniaria di fr. 20'000.--, corrispondenti a 250 aliquote giornaliere da fr. 80.-- ciascuna, e al pagamento in solido con A._, in favore dello Stato, di un risarcimento compensatorio di fr. 2'000'000.--. L'esecuzione della pena detentiva è stata sospesa per un periodo di prova di due anni. Gli imputati sono inoltre stati condannati, in solido, a versare all'accusatrice privata AET l'importo di fr. 2'238'437.85, oltre interessi, pretesa ceduta allo Stato fino a concorrenza di fr. 2'000'000.--. In vista del risarcimento equivalente, i giudici hanno poi ordinato, fatta deduzione della tassa di giustizia e delle spese processuali, il sequestro di diversi beni degli imputati. B. Contro la sentenza della Corte delle assise criminali, sia A._ sia B._ hanno adito la Corte di appello e di revisione penale (CARP), dinanzi alla quale il Procuratore generale ha a sua volta presentato appelli incidentali. Con sentenza del 23 giugno 2014, la Corte cantonale ha accolto l'appello di B._ e parzialmente accolto quello di A._, respingendo per contro i gravami del Procuratore generale. B._ è stato prosciolto da ogni imputazione. A._ è stato riconosciuto autore colpevole di infedeltà nella gestione pubblica, per avere nella sua veste di direttore di AET, al fine di favorire B._, recato danno agli interessi pubblici che doveva salvaguardare nell'ambito dell'acquisizione, da parte di AET, della società C._ AG. Egli è stato contestualmente assolto da questa imputazione in relazione a taluni altri fatti per i quali era stato ritenuto colpevole nel giudizio di primo grado. La CARP ha per contro integralmente confermato il suo proscioglimento dalle imputazioni di truffa e di corruzione passiva. L'imputato è stato condannato alla pena detentiva di dodici mesi, da dedursi il carcere preventivo sofferto, e alla pena pecuniaria di fr. 5'400.--, corrispondenti a 60 aliquote giornaliere di fr. 90.-- ciascuna. Entrambe le pene sono state sospese condizionalmente per un periodo di prova di due anni. La CARP ha poi accertato che, per effetto della commissione del reato di infedeltà nella gestione pubblica, A._ è civilmente responsabile nei confronti dell'accusatrice privata AET, rinviando quest'ultima al foro civile per fare valere le sue pretese oggetto dell'azione civile adesiva. Ha inoltre disposto il dissequestro dei beni sequestrati e riconosciuto all'imputato un indennizzo di fr. 43'000.--, posto a carico dello Stato per fr. 34'400.-- e dell'accusatrice privata AET nella misura di fr. 8'600.--. C. AET impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Postula il rinvio degli atti alla Corte cantonale, affinché si pronunci nuovamente respingendo gli appelli degli imputati e confermando il giudizio della prima istanza. La ricorrente fa valere la violazione dell'<ref-law> e degli art. 25 e 314 CP. Non sono state chieste osservazioni sul ricorso.

Diritto: 1. La decisione impugnata, di carattere finale (<ref-law>), è stata pronunciata in una causa in materia penale (<ref-law>), da un'autorità di ultima istanza cantonale (<ref-law>). Il ricorso è tempestivo (art. 100 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>). La ricorrente è legittimata ad adire il Tribunale federale giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, siccome ha partecipato alla procedura dinanzi all'istanza inferiore ed ha presentato pretese civili. Il gravame è quindi sotto i citati aspetti ammissibile. 2. Conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF, il ricorso in materia penale al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto, nel quale rientra pure il diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Secondo l'<ref-law>, i ricorrenti devono almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata, spiegando per quali ragioni tale giudizio viola il diritto (<ref-ruling> consid. 2.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute laddove è invocata la violazione di diritti fondamentali (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Nella misura in cui la ricorrente si limita a contestare alcuni accertamenti della sentenza impugnata, senza confrontarsi con altri elementi pure presi in considerazione dalla CARP e posti alla base del suo giudizio, il gravame disattende le citate esigenze di motivazione ed è quindi inammissibile. Per motivare l'arbitrio non basta infatti criticare semplicemente la decisione impugnata contrapponendole una versione propria. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sono manifestamente insostenibili, si trovano in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondano su una svista manifesta o contraddicono in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità. La decisione deve inoltre essere arbitraria nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (<ref-ruling> consid. 7.1 e rinvii). 3. 3.1. La ricorrente ritiene arbitrario l'accertamento della Corte cantonale secondo cui "vi era un interesse di AET all'acquisto di una società con caratteristiche specifiche che erano proprie anche di C._ AG". Sostiene che, innanzitutto, non sarebbe chiaro se tale interesse fosse rivolto a tutte le caratteristiche di C._ AG o soltanto ad alcune di esse. In secondo luogo, la questione relativa all'opportunità di una simile acquisizione sarebbe rimasta irrisolta da parte di AET e non sarebbe stata prevista in uno specifico piano strategico dell'azienda. La ricorrente richiama le deposizioni di tre dirigenti di AET, secondo cui l'acquisto di C._ AG non sarebbe stato adeguato alle esigenze dell'azienda. Adduce che soltanto le dichiarazioni dell'imputato A._ sosterrebbero la tesi contraria. 3.2. Con queste argomentazioni, la ricorrente si limita ad esporre una propria diversa opinione, ma non dimostra l'arbitrio del citato accertamento. La Corte cantonale non ha stabilito che solo l'acquisto specifico di C._ AG rispondeva agli interessi di AET. Ha per contro ritenuto che negli obiettivi strategici perseguiti dai vertici di AET rientrasse l'acquisto di una società per i servizi di rete, quindi dalle caratteristiche simili a quelle di C._ AG. La ricorrente stessa riconosce che l'acquisizione litigiosa non era di per sé incompatibile con le strategie di AET. Non si confronta poi puntualmente con il contenuto del rapporto della società H._ e con i verbali del consiglio di amministrazione di AET del 25 novembre 2008, del 15 dicembre 2008 e del 18 giugno 2009, che la CARP ha ritenuto integrarsi coerentemente con le dichiarazioni di A._. La criticata conclusione è quindi fondata su una valutazione complessiva degli elementi disponibili, che la ricorrente non considera nel loro insieme, sostanziandone l'arbitrio conformemente alle esigenze dell'<ref-law>. 4. 4.1. La ricorrente critica la considerazione dei precedenti giudici, secondo cui la due diligence allestita dalla I._ AG sarebbe completa e provvista delle avvertenze necessarie. Ritiene discutibile il conferimento del mandato a questa società, siccome la stessa non aveva mai svolto incarichi per conto di AET in precedenza, mancava di conoscenze specifiche nel settore energetico e il suo membro del consiglio di amministrazione F._ era già stato condannato penalmente per truffa. Secondo la ricorrente, la scelta di I._ AG sarebbe riconducibile esclusivamente all'imputato A._ e finalizzata al solo scopo di dare una parvenza di rigore economico all'operazione di compravendita. Richiama poi delle divergenze sostanziali tra la bozza di due diligence e il suo testo definitivo, che presenterebbe carenze anche sotto il profilo formale, mancando una seconda firma da parte di un dirigente della I._ AG. 4.2. La censura ricorsuale solleva generici sospetti riguardo al ruolo di F._ e della I._ AG che, secondo la ricorrente, si sarebbero in sostanza prestati a svolgere una "funzione alibi" al fine di giustificare il prezzo prefissato dalle parti. La supposizione non poggia tuttavia su accertamenti chiari ed univoci, vincolanti per il Tribunale federale (cfr. <ref-law>). Per il resto la ricorrente non si confronta puntualmente con il contenuto della due diligence definitiva, spiegando con una motivazione conforme alle esposte esigenze per quali ragioni gli accertamenti e le considerazioni esposte dai giudici cantonali ai considerandi n. 15 e 18, richiamati nel gravame, sarebbero manifestamente in contrasto con gli atti. La ricorrente disattende che la precedente istanza ha accertato che già in un documento del 29 agosto 2008, inviato da F._ al responsabile della consulenza giuridica di AET, era esclusa dalla due diligence la "business due diligence", ovvero l'analisi dell'operatività futura di C._ AG. La Corte cantonale ha poi accertato che sia nella bozza di due diligence sia nella sua versione definitiva risultavano cautele e richiami alla prudenza per quanto concerne il prezzo legato allo sviluppo futuro dell'azienda. Ha in particolare rilevato che nel documento definitivo F._ aveva evidenziato come nello scenario con l'integrazione della C._ AG in AET, le proiezioni 2009-2014 apparivano molto ottimistiche, presupponendo in ogni caso un andamento degli affari più che positivo e il completo sfruttamento di ogni potenziale sinergia. Sempre secondo quanto accertato nel giudizio impugnato, F._ aveva inoltre richiamato l'attenzione sui rischi derivanti dalla crescita e dallo sdoppiamento delle sedi lavorative e sul fatto che il valore aziendale dipendeva direttamente dalla misura in cui tali valori ottimistici sarebbero stati raggiunti. Né va qui trascurato, a prescindere dal fatto che l'avvertenza non era esplicitamente contenuta nella bozza, che nella due diligence definitiva era comunque indicato espressamente che per il calcolo del valore della C._ AG sarebbe occorso escludere i contributi di AET a favore della stessa C._ AG. Per quali ragioni, tenuto conto del contenuto concreto di tali atti, con cui la Corte cantonale si è confrontata, la conclusione della CARP, secondo cui la due diligence era completa e provvista delle avvertenze necessarie, sarebbe del tutto insostenibile, la ricorrente non spiega con una motivazione conforme alle richieste esigenze. Peraltro, la due diligence non riveste un peso decisivo per l'esito del giudizio giacché, come accertato dalla Corte cantonale, di fatto essa si è rivelata un esercizio inutile, privo di effetti pratici. Il documento è infatti stato trasmesso a contratto già concluso e ratificato dal consiglio di amministrazione di AET ed ha quindi costituito un semplice atto da inserire nel dossier per chi ne avesse eventualmente fatto richiesta. Poiché l'imputato A._ non ha per finire sottoposto la due diligence al consiglio di amministrazione di AET, la decisione di ratificare il contratto lesivo degli interessi dell'azienda non è stata presa sulla base delle asserite manchevolezze del documento, ma semmai fondandosi sulle informazioni fuorvianti fornite direttamente dall'imputato medesimo. In tali circostanze, quand'anche si volessero per ipotesi ammettere eventuali incompletezze della due diligence, ciò non basterebbe a rendere arbitrario nel risultato il giudizio della CARP. 5. 5.1. La ricorrente critica la sentenza della Corte cantonale che, ritenendo non obbligatorio un esame preliminare dell'operazione C._ AG da parte della commissione progetti di AET, avrebbe di fatto avallato la condotta dell'imputato di portare l'acquisizione di C._ AG direttamente dinanzi al consiglio di amministrazione. 5.2. La censura è di carattere appellatorio e non dimostra arbitrio alcuno. La ricorrente si limita infatti ad addurre che il mancato esame preliminare dell'operazione C._ AG da parte della commissione progetti costituirebbe in concreto un'anomalia, a maggior ragione ove si consideri che l'imputato A._ non avrebbe coinvolto nemmeno gli altri membri di direzione. Riconosce tuttavia che, in base al regolamento di gestione e di organizzazione di AET del 9 luglio 2008, tale esame "non è un passaggio formale obbligatorio" (art. 8 cpv. 6 del regolamento). In tali circostanze, la ricorrente mette sostanzialmente in discussione l'adeguatezza della procedura seguita dall'imputato, ma non motiva una manifesta insostenibilità della decisione della CARP, che non ha dato un peso determinante al mancato esame preliminare da parte della commissione progetti. Ciò tanto più che questa commissione non ha competenze decisionali e che il consiglio di amministrazione non ha disposto il rinvio della trattanda affinché l'oggetto fosse dapprima sottoposto alla commissione. 6. 6.1. La ricorrente ritiene arbitrario l'accertamento secondo cui il punto di partenza per la fissazione del prezzo di C._ AG furono i desiderata di B._ che, secondo quanto indicato nella lettera d'intenti del 19 novembre 2008, chiedeva fr. 6'000'000.--. Sostiene che questi non sarebbe stato all'origine dell'indicazione del prezzo, tant'è che in sede di interrogatorio avrebbe indicato un importo di fr. 5'000'000.--, correggendosi quando gli è stata sottoposta la lettera d'intenti. Secondo la ricorrente, in realtà gli imputati avrebbero sin dall'inizio fissato il prezzo di C._ AG in fr. 5'000'000.--, indicando inizialmente un importo di fr. 6'000'000.-- solo per creare l'illusione di una trattativa, facendo capo a F._ cui sarebbe stato attribuito un ruolo alibi. 6.2. Con queste argomentazioni la ricorrente espone una sua versione dei fatti, che non è tuttavia basata su accertamenti oggettivi e univoci, vincolanti per il Tribunale federale. La Corte cantonale non ha in effetti accertato elementi probatori tali da dimostrare un pregresso accordo fra gli imputati sull'ammontare del prezzo e su una simulazione delle trattative. Il fatto che anche la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile non rende di per sé arbitraria quella ritenuta dalla Corte cantonale, con la quale la ricorrente nuovamente non si confronta con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF (cfr. <ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 2.4 e rinvii). 7. La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto accertato dalla precedente istanza, A._ avrebbe disposto il pagamento dell'importo di fr. 500'000.-- a favore di B._ prima del trapasso delle azioni di C._ AG ad AET, ciò che sarebbe in contrasto con il tenore del contratto. Evidenzia che il pagamento è stato disposto da AET con ordine di bonifico del 29 dicembre 2008, mentre la girata dei titoli e l'iscrizione nel registro delle azioni datano del 2 gennaio 2009. Sta di fatto che la CARP ha accertato che il versamento è stato addebitato con valuta 30 dicembre 2008 e che lo stesso giorno sono state materialmente consegnate all'acquirente le azioni C._ AG. Questi accertamenti non sono censurati d'arbitrio e sono quindi vincolanti per il Tribunale federale (cfr. <ref-law>). La conclusione della Corte cantonale secondo cui il pagamento ha avuto luogo il 30 dicembre 2008, vale a dire il medesimo giorno della consegna delle azioni, non è in tali circostanze manifestamente insostenibile. 8. La ricorrente richiama poi i considerandi da n. 37 a 39 della sentenza impugnata, concernenti la situazione di C._ AG dopo il 1° gennaio 2009, ed adduce che l'imputato A._ avrebbe fatto pressioni sui dipendenti di AET, affinché C._ AG ottenesse ogni genere di mandato. Sostiene inoltre che le fatture di C._ AG non pagate da AET riguarderebbero in gran parte prestazioni ingiustificate e che il fallimento di C._ AG non sarebbe riconducibile a tali importi scoperti. Rimprovera poi a A._ di non avere disposto, dopo l'acquisizione di C._ AG, una verifica del suo valore sostanziale. Ora, con questi argomenti, la ricorrente espone nuovamente una sua versione sull'inconsistenza del valore di C._ AG, la cui situazione societaria sarebbe stata moribonda già al momento dell'acquisizione da parte di AET. Non si confronta tuttavia con i citati considerandi della sentenza impugnata, spiegando con una motivazione conforme alle esposte esigenze dove risiederebbe l'arbitrio. La CARP non ha negato l'esistenza di pressioni di A._ sul personale di AET per attribuire mandati a C._ AG, né ha accertato che il fallimento di C._ AG è necessariamente riconducibile al comportamento di AET, ma si è limitata ad esporre lo svolgimento dei fatti, riportando in particolare le dichiarazioni di B._ e del suo stretto collaboratore, senza trarre al riguardo specifiche conclusioni. La questione del comportamento degli organi di AET dopo l'acquisto di C._ AG riguarda d'altra parte essenzialmente l'aspetto dell'eventuale risarcimento civile e dovrà se del caso essere vagliato puntualmente in quella sede. La censura, non motivata giusta gli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, non deve pertanto essere esaminata oltre. 9. 9.1. La ricorrente critica la congruità dell'importo di fr. 1'000'000.-- versato da AET a titolo di pagamento del valore sostanziale di C._ AG. Contesta segnatamente il fatto che la precedente istanza si è scostata dal valore, compreso tra fr. 340'000.-- e fr. 560'000.--, indicato dal perito giudiziario. Adduce che anche la valutazione del revisore di C._ AG sarebbe attendibile e in linea con le risultanze della perizia giudiziaria. Ritiene inoltre che la possibilità di correggere in un secondo tempo il prezzo eccessivo rappresenterebbe in concreto un'eventualità del tutto ipotetica: la clausola di post closing price adjustment prevista dal contratto sarebbe in effetti di difficile applicazione, giacché una verifica dei valori reali avrebbe dovuto essere avviata dagli imputati medesimi. 9.2. La censura è nuovamente appellatoria e non si confronta puntualmente con i considerandi del giudizio impugnato, tenendo segnatamente conto del complesso degli elementi presi in considerazione dalla Corte cantonale. Quest'ultima non ha infatti trascurato i valori massimi indicati dalla perizia, ma ha considerato anche una serie di valutazioni contenute in altri documenti, sui quali la ricorrente non si esprime. In particolare, la CARP ha pure richiamato i valori indicati nel bilancio allegato al contratto (fr. 1'018'820.28), nella due diligence definitiva (fr. 734'000.--) e nel rapporto di D._ AG (fr. 1'118'000.--), quest'ultimo supportato da un parere di E._ AG. Ha altresì rilevato che il prezzo del valore sostanziale indicato nel contratto è stato considerato ragionevole da F._, concludendo per finire sulla base di una valutazione d'insieme che l'importo concordato di fr. 1'000'000.-- non si sbilanciava dai valori reali al punto tale da apparire eccessivo o lesivo degli interessi di AET. Richiamando unicamente singoli aspetti, la ricorrente non dimostra l'arbitrarietà del giudizio conclusivo, fondato su un esame globale degli elementi disponibili. 10. 10.1. La ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di essere incorsa nell'arbitrio anche laddove ha ritenuto "AET oriented" il pagamento del goodwill della seconda tranche (fr. 2'000'000.--). A suo dire, i precedenti giudici si sarebbero scostati dalle risultanze della perizia giudiziaria, avrebbero omesso di considerare che il contratto non prevede l'esclusione dei mandati di AET dal computo del prezzo e che quand'anche i risultati previsti dal contratto fossero stati raggiunti soltanto parzialmente, una parte del prezzo avrebbe dovuto essere pagata comunque. 10.2. L'argomentazione è nuovamente appellatoria e non si confronta puntualmente con i considerandi n. 50b1-b5 del giudizio impugnato, spiegando per quali ragioni sarebbero manifestamente insostenibili e di conseguenza arbitrari. La ricorrente disattende la portata delle clausole earn out, puntualmente spiegata dalla Corte cantonale: in particolare omette di considerare il contenuto della clausola contrattuale n. 14b, concepita a favore dell'acquirente AET e comportante conseguentemente rischi per il venditore. Sulla base della stessa, la CARP ha segnatamente rilevato che, tenuto conto degli oltremodo ottimistici valori pianificati, nell'ipotesi in cui negli anni 2009-2012 i risultati fossero rimasti quelli del 2008, AET avrebbe potuto semplicemente sospendere i pagamenti relativi alla seconda tranche di fr. 2'000'000.--. Al riguardo, la ricorrente tralascia pure di considerare che la clausola n. 54 del contratto prevede un obbligo di attenersi alle direttive dell'acquirente AET, la quale poteva quindi imporre una politica aziendale di basso profilo durante il periodo soggetto a earn out, ciò che aumentava ulteriormente i rischi del venditore. Quanto alla mancata esclusione dei mandati di AET dal calcolo del prezzo, la Corte cantonale ne ha tenuto conto qualificandola di atto di infedeltà nella gestione pubblica nell'ambito della disinformazione fornita dall'imputato A._ ai membri del consiglio di amministrazione di AET. Poiché non si confronta con questi elementi, il gravame è ancora una volta inammissibile in applicazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF. 11. La ricorrente contesta il proscioglimento di A._ dall'imputazione di infedeltà nella gestione pubblica relativamente alla sottoscrizione dei contratti di lavoro tra C._ AG e B._, rispettivamente G._. In questa sede, non confuta tuttavia il fatto che i nuovi salari previsti in tali contratti sono in linea di massima conformi a quelli vigenti nei relativi settori d'attività, ai quali sono stati paragonati dalla CARP. Adduce piuttosto che gli aumenti salariali avrebbero cagionato, rispetto alla situazione precedente, un incremento dei costi di C._ AG di circa fr. 200'000.--, causando una perdita di valore della società. Ciò ove si consideri che il fatturato medio annuo di C._ AG ammontava a fr. 800'000.--/fr. 900'000.-- e che l'utile del 2008 è stato di soli fr. 2'000.--. Con questa argomentazione la ricorrente non si confronta puntualmente con i considerandi n. 51 e 53 del giudizio impugnato, spiegando per quali ragioni sarebbero manifestamente insostenibili o violerebbero altrimenti il diritto. Si limita per contro ad esporre nuovamente una sua diversa opinione, senza sostanziare arbitrio alcuno. La Corte cantonale non ha trascurato la situazione finanziaria di C._ AG prima dell'acquisizione, accertando anzi che nel 2008 la cifra d'affari è stata di fr. 950'128.08 e l'utile netto di fr. 2'032.08, reso possibile solo grazie a un ammortamento ridotto. La ricorrente disattende tuttavia che per gli anni successivi all'acquisizione, a partire quindi dal 2009, nei piani dell'acquirente era prospettata un'espansione dell'attività di C._ AG e che, pur tenendo conto dell'evoluzione di costi, erano quindi previsti risultati ottimistici con un incremento della cifra d'affari e dell'utile di C._ AG. 12. 12.1. La ricorrente sostiene che l'imputato A._ avrebbe agito non soltanto allo scopo di procurare un indebito profitto a B._, ma anche a sé stesso. Rileva che il secondo avrebbe dovuto rimborsare al primo un prestito di fr. 500'000.--, che non sarebbe stato in grado di restituire anticipatamente senza vendere C._ AG. Dal canto suo, A._ avrebbe dovuto far fronte al pagamento del saldo della propria casa entro il 31 dicembre 2008. Secondo la ricorrente, gli imputati avrebbero progettato la vendita di C._ AG allo scopo di consentire il rimborso anticipato del prestito da parte di B._, affinché A._ potesse rispettare il termine di pagamento per l'acquisto della sua abitazione. 12.2. Sotto il profilo soggettivo, il reato di infedeltà nella gestione pubblica richiede, oltre all'intenzione di recare danno agli interessi pubblici, l'esigenza di procurare a sé o ad altri un indebito profitto (cfr. TRECHSEL/PIETH, editori, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2aed., 2013, n. 4 all'art. 314). Adducendo l'intenzione dell'imputato A._ di procurare a sé (e non soltanto all'amico B._) un indebito profitto, la ricorrente fa valere l'elemento soggettivo, scostandosi tuttavia dai fatti accertati dalla Corte cantonale e posti a fondamento del giudizio impugnato. Non censurati d'arbitrio con una motivazione conforme alle esigenze dell'<ref-law>, tali accertamenti sono vincolanti per il Tribunale federale (cfr. <ref-law>). La precedente istanza ha infatti essenzialmente accertato sulla base delle dichiarazioni di A._, confortate dalla testimonianza del suo consulente bancario e supportate dalla deposizione di B._, che il problema del pagamento del saldo della casa si è posto successivamente alle trattative per l'acquisto di C._ AG, senza correlazione con questa operazione. In particolare, secondo gli accertamenti della CARP, la questione del finanziamento è diventata di attualità solo verso la metà di dicembre del 2008 e la richiesta di restituzione del prestito è stata formulata da A._ a B._ certamente non prima del 23 dicembre 2008. Sempre in base agli accertamenti della precedente istanza, la richiesta di rimborso anticipato del prestito traeva origine da una proposta in tal senso del consulente bancario, dopo che aveva ritenuto insufficiente un'offerta di A._ di cessione del contratto di mutuo in garanzia del maggiore credito bancario. Contrariamente all'opinione della ricorrente, non è poi stato accertato che il pagamento dell'importo di fr. 500'000.--, oggetto della prima tranche, sarebbe stato eseguito, in dispregio del contratto, prima del trapasso delle azioni. Come visto, il versamento è avvenuto lo stesso giorno della consegna dei titoli (cfr. consid. 7). Inammissibile in applicazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, la censura non deve essere vagliata oltre. 13. 13.1. La ricorrente impugna il proscioglimento di B._, rimproverando alla Corte cantonale di avere negato a torto una partecipazione al reato di infedeltà nella gestione pubblica. A suo dire, B._ avrebbe concordato preventivamente con A._ il prezzo di vendita di C._ AG, consapevole che lo stesso fosse irrealistico e superiore al valore di mercato. Egli avrebbe poi sottoscritto tutti i documenti necessari per simulare una trattativa, prestandosi a fornire a F._ dati fallaci sul valore della società e accettando l'intervento di A._ per rialzare il prezzo della compravendita. Ha poi firmato il contratto così concordato, richiedendo infine, ed accettando, il pagamento anticipato di fr. 500'000.-- per consentire a A._ di far fronte all'acquisto della casa. Secondo la ricorrente, B._ sarebbe stato consapevole del valore societario di soli fr. 418'000.-- stabilito dall'ufficio di revisione di C._ AG, conoscendo inoltre la situazione dell'impresa e il fatto che il prezzo di vendita non sarebbe stato realistico. Sostiene altresì che B._ avrebbe saputo che F._ non disponeva di competenze specifiche per valutare i dati fornitigli e che avrebbe potuto contare su A._ per evitare verifiche future e per vedersi attribuire mandati di ogni genere. La ricorrente adduce inoltre che B._ sarebbe stato consapevole del fatto che la due diligence non era stata ancora ultimata al momento della sottoscrizione del contratto: avrebbe altresì saputo che AET era un'azienda pubblica e che il direttore della stessa (A._) lo stava favorendo. 13.2. Ciò che l'interessato sapeva, voleva o ha preso in considerazione sono questioni di fatto (<ref-ruling> consid. 8.5 e rinvii) che vincolano di principio il Tribunale federale, tranne quando i fatti sono stati accertati in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto (cfr. <ref-law>). La ricorrente espone una sua convinzione su quanto B._ avrebbe saputo nell'ambito dell'operazione di compravendita della sua società, ma non tiene conto dei fatti accertati dalla Corte cantonale e non sostanzia quindi arbitrio alcuno. Non si confronta in particolare con i considerandi n. 59 e 60 della sentenza impugnata, spiegando in modo conforme alle già citate esigenze di motivazione, per quali ragioni gli accertamenti e le valutazioni della Corte cantonale sarebbero manifestamente in contrasto con gli atti e chiaramente insostenibili. I precedenti giudici hanno infatti negato l'esistenza di elementi probatori che dimostrerebbero un pregresso accordo tra gli imputati. Non hanno quindi accertato a carico di B._ un ruolo che oltrepassasse quello di un venditore che agiva a tutela dei propri interessi nell'ambito di una trattativa privata. In particolare, la Corte cantonale ha constatato che B._ non conosceva F._, non aveva un'influenza su A._ o su AET tale da potere condizionare a proprio favore l'esito del negozio giuridico ed ha agito scopertamente, proponendo un suo prezzo massimo, comunque soggetto a clausole che permettevano ampi aggiustamenti. Tali accertamenti sono vincolanti in questa sede (cfr. <ref-law>). Né la ricorrente fa valere, con riferimento all'imputazione di complicità nel reato in questione, una violazione degli art. 25 seg. CP. Disattende altresì che, riguardo alla condotta addebitata a B._, la precedente istanza ha ritenuto carente già l'atto di accusa, ravvisando una possibile violazione del principio accusatorio. Al proposito, la ricorrente non fa valere un'errata applicazione degli art. 9 e 325 CPP. 14. Il gravame è infine inammissibile laddove è criticato l'ammontare del danno, il giudizio sulle pretese civili e quello su spese processuali e indennità. La ricorrente solleva infatti le relative censure succintamente, partendo manifestamente dal presupposto, non realizzato nella fattispecie, che la Corte cantonale avrebbe dovuto confermare la sentenza di primo grado. Ribadisce poi, in modo generico, la pretesa di risarcimento di fr. 2'238'437.85 riconosciutole dalla prima istanza, contestando senza particolari spiegazioni il rinvio al foro civile stabilito dalla CARP. 15. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della ricorrente (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino.

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Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft München I führt eine Strafuntersuchung gegen Herr und Frau X._ und weitere Angeschuldigte (namentlich wegen Abgabebetruges). Auf Rechtshilfeersuchen der deutschen Behörde vom 14. August 2002 hin erliess die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (BAK IV) am 14. November 2002 eine Schlussverfügung und ordnete die Herausgabe verschiedener (zuvor beschlagnahmter bzw. edierter) Unterlagen an die ersuchende Behörde an. A. Die Staatsanwaltschaft München I führt eine Strafuntersuchung gegen Herr und Frau X._ und weitere Angeschuldigte (namentlich wegen Abgabebetruges). Auf Rechtshilfeersuchen der deutschen Behörde vom 14. August 2002 hin erliess die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (BAK IV) am 14. November 2002 eine Schlussverfügung und ordnete die Herausgabe verschiedener (zuvor beschlagnahmter bzw. edierter) Unterlagen an die ersuchende Behörde an. B. Auf einen von Herrn und Frau X._ gegen die Schlussverfügung der BAK IV erhobenen Rekurs trat das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. Februar 2003 nicht ein. Gegen den Nichteintretensentscheid des Obergerichtes gelangten Herr und Frau X._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. März 2003 und dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides an das Bundesgericht. Die kantonalen Instanzen haben auf eine Vernehmlassung je ausdrücklich verzichtet. Das Bundesamt für Justiz beantragt in seiner Stellungnahme vom 22. April 2003 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Für die Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1), dem die beiden Staaten beigetreten sind, und der zwischen ihnen abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG, SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung [IRSV, SR 351.11]) zur Anwendung (vgl. <ref-law>). 1.1 Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichtes handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über eine Schlussverfügung (im Sinne von <ref-law>), gegen den die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (<ref-law>). 1.2 Soweit das Obergericht auf den Rekurs gegen die Schlussverfügung der BAK IV nicht eingetreten ist und die Beschwerdeführer eine Verletzung ihrer (vom Bundesrecht gewährleisteten) Parteirechte beanstanden, sind sie vom angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen und insoweit zur Prozessführung legitimiert (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 216 f.). 1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts in den Fällen nach <ref-law> (<ref-law>). Die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch das Obergericht kann nur auf die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit bzw. auf Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen hin geprüft werden (Art. 104 lit. b i.V.m. Art. 105 Abs. 2 OG und <ref-law>). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375). 1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts in den Fällen nach <ref-law> (<ref-law>). Die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch das Obergericht kann nur auf die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit bzw. auf Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen hin geprüft werden (Art. 104 lit. b i.V.m. Art. 105 Abs. 2 OG und <ref-law>). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375). 2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Verneinung ihrer Rekurslegitimation durch die kantonalen Instanzen verletze Bundesrecht und führe zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es sei nicht auszuschliessen, dass sich unter den rechtshilfeweise erhobenen Dokumenten "auch solche der Beschwerdeführer" befinden könnten. Ausserdem sei gegen sie eine Strafuntersuchung hängig und der Rechtshilfeentscheid sei ihnen zugestellt worden. Damit seien sie von den Rechtshilfemassnahmen unmittelbar betroffen. Darüber hinaus sei ihnen zu Unrecht die Einsicht in die Rechtshilfeakten verweigert worden. Im Übrigen fehle es auch am materiellen Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit (bzw. gehe es bei den Ermittlungen in Deutschland nicht um Abgabebetrug, sondern höchstens um eine Steuerumgehung). 2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Verneinung ihrer Rekurslegitimation durch die kantonalen Instanzen verletze Bundesrecht und führe zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es sei nicht auszuschliessen, dass sich unter den rechtshilfeweise erhobenen Dokumenten "auch solche der Beschwerdeführer" befinden könnten. Ausserdem sei gegen sie eine Strafuntersuchung hängig und der Rechtshilfeentscheid sei ihnen zugestellt worden. Damit seien sie von den Rechtshilfemassnahmen unmittelbar betroffen. Darüber hinaus sei ihnen zu Unrecht die Einsicht in die Rechtshilfeakten verweigert worden. Im Übrigen fehle es auch am materiellen Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit (bzw. gehe es bei den Ermittlungen in Deutschland nicht um Abgabebetrug, sondern höchstens um eine Steuerumgehung). 3. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 - 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes vor, wenn eine Behörde, auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). Der Inhalt des rechtlichen Gehörs bestimmt sich zunächst nach dem anwendbaren Verfahrensrecht (hier: <ref-law>) und sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 1 - 2 BV (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 138 f., je mit Hinweisen). 3. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 - 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes vor, wenn eine Behörde, auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). Der Inhalt des rechtlichen Gehörs bestimmt sich zunächst nach dem anwendbaren Verfahrensrecht (hier: <ref-law>) und sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 1 - 2 BV (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 138 f., je mit Hinweisen). 4. Zur Beschwerdeführung gegen kantonale Schlussverfügungen ist nur berechtigt, wer persönlich und direkt von den angeordneten Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (<ref-law>). Ein schutzwürdiges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste "spezifische Beziehungsnähe" dargetan sein. Eine blosse mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 216 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 107 ff., 198 E. 2d S. 205; <ref-ruling> E. 2d S. 259; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 361 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 156, je mit Hinweisen). Als persönlich und direkt betroffen (im Sinne von Art. 80h lit. b und Art. 21 Abs. 3 IRSG) wird im Falle der Erhebung von Konteninformationen der jeweilige Kontoinhaber angesehen (<ref-law>), im Falle von Hausdurchsuchungen der jeweilige Eigentümer oder Mieter (<ref-law>). Das Analoge gilt nach der Rechtsprechung für Personen, gegen die unmittelbar Zwangsmassnahmen angeordnet wurden (<ref-ruling> E. 2.3-2.5 S. 217 ff.; <ref-ruling> E. 2b S. 157, je mit Hinweisen). Bloss wirtschaftlich an einem Konto oder an einer direkt betroffenen Gesellschaft Berechtigte sind nur in Ausnahmefällen selbstständig beschwerdelegitimiert. Dies kann etwa der Fall sein, wenn eine juristische Person, über deren Konto Auskunft verlangt wird, aufgelöst wurde und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (BGE <ref-ruling> E. 2c - d S. 157 f.). Für bloss indirekt Betroffene, insbesondere Personen, die zwar in den erhobenen Kontenunterlagen erwähnt werden, aber nicht direkt von Zwangsmassnahmen betroffen bzw. Inhaber der fraglichen Konten sind, ist die Beschwerdebefugnis grundsätzlich zu verneinen (BGE <ref-ruling> E. 2b S. 157, 161 E. 1d S. 164, je mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2b S. 132 f.). Ein schutzwürdiges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste "spezifische Beziehungsnähe" dargetan sein. Eine blosse mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 216 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 107 ff., 198 E. 2d S. 205; <ref-ruling> E. 2d S. 259; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 361 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 156, je mit Hinweisen). Als persönlich und direkt betroffen (im Sinne von Art. 80h lit. b und Art. 21 Abs. 3 IRSG) wird im Falle der Erhebung von Konteninformationen der jeweilige Kontoinhaber angesehen (<ref-law>), im Falle von Hausdurchsuchungen der jeweilige Eigentümer oder Mieter (<ref-law>). Das Analoge gilt nach der Rechtsprechung für Personen, gegen die unmittelbar Zwangsmassnahmen angeordnet wurden (<ref-ruling> E. 2.3-2.5 S. 217 ff.; <ref-ruling> E. 2b S. 157, je mit Hinweisen). Bloss wirtschaftlich an einem Konto oder an einer direkt betroffenen Gesellschaft Berechtigte sind nur in Ausnahmefällen selbstständig beschwerdelegitimiert. Dies kann etwa der Fall sein, wenn eine juristische Person, über deren Konto Auskunft verlangt wird, aufgelöst wurde und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (BGE <ref-ruling> E. 2c - d S. 157 f.). Für bloss indirekt Betroffene, insbesondere Personen, die zwar in den erhobenen Kontenunterlagen erwähnt werden, aber nicht direkt von Zwangsmassnahmen betroffen bzw. Inhaber der fraglichen Konten sind, ist die Beschwerdebefugnis grundsätzlich zu verneinen (BGE <ref-ruling> E. 2b S. 157, 161 E. 1d S. 164, je mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2b S. 132 f.). 5. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was im Lichte der dargelegten Praxis eine Rekurslegitimation begründen könnte. Sie legen nicht dar, dass sie von den streitigen Rechtshilfemassnahmen selbst unmittelbar betroffen wären. Zwar machen sie geltend, es sei nicht auszuschliessen, dass sich unter den zahlreichen erhobenen Dokumenten "auch solche der Beschwerdeführer" befinden könnten. Sie bestreiten jedoch nicht, dass sie weder an den betroffenen Bankkonten noch an den durchsuchten Geschäftsräumlichkeiten unmittelbar berechtigt und damit direkt betroffen sind. Die blosse Möglichkeit, dass sich unter beschlagnahmten Dokumenten auch Korrespondenzunterlagen von Drittpersonen befinden könnten, begründet für sich alleine noch keine Beschwerdelegitimation sämtlicher (von Zwangsmassnahmen nicht unmittelbar betroffener) Drittpersonen. Zwar wird in der Beschwerde beiläufig darauf hingewiesen, dass eine direkt betroffene juristische Person sich "in Liquidation" befinde. Es wird jedoch nicht behauptet, dass die Gesellschaft aufgelöst und deshalb nicht mehr handlungsfähig sei bzw. dass die Beschwerdeführer (als wirtschaftlich Berechtigte) an Stelle der aufgelösten Gesellschaft prozessieren müssten. Auch aus dem blossen Umstand, dass die Beschwerdeführer im deutschen Strafverfahren Parteistellung als Angeschuldigte haben und ihnen der Rechtshilfeentscheid zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, ergibt sich keine unmittelbare Betroffenheit durch die hier streitigen (im schweizerischen Rechtshilfeverfahren erfolgten) Zwangsmassnahmen. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides verwiesen werden (zumal im Verfahren vor Bundesgericht über weite Strecken die bereits vor Obergericht vorgebrachten Argumente wiederholt wurden, vgl. auch Art. 36a Abs. 3 OG). Die Vorbringen der Beschwerdeführer rechtfertigen im Übrigen keine Änderung der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes. Auch aus dem blossen Umstand, dass die Beschwerdeführer im deutschen Strafverfahren Parteistellung als Angeschuldigte haben und ihnen der Rechtshilfeentscheid zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, ergibt sich keine unmittelbare Betroffenheit durch die hier streitigen (im schweizerischen Rechtshilfeverfahren erfolgten) Zwangsmassnahmen. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides verwiesen werden (zumal im Verfahren vor Bundesgericht über weite Strecken die bereits vor Obergericht vorgebrachten Argumente wiederholt wurden, vgl. auch Art. 36a Abs. 3 OG). Die Vorbringen der Beschwerdeführer rechtfertigen im Übrigen keine Änderung der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes. 6. Nach dem Gesagten lässt der angefochtene Nichteintretensentscheid weder eine Verletzung von <ref-law> noch eine formelle Rechtsverweigerung erkennen. Die Beschwerde ist insofern als unbegründet abzuweisen. Unbegründet ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. von <ref-law>. Unbestrittenermassen hat das BAK IV den Beschwerdeführern (als Angeschuldigten im deutschen Untersuchungsverfahren) am 18. November 2002 eine Orientierungskopie der Schlussverfügung vom 14. November 2002 zugestellt. Daraus konnten sie entnehmen, welche Rechtshilfemassnahmen erfolgt waren, dass sie selbst davon nicht unmittelbar betroffen wurden und dass die bewilligte Rechtshilfe an einen ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt zum Nachteil rein fiskalischer Untersuchungen geknüpft ist. Dass ihnen die BAK IV die Einsicht in die Rechtshilfeakten (mangels Verfahrensberechtigung bzw. Rekurslegitimation) verweigerte, ist nicht zu beanstanden (<ref-law>, vgl. BGE <ref-ruling> E. 3 S. 107 ff.). Eine bloss "virtuelle" Betroffenheit, nämlich der blosse Hinweis eines Rechtsuchenden, es sei nicht auszuschliessen, dass sich unter den erhobenen Unterlagen auch eigene befinden könnten, begründet noch keine Parteistellung. Anders zu entscheiden hiesse, dass sich praktisch jedermann unter Berufung auf seine "virtuelle" Betroffenheit Einsicht in Rechtshilfeakten verschaffen könnte. Dies ist nicht der Sinn und Zweck von <ref-law>. Soweit die Beschwerde ausführliche materielle Einwände gegen die bewilligte Rechtshilfe enthält (beidseitige Strafbarkeit, fiskalischer Gegenstand des Ersuchens usw.), kann darauf mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführer eine Verwendung der Rechtshilfeunterlagen für rein fiskalische Zwecke befürchten, bliebe es ihnen unbenommen, die deutschen Behörden nötigenfalls auf den ausdrücklichen schweizerischen Spezialitätsvorbehalt hinzuweisen. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer (Rechtsgleichheit, überspitzter Formalismus, Bankkundengeheimnis usw.) haben im vorliegenden Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht, III. Strafkammer, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juni 2003 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

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public_law

nan

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fr

Considérant: que, par décision du 20 décembre 2012, la Commission de recours en matière de privation de liberté à des fins d'assistance de la Cour suprême du canton de Berne a rejeté le recours déposé devant elle par A._ contre son placement aux Services psychiatriques du Jura bernois (<ref-law>) et confirmé celui-ci jusqu'au 23 janvier 2013; que la décision déférée retient que le recourant, souffrant de schizophrénie paranoïde, a été hospitalisé, pour la seconde fois, en raison d'une décompensation psychotique sur un mode paranoïde avec délires de grandeur et persécution, qu'il refuse la collaboration thérapeutique, qu'il a cessé la prise de neuroleptiques et que la conscience morbide est inexistante; que la Commission a également souligné que l'état du recourant n'est pas stabilisé, que l'intéressé représente un danger pour lui-même ou pour autrui et qu'il est totalement incapable d'assumer actuellement sa propre prise en charge pour ses besoins les plus élémentaires (nourriture, vêtements, etc.), de sorte qu'une hospitalisation est encore nécessaire; que, par acte remis à la poste le 8 janvier 2013, A._ exerce un recours au Tribunal fédéral contre cette décision; que, en tant que le recourant demande des dommages-intérêts «in Millionnenhöhe», ses conclusions sont étrangères au litige et donc irrecevables de ce chef; que, pour le reste, le recours en matière civile ne contient pas de motivation compréhensible et ne satisfait donc pas aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; que, en conséquence, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF; qu'il est statué sans frais (<ref-law>);

par ces motifs, la Juge présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, aux Services psychiatriques du Jura bernois - Bienne - Seeland et à la Commission cantonale de recours en matière de privation de liberté à des fins d'assistance de la Cour suprême du canton de Berne. Lausanne, le 10 janvier 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant: Hohl Le Greffier: Richard

CH_BGer_005

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civil_law

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fr

A.- P._, née en 1964, fut victime le 1er mai 1996 d'un accident de la circulation routière, au cours duquel l'aile gauche avant de la voiture conduite par son mari et dont elle était la passagère fut emboutie par un autre véhicule. Souffrant de douleurs sternales et cervicales, elle fut transportée au centre des urgences de l'hôpital X._, à Lausanne, où les médecins pratiquèrent des radiographies et une scanographie de la colonne cervicale et conclurent à une contusion cervicale. La patiente a quitté cet établissement le même jour en portant une minerve. Le 4 mai 1996, P._ a consulté le Centre Y._, à R._, pour des douleurs à la mobilisation et à la palpation du trapèze droit et une diminution de la force du membre supérieur droit. Dans un rapport médical initial LAA du 17 mai 1996, le docteur V._ a diagnostiqué un coup du lapin et un syndrome radiculaire cervical. Le 30 mai 1996, P._ fut examinée par les médecins de la Policlinique de neurologie de l'hôpital X._. Dans un rapport du 10 juin 1996, ceux-ci ont posé le diagnostic de syndrome cervical post-traumatique chronique compliqué d'un syndrome algique chez une patiente dépressive dans le cadre d'un contexte psychosocial difficile. Le cas de P._ fut pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). A la suite d'un examen par le médecin d'arrondissement, du 25 juillet 1996, l'assurée séjourna du 21 août au 9 octobre 1996 à la Clinique Z._. Selon le rapport de sortie, du 17 octobre 1996, elle présentait une capacité de travail nulle. Les docteurs F._ et A._ recommandaient la poursuite d'une psychothérapie. Les médecins de la Policlinique de neurologie de l'hôpital X._, dans un rapport du 31 octobre 1996, ont diagnostiqué un syndrome douloureux de l'hémicorps droit et un syndrome cervical post-traumatique chronique. Constatant un état dépressif important, les docteurs N._ et W._ étaient d'avis qu'une évaluation psychiatrique était nécessaire. Le 21 novembre 1996, P._ fut examinée par les médecins de la Division autonome de médecine psychosociale de l'hôpital X._. Dans leur rapport de consultation, du 16 décembre 1996, les docteurs B._ et G._ ont conclu notamment à une suspicion d'état de stress posttraumatique. La CNA a confié une expertise au docteur C._, spécialiste FMH en neurologie et médecin-directeur de l'Institution de L._. Dans un rapport du 2 mai 1997, l'expert a retenu un traumatisme crânien simple et une distorsion cervicale simple. Il constatait une somatisation avec hémi-parésie fonctionnelle droite progressive, dans le cadre d'un état d'épuisement. A la question «Les plaintes émises par l'assurée et les troubles constatés sont-ils dus de façon certaine, probable ou seulement possible à l'événement invoqué ?», il a répondu : «Aujourd'hui, une année après le traumatisme, les plaintes émises par l'assurée ne peuvent plus être considérées comme la conséquence de l'événement invoqué». Par décision du 14 mai 1997, la CNA a avisé P._ qu'elle mettait un terme au paiement des prestations le 16 mai 1997 au soir, les troubles actuels dont elle était atteinte ne pouvant plus être mis en relation de causalité pour le moins probable avec l'accident du 1er mai 1996. Par décision du 25 août 1997, la CNA a rejeté l'opposition de P._ contre cette décision. B.- Par jugement du 6 mai 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par P._ contre la décision sur opposition. C.- P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. A titre principal, elle demande que la décision sur opposition du 25 août 1997 soit annulée, le Tribunal fédéral des assurances étant invité à constater que son état de santé est en relation directe avec l'accident du 1er mai 1996 et à condamner la CNA à continuer de verser les prestations dues dès le 16 mai 1997. A titre subsidiaire, elle demande que la cause soit renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle instruction. Elle requiert la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, ainsi qu'une nouvelle évaluation neurologique. Elle sollicite l'assistance judiciaire. La CNA conclut au rejet du recours, ce que propose également ASSURA, assureur-maladie de P._.

Considérant en droit : 1.- Il est constant que la recourante est atteinte de troubles psychiques somatoformes, entraînant une incapacité de travail entière de l'avis de la doctoresse D._, psychiatre et médecin traitant. Est litigieux le point de savoir si ces troubles sont en relation de causalité naturelle et adéquate avec l'accident du 1er mai 1996, dont il est établi qu'il a provoqué un traumatisme crânien simple et une distorsion cervicale simple (expertise du docteur C._, du 2 mai 1997). 2.- La recourante, qui s'en prend à l'expertise du docteur C._, conteste avoir présenté depuis 1991 des troubles maladifs concernant le membre supérieur droit. Pour ce motif, elle demande une nouvelle évaluation neurologique. Sa requête est toutefois mal fondée. Il est établi, en effet, que l'assurée a été examinée à plusieurs reprises depuis 1991 au sein de différents départements de l'hôpital X._ pour des céphalées, douleurs cervicales et troubles de la force à caractère fonctionnel du membre supérieur droit en 1991, du membre supérieur gauche en 1993 et durant les années suivantes, et que ces algies et ces troubles ont entraîné des incapacités de travail transitoires. A cet égard, il ressort des pièces du dossier classées sous «urgences médecine» que, le 27 octobre 1991, la recourante a consulté en urgence les médecins de l'hôpital X._ en raison de douleurs cervicales et de difficultés à l'utilisation du membre supérieur droit. La mobilisation de la tête et du membre supérieur droit était limitée et très douloureuse. Cela a nécessité un traitement médicamenteux. Ce point de fait ne nécessite donc pas d'instruction complémentaire. 3.- a) La recourante produit copie d'une lettre de son mandataire du 19 mai 2000, invitant le docteur E._, psychiatre à la clinique de C._, à répondre à un questionnaire. Elle se réserve de produire la réponse de ce praticien. Quand bien même le rapport d'expertise psychiatrique annoncé aurait été déposé devant la Cour de céans, ce qui n'est pas le cas, ce moyen de preuve aurait été produit après l'expiration du délai de recours et sans l'autorisation du juge délégué, de sorte qu'il ne pourrait être pris en considération (<ref-ruling> consid. 3c). b) La demande d'expertise psychiatrique de l'assurée doit être rejetée. En effet, sur le vu du dossier médical, suffisamment documenté pour qu'on puisse renoncer à d'autres mesures d'instruction, le lien de causalité naturelle entre les troubles psychiques somatoformes de la recourante et l'accident incriminé doit être admis au degré de la vraisemblance prépondérante (<ref-ruling> consid. 1; voir aussi RAMA 1997 n° U 275 p. 193 consid. 3a et les références). Quant à la question de la causalité adéquate, c'est au juge et non au médecin qu'il appartient d'y répondre (<ref-ruling> consid. 4b). 4.- Lors de troubles d'ordre psychique consécutifs à un accident, l'appréciation de la causalité adéquate se fonde sur des critères différents selon que l'assuré a été victime ou non d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue (SVR 1995 UV n° 23 p. 67 consid. 2) ou d'un traumatisme cranio-cérébral. En effet, lorsque l'existence d'un tel traumatisme est établie, il faut, si l'accident est de gravité moyenne, examiner le caractère adéquat du lien de causalité en se fondant sur les critères énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, sans qu'il soit décisif de savoir si les troubles dont est atteint l'assuré sont plutôt de nature somatique ou psychique (<ref-ruling> consid. 6a, dernier paragraphe; RAMA 1999 n° U 341 p. 408 sv. consid. 3b). En revanche, dans les autres cas, l'examen du caractère adéquat du lien de causalité doit se faire, pour un accident de gravité moyenne, sur la base des critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa. Si les lésions appartenant spécifiquement au tableau clinique des suites d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral, bien qu'en partie établies, sont toutefois reléguées au second plan par rapport aux problèmes d'ordre psychique, ce sont les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, et non pas ceux énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, qui doivent fonder l'appréciation de la causalité adéquate (<ref-ruling> consid. 2a; RAMA 1995 p. 115 ch. 6). 5.- En l'espèce, les troubles apparus à la suite de l'accident du 1er mai 1996 se caractérisaient par des cervicalgies médianes et paravertébrales droites, sans limitation fonctionnelle mais avec des douleurs aux mouvements extrêmes, par une faiblesse de tout le membre supérieur droit, ainsi que par des paresthésies (rapport des médecins de la Policlinique de neurologie de l'hôpital X._, du 10 juin 1996). Or, quatre mois déjà après l'accident, ces troubles étaient relégués au second plan par des problèmes d'ordre psychique. En effet, lorsque, le 21 août 1996, la recourante est entrée à la Clinique de Z._, les diagnostics étaient les suivants : «Tableau surtout psychosomatique avec parésie à droite, plus marquée au niveau du bras, hémihypoanesthésie à droite et amnésie psychogène pour une grande partie de la vie de la patiente» (rapport de sortie, du 17 octobre 1996). Dès lors, conformément à la jurisprudence précitée (<ref-ruling> consid. 2a; RAMA 1995 p. 115 ch. 6), il faut, comme l'ont fait les premiers juges, procéder à l'examen du caractère adéquat du lien de causalité en se fondant sur les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, l'accident incriminé étant de gravité moyenne, ainsi que cela résulte du rapport de la gendarmerie vaudoise du 5 mai 1996. a) La recourante allègue que l'accident du 1er mai 1996, au cours duquel la voiture conduite par son mari fut heurtée de plein fouet par un véhicule n'ayant pas respecté un feu rouge et qui roulait à 50 km/h, était de nature à impressionner toute personne qui en est la victime. Elle fait valoir que la durée du traitement médical est anormalement longue, que ses douleurs physiques sont persistantes, et que le degré ainsi que la durée de son incapacité de travail sont importants. b) L'expert C._ est d'avis que l'assurée ne présente plus de suites de l'accident, mais uniquement un état maladif lié à une somatisation sévère. Selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de s'écarter après coup des conclusions qui s'imposent à l'issue d'un examen du caractère adéquat du lien de causalité et de considérer, sous l'angle de l'<ref-law>, les troubles physiques et psychiques comme une seule atteinte à la santé. Bien qu'ils soient dans un rapport de connexité étroit, ces troubles représentent des atteintes à la santé distinctes (<ref-ruling>). Il est constant que des problèmes d'ordre psychique sont survenus très rapidement après l'accident du 1er mai 1996. En effet, lorsque, le 30 mai 1996, la recourante fut examinée par les médecins de la Policlinique de neurologie de l'hôpital X._, ceux-ci relevèrent qu'elle était «dépressive dans le cadre d'un contexte psycho-social difficile» (rapport du 10 juin 1996). En outre, les troubles psychiques somatoformes sont passés au premier plan. Dans son appréciation du 25 juillet 1996, le docteur H._, médecin d'arrondissement de l'intimée, a constaté que le syndrome cervical était très discret. A l'issue du séjour de la recourante à la Clinique de Z._, les médecins, dans le rapport de sortie du 17 octobre 1996, décrivent «un tableau surtout psychosomatique avec hémiparésie à droite (plus prononcée au niveau du bras), hémianesthésie à droite et amnésie psychogène pour la plus grande partie du passé de la patiente». Ils recommandaient la poursuite d'une psychothérapie. Selon les médecins de la Policlinique de neurologie de l'hôpital X._, qui ont examiné l'assurée le 17 octobre 1996, son état dépressif était important (rapport du 31 octobre 1996). Or, aucune des circonstances qu'invoque la recourante ne se cumule ni ne revêt en l'espèce une intensité particulière. Certes, elle présente des troubles de nature fonctionnelle (expertise du docteur C._, du 2 mai 1997), une hyperfonction lacrymale (procès-verbal d'audition du docteur O._ devant la juridiction cantonale, le 6 mai 1999), un larmoiement intermittent de l'oeil droit ainsi que des douleurs oculaires constantes (rapport des docteurs I._ et S._ du 8 septembre 1997) et elle continue d'être en traitement, son incapacité de travail restant entière. Il n'en demeure pas moins que des problèmes d'ordre psychique sont survenus très rapidement après l'accident et que les troubles psychiques somatoformes étaient passés au premier plan quatre mois déjà après celui-ci. Les critères déterminants que sont, selon la jurisprudence, la durée anormalement longue du traitement médical, les douleurs physiques persistantes, ainsi que le degré et la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques ne sont donc pas réunis en l'occurrence. Il faut dès lors nier tout lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques somatoformes présentés par la recourante et l'accident du 1er mai 1996. Le recours est mal fondé. 6.- Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est en l'occurrence gratuite (art. 134 OJ). La recourante, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Elle sollicite pour la présente instance l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite. Dans la mesure où elle vise aussi la dispense de payer des frais de procédure, cette requête est sans objet au regard de l'art. 134 OJ. Il reste à examiner si les conditions auxquelles l'art. 152 al. 1 et 2 OJ subordonne la désignation d'un avocat d'office sont remplies. a) Une partie est dans le besoin, au sens de l'art. 152 al. 1 OJ, lorsqu'elle n'est pas en état de supporter les frais de procédure sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille. Sont déterminantes les circonstances économiques existant au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire (<ref-ruling> consid. 4). Lorsque la partie qui demande l'assistance judiciaire est mariée, il faut, pour apprécier si elle est dans le besoin, prendre en considération également les ressources de son conjoint (<ref-ruling> consid. 3a, 108 Ia 10 consid. 3, 103 Ia 101, et les références). b) aa) Il ressort de la formule de requête d'assistance judiciaire du 21 novembre 2000, ainsi que des copies de documents produits, que la requérante est au bénéfice d'une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente complémentaire pour son époux et de quatre rentes pour enfants, d'un montant de 3607 fr. par mois en 2000. Pendant la même année, le salaire mensuel net de son mari était de 3169 fr. 05. Compte tenu du 13ème salaire, dont la base de garantie s'élève à 3636 fr. 60, il y a lieu d'ajouter le douzième de cette somme, soit 303 fr. 05 au salaire mensuel net de 3169 fr. 05, ce qui donne un revenu de 3472 fr. 10 par mois. Au total, le revenu net des époux P._ est donc de 7079 fr. 10 par mois. bb) En ce qui concerne le calcul des dépenses de la famille P._, les directives du 1er janvier 1994 de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse pour la détermination du minimum vital insaisissable (<ref-law>) sont applicables en l'espèce. S'agissant d'une famille de quatre enfants, dont les deux premiers sont nés les 26 avril 1986 et 18 janvier 1989 et les deux autres le 15 janvier 1991, la base mensuelle est de 2650 fr., soit de 1350 fr. pour les parents et de 1300 fr. pour l'entretien des enfants (2 x 375 + 2 x 275). Il faut ajouter le loyer effectif de 1157 fr. par mois (acompte de chauffage et eau chaude compris) et les primes mensuelles d'assurance-maladie de 686 fr. Sous ch. 2.4 de la formule de requête d'assistance judiciaire du 21 novembre 2000, l'assurée opère une déduction mensuelle d'impôts de 963 fr. Selon les documents produits, relatifs à la période fiscale 1999-2000, le montant annuel de l'impôt communal et cantonal était de 11 599 fr. 35. Sur cette base, on peut admettre une déduction d'impôts de 967 fr. par mois (voir aussi RAMA 2000 n° KV 119 p. 156 sv. consid. 3). En revanche, c'est à tort que la requérante a rempli la rubrique relative aux pensions alimentaires. En effet, le ch. 2.7 de la formule de requête d'assistance judiciaire n'entre pas en considération. Au surplus, il faut se fonder en l'occurrence sur la base mensuelle précitée de 2650 fr. Quant aux autres charges indiquées par la requérante sous ch. 2.8 de ladite formule, de 500 fr. en ce qui la concerne et d'un montant total de 430 fr. en ce qui concerne son mari, elles ne sont pas prouvées. Cela étant, il convient de retenir des dépenses jusqu'à concurrence de 5460 fr. par mois (2650 + 1157 + 686 + 967). c) L'état de besoin n'est dès lors pas établi, le revenu de 7079 fr. 10 par mois étant supérieur aux dépenses mensuelles de 5460 fr. Pour ce motif, la demande d'assistance judiciaire doit ainsi être rejetée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri- bunal des assurances du canton de Vaud, à ASSURA et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 22 janvier 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der aus dem Kosovo stammende X._, geboren ... 1962, erhielt am 3. Mai 1999 die Niederlassungsbewilligung; die Kontrollfrist lief am 29. April 2002 ab. Seine Ehefrau und drei Kinder wohnen in seinem Heimatland. Ab Ende Juli 2001 bis und mit April 2002 weilte X._ im Ausland. Am 22. April 2002 stellte er das Gesuch um Verlängerung der Kontrollfrist für die Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 29. April 2003 stellte das Amt für Migration des Kantons Luzern fest, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, da ein Auslandaufenthalt von mehr als sechs Monaten vorliege und vor Ablauf der sechsmonatigen Frist kein Gesuch um deren Verlängerung gestellt worden sei; zugleich lehnte es das Amt für Migration ab, X._ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 19. September 2003 in Bezug auf die Frage des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung ab. Was die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung betrifft, erachtete es sich nicht als zuständig und überwies die Angelegenheit diesbezüglich an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zur weiteren Beurteilung. Die amtlichen Kosten auferlegte es X._. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Oktober 2003 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die Frage der Niederlassungsbewilligung und die Kostenauflage aufzuheben und ihm die C-Bewilligung zu verlängern. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Oktober 2003 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die Frage der Niederlassungsbewilligung und die Kostenauflage aufzuheben und ihm die C-Bewilligung zu verlängern. 2. In prozessualer Hinsicht stellt der Beschwerdeführer das Gesuch, das Verfahren vor Bundesgericht sei bis zum Vorliegen eines Entscheids des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Luzern zu sistieren. Er begründet das Sistierungsgesuch damit, dass er im Falle einer Gutheissung der Beschwerde bezüglich Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde zurückziehen würde. Abgesehen davon, dass die vorliegende Beschwerde durch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht gegenstandslos würde, da dadurch der Verlust der Niederlassungsbewilligung nicht aufgewogen würde, ist eine Sistierung unter den gegebenen Umständen nicht geboten: Die Frage des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung erscheint liquid; es kann darüber, nachdem die kantonalen Akten eingeholt worden sind, ohne Schriftenwechsel bzw. ohne grösseren Aufwand im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG entschieden werden. Der Beschwerdeentscheid des Departements wird danach auf klarer Grundlage ergehen können. Abgesehen davon, dass die vorliegende Beschwerde durch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht gegenstandslos würde, da dadurch der Verlust der Niederlassungsbewilligung nicht aufgewogen würde, ist eine Sistierung unter den gegebenen Umständen nicht geboten: Die Frage des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung erscheint liquid; es kann darüber, nachdem die kantonalen Akten eingeholt worden sind, ohne Schriftenwechsel bzw. ohne grösseren Aufwand im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG entschieden werden. Der Beschwerdeentscheid des Departements wird danach auf klarer Grundlage ergehen können. 3. 3.1 Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erlischt die Niederlassungsbewilligung mit der Abmeldung oder wenn sich der Ausländer während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält; stellt er vor deren Ablauf das Begehren, so kann diese Frist bis auf zwei Jahre verlängert werden. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mehr als sechs Monate im Ausland weilte (nach eigenen Angaben vom 22. Juli 2001 bis zum 16. April 2002) und nicht rechtzeitig ein Gesuch um Verlängerung dieser Frist einreichte. Es stellt sich damit einzig die Frage, ob eine Fristverlängerung auch noch nachträglich gewährt werden konnte bzw. musste. 3.2 Die gesetzliche Regelung von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG ist eindeutig. Die Niederlassungsbewilligung soll erlöschen, wenn ein Auslandaufenthalt mehr als sechs Monate gedauert hat, unabhängig davon, aus welchen Gründen der Ausländer nicht vor Ablauf dieser Frist zurückgekehrt ist; bei Ablauf der Frist liegt, soweit kein Verlängerungsgesuch gestellt worden ist, ein zwingender Untergangsgrund vor (<ref-ruling> E. 2c S. 372; <ref-ruling> E. 2a S. 2; neuerdings nicht veröffentlichtes Urteil 2A.308/2001 vom 15. November 2001 E. 3, mit Hinweisen). Um dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel, eindeutige Verhältnisse zu schaffen, gerecht zu werden, kann einem Gesuch um Verlängerung des Auslandaufenthaltes, wenn es nicht rechtzeitig gestellt worden ist, höchstens beim Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse stattgegeben werden. Es versteht sich von selbst, dass etwa eine Berufung auf eine allfällige Unkenntnis der gesetzlichen Regelung ausser Betracht fällt. Besondere Verhältnisse sind im Falle des Beschwerdeführers nicht erkennbar. Wohl war er während längerer Zeit krank, offenbar bis zum 1. April 2002. Nachdem er am 16. April 2002 wieder in die Schweiz eingereist war, reichte er am 22. April 2002 das Formular "Verfallsanzeige (Ausweis C)" mit dem Gesuch um Verlängerung der Kontrollfrist ohne Kommentar und ohne Hinweis auf seinen Auslandaufenthalt ein. Erst am 12. Juni 2002 teilte er dem Amt für Migration, auf ausdrückliche Anfrage hin, mit, dass er sich vom 22. Juli 2001 bis zum 16. April 2002 im Ausland aufgehalten habe; in der Folge präzisierte er, dass er sich in der erwähnten Zeit in der Heimat aufgehalten und an seinem privaten Haus gearbeitet habe. Von einer Krankheit war bis zu jenem Zeitpunkt (Sommer 2002) nie die Rede. In einem Schreiben seiner Rechtsvertreterin vom 5. Februar 2003 wurde präzisiert, dass der Auslandaufenthalt ursprünglich nur für den Sommer 2001 geplant war und wegen Erkrankung länger gedauert habe. Präzisierende Angaben zur Krankheit wurden erstmals im März 2003 gemacht; Arztberichte wurden am 16. April 2003 nachgereicht. Ob aus den Arztberichten geschlossen werden muss, dass der Beschwerdeführer während der Krankheit (depressive Störung) ausser Stande war, ein Gesuch um Verlängerung des Auslandaufenthalts zu stellen, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls war er ab April 2002 in der Lage, sich wieder um seinen Anwesenheitsstatus in der Schweiz zu kümmern. Die Frage, ob einem Gesuch um Verlängerung des Auslandaufenthaltes auch nachträglich noch entsprochen werden könnte, hätte sich höchstens dann gestellt, wenn spätestens zu jenem Zeitpunkt - umgehend und unter Hinweis auf die Gründe für die Verspätung - das versäumte Gesuch gestellt worden wäre. Der Beschwerdeführer aber informierte die Behörden während längerer Zeit selbst dann nicht über seine in der Heimat aufgetretenen gesundheitlichen Probleme, als er zu seinem überlangen Auslandaufenthalt befragt wurde. Die Situation des Beschwerdeführers lässt sich, entgegen seiner Ansicht, in keiner Weise mit derjenigen vergleichen, die dem Urteil 2A.308/2001 vom 15. November 2001 zu Grunde lag; während dort, angesichts einer ausserordentlichen Konstellation, von einem nachvollziehbaren Irrtum der Ausländerin auszugehen war, liegt hier ein blosses, allenfalls auf eine (nicht massgebliche) Rechtsunkenntnis zurückzuführendes Versäumnis des Beschwerdeführers vor. Eine Verlängerung der sechsmonatigen Frist fällt damit offensichtlich ausser Betracht, ohne dass näher geprüft werden muss, ob der Beschwerdeführer mit seinen Vorkehrungen vor seiner Abreise im Sommer 2001 (Kündigung der Arbeitsstelle, Bildung einer Freizügigkeitspolice) nicht ohnehin eine längere Landesabwesenheit einleiten wollte. 3.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen. 1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung sowie, zur Kenntnisnahme, dem Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. November 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

A.- Die 1952 geborene P._ wurde am 20. April 1994 von R._ geschieden. Im Scheidungsurteil wurde ihr ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von Fr. 5140.- zugesprochen. Im Rahmen des von R._ angestrengten Abänderungsprozesses setzte das Bezirksgericht X._ diesen Betrag rückwirkend ab 10. Oktober 1995 für die Dauer des Verfahrens auf Fr. 3200.- fest (Beschluss vom 5. März 1996). Den hiegegen erhobenen Rekurs des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Juli 1996 teil- weise gut und setzte den Unterhaltsbeitrag für die Dauer des Prozesses auf Fr. 2310.- herab. Am 14. Mai 1996 meldete sich P._ auf dem Ar- beitsamt an ihrem Wohnort Z._ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. Juni 1996 Arbeitslosenentschädi- gung. Mit Verfügung vom 15. Juli 1996 lehnte die Arbeits- losenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI das Begeh- ren mit der Begründung ab, die Versicherte könne keine Bei- tragszeit nachweisen und es lägen keine Befreiungstatbe- stände vor. B.- Die von P._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 17. November 1998 ab. C.- P._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und zur Hauptsache beantragen, der kantonale Ent- scheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei. Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellung- nahme und einen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Im vorliegenden Fall stellt sich einzig die Frage, ob die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages von Fr. 5140.- auf Fr. 3200.- resp. Fr. 2310.- (rückwirkend ab 10. Oktober 1995) für die Dauer des Abänderungsprozesses einen "ähnli- chen" Grund im Sinne von <ref-law> darstellt und die Beschwerdeführerin daher vom Anspruchserfordernis der Erfüllung der Beitragszeit gemäss <ref-law> befreit ist. Dass der Befreiungsgrund der Ehescheidung nicht zum Zuge kommt, hat das kantonale Gericht mit zutref- fender Begründung dargelegt und ist unter den Parteien zu Recht nicht umstritten. 2.- Im angefochtenen Entscheid werden der hier mass- gebliche <ref-law> sowie die Rechtsprechung zum Begriff der ähnlichen Gründe richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach dieser Bestimmung aus- ser Betracht fällt, wenn und soweit es dem Gesuchsteller oder der Gesuchstellerin möglich und zumutbar gewesen wäre, innerhalb der zweijährigen Beitragsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) eine beitragspflichtige Beschäftigung im zeit- lichen Umfang von mindestens sechs Monaten (Art. 13 Abs. 1 erster Satz AVIG) auszuüben (in <ref-ruling> nicht publi- zierte Erw. 6d; vgl. auch ARV 1995 Nr. 29 S. 170 Erw. 4c sowie <ref-ruling> f. Erw. 5b). 3.- Das kantonale Gericht hat erwogen, der vom Be- zirksgericht X._ mit Beschluss vom 5. März 1996 für die Dauer des Abänderungsprozesses auf Fr. 3200.- fest- gesetzte Unterhaltsbeitrag habe den Notbedarf von Fr. 5423.- um Fr. 2223.- unterschritten. Insoweit hätte davon ausgegangen werden müssen, dass die Beschwerdefüh- rerin zur Deckung dieses Fehlbetrages gezwungen gewesen wäre, eine unselbstständige Arbeit aufzunehmen. Zu berück- sichtigen sei jedoch, dass die Gesuchstellerin (im Ver- fügungszeitpunkt) über ein liquides Vermögen in der Höhe von rund Fr. 230'000.- verfügen konnte. Sie sei daher durch die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht in eine wirtschaftliche Zwangssituation im Sinne des Gesetzes geraten. Es habe ihr zugemutet werden können, auf dieses Vermögen zurückzugreifen, um den Fehlbetrag von ca. Fr. 2200.- im Monat bis zum Zeitpunkt eines Stellenantritts zu überbrücken. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dem gegen- über argumentiert, für die Beurteilung der Frage, ob die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages einen ähnlichen Grund im Sinne von <ref-law> darstelle, sei von dem gemäss Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 24. Juli 1996 tatsächlich ab 10. Oktober 1995 bezahlten Betrag von Fr. 2310.- auszugehen. Im Weitern stelle ein Vermögen von Fr. 230'000.- bei einer 46 Jahre alten Frau, die absolut keine berufliche Altersvorsorge habe, kein hohes Vermögen dar. Bei einer fehlenden Deckung des Notbedarfs von mehr als Fr. 3100.- im Monat würde sich dieses bei einer auch nur annähernd standesgemässen Lebensführung jährlich um gegen Fr. 50'000.- reduzieren. In etwas mehr als vier Jah- ren wäre das Vermögen von Fr. 230'000.- aufgebraucht und die Beschwerdeführerin würde zum Sozialfall. Abgesehen davon sei nach der Rechtsprechung ein ähnlicher Grund im Sinne von <ref-law> immer dann anzunehmen, wenn zwischen dem Befreiungsgrund und der Notwendigkeit der Auf- nahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbs- tätigkeit ein Kausalzusammenhang bestehe. 4.- a) Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichts- beschwerde sind insofern zutreffend, als für die Beurtei- lung der Frage, ob die Beschwerdeführerin als Folge der Herabsetzung des scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrages gezwungen war, eine Beschäftigung zu suchen, nicht vom Betrag von Fr. 3200.- gemäss Beschluss des Bezirksgerichts X._ vom 5. März 1996, sondern von den vom Zürcher Obergericht am 24. Juli 1996 festgesetzten Fr. 2310.- auszugehen ist. Zwar trifft zu, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, dass sich die Rechtmässigkeit einer Verfügung grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen bei deren Erlass beurteilt (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis). Indessen ist es dem Sozialversicherungsrichter namentlich aus prozessökonomischen Gründen nicht verwehrt, spätere Tatsachen bei seinem Entscheid mit zu berücksichtigen (AHI 2000 S. 33 Erw. 1b). Unter diesem Gesichtspunkt ist vorliegend zu beachten, dass der bezirksgerichtliche Beschluss vom 5. März 1996 angefochten worden und im Zeitpunkt der Verfügung am 15. Juli 1996 nicht rechtskräftig war, und dass der unterhaltspflichtige frühere Ehemann effektiv lediglich den Betrag von Fr. 2310.- im Monat bezahlte. Es kommt dazu, dass die von der Vorinstanz bei einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 3200.- und keinem oder nur kleinem Vermögen implizit bejahte Notwendigkeit der Aufnahme einer unselbstständigen Er- werbstätigkeit erst recht bei einem Betrag von bloss Fr. 2310.- als gegeben zu betrachten ist. b) Im Weitern ist der Beschwerdeführerin darin zu glauben, dass sie wegen der (zu erwartenden) massiven He- rabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Dauer des Abän- derungsprozesses eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte. Dies allein ist indessen nicht hinrei- chend für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Notwen- digkeit dieses Schrittes. Vielmehr ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf Gerhards (AVIG-Kommentar, Bd. I, N 41 zu Art. 14) zutreffend festgestellt hat, grundsätzlich auch die Vermögenslage und deren vorhersehbare Entwicklung im Zeitpunkt der Gesuchstellung mit zu berücksichtigen (vgl. das in SVR 1999 ALV Nr. 14 S. 33 ff. auszugsweise wieder- gegebene Urteil S. vom 6. Juli 1998 [C 43/96] sowie Nuss- baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 80 f. Rz 201). In diesem Entscheid zeigte das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgehend vom Zweck der Arbeitslosentschädigung, den ver- sicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbs- ausfälle wegen Arbeitslosigkeit zu garantieren (Art. 1 Abs. 1 lit. a AVIG), zwei mögliche Lösungen auf für die Beurteilung der Frage, ob eine über eigenes Vermögen ver- fügende Person nach der Ehescheidung gezwungen ist, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. aa) Nach der ersten Variante (vgl. SVR, a.a.O., S. 35 f. Erw. 7) ist eine solche Zwangslage zu bejahen, wenn ein Zehntel des (verfügbaren) Vermögens samt Ver- mögensertrag und allfälligen weiteren Einkünften wie Unter- haltsbeiträge zur Deckung des hypothetischen Erwerbsaus- falles nicht ausreicht. Dieser bemisst sich nach dem ver- sicherten Verdienst für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, und beträgt je nach Aus- bildung Fr. 102.-, Fr. 127.- und Fr. 153.- im Tag oder Fr. 2214.-, Fr. 2756.- und Fr. 3321.- im Monat (Art. 41 Abs. 1 AVIV in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>). Im vorliegenden Fall betrug das verfügbare Vermögen im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug nach den un- widersprochen gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz rund Fr. 230'000.-. Bei einem ebenfalls nicht bestrittenen Ertrag von Fr. 8040.- oder Fr. 670.- im Monat und einem Un- terhaltsbeitrag von Fr. 2310.- ergibt sich ein anrechenba- rer Betrag von Fr. 4896.- (Fr. 23'000.-/12 + Fr. 670.- + Fr. 2310.-). Diese Summe liegt klar über dem maximal ver- sicherten Erwerbsausfall von Fr. 3321.-, sodass die wirt- schaftliche Notwendigkeit der Aufnahme einer unselbststän- digen Erwerbstätigkeit zu verneinen ist. bb) Zum gleichen Ergebnis führt die zweite Variante (vgl. SVR, a.a.O., S. 36 Erw. 8), wenn die Notwendigkeit, aus wirtschaftlichen Gründen als Folge der Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Dauer des Abänderungsprozesses eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, anhand der gleichen Kriterien beurteilt wird, wie sie für die Quantifizierung des Begriffs der wirtschaftlichen Zwangs- lage als eine Voraussetzung für die Anrechenbarkeit von Er- ziehungszeiten als Beitragszeiten gelten (Art. 13 Abs. 2bis und 2ter AVIG sowie Art. 11a und b AVIV). Nach dieser Rege- lung ist ein wirtschaftlicher Zwang zur Aufnahme einer un- selbstständigen Erwerbstätigkeit im Anschluss an die Er- ziehungsperiode gegeben, wenn das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens der Versicherten und ihres Ehegatten einen vom Bundesrat festgelegten Grund- betrag nicht erreicht (<ref-law>). Dieser be- läuft sich ohne hier nicht in Betracht fallende Zuschläge auf 35 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Ver- dienstes nach <ref-law> (Art. 11b Abs. 1 Ingress AVIV) oder Fr. 2835.- (35/100 x Fr. 8100.-; Art. 3 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit <ref-law> und Art. 22 Abs. 1 UVV in der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Fassung). Auf der anderen Seite anrechenbar sind auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten 12 Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages die gesamten Bruttoeinkommen des Versicherten und seines Ehe- gatten sowie 10 Prozent ihres Vermögens (Art. 11b Abs. 2 AVIV). Wird im konkreten Fall im Rahmen von Art. 14 Abs. 2 AVIG auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse bei Ein- reichung des Taggeldgesuchs abgestellt, ergibt sich unter den gleichen Annahmen hinsichtlich Vermögen und Vermögens- ertrag wie in Erwägung 4b/aa hievor ein anrechenbares Ein- kommen und ein anrechenbarer Teil des Vermögens von ins- gesamt Fr. 4896.-. Diese Summe liegt weit über dem Grund- betrag von Fr. 2835.-, sodass auch bei dieser Berechnungs- weise ein wirtschaftlicher Zwang zur Aufnahme einer un- selbstständigen Erwerbstätigkeit nach Herabsetzung des Un- terhaltsbeitrages für die Dauer des Abänderungsprozesses zu verneinen ist. c) Es besteht kein Anlass, hier die im Urteil S. vom 6. Juli 1998 offen gelassene Frage zu entscheiden, welche der beiden vorstehenden Lösungen für die rechnerische Er- fassung der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 14 Abs. 2 AVIG infolge eines der dort genannten Gründe die Passendere ist (vgl. SVR, a.a.O., S. 36 Erw. 9 am Anfang), zumal die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine dieser Berechnungsweisen als dem Bundesrecht wider- sprechend erscheinen lassen. Insbesondere wird verkannt, dass weder eine genügende Altersvorsorge noch eine stan- desgemässe Lebensführung zu den von der Arbeitslosenver- sicherung gedeckten Risiken gehören (vgl. <ref-ruling> unten). Nicht stichhaltig ist im Übrigen auch das Argument, die Beschwerdeführerin habe bei einem Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 5140.- keiner Erwerbstätigkeit nachgehen müssen, "ohne dass sie dadurch ihr Vermögen anzuzehren hatte", und zwar auch insofern nicht, als daraus zu schliessen ist, dass es ihr grundsätzlich möglich und zumutbar gewesen wäre, schon vor der Anmeldung zur Arbeits- vermittlung Mitte Mai 1996 spätestens nach der Scheidung im April 1994 eine (Teil-) Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. Erw. 2 hievor).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- rungsgericht des Kantons Zürich, dem Kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zu- gestellt. Luzern, 23. Februar 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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Sachverhalt: A. X._ stellte am 31. Dezember 2007 bei der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) das Gesuch um Zulassung seiner Gesellschaft Y._ AG (ab 13. Januar 2009 umfirmiert in Z._ AG) als Revisionsexpertin und um entsprechenden Eintrag in das Revisorenregister. Am 23. Januar 2008 bat die Revisionsaufsichtsbehörde die Y._ AG, ihre Mitarbeitenden aufzufordern, sich beim Register der RAB anzumelden bzw. sich mit der Unternehmung zu verbinden. Am 28. Januar 2008 stellte X._ das Gesuch um persönliche Zulassung als Revisionsexperte. Am 9. September 2009 teilte die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde der Z._ AG u.a. mit, sie habe festgestellt, dass letztere als Revisionsstelle bei verschiedenen Gesellschaften im Handelsregister eingetragen sei und zwar ein Gesuch um Zulassung gestellt habe, jedoch aktuell über keine Zulassung der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde verfüge. X._ und die Z._ AG liessen darauf am 2. November 2009 u.a. antworten, es seien die Gesuche der Gesellschaft und von X._ hängig und gestützt auf die Übergangsbestimmungen von Art. 43 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302) seien sie davon ausgegangen, dass sie bis zum definitiven Entscheid über die Zulassung als Revisor/in bzw. Revisionsexperte/in Revisionsdienstleistungen erbringen dürften. B. Mit Verfügung vom 19. November 2009 wies die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde das Gesuch von X._ um Zulassung als Revisionsexperte ab, soweit sie darauf eintrat. Das in diesem Gesuch enthaltene Gesuch um Zulassung als Revisor wies sie ebenfalls ab. Die Revisionsaufsichtsbehörde erwog im Wesentlichen, X._ habe nach dem 1. Januar 2008 Revisionsdienstleistungen erbracht, ohne über eine entsprechende Zulassung zu verfügen. Sie verwarf dessen Auffassung, wonach er gutgläubig habe davon ausgehen können, mit Einreichung des Zulassungsgesuches seiner Gesellschaft über eine persönliche Zulassung zu verfügen. Es ergebe sich daraus, dass der Gesuchsteller nicht für eine einwandfreie Erbringung von Revisionsdienstleistungen bürge. Ferner hielt sie fest, X._ verfüge auch nicht über die notwendige (beaufsichtigte) Fachpraxis, um als Revisionsexperte zugelassen werden zu können. Mit Urteil vom 6. Mai 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab. C. Mit Eingabe vom 7. Juni 2010 führt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das genannte Urteil sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung aufzuheben, ihn als Revisionsexperte gemäss <ref-law> zuzulassen und ins Register aufzunehmen sowie ihn als Revisor gemäss Art. 5 der Verordnung vom 22. August 2007 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsverordnung, RAV; SR 221.302.3) zuzulassen und ins Register aufzunehmen. Die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil, ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG), stützt sich auf das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302) und die zugehörige Verordnung vom 22. August 2007 (Revisionsaufsichtsverordnung, RAV; SR 221.302.3). Die genannten Erlasse regeln die Zulassung und die Beaufsichtigung von Personen, die Revisionsdienstleistungen erbringen, mithin also eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts im Sinne von <ref-law>. Allerdings ist gemäss Art. 83 lit. t BGG die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche die Beurteilung geistiger oder körperlicher Fähigkeiten zum Gegenstand haben. Die Bundesbehörden stützen ihren Entscheid über die Verweigerung der Zulassung als Revisionsexperte und als Revisor darauf, dass sie dem Beschwerdeführer - im Rahmen ihrer Aufsicht - den unbescholtenen Leumund und damit seine Vertrauenswürdigkeit absprechen (vgl. <ref-law>, Urteil 2C_58/2008 vom 14. April 2008, E. 2.1). Dem angefochtenen Entscheid liegt somit nicht eine Bewertung seiner geistigen oder körperlichen Fähigkeiten zugrunde, so dass der erwähnte Ausschlussgrund keine Anwendung findet (vgl. Urteile 2C_834/2010 vom 11. März 2011, E.1, 2C_655/2009 vom 23. März 2010, E. 1, und 2C_191/2008 vom 24. Juni 2008, E. 1). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demnach zulässig. Von vornherein nicht eingetreten werden kann aber auf das Rechtsmittel, soweit damit die Aufhebung der Verfügung der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde verlangt wird (Devolutiveffekt, vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 144). 2. Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Appellatorische Kritik und die blosse Gegenüberstellung der eigenen Sichtweise genügen grundsätzlich nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Im Bereich der Beweiswürdigung steht dem Sachgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b S. 40; <ref-ruling> E. 1b S. 30). 3. 3.1 Natürliche Personen und Unternehmen, die Revisionsdienstleistungen (als Revisionsexperte oder Revisor) erbringen, bedürfen einer Zulassung durch die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (Art. 3 Abs. 1 und Art. 28 RAG). Eine natürliche Person wird (unbefristet) als Revisionsexpertin zugelassen, wenn sie die Anforderungen an die Ausbildung und Fachpraxis erfüllt und über einen unbescholtenen Leumund verfügt (<ref-law>). Als Revisorin wird eine natürliche Person zugelassen, wenn sie über einen unbescholtenen Leumund verfügt, eine Ausbildung nach <ref-law> abgeschlossen hat und eine Fachpraxis von einem Jahr nachweist (<ref-law>). Ein Unternehmen wird (für die Dauer von fünf Jahren) als Revisionsexperte oder als Revisor zugelassen, wenn u.a. die Mehrheit seines obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans sowie seines Geschäftsführungsorgans über die entsprechende Zulassung verfügt, wenn mindestens ein Fünftel der Personen, die an der Erbringung von Revisionsdienstleistungen beteiligt sind, über die entsprechende Zulassung verfügt, sowie wenn sichergestellt ist, dass alle Personen, die Revisionsdienstleistungen leiten, über die entsprechende Zulassung verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a - c RAG). Über die Zulassung u.a. von Revisorinnen und Revisoren sowie Revisionsexpertinnen und Revisionsexperten entscheidet die Aufsichtsbehörde auf Gesuch hin (Art. 15 Abs. 1 lit. a und b RAG). Gemäss den Übergangsbestimmungen dürfen natürliche Personen und Revisionsunternehmen, die bis vier Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes bei der Aufsichtsbehörde ein Gesuch um Zulassung als Revisorin, Revisor, Revisionsexpertin, Revisionsexperte oder staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen einreichen, bis zum Entscheid über die Zulassung Revisionsdienstleistungen im Sinne von <ref-law> erbringen. Die Aufsichtsbehörde bestätigt der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller schriftlich die fristgerechte Einreichung des Gesuchs (<ref-law>). Das Revisionsaufsichtsgesetz trat per 1. September 2007 in Kraft. 3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer innert der Frist von <ref-law> lediglich ein Gesuch um Zulassung als Revisionsexpertin für die Y._ AG bzw. für die Z._ AG einreichte, nicht jedoch für sich persönlich, und dass er jenes Gesuch (also für sich persönlich) erst am 28. Januar 2008 elektronisch bzw. am 4. Juni 2008 schriftlich, je auf Aufforderung durch die Aufsichtsbehörde hin, einreichte. Die Vorinstanz hat festgestellt, durch die rechtzeitige Einreichung des Gesuchs für die Gesellschaft gelte das Gesuch um persönliche Zulassung nicht ebenfalls als rechtzeitig eingereicht, denn beim persönlichen Zulassungsgesuch handle es sich nicht um eine Ergänzung oder Präzisierung des Gesuchs des Revisionsunternehmens, sondern um ein selbständiges Gesuch, das ein vom Zulassungsverfahren des Revisionsunternehmens getrenntes Zulassungsverfahren eröffne. Diesen Ausführungen der Vorinstanz ist beizupflichten: Aufgrund der Regelung in Art. 4 und 5 RAG für natürliche Personen einerseits und in Art. 6 für Revisionsunternehmen andererseits ergibt sich ohne Weiteres, dass es sich bei den jeweiligen Zulassungsgesuchen bzw. den daraus folgenden Zulassungsverfahren um voneinander unabhängige Verfahren handelt, auch wenn die Zulassung von im gesuchstellenden Unternehmen tätigen natürlichen Personen Voraussetzung für die Zulassung des Unternehmens darstellt. In diesem Sinne hält Art. 47 Abs. 3 RAV - welcher Ausführungsbestimmungen zur provisorischen Zulassung enthält - explizit fest, dass natürliche Personen, die bei einem Revisionsunternehmen angestellt oder an einem solchen beteiligt sind, und das jeweilige Revisionsunternehmen die Einreichung ihrer Gesuche koordinieren müssen. An den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz vermag das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach er nie die Absicht gehabt habe, ohne Zulassung Revisionsdienstleistungen zu erbringen, sondern davon ausgegangen sei, er dürfe durch das rechtzeitige Stellen des Gesuches für die Gesellschaft gestützt auf die Übergangsbestimmungen bis zum Entscheid über die Zulassung weitere Revisionsdienstleistungen erbringen. Die Vorinstanz hat diesbezüglich einerseits zu Recht festgestellt, <ref-law> schaffe keine Vertrauensgrundlage dafür, dass der Beschwerdeführer davon hätte ausgehen können, persönlich über eine provisorische Zulassung zu verfügen. Andererseits hat sie festgehalten, die von der Revisionsaufsichtsbehörde zur Verfügung gestellten Gesuchsformulare würden divergieren, je nachdem, ob es sich beim Gesuchsteller um eine natürliche Person, ein Einzelunternehmen (in dem nur der Inhaber Revisionsdienstleistungen erbringe), ein Revisionsunternehmen oder ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen handle. Wenn das Bundesverwaltungsgericht aufgrund dieser Sachverhaltsumstände den Schluss zog, der Hinweis des Beschwerdeführers auf die irrtümliche Ausfertigung des Gesuchs auf die Gesellschaft statt auf den Beschwerdeführer persönlich sei unbehelflich, so ist dem beizupflichten. Massgeblich ist, dass der Beschwerdeführer persönlich effektiv nicht fristgerecht ein Gesuch um Zulassung eingereicht hat. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis kam, das Zulassungsgesuch des Beschwerdeführers sei hinsichtlich der Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung als verspätet zu qualifizieren. 4. Der Beschwerdeführer erfüllt unbestrittenermassen die Anforderungen an die Ausbildungen; bezüglich der Zulassung zum Revisor erfüllt er zudem unbestrittenermassen auch die Anforderungen an die Fachpraxis; streitig ist, ob er die Anforderungen an den unbescholtenen Leumund sowie - lediglich betreffend die Zulassung als Revisionsexperte - an die Fachpraxis erfüllt, wobei die Vorinstanz die Prüfung der letzteren Frage offen gelassen hat. 4.1 Der Begriff des unbescholtenen Leumunds wird in den <ref-law> bzw. 5 Abs. 1 lit. a RAG nicht näher umschrieben. Die Revisionsaufsichtsverordnung legt dazu fest, dass der Gesuchsteller zugelassen wird, wenn er über einen unbescholtenen Leumund verfügt und es sich aus keinen anderen persönlichen Umständen ergibt, dass er keine Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit bietet; zu berücksichtigen sind insbesondere im Zentralstrafregister noch nicht entfernte strafrechtliche Verurteilungen und bestehende Verlustscheine (Art. 4 RAV). 4.2 Die Vorinstanz geht unter Bezugnahme auf die eigene und die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie vergleichbare Regelungen in der Banken-, Börsen- und Geldwäschereigesetzgebung davon aus, dass bei der Gewährs- und Leumundsprüfung verschiedene Elemente wie Integrität, Gewissenhaftigkeit und einwandfreie Sorgfalt als berufsspezifische Leumundsmerkmale oder allgemeine Eigenschaften wie Ansehen, Achtung und Vertrauenswürdigkeit zu berücksichtigen seien. Unter Umständen könnten auch Aktivitäten, die über die Tätigkeit als Revisor und Revisionsexperte hinausgingen, die Beurteilung einer einwandfreien Prüftätigkeit beeinflussen. Nach dem Zweckartikel des Revisionsgesetzes diene dieses der ordnungsgemässen Erfüllung und der Sicherstellung der Qualität von Revisionsdienstleistungen. Die Umschreibung des Zwecks sei für die Auslegung des Revisionsaufsichtsgesetzes heranzuziehen. Dieser Auslegung ist beizupflichten (vgl. dazu auch Urteil 2C_834/2010 vom 11. März 2011, E. 3.2). 4.3 Bei der Frage, ob die genannten Verfehlungen des Beschwerdeführers seinen beruflichen Leumund und guten Ruf beeinträchtigen und er keine Gewähr für die vertrauenswürdige Ausübung seiner Revisionstätigkeit sowie die getreue Einhaltung der entsprechenden Pflichten zu bieten vermag, verfügt die Aufsichtsbehörde über einen grossen Beurteilungsspielraum; sie hat indessen stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, d.h. für die Verneinung eines guten Leumundes muss stets eine gewisse Schwere der Verfehlungen vorliegen und diese muss mit der Verweigerung der Zulassung in einem vernünftigen Verhältnis stehen (vgl. letztgenanntes Urteil, E. 6.2, und Urteil 2C_183/2010 vom 21. Juli 2010, E. 2.3). Bei dieser Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere zu beachten, dass die Revisionspflicht den Schutz von Investoren, von Personen mit Minderheitsbeteiligungen, von Gläubigern bezweckt und der Unternehmensüberwachung dient (zur Sicherung von Arbeitsplätzen und einer nachhaltigen wirtschaftlichen Entwicklung; vgl. dazu die Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969 ff., 3989). Der Revisionsstelle kommt dabei eine zentrale Rolle zu. Sie soll die Zuverlässigkeit der Jahres- und Konzernrechnung sicherstellen und damit alle geschützten Personengruppen in die Lage versetzen, die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens verlässlich zu beurteilen. Dieses Ziel der gesetzlichen Regelung von Revisionsdienstleistungen kann nur erreicht werden, wenn diese durch fachlich hinreichend qualifizierte Personen erbracht werden (vgl. BBl 2004 3975 ff.), deren Qualifikation im Rahmen der Zulassung anhand der strengen Zulassungsvoraussetzungen zu prüfen ist. Die Sicherung der Qualität der Revisionsdienstleistungen ist daher von erheblichem öffentlichen Interesse (vgl. Urteil 2C_438/2008 vom 16. Oktober 2008, E. 3; BBl 2004 3970 ff.). Im Zusammenhang mit dem Entzug der Zulassung hat das Bundesgericht immerhin festgestellt, diese solle die ultima ratio bilden für den Fall, dass zum Schutz der in Frage stehenden öffentlichen Interessen und zur Abwendung von weiteren Störungen einzig die Möglichkeit bleibe, den Betroffenen von der weiteren Berufsausübung auszuschliessen (vgl. Urteil 2C_834/2010 E. 6.2.3). 4.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, ein Verstoss gegen <ref-law> sei in Bezug auf die Leumundsbeurteilung offenkundig relevant. Eine einwandfreie Prüftätigkeit erfordere fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr, worunter in erster Linie die Einhaltung der Rechtsordnung, namentlich des Revisionsrechts, aber auch des Zivil- und Strafrechts, sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen sei. Verstösse gegen einschlägige Rechtsnormen bzw. gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten seien mit dem Gebot der einwandfreien Prüftätigkeit nicht zu vereinbaren. Diesen Ausführungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Mit Recht hat sie festgestellt, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf seinen guten Glauben berufen. Er hat schlicht die einschlägigen, klaren Vorschriften der Revisionsaufsichtsgesetzgebung missachtet (vgl. E. 3.2). Angesichts der Bestimmung in Art. 47 Abs. 4 RAV, wonach die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller eine elektronische Bestätigung der provisorischen Zulassung erhält, sowie des Umstandes, dass die Aufsichtsbehörde in ihren Eingangsbestätigungen explizit darauf hinwies, diese würden nicht als Zulassung gelten und nicht zur Erbringung von Revisionsdienstleistungen berechtigen, vielmehr solle eine provisorische oder definitive Zulassung abgewartet werden, ist nicht nachvollziehbar, wie der Beschwerdeführer in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, er sei zu Revisionsdienstleistungen berechtigt. Entgegen dem vom Beschwerdeführer offenbar Angenommenen handelt es sich nicht um eine unbedeutende Ordnungswidrigkeit, sondern der Beschwerdeführer hat die grundlegenden Vorschriften, die seine Berufsausübung regeln, nicht eingehalten. In diesem Kontext hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber Zuwiderhandlungen gegen die Voraussetzungen für das Erbringen von Revisionsdienstleistungen als erheblich qualifiziert: So wird nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB derjenige, welcher eine Revisionsdienstleistung ohne die erforderliche Zulassung oder trotz Verbot zur Ausübung einer Tätigkeit erbringt mit Gefängnis oder Geldstrafe bis zu 1'080'000 Franken bestraft. Für fahrlässige Tatbegehung wird als Strafe Busse bis zu 100'000 Franken angedroht (<ref-law>). Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle die Anforderungen an den unbescholtenen Leumund nicht, ist daher nicht zu beanstanden. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers erscheint die Verweigerung der Zulassung sowohl im öffentlichen Interesse als auch zum Schutze der Kunden erforderlich, setzt doch die Revisionstätigkeit zwingend voraus, dass den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen vollumfänglich Beachtung geschenkt wird. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Verweigerung sei wirtschaftlich nicht zumutbar, weil er einen Drittel des Umsatzes der Z._ AG verlieren würde, kann ihm nicht gefolgt werden. Zum einen belegt er den befürchteten Umsatzrückgang nicht. Zum anderen hat die Z._ AG ihr Gesuch um Zulassung als Revisionsexpertin bereits während des vorinstanzlichen Verfahrens zurückgezogen, kann also den geltend gemachten Umsatz aus Revisionstätigkeit aktuell gar nicht erzielen. Aus diesen Gründen ist auf den geltend gemachten Umsatzrückgang nicht näher einzugehen und kann die Verweigerung der Zulassung daher auch unter diesem Aspekt nicht als unverhältnismässig qualifiziert werden. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, die Zulassung sei ihm aufgrund eines Härtefalls zu erteilen, über die vorstehend geprüfte Verhältnismässigkeit hinaus Ansprüche geltend machen will, übersieht er, dass das Gesetz geminderte Anforderungen in Härtefällen lediglich in Bezug auf die Fachpraxis vorsieht (vgl. <ref-law>). Kein derartiges Entgegenkommen ist jedoch möglich, soweit die Zulassung infolge des fehlenden unbescholtenen Leumundes verweigert werden muss, erfolgt doch die Berücksichtigung allfälliger Härten diesfalls im Rahmen der Verhältnismässigkeitsüberprüfung. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kam, der Leumund des Beschwerdeführers sei durch seine in Frage stehenden Pflichtverletzungen in einem Masse beeinträchtigt, welches zur Verweigerung der Zulassung führen müsse. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. April 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Klopfenstein

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b']

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0390017a-8b5c-45de-b574-8087f6b5a6c8

fr

Faits: A. Par jugement du 11 juillet 2011, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._ pour blanchiment d'argent et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants à une peine privative de liberté de cinq ans et demi, sous déduction de 278 jours de détention provisoire, l'a maintenue sous détention pour motifs de sûreté, a dit qu'elle était débitrice de l'Etat de Vaud d'une somme de 11'650 francs à titre de créance compensatrice, a confisqué les sommes saisies et dit que celles-ci étaient dévolues à l'Etat. B. Statuant sur appel de la condamnée, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision par jugement du 23 novembre 2011, se fondant sur les principaux éléments de fait suivants. B.a Entre les mois d'août et septembre 2010, X._ a transporté à trois reprises, à la demande de son amie A._, de l'argent de Bâle à Amsterdam, où cette dernière vivait avec un dénommé B._, qui est un trafiquant international de stupéfiants. Elle s'est vue successivement confier les sommes de 9'000 francs, puis 15'000 francs et enfin 28'000 francs, qu'elle livrait à son amie dans les jours qui suivaient, voir le jour même. X._ a obtenu, à titre de rémunération et de remboursement de ses frais de voyage, les sommes de, respectivement, 850 francs, 1'200 francs, 1'500 francs et 1'200 francs. B.b A l'occasion de son dernier déplacement à Amsterdam, A._ a confié à X._ une brique de jus de fruit qu'elle devait donner à celui qui lui avait remis l'argent à Bâle. Celle-ci contenait de la cocaïne, conditionnée sous la forme de 45 "doigts", dont le poids total était de 450 grammes, ce que X._ ignorait. L'ayant appris par la suite, elle s'est néanmoins déclarée prête à effectuer un nouveau transport. Elle s'est ainsi rendue à Amsterdam où elle a reçu une nouvelle brique de jus de fruit contenant entre 500 et 600 grammes de cocaïne. Après avoir reçu 350 francs pour ses frais, elle s'est rendue à Bâle où elle a remis la marchandise à son destinataire contre paiement d'une somme de 1'200 francs. Quelques jours plus tard, elle a effectué un nouveau transport de 650 grammes de cocaïne entre Amsterdam et Berne pour lequel elle a obtenu 1'500 francs, en sus du montant de 350 francs pour ses frais. B.c Le 3 octobre 2010, X._ a rencontré A._ et le dénommé B._ à Bâle. Conformément à leurs instructions, elle est allée à Vevey où elle a reçu de la part d'un certain C._ la somme de 38'000 francs, qu'elle a remis le soir même à ses commanditaires, en contrepartie de quoi, elle a reçu 1'500 francs. Deux ou trois jours plus tard, elle s'est rendue à Amsterdam, où elle a pris livraison d'une brique de jus de fruit contenant une quantité indéterminée de cocaïne qu'elle a livrée à Bâle. Deux jours plus tard, elle est repartie à Amsterdam. Elle y a reçu 1'000 francs ainsi qu'une nouvelle brique de jus de fruit qu'elle a remise à son destinataire à Berne le 7 octobre 2010. A cette occasion, de la cocaïne dans un sachet lui a été confiée afin qu'elle la remette à C._ à Vevey. Pour ce transport, elle a obtenu 1'000 francs de la part de ce dernier. X._ a été interpellée à la sortie de l'appartement de celui-ci. A l'intérieur, deux sachets de cocaïne contenant 455 et 470 grammes de drogue présentant un taux de pureté moyen de 33,4% ont été découverts. B.d Au total, entre le 1er août et le 7 octobre 2010, X._ a livré 90'000 francs au dénommé B._. Elle a en outre importé d'Amsterdam en Suisse 2,525 kilos de cocaïne et, à une occasion, une quantité indéterminée. Elle a perçu 11'650 francs à titre de rémunération et de remboursement de ses frais. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 novembre 2011. Elle conclut à la réduction de la peine qui lui a été infligée dans une mesure compatible avec le sursis partiel, lequel devait lui être accordé et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. La recourante fait valoir que des éléments déterminants pour l'évaluation de sa culpabilité n'ont pas été retenus ou qu'ils ont été appréciés arbitrairement (art. 9 Cst.). 1.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). La violation peut consister en un état de fait incomplet car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). Il appartient au recourant de démontrer l'arbitraire par une argumentation répondant aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3). 1.2 La recourante fait valoir que la décision entreprise retient qu'elle a importé en Suisse une quantité de 2,525 kilos de cocaïne mais que, si elle évoque le taux de pureté de la drogue saisie, elle ne semble pas en tenir compte dans la fixation de la peine. Seules des "quantités importantes" sont évoquées sans que l'on sache si c'est une quantité brute ou pure de drogue qui a été retenue. Les faits retenus sont ainsi imprécis. La recourante ne conteste ni la quantité totale de 2,525 kilos de cocaïne importée, ni le taux de pureté de 33,4% de la drogue analysée qui figure dans la décision attaquée. La quantité de cocaïne pure importée, arrêtée à 843,35 grammes dans le jugement de première instance, n'a pas été critiquée devant les juges d'appel. Ces derniers n'ont ainsi pas procédé à une nouvelle appréciation des faits de la cause, mais se sont limités à répondre aux griefs soulevés par la recourante devant eux, en renvoyant pour le surplus aux faits non contestés. Les faits retenus ne sont ainsi pas imprécis ou incomplets sur ce point. Il ne peut dès lors être considéré qu'en fixant la peine la cour cantonale aurait ignoré la quantité de drogue pure que la recourante a transportée. Le grief est rejeté. 1.3 La recourante conteste qu'elle était une "transporteuse privilégiée" dont le rôle ne s'était pas limité à celui d'une simple exécutante. Elle soutient que le fait qu'elle ait transporté de l'argent, puis de la drogue ne permettait pas de retenir qu'elle était impliquée dans les aspects économiques du trafic. Sa rémunération ne pouvait en outre être assimilée à une "participation importante" au bénéfice de celui-ci. Le fait d'avoir traité directement avec le dénommé B._ n'était pas davantage révélateur de son implication. 1.3.1 La notion de "transporteuse privilégiée" a été utilisée par les premiers juges afin de relever l'implication particulière de la recourante dans le trafic de drogue compte tenu de ses relations directes avec un trafiquant international et du fait qu'elle s'était elle-même mise à disposition pour transporter de la cocaïne. La cour cantonale a confirmé cette appréciation, soulignant notamment le nombre important de transports d'argent ou de drogue effectués par la recourante sur une courte période (dix en deux mois) et son implication graduelle dans le trafic qui a fait qu'elle a transporté des sommes à chaque fois plus importantes, puis de la drogue. Le rôle de la recourante ne s'était ainsi pas limité à celui d'un simple passeur, mais elle avait eu une activité très soutenue de mule en tant que "transporteuse privilégiée". 1.3.2 La cour cantonale n'a pas retenu, contrairement à ce que la recourante soutient, qu'elle aurait eu un rôle autre que celui d'une mule, mais elle a souligné l'intensité de son activité. En recourant à l'expression de "transporteuse privilégiée", elle entendait mettre en évidence l'implication particulièrement importante de la recourante dans le trafic de drogue, compte tenu de ses relations directes avec un trafiquant international, du nombre de transports effectués sur un bref laps de temps et du fait que les sommes confiées augmentaient progressivement, qu'elle les conservait, sous réserve d'une fois, quelques jours avant leur remise, puis que des quantités non négligeables de drogue lui avaient été remises, ce qui démontrait la confiance qui lui était accordée. Sur la base de ces éléments, l'utilisation du terme "transporteuse privilégiée" pour qualifier le rôle de la recourante n'est pas arbitraire. Pour le surplus, la critique de celle-ci, purement appellatoire, est irrecevable (<ref-law>). 1.4 La recourante conteste que sa collaboration à l'enquête a été modeste. 1.4.1 Selon la cour cantonale, la recourante n'a admis les transports d'argent et de drogue que lors de sa troisième audition à la police, alors qu'elle était confrontée à des preuves accablantes. Elle avait fourni une photographie de A._, mais elle avait refusé de donner des renseignements permettant de la localiser alors qu'elle était en mesure de le faire, vu leur rapport d'amitié. 1.4.2 La recourante soutient qu'elle ne pouvait fournir des renseignements concernant A._ dont elle ne disposait pas. En outre, si les enquêteurs avaient établi qu'elle avait voyagé entre les Pays-Bas et la Suisse à plusieurs reprises, elle avait fourni des indications quant au but de ses voyages, ce qui avait permis à la police d'estimer les quantités de drogue qu'elle avait transportées. 1.4.3 Par son argumentation, la recourante, dans une démarche purement appellatoire, partant irrecevable, ne fait qu'opposer sa propre version des faits à celle retenue par l'autorité précédente lorsqu'elle affirme qu'elle ne pouvait fournir de renseignements concernant A._ alors même que selon les constatations cantonales elle était en mesure de le faire. Au surplus, la recourante ne conteste pas que ce n'est qu'après avoir été confrontée aux éléments détenus par la police qu'elle a fourni des indications sur ses activités. En retenant de ce fait que la collaboration de la recourante était modeste, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire. Le grief est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La recourante soutient qu'elle a commis les actes qui lui sont reprochés dans un état de détresse profonde au sens de l'art. 48 let. a ch. 1 [recte: ch. 2] CP. 2.1 Selon la jurisprudence, il y a détresse profonde lorsque l'auteur est poussé à transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, c'est-à-dire que, sous la pression d'une détresse particulièrement grave, il croit ne pouvoir trouver d'autre issue que la commission de l'infraction (<ref-ruling> consid. 4a p. 95). En outre, le bénéfice de cette circonstance atténuante ne peut être accordé que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent à agir et l'importance du bien qu'il lèse. Autrement dit, l'auteur doit s'être comporté d'une façon que la morale ne réprouve pas totalement. En revanche, l'absence de faute antérieure n'est pas requise (<ref-ruling> consid. 2 p. 10). 2.2 La recourante fait valoir que son mari était tombé gravement malade en juin 2010 et qu'elle s'était retrouvée dans une situation financière critique. Elle était dans un tel état qu'elle n'avait eu d'autre choix que de s'impliquer dans un trafic de drogue pour rembourser un prêt qui lui avait été consenti par son amie A._. L'existence d'un tel prêt ne ressort pas de l'état de fait cantonal qui lie le Tribunal fédéral (<ref-law>) et l'argumentation de la recourante est irrecevable à cet égard. Au demeurant, la recourante n'allègue pas que son amie l'aurait pressée pour qu'elle lui rembourse la somme prêtée ni même simplement qu'elle lui aurait demandé de procéder à un tel remboursement. Il ne pourrait dès lors être considéré qu'elle aurait agi sous la pression d'une détresse particulièrement grave. En outre, les faits reprochés à la recourante sont d'une gravité particulière puisqu'ils portent, notamment, sur le transport d'une quantité importante de drogue, susceptible de mettre en danger la vie de nombreuses personnes. La recourante admet elle-même qu'elle aurait pu demander de l'aide aux services sociaux ou à la famille de son mari. Elle disposait donc d'autres moyens pour résoudre ses problèmes financiers et aucune proportionnalité entre les motifs qui l'auraient poussée à agir et l'importance du bien lésé ne peut être retenue. Le grief est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. La recourante invoque que la cour cantonale aurait dû la faire bénéficier de l'<ref-law>. 3.1 Selon cette disposition, si l'auteur a été directement atteint par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine. Cette disposition a été reprise de l'ancien <ref-law> dont les principes demeurent valables (<ref-ruling> consid. 2.3). En cas d'infraction intentionnelle, une réduction de la peine en application de l'<ref-law> est possible, mais ne doit être admise qu'avec retenue (arrêt 6B_373/2009 du 22 septembre 2009 consid. 3.3.2; Riklin, Basler Kommentar StGB I, 2ème éd., 2007, n. 37 ad <ref-law>). L'<ref-law> est violé si cette règle n'est pas appliquée dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, si elle est appliquée dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces extrêmes, le juge doit prendre sa décision en analysant in concreto les circonstances du cas et il dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que sa décision ne sera annulée que s'il en a abusé (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 175; <ref-ruling> consid. 2a p. 247 s.). L'auteur est directement atteint par les conséquences de son acte s'il a subi des atteintes physiques - par exemple s'il a été blessé lors de l'accident qu'il a provoqué - ou psychiques - comme celles qui affectent une mère de famille devenue veuve par suite de l'accident de la circulation qu'elle a causé (<ref-ruling> consid. 2b p. 283) - résultant de la commission même de l'infraction. En revanche, les désagréments dus à l'ouverture d'une instruction pénale, le paiement de frais de procédure, la réparation du préjudice, ainsi que la dégradation de la situation financière, le divorce ou le licenciement consécutifs à l'acte délictueux, ne constituent que des conséquences indirectes de l'infraction, sans pertinence au regard de l'<ref-law> (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 247). 3.2 En l'espèce, la recourante invoque à titre de circonstance qui justifierait l'application de l'<ref-law> le décès de son époux dont elle soutient qu'il aurait été causé par le refus de celui-ci de subir une opération urgente en raison de son absence due à sa détention. Il n'est cependant nullement établi que la recourante aurait pu éviter le décès de son mari si elle avait été à ses côtés et que son incarcération en est donc la cause. En outre, celui-ci ne résulte pas directement de l'infraction, mais il n'est tout au plus qu'une conséquence éloignée des actes de la recourante. Une telle situation diffère en effet de celle où l'auteur, par ses agissements, blesse ou tue un membre de sa famille parce que, par exemple, il le percute avec son automobile. La circonstance invoquée par la recourante n'est pas une conséquence directe des infractions qui lui sont reprochées et elle ne permet donc pas une réduction ou une exemption de peine en application de l'<ref-law>. La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas bénéficier la recourante de cette disposition. 4. La recourante soutient que dans l'hypothèse où sa situation personnelle ne pouvait être prise en compte dans le cadre des art. 48 ou 54 CP, elle devait l'être en application de l'<ref-law>, ce qui n'avait pas été suffisamment le cas. 4.1 Les règles générales régissant la fixation de la peine ont été rappelées dans l'arrêt publié aux <ref-ruling> consid. 2.1 auquel il peut être renvoyé (en matière de trafic de stupéfiants, voir arrêt 6B_793/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1 et les références citées). En ce qui concerne plus particulièrement les conséquences de l'infraction, il est rappelé que celles-ci peuvent constituer, parmi les facteurs liés à l'auteur lui-même, un élément pertinent à prendre en compte dans le cadre de l'<ref-law>, pour autant que ces conséquences présentent une certaine intensité (<ref-ruling> consid. 2b p. 72; arrêt 6S.596/2000 du 22 février 2001 consid. 2b; 6S.148/2004 du 28 juillet 2004 consid. 1.4). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation de la peine. Il n'y a ainsi violation du droit fédéral que lorsque le juge sort du cadre légal, lorsqu'il fonde sa décision sur des critères étrangers à l'<ref-law>, lorsqu'il omet de prendre en considération des éléments prévus par cette disposition ou lorsqu'il abuse de son pouvoir d'appréciation en fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémente (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s.). 4.2 La cour cantonale a indiqué que la peine prononcée reposait sur plusieurs éléments, à savoir la multiplicité des rôles de la recourante dans le cadre du trafic de drogue, l'importance des sommes qu'elle a transportées sur une courte période de temps, les quantités de drogue mises sur le marché, l'étendue du trafic, le nombre d'opérations effectuées, les gains obtenus, le concours d'infractions, les mobiles purement égoïstes de la recourante, sa collaboration modeste à l'enquête et sa situation personnelle (jugement attaqué, consid. 5 p. 16). Concernant plus particulièrement ce dernier élément, la cour cantonale relève que le jugement du Tribunal correctionnel a pris en considération, à la décharge de la recourante, les problèmes de santé du mari de celle-ci ainsi que son sentiment de culpabilité dans la mesure où elle considérait que sa détention était la cause du décès de son époux (cf. jugement attaqué, consid. 6.2 p. 19). Il a dès lors été tenu compte dans le cadre de la fixation de la peine de la circonstance invoquée par la recourante. Cela étant, celle-ci ne pouvait avoir qu'une influence limitée eu égard à l'ensemble des éléments retenus et en particulier à la gravité des actes commis par la recourante et au fait que l'état de santé de son mari était déjà critique depuis juillet 2010, ce qui ne l'a toutefois pas empêchée de débuter ses activités délictueuses alors même qu'elle ne pouvait ignorer les risques que celles-ci lui faisaient courir. De plus, contrairement à ce que soutient la recourante, retenir sa situation personnelle comme élément à décharge n'empêchait pas la cour cantonale de par ailleurs tenir compte, à charge, qu'elle avait agi par appât du gain ou qu'elle ne donnait pas l'impression de réaliser la gravité de ses actes s'agissant pourtant d'infractions dans le domaine des stupéfiants, dont elle ne pouvait ignorer les conséquences. 4.3 La recourante soutient que si sa situation personnelle a été prise en compte, la décision attaquée n'indique pas dans quelle proportion elle l'a été alors que le juge doit indiquer les éléments qui augmentent ou diminuent la faute et dans quelle mesure. Autant que la recourante invoque de la sorte une violation de l'<ref-law>, il est rappelé que cette disposition impose au juge d'indiquer les circonstances pertinentes pour la fixation de la peine et leur importance. Partant, l'autorité doit exposer dans sa décision les éléments essentiels relatifs à l'acte et à l'auteur qu'elle prend en compte, de manière à ce que l'on puisse vérifier que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (<ref-ruling> consid. 2c p. 105). La cour cantonale a expliqué sur quels motifs la peine prononcée se fondait (cf. supra consid. 4.2). Elle n'était par ailleurs pas tenue d'indiquer dans quelle proportion la situation personnelle de l'intimée était prise en compte. Aucune violation du droit fédéral ne peut être retenue sur ce point. 4.4 La recourante indique encore que la multiplicité de ses rôles dans le trafic de drogue et le concours d'infractions invoqués par la cour cantonale se confondaient et avaient ainsi été pris en compte à double. Contrairement à ce qu'elle soutient, la multiplicité de ses rôles a trait à l'intensité de son activité délictuelle pour définir son rôle de "transporteuse privilégiée" dans le cadre du trafic de drogue alors que le concours d'infractions vise les actes de blanchiment et les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Pour le surplus, elle ne conteste pas que sa faute doit être qualifiée de lourde, comme l'ont retenu les premiers juges sans que la cour cantonale ne revienne sur cette qualification, ni que la peine prononcée serait exagérément sévère. Compte tenu des éléments à prendre en compte, en particulier l'importance des sommes et la quantité de drogue transportées, sur une brève période de temps, en plusieurs opérations, le caractère international du trafic, le fait que la recourante a agi par appât du gain puisqu'elle n'était pas elle-même consommatrice et qu'elle disposait d'autres moyens pour résoudre les problèmes financiers dans lesquels elle prétend s'être trouvée, sa collaboration modeste à l'enquête, le concours d'infractions et sa situation personnelle, la cour cantonale n'a pas fait un usage insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral en fixant la peine privative de liberté infligée à la recourante à cinq ans et demi. La conclusion tendant à la réduction de la peine est rejetée. Il en va dès lors de même pour celle relative à l'octroi du sursis partiel, qui ne peut être octroyé que pour des peines privatives de liberté de trois ans au plus (<ref-law>). 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient manifestement dénuées de chance de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 francs, sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 25 avril 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Schneider Le Greffier: Rieben

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Uster verurteilte A._ am 23. August 2005 wegen mehrfacher Ausnützung der Notlage (<ref-law>) zum Nachteil von Y._ und X._ zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten. A._ wird vorgeworfen, er habe als direkter Vorgesetzter den beiden Mitarbeiterinnen eines Personalrestaurants wiederholt an die Taille, Oberschenkel und Brüste gefasst. Vom gleich lautenden Anklagevorwurf zum Nachteil von Z._ sprach ihn das Bezirksgericht frei. Gegen dieses Urteil erhoben sowohl A._ als auch die betroffenen Frauen Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A._ mit Urteil vom 7. September 2006 vollumfänglich frei. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A._ mit Urteil vom 7. September 2006 vollumfänglich frei. B. Gegen diesen Freispruch führt X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür bzw. Rechtsverweigerung (<ref-law>) und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Überdies erhebt sie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Mängel im Sinne von Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter die Mängel nach Art. 277bis BStP von Amtes wegen zu berichtigen und subeventualiter das angefochtene Urteil in Dispositiv Ziff. 1 (Freispruch) aufzuheben und das Urteil der ersten kantonalen Instanz vollumfänglich zu bestätigen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen zu den beiden Beschwerden. Weitere Stellungnahmen wurden nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law> e contrario). Massgebend sind somit die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) bzw. des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP). Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind vorliegend aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f.). I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 2. <ref-law> räumt Opfern im Sinne des eidgenössischen Opferhilfegesetzes eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ein, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Insbesondere können Opfer im Falle von Freisprüchen und Verfahrenseinstellungen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als willkürlich anfechten (<ref-ruling> E. 2c S. 161 f.). Als Opfer gilt jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>). Das Obergericht hatte darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin sexuelle Handlungen im Sinne von <ref-law> erdulden musste. Sie hat sich von Anbeginn an am kantonalen Verfahren beteiligt und das Obergericht ist auf ihre adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderungen infolge Freispruchs nicht eingetreten. Die verfahrensrechtliche Opferstellung der Beschwerdeführerin ist bei dieser Sachlage zu bejahen, weshalb sie auch legitimiert ist, die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung zu erheben. Das Obergericht hatte darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin sexuelle Handlungen im Sinne von <ref-law> erdulden musste. Sie hat sich von Anbeginn an am kantonalen Verfahren beteiligt und das Obergericht ist auf ihre adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderungen infolge Freispruchs nicht eingetreten. Die verfahrensrechtliche Opferstellung der Beschwerdeführerin ist bei dieser Sachlage zu bejahen, weshalb sie auch legitimiert ist, die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung zu erheben. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe die Glaubwürdigkeit der betroffenen Frauen und deren glaubhafte Aussagen willkürlich "herabgemindert" (Beschwerde, S. 17-31) sowie in einseitiger Beweiswürdigung zugunsten des Beschwerdegegners angenommen, dieser habe im Kernbereich durchaus konstant und ohne für das Beweisergebnis ins Gewicht fallende Widersprüche ausgesagt (Beschwerde, S. 38-41). Die Feststellung, wonach einzig erstellt sei, der Beschwerdegegner habe sie zwei oder höchstens drei Mal im Büro am Oberschenkel und an den Brüsten sowie einmal im Lift an den Brüsten berührt, sei willkürlich. Der rechtserhebliche Sachverhalt bleibe im Hinblick auf die Dauer und die Art der Berührungen sowie das Ausnützen der Notlage bruchstückhaft bzw. unvollständig, was eine willkürliche Verletzung der Begründungspflicht in tatsächlicher Hinsicht nach § 160 lit. b Ziff. 7 GVG/ZH und eine Rechtverweigerung darstelle (Beschwerde, S. 31-35). 3.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. nur <ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 1b S. 495, je mit Hinweisen). 3.3 Was in der Beschwerde gegen die Beweiswürdigung des Obergerichts vorgebracht wird, erschöpft sich in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Die Beschwerdeführerin legt lediglich dar, wie ihrer Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Die Darlegung der eigenen Sichtweise ist jedoch nicht geeignet, die Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Denn Willkür liegt nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn das Beweisergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Fehler beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58 mit Hinweisen). Dass und inwiefern das Beweisergebnis mit vernünftigen Gründen schlechterdings nicht mehr vertretbar sein und eine Rechtsverweigerung darstellen sollte, zeigt die Beschwerdeführerin indessen nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Anzumerken bleibt, dass das Obergericht zum Sachverhalt auf die nicht widerlegbare Darstellung des Beschwerdegegners verweist und in Bezug auf die fehlende Abhängigkeit auf die eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin abstellt (angefochtener Entscheid, Rz. 89, 96-100). Da sich die Beschwerde auch damit nicht auseinandersetzt, gehen die Rügen der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung und der Verletzung der Begründungspflicht nach kantonalem Recht an der Sache vorbei. 3.3 Was in der Beschwerde gegen die Beweiswürdigung des Obergerichts vorgebracht wird, erschöpft sich in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Die Beschwerdeführerin legt lediglich dar, wie ihrer Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Die Darlegung der eigenen Sichtweise ist jedoch nicht geeignet, die Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Denn Willkür liegt nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn das Beweisergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Fehler beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58 mit Hinweisen). Dass und inwiefern das Beweisergebnis mit vernünftigen Gründen schlechterdings nicht mehr vertretbar sein und eine Rechtsverweigerung darstellen sollte, zeigt die Beschwerdeführerin indessen nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Anzumerken bleibt, dass das Obergericht zum Sachverhalt auf die nicht widerlegbare Darstellung des Beschwerdegegners verweist und in Bezug auf die fehlende Abhängigkeit auf die eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin abstellt (angefochtener Entscheid, Rz. 89, 96-100). Da sich die Beschwerde auch damit nicht auseinandersetzt, gehen die Rügen der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung und der Verletzung der Begründungspflicht nach kantonalem Recht an der Sache vorbei. 4. Aus diesen Gründen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten vor Bundesgericht (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde 5. 5.1 Die Beschwerdelegitimation des Opfers zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP bzw. <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.1.1). Da der Beschwerdeführerin Opferstellung zukommt und die übrigen Legitimationsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind (oben E. 2), ist sie befugt, den Freispruch des Beschwerdegegners von der Anklage der mehrfachen Ausnützung einer Notlage im Sinne von <ref-law> anzufechten. 5.2 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (Art. 277ter Abs. 1 BStP), nicht aber zu einer Entscheidung des Bundesgerichts in der Sache selbst. Soweit die Beschwerdeführerin mehr beantragt, als das angefochtene Urteil aufzuheben, sowie um die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ersucht, ist sie nicht zu hören (<ref-ruling> E. 1). 5.3 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ausnahme offensichtlich auf Versehen beruhender Feststellungen an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf Art. 277 BStP geltend, die Feststellungen zum eingeklagten Tatbestand seien zu knapp, um die Gesetzesanwendung zu überprüfen, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die Bestimmung umschreibt indessen keinen selbständigen Beschwerdegrund, sondern kann nur von Bedeutung werden, wenn und soweit wegen Verletzung materieller Gesetzesbestimmungen Beschwerde geführt wird (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 1). Soweit die Beschwerdeführerin die erwähnte prozessuale Bestimmung als verletzt rügt, ohne darzulegen, inwiefern materielles Bundesrecht durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein soll, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. Unzulässig ist die Beschwerde auch, soweit sie zur Begründung der behaupteten Verletzung von <ref-law> den verbindlich festgestellten Sachverhalt - namentlich in Bezug auf das Vorliegen einer Abhängigkeit - abweichend darstellt oder unter Verweis auf die Untersuchungsakten ergänzt. Ein Aktenversehen, das dem Bundesgericht eine Berichtigung der tatsächlichen Feststellungen von Amtes wegen erlaubte (277bis Abs. 1 Satz 3 BStP), liegt nicht vor. Unzulässig ist die Beschwerde auch, soweit sie zur Begründung der behaupteten Verletzung von <ref-law> den verbindlich festgestellten Sachverhalt - namentlich in Bezug auf das Vorliegen einer Abhängigkeit - abweichend darstellt oder unter Verweis auf die Untersuchungsakten ergänzt. Ein Aktenversehen, das dem Bundesgericht eine Berichtigung der tatsächlichen Feststellungen von Amtes wegen erlaubte (277bis Abs. 1 Satz 3 BStP), liegt nicht vor. 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (Art. 277bis BStP), es sei einzig erstellt, dass der Beschwerdegegner im Sommer 2002 die ihm als Betriebsassistentin unterstellte Beschwerdeführerin (geb. 1958) während der Arbeit im Büro zwei, höchstens drei Mal am Oberschenkel und an den Brüsten sowie einmal im Lift an den Brüsten berührt habe. Es seien flüchtige Körperberührungen gewesen, die jeweils unerwartet und überraschend erfolgt seien. Die kurzen, spontan und ohne sexuelle Absicht erfolgten Berührungen stünden im Zusammenhang mit seiner körperbetonten Sprache, mit welcher er Lob und Tadel ausspreche. Nach dem ersten Vorfall habe die Beschwerdeführerin mit ihrer Familie darüber gesprochen, bei der zweiten Berührung sich unmissverständlich gewehrt und den Beschwerdegegner aufgefordert, er solle damit aufhören, sie habe das nicht gerne, und dieser habe die Aufforderung sofort befolgt. Auch im Lift habe sie ihm umgehend zu verstehen gegeben, dass sie solche Berührungen nicht wolle, worauf es nie mehr zu weiteren Vorfällen gekommen sei. Als nicht glaubhaft erachtet die Vorinstanz die nachträglich angepasste Aussage der Beschwerdeführerin, sie habe beim ersten Vorfall noch nicht reagiert und über ein Jahr später Strafanzeige erstattet, weil sie Angst gehabt habe, die Arbeitsstelle zu verlieren (angefochtener Entscheid, Rz. 90 ff. mit Verweis in Rz. 89 auf das erstinstanzliche Urteil). 6.2 Die Vorinstanz kommt bei der rechtlichen Würdigung des von ihr festgestellten Sachverhaltes zunächst zum Schluss, die insgesamt zwar lästigen, aber doch eher harmlosen Berührungen würden keine sexuelle Handlung im Sinne von <ref-law> darstellen, da es an der vom Tatbestand geforderten Intensität fehle und weder von einem spürbaren noch lang anhaltenden Griff an die Brüste gesprochen werden könne. Die Vorinstanz erwägt weiter, selbst wenn von sexuellen Handlungen gesprochen werden müsste, wäre die Voraussetzung des Ausnützens einer Notlage nicht erfüllt. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern das berufliche Subordinationsverhältnis die Beschwerdeführerin dazu veranlasst haben sollte, die plötzlichen und unerwarteten Handlungen zu dulden. Das Arbeitsverhältnis habe sie in ihrer Entscheidungsfreiheit nicht wesentlich eingeschränkt, was sich daran zeige, dass sie sich bereits bei der zweiten Berührung unmissverständlich zur Wehr gesetzt habe. Da die Berührungen zudem überraschend erfolgt seien, könne auch gar nicht zur Diskussion stehen, dass sie sich aus einem Abhängigkeitsverhältnis heraus auf eine sexuelle Beziehung eingelassen hätte. Damit seien die Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes im Sinne von <ref-law> nicht erfüllt (angefochtener Entscheid, Rz. 90 ff. in Verbindung mit Rz. 62, 69 ff.). 6.2 Die Vorinstanz kommt bei der rechtlichen Würdigung des von ihr festgestellten Sachverhaltes zunächst zum Schluss, die insgesamt zwar lästigen, aber doch eher harmlosen Berührungen würden keine sexuelle Handlung im Sinne von <ref-law> darstellen, da es an der vom Tatbestand geforderten Intensität fehle und weder von einem spürbaren noch lang anhaltenden Griff an die Brüste gesprochen werden könne. Die Vorinstanz erwägt weiter, selbst wenn von sexuellen Handlungen gesprochen werden müsste, wäre die Voraussetzung des Ausnützens einer Notlage nicht erfüllt. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern das berufliche Subordinationsverhältnis die Beschwerdeführerin dazu veranlasst haben sollte, die plötzlichen und unerwarteten Handlungen zu dulden. Das Arbeitsverhältnis habe sie in ihrer Entscheidungsfreiheit nicht wesentlich eingeschränkt, was sich daran zeige, dass sie sich bereits bei der zweiten Berührung unmissverständlich zur Wehr gesetzt habe. Da die Berührungen zudem überraschend erfolgt seien, könne auch gar nicht zur Diskussion stehen, dass sie sich aus einem Abhängigkeitsverhältnis heraus auf eine sexuelle Beziehung eingelassen hätte. Damit seien die Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes im Sinne von <ref-law> nicht erfüllt (angefochtener Entscheid, Rz. 90 ff. in Verbindung mit Rz. 62, 69 ff.). 7. 7.1 Wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt, wird mit Gefängnis bestraft (<ref-law>). Der Tatbestand schützt die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung. 7.2 Nach der Rechtsprechung lassen sich sexuelle Handlungen nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Sind die Handlungen objektiv eindeutig sexualbezogen, kommt es nicht mehr auf das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, an. Keine sexuellen Handlungen sind dagegen Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Schwierigkeiten bietet die dritte Gruppe der so genannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen (zur Publikation vorgesehenes Urteil 6S.355/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 3.1; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). Der Begriff der sexuellen Handlung kann sich nur auf Verhaltensweisen erstrecken, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind. Das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige soll aus dem Strafbaren ausscheiden. In Zweifelsfällen wird man indessen nach den Umständen des Einzelfalles die Erheblichkeit auch relativ bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter (Urteil 6S.355/2006, a.a.O., E. 3.2; <ref-ruling> E. 3b S. 62 f., je mit umfangreichen Hinweisen auf die Literatur). Das bedeutet, dass mitunter auch geringfügige Entgleisungen eine Gefährdung der sexuellen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen im Sinne von <ref-law> darstellen können, während das gleiche Verhalten bei den Delikten gegen die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung von Erwachsenen nicht mehr als sexuelle Handlung zu qualifizieren ist (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 187 N 6). Blosse Zudringlichkeiten werden vom Tatbestand der sexuellen Belästigung (<ref-law>) erfasst (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 63). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin etwa drei Mal flüchtig und überraschend an den Oberschenkel und den Brüsten berührt. Solche Berührungen sind lästig und offensichtlich unangebracht. Auch wer sich eine körperbetonte Sprache gewohnt ist, verletzt damit deutlich die sozialen Regeln im Umgang mit Mitmenschen und offenbart eine geschlechtsbezogene Geringschätzung des anderen. Doch ist fraglich, ob ein flüchtiges, kurzes Berühren der weiblichen Brust über den Kleidern und des Oberschenkels die Erheblichkeit aufweist, um nicht nur als sexuelle Belästigung gemäss <ref-law>, sondern darüber hinaus als sexuelle Handlung im Sinne von <ref-law> qualifiziert zu werden (ablehnend: Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 406 f.; Guido Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Bd., Bern 1997, Art. 187 N 16; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 Rz. 14 S. 148; differenzierend nach der Absicht des Täters Trechsel, a.a.O., Art. 187 N 6). Im vorliegenden Fall kann die Frage offen bleiben. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin etwa drei Mal flüchtig und überraschend an den Oberschenkel und den Brüsten berührt. Solche Berührungen sind lästig und offensichtlich unangebracht. Auch wer sich eine körperbetonte Sprache gewohnt ist, verletzt damit deutlich die sozialen Regeln im Umgang mit Mitmenschen und offenbart eine geschlechtsbezogene Geringschätzung des anderen. Doch ist fraglich, ob ein flüchtiges, kurzes Berühren der weiblichen Brust über den Kleidern und des Oberschenkels die Erheblichkeit aufweist, um nicht nur als sexuelle Belästigung gemäss <ref-law>, sondern darüber hinaus als sexuelle Handlung im Sinne von <ref-law> qualifiziert zu werden (ablehnend: Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 406 f.; Guido Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Bd., Bern 1997, Art. 187 N 16; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 Rz. 14 S. 148; differenzierend nach der Absicht des Täters Trechsel, a.a.O., Art. 187 N 6). Im vorliegenden Fall kann die Frage offen bleiben. 8. 8.1 Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes von <ref-law>, wenn es aufgrund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter angewiesen ist (<ref-ruling> E. 1 S. 117). 8.2 Die Tathandlung wird dahin umschrieben, dass der Täter die betroffene Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit dazu veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden. Soweit es um das Ausnützen eines beruflichen Abhängigkeitsverhältnisses geht, fällt namentlich in Betracht, dass der Arbeitgeber oder Vorgesetzte dem Opfer mit Nachteilen wie Entlassung, Zuweisung zu einer nervtötenden Arbeit, Drangsalierung oder Schikanen droht, falls es sich dem sexuellen Ansinnen widersetzen sollte (Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 439 f.; Philipp Maier, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 193 N 6; Peter Hangartner, Selbstbestimmung im Sexualbereich, Diss. St. Gallen 1997, S. 217 f.; zurückhaltend für leichte Nachteile Jenny, a.a.O., Art. 193 N 8). Der ausgeübte Druck braucht nicht die Intensität einer Nötigungshandlung im Sinne von <ref-law> zu erreichen (<ref-ruling> E. 3b S. 113). Es genügt, dass der Täter seine überlegene Position ausnützt, um ein sexuelles Entgegenkommen zu erlangen, unabhängig davon, ob er die berufliche Abhängigkeit offen oder verdeckt als Druckmittel einsetzt. 8.3 Der Tatbestand setzt die Einwilligung des Opfers in das sexuelle Verhalten voraus (<ref-ruling> E. 1 S. 118). Ein Ausnützen liegt nur vor, wenn es gerade wegen seiner Abhängigkeit einwilligt und die sexuelle Handlung alsdann vornimmt oder duldet, womit die Tat zur Vollendung kommt. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung der sexuellen Handlung bestimmt wurde. Die Abhängigkeit muss mit anderen Worten kausal dafür sein, dass sich das Opfer dem sexuellen Ansinnen des Täters fügt (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2c/cc S. 18 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 118). Daran fehlt es, wenn es ungeachtet seiner Abhängigkeit freiverantwortlich in die sexuelle Handlung eingewilligt oder gar die Initiative dazu ergriffen hat (<ref-ruling> E. 1 S. 118). Am Kausalzusammenhang fehlt es aber auch, wenn das Opfer infolge Überraschung gar nicht einwilligen konnte. Denn bei einem überraschenden Übergriff erlangt der Täter die sexuelle Handlung nicht wegen der Abhängigkeit des Opfers, sondern weil er diesem keine Zeit lässt, seinen Willen bezüglich der sexuellen Handlung zu bilden (Kathrin Kummer, Sexuelle Belästigung, Diss. Bern 2001, S. 110). Ist der Täter der Willensbildung des Opfers aber durch Überraschung zuvorgekommen, liegt keine Einwilligung vor. 8.3 Der Tatbestand setzt die Einwilligung des Opfers in das sexuelle Verhalten voraus (<ref-ruling> E. 1 S. 118). Ein Ausnützen liegt nur vor, wenn es gerade wegen seiner Abhängigkeit einwilligt und die sexuelle Handlung alsdann vornimmt oder duldet, womit die Tat zur Vollendung kommt. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung der sexuellen Handlung bestimmt wurde. Die Abhängigkeit muss mit anderen Worten kausal dafür sein, dass sich das Opfer dem sexuellen Ansinnen des Täters fügt (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2c/cc S. 18 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 118). Daran fehlt es, wenn es ungeachtet seiner Abhängigkeit freiverantwortlich in die sexuelle Handlung eingewilligt oder gar die Initiative dazu ergriffen hat (<ref-ruling> E. 1 S. 118). Am Kausalzusammenhang fehlt es aber auch, wenn das Opfer infolge Überraschung gar nicht einwilligen konnte. Denn bei einem überraschenden Übergriff erlangt der Täter die sexuelle Handlung nicht wegen der Abhängigkeit des Opfers, sondern weil er diesem keine Zeit lässt, seinen Willen bezüglich der sexuellen Handlung zu bilden (Kathrin Kummer, Sexuelle Belästigung, Diss. Bern 2001, S. 110). Ist der Täter der Willensbildung des Opfers aber durch Überraschung zuvorgekommen, liegt keine Einwilligung vor. 9. Wenn die Vorinstanz im vorliegenden Fall ein Ausnützen der beruflichen Abhängigkeit verneint, weil die fraglichen Handlungen überraschend erfolgt seien und die Beschwerdeführerin sich zur Wehr gesetzt habe, verletzt sie kein Bundesrecht. Die unmissverständlich und umgehend ausgeübte Abwehr der Beschwerdeführerin lässt die Annahme nicht zu, sie habe sich gefügt und in die unerwarteten Berührungen eingewilligt. Beim ersten Vorfall, der ebenfalls überraschend erfolgte, hat sie sich zwar noch nicht gewehrt. Sie hat jedoch nicht aus Angst vor einer Entlassung nicht reagiert, sondern weil sie es für ernsthaft möglich hielt, dass die Handlungen ohne Absicht zustande kamen (angefochtener Entscheid, Rz. 87, 98 f.). Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin die Körperberührungen geduldet oder sich gefügt hätte, weil sie vom Beschwerdegegner abhängig war, zumal dieser ihr nie irgendwelche Nachteile betreffend das Arbeitsverhältnis in Aussicht stellte. Fehlt es somit an einer Einwilligung bzw. Duldung aufgrund einer bestehenden Abhängigkeit, liegt kein Ausnützen im Sinne des Gesetzes vor. Der objektive Tatbestand von <ref-law> ist nicht erfüllt. Die Vorinstanz übersieht auch nicht, dass tätliche Zudringlichkeiten am Arbeitsplatz wie die vorliegenden den Tatbestand der sexuellen Belästigung im Sinne von <ref-law> erfüllen können. Die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 nennt ausdrücklich das überraschende Anfassen einer Person an den Geschlechtsteilen als Beispiel (BBl 1985 II 1093). Sowohl die Anklageschrift als auch die Beschwerde selbst (S. 4) bezeichnen das Verhalten des Beschwerdegegners denn auch als sexuelle Belästigung. Von einer näheren Prüfung dieses Tatbestandes wird im angefochtenen Entscheid (Rz. 93) nur abgesehen, weil es an einem rechtzeitig gestellten Strafantrag fehlt. Auch in dieser Hinsicht verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. Die Vorinstanz übersieht auch nicht, dass tätliche Zudringlichkeiten am Arbeitsplatz wie die vorliegenden den Tatbestand der sexuellen Belästigung im Sinne von <ref-law> erfüllen können. Die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 nennt ausdrücklich das überraschende Anfassen einer Person an den Geschlechtsteilen als Beispiel (BBl 1985 II 1093). Sowohl die Anklageschrift als auch die Beschwerde selbst (S. 4) bezeichnen das Verhalten des Beschwerdegegners denn auch als sexuelle Belästigung. Von einer näheren Prüfung dieses Tatbestandes wird im angefochtenen Entscheid (Rz. 93) nur abgesehen, weil es an einem rechtzeitig gestellten Strafantrag fehlt. Auch in dieser Hinsicht verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 10. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Februar 2007 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

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penal_law

nan

['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '0926f6f4-f45d-412c-aa1a-4ce2c2da013a', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', '9adcdaee-d1bb-427f-a67c-de75b398c6c9', '012aaab8-0e12-4d5d-b5e8-989de6af9b91', '66c13f74-1b6f-4bdd-b09a-7deba03a9f23', 'a39b8be7-ce6e-4c30-8838-a0ce529e82b3', '37043a38-f3ba-40bd-8dff-c07c47c12cc7', '7ac9774a-7a08-4969-b2a6-34e11e8b16f1', '37043a38-f3ba-40bd-8dff-c07c47c12cc7', 'ed4c8672-c1b3-4ff2-b5e8-578879b4c065', 'ea076431-08df-46ce-83ae-e936f1f06cf2', '37043a38-f3ba-40bd-8dff-c07c47c12cc7', '37043a38-f3ba-40bd-8dff-c07c47c12cc7']

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fr

Faits: A. A.a. B._, née en 1963, a travaillé comme serveuse jusqu'en décembre 2006. A ce titre, elle était assurée pour la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse de pension GastroSocial (Gastrosocial). Le 12 avril 2007, elle s'est annoncée auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'office AI), invoquant un état dépressif, un trouble compulsif ainsi qu'une addiction à l'alcool et aux jeux. Par décisions des 31 janvier et 7 mars 2008, l'administration lui a reconnu le droit à une rente entière à partir du 1er septembre 2007. Par jugement du 16 octobre 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui : la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) a admis le recours formé contreces décisions par Gastrosocial et renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Par arrêt du 3 décembre 2008, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par l'assurée contre ce jugement (arrêt 9C_959/2008). A.b. Reprenant l'instruction du dossier, l'office AI a confié la réalisation d'une expertise au docteur F._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Celui-ci a retenu une dépendance à l'alcool (en rémission), une dépendance aux benzodiazépines, un trouble dépressif majeur récurrent (état actuel sévère, sans caractéristique psychotique) ainsi qu'un trouble de la personnalité de type borderline et considéré que l'assurée présentait depuis le 18 septembre 2006 une incapacité de travail de 80% (rapport du 21 septembre 2009). Par décision du 30 juin 2010, l'office AI a reconnu le droit de B._ à une rente entière à partir du 1er septembre 2007. Gastrosocial a formé un recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, qui par jugement du 2 septembre 2010 l'a partiellement admis et renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A.c. Se conformant aux instructions de l'autorité judiciaire de recours, l'office AI a chargé le Département de psychiatrie adulte du CHUV d'une expertise psychiatrique. Les docteurs D._ et E._ ont posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans syndrome somatique, de trouble mixte de la personnalité, dépendante, passive-agressive et borderline, de troubles mentaux et troubles du comportement liés à l'utilisation de sédatifs ou d'hypnotiques, syndrome de dépendance, utilisation continue, ainsi que de troubles mentaux et troubles du comportement liés à l'utilisation d'alcool, syndrome de dépendance, utilisation épisodique;l'incapacité de travail de l'assurée dans toute activité avait fluctué entre 80 et 100% depuis 2006 et était actuellement totale (rapport du 15 septembre 2011). Sur la base de ces éléments, l'office AI a reconnu à B._, par décision du 30 janvier 2012, le droit à une rente entière à compter du 1er septembre 2007. B. Saisie d'un recours formé par Gastrosocial contre cette décision, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, l'a rejeté par jugement du 15 novembre 2012. C. Gastrosocial interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut implicitement au renvoi de la cause à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, pour fixation du taux d'invalidité et nouveau jugement.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. 2. Le litige porte sur le droit de l'assurée à une rente de l'assurance-invalidité, en particulier sur son taux d'invalidité. Le jugement entrepris expose correctement les principes juridiques applicables à la solution du cas, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. La juridiction cantonale a accordé pleine valeur probante aux conclusions des docteurs F._, respectivement D._ et E._, et a implicitement déduit de celles-ci une incapacité de travail suffisante pour ouvrir à l'assurée le droit à une rente entière de l'assurance-invalidité. 4. La recourante se plaint en substance d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves, et d'une violation du droit fédéral. Selon elle, les éléments figurant au dossier ne permettaient pas aux premiers juges d'apprécier l'influence respective sur la capacité de travail de l'assurée des facteurs déterminants et de ceux qui devaient être ignorés, faute de relever de l'assurance-invalidité (à savoir la dépendance à l'alcool et une composante psychosociale) ; dès lors, en statuant sans avoir complété l'instruction par la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise médicale, la juridiction cantonale aurait violé le principe inquisitoire. En outre, les premiers juges n'auraient pas examiné l'aptitude de l'intéressée à des mesures de réadaptation et, partant, auraient contrevenu au principe de la priorité de la réadaptation sur la rente. 5. L'instance cantonale a constaté que selon le docteur F._ et les médecins du CHUV, la dépression sévère dont souffrait l'assurée était en soi invalidante, les docteurs D._ et E._ ayant précisé que le trouble dépressif chronique se manifestait notamment par une fatigabilité, des difficultés motivationnelles importantes, une difficulté à sortir du domicile et à entrer en relation avec autrui, une anxiété diffuse, des troubles de l'attention et de la concentration ainsi que des perturbations du sommeil conduisant à une diminution drastique des activités et à une incapacité à assumer les responsabilités d'une vie autonome (jugement entrepris, consid. 7 p. 12). Les premiers juges ont relevé que le docteur F._ avait examiné l'assurée alors que celle-ci était sobre depuis quatre mois et qu'il avait répondu par la négative à la question de savoir s'il existait une atteinte psychiatrique ou cérébro-organique consécutive à des abus de substances; quant aux facteurs d'ordre psychosocial, ils avaient été évoqués uniquement en tant qu'ils constituaient les symptômes du trouble de la personnalité, diagnostic dont l'existence avait été contestée par la recourante (jugement entrepris, consid. 9 p. 13 s.). L'instance cantonale a enfin indiqué que d'après les trois spécialistes précités, des mesures professionnelles n'étaient pas envisageables (jugement entrepris consid. 9 p. 14). La recourante ne cherche pas à démontrer par une argumentation précise et étayée le caractère manifestement inexact de ces constatations et ne tente pas d'établir en quoi les rapports rédigés par le docteur F._, respectivement par les médecins du CHUV, ne rempliraient pas les exigences auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante de ce type de documents. Ses griefs tombent par conséquent à faux. 6. Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à B._, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 20 juin 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Bouverat

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: A. Die 1989 geborene L._ leidet an einer angeborenen mittel- bis hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit beidseits. Eine Erstversorgung mit Hörgeräten durch die Invalidenversicherung erfolgte 1995. Im gleichen Jahr wurden ihr im Weiteren pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Hörtraining und Ableseunterricht) sowie eine FM-Anlage und ein Pflegebeitrag leichten Grades für hilflose Minderjährige zugesprochen. Gestützt auf die Expertise 1 vom 24. August 2000 und die Expertise 2 vom 15. November 2000 des Dr. med. J._, Spezialarzt FMH für Hals-, Nasen-, Ohrenkrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie, reihte die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) die Versicherte in die Indikationsstufe 3 ein und sprach ihr mit Verfügung vom 11. April 2001 den für die erforderliche binaurale Versorgung in dieser Indikationsstufe tariflich vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 4918.15 zu; den Mehrbetrag über Fr. 1064.25 für zwei Hörgeräte Widex Senso C18-T im Gesamtbetrag von Fr. 5982.40 lehnte sie ab. Bereits mit Mitteilung vom 27. Dezember 2000 war ihr die vollständige Vergütung der FM-Anlage über Fr. 3020.75 zugesprochen worden. B. Die gegen die Verfügung vom 11. April 2001 erhobene Beschwerde, mit welcher die Eltern der Versicherten die Vergütung der gesamten Kosten der zwei Hörgeräte im Betrag von Fr. 5982.40 beantragen liessen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 5. März 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihr die gesamten Kosten für die zwei Hörgeräte Widex Senso C18-T im Betrag von Fr. 5982.40 zuzusprechen. Sie lässt eine Stellungnahme des Leiters der Ombudsstelle für Menschen mit Hörproblemen (nachfolgend: Ombudsstelle), Q._, vom 25. März 2002 ins Recht legen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifs als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zu Grunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser Acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (<ref-ruling> Erw. 1, 125 V 104 Erw. 3b mit Hinweisen). 1.2 Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob Vorinstanz und Verwaltung zu Recht die Übernahme der gesamten Kosten für die Hörgeräteversorgung von Fr. 5982.40 abgelehnt und ihren Anspruch in Anwendung des Tarifvertrages für die Hörgeräteabgabe, in Kraft seit 1. April 1999, auf Fr. 4918.15, entsprechend dem Höchstbetrag der Indikationsstufe 3, beschränkt haben. Damit geht es um die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und nicht um eine Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist. 2. Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (<ref-law>). Nach Massgabe der Artikel 13, 19, 20 und 21 besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben (Abs. 2). Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehört auch die Abgabe von Hilfsmitteln (Abs. 3 lit. d). 3.1 3.1.1 Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (<ref-law>). Nach Massgabe der Artikel 13, 19, 20 und 21 besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben (Abs. 2). Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehört auch die Abgabe von Hilfsmitteln (Abs. 3 lit. d). Die versicherte Person hat gemäss <ref-law> (vor und nach dem vollendeten 20. Altersjahr, vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 IVG in der jeweils bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Die versicherte Person, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2). Die Hilfsmittel werden zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben. Durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat die versicherte Person selbst zu tragen. Ersetzt ein Hilfsmittel Gegenstände, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssen, so kann der versicherten Person eine Kostenbeteiligung auferlegt werden (Abs. 3). Der Bundesrat kann nähere Vorschriften erlassen, insbesondere über die Weiterverwendung leihweise abgegebener Hilfsmittel nach Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 4). Der Bundesrat hat in <ref-law> die Befugnis zum Erlass der Hilfsmittelliste an das Departement des Innern delegiert, welches gestützt darauf die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI) mit der im Anhang aufgeführten Liste der Hilfsmittel erlassen hat, auf deren Abgabe die Versicherten grundsätzlich Anspruch haben. Laut <ref-law> besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2). Der Anspruch erstreckt sich auch auf das invaliditätsbedingte Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen (Abs. 3). Es besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung. Durch eine andere Ausführung bedingte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Beim Fehlen von vertraglich vereinbarten Tarifen können vom BSV angemessene Höchstbeiträge im Sinne von Artikel 27 IVG festgelegt werden (Abs. 4). Gemäss Ziff. 5.07 HVI Anhang steht den Versicherten der Anspruch auf Abgabe von Hörgeräten bei Schwerhörigkeit zu, sofern das Hörvermögen durch ein solches Gerät namhaft verbessert wird und sie sich wesentlich besser mit der Umwelt verständigen können. 3.1.2 Nach <ref-law> ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). In den Verträgen können paritätische Kommissionen zur Schlichtung und Schiedsgerichte zur Entscheidung von Anständen zwischen den Vertragsschliessenden vorgesehen werden (Abs. 2). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3). Die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen gemäss <ref-law> hat der Bundesrat in <ref-law> an das BSV delegiert. Auch ist das BSV auf Grund der Subdelegation in <ref-law> ermächtigt, beim Fehlen von vertraglichen Tarifen angemessene Höchstbeiträge im Sinne von <ref-law> festzulegen. Der versicherten Person steht die Wahl unter den Abgabestellen für Hilfsmittel frei, wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen (vgl. <ref-law>). Von der ihm durch Abs. 2 des <ref-law> eingeräumten Kompetenz, Vorschriften für die Zulassung der Leistungserbringer zu erlassen, hat der Bundesrat nur im Sonderschulbereich mit der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung (SZV) Gebrauch gemacht. In allen anderen Leistungsbereichen bestehen keine solchen Zulassungsvorschriften; hier kommt mit Blick auf das freie Wahlrecht des Versicherten nur der Vorbehalt der kantonalen Vorschriften zum Zug (<ref-ruling> Erw. 5b, ZAK 1982 S. 325 Erw. 3). Entsprechend eingeschränkt ist die Prüfungszuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts (EVGE 1968 S. 263; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 188). 3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (<ref-law>). Die Aufsicht gemäss <ref-law> wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (<ref-law>). 3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (<ref-law>). Die Aufsicht gemäss <ref-law> wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (<ref-law>). 3.2 3.2.1 Das BSV hat die Abgabe von Hörgeräten gemäss den eben aufgeführten Bestimmungen zunächst in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI), gültig ab 1. Januar 1993, konkretisiert. In den Rz 5.07.1 ff. WHMI wurden die Art der abzugebenden Geräte, insbesondere die Voraussetzungen einer binauralen Versorgung (Rz 5.07.3), die Voraussetzungen für die Abgabe einer Fernbedienung und das Abgabeverfahren mit erster und zweiter Expertise (Rz 5.07.11 ff.) umschrieben. Rz 5.07.8 hielt überdies fest, dass Hörgeräte, deren Anschaffungskosten die Kostenlimiten überstiegen, nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben würden, wenn keine preisgünstigeren Geräte den Anforderungen zu genügen vermöchten, wobei sich die Schlussexpertise (Rz 5.07.20) darüber auszusprechen habe. Im Anhang 1 wurde allgemein für alle Hilfsmittel ausgeführt, es sei denkbar, dass die Anschaffung von Hilfsmitteln verlangt werde, deren Preis die festgesetzten Limiten überschreite. Die Kostenübernahme könne in solchen Fällen geprüft werden, wenn nachgewiesen sei, dass die Preisüberschreitung durch die Garantie einer überdurchschnittlichen Lebensdauer und durch tadellose Service-Leistungen wettgemacht werde. Anhang 1.1 der WHMI enthielt schliesslich Kostenlimiten und Tarifpositionen bei den verschiedenen Dienstleistungen und Arten von Hörgeräten. Am 31. Juli 1995 schloss das BSV einen Tarifvertrag zur Abgabe von Hörgeräten mit den verschiedenen Akustikervereinigungen ab, der per 1. September 1995 in Kraft trat und mit Änderung der Rz 5.07.7 WHMI ab 1. September 1995 für anwendbar erklärt wurde. Dabei wurden diverse Randziffern geändert, insbesondere wurde die spezielle Ausnahmebestimmung in Rz 5.07.8 gestrichen, hingegen die allgemeine Ausnahmebestimmung von Anhang 1 beibehalten. Im März 1997 wurde dieser Vertrag wieder gekündigt. Auf den 1. April 1999 trat der neue, nunmehr geltende Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe in Kraft. 3.2.2 Der geltende auf den 1. April 1999 in Kraft getretene neue Hörgeräte-Tarif ist ein Tarifvertrag, welcher nicht mehr mit Branchenvertretern, sondern zwischen der IV/AHV, vertreten durch das BSV, einerseits und dem jeweiligen auf der Lieferantenliste (= Anhang 7 zum Tarifvertrag für Hörgeräte) figurierenden Akustik-Geschäft anderseits abgeschlossen wird. Er regelt Geltungsbereich und Zulassung, die Pflichten der Vertragspartner, Art und Umfang der Leistungen, die Leistungserbringung, Rechnungsstellung und Rückerstattung, Höhe der Vergütung der Leistungen, Datenschutz, Qualitätssicherung, Massnahmen bei Nichterfüllung vertraglicher Abmachungen sowie In-Kraft-Treten, Vertragsanpassungen und Kündigung. Der Tarifvertrag hat sieben Anhänge: 1. Voraussetzungen für die Aufnahme in die Lieferantenliste, 2. Die vergleichende Anpassung, 3. Die Tarifpositionen IV und AHV, 4. Das Ablaufschema der Hörgeräteanpassung, 5. Die Definitionen von Anpassung, Service/Unterhalt und Nachbetreuung, 6. Die Hörgeräteliste und 7. Die Lieferantenliste. Neu beruht die Tarifgestaltung auf dem Indikationenmodell. Wesentlich ist Art. 4 des Vertrages, wonach Art und Umfang der Leistungen durch die medizinische Indikation im Sinne des Anhanges 3 - und nicht mehr wie bisher nach einer technischen Indikation (vgl. Heiner Waehry, Der neue Hörgerätetarif, in: CHSS 1999, S. 92-94) - bestimmt werden (Art. 4.1 Tarifvertrag). Die Abgabe von Hörgeräten zu Lasten der IV/AHV muss medizinisch indiziert sein, von einem Expertenarzt/einer Expertenärztin verordnet (Expertise 1) und abschliessend von diesem/ dieser überprüft werden (Schlussexpertise oder Expertise 2). Für die Invalidenversicherung gilt die Abgabe erst nach Eintreffen der Schlussexpertise des/der Expertenarztes/-ärztin bei der IV-Stelle als abgeschlossen (Art. 4.2 Tarifvertrag). Für die Versicherungen dürfen nur Geräte angepasst und verrechnet werden, welche auf der Hörgeräteliste des BSV (= Anhang 6) aufgeführt sind und für welche ein einwandfreier Informations-, Kunden- und Reparaturdienst durch eine Vertretung oder Niederlassung in der Schweiz gewährleistet ist (Art. 4.3 Tarifvertrag). Das Vertragswerk basiert auf der Grundüberlegung, dass eine - gemäss Anhang 4 (Ablaufschema einer Hörgeräteanpassung) vorzunehmende - Ermittlung der medizinischen Indikation der jeweils am Recht stehenden versicherten Person eine einwandfreie Hörgeräteversorgung garantiert, welche mit den Tarifpositionen für die Invalidenversicherung und (75 % davon) für die AHV gemäss Anhang 3 hinreichend entschädigt wird. Der neue Hörgeräte-Tarif bezweckt daher einerseits, die IV/AHV von der Übernahme unnötiger Hörgerätekosten zu bewahren, anderseits der versicherten Person eine genügende, d.h. eine so genannte «zuzahlungsfreie Versorgungsvariante» zu gewährleisten. Diesem Zweck dient der Anhang 2 über die vergleichende Anpassung, welche der versicherten Person zu beurteilen erlaubt, ob ihr der Hörgerätehersteller die bestmögliche zuzahlungsfreie Variante anbietet. Verzichtet die versicherte Person auf eine vergleichende Anpassung, hat sie dies bei Mehrkosten schriftlich zu bestätigen (Ziff. 2 von Anhang 2). In Bezug auf das Hörgerät und die für seine Anpassung erforderliche Dienstleistung sehen die Hörgerätetarife der Invalidenversicherung und der AHV gemäss Anhang 3 (in der Fassung vom 8. August 2001 und unter Ausserachtlassung der Tarifierung besonderer Leistungen [Cross-Versorgung, Bi-Cross-Versorgung, Ohrpassstück vergolden oder verglasen, Brillenfront, erfolglose Anpassung, vorzeitige Anpassung, Reparaturen]) auszugsweise Folgendes vor: Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der medizinischen Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1'840.- (Fr. 870.- + Fr. 970.-) und binaural Fr. 3'160.- (Fr. 1'735.- + Fr. 1'425.-), bei der medizinischen Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2'190.- (Fr. 1'000.- + Fr. 1'190.-) und binaural Fr. 3'690.- (Fr. 1'990.- + Fr. 1'700.-) sowie bei der medizinischen Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2'710.- (Fr. 1'305.- + Fr. 1'405.-) und binaural Fr. 4'575.- (Fr. 2'610.- + Fr. 1'965.-). Was nun die Erreichung der Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung; 25 bis 49 Punkte erforderlich), Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung; 50 bis 75 Punkte erforderlich) und Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; mehr als 75 Punkte erforderlich) anbelangt, beruht diese Tarifgestaltung auf den Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten. Die Erstexpertise mit Indikationsstufenberechnung (Standardexpertise) nimmt eine Einstufung vor nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (Tonaudiogramm, Sprachaudiogramm in Ruhe, überschwellige Prüfungen), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (nur für Erwerbstätige). Diese Kriteriengruppe gemäss Ziff. 4.1.1 der Expertenempfehlungen muss je nach dem Status der versicherten Person gewichtet werden. Die audiologischen Kriterien werden im Regelfall mit maximal 50 Punkten gewichtet (Tonaudiogramm 17 Punkte, Sprachaudiogramm 17 Punkte, überschwellige Tests 16 Punkte), das sozial-emotionale Handicap mit maximal 25 Punkten und die beruflichen Kommunikationsanforderungen mit ebenfalls maximal 25 Punkten (Ziff. 4.2.2 der Expertenempfehlungen). Bei den Nichterwerbstätigen gewichtet die Erstexpertise im IV-Alter die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten, wogegen die Berücksichtigung der beruflichen Kommunikationsanforderungen hier naturgemäss entfällt (Ziff. 4.3.2 der Expertenempfehlungen). Was die Erstexpertise im AHV-Alter anbelangt, muss die Einteilung der Indikationsstufen berücksichtigen, dass die Hörgeräteversorgung im Alter - anders als in der Invalidenversicherung - nach Ziff. 5.57 HVA eine hochgradige Schwerhörigkeit voraussetzt, weshalb die Hochgradigkeit mit dem Erreichen von 40 Punkten definiert wird. Es braucht somit 40 bis 49 Punkte für die Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung), 50 bis 75 Punkte für die Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung) und mehr als 75 Punkte für die Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; Ziff. 4.4.1 der Expertenempfehlungen). Die Kriterien werden gleich gewichtet wie bei den IV-Nichterwerbstätigen, d.h. die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten (Ziff. 4.4.2 der Expertenempfehlungen). Besondere Richtlinien gelten für die Expertentätigkeit bei Säuglingen und Kleinkindern (Abschnitt 6 der Expertenempfehlungen). Die Kinder werden drei Kategorien zugeordnet: K 1 = Kinder im Vorschulalter bis 7 Jahre (sowie Schulkinder bis zur vollendeten zweiten Primarklasse), K 2 = Kinder mit weit gehend normaler Sprachentwicklung ab 8 Jahre (ab der 3. Primarklasse) bis zum Erreichen des Erwachsenenalters, K 3 = Kinder jeglichen Alters mit zusätzlichen Erschwernissen, wie insbesondere Fremdsprachigkeit, Kinder mit Entwicklungsdefiziten insbesondere im sprachlichen und kognitiven Bereich, Kinder mit Lern- und Zusatzbehinderungen. Geistig behinderte Erwachsene können analog zu Kategorie K 3 behandelt werden. Dabei sind für das Hörgeräteexpertisenwesen zuständig für die Kinder der Kategorie K 2 alle Expertenärzte und für die Kinder der Kategorien K 1 und K 3 die pädaudiologischen Zentren (gemäss Abschnitt 7.8 der Expertenempfehlungen) oder die pädaudiologischen Teams (gemäss Abschnitten 6.2 und 6.3 der Expertenempfehlungen). Zu beachten ist insbesondere, dass bei den Kindern der Kategorie K 2 die Erstexpertise grundsätzlich nach den Empfehlungen für die Erwachsenenexpertise durchgeführt wird. Doch kann der Expertenarzt bei erheblichen weiteren Erschwernissen, wie insbesondere Stimm- und Sprachstörungen, Fremdsprachigkeit, entwicklungspsychologische Auffälligkeiten und Verhaltensstörungen unter Angabe der Gründe den Antrag auf eine höhere Indikationsstufe stellen (Abschnitt 6.4 der Expertenempfehlungen). 3.2.3 Mit der Neufassung der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung auf den 1. Februar 2000 ist der auf den 1. April 1999 in Kraft getretene Tarifvertrag mitsamt Anhängen und fachärztlichen Empfehlungen auf Weisungsstufe verankert worden (Rz 5.07.01 ff. KHMI, in der seit 1. Februar 2000 gültigen Fassung). Danach richtet sich das formelle Abgabeverfahren in der Regel nach dem Ablaufschema im Anhang (4) des Hörgerätetarifvertrages (Rz 5.07.01 KHMI). In jedem Fall ist durch einen zugelassenen Spezialarzt eine audiologische Abklärung durchzuführen (Rz 5.07.03 KHMI). Die Expertenärztin hat für die Mitteilung des Ergebnisses der Ersten Expertise (Einteilung in die massgebliche Indikations-Stufe) das dazu erforderliche Formular im Doppel an die IV-Stelle zu schicken (Rz 5.07.04 erster Satz KHMI). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall erfolgte die Zusprechung eines Kostenbeitrages an die digitale Hörgeräteversorgung der Beschwerdeführerin über Fr. 4'918.15 (inklusive Mehrwertsteuer) in Anwendung des eben dargestellten Tarifvertrages. Zu prüfen ist, ob diese Anwendung des Tarifs, insbesondere die Begrenzung des Anspruchs auf den Höchstbetrag der Indikationsstufe 3 gemäss Tarifvertrag in der Höhe von Fr. 4'918.15, vor Bundesrecht standhält (Art. 104 lit. a OG). 4.2 Zunächst ist ein vom BSV mit den Leistungserbringern abgeschlossener Tarifvertrag insofern als bundesrechtskonform zu betrachten, als die Ermächtigung des BSV zum Abschluss von Tarifverträgen auf zulässiger Gesetzesdelegation beruht. Insbesondere ist das BSV auch ermächtigt, Höchstbeträge für die Vergütung der vom Leistungserbringer in Rechnung gestellten Kosten festzusetzen, dies sowohl im Rahmen eines mit Leistungserbringern vereinbarten Tarifvertrages als auch - in Ermangelung eines solchen - auf dem Weg von Verwaltungsweisungen, ist doch die erforderliche Grundlage im einen wie im anderen Fall vorhanden (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, vgl. Erw. 3.1.2 hievor, <ref-ruling>, ZAK 1987 S. 581, unveröffentlichtes Urteil K. vom 19. Februar 1986, I 181/85). Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88). Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88). 4.3 4.3.1 Was sodann die Übereinstimmung der einzelnen vom BSV vereinbarten Tarifbestimmungen mit den materiellen Gesetzesbestimmungen betrifft, die den Leistungsanspruch der Versicherten umschreiben, ist festzuhalten, dass Tarifverträge ebenso wie Verwaltungsweisungen des BSV keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen darstellen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Tarifverträge wie die Verwaltungsweisungen den - im Rahmen der Vertragsverhandlungen durchgesetzten - Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen, ZAK 1987 S. 581, ZAK 1986 S. 235). Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen). Dies heisst indessen nicht, dass Tarifvertrag und Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von einem Tarifvertrag oder von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. 4.3.2 Mit Bezug auf die zulässige Konkretisierung der normativen Anspruchsgrundlagen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für Preislimiten, die das BSV gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> für die Abgabe von Hilfsmitteln in der WHMI (später KHMI) festgesetzt hat, bereits entschieden, dass diese so festgesetzt sein müssen, dass sie den Hilfsmittelanspruch der versicherten Person nicht einschränken. Mit anderen Worten vermögen vom BSV festgesetzte, an sich zulässige Preislimiten (im Verhältnis Leistungserbringer - Versicherung) den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch (im Verhältnis versicherte Person - Versicherung) nicht rechtswirksam zu beschränken (<ref-ruling>, 114 V 90, ZAK 1992 S. 208, unveröffentlichtes Urteil Z. vom 30. April 1998, I 347/97). Für tarifvertragliche Höchstansätze kann es sich nicht anders verhalten. 4.3.3 Für den zur Diskussion stehenden Tarifvertrag, der die Hörgeräteabgabe durch die Invalidenversicherung regelt, stellt sich daher die Frage, inwieweit das Gericht diesen und insbesondere die darin festgelegten Höchstbeträge bei der Beurteilung eines einzelnen Leistungsanspruchs zu berücksichtigen hat, und zwar auf Grund des in Erw. 4.3.1 Gesagten unabhängig davon, ob der Tarifvertrag in der KHMI verankert wurde (wie vorliegend, vgl. Erw. 3.2.3) oder nicht. Entscheidender Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet dabei, dass die Ausgestaltung des Tarifvertrages im Einklang mit den normativen Anspruchsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung steht, wie sie in <ref-law>, <ref-law> und Ziff. 5.07 HVI Anhang in Verbindung mit <ref-law> umschrieben sind. In erster Linie geht es um den in <ref-law> verankerten und in <ref-law> wiederholten Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit der Hilfsmittelversorgung. Von Bedeutung sind aber auch die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Eingliederungswirksamkeit gemäss <ref-law>, denen die Hörgeräteversorgung unterliegt (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.1.1). So hat eine versicherte Person nicht auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren Anspruch, sondern in der Regel nur auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, da das Gesetz die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen will, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (<ref-ruling> Erw. 2a, 122 V 214 Erw. 2c, 121 V 260 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Das heisst, die vereinbarten Tarifbestimmungen müssen so ausgestaltet sein, dass deren Anwendung bei Schwerhörigkeit eine Hörgeräteversorgung gewährleistet, die zwar nur, aber immerhin in einfacher und zweckmässiger Weise das mit der Hörgeräteabgabe angestrebte Eingliederungsziel, die adäquate Verständigung im beruflichen oder Tätigkeitsbereich, erreicht (vgl. SVR 2002 IV Nr. 13 S. 41). Insbesondere die Anwendung der Höchstbeträge im Rahmen des vertraglich vorgesehenen Indikationenmodells darf deshalb nicht dazu führen, dass der versicherten Person ein Hörgerät vorenthalten wird, das sich auf Grund ihres besonderen invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses als notwendig erweist. Massgebend bleibt stets der gesetzliche Anspruch auf Hörgeräteabgabe und damit das spezifische Eingliederungsbedürfnis der einzelnen versicherten Person, das mit der Hörgeräteversorgung befriedigt werden soll. 4.3.4 Sowohl das im Tarifvertrag vorgesehene Indikationsstufensystem selber als auch die Tarifierung der Indikationsstufen sind das Resultat einer jahrelangen interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen den audiologischen Fachexperten, den Hörgeräteherstellern und -verkäufern sowie dem BSV als Aufsichtsbehörde. Bei der Hörgeräteversorgung sind naturgemäss die Grenzen zwischen behinderungsbedingtem Eingliederungsbedarf und persönlichem Wunsch nach Hörkomfort fliessend. Entsprechend dem technologischen Wandel der Versorgungsmöglichkeiten können die tarifarischen Ansätze angepasst werden. Aus rechtlicher Sicht sind keine Gründe auszumachen, die gegen eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leistungsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung durch das vom BSV erarbeitete Vertragswerk sprechen. Es besteht deshalb kein Anlass, aus grundsätzlichen Überlegungen in den Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien einzugreifen. Vielmehr ist, im Sinne einer Vermutung, davon auszugehen, dass in der Regel eine diesen tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und in einfacher wie zweckmässiger Weise zum Eingliederungserfolg im Sinne einer adäquaten Verständigung führt. Der Einwand, dass es sich ausnahmsweise gegenteilig verhält, dass also im Einzelfall aus besonderen invaliditätsbedingten Gründen eine die tarifvertraglichen Ansätze übersteigende Hörgeräteversorgung notwendig sei, bleibt indessen nach geltendem Recht zulässig. Denn auf Grund der dargelegten gesetzlichen Konzeption (Erw. 4.3.1-3) ist letztlich stets das konkrete Eingliederungsbedürfnis der Versicherten massgebend. Deshalb bleibt die gerichtliche Prüfung, ob die tarifarisch vergüteten Höchstpreise dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis im konkreten Einzelfall Rechnung tragen, stets vorbehalten. Jedoch trägt die versicherte Person die Beweislast für die von ihr behauptete Ausnahmesituation. Sie muss substanziiert begründen, weshalb die ihr - gestützt auf den vermutungsweise eine ausreichende Eingliederung zulassenden Tarifvertrag - zugesprochene Hörgeräteversorgung in ihrem Fall dem Eingliederungsziel der adäquaten Verständigung nicht zu genügen vermag. Der Beweis ist erbracht, wenn auf Grund der Aktenlage, insbesondere einer schlüssigen spezialärztlichen und/oder fachaudiologischen Beurteilung, dargetan ist, dass die Abgabe eines Hörgerätes auf der Grundlage der massgeblichen Indikationsstufe gemäss Tarif der versicherten Person keine genügende Verständigung erlaubt und so dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis nicht hinreichend Rechnung trägt. Ein solches gesteigertes Eingliederungsbedürfnis, das einer über die tarifarisch vorgesehenen Preislimiten hinausgehenden Versorgung bedarf, kann sich sowohl aus der speziellen gesundheitlichen Situation wie auch mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der versicherten Person ergeben. Komplexe Hörsituationen und entsprechende fallspezifische Besonderheiten liegen beispielsweise vor, wenn die versicherte Person an einer besonders schweren oder komplexen Hörschädigung wie einer hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit, extremer Hoch- oder Tieftonschwerhörigkeit leidet, eine nur noch kleine Resthörigkeit aufweist oder aber durch zusätzliche Erschwernisse, die Hörsituation komplizierende Beschwerden wie Tinnitus, extreme Hörschwankungen oder Verhaltensstörungen beeinträchtigt ist. Denkbar ist auch, dass ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis auf Grund des Tätigkeitsbereiches besteht, allen voran bei Kindern im schulischen Umfeld in besonderen Situationen, aber auch bei erwerbstätigen Versicherten in einem beruflichen Umfeld mit spezieller Arbeitssituation, die z.B. eine komplexe und wechselnde Geräuschkulisse oder besondere berufliche Anforderungen aufweist, welche erhöhte Anforderungen an die Kommunikation und das Hörverständnis der Versicherten stellen. 4.4 Während in der WHMI mit Bezug auf die Höchsttarife für Hörgeräte in der Fassung von 1993 noch ausdrücklich Ausnahmen von den jeweiligen Preislimiten vorgesehen waren (vgl. Erw. 3.2.1 hievor, im Rahmen des per 1. September 1995 in Kraft getretenen Tarifvertrages wurde die Ausnahmebestimmung von Ziff. 5.07.8 aber bereits gestrichen), findet sich in der KHMI keine Ausnahmebestimmung mehr. Das BSV wendet sich denn auch dagegen, dass im Einzelfall über die im Tarifvertrag festgesetzten Preislimiten hinausgegangen werden kann. Dies geht aus seinen Vernehmlassungen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden in den diversen parallel zu dieser Sache zu beurteilenden Fällen hervor. Dabei bringt das BSV im Wesentlichen vor, die neuen Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationensystem beruhe, dürften zweifellos als bewährt und ausgewogen bezeichnet werden und hätten bei den IV-Expertenärzten bisher eine grosse Akzeptanz gefunden. Sie garantierten eine adäquate Versorgung der hörgeschädigten Person, berücksichtigten aber auch, dass die Invalidenversicherung nach den ausnahmslos für alle Versicherten geltenden Bestimmungen des Gesetzes nur Hilfsmittel einfacher und zweckmässiger Ausführung abgeben könne. Hörgeräte, die keiner der drei Indikationsstufen entsprächen, seien nicht mehr als einfach und zweckmässig zu bezeichnen, sondern kämen einer Überversorgung gleich und stellten die "Rolls Royces" unter den Hörgeräten dar. Das neue System habe den Vorteil, dass es neben der Hörbehinderung und allfälligen anderen körperlichen Einschränkungen insbesondere auch der sozialen und beruflichen Komponente gleichermassen Rechnung trage. Dies komme einem grossen Fortschritt gleich. Die Schwächen der früheren Richtlinien, welche immer wieder zu Ausnahmeregelungen geführt hätten, seien ausgemerzt worden. Jene Faktoren, welche früher zu Ausnahmeregelungen führten, seien im neuen System berücksichtigt. Die Empfehlungen gewährleisteten eine einheitliche und damit rechtsgleiche Behandlung aller Versicherten. Davon abzuweichen, hiesse der Willkür Tür und Tor zu öffnen. Das BSV stellt sich also auf den Standpunkt, die tarifvertraglichen Indikationsstufen gewährleisteten in jedem Fall eine adäquate Hörgeräteversorgung; was darüber hinausgehe, sei nicht mehr einfach und zweckmässig im Sinne des Gesetzes. Damit verkennt das BSV die Tragweite und Bedeutung der tarifvertraglichen und aufsichtsrechtlichen Fixierung von Höchstbeiträgen für die Vergütung von Leistungen an zugelassene Leistungserbringer gemäss der dargelegten Rechtsprechung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), muss doch mit Blick auf den gesetzlichen Anspruch auf Eingliederung im Einzelfall stets Raum für Ausnahmen aus Gründen eines spezifischen, gesteigerten invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses bleiben. Die seitens des BSV vertretene Auffassung kommt einem Vorrang des Tarifrechts vor dem Leistungsrecht gleich, welcher de lege lata nicht besteht. Überdies liegt es in der Natur der Sache, dass im Rahmen der Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen und zwecks einheitlicher Rechtsanwendung aufgestellte generelle Kriterien und Tarife nicht alle möglichen Einzelfälle zu berücksichtigen vermögen. Schon deshalb kann entgegen der Auffassung des BSV auch nicht gesagt werden, jede Versorgung über die im Tarifvertrag festgesetzten Höchstbeträge hinaus erfolge nicht invaliditätsbedingt, sondern nur aus Komfortgründen, sei nicht einfach und zweckmässig sondern luxuriös. Beizufügen bleibt, dass das BSV selbst im Schreiben vom Juli 2000 an die Akustiker noch eingeräumt hatte, das Indikationenmodell könne gewissen Fällen (Kinder, Hochtonschwierigkeit) noch nicht voll gerecht werden. Warum dies heute nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich. Die Berücksichtigung eines spezifischen Eingliederungsbedürfnisses im Einzelfall bedeutet entgegen der Auffassung des BSV keineswegs, dass damit dem Tarifvertrag die grundsätzliche Eignung zur Bestimmung des Anspruchs auf Hörgeräteversorgung abgesprochen wird. Wie die im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallprüfung zum Zuge kommende Vermutung (vgl. Erw. 4.3.4 hievor) zeigt, wird der Vertrag mit den Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationenmodell mit den Höchstbeträgen beruht, als gut geeignet und bewährt betrachtet. Es handelt sich um ein Bewertungssystem, das neben dem Hörverlust auch allfälligen anderen vorhandenen Behinderungen sowie den beruflichen und sozialen Gegebenheiten der versicherten Person weit gehend Rechnung trägt und so in der überwiegenden Zahl der Fälle - der Leiter der Ombudsstelle für Hörgeräte spricht in seiner Stellungnahme von 95 % - zu einer hinreichenden Hörgeräteversorgung im Sinne des Gesetzes führt. Eine in jedem einzelnen Versorgungsfall abschliessende Bedeutung kann ihm jedoch aus den dargelegten rechtlichen Gründen nicht zukommen. 5. 5.1 Die Vorinstanz erwog, eine den Verhältnismässigkeitsgrundsatz konkretisierende Festlegung von Hilfsmittelpreisen wie der Tarifvertrag schliesse die Übernahme eines teureren Hilfsmittels nur dann nicht aus, wenn dieses teurere Hilfsmittel durch eine besondere Invalidität ("handicap particulier") bedingt sei (SVR 1997 IV Nr. 108 Erw. 4a, b mit Hinweisen). Dies treffe auf die Beschwerdeführerin nicht zu. Sowohl in der Expertise 1 als auch im Anhörungsschreiben werde die kostspieligere digitale Hilfsmittelversorgung einzig mit der optimalen schulischen Förderung begründet, welche dank der Digitaltechnik zu erzielen sei. Nirgends sei aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin wegen der Besonderheit ihres Gehörschadens ein Schulbesuch nur mit den digitalen Hörgeräten möglich sei. 5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird demgegenüber der Standpunkt vertreten, mit Blick auf das Ziel, dem Kind den Besuch der Regelschule auf Bezirksschul-Niveau zu ermöglichen, seien die beantragten Hörgeräte unbedingt notwendig. Es wird dazu auf den Bericht des Leiters der Ombudsstelle, Q._, vom 25. März 2002 verwiesen. Dieser führt darin u.a. aus, die Versicherte werde im Familienkreis, ganz besonders durch die Mutter, ausserordentlich gefördert, womit trotz hochgradiger Schwerhörigkeit die schulische Förderung an der öffentlichen Schule möglich geworden sei. Auffallend sei die extreme Lärmempfindlichkeit; dies sei zweifellos eine Folge der stark eingeengten Hördynamik, eine Situation, wie sie bei hochgradig hörbehinderten Kindern immer wieder beobachtet werden könne. Die Beschwerdeführerin sei mit zwei Hörgeräten Phonak Sono Forte 231X versorgt worden. Der Antrag auf Neuversorgung sei erfolgt, da diese Geräte an der Grenze der Leistungsfähigkeit und ausgesteuert gewesen seien, aber auch im Hinblick auf den bevorstehenden Wechsel in die Bezirksschule und den damit verbundenen höheren akustischen Ansprüchen, bedingt durch das Fachlehrersystem. Von Beginn weg sei klar gewesen, dass die Versicherte für den Besuch der öffentlichen Schule weiterhin auf eine FM-Anlage angewiesen sei, dies habe auf Grund der Kompatibilität die Produktewahl auf die beiden Marken Phonak und Widex eingeschränkt. Zudem habe man eine Lösung für die Problematik der extremen Lärmempfindlichkeit finden müssen. Ein erster Versuch mit den beiden analogen Phonak Geräten Sono-Forte 331X und Novo-Forte E3, deren Preise innerhalb der Limiten des Tarifvertrages lägen, hätten bei der Messung zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt: Das Novo Forte E3 habe von Beginn weg nicht zu befriedigen vermocht, während das Sono Forte 331X vorerst im Test besser abschnitt. In der anschliessenden probeweisen Benützung in der alltäglichen akustischen Situation, insbesondere in der Schule, seien jedoch auch bei diesem Gerät erhebliche Probleme aufgetreten. Einerseits sei die Versicherte überfordert gewesen, bei den stetig wechselnden akustischen Situationen die Lautstärke fortlaufend manuell zu regeln; zudem herrschte ein ständiger Kampf mit dem Rückkopplungspfeifen, wie dies bei den meisten analogen Hörgeräten noch immer zu beklagen sei. Bei Kindern in der Wachstumsphase sei dies von besonderer Bedeutung, da die Ohrpass-Stücke nur für eine beschränkte, wachstumsabhängige Zeit die erforderliche Abdichtung gewährleisteten. Auf Grund dieser Erfahrungen habe sich ein Versuch mit den neuen digitalen Hörgeräten mit automatischer Rückkopplungsunterdrückung aufgedrängt, zumal damit ganz speziell auch der ausserordentlichen Lärmempfindlichkeit der Versicherten begegnet werden konnte. Solche Geräte böten sowohl Phonak (Phonak Claro 211) wie auch Widex (Widex Senso) an, wobei in beiden Fällen die Tariflimiten der Indikationsstufe 3 überschritten würden. Q._ führt weiter aus, bei der Versicherten habe mit der Widex-Senso-Versorgung ein deutlicher sprachaudiometrischer Gewinn erzielt werden können. Ebenso bedeutungsvoll sei die Tatsache gewesen, dass damit nun der sehr belastenden Lärmempfindlichkeit entsprochen werden konnte (Loudness Mapping System). Die oft von der Versicherten beklagten Kopfschmerzen seien nicht mehr erwähnt worden. Die vergleichende Anpassung zeige audiometrisch ein markant besseres Ergebnis mit den vollautomatischen Hörgeräten Widex Senso C 18. Bei der Auswertung dieses sprachaudiometrischen Gewinns werde die automatische Lautstärkeregelung deutlich, indem bei leiser Sprache das Ergebnis markant besser ausfalle. Von Bedeutung sei auch der Gewinn bei normaler Konversationslautstärke von 60 dB. Hier erreiche die Versicherte nun eine Silbenverständlichkeit von 95 % mit der abgegebenen Versorgung. Es müsse festgehalten werden, dass diese Messungen in einem schallarmen Raum gemacht würden und lediglich Auskunft gäben über das quantitative Ergebnis, nicht jedoch über das qualitative. Unter Geräusch- und Lärmeinwirkungen sowie unter wechselnden akustischen Bedingungen ergäben sich andere Resultate. Diese müssten in diesem Alter unter Einbezug der persönlichen Beurteilung und der Beurteilung durch die Bezugspersonen (Eltern, Geschwister, Therapeuten und Lehrkräfte) bewertet werden. Es seien weitgehend wahrnehmungs-psychologische Faktoren, die mit einbezogen werden müssten. Im Falle der Versicherten habe die gute Ausnützung der engen Hördynamik auf erhebliche Weise ihre Eingliederungschancen, insbesondere im schulischen Bereich, verbessert. 5.3 Die von Q._ überzeugend und detailliert dargelegten Umstände, welche im Einklang mit der Aktenlage stehen, machen deutlich, dass auf Grund der schwierigen Hörbehinderung der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrer schulischen Situation ein spezifisches, gesteigertes Eingliederungsbedürfnis besteht. Auf Grund seiner Ausführungen erscheint nachvollziehbar, dass eine Versorgung mit den beantragten Hörgeräten insofern als geboten und notwendig erscheinen lässt, als nur diese - und nicht ein Hörgerät der Indikationsstufe 3 - den speziellen Anforderungen genügt und nur damit der Eingliederungserfolg einer hinreichenden Verständigung im schulischen Umfeld gewährleistet werden kann. Eine weitere Abklärung ist entbehrlich, zumal auch Dr. med. J._ in der Expertise 1 vom 24. August 2000 eine digitale Technologie befürwortet hatte. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Voraussetzungen für eine Überschreitung der tarifvertraglich vereinbarten Kostenlimite erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hat deshalb Anspruch auf die Übernahme der gesamten Kosten der binauralen Hörgeräteversorung mit zwei Hörgeräten Widex Senso C18-T im Betrag von Fr. 5'982.40 durch die Invalidenversicherung. In diesem Sinne wird die IV-Stelle noch zu verfügen haben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 5. März 2002 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 11. April 2001 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Übernahme der gesamten Kosten der binauralen Hörgeräteversorung mit zwei Hörgeräten Widex Senso C18-T im Betrag von Fr. 5'982.40 hat. 2. Die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit sie über den Leistungsanspruch in masslicher Hinsicht verfüge. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 9. Januar 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

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03922a2b-9ab4-44e8-89cb-261a7dfc430e

de

Die Präsidentin hat in Erwägung, dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster, Mietgericht, mit Urteil vom 12. Mai 2010 die Beschwerdeführerin zusammen mit einem Mitbeklagten in teilweiser Klagegutheissung solidarisch verpflichtete, den Beschwerdegegnern Fr. 1'506.45 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen und in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in den angehobenen Betreibungen aufhob; dass das Obergericht des Kantons Zürich eine von den Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 28. September 2010 abwies, soweit es darauf eintrat; dass die Beschwerdeführerin am 10. November 2010 gegen die Entscheide des Bezirksgerichts und des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde einreichte; dass die Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> angesichts des strittigen Betrages unzulässig ist (<ref-law>) und die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich begründet, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellen soll (<ref-law>); dass die Eingabe der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der <ref-law> zu behandeln ist; dass in einer Verfassungsbeschwerde dargelegt werden muss, welche Grundrechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>); dass die Eingabe der Beschwerdeführerin keinerlei Rügen enthält, die diesen Begründungsanforderungen zu genügen vermöchten, und in denen sie unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Bezirksgerichts oder des Kassationsgerichts darlegen würde, inwiefern diese Gerichte ihre Grundrechte verletzt haben sollen; dass die Einräumung einer Nachfrist zur Beschwerdebegründung nach <ref-law> nicht in Betracht fällt, da es nicht um eine Angelegenheit auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen geht; dass somit auf die Beschwerde mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten ist; dass ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); dass die Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, da ihnen aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand entstanden ist (<ref-law>);

im Verfahren nach <ref-law> erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Uster, Mietgericht, und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Widmer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

03923278-8858-41a6-af2a-73d18a953df7

de

Sachverhalt: A. Mit Entscheid vom 6. September 2007 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden auf die gegen einen Einspracheentscheid der IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden vom 6. Juli 2007 erhobene Beschwerde der K._ vom 9. Juli 2007 mangels fristgerechter Bezahlung des verlangten Kostenvorschusses androhungsgemäss nicht ein. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Oktober 2007 lässt K._ beantragen, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Sache zwecks materieller Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. C. C.a Aufgrund des beim Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 17. September 2007 gestellten Gesuchs um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses respektive Wiedererwägung des Nichteintretensentscheids vom 6. September 2007 hat das Bundesgericht das letztinstanzliche Verfahren mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 12. November 2007 bis zum Vorliegen des kantonalen Entscheids sistiert. C.b Am 21. Dezember 2007 (Posteingang) hat K._ dem Bundesgericht das Urteilsdispositiv des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 12. Dezember 2007 zukommen lassen, mit welchem auf das Gesuch um Wiedererwägung des Nichteintretensentscheids vom 6. September 2007 nicht eingetreten und das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses abgewiesen worden ist; gleichzeitig hat sie um Aufhebung der Sistierung und Fortsetzung des Verfahrens ersuchen lassen. C.c Mit Eingabe vom 14. Februar 2008 hat der Rechtsvertreter der K._ dem Bundesgericht den schriftlich begründeten Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2007 samt Stellungnahme zugestellt.

Erwägungen: 1. Die Sistierung des Verfahrens gemäss Verfügung vom 12. November 2007 wird aufgehoben. 2. Die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde richtet sich einzig gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 6. September 2007 (Stellungnahme des Rechtsvertreters vom 14. Februar 2008). Bei diesem handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> (in Verbindung mit Art. 82 Abs. 1 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) und damit um ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Da ein Ausnahmetatbestand gemäss <ref-law> nicht vorliegt und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 89 und <ref-law> erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Beizufügen ist, dass die Rüge der Verletzung von kantonalem Recht nur in Verbindung mit einem der in Art. 95 und - hier unbeachtlich - <ref-law> abschliessend aufgezählten Beschwerdegründe zulässig ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.). Ausserhalb der in Art. 95 lit. c und d genannten Spezialfälle fallen dabei vorrangig Verletzungen der bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechte in Betracht (einschliesslich verfassungsmässige Rechte; <ref-ruling> E. 6.1 S. 31; <ref-ruling> E. 2 S. 640; Urteil 9C_722/2007 vom 11. April 2008, E. 3.1). Diese prüft das Bundesgericht allerdings nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet wird (<ref-law> [qualifizierte Rügepflicht]; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254); die Begründungsanforderungen sind insoweit die gleichen wie früher bei der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (<ref-ruling> E. 2 S. 591 f.; <ref-ruling> E. 1.4). 3. 3.1 Im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in tatsächlicher Hinsicht dahingehend eingeschränkt, dass es die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>; Ausnahme: Beschwerden gemäss <ref-law> [<ref-law>]). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). 3.2 Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, einschliesslich die Frage, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt respektive den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt (<ref-law>; vgl. auch Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 21 zu Art. 95). Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Handhabung des kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (<ref-law>). Ebenfalls unter dem eingeschränkten Blickwinkel des Willkürverbots prüft das Bundesgericht die Verhältnismässigkeit (<ref-law>) kantonalrechtlicher Anordnungen ausserhalb spezifischer Grundrechtseingriffe (BGE 2C_704/ 2007 vom 1. April 2008, E. 4; Urteil 2C_444/2007 vom 4. April 2008, E. 2.2). Willkürlich ist ein Entscheid rechtsprechungsgemäss nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 5.1 S. 17 f.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). 4. Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich auf Art. 21 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 9. September 2002 (VRPG, bGS 143.1). Danach kann von der rekurs- oder beschwerdeführenden Partei ein Kostenvorschuss verlangt werden (Satz 1). Es ist ihr eine angemessene Frist anzusetzen und ihr anzudrohen, dass im Säumnisfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (Satz 2). In Anwendung dieser Bestimmung ist die Beschwerdeführerin nach den unter Vorbehalt von <ref-law> verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz am 11. Juli 2007 schriftlich aufgefordert worden, innert 10 Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 100.- zu leisten, dies unter Hinweis darauf, dass bei unbenütztem Ablauf der Zahlungsfrist auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. In der Folge habe die Beschwerdeführerin auf eine Überweisung verzichtet. Die Voraussetzungen seien daher klarerweise erfüllt, um - kraft Art. 47 Abs. 2 lit. b VRPG in einzelrichterlicher Befugnis - auf die eingereichte Beschwerde nicht einzutreten. 5. 5.1 In tatsächlicher Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin unter Beilage neuer Beweismittel, das Schreiben der Vorinstanz vom 11. Juli 2007 jemals erhalten zu haben; vielmehr habe sie von der angesetzten Frist zur Zahlung des Kostenvorschusses erstmals durch den - beim Rechtsvertreter am 12. September 2007 eingegangenen - Nichteintretensentscheid vom 6. September 2007 erfahren. 5.2 Diese Sachverhaltsdarstellung, zu welcher erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass gegeben hat und die insoweit als neues Vorbringen zulässig ist (<ref-law>; vgl. E. 3.1 hievor), findet in den Akten keine Stütze. Unbestrittene Tatsache ist, dass die Aufforderung zur Zahlung des Kostenvorschusses gemäss der aktenkundigen "Delivery Information" der Schweizerischen Post am 12. Juli 2007 bei der Hauptpost X._ abgeholt wurde. Ebenfalls erstellt ist, dass die Sekretärin des Rechtsvertreters am 12. Juli 2007 mittels persönlicher Unterschrift auf dem Scanner der Post den Erhalt von insgesamt sechs eingeschriebenen, je mit einem Identifikationscode bezeichneten Postsendungen quittierte, wobei eine der quittierten Identifikationsnummern (Nr. 98.44.126739.00017335) unstrittig mit jener der gerichtlichen Aufforderung zur Zahlung des Kostenvorschusses vom 11. Juli 2007 übereinstimmt. Dass am 12. Juli 2007 nachweislich nicht nur sechs, sondern insgesamt sieben - je mit Absender-Angabe resp. Rücksendeadresse und Identifikationscode versehene - Abholungseinladungen (Avis) im Postfach der Anwaltskanzlei gelegen haben, mithin eine Sendung von der Sekretärin offenbar nicht persönlich entgegengenommen wurde, lässt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf eine unterbliebene oder an einen unbefugten Dritten erfolgte Aushändigung der fraglichen Gerichtsaufforderung vom 11. Juli 2007 schliessen. Aus den aktenkundigen "BMZ-Deliverylist Reports" und Abholungseinladungen der Post geht hervor, dass von den sechs abgeholten Sendungen eines sicher (Identifikationscode: 98.44.126739.00017335; s. oben), eines möglicherweise (Identifikationscode: 98.44.112422.10119471) und die übrigen vier nicht von der Vorinstanz stammen; ein weiteres, eindeutig nicht vom Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden versandtes Schreiben (Identifikationscode 98.44.112422.10119490) wurde am 12. Juli 2007 nicht abgeholt, sondern gleichentags mittels "Aufgabe m.BC" ins Postfach weitergeleitet (Zustellung am Folgetag), was die Entgegennahme von bloss sechs Sendungen durch die Sekretärin ohne Weiteres erklärt (Beschwerdebeilagen Nr. 8 und 9); dabei war es der Sekretärin durchaus möglich, die Richtigkeit der Postübergabe durch Vergleich der auf dem Scan vermerkten Identifikationsnummern und den Angaben auf den Abholungseinladungen zu überprüfen. Bei dieser Sachlage kann als gewiss gelten (vgl. <ref-ruling> E. 3c/bb S.10), dass die Anordnung des Verwaltungsgerichts vom 11. Juli 2007 dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin respektive dessen Hilfsperson ordnungsgemäss übergeben wurde. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es hätten sich in der Anwaltskanzlei keine Indizien für den Eingang des Schreibens vom 11. Juli 2007 finden lassen, zumal es nicht im Dossier abgelegt worden und auch sonst nirgends auffindbar gewesen sei, ist offenkundig nicht geeignet, die tatsächliche postalische Aushändigung an die Sekretärin ernsthaft in Zweifel zu ziehen. 6. 6.1 In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin - mit Blick auf den abgaberechtlichen Charakter der Verfahrenskosten und deren Sicherstellung (vgl. etwa <ref-ruling> E. 3.1 S. 404; <ref-ruling> E. 4.2 S. 121 mit Hinweisen) prozessual zulässig - das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid (<ref-law>; E. 6.2 hernach); überdies wirft sie dem kantonalen Gericht eine willkürliche (<ref-law>) und überspitzt formalistische (<ref-law>) Anwendung des kantonalen Rechts sowie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vor (E. 6.3 hernach), wobei letzterem Vorbringen über die erwähnten Grundrechtsrügen hinaus kein selbständiger Gehalt zukommt (vgl. E. 3.2 hievor). 6. 6.1 In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin - mit Blick auf den abgaberechtlichen Charakter der Verfahrenskosten und deren Sicherstellung (vgl. etwa <ref-ruling> E. 3.1 S. 404; <ref-ruling> E. 4.2 S. 121 mit Hinweisen) prozessual zulässig - das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid (<ref-law>; E. 6.2 hernach); überdies wirft sie dem kantonalen Gericht eine willkürliche (<ref-law>) und überspitzt formalistische (<ref-law>) Anwendung des kantonalen Rechts sowie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vor (E. 6.3 hernach), wobei letzterem Vorbringen über die erwähnten Grundrechtsrügen hinaus kein selbständiger Gehalt zukommt (vgl. E. 3.2 hievor). 6.2 6.2.1 Ausser Frage steht, dass das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von <ref-law> kostenpflichtig ist (<ref-law>) und den Kantonen insoweit kein Regelungsspielraum verbleibt (<ref-law>). Die Kostenpflicht als solche schliesst nicht eo ipso auch die Befugnis zur Erhebung eines Kostenvorschusses mit ein. Eine solche ist zwar - unter Vorbehalt bundesrechtlich vorgesehener Kostenlosigkeit des Verfahrens und des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>) - verfassungs- und konventionsrechtlich zulässig und in der Praxis auch verbreitet (<ref-ruling> E. 4a S. 244), bedarf jedoch einer eigenständigen Grundlage in einem formellen Gesetz (<ref-ruling> E. 3.4 S. 405 f.; vgl. auch Urteil 6A.92/2006 vom 21. Februar 2007, E. 2 ff.). Für den Bereich der kostenpflichtigen IV-Verfahren findet sich eine solche gemäss <ref-ruling> weder in <ref-law> noch in einer anderen Norm des Bundesrechts. Es bleibt daher den Kantonen im Rahmen ihrer verfahrensrechtlichen Regelungszuständigkeit gemäss <ref-law> anheimgestellt, eine Kostenvorschusspflicht vorzusehen oder nicht (<ref-ruling> E. 4.3 S. 407). Tun sie dies, müssen nebst der Vorschusspflicht als solcher auch die verfahrensrechtlichen Folgen der Nichtbezahlung des Kostenvorschusses formellgesetzlich geregelt sein, andernfalls das Legalitätsprinzip verletzt ist (<ref-ruling> E. 3.4 S. 405 f. mit Hinweis). 6.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der hier einschlägige Art. 21 VRPG (E. 3 hievor) eine präzise formellgesetzliche und somit rechtsgenügliche Grundlage sowohl für die Erhebung eines Kostenvorschusses unter Fristansetzung als auch für die Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall darstellt. Soweit sie eine Verletzung des Legalitätsprinzips darin erblickt, dass im Gesetzestext lediglich die Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall, nicht aber die Sanktionsanordnung selbst erwähnt ist, ist die Rüge unbegründet. Nach der willkürfreien Auffassung des kantonalen Gerichts schliesst die formellgesetzlich statuierte Pflicht zur Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall zugleich die Befugnis zur tatsächlichen Anordnung der angedrohten Rechtsfolge bei Nichtleistung des Kostenvorschusses ein, zumal die Sanktionsandrohung andernfalls ins Leere stiesse. Dem rechtsstaatlichen Erfordernis der hinreichend bestimmten (formell-) gesetzlichen Regelung und insbesondere Voraussehbarkeit der Säumnisfolgen ist damit Genüge getan (in diesem Sinne auch Urteil 6A.92/2006 vom 21. Februar 2007, E. 6.4; zur analogen Rechtsprechung zu Art. 63 Abs. 4 [Satz 2] VwVG vgl. etwa Urteile 2C_128/2007 vom 17. Oktober 2007 [E. 3], 2A.464/2005 vom 28. Juli 2005 [E. 3], 2A.257/2005 vom 2. Mai 2005 [E. 3]). 6.3 Der Vorinstanz kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch weder eine ermessensmissbräuchliche und insoweit willkürliche (<ref-law>), noch eine überspitzt formalistische, den Zugang zum Gericht übermässig erschwerende (Art. 29 Abs. 1 und Art. 29a BV) oder sonstwie bundesrechtswidrige Anwendung des Art. 21 VRPG vorgeworfen werden. 6.3.1 Konkrete Umstände, welche die gestützt auf die Kann-Vorschrift des Art. 21 VRPG angeordnete Kostenvorschuss-Zahlung selbst als ermessensmissbräuchlich resp. unhaltbar und geradezu stossend erscheinen lassen, werden von der Beschwerdeführerin in keiner Weise dargetan; insbesondere wird auch kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege geltend gemacht (<ref-law>). Mangels Substantiierung erübrigt sich diesbezüglich eine weitere Prüfung (<ref-law>). 6.3.2 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde keine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> liegt im Verzicht der Vorinstanz auf Ansetzung einer Nachfrist zur Zahlung des Kostenvorschusses. Für das im Rahmen von <ref-law> kantonalrechtlich geregelte Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten existiert keine Vorschrift des Bundesrechts, welche die Kantone zur Ansetzung einer Nachfrist nach unbenutztem Ablauf der (erstmalig) eingeräumten Frist zur Vorschusszahlung verpflichtet. Dass das seit 1. Januar 2007 in Kraft stehende BGG - im Unterschied zu Art. 150 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit Art. 35 des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG) und zur hierzu ergangenen langjährigen Praxis (vgl. Urteil 2C_297/2007 vom 6. August 2007, E. 2.2 mit Hinweis) - in Art. 62 Abs. 3 für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Pflicht zur Ansetzung einer (einmaligen angemessenen) Nachfrist bei Säumnis statuiert, bedeutet nicht, dass dasselbe nunmehr für die Kantone gelten müsste. Auch zwingt die in <ref-law> vorgeschriebene Ansetzung einer angemessenen (Nach-)Frist zur Verbesserung von nicht respektive unzureichend begründeten Beschwerden nicht analog zur Bejahung einer entsprechenden Pflicht bei versäumter Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses. Fristenrechtlich werden Beschwerdebegründungs- und Vorschusszahlungspflicht auch sonst nicht notwendigerweise gleich behandelt (vgl. z.B. Art. 52 Abs. 2 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). Der Sinn der Fristansetzung zur Zahlung eines Kostenvorschusses deckt sich denn auch nicht mit der ratio legis des <ref-law>; letztere Bestimmung dient - Rechtsmissbrauch vorbehalten - spezifisch dem Schutz der rechtsunkundigen Partei, welche erst kurz vor Ablauf der nicht erstreckbaren (Art. 60 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>; vgl. <ref-law> und <ref-law>) Anfechtungsfrist in Unkenntnis der formellen Anforderungen und mit klar erkennbarem Beschwerdewillen eine ungenügend begründete Beschwerdeschrift einreicht oder in gutem Glauben erst in diesem Zeitpunkt einen Rechtsvertreter mandatiert, vor definitivem Verlust der Rechtsmittelmöglichkeit (BGE 9C_853/2007 vom 15. April 2008, E. 5.1). Eine Nachfrist zur Zahlung des Kostenvorschusses rechtfertigt sich verfassungsrechtlich dagegen nicht generell, sondern nur ausnahmsweise: Ein Anspruch darauf besteht etwa dann, wenn innert Frist zur Leistung des Kostenvorschusses ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und dieses in der Folge abgewiesen wurde (Urteil 1P.400/1995 vom 23. Februar 1996, E. 3b; vgl. Seiler/von Werdt/ Güngerich, a.a.O., N 6 zu Art. 62; Thomas Geiser, N 14 zu Art. 62 und N 25 zu Art. 64, in: Niggli/ Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008); ebenso fällt eine Nachfristansetzung in Betracht, wenn ein innert Frist rechtsgenüglich gestelltes Gesuch um Verzicht auf Kostenvorschusserhebung aus besonderen Gründen (vgl. auf Bundesebene etwa <ref-law>) abschlägig beantwortet wird. Im Übrigen aber stellt das Nichteintreten auf eine Beschwerde mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses regelmässig keinen überspitzten Formalismus dar, sofern die Säumnisfolge - wie hier - rechtsgenüglich angedroht wurde (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 112; Urteile 2P.181/ 1999 vom 16. Mai 1999 [E. 3], 1P.96/1999 vom 30. April 1999 [E. 3c], 1P.163/1997 vom 17. Juni 1997 [E. 2c], 1P.49/1996 vom 14. Mai 1996 [E. 2b]; s. ferner auch Urteile 2C_128/2007 vom 17. Oktober 2007 [E. 3], 5P.40/2001 vom 12. März 2001 [E. 5a] und 2C_297/2007 vom 6. August 2007 [E. 2.2]). Namentlich wird bei erfolgter Androhung der Säumnisfolge das Recht auf Zugang zum Gericht nicht in seiner Substanz ausgehöhlt oder unverhältnismässig eingeschränkt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 173 mit Hinweisen). 7. Die zu erhebenden Gerichtskosten (<ref-law>) sind ausgangsgemäss von der Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 17. Juni 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Amstutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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A.- Le 19 juillet 1999 vers 19 h 40 à Genève, Y._ circulait au guidon d'une moto de grosse cylindrée sur l'avenue Georges-Favon en direction du pont de la Coulouvrenière lorsque le piéton X._ s'est engagé sur le passage pour piétons sis à la hauteur du quai de la Poste. Y._ a freiné d'urgence, perdu la maîtrise de sa moto et chuté; la moto est allée percuter les jambes de X._, lequel a sérieusement été blessé à la tête et aux jambes. X._ a déposé plainte pénale. B.- Y._ a été renvoyé devant le Tribunal de police. La cause a été instruite le 11 octobre 2000; X._ s'est présenté, assisté de son avocat, et a réservé ses droits. Par jugement du 15 novembre 2000, le Tribunal de police a reconnu Y._ coupable de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamnéà une amende de 2'500 francs; il a en outre réservé les droits de la partie civile X._. Y._ a interjeté appel; X._ n'a pas comparu à l'audience du 16 janvier 2001. Par arrêt du 19 mars 2001, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a admis l'appel et a acquitté Y._. C.- X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.

Considérant en droit : 1.- a) En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III p. 2721 et 2723), la victime d'une infraction au sens de l'<ref-law>, si elle était déjà partie à la procédure cantonale, peut se pourvoir en nullité, mais, conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, uniquement dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. Sur ce point, la révision de l'art. 270 PPF par la novelle du 23 juin 2000 n'a rien modifié; la jurisprudence rendue sous l'ancien droit garde toute sa portée. La jurisprudence impose que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle. Cette exigence découle de la conception de la LAVI, qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même (<ref-ruling> consid. 1a/aa p. 95, 44 consid. 4a et 4b p. 52 ss). Lorsque la victime n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe alors d'expliquer quelles prétentions civiles elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur lesdites prétentions, et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale. Comme il n'appartient pas à la victime de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du pourvoi que les conditions précitées sont réalisées (<ref-ruling> consid. 1 p. 163; <ref-ruling> consid. 1b p. 187/188; <ref-ruling> consid. 1 p. 141; <ref-ruling> consid. 8 p. 57). Dansla mesure toutefois où l'on peut directement et sans ambiguïté déduire, compte tenu notamment de la nature de l'infraction, quelles prétentions civiles pourraient être élevées par la victime et où l'on discerne tout aussi clairement en quoi la décision attaquée peut influencer négativement le jugement de celles-ci, le fait que le mémoire ne contienne formellement pas d'indications à ce propos n'entraîne pas l'irrecevabilité du pourvoi, du moins lorsque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade permettant la prise de conclusions civiles. La notion de prétentions civiles englobe non seulement les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 143; <ref-ruling> consid. 1c p. 80). Il doit toutefois s'agir de prétentions qui puissent être invoquées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile, c'est-à-dire de prétentions contre l'accusé découlant de la commission même de l'infraction (<ref-ruling> consid. 3p. 164). Une créance future éventuelle est sans pertinence (ATF <ref-ruling> consid. 1b in fine p. 188). La notion d'influence du jugement pénal sur les prétentions civiles est par contre stricte. La victime ne peut pas s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Elle ne peut en particulier pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour la placer dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que la décision attaquée ne contient rien qui puisse lui être opposé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles. Il faut que la décision attaquée ait pour conséquence que la victime rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles (<ref-ruling> consid. 2c p. 41). La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel autre motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (<ref-ruling> consid. 3a p. 323). b) En l'espèce, la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, ce qui en principe aurait dû permettre au recourant d'y articuler ses prétentions civiles. Il s'est cependant limité à demander la réserve de ses droits; en d'autres termes, il a simplement signalé qu'il pourrait s'en prévaloir ultérieurement, dans une autre procédure. Ce faisant, il n'a pas pris de conclusions civiles sur le fond. Il lui incombait donc d'exposer, dans son pourvoi, les raisons de son abstention. Or, il ne s'explique nullement. En l'absence de toute précision, on ne discerne rien qui l'empêchait de conclure sur le fond, au moins sur le tort moral, voire sur certains postes du dommage. Pour ce qui concerne le dommage, on ne perçoit d'ailleurs pas l'incidence de la décision attaquée dans la mesure où l'intimé en répond causalement et où aucune faute du recourant n'a été retenue (cf. art. 58 et 59 LCR). Dans ces conditions, la qualité du recourant pour se pourvoir en nullité en vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF n'est pas établie, de sorte qu'il ne saurait remettre en cause le prononcé pénal. 2.- Selon l'art. 270 let. f PPF, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour se plaindre d'une violation de son droit de porter plainte; par cette disposition, le législateur a codifié la jurisprudence antérieure (cf. <ref-ruling> consid. 1b in fine p. 109). En l'espèce, le recourant conteste le jugement sur le fond mais non une éventuelle irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions. Au demeurant, l'autorité cantonale a apprécié la culpabilité de l'intimé au regard des lésions corporelles graves par négligence, soit une infraction poursuivie d'office (<ref-law>). Le recourant ne peut donc pas déduire sa qualité pour recourir du fait qu'il a déposé plainte pénale. 3.- Le pourvoi est irrecevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimé, qui n'a pas eu à intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Déclare le pourvoi irrecevable. 2. Met un émolument judiciaire de 2'000 francs à la charge du recourant. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. _ Lausanne, le 18 mai 2001 Au nom de la Cour de cassation pénale du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_011

Federation

nan

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0393f876-1998-46e3-99e1-e083101bc0c0

fr

Faits: A. Par jugement du 12 septembre 2011, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a octroyé à A._ le montant de 872'794 fr. 50 avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 mai 2006 à titre d'indemnité pour ses frais de défense et de 60'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 mai 2006 en réparation du tort moral. Par jugement complémentaire sur indemnisation du 5 juillet 2012, le Tribunal de police du canton de Genève a accordé à A._ 247'200 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 28 février 2007 à titre d'indemnité pour frais de défense, de 12'753 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 28 février 2007 à titre d'indemnité pour sa participation obligatoire à la procédure, et 10'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 28 février 2007 en réparation du tort moral. B. Par arrêt du 22 juillet 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de A._ en tant qu'il portait contre le jugement rendu le 5 juillet 2012, a partiellement admis celui dirigé contre le jugement du 12 septembre 2011 et a alloué en sus à A._ 34'905 fr. 60 avec intérêt à 5 % l'an dès le 10 mai 2012 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Cet arrêt traitait également de l'indemnisation d'un autre coprévenu acquitté. C. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens que l'Etat de Genève est condamné à lui verser 2'653'345 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 mai 2006 à titre de dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, et 3'746'562 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 mai 2006 à titre de dommage économique. Le Ministère public et la cour cantonale concluent au rejet du recours. A._ persiste dans son recours.

Considérant en droit: 1. Les prétentions en indemnisation du prévenu sont indissociables de la procédure pénale et relèvent du recours en matière pénale (<ref-ruling> consid. 1 p. 208). Dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable. 2. Invoquant une violation de son droit d'être entendu, le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas s'être exprimée sur le droit applicable à l'indemnisation. Le grief est dépourvu de tout fondement. La cour cantonale s'est largement exprimée sur cette problématique (cf. arrêt attaqué p. 23 à 25). Il n'existe aucune déficience de motivation. 3. En référence aux art. 391 al. 2, 404 al. 1, 429, 448 CPP et 2 CP, le recourant invoque une violation de l'interdiction de la reformatio in pejus et une violation de la lex mitior. Pour lui, l'ensemble de ses prétentions en indemnisation doit être traité selon le CPP. 3.1. La cour cantonale a exposé que, sous réserve des frais de défense, lesquels étaient intégralement soumis au CPP, les autres prétentions en indemnisation invoquées par le recourant, en particulier en réparation du tort moral et du dommage économique, relevaient du droit applicable au moment où les actes de procédure litigieux avaient eu lieu. A la différence de l'autorité de première instance qui avait uniquement fixé l'indemnisation sur la base du CPP, la cour cantonale a dès lors appliqué l'ancien droit pour les prétentions relatives aux actes de procédure jusqu'au 31 décembre 2010 et le CPP pour les actes postérieurs, soit ceux relatifs à la procédure de jugement et d'appel. 3.2. 3.2.1. Le Tribunal fédéral s'est penché à plusieurs reprises sur la problématique du droit transitoire en matière d'indemnité. Il a jugé que les frais de défense relevaient directement de l'<ref-law>. Pour les autres prétentions en indemnisation, en particulier le tort moral et le dommage économique, il a privilégié l'approche selon laquelle les prétentions en indemnisation sont régies par le droit matériel applicable au moment du déroulement des actes de procédure litigieux. Il a uniquement réservé la situation où un enchevêtrement d'actes de procédure opérés sous l'ancien et le nouveau droit pourrait justifier d'appliquer uniquement le nouveau droit par simplification (cf. arrêt 6B_668/2012 du 11 avril 2013 consid. 2.4.1 et 2.4.2 et les références citées). 3.2.2. Le recourant est d'avis que le CPP doit s'appliquer par simplification. Il se réfère à l'arrêt précité ainsi qu'à l'arrêt 6B_77/2013 du 4 mars 2013. Il ne saurait cependant déduire quoi que ce soit de ce dernier arrêt, puisque l'application du CPP n'était en elle-même pas l'objet de la contestation. Il ressort de la jurisprudence que l'application du CPP par simplification reste l'exception, ce que le recourant perd de vue. L'avis de NIKLAUS SCHMID qu'il invoque (Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n° s 373 ss) est mentionné dans la jurisprudence précitée et ne déroge pas à l'approche selon laquelle l'application du CPP par simplification n'est pas la règle. En l'espèce, les actes de procédure peuvent clairement être distingués selon qu'ils ont été opérés sous l'ancien ou le nouveau droit. Le recourant se contente de parler d'enchevêtrement sans apporter d'éléments convaincants. C'est ainsi de manière non critiquable que la cour cantonale a considéré que les actes de procédure antérieurs au 1 er janvier 2011 (date d'entrée en vigueur du CPP) étaient susceptibles de fonder des prétentions uniquement sous l'angle de l'ancien droit. Il n'existe aucun motif d'appliquer le CPP par simplification. 3.2.3. Pour le recourant, dès lors que l'autorité de première instance s'est entièrement fondée sur le CPP, l'application de l'ancien droit par la cour d'appel relèverait de l'interdiction de la reformatio in pejus. L'argument tombe à faux. L'interdiction de la reformatio in pejus, consacrée par l'<ref-law>, prohibe la pénalisation de la situation d'une partie par une décision défavorable rendue à la suite d'un recours émanant uniquement de celle-ci. L'interdiction s'attache au dispositif de la décision (cf. VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2010, n° 10 ad <ref-law>). Pour ce qui a trait à des prétentions pécuniaires, l'autorité de recours peut modifier la qualification juridique qui les sous-tend, mais en revanche ne saurait réduire le montant fixé dans le dispositif de première instance au détriment de la partie qui a seule interjeté un recours. En l'espèce, la situation du recourant ne s'est pas détériorée dans la procédure de deuxième instance mais s'est, au contraire, améliorée, puisque la cour cantonale lui a alloué un montant supplémentaire par rapport à ce qu'il avait obtenu en première instance. Aucune violation de l'interdiction de la reformatio in pejus n'est réalisée. 3.2.4. C'est également en vain que le recourant se réfère à l'<ref-law>. Le principe de la lex mitior que cette norme concrétise n'a de portée qu'en ce qui concerne les dispositions légales qui définissent les conditions de la répression pénale et les sanctions y relatives (cf. DUPUIS ET AL., Petit Commentaire du Code pénal, 2012, n° s 8 ss ad <ref-law>). Cette norme est sans portée sur les prétentions pécuniaires. 3.2.5. Il résulte de ce qui précède que les différentes critiques du recourant quant au droit applicable à ses prétentions sont infondées. 4. Invoquant une violation des art. 6 CEDH, 14 Pacte ONU II, 29 Cst. et 429 al. 1 let. a CPP, le recourant se plaint du refus de lui allouer une indemnité pour ses frais de défense prenant en compte l'intervention de deux avocats. 4.1. Pour ce qui concerne la désignation de plusieurs avocats de choix, le Tribunal fédéral a jugé il y a plus de dix ans que le droit conventionnel, en particulier l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, ne donne pas droit à être assisté de plusieurs défenseurs et que le droit national peut limiter leur nombre (cf. arrêt 6P.113/1999 du 24 février 2000 consid. 5). Plus récemment, s'agissant de la désignation de plusieurs avocats d'office au bénéfice de l'assistance judiciaire, le Tribunal fédéral a admis, en considération de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, que la désignation d'un second avocat d'office n'était pas exclue lorsque cette mesure était nécessaire pour assurer au prévenu une défense adéquate de ses intérêts tout au long de la procédure, compte tenu de la durée possible de celle-ci, de l'objet du procès, de la complexité des questions de fait et de droit en jeu et de la personnalité du prévenu (arrêt 1B_46/2013 du 12 mars 2013 consid. 2.1 et les références citées). Quoi qu'il en soit, le recourant ne formule aucun grief recevable au regard de l'<ref-law> pour établir en quoi le droit conventionnel, respectivement le droit constitutionnel qu'il invoque, offrirait plus de droit que le CPP. L'analyse sera donc opérée sous ce seul angle. 4.2. L'<ref-law> prévoit qu'"une partie peut se faire assister de plusieurs conseils juridiques pour autant que la procédure n'en soit pas retardée de manière indue. En pareil cas, elle désigne parmi eux un représentant principal qui est habilité à accomplir les actes de représentation devant les autorités pénales et dont l'adresse est désignée comme unique domicile de notification". Le Message du Conseil fédéral spécifie que, dans les affaires complexes, les parties peuvent avoir un intérêt légitime à disposer de plusieurs avocats, étant chacun spécialisé dans une matière déterminée (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure, FF 2005 1057, p. 1155; ci-après: Message CPP). 4.3. Au vu de ce qui précède, le CPP n'exclut pas en soi la participation de plusieurs défenseurs. Autre est néanmoins la question de savoir si le prévenu acquitté peut requérir une indemnisation pour ses frais de défense qui couvre l'intervention de ses différents défenseurs. Selon l'<ref-law>, le prévenu acquitté totalement ou en partie a droit notamment à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'indemnité concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (<ref-ruling> consid. 1 p. 206). L'indemnité couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. Selon le Message du Conseil fédéral, l'Etat ne prend en charge les frais de défense que si l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés (Message CPP p. 1312 ch. 2.10.3.1). L'allocation d'une indemnité pour frais de défense selon l'<ref-law> n'est pas limitée aux cas de défense obligatoire visés par l'<ref-law>. Dans le cadre de l'examen du caractère raisonnable du recours à un avocat, il doit être tenu compte, outre de la gravité de l'infraction et de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, de la durée de la procédure et de son impact sur la vie personnelle et professionnelle du prévenu (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.5 p. 203). Savoir si le recours à un avocat procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure et si, par conséquent, une indemnité pour frais de défense selon l'<ref-law> peut être allouée au prévenu, est une question de droit fédéral que le Tribunal fédéral revoit librement (<ref-ruling> consid. 2.3.6 p. 206). Dans le même sens, constitue une question de droit celle de savoir si le recours à plusieurs avocats, en particulier à deux, procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. 4.4. La cour cantonale a relevé que le recourant ne saurait prétendre à l'indemnisation des honoraires de deux avocats, ce qui sortait du cadre d'une défense nécessaire. Son obligation de limiter son dommage ne lui permettait pas d'exiger de l'Etat des honoraires qu'il n'aurait pas été en mesure de payer. Le professionnalisme des avocats avait certes permis d'éviter qu'ils ne fonctionnent "à double" mais plusieurs des activités se recoupaient. Le recourant était lui-même avocat de profession et avait indiqué avoir participé activement à sa défense. La cour cantonale a, en fin de compte, globalement estimé le nombre d'heures d'activité qui correspondait à un exercice raisonnable des droits de procédure pour l'entier de celle-ci (cf. arrêt attaqué p. 28 ss). 4.5. En résumé, la procédure s'est déroulée de la manière suivante. L'enquête s'est ouverte en 2000 et les réquisitions du Ministère publique ont été établies en 2009. Une expertise comptable a été ordonnée à fin 2003 et le rapport déposé à fin 2006. Il comporte 294 pages auxquelles sont annexés sept classeurs fédéraux. De très nombreux témoins ont été entendus. De juin 2000 à mars 2001, le juge d'instruction a tenu 46 audiences. De juin 2001 à 2007 se sont ensuite tenues 194 audiences réparties sur 147 jours et totalisant 735 heures. Des premiers débats ont eu lieu en octobre 2010 pendant une quinzaine de jours. A la suite de la récusation du président, de nouveaux débats de première instance ont été fixés et ont duré 26 jours. Les débats d'appel ont duré 9 jours. Les parties plaignantes étaient chacune assistées de deux défenseurs. La cour cantonale a elle-même relevé que la procédure dite "de la BCGE" n'avait pas connu de précédent dans les annales judiciaires genevoises (cf. arrêt attaqué p. 28). C'est donc dire qu'il s'agit d'une procédure hors du commun. Son ampleur et sa longueur sont exceptionnelles. Les problèmes abordés relatifs à la gestion des intérêts pécuniaires d'une banque sont complexes. S'il ne fallait pas considérer l'intervention de deux avocats comme raisonnable au sens de l'<ref-law> dans une telle affaire, on ne perçoit pas dans quelle hypothèse cela pourrait être le cas. C'est donc en violation de l'<ref-law> que la cour cantonale n'a pas admis comme raisonnable l'intervention de deux avocats, mis en oeuvre comme avocats de choix. Le recours doit être admis sur ce point. Il incombera à l'autorité cantonale de reprendre l'analyse complète et de déterminer quelles interventions étaient adéquates, en considération d'une défense assumée par deux avocats. 5. Le recourant se plaint du retranchement par la cour cantonale de certains postes importants du relevé d'activité déposé. Il critique l'estimation globale à laquelle s'est livrée la cour cantonale. Dès lors que la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle prenne en compte l'intervention de deux avocats (cf. supra consid. 4.5), le grief soulevé est à ce stade sans objet, la question de l'indemnisation pour frais de défense devant intégralement être reprise. Cela étant, il est rappelé que lorsque le juge est amené à fixer l'indemnité pour frais de défense selon l'<ref-law> alors qu'une liste des opérations de l'avocat a été déposée, la garantie du droit d'être entendu implique qu'il doit, s'il entend s'en écarter, au moins brièvement indiquer les raisons pour lesquelles il tient certaines prétentions pour injustifiées, afin que son destinataire puisse attaquer la décision en connaissance de cause (cf. arrêt 6B_389/2013 du 26 novembre 2013 consid. 1). 6. Toujours par rapport à l'indemnisation des frais de défense selon l'<ref-law>, le recourant conteste le taux horaire de 400 fr. pratiqué par la cour cantonale. Selon lui, le taux horaire habituel est d'au moins 450 francs. 6.1. Dans le cadre d'une affaire vaudoise, le Tribunal fédéral a récemment jugé que la fixation d'un taux horaire correspondant à un taux réduit par rapport au taux usuel n'était pas compatible avec l'<ref-law> en l'absence dans le canton d'une réglementation adoptant un tarif spécifique (cf. arrêt 6B_392/2013 du 4 novembre 2013). 6.2. La cour cantonale a relevé que le taux horaire de 400 fr. correspondait à celui moyen pratiqué à Genève (cf. arrêt attaqué p. 32). Le recourant conteste ce taux, qu'il considère comme arbitrairement fixé au regard de la jurisprudence et de la doctrine. Il n'apparaît pas qu'il existerait à Genève une réglementation adoptant un tarif spécifique. A l'instar de l'arrêt précité pour le canton de Vaud, c'est donc le taux horaire usuel qu'il y a lieu de prendre en compte. Le Tribunal fédéral ne revoit cet aspect que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il ressort de la jurisprudence et de la doctrine que le taux usuel pour un chef d'étude à Genève était de 400 à 450 fr. en 2007 (cf. arrêt 5A_582/2012 du 11 février 2013 consid. 5.5.2; BOHNET/ MARTENET, Droit de la profession d'avocat, p. 1174 n o 2972; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, La taxation des honoraires de l'avocat, in Défis de l'avocat au XXIe siècle, 2008, p. 291 ss [302 et les décisions citées]). Le recourant n'indique aucun autre élément déterminant. Compte tenu d'une procédure initiée en l'an 2000, la prise en compte d'un taux horaire moyen de 400 fr. pour l'ensemble de la procédure sur plus de dix ans n'apparaît pas arbitraire. Le recourant n'en apporte pas la démonstration mais se limite à une libre discussion. Son grief est infondé, dans la mesure où il est recevable. 7. Invoquant une violation des art. 9 Cst. et 429 al. 1 let. b CPP, le recourant prétend qu'un dommage économique de 3'746'562 fr. doit lui être accordé. Le recourant ne formule aucun grief spécifique s'agissant de l'art. 9 Cst. Insuffisamment motivée, l'invocation de cette disposition est irrecevable au regard de l'<ref-law>. Le recourant fonde toute son argumentation sur la violation de l'<ref-law>. Or, le dommage économique allégué ne saurait reposer sur le CPP pour la période antérieure au 1 er janvier 2011 (cf. supra consid. 3.2). Pour cette période, l'indemnisation du dommage économique repose sur l'ancien droit cantonal, en particulier l'ancien <ref-law>/GE. La cour cantonale a appliqué l'ancien droit cantonal (cf. arrêt attaqué p. 25 et 40). Il incombait au recourant d'établir en quoi la cour cantonale avait arbitrairement appliqué ce droit. Il n'en dit rien et sa motivation est à cet égard déficiente. Ses critiques touchant le dommage économique pour la période jusqu'au 31 décembre 2010 sont ainsi irrecevables. Pour la période à partir du 1 er janvier 2011, le CPP s'applique. La cour cantonale a notamment relevé que le recourant avait atteint l'âge de la retraite en 2008 et qu'il n'était pas établi que si la procédure pénale n'avait pas eu lieu, il aurait continué son activité d'avocat, du moins à un rythme soutenu (arrêt attaqué p. 40). On comprend ainsi qu'elle a nié l'existence d'un dommage au-delà de l'âge de la retraite. La fixation du dommage constitue une question de fait (<ref-ruling> consid. 8.1.3 p. 188 et les références citées). Le recourant se limite à dire qu'il est constant que les avocats poursuivent leur activité au-delà de 65 ans. Par cette seule affirmation, il n'établit nullement que l'appréciation de la cour cantonale serait entachée d'arbitraire. Pour le reste, il se contente de procéder librement au calcul du dommage dont il se prévaut. Purement appellatoire, sa démarche est irrecevable (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). En définitive, le recourant n'articule aucun grief recevable à propos de ses prétentions en remboursement du dommage économique. 8. Le recours doit être partiellement admis. Le recourant succombant sur plusieurs aspects déterminants, il doit supporter une partie des frais judiciaires (<ref-law>). Il a droit à des dépens réduits, à la charge du canton de Genève (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé en tant qu'il concerne A._ et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le canton de Genève versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 7 avril 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Livet

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Federation

penal_law

nan

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de

Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (Zivilprozess), hat sich ergeben: A.- a) Die X._ AG gewährte am 10. November 1993 B._ ein Darlehen von 25 Millionen Franken. Dieser hatte dafür Sicherheiten zu leisten; vereinbart wurden die Verpfändung von 4000 Namenaktien der X._ AG à nominal Fr. 1000.-- und von einem ebenfalls von der Darlehensgeberin ausgegebenen Partizipationsschein über 2 Millionen Franken sowie die Abtretung von diversen Forderungen aus anderen Vertragsverhältnissen. In der Folge wurde nur der Partizipationsschein verpfändet und - gestützt auf die von den Parteien am 11. November 1993 separat abgeschlossene als "Faustpfandverschreibung" bezeichnete Vereinbarung - der X._ AG übergeben. Anstelle der erwähnten Namenaktien, deren Eigentümer er nicht war, trat B._ als Sicherheit eine Darlehensforderung gegenüber A._ über 22,5 Millionen Deutsche Mark und die ihm diesbezüglich zustehenden Pfandrechte ab, wobei diese Darlehensforderung aufgrund bestehender so genannter Put- und Call-Optionen (Verkaufs- und Kaufrechte) für die Parteien dieses Vertrages mit der Möglichkeit verbunden war, jederzeit in das Eigentum an den Aktien der X._ AG umgewandelt zu werden. b) Am 17. März 1994 kündigte die X._ AG das Darlehen auf den 1. April 1994. Nachdem B._ es nicht zurück bezahlt hatte, trat die X._ AG am 11. Mai 1994 die Kapitalforderung ohne die aufgelaufenen Zinsen an die Y._ AG ab. Gleichzeitig mit der Notifikation dieser Zession teilte die Y._ AG B._ mit, sie habe die von ihm gestellten Pfänder und anderen Sicherheiten verwertet und sei dadurch "Eigentümer von 100 % des Aktien- und Partizipationsschein-Kapitals der X._ AG geworden". Dabei hatte sich die Y._ AG die Rechte am Partizipationsschein durch Selbsteintritt verschafft. Hinsichtlich der vom Beklagten ersatzweise als Sicherheit abgetretenen Darlehensforderung hatte dagegen A._ die ihm zustehende Put-Option ausgeübt, was zur Folge hatte, dass die der Y._ AG aufgrund der Abtretung zustehende Darlehensforderung ihm gegenüber in ein Eigentumsrecht an den Aktien der X._ AG umgewandelt wurde. Mit Schreiben der Y._ AG vom 2. November 1995 wurde B._ mitgeteilt, dass die erfolgte Verwertung der gestellten Sicherheiten einen Erlös von Fr. 14'678'212.-- ergeben habe, so dass bezüglich der Darlehenskapitalforderung von 25 Millionen ein Ausfall im Umfang von Fr. 10'321'788.-- entstanden sei. Als für diese Abrechnung massgeblich wurde eine von der Z._ AG vorgenommene beigelegte Unternehmensbewertung der X._ AG bezeichnet. B.- Mit Klage vom 7. September 1995 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt verlangte die X._ AG von B._ die Bezahlung von Darlehenszinsforderungen sowie Ersatzforderungen aus Mandatsauslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 1'473'749. 75 nebst Zins, zuzüglich Zahlungsbefehls- und Arrestkosten von Fr. 2'208.--; zudem beantragte sie die Beseitigung des Rechtsvorschlags und die Unterbrechung der Verjährung in der angehobenen Betreibung. Mit Urteil vom 30. Dezember 1998 wies das Zivilgericht die Klage vollumfänglich ab. Es erwog im Wesentlichen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Zinsforderung auch nach der Abtretung der Hauptforderung an die Y._ AG durch die ihr gemäss Darlehensvertrag vom 10. November 1993 eingeräumten Sicherheiten abgedeckt sei und dass nicht nur die Y._ AG, sondern auch sie eine Abrechnungspflicht treffe, für die sie den Beweis erbringen müsse, was ihr jedoch nicht gelungen sei. Eine Appellation der Klägerin mit dem gegenüber der ersten Instanz auf die Zinsforderung von Fr. 1'158'981. 90 nebst Zins reduzierten Begehren hiess das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 20. Dezember 2000 teil- weise gut. Es verurteilte den Beklagten zur Zahlung von Fr. 1'128'471. 25 an die Klägerin und wies die Mehrforderung ab. C.- B._ hat das Urteil des Appellationsgericht sowohl mit Berufung wie auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV angefochten. Mit letzterer beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht. Die Beschwerdegegnerin stellt den Antrag, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Appellationsgericht hat eine Vernehmlassung eingereicht, in welcher es sich zum angefochtenen Urteil und zu den Rügen des Beschwerdeführers äussert, ohne einen ausdrücklichen Antrag auf Abweisung der Beschwerde zu stellen. Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um Sicherstellung der Parteientschädigung ist mit Präsidialverfügung vom 29. August 2001 stattgegeben und der Beschwerdeführer zur Überweisung eines Betrags von Fr. 20'000.-- verpflichtet worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren. 2.- In seinem Urteil erachtete das Appellationsgericht im Wesentlichen, dass gemäss Rechtswahl der Parteien deutsches Recht auf den Darlehensvertrag zur Anwendung komme, insbesondere auch für die Frage der Zulässigkeit einer zessionsweisen Trennung von Kapital- und Zinsforderungen. Hingegen sei gemäss Rechtswahl der Parteien schweizerisches Recht massgebend für die Faustpfandverschreibung, sodass dieses für Fragen im Zusammenhang mit der Verpfändung sowie der Übertragung und Verwertung der Pfandrechte anwendbar sei. Auf die Sicherungszessionen wiederum wandte es deutsches Recht an. a) Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, das Appellationsgericht habe das deutsche Recht qualifiziert falsch angewendet, indem es die Anrechnung des Erlöses aus den als Sicherheit zedierten Optionen auf die Aktien im Nominalwert von 4 Millionen Franken an die eingeklagte Zinsforderung verneinte. Diese Rüge kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden (Art. 43a Abs. 2 OG e contrario). Dabei stützt sich der Beschwerdeführer auf ein von Professor Dr. Stefan Smid verfasstes und erstmals vor Bundesgericht eingereichtes Gutachten, das sich mit den rechtlichen Ausführungen des Appellationsgerichts und dessen Ergebnis auseinandersetzt und somit entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin kein im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. Art. 86 al. 1 OG) unzulässiges neues rechtliches Vorbringen (118 III 37 E. 2a S. 39) darstellt. b) Zu prüfen ist zuerst, ob - wie vom Beschwerdeführer behauptet wird - die im angefochtenen Urteil vertretene auf dem von der Beschwerdegegnerin im Appellationsverfahren eingelegten Gutachten Professor Schlechtriems beruhende Rechtsauffassung willkürlich ist. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichtes liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 3a S. 170, je mit Hinweisen). c) Das Appellationsgericht schliesst aus dem besagten Gutachten Professor Schlechtriems unter anderem, dass es nach deutschem Recht zulässig ist, die gesicherte Forderung und die zur Sicherheit abgetretenen Forderungen weiter abzutreten, wobei der Zedent die Zinsforderung als ungesicherten Anspruch behalten kann, ohne hiefür die Zustimmung des Sicherungsgebers einholen zu müssen. Diese sei nur erforderlich, wenn die Pflichten des Zedenten als Sicherungsnehmer mit befreiender Wirkung für ihn auf den Zessionaren übergehen sollen, was hier nicht nachgewiesen sei. Weiter kommt das Appellationsgericht zum Schluss, dass die Forderungen rechtsgeschäftlich übertragen wurden und die Beschwerdegegnerin als Zedentin bestimmen konnte, ob die sicherungshalber erfolgende Zession die ganze Forderung betreffen sollte oder ob sie selber daran auch noch berechtigt bleiben wollte. Sodann stellt das Appellationsgericht fest, dass die Beschwerdegegnerin nie den Willen hatte, an den ihr vom Beschwerdeführer zedierten Forderungen nach der Weiterzession der Darlehenshauptforderung noch berechtigt zu bleiben. Nach der vollständigen und ungeteilten Zession der an sie sicherheitshalber übertragenen Forderungen war folglich die ihr verbleibende Zinsforderung nicht mehr durch Zessionen gesichert. Somit ist für das Appellationsgericht eine Anrechnung des bei der Verwertung der Sicherheiten durch die Zessionarin erzielten bzw. angegebenen Erlöses an die Zinsforderung abzulehnen. Es käme höchstens eine Schadenersatzforderung des Sicherungsgebers gegen den Zedenten in Betracht, deren unmittelbarer Geltendmachung jedoch der zwischen den Parteien vertraglich abgeschlossene Verrechnungsausschluss entgegenstehe. d) Mit Verweis auf das von ihm eingebrachte Gutachten von Professor Smid vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, dass eine Verfügung des Sicherungsnehmers, welche die Interessen des Sicherungsgebers gefährdet, treuwidrig sei und nicht nur zu Schadenersatzansprüchen führe, sondern ab initio nichtig sei. Sodann betrachtet er die Übertragung eines Teils der Forderung mit den gesamten Sicherheiten als gemäss deutschem Recht treuwidrig, weil damit der Zweck der Sicherungsvereinbarung - d.h. die Sicherung der gesamten Forderung - vereitelt würde. Demnach liegen gestützt auf zwei Gutachten zwei verschiedene Rechtsauffassungen vor. Aus dem Umstand, dass das Appellationsgericht nicht die dem einen Gutachten folgende Rechtsauffassung des Beschwerdeführers teilt, sondern auf das andere Gutachten abstellt, ergibt sich nicht, dass das Urteil unhaltbar ist. e) Weiter ist nicht ersichtlich, warum die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nun die Zahlung der Zinsen bei der Zedentin bestreiten, hingegen die Ausschüttung des Mehrerlöses bei der Zessionarin verlangen muss, eine Treuwidrigkeit der Übertragung begründen soll; in diesem Zusammenhang ist lediglich zu bemerken, dass der Beschwerdeführer darauf verzichtet hat, allfällige Schadenersatzansprüche gegenüber der Zedentin mittels Widerklage geltend zu machen. Schliesslich entbehrt die blosse Behauptung des Beschwerdeführers, die Übertragung sei auch treuwidrig, weil die Zessionarin die Muttergesellschaft der Zedentin geworden ist und diese, d.h. die Tochtergesellschaft, ihre Selbstständigkeit nur vorschiebe, um ihrer Anrechnungspflicht des Mehrerlöses zu entgehen, jeglicher Grundlage im dem vom Appellationsgericht festgestellten und nicht als verfassungswidrig ausgegebenen Sachverhalt. Das Vorbringen scheitert folglich am Novenverbot (<ref-ruling> E. 4a S. 7; <ref-ruling> E. 4b S. 212). f) Ist die auf der Anwendung von deutschem Recht basierende Auffassung des Appellationsgerichts betreffend die fehlende Deckung der bei der Zedentin verbliebenen Zinsforderung nicht willkürlich, müssen die vom Beschwerdeführer geltend gemachten und zwangsläufig anders ausfallenden Rechtsfolgen in Bezug auf die Tilgung der bei der Zedentin verbliebenen Zinsforderung nicht mehr auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden. 3.- Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgeleiteten Begründungspflicht. Er wirft dem Appellationsgericht vor, es habe sich weder mit seinem Einwand, es liege ein Rechtsmissbrauch vor, noch mit dem Vorwurf des Verstosses gegen die allgemeinen Grundsätze der Haftung im Konzern sowie der Vertrauenshaftung auseinandergesetzt. a) Die erwähnte Begründungspflicht bedeutet nicht, dass in der schriftlichen Begründung alle von einer Partei vorgetragenen Argumente einzeln zu behandeln sind. Es genügt vielmehr, wenn sich die betreffende Partei und gegebenenfalls die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 2c S. 34). Wird ein rechtliches Argument einer Partei im Urteil nicht behandelt, so kann daraus geschlossen werden, dass die kantonale Instanz es nicht für entscheidend gehalten hat. Die Frage, ob dies inhaltlich zutreffend ist oder nicht, betrifft die Rechtsanwendung, nicht die Begründungspflicht. b) In seiner Begründung hat das Appellationsgericht klar dargelegt, dass der Beschwerdeführer wegen des vertraglich vorgesehenen Verrechnungsausschlusses seine allfällige aus dem Vertrag entstandene Schadenersatzforderung gegenüber der Zedentin nicht geltend machen kann. Somit hat es sich zu Recht mit dem der Zedentin vorgeworfenen Rechtsmissbrauch, mit der Verletzung der allgemeinen Grundsätze der Haftung im Konzern sowie mit der Vertrauenshaftung nicht auseinandergesetzt. Der Anspruch auf Begründung ist nicht verletzt. 4.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen. Die von ihm geleistete Sicherheit für die Parteikosten ist der Beschwerdegegnerin von der Bundesgerichtskasse auszubezahlen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 20'000.-- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 1. Februar 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

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fr

Faits: Faits: A. Par décision du 13 janvier 1994, la Caisse fédérale de compensation a mis A._, née le 3 mars 1951, mère de deux enfants, divorcée, au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité, avec effet rétroactif au 1er mars 1993. A l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, se fondant sur deux expertises, l'une du 2 octobre 1999 du docteur B._, spécialiste en psychiatrie et l'autre du 29 mai 2000 du docteur C._, spécialiste en médecine interne, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) a, par décision du 15 mars 2001, supprimé le droit à la demi-rente d'invalidité à partir du 1er mai 2001. A l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, se fondant sur deux expertises, l'une du 2 octobre 1999 du docteur B._, spécialiste en psychiatrie et l'autre du 29 mai 2000 du docteur C._, spécialiste en médecine interne, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) a, par décision du 15 mars 2001, supprimé le droit à la demi-rente d'invalidité à partir du 1er mai 2001. B. Saisie d'un recours de A._, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (ci-après : la commission; aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales) l'a rejeté par jugement du 3 juillet 2002. B. Saisie d'un recours de A._, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (ci-après : la commission; aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales) l'a rejeté par jugement du 3 juillet 2002. C. A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. L'OAI propose le rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision administrative litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision administrative litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). 2. 2.1 Selon l'<ref-law>, (tel qu'en vigueur avant son abrogation au 31 décembre 2002), si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b). 2.2 La décision du 13 janvier 1994 par laquelle une demi-rente d'invalidité a été allouée, avec effet rétroactif au 1er mars 1993, était fondée pour l'essentiel sur le rapport du 5 juillet 1993 du docteur D._, médecin traitant. La recourante présentait alors un syndrome vertébral lombaire avec sciatalgies bilatérales, un état psychologique borderline, une hypertension artérielle, une discectomie L5-S1 et une récidive de hernie discale, justifiant une incapacité de travail de 100 % du 6 mars au 31 mai 1992 et de 50 % depuis lors. 2.3 Ces circonstances se sont modifiées par la suite, comme l'ont admis à juste titre les premiers juges. Selon la doctoresse B._, la recourante présente un trouble somatoforme douloureux associé à une affection médicale générale et à des facteurs psychologiques, ainsi que des traits de personnalité narcissique et borderline, sans influence aucune sur la capacité de travail. Selon le docteur C._, les atteintes physiques de l'assurée (hypertension artérielle traitée, diabète de type 2 traité, fibromyalgie, ainsi que status après cholécystectomie en 1979, opération d'une hernie discale en 1992 et opération des cordes vocales en 1997) ne justifient pas d'incapacité de travail dans l'ancienne activité (de trieuse à la poste) ou dans une occupation d'employée de bureau. Ainsi les diagnostics qui avaient justifié une incapacité de travail de 50 % dès mars 1992 (essentiellement le syndrome vertébral lombaire et la récidive de hernie discale) ne figurent plus dans les rapports d'expertise d'octobre 1999 et de mai 2000. Rendus au terme d'une étude fouillée de l'ensemble du dossier médical et à la suite d'un examen personnel de l'assurée, les rapports des docteurs B._ et C._, qui prennent en compte les plaintes exprimées, contiennent un résumé des constatations cliniques et des conclusions claires, doivent se voir reconnaître entière valeur probante (<ref-ruling> consid. 3a et 353 consid. 3b/bb). Cela se justifie d'autant plus que le médecin traitant, la doctoresse E._, spécialiste en médecine interne, endocrinologie et diabétologie, a renoncé à se déterminer sur la capacité de travail en laissant cette question à l'appréciation d'experts à désigner (rapport du 23 janvier 2001). 2.4 La recourante ne saurait valablement opposer aux conclusions des experts la lettre du 15 juillet 2002 du docteur F._ attestant qu'elle a été mise au bénéfice d'une retraite anticipée totale pour raison de santé en décembre 1998. En effet, le fait qu'elle a été considérée comme définitivement inapte à occuper un poste de travail par son employeur en 1998 n'est pas décisif, dans la mesure où l'incapacité de travail au sens de l'assurance-invalidité est évaluée selon des critères qui lui sont propres et que l'écrit du docteur F._ apparaît particulièrement peu motivé au plan médical. 2.5 Par rapport aux circonstances qui prévalaient au moment de la décision d'octroi de rente de janvier 1994, la situation de la recourante s'est notablement améliorée, au regard de son état de santé actuel et de la capacité de travail qui en découle. Dans ces circonstances, les conditions de l'<ref-law> sont réunies (<ref-ruling> consid. 2) et c'est à juste titre que l'office intimé a supprimé le droit à la demi-rente d'invalidité allouée à la recourante, à partir du 1er mai 2001 (cf. art. 88bis al. 2 lit.a RAI). Le recours est mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 10 septembre 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

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fr

Faits: A. A.a Le 10 octobre 2008, X._ a fait une déclaration-plainte auprès de la police genevoise. Elle a exposé être en conflit depuis plusieurs semaines avec sa voisine C.Y._, qui la traitait de « grosse vache » ainsi que de « pute » et l'accusait de tromper son mari. Le 4 octobre 2008, aux alentours de 20h30, elle avait rencontré l'intéressée alors qu'elle remontait de la cave. C.Y._ l'avait de nouveau injuriée sans raison et une altercation avait éclaté entre elles sur le palier du premier étage. C.Y._ avait sonné à sa porte. Le mari de cette dernière était sorti et avait attrapé la plaignante par le bras, cependant que C.Y._ la frappait des poings et des pieds. A.Y._, la fille des époux Y._, était apparue sur ces entrefaites et avait également proféré des injures, plutôt que de calmer ses parents. Un autre voisin, Z._, était finalement venu au secours de la plaignante et avait séparé les antagonistes. Pour reprendre ses esprits, X._ s'était rendue au sous-sol de l'immeuble où elle avait été rejointe peu après par les époux Y._. Ces derniers l'avaient maintenue contre le mur et C.Y._ l'avait une nouvelle fois brutalisée. Z._ était encore intervenu, puis avait raccompagné la plaignante chez elle. Cette dernière avait aussitôt appelé la police. La plaignante a produit un constat médical établi le 4 octobre 2008 à 22h00. Ce document, qui décrit la patiente comme calme, choquée, en pleurs et non alcoolisée, atteste de douleurs au dos, au visage, aux bras, au thorax et aux cuisses, d'une tuméfaction du nez et des yeux, de griffures aux doigts et au cou, ainsi que d'hématomes sur les bras et les cuisses. Une autre attestation médicale, datée du 6 octobre 2008 confirme la présence de multiples hématomes et égratignures au visage, sur les bras ainsi que les cuisses. A.b C.Y._ a également formulé une déclaration-plainte à la police, le 10 octobre 2008. Elle y indiquait avoir une mauvaise relation avec sa voisine qui « faisait des problèmes et racontait des mensonges ». Le 4 octobre 2008, elle se rendait à la buanderie de l'immeuble et avait croisé X._, qui était ivre et lui avait donné deux gifles. Elle s'était alors défendue en donnant des coups. Son ex-mari et sa fille A.Y._, âgée de dix-huit ans, étaient sortis de l'appartement et les avaient séparées. X._ avait giflé A.Y._, puis s'était rendue au sous-sol. La corbeille de linge sale de la plaignante étant restée dans l'ascenseur, elle était descendue à son tour, accompagnée de son ex-mari. Au moment où elle tentait de récupérer sa panière, X._ l'avait attrapée par les cheveux et l'avait aspergée de lessive. Comme elle refusait de la lâcher, elle lui avait mordu le bras. B.Y._ n'avait guère pu intervenir, car il se relevait d'une opération du dos et était limité dans ses mouvements. A.c Après avoir notamment encore entendu A.Y._ et B.Y._ ainsi que Z._, le Procureur général a classé la procédure au motif que les versions des plaignantes étaient contradictoires et les torts partagés. B. Saisie d'un recours de X._, la Chambre d'accusation du Canton de Genève l'a déclaré irrecevable, subsidiairement infondé, par ordonnance du 4 février 2009. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cette décision, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Procureur général, en ordonnant à ce dernier de bien vouloir ouvrir une information pénale contre A.Y._, B.Y._ et C.Y._ pour lésions corporelles simples, respectivement agression, injures et contrainte. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. La décision entreprise déclare irrecevable, subsidiairement mal fondé, le recours formé contre une décision de classement. Rendue en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité de dernière instance cantonale (art. 80 al. 1 LTF), elle met fin à la procédure pénale pour des motifs déduits du droit formel, subsidiairement pour des motifs de fond. Elle est, dans cette mesure, finale au sens de l'art. 90 LTF (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2.2). 2. L'art. 81 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière pénale à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, ou a été privé de la possibilité de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, notamment la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5). Le lésé a ainsi qualité pour contester le bien-fondé du refus de suivre, du non-lieu ou de l'acquittement s'il allègue, de manière recevable au regard des art. 97 al. 1, 105 al. 2 et 106 al. 2 LTF, que l'infraction dénoncée l'a directement atteint dans son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique et démontre que le refus de suivre litigieux peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (art. 1 al. 1 LAVI dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2009 ainsi que l'ancien art. 2 LAVI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008; art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1 p. 149; <ref-ruling> consid. 1c p. 81/82). En principe, cette dernière condition n'est remplie que si le plaignant a pris des conclusions civiles. En cas contraire, il lui incombe d'expliquer quelles prétentions il entend faire valoir, dans quelle mesure le refus de suivre attaqué a une incidence sur leur jugement et pourquoi il n'a pas été en mesure de les exercer dans le cadre de la procédure pénale. Mais il peut s'en dispenser dans les cas évidents (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 187 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si une personne est une victime au sens de la LAVI et ce pour chacune des infractions en cause. Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de la LAVI (<ref-ruling> consid. 1 p. 149; <ref-ruling> consid. 2d p. 162 et les arrêts cités). 2.1 En l'espèce, il ressort des pièces produites que la recourante présentait, ensuite des faits qu'elle a dénoncés, des douleurs au dos, au visage, aux bras, au thorax et aux cuisses, une tuméfaction du nez et des yeux, des griffures aux doigts et au cou, ainsi que des hématomes sur les bras et les cuisses. Par leur nombre et leur étendue, les lésions, qui ont été constatées quarante-huit heures au moins encore après les faits, excèdent ce qui peut être considéré comme une altération insignifiante de l'intégrité physique, de sorte que la recourante peut légitimement invoquer le besoin de la protection prévue par la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 218 et les références citées). 2.2 La recourante a déclaré se porter partie civile, par lettre du 5 novembre 2008. Si elle n'a pas chiffré même grossièrement ses prétentions, on ne saurait cependant le lui reprocher à ce stade de la procédure. L'allégation des lésions qu'elle impute au comportement de ses voisins et l'indication qu'elle entendait ainsi obtenir réparation du préjudice tant matériel que moral subi apparaissent suffisantes. 2.3 Encore faut-il que l'infraction dénoncée ait atteint le lésé directement dans son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. 2.3.1 La recourante n'allègue avoir subi aucune atteinte sexuelle ou psychique. Seules entrent en ligne de compte les lésions physiques établies par les certificats produits. 2.3.2 L'existence d'une lésion physique en relation directe avec les injures (art. 177 CP), qui ont été proférées verbalement, est exclue. La recourante n'a donc pas qualité pour remettre en cause le classement sur ce point. 2.3.3 La qualité pour recourir est, par ailleurs, douteuse en ce qui concerne les délits d'agression (art. 134 CP) et de contrainte (art. 181 CP). Le premier constitue en effet une infraction de mise en danger abstraite (PETER AEBERSOLD, Basler Kommentar, Strafrecht, 2e éd., art. 134 CP n. 1). Or, ces dernières ne fondent, en règle générale, pas la qualité de victime faute de pouvoir être la cause directe d'une atteinte physique (cf. sur la mise en danger de la vie d'autrui: <ref-ruling> consid. 3a, p. 76). Quant à l'art. 181 CP, il protège la liberté et non l'intégrité physique. L'art. 134 CP suppose cependant, objectivement, des lésions corporelles ou un décès - mais pas nécessairement de la personne agressée -, et la contrainte peut être exercée par la violence physique notamment. La question de savoir si, dans ces conditions, ces infractions sont susceptibles de causer directement une atteinte à l'intégrité physique ou psychique et, partant, fonder la légitimation pour recourir, peut demeurer indécise en l'espèce, le recours devant de toute manière être rejeté sur le fond, comme on le verra ci-après. 3. 3.1 Conformément à l'art. 116 CPP/GE, lorsqu'il existe un obstacle à l'exercice de l'action publique, que les faits ne sont pas constitutifs d'une infraction ou que les circonstances ne justifient pas l'exercice de l'action publique, le Procureur général classe l'affaire, sous réserve de faits nouveaux ou de circonstances nouvelles. 3.2 Le droit de procédure cantonal peut prévoir un tel classement par opportunité. Des décisions de cette nature sont compatibles avec le droit fédéral, mais dans certaines limites. Un classement en opportunité viole le droit fédéral lorsqu'il en résulte que l'autorité compétente se refuse par principe à appliquer une disposition du droit pénal, qu'elle en modifie le contenu, notamment en ajoutant des éléments constitutifs de l'infraction, qu'elle l'applique ou l'interprète faussement ou encore que son refus dans le cas d'espèce ne repose sur aucun motif raisonnable, de telle sorte qu'il équivaut à un refus d'appliquer le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 3 p. 42; 107 consid. 2c p. 111; <ref-ruling> consid. 3b p. 101). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé qu'un classement en opportunité ne violait pas le droit fédéral lorsque les versions des parties divergeaient quant au déroulement exact des faits, que les faits étaient peu graves et que les conséquences pour la victime étaient limitées. 3.3 En l'espèce, l'instruction a comporté l'audition de la recourante, de l'autre plaignante, de l'ex-mari et de la fille de cette dernière ainsi que d'un voisin, soit l'ensemble des personnes qui ont pu constater de visu tout ou partie des événements. Ces mesures d'instruction n'ont pas permis de confirmer la version de l'une ou l'autre des plaignantes et l'on ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir jugé, sur la base des éléments recueillis, que les torts étaient vraisemblablement partagés. 3.4 Ces déclarations contradictoires ne permettent pas, en particulier, de déterminer le rôle de B.Y._, notamment après que les intéressés se sont retrouvés dans les sous-sols de l'immeuble. Les membres de la famille Y._ affirment que B.Y._, qui souffrait du dos, n'aurait même pas été en mesure de séparer les deux femmes, cependant que la recourante affirme qu'il l'aurait saisie et maintenue contre un mur. Or, en l'absence de participation active de B.Y._ à l'échauffourée, la qualification d'agression (art. 134 CP), qui suppose au moins deux agresseurs (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2002, art. 134 CP, n. 3) est objectivement exclue. Quant à la recourante, à la suivre, elle aurait été la seule personne agressée et blessée durant les faits, ce qui exclut la qualification d'agression même en suivant sa relation des événements (<ref-ruling> consid. 5b; CORBOZ, op. cit., art. 134 CP, n. 14; PETER AEBERSOLD, Basler Kommentar, Strafrecht, 2e éd. 2008, art. 134 CP, n. 13). On ne saurait, en conséquence, reprocher à l'autorité cantonale d'avoir retenu qu'il n'existait pas de prévention suffisante qu'une agression ait été commise. 3.5 Par ailleurs, en cas de lésions corporelles, il n'y a pas lieu de retenir une contrainte (art. 181 CP) qui serait purement accessoire. En d'autres termes, en présence de lésions corporelles, il ne peut y avoir de contrainte que si cette dernière se distingue des lésions, notamment par sa durée (<ref-ruling> consid. 2). En l'espèce, même dans la version des faits de la recourante, rien n'indique qu'elle aurait été retenue contre sa volonté indépendamment des coups qu'elle allègue avoir reçus. On ne saurait donc non plus reprocher à la cour cantonale, d'avoir jugé qu'il n'existait pas de prévention suffisante quant à l'infraction de contrainte. 3.6 Les versions des plaignantes divergent encore en ce qui concerne les lésions corporelles, dont elles s'imputent mutuellement la responsabilité, chacune prétendant s'être défendue. Les atteintes subies par la recourante, constituées essentiellement d'hématomes et de griffures, si elles ne sont pas insignifiantes (v. supra consid. 2.1), n'en présentent pas pour autant une gravité particulière. Les conséquences des actes en cause sont, partant, limitées. Quant aux faits en eux-même, qui s'inscrivent dans le contexte d'un conflit entre voisines, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir retenu qu'ils présentaient un caractère essentiellement privé et que, dans ces conditions, il apparaissait préférable de ne pas prolonger ce conflit sur le plan pénal. Enfin, l'autorité cantonale a notamment étayé sa décision en considérant que la recourante participait désormais régulièrement à une consultation de prévention de la violence. Elle a ainsi justifié de manière concrète et convaincante, l'opportunité de classer l'affaire afin de ne pas envenimer plus encore les choses. Rien n'indique dès lors que ce classement procéderait d'une pratique générale de l'autorité cantonale, qui pourrait signer un refus de principe d'appliquer la loi pénale dans des situations similaires. 3.7 Il résulte de ce qui précède que le classement litigieux ne viole pas le droit fédéral. 3.8 Pour le surplus, le droit cantonal de procédure autorise le classement, d'une part, lorsque les faits ne sont pas constitutifs d'une infraction. Cette condition est réalisée en ce qui concerne les délits d'agression et de contrainte (v. supra consid. 3.4 et 3.5). L'art. 116 CPP/GE le permet, d'autre part, lorsque « les circonstances ne justifient pas l'exercice de l'action publique » (art. 116 CPP/GE). Comme on l'a vu, le classement de l'affaire, en ce qui concerne les lésions corporelles, repose sur des motifs qui ne sont pas déraisonnables (supra consid. 3.6). Ces justifications, qui ne sont partant pas insoutenables, ne sauraient être taxées d'arbitraires (sur la notion, v. <ref-ruling> consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148, 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) au regard de la loi cantonale, dont la formulation est très large. La recourante ne tente, enfin, pas de démontrer que cette disposition serait interprétée de manière plus restrictive dans la pratique cantonale. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la cause sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF). 4. Cela étant, la motivation au fond de l'autorité cantonale échappe à toute critique. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner les griefs d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, par lesquels la recourante, qui n'invoque par ailleurs aucune garantie de nature formelle, reproche à l'autorité cantonale d'avoir déclaré son recours irrecevable. 5. La recourante succombe. Elle supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 francs, sont à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 26 mai 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Vallat

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fr

Faits: A. Par jugement du 8 mai 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X._ contre le jugement du 17 novembre 2011 du Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois et elle a partiellement admis ceux du Ministère public et de A._. Elle a libéré X._ des chefs d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées et de lésions corporelles graves et l'a reconnu coupable d'agression, de vol, de violation de domicile et de contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121). Elle a révoqué le sursis accordé à l'intéressé par le Juge d'instruction de Lausanne le 9 décembre 2008 et a ordonné l'exécution de la peine de 20 jours-amende à 30 francs le jour. Elle a en outre condamné X._ à une peine privative de liberté de douze mois, sous déduction de 4 jours de détention subie avant jugement, ainsi qu'à une amende de 200 francs, cette peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 10 août 2010 par le Juge d'instruction du Nord vaudois. B. Cette condamnation se fonde sur les principaux éléments de fait suivants. B.a Le 11 janvier 2010, X._, C._ et D._, accompagnés d'un tiers, se sont rendus, en début de soirée, chez B._ pour acquérir du cannabis. Lorsque ce dernier a ouvert la porte, il l'a aussitôt refermée en voyant X._ sur le pas de la porte. Celui-ci a voulu forcer le passage en glissant son pied dans l'entrebâillement de celle-ci. B._ lui a alors donné un coup au visage, le faisant tomber à terre; l'intéressé conteste toutefois avoir donné ce coup. X._, C._ et D._ se sont ensuite précipités dans l'appartement pour s'en prendre physiquement à B._. Pour se défendre, celui-ci a distribué des coups de pied à ses assaillants alors qu'il était au sol. Une fois debout, il a sorti un couteau disposant d'une lame de quelques 20 centimètres qu'il portait à sa ceinture, dans le but de faire fuir ses agresseurs. Un vélo a encore été jeté sur lui. B.b Alertée par un fracas métallique, la colocataire de B._, A._, est sortie de la cuisine. Elle a fait usage d'un spray au poivre qu'elle a vidé pour faire fuir les intrus. D._ lui a ensuite lancé un vélo, dont elle a essayé de se protéger avec les bras. B.c B._ a présenté une plaie du cuir chevelu importante au niveau fronto-temporal droit, une plaie au niveau du tiers moyen de l'avant-bras, consécutive à un coup donné au moyen d'un objet, ainsi qu'un hématome cutané au niveau du tiers supérieur du bras droit sans plaie. A._ a souffert d'un hématome traumatique de la main et du poignet droits, d'un hématome de l'avant-bras gauche avec dermabrasion et d'un traumatisme du poignet droit avec fracture de la styloïde cubitale, nécessitant la pose d'un plâtre. Elle a en outre présenté de nombreuses dermabrasions superficielles des doigts de la main gauche. Selon le rapport établi le 2 novembre 2011 par le Dr E._, une neuropathie cubitale s'est développée. Les premiers symptômes sont apparus environ six à huit semaines après la fracture de l'avant-bras gauche. La neuropathie s'est aggravée progressivement et a empêché la victime de manipuler, et en particulier de porter, un objet de la main gauche. Elle a été opérée le 5 décembre 2011. De plus, A._ souffre d'un trouble anxieux majeur généralisé avec phobie sociale ainsi que, depuis le mois de janvier 2010, d'un stress post-traumatique surajouté, aggravant encore sa phobie sociale. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 8 mai 2012. Il conclut à ce que le jugement attaqué soit réformé en ce sens qu'il est libéré des chefs d'accusation d'agression, lésions corporelles simples qualifiées et de lésions corporelles graves, à ce qu'il soit constaté qu'il s'est rendu coupable de vol, de violation de domicile et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et à ce qu'il soit condamné à une peine de travail d'intérêt général inférieure à 720 heures et à une amende de 200 francs avec peine privative de liberté de substitution de huit jours. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Invités à répondre au recours, la cour cantonale s'est référée aux considérants de sa décision et le Ministère public a conclu au rejet du recours. A._ a également conclu au rejet du recours et sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire. B._ ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.

Considérant en droit: 1. Le recourant n'a pas été reconnu coupable de lésions corporelles simples qualifiées ou de lésions corporelles graves par la cour cantonale. Ses conclusions tendant à ce qu'il soit libéré de ces infractions sont donc sans objet. 2. Le recourant conteste qu'une infraction à l'<ref-law> pouvait être retenue à sa charge puisque, contrairement à ce que la cour cantonale avait considéré, le déroulement des événements ne pouvait être décomposé en deux phases et que B._ avait distribué des coups. Dans la mesure où il ne lui avait pas été reproché de s'être rendu coupable de rixe, une telle infraction ne pouvait être retenue à son encontre. 2. Le recourant conteste qu'une infraction à l'<ref-law> pouvait être retenue à sa charge puisque, contrairement à ce que la cour cantonale avait considéré, le déroulement des événements ne pouvait être décomposé en deux phases et que B._ avait distribué des coups. Dans la mesure où il ne lui avait pas été reproché de s'être rendu coupable de rixe, une telle infraction ne pouvait être retenue à son encontre. 2.1 2.1.1 L'<ref-law> réprime par une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire le comportement de celui qui aura participé à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l'une d'entre elles ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle. L'agression se caractérise comme une attaque unilatérale de deux personnes au moins, dirigée contre une ou plusieurs victimes, qui restent passives ou se contentent de se défendre. Pour que l'on puisse parler d'une attaque unilatérale, il faut que la ou les personnes agressées n'aient pas eu elles-mêmes, au moment de l'attaque, une attitude agressive, impliquant que le déclenchement de la bagarre, en définitive, dépendait surtout du hasard. L'<ref-law> ne sera retenu à la place de la rixe (<ref-law>) que si l'on discerne clairement une attaque unilatérale (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2ème éd., 2010, n. 6 ad <ref-law>; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7ème éd., 2010, § 4 n° 38 p. 93). 2.1.2 Selon l'<ref-law>, celui qui aura pris part à une rixe ayant entraîné la mort d'une personne ou une lésion corporelle sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). N'est pas punissable celui qui se sera borné à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants (al. 2). A la différence de l'agression, la rixe est une altercation physique réciproque entre au moins trois personnes qui y participent activement (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 151; <ref-ruling> consid. 2b p. 57). Le comportement punissable consiste à participer à la bagarre. La notion de participation doit être comprise dans un sens large. Il faut ainsi considérer comme un participant celui qui frappe un autre protagoniste, soit toute personne qui prend une part active à la bagarre en se livrant elle-même à un acte de violence (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 151; <ref-ruling> consid. 3e p. 252; Corboz, op. cit., n. 5 ad <ref-law>). Lorsqu'une personne a une attitude purement passive, ne cherche qu'à se protéger et ne donne aucun coup, on ne peut soutenir qu'elle participe à la rixe (<ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 4). En effet, celle-ci exige une certaine forme de participation, soit un combat actif, effectif et réciproque entre au moins trois personnes. Si l'une des trois ne se bat pas et n'use pas de violence pour repousser l'attaque, il n'y a pas de rixe. Dans un tel cas, on retiendra l'agression, les voies de fait, les lésions corporelles ou l'homicide (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3e p. 252; <ref-ruling>; 70 IV 126). En revanche, quand une personne a une attitude active, mais purement défensive ou de séparation, c'est-à-dire distribue des coups, mais exclusivement pour se protéger, défendre autrui ou séparer les combattants, on a alors affaire à une rixe (<ref-ruling> consid. 2.1.2 p. 153; <ref-ruling>). Dans ce sens, la jurisprudence a précisé que du moment où la loi accorde l'impunité à celui qui s'est borné à se défendre (<ref-law>), elle admet qu'il est aussi un participant au sens de l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> consid. 3e p. 252). 2.2 La cour cantonale a considéré que B._, qu'il se soit limité à repousser le recourant en lui fermant la porte au nez ou qu'il lui ait effectivement asséné un coup, avait manifesté sa volonté de mettre fin à l'incident. Pour lui, l'épisode était alors clos et rien ne lui permettait de s'attendre à une agression. Le possible coup de poing et la volonté de B._ de fermer la porte à ses visiteurs importuns marquait une interruption dans le déroulement des événements qui excluait la rixe, même si cette interruption n'avait duré que quelques secondes. De plus, les victimes n'avaient pas donné de coups dans le dessein de participer à la bagarre, pour autant même qu'elles en aient assénés. En particulier, l'intervention de B._ n'avait été que défensive, y compris en ce qui concerne l'exhibition du couteau, dont il n'avait pas fait usage. Aucun des intrus n'avait été blessé à l'arme blanche, ni même n'avait dû esquiver un coup de couteau et le spray au poivre utilisé par A._ était un instrument de défense. Les victimes avaient été la proie d'une attaque unilatérale. L'agression était dirigée aussi bien et dans la même mesure contre l'une et l'autre des victimes. Rien ne permettait de retenir qu'elles avaient réagi au-delà de ce qui était nécessaire pour se défendre. Les appels des prévenus tendant à leur libération du chef d'accusation d'agression devaient donc être rejetés. 2.3 Il a été constaté que le recourant et ses comparses s'étaient rendus chez B._ pour lui acheter du cannabis, non pour le frapper. Ils ne se sont pas précipités dans l'appartement de celui-ci dès qu'il a ouvert la porte, mais uniquement après qu'il a repoussé le recourant et l'a fait tomber. L'attaque dont B._ a ensuite fait l'objet résulte ainsi directement de ce premier différend. Scinder l'action en deux phases distinctes, comme l'a fait la cour cantonale, alors que l'interruption entre celles-ci n'a été que de quelques secondes, est artificiel et ne correspond pas à la logique des événements. Ceux-ci forment au contraire une unité matérielle. Il ne peut ainsi être fait abstraction du comportement de B._ après qu'il a ouvert sa porte pour qualifier les faits reprochés au recourant. Il ressort des constatations cantonales qu'à cette occasion, B._ a donné, sans autre sommation, un coup de poing au recourant. Un tel geste n'était pas purement défensif, mais il constitue au contraire une marque claire d'agressivité. B._ aurait pu s'opposer au recourant qui tentait de forcer le passage pour entrer dans son appartement en le repoussant par les épaules, par exemple, sans directement le frapper d'un geste qui doit être qualifié de brutal et excessif. Le fait que B._ avait dû, quelques jours auparavant, exhiber un couteau pour faire partir le recourant n'est, pour le surplus, pas déterminant dans la mesure où il n'est pas constaté qu'à cette précédente occasion, il aurait été agressé physiquement et aurait ainsi pu d'emblée craindre pour son intégrité corporelle lorsqu'il a ouvert la porte. Dès lors, les violences commises par le recourant après avoir pénétré dans l'appartement de B._ ne peuvent être qualifiées d'unilatérales au regard de l'<ref-law>. La cour cantonale a indiqué que B._ contestait avoir donné un coup de poing et, dans son raisonnement en droit, que peu importait la nature exacte du geste de B._, qu'il ait frappé ou simplement repoussé le recourant. Ces précisions ne peuvent être comprises comme une remise en cause du fait que l'intéressé a bien donné un coup de poing, ce que le Ministère public ne fait d'ailleurs pas valoir. En effet, l'autorité précédente n'a pas indiqué qu'elle entendait s'écarter des constatations des premiers juges qui ont considéré que les dénégations de B._ n'étaient pas crédibles en tant qu'il contestait avoir donné un tel coup. En outre, elle a envisagé l'hypothèse où B._ n'aurait pas frappé le recourant uniquement pour affirmer que, quelle que soit l'hypothèse retenue, l'intéressé avait manifesté sa volonté de mettre fin à l'incident et ainsi renforcer sa solution selon laquelle les événements s'étaient déroulés en deux phases distinctes. En définitive, la décision attaquée viole le droit fédéral en tant qu'elle considère que l'attaque du recourant était unilatérale et reconnaît celui-ci coupable d'agression selon l'<ref-law>. Le recours est admis à cet égard et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau. Vue l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant relatifs à la fixation de la peine. 3. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé en tant qu'il reconnaît le recourant coupable d'agression et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Le recourant qui obtient gain de cause peut prétendre à une indemnité de dépens à verser à son conseil pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire. Il ne supporte pas de frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). A._ a sollicité l'assistance judiciaire. Ses conclusions n'étaient pas dénuées de chances de succès et sa situation économique justifie l'octroi de l'assistance judiciaire (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de 3'000 francs, à payer au conseil du recourant à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Vaud. 4. La demande d'assistance judiciaire du recourant est sans objet. 5. La demande d'assistance judiciaire de A._ est admise et la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Alexa Landert une indemnité de 1'000 francs à titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 7 janvier 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys Le Greffier: Rieben

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de

Sachverhalt: A. Der aus dem Kosovo stammende X._ (geb. 1964) hatte im Jahre 1990 in seiner Heimat die Landsfrau A._ geheiratet und mit ihr die beiden Kinder B._ (geb. 1991) und C._ (geb. 1994) gezeugt. Zwischen 1991 bis 1996 hielt er sich als Saisonnier in der Schweiz auf. Seine Ehe wurde am 25. Februar 1997 geschieden, worauf er ohne gültiges Visum wieder in die Schweiz gelangte und am 11. April 1997 D._ - eine Schweizerin kosovarischer Herkunft - heiratete. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung, welche mehrmals verlängert wurde. Nachdem er am 19. Juli 2001 gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) erleichtert eingebürgert worden war, reichten die Eheleute im darauffolgenden November ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein, worauf die Ehe am 18. April 2002 vom Bezirksgericht Zürich geschieden wurde. Am 27. November 2002 heiratete X._ im Kosovo seine erste Ehefrau A._ wieder und stellte für sie und die beiden gemeinsamen Kinder am 21. Juni 2003 im Kanton Zürich ein Familiennachzugsgesuch. B. Am 17. Januar 2005 erklärte das Bundesamt für Migration die erleichterte Einbürgerung von X._ für nichtig. Das Bundesgericht bestätigte diese Verfügung letztinstanzlich mit Urteil vom 7. Mai 2007 im Verfahren 5A.37/2006. C. Am 4. April 2008 stellte X._ ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsbewilligung und erneuerte sein Gesuch um Familiennachzug für A._ und die beiden gemeinsamen Kinder. Mit Verfügung vom 26. Januar 2009 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) die Gesuche ab. Es erwog im Wesentlichen, X._ und D._ seien die Ehe nur zum Schein eingegangen. Der gegen diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich erhobene Rekurs blieb erfolglos, und mit Urteil vom 3. Februar 2010 (versandt am 16. März 2010) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Beschluss vom 19. August 2009 erhobene Beschwerde ebenfalls ab. D. Mit Eingabe vom 3. Mai 2010 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das letztgenannte Urteil des Verwaltungsgerichts und die ihm zugrunde liegenden Entscheide aufzuheben und ihm - dem Beschwerdeführer - sowohl die Niederlassungsbewilligung zu erteilen als auch den Familiennachzug zu bewilligen; eventuell sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, subeventuell die Sache zur Durchführung weiterer "Sachabklärungen" zurückzuweisen. Gleichzeitig wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich hat sich nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration beantragt, die Beschwerde abzuweisen. E. Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen: 1. 1.1 Am 1. Januar 2008 hat das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) abgelöst. Dem Beschwerdeführer war - gestützt auf die Ehe mit D._ - seinerzeit (1997) die Aufenthaltsbewilligung noch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG erteilt worden, wonach der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung hat. Mit der - rechtskräftigen - Nichtigerklärung der Einbürgerung wurde er ausländerrechtlich in die gleiche Rechtsstellung wie vor der Einbürgerung versetzt, und es ist aufgrund der aktuellen Sachlage neu über sein allfälliges Anwesenheitsrecht zu entscheiden (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 5f). Er hat sein Gesuch um Erteilung der Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug nach Inkrafttreten des AuG gestellt (4. April 2008). Für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache gilt demnach das neue Ausländerrecht (Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario). 1.2 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG); nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Der Beschwerdeführer hat nach erfolgter Scheidung zwar keinen Anspruch mehr auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG. Er war jedoch mehr als fünf Jahre mit einer Schweizerin verheiratet. Sollte er vor der Scheidung einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben haben, kann er sich nach der Rechtsprechung hierauf auch nach der Beendigung der Ehe berufen (<ref-ruling> E. 1.1.4 S. 149). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist insoweit zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 AuG e contrario). Dies gilt auch für den vom Beschwerdeführer eingenommenen Eventualstandpunkt, mit dem er die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verlangt (vgl. dazu Art. 50 AuG). Unzulässig ist das Rechtsmittel hingegen, soweit es sich gegen die kantonal vorinstanzlichen Entscheide richtet, da diese durch das verwaltungsgerichtliche Urteil ersetzt worden sind und als mitangefochten gelten (sog. Devolutiveffekt; vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 144; <ref-ruling> E. 1 S. 441). 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). 2. 2.1 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanzen hätten die Begründungspflicht und damit den Gehörsanspruch verletzt (vgl. Beschwerdeschrift S. 4 und 6), erweist sich vorab als unbegründet: Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> folgt zwar in der Tat die grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat, damit er gegebenenfalls den Entscheid sachgerecht anfechten kann (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt der vorinstanzliche Entscheid. 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 und Art. 50, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe. Ein Bewilligungsanspruch entfällt demnach, wenn zum Vornherein nie der Wille bestand, eine dauerhafte Gemeinschaft zu begründen, und der einzige Zweck der Heirat darin liegt, dem Ausländer zu einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zu verhelfen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 151 mit Hinweisen). 3.2 Das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe darf nicht leichthin angenommen werden (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 151). Es ist Sache der Fremdenpolizeibehörden, eine Scheinehe nachzuweisen. Dabei müssen die Behörden den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen untersuchen. Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Diese kommt naturgemäss gerade für solche Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. Urteil 2C_799/2010 vom 20. Februar 2011 E. 2.3 mit Hinweis; vgl. zur Mitwirkungspflicht: <ref-ruling> E. 3.2 S. 115; <ref-ruling> E. 2b S. 365; <ref-ruling> E. 4c/cc S. 394). Das gilt umso mehr, wenn gewichtige Hinweise für eine Ausländerrechtsehe sprechen; dann kann von den Eheleuten erwartet werden, dass sie von sich aus Umstände vorbringen, die den echten Ehewillen belegen. 3.3 Ob eine Scheinehe geschlossen wurde, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweis). Feststellungen des kantonalen Richters über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. E. 1.3; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen). Für die Annahme einer Scheinehe bedarf es konkreter Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen geschlossen haben. Diesbezügliche Indizien lassen sich unter anderem darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den Ehepartnern besteht. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (<ref-ruling> E. 2b S. 295 mit Hinweisen). Eine Scheinehe liegt demgegenüber nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft - zumindest bei einem der Ehepartner - von Anfang an nicht gegeben ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 151; <ref-ruling> E. 4 und E. 5 S. 55 ff.). 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht stellte - zum Teil unter Verweis auf den regierungsrätlichen Beschluss - fest, der Beschwerdeführer habe 1997 nicht mehr mit einer Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz rechnen können. Die unmittelbar nach der illegalen Einreise erfolgte Heirat mit einer Schweizerin stelle ein gewichtiges Indiz für einen Eheschluss zum Zweck der Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften dar. Dass sich die Ehefrau weder an das Hochzeitsjahr noch an den Hochzeitsort noch an den Namen der Trauzeugin zu erinnern vermöge, deute darauf hin, dass es sich bei dieser Hochzeit um eine rein formelle Angelegenheit gehandelt habe. Auch später habe sich die Beziehung nicht intensiviert, sei doch der Ehefrau weder die Namen noch das Alter ihrer beiden Stiefsöhne bekannt gewesen. Besonders mit Blick auf die zeitliche Abfolge der einzelnen Ereignisse müsse geschlossen werden, dass es sich bei der hier zu beurteilenden Ehe um eine Scheinehe gehandelt habe. 4.2 Der Beschwerdeführer hält die Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung durch die kantonalen Instanzen für willkürlich. Er macht geltend, im Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung sei - zu Recht - nie von einer Scheinehe die Rede gewesen. Die Eheleute hätten vielmehr jahrelang in ehelicher Gemeinschaft zusammengelebt. Gerade nicht ausländerrechtliche Beweggründe, sondern die psychische Erkrankung der Eheleute habe schliesslich dazu geführt, dass die Ehe gescheitert sei und der Beschwerdeführer sich wieder der ersten Ehefrau angenähert habe; Beweise hierfür (namentlich die Befragung von Zeugen) habe die Vorinstanz willkürlich übergangen. Dass D._ nicht alle Daten zur Hochzeit habe nennen können, sei ebenfalls mit ihren psychischen Problemen zu erklären und kein Indiz für eine Scheinehe; schliesslich sei der Vorschlag, die Ehe einzugehen, auch von ihr und nicht vom Beschwerdeführer gekommen. Aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts und der klaren Rechtslage sei dem Beschwerdeführer daher nicht nur Aufenthalt und Familiennachzug zu bewilligen, sondern auch die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. 4.3 Die Einwendungen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unvollständig bzw. unrichtig und die von ihm daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: Zunächst hat das Verwaltungsgericht die psychischen Probleme von D._, mit denen der Beschwerdeführer deren Wissenslücken zu Ehe und Familie zu erklären versucht, nicht übersehen, sondern im Rahmen der Gesamtwürdigung der Indizien berücksichtigt (vgl. S. 6 des angefochtenen Entscheides). Schon die nach aussen wahrnehmbare Vorgehensweise des Beschwerdeführers stellt sodann für sich allein ein gewichtiges Indiz dar, dass es den Eheleuten von Anfang an am Willen fehlte, eine echte eheliche Lebensgemeinschaft zu führen: Er liess sich, nachdem er keine Aussicht auf eine weitere Saison-Bewilligung für die Schweiz mehr hatte, nach rund siebenjähriger Ehedauer von der Mutter seiner beiden kleinen Söhne scheiden, heiratete weniger als zwei Monate nach der Scheidung D._ und stellte zum frühestmöglichen Zeitpunkt ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Kurz nachdem er das Bürgerrecht erlangt hatte, kam es zur Scheidung auf gemeinsames Begehren; der Beschwerdeführer heiratete seine geschiedene Ehefrau wieder und beantragte schliesslich den Familiennachzug für sie und die gemeinsamen Kinder. Auch aus den anderen vorhandenen Akten - namentlich aus den Befragungsprotokollen - durften sowohl der Regierungsrat wie auch das Verwaltungsgericht willkürfrei auf einen fehlenden echten Ehewillen schliessen; die Aussage der Ehefrau ("Ich bin ja hier in der Schweiz, er ist ein super netter Mensch und ich brauchte einen Schutz, der nicht zulässt, dass mir jemand etwas antut, ich hatte auch psychische Probleme ") sowie der Umstand, dass der Vorschlag für eine Heirat offenbar von ihr gekommen sein soll, entkräftet eine solche Schlussfolgerung gerade nicht, ebenso wenig die geltend gemachten beiden Schwangerschaften, welche nach unbestrittener Darstellung im Beschluss des Regierungsrates in eine Fehlgeburt (Juni 1998) und in eine Abtreibung (Februar 1999) mündeten. Dass die Ehegatten am 25. Juni 2001 noch eine gemeinsame Erklärung unterzeichnet hatten, wonach sie in einer tatsächlichen, stabilen ehelichen Gemeinschaft zusammenlebten, vermag ebenfalls nichts zu ändern: Einerseits steht diese Erklärung im Widerspruch zur Aussage von D._ vom 20. August 1999 gegenüber dem Betreibungsamt Geroldswil, wonach sie - nicht viel mehr als zwei Jahre nach der Eheschliessung - von ihrem Ehemann bereits getrennt lebe und dieser sich in Zürich aufhalte. Andererseits wurde die Erklärung im Rahmen der - später für nichtig erklärten (vorne lit. "B") - erleichterten Einbürgerung des Beschwerdeführers abgegeben, so dass sie im Rahmen der Würdigung der Indizien entsprechend geringes Gewicht erhält. Zudem war in jenem Verfahren einzig massgebend, ob im Zeitpunkt der Einbürgerung noch ein auf die Zukunft gerichteter Ehewille bestand; der Frage, ob von Anfang an eine Scheinehe vorlag, war nicht weiter nachzugehen. Wenn Regierungsrat und Verwaltungsgericht aufgrund der vorhandenen Indizienlage vorliegend auf eine Schein-/bzw. Ausländerrechtsehe geschlossen haben, ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden; auf weitere Beweiserhebungen durfte verzichtet werden, ohne in Willkür zu verfallen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 428; <ref-ruling> E. 4a S. 211). 4.4 Der Beschwerdeführer beruft sich sodann vergeblich auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, wonach er auch nach Auflösung der Ehe nach dreijähriger Ehegemeinschaft Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung habe und ihm - der mehr als fünf Jahre mit D._ verheiratet gewesen sei - zumindest eine solche zu erteilen sei: Auf die Regel von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG käme es nur an, wenn der Ehewille erst nachträglich - d.h. hier kurz vor der erleichterten Einbürgerung des Beschwerdeführers - entfallen wäre, nicht jedoch, wenn von Anfang an auf eine Schein- bzw. Ausländerrechtsehe zu schliessen war (vgl. Art. 50 Abs. 2 lit. a AuG). 5. Nach dem Gesagten besteht für den Beschwerdeführer in der Schweiz kein Anwesenheitsanspruch, zumal - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat (S. 8 des angefochtenen Entscheides) - besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen des Beschwerdeführers zur oder in der Schweiz, welche ihm allenfalls ein Anwesenheitsrecht gestützt auf die Garantie der Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) verschaffen könnten (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1) ebenfalls weder dargetan noch ersichtlich sind. Soweit sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine behandlungsbedürftigen Depressionen allenfalls auf eine Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG (allgemeiner ausländerrechtlicher Härtefall) berufen will, besteht hierauf ebenfalls kein Anspruch, weshalb das Bundesgericht dies hier nicht zu prüfen hat. Steht dem Beschwerdeführer aber kein Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung zu, entfällt auch jede Grundlage für entsprechende Ansprüche seiner wieder geheirateten Ehefrau und der beiden gemeinsamen Kinder. 6. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig: Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann schon aufgrund des fehlenden Nachweises seiner Mittellosigkeit (<ref-law>) nicht entsprochen werden; die drei eingereichten Belege über den Bezug von Arbeitslosentaggeldern zwischen März und Mai 2010 genügen für eine erschöpfende Auskunft über die finanziellen Verhältnisse offensichtlich nicht (vgl. Schreiben des Abteilungspräsidenten vom 18. Mai 2010).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Juli 2011 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Klopfenstein

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Federation

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fr

Faits: A. A.a X._ a été inculpé les 9 avril et 11 mai 2005 des chefs d'escroquerie, abus de confiance, gestion déloyale et faux dans les titres. Dans le même contexte, Y._ a été inculpé du chef de gestion déloyale. Il leur est reproché de s'être mutuellement aidés à chercher et trouver des personnes suffisamment fortunées et naïves pour les convaincre de leur confier l'essentiel de leurs économies et de se les approprier. A.b Une première audience de la Cour correctionnelle a été fixée le 18 septembre 2007. Les deux accusés y ont fait défaut en justifiant leur absence par des certificats médicaux. Selon un téléfax du 17 septembre 2007, X._ avait été hospitalisé suite à un accident survenu trois jours auparavant. La Présidente de la Cour a accepté le renvoi de l'audience. A.c Une nouvelle audience a été appointée au 27 mai 2008. A l'ouverture des débats, les précédents conseils des accusés ont demandé le renvoi de l'audience vu l'absence de leurs clients respectifs, en informant les juges qu'ils ne représenteraient pas leurs mandants si l'audience n'était pas renvoyée. L'avocat de X._ a précisé que son offre se limitait à demander le renvoi des débats. Il a remis à la Cour un avis d'arrêt de travail d'un jour, daté du 27 mai 2008, émis à Nice par l'Hôpital St-Roch. Cet avis ne comporte pas de renseignements médicaux sur l'état de santé de X._, autres que son attestation d'incapacité de travail de vingt-quatre heures. La Cour a refusé le renvoi de la cause en considérant que l'avis précité n'attestait pas valablement d'un empêchement de comparaître pour des raisons de santé, en l'absence de toute indication de type médical, un arrêt de travail de cette durée n'étant pas significatif pour constituer un motif d'absence légitime. La Cour a également estimé qu'il était difficilement concevable que l'intéressé, qui avait déjà provoqué un premier renvoi des débats, pour cause d'accident, ne se soit pas déplacé à Genève, depuis le Sud de la France, au minimum la veille ou l'avant-veille de l'audience. B. Par arrêt du 29 mai 2008, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a notamment condamné X._, défaillant, pour abus de confiance aggravés et instigations à abus de confiance aggravés, à six ans de réclusion. C. Par arrêt du 24 novembre 2008, la Chambre pénale a rejeté l'opposition à la condamnation par défaut formée par X._ contre la décision du 29 mai 2008. Par arrêt du 6 mars 2009, la Cour de cassation genevoise, confirmant la décision précitée, a rejeté le pourvoi de X._. D. Ce dernier dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 6 mars 2009 et à ce qu'il soit constaté qu'il a fait défaut à l'audience du 27 mai 2008 sans sa faute. Il requiert également l'assistance judiciaire.

Considérant en droit: 1. Invoquant une violation des art. 9, 29, 32 Cst. et 6 CEDH, le recourant soutient avoir démontré qu'il voulait venir au procès, mais qu'il n'avait pas pu s'y rendre en raison d'événements indépendants de sa volonté. 1.1 L'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5 et les arrêts cités). L'accusé a le droit d'être jugé en sa présence. Cette faculté découle de l'objet et du but de l'art. 6 CEDH, ainsi que de l'art. 29 al. 2 Cst. qui consacre le droit d'être entendu. Ce droit n'est toutefois pas absolu. La Constitution et la Convention ne s'opposent pas à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé, lorsque celui-ci refuse d'y participer ou lorsqu'il se place fautivement dans l'incapacité de le faire (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 59 s.). Si le fardeau de la preuve à ce propos ne peut lui être imposé, on peut en revanche attendre du condamné par défaut qu'il allègue, dans les formes et délais prescrits, les faits qui l'ont empêché de se présenter (<ref-ruling> consid. 1b p. 39 s.). Déterminer si l'absence du défaillant lui est imputable à faute, compte tenu des circonstances dûment constatées, est une question de droit inhérente à l'application de la Convention, que le Tribunal fédéral examine librement. A cet égard, il faut considérer l'absence comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à une erreur non imputable au défaillant (<ref-ruling> consid. 3a et 3b p. 216). L'art. 331 al. 1 CPP/GE est conforme à ces principes en tant qu'il subordonne la tenue d'un nouveau procès à l'absence non fautive de l'accusé aux débats. En revanche, pour être compatible avec l'art. 6 CEDH, cette disposition doit être interprétée en ce sens que le fardeau de la preuve de l'absence injustifiée incombe à l'autorité et non à l'opposant (cf. arrêt 1P.1/2006 du 10 février 2006 consid. 2.1). 1.2 En l'occurrence, la Cour de cassation a constaté que la Chambre pénale ne disposait que d'attestations hospitalières établies le même jour à Nice, mais d'aucun certificat médical, que le recourant n'avait produit aucun autre moyen, en temps utile et dans les formes prescrites, et que le juge n'était pas tenu de procéder d'office à un complément de preuves. Elle a estimé que l'autorité inférieure pouvait, sans arbitraire, ni violation de la loi, tenir pour insuffisantes les attestations produites, lesquelles n'avaient de portée que dans le cadre restreint du droit du travail français, dès lors qu'elles ne contenaient ni anamnèse ni diagnostic, mais se bornaient à fixer une incapacité de travail. Elle a donc conclu que le défaut du recourant était fautif, les maux allégués n'étant pas d'une telle gravité qu'ils fussent de nature à l'empêcher, moyennant une médication appropriée, de se faire conduire jusqu'à Genève le 26 mai 2008, voire le lendemain, et que - supposé qu'il ait subi des maux de ventre dans la nuit - sa réservation la veille de l'audience d'un vol le lendemain pour Genève plaidait contre une maladie incapacitante. Ce raisonnement échappe à toute critique. En effet, le défaillant doit, pour obtenir le relief, non seulement alléguer les faits censés justifier son absence à l'audience, mais également les rendre crédibles en donnant les éléments propres à les étayer dans la mesure que l'on peut raisonnablement exiger de lui. L'obligation ainsi faite au défaillant de collaborer à l'administration de la preuve est de nature procédurale. Elle ne touche pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci. Lorsque, comme en l'espèce, les motifs de santé sont invoqués comme cause d'empêchement de se présenter à l'audience, la production d'un certificat médical ou d'un document équivalent ne constitue manifestement pas une exigence excessive (cf. arrêt 1P.1/2006 du 10 février 2006 consid. 2.2). Or, selon les faits retenus, le recourant s'est contenté de fournir, en temps utile et dans les formes prescrites, des attestations hospitalières établies le jour de l'audience à Nice et confirmant un arrêt de travail. En revanche, il n'a produit aucun certificat médical, ni aucun autre document contenant l'ébauche même d'une anamnèse, d'un diagnostic, des traitements prescrits ou posant une incapacité à se rendre à Genève pour assister au procès. Ce faisant, le recourant n'a pas fourni les éléments suffisants pour étayer ses allégations, le seul fait de se rendre à l'hôpital le jour des débats et d'être inapte au travail ne pouvant être assimilé à une inaptitude à être jugé. Ainsi, sur la base des éléments dont elle disposait, la Cour cantonale pouvait, sans arbitraire et sans violation du droit, admettre que l'intéressé était en mesure de se présenter aux débats et que son absence était fautive. 2. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté. Comme les conclusions de celui-ci étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (cf. <ref-law>). Le recourant doit donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 13 juillet 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Bendani

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1966 geborene N._, seit 6. März 1990 als Maler bei der Firma E._ tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfall versichert, stürzte am 18. Oktober 1996 während der Arbeit von einem Gerüst. Die Ärzte des Kantonalen Spitals X._, in welchem er vom 18. Oktober bis 2. November 1996 hospitalisiert war, stellten eine Claviculafraktur links, eine Scapula-Querfraktur links, Kontusionen im Becken-, Thorax-, HWS- und BWS-Bereich, ein grosses Hämatom über der neunten Rippe vordere Axillarlinie links, ein ausgeprägtes posttraumatisches Stresssyndrom sowie das Rezidiv eines Handgelenkganglions radial rechts dorsal fest. Nach konservativen Behandlungsmassnahmen nahm er seine Tätigkeit per 15. April 1997 wieder zu 50 % auf und erhöhte sein Pensum stufenweise, bis er ab 15. Juli 1997 wiederum zu 100 % arbeitete. Am 14. Dezember 1998 erlitt N._ einen Fahrradunfall, bei welchem er sich erneut an der linken Schulter verletzte. Die SUVA stellte am 8. September 2000 ihre bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggelder) mit der Begründung ein, es lägen zwar noch gewisse Restfolgen des Unfalles vom 14. Dezember 1998 vor, doch bedürften diese keiner ärztlichen Behandlung mehr. Nachdem sich der Gesundheitszustand des Versicherten ab Ende 2000 verschlechtert und die SUVA weitere Angaben zu den gesundheitlichen sowie beruflich-erwerblichen Verhältnissen eingeholt hatte, sprach sie ihm mit Verfügung vom 9. August 2002 rückwirkend ab 1. Juli 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 19 % sowie eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 5 %, zu. Die IV-Stelle Luzern richtete N._ in der Folge ab 1. November 2001 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % aus (Mitteilung Beschluss vom 4. Februar 2003), woraufhin die SUVA ihre bisherige Rente ab gleichem Datum durch eine Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 19 % und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 58'545.- ersetzte (Verfügung vom 19. März 2003). Mit Einspracheentscheid vom 28. Mai 2003 wies der Unfallversicherer die gegen die Verfügungen vom 9. August 2002 und 19. März 2003 erhobenen Einsprachen ab. A. Der 1966 geborene N._, seit 6. März 1990 als Maler bei der Firma E._ tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfall versichert, stürzte am 18. Oktober 1996 während der Arbeit von einem Gerüst. Die Ärzte des Kantonalen Spitals X._, in welchem er vom 18. Oktober bis 2. November 1996 hospitalisiert war, stellten eine Claviculafraktur links, eine Scapula-Querfraktur links, Kontusionen im Becken-, Thorax-, HWS- und BWS-Bereich, ein grosses Hämatom über der neunten Rippe vordere Axillarlinie links, ein ausgeprägtes posttraumatisches Stresssyndrom sowie das Rezidiv eines Handgelenkganglions radial rechts dorsal fest. Nach konservativen Behandlungsmassnahmen nahm er seine Tätigkeit per 15. April 1997 wieder zu 50 % auf und erhöhte sein Pensum stufenweise, bis er ab 15. Juli 1997 wiederum zu 100 % arbeitete. Am 14. Dezember 1998 erlitt N._ einen Fahrradunfall, bei welchem er sich erneut an der linken Schulter verletzte. Die SUVA stellte am 8. September 2000 ihre bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggelder) mit der Begründung ein, es lägen zwar noch gewisse Restfolgen des Unfalles vom 14. Dezember 1998 vor, doch bedürften diese keiner ärztlichen Behandlung mehr. Nachdem sich der Gesundheitszustand des Versicherten ab Ende 2000 verschlechtert und die SUVA weitere Angaben zu den gesundheitlichen sowie beruflich-erwerblichen Verhältnissen eingeholt hatte, sprach sie ihm mit Verfügung vom 9. August 2002 rückwirkend ab 1. Juli 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 19 % sowie eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 5 %, zu. Die IV-Stelle Luzern richtete N._ in der Folge ab 1. November 2001 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % aus (Mitteilung Beschluss vom 4. Februar 2003), woraufhin die SUVA ihre bisherige Rente ab gleichem Datum durch eine Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 19 % und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 58'545.- ersetzte (Verfügung vom 19. März 2003). Mit Einspracheentscheid vom 28. Mai 2003 wies der Unfallversicherer die gegen die Verfügungen vom 9. August 2002 und 19. März 2003 erhobenen Einsprachen ab. B. Beschwerdeweise liess N._ die Zusprechung einer Invalidenrente gestützt auf einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100 % sowie einer Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 50 % beantragen. Mit Entscheid vom 13. September 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. B. Beschwerdeweise liess N._ die Zusprechung einer Invalidenrente gestützt auf einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100 % sowie einer Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 50 % beantragen. Mit Entscheid vom 13. September 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. C. N._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sein vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern. Das vorsorglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wurde mit Schreiben vom 22. November 2004 zurückgezogen. Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den am 18. Oktober 1996 und 14. Dezember 1998 erlittenen Stürzen höhere als die ihm zugesprochenen Rentenleistungen zustehen. Diese Frage beurteilt sich rechtsprechungsgemäss auf Grund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 28. Mai 2003, welcher die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildet (130 V 446 Erw. 1.2 mit Hinweisen), darstellen. 1.2 Da keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des Art. 82 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), sondern Dauerleistungen im Streit stehen, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, gelangen - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 die bisherigen Rechtsnormen und ab diesem Zeitpunkt, soweit massgebend, die neuen Bestimmungen des ATSG und dessen Ausführungsverordnungen zur Anwendung (<ref-ruling> f. Erw. 1.2.1 und 1.2.2 mit Hinweis). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage einhergeht. Gemäss RKUV 2004 Nr. U 259 S. 572 entsprechen die im ATSG enthaltenen Definitionen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law>) ebenso wie die Vorschrift über die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>) den bisherigen, in der Unfallversicherung von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen und Grundsätzen. 1.2 Da keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des Art. 82 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), sondern Dauerleistungen im Streit stehen, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, gelangen - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 die bisherigen Rechtsnormen und ab diesem Zeitpunkt, soweit massgebend, die neuen Bestimmungen des ATSG und dessen Ausführungsverordnungen zur Anwendung (<ref-ruling> f. Erw. 1.2.1 und 1.2.2 mit Hinweis). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage einhergeht. Gemäss RKUV 2004 Nr. U 259 S. 572 entsprechen die im ATSG enthaltenen Definitionen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law>) ebenso wie die Vorschrift über die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>) den bisherigen, in der Unfallversicherung von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen und Grundsätzen. 2. Im vorinstanzlichen Entscheid sowie im Einspracheentscheid der SUVA vom 28. Mai 2003 werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law> [in der bis Ende 2002 geltenden Fassung] sowie <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung]) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> [in der bis Ende 2002 geltenden Fassung] und <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung]) sowie die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law> und <ref-law> [in den bis 31. Dezember 2002 sowie vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassungen]), zu deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (<ref-law> und Anhang 3 zur UVV, gestützt auf <ref-law>) und zur Bedeutung der von der medizinischen Abteilung der SUVA erarbeiteten weiteren Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster; vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 1c) richtig dargelegt. Dasselbe gilt für die Erwägungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweis) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen, namentlich den dabei zu beachtenden Kriterien (<ref-ruling> ff. Erw. 6), zu dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zur richterlichen Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Darauf wird verwiesen. 2. Im vorinstanzlichen Entscheid sowie im Einspracheentscheid der SUVA vom 28. Mai 2003 werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law> [in der bis Ende 2002 geltenden Fassung] sowie <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung]) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> [in der bis Ende 2002 geltenden Fassung] und <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung]) sowie die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law> und <ref-law> [in den bis 31. Dezember 2002 sowie vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassungen]), zu deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (<ref-law> und Anhang 3 zur UVV, gestützt auf <ref-law>) und zur Bedeutung der von der medizinischen Abteilung der SUVA erarbeiteten weiteren Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster; vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 1c) richtig dargelegt. Dasselbe gilt für die Erwägungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweis) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen, namentlich den dabei zu beachtenden Kriterien (<ref-ruling> ff. Erw. 6), zu dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zur richterlichen Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der im Administrativ- und Einspracheverfahren eingeholten, in den vorinstanzlichen Entscheiderwägungen detailliert wiedergegebenen medizinischen Unterlagen zutreffend erkannt, dass einzig die Beschwerden im linken Schulterbereich, nicht aber die vom Versicherten geltend gemachten Nacken- und Rückenprobleme mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die Unfallereignisse vom 18. Oktober 1996 und 14. Dezember 1998 zurückzuführen sind. 3.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen in Zweifel zu ziehen oder zu entkräften. 3.2.1 Soweit ausgeführt wird, der Sturz am 18. Oktober 1996 habe sich von einem 8 1⁄2 Meter hohen Gerüst herab auf den harten Boden ereignet, erweist sich diese Behauptung als klar aktenwidrig. Insbesondere dem SUVA-Inspektorenbericht bezüglich einer mit den Arbeitgebern des Beschwerdeführers, "den Herren E._ jun. und sen.", geführten Besprechung kann entnommen werden, dass der Versicherte aus einer Höhe von rund 3-4 Metern auf den Rasen gefallen ist, wobei dieser Sachverhaltshergang durch eine sich ebenfalls in den Unterlagen befindliche Fotografie des Unfallgebäudes belegt wird. 3.2.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, erst seit den besagten Vorfällen an Nacken- und Rückenproblemen zu leiden, welche zufolge seines noch jugendlichen Alters nicht degenerativen Ursprungs sein könnten, sticht sodann ebenfalls nicht. Nach den medizinischen Akten erlitt der Versicherte anlässlich seines Sturzes vom 18. Oktober 1996 im HWS- und BWS-Bereich lediglich Kontusionen, die gegenüber den behandelnden Ärzten in der Folge denn auch nicht mehr erwähnt wurden. Im Rahmen eines mit dem SUVA-Inspektor am 8. August 2001 geführten Gesprächs beschrieb der Versicherte Rückenbeschwerden, welche erstmals bei der Arbeit im November 1997 aufgetreten seien, die sich nach Verabreichung von Medikamenten sowie einer Reihe von Therapien indessen wieder gebessert und keine weitere Behandlung mehr erforderlich gemacht hätten. Im August 2000 sei es zu einer erneuten, nun anhaltenden Verschlimmerung der Rückenproblematik gekommen, die schliesslich zu einer dauerhaften Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ab November 2000 geführt habe. Namentlich der SUVA-Kreisarzt Dr. med. B._, FMH Chirurgie, legte in seinen Berichten vom 25. März 2002 (zur ärztlichen Abschlussuntersuchung) sowie vom 29. Oktober 2001 (zur kreisärztlichen Untersuchung) vor diesem Hintergrund überzeugend dar, dass die nunmehr als Diskushernie L5/S1 links erkannten Beschwerden im LWS-Bereich (vgl. auch den Bericht des Zentrums Y._ vom 21. Februar 2002) sowie die - zum ersten Mal im März 2001 wahrgenommene - cervicobrachiale Symptomatik (Diskushernie C6/7; Bericht des Zentrums Y._ vom 26. September 2001) - auf Grund der langen Latenzzeit sowie in Anbetracht des eindeutig degenerativen Charakters der Beschwerdebilder als unfallfremd zu qualifizieren sind. Es entspricht einer medizinischen Erfahrungstatsache im Bereich des Unfallversicherungsrechts, dass praktisch alle Diskushernien bei Vorliegen degenerativer Bandscheibenveränderungen entstehen und ein Unfallereignis nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen als eigentliche Ursache in Betracht fällt. Die Annahme einer ausnahmsweisen Unfallkausalität setzt u.a. voraus, dass die Symptome der Diskushernie (vertebrales oder radikuläres Syndrom) unmittelbar nach dem Unfall auftreten (RKUV 2000 Nr. U 379 S. 193 Erw. 2a mit Hinweisen), wofür vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. 3.2.3 Für die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen erheblichen psychischen Gesundheitsstörungen mit Krankheitswert finden sich in den Akten ferner keine rechtsgenüglichen Hinweise. Insbesondere scheint sich der einzig im Bericht des Zentrums Y._ vom 21. Februar 2002 erwähnte Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) in der Folge nicht erhärtet zu haben. Selbst wenn ein entsprechender Gesundheitsschaden vorliegen würde, fehlte es im Übrigen, wie bereits die SUVA in ihrem Einspracheentscheid vom 28. Mai 2003 unter Hinweis auf die in <ref-ruling> ff. aufgeführten Adäquanzkriterien bei psychischen Unfallfolgen zutreffend festgehalten hat, an einem adäquaten Kausalzusammenhang zu den versicherten Ereignissen. Auf die diesbezüglichen Darlegungen des Unfallversicherers kann vollumfänglich verwiesen werden. 3.2.3 Für die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen erheblichen psychischen Gesundheitsstörungen mit Krankheitswert finden sich in den Akten ferner keine rechtsgenüglichen Hinweise. Insbesondere scheint sich der einzig im Bericht des Zentrums Y._ vom 21. Februar 2002 erwähnte Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) in der Folge nicht erhärtet zu haben. Selbst wenn ein entsprechender Gesundheitsschaden vorliegen würde, fehlte es im Übrigen, wie bereits die SUVA in ihrem Einspracheentscheid vom 28. Mai 2003 unter Hinweis auf die in <ref-ruling> ff. aufgeführten Adäquanzkriterien bei psychischen Unfallfolgen zutreffend festgehalten hat, an einem adäquaten Kausalzusammenhang zu den versicherten Ereignissen. Auf die diesbezüglichen Darlegungen des Unfallversicherers kann vollumfänglich verwiesen werden. 4. Ausgehend vom - zu Recht grundsätzlich unbestritten gebliebenen - Zumutbarkeitsprofil, nach welchem dem Beschwerdeführer allein wegen der Schulterproblematik Tätigkeiten mit Schlägen und Vibrationen auf die linke Schulter sowie Beschäftigungen über Kopf mit rein repetitivem Charakter nicht mehr zugemutet werden können, wobei das Tragen von Lasten über Kopf auf 10 bis 12 kg reduziert ist, hat das kantonale Gericht das Invalideneinkommen gestützt auf die von der SUVA anhand von Lohnangaben aus der Dokumentation über die Arbeitsplätze (DAP) erhobenen Werte bestimmt und für das im vorliegenden Fall infolge des Rentenbeginns massgebliche Vergleichsjahr (<ref-ruling>) 2001 auf Fr. 45'969.40 festgelegt. Ob diese Vorgehensweise ungeachtet des Umstands, dass der Unfallversicherer nicht in allen Teilen die von der Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf DAP-Angaben erarbeiteten Grundsätze befolgt hat (<ref-ruling>), als korrekt zu bezeichnen ist, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden, führt doch auch eine auf den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) basierende Plausibilitätskontrolle zu keinem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis. Bei einem jährlichen tabellarischen Einkommen von Fr. 56'839.- (Tabelle TA1 der LSE 2000, Anforderungsniveau 4, umgerechnet auf die im Jahre 2001 betriebsüblichen Wochenstunden [41,7; Die Volkswirtschaft, Ausgabe 1/2 2005, S. 102, Tabelle B9.2, Total] sowie in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 2000/2001 [2,4 %; Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 103, Tabelle B10.3, Männer; <ref-ruling> ff.]) resultiert selbst unter Annahme eines leidensbedingten Abzugs in Höhe von 20 % (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 5 mit Hinweisen sowie AHI 2002 S. 62 ff.) ein nur geringfügig unter dem von Vorinstanz und SUVA errechneten Verdienst liegender Wert (Fr. 45'471.-). Entgegen der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers besteht, da einzig auf Grund der Merkmale der leidensbedingten Einschränkung sowie des Aufenthaltsstatus allenfalls mit namhafteren lohnmässigen Nachteilen zu rechnen ist, keine Veranlassung, das statistisch ermittelte Einkommen weiter zu reduzieren. Ferner sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Beschwerdeführer den von ihm prognostizierten beruflichen Aufstieg zum Gruppenleiter - und das damit verbundene höhere Einkommen - in der Zukunft tatsächlich realisiert hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum UVG, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 123). Es bleibt damit bezüglich des Valideneinkommens bei den hypothetischen Lohnangaben des letzten Arbeitgebers für das Jahr 2001 gemäss Bericht des SUVA-Inspektors vom 29. Mai 2002 (Fr. 55'995.- [1. Januar bis 31. März 2001: Fr. 4580.- monatlich, 1. April bis 31. Dezember 2001: Fr. 4695.- monatlich [inklusive 13. Monatslohn]). Unabhängig davon, ob dem Validenverdienst ein Invalideneinkommen von Fr. 45'969.40 (DAP) oder Fr. 45'471.- (LSE) gegenübergestellt wird, ergibt sich demnach jedenfalls kein höherer als der vom kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin angenommene Invaliditätsgrad von 19 %. 4. Ausgehend vom - zu Recht grundsätzlich unbestritten gebliebenen - Zumutbarkeitsprofil, nach welchem dem Beschwerdeführer allein wegen der Schulterproblematik Tätigkeiten mit Schlägen und Vibrationen auf die linke Schulter sowie Beschäftigungen über Kopf mit rein repetitivem Charakter nicht mehr zugemutet werden können, wobei das Tragen von Lasten über Kopf auf 10 bis 12 kg reduziert ist, hat das kantonale Gericht das Invalideneinkommen gestützt auf die von der SUVA anhand von Lohnangaben aus der Dokumentation über die Arbeitsplätze (DAP) erhobenen Werte bestimmt und für das im vorliegenden Fall infolge des Rentenbeginns massgebliche Vergleichsjahr (<ref-ruling>) 2001 auf Fr. 45'969.40 festgelegt. Ob diese Vorgehensweise ungeachtet des Umstands, dass der Unfallversicherer nicht in allen Teilen die von der Rechtsprechung zur Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf DAP-Angaben erarbeiteten Grundsätze befolgt hat (<ref-ruling>), als korrekt zu bezeichnen ist, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden, führt doch auch eine auf den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) basierende Plausibilitätskontrolle zu keinem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis. Bei einem jährlichen tabellarischen Einkommen von Fr. 56'839.- (Tabelle TA1 der LSE 2000, Anforderungsniveau 4, umgerechnet auf die im Jahre 2001 betriebsüblichen Wochenstunden [41,7; Die Volkswirtschaft, Ausgabe 1/2 2005, S. 102, Tabelle B9.2, Total] sowie in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 2000/2001 [2,4 %; Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 103, Tabelle B10.3, Männer; <ref-ruling> ff.]) resultiert selbst unter Annahme eines leidensbedingten Abzugs in Höhe von 20 % (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 5 mit Hinweisen sowie AHI 2002 S. 62 ff.) ein nur geringfügig unter dem von Vorinstanz und SUVA errechneten Verdienst liegender Wert (Fr. 45'471.-). Entgegen der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers besteht, da einzig auf Grund der Merkmale der leidensbedingten Einschränkung sowie des Aufenthaltsstatus allenfalls mit namhafteren lohnmässigen Nachteilen zu rechnen ist, keine Veranlassung, das statistisch ermittelte Einkommen weiter zu reduzieren. Ferner sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Beschwerdeführer den von ihm prognostizierten beruflichen Aufstieg zum Gruppenleiter - und das damit verbundene höhere Einkommen - in der Zukunft tatsächlich realisiert hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum UVG, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 123). Es bleibt damit bezüglich des Valideneinkommens bei den hypothetischen Lohnangaben des letzten Arbeitgebers für das Jahr 2001 gemäss Bericht des SUVA-Inspektors vom 29. Mai 2002 (Fr. 55'995.- [1. Januar bis 31. März 2001: Fr. 4580.- monatlich, 1. April bis 31. Dezember 2001: Fr. 4695.- monatlich [inklusive 13. Monatslohn]). Unabhängig davon, ob dem Validenverdienst ein Invalideneinkommen von Fr. 45'969.40 (DAP) oder Fr. 45'471.- (LSE) gegenübergestellt wird, ergibt sich demnach jedenfalls kein höherer als der vom kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin angenommene Invaliditätsgrad von 19 %. 5. Bezüglich der auf der Grundlage einer Integritätseinbusse von insgesamt 5 % festgelegten Integritätsentschädigung entsprechen die Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid sowie die Ausführungen im Einspracheentscheid der SUVA vom 28. Mai 2003, die insbesondere auf den Bericht des Dr. med. B._ vom 26. März 2002 Bezug nehmen, dem Gesetz, der Verordnung und den anwendbaren Richtlinien. Der Beschwerdeführer bringt keine triftigen Gründe vor, die eine abweichende Ermessensausübung als nahe liegender erscheinen liessen (Art. 132 lit. a OG; vgl. zur Ermessenskontrolle <ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen), zumal er sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung der bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Einwände beschränkt. Dr. med. B._ hat mit seiner Einschätzung (5 %ige Integritätseinbusse infolge der Claviculafraktur links vom 18. Oktober 1996 mit zusätzlicher Schulterprellung vom 14. Dezember 1998 mit leichter Beweglichkeitseinschränkung über der Horizontalen mit Zeichen einer Periarthritis humeroscapularis [PHS] leichten bis mässigen Grades) den konkreten gesundheitlichen Verhältnissen vollumfänglich Rechnung getragen. Ein Integritätsschaden von 50 %, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, kommt gemäss Skala der Integritätsentschädigung im Anhang 3 zur UVV dem Verlust eines Armes im Ellbogen oder oberhalb dessen bzw. dessen völliger Gebrauchsunfähigkeit (Ziff. 2 des Anhangs 3 zur UVV) gleich und ist somit angesichts der tatsächlich vorhandenen Unfallfolgen - wie auch vor dem Hintergrund zu berücksichtigender möglicher voraussehbarer Verschlimmerungen (vgl. <ref-law>) - klarerweise nicht gegeben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 9. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'e4a42b8c-5140-4217-8021-dcaad86e187e']

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039ab77c-b28a-4673-9d6e-c6cc331b4432

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Am 8. Januar 2014 reichte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Tod seines Vaters Strafanzeige u.a. gegen die Beschwerdegegnerin 2 ein. Am 19. März 2014 beanzeigte er diese wegen Verleumdung. Am 28. Juni 2014 reichte der Beschwerdeführer abermals im Zusammenhang mit dem Tod seines Vaters Anzeige gegen Unbekannt ein. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verfügte am 16. Dezember 2014 die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung. Eine dagegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers wies die Vorinstanz mit Beschluss vom 8. April 2015 ab, soweit sie darauf eintrat. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Eingabe vom 13. Mai 2015 an das Bundesgericht, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Offensichtlich will er, dass die Strafuntersuchung an die Hand genommen wird. 2. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen soll (Art. 42 Abs. 2 BGG). Dabei muss sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde auf den Entscheid der letzten kantonalen Instanz beziehen, weil nur dieser Gegenstand einer Beschwerde ans Bundesgericht sein kann (Art. 80 Abs. 1 BGG). Diesen Begründungsanforderungen genügt die Beschwerdeeingabe nicht. Der Beschwerdeführer kritisiert die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft und zählt auf, was diese seiner Ansicht nach alles falsch gemacht hat. Mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids befasst er sich hingegen nicht. Ebenso wenig äussert er sich zu seiner Beschwerdelegitimation als Privatkläger nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juni 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8']

[]

039bdaa2-ac39-4b6a-a986-6b5185ae8e5f

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer reichte gegen eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Uri vom 16. Oktober 2007 einen Rekurs ein. Mit Verfügung vom 21. November 2007 setzte ihm das Landgerichtspräsidium des Kantons Uri eine Frist von zehn Tagen an, um die angefochtene Verfügung nachzureichen und seine Eingabe zu verbessern. Bei Säumnis werde auf den Rekurs nicht eingetreten. Nachdem der Beschwerdeführer die (per Einschreiben) versandte Verfügung vom 21. November 2007 innerhalb der siebentägigen Abholfrist der Post nicht abgeholt hatte, wurde sie ihm (per A-Post) nochmals zugestellt. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2007 trat das Landgericht androhungsgemäss auf den Rekurs nicht ein, weil er die Nachfrist zur Verbesserung seiner Eingabe offensichtlich versäumt habe. Der Beschwerdeführer führt dagegen Beschwerde ans Bundesgericht. In diesem Rechtsmittel ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Der Beschwerdeführer bringt lediglich vor, es sei ihm nicht möglich, vorgegebene Termine einzuhalten. Er zeigt jedoch mit keinem Wort auf, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzen sollte. Damit genügt er den Begründungsanforderungen von Art. 42 bzw. 106 BGG offensichtlich nicht. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Landgerichtspräsidium Uri schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Februar 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Willisegger

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

039c3b27-ae2d-4e03-b7bc-38c945263d47

fr

Faits: Faits: A. P._ était administratrice unique de la société M._ SA depuis sa fondation en février 1981 jusqu'en novembre 1997. Le 18 décembre 2001, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-après : la caisse) auprès de laquelle était affiliée la société a notifié une décision en réparation du dommage à la prénommée. Elle lui réclamait le paiement de 22'385 fr. 85 représentant le dommage résultant du non-versement par la société des cotisations d'assurances sociales relatives au salaire de l'administratrice pour les années 1994 et 1995. Par courrier du 4 janvier 2002, contestant avoir eu l'intention d'agir au détriment de la caisse, P._ lui a demandé de pouvoir bénéficier d'un plan de paiement échelonné, ce que la caisse a accepté en prévoyant le paiement de la créance par tranches de 1000 fr. à partir du 31 janvier 2002 (lettre du 24 janvier 2002). Après un entretien téléphonique du 5 février 2002 avec Me Alain-Valéry Poitry, conseil de l'intéressée, la caisse lui a fait parvenir les Directives sur la perception des cotisations portant sur la réparation du dommage (courrier du 6 février 2002). Pour sa part, faisant référence à la «lettre d'opposition» du 4 janvier précédent, l'avocat a contesté la demande en réparation du dommage de la caisse par courrier du 6 février 2002, puis du 8 février suivant. Le 4 mars 2002, la caisse a accusé réception de l'opposition formulée par P._ et l'a informée maintenir sa décision et saisir le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Le 4 mars 2002, la caisse a accusé réception de l'opposition formulée par P._ et l'a informée maintenir sa décision et saisir le Tribunal des assurances du canton de Vaud. B. Le lendemain, la caisse a ouvert action devant ledit tribunal en lui demandant de constater que P._ était débitrice d'une somme de 22'385 fr. 55 à son égard. Retenant que la correspondance du 4 janvier 2002 n'était pas une opposition valable et que l'écriture du 6 février 2002 était tardive, le tribunal a, par jugement du 18 décembre 2002, déclaré la demande sans objet, la décision de la caisse du 18 décembre 2001 entrée en force et la cause rayée du rôle. C. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut, principalement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction et nouveau jugement; à titre subsidiaire, elle demande que soit réformée la décision du 18 décembre 2001 de la caisse, en ce sens que soit constaté qu'elle n'est pas débitrice de celle-ci. A titre plus subsidiaire encore, elle demande que le montant du dommage dû à la caisse soit réduit de 6111 fr. 65. La caisse conclut implicitement au rejet du recours en se référant à la procédure de première instance, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer à son sujet. La recourante s'est déterminée sur la réponse de la caisse en maintenant l'ensemble de ses conclusions.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. En procédure fédérale, l'objet du litige est limité à la question de savoir si c'est à tort ou à raison que le juge cantonal a constaté que l'opposition formée par la recourante contre la décision du 18 décembre 2001 était tardive et considéré que la décision en réparation du dommage était ainsi entrée en force. Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait en revanche se prononcer sur le fond du litige (<ref-ruling> consid. 1 et les références, RAMA 1998 n° U 298 p. 248 consid. 1), comme le voudrait la recourante dont les conclusions subsidiaires y relatives sont irrecevables. 1. En procédure fédérale, l'objet du litige est limité à la question de savoir si c'est à tort ou à raison que le juge cantonal a constaté que l'opposition formée par la recourante contre la décision du 18 décembre 2001 était tardive et considéré que la décision en réparation du dommage était ainsi entrée en force. Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait en revanche se prononcer sur le fond du litige (<ref-ruling> consid. 1 et les références, RAMA 1998 n° U 298 p. 248 consid. 1), comme le voudrait la recourante dont les conclusions subsidiaires y relatives sont irrecevables. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'<ref-law>. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'<ref-law> et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'<ref-law>. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'<ref-law> et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). 3. La recourante se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendue, singulièrement de son droit à pouvoir se déterminer sur toute argumentation juridique nouvelle sur laquelle le juge entend se fonder et dont aucune des parties ne s'est prévalue. Elle reproche ainsi au juge cantonal de n'avoir pas attiré son attention sur la question de la validité, du point de vue temporel, de l'opposition à la décision en réparation du dommage, alors qu'il a déclaré celle-ci tardive et, en conséquence, ladite décision passée en force. Le droit d'être entendu étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités), il se justifie d'examiner en premier lieu le moyen tiré de la violation de ce droit. 3.1 La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références). Le droit d'être entendu doit également être reconnu et respecté lorsqu'une autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (<ref-ruling> consid. 5b/bb et les références). 3.2 En l'espèce, l'intimée a saisi la juridiction cantonale d'une action en réparation du dommage au sens de l'<ref-law>. Dans son écriture, elle ne s'est pas prévalue du non-respect, par la recourante, du délai d'opposition à la décision initiale prévu par l'<ref-law>. L'autorité cantonale a ensuite ordonné un échange d'écritures, puis une audience d'instruction, sans qu'il ressorte, ni du dossier, ni de l'arrêt entrepris, que la validité éventuelle de l'opposition de la recourante eût été évoquée au cours de la procédure. En particulier, les parties ne se sont prononcées que sur les conditions de fond de l'action en réparation, sans aborder la recevabilité de l'opposition. La motivation juridique finalement retenue par le premier juge n'a ainsi été abordée, pour la première fois, que dans le jugement cantonal. Par conséquent, en n'invitant pas la recourante à s'exprimer sur cette motivation juridique nouvelle, la juridiction cantonale a violé son droit d'être entendue. Cette violation ne peut être réparée dans la présente procédure, dès lors que le Tribunal fédéral des assurances ne dispose pas d'un plein pouvoir d'examen (cf. <ref-ruling> consid. 2b et les références), le litige ne portant pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 132 OJ en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). Au demeurant, la réparation d'un tel vice ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (<ref-ruling> consid. 2, 126 V 132 consid. 2b et les références). 3.3 Il suit de ce qui précède que le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale de recours afin qu'elle statue à nouveau après avoir accordé à la recourante la faculté d'exercer son droit d'être entendue. 3.3 Il suit de ce qui précède que le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale de recours afin qu'elle statue à nouveau après avoir accordé à la recourante la faculté d'exercer son droit d'être entendue. 4. Eu égard à la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Etant donné son issue, il se justifie de mettre les frais de justice qui, dans la mesure où la Cour de céans ne se prononce pas sur le fond, doivent être fixés à 500 fr. (art. 156 al. 1 OJ), à la charge de l'intimée. La recourante qui obtient gain de cause est représentée par un avocat. Elle a dès lors droit à une indemnité de dépens (art. 156 en relation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud du 18 décembre 2002 est annulé, la cause lui étant renvoyée pour qu'il procède conformément aux considérants. 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud du 18 décembre 2002 est annulé, la cause lui étant renvoyée pour qu'il procède conformément aux considérants. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. L'intimée versera à la recourante une indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de 2000 fr. 3. L'intimée versera à la recourante une indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de 2000 fr. 4. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 1700 fr., lui est restituée. 4. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 1700 fr., lui est restituée. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 8 septembre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: p. la Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64']

039cfff1-f913-4a85-8d4f-2ac7aa54a179

de

Nach Einsicht in die Beschwerde des R._ vom 5. März 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Februar 2013 (betreffend Sozialhilfe),

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass <ref-law> die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe nennen, dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 53 f. zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise), dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 5. März 2013 mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, indem er namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht in seinen Ausführungen konkret eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, woran auch der blosse - nicht ausreichend substanziierte - Hinweis auf eine "Verletzung meiner verfassungsmässigen Rechte als Beschwerdeführer" nichts ändert, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist (<ref-law>), weshalb - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247 f.) - auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann, dass diese im Übrigen ungebührliche Züge aufweist, dass eine allfällige zukünftige ungebührliche Eingabe zur Verbesserung zurückgewiesen würde mit der Androhung, dass sie sonst unbeachtet bliebe (Art. 42 Abs. 6 und 5 BGG), dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abzusehen (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. März 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

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de

Sachverhalt: A. Der 1978 geborene N._ war Mitarbeiter der Firma L._ AG und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er beim Bestücken einer Presse am 6. November 2008 mit dem linken Mittelfinger in eine Walze geriet und sich diesen heftig quetschte, wobei das Endglied teilamputiert wurde. Die SUVA richtete Taggeld aus und erbrachte Heilbehandlung. Unter anderem weilte der Versicherte vom 10. bis 26. Juni 2009 in der Rehaklinik D._, wobei es zu einer vorzeitigen Entlassung aus der Behandlung kam, da die Ärzte eine sinnvolle Therapie infolge erheblicher Symptomausweitung und Selbstlimitierung nicht mehr für sinnvoll hielten. Im entsprechenden Austrittsbericht vom 30. Juni 2009 stellten sie fest, die Resultate der physischen Leistungstests seien für die Feststellung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise verwertbar, weshalb ihre Beurteilung der Zumutbarkeit im Wesentlichen auf medizinisch-theoretischen Überlegungen beruhte. Demnach lasse sich eine weitergehende Einschränkung der Belastbarkeit nicht begründen, weshalb wieder eine volle Arbeitsfähigkeit für schwere körperliche Tätigkeiten bestehe. Entsprechend stellte die SUVA ihre Leistungen mit Verfügung vom 15. Juli 2009 ab dem 29. Juni 2009 ein. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest, nachdem sie einen Bericht des Neurologen Dr. med. O._, zu den Akten genommen und diesen Dr. med. P._, Facharzt für Chirurgie FMH, von ihrer Abteilung Versicherungsmedizin, vorgelegt hatte (Entscheid vom 5. Oktober 2009). B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. Juli 2010 ab. C. N._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm weiterhin Taggeld auszurichten und Heilbehandlung zu gewähren, eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Im Weiteren sei das vorinstanzlich gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gutzuheissen und auch letztinstanzlich sei ihm die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Die SUVA lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (<ref-law>) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen über die Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law>) sowie auf Taggeld und Heilbehandlung (Art. 16 und 10 und 19 Abs. 1 UVG) im Besonderen zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht bei der Beantwortung von Tatfragen üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 1c S. 160 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen), dem im Sozialversicherungsprozess herrschenden Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip der freien Beweiswürdigung. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Unfallversicherung, insbesondere auf Taggeld und weitere Heilbehandlung ab dem 30. Juni 2009. 3.1 Das kantonale Gericht stützt sich in seiner Beurteilung insbesondere auf den Austrittsbericht der Rehaklinik D._ vom 30. Juni 2009 und stellt fest, auf Grund der während des Rehabilitationsaufenthaltes gemachten klinischen und bildgebenden Untersuchungen sei kein objektivierbares Korrelat zu den geltend gemachten Schmerzen vorhanden. Es fehle im Weiteren auch an einer erheblichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aus psychischer Sicht. Wegen der festgestellten Symptomausweitung und Selbstlimitierung sei die Plausibilität und die Glaubwürdigkeit des Ausmasses der angegebenen Beschwerden und der gezeigten Leistungseinbusse in Frage zu stellen, weshalb die Arbeitsfähigkeit zu Recht medizinisch-theoretisch begründet worden sei. Da die einzelnen physischen Leistungstests und die Behandlungsprogramme wegen der mangelnden Kooperation gescheitert seien, sei richtigerweise auf weitere diesbezügliche Abklärungen verzichtet worden. Die Berichte der behandelnden Ärzte Dr. med. O._ und Dr. med. Q._ liessen den Austrittsbericht D._ nicht als widersprüchlich erscheinen, Dr. med. P._ erachte in seiner Aktenbeurteilung die Einschätzung im Austrittsbericht als nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, weshalb kein weiterer Leistungsanspruch bestehe. 3.2 Der Beschwerdeführer lässt insbesondere vorbringen, der Bericht der Rehaklinik D._ stelle kein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen im Sinne von <ref-law> dar. Er sei zur Behandlung und nicht zur Begutachtung in der Rehaklinik hospitalisiert gewesen und man habe ihn nicht darüber orientiert, dass eine solche stattfinde, was sein rechtliches Gehör und seinen Anspruch auf persönliche Freiheit verletzt habe. Im weiteren macht er geltend, es könne nicht auf die rein versicherungsinternen Beurteilungen abgestellt werden, nachdem von anderen Ärzten abweichende Befunde und Einschätzungen erhoben worden seien. 4. 4.1 Im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen besteht kein förmlicher Anspruch auf versicherungsexterne Begutachtung. Eine solche ist indessen anzuordnen, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen bestehen (<ref-ruling>). Die fachmedizinischen Stellungnahmen der Rehaklinik D._, soweit sie von der SUVA verlangt werden, sind nicht als Gutachten unabhängiger Sachverständiger zu betrachten (Urteile 8C_84/2009 vom 25. Januar 2010 E. 3.4; 8C_1028/2009 vom 21. Mai 2010 E. 6). Ein medizinischer Aktenbericht ist beweistauglich, wenn die Akten ein vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben und diese Daten unbestritten sind; der Untersuchungsbefund muss lückenlos vorliegen, damit der Experte imstande ist, sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen ein vollständiges Bild zu verschaffen (RKUV 1993 Nr. U 167 S. 95 E. 5d; Urteile 8C_185/2010 vom 16. Juni 2010 E. 5; 8C_792/2009 vom 1. Februar 2010 E. 5). 4.2 Soweit der Beschwerdeführer anführt, seine Parteirechte gemäss <ref-law> und sein rechtliches Gehör seien mit dem Bericht der Rehaklinik D._ vom 30. Juni 2009 verletzt worden, ist ihm nicht zu folgen. Weder die SUVA noch die Vorinstanz bezeichnen den Austrittsbericht als Gutachten oder messen ihm einen diesbezüglichen Beweiswert zu. Indessen versteht sich von selbst, dass über einen Aufenthalt in einer Rehabilitationsklinik Bericht erstattet wird, und dass die verfügende Unfallversicherung und das kantonale Gericht diesen frei würdigen können. Allein dies erfolgte durch die Vorinstanz. Es besteht mithin kein Grund, allein wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs den angefochtenen Entscheid aufzuheben. 5. Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht zu Recht auf die Ausführungen und Schlussfolgerungen gemäss Bericht der Rehaklinik D._ vom 30. Juni 2009 abgestellt hat. 5.1 Als Diagnosen werden im Austrittsbericht eine Endglied-Teilamputation Dig. III links mit Stumpfversorgung des Endgliedes mit plastischer Deckung, Schmerzen und Bewegungseinschränkung des linken Armes nach der Amputationsverletzung, eine erhebliche Symptomausweitung und eine Anpassungsstörung mit gemischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten nebst weiteren Diagnosen erwähnt, die unabhängig von der Unfallverletzung sind. Auf Intervention und Vorschlag des behandelnden Chirurgen, Dr. med. Q._, hin veranlasste die SUVA eine fachneurologische Untersuchung inklusive einer elektrophysiologischen Messung durch Dr. med. O._, Spezialarzt für Neurologie FMH. Dieser führt in seinem Bericht vom 27. August 2009 als Diagnosen persistierende, heftige Dysästhesien im Endglied D III der linken Hand nach Quetschtrauma mit Endgliedteilamputation und eine Bewegungseinschränkung der linken, oberen Extremität zufolge der Schmerzen, aber ohne weitere, neurologische Ausfälle an. Die Dysästhesien liessen sich im Rahmen der Verletzung der kleinen, sensiblen Medianusäste erklären. 5.2 Die beiden Arztberichte unterscheiden sich mithin darin, dass Dr. med. O._ von schmerzhaften Dysästhesien, also neurologischen Diagnosen berichtet, währenddem die Ärzte in der Rehaklinik D._ von psychiatrischen Diagnosen in Form einer Symptomausweitung und Anpassungsstörung ausgehen. Auch die Ausführungen des Dr. med. P._, Mitarbeiter der Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, vom 28. September 2009, welchem die Akten im Laufe des Einspracheverfahrens vorgelegt wurden, führen zu keiner Klärung. Er stellt auf den Bericht der Rehaklinik D._ ab, da jener von Dr. med. O._ seines Erachtens keine neuen Erkenntnisse bringe. Dr. P._ führt die Beschwerden auf die in der Rehaklinik D._ festgestellte erhebliche Symptomausweitung im Rahmen einer Anpassungsstörung bei unfallfremden psychosozialen Problemen und mangelnder Abhärtung durch Nichtgebrauch der Hand zurück. Gegen einen weiteren Versuch, die Schmerzen mit Medikamenten zu behandeln, sei nichts einzuwenden. Dies würde aber an der verfügten vollen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen oder einer anderen Tätigkeit nichts ändern. Zu den Ausführungen des Dr. med. O._, die Dysästhesien liessen sich durch die Verletzung der Medianusäste erklären, äussert sich dieser Arzt nicht. 5.3 Gemäss Dr. med. O._ lassen sich die Schmerzen also weitgehend organisch erklären und eventuell auch weiter behandeln - obwohl auch er Verarbeitungsmechanismen im Sinne einer Anpassungsstörung nicht ausschliesst -, während die SUVA-Ärzte davon ausgehen, es liege ausschliesslich eine Schmerzverarbeitungsstörung vor, weshalb die Arbeitsfähigkeit rein medizinisch-theoretisch begründet werden könne. Eine neurologische Untersuchung zur Abklärung der Organizität der geltend gemachten Beschwerden wurde in Rehaklinik D._ nicht vorgenommen. Die Unfallversicherung hat auf Wunsch des Hausarztes daher nach diesem Aufenthalt die zweite Untersuchung durch Dr. med. O._ in Auftrag gegeben. Damit ist sie ihrer Abklärungspflicht in genügendem Masse nachgekommen. Deren Resultate ergeben aber keinen weitern Abklärungsbedarf. Zwar wurde ein positives Tinnelzeichen links gefunden. Weitere Hinweise für ein Karpaltunnelsyndrom lagen aber nicht vor, sodass auch dieser Arzt davon ausgeht, dass nicht ein solches für die geltend gemachten Schmerzen verantwortlich sei. Auch wenn die Dysästhesien organisch erklärbar sein sollten, ergibt sich daraus nicht, dass die linke adominante Hand nicht trotzdem eingesetzt werden könnte. Dass die zumutbare physische Leistung nicht eingehender abgeklärt werden konnte, ist der dokumentierten erheblichen Selbstlimitierung des Beschwerdeführers zuzuschreiben. Es ist daher zusammenfassend nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Gericht und die SUVA auf Grund medizinisch-theoretischer Überlegungen davon ausgegangen sind, es liege eine volle Arbeitsfähigkeit in der bisherigen oder einer vergleichbaren Tätigkeit vor, und die Leistungspflicht ab dem 29. Juni 2009 eingestellt wurde. 6. Der Beschwerdeführer beantragt im weiteren, es seien ihm sowohl für das kantonale als auch für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. 6.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit der Begründung abgewiesen, die Beschwerde sei aussichtslos. Dem kann nicht zugestimmt werden. Wie in E. 5 ausgeführt, musste auch das kantonale Gericht abwägen, ob den Ausführungen des Dr. med. O._, die Dysästhesien seien organisch erklärbar, oder denjenigen der Ärzte in der Rehaklinik D._ und der SUVA, es liege ausschliesslich eine Symptomausweitung vor, zu folgen sei. Die Sache ist daher diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über unentgeltliche Rechtsverbeiständung neu entscheide. 6.2 Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihm gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und die anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer 4 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 2. Juli 2010 wird aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen damit sie über die unentgeltliche Verbeiständung im Sinne der Erwägungen entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Viktor Györffy, Zürich, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. März 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Schüpfer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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039f5f8f-aa34-4964-a49b-8cc133e8f379

de

Sachverhalt: A. A.a X._ erlitt am 16. Dezember 2005 ohne eigenes Verschulden einen Verkehrsunfall, bei welchem ein von einer Drittperson gelenkter Personenwagen auf der Autobahn N1 in Richtung Zürich kurz nach der Einfahrt Winterthur-Töss auf sein Fahrzeug auffuhr. Neben Sachschaden machte er in der Folge auch Körperverletzung (Verletzung der Halswirbelsäule) und eine seit dem Unfall bestehende vollständige bzw. im Umfang von 75 % bestehende Arbeitsunfähigkeit geltend. X._ wird vorgeworfen, er habe durch unwahre Angaben über seinen Gesundheitszustand, Verschweigen diverser Aktivitäten sowie durch weitere täuschende Machenschaften bewirkt, dass ihm von der SUVA Versicherungsleistungen (insbesondere Taggelder) ausgerichtet wurden, die ihm in dieser Höhe nicht zustanden. Bei der regressierten Haftpflichtversicherung A._ Versicherungen kam es trotz Vorlage medizinischer Gutachten bzw. unwahrer Dokumente nicht zur Auszahlung eines Geldbetrages. A.b Zwischen dem 14. Dezember 2006 bis zum 17. März 2007 wurde X._ im Auftrag der A._ Versicherungen an sechs Tagen observiert. Dabei wurde er bei verschiedensten Tätigkeiten beobachtet, bei welchen er keinerlei Anzeichen von Bewegungseinschränkungen oder Schmerzen zeigte. Im Einzelnen wirkte er zwischen dem 25. Februar 2006 und dem 27. April 2007 als Gitarrist und Bandleader seiner damaligen Rockband "B._" an insgesamt 11 Konzerten in verschiedenen Orten der Schweiz mit, welche - ohne An- und Rückreise, Vorbereitungen und Aufräumarbeiten, etc. - bis zu zweieinhalb Stunden dauerten und an welchen er eine aktive Bühnenshow bot. Noch vor dem ersten dieser Konzerte verbrachte er am 11./12. Februar 2006 zusammen mit seiner Lebensgefährtin und Freunden ein Schlittelwochenende in Bergün. Im August 2006 nahm er im Auftrag der Firma C._ GmbH in verschiedenen Schweizer Städten an 12 Werbeaktionen mit Tageseinsätzen zwischen 6 1⁄2 und 16 1⁄2 Stunden und von Januar bis April 2007 an weiteren Verteilaktionen teil, wobei er über die korrekte Verteilung von Flyern zu wachen hatte. Am 27. Juli 2006 absolvierte er im Verkehrssicherheitszentrum Hinwil ein ganztägiges Intensivfahrtraining. Schliesslich unternahm er mit seiner Lebensgefährtin Reisen mit dem Flugzeug nach Punta Cana, Dominikanische Republik, wo er vom 19. Januar bis 3. Februar 2007 Ferien verbrachte, und mit dem Auto nach Brno, Tschechische Republik, wo er sich vom 25. März 2007 bis 8. April 2007 aufhielt. A.c X._ wird weiter vorgeworfen, er habe der SUVA am 27. Januar 2006, in der Absicht, überhöhte Taggelder zu erhalten, zusammen mit der Schadensmeldung zwei fingierte Arbeitsverträge mit der D._ GmbH vom 14. Dezember 2005 und der C._ GmbH vom 6. Dezember 2005, mit Gültigkeit ab 3. Januar 2006, eingereicht. Gemäss diesen Verträgen sollte er bei der D._ GmbH bei einem Arbeitspensum von 100 % monatlich Fr. 15'000.-- (brutto), zuzüglich 7 % Provision vom Gesamtumsatz, und gleichzeitig bei der C._ GmbH bei 50 %-Pensum Fr. 7'500.-- (brutto) verdienen. B. Das Bezirksgericht Winterthur sprach X._ am 9. September 2011 des Betruges und des Betrugsversuches schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon es 26 Tagessätze als durch Haft erstanden erklärte. Den Vollzug der Geldstrafe schob es bedingt auf, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Zivilforderung der Privatklägerin verwies es auf den Zivilweg. Ferner entschied es über die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Berufung des Beurteilten hin mit Urteil vom 30. März 2012 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt sowie in den Nebenpunkten und setzte die Geldstrafe auf 240 Tagessätze zu Fr. 30.-- herab, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft von 26 Tagen und mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 23. März 2011 beschlagnahmte Barschaft von Euro 36'000.-- sei zu seiner freien Verfügung herauszugeben. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1.1 1.1.1 Der Beschwerdeführer macht Willkür und eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe sich lediglich auf die in der Anklageschrift genannten, in den ersten sechs Monaten seit dem Unfall erstellten Arztberichte gestützt, welche ein Beschleunigungstrauma mit muskulärer Verspannung diagnostizierten. Diese Berichte zeichneten ein unvollständiges und damit falsches Bild seiner Verletzungen und Beschwerden. Die von ihm in der zweitinstanzlichen Verhandlung eingereichten, später angefertigten medizinischen Berichte belegten, dass er beim Unfall neben einem Schleudertrauma zusätzlich objektivierbare, komplexe Hirnverletzungen erlitten habe, welche seine Arbeitsfähigkeit stark einschränkten. Diese Verletzungen hätten die erstbehandelnden Ärzten nicht erkannt. Die Vorinstanz habe diese später erstellten ärztlichen Berichte nicht gewürdigt. Die zentrale Frage sei, ob die ihm vorgeworfenen Aktivitäten und die Schilderung seiner Beschwerden mit den objektivierten Verletzungen vereinbar seien oder nicht. Hiefür hätte die Vorinstanz zunächst klären müssen, welche Verletzungen er genau erlitten habe (Beschwerde S. 4 ff.). In Bezug auf seine Konzerttätigkeit bringt er vor, diese sei wie die übrigen ihm vorgehaltenen Aktivitäten im Rahmen seiner Restarbeitsfähigkeit erfolgt. Es treffe zwar zu, dass er die Musikauftritte gegenüber den Ärzten und Versicherungen verschwiegen habe. Er sei aber davon ausgegangen, dass diese nicht relevant seien. Die Ärzte hätten, nachdem sie Kenntnis von der Strafuntersuchung erlangt hätten, an der Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 75 % und an einer Erwerbsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von ca. 50 % festgehalten. Dies bedeute, dass er durchaus berechtigt gewesen sei, gewisse Aktivitäten, wie eben Musikkonzerte, auszuüben. Sämtliche beobachteten Betätigungen seien mit seinen Beschwerden und Einschränkungen vereinbar. Im Übrigen seien auch die nach seiner Haftentlassung als Zeugen einvernommenen Ärzte der Meinung gewesen, dass die Konzertauftritte mit einem Schleudertrauma bzw. mit den neurologisch und psychologisch vorhandenen Hirnverletzungen durchaus möglich seien, wenn der Betroffene entsprechende Medikamente eingenommen habe (Beschwerde S. 19 ff.). 1.1.2 In Bezug auf den Schuldspruch des Betrugsversuches bringt der Beschwerdeführer vor, es stehe fest, dass er mit E._ von der C._ GmbH einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und einen Lohn von Fr. 7'500.-- pro Monat vereinbart habe. E._ habe als Beschuldigter mehrmals ausgesagt, dass dieser Arbeitsvertrag dem Willen der Parteien entsprochen habe und ernst gemeint gewesen sei. Die Feststellungen der Vorinstanz seien willkürlich (Beschwerde S. 32 ff.). 1.1.2 In Bezug auf den Schuldspruch des Betrugsversuches bringt der Beschwerdeführer vor, es stehe fest, dass er mit E._ von der C._ GmbH einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und einen Lohn von Fr. 7'500.-- pro Monat vereinbart habe. E._ habe als Beschuldigter mehrmals ausgesagt, dass dieser Arbeitsvertrag dem Willen der Parteien entsprochen habe und ernst gemeint gewesen sei. Die Feststellungen der Vorinstanz seien willkürlich (Beschwerde S. 32 ff.). 1.2 1.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Aktivitäten, bei welchen der Beschwerdeführer beobachtet worden sei, stünden in frappantem und unauflöslichem Widerspruch zu seiner eigenen Schilderung gegenüber dem Schadeninspektor der A._ vom 12. Februar 2007, wonach sein Tagesablauf seit dem Unfall unverändert sei, er am Abend immer zu Hause bleibe und am Wochenende nur Spaziergänge mit der Partnerin mache, und dass er sich wie ein 80-jähriger Mann fühle. In Bezug auf geltend gemachten Kopfschmerzen habe der Beschwerdeführer uneinheitlich ausgesagt. Trotz der angeblich täglich stechenden Kopfschmerzen habe er offenbar die verschriebenen Medikamente lediglich in einer Frequenz von 2-3 Mal pro Woche eingenommen. Im Übrigen falle auf, dass der Beschwerdeführer eine grössere Zahl von Ärzten konsultiert habe. Von eher kritischen Stimmen, welche von einer guten Prognose mit einer weitgehenden Restitution ab Sommer 2006 ausgingen und ihm zurückhaltend keine 50 % übersteigende Arbeitsunfähigkeit attestierten, habe er sich alsbald mit dem Hinweis distanziert, er sei nicht ernst genommen und nicht richtig untersucht worden. Ein dauerhaftes Vertrauensverhältnis habe sich demgegenüber zu jenen Ärzten gebildet, die ihn gestützt auf das durch ihn geschilderte Beschwerdebild mit Wirkung ab 2. Juni 2006 zu 75 % arbeitsunfähig schrieben. Dabei seien diese Ärzte allerdings nicht über seine schon kurz nach dem Unfall regelmässig stattfindenden mehrstündigen Auftritte mit seiner Musikband und die weiteren Aktivitäten im Bild gewesen. Sie hätten auch nicht um seine berufliche Biografie gewusst, namentlich dass er seit dem 10. Mai 2004 als arbeitslos gemeldet, Bezüger von Arbeitslosen-Taggeld und von der Arbeitslosenkasse per 31. Dezember 2005 ausgesteuert war (angefochtenes Urteil S. 10 ff.). Die Videoaufnahmen der Konzerte zeigten den Beschwerdeführer als Gitarrist und Bandleader bei einer sehr aktiven Bühnenshow. Aufgedreht und voller Elan wippe er mit seinem Kopf und bewege den Oberkörper beinahe ununterbrochen in alle Richtungen, ohne Anzeichen von Schmerzen oder Bewegungseinschränkungen zu zeigen. Hals, Nacken, Kopf und der beidseitige Schulterbereich würden bei dem engagierten Gitarrenspiel, dem wiederholten Wippen, Nicken, Neigen sowie dem teilweise lebhaften Gestikulieren stark und praktisch dauerhaft beansprucht. Zum Teil zeige der Beschwerdeführer mit offenem Haar auch ein richtiggehendes "Headbangen". Selbst bei seinem fulminanten Auftritt als Schlagzeuger gegen Ende des Konzerts vom 17. Februar 2007 in I._ wirke der Beschwerdeführer rundum energiegeladen und locker, ohne Anzeichen von Schmerzen, Behinderung oder Ermüdung. Die schwungvolle Bühnenshow sei mit den gegenüber den Ärzten und Versicherungen geschilderten Schmerzen und Einschränkungen nicht vereinbar. Ergänzend sei zu beachten, dass sich solche Konzertauftritte nicht nur in der eigentlichen, vorliegend ca. 1 1⁄2 bis 2 1⁄2 Stunden dauernden Bühnenshow erschöpften, sondern auch nicht zu unterschätzende Anstrengungen im Zusammenhang mit den Vorbereitungs-, Aufbau- und Abräumarbeiten unter Mitwirkung der Bandmitglieder umfassten. Ausserdem bedingten sie mehrstündige Hin- und Rückreisen. Hinweise auf Schmerzen im Kopf, am Nacken, Hals- oder Schulterbereich ergäben sich auch nicht aus dem Observationsvideo vom 14./15. Dezember 2006, welches den Beschwerdeführer u.a. beim Verteilen von Flyers zeige. Auch bei dieser Tätigkeit wirke der Beschwerdeführer lebhaft, spreche und gestikuliere unter ausdrucksstarkem Einbeziehen des Kopfes mit Bewegungen in alle Richtungen. Bei sichtlich ausgelassener Stimmung und ohne erkennbare Schmerzen und Leiden, wie es angesichts des behaupteten Gesundheitszustandes zu erwarten gewesen wäre, sei der Beschwerdeführer schliesslich auch beim eingehend dokumentierten Schlittelwochenende in Bergün vom 11./12. Februar 2006 zu sehen. Insgesamt habe der Beschwerdeführer Aktivitäten ausgeübt, welche bei seinem Schmerzbild denkbar ungeeignet seien. Es könne ihm zwar nicht unterstellt werden, dass er unter keinerlei Schmerzen gelitten und bloss simuliert habe, er habe aber offensichtlich grössere Einschränkungen geltend gemacht als effektiv vorhanden gewesen seien (angefochtenes Urteil S. 29 ff.). 1.2.2 In Bezug auf die Arbeitsverträge des Beschwerdeführers mit den Firmen D._ GmbH und C._ GmbH nimmt die Vorinstanz an, es handle sich bei diesen um ein eigentliches Lügenkonstrukt. So sei die Firma D._ GmbH vom Beschwerdeführer bewusst so errichtet worden, um zu verschleiern, dass er die Firma finanzierte und alle wesentlichen Entscheidungen traf. Dies habe er bereits getan, um die Arbeitslosenkasse zu täuschen, weil ihm bekannt gewesen sei, dass er keine Taggelder erhalten hätte, wenn die Arbeitslosenkasse über die wahren Verhältnisse bei der D._ GmbH informiert gewesen wäre. Der Vertrag mit der C._ GmbH habe nach dem Willen der Parteien darauf basiert, dass der Lohn lediglich bezahlt würde, wenn der Beschwerdeführer die Leistungen bzw. Vermittlungen für die Firma tatsächlich hätte erbringen können. Es erscheine aber als absolut unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer solche Vermittlungen hätte tätigen können (angefochtenes Urteil S. 36 f.). 2. 2.1 Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4; je mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst u.a. das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden. Danach muss das Gericht rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abnehmen. Dies verwehrt es ihm indes nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise zur Auffassung gelangen durfte, die abgelehnten Beweisanträge vermöchten nichts an seiner Überzeugung zu ändern (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 4a; je mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst u.a. das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden. Danach muss das Gericht rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abnehmen. Dies verwehrt es ihm indes nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise zur Auffassung gelangen durfte, die abgelehnten Beweisanträge vermöchten nichts an seiner Überzeugung zu ändern (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 4a; je mit Hinweisen). 2.2 2.2.1 Die Vorinstanz stellt nicht in Frage, dass der Beschwerdeführer bei dem Autounfall gesundheitliche Schäden davongetragen hat. Sie nimmt aber zu Recht an, dass die genaue Diagnose dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen bzw. das genaue Ausmass der Beschwerden und damit der konkrete Umfang der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit nicht Gegenstand des Verfahrens bilden (angefochtenes Urteil S. 28). Ob der Beschwerdeführer tatsächlich eine Hirnschädigung erlitten hat, kann daher letztlich offen bleiben. Im Übrigen weichen die gesundheitlichen Beschwerden und Einschränkungen, wie sie in den Berichten beschrieben werden, welche eine Hirnverletzung diagnostizieren, von denjenigen der Erstberichte nicht ab. Alle ärztlichen Berichte umschreiben die gesundheitlichen Beschwerden und Einschränkungen des Beschwerdeführers ausgehend von seiner eigenen Darstellung im Wesentlichen einheitlich als persistierende Kopf-, Nacken- und Schulterschmerzen, Übelkeit sowie Schwindel und gehen von einer Minderbelastbarkeit mit starken Konzentrations- und Strukturierungsstörungen, kognitiver Leistungsminderung mit deutlicher Verlangsamung sowie von Defiziten im Bereich der spezifischen Aufmerksamkeitskontrolle, reduzierter Informationsverarbeitung und häufigem raschem Ermüden aus (vgl. Gutachten F._ vom 10. Juli 2007, Beschwerdebeilage 4, S. 14/15; neurologischer Abschlussbericht F._ vom 27. Januar 2009, Beschwerdebeilage 5, S. 2; neurologischer Abschlussbericht F._, Beschwerdebeilage 5, S. 2; Bericht G._ vom 9. April 2012, act. 90/8, S. 2; Bericht H._ vom 27. Februar 2012, act. 90/17, S. 14 f.). Aus diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz mit den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Argumenten zum abweichenden Verletzungsbild nicht näher auseinandersetzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt daher nicht vor. 2.2.2 Wesentliche Frage ist, ob die vom Beschwerdeführer erlittenen Unfallverletzungen seine Arbeitsfähigkeit tatsächlich in dem Masse einschränken, wie es die untersuchenden Ärzte aufgrund seiner Schilderungen bescheinigt haben bzw. ob die beobachteten Aktivitäten, namentlich die Konzerttätigkeit als Rockmusiker mit dem Beschwerdebild, wie es den ärztlichen Berichten zugrunde gelegt worden ist, vereinbar sind. Dies hat die Vorinstanz zu Recht verneint. Wie sich aus den Observationen ergibt, zeigte der Beschwerdeführer bei den Konzerten eine aktive Bühnenshow und liess keinerlei Anzeichen von Bewegungseinschränkungen, Leistungsminderungen oder einer Verlangsamung erkennen. Namentlich sein ununterbrochenes Wippen und Nicken mit dem Kopf im Rhythmus der Musik lässt sich mit dem gegenüber den Ärzten und den Versicherungen beschriebenen ausgeprägten subjektiven Leidensdruck nicht in Übereinstimmung bringen. Darüber hinaus erscheint auch der hohe Lärmpegel an Rockkonzerten bei einer Dauer von um die zwei Stunden für eine von Kopfschmerzen geplagte Person nicht erträglich. Insgesamt kommt die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die Ärzte trotz Vorliegens von unbestrittenen körperlichen Beeinträchtigungen dem Beschwerdeführer bei Kenntnis der wahren Umstände niemals eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % attestiert und dass die Versicherungen eine Arbeitsunfähigkeit in dieser Höhe nicht als plausibel erachtet hätten (angefochtenes Urteil S. 32). Dieser Schluss ist jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar. 3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine Verletzung von Bundesrecht. Er habe keine falschen Angaben zu seinem Gesundheitszustand gemacht und daher die Ärzte nicht getäuscht. Diese hätten seine Beschwerden und Verletzungen mit objektiven Methoden festgestellt und gestützt darauf den Grad seiner Arbeitsunfähigkeit festgesetzt. Ausserdem sei das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht erfüllt. Zudem setze die Bejahung des Vermögensschadens voraus, dass eine Arbeitsfähigkeit in höherem Grade feststehe, als sie von den Ärzten bescheinigt worden sei. Ein solcher Nachweis sei indes nicht erbracht. Seine Konzerttätigkeit führe zu keiner anderen Beurteilung. Damit sei nicht nachgewiesen, dass die SUVA höhere Leistungen ausgerichtet habe, als ihm tatsächlich zustanden (Beschwerde S. 27 ff.). 3.1.2 In Bezug auf die Arbeitsverträge macht der Beschwerdeführer geltend, es könne gar kein Betrugsversuch vorliegen. Denn gemäss Art. 15 UVG i.V.m. Art. 22 UVV sei der versicherte Verdienst nach oben begrenzt. Der Höchstbetrag habe im Zeitpunkt des Unfalls Fr. 106'800.-- betragen. Der Beschwerdeführer hätte bei der C._ GmbH ein monatliches Einkommen von Fr. 7'500.-- erzielt, was einem Jahresverdienst von Fr. 90'000.-- entspreche. Selbst wenn man annehmen wollte, dass der mit der D._ GmbH vereinbarte Lohn unrealistisch hoch angesetzt sei, komme dem in diesem Kontext keine Bedeutung zu, da er bereits bei einem monatlichen Verdienst von Fr. 1'400.-- das volle Taggeld der SUVA erhalten hätte (Beschwerde S. 34). 3.1.2 In Bezug auf die Arbeitsverträge macht der Beschwerdeführer geltend, es könne gar kein Betrugsversuch vorliegen. Denn gemäss Art. 15 UVG i.V.m. Art. 22 UVV sei der versicherte Verdienst nach oben begrenzt. Der Höchstbetrag habe im Zeitpunkt des Unfalls Fr. 106'800.-- betragen. Der Beschwerdeführer hätte bei der C._ GmbH ein monatliches Einkommen von Fr. 7'500.-- erzielt, was einem Jahresverdienst von Fr. 90'000.-- entspreche. Selbst wenn man annehmen wollte, dass der mit der D._ GmbH vereinbarte Lohn unrealistisch hoch angesetzt sei, komme dem in diesem Kontext keine Bedeutung zu, da er bereits bei einem monatlichen Verdienst von Fr. 1'400.-- das volle Taggeld der SUVA erhalten hätte (Beschwerde S. 34). 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe durch Vortäuschen einer zu weit gehenden Arbeitsunfähigkeit und dem darauf gestützt erfolgten Bezug von überhöhten Versicherungsleistungen den Tatbestand des Betruges erfüllt. Er habe sowohl die SUVA als auch die untersuchenden Ärzte durch das Verschweigen seiner Aktivitäten arglistig getäuscht. Dabei sei zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass seine Beeinträchtigungen in einem gewissen Ausmass glaubhaft seien. Es sei ihm aber vorzuwerfen, dass er grössere als die effektiv vorhandenen Einschränkungen angegeben und weder die Ärzte noch die Versicherungen über ihm noch mögliche und auch tatsächlich ausgeführte Aktivitäten informiert habe. Dies habe er in der Absicht getan, von den Versicherungen höhere Leistungen zu erhalten, als sie ihm zustanden. Die überzeichneten Beschwerden im Zusammenhang mit der behaupteten, deutlich überhöhten Berufsausübung seien Grundlage für die ärztliche Beurteilung gewesen. Durch seine Vorspiegelungen habe er ein falsches Gesamtbild entstehen lassen bzw. habe dieses bekräftigt, was eine aktive Irreführung durch konkludentes Verhalten darstelle. Der Beschwerdeführer habe leistungsrelevante Umstände unterdrückt und wahrheitswidrig zum Ausdruck gebracht, dass seine Situation seit dem Unfall unverändert geblieben und die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Versicherungsleistungen erfüllt seien. Seinem Schweigen sei insoweit ein positiver Erklärungsinhalt zugekommen. Durch die Auszahlung von Versicherungsleistungen, auf welche der Beschwerdeführer in dieser Höhe keinen Anspruch gehabt habe, sei der SUVA ein Vermögensschaden entstanden, wobei die genaue Schadenshöhe offenbleiben könne (angefochtenes Urteil S. 34 ff.). 3.2.2 In Bezug auf den Betrugsversuch im Zusammenhang mit den Arbeitsverträgen nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe die Ausübung einer viel anspruchsvolleren Tätigkeit angegeben, als er tatsächlich habe ausüben wollen und können. Bezüglich der Arbeitsverträge habe insofern ebenfalls ein Irrtum bei den Versicherungen vorgelegen, als diesen die Hintergründe seitens der Arbeitgeber nicht bekannt waren. Bezüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verdienstmöglichkeiten hätten sie sich indessen nicht täuschen lassen, da sie diese von Anfang an nicht für plausibel hielten und daher gestützt darauf auch keine Leistungen erbrachten. Insofern liege daher nur ein Versuch vor (angefochtenes Urteil S. 39 f.). 3.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt. Der Tatbestand erfordert eine arglistige Täuschung. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Darüber hinaus muss der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuschen. Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen nicht. Die Arglist der Täuschung beurteilt sich im Weiteren unter Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach scheidet Arglist aus, wenn das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden bzw. sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen können. In diesem Sinne wird Arglist von der Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Einfache falsche Angaben sind arglistig, wenn ihre Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften ist das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Dabei ist im Einzelfall der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 5.2; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 3a). Nach der im Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung handelt eine Behörde leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht prüft oder es unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die Abklärung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen wie beispielsweise die letzte Steuererklärung und Steuerveranlagung oder Kontoauszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn diese Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht deklarierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (vgl. Urteile 6B_1071/2010 vom 21. Juni 2011 E. 6.2.3; 6B_22/2011 vom 23. Mai 2011 E. 2.1.2 m.w.H.). Leichtfertigkeit wird namentlich angenommen, wenn die Behörde den Gesuchsteller nicht zu den von ihm vorgetragenen widersprüchlichen Angaben befragt (Urteil 6B_576/2010 vom 25. Januar 2011 E. 4.2, in: SJ 2011 I S. 288). Diese Grundsätze gelangen auch im Sozialversicherungsrecht zur Anwendung (Urteil 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 5.3.3). 3.4 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Rechtsprechung hat betrügerische Machenschaften im Rahmen der Ausrichtung von Versicherungsleistungen etwa angenommen, wenn dem Gutachter anlässlich der Exploration jedenfalls im vorgegebenen Ausmass nicht vorhandene Schmerzen und Beeinträchtigungen in einer eigentlichen Inszenierung vorgespielt wurden (Urteil 6B_46/2010 vom 19. April 2010 E. 4.3). Im Zusammenhang mit einem geltend gemachten Schleudertrauma hat das Bundesgericht Arglist wiederholt mit der Begründung bejaht, der Betroffene habe tatsächlich nicht bestehende Beschwerden vorgetäuscht (vgl. Urteile 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4; 6B_225/2009 vom 13. Juli 2009 E. 1.5; vgl. auch Urteile 6B_299/2007 vom 11. Oktober 2007 und 6S.379/2004 vom 29. November 2004 E. 2). Auch dem Beschwerdeführer wird eine Täuschung über das Ausmass der Beschwerden und damit über den Umfang der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit vorgeworfen. Es mag zutreffen, dass es grundsätzlich am Arzt und nicht am Patienten ist, das Krankheitsbild festzustellen und gestützt darauf die Arbeitsfähigkeit zu ermitteln (Urteil 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 5.4.1). Doch sind die Ärzte bei der Feststellung des Grades der Arbeitsunfähigkeit in hohem Masse auf das Ergebnis der Befragung des Patienten zu seinen Beschwerden und Einschränkungen angewiesen (vgl. Urteil 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4). Im zu beurteilenden Fall sind nach den vom Beschwerdeführer eingelegten ärztlichen Bescheinigungen die Verletzungen zwar objektivierbar. Gleichwohl sind die vorgegebenen Beschwerden und Schmerzen nicht überprüfbar. Die Festsetzung des Umfangs der Arbeitsunfähigkeit war auch hier von den Schilderungen des Beschwerdeführers abhängig, so dass die Ärzte auf die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers angewiesen waren und sich grundsätzlich darauf verlassen durften und mussten. Indem der Beschwerdeführer gegenüber den Ärzten seine Aktivitäten verschwieg und stets vorgab, in einem Masse gesundheitlich beeinträchtigt zu sein, das in diesem Umfang nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprach, hat er die Ärzte und mittels deren Bescheinigungen die Versicherung arglistig getäuscht. Dabei kann offen bleiben, ob und gegenüber welchen Ärzten allenfalls ein Vertrauensverhältnis bestand. Zu Recht bejaht die Vorinstanz auch den Vermögensschaden. Ein solcher wird von der Rechtsprechung bejaht, wenn die Ärzte und Gutachter in Kenntnis der falschen Vorbringen des Beschwerdeführers und den von ihm verheimlichten Aktivitäten zu einer anderen Beurteilung gelangt wären und die SUVA gestützt darauf geringere Leistungen ausgerichtete hätte (Urteil 6B_519/2011 vom 20. Februar 2012 E. 3.2). Nicht zu beanstanden ist auch der Schuldspruch wegen versuchten Betruges im Zusammenhang mit den eingereichten Arbeitsverträgen. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, geht an der Sache vorbei. Dass der versicherte Verdienst gemäss Art. 15 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 UVV der Höhe nach begrenzt ist, ist im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung. Denn die Vorinstanz hält mit guten Gründen schon den im Vertrag mit der C._ GmbH vereinbarten Lohn von Fr. 7'500.-- bei einem Arbeitspensum von 50 % als unrealistisch. Beide Arbeitsverträge dienten dazu, die Versicherungen über sein künftiges Einkommen, welches Berechnungsgrundlage für die auszubezahlenden Versicherungsleistungen bildete, zu täuschen. Der Schuldspruch des versuchten Betruges verletzt ebenfalls kein Bundesrecht. 4. 4.1 Zuletzt beanstandet der Beschwerdeführer die Bejahung des subjektiven Tatbestandes. Er habe nie die Absicht gehabt, unrechtmässig Taggelder der SUVA zu erlangen. Er habe seine Einschränkungen und Beschwerden den Ärzten korrekt und nach bestem Wissen und Gewissen geschildert. Eine Bereicherungsabsicht sei nicht nachgewiesen (Beschwerde S. 35). 4.2 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt (angefochtenes Urteil S. 39), beabsichtigte der Beschwerdeführer, sich von den Versicherungen Leistungen erbringen zu lassen, welche ihm nicht zustanden. Bei pflichtgemässer Anzeige der ihm möglichen und auch tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sowie bei wahrheitsgemässen Angaben über seinen Gesundheitszustand wäre keine Arbeitsunfähigkeit im bescheinigten Ausmass festgehalten und die ausgerichteten Taggelder entsprechend gekürzt worden. Dies verhinderte der Beschwerdeführer durch seine unwahren Angaben. Daraus ergeben sich zwanglos Vorsatz und Bereicherungsabsicht. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da sein Rechtsbegehren von vornherein als aussichtslos (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.4) erschien, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seinen eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Boog

CH_BGer_011

Federation

nan

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[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ geriet am Abend des 3. Februar 2002 mit seiner Ehefrau in der gemeinsamen Wohnung, in welcher auch seine beiden in einem Kinderheim beherbergten Söhne anwesend waren, in einen heftigen Streit. Dabei misshandelte er das sich völlig passiv verhaltende Opfer in einem schweren Aggressionsdurchbruch unter Alkoholeinwirkung über mehrere Stunden hinweg durch unzählige massive Faustschläge auf Kopf, Hals und Oberkörper sowie durch starkes Stossen derart, dass es an den erlittenen Verletzungen verstarb (vgl. angefochtenes Urteil S. 4 ff. [Anklageschrift], 12 f). A. X._ geriet am Abend des 3. Februar 2002 mit seiner Ehefrau in der gemeinsamen Wohnung, in welcher auch seine beiden in einem Kinderheim beherbergten Söhne anwesend waren, in einen heftigen Streit. Dabei misshandelte er das sich völlig passiv verhaltende Opfer in einem schweren Aggressionsdurchbruch unter Alkoholeinwirkung über mehrere Stunden hinweg durch unzählige massive Faustschläge auf Kopf, Hals und Oberkörper sowie durch starkes Stossen derart, dass es an den erlittenen Verletzungen verstarb (vgl. angefochtenes Urteil S. 4 ff. [Anklageschrift], 12 f). B. Aufgrund dieses Sachverhalts sowie eines weiteren Vorkommnisses erklärte das Bezirksgericht Kulm X._ mit Urteil vom 13. Januar 2004 der vorsätzlichen Tötung und des Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu 13 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme zur psychotherapeutischen Behandlung der diagnostizierten emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom erregbaren Typus sowie der Alkoholabhängigkeit an. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände. Eine von der Staatsanwaltschaft geführte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 11. Mai 2005 teilweise gut und ordnete gestützt auf <ref-law> die Verwahrung des Beurteilten an. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Eine von der Staatsanwaltschaft geführte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 11. Mai 2005 teilweise gut und ordnete gestützt auf <ref-law> die Verwahrung des Beurteilten an. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in Dispositiv Ziffer 1 (Anordnung der Verwahrung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in Dispositiv Ziffer 1 (Anordnung der Verwahrung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Verwahrung gemäss <ref-law>. Er macht geltend, das Gutachten der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau vom 16. Mai 2003 genüge den Anforderungen von <ref-law> nicht. Es äussere sich zur Notwendigkeit einer Verwahrung von psychisch Abnormen nicht ausdrücklich, zumal im Gutachtensauftrag vom 7. Februar 2002 den Psychiatrischen Diensten lediglich die Frage unterbreitet worden sei, ob eine Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern nach <ref-law> angezeigt sei. Die Antwort auf diese Frage sei ausweichend und unzulänglich. Die Vorinstanz stütze sich für ihren Entscheid somit nicht auf eine hinreichende Grundlage. 1.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Frage, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung erfüllt seien, lasse sich gestützt auf das psychiatrische Gutachten ohne weiteres beantworten. Der Gutachterin seien die üblichen Fragen betreffend Massnahmen nach Art. 42, 43, 44 und 100bis StGB gestellt worden und sie habe diese aufgrund ihrer eigenen Untersuchungen, der weiteren Erhebungen und der Vorakten am Schluss ihres Gutachtens schlüssig beantwortet. Sie habe in der Begründung ihrer Schlussfolgerungen die einzelnen Annahmen und Gedankengänge, auf Grund welcher sie zu ihren Schlüssen gelangte, in nachvollziehbarer Weise dargelegt. Gestützt auf das psychiatrische Gutachten und unter Würdigung der zahlreichen Vorstrafen des Beschwerdeführers sowie der bisherigen trinkerfürsorgerischen und psychotherapeutischen Bemühungen gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die für eine Verwahrung geforderte Voraussetzung der Gefährlichkeit für die öffentliche Sicherheit sei erfüllt. Gestützt auf das psychiatrische Gutachten und unter Würdigung der zahlreichen Vorstrafen des Beschwerdeführers sowie der bisherigen trinkerfürsorgerischen und psychotherapeutischen Bemühungen gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die für eine Verwahrung geforderte Voraussetzung der Gefährlichkeit für die öffentliche Sicherheit sei erfüllt. 2. 2.1 Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter den Täter gemäss <ref-law> in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise und spiegelt sich sein gefährlicher Geisteszustand in der von ihm begangenen Tat wider, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b). Unter welchen Voraussetzungen eine schwer wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne von <ref-law> anzunehmen ist, und wann eine Verwahrung notwendig erscheint, sind Rechtsfragen. Die Bewertung der Notwendigkeit muss dabei sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen. Prognosen über die Gefährlichkeit sind indes naturgemäss unsicher und schwierig. Insbesondere lässt sich die Sozialgefährlichkeit nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen. Denn unter dem Titel von <ref-law> entscheidet nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Geisteszustands über die Rechtsfolge. Diese bedarf einer vertieften Abklärung. Der Richter muss deshalb gemäss <ref-law> seinen Entscheid über Massnahmen gestützt auf ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters, über dessen Behandlungsfähigkeit und -bedürftigkeit sowie über die Notwendigkeit einer Verwahrung, einer ärztlichen Behandlung oder besonderer Pflege treffen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 5 b/bb; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). Unter welchen Voraussetzungen eine schwer wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne von <ref-law> anzunehmen ist, und wann eine Verwahrung notwendig erscheint, sind Rechtsfragen. Die Bewertung der Notwendigkeit muss dabei sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen. Prognosen über die Gefährlichkeit sind indes naturgemäss unsicher und schwierig. Insbesondere lässt sich die Sozialgefährlichkeit nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen. Denn unter dem Titel von <ref-law> entscheidet nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Geisteszustands über die Rechtsfolge. Diese bedarf einer vertieften Abklärung. Der Richter muss deshalb gemäss <ref-law> seinen Entscheid über Massnahmen gestützt auf ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters, über dessen Behandlungsfähigkeit und -bedürftigkeit sowie über die Notwendigkeit einer Verwahrung, einer ärztlichen Behandlung oder besonderer Pflege treffen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 5 b/bb; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). 2.2 2.2.1 Das Bezirksamt Kulm erteilte den Psychiatrischen Diensten des Kantons Aargau den Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens. Dieses sollte sich einerseits "zur Frage der Zurechnungsfähigkeit (Art. 10, 11 StGB)" und andererseits "zur Frage einer Massnahme (Art. 42, 43, 44, 100bis)" äussern. Im zweiten Punkt unterbreitete das Bezirksamt den Psychiatrischen Diensten im Einzelnen Fragen nach einem Zusammenhang zwischen Erkrankung des Beschwerdeführers und Tat (2.1), nach einer Behandlung für die festgestellte Störung, ihrem allfälligen zeitlichen Aufwand sowie den aus psychiatrischer Sicht idealen und nötigen Rahmenbedingungen (2.2, 2.3 und 2.7), nach der Höhe der Rückfallgefahr und ihrer allfälligen Verminderung durch die Behandlung (2.4 und 2.5), nach der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers für Dritte (2.6), nach den Wirkungen des Strafvollzugs auf Erfolg und Krankheitszustand des Beschwerdeführers (2.8) sowie nach der Notwendigkeit einer Verwahrung nach <ref-law> (2.9; Untersuchungsakten act. 1248 f.; Gutachten S. 1283 ff.). 2.2.2 Das Gutachten der Psychiatrischen Dienste vom 16. Mai 2003 (Untersuchungsakten act. 1283 ff.) stellt beim Beschwerdeführer die Diagnose einer schweren emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom erregbaren Typus (ICD-10 F60.30), eines Alkoholabhängigkeitssyndroms (ICD-10 F10.2) und einer alkoholbedingten anhaltenden kognitiven Beeinträchtigung (ICD-10 F10.74; Gutachten S. 1338). Die Prognose des Beschwerdeführers erachtet es sowohl hinsichtlich der psychischen Störungen als auch der Legalbewährung als ungünstig und schätzt die Rückfallgefahr als hoch ein (Gutachten S. 1345/1347). In Bezug auf die Anordnung allfälliger Massnahmen führt das Gutachten aus, es bestehe ein Zusammenhang zwischen Erkrankung und Tat. Die angemessene Behandlung der beim Beschwerdeführer festgestellten Störung bestehe in einer Psychotherapie, verbunden mit Abstinenzkontrollen, eventuell unter Verordnung von stimmungsstabilisierenden Medikamenten. Es sei mit einer jahrelangen Behandlungsdauer zu rechnen. Die Prognose sei ungünstig und es sei mit grosser Wahrscheinlichkeit mit Rückfällen zu rechnen (Gutachten S. 1346 ff.). Die Frage nach der Notwendigkeit einer Verwahrung gemäss <ref-law> beantwortet das Gutachten folgendermassen: Beim Beschwerdeführer handelt es sich eigentlich um einen "geistig abnormen" Täter gemäss <ref-law> und nicht um einen "Gewohnheitsverbrecher". Aufgrund der ungünstigen Prognose und der geringen Behandlungsaussichten scheint eine sichernde Massnahme derzeit eine Möglichkeit, um den Beschwerdeführer von weiteren Straftaten abzuhalten. Ob eine sichernde Massnahme verhältnismässig ist, hat nicht die Psychiatrie zu entscheiden (Gutachten, S. 1348). 2.3 Das Gutachten der Psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau vom 16. Mai 2003 genügt als Grundlage für die Anordnung einer Verwahrung nach <ref-law> nicht. Denn mangels Fragestellung seitens der Untersuchungsbehörden nimmt es nicht explizit Stellung zur Frage, ob die Verwahrung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung notwendig sei, um den Beschwerdeführer von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Zwar äussert sich das Gutachten generell zu Fragen der Massnahmen gemäss Art. 42, 43, 44 und 100bis StGB, insbesondere zur Behandlungsfähigkeit und -bedürftigkeit des Beschwerdeführers sowie zu der von ihm ausgehenden Rückfallgefahr. Doch beziehen sich die Antworten hiezu allgemein auf die Voraussetzungen der gesetzlich vorgesehenen Massnahmen, d.h. in Bezug auf den Beschwerdeführer namentlich auf die Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt (<ref-law>), auf die ambulante Behandlung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 a.E. und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), auf die Verwahrung geistig Abnormer (<ref-law>) bzw. die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern (<ref-law>) sowie auf Massnahmen zur Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen (<ref-law>), ohne dass sich das Gutachten in dieser Hinsicht eindeutig festlegt. Es beschränkt sich vielmehr auf den Hinweis, wichtig sei für den Beschwerdeführer der Aufenthalt in einer Institution mit klaren Strukturen und der Möglichkeit der Arbeitstätigkeit sowie dem Angebot einer stützenden Therapie ohne Anspruch auf eine wesentliche Verbesserung von Introspektionsfähigkeit, Opferempathie und Verantwortungsübernahme für die Taten (Gutachten S. 1345 a.E.). Zur Verwahrung lässt sich das Gutachten nur unter dem Gesichtspunkt der Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern gemäss <ref-law> aus, wobei es darauf hinweist, dass es sich beim Beschwerdeführer im Grund nicht um einen Gewohnheitsverbrecher, sondern um einen geistig abnormen Täter im Sinne von <ref-law> handle. Zur Frage der Notwendigkeit der Verwahrung lässt sich aus der gutachterlichen Antwort indes nichts ableiten. Dass eine sichernde Massnahme eine Möglichkeit ist, einen Straftäter von weiteren Strafen abzuhalten, liegt auf der Hand und sagt nichts über die Notwendigkeit für deren Anordnung im konkreten Fall aus. Dass die Frage der Verhältnismässigkeit vom Richter zu entscheiden ist, trifft zu. Doch muss sich der Richter für diesen Entscheid auf eine schlüssige und klare gutachterliche Beurteilung stützen können. Diesen Anforderungen vermag das Gutachten auch nicht hinsichtlich der Beurteilung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung für die Allgemeinheit zu genügen. Insofern äussert es sich nicht eindeutig. Zwar bejaht es eine hohe Rückfallgefahr (Gutachten S. 1347 Ziff. 2.3-2.5), doch nimmt es eine Gefährdung für Dritte lediglich "in einem gewissen Masse" an, hauptsächlich in alkoholisiertem Zustand, insbesondere für Bezugspersonen bzw. Partnerinnen (Gutachten S. 1347 Ziff. 2.6). Namentlich führt es aus, es bestehe hauptsächlich unter Alkoholeinfluss die Gefahr von Fahren in angetrunkenem Zustand, von Wutausbrüchen mit unter Umständen Gewalttätigkeit und Drohungen (Gutachten S. 1346 Ziff. 1.4). Die Anordnung der Verwahrung gemäss <ref-law> ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen "ultima ratio" und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Angesichts der Tragweite der Entscheidung für den Betroffenen ist der Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung strikte Nachachtung zu verschaffen. Dazu gehört die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, das sich zu den entscheidrelevanten Fragen aus fachärztlicher Sicht klar und schlüssig äussert (Urteil des Kassationshofs 6S.46/2004 vom 2.4.2004 E. 2.4). Insgesamt ergibt sich, dass die tatsächlichen Verhältnisse im zu beurteilenden Fall nicht genügend abgeklärt sind, so dass die Rechtsanwendung der Vorinstanz nicht überprüft werden kann. Der angefochtene Entscheid ist nach Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in ihrem neuen Entscheid im Sinne einer vergleichenden Wirkungsprognose gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob nicht schon die Verbüssung der langjährigen schuldangemessenen Freiheitsstrafe - unter Berücksichtigung allfälliger zusätzlicher Behandlungen während des Strafvollzuges - ausreicht, um das Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit zu befriedigen, so dass die Notwendigkeit einer Verwahrung entfallen würde (Urteil des Kassationshofs 6S.492/1999 vom 2.11.1999 E. 5; Marianne Heer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 43 N 199 ff). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. 3. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos; die Entschädigung ist jedoch dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Mai 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Mai 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['6036b91c-c779-4048-85dd-9322085b0795', '5a96505e-c697-4b06-81db-2097fc49fa71', '7b154227-32ce-4ee0-afc2-f2a74a96c774', 'fa1fd14c-9075-4bb8-a71d-1dd4049dcaa0', '9a7c9741-475b-472a-a0ac-004f83bba509', '5a96505e-c697-4b06-81db-2097fc49fa71', 'fa1fd14c-9075-4bb8-a71d-1dd4049dcaa0']

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it

Fatti: A. Il 10 ottobre 2008 l'ing. B._ ha presentato al Municipio di Collina d'Oro una domanda di costruzione per edificare uno stabile di sette appartamenti sul fondo part. n. 888 situato a Montagnola nella zona residenziale. A._, proprietaria di un fondo confinante, si è opposta alla domanda, contestando il progetto in particolare per quanto concerne l'altezza dell'edificio e la superficie utile lorda (SUL). Acquisito il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 3 aprile 2009 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, respingendo nel contempo l'opposizione della vicina. B. L'opponente ha allora impugnato la risoluzione municipale dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, che con decisione del 1° luglio 2009 ha parzialmente accolto il ricorso, confermando la licenza edilizia alle condizioni che fosse eliminato il servizio igienico situato a pianterreno e che la SUL dell'appartamento monolocale previsto a quello stesso livello fosse ridotta di un metro quadrato. Ciò allo scopo di fare rientrare l'indice di sfruttamento entro il limite prescritto. C. Con sentenza del 3 febbraio 2010, il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto un ricorso dell'opponente contro la decisione governativa, subordinando la licenza edilizia ad ulteriori condizioni. La Corte cantonale ha imposto in aggiunta la soppressione del parapetto previsto sul tetto, con l'obbligo di permetterne l'accessibilità solo per i lavori di manutenzione, e la riduzione a m 0,60 x 0,30, rispettivamente m 0,90 x 0,30, delle dimensioni delle finestre della cantina prevista nell'angolo nord-est a pianterreno, escludendovi inoltre qualsiasi impianto di riscaldamento. D. A._ impugna con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo in via principale di annullare la licenza edilizia e, in via subordinata, di rinviare la causa alla Corte cantonale affinché pronunci una nuova decisione nel senso dei considerandi. La ricorrente fa valere la violazione del divieto dell'arbitrio, lamentando essenzialmente il mancato rispetto dell'indice di sfruttamento, riferito al mancato computo nella SUL della citata cantina e di un locale hobby-fitness che potrebbero essere resi abitabili con pochi accorgimenti. E. La Corte cantonale si riconferma nella sua sentenza. Il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre il Municipio di Collina d'Oro e B._ chiedono di respingere il gravame. Con decreto presidenziale del 30 aprile 2010 è stata respinta la domanda di effetto sospensivo contenuta nel ricorso.

Diritto: 1. 1.1 Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha confermato, a determinate condizioni, il rilascio di una licenza edilizia fondata sul diritto pubblico, il ricorso in materia di diritto pubblico è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF. 1.2 La ricorrente ha partecipato al procedimento in sede cantonale. Quale proprietaria di un fondo confinante con quello oggetto dell'intervento edilizio è particolarmente toccata dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica. La legittimazione a ricorrere giusta l'<ref-law> è pertanto data (cfr. <ref-ruling> consid. 1.3). 2. 2.1 La ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di avere disatteso le disposizioni sull'indice di sfruttamento, in particolare di avere applicato in modo arbitrario l'art. 38 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 (LE), omettendo di computare nella SUL la superficie occupata da una cantina e dal locale hobby-fitness previsti a pianterreno. Sostiene che questi locali potrebbero essere resi abitabili con pochi accorgimenti, integrandoli nell'appartamento monolocale contiguo, sicché la loro superficie dovrebbe essere considerata ai fini del calcolo dell'indice di sfruttamento, che risulterebbe quindi superato. 2.2 L'arbitrio, vietato dall'<ref-law>, è ravvisabile quando la decisione impugnata risulta manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico, o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità. La decisione deve inoltre essere arbitraria nel suo risultato e non solo nella sua motivazione. Non risulta per contro arbitrio dal semplice fatto che anche un'altra soluzione potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 1.2). 2.3 Giusta l'art. 37 cpv. 1 LE l'indice di sfruttamento è il rapporto tra la SUL degli edifici e la superficie edificabile del fondo. Secondo l'art. 38 cpv. 1 prima frase LE, quale SUL si considera la somma della superficie dei piani sopra e sotto terra degli edifici, incluse le superfici dei muri e delle pareti nella loro sezione orizzontale. Non vengono computate tutte le superfici non utilizzate o non utilizzabili per l'abitazione o il lavoro come: le cantine, i solai, gli essiccatoi e le lavanderie delle abitazioni; i locali per il riscaldamento, per il combustibile, per i serbatoi; i locali per i macchinari degli ascensori, della ventilazione o della climatizzazione; i locali comuni per lo svago nelle abitazioni plurifamiliari; i vani destinati al deposito di biciclette e carrozzine per bambini, al posteggio anche sotterraneo di veicoli a motore, ecc.; i corridoi, le scale e gli ascensori che servono unicamente all'accesso di locali non calcolabili nella SUL; i porticati aperti, le terrazze dei tetti coperte, ma non chiuse lateralmente, i balconi e le logge aperte che non servono come ballatoi (art. 38 cpv. 1 seconda frase LE). 2.4 La Corte cantonale ha accertato che il progetto prevede di realizzare a pianterreno un piccolo appartamento monolocale di una trentina di metri quadrati, dotato di un locale WC/doccia di 2,40 m2 e di una piccola cucina. L'appartamento non è accessibile dal corridoio interno dell'edificio, ma direttamente dal giardino. Accanto a questo appartamento sono previsti un ampio locale comune ad uso hobby-fitness, una spaziosa cantina e un altro locale WC/doccia, che il Consiglio di Stato ha imposto di sopprimere allo scopo di ridurre la SUL entro i limiti dell'indice di sfruttamento prescritto. Ai piani superiori, gli spazi corrispondenti ai citati vani, costituiscono parte integrante degli appartamenti di 3 1⁄2 locali previsti in quell'ala dell'immobile. Questi accertamenti, non censurati d'arbitrio dalla ricorrente, risultano conformi agli atti. La Corte cantonale ha ritenuto che l'ingresso dell'appartamento in questione, privo di qualsiasi atrio e direttamente collegato al giardino attraverso una porta-finestra, è poco usuale e che la particolare organizzazione degli spazi previsti a pianterreno fa apparire "tutt'altro che remota" l'ipotesi di una possibile trasformazione del locale hobby-fitness e della cantina in locali abitabili integrati nel previsto monolocale. Ha nondimeno stabilito che occorre attenersi alla destinazione d'uso indicata nei piani, che porta ad escluderli dal computo della SUL. I giudici cantonali hanno infatti considerato che il locale adibito a cantina si presta tutto sommato a tale utilizzazione, che occorreva comunque meglio assicurare imponendo la riduzione delle dimensioni delle finestre e l'esclusione di qualsiasi impianto di riscaldamento. Hanno inoltre ritenuto che il locale hobby-fitness non rientra nella SUL in quanto messo a disposizione di tutti gli appartamenti. 2.5 La ricorrente sostiene che sia la cantina sia il locale hobby-fitness andrebbero computati nella SUL, siccome potrebbero essere resi abitabili con pochi accorgimenti: solo questo criterio sarebbe a suo dire decisivo. Reputa irrilevante che il vano cantina può prestarsi a questo uso, tanto più che la riduzione delle finestre imposta dalla Corte cantonale sarebbe insufficiente ad impedirne l'abitabilità e l'esclusione di qualsiasi impianto di riscaldamento potrebbe essere facilmente aggirata mediante l'impiego di apparecchi trasportabili, quali stufe elettriche. La ricorrente adduce poi che la destinazione comune del locale hobby-fitness risulterebbe soltanto dalle indicazioni dell'istante, mentre sarebbe presumibile che egli in futuro lo convertirà in un locale abitabile, integrandolo nell'adiacente appartamento monolocale, verosimilmente quale camera da letto, analogamente agli spazi corrispondenti ai piani superiori, che presentano finestre uguali per caratteristiche e dimensioni. La "conversione" in locali abitabili prospettata dalla ricorrente presuppone tuttavia che il progetto, approvato secondo la decisione impugnata, venga modificato. Conformemente alla licenza edilizia, confermata dalla Corte cantonale con l'aggiunta delle citate condizioni, la cantina e il locale hobby-fitness non sono infatti collegati all'appartamento monolocale. Una loro eventuale integrazione nello stesso comporta modifiche costruttive ed esula dalla procedura edilizia in esame. I giudici cantonali hanno del resto imposto al Municipio di vigilare attentamente affinché la destinazione d'uso di questi vani che risulta dal progetto non venga modificata. Nella situazione attuale, senza ulteriori interventi edilizi, gli spazi in questione, separati dall'appartamento, non sono oggettivamente utilizzabili ai fini abitativi o lavorativi, sicché è senza incorrere nell'arbitrio che la Corte cantonale non li ha computati nella SUL. La cantina e il locale hobby-fitness, quest'ultimo in quanto locale comune per lo svago in un'abitazione plurifamiliare, sono esplicitamente escluse dalla SUL dall'art. 38 cpv. 1 LE. Non vi sono quindi ragioni, a questo stadio della procedura, per ritenere che non siano adibiti a tali destinazioni e non può pertanto essere rimproverato alla precedente istanza di avere applicato in modo manifestamente insostenibile l'invocata disposizione cantonale. 3. 3.1 Secondo la ricorrente, imponendo per il locale cantina la riduzione delle dimensioni delle finestre e l'esclusione di un impianto di riscaldamento, onde meglio assicurare la destinazione di cantina, la Corte cantonale avrebbe applicato arbitrariamente l'art. 2 LE, poiché non aveva la facoltà di modificare il progetto su un aspetto d'importanza decisiva, apportando una modifica del tutto insufficiente per risolvere il contrasto con il diritto. 3.2 Giusta l'art. 2 cpv. 1 LE, la licenza edilizia deve essere concessa se i progetti sono conformi alle disposizioni legali in materia di polizia delle costruzioni e di pianificazione del territorio, come pure alle altre prescrizioni legali del diritto pubblico applicabili nel quadro della procedura della licenza edilizia. Questa disposizione non vieta esplicitamente alla Corte cantonale di imporre direttamente oneri o condizioni al rilascio della licenza edilizia al fine di sanare eventuali carenze del progetto. D'altra parte, contrariamente all'opinione della ricorrente e alla fattispecie della sentenza da lei citata, la Corte cantonale non ha ravvisato carenze importanti del progetto, né lo ha modificato su punti decisivi. Ha infatti rilevato che il locale cantina si prestava tutto sommato a una simile utilizzazione, occorrendo unicamente meglio assicurare tale destinazione mediante le citate condizioni. Certo, la Corte cantonale avrebbe anche potuto adottare altre soluzioni o limitarsi ad esaminare la legalità della licenza edilizia. Tuttavia, considerato il tenore della norma, ciò non comporta di per sé l'arbitrio nella sua applicazione. 4. La ricorrente non sostiene infine che l'indice di sfruttamento prescritto dalle norme di attuazione del piano regolatore sarebbe superato anche escludendo dalla SUL le superfici della cantina e del locale hobby-fitness. La censura di violazione della norma sull'indice di sfruttamento non ha quindi portata propria e non deve essere esaminata oltre. La ricorrente non ne censura d'altra parte l'applicazione arbitraria con una motivazione conforme agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF. 5. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della ricorrente (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Municipio di Collina d'Oro, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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it

Fatti: A. A.a B._, nata nel giugno 2006, è la figlia di C._ e A._. Quest'ultima è pure la mamma di altri due bambini, nati nel 1995 e nel 1998 da un matrimonio sciolto per divorzio. Con decisione 9 gennaio 2007 la Commissione tutoria regionale 14 (in seguito CTR) ha disciplinato il diritto di visita del padre di B._. Il 28 gennaio 2007 A._ ha impugnato, per sé e in rappresentanza della figlia, tale decisione all'autorità ticinese di vigilanza sulle tutele. A.b Dopo aver ricevuto dalla direttrice delle scuole comunali di Bellinzona una lettera 6 febbraio 2007 sul rendimento scolastico dei due figli maggiori di A._, la CTR ha convocato quest'ultima con scritto 14 febbraio 2007 ad un incontro. In seguito a tale convocazione A._ ha chiesto all'autorità di vigilanza la ricusazione dell'intera CTR. A.c Con decisione 28 marzo 2007 l'autorità di vigilanza ha respinto la domanda di ricusa, ma ha accolto il ricorso 28 gennaio 2007 e ha annullato la decisione della CTR, rinviandole gli atti per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. B. La I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da A._ per sé e per la figlia B._, ha confermato la decisione dell'autorità di vigilanza con sentenza 16 luglio 2007. La Corte cantonale, dopo aver rifiutato di sentire quale teste la direttrice delle scuole comunali e richiamato le norme cantonali sulla ricusazione, ha ritenuto che non sussistono riscontri oggettivi per interpretare l'invito rivolto alla madre di un incontro per discutere il rendimento scolastico dei due bambini come un atto di ritorsione per l'inoltro del ricorso nella procedura concernente la figlia minore: la CTR risultava infatti occuparsi dei due figli maggiori già due settimane prima del deposito del ricorso. I Giudici cantonali hanno poi reputato che la pretesa prevenzione non emergeva né dalle manchevolezze commesse dalla CTR, né dalle osservazioni di quest'ultima all'autorità di vigilanza. C. Con ricorso in materia civile del 14 settembre 2007 A._ chiede per sé e per la figlia B._, previa concessione dell'effetto sospensivo, l'annullamento della sentenza di appello e il rinvio degli atti alla Corte cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. Fa valere una violazione del diritto di essere sentita per la mancata audizione della direttrice delle scuole comunali e afferma che la CTR aveva dapprima chiesto a quest'ultima di condurre "un'indagine a tappeto" sui due figli maggiori, per poi sollecitarla a scrivere la lettera del 6 febbraio 2007. Sempre a mente della ricorrente, tale lettera sarebbe poi stata strumentalizzata dalla Commissione per convocarla, pretestando gravi problemi dei figli maggiori, ad un incontro quale atto di ritorsione per l'inoltro del ricorso all'autorità di vigilanza. Lamenta poi l'omissione di accertamenti e una violazione della legge di procedura cantonale, segnatamente perché la Corte cantonale non ha effettuato indagini per scoprire l'autrice di un pesante apprezzamento esternatole durante una telefonata all'autorità tutoria. Ritiene infine che la CTR sia incorsa in gravi manchevolezze, che giustificano la domanda di ricusa, segnatamente perché non ha steso un verbale e aveva previsto un contributo alimentare troppo basso per la bambina. Il 24 settembre 2007 la ricorrente ha chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. L'8 ottobre 2007 il Giudice Presidente della Corte adita ha conferito effetto sospensivo al ricorso.

Diritto: 1. 1.1 La decisione impugnata è stata emanata dall'ultima istanza cantonale e concerne una domanda di ricusa presentata nel quadro di una procedura in cui l'autorità tutoria è chiamata a disciplinare il diritto di visita nell'ambito di un rapporto di filiazione. Il tempestivo ricorso è quindi ammissibile dal profilo degli art. 72, 75 e 92 LTF. 1.2 Il ricorso è stato presentato dalla madre per sé e per la figlia nata nel 2006. Ora, visto che la madre è indubbiamente legittimata a ricorrere (cfr. <ref-ruling>), può rimanere indecisa, ai fini della ricevibilità del presente rimedio, la questione a sapere se sussiste una collisione d'interessi con la figlia che impedirebbe alla genitrice di rappresentarla (art. 306 cpv. 2 CC che rinvia alle disposizioni sulla curatela di rappresentanza). 1.3 Nelle richieste di giudizio, la ricorrente si limita a postulare l'annullamento della decisione impugnata. Ciò pare essere in contrasto con il carattere riformatorio del ricorso in materia civile (<ref-ruling> consid. 3). Tuttavia, alla fine della motivazione dell'impugnativa la ricorrente chiede espressamente l'accoglimento della domanda di ricusa della Commissione tutoria, motivo per cui il rimedio si rivela pure ammissibile dal profilo dell'art. 107 cpv. 2 LTF. 1.4 Giusta l'art. 106 cpv. 2 LTF il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura. Da quest'ultima esigenza risulta che per un ricorso fondato, come quello all'esame, sulla violazione di diritti costituzionali, valgono le severe esigenze di motivazione già previste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG per il previgente ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 2). Ciò significa che il ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, riferendosi alla motivazione della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 6). 2. 2.1 La Corte cantonale ha rifiutato l'audizione della direttrice delle scuole comunali, perché essa non porterebbe elementi di rilievo ai fini del giudizio, atteso che l'insorgente non contestava né il contenuto della lettera del 6 febbraio 2007 né le relazioni intercorse fra la direttrice e la Commissione. Con riferimento a tali relazioni - accertate dall'autorità di vigilanza non rispettando le forme previste dalla legge di procedura applicabile - la Corte cantonale ha ritenuto che l'iniziativa non è stata presa dall'autorità tutoria, bensì dalla direttrice delle scuole che a metà gennaio 2007 ha telefonato alla Commissione per sapere se i figli maggiori della ricorrente avessero delle difficoltà in famiglia, visto che la madre non si era presentata a due incontri. 2.2 La ricorrente ritiene che la mancata audizione in contraddittorio della direttrice delle scuole costituisce una violazione del suo diritto di essere sentita e afferma che - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - ella si era lamentata dell'operato dell'autorità di vigilanza, che si era limitata a telefonare a tale docente. Il rifiuto di sentire tale teste sarebbe inoltre stato giustificato con motivazioni in contrasto con quanto emerge dagli atti, in particolare poiché la constatazione della Corte cantonale secondo cui ella non avrebbe contestato le relazioni intercorse fra la direzione delle scuole e la CTR sarebbe sbagliata. 2.3 Nell'ambito della valutazione delle prove il Tribunale federale riconosce un ampio potere discrezionale al giudice cantonale e non sostituisce il suo apprezzamento a quello di tale giudice, ma interviene solo se l'apprezzamento delle prove contenuto nella sentenza impugnata è manifestamente insostenibile o chiaramente in contrasto con la situazione di fatto, ovvero qualora riposi su valutazioni palesemente incompatibili con il sentimento di giustizia o basate su punti di vista del tutto ininfluenti: il giudice cantonale deve non aver capito il senso e la portata di un mezzo di prova, aver omesso senza una ragione seria di tenere conto di un mezzo di prova importante idoneo a modificare la decisione o aver effettuato delle deduzioni insostenibili sulla base degli elementi raccolti (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4b pag. 40). Giusta l'art. 97 cpv. 1 LTF il ricorrente può inoltre censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto, e cioè se i fatti sono stati constatati in modo arbitrario nel senso dell'art. 9 Cost. (<ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 seg.), o in violazione dell'art. 95 LTF e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento. 2.3.1 Rifiutandosi di sentire quale teste la direttrice delle scuole, perché una sua audizione non avrebbe portato elementi di rilievo, atteso che nell'appello la ricorrente non aveva contestato la cronistoria delle relazioni fra Commissione e direzione scolastica accertata dall'autorità di vigilanza, la Corte cantonale ha effettuato un apprezzamento anticipato delle prove. 2.3.1.1 L'art. 29 cpv. 2 Cost. offre la possibilità a una parte di ottenere che sia dato seguito alle sue offerte di prove. Sennonché tale norma non impone al giudice di assumere prove che non sono rilevanti ai fini del giudizio ed egli viola il diritto di essere sentito della parte unicamente se il suo apprezzamento anticipato della prova offerta è inficiato d'arbitrio (<ref-ruling> consid. 3 con rinvii). In concreto la ricorrente giustifica la necessità della domandata audizione, affermando di aver contestato le relazioni intercorse fra Commissione e direzione scolastica riportate nel giudizio impugnato. Ella omette tuttavia di indicare dove nel proprio appello avrebbe censurato la descrizione dello svolgimento dei fatti contenuto nella decisione dell'autorità di vigilanza e fatto proprio dalla Corte cantonale. Così facendo la critica ricorsuale si rivela inammissibile, perché non soddisfa i severi requisiti di motivazione posti a una censura d'arbitrio. 2.3.1.2 È per contro esatto che, nel proprio appello, la ricorrente si era lamentata di una violazione del suo diritto di essere sentita, perché l'autorità di vigilanza non aveva sentito in contraddittorio la direttrice delle scuole. Sennonché tale pretesa violazione del diritto di essere sentita non avveniva innanzi all'ultima istanza cantonale ed è stata superata dal fatto che, come visto nel precedente considerando, in sede di appello tale audizione non risultava più essere rilevante ai fini del giudizio. 2.3.2 La ricorrente pare poi misconoscere che anche la sentenza di appello indica che la segretaria della Commissione aveva invitato la direttrice a interpellare le scuole che i ragazzi avevano frequentato in precedenza per sapere se essi avevano dato adito a problemi e a presentare un rapporto scritto. La sentenza impugnata riconosce pure che la lettera del 6 febbraio 2006 è stata redatta dopo che un membro della Commissione aveva sollecitato, perché il richiesto rapporto tardava, la direttrice. La ricorrente e i Giudici cantonali divergono invece sulla data della prima telefonata della direttrice alla Commissione e sull'esatto contenuto di tale conversazione. Sennonché, atteso che è stata la direttrice a contattare la Commissione, è impossibile considerare tale telefonata come parte di un atto di ritorsione della Commissione: per questo motivo è del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio conoscere la data esatta della chiamata. Per quanto riguarda invece il contenuto della conversazione, la critica ricorsuale è unicamente appellatoria, la ricorrente limitandosi a citare la nota concernente la consultazione telefonica della direttrice da parte dell'autorità di vigilanza, ignorando invece completamente il risultato dell'inchiesta telefonica effettuata presso la segretaria della Commissione. 2.3.3 Anche laddove la ricorrente afferma che la nota lettera sarebbe stata utilizzata in modo destabilizzante e nocivo per la sua famiglia, ella si limita ad esternare una propria interpretazione dell'agire della Commissione, senza però nemmeno affermare che le constatazioni della sentenza impugnata sarebbero arbitrarie. 2.4 A prescindere da quanto precede, con riferimento all'inverosimile tesi ricorsuale secondo cui la convocazione ad un incontro costituirebbe una misura di ritorsione per un rimedio giuridico inoltrato all'autorità di vigilanza, giova rilevare quanto segue. Quando l'autorità tutoria viene confrontata con una lettera proveniente dalla scuola elementare frequentata da due bambini, in cui viene indicato che quest'ultimi hanno dei "problemi soprattutto di ordine comportamentale", che la madre "dimentica sistematicamente gli appuntamenti con il maestro e la docente di sostegno" e che nelle prossime settimane sarà "valutata la necessità di proporre un aiuto di tipo educativo alla madre (SAE)", il suo compito primordiale non è quello di salvaguardare la suscettibilità di un genitore, ma di chiarire se sussiste la necessità di un intervento in favore dei minori. Ora, nemmeno la ricorrente afferma che la Commissione abbia travalicato le sue competenze convocandola ad un incontro, motivo per cui per poter sostenere in modo convincente che l'autorità tutoria non abbia agito in adempimento dei compiti affidatile dalla legge, ella avrebbe dovuto portare almeno qualche indizio sull'esistenza dei malevoli motivi attribuiti alla predetta autorità. 3. 3.1 La ricorrente lamenta inoltre una violazione dell'art. 424a CPC ticinese e del suo diritto di essere sentita perché la Corte cantonale non ha indagato sull'identità della persona che al telefono le avrebbe detto: "Ma lei, non aveva pensato a tutti questi problemi quando si accoppiava?". 3.2 Il ricorso in materia civile può essere proposto per violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF), che include i diritti costituzionali dei cittadini, atteso che nella fattispecie in esame i motivi previsti dall'art. 95 lett. b-e LTF non entrano in linea di conto. Ne segue che la violazione del diritto cantonale non costituisce un motivo di ricorso. Tuttavia, come già nel diritto previgente, un ricorrente può lamentarsi di un'applicazione arbitraria del diritto cantonale, poiché il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) costituisce un diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 1.2.1). Nella fattispecie la ricorrente omette di indicare dove e quando avrebbe chiesto all'autorità di appello di esperire una siffatta indagine o assumere prove sulla questione. Già per questo motivo la pretesa violazione del suo diritto di essere sentita non entra in linea di conto. Dal tenore dell'art. 424a CPC risulta poi unicamente - per quanto interessa ai fini della presente sentenza - che "la Camera civile del Tribunale di appello può citare le parti per interrogarle sui fatti di causa" (cpv. 3). Ora, la ricorrente omette di spiegare perché non procedendo d'ufficio a delle indagini, la Corte cantonale avrebbe applicato in modo arbitrario questa norma. Ne segue che pure questa critica si rivela del tutto infondata. 4. 4.1 Infine, la ricorrente ravvede un motivo di ricusa anche nella lista di manchevolezze della CTR accertate dall'autorità di vigilanza e confermate dal Tribunale di appello, consistenti nell'omissione della stesura di un verbale durante l'incontro del 9 gennaio 2007, nel rifiuto di lasciarle consultare la nota manoscritta stilata in quell'occasione, nel mancato esame della situazione economica degli interessati nella prospettiva di giungere ad una convenzione sul mantenimento della bambina, nell'insufficiente informazione dei genitori sul problema delle relazioni personali e nel mancato approfondimento delle circostanze concrete poste alla base della decisione del diritto di visita. Ritiene inoltre anche grave il fatto che la CTR abbia prospettato un contributo alimentare mensile per la figlia di soli fr. 900.--, quando il Segretario assessore della Pretura adita con un'azione di mantenimento ha stabilito in via cautelare un contributo di fr. 1450.--. 4.2 Ora, le critiche inerenti a comuni scorrettezze di procedura devono seguire il normale corso d'impugnazione e sono di regola inadatte a giustificare un sospetto di prevenzione (<ref-ruling> consid. 5b pag. 20). Solo errori particolarmente gravi o ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi di doveri e denotano l'intenzione di nuocere, possono avere per conseguenza la ricusazione (<ref-ruling> consid. 3e pag. 124; <ref-ruling> consid. 3a pag. 138). Nella fattispecie le manchevolezze della Commissione non raggiungono quel grado di gravità che le fa assurgere a motivi di ricusa. Esse appaiono più l'espressione di una certa superficialità che dell'intenzione di nuocere e non vi è in concreto motivo per ritenere che la CTR, la quale ha ricevuto precise indicazioni dall'autorità di vigilanza su come condurre la procedura, non la porti a termine in maniera rispettosa degli obblighi procedurali. Si può inoltre osservare, con riferimento alla mancata possibilità di ricevere una copia della nota manoscritta stilata in occasione dell'incontro del 9 gennaio 2007, che la Corte cantonale ha ritenuto che la ricorrente non era per niente lesa da tale rifiuto, perché ha accertato, sulla base di una lettera del patrocinatore della ricorrente agli atti, che quest'ultimo l'ha richiesta il medesimo giorno in cui ha inoltrato il ricorso. Limitandosi a scrivere che tale accertamento non corrisponde al vero, perché ella avrebbe inoltrato il proprio rimedio proprio in seguito ai precedenti rifiuti della Commissione di trasmetterle tale documento, la ricorrente non formula manifestamente una censura che soddisfa i requisiti di motivazione ricordati al consid. 1.4. Per lo stesso motivo, il ricorso si rivela inammissibile laddove la ricorrente si limita ad affermare che la Commissione, formulando una proposta di contributo alimentare per la bambina, non avrebbe tenuto conto delle capacità finanziarie dei genitori e avrebbe fatto capo a dei parametri obsoleti: ella non spiega in alcun modo quali sarebbero le capacità finanziarie ignorate dalla Corte cantonale, né indica per quale motivo sarebbero superate le Tabelle edite dall'Ufficio della gioventù di Zurigo che il Tribunale d'appello ha posto a fondamento della sua conclusione, secondo cui il contributo alimentare di fr. 900.--, oltre assegni familiari, proposto dalla Commissione non era inadeguato. 5. Da quanto precede discende che il ricorso, nella ridotta misura in cui si rivela ammissibile, risulta infondato. Atteso che esso era fin dall'inizio privo di possibilità di successo, dev'essere respinta anche la domanda di assistenza giudiziaria, indipendentemente dall'indigenza della ricorrente (art. 64 cpv. 1 LTF). Le spese processuali seguono quindi la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria della ricorrente è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 4. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, a C._ e alla I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino.

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nan

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[]

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fr

A.- Dame Y._, née le 27 juin 1962, et X._, né le 26 juillet 1961, se sont mariés le 23 décembre 1984 à Vendas Novas (Portugal). Un enfant est issu de cette union, Gaël, né le 7 juillet 1988 à Genève. Par acte du 8 avril 1998, l'épouse a intenté une action en divorce; elle a également requis des mesures préprovisoires et provisoires. Le mari a conclu reconventionnellement au divorce et a pris diverses conclusions sur les effets accessoires. En février 1999, les parties ont sollicité la suspension de l'instruction, qui a été reprise en novembre suivant sur demande de l'épouse; le mari a dès lors procédé sans l'assistance d'un avocat. Par jugement du 25 mai 2000, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce, attribué au père l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, sous réserve du droit de visite de la mère, et condamné celle-ci à payer pour l'entretien de son fils une contribution, indexée, de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 1998, puis de 700 fr. par mois jusqu'à sa majorité, allocations familiales non comprises. Le tribunal a en outre ordonné le transfert d'une somme de 11'835 fr.15, du compte de prévoyance professionnelle du mari à celui de l'épouse. B.- Statuant le 23 novembre 2000 sur l'appel interjeté par le mari, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance sauf en ce qui concerne le montant de la contribution à l'entretien de l'enfant, qu'elle a fixé à 1'000 fr. par mois dès le 1er décembre 1999. C.- a) X._ exerce un recours en réforme contre l'arrêt du 23 novembre 2000. Il demande au Tribunal fédéral de dire que les prestations de libre passage des époux, accumulées durant le mariage et calculées selon les <ref-law>, seront partagées par moitié entre eux, la cause étant renvoyée au juge des assurances compétent pour qu'il procède aux calculs nécessaires à cet effet. Il conclut en outre à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixé à 1'200 fr. dès le 1er décembre 1999, puis à 1'500 fr. dès juillet 2003 et jusqu'à la majorité de l'enfant, sous réserve de l'<ref-law>. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. La Cour de justice s'est référée aux considérants de son arrêt. b) Par arrêt de ce jour, la cour de céans a partiellement admis, en tant qu'il était recevable, le recours de droit public connexe formé par le recourant.

Considérant en droit : 1.- Interjeté en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton, dans une contestation civile dont la valeur dépasse 8'000 fr., le recours est recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 2.- Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en confirmant implicitement le partage des avoirs de prévoyance des époux opéré de manière erronée par le Tribunal de première instance. Ce grief est irrecevable, dès lors que, par arrêt de ce jour, la cour de céans a partiellement admis le recours de droit public connexe formé par le recourant (5P. 491/2000) et annulé l'arrêt de la Cour de justice du 23 novembre 2000 dans la mesure où il confirme le chiffre 9 du dispositif du jugement de première instance, relatif au partage des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des époux. 3.- a) Dans un second grief, le recourant s'en prend au montant de la contribution d'entretien en faveur de son fils. Il reproche à l'autorité cantonale de s'être fondée, pour établir les ressources de l'intimée, sur une fiche de salaire datant de septembre 1998, donc périmée, et ce en violation du principe de la maxime d'office. Le revenu mensuel constaté, à savoir 5'739 fr.30, résulterait en outre d'une inadvertance manifeste; en effet, ladite fiche ferait état d'un montant de 6'213 fr.50 net, les déductions supplémentaires étant déjà comptabilisées dans les autres charges de la demanderesse. L'autorité cantonale aurait aussi violé l'<ref-law>, dès lors que le paiement de la contribution laisserait à l'intimée la moitié de son disponible; en fixant à 1'200 fr. la somme mensuellement due par la mère en faveur de son fils, celle-ci conserverait un solde de plus de 1'000 fr. par mois, en tenant compte de son salaire actuel. Le recourant se plaint enfin du refus d'échelonner la contribution en fonction de l'âge de l'enfant. b) En vertu de la maxime officielle applicable au sort des enfants (cf. art. 145 al. 1 et 280 al. 2 CC), le juge doit établir d'office quelles sont les ressources des père et mère (<ref-ruling> consid. 3d p. 408 et les références citées). Contrairement à ce que soutient le recourant, l'<ref-law> n'est pas applicable lorsque les faits doivent être élucidés d'office (<ref-ruling> consid. 2a p. 15; <ref-ruling> consid. 2 p. 106). En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas méconnu ce principe. Elle a en effet retenu que l'épouse réalisait un salaire mensuel net de 5'739 fr. et le mari, un revenu de 3'808 fr., treize fois l'an, ce qui relève de l'appréciation des preuves. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral dans la procédure de réforme, même si la maxime d'office est applicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 231/232). Dans la mesure où le recourant prétend que le revenu de l'intimée serait plus élevé que celui retenu par la Cour de justice, sa critique est irrecevable dans un recours en réforme. Le recourant confond aussi l'inadvertance manifeste avec l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 106; <ref-ruling> consid. 2b p. 89; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b p. 162; <ref-ruling> consid. 3b p. 74). A la lecture de la pièce qu'il cite - une fiche de salaire de septembre 1998 -, la prétendue inadvertance commise par l'autorité cantonale concernant le revenu de l'intimée ne saute pas aux yeux. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la Cour de s'être à l'évidence trompée, par une simple inattention, sur un point de fait établi sans équivoque. A cet égard, le recours est donc également irrecevable. Au demeurant, le recourant ne saurait tirer argument d'une pièce dont il conteste par ailleurs qu'elle puisse être prise en compte. Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c, 63 al. 2 OJ), le solde disponible est de 1'959 fr. pour l'épouse et de 113 fr. pour le mari. La Cour de justice a dès lors considéré qu'il convenait d'augmenter à 1'000 fr. par mois le montant de la participation de la mère à l'entretien de son fils; étant donné l'importance de ce montant, il n'y avait pas lieu de prévoir un échelonnement de la contribution d'entretien. Cette appréciation ne prête en rien à la critique. On ne saurait notamment reprocher à l'autorité cantonale de ne pas s'être fondée sur les "recommandations" de l'Office de la jeunesse du canton de Zurich; en effet, les besoins de l'enfant dépendent des autres facteurs pris en considération par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a p. 112 et les références; sur la relativisation desdites recommandations, cf. aussi Spühler/Frei-Maurer, n. 256 ad <ref-law> et les références). Après paiement de la contribution d'entretien, l'intimée disposera certes d'un solde plus important que le recourant, ce que celui-ci conteste. La jurisprudence à laquelle il se réfère (<ref-ruling>) ne lui est toutefois d'aucune utilité, dès lors qu'elle concerne les mesures provisoires de divorce. En définitive, l'autorité cantonale est restée dans les limites du large pouvoir d'appréciation (<ref-law>) que lui confère l'<ref-law>. Le grief est dès lors mal fondé, dans la mesure où il est recevable. 4.- En conclusion, le recours doit être rejeté, en tant que recevable. Vu cette issue - prévisible - de la procédure, la requête d'assistance judiciaire du recourant ne saurait être agréée (art. 152 OJ). Celui-ci supportera par conséquent les frais et dépens de la procédure (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt entrepris, autant qu'il n'a pas été annulé par l'arrêt de ce jour statuant sur le recours de droit public connexe formé par le recourant (5P. 491/2000). 2. Rejette la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant. 3. Met à la charge du recourant: a) un émolument judiciaire de 1'500 fr. b) une indemnité de 1'500 fr. à payer à l'intimée à titre de dépens. 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. _ Lausanne, le 18 mai 2001 MDO/frs Au nom de la IIe Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE : Le Président, La Greffière,

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nan

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fr

Faits: A. A._ était titulaire du droit de superficie n° 14'700 grevant la parcelle n° 1, plan n° 100, sur la commune de V._, au lieu-dit «...». En 1995, il y a fait ériger une halle industrielle dont les surfaces ont été mises en location. A la suite de difficultés financières, il a cédé son droit de superficie à H.Y._et F.Y._ pour le prix de 600'000 fr.; le transfert a été inscrit au registre foncier le 25 août 2003. Avant de conclure la vente, les époux Y._ avaient visité les lieux en compagnie d'un architecte, qui n'avait décelé aucun défaut, en particulier aucun signe d'infiltrations d'eau. Dans le cadre de la détermination de la valeur incendie, un autre architecte a arrêté, le 15 mars 2004, la valeur de la halle à 990'000 fr., sans relever de défauts. Les acquéreurs ont repris les baux conclus avec C._ SA, devenue par la suite D._, et avec E._ SA. Le gérant de D._ n'a jamais constaté d'infiltrations d'eau. A une date indéterminée, les époux Y._ ont demandé à un ferblantier couvreur de constater l'état de la toiture; l'homme de métier n'a pas décelé de problèmes d'étanchéité. Par l'intermédiaire d'un courtier, X._ AG est entrée en pourparlers avec les époux Y._ dans le but d'acheter leur droit de superficie, sur lequel elle avait l'intention d'exploiter un commerce de détail. Le 15 mars 2004, H.Y._ a déposé une demande d'autorisation de construire, portant sur la transformation partielle de la halle avec changement d'affectation; le coût des travaux était estimé à 450'000 fr. Par acte notarié du 23 mars 2004, H.Y._et F.Y._ ont cédé à X._ AG le droit de superficie n° 14'700 pour le prix de 810'000 fr. Le point II du contrat, intitulé «Cession», débute ainsi: «Mme et M. F.Y._ et H.Y._, prénommés, déclarent vouloir céder à titre onéreux et abandonner, sous toutes les garanties légales ordinaires, en pleine et entière propriété, avec les servitudes actives et passives, à (...).» Plus loin, le point IX, intitulé «Divers», contient le paragraphe suivant: «L'immeuble est vendu tel que vu et connu de l'acquéreuse, qui l'accepte par conséquent en son état actuel. Les vendeurs excluent toute garantie de fait et de droit sur l'immeuble présentement vendu ce qui signifie que les cédants ne peuvent en aucun cas être tenus à garantie pour quelque défaut que ce soit. Toutefois, selon l'art. 192 al. 3 et 199 CO, cette clause est caduque si les cédants ont de manière intentionnelle, respectivement insidieuse, dissimulé à l'acquéreuse les défauts de la chose.» La validité de l'acte était conditionnée à l'octroi de l'autorisation de construire susmentionnée. Celle-ci a été délivrée par la commune de V._, selon décision du 1er avril 2004, notifiée le 8 juin 2004. En avril 2004, X._ AG a fait réaliser les travaux de transformation prévus, à savoir notamment l'installation d'une ventilation, la rénovation et la modification de l'installation électrique et de la lustrerie, la peinture intérieure et la pose d'un revêtement de sol en parquet. A la suite de pluies abondantes survenues le 4 mai 2004, X._ AG a constaté des infiltrations d'eau. Informé, H.Y._ est venu sur place le lendemain. Le plancher récemment posé avait gondolé et des articles de lingerie avaient été endommagés. De nouvelles infiltrations se sont produites après des précipitations en date du 5 juillet 2004. Les vendeurs ne sont pas entrés en matière sur la demande de l'acheteuse, qui entendait obtenir la réparation du défaut d'étanchéité de la toiture. X._ AG a alors chargé une entreprise de procéder aux réparations; celle-ci a observé le desserrement de certaines vis, ce qui laissait pénétrer l'eau, quelques perforations ainsi qu'un défaut de raccord entre le panneau de toiture et le chéneau. Une tôle froide a été posée sur la toiture existante; les chéneaux et descentes d'eau de pluie ont été refaits; les façades ont été habillées avec une tôle froide, le pied de la façade a été étanché et des caniveaux ont été posés pour drainer les eaux. Les frais de réfection se sont élevés à 239'828 fr. B. Par mémoire-demande du 2 novembre 2005, X._ AG a ouvert action contre H.Y._et F.Y._ en paiement de 293'828 fr. avec intérêts; le capital réclamé correspondait au coût des travaux de réparation, aux pertes d'exploitation subies, aux frais d'expertises et aux honoraires d'avocat. En cours de procès, une expertise de la halle a été confiée à B._, architecte. Par la suite, la demanderesse a réduit sa prétention à 218'336 fr., montant se décomposant en 116'890 fr. (coût de la réparation selon l'expertise B._), 53'946 fr. (perte d'exploitation) et 47'500 fr. (perte de marge brute). Les époux Y._ ont conclu au rejet de la demande. Par jugement du 9 avril 2009, la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande. Elle a nié tout d'abord l'existence d'un défaut, jugeant que l'étanchéité parfaite de la halle ne constituait ni une qualité promise, ni une qualité à laquelle l'acheteuse pouvait s'attendre en l'espèce selon les règles de la bonne foi. Dans un deuxième temps, la cour cantonale a considéré qu'un éventuel défaut d'étanchéité tombait de toute manière sous le coup de la clause d'exclusion de garantie convenue par les parties au contrat. C. X._ AG interjette un recours en matière civile. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal, puis à la condamnation des défendeurs à lui payer la somme de 218'336 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er septembre 2005. H.Y._et F.Y._ proposent que le recours soit rejeté dans la mesure où il est recevable. Pour sa part, la cour cantonale se réfère aux considérants de son jugement.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le jugement attaqué est une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) dans une affaire dont la valeur litigieuse, déterminée par les conclusions encore contestées devant l'autorité précédente (<ref-law>), atteint le seuil de 30'000 fr. prévu à l'<ref-law>. Si elle s'est prononcée en dernière instance cantonale (<ref-law>), la Cour civile II n'a pas statué sur recours comme l'<ref-law> l'exige; cette circonstance n'exclut pas le recours au Tribunal fédéral mais le canton du Valais devra adapter sa législation en conséquence (cf. <ref-law>). Le recours est interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (<ref-law>). Par ailleurs, il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a et art. 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (<ref-law>). Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 et l'arrêt cité). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.1). Lorsque la décision attaquée est fondée sur plusieurs motivations indépendantes, dont chacune est suffisante pour sceller le sort de la cause, l'<ref-law> impose également à l'auteur du recours de développer des griefs à l'égard de chacune de ces motivations (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120/121 et les références). La cour cantonale a motivé le rejet de l'action, d'une part, par l'inexistence du défaut allégué et, d'autre part, par la mise en oeuvre de la clause d'exclusion de garantie, qui couvre un éventuel défaut d'étanchéité. Se conformant à l'exigence de recevabilité rappelée ci-dessus, la recourante s'en prend tant à la motivation principale qu'à la motivation subsidiaire de la décision attaquée. 1.3 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité cantonale ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid.1.5 p. 130; <ref-ruling> consid. 4.3) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, la recourante commence par présenter sa propre version des faits, en se référant à des allégués ou à des moyens de preuve. Un tel mode de procéder n'est pas admissible dans un recours en matière civile. Si elle entendait s'en prendre à tel ou tel point de l'état de fait cantonal ou faire compléter ce dernier, la recourante devait indiquer, de manière précise, en quoi l'appréciation des preuves par la cour cantonale était arbitraire, ce qu'elle n'a pas fait dans la première partie de son mémoire. Dans cette mesure, le recours est irrecevable. 2. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir apprécié les preuves de manière arbitraire sur trois points. Premièrement, selon le jugement attaqué, il n'est pas établi que les intimés savaient, au moment de la vente, que le toit de la halle n'était pas étanche; or, fait valoir la recourante, cette constatation est insoutenable dès lors que, de l'avis de tous les professionnels de la construction entendus lors de la procédure, y compris l'expert judiciaire, le défaut d'étanchéité existait avant la prise de possession de la halle par l'acheteuse. Deuxièmement, les juges valaisans auraient admis arbitrairement que l'acquéreur d'une halle industrielle devait s'attendre à ne pas disposer d'un immeuble parfaitement étanche. Troisièmement, la recourante s'en prend à l'interprétation donnée par la cour cantonale de la clause d'exclusion de la garantie figurant dans la convention des parties. 2.1 Les deux derniers griefs soulevés ne portent pas sur la manière dont la cour cantonale a établi les faits déterminants pour la cause, mais bien sur des appréciations juridiques, que ce soit les qualités de la chose vendue sur lesquelles l'acheteuse pouvait compter dans les circonstances de l'espèce ou la portée d'une clause contractuelle selon le principe de la confiance. Sous l'angle de l'arbitraire, ces griefs sont irrecevables. La recourante élève du reste les mêmes critiques en invoquant les dispositions sur la garantie des défauts, dont la cour de céans examinera plus loin l'éventuelle violation dans la mesure nécessaire. 2.2 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265/266; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 211; <ref-ruling> consid. 2, 217 consid. 2.1). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité verse dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1b). 2.3 La cour cantonale elle-même retient, sur la base des mêmes avis que ceux invoqués par la recourante, que le phénomène d'infiltration d'eau s'était vraisemblablement produit avant la prise de possession de la chose par l'acheteuse. Cela ne signifie pas encore que les vendeurs savaient, au moment de la vente, que la toiture n'était pas étanche. En effet, les locataires ne se sont jamais plaints d'infiltrations auprès des intimés. Par ailleurs, ceux-ci ont mandaté un architecte, avant d'acquérir le bien une année auparavant, et un ferblantier-couvreur, à une date indéterminée; ni l'un ni l'autre de ces professionnels n'ont averti les intimés d'un problème d'étanchéité. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale pouvait retenir sans arbitraire qu'il n'était pas démontré que les vendeurs étaient conscients de l'étanchéité imparfaite de la halle industrielle lors de la conclusion du contrat avec la recourante. Le moyen tiré d'un établissement arbitraire des faits est mal fondé. 3. La recourante invoque également «la violation de la garantie pour les défauts». Tout d'abord, elle fait grief à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion de défaut au sens des <ref-law> en refusant de qualifier ainsi l'absence d'étanchéité de la halle industrielle. Puis, la recourante s'en prend au raisonnement subsidiaire des juges précédents, lequel serait contraire à l'<ref-law>. Elle fait valoir que la clause d'exclusion de garantie appliquée au défaut invoqué ne manifeste pas de manière suffisamment claire la volonté des parties à ce sujet et que, insérée au chapitre «Divers» du contrat, elle ne saurait avoir le pas sur la clause précisant que la cession a lieu sous toutes les garanties légales et figurant, elle, au début de l'acte notarié, sous le chapitre «Cession» qui définit clairement l'objet en cause et les droits transférés. Au demeurant, selon la recourante, la clause d'exclusion de garantie ne peut être opposée à un défaut important qui n'était pas reconnaissable pour l'acquéreur au moment de la prise de possession et qui est totalement étranger aux éventualités qu'un acheteur raisonnable doit prendre en compte. En dernier lieu, la recourante invoque la culpa in contrahendo des intimés. Ceux-ci, conscients du changement d'affectation voulu par l'acheteuse, auraient sciemment passé sous silence le défaut d'étanchéité du toit lors des pourparlers contractuels. Ils seraient ainsi tenus, en vertu de leur responsabilité précontractuelle, de réparer le dommage subi par la recourante. 3.1 Il n'est pas nécessaire d'examiner la conformité au droit fédéral de la première motivation du jugement attaqué, en recherchant si l'étanchéité imparfaite de la halle industrielle constitue ou non un défaut au sens juridique dans les circonstances de l'espèce. En effet, voudrait-on y voir un défaut qu'il faudrait admettre que la clause contractuelle d'exclusion de la garantie s'applique en l'occurrence pour les motifs exposés ci-dessous. 3.1 Il n'est pas nécessaire d'examiner la conformité au droit fédéral de la première motivation du jugement attaqué, en recherchant si l'étanchéité imparfaite de la halle industrielle constitue ou non un défaut au sens juridique dans les circonstances de l'espèce. En effet, voudrait-on y voir un défaut qu'il faudrait admettre que la clause contractuelle d'exclusion de la garantie s'applique en l'occurrence pour les motifs exposés ci-dessous. 3.2 3.2.1 Selon le jugement attaqué, la formule insérée au point II du contrat, selon laquelle la cession intervient «sous toutes les garanties légales ordinaires», est une clause de style insérée par le notaire, dénuée d'effet car ne permettant pas de déterminer la réelle et commune volonté des parties. En revanche, la clause figurant sous le point IX du contrat exprime en termes dénués d'ambiguïté la volonté des vendeurs de s'exonérer de toute garantie pour les défauts de l'objet vendu; faisant l'objet d'un paragraphe distinct, elle ne pouvait échapper à l'attention des parties. L'analyse de la cour cantonale sur la nature des deux clauses précitées ne peut être qu'approuvée. Selon la jurisprudence, la volonté des parties de supprimer la garantie légale pour les défauts doit être exprimée clairement; elle ne peut résulter d'une clause dite de style, soit d'une formule usuelle dans le type de contrat en cause et insérée dans l'acte sans que les parties aient voulu en adopter son contenu (<ref-ruling> consid. 2 p. 404 ss; cf. également <ref-ruling> consid. 6a p. 163). En l'espèce, la clause figurant sous le point IX du contrat indique expressément que toute garantie des vendeurs pour les défauts de la chose est exclue, sous réserve d'une dissimulation frauduleuse. Elle n'a rien d'une clause de style, au contraire de la formule figurant sous le point II du contrat, usuellement intégrée par les notaires valaisans dans les ventes immobilières selon les constatations cantonales. Quel que soit leur emplacement respectif dans l'acte, la clause excluant clairement et précisément la garantie pour les défauts l'emporte sur la formule indiquant de manière toute générale que la cession se fait sous les garanties légales. 3.2.2 La cour cantonale a recherché la portée de la clause d'exclusion de garantie en l'interprétant selon le principe de la confiance. Elle est arrivée à la conclusion qu'un éventuel défaut d'étanchéité ne sortait pas du champ d'application que l'acheteuse pouvait et devait légitimement attribuer à ladite clause et que la responsabilité des vendeurs ne pouvait dès lors être engagée. La détermination de la portée d'une clause excluant ou limitant la responsabilité du vendeur ressortit à l'interprétation du contrat. Lorsque la volonté réelle et commune des parties ne peut être constatée (par interprétation subjective), la clause en question doit être interprétée selon le principe de la confiance (interprétation objective), ce qui suppose de rechercher le sens qui pouvait lui être attribué de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Selon la jurisprudence, un défaut ne tombe pas sous le coup d'une clause d'exclusion de la garantie d'après une interprétation objective lorsqu'il est totalement étranger aux éventualités avec lesquelles un acheteur doit raisonnablement compter (<ref-ruling> consid. 4.3 et 4.3.1 p. 689; <ref-ruling> consid. 4a et consid. 5a p. 67; <ref-ruling> consid. 6c p. 164). Les circonstances du cas sont déterminantes à cet égard. Pour échapper à la clause d'exclusion de la garantie, le défaut inattendu doit compromettre le but économique du contrat dans une mesure importante. La question est donc de savoir si l'acheteur doit envisager le défaut d'une nature déterminée dans l'ampleur alléguée; par exemple, celui qui acquiert une maison d'habitation ancienne doit normalement s'attendre à des défauts dus à l'humidité, mais pas à un point tel que ceux-ci rendent le logis inhabitable. Pour répondre à cette question, il convient en principe de prendre en considération le rapport entre le prix de vente et le coût d'une éventuelle élimination des défauts rendant l'objet apte à l'usage prévu (<ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 689 ss et les références, consid. 4.3.2 p. 693). En l'espèce, le défaut allégué consiste en une étanchéité imparfaite de la toiture. A cet égard, il est important d'observer que la recourante a acquis une halle industrielle. Comme la cour cantonale le relève avec pertinence, l'immeuble n'était pas conçu à l'origine pour abriter un commerce de détail, isolé et chauffé; au moment de la cession à la recourante, il servait notamment à entreposer des pneus et cette affectation industrielle n'imposait pas une étanchéité parfaite. C'est la recourante qui, après la signature de l'acte, a entrepris des travaux pour plusieurs centaines de milliers de francs afin de rendre la halle propre à contenir un commerce de détail, affectation rendant alors indispensable une toiture parfaitement étanche. Or, même connu des vendeurs, ce changement d'affectation opéré par l'acheteuse n'est pas opposable aux intimés, qui ont cédé une halle industrielle, au prix d'un tel objet; il convient de relever à ce propos qu'en mars 2004, à l'époque de la vente, la valeur incendie de la halle a été fixée par un architecte à un montant plus élevé que le prix payé par la recourante. Sur le vu de ce qui précède, l'absence d'une étanchéité parfaite ne constitue pas une hypothèse totalement étrangère à ce qu'un acheteur d'une halle industrielle devait raisonnablement prendre en compte. Ainsi, la recourante ne peut avoir compris de bonne foi que la clause d'exclusion de la garantie ne s'appliquait pas au cas où la toiture ne se révélerait pas complètement étanche. Le moyen tiré d'une mauvaise interprétation de la clause litigieuse est mal fondé. 3.2.3 Aux termes de l'<ref-law>, toute clause qui supprime ou restreint la garantie est nulle si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l'acheteur les défauts de la chose. Il y a dissimulation frauduleuse lorsque le vendeur n'avise pas l'acheteur de l'absence d'une qualité prévue de la chose vendue malgré l'existence d'une obligation d'informer à ce sujet. En principe, un tel devoir d'information est reconnu lorsque le vendeur doit admettre que le défaut pourrait empêcher ou entraver considérablement l'usage prévu par l'acheteur. Ce devoir précontractuel d'information peut résulter du rapport de confiance existant entre les parties potentielles au contrat (arrêt 4C.16/2005 du 13 juillet 2005 consid. 2.1, in ZBGR 88/2007 p. 281). A ce sujet, on ne discerne pas en quoi la responsabilité précontractuelle invoquée par la recourante aurait une portée différente de celle résultant de l'application de l'<ref-law>. Il convient encore de préciser que l'obligation d'informer présuppose la connaissance effective du défaut par le vendeur, l'ignorance due à une négligence même grave ne suffisant pas (<ref-ruling> consid. 3 p. 141; Franco Pedrazzini, La dissimulation des défauts dans les contrats de vente et d'entreprise, 1992, p. 101/102). En l'espèce, la cour cantonale a retenu sans arbitraire (cf. consid. 2.3 supra) qu'il n'était pas établi que les vendeurs savaient, au moment de la conclusion de l'acte, que la toiture de la halle industrielle ne présentait pas une étanchéité parfaite. Conformément aux principes susrappelés, cette seule constatation suffit à sceller le sort du grief. 4. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, prendra en charge les frais judiciaires (<ref-law>) et versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 7'000 fr., à payer à titre de dépens aux intimés, est mise à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 20 août 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Godat Zimmermann

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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03a4e9d3-1abb-415a-a07f-c5ea38d37439

de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte im Berufungsverfahren am 27. April 2015 ein Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 19. Mai 2014 und erkannte X._ schuldig der Rassendiskriminierung im Sinne von <ref-law> bezüglich des Tweets (vom 23. Juni 2012, 20.56 Uhr) : "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen". Das Obergericht verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 120.-- (wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt) sowie zu einer Busse von Fr. 1'800.--. Es schob den Vollzug der Geldstrafe auf und setzte eine Probezeit von 3 Jahren fest. B. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer trägt als Sachverhaltsrügen vor, er habe am 23. Juni 2012 verschiedene Tweets gepostet, deren Wortlaut unklar sei. Ein Tweet habe gemäss Anklage den Inhalt: "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen" (nachfolgend: "Kristallnacht-Tweet"). Der vollständige Wortlaut des Tweets habe indes gelautet: "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen ... damit die Regierung endlich aufwacht". Die Vorinstanz lasse bundesrechtswidrig offen, ob der Zusatz ("... damit die Regierung endlich aufwacht") tatsächlich bestand, und sie erwähne den weiteren Tweet "... Ich will nicht mit solchen Leuten zusammenleben" im Urteil nicht, welcher belege, dass er nur eine kleine Gruppe von Muslimen gemeint habe. Der Beschwerdeführer hatte vor der Staatsanwaltschaft anerkannt, den Kristallnacht-Tweet verfasst zu haben, und angefügt, möglicherweise habe er den Tweet mit dem Zusatz verfasst. In der Folge machte er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch. Das Bezirksgericht erkannte nur den Tweet "Ich will nicht mit solchen Leuten zusammenleben" und den Kristallnacht-Tweet selbst (ohne Zusatz) unter Ausschluss relevanter Zweifel als nachgewiesen. Auch der vom Beschwerdeführer behauptete Bestandteil "wenn diese den Sex verweigerten" eines weiteren Tweets (unten E. 2.9) ging aus keinem verwertbaren (<ref-law>) Beweismittel hervor. Die Vorinstanz beurteilte den behaupteten Zusatz als rechtlich irrelevant, weshalb sie Bestand und Tragweite im Übrigen offenliess. Insoweit geht es beim Zusatz wie bei der behaupteten Relevanz des im vorinstanzlichen Urteil nicht erwähnten Tweets um die Beurteilung der Tatbestandsmässigkeit und damit um Rechtsfragen. 2. 2.1. Die Schweiz verpflichtete sich mit dem Beitritt zum Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen. Zudem besteht ein autonomes Bedürfnis nach Bekämpfung rassenfeindlicher Bestrebungen ( TRECHSEL/VEST, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu <ref-law>). Zu diesem Zweck wurde <ref-law> nach einer Referendumsabstimmung am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt (<ref-ruling> E. 2). Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, (1) wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder (2) aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht. Das Gesetz beruht auf dem Grundsatz der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen (<ref-ruling> E. 3a). Die Strafnorm bezweckt diesen Schutz aller Menschen. Als Herabsetzung oder Diskriminierung erscheinen alle Verhaltensweisen, durch welche einer Person oder den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe wegen einer (ihnen auch bloss zugeschriebenen, <ref-ruling> E. 3a) Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden (<ref-ruling> E. 3). Als öffentlich gelten Äusserungen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen (<ref-ruling> E. 5.2.2; <ref-ruling> E. 2.2.5). 2.2. Am 7. November 1938 schoss der 17-jährige polnische Staatsangehörige Herschel Feibel Grynszpan auf den 29-jährigen deutschen Botschaftsangehörigen Ernst vom Rath im Botschaftsgebäude in Paris. Ernst vom Rath verstarb im Spital. Die Tat wurde nie gerichtlich beurteilt ( CORINNE CHAPONNIÈRE, Les quatre coups de la Nuit de cristal, Paris, 7 novembre 1938, L'affaire Grynszpan - vom Rath, Editions Albin Michel, 2015 [insbesondere zur Frage des Motivs]). Die NSDAP verwendete die Tat als Vorwand für die Pogrome vom 9./10. November 1938. " (Reichs-) Kristallnacht" ist die NS-offizielle Bezeichnung für diese Novemberpogrome in Deutschland und Österreich, die als organisierter Pogrom den Übergang von der administrativen und legislativen Diskriminierung zur offenen Verfolgung der jüdischen Bevölkerung markiert (Brockhaus, Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl. 2006). Der jüdischen Gemeinschaft wurde eine Kollektivstrafe von 1 Milliarde Mark auferlegt. Zehntausende wurden nun in Konzentrationslager eingeliefert ( BOESCH/SCHLÄPFER/UTZ, Weltgeschichte, Von 1500 bis zur Gegenwart, 21. Aufl., Zürich 2015, S. 193). 2.3. Die Vorinstanz führt das bezirksgerichtliche Urteil zusammenfassend aus, der Beschwerdeführer kenne die historischen Fakten bestens und habe ausgeführt, die Reichspogromnacht habe den Übergang von der antisemitischen Diskriminierung zur systematischen Verfolgung der Juden markiert und schliesslich im Holocaust an den europäischen Juden gemündet. Wer mit diesem Wissensstand in einem Zustand, in dem er sich den Frust vom Leibe schreiben und damit ausdrücklich provozieren wolle, den Satz "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen" poste, handle im vollen Bewusstsein um die Aussagekraft und die Tragweite seiner offenkundig mit Bedacht gewählten Worte. Sein Standpunkt, er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass es ihn nicht erstaunen würde, wenn ein solches Ereignis wie damals erneut passiere, könne angesichts der geschilderten Gesamtumstände sowie des konkreten Wortlauts nicht anders denn als nachgeschobene Schutzbehauptung taxiert werden. Er habe wissen müssen, dass der Tweet zumindest möglicherweise gegen die Menschenwürde der Muslime verstossen und seine Aussage gleichzeitig auch als Rechtfertigung des Holocaust verstanden werden könne. Dass seine Botschaft bei den Followern die beschriebene Wirkung zeitigen würde, habe er zumindest billigend in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer habe mit seinem Kristallnacht-Tweet öffentlich einerseits Gruppen von Personen (Muslime) aufgrund ihrer Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt und aus einem dieser Gründe andererseits einen Völkermord (an den europäischen Juden) zu rechtfertigen gesucht. Dabei sei er zumindest eventualvorsätzlich vorgegangen. Er habe mit seiner Äusserung beide Tatbestandsvarianten von <ref-law> erfüllt. Infolge unechter Konkurrenz dieser Varianten habe er sich der einfachen Tatbegehung schuldig gemacht. Die Vorinstanz bestätigt die bezirksgerichtliche Beurteilung. 2.4. Nach der Vorinstanz transportiert der Kristallnacht-Tweet zwei Inhalte, indem er mit "Moscheen" den Islam und mit "Kristallnacht" die Juden und das Judentum tatbestandsmässig anspreche. Der Beschwerdeführer wendet ein, der Tweet "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen ... damit die Regierung endlich aufwacht" könne sinnvollerweise nur als Warnung verstanden werden. Die vorinstanzliche Meinung, eine solche Auslegung könne theoretisch Sinn machen, und ihr Schluss, dass weder aus dem Kontext noch aufgrund der gewählten Formulierung der geringste Anhaltspunkt für eine solche Interpretation bestehe, verletzten <ref-law>, wonach im Zweifel zugunsten des Beschuldigten zu entscheiden sei. Die Interpretation einer Äusserung kann die Maxime "in dubio pro reo" oder das Legalitätsprinzip (Art. 1 i.V.m. <ref-law>) verletzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.3). Das ist hier zu verneinen. 2.5. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Es ist mithin erforderlich, dass die Äusserung vom Dritten in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinn in Kauf genommen hat (vgl. <ref-ruling> E. 2.1.2). Zu berücksichtigen ist weiter, dass Art. 10 EMRK auch Meinungsäusserungen schützt, die einen Teil der Bevölkerung verletzen, schockieren oder beunruhigen. Dies gilt im besonderen Masse für politische Auseinandersetzungen (Urteil 6B_168/2011 vom 18. Juli 2011 E. 3 mit Hinweisen). Eine Herabsetzung oder Diskriminierung ist deshalb in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Strafbar macht sich nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange diese Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt (<ref-ruling> E. 3.1). 2.6. Beim Kristallnacht-Tweet handelt es sich nicht um eine grundsätzlich zulässige sachbezogene Kritik krimineller Aktivitäten einer Bevölkerungsgruppe (vgl. <ref-ruling> E. 3.2). In dieser Weise lässt er sich weder gestützt auf einen nicht im Urteil erwähnten Tweet (oben E. 1) noch auf einen geposteten Zeitungsartikel zu einem freisprechenden Strafurteil (unten E. 2.9) interpretieren. Die Vorinstanz stellt fest, es sei dem Beschwerdeführer nach eigener Aussage bei seiner scheinbar "gedankenlosen Äusserung" um nichts Weiteres gegangen, als sich den Frust vom Leibe zu schreiben. Einen Dialog habe er mit seiner Äusserung nicht angestrebt. Von einer politischen Diskussion im Sinne der Rechtsprechung könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein. 2.7. Von einer lediglich "gedankenlosen" Äusserung kann angesichts der prägnant formulierten Implikationen des Tweets ebenfalls nicht die Rede sein. Bei der NS-Bezeichnung "Kristallnacht" handelt es sich um einen "euphémisme faisant référence aux innombrables vitrines brisées cette nuit-là, mais qui n'évoque pas en revanche les centaines de synagogues brûlées, les milliers de foyers saccagés ou pillés, les arrestations collectives, les exactions de toutes sortes - la conscience brutale et cette fois sans appel, pour les 360 000 juifs vivant encore en Allmagne en 1938, qu'ils n'ont plus leur place dans ce pays" ( CHAPONNIÈRE, a.a.O., S. 9; nach Angabe von Heydrich gegenüber Goering wurden 101 Synagogen verbrannt, 76 andere demoliert und 7 500 Geschäfte verwüstet, a.a.O., S. 114). Der Tweet verknüpft die Novemberpogrome ausdrücklich mit "Moscheen" und impliziert für diese, was für die Synagogen tatsächlich stattfand. Wie die Vorinstanz ausführt, sprach der Beschwerdeführer den Personen und Gruppen, welche die islamische Glaubensgemeinschaft bilden, im Sinne von <ref-law> die Existenzberechtigung und Gleichwertigkeit an sich ab, indem er mit seinem Tweet die Frage in den (virtuellen) Raum stellte, ob "wir" in Analogie zu den unbeschreiblich grauenhaften, zutiefst unmenschlichen Ereignissen der Nacht vom 9. auf den 10. November 1938 eine systematische Vertreibung und Ermordung von Muslimen "brauchen". 2.8. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer mit diesem Tweet ernsthaft anstreben wollte, dass "damit die Regierung endlich aufwacht". Der absurde Zusatz (ein NS-Pogrom: damit die Regierung aufwacht) stellt ein Anhängsel dar, das für den durchschnittlichen Beobachter, soweit es überhaupt seine Aufmerksamkeit erlangt, schlicht keinen Sinn ergibt und in keiner Weise geeignet ist, der Aussage des Tweets etwas von ihrem Gehalt zu nehmen. Für Überlegungen, ob "wir wieder eine Kristallnacht brauchen", besteht kein Raum. Damit werden im Sinne von <ref-law> Personen und Gruppen von Personen wegen ihrer Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt und Verbrechen gegen die Menschlichkeit gerechtfertigt. Solche Äusserungen fallen unter die Kategorie der Hassrede ("Hate speech") und sind durch die Freiheit der Meinungsäusserung nicht geschützt. 2.9. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz nehme eine dekontextualisierte Betrachtung vor. Sie vernachlässige, dass der Kristallnacht-Tweet im Rahmen einer Abfolge von Tweets geschrieben wurde. So habe er um 20.55.18 Uhr getwittert "Es gibt in der Schweiz immer noch Muslime die meinen sie hätten das Recht Frauen zu schlagen wenn diese Sex verweigern" (dazu oben E. 1) und einen Artikel der BaZ (Basler Zeitung) zu einem freisprechenden Strafurteil gepostet. Um 20.55.43 Uhr habe er getwittert "... Ich will nicht mit solchen Leuten zusammenleben". Die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Argument auseinandergesetzt, dass sich der Kristallnacht-Tweet nur auf die Gruppe der gewalttätigen Muslime beziehe. Der Kristallnacht-Tweet bezieht sich wörtlich und unmissverständlich auf "Moscheen". Das NS-Staatsverbrechen "Kristallnacht" richtete sich insbesondere gegen die Synagogen. Die Novemberpogrome setzten den Genozid (Holocaust) gegen die europäische jüdische Bevölkerung in Gang. Der Beschwerdeführer sieht sich nach seinem Vorbringen durch "gewalttätige Muslime" zur Äusserung veranlasst, dass "wir vielleicht wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen brauchen". Er stellt damit "die Frage in den Raum, ob analog zu den Ereignissen anlässlich der Kristallnacht im November 1938 jetzt Muslime getötet, vertrieben und deren Wohnungen, Geschäfte und Moscheen verwüstet werden sollten" (bezirksgerichtliches Urteil S. 21; ebenso die Vorinstanz, oben E. 2.7). Ein anderer Kontext ist nicht herstellbar. 2.10. Der Beschwerdeführer macht geltend, wer davor warne, dass politische Untätigkeit in Bezug auf islamistischen Extremismus zu einer Kristallnacht gegen Moscheen führe, rechtfertige die Reichspogromnacht nicht. Terrorismus ist eine Bedrohung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit und somit auch für Freiheit und Sicherheit der Schweiz und ihrer Interessen im In- und Ausland. Er bedroht die Schweizer Wohnbevölkerung, die Grundrechte, den Rechtsstaat und die demokratische Staatsordnung. [...] Die Schweiz bekämpft den Terrorismus seit Jahren koordiniert mit den in- und ausländischen Sicherheitspartnern und über alle Stufen (Strategie der Schweiz zur Terrorismusbekämpfung vom 18. September 2015, BBl 2015 7487). Der islamistische Extremismus ist zentraler Gegenstand gegenwärtiger Debatten und Sicherheitspolitik. Von politischer Untätigkeit kann nicht die Rede sein. Zu einer diesbezüglichen Warnung war der Tweet weder bestimmt (oben E. 2.6) noch geeignet. Vielmehr nimmt der nach den vorinstanzlichen Feststellungen geschichtsinteressierte Beschwerdeführer mit einem Bachelor of Science in Kommunikation in seinem Tweet die Stimmung der Novemberpogrome, nämlich Völkermord an den Juden, auf und richtet diesen Gehalt gegen "Moscheen", d.h. gegen die Gemeinschaft der Menschen islamischen Glaubens. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abzuweisen (<ref-law>). Als aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (<ref-ruling> E. 2.2.4; <ref-ruling> E. 2.3.1). Eine Mittellosigkeit des Beschwerdeführers lässt sich angesichts seines überdurchschnittlichen Einkommens nicht annehmen (anders noch Urteil 6B_48/2015 vom 4. Mai 2015 E. 3). Er hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. November 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Briw

CH_BGer_011

Federation

nan

['a2f467c9-01a6-433b-8504-d7b412abcc45', 'a2f467c9-01a6-433b-8504-d7b412abcc45', 'a2f467c9-01a6-433b-8504-d7b412abcc45', 'b8edeb4b-4058-4cda-b6d2-cadb46efb8c1', 'dc23d5d3-b740-47b6-b5f6-353a3839a789', '1773e868-6034-4182-b0d1-6e6730a2c699', 'b3f3cbbf-ec5d-4cfb-a184-ca4a070d82f2', 'b3f3cbbf-ec5d-4cfb-a184-ca4a070d82f2', 'b8edeb4b-4058-4cda-b6d2-cadb46efb8c1', 'b8edeb4b-4058-4cda-b6d2-cadb46efb8c1', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d']

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03a4fe69-9b69-459b-a09f-97bdfa61f661

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass er wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt wurde. Es wird ihm vorgeworfen, er habe einen hinter seinem Personenwagen geparkten Wagen beschädigt, als er rückwärts aus einem Parkplatz hinausgefahren sei. Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur bemängelt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig und damit willkürlich im Sinne von <ref-law> ist eine Feststellung nur, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2, 217 E. 2.1, 467 E. 3.1). Der Beschwerdeführer muss dartun, dass Willkür im soeben umschriebenen Sinn vorliegt, und darf sich nicht damit begnügen, den angefochtenen Entscheid mit Kritik, wie sie vor einer Instanz mit voller Prüfungsbefugnis vorgebracht werden könnte, in Zweifel zu ziehen. Der Beschwerdeführer tut indessen genau dies und bringt nur unzulässige appellatorische Kritik vor. So behauptet er zum Beispiel, zwischen den beiden Fahrzeugen habe sich ein Kandelaber befunden. Die Vorinstanz kommt indessen zum Schluss, gestützt auf die glaubhaften Aussagen der Zeugin sowie den ersten Aussagen des Beschwerdeführers, welche sich mit den Aussagen der Zeugin noch deckten, und gestützt auf das festgestellte Schadensbild sei erwiesen, dass sich beide Fahrzeuge vor dem Kandelaber befunden hätten und die frischen Kratzer an den beiden Fahrzeugen durch ein Rückfahrmanöver des Beschwerdeführers verursacht worden seien (angefochtener Entscheid S. 6). Was an dieser Schlussfolgerung der Vorinstanz offensichtlich falsch sein soll, ergibt sich aus der Beschwerde nicht, und es wird insbesondere nicht dargelegt, zu welchem Zweck der von der Vorinstanz abgelehnte Augenschein dienen könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Oktober 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9']

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03a5af5e-34ed-4f84-8da7-d9e6bf03eecf

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Wängi bewilligte an der Budgetgemeinde vom 24. Februar 2003 u.a. einen Investitionskredit von Fr. 200'000.-- für einen Anbau zum bestehenden Werkgebäude. Die Räumlichkeiten sollen der Kantonspolizei Thurgau für die Einrichtung eines neuen Polizeipostens vermietet werden. Die Kantonspolizei wünschte gegenüber dem Projekt, das der Gemeindeversammlung unterbreitetet worden war, Änderungen, die Mehrkosten von Fr. 91'300.-- nach sich zogen. Der Gemeinderat bewilligte am 24. Juni 2003 einen entsprechenden zusätzlichen Kredit. A. Die Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Wängi bewilligte an der Budgetgemeinde vom 24. Februar 2003 u.a. einen Investitionskredit von Fr. 200'000.-- für einen Anbau zum bestehenden Werkgebäude. Die Räumlichkeiten sollen der Kantonspolizei Thurgau für die Einrichtung eines neuen Polizeipostens vermietet werden. Die Kantonspolizei wünschte gegenüber dem Projekt, das der Gemeindeversammlung unterbreitetet worden war, Änderungen, die Mehrkosten von Fr. 91'300.-- nach sich zogen. Der Gemeinderat bewilligte am 24. Juni 2003 einen entsprechenden zusätzlichen Kredit. B. A._ gelangte mit Stimmrechtsrekurs an das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau. Er beantragte, der Gemeinderatsbeschluss vom 24. Juni 2003 und allenfalls auch der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 24. Februar 2003 seien aufzuheben. Der Gemeinderat sei anzuweisen, der Gemeindeversammlung ein endgültiges Projekt mitsamt einer Kostenzusammenstellung zu unterbreiten. Vorsorglich sei bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens ein Baustopp anzuordnen. Am 8. September 2003 wies das Departement den Stimmrechtsrekurs ab und ermächtigte die Gemeinde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, den Kredit von total Fr. 291'300.-- bereits mit Eröffnung des Rekursentscheids für die Finanzierung des bewilligten Projekts "Kantonspolizeiposten Wängi" zu verwenden. Am 8. September 2003 wies das Departement den Stimmrechtsrekurs ab und ermächtigte die Gemeinde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, den Kredit von total Fr. 291'300.-- bereits mit Eröffnung des Rekursentscheids für die Finanzierung des bewilligten Projekts "Kantonspolizeiposten Wängi" zu verwenden. C. Dagegen erhob A._ Stimmrechtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Er beantragte, es sei die Beschwerde gutzuheissen und die vorsorgliche Massnahme des Departements aufzuheben. Ferner verlangte er einen Baustopp, soweit dies zur Hemmung des Vollzugs erforderlich sei. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch um Aufhebung der vorsorglichen Massnahme ab. Das Verwaltungsgericht wies am 26. November 2003 die Stimmrechtsbeschwerde ab. C. Dagegen erhob A._ Stimmrechtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Er beantragte, es sei die Beschwerde gutzuheissen und die vorsorgliche Massnahme des Departements aufzuheben. Ferner verlangte er einen Baustopp, soweit dies zur Hemmung des Vollzugs erforderlich sei. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch um Aufhebung der vorsorglichen Massnahme ab. Das Verwaltungsgericht wies am 26. November 2003 die Stimmrechtsbeschwerde ab. D. A._ erhebt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stimmrechtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, es sei die Widerrechtlichkeit des Entscheids des Verwaltungsgerichts und der Entscheide der Vorinstanzen festzustellen. D. A._ erhebt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stimmrechtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, es sei die Widerrechtlichkeit des Entscheids des Verwaltungsgerichts und der Entscheide der Vorinstanzen festzustellen. E. Der Gemeinderat von Wängi beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Departement für Inneres und Volkswirtschaft stellt einen Abweisungsantrag.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in Gemeinden. Besteht in einem Kanton das Institut des obligatorischen oder fakultativen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsgegenstand der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Gemeinwesens oder ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob er von der Exekutive oder vom Parlament gefasst worden ist (<ref-ruling> E. 1a S. 187; <ref-ruling> E. 1b S. 389). Gleich verhält es sich bei kommunalen Ausgabenbeschlüssen, wenn das kantonale bzw. kommunale Recht der Gemeindeversammlung, d.h. der Gesamtheit der stimmberechtigten Einwohner, Finanzkompetenzen einräumt. Vor Verwaltungsgericht machte der Beschwerdeführer geltend, der Gemeinderat habe eine Ausgabe beschlossen, obwohl nach der Gemeindeordnung die Gemeindeversammlung dafür zuständig gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht verwarf diesen Einwand und wies das kantonale Rechtsmittel ab. Hiergegen steht nach dem Gesagten die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. Der Beschwerdeführer ist als stimmberechtigter Einwohner der Gemeinde Wängi zur Beschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 1b S. 188). 1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr in der Regel nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f. mit Hinweisen). Dies gilt auch für die Stimmrechtsbeschwerde (<ref-ruling> E. 1.5 S. 189 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, welches besondere Interesse der Beschwerdeführer an einer Feststellung der Widerrechtlichkeit des angefochtenen Entscheides hat. Falls die vorliegende Beschwerde sich als begründet erweist, hebt das Bundesgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf. Dieses hat dann unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden. Dies genügt zur Herstellung des verfassungsmässigen Zustands. Die beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit erweist sich damit als unzulässig. Aufgrund der Beschwerdebegründung kann jedoch dem Feststellungsantrag die Bedeutung zugemessen werden, der Beschwerdeführer verlange implizit auch die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Insoweit steht die mangelhafte Antragstellung einem Eintreten auf die erhobenen Stimmrechtsrügen nicht entgegen. 1.3 War die Prüfungsbefugnis der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkter als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der Staatsrechtspflege, so hat sich die Beschwerde ausschliesslich gegen den letztinstanzlichen Entscheid zu richten (grundlegend <ref-ruling> E. 1b S. 354). Dies gilt grundsätzlich auch für Stimmrechtsbeschwerden, allerdings mit der Besonderheit, dass neben der Aufhebung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids zusätzlich die Aufhebung der umstrittenen Wahl oder Volksabstimmung verlangt werden kann (Entscheid 1P.517/1994 vom 22. November 1994 E. 1d mit Hinweisen, publ. in ZBl 96/1995 S. 570 und Pra 1996 Nr. 32 S. 85). Im vorliegenden Verfahren ist die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts nicht enger als die des Bundesgerichts. Soweit das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers den Beschluss des Gemeinderates vom 24. Juni 2003 und den Rekursentscheid des Departements für Inneres und Volkswirtschaft vom 8. September 2003 betrifft, kann offen bleiben, ob darin auch ein Aufhebungsantrag enthalten ist, weil auf einen solchen ohnehin nicht eingetreten werden könnte. 1.4 Nachdem ein Fristenstillstand gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. c OG zu beachten ist, gilt - entgegen der Vermutung des Gemeinderates Wängi - die Beschwerdefrist als eingehalten. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Unter den erwähnten Vorbehalten ist auf die Stimmrechtsbeschwerde einzutreten. 1.4 Nachdem ein Fristenstillstand gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. c OG zu beachten ist, gilt - entgegen der Vermutung des Gemeinderates Wängi - die Beschwerdefrist als eingehalten. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Unter den erwähnten Vorbehalten ist auf die Stimmrechtsbeschwerde einzutreten. 2. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung anderer Vorschriften und die Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (<ref-ruling> E. 2b S. 155; 175 E. 2d/aa S. 178 mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der vom obersten kantonalen Organ vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (<ref-ruling> E. 2d/aa S. 178). 2. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung anderer Vorschriften und die Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (<ref-ruling> E. 2b S. 155; 175 E. 2d/aa S. 178 mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der vom obersten kantonalen Organ vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (<ref-ruling> E. 2d/aa S. 178). 3. Der Investitionskredit der Gemeindeversammlung von Fr. 200'000.-- und derjenige des Gemeinderates von Fr. 91'300.-- betreffen das selbe Projekt und sind für einen einmaligen Zweck bestimmt. Der Kreditbeschluss der Gemeindeversammlung ist der Hauptkredit. Die vom Gemeinderat bewilligte Ausgabe ist ein Zuschuss zum Hauptkredit; es handelt sich um einen Nachkredit (Zusatz- oder Nachtragskredit). Vorliegend ist die Zuständigkeit für den Nachkredit streitig. Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers ist dieser von derjenigen Instanz zu bewilligen, die bereits den Hauptkredit bewilligt hat, im vorliegenden Fall also die Gemeindeversammlung. Dagegen gehen die Gemeinde und die kantonalen Instanzen davon aus, dass der Gemeinderat im Rahmen seiner Finanzkompetenz gemäss § 29 der Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde Wängi (GO) für den Nachkredit zuständig gewesen sei. 3.1 Die Gemeinde wie auch alle kantonalen Instanzen qualifizieren den Investitionskredit als Ausgabe und nicht als Vermögensanlage. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, der Bau des Polizeipostens sei nicht in erster Linie erfolgt, um damit Mieteinnahmen zu erzielen; vielmehr diene er der Polizei und damit, zumindest indirekt, auch der Erfüllung von Gemeindeaufgaben. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden: Aus den Akten geht hervor, dass mit dem Bau des Polizeipostens die weitere Präsenz der Kantonspolizei in Wängi gesichert werden sollte. Im Vordergrund standen damit nicht rein finanzielle, sondern öffentliche Sachinteressen (vgl. Entscheid 1P.50/1989 vom 12. Juni 1989 E. 3c, publ. in ZBl 91/1990 S. 121; Adrian Hungerbühler, Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, ZBl 86/1985 S. 334 oben). 3.2 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum Finanzreferendum Kriterien für die Beurteilung der Frage ausgearbeitet, wann eine beabsichtigte Ausgabe als "neue Ausgabe" dem Referendum zu unterstellen ist. Allerdings sind die Kantone an die vom Bundesgericht entwickelte Begriffsbestimmung grundsätzlich nicht gebunden: Von ihr darf dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Rechts ist und das Bundesgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger kantonalrechtlich eingeräumten Mitwirkungsrechte zu wachen hat (<ref-ruling> E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Allerdings obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Recht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (<ref-ruling> E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Gewisse, vom Bundesgericht aus der Wahl- und Abstimmungsfreiheit abgeleitete Grundsätze sind deshalb als bundesrechtliche Mindestanforderung zu betrachten, von denen die Kantone nicht abweichen dürfen (Entscheid 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003 E. 3.2; Walter Kälin/Peter Saladin, Rechtsfragen der Ausgabenbewilligung im Kanton Bern, Gutachten vom 22. Dezember 1986, S. 111 ff.). Allerdings obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Recht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (<ref-ruling> E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Gewisse, vom Bundesgericht aus der Wahl- und Abstimmungsfreiheit abgeleitete Grundsätze sind deshalb als bundesrechtliche Mindestanforderung zu betrachten, von denen die Kantone nicht abweichen dürfen (Entscheid 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003 E. 3.2; Walter Kälin/Peter Saladin, Rechtsfragen der Ausgabenbewilligung im Kanton Bern, Gutachten vom 22. Dezember 1986, S. 111 ff.). 4. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob und inwieweit den Stimmberechtigten nach kantonalem Recht ein Mitspracherecht bei der Verwendung der öffentlichen Finanzen zukommt. 4.1 Nach § 59 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV/TG) bestimmen die politischen Gemeinden ihre Organisation im Rahmen von Verfassung und Gesetz frei. Gemäss Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung unterliegt die Gemeindeordnung der Volksabstimmung und bedarf der Genehmigung durch den Regierungsrat. 4.2 § 3 des thurgauischen Gesetzes über die Gemeinden vom 5. Mai 1999 (GemG) legt fest, welche Geschäfte den Stimmberechtigten zustehen. Wie es schon die Verfassung vorschreibt, fällt der Erlass oder die Änderung der Gemeindeordnung in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten. Im Finanzbereich obliegt ihnen die Genehmigung des Voranschlages sowie die Festsetzung des Steuerfusses und die Genehmigung der Jahresrechnung (§ 3 Abs. 1 Ziff. 8 und 9 GemG). Die Gemeindeordnung bestimmt die weiteren Zuständigkeiten der Stimmberechtigten (§ 4 GemG). 4.3 Die Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde Wängi vom 29. Mai 2002 (GO) führt in § 22 die Befugnisse der Gemeindeversammlung auf. Sie ist nach Ziff. 5 zuständig für die Bewilligung von Krediten, welche die Kompetenz des Gemeinderates übersteigen. Nach § 29 GO verfügt der Gemeinderat "ausserhalb des Voranschlages" über folgende Finanzbefugnisse: 1. Für einmalige unvorhergesehene Ausgaben für die gleiche Angelegenheit steht ein Kredit von Fr. 100'000.--, für jährlich wiederkehrende Ausgaben ein solcher von Fr. 10'000.-- zur Verfügung. 2. An- und Verkauf von Grundstücken, Liegenschaften und Unternehmungen bis zu einem Kaufpreis von Fr. 200'000.-- und Abschluss von Dienstbarkeits- und Grundlastenverträgen. Rechtsgeschäfte im Rahmen des Landkreditkontos sind hier ausgenommen." Für Nachkredite kennt die Gemeindeordnung von Wängi keine speziellen Regeln. 4.4 Das Thurgauer Gesetz über den Finanzhaushalt des Staates vom 7. Dezember 1994 bestimmt in § 10, wie hinsichtlich der Finanzkompetenzen des Grossen Rates bei Kreditüberschreitungen vorzugehen ist: Wenn die vom Voranschlag bewilligten Kredite nicht ausreichen, hat der Regierungsrat vom Grossen Rat im Laufe des Jahres rechtzeitig Nachtragskredite zu verlangen (Abs. 1). Sodann kann der Regierungsrat für neue dringende Aufgaben, die nicht bis zum nächsten Voranschlag zurückgestellt werden können und welche seine Kompetenz übersteigen, jederzeit besondere Kreditvorlagen an den Grossen Rat richten (Abs. 2). Sind die Ausgaben derart dringlich, dass sie dem Grossen Rat nicht mehr rechtzeitig zur Krediterteilung vorgelegt werden können, ist der Regierungsrat ermächtigt, sie schon vorher zu beschliessen; er hat indessen vom Grossen Rat bei dessen nächster Sitzung Entlastung zu verlangen (Abs. 3). Diese Regelung gilt allerdings nur für den kantonalen Finanzhaushalt und nicht für die Gemeinden. 4.5 Indessen stellt die Verordnung des Regierungsrates über das Rechnungswesen der Gemeinden vom 16. Mai 2000 ähnliche Vorschriften auf, welche die Gemeinden zu beachten haben: Nach § 7b Abs. 1 dürfen die vom zuständigen Organ bewilligten Kredite nicht überschritten werden. Wenn die bewilligten Kredite nicht ausreichen, hat die Exekutive beim zuständigen Organ im Laufe des Jahres rechtzeitig Nachtragskredite zu beantragen (Abs. 2). Für neue dringende Aufgaben, die nicht bis zum nächsten Voranschlag zurückgestellt werden können und welche die Kompetenz der Exekutive übersteigen, kann diese jederzeit besondere Kreditvorlagen an das zuständige Organ richten (Abs. 3). Sind die Ausgaben derart dringlich, dass sie dem zuständigen Organ nicht mehr rechtzeitig zur Kreditbewilligung vorgelegt werden können, ist die Exekutive ermächtigt, sie schon vorher zu beschliessen; sie hat aber beim zuständigen Organ bei dessen nächster Zusammenkunft um Entlastung zu ersuchen (Abs. 4). Diese Bestimmung wurde allerdings erst am 9. Dezember 2003 erlassen und am 1. Januar 2004 in Kraft gesetzt, d.h. nach dem streitigen Gemeinderatsbeschluss vom 24. Juni 2003 und dem angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid vom 26. November 2003. Sie findet deshalb auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. 4.6 Der Gemeinderat Wängi erblickt im umstrittenen Nachkredit eine einmalige unvorhergesehene Ausgabe, zu deren Bewilligung er gemäss § 29 Abs. 1 GO zuständig sei. Er legt die kommunale Regelung der Finanzkompetenzen in dem Sinn aus, dass Nachkredite gemäss ihrer eigenen Höhe zu behandeln sind, d.h. unabhängig vom Verfahren, in dem der Hauptkredit bewilligt wurde. Die kantonalen Instanzen teilen diese Auslegung, stellen allerdings in ihren Entscheiden auch darauf ab, dass die Gemeindeversammlung die Mehrkosten von Fr. 91'399.-- durch ihre Kreditbewilligung vom 24. Februar 2003 mitbewilligt habe (so der Entscheid des Departements, E. 3c S. 9) bzw. die zusätzlichen Ausgaben bewilligt hätte, wäre ihr das Gesamtvolumen schon damals bekannt gewesen (Verwaltungsgerichtsentscheid, E. 2d). Wie das Verwaltungsgericht festgehalten hat, besteht keine feststehende kantonale Praxis zu dieser Frage. Nachdem - zumindest zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids - auch keine klare kantonale bzw. kommunale Regelung bestand, sind ergänzend die vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Wie das Verwaltungsgericht festgehalten hat, besteht keine feststehende kantonale Praxis zu dieser Frage. Nachdem - zumindest zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids - auch keine klare kantonale bzw. kommunale Regelung bestand, sind ergänzend die vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze heranzuziehen. 5. Das Bundesgericht stellt zur Abgrenzung von referendumspflichtigen gegenüber nicht referendumspflichtigen Ausgaben auf die Begriffe der "neuen" und "gebundenen" Ausgaben ab: 5.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden (<ref-ruling> E. 3b S. 90 f. mit Hinweisen). 5.2 Haben die Stimmberechtigten mit ihrer Kreditbewilligung die Verwirklichung eines ihnen unterbreiteten Projekts befürwortet, so sind durch dieses Einverständnis grundsätzlich auch die gegenüber dem ursprünglichen Kostenvoranschlag sich ergebenden Mehrkosten gedeckt, weshalb der Nachkredit nicht mehr dem Referendum unterstellt werden muss (<ref-ruling> E. 2 S. 720 f.). Eine gebundene Ausgabe und damit ein Nachkredit im umschriebenen Sinne liegt beispielsweise vor, wenn sich die Mehrausgaben aus Modifikationen am Projekt ergeben, die sich im Verlaufe der Bauarbeiten als notwendig oder unter dem Gesichtspunkt einer bestmöglichen Ausführung des vorgesehen Werkes jedenfalls als wünschenswert erweisen, oder wenn unvorhersehbare oder auch nur unvorhergesehene Schwierigkeiten die vermehrten Aufwendungen erfordern. Allerdings dürfen die Mehraufwendungen nicht die Folge einer wesentlichen Änderung des Projektes, wie z.B. einer Erweiterung oder erheblichen Ergänzung sein. Wird das Werk infolge wesentlicher Änderungen den Rahmen des dem Kreditbeschluss zugrunde liegenden Projektes sprengen, so kann die Zustimmung des Volkes zu den betreffenden Mehrkosten nicht mehr als gegeben erachtet werden, und deren Bindung durch den Kreditbeschluss ist nicht mehr gegeben (<ref-ruling> E. 2 S. 721; Kälin/Saladin, a.a.O., S. 169 ff.; Rolf Andreas Tinner, Finanzkontrolle in den Zürcher Gemeinden, Diss. Zürich 1983, S. 115 ff.; Peter Saile, Das Recht der Ausgabenbewilligung der zürcherischen Gemeinden, St. Gallen 1991, S. 174 ff.). Gleich verhält es sich, wenn der Hauptkredit bewusst zu tief gehalten wurde, um die Vorlage durchzubringen. 5.3 Diese aus dem Stimmrecht abgeleiteten bundesrechtlichen Grundsätze beziehen sich auf referendumspflichtige Ausgabenbewilligungen. Vorliegend geht es um die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen der (Budget)Gemeindeversammlung und dem Gemeinderat. 5.3.1 In den Thurgauer Gemeinden äussern die Stimmberechtigten ihren Willen in der Gemeindeversammlung, soweit nicht die Urnenabstimmung oder Urnenwahl vorgeschrieben ist (§ 2 Abs. 2 GemG). Die Garantie der politischen Rechte schützt deshalb das Recht, an Abstimmungen zu partizipieren, die in den Zuständigkeitsbereich der Gemeindeversammlung fallen. Die Rüge, der Gemeinderat habe anstelle der zuständigen Gemeindeversammlung eine Ausgabe beschlossen, greift deshalb in gleicher Weise in das verfassungsrechtlich geschützte Stimmrecht ein, wie wenn in Missachtung der Zuständigkeitsordnung ein Ausgabenbeschluss dem Referendum entzogen wird. 5.3.2 Allerdings wurden die Ausgaben für den Polizeiposten nicht in einem besonderen Ausgabenbeschluss bewilligt, sondern im Rahmen des Budgets, unter Ziff. 113 "Polizei". Dieser Posten wurde wie folgt erläutert: "Die Kantonspolizei hat mitgeteilt, dass sie die Aufhebung von Einzelpolizeiposten vorsehe. Der Gemeinderat ist sehr an der Beibehaltung eines Polizeipostens in Wängi interessiert und plant daher die Schaffung entsprechender Räumlichkeiten für den Ausbau eines Polizeipostens. Die Räumlichkeiten werden vom Kanton Thurgau gemietet, sodass die Investitionen refinanziert werden können." Es wurden somit keine Angaben zum konkreten Projekt (Grösse, Lage, Ausstattung des Polizeipostens) gemacht. Ob das Projekt an der Gemeindeversammlung vorgestellt wurde, ist nicht bekannt (angefochtener Entscheid E. 2c). Das Verwaltungsgericht ging deshalb davon aus, dass im vorliegenden Fall nicht das Projekt, sondern die Ausgabe im Sinne der steuerlichen Belastung der Gemeindeeinwohner im Vordergrund gestanden habe. In der Regel werden neue Ausgaben (von Bagatellbeträgen abgesehen) nicht über den Voranschlag, sondern durch separate Ausgabenbeschlüsse bewilligt (Armin Jans, Die Zuweisung der Budgetkompetenzen in Bund, Kantonen und Gemeinden, ZBl 85/1984 S. 479). Insofern ist das Budget, soweit es sich auf Ausgaben bezieht, die schon aufgrund von Gesetzen oder vorausgegangenen Ausgabenbeschlüssen zu tätigen sind, lediglich eine übersichtliche Darstellung der Einnahmen und Ausgaben, die für die massgebende Periode zu erwarten sind; seine Bewilligung durch die Gemeindeversammlung hat daher im Wesentlichen nur Kontrollfunktion. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das Budget aber auch andere Elemente enthalten. Wird eine neue Ausgabe ohne besondere Vorlage gleichzeitig mit dem Budget beschlossen, so liegt ein echter Ausgabenbeschluss vor, für welchen die für das Finanzreferendum geltenden Vorschriften zu beachten sind (Urteil P.1079/1979 vom 30. November 1979 E. 4a, publ. in ZBl 82/1981 S. 92; <ref-ruling> E. 2b S. 193; <ref-ruling> E. 3 S. 535 f.; 77 I 112 E. 2 S. 114). Da jeweils eine Ausgabe für einen bestimmten Zweck beschlossen wird, wird mit der Bewilligung der Ausgabe auch über das Projekt entschieden, für welche die Ausgabe bestimmt ist. Das demokratische Mitwirkungsrecht der Stimmberechtigten bezieht sich nicht nur auf den finanzpolitischen Entscheid, sondern ermöglicht auch die Mitbestimmung über die Art und Weise des die Ausgaben verursachenden Projekts (Entscheid 1P.50/1989 vom 12. Juli 1989 E. 3c, publ. in ZBl 91/1990 S. 121). Auch der Budgetbeschluss der Gemeindeversammlung vom 24. Februar 2003 erfüllte diese Doppelfunktion, soweit damit die neue Ausgabe für den Polizeiposten bewilligt wurde. Ob die Gemeindeversammlung hinsichtlich des Projekts über genügend Informationen verfügte, ist - mangels entsprechender Rüge - nicht zu prüfen. 5.4 Gemäss den Angaben des Gemeinderates sind die Mehrkosten auf folgende Änderungswünsche der Kantonspolizei zurückzuführen: Die ursprüngliche Nutzfläche sei von 70 m2 auf 100 m2 erhöht worden (zusätzliches Büro, Materialraum, Schleusen- und Warteraum u.a.); um eine bessere Präsentation des Postens zu gewährleisten, habe der Anbau gegen Norden verschoben werden müssen, was dazu geführt habe, dass die Baute nicht mehr vollständig auf dem Schutzraum liege und deshalb eine Teilfundierung notwendig geworden sei. Sodann hätten Wünsche der kantonalen Liegenschaftsverwaltung betreffend EDV-Vernetzung zu Mehrkosten geführt. Schon die Erhöhung der Nutzfläche um rund 45 % bedeutet eine wesentliche Projektänderung im Sinn der erwähnten bundesgerichtlichen Kriterien. Die Mehrkosten sind somit in erheblichem Umfang Folge einer Projektänderung, weshalb es sich um neue und nicht um gebundene Ausgaben handelt ("unechter" Nachtragskredit). 5.5 Derartige Mehrkosten fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in die Kompetenz des für die Gesamtausgabe zuständigen Organs, hier also der Gemeindeversammlung (<ref-ruling> E. 2 S. 721; Kälin/Saladin, a.a.O., S. 172). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das kantonale bzw. kommunale Recht die Mitsprache der Stimmberechtigten auch bei "unechten" Nachkrediten nicht klarerweise ausschliesst. Da dies hier nicht der Fall ist (vgl. oben, E. 4), kann offen bleiben, ob eine derartige Regelung mit der Wahl- und Abstimmungsfreiheit (<ref-law>) vereinbar wäre (verneinend Saile, a.a.O., S. 179; Tinner, a.a.O., S. 115, weil damit den vollziehenden Organen ein Freipass zur Überschreitung der von der Aktivbürgerschaft gesetzten Kreditlimiten gegeben würde; bejahend Hans-Rudolf Arta, Die Zuständigkeitsordnung nach dem st. gallischen Gemeindegesetz in der politischen Gemeinde mit Bürgerversammlung, Diss. St. Gallen 1990, S. 138 Fn. 143). 5.6 Der Gemeinderat hätte deshalb den Nachkredit der Gemeindeversammlung unterbreiten müssen. Der die umstrittene Kreditbewilligung schützende Rechtsmittelentscheid verletzt den Beschwerdeführer in seinem Stimmrecht, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. 5.6 Der Gemeinderat hätte deshalb den Nachkredit der Gemeindeversammlung unterbreiten müssen. Der die umstrittene Kreditbewilligung schützende Rechtsmittelentscheid verletzt den Beschwerdeführer in seinem Stimmrecht, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. 6. Nach dem Gesagten erweist sich die Stimmrechtsbeschwerde als begründet, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten ist, ist auch keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Stimmrechtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 26. November 2003 aufgehoben. 1. Die Stimmrechtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 26. November 2003 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Politischen Gemeinde Wängi, dem Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. August 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. Dame X._, née en 1924, et X._, né en 1918, tous deux de nationalité espagnole, se sont mariés le 2 août 1948 à Y._ (Espagne), sous le régime matrimonial espagnol de la sociedad de gananciales ("société d'acquêts"). Trois enfants sont issus de leur union: A._, B._ et C._. Par testament public du 28 juin 2005, dame X._ a légué à son époux sa réserve légale et à sa fille A._ ses bijoux et joyaux. Elle a institué uniques héritiers ses trois enfants. B. Dame X._ est décédée le 12 décembre 2009 à Z._ (Espagne). Au jour de son décès, dame X._ était enregistrée à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, sous la même adresse que son époux, et était imposée au forfait à Genève. Les époux étaient cependant séparés de fait depuis plusieurs années. B.a Par courrier du 23 février 2010, l'administration fiscale du canton de Genève a informé X._ qu'une déclaration de succession devait être déposée dans les trois mois suivant le décès et a fixé un rendez-vous, en présence de tous les membres de l'hoirie, pour procéder à l'établissement du procès-verbal d'inventaire. La séance d'inventaire a pu avoir lieu le 10 mai 2010 et le procès-verbal établi à cette occasion fait état de mobilier en Espagne et de créances/titres, mais d'aucun compte bancaire en Suisse. B.b Le 10 juin 2010, X._ a, par acte passé devant un notaire madrilène, renoncé à ses droits patrimoniaux dans la succession de son épouse. B.c Le 11 juin 2010, les trois enfants ont déposé une déclaration de succession auprès des autorités fiscales espagnoles, dans laquelle ils indiquent que le dernier domicile de leur mère se situait à Z._ (Espagne), et ont joint un inventaire des acquêts des époux et des biens propres de la défunte, consistant en biens immobiliers, en avoirs bancaires en Espagne et en actions dans une société. B.d Par décision du 7 juin 2011, l'administration fiscale du canton de Genève a assujetti la succession de feu dame X._ aux droits de succession genevois. Cette décision n'a pas été contestée. Le 14 juin 2011, l'autorité fiscale a procédé à la taxation de la succession, retenant que les avoirs imposables se composaient de mobilier, de comptes bancaires espagnols et d'actions dans une société. C. Sur requête du 4 avril 2011 de A._ et B._ fondée sur l'<ref-law>, la Justice de paix a, par ordonnance du 25 mai 2011, notifiée le 8 juin 2011, ordonné l'inventaire civil de la succession de feu dame X._. Le 24 juin 2011, X._ a formé un appel contre cette ordonnance, concluant à son annulation et au déboutement des requérants. Dans leur réponse du 29 juillet 2011, ceux-ci, auxquels C._ s'est joint, ont conclu à la confirmation de l'ordonnance attaquée et au déboutement de X._. Par décision du 11 novembre 2011, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a déclaré recevable l'appel de X._, rejeté l'intervention de C._, annulé l'ordonnance entreprise et déclaré irrecevable la requête en inventaire civil. D. Par acte du 19 décembre 2011, A._ et B._ interjettent un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ils concluent principalement à l'annulation de l'arrêt entrepris et à sa réforme en ce sens qu'un inventaire civil de la succession de dame X._ est ordonné, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. A l'appui de leurs conclusions, ils invoquent les art. 5 al. 2, 9 et 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (ci-après: Cst.). Des réponses n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. La décision attaquée, qui déclare irrecevable la requête en prise d'inventaire successoral des recourants en raison de sa tardiveté et de l'incompétence des autorités suisses au regard de la LDIP, est une décision finale (<ref-law>; arrêt 5A_95/2008 du 20 août 2008 consid 1.2), qui tranche une cause civile (<ref-law>) relevant de la juridiction gracieuse (arrêts 5A_171/2010 du 19 avril 2010 consid. 1; 5P.112/2002 du 16 juillet 2002 consid. 1.1; 5P.400/1999 du 25 mai 2000 consid. 5). La valeur des biens dépendant de la succession excède manifestement la valeur litigieuse minimale de 30'000 fr., seuil de recevabilité dans les affaires pécuniaires (<ref-law>). Dès lors, le point de savoir si la décision ordonnant ou refusant la prise d'inventaire au sens de l'<ref-law> constitue une affaire de nature pécuniaire ou non peut demeurer indécis. Il résulte de ce qui précède que le recours en matière civile est en principe recevable, en sorte que le recours constitutionnel subsidiaire exercé parallèlement par les recourants est irrecevable (<ref-law>; ATF 134 II 379 consid. 1.2 p. 382). L'arrêt attaqué a en outre été rendu sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Enfin, le présent recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans la forme prévue par la loi (<ref-law>), par des parties ayant succombé devant l'autorité précédente et ayant un intérêt à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (<ref-law>); il est ainsi recevable au regard de ces dispositions. 2. 2.1 Dès lors que la décision attaquée portant sur le refus d'une mesure visant à faire établir un inventaire civil constitue une décision de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 p. 57 s.), seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Que la compétence de l'autorité ayant statué soit également litigieuse au regard du droit international privé - comme en l'espèce - est sans incidence sur la cognition avec laquelle le Tribunal fédéral examine le recours, les règles de compétence n'échappant pas à l'<ref-law> (arrêts 5A_171/2010 du 19 avril 2010 consid. 2.1; 5A_95/2008 du 20 août 2008 consid. 1.4; 5A_552/2008 du 27 janvier 2009 consid. 2). 2.2 Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits constitutionnels que s'ils ont été invoqués et motivés par la partie recourante ("principe d'allégation", <ref-law>), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 s. et les arrêts cités). Lorsque la partie recourante entend se plaindre d'arbitraire (art. 9 Cst.), elle ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme elle le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; elle ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de la juridiction précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application du droit manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). 2.3 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; arrêt 5A_634/2011 du 16 janvier 2012 consid. 2.1.1 dont la publication est prévue). Pour qu'une telle décision soit annulée, il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les références citées). 3. Saisie par l'intimé, la Cour de justice a d'abord constaté que le conjoint survivant dispose à ce titre d'une prétention sur les biens matrimoniaux de la défunte, partant, qu'il fallait admettre sa qualité pour former appel. L'autorité précédente a ensuite annulé la décision de première instance et jugé la requête en inventaire civil irrecevable pour cause notamment d'incompétence des autorités suisses au sens des art. 86, 88 et 89 de la loi fédérale sur le droit international privé (ci-après: LDIP). Les juges précédents ont en effet relevé que le litige revêtait un caractère international et que la LDIP était applicable, la défunte étant de nationalité espagnole et les biens connus dépendant de la succession situés en Espagne. A la lumière de ces dispositions, la cour cantonale a conclu à l'incompétence des autorités suisses pour ordonner une telle mesure. Les juges cantonaux ont constaté que, au jour du décès, la défunte avait certes son domicile fiscal en Suisse à la même adresse que son époux, mais qu'elle était séparée de fait de celui-ci depuis plusieurs années et qu'elle résidait depuis une date indéterminée à Z._ (Espagne) où elle est décédée. Ils ont en outre relevé que les liens familiaux et le patrimoine de la défunte se situaient en Espagne, pays dans lequel elle avait consulté un notaire pour établir son testament, en sorte que les juges précédents ont admis que le centre des affaires personnelles, financières et administratives de la défunte se trouvait, au jour de son décès, en Espagne. Le dernier domicile de la défunte se situant à Z._ (Espagne), la cour cantonale a jugé que la compétence des autorités suisses n'était pas donnée sur la base de l'<ref-law>. L'autorité précédente a également nié sa compétence fondée sur les art. 88 et 89 LDIP, dès lors que les recourants n'ont pas rendu vraisemblable que les autorités espagnoles ne s'occupaient pas des parts de succession sises en Suisse et que la requête en inventaire ne visait pas à sauvegarder et à conserver les valeurs de la succession, mais à assurer la dévolution de l'hérédité. 4. Les recourants se plaignent de la violation de leur droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., estimant que la décision entreprise ne contient aucune motivation sur le grief principal qu'ils ont développé devant l'instance précédente portant sur le défaut de légitimation de leur père à faire appel de la décision ordonnant la prise d'inventaire successoral. 4.1 Le droit à une décision motivée participant de la nature formelle du droit d'être entendu (<ref-ruling> consid. 5g p. 212 ss), sa violation conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285; arrêt 5A_791/2010 du 23 mars 2011 consid. 2.2), en sorte que ce grief doit être examiné en premier (<ref-ruling>95 consid. 2.1 p. 197; <ref-ruling> consid. 1 p. 50) et avec une pleine cognition (<ref-ruling> consid. 2a p. 56 s.). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse en saisir la portée, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause, et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 445 s. et les arrêts cités). Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qui lui apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 355 et les références). 4.2 En l'occurrence, l'autorité cantonale a justifié sa décision d'entrer en matière sur l'appel de l'intimé parce que celui-ci aurait un intérêt à l'inventaire civil des biens de la défunte, dans la mesure où il a au moins la qualité de conjoint survivant de la défunte (cf. supra consid. 3). L'autorité cantonale a ainsi examiné le fond du grief soulevé en instance cantonale par les recourants, à savoir la qualité de l'intimé pour former appel alors qu'il a renoncé à son statut d'héritier. La Cour de justice a, par substitution de motifs, apporté une réponse motivée dans la mesure utile au grief concernant la qualité de partie de l'intimé. Il n'y a donc pas de violation du droit d'être entendu. Cela étant, devant la cour de céans, les recourants remettent toujours en cause la qualité de partie de leur père, à la lumière du droit cantonal de procédure. Le Tribunal fédéral examine toutefois librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre (<ref-ruling> consid. 3d p. 348; <ref-ruling> consid. 1 p. 217), dans les limites des faits allégués et établis lorsque le litige est soumis à la maxime des débats (<ref-ruling> consid. 2 p. 551 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 130). 4.2 En l'occurrence, l'autorité cantonale a justifié sa décision d'entrer en matière sur l'appel de l'intimé parce que celui-ci aurait un intérêt à l'inventaire civil des biens de la défunte, dans la mesure où il a au moins la qualité de conjoint survivant de la défunte (cf. supra consid. 3). L'autorité cantonale a ainsi examiné le fond du grief soulevé en instance cantonale par les recourants, à savoir la qualité de l'intimé pour former appel alors qu'il a renoncé à son statut d'héritier. La Cour de justice a, par substitution de motifs, apporté une réponse motivée dans la mesure utile au grief concernant la qualité de partie de l'intimé. Il n'y a donc pas de violation du droit d'être entendu. Cela étant, devant la cour de céans, les recourants remettent toujours en cause la qualité de partie de leur père, à la lumière du droit cantonal de procédure. Le Tribunal fédéral examine toutefois librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre (<ref-ruling> consid. 3d p. 348; <ref-ruling> consid. 1 p. 217), dans les limites des faits allégués et établis lorsque le litige est soumis à la maxime des débats (<ref-ruling> consid. 2 p. 551 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 130). 4.3 4.3.1 La qualité de l'intimé pour appeler pose les questions - qui sont examinées d'office (<ref-ruling> consid. 1 p. 348; arrêt 5A_434/2011 du 31 mai 2012 consid. 2.2.1) - de la qualité pour agir (ou légitimation active) et pour défendre (ou légitimation passive), qui appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond et dont le défaut conduit au rejet de l'action (<ref-ruling> consid. 1a p. 63; <ref-ruling> consid. 1a p. 83 s.; <ref-ruling> consid. 3a p. 63). 4.3.2 Aux termes de l'<ref-law>, l'autorité ordonne la prise d'un inventaire conservatoire à la requête d'un héritier légal ou institué. Alors que la qualité pour requérir l'intervention de l'autorité est limitée (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, 2ème éd., 1988, § 88 p. 626), les mesures de sûreté, dont celle de l'<ref-law> fait partie, déploient des effets également en faveur ou en défaveur de tiers (KARRER/VOGT/LEU, ZGB II, Basler Kommentar, 4ème éd., 2011, N 9 ad Vorbem. art. 551-559 ZGB), notamment le conjoint survivant. Selon la jurisprudence, l'<ref-law> ne restreint pas l'inventaire civil aux biens qui constitueront la masse successorale après la liquidation du régime matrimonial; à la suite du décès, il est en général impossible, ou du moins rarement évident, de déterminer lesquels des biens ayant appartenu au défunt reviendront à l'époux survivant en vertu de la liquidation du régime matrimonial et lesquels entreront dans la masse successorale, en sorte que, au moins une partie des acquêts des époux est inventoriée (arrêt 5P.400/1999 du 25 mai 2000 consid. 5; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., N 3 ad art. 553 ZGB). Le droit cantonal de procédure prévoit la qualité pour agir s'agissant de l'inventaire de l'<ref-law>, à l'art. 71 de la loi genevoise du 28 novembre 2010 d'application du Code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile (entrée en vigueur le 1er janvier 2011, ci-après: LaCC), en ce sens que "Tous ceux qui ont le droit de requérir l'apposition des scellés peuvent solliciter l'établissement de l'inventaire". Or, l'art. 59 LaCC auquel il est implicitement renvoyé, expose que l'apposition des scellés peut être requise notamment "par tous ceux qui prétendent à un droit dans une succession ou des biens matrimoniaux ou de partenaires enregistrés" (art. 59 al. 1 let. a LaCC). 4.3.3 Il s'ensuit que, en l'espèce, le conjoint survivant est légitimé à requérir l'apposition de scellés et également l'inventaire successoral, partant, également à faire contrôler la légalité de la mesure ordonnée ou refusée en s'y opposant, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le point de savoir si la renonciation aux droits patrimoniaux d'une succession emporte également la renonciation au statut d'héritier selon le droit espagnol. On ne saurait dès lors conclure à l'instar des recourants que l'autorité précédente a fait preuve d'arbitraire dans l'interprétation des règles cantonales de procédure (art. 59 al. 1 let. a et 71 LaCC) en reconnaissant au conjoint survivant la qualité pour former appel de la décision ordonnant l'établissement d'un inventaire successoral. 5. Les recourants font ensuite grief à l'autorité précédente d'avoir fait preuve d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'<ref-law> et d'avoir en conséquence méconnu la compétence des autorités suisses pour ordonner la prise d'inventaire civil. Les recourants ne critiquent cependant pas le raisonnement de la Cour de justice en ce qu'il écarte l'application des art. 86 et 88 LDIP dans ce contexte. Conformément au principe d'allégation (<ref-law>, cf. supra consid. 2.2), seule la question de la compétence sous l'angle de l'<ref-law> doit encore être discutée. 5. Les recourants font ensuite grief à l'autorité précédente d'avoir fait preuve d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'<ref-law> et d'avoir en conséquence méconnu la compétence des autorités suisses pour ordonner la prise d'inventaire civil. Les recourants ne critiquent cependant pas le raisonnement de la Cour de justice en ce qu'il écarte l'application des art. 86 et 88 LDIP dans ce contexte. Conformément au principe d'allégation (<ref-law>, cf. supra consid. 2.2), seule la question de la compétence sous l'angle de l'<ref-law> doit encore être discutée. 5.1 5.1.1 Selon l'<ref-law>, les autorités suisses sont compétentes pour prononcer les mesures conservatoires nécessaires, indépendamment de l'attitude des autorités étrangères et du dernier domicile du défunt à l'étranger (arrêt 5P.112/2002 du 16 juillet 2002 consid. 1.1). Les mesures prévues aux art. 551 à 554 CC peuvent ainsi être prononcées par des autorités suisses sur la base de l'<ref-law> (KARRER/VOGT/LEU, op. cit., N 17 ad Vorbem. art. 551-559 ZGB); en tant que mesures nécessaires à la protection provisionnelle des biens (<ref-ruling> consid. 4a p. 216), elles visent exclusivement à sauvegarder les valeurs patrimoniales, et non à assurer la dévolution de l'hérédité (KARRER/VOGT/LEU, op. cit., N 17 ad Vorbem. art. 551-559 ZGB; BUCHER, LDIP et CL, Commentaire romand, 2011, N 1 ad <ref-law>; SCHNYDER/LIATOWITSCH, IPRG, Basler Kommentar, 2ème éd., 2007, N 3 ad art. 89 IPRG; HEINI, IPRG, Zürcher Kommentar, 2ème éd., 2004, N 1 ad art. 89 IPRG). 5.1.2 L'inventaire successoral au sens de l'<ref-law> est une mesure de sûreté à caractère provisoire ne réglant pas le fond du litige (<ref-ruling> consid. 2 p. 57 s.). Son établissement a pour but de déterminer la consistance du patrimoine du défunt à l'ouverture de la succession (KARRER/VOGT/LEU, op. cit., N 2 ad art. 553 ZGB; 551-559 ZGB; FRANK EMMEL, Erbrecht, Praxiskommentar, 2ème éd., 2011, N 1 ad art. 553 ZGB; PIOTET, op. cit., § 88 p. 625 in fine); l'inventaire de l'<ref-law> a donc aussi une fonction de preuve et tend à assurer la dévolution de l'hérédité (arrêts 5A_686/2011 du 28 novembre 2011 consid. 2; 5P.400/1999 du 25 mai 2000 consid. 5; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., N 2 ad Vorbem. art. 551-559 ZGB; PIOTET, op. cit., § 88 p. 623). 5.2 Dans le cas d'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que la mesure sollicitée a été requise le 4 avril 2011, à savoir plus de quinze mois après le décès, en sorte que l'on doit dénier à la mesure sollicitée son caractère conservatoire des valeurs patrimoniales. Les recourants, qui disposaient déjà d'un inventaire des acquêts des époux et des biens propres de la défunte, remis aux autorités espagnoles en juin 2010 (cf. supra let. B.c), ainsi que du procès-verbal des autorités fiscales genevoises ne faisant état d'aucun bien en Suisse (cf. supra let. B.a), cherchent en définitive à s'assurer qu'ils ont connaissance de l'ensemble des biens de leur mère leur revenant. Les recourants ont argué qu'ils existait, de leur point de vue, de "fortes probabilités" que la défunte soit titulaire ou co-titulaire de comptes en Suisse n'apparaissant pas dans l'inventaire fiscal des autorités genevoises. Les recourants ont ainsi sollicité une mesure ordonnant l'établissement d'un inventaire civil afin d'assurer la correcte et entière dévolution des biens de la défunte, également sur le territoire suisse. Une telle mesure n'entre pas dans le champ d'application de l'<ref-law> puisqu'elle tend ici exclusivement à assurer la dévolution de la succession. Il s'ensuit que, faute de compétence des autorités suisses pour statuer sur la requête d'établissement d'un inventaire civil au sens de l'<ref-law>, celle-ci se révèle irrecevable. Le recours doit ainsi être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés. 6. En définitive, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable et le recours en matière civile est rejeté. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants qui succombent (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à déposer une réponse (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière civile est rejeté. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 21 juin 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: Carlin

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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03a66eed-bc63-498c-8f13-20bcd0e1bbca

de

Sachverhalt: A. Gestützt auf eine Strafanzeige vom 1. April 2011 der E._ AG führt die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte des Kantons Bern eine Strafuntersuchung gegen B._, C._ und D._ wegen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung bzw. Teilnahme daran. Gemäss Fusionsvertrag vom 25. März 2013 wurde die E._ AG durch Fusion mit Aktiven und Passiven von der A._ AG übernommen und infolgedessen im Handelsregister gelöscht. Am 18. April bzw. 17. Mai 2013 beantragte die A._ AG ihre Zulassung als Privatklägerin im Strafverfahren. Mit Verfügung vom 3. Juli 2013 verneinte die Staatsanwaltschaft eine Parteistellung der A._ AG als Privatklägerin. Eine von dieser dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, mit Beschluss vom 3. Januar 2014 ab. B. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte die A._ AG mit Beschwerde vom 10. Februar 2014 an das Bundesgericht. Sie beantragt (im Hauptstandpunkt) die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ihre Zulassung als Privatklägerin im Strafverfahren. Die Staatsanwaltschaft, B._ und C._ beantragen mit Vernehmlassungen vom 3. bzw. 18. März 2014 je die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet, während von D._ innert angesetzter Frist keine Vernehmlassung eingegangen ist.

Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin hat am kantonalen Verfahren teilgenommen. Soweit ihr der angefochtene Entscheid die Parteistellung im Strafverfahren aberkennt und sich dies auf die Beurteilung allfälliger Zivilansprüche auswirken kann, hat sie ein schutzwürdiges Interesse an dessen Anfechtung und ist sie beschwerdelegitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 5 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 312). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 78 ff. BGG sind erfüllt. 2. Im angefochtenen Entscheid wird (zusammengefasst) Folgendes erwogen: Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin (übertragende Gesellschaft) habe sich als geschädigte Partei und Privatklägerin konstituiert. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die strafprozessualen Parteirechte ihrer Rechtsvorgängerin seien infolge der Fusion auf sie übergegangen, könne nicht gefolgt werden. Zwar werde der Übergang zivilrechtlicher Ansprüche ausschliesslich durch das Privatrecht geregelt. Davon sei jedoch die juristische Frage zu trennen, ob auch eine strafprozessrechtliche Nachfolge besteht. Als bloss indirekt Geschädigte hätten Rechtsnachfolger grundsätzlich keine Parteistellung im Strafprozess. Die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 121 Abs. 1 (i.V.m. Art. 115 und Art. 118) StPO seien bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. Ob Art. 121 Abs. 2 StPO auf die vorliegende Konstellation einer rechtsgeschäftlichen Begründung von Ansprüchen grundsätzlich anwendbar sei, liess die Vorinstanz offen. Da die übertragende Gesellschaft sich nur im Strafpunkt als Privatklägerin konstituiert habe und auch die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um Zulassung im Strafverfahren explizit auf den Strafpunkt beschränkt habe, komme eine Privatklägerschaft (gestützt auf Abs. 2) zum Vornherein nicht in Frage. 3. Die Beschwerdeführerin bringt (im Wesentlichen zusammengefasst) Folgendes vor: 3.1. Sie habe die übertragende Gesellschaft am 28. März 2013 per Absorptionsfusion übernommen. Da sie infolge Universalsukzession in alle Aktiven und Passiven der (direkt geschädigten) übertragenden Gesellschaft eingetreten sei, komme ihr (bereits originär, aufgrund von Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 StPO) die Parteistellung als Privatklägerin zu. Sämtliche strafprozessualen Rechte ihrer Rechtsvorgängerin seien auf sie übergegangen. Die übertragende Gesellschaft habe sich (vor ihrer Auflösung) als Privatklägerin rechtswirksam konstituiert. Wie beim Zivilprozess (Art. 83 ZPO) ergebe sich der Übergang dieser Verfahrensrechte aus dem materiellen Recht, namentlich aus Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG, SR 221.301). Insofern sei Art. 121 StPO (betreffend Rechtsnachfolge der Privatklägerschaft) gar nicht anwendbar bzw. habe die Bestimmung keine "konstitutive" Wirkung, sondern bloss eine "Kanalisierungsfunktion". 3.2. Im Eventualstandpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend, bei der Redaktion von Art. 121 StPO seien dem Gesetzgeber Fehler und Unterlassungen unterlaufen. Der Gesetzeswortlaut gebe den wahren Sinn der Bestimmung nicht wieder. Die Anforderungen an eine Abweichung vom Wortlaut (oder für dessen Ergänzung) dürften nicht allzu hoch gesteckt werden. 3.3. Sofern die strafprozessualen Regeln über die Rechtsnachfolge überhaupt anwendbar wären, falle die vorliegende Konstellation (wenn schon) analog unter Art. 121 Abs. 1 StPO, weshalb sie, die Beschwerdeführerin, befugt sei, sowohl im Straf-, als auch im Zivilpunkt Parteirechte auszuüben. Über die Gründe, die strafprozessuale Rechtsnachfolge verstorbener natürlicher Personen auf nahe Angehörige zu beschränken, lasse sich den Gesetzesmaterialien nichts entnehmen. Es sei zu vermuten, dass der Gesetzgeber die Regelung aus "Praktikabilitätsgründen" getroffen habe. Absatz 1 sei in der parlamentarischen Beratung diskussionslos angenommen worden. Dass der Wortlaut unklar bzw. ergänzungsbedürftig sei, ergebe sich namentlich aus der Tatsache, dass für die Rechtsnachfolge von gesetzlichen und testamentarisch eingesetzten Erben (bei Erbengemeinschaften) eine Gesetzeslücke bestehe, die gefüllt werden müsse. Es dränge sich im vorliegenden Fall (der Fusion juristischer Personen) eine "Analogie zum Erbrecht" unter natürlichen Personen auf. 3.4. Auch der Wortlaut von Art. 121 Abs. 2 StPO sei unklar und ermögliche zahlreiche Interpretationsmöglichkeiten. Grundsätzlich sei die Bestimmung bei Universalsukzessionen juristischer Personen nicht anwendbar. Absatz 2 regle lediglich die strafprozessuale Rechtsnachfolge nach einer gesetzlichen Subrogation in die Ansprüche der geschädigten Person. Hier fehle es denn auch (seitens des Rechtsnachfolgers) an "jeglicher affektiven Nähe zum Delikt". Der vorliegende Fall einer Universalsukzession gestützt auf Art. 22 Abs. 1 FusG werde in Art. 121 Abs. 2 StPO indessen nicht erwähnt. Falls es der Wille des Gesetzgebers gewesen wäre, dafür die strafprozessuale Rechtsnachfolge auszuschliessen, müsse den Materialien ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis zu entnehmen sein. Dies umso mehr, als es in der Wirtschaftspraxis häufig zu Umstrukturierungen von Gesellschaften komme. Entweder sei dies schlicht übersehen worden, oder der Gesetzgeber habe es als Selbstverständlichkeit angesehen, dass hier eine Rechtsnachfolge eintrete. Der Gesetzgeber habe auch andere Fragen des Unternehmensstrafrechts nicht ausdrücklich geregelt. So werde in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, dass es zu weit führen würde, sämtliche Probleme, die sich bei Unternehmen als beschuldigten Personen ergeben, gesetzlich zu lösen. Falls keine Sonderregeln bestehen, seien diesbezüglich die allgemeinen, für natürliche Personen als Beschuldigte aufgestellten Vorschriften sinngemäs anwendbar. Es sei durchaus denkbar, dass der Gesetzgeber bei der Frage der Rechtsnachfolge von juristischen Personen als Privatkläger zum gleichen Schluss gekommen sein könnte, was für eine extensive Auslegung spreche. 3.5. Selbst im Lichte von Art. 121 Abs. 2 StPO seien die gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsnachfolge jedenfalls erfüllt. Andernfalls komme es zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung juristischer Personen gegenüber natürlichen Personen. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Privatklägerschaft sei lediglich im Falle der Zession (nach Art. 164 ff. OR) problematisch. Die Vorinstanz habe in einem obiter dictum angedeutet, dass eine Privatklägerschaft nach Art. 121 Abs. 2 StPO eventuell möglich sei, sofern auf eine Zivilklage nicht verzichtet worden wäre. Sie, die Beschwerdeführerin, könne sich (gemäss Art. 118 Abs. 3 StPO) noch bis zum Abschluss des Vorverfahrens im Zivilpunkt konstituieren. Einen rechtswirksamen Verzicht auf ihre Partei- und Verfahrensrechte habe weder sie noch die übertragende Gesellschaft ausgesprochen. Dies gelte zumindest für ihre Zivilansprüche gegenüber D._. 3.6. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang unter anderem eine Verletzung von Art. 115, Art. 118 und Art. 121 StPO sowie Art. 22 Abs. 1 FusG. 4. 4.1. Parteien des Strafverfahrens sind (von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen) die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und (im Haupt- und Rechtsmittelverfahren) die Staatsanwaltschaft (Art. 104 Abs. 1 StPO). Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unter dem 3. Titel der StPO ("Parteien und andere Verfahrensbeteiligte") regelt der 3. Abschnitt (Art. 118-121 StPO) des 3. Kapitels die Rechtsstellung der Privatklägerschaft. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin oder -kläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Neben den geschädigten (unmittelbar verletzten) Personen (Art. 115 Abs. 1 StPO) können auch Angehörige von Opfern (Art. 116 Abs. 2 StPO) originäre Parteirechte (betreffend Zivilansprüche) ausüben (Art. 117 Abs. 3 StPO). Art. 121 Absätze 1-2 StPO bestimmen zur Rechtsnachfolge der Privatklägerschaft Folgendes: Abs. 1: Stirbt die geschädigte Person, ohne auf ihre Verfahrensrechte als Privatklägerschaft verzichtet zu haben, so gehen ihre Rechte auf die Angehörigen im Sinne von Artikel 110 Absatz 1 StGB in der Reihenfolge der Erbberechtigung über. Abs. 2: Wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, ist nur zur Zivilklage berechtigt und hat nur jene Verfahrensrechte, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Die Zivilklage der Privatklägerschaft ist im 4. Abschnitt (Art. 122-126 StPO) geregelt. 4.2. Art. 22 Abs. 1 (Sätze 1-2) FusG bestimmt Folgendes: Die Fusion wird mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. In diesem Zeitpunkt gehen alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über. 4.3. Art. 83 ZPO regelt den Parteiwechsel im Zivilprozess wie folgt: Abs. 1: Wird das Streitobjekt während des Prozesses veräussert, so kann die Erwerberin oder der Erwerber an Stelle der veräussernden Partei in den Prozess eintreten. Abs. 4: Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein Parteiwechsel nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig; besondere gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsnachfolge bleiben vorbehalten. 4.4. Nach herrschender Lehre und Praxis ist zwischen der privatrechtlichen materiellen Rechtsnachfolge und der zivil- oder strafprozessualen Parteistellung inhaltlich zu unterscheiden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_27/2014 vom 10. April 2014 E. 1.2; Nicolas Jeandin/Henry Matz, in: Commentaire romand CPP, Basel 2011, Art. 121 N. 2; Viktor Lieber, in: Zürcher Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 121 N. 1; Goran Mazzuchelli/Mario Postizzi, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 121 N. 2). Zwar können auch (unmittelbar geschädigte) juristische Personen Privatkläger (im Sinne von Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Art. 115 Abs. 1 StPO) sein. Deren Rechtsnachfolger treten jedoch nicht automatisch (ebenso wenig wie diejenigen von natürlichen Personen) in die strafprozessualen Verfahrensrechte ihrer Rechtsvorgänger ein. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge sind vielmehr in Art. 121 StPO geregelt. Rechtsnachfolger einer geschädigten natürlichen oder juristischen Person sind als mittelbar Geschädigte einzustufen, die sich grundsätzlich (vorbehältlich der Ausnahmefälle von Art. 121 Abs. 1-2 StPO) nicht als Privatkläger im Strafverfahren konstituieren können (<ref-ruling> E. 1.2 S. 313; Urteil 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.3.2). Insbesondere führt die privatrechtliche Universalsukzession aufgrund von Art. 22 Abs. 1 FusG nicht (per se) zur Parteistellung der übernehmenden Gesellschaft im Strafprozess (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2). 4.5. Im Gegensatz zu ihrer Rechtsvorgängerin (übertragende Gesellschaft) wurde die Beschwerdeführerin durch die inkriminierten Vermögensdelikte nicht unmittelbar geschädigt. Im Zeitpunkt der Tathandlungen (bis zur Strafanzeige im April 2011) war sie gar noch nicht Trägerin der verletzten Rechtsgüter bzw. der betroffenen Vermögensrechte. Ihr Vermögensinteresse leitet sich erst mittelbar daraus ab, dass sie nachträglich (infolge Fusion und privatrechtlicher Universalsukzession im März 2013) Vermögensansprüche der übertragenden Gesellschaft erworben hat. Eine originäre Parteistellung (im Sinne von Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 lit. b und Art. 115 Abs. 1 StPO) scheidet daher aus (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 313; Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 14). Die Beschwerdeführerin ist auch keine Opferangehörige (im Sinne von Art. 116 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 StPO). Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit die strafprozessualen Parteirechte der übertragenden Gesellschaft per Rechtsnachfolge (Art. 121 StPO) auf die Beschwerdeführerin übergegangen sind. Diese juristische Frage gilt in der Lehre und Rechtsprechung bisher als "weitgehend ungelöst" (Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 14). 4.6. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet zunächst der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (<ref-ruling> E. 3 S. 234 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 299 f.; je mit Hinweisen). 4.7. Zunächst ist zu prüfen, ob sich aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 121 StPO und der inneren Systematik des Gesetzes eine Privatklägerschaft der Beschwerdeführerin ableiten lässt: 4.7.1. Art. 121 Abs. 1 StPO ist nach seinem Wortlaut offensichtlich nur auf natürliche Personen anwendbar. Eine juristische Person "stirbt" nicht. Ebenso wenig hat sie erbberechtigte Angehörige im Sinne von Art. 110 Abs. 1 StGB, nämlich Ehegatten, eingetragene Partner oder Verwandte im Sinne dieser Bestimmung (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2). Der Wortlaut von Art. 121 Abs. 2 StPO beschränkt sich zwar nicht auf Fälle der Rechtsnachfolge unter natürlichen Personen. Er räumt eine Privatklägerstellung, welche sich zudem auf die unmittelbare Durchsetzung der Zivilklage (nach Art. 122-126 StPO) beschränkt, jedoch nur jenen (juristischen oder natürlichen) Personen ein, die von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind. Dies trifft im vorliegenden Fall grundsätzlich nicht zu. Die Vermögensansprüche der übertragenden Gesellschaft sind zunächst rechtsgeschäftlich (nämlich per Fusionsvertrag vom 25. März 2013) auf die Beschwerdeführerin übergegangen. Im Gegensatz zu anderen Konstellationen (vgl. dazu unten, E. 4.9.4) sind die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche der geschädigten Person hier nicht aufgrund einer gesetzlichen Regressnorm (automatisch) auf die Rechtsnachfolgerin übergegangen (direkte gesetzliche Subrogation bzw. Legalzession, vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2). 4.7.2. Neben dem Gesetzeswortlaut spricht auch die innere Systematik des 3. Kapitels ("geschädigte Person, Opfer und Privatklägerschaft") unter dem 3. Titel StPO ("Parteien und andere Verfahrensbeteiligte") für eine abschliessende und restriktive Regelung der Privatklägerschaft im dargelegten Sinne: Die geschädigte Person wird im 1. Abschnitt ("geschädigte Person") als (natürliche oder juristische) Person definiert, die in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Die (originäre) Privatklägerschaft wird im 3. Abschnitt ("Privatklägerschaft") auf geschädigte Personen im Sinne dieser gesetzlichen Definition eingegrenzt (Art. 118 Abs. 1 StPO, "Begriff und Voraussetzungen"). Die Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge wird (im gleichen 3. Abschnitt) in Art. 121 Abs. 1-2 StPO ("Rechtsnachfolge") systematisch abschliessend geregelt. 4.8. Auch aus den Materialien zur StPO ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber von der Regel hätte abweichen wollen, wonach Rechtsnachfolger als mittelbar Geschädigte grundsätzlich (und vorbehältlich der Fälle von Art. 121 Abs. 1-2 StPO) keine Parteistellung im Strafprozess haben: 4.8.1. Die betreffende Praxis, insbesondere zur Rechtsnachfolge im Rahmen der gesetzlichen Subrogation (Art. 121 Abs. 2 StPO), galt grundsätzlich schon nach altem (kantonalem) Strafverfahrensrecht (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1P.759/2006 vom 27. März 2007 E. 2.3; Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 38 Rz. 3; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2001, § 31 Rz. 505). Es finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte, dass die für die Parteistellung im Zivilprozess geltenden Regeln (Art. 83 Abs. 1 und 4 ZPO, s. oben, E. 4.3) neu auch im Strafverfahren Anwendung finden sollten. Im Gegenteil wird in der Botschaft zur StPO ausdrücklich ausgeführt, dass die privaten Verfahrensbeteiligten eines Strafprozesses "nicht mit den Parteien in einem Zivilprozess vergleichbar" sind, zumal ihnen die Parteiherrschaft fehlt (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085, 1162 Ziff. 2.3.1.1). Auch für Vermögensdelikte hatte der Gesetzgeber keine abweichende Regelung im Sinn (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006, 1169 f. Ziff. 2.3.3.1). 4.8.2. Zwar weist der Bundesrat an anderer Stelle darauf hin, dass für beschuldigte juristische Personen (bzw. Unternehmen) die allgemeinen Bestimmungen zu den beschuldigten natürlichen Personen sinngemäss anwendbar sind, soweit keine Sonderregelungen bestehen. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Gesetzgeber - entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 121 Abs. 1-2 StPO - den bloss mittelbar geschädigten juristischen Personen (als Rechtsnachfolgerinnen gestützt auf private Rechtsgeschäfte) automatisch eine Privatklägerschaft zuerkennen wollte. Zumindest indirekt lässt sich der Botschaft entnehmen, dass der Bundesrat sich durchaus bewusst war, dass für die Frage der Privatklägerschaft von rechtsnachfolgenden juristischen Personen ausschliesslich Art. 121 Abs. 2 StPO (als lex specialis) anwendbar ist. So führt er bei dessen Kommentierung (Art. 219 Abs. 2 E-StPO) aus, dass beispielsweise Behörden und Versicherungen als Rechtsnachfolger (aufgrund gesetzlicher Subrogation) in Frage kommen (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006, 1172 Ziff. 2.3.3.3). Abweichendes ergibt sich auch nicht aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zu Art. 121 StPO. 4.9. Ebenso wenig spricht der Sinn und Zweck der fraglichen Bestimmungen für eine korrigierende Auslegung (contra bzw. extra legem) oder für die Annahme einer Gesetzeslücke. Für gewisse Ausnahmefälle wollte der Gesetzgeber vom Grundsatz abweichen, dass Rechtsnachfolger als bloss indirekt Geschädigte keine Parteistellung im Strafprozess haben, nämlich für geschädigte natürliche Personen und ihre erbberechtigten nahen Angehörigen (Art. 121 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 110 Abs. 1 StGB) sowie - eingeschränkt auf die Verfahrensrechte zur unmittelbaren (adhäsionsweisen) Durchsetzung der Zivilklage - für natürliche und juristische Personen, die von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind (Art. 121 Abs. 2 StPO) : 4.9.1. Nach der klaren Regelung von Art. 121 Abs. 1StPO sind beispielsweise Angehörige des verstorbenen Geschädigten mit nachrangiger Erbberechtigung von der Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge ausgeschlossen (vgl. Jeandin/Matz, a.a.O., Art. 121 N. 6). Bei einer Gesellschaftsfusion erfüllt auch die übernehmende Gesellschaft keine "Angehörigen"-Funktion gegenüber der übertragenden und aufgelösten Gesellschaft (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.2). 4.9.2. Für eingesetzte Erben (welche den Angehörigenbegriff von Art. 110 Abs. 1 StGB nicht erfüllen) befürwortet die Lehre nur dann eine Ausnahme, wenn eingesetzte zusammen mit gesetzlichen Erben (welche den Angehörigenbegriff erfüllen) im Rahmen einer Erbengemeinschafteine notwendige Streitgenossenschaft (für Gesamthandansprüche) bilden müssen (vgl. Jeandin/Matz, a.a.O., Art. 121 N. 9; Lieber, a.a.O., Art. 121 N. 5; Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 12). Für alle übrigeneingesetzten Erben kommt höchstenfalls eine (auf den Zivilpunkt beschränkte) Privatklägerschaft gestützt auf Art. 121 Abs. 2 StPO in Frage (so Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 21). Andere Autoren vertreten die Auffassung, dass eingesetzte Erben (vom oben genannten Ausnahmefall der Erbengemeinschaft abgesehen) den Weg des Zivilprozesses ("devant le juge civil") zu beschreiten haben; dies gelte insbesondere für juristische Personen als eingesetzte Erben (Jeandin/Matz, a.a.O., Art. 121 N. 3). Stirbt die geschädigte Person nach Abschluss des Vorverfahrens, ohne sich als Privatklägerschaft konstituiert zu haben, ist dieses Recht auch für die Angehörigen (im Sinne von Art. 121 Abs. 1 StPO) verwirkt (Art. 118 Abs. 3 StPO). Voraussetzung dafür ist aber, dass die geschädigte Person während des Vorverfahrens die Gelegenheit hatte, sich als Privatklägerin zu konstituieren (Art. 118 Abs. 4 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4.1; Mazzuchelli/ Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 9). Der Wortlaut von Art. 121 Abs. 1 StPO ist nach der Praxis des Bundesgerichtes im Übrigen restriktiv zu interpretieren (Urteil 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1; ebenso Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 10). 4.9.3. Diese vom Gesetzgeber (mit Art. 121 Abs. 1 StPO) angestrebte Privilegierung der engsten Angehörigen (eines verstorbenen Geschädigten) als rechtsnachfolgende Privatkläger im Straf- und Zivilpunkt rechtfertigt sich sachlich aufgrund der verwandtschaftlichen bzw. lebenspartnerschaftlichen affektiven Nähe und Solidarität der betroffenen natürlichen Personen untereinander. Damit führt Art. 121 Abs. 1 StPO nicht zu einer stossenden Ungleichbehandlung natürlicher und juristischer Personen. 4.9.4. Mit Art. 121 Abs. 2StPO bezweckte der Gesetzgeber sodann die (teilweise) Privilegierung von (nicht selbst geschädigten) natürlichen und juristischen Personen, welche von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten sind (sogennannte gesetzliche Subrogation bzw. Legalzession von zivilrechtlichen Ansprüchen; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1; Botschaft StPO, BBl 2006, 1172 Ziff. 2.3.3.3). Diese Personen können zwar nicht zum Strafpunkt plädieren; sie sind jedoch zur adhäsionsweisen Zivilklage (Art. 122-126 StPO) berechtigt und können jene Verfahrensrechte beanspruchen, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Unter die gesetzliche Subrogation fallen insbesondere staatliche Regressansprüche gegen Beschuldigte nach Entschädigungs- und Genugtuungszahlungen an Opfer von Straftaten (Art. 7 Abs. 1 OHG [SR 312.5]) sowie privat- und sozialversicherungsrechtliche, privathaftpflicht- bzw. staatshaftungsrechtliche oder konkursrechtliche Regressansprüche (z.B. Art. 72 Abs. 1 VVG [SR 221.229.1], Art. 72 Abs. 1 ATSG [SR 830.1], Art. 56a Abs. 1 BVG [SR 831.40], Art. 197 SchKG oder Subrogationen gemäss kantonalem Gebäude- und Feuerschadenversicherungsrecht; vgl. <ref-ruling> E. 1.1-1.2 S. 312 f.; Urteile 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1; 1P.759/2006 vom 27. März 2007 E. 2.3; Botschaft StPO, BBl 2006, 1172 Ziff. 2.3.3.3; Jeandin/Matz, a.a.O., Art. 121 N. 12; Lieber, a.a.O., Art. 121 N. 7; Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 13; Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 121 N. 5). 4.9.5. Damit normierte der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Unterschied zwischen Zivilansprüchen, die auf rechtsgeschäftlichem Erwerb beruhen (z.B. Abtretung von Forderungen und Schuldübernahme [Art. 164 ff. und Art. 757 Abs. 2 OR, Art. 260 SchKG], gesellschafts- oder fusionsrechtliche vertragliche Übertragung von Aktiven [Art. 69 ff. FusG] usw.) und Ansprüchen, die unmittelbar aufgrund privat- oder öffentlichrechtlicher Regressnormen (per Legalzession bzw. Subrogation) auf die rechtsnachfolgende juristische oder natürliche Person übergegangen sind (vgl. Jeandin/Matz, a.a.O., Art. 121 N. 6, 13; Lieber, a.a.O., Art. 121 N. 8b; Mazzuchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N. 3-5, 15). Auch wenn eine Gesellschaftsfusion nach Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 FusG (im Gegensatz zur Spaltung nach Art. 29 lit. b FusG oder zur Vermögensabtretung nach Art. 69 ff. FusG) zur Universalsukzession der Aktiven und Passiven führt, beruht sie primär auf einem rechtsgeschäftlichen Akt, weshalb sie nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht unter Art. 121 Abs. 2 StPO fällt (Urteil 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1-3.2.2). Als Privatkläger (gestützt auf Art. 121 StPO) scheiden zum Beispiel auch reflexgeschädigte natürliche oder juristische Personen aus, die keinen (privat- oder öffentlichrechtlichen) gesetzlichen Regressanspruch gegenüber dem Beschuldigten haben (Art. 121 Abs. 2 StPO) und weder unmittelbar verletzt (Art. 115 Abs. 1 i.V.m. Art. 118 Abs. 1 StPO) noch enge Angehörige (Art. 121 Abs. 1 StPO) oder Opferangehörige (Art. 116 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 StPO) eines verstorbenen Geschädigten sind. 4.9.6. Angesichts dieser detaillierten und abschliessenden Regelung der Privatklägerschaft per Rechtsnachfolge liegt keine (echte) Gesetzeslücke vor. Es wäre Sache des Gesetzgebers, korrigierend einzugreifen, wenn er nötigenfalls Art. 121 StPO revidieren wollte. Die engen Erfordernisse für das ausnahmsweise Füllen einer (unechten) Gesetzeslücke durch das Bundesgericht bzw. für das Abweichen vom klaren Gesetzeswortlaut (vgl. E. 4.6) sind hier nicht dargetan. Insbesondere führen die anwendbaren Normen zu keinen sachlich unhaltbaren oder stossend rechtsungleichen Konsequenzen. 4.10. Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Privatklägerschaft der Beschwerdeführerin (Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Art. 121 StPO) sind nach dem Gesagten nicht erfüllt. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid, auch im Lichte der in der Beschwerde noch ergänzend angerufenen Bestimmungen (insbesondere von Art. 8 Abs. 1-2 und Art. 29 Abs. 1 BV), als bundesrechtskonform. 5. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern 1 und 2 je eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 BGG). Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde (bzw. Erlass vorsorglicher Massnahmen) hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den privaten Beschwerdegegnern 1 und 2 je eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (pauschal, inkl. MWST) zu entrichten. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Oktober 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Forster

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['436b7cd9-d6f4-4023-8500-e5d73e5a97f1', '436b7cd9-d6f4-4023-8500-e5d73e5a97f1', '436b7cd9-d6f4-4023-8500-e5d73e5a97f1', '80faaf40-f73c-474a-aa16-e5ec343043d2', '7e54d8fd-729e-4fee-a709-6b50a80f045e', '436b7cd9-d6f4-4023-8500-e5d73e5a97f1']

[]

03a6df46-ff72-463c-92bb-b9005f679a80

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Laufenburg verpflichtete S._ am 14. Oktober 1999, monatlich für seine beiden Kinder je Fr. 500.-- und für B._ Fr. 300.-- an deren Unterhalt zu zahlen. B._ reichte gegen S._ Strafanzeige ein wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, und zwar für den Zeitraum von Februar 2000 bis Ende April 2002 im Gesamtbetrag von Fr. 35'100.--. S._ stellte nicht in Abrede, keine Zahlungen geleistet zu haben. Doch machte er Verrechnung aus güterrechtlichen Ansprüchen geltend. B._ reichte gegen S._ Strafanzeige ein wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, und zwar für den Zeitraum von Februar 2000 bis Ende April 2002 im Gesamtbetrag von Fr. 35'100.--. S._ stellte nicht in Abrede, keine Zahlungen geleistet zu haben. Doch machte er Verrechnung aus güterrechtlichen Ansprüchen geltend. B. Das Bezirksgericht Laufenburg verurteilte S._ am 3. Juli 2003 wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Berufung des Verurteilten am 10. November 2004 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Berufung des Verurteilten am 10. November 2004 ab. C. S._ führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum Freispruch, eventuell zur Reduktion des Strafmasses, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 weist er darauf hin, dass seine Frau ausdrücklich ihr Desinteresse an seiner strafrechtlichen Verfolgung erklärt hat (act. 8). Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet (act. 6).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 23. Februar 2005 ist verspätet (Art. 272 Abs. 1 BStP), weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen wäre ein Rückzug des Strafantrags lediglich bis zur Verkündung des erstinstanzlichen Urteils möglich gewesen (<ref-law>). 1. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 23. Februar 2005 ist verspätet (Art. 272 Abs. 1 BStP), weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen wäre ein Rückzug des Strafantrags lediglich bis zur Verkündung des erstinstanzlichen Urteils möglich gewesen (<ref-law>). 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei davon ausgegangen, die ausstehenden Unterhaltszahlungen mit seinen unbestrittenen Gegenforderungen von mindestens Fr. 70'000.-- verrechnen zu dürfen. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass er die geltend gemachten Beträge nicht mit den Unterhaltsbeiträgen hätte verrechnen dürfen, und er sich diesbezüglich auch nicht geirrt habe. Mit seinen Vorbringen widerspricht der Beschwerdeführer diesen vorinstanzlichen Feststellungen, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass er die geltend gemachten Beträge nicht mit den Unterhaltsbeiträgen hätte verrechnen dürfen, und er sich diesbezüglich auch nicht geirrt habe. Mit seinen Vorbringen widerspricht der Beschwerdeführer diesen vorinstanzlichen Feststellungen, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP). 3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihre Untersuchungspflicht verletzt, indem sie z.B. die Ehescheidungsakten nicht beigezogen habe. Daraus hätte sich ergeben, dass er allenfalls bloss eventualvorsätzlich gehandelt und dass seine Ehefrau den Strafantrag rechtsmissbräuchlich gestellt habe. Ob die Vorinstanz weitere Untersuchungen hätte anstellen und insbesondere die Ehescheidungsakten beiziehen müssen, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts bzw. des Bundesverfassungsrechts. Da im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nur eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, ist darauf nicht einzutreten (Art. 84 OG i.V.m. Art. 268 Abs. 1 BStP). Ob die Vorinstanz weitere Untersuchungen hätte anstellen und insbesondere die Ehescheidungsakten beiziehen müssen, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts bzw. des Bundesverfassungsrechts. Da im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nur eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, ist darauf nicht einzutreten (Art. 84 OG i.V.m. Art. 268 Abs. 1 BStP). 4. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Strafzumessung (<ref-law>). 4.1 Er verweist auf <ref-ruling> und macht geltend, in jenem Entscheid habe das Bezirksgericht Baden bei vergleichbarer Deliktssumme und einem Deliktszeitraum von mehr als 3 Jahren eine Gefängnisstrafe von lediglich 4 Wochen ausgesprochen. Das Bundesgericht habe diese Strafe als angemessen beurteilt. Im zitierten Entscheid finden sich keinerlei Ausführungen zur Strafzumessung, weshalb ein Vergleich mit der vorinstanzlichen Strafzumessung auch nicht möglich ist. Die Deliktssumme und der Deliktszeitraum sind lediglich zwei Elemente unter vielen anderen möglichen Zumessungsmerkmalen. Entsprechend kann gestützt auf bloss zwei Kriterien eine Bundesrechtsverletzung nicht nachgeprüft werden. Im Übrigen hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid das Strafmass von 4 Wochen nicht als angemessen beurteilt, da ihm eine derartige Angemessenheitsprüfung nicht zusteht. Je nach dem, wer Beschwerde führt, kann das Bundesgericht ausschliesslich prüfen, ob die Vorinstanz bei der Strafzumessung ihr Ermessen über- bzw. unterschritten hat. 4.2 Mit den Argumenten, der Beschwerdeführer habe über keine Barmittel verfügt und er sei stets von der Möglichkeit der Verrechnung ausgegangen, widerspricht er in unzulässiger Weise dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Insoweit ist auf seine Vorbringen nicht einzutreten. 4.3 Mit der Ausfällung einer Gefängnisstrafe von 2 Monaten hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. 4.3 Mit der Ausfällung einer Gefängnisstrafe von 2 Monaten hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. März 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['d6b7f7fd-b541-4c9a-926f-5a6ef69fc13f']

['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5']

03a79d71-ec4b-4aac-92c2-5a3a727ec2e6

de

Sachverhalt: A. Die 1976 geborene A._ ist gelernte Baumalerin. Am 24. Dezember 1999 meldete sie sich bei der IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Am 5. Juni 2002 schrieb diese das Verfahren wegen Rückzugs des Gesuchs als gegenstandslos ab. Am 15. Mai 2003 verlangte die Versicherte von ihr erneut Leistungen. Diese gewährte ihr eine Ausbildung zur Pflegeassistentin, die sie im Januar 2008 erfolgreich abschloss; seit 1. Februar 2008 arbeitet sie in diesem Beruf. Mit Verfügung vom 10. September 2008 beendete die IV-Stelle die beruflichen Massnahmen. Seit April 2010 ist die Versicherte zu 60 % Pflegeassistentin bei der Stiftung B._. Am 8. Mai 2012 verlangte sie von der IV-Stelle die Rentenprüfung, da sich ihre Gesundheit verschlechtert habe. Am 20. September 2012 gewährte diese ihr Frühinterventionsmassnahmen in Form von Arbeitsplatzerhalt. Weiter holte sie ein Gutachten des Psychiaters Dr. med. C._, vom 16. Januar 2013 ein; dieser diagnostizierte eine mittelgradige rezidivierende depressive Störung, eine Persönlichkeitsstörung mit abhängigen Zügen, eine soziale Phobie und eine Essstörung (Binge Eating). Zudem veranlasste die IV-Stelle eine Haushaltsabklärung vom 19. März 2013 (Bericht vom 5. April 2013). Mit Vorbescheid vom 11. April 2013 wies sie das Rentengesuch ab, wogegen die Versicherte am 14. Mai 2013 Einwände erhob. Mit Vorbescheid vom 23. Mai 2013 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen, wozu die Versicherte am 19. Juni 2013 Position bezog. Die IV-Stelle holte eine Stellungnahme ihres Abklärungsdienstes vom 3. Juli 2013 ein. Mit Verfügung vom 16. Juli 2013 verneinte sie den Rentenanspruch, da der Invaliditätsgrad 23 % betrage. B. Die Versicherte erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses führte am 19. März 2014 eine öffentliche Schlussverhandlung durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Mai 2014 ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihr die gesetzlichen IVG-Leistungen (Invalidenrente) bei einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 40 % zuzüglich 5 % Verzugszins ab wann rechtens auszurichten; eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen, namentlich auch betreffend die Statusfrage, sowie zum Neuentscheid und zur Neuverlegung der Kosten an die IV-Stelle resp. an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren beanstandeten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen sowie die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die aufgrund dieser Berichte gerichtlich festgestellte Gesundheitslage bzw. Arbeitsfähigkeit und die konkrete Beweiswürdigung sind Sachverhaltsfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397; nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]). 2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), die Invalidität (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung nach dem Einkommensvergleich (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4. S. 348, 131 V 51) und nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling>, 125 V 146; Urteil 9C_764/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2; vgl. auch <ref-ruling>) sowie den Rentenanspruch (Art. 28, Art. 29 Abs. 1 IVG) richtig dargelegt. Gleiches gilt zu den bei einer Neuanmeldung analog zur Revision anwendbaren Regeln (<ref-law>; Art. 87 Abs. 2 f. IVV; <ref-ruling> E. 3 S. 132, 117 V 198 E. 3a), zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99) und zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 6 S. 221). Darauf wird verwiesen. 3. Die Vorinstanz hat mit einlässlicher Begründung - auf die verwiesen wird - erwogen, dass die Versicherte gestützt auf das Gutachten des Dr. med. C._ vom 16. Januar 2013 seit November 2012 in der bisherigen Tätigkeit als Pflegeassistentin als auch in einer angepassten Tätigkeit ohne Leistungseinschränkung zu 60 % arbeitsfähig bzw. fähig sei, fünf Stunden pro Tag zu arbeiten. Weiter erkannte die Vorinstanz, dass sie ohne Gesundheitsschaden zu 80 % erwerbstätig wäre und die restlichen 20 % als Freizeit gälten. Dies führe zu einem Invaliditätsgrad von 25 %. Selbst bei Annahme, dass die Versicherte im Gesundheitsfall vollzeitlich als Baumalerin arbeiten würde, resultierte ein rentenausschIiessender Invaliditätsgrad von gerundet 34 %. Die Einwände der Versicherten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern, wie folgende Erwägungen zeigen. 4. Die Versicherte macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) in zweifacher Hinsicht geltend: 4.1. Sie lässt ausführen, der Gehörsanspruch sei verletzt worden, weil sie zum Bericht des Abklärungsdienstes vom 3. Juli 2013 nicht habe Stellung beziehen können. Diesen Bericht verfasste der IV-Abklärungsdienst zu Handen der IV-Stelle gestützt auf die Einwendungen der Versicherten vom 14. Mai 2013 gegen den Vorbescheid vom 11. April 2013. Der Gehörsanspruch im Vorbescheidverfahren richtet sich nach <ref-law> und wird durch <ref-law> konkretisiert. Das rechtliche Gehör in diesem Sinne wurde der Versicherten mit Eröffnung des Vorbescheides gewährt. Diese hat sich am 14. Mai 2013 ausführlich dazu vernehmen lassen können. Der Bericht vom 3. Juli 2013 wurde vom Abklärungsdienst verfasst. Die Vornahme von Abklärungen gehört zum gesetzlichen Pflichtenheft der IV-Stelle (<ref-law>), weshalb der Abklärungsdienst Teil der IV-Stelle selber ist. Beim genannten Bericht handelt es sich demnach um ein internes Dokument, welches die Abteilung Fallmanagement vom Abklärungsdienst angefordert hatte. Der Bericht nimmt einzig auf die Stellungnahme der Versicherten vom 14. Mai 2013 zum Vorbescheid vom 11. April 2013 Bezug. Es wurden darin keine zusätzlichen Abklärungen verarbeitet. Er war daher als Grundlage für die Verfügung vom 16. Juli 2013, mit welcher der Vorbescheid trotz der Einwendungen der Versicherten bestätigt wurde, geeignet. Die IV-Stelle machte den Bericht vom 3. Juli 2013 zum integrierenden Bestandteil dieser Verfügung. Damit wurde dieser auch der Beschwerdeführerin ordentlich eröffnet, und sie hatte die Möglichkeit, dazu im Beschwerdeverfahren Stellung zu beziehen. Einer separaten Eröffnung dieses Berichts an die Versicherte im Rahmen des Verwaltungsverfahrens bedurfte es daher nicht, da dies einem verwaltungsmässigen Leerlauf entsprochen hätte. Er hätte auch, statt als Beilage mit der Verfügung eröffnet zu werden, in dieser selber wiedergegeben werden können. In beiden Fällen bestand kein Anspruch der Versicherten zu einer nochmaligen Stellungnahme. Vielmehr war das Verwaltungsverfahren durch den Erlass der Verfügung abzuschliessen, nachdem das rechtliche Gehör zum Vorbescheid bereits vorgängig gewährt worden war. In diesem Lichte liegt entgegen der Versicherten keine Verletzung des Akteneinsichtsrechts und des Anspruchs auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. Aus dem Urteil 8C_210/2007 vom 15. Mai 2008 E. 5.2 kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. 4.2. Die Versicherte sieht eine Gehörsverletzung auch darin begründet, dass die Vorinstanz die Plädoyernotizen ihres Rechtsvertreters nicht zu den Akten genommen habe. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Die Plädoyernotizen entsprechen zu weit über 90 % wortwörtlich der schriftlich eingereichten Beschwerde. Die wenigen Zusätze betrafen nicht neue Vorbringen, sondern entsprachen einer - kurzen - Vertiefung des bereits schriftlich Vorgebrachten. Dies konnte die Vorinstanz ohne weiteres aufgrund des mündlichen Vortrages der Rechtsvertreters zur Kenntnis nehmen. Das Gericht hat denn auch in der Begründung seines Entscheides auf diese Ausführungen Bezug genommen. 5. 5.1. Die Versicherte wendet weiter ein, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei deshalb verletzt, weil die Haushaltsabklärung vom 19. März 2014 (recte 2013) überfallartig ohne Gewährung irgendwelcher Verfahrens- und Mitwirkungsrechte erfolgt sei. Es gebe keinen Grund, für derartige Abklärungen nicht auch die Verfahrens- und Mitwirkungsrechte anzuwenden, die gemäss <ref-ruling> vom 28. Juni 2011 für medizinische Gutachten gälten, so dass die versicherte Person z.B. geltend machen könne, die Abklärung sei nicht notwendig, sich begleiten lassen könne etc. 5.2. Mit <ref-ruling> wurden bezüglich der Einholung medizinischer MEDAS-Gutachten diverse verfahrensrechtliche Korrektive zur Stärkung der Partizipationsrechte der versicherten Personen eingeführt. 5.2.1. Entgegen der Versicherten ist die Rüge, eine Abklärung sei unnötig, materieller Natur und mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln (<ref-ruling> E. 3.4.1.4 S. 250, 132 V 93 E. 6.5 S. 108). 5.2.2. In <ref-ruling> wurde nicht darüber befunden, ob sich die versicherte Person bei der medizinischen Begutachtung begleiten lassen darf. Diesbezüglich gilt vielmehr die Rechtsprechung, dass die Anwesenheit einer von der versicherten Person frei gewählten Drittperson bei einer ärztlichen Untersuchung im Regelfall nicht zulässig ist, ausser die Gutachterperson erachtet dies im Einzelfall aus medizinischen oder anderen Gründen als notwendig (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 263, 132 V 443; SVR 2008 IV Nr. 18 S. 55 E. 4.5 [I 42/06]). Die Versicherte legt keine Gründe dar, die es rechtfertigen würden, bei der Haushaltsabklärung anders zu entscheiden. Hievon abgesehen ist der formelle Einwand der fehlenden Begleitung bei der Haushaltsabklärung verspätet, da ihn die Versicherte weder in den Einwänden im Verwaltungsverfahren vom 14. Mai und 19. Juni 2013 noch vorinstanzlich vorgebracht hatte (<ref-ruling> E. 5a S. 228; Urteil 2C_501/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4.2). 5.2.3. Im übrigen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was für die Anwendung der in <ref-ruling> statuierten verfahrensrechtlichen Korrektive auch bei der Einholung von Haushaltsabklärungsberichten spräche. 6. 6.1. Die Versicherte macht in der Sache geltend, sie würde im Gesundheitsfall als Baumalerin in einem Vollpensum arbeiten. 6.2. Der Entscheid von IV-Stelle und Vorinstanz erfolgte aufgrund einer umfassenden Beweiswürdigung, nämlich: 6.2.1. Der Angaben der Versicherten gegenüber der Abklärungsperson im Rahmen der Haushaltsabklärung (Bericht vom 5. April 2013). 6.2.2. Der Tatsache, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden mehrere Hobbys hätte. 6.2.3. Des Umstands, dass eine Deckung der Lebenskosten auch mit einem Erwerbseinkommen auf der Basis von 80 % ohne weiteres möglich wäre. Denn dieses hätte im ursprünglich erlernten Beruf als Baumalerin Fr. 52'917.- betragen (80 % des von der Vorinstanz gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerischen Lohnstrukturerhebung [LSE]) für das Jahr 2012 ermittelten Einkommens von Fr. 66'146.85). Nicht auszuschliessen ist aber auch, dass die Versicherte selbst im Gesundheitsfall eine zusätzliche Ausbildung zur Pflegeassistentin gemacht hätte. Denn im Rahmen des Gutachtens der MEDAS, Spital D._, vom 19. Juni 2006 gab sie an, aufgrund der Arbeitsmarktsituation und des unbehaglichen Umfelds in der Baubranche habe sie immer wieder versucht, sich beruflich umzuorientieren; und bei der Haushaltsabklärung vom 19. März 2013 bezeichnete sie die Tätigkeit als Pflegeassistentin als ihren Traumberuf. Diesfalls hätte der Lohn bei 80%iger Anstellung gemäss der Berechnung der IV-Stelle gestützt auf den IK-Auszug im Jahre 2012 Fr. 58'641.- betragen. 6.2.4. Der Tatsache, dass die Versicherte während Jahren vor der Neuanmeldung bei der IV-Stelle am 8. Mai 2012 nicht mehr zu 100 % erwerbstätig war. Zwar trifft ihr Einwand zu, dass sie zu Beginn ihrer Berufstätigkeit - zumindest für kurze Zeit - voll erwerbstätig war; diese Zeit lag jedoch rund 10 Jahre zurück. 6.2.5. Der Erfahrung, dass jüngere, allein stehende Fachkräfte - auch im Gesundheitswesen - in der Regel nicht voll erwerbstätig sind. Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass die E-Mail des Institutsleiters der Stiftung B._ vom 18. März 2014 zu keinem anderen Ergebnis führt. Denn hieraus ergibt sich, dass dort offenbar nur Praktikantinnen zu 100 %, die ordentlichen Mitarbeitenden aber alle in reduziertem Umfang arbeiten. 6.2.6. Dass entgegen den Ausführungen in der Beschwerde über die Statusfrage im früheren Verfahren - Verfügung der IV-Stelle vom 10. September 2008 betreffend den Abschluss der beruflichen Massnahmen - nicht entschieden wurde, da damals gar keine Arbeitsunfähigkeit mehr vorlag und der Status daher keinen Einfluss auf den Entscheid haben konnte. 7. Im übrigen, insbesondere bezüglich der Invaliditätsberechnung, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach kein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultiert (E. 3 hievor). Sie hat namentlich zu Recht erkannt, dass der von der Versicherten zusätzlich erlernte Beruf der Pflegeassistentin nicht dem LSE-Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten), sondern 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) zuzuordnen ist. Soweit die Versicherte einen Abzug vom Tabellenlohn verlangt, weil sie nur noch teilzeitlich arbeiten könne, ist dem entgegenzuhalten, dass die LSE-Statistik 2010 bei Teilzeitarbeit von Frauen im Anforderungsniveau 3 höhere Löhne als bei Vollbeschäftigung ausweist, weshalb kein entsprechender Abzug gerechtfertigt ist (Urteil 8C_712/2012 vom 30. November 2012 E. 4.2.2). 8. Da von weiteren Abklärungen - insbesondere auch von der verlangten Partei- und Zeugenbefragung - keine neuen entscheidrelevanten Ergebnisse mehr zu erwarten sind, ist darauf zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236, 124 V 90 E. 4b S. 94; Urteil 8C_323/2014 vom 23. Juli 2014 E. 4.2.2). Nicht nachvollziehbar ist schliesslich die Berufung der Versicherten auf Art. 35 Ziff. 3 lit. b EMRK, da es hierin um die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Individualbeschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geht. 9. Die unterliegende Versicherte trägt die Gerichtskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. September 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Jancar

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. A._, ressortissant marocain, s'est trouvé en détention préventive du 3 mars 2010 au 3 mars 2011, sous l'inculpation de tentative de meurtre (art. 111 et 22 al. 1 CP), subsidiairement de lésions corporelles graves (<ref-law>), de menaces (<ref-law>) et de possession de stupéfiants (<ref-law>). Il est notamment reproché au prénommé d'avoir, dans la nuit du 26 au 27 février 2010, vers 1h05, participé à l'agression de B._, avec un groupe de sept ou huit personnes armées de couteaux et de pierres. La victime, qui tentait de fuir, aurait reçu au minimum six coups de couteau, dont au moins un à la hauteur des omoplates et dont un aurait tranché son nerf sciatique provoquant une paralysie de sa jambe gauche. Par jugement du 3 mars 2011, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a déclaré A._ coupable de menaces et d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Il l'a condamné à une peine pécuniaire de 360 jours-amende, sous déduction de 367 jours-amende, correspondant à 367 jours de détention avant jugement. En revanche, le Tribunal correctionnel a considéré qu'il "n'a pas pu être démontré au-delà de tout doute raisonnable que [le prénommé] ait agi en qualité de coauteur pour les faits survenus [le 27 février 2010], dans la mesure où il ne peut être établi qu'il était au courant de ce qui se passerait ni qu'il était présent": il l'a acquitté du chef d'accusation de lésions corporelles graves (<ref-law>) et a ordonné sa libération immédiate en vertu de l'art. 231 al. 1 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0). Quant aux co-prévenus du prénommé, ils furent reconnus coupables de lésions corporelles graves et condamnés à des peines allant de 30 mois à 4 quatre ans et 6 mois de privation de liberté. A._ et ses co-condamnés, ainsi que B._ ont chacun formé appel de ce jugement auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Lors de l'audience qui s'est tenue le 29 septembre 2011 en présence des parties, le Président de la Cour de justice a ordonné la délivrance d'un mandat d'amener contre A._ en application de l'<ref-law>. Il ressort du procès-verbal de ladite audience qu'un motif de détention nouveau est apparu en lien avec les charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée (cause 1B_564/ 2011). Par arrêt du 30 septembre 2011, la Cour de justice a notamment reconnu A._ coupable de lésions corporelles graves, de menaces et d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a LEtr. Elle l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre ans, sous déduction de la détention subie avant jugement et a ordonné la mise en détention de A._ pour motifs de sûreté (cause 1B_565/2011). La motivation de ce jugement n'est pas encore parvenue aux parties. B. A._ a déposé un seul recours en matière pénale contre "la décision du Président de la Chambre pénale d'appel et de révision du 29 septembre 2011 ordonnant la délivrance d'un mandat d'amener" (cause 1B_564/2011) et contre la décision de la Cour de justice du 30 septembre 2011 ordonnant sa mise en détention pour des motifs de sûreté (cause 1B_565/2011). Il demande au Tribunal fédéral d'annuler ces deux décisions, d'ordonner sa mise en liberté immédiate et de constater la violation de son droit à recevoir à brève échéance une motivation écrite de la décision ordonnant sa mise en détention. Il conclut subsidiairement au renvoi du dossier à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants, en particulier s'agissant des mesures de substitution susceptibles de parer au risque de fuite invoqué. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. Invitée à se déterminer, la Cour de justice informe, le 17 octobre 2011, que l'arrêt motivé est en cours de rédaction. Le Ministère public s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et conclut à son rejet. Le recourant a répliqué.

Considérant en droit: 1. Le recourant a déposé un seul recours contre deux actes qui concernent sa mise en détention pour des motifs de sûreté. Ces actes opposent les mêmes parties, ont trait à la même affaire et soulèvent des questions juridiques identiques. En outre, une partie des griefs formulés et des conclusions prises se rapporte indifféremment aux deux actes attaqués. Dans ces conditions, l'économie de la procédure justifie que les causes 1B_564/2011 et 1B_565/2011 soient jointes pour être traitées dans un seul et même arrêt (cf. <ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>). 2. Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre la décision de la Cour de justice du 30 septembre 2011 portant sur la mise en détention pour des motifs de sûreté au sens de l'<ref-law>. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours contre cette décision est donc recevable. Vu l'issue du recours contre la décision du 30 septembre 2011 (cf. infra consid. 3), le recours contre le procès-verbal de l'audience du 29 septembre 2011, fût-il recevable, devient sans objet. 3. Le recourant se plaint du fait que la Cour de justice n'a toujours pas communiqué la motivation écrite de sa mise en détention pour des motifs de sûreté durant la procédure d'appel. 3.1 Conformément à l'art. 31 al. 3 Cst., toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable. A teneur de l'<ref-law>, si des motifs de détention n'apparaissent que pendant la procédure devant la juridiction d'appel, la direction de la procédure fait amener immédiatement le prévenu par la police et l'interroge. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que la direction de la procédure de la juridiction d'appel statue dans les 48 heures à compter du moment où le prévenu lui a été amené; sa décision n'est pas sujette à recours. L'<ref-law> s'applique par analogie à la décision de mise en détention pour des motifs de sûreté prise au sens de l'<ref-law> (Marc Forster, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 4 ad art. 232; Daniel Logos, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 22 ad <ref-law>). Or, l'<ref-law> exige que la décision du Tribunal des mesures de contrainte portant sur la détention provisoire soit communiquée immédiatement et verbalement au ministère public, au prévenu et à son défenseur. La décision leur est en outre notifiée par écrit et brièvement motivée en principe dans un délai maximal de trois à quatre jours (Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, n° 5 ad <ref-law>; Daniel Logos, op. cit., n° 14 ad <ref-law>), de deux jours ouvrables (Markus Hug, in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n° 6 ad <ref-law>), voire dans un délai de quelques heures dans des cas simples (Marc Forster, op. cit., n° 5 et 8 ad art. 226). 3.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) l'obligation pour le juge de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). 3.3 En l'espèce, la décision attaquée, datée du 30 septembre 2011, ordonne la mise en détention du recourant pour des motifs de sûreté, sans la motiver. Dans ses déterminations devant le Tribunal de céans, datées du 17 octobre 2011, la Cour de justice indique que l'arrêt est en cours de rédaction. A ce jour, le recourant se trouve en détention pour des motifs de sûreté depuis près d'un mois et aucune motivation de la mise en détention ne lui est parvenue. Il y a donc violation crasse de l'art. 31 al. 3 Cst. et de l'<ref-law> en lien avec l'<ref-law>, lesquels exigent qu'une décision de mise en détention prise durant la procédure d'appel soit brièvement et rapidement motivée. Il ressort certes du procès-verbal de l'audience du 29 septembre 2011 qu'un "motif de détention nouveau [est apparu] en lien avec les charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". Ce paragraphe, puisse-t-il être considéré comme une motivation de la décision du 30 septembre 2011, ne satisfait de toute façon pas aux exigences de motivation de l'art. 29 al. 2 Cst. 3.4 En l'absence d'un état de fait auquel il est possible de rattacher la détermination juridique, faute de renseignements qui permettraient de justifier la mesure litigieuse et surtout de motivation topique, le Tribunal fédéral se trouve dans l'impossibilité de vérifier si les conditions de la mise en détention pour des motifs de sûreté sont réalisées. Cette absence de motivation ne satisfait dès lors pas aux exigences de l'<ref-law>. 3.5 Lorsque le Tribunal fédéral constate que la procédure de mise en la détention n'a pas satisfait aux garanties constitutionnelles ou conventionnelles en cause, il n'en résulte pas obligatoirement que le prévenu doive être remis en liberté (<ref-ruling> consid. 3b p. 64; <ref-ruling> consid. 5g p. 308; <ref-ruling> consid. 5d p. 93). Tel est le cas en particulier lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée est partiellement annulée pour des raisons formelles liées à l'absence de motivation et que l'existence de motifs fondés de mise en détention pour des motifs de sûreté ne peut pas d'emblée être exclue. La conclusion prise en ce sens par le recourant doit donc être rejetée. Pour rétablir une situation conforme au droit, il appartiendra à la Cour de justice de motiver sa décision de mise en détention pour des motifs de sûreté, à réception de cet arrêt et dans le respect des garanties découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 112 al. 1 LTF. 4. Il s'ensuit que le recours doit être admis partiellement, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant. La demande de mise en liberté immédiate est rejetée. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (<ref-law>). Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge de l'Etat de Genève (<ref-law>). Dans ces conditions, sa demande d'assistance judiciaire est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 1B_564/2011 et 1B_565/2011 sont jointes. 2. Le recours est admis partiellement et l'affaire est renvoyée à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève pour motivation de sa décision de mise en détention pour des motifs de sûreté, à réception de cet arrêt. 3. La demande de mise en liberté immédiate est rejetée. 4. L'Etat de Genève versera au recourant une indemnité de 2'000 francs, à titre de dépens. 5. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 6. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 27 octobre 2011 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

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de

Sachverhalt: A. Die 1998 gegründete X._ AG (ehemals F._ AG; nachfolgend auch: die Gesellschaft) betreibt ein Hotel in G._. Sie verfügt über ein voll liberiertes Aktienkapital von 5 Millionen Franken, an welchem die L._ AG zu 90% und M._ zu 10% beteiligt waren. Wegen schwerer statischer Baumängel wurde der Betrieb des Hotels unmittelbar nach dessen Eröffnung im Jahr 2000 wieder eingestellt. Die Hauptaktionärin finanzierte die nötig gewordene aufwendige Sanierung, indem sie noch einmal - wie für die ursprünglichen Baukosten - rund 25 Millionen Franken investierte. Diese Mittel stellte sie der Gesellschaft in Form von Darlehen (Stand Ende 2002: Fr. 48'322'085.--) zur Verfügung. So entstand bei der Gesellschaft ein Bilanzverlust von Fr. 45'094'430.-- und - nach Verrechnung mit dem Aktienkapital - eine Überschuldung von Fr. 40'094'430.--. Um den Konkurs zu vermeiden, erklärte sich die Hauptaktionärin zu einem Rangrücktritt im vollen Umfang ihrer Darlehen bereit. Im Hinblick auf einen Rechtsstreit mit dem Minderheitsaktionär wurde von einem förmlichen Forderungsverzicht und damit von der finanziellen Gesundung der Gesellschaft vorläufig abgesehen. Die betreffenden Massnahmen wurden erst 2004 durchgeführt. Im Jahr 2006 nahm das Hotel seinen Betrieb wieder auf. Bilanz per 31.12.2000 31.12.2001 31.12.2002 Bilanzverlust in Mio (gerundet) 22,8 41,2 45,0 Aktienkapital in Mio 5,0 5,0 5,0 Überschuldung in Mio (gerundet) 17,8 36,2 40,0 Aktiven in Mio (gerundet) 18,8 7,2 8,8 Verzinste Schulden in Mio (gerundet) 35,8 42,2 48,3 B. Entgegen der Selbstschatzung der Gesellschaft qualifizierte die Kantonale Steuerverwaltung Wallis die Darlehen der Hauptaktionärin für die Staatssteuer 2002 in der Höhe von Fr. 37'151'240.-- als verdecktes Eigenkapital und setzte das steuerbare Kapital dementsprechend auf Fr. 42'151'240.-- fest. Auf Einsprache der Gesellschaft hin wurde das verdeckte Eigenkapital auf Fr. 26'048'815.-- reduziert. Eine gegen den Einspracheentscheid gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis mit Urteil vom 23. Januar 2008 ab und verweigerte eine Verrechnung des Verlustvortrages mit dem verdeckten Eigenkapital. C. Am 1. April 2008 hat die X._ AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der Steuerrekurskommission aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Namentlich der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gebiete, von einer Kapitalbesteuerung vollumfänglich abzusehen. Die Kantonale Steuerverwaltung Wallis beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Kantonale Steuerrekurskommission und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben auf eine Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Eingabe richtet sich gegen einen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss <ref-law> liegt nicht vor. Aufgrund der geänderten Bestimmungen über die Rechtspflege im Kanton Wallis entscheidet die Steuerrekurskommission über Beschwerden hinsichtlich der Staatssteuer als letzte kantonale Instanz (Art. 150 Abs. 2 des Steuergesetzes vom 10. März 1976, in der Fassung gemäss Gesetz betreffend die Änderung der Rechtspflegeordnung vom 9. November 2006). Die Verfahrensänderungen finden mit Inkraftsetzung des Gesetzes auf den 1. Juli 2007 auf hängige Verfahren sofort Anwendung (IX. Abschnitt Ziff. 7 des Gesetzes vom 9. November 2006). Der angefochtene Entscheid erweist sich daher als letztinstanzlich und unterliegt demzufolge der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. Art. 82 Abs. 1 lit. a und 86 Abs. 1 lit. d BGG, siehe auch Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). 1.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). 1.3 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Die vorliegende Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen nicht vollumfänglich; soweit das nicht der Fall ist, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.4 Die Beschwerdeführerin beantragt nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Sie verlangt aber keinen Entscheid in der Sache selbst (im Sinne von <ref-law>, was nach <ref-ruling> E. 1.5 S. 190 ff. selbst bei einer Beschwerde gemäss Art. 73 StHG möglich wäre). Ein solcher Antrag ist zulässig und führt praxisgemäss dazu, dass es im Ermessen des Bundesgerichts steht, ein reformatorisches oder nur ein kassatorisches Urteil zu fällen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 414 f.). 2. 2.1 Gemäss Art. 94 StG/VS und Art. 29 Abs. 1 StHG ist Gegenstand der Kapitalsteuer das Eigenkapital. Nach Art. 95 Abs. 1 StG/VS und Art. 29 Abs. 2 lit. a StHG besteht das steuerbare Eigenkapital der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften aus dem einbezahlten Grund- oder Stammkapital, den offenen und den aus versteuertem Gewinn gebildeten Reserven. Art. 96 Abs. 1 StG/VS und Art. 29a StHG halten weiter fest, dass das steuerbare Eigenkapital der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften sich um jenen Teil des Fremdkapitals erhöht, dem wirtschaftlich die Bedeutung von Eigenkapital zukommt. Auf diese Bestimmungen hat sich die Vorinstanz gestützt, um die hier massgeblichen Aktionärsdarlehen zu einem beträchtlichen Teil als verdecktes Eigenkapital zu qualifizieren und den ausgewiesenen Bilanzverlust der Gesellschaft nicht zur Verrechnung zuzulassen. Darin sieht die Beschwerdeführerin namentlich einen Verstoss gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. 2.2 Im Bereich der Steuern wird das allgemeine Gleichbehandlungsgebot von <ref-law> insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert (<ref-law>). Der erste Grundsatz verlangt, dass alle Personen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Ausnahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind unzulässig. Nach dem zweiten Prinzip sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbelastungen führen. Drittens müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig besteuert werden; die Steuerbelastung hat sich nach den ihnen zur Verfügung stehenden Wirtschaftsgütern und ihren persönlichen Verhältnissen zu richten (vgl. u.a <ref-ruling> E. 2 S. 251 f.; 133 I E. 6.1 S. 215 f.; StE 2003 B 21.1 Nr. 11 E. 3.2; je mit Hinweisen). 2.3 Die Steuergesetze der meisten Kantone enthalten eine Bestimmung, wonach bei der Kapitalsteuer mindestens das einbezahlte Grund- oder Stammkapital steuerbar ist, und zwar selbst dann, wenn ein Unternehmen keinen Gewinn erzielt oder sogar das investierte Kapital von den bestehenden Aktiven nicht mehr gedeckt wird (vgl. Botschaft zur Reform der Unternehmensbesteuerung 1997, BBl 1997 II 1181). Eine solchermassen festgesetzte Kapitalsteuer wird zur (reinen) Objektsteuer, welche sich nicht mehr an den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln der Gesellschaft (bzw. am effektiven Unternehmensvermögen) orientiert und insoweit nicht mehr mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit übereinstimmt (vgl. u.a. Ernst Blumenstein/Peter Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 280; Werner A. Schmid, Die Besteuerung der juristischen Personen, insbesondere der Kapitalgesellschaften, in: Ernst Höhn/Peter Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Bern 1993, S. 235; Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, 9. Aufl., Bern 2002, Bd. I, Rz. 5 zu § 19, S. 289; Bernhard Zwahlen, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/1], Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel 2002, Rz. 3 zu Art. 29/Art. 29a StHG; Felix Schalcher, Die Sanierung von Kapitalgesellschaften im schweizerischen Steuerrecht, Bern 2008, Rz. 489 S. 227 f. u. Rz. 507 S. 235). Im Steuergesetz des Kantons Wallis fehlt - wie übrigens im Harmonisierungsgesetz (vgl. Schmid, a.a.O., S. 235) - eine solche Ermächtigung zur Mindestbesteuerung; sie ist nur in Art. 28 Abs. 1 des Ausführungsreglementes vom 25. April 1976 zum Steuergesetz (GS 642.100, AR VS) enthalten. Auf Gesetzesstufe lässt sie sich allenfalls aus Art. 95 Abs. 2 StG/VS ableiten, wonach sich bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften in Liquidation das steuerbare Eigenkapital nach dem Reinvermögen zu Beginn der Steuerperiode richtet. Wird aber erst im Liquidationsfall auf das Nettovermögen abgestellt, so ergibt sich daraus umgekehrt, dass eine Mindestbesteuerung ansonsten statthaft ist, je nachdem sogar bei Bilanzverlust. Ob bzw. inwieweit eine solche Regelung verfassungs- bzw. bundesrechtskonform ist (und namentlich mit dem Legalitätsprinzip im Einklang steht), muss hier nicht geprüft werden, weil es in der Beschwerde zu diesem Punkt an einer rechtsgenügend vorgebrachten Rüge fehlt (vgl. dazu oben E. 1.3). 2.4 Im Folgenden geht es nur noch um die Aktionärsdarlehen, welche die Vorinstanz insoweit der Kapitalsteuer unterworfen hat, als sie ihnen gemäss Art. 29a StHG und Art. 96 Abs. 1 StG/VS wirtschaftlich die Bedeutung von Eigenkapital beigemessen hat. 2.4.1 Vor der Einführung einer ausdrücklichen Regelung im Harmonisierungsgesetz und in der kantonalen Steuergesetzgebung konnte eine solche Ausdehnung der Kapitalbesteuerung auf - obligationenrechtlich als Fremdmittel gestaltete - Aktionärdarlehen nur dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen einer Steuerumgehung erfüllt waren (vgl. u.a. <ref-ruling> E. 5e S. 259 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 100; siehe auch KLAUS A. VALLENDER, Aktionärsdarlehen als Steuerumgehung?, in: MARKUS REICH/MARTIN ZWEIFEL [HRSG.]: Das schweizerische Steuerrecht - eine Standortbestimmung [Festschrift Zuppinger], Bern 1989, 433 ff.; NICO BURKI, Das verdeckte Eigenkapital im schweizerischen Steuerrecht, Bern 1984, S. 71 ff. u. 112 ff.). Die neue Gesetzeslage macht das nicht mehr notwendig. Vielmehr wird nun aufgrund eines Drittvergleichs geurteilt, d.h. es wird - unter Würdigung aller konkreten Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte - geprüft, ob eine unangemessen hohe, nicht marktkonforme Fremdfinanzierung durch den Anteilsinhaber (oder eine diesem nahestehende Person) vorliegt, die auf seine Stellung als Anteilsinhaber zurückzuführen ist und eine Minderung der Steuerbelastung zur Folge hat. Es fragt sich also, ob die Gesellschaft von ihrem Anteilsinhaber verzinsliche Darlehen in einem Umfang aufnimmt, welche unter sonst gleichen Verhältnissen von einem unabhängigen Dritten, insbesondere Banken, nicht erhältlich wären. Insoweit rechtfertigt sich eine Qualifizierung als verdecktes Eigenkapital (vgl. RDAF 2007 II 239 E. 4.2; ULYSSES VON SALIS-LÜTOLF, Verdecktes Eigenkapital - warum der Drittvergleich im Steuerrecht nichts wirtschaftlich Bedeutendes vermittelt, ZSR 2002 I 171 ff.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, a.a.O., Rz. 10-11 zu § 19, S. 490 ff.; SCHMID, a.a.O., S. 235 f.). 2.4.2 Der von der Beschwerdeführerin einwandfrei ausgewiesene Bilanzverlust übersteigt den umstrittenen Teil der Darlehen auf jeden Fall. Weiter sind weder offene noch stille Reserven vorhanden, mit denen der Verlust sonst noch verrechnet werden könnte. Unter den gegebenen Umständen ist vorliegend die Frage, ob verdecktes Eigenkapital vorliegt, nur dann zu beantworten, wenn die Qualifizierung als verdecktes Eigenkapital von vornherein eine Verrechnung mit dem Verlustvortrag ausschliesst, im Sinne einer vollumfänglichen Gleichstellung mit dem einbezahlten Grundkapital und einer zwingenden Erfassung durch die Mindestbesteuerung. 2.5 Die Vorinstanz hat einen solchen ausnahmslosen Ausschluss der Verlustverrechnung mit verdecktem Eigenkapital angenommen. Dafür macht sie zwei Argumente geltend, die aber beide nicht zu überzeugen vermögen: 2.5.1 Zum einen stützt sie ihre Auffassung auf die Ziffer 3.3 des Kreisschreibens der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. Juni 1997 betreffend verdecktes Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften (ASA 66 293 ff., insb. 295), die wie folgt lautet: "Die Umqualifizierung von Fremdkapital in verdecktes Eigenkapital ist rein steuerrechtlich bedingt und hat das Ziel, die auf dem Fremdkapital bezahlten Zinsen nicht als abzugsfähigen Aufwand, sondern als verdeckte Gewinnausschüttung und somit wie Dividenden zu behandeln. Daraus folgt, dass das verdeckte Eigenkapital dem einbezahlten Grund- und Stammkapital und nicht den Reserven gleichzusetzen ist. Ein allfälliger Verlustvortrag kann demnach nur mit Reserven, nicht aber mit dem um das verdeckte Eigenkapital erhöhten einbezahlten Grund- und Stammkapital verrechnet werden" (im gleichen Sinne: XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3. Aufl., Basel 2007, Rz. 10 zu § 11, S. 228). Das Kreisschreiben kann aber für den vorliegenden Fall schon deshalb nicht unbesehen übernommen werden, weil es noch von einer früheren Rechtslage ausgeht, namentlich der renditeabhängigen Ertragsbesteuerung mit Dreistufentarif. Mit der Abkehr von der Besteuerung nach der Ertragsintensität, dem Übergang zum Proportionaltarif und der Abschaffung der Kapitalsteuer durch das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Reform der Unternehmensbesteuerung 1997 (AS 1998 669) ist der von der Vorinstanz zitierte Teil des Kreisschreibens für die direkte Bundessteuer nicht mehr relevant und auch in Kantonen, die - wie der Kanton Wallis (vgl. Art. 89 StG VS) - keine Besteuerung nach der Ertragsintensität kennen, nicht mehr uneingeschränkt anwendbar. Weiter lässt die Berufung auf das Kreisschreiben hier wesentliche Unterschiede zwischen der Ertrags- und der Kapitalsteuer ausser Acht. Bei der Besteuerung des Gesellschaftsgewinns geht es vor allem darum, eine ungerechtfertigte Minderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung zu vermeiden, weshalb grundsätzlich abzugsfähige Zinsen auf Darlehen des Kapitalgebers als verdeckte Gewinnausschüttungen qualifiziert werden (vgl. dazu u.a. RDAF 2007 II 239 E. 4). Bei der Kapitalsteuer hingegen gilt es zu verhindern, dass die Gesellschaft durch eine unangemessen hohe Fremdfinanzierung die Kapitalsteuer reduziert; dabei ist der Aspekt der Verzinsung nicht mehr (allein) ausschlaggebend (vgl. u.a. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, a.a.O., Rz. 10 zu § 19, S. 490 ff.). Innerhalb des Bereichs der Kapitalbesteuerung sind zudem verschiedene Einzelsachverhalte auseinanderzuhalten, z.B. je nachdem ob Verluste vorhanden sind oder nicht. Diesen Gesichtspunkten hat der angefochtene Entscheid nicht (genügend) Rechnung getragen. 2.5.2 Zum anderen vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass erst nach dem in Aussicht genommenen Forderungsverzicht Reserven vorhanden gewesen wären, die eine Verrechnung mit Verlustvorträgen zugelassen hätten. Zwar ist richtig, dass nach einem Forderungsverzicht Reserven vorliegen, die eine Verlustverrechnung auf jeden Fall ermöglichen. Daraus darf aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, eine solche Verrechnung sei ausgeschlossen, solange die Darlehen formell noch bestehen (wenn auch mit Rangrücktritt). Indem die Steuerbehörde das Fremd- in Eigenkapital umqualifiziert, weicht sie ohnehin von der Handelsbilanz ab und nimmt eine rein steuerrechtlich motivierte Korrektur vor. Damit erweist es sich aber als methodendualistisch und somit widersprüchlich, die Verlustverrechnung unter Berufung auf die fehlende Übereinstimmung mit der Handelsbilanz zu verweigern (vgl. zum Methodendualismus ebenfalls StR 60/2005 861). 2.5.3 Es ist auch sonst nicht dargetan oder ersichtlich, inwiefern eine Qualifizierung als verdecktes Eigenkapital eine Verlustverrechnung in jedem Fall zwingend ausschliessen müsste. Eine Verrechnung ist zumindest unter den hier gegebenen Umständen zuzulassen. Das gilt umso mehr, als schon die steuerliche Erfassung des nicht mehr effektiv vorhandenen Grundkapitals von einer strikten Ausrichtung auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit abweicht. Dieser Punkt muss zwar - wie hervorgehoben (vgl. oben E. 2.3) - nicht weiter geprüft werden. Jedoch darf die Mindestbesteuerung ohne Verrechnungsmöglichkeit nicht noch durch eine extensive Auslegung des Begriffs "einbezahltes Grund- oder Stammkapital" beträchtlich ausgedehnt werden. Eine solche Auslegung würde vorliegend, trotz einer massiven Überschuldung von rund 40 Millionen Franken, zu einer zusätzlichen Kapitalsteuer von gegen 130'000 Franken auf nicht vorhandenem Eigenkapital führen, was weder wirtschaftlich sachgerecht noch rechtskonform sein kann (im gleichen Sinn die Lösungen - in Gesetz bzw. Praxis - verschiedener vergleichbarer Kantone, so z.B. Art. 103 des Steuergesetzes des Kantons Neuenburg vom 21. März 2000; Luzerner Steuerbuch Bd. 2 zu § 91 Nr. 1 Ziff. 2; Zuger Steuerbuch, Erläuterungen zu § 73 Ziff. 2; StR 60/2005 857 ff.; StE 1989 B 73.12 Nr. 6; zustimmend: Schalcher, a.a.O., Rz. 490 S. 228 u. 497-502 S. 230 ff.; Burki, a.a.O., S. 154 f.). Daran ändert auch der von der Hauptaktionärin zugestandene Rangrücktritt im Sinne von Art. 725 Abs. 2 Satz 2 in fine OR nichts, sei es in Bezug auf eine allfällige Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital oder aber hinsichtlich der Zulässigkeit einer Verlustverrechnung. Zumindest unter den hier gegebenen Umständen hat der Rangrücktritt nicht zur Folge, dass die als Fremdmittel ausgestaltete Finanzierung uneingeschränkt mit dem einbezahlten Aktienkapital gleichzustellen und der Mindestbesteuerung ohne Verrechnungsmöglichkeit zu unterwerfen wäre (im gleichen Sinne: Schalcher, a.a.O., Rz. 502 S. 233; siehe dazu weiter: Bernhard Zwahlen, Der Rangrücktritt aus steuerlicher Sicht, ST 1988 117 ff.; Peter Reinarz, Die Unternehmens-Sanierung im Lichte des Aktien- und des Steuerrechtes, AJP 1997 443 ff., 448; Peter Athanas, Steuerliche Aspekte von Sanierungen, in: Vito Roberto (Hrsg.), Sanierung der AG, Zürich 2003, S. 203; von Salis-Lütolf, a.a.O., S. 180 f.). 3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist; der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, das steuerbare Kapital für die Steuerperiode 2002 auf 5 Millionen Franken festzusetzen und die Sache zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu fünf Sechsteln dem Kanton Wallis, der Vermögensinteressen verfolgt, und zu einem Sechstel der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Zudem hat der Kanton Wallis der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist; das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 23. Januar 2008 wird aufgehoben und das steuerbare Kapital für die Steuerperiode 2002 auf 5 Millionen Franken festgesetzt. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Steuerrekurskommission zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden im Betrag von Fr. 3'750.-- dem Kanton Wallis und im Betrag von Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Der Kanton Wallis hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Steuerverwaltung des Kantons Wallis, der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. November 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Matter

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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it

Fatti: A. B.A._ era proprietario di due fondi a Minusio: uno, confinante alla pubblica via, è adibito a parcheggio, mentre sull'altro è situata una casa. Questo mappale è al beneficio di una servitù di passo - oggetto di diverse procedure giudiziarie - che lo collega al parcheggio. Il 1° marzo 1999 B.A._ ha spedito alla società X._ una lettera in cui ha esternato la sua intenzione di donarle i due fondi, ma di voler continuare ad utilizzare la casa situatavi dietro pagamento di un modesto corrispettivo. In tale scritto menzionava pure i conflitti giudiziari con i vicini concernenti il diritto di passo, si lamentava di non poter giungere in modo sicuro dal parcheggio alla casa e rilevava che la donataria avrebbe potuto far valere che il passo doveva essere allestito in modo tale che ciò fosse invece possibile. Il 15 marzo 1999 è stato firmato l'atto pubblico concernente la donazione immobiliare. Il 12 aprile seguente il donante e la società X._ hanno concluso un contratto di locazione in base al quale il primo poteva utilizzare i fondi donati corrispondendo una pigione annua di fr. 2'000.--. Subito dopo B.A._ ha lamentato più volte che l'arredo del noto diritto di passo, che congiungeva il parcheggio all'immobile, non gli permetteva di raggiungere l'edificio e ha chiesto l'intervento della donataria per la sistemazione del sentiero. La società X._, dopo aver invano cercato di trovare una soluzione alla questione, ha comunicato il 31 gennaio 2001 di non poter più soddisfare le richieste del suo inquilino. B. Con petizione 31 gennaio 2002 B.A._ ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città la società X._, chiedendo la revoca della donazione. Il Pretore ha accolto la petizione con sentenza 9 gennaio 2009 e ha condannato la convenuta a sottoscrivere il contratto di riconsegna dei fondi ad A.A._, subentrata in causa al marito morto il 21 gennaio 2004. C. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto con sentenza 4 marzo 2011 l'appello presentato dalla società X._. La Corte cantonale ha dapprima spiegato perché era data la legittimazione attiva della vedova, subentrata in causa al marito deceduto, e perché questa non commette un abuso di diritto continuando a far valere la prestazione di restituzione. Ha poi considerato che la donazione in discussione era gravata dall'onere, accettato per atti concludenti ma non adempiuto dalla donataria, di risolvere la questione relativa all'agibilità del diritto di passo. I Giudici cantonali hanno terminato la loro sentenza concordando con la donataria che tale onere necessitava della forma dell'atto pubblico e hanno ritenuto che l'inadempienza del requisito di forma non aveva, come invece sostenuto dall'appellante, unicamente per conseguenza l'invalidità dell'onere, ma comportava la nullità dell'intero negozio giuridico. D. Con ricorso in materia civile del 13 aprile 2011 la società X._ postula, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, la riforma della sentenza cantonale nel senso che la petizione sia respinta. Nel prolisso gravame emerge segnatamente il rimprovero mosso alla Corte cantonale di essere incorsa in un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, o subordinatamente in una violazione degli art. 1 e 18 CO, per aver ritenuto che il donante avesse inteso gravare la donazione con un onere che è stato accettato dalla ricorrente. Quest'ultima sostiene pure che i Giudici di appello hanno violato gli art. 11, 20, 31 e 249 CO, non limitando le conseguenze del vizio di forma al contestato onere. Con osservazioni 15 giugno 2011 A.A._ ritiene il ricorso infondato, rilevando segnatamente la sua natura appellatoria. Il 22 giugno 2011 la Presidente della Corte adita ha conferito effetto sospensivo al gravame e, su richiesta delle parti che avevano avviato delle trattative per comporre bonalmente la vertenza, ha sospeso la causa con decreto 5 settembre 2011. Il 25 ottobre 2011 il patrocinatore dell'opponente ha comunicato il fallimento delle trattative e ha invitato il Tribunale federale ad emanare la sua sentenza.

Diritto: 1. Interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile di carattere pecuniario il cui valore litigioso supera fr. 30'000.-- (art. 72 cpv. 1 e 74 cpv. 1 lett. b LTF), il ricorso in materia civile è ricevibile. 2. Considerato il tenore dell'impugnativa, prima di chinarsi sulle argomentazioni ivi sollevate, occorre ribadire i principi applicabili all'esame di un ricorso in materia civile. 2.1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, se gli errori giuridici non sono addirittura evidenti e tenuto conto dell'obbligo di motivazione del ricorso, esso esamina in linea di principio unicamente le censure di cui si prevale il ricorrente. Non è in ogni caso tenuto, come un'autorità di prima istanza, ad esaminare tutte le questioni di diritto che si pongono, se queste non vengono più proposte in questa sede (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, l'atto ricorsuale deve contenere le conclusioni della parte ricorrente e i motivi su cui esse si fondano. Nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Ciò significa che il ricorrente deve almeno confrontarsi brevemente con i considerandi della sentenza impugnata, pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2.1). Quando viene fatta valere la violazione di diritti fondamentali le esigenze di motivazione sono più severe: giusta l'<ref-law> il Tribunale federale esamina simili censure soltanto se il ricorrente le solleva e motiva in modo circostanziato (<ref-ruling> consid. 2.5). Per lamentare con un'ammissibile censura la violazione del divieto dell'arbitrio non è segnatamente sufficiente formulare una critica meramente appellatoria (<ref-ruling> consid. 2.8) e contestare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, nella quale l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 3). 2.2 In linea di principio il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>) e può scostarsene o completarlo unicamente se è stato effettuato in violazione del diritto nel senso dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni (<ref-law>). Poiché la definizione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella dell'arbitrio (<ref-ruling> consid. 1.2.2) e configura a sua volta la violazione di un diritto fondamentale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1), valgono le accresciute esigenze di motivazione poste dall'<ref-law>. Giova rammentare che, per giurisprudenza invalsa, l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata per violazione dell'<ref-law> solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 4, con rinvii). Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio potere discrezionale - incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1.2 pag. 62; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1). 2.3 In concreto, l'impugnativa in cui argomenti di diritto e di fatto si accavallano, disattende ampiamente le esigenze di motivazione suesposte. Tali esigenze non sono infatti palesemente soddisfatte dalle numerose aggiunte - sparse in tutto il ricorso - alla fattispecie accertata nella sentenza impugnata, senza che venga nemmeno abbozzata una censura di arbitrio. L'impugnativa non rispetta poi nemmeno i requisiti di motivazione previsti dall'<ref-law>, laddove la ricorrente, affermando che si tratterebbe di questioni rilevabili d'ufficio, si rimette "al controllo di codesto Alto Tribunale" per quanto attiene alla dettagliata argomentazione con cui la Corte cantonale ha riconosciuto la legittimazione attiva dell'opponente e ha escluso un abuso di diritto. 3. 3.1 La Corte cantonale ha accertato che il donante aveva espresso mediante la lettera del 1° marzo 1999 indirizzata alla notaia - all'epoca sua patrocinatrice nell'ambito delle cause concernenti il diritto di passo, membro del comitato della convenuta e redattrice del rogito - non solo il desiderio di procedere ad una donazione, ma pure l'intenzione di continuare a usufruire del relativo immobile. I Giudici cantonali hanno poi indicato che in tale lettera il donante aveva scritto che la donataria avrebbe potuto far valere che l'accesso al fondo doveva essere allestito in modo tale da permettere, contrariamente a ciò che era il caso, all'inquilino di percorrere senza pericolo il tratto parcheggio-casa. Essi hanno dedotto da questa aggiunta un'ulteriore conferma della volontà del donatore di continuare ad utilizzare l'abitazione, richiedendo l'intervento della donataria per risolvere i problemi legati all'accesso. 3.2 La ricorrente non contesta il contenuto della citata lettera, ma sostiene che la Corte cantonale sarebbe incorsa in un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, deducendo da tale missiva che la donazione fosse gravata da un onere, che prevedeva la sistemazione del diritto di passo. Essa ritiene che il donante si sarebbe segnatamente limitato ad enunciare i vantaggi connessi a una donazione. 3.3 Con la sua critica dell'interpretazione del testo della lettera in discussione, la ricorrente trascura che la Corte cantonale non si è limitata ad accertare la volontà del donante sulla base del solo testo della missiva, ma si è pure servita di altre circostanze risultanti dagli atti, quali l'importanza per il donante - sottolineata dalle diverse procedure giudiziarie incoate - di poter accedere dal parcheggio alla casa attraverso un passo pedonale allestito in modo conforme alle sue esigenze e i diversi ruoli - sua patrocinatrice nonché membro del comitato della donataria - rivestiti della notaia a cui è stata spedita la comunicazione. Giova inoltre osservare che la ricorrente - a giusta ragione - non contesta che il donante aveva espresso la volontà di poter continuare ad usufruire dell'abitazione, ma non fornisce alcuna spiegazione sul perché quest'ultimo sarebbe improvvisamente stato disposto a rinunciare ad un accesso sicuro all'edificio. In queste circostanze non è affatto arbitrario ritenere, come fatto dalla Corte cantonale, che la formulazione utilizzata nello scritto in discussione non esprimesse un semplice auspicio: segnatamente l'uso del condizionale, rilevato nel gravame, pare in concreto essere dettato da ragioni di cortesia. La ricorrente non formula un'ammissibile censura dal profilo dell'<ref-law>, che oltrepassa una semplice lettura in chiave appellatoria di alcune risultanze probatorie, nemmeno quando, invocando una violazione dell'<ref-law>, afferma che il donante non era uno sprovveduto e che questi, se avesse effettivamente avuto intenzione di gravare la donazione, avrebbe fatto menzionare l'onere nel rogito. 4. 4.1 La Corte cantonale ha poi dedotto che la donataria aveva accettato il predetto onere dal fatto che essa ha dato seguito subito dopo la stipula della donazione alle summenzionate richieste del donante, sottoscrivendo con quest'ultimo un contratto di locazione ed attivandosi per sistemare il diritto di passo. I Giudici cantonali hanno aggiunto che da tali atti il donante poteva ritenere accettato in virtù del principio dell'affidamento quanto proposto nello scritto del 1° marzo 1999. 4.2 La ricorrente contesta di aver accettato l'onere, afferma che il suo agire era semplicemente dettato dalla gratitudine e ritiene che la pronunzia impugnata contiene "un crasso errore di applicazione del principio dell'affidamento", perché la Corte cantonale si è basata su fatti successivi al rogito. 4.3 Nella fattispecie, sebbene abbia menzionato nella propria sentenza il principio dell'affidamento, la Corte cantonale si è basata su fatti posteriori alla firma del rogito per determinare - con un'interpretazione soggettiva, che prevale su quella oggettiva (<ref-ruling> consid. 4.1) - la reale volontà delle parti. Infatti, in base alla giurisprudenza, da tali atti può essere dedotta la portata realmente attribuita dalle parti al loro accordo (<ref-ruling> consid. 2.3 pag. 680 con rinvio). Ora, l'accertamento di tale volontà è di natura fattuale (<ref-ruling> consid. 3c pag. 136 con rinvii), motivo per cui in linea di principio vincola il Tribunale federale. Esso può unicamente essere validamente contestato alle condizioni previste dall'<ref-law> e con una motivazione conforme all'<ref-law>, ciò che la ricorrente con la sua argomentazione apodittica e appellatoria omette di fare. 5. I Giudici cantonali non hanno nemmeno seguito l'argomentazione della convenuta secondo cui l'edificio donato sarebbe stato perfettamente accessibile e non vi sarebbe quindi stato alcun onere inadempiuto. Essi hanno dapprima ritenuto l'appello inammissibile su questo punto, perché, limitandosi a trascrivere l'allegato conclusionale prodotto in prima istanza, l'appellante non formulava critiche dirette contro il giudizio pretorile e hanno poi pure considerato infondata l'argomentazione ripresa nel rimedio giuridico, poiché - come risultava segnatamente dalla perizia giudiziaria - il passo non era allestito in modo conforme alle regole dell'arte. Ora, quando, come in concreto, la sentenza impugnata si fonda su due motivazioni alternative e indipendenti, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a dimostrare che ognuna di esse viola il diritto (<ref-ruling> consid. 6.3). Nella fattispecie la ricorrente accenna unicamente alla prima delle due suddette considerazioni della sentenza impugnata quando avverte di riprendere "alcuni passaggi delle precedenti comparse scritte" e auspica che questo Tribunale "non abbia ad incorrere nel super-formalismo eccessivo della Corte cantonale (cfr. sentenza CCA. cons. 11) che ha passato in rassegna paragrafo per paragrafo le conclusioni e l'atto di appello". Con una siffatta argomentazione la ricorrente nemmeno tenta di formulare una censura, che soddisfa le condizioni previste dall'<ref-law>, per dimostrare che i Giudici cantonali sarebbero caduti nell'arbitrio per aver ritenuto l'appello insufficientemente motivato con riferimento alle esigenze poste dal diritto processuale cantonale. Così stando le cose, non occorre nemmeno chinarsi sulle critiche, peraltro di natura appellatoria, dirette contro la motivazione abbondanziale della sentenza cantonale concernente l'arredo della servitù. 6. 6.1 La Corte cantonale ha infine concordato con la qui ricorrente che nella fattispecie l'onere in discussione avrebbe dovuto rivestire la forma dell'atto pubblico. I Giudici cantonali hanno però ritenuto che - contrariamente a quanto sostenuto dalla convenuta - il mancato adempimento del predetto requisito di forma ha per conseguenza la nullità dell'intero contratto e non solo quella del contestato onere, perché questo era per il donatore una condizione imprescindibile, senza la quale egli non avrebbe stipulato la donazione. 6.2 Anche in questa sede la ricorrente afferma che l'onere avrebbe dovuto essere incluso nell'atto pubblico, ma rimprovera all'ultima istanza cantonale di aver rilevato d'ufficio la nullità della donazione invece di essersi limitata a considerare che il vizio di forma rendeva unicamente nullo l'onere. La predetta argomentazione ricorsuale si rivela di primo acchito in parte inammissibile per la sua carente motivazione, atteso che la ricorrente non menziona alcuna norma del diritto procedurale ticinese che precluderebbe al giudice la facoltà di tenere conto d'ufficio della nullità dell'atto (sentenza 4A_556/2009 del 3 maggio 2010 consid. 3.1). Giova inoltre ricordare che in concreto la violazione del requisito di forma è pacifica e che la ricorrente non è riuscita a validamente censurare la constatazione dei Giudici cantonali secondo cui tale onere non è stato adempiuto (supra consid. 5), motivo per cui la pretesa "sanatoria del vizio di forma a seguito dell'adempimento del contratto" non entra in linea di conto. Per quanto concerne più specificatamente le conseguenze del vizio di forma, è opportuno osservare che giusta l'<ref-law>, se il contratto è viziato solo in alcune parti, queste soltanto sono nulle, ove non si debba ammettere che senza la parte nulla esso non sarebbe stato conchiuso. Ora, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, la Corte cantonale non ha "automaticamente" annullato la donazione, ma ha ritenuto, riferendosi alla corrispondenza agli atti e alla pluriennale disputa su questo tema con i vicini, che il donante non avrebbe concluso il negozio giuridico, se la ricorrente non si fosse assunta l'onere di sistemare il noto passo pedonale. Questa determinazione dell'ipotetica volontà del donante non viola il diritto federale e rende del tutto inconferenti le disquisizioni ricorsuali sui termini entro i quali può essere fatto valere un errore essenziale, sul "favor negotii" e sulle condizioni previste dal Codice delle obbligazioni per la revoca di una donazione. 7. Da quanto precede discende che il ricorso, nella ridotta misura in cui risulta ammissibile, si appalesa infondato e come tale va respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 6'000.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 7'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

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nan

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fr

Faits: A. Par ordonnance datée du 10 décembre 2009 et expédiée le 11 décembre suivant, le Procureur général de la République et canton de Genève a reconnu X._ coupable de diffamation et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 70 fr. le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de 700 fr., la peine privative de liberté de substitution ayant été fixée à 10 jours. A l'échéance du délai de garde intervenue le 19 décembre 2009, l'ordonnance a été retournée à l'expéditeur avec la mention « non réclamé ». X._ a formé opposition à l'ordonnance de condamnation par courrier daté du 27 octobre 2010 et expédié le 29 octobre 2010, expliquant n'avoir jamais reçu l'ordonnance de condamnation. Statuant sur relief le 7 mars 2012, le Tribunal de police genevois a déclaré l'opposition irrecevable. B. Par arrêt du 11 juillet 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par X._ contre le jugement du 7 mars 2012. C. X._ interjette un recours en matière pénale contre l'arrêt cantonal dont elle requiert l'annulation. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Dans la mesure où la recourante dépose plainte pour calomnie, son écriture est irrecevable par le Tribunal fédéral dont la compétence en matière pénale est celle d'une juridiction de recours (cf. art. 78 al. 1 LTF). 2. Les considérations relatives au chef de condamnation retenu contre la recourante outrepassent l'objet du litige circonscrit au prononcé d'irrecevabilité frappant l'opposition à l'ordonnance de condamnation du 10 décembre 2009. Elles sont par conséquent irrecevables (cf. art. 80 al. 1 LTF; voir également <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). 3. La recourante conteste la validité de l'ordonnance de condamnation qui ne serait prétendument ni datée, ni signée. A défaut de tout autre développement, elle ne démontre pas le caractère arbitraire des constatations cantonales selon lesquelles le pli recommandé - qui lui a été adressé le 11 décembre 2009 avant d'être retourné au Parquet le 22 décembre 2009 avec la mention « non réclamé » - a été décacheté lors de la délibération du 21 mai 2012 de la Chambre pénale d'appel et de révision. Il contenait l'ordonnance de condamnation querellée, laquelle portait la date du 10 décembre 2009, ainsi que les signatures du Substitut du Procureur général et d'une greffière-juriste adjointe (cf. arrêt attaqué let. g p. 5 et consid. 3.2 p. 7). Le grief doit être rejeté (cf. art. 105 al. 2 LTF; sur la notion d'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). 4. La recourante, qui se plaint d'une motivation insuffisante de l'arrêt attaqué, dénonce une violation de son droit d'être entendue. Pour satisfaire à l'obligation de motiver sa décision, le juge n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions qui, sans arbitraire, apparaissent décisives pour l'issue du litige. Il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 236), évaluations auxquelles la recourante n'a pas été empêchée de procéder au regard des considérants suivants (cf. consid. 5 ci-dessous). A supposer qu'il fût recevable (cf. art. 106 al. 2 LTF), le grief n'est pas fondé. 5. 5.1 La recourante conteste avoir formé tardivement opposition à l'ordonnance de condamnation. Elle discute le dies a quo du délai d'opposition, exposant n'avoir pu prendre connaissance de l'ordonnance querellée qu'en octobre 2010. Elle explique qu'en qualité de médecin et par devoir envers sa clientèle, elle a toujours scrupuleusement relevé son courrier, de sorte qu'aucun avis de retrait ne pouvait échapper à sa vigilance, pas plus qu'à celle du remplaçant auquel elle avait confié cette responsabilité durant son hospitalisation. 5.2 La cour cantonale a retenu que l'ordonnance de condamnation avait été adressée au domicile de la recourante, Rte de A._ xxx, yyyy B._. Entendue par la police le 19 novembre 2009, celle-ci savait qu'une procédure pénale était pendante à son encontre et devait donc s'attendre à la notification d'actes judiciaires. Son hospitalisation ayant été planifiée de longue date, il lui incombait de prendre les mesures propres à assurer qu'aucun tiers n'accède à sa case postale, en retirant les éventuels doubles des clefs en circulation ou en demandant à changer de case postale. Aucun élément au dossier ne permettait de soupçonner que l'avis de retrait n'aurait pas été glissé dans sa case postale. Dans ces circonstances, l'ordonnance de condamnation était réputée avoir été notifiée à l'échéance du délai de garde intervenue le 19 décembre 2009. Le délai de 14 jours - selon le droit alors en vigueur (cf. art. 235 de l'ancien code de procédure pénale genevois [RS genevois E 4 20]) - qui avait commencé à courir le lendemain, était par conséquent échu depuis longtemps lorsque la recourante avait formé opposition à l'ordonnance querellée en octobre 2010. 5.3 Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 10 et les références citées). Un envoi recommandé qui n'a pas pu être distribué est réputé notifié le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la remise de l'avis d'arrivée dans la boîte à lettres ou dans la case postale de son destinataire, pour autant que celui-ci ait dû s'attendre, avec une certaine vraisemblance, à recevoir une communication de l'autorité (<ref-ruling> consid. 4 p. 51; <ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 399; <ref-ruling> consid. 1 p. 493; <ref-ruling> consid. 4b/aa p. 94). Cette approche est désormais reprise à l'art. 85 al. 4 CPP. La notification consiste à faire parvenir l'information dans la sphère de compétence du destinataire. Son existence ne peut être retenue que s'il est établi qu'une invitation à retirer un pli recommandé a bien été déposée dans la boîte à lettres du destinataire. Il n'y a dès lors pas d'opposition à une notification entraînant l'application de la fiction de notification au terme du délai de garde, si une personne que le facteur n'a pas trouvée chez elle au moment de la distribution ne va pas retirer l'envoi recommandé à la poste parce que, aucun avis n'ayant été déposé dans sa boîte à lettres, elle ignore de bonne foi qu'un tel envoi est conservé à son attention au bureau de poste de son domicile (arrêts 8C_621/2007 du 5 mai 2008 consid. 4.2; 6A.100/2006 du 28 mars 2007 consid. 2.2.1). La jurisprudence établit une présomption de fait - réfragable - selon laquelle l'employé postal a correctement inséré l'avis de retrait dans la boîte à lettres ou la case postale du destinataire et la date de ce dépôt, telle qu'elle figure sur la liste des notifications, est exacte. Cette présomption entraîne un renversement du fardeau de la preuve au détriment du destinataire. Si ce dernier ne parvient pas à établir l'absence de dépôt dans sa boîte ou sa case postale au jour attesté par le facteur, la remise est censée avoir eu lieu en ces lieu et date (arrêt 9C_753/2007 du 29 août 2008 consid. 3, in RSPC 2009 p. 24). Le délai de garde de sept jours commence alors à courir et, à son terme, la notification est réputée avoir lieu (fiction), avec les conséquences procédurales que cela implique. Du fait notamment que l'absence de remise constitue un fait négatif, le destinataire ne doit cependant pas en apporter la preuve stricte. Il suffit d'établir qu'il existe une vraisemblance prépondérante que des erreurs se soient produites lors de la notification (arrêt 2C_38/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.1). 5.4 Il n'est pas contesté que lors de la délibération tenue le 21 mai 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision a procédé à l'ouverture du pli recommandé - contenant l'ordonnance de condamnation - adressé à la recourante le 11 décembre 2009 et retourné au Parquet le 22 décembre 2009 avec la mention « non réclamé » (cf. arrêt attaqué let. g / p. 5). Les constatations cantonales laissent ainsi présumer que l'avis de retrait a été correctement déposé dans la case postale de la recourante, de manière à renverser la présomption évoquée ci-dessus (consid. 5.3). Il incombait dès lors à cette dernière de démontrer dans son recours au tribunal de céans, qu'une telle constatation des faits était arbitraire (art. 9 Cst.), ce qu'elle ne fait pas. En particulier, elle n'évoque aucune circonstance particulière susceptible d'établir au stade de la vraisemblance prépondérante qu'il existerait un risque d'erreur de distribution plus élevé en l'espèce que dans la normale (cf. arrêt 2C_38/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.1). Le fait que l'adresse figurant sur l'ordonnance querellée n'ait pas précisé l'existence d'une case postale n'est pas décisif, dès lors que d'autres actes judiciaires ont pu être convenablement notifiés à la recourante dans des circonstances strictement identiques (cf. jugement par défaut du 2 août 2009 du Tribunal de police, citation à comparaître le 2 août 2011 devant le Tribunal de police). Cela étant, la cour cantonale pouvait retenir sans arbitraire que l'avis de retrait avait été déposé de manière correcte dans la case postale de la recourante et que la notification était par conséquent présumée avoir eu lieu à l'issue du délai de garde. 6. Sur le vu de ce qui précède, l'audition de témoins requise par la recourante n'était pas de nature à modifier l'opinion de la cour cantonale, de sorte que celle-ci a renoncé à procéder à ces mesures d'instruction sans violation du droit d'être entendu (cf. art. 29 al. 2 Cst.; voir également <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135; <ref-ruling> consid. 4a p. 211 et les arrêts cités). 7. La recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 12 septembre 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Gehring

CH_BGer_011

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nan

['fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e98e7817-fc93-4957-a49c-075e6ea24efd', '929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214', 'f39a3a2e-4aad-4a3d-b140-74ed64f8314e', 'e2ccd48e-be50-492f-a0ac-64494eabcd0a', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e']

[]

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fr

Faits: A. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a décidé de rejeter la nouvelle demande de F._ le 1er juin 2010. B. Saisie d'un recours contre cette décision et d'une demande d'assistance judiciaire, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois a invité l'assuré à établir son indigence. Celui-ci a déclaré qu'il séjournait dans sa commune d'origine, en Italie, pour des motifs financiers (expulsion de son appartement, suppression de l'aide sociale), qu'il vivait de l'aide de proches, ce que corroboraient les autorités de sa commune, et du revenu mensuel de 400 euros perçu par son épouse, qu'il ne pouvait pas accroître la dette hypothécaire grevant les immeubles dont celle-ci était propriétaire et qu'il bénéficiait de l'assistance judiciaire dans le cadre de la procédure pénale engagée à son encontre par les services sociaux du canton de Fribourg (cf. courriers des 3 août, ainsi que 6 et 15 septembre 2010). La requête d'assistance judiciaire a été rejetée le 14 octobre 2010 par la juridiction cantonale au motif que l'intéressé, en manquant à son obligation de collaborer, n'avait pas démontré son indigence. C. F._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, et conclut à l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite pour la procédure cantonale ou au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire. La juridiction cantonale et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le refus par une juridiction cantonale d'octroyer à un assuré l'assistance d'un avocat d'office étant une décision incidente propre à causer un préjudice irréparable et susceptible par conséquent d'être attaquée séparément d'avec le fond (cf. <ref-law>; arrêt 8C_172/2010 du 29 mars 2010 consid. 1; arrêt 8C_530/2008 du 25 septembre 2008 consid 2.1 in SVR 2009 UV n° 12 p. 49), il l'est a fortiori lorsque la demande d'assistance judiciaire porte sur la désignation d'un défenseur, la prise en charge de ses honoraires et la dispense de payer les frais judiciaires. 2. En l'espèce, le litige porte sur le droit du recourant à bénéficier de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale, particulièrement sur le point de savoir s'il remplit la condition de l'indigence. 3. Même si la violation de l'art. 29 al. 3 Cst., garantissant d'une façon générale le droit à l'assistance judiciaire, et de l'art. 61 let. f LPGA, rappelant l'applicabilité de cette garantie dans le domaine des assurances sociales, est expressément invoquée, l'argumentation développée par l'assuré porte exclusivement sur la violation de l'art. 61 let. c LPGA. Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir retenu un manquement à son devoir de collaboration et d'avoir contrevenu à leur propre devoir d'établir les faits d'office. Il s'agit de questions de droit que le Tribunal fédéral revoit d'office (<ref-law>). 4. 4.1 La procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est cependant pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 195; arrêt I 90/04 du 6 mai 2004 consid. 2 et les références in REAS 2004 p. 242; voir aussi ALFRED BÜHLER, Die Prozessarmut in Frais de justice, frais d'avocats, cautions/sûretés, assistance juridique, Berne 2001, p. 186 ss). 4.2 Compte tenu de la nature du litige, il pouvait raisonnablement être exigé du recourant qu'il apporte la preuve de son indigence. Des documents tels que la dernière décision de taxation, la dernière déclaration d'impôts, les dernières décisions de l'aide sociale (octroi, suppression des prestations) pour expliciter ses revenus, tels que des factures (primes d'assurance ou autres) pour établir ses dépenses ou ceux déposés dans la procédure pénale engagée à son encontre pouvaient aisément être produits par celui-ci et devaient l'être compte tenu de l'obligation de collaborer à l'instruction de l'affaire. La production d'une auto-déclaration faite sous la responsabilité du signataire, même revêtue du sceau de la commune d'origine ne saurait être considérée comme suffisante. Faute d'avoir collaboré à l'établissement de son indigence, la juridiction cantonale pouvait parfaitement lui faire porter le fardeau de l'absence preuve sans violer le droit fédéral, ni ses droits constitutionnels. 5. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires devraient être mis à la charge de l'assuré. Compte tenu des circonstances, il convient cependant de renoncer à leur perception (art. 66 al. 1 seconde phrase LTF). Le recourant ne saurait prétendre des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 avril 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Cretton

CH_BGer_009

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social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par jugement rendu par défaut le 19 juillet 2000 par le Tribunal du district de Neuchâtel, X._ a été condamné, pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine ferme de dix-huit mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive. Le 10 mars 2004, X._ a sollicité le relief du jugement rendu par défaut, faisant valoir qu'il était alors en Serbie. Par jugement après relief du 14 avril 2004, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné X._ à une peine de vingt-quatre mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive, a prononcé l'expulsion de ce dernier du territoire suisse pendant cinq ans sans sursis et a ordonné la confiscation de biens et de valeurs. Le 10 mars 2004, X._ a sollicité le relief du jugement rendu par défaut, faisant valoir qu'il était alors en Serbie. Par jugement après relief du 14 avril 2004, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné X._ à une peine de vingt-quatre mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive, a prononcé l'expulsion de ce dernier du territoire suisse pendant cinq ans sans sursis et a ordonné la confiscation de biens et de valeurs. B. Par arrêt du 3 août 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a admis le recours de X._, cassé le jugement rendu après relief et renvoyé la cause au Tribunal correctionnel de Boudry, pour nouveau jugement au sens des considérants. Les considérants de l'arrêt invitent le nouveau tribunal à "prononcer une peine inférieure" à vingt-quatre mois d'emprisonnement et à "examiner le cas échéant si l'octroi du sursis est possible". La Cour a estimé que la peine prononcée le 14 avril 2004 était "arbitrairement sévère" par rapport à celle qui avait été infligée dans le jugement par défaut. B. Par arrêt du 3 août 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a admis le recours de X._, cassé le jugement rendu après relief et renvoyé la cause au Tribunal correctionnel de Boudry, pour nouveau jugement au sens des considérants. Les considérants de l'arrêt invitent le nouveau tribunal à "prononcer une peine inférieure" à vingt-quatre mois d'emprisonnement et à "examiner le cas échéant si l'octroi du sursis est possible". La Cour a estimé que la peine prononcée le 14 avril 2004 était "arbitrairement sévère" par rapport à celle qui avait été infligée dans le jugement par défaut. C. Contre cet arrêt cantonal, le Ministère public du canton de Neuchâtel forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Appelé à se déterminer, l'intimé conclut au rejet du pourvoi. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (<ref-ruling> consid. 1 p. 253; <ref-ruling> consid. 1c p. 46 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 170; <ref-ruling> consid. 2 p. 191). En l'occurrence, la Cour de cassation cantonale admet que la peine doit être inférieure à vingt-quatre mois, voire ne pas dépasser dix-huit mois. Elle tranche ainsi de manière définitive une question qui relève du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF. 1. En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (<ref-ruling> consid. 1 p. 253; <ref-ruling> consid. 1c p. 46 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 170; <ref-ruling> consid. 2 p. 191). En l'occurrence, la Cour de cassation cantonale admet que la peine doit être inférieure à vingt-quatre mois, voire ne pas dépasser dix-huit mois. Elle tranche ainsi de manière définitive une question qui relève du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF. 2. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>. Il considère que la Cour de cassation cantonale a cassé le jugement de première instance, en se fondant sur un critère étranger à l'<ref-law>. 2.1 Le Tribunal fédéral examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral. Mais il ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 51, 150 consid. 2a p. 153). 2.2 Aux termes de l'<ref-law>, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et, partant, sa faute (<ref-ruling> consid. 2a p. 103). Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (<ref-ruling> consid. 2b p. 25). 2.3 En l'espèce, la Cour de cassation cantonale ne s'est pas prononcée sur la faute de l'intimé. Contrairement à ce que soutient ce dernier, elle n'a pas jugé que la peine de vingt-quatre mois était arbitrairement sévère, au vu de la situation personnelle de l'intimé et de son évolution favorable depuis les faits. La motivation de l'arrêt attaqué repose uniquement sur une comparaison entre la peine qui a été prononcée par défaut (dix-huit mois) et celle qui a été ordonnée à la suite du relief (vingt-quatre mois). Pour la Cour de cassation cantonale, un jugement rendu après relief du défaut ne peut être plus sévère, à moins qu'il y ait eu, dans l'intervalle des deux jugements, de nouvelles infractions ou la survenance de nouvelles circonstances aggravantes. Dans leur raisonnement, les juges cantonaux ne se réfèrent à aucune disposition de droit cantonal. Il ne semble d'ailleurs pas que le droit neuchâtelois connaisse l'interdiction de la reformatio in pejus après le relief d'un jugement par défaut. En se fondant sur le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus, la Cour de cassation cantonale a donc retenu un critère étranger à l'<ref-law>. Ce faisant, elle a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis et la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale à charge pour celle-ci d'examiner la peine au regard de la faute de l'intimé. 2.3 En l'espèce, la Cour de cassation cantonale ne s'est pas prononcée sur la faute de l'intimé. Contrairement à ce que soutient ce dernier, elle n'a pas jugé que la peine de vingt-quatre mois était arbitrairement sévère, au vu de la situation personnelle de l'intimé et de son évolution favorable depuis les faits. La motivation de l'arrêt attaqué repose uniquement sur une comparaison entre la peine qui a été prononcée par défaut (dix-huit mois) et celle qui a été ordonnée à la suite du relief (vingt-quatre mois). Pour la Cour de cassation cantonale, un jugement rendu après relief du défaut ne peut être plus sévère, à moins qu'il y ait eu, dans l'intervalle des deux jugements, de nouvelles infractions ou la survenance de nouvelles circonstances aggravantes. Dans leur raisonnement, les juges cantonaux ne se réfèrent à aucune disposition de droit cantonal. Il ne semble d'ailleurs pas que le droit neuchâtelois connaisse l'interdiction de la reformatio in pejus après le relief d'un jugement par défaut. En se fondant sur le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus, la Cour de cassation cantonale a donc retenu un critère étranger à l'<ref-law>. Ce faisant, elle a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis et la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale à charge pour celle-ci d'examiner la peine au regard de la faute de l'intimé. 3. Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'accusateur public qui obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF). Comme l'intimé a suffisamment démontré qu'il était dans le besoin, l'assistance judiciaire lui sera accordée (art. 152 al. 1 OJ). En conséquence, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera versée à son mandataire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. 2. La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est admise. 2. La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est admise. 3. Il n'est pas perçu de frais. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Jean-Daniel Kramer, mandataire de l'intimé, une indemnité de 3'000 francs à titre de dépens. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Jean-Daniel Kramer, mandataire de l'intimé, une indemnité de 3'000 francs à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public du canton de Neuchâtel, au mandataire de l'intimé et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois. Lausanne, le 8 novembre 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Après avoir épousé une Suissesse le 23 avril 1996, X._ a obtenu une autorisation de séjour annuelle par regroupement familial. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée jusqu'au 22 avril 2001, puis ensuite uniquement prolongée jusqu'au 7 décembre 2001. Par décision du 23 janvier 2002, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé compte tenu du fait qu'il était séparé judiciairement de son épouse depuis le 28 septembre 2000. Le 21 mai 2002, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté un recours formé contre cette décision. Le 7 juin 2002, l'Office fédéral des étrangers a étendu à tout le territoire de la Confédération la décision cantonale de renvoi. Le recours formé contre cette décision a été rejeté le 26 août 2004 par le Département fédéral de justice et police. Par la suite, le Service de la population a vainement tenté de joindre X._, qui n'a pas pu être atteint aux adresses qu'il communiquait où il ne résidait pas. Sa trace a été retrouvée à fin août 2006 et un plan de vol en vue de son départ a pu lui être notifié. A ce moment, X._ a présenté le 3 janvier 2007 une demande de réexamen en demandant l'annulation du plan de vol et l'autorisation de résider en Suisse. Cette demande a fait l'objet d'une décision d'irrecevabilité du Service de la population du 25 janvier 2007. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Tribunal administratif dans un arrêt du 13 mars 2007 contre lequel X._ forme un recours en matière de droit public. Il n'a pas été demandé de détermination aux autorités intimées. Le 7 juin 2002, l'Office fédéral des étrangers a étendu à tout le territoire de la Confédération la décision cantonale de renvoi. Le recours formé contre cette décision a été rejeté le 26 août 2004 par le Département fédéral de justice et police. Par la suite, le Service de la population a vainement tenté de joindre X._, qui n'a pas pu être atteint aux adresses qu'il communiquait où il ne résidait pas. Sa trace a été retrouvée à fin août 2006 et un plan de vol en vue de son départ a pu lui être notifié. A ce moment, X._ a présenté le 3 janvier 2007 une demande de réexamen en demandant l'annulation du plan de vol et l'autorisation de résider en Suisse. Cette demande a fait l'objet d'une décision d'irrecevabilité du Service de la population du 25 janvier 2007. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Tribunal administratif dans un arrêt du 13 mars 2007 contre lequel X._ forme un recours en matière de droit public. Il n'a pas été demandé de détermination aux autorités intimées. 2. 2.1 Comme il a été rendu après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, l'arrêt attaqué est régi par cette loi (art. 131 al. 1 et 132 al. 1 LTF). Il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public selon les <ref-law>. 2.2 Le recours est manifestement infondé. En effet, le retard dans l'exécution du renvoi est dû à l'attitude oppositionnelle du recourant, qui aurait dû quitter la Suisse depuis longtemps. Il a d'abord retardé son départ par le recours formé contre la décision d'extension de la décision cantonale de renvoi. Ensuite, il a tenté de se soustraire à pareil renvoi, selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, qui ne sont pas sérieusement contestées et qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Dans ces conditions, le temps écoulé depuis le premier arrêt du Tribunal administratif du 21 mai 2002 ne saurait constituer une cause de réexamen. L'arrêt attaqué ne viole en aucune façon le droit fédéral. 2.3 Manifestement infondé, le recours, qui frise la témérité (<ref-law>) doit être rejeté dans la procédure sommaire de l'art. 109 al. 2 et 3 LTF. Le recours étant d'emblée dénué de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire ne peut être que rejetée. Un émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant (<ref-law>). Avec le présent arrêt, la requête d'effet suspensif devient sans objet.

Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 19 avril 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

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public_law

nan

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03b32552-3148-40ba-b52c-f4adacf6f134

fr

Faits : A. Par ordonnance du 16 janvier 2015, le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois a refusé d'entrer en matière sur la plainte pénale déposée le 20 octobre 2014 par X._ contre A._. A l'appui de son ordonnance, le Procureur a retenu que les éléments constitutifs des infractions de calomnie, subsidiairement diffamation, n'étaient manifestement pas réunis. Les infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte n'ont pas été discutées. B. Par arrêt du 1 er avril 2015, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ du 2 février 2015 contre cette ordonnance. La Chambre des recours pénale a considéré que dès lors que les infractions contre l'honneur réprimées aux <ref-law> ne se poursuivent que sur plainte et compte tenu du fait que X._ avait déposé plainte plus de trois mois après avoir eu connaissance de l'auteur de l'infraction, sa plainte était tardive, de sorte que l'ordonnance attaquée pouvait être confirmée pour ce motif. C. X._ interjette un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que l'arrêt cantonal soit réformé en ce sens que son recours du 2 février 2015 auprès de l'autorité intimée est admis, que l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 16 janvier 2015 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois est annulée et qu'une instruction en relation avec la plainte pénale déposée en date du 20 octobre 2014 est ordonnée. Subsidiairement, le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. D. Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre des recours pénale et le Ministère public y ont renoncé, se référant aux considérants de l'arrêt entrepris. A._ a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. E. Par courrier du 28 septembre 2015, Me Bernard de Chedid, qui avait déposé le recours au nom et pour le compte de X._, a informé le Tribunal fédéral qu'il ne représentait plus les intérêts de ce dernier. Le 28 octobre 2015, Me Eric C. Stampfli a déclaré se constituer pour la représentation des intérêts de X._.

Considérant en droit : 1. L'arrêt attaqué a été rendu en dernière instance cantonale dans une cause de droit pénal. Il peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). 2. Le recourant ne discute pas le raisonnement de la cour cantonale aux termes duquel le refus d'entrer en matière du Ministère public pouvait être confirmé au motif de la tardiveté de la plainte pénale en relation avec les infractions de calomnie et de diffamation. L'objet du recours est donc circonscrit aux infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte. 3. 3.1. Invoquant un déni de justice, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir arrêté un état de fait incomplet et, en conséquence, d'avoir omis de se prononcer sur les infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte, pourtant dénoncées dans sa plainte pénale et rappelées dans son recours cantonal. 3.2. La question de savoir si le recourant dispose de la qualité pour recourir en vertu de l'<ref-law> peut souffrir de rester indécise. En effet, en tant que le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir omis de statuer sur l'un des griefs portés devant elle, il invoque la violation de droits que la loi de procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, équivalent à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 5; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 79; <ref-ruling> consid. 1.9 p. 40). 3.3. Selon la jurisprudence, l'autorité qui ne traite pas un grief relevant de sa compétence, motivé de façon suffisante et pertinente pour l'issue du litige, commet un déni de justice formel proscrit par l'art. 29 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 ; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 232). Il ressort expressément du recours cantonal que le recourant a fait grief au Ministère public d'avoir passé sous silence les infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte (recours du 2 février 2015, p. 17). Or on cherche en vain, dans l'arrêt entrepris, une quelconque mention de ce grief, comme l'admet du reste l'intimé. La Chambre des recours pénale a retenu que le recourant avait déposé plainte contre A._ pour calomnie, subsidiairement diffamation, soit des infractions poursuivies uniquement sur plainte. Elle en a conclu que la plainte était de toute façon tardive dès lors que le délai de trois mois de l'<ref-law> n'avait pas été respecté. En revanche, rien n'est indiqué sur le sort des infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte, poursuivies d'office. Il s'ensuit qu'en ne traitant pas la question qui lui avait été soumise en lien avec les infractions précitées, la Chambre pénale des recours a violé l'art. 29 al. 1 Cst. Il convient d'admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour que celle-ci se prononce sur les arguments du recourant relatifs aux infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte après avoir, au besoin, examiné sa légitimation pour recourir. 3.4. Invoquant une violation de l'art. 393 al. 2 let. c CPP, le recourant fait valoir que la décision de non-entrée en matière serait particulièrement inopportune, ce qui aurait dû être souligné par l'arrêt entrepris. Ce grief tendrait à démontrer qu'il aurait été préférable, au lieu de refuser d'entrer en matière sur la plainte pénale, de suspendre l'instruction liée à la plainte pour dénonciation calomnieuse jusqu'à droit jugé sur la procédure pénale dirigée contre le recourant pour appropriation illégitime. Ce grief est toutefois rendu sans objet, à ce stade, par l'admission du grief de déni de justice formel et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle se détermine sur les arguments du recourant à l'encontre de l'ordonnance de non-entrée en matière. 4. Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Exceptionnellement, le présent arrêt est rendu sans frais (<ref-law>). Dans la mesure où l'admission du recours découle de la commission, par la cour cantonale, d'un déni de justice formel, sans que l'intimé n'ait provoqué ce résultat, il y a lieu de mettre à la charge du canton de Vaud l'indemnité de dépens en faveur du recourant, qui a déposé son recours par l'intermédiaire d'un avocat (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arrêt entrepris est annulé en tant qu'il ne se prononce pas sur le grief relatif aux infractions de dénonciation calomnieuse et de tentative de contrainte. La cause est renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision sur ce point. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de 3000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Vaud. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Une copie de l'arrêt est adressée à Me Bernard de Chedid pour information. Lausanne, le 29 octobre 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Musy

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', 'e1a4446f-956c-4327-b338-db96126c72f7', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a']

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fr

Faits: Faits: A. X._ réside au numéro 5 de la rue S._, à Genève, bâtiment inclus dans le secteur "Cluse" selon la délimitation des secteurs pour l'attribution de macarons. A ce titre, il est titulaire d'un macaron H, valable au 20 décembre 2003, en lien avec l'utilisation du véhicule immatriculé Y._. Le 24 janvier 2003, à 9h21, il a parqué son véhicule dans la rue P._ sur une case payante moyennant un parcomètre collectif, sans s'acquitter de la taxe de stationnement. Au débouché de la rue S._ sur la rue P._ figure une double ligne transversale peinte sur la chaussée, l'une de couleur bleue et l'autre blanche, qui signale la fin de la "zone bleue" et le début de la zone de stationnement soumise à paiement conformément à l'art. 79 al. 2 OSR. Des panneaux de signalisation complètent le dispositif (4.18 et 4.19). Au débouché de la rue S._ sur la rue P._ figure une double ligne transversale peinte sur la chaussée, l'une de couleur bleue et l'autre blanche, qui signale la fin de la "zone bleue" et le début de la zone de stationnement soumise à paiement conformément à l'art. 79 al. 2 OSR. Des panneaux de signalisation complètent le dispositif (4.18 et 4.19). B. Statuant le 24 octobre 2003, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X._ coupable d'infraction à l'art. 90 ch. 1 LCR (art. 48 al. 6 et 7 OSR), et l'a condamné à une amende de 40 francs. Saisie d'un appel de X._, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 22 mars 2004. Saisie d'un appel de X._, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 22 mars 2004. C. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de justice genevoise.

Le Tribunal fédéral considère en droit: I. Recours de droit public I. Recours de droit public 1. Invoquant l'art. 9 Cst., le recourant se plaint d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et l'établissement des faits. 1.1 Une décision est arbitraire, selon la jurisprudence, lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 139). 1.2 Les cantons sont compétents pour prendre des mesures de réglementation locale du trafic sur toutes les routes. En particulier, ils sont autorisés à édicter des prescriptions réglementant le parcage de façon spéciale pour protéger les habitants ou d'autres personnes touchées de manière comparable contre le bruit et la pollution de l'air, pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour préserver la structure de la route, ou pour satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales (art. 3 al. 4 et 106 LCR). Sur cette base, le Grand Conseil genevois a édicté la loi d'application de la législation fédérale sur la circulation routière (LaLCR, RSG H 1 05). L'art. 7 de cette loi règle les "Taxes de parcage sur la voie publique", alors que l'art. 7A traite des "Zones de parcage". Cette dernière disposition prévoit que "la réglementation locale du trafic peut prescrire des dispositions particulières concernant le parcage de véhicules des habitants d'un secteur ou de tout autre cercle déterminé d'usagers, selon des modalités que le Conseil d'Etat fixe par règlement". Le règlement d'exécution genevois de la loi d'application de la législation fédérale sur la circulation routière (RSG H1 05.01) précise, au chapitre IIA "Zones de parcage", que la réglementation locale du trafic limite la durée du parcage des véhicules automobiles sur la voie publique, au moins du lundi au vendredi et de 9 h à 17 h., à l'exception des voitures automobiles des résidents" (art. 7A). 1.3 Le recourant soutient que l'art. 7A du règlement d'exécution serait une exception à l'art. 5 qui règle le stationnement contre paiement (parcomètres ou horodateurs). Il en déduit que les macarons seraient aussi valables pour les zones de stationnement contre paiement et que les autorités cantonales auraient violé l'art. 7A du règlement précité en posant un signal "parcage contre paiement" (art. 48 al. 6 OSR), sans plaque complémentaire dispensant les voitures automobiles des résidents. Pour la cour cantonale, le chapitre IIA "Zones de parcage" du règlement d'exécution traite uniquement des possibilités de stationnement en "zone bleue". Selon elle, le macaron n'a dès lors aucune pertinence dans les zones de stationnement à parcomètres ou horodateurs. La structure du règlement d'exécution et la lettre de l'art. 7A ne sont certes pas très claires. L'interprétation qu'en fait la cour cantonale est cependant convaincante, et n'est en tout cas pas arbitraire. Avec l'autorité cantonale, il faut admettre que la loi d'application et le règlement d'exécution distinguent le stationnement contre paiement (art. 7 LaLCR et 5 du règlement) d'avec le stationnement par zone (zone bleue et zone rouge; art. 7A LaLCR et 7A du règlement) et que l'usage de macarons n'est prévu que pour le stationnement par zone. Contrairement à ce que soutient le recourant, le chapitre IIA concernant les zones de parcage n'est pas un sous-chapitre du chapitre II sur la réglementation locale du trafic; il porte ce chiffre simplement parce qu'il a été introduit ultérieurement. En conséquence, force est d'admettre que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit cantonal en ne posant pas une plaque complémentaire autorisant les bénéficiaires d'un macaron à parquer sans limitation. Mal fondés, les griefs du recourant doivent donc être rejetés. 1.4 Le recourant fait valoir que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en affirmant que, de toute façon, la rue P._ marquait la limite extérieure du secteur H. A l'appui de son moyen, le recourant produit un plan des différentes zones, illisible, sans indication des noms de rues et sans mentionner où se trouve la rue P._. On peut dès lors se demander si le recourant a satisfait aux exigences de précision et de clarté posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Cette question peut cependant rester indécise, puisque, de toute façon, le macaron pour la zone H ne donnait pas droit de parquer sans payer dans une zone de stationnement contre paiement, que ce soit dans le secteur H ou dans un autre secteur. Dans la mesure où le grief est recevable, il n'est dès lors de toute façon pas pertinent. Il doit donc être écarté. 1.4 Le recourant fait valoir que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en affirmant que, de toute façon, la rue P._ marquait la limite extérieure du secteur H. A l'appui de son moyen, le recourant produit un plan des différentes zones, illisible, sans indication des noms de rues et sans mentionner où se trouve la rue P._. On peut dès lors se demander si le recourant a satisfait aux exigences de précision et de clarté posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Cette question peut cependant rester indécise, puisque, de toute façon, le macaron pour la zone H ne donnait pas droit de parquer sans payer dans une zone de stationnement contre paiement, que ce soit dans le secteur H ou dans un autre secteur. Dans la mesure où le grief est recevable, il n'est dès lors de toute façon pas pertinent. Il doit donc être écarté. 2. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, devra supporter les frais. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 3. Le recourant fait valoir que la cour cantonale a appliqué à tort l'art. 48 al. 6 et 7 LCR en lieu et place de l'art. 7A du règlement d'exécution genevois précité. Si les cantons sont compétents pour réglementer le parcage, la signalisation relève du droit fédéral. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a appliqué l'art. 48 al. 6 et 7 OSR. Selon cette disposition, les voitures automobiles ne peuvent être garées aux endroits désignés par le signal "Parcage contre paiement" que contre paiement d'une taxe et selon les prescriptions figurant sur les parcomètres. L'obligation de payer est générale, sous réserve des exceptions qui sont mentionnées sur une plaque complémentaire, figurant en dessous du signal. Selon les constatations cantonales, un signal "Parcage contre paiement" était apposé de manière visible. Il ne ressort pas de l'état de fait cantonal qu'une inscription spéciale autorisait les titulaires de macaron à parquer sans payer sur toute place de stationnement dans la zone concernée. En parquant son véhicule dans cette zone, le recourant devait donc s'acquitter de la taxe. En n'enclenchant pas le parcomètre, il a violé l'art. 48 al. 6 et 7 OSR. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté. Selon les constatations cantonales, un signal "Parcage contre paiement" était apposé de manière visible. Il ne ressort pas de l'état de fait cantonal qu'une inscription spéciale autorisait les titulaires de macaron à parquer sans payer sur toute place de stationnement dans la zone concernée. En parquant son véhicule dans cette zone, le recourant devait donc s'acquitter de la taxe. En n'enclenchant pas le parcomètre, il a violé l'art. 48 al. 6 et 7 OSR. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté. 4. Le recourant soutient qu'il était victime d'une erreur de droit au sens de l'art. 20 CP. A teneur de l'art. 20 CP, le juge peut atténuer librement la peine ou y renoncer, voire prononcer un acquittement (<ref-ruling>), lorsque le prévenu a commis un crime ou un délit alors qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Pour qu'il y ait erreur de droit, il faut donc que l'auteur ait cru à tort que son comportement était licite parce qu'il ignorait que l'acte qu'il commettait est interdit ou punissable et, en outre, qu'il ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Au vu des circonstances du cas d'espèce, le recourant ne peut cependant prétendre avoir eu "des raisons suffisantes" de se croire en droit d'agir. La loi cantonale et le règlement ne sont certes pas très clairs. Mais l'absence de toute plaque complémentaire dispensant les titulaires des macarons de payer aurait dû faire douter le recourant de son bon droit, et l'amener à se renseigner auprès des autorités compétentes. Une erreur de droit ne saurait dès lors être admise en espèce. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté. Au vu des circonstances du cas d'espèce, le recourant ne peut cependant prétendre avoir eu "des raisons suffisantes" de se croire en droit d'agir. La loi cantonale et le règlement ne sont certes pas très clairs. Mais l'absence de toute plaque complémentaire dispensant les titulaires des macarons de payer aurait dû faire douter le recourant de son bon droit, et l'amener à se renseigner auprès des autorités compétentes. Une erreur de droit ne saurait dès lors être admise en espèce. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté. 5. Le pourvoi doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice genevoise, Chambre pénale. Lausanne, le 18 juin 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

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[]

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de

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. Februar 2011 und Einspracheentscheid vom 1. April 2011 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung des C._ aus seinem Arbeitsverhältnis mit der X._ GmbH aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung. Es bejahte jedoch in Berücksichtigung seiner 50%igen Tätigkeit bei der Y._ AG einen Leistungsanspruch bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 %. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, soweit es darauf eintrat, teilweise gut, und hob den Einspracheentscheid vom 1. April 2011 des AWA insoweit auf, als dieses den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. März 2011 infolge Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung verneinte (Entscheid vom 30. Dezember 2011). Mit Urteil 8C_143/2012 vom 19. September 2012 hiess das Bundesgericht die vom AWA dagegen geführte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hob den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Dezember 2011 auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, es könne weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung in der relevanten Zeit (17. Dezember 2010 bis 1. April 2011) ausgeschlossen werden. C._ sei somit - trotz fehlender formeller Organstellung bei der X._ GmbH - über den 9. März 2011 hinaus als arbeitgeberähnliche Person anzusehen. Das in der Zwischenzeit vom Versicherten gestellte Begehren um Neubeurteilung der Anspruchsberechtigung wies das AWA mit Verfügung vom 29. August 2011 ab und verneinte erneut einen Leistungsanspruch im Umfang von 50 % des anrechenbaren Arbeitsausfalls einer Vollzeitbeschäftigung. Daran hielt das Amt auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 16. November 2011). B. Dagegen erhob C._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Auf Gesuch des AWA hin sistierte das Gericht das Verfahren bis zum Vorliegen des Urteils des Bundesgerichts im Prozess gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Dezember 2011. Nach Fortsetzung des sistierten Verfahrens wies das Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 30. November 2012 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. C._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag "Es sei grundsätzlich zu definieren, ob die Bekämpfung von hypothetischem Missbrauch höher zu gewichten sei als der Erhalt von real existierenden Arbeitsplätzen und in der Folge sei die verneinte Anspruchsberechtigung von C._ für Unterstützungsleistungen der ALV im Umfang von 50 % seit dem 17.12.2010 zu beurteilen." Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 2. Im kantonalen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über die gesetzlichen Vorschriften zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>), die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> E. 7 S. 236), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls mit entsprechender Auswirkung auf die Höhe des Entschädigungsanspruchs für den Zeitraum vom 1. April bis 16. November 2011. Soweit der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung seit dem 17. Dezember 2010 beurteilt haben will, muss dies, da ausserhalb des den Anfechtungs- und Streitgegenstand bestimmenden Zeitraums liegend, unbeachtet bleiben. Ebenfalls nicht eingetreten wird auf das Rechtsbegehren insoweit, als es sich dabei um einen unzulässigen Feststellungsantrag handelt (vgl. <ref-law> und <ref-ruling> E. 2a S. 255, mit Hinweisen). 3.1 Das kantonale Gericht gelangte zum Schluss, in Berücksichtigung des bundesgerichtlichen Urteils 8C_143/2012 vom 19. September 2012 und des darin angewendeten materiellen Organbegriffs sowie des bejahten Firmenkonglomerats sei auch im massgeblichen Zeitraum vom 1. April bis 16. November 2011 von einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung bezüglich der X._ GmbH auszugehen. 3.2 Den vorinstanzlichen Erwägungen ist vollumfänglich zu folgen. Die Einwendungen in der Beschwerde führen zu keinem anderen Ergebnis, zumal sich im hier zu beurteilenden Zeitraum in sachverhaltlicher Hinsicht seit dem Urteil 8C_143/2012 vom 19. September 2012 nichts geändert hat. 3.3 Bei einer nach wie vor bestehenden engen Verflechtung der beiden Unternehmungen X._ GmbH und Z._ GmbH, in welchen der Beschwerdeführer beliebig seine Funktion und Beteiligung bestimmen kann (seit 11. Dezember 2012 ist der Versicherte erneut Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z._ GmbH (Tagebucheintrag im Handelsregister des Kantons Zürich), ist vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf das im Urteil 8C_143/2012 vom 19. September 2012 Gesagte zu verweisen. 4. 4.1 Die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren abgewiesen. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. März 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Polla

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. La société B._ est propriétaire d'un domaine agricole, à Ecuvillens, affermé à A._ jusqu'au 22 février 2008. Le centre d'exploitation se compose notamment de la ferme C._, sise en zone agricole, qui abrite une étable à génisses et une remise. En janvier 2001, la société B._ a dénoncé son fermier pour avoir effectué à son insu et sans autorisation diverses transformations dans l'étable et la remise attenante. Le 30 janvier 2001, le Préfet du district de la Sarine a interpellé A._ afin qu'il se détermine à ce propos et, le cas échéant, qu'il dépose un dossier de demande de permis auprès de la Commune de Hauterive. Par courrier du 26 avril 2001, l'intéressé a contesté les faits qui lui étaient reprochés en précisant que les travaux litigieux avaient été effectués au début 1996, en accord avec la propriétaire des lieux, et qu'en tout état de cause, il appartenait à cette dernière de déposer une demande d'autorisation de construire en vue d'une éventuelle régularisation. Sur proposition de la Commune de Hauterive, le Préfet du district de la Sarine a tenu une inspection des lieux le 5 novembre 2001 en présence des parties et des représentants des autorités communales et cantonales concernées. A cette occasion, il a été constaté que A._ avait procédé à la démolition des crèches et d'un soliveau et qu'il avait aménagé une stabulation libre en couche profonde en lieu et place de l'étable, sans avoir requis d'autorisation ou informé les autorités cantonales. Par décision du 18 janvier 2002, le Préfet du district de la Sarine a ordonné la remise en état des lieux tels qu'ils se trouvaient avant les travaux litigieux, d'ici au 30 avril 2002, en application de l'art. 193 al. 3 de la loi cantonale du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC), à la charge et aux frais de A._, après avoir constaté qu'une régularisation de la situation était exclue à la suite du refus catégorique de la propriétaire des lieux de signer une demande de permis de construire. Statuant par arrêt du 1er juillet 2002, la IIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a partiellement admis le recours formé par A._ contre cette décision qu'elle a modifiée en ce sens qu'"un délai expirant à la fin du contrat de bail à ferme est imparti au recourant pour supprimer les transformations illégales qu'il a entreprises dans l'écurie litigieuse". Elle a estimé qu'en raison de ses incidences sur la protection des eaux et l'environnement, la réalisation d'une stabulation libre en couche profonde en lieu et place d'une écurie à bovins traditionnelle ne pouvait avoir lieu sans un contrôle officiel de l'Etat, par le biais d'une procédure de permis de construire. Elle a également considéré que le refus de la propriétaire des lieux de signer une demande de permis de construire empêchait une régularisation de la situation et qu'il existait un intérêt public important à ne pas tolérer des travaux entrepris sans droit et qui ne pouvaient être autorisés après coup, fût-ce pour des raisons formelles. Tenant toutefois compte du fait que la remise en état des lieux dans leur état antérieur aboutirait à créer une situation illégale au regard des normes fédérales sur la protection des animaux, elle a reporté l'exécution de cette mesure à l'échéance du contrat de bail à ferme agricole liant A._ à la société B._. Statuant par arrêt du 1er juillet 2002, la IIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a partiellement admis le recours formé par A._ contre cette décision qu'elle a modifiée en ce sens qu'"un délai expirant à la fin du contrat de bail à ferme est imparti au recourant pour supprimer les transformations illégales qu'il a entreprises dans l'écurie litigieuse". Elle a estimé qu'en raison de ses incidences sur la protection des eaux et l'environnement, la réalisation d'une stabulation libre en couche profonde en lieu et place d'une écurie à bovins traditionnelle ne pouvait avoir lieu sans un contrôle officiel de l'Etat, par le biais d'une procédure de permis de construire. Elle a également considéré que le refus de la propriétaire des lieux de signer une demande de permis de construire empêchait une régularisation de la situation et qu'il existait un intérêt public important à ne pas tolérer des travaux entrepris sans droit et qui ne pouvaient être autorisés après coup, fût-ce pour des raisons formelles. Tenant toutefois compte du fait que la remise en état des lieux dans leur état antérieur aboutirait à créer une situation illégale au regard des normes fédérales sur la protection des animaux, elle a reporté l'exécution de cette mesure à l'échéance du contrat de bail à ferme agricole liant A._ à la société B._. B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt qui reposerait sur une motivation arbitraire et qui consacrerait une violation du principe de la proportionnalité. Le Préfet du district de la Sarine, le Tribunal administratif et la société B._ concluent au rejet du recours. La Commune de Hauterive, par son Conseil communal, se réfère au procès-verbal de l'inspection des lieux du 5 novembre 2001. L'Office fédéral du développement territorial a déposé des observations à propos desquelles les parties et autorités concernées ont eu l'occasion de se déterminer. L'Office fédéral du développement territorial a déposé des observations à propos desquelles les parties et autorités concernées ont eu l'occasion de se déterminer. C. Par ordonnance du 2 octobre 2002, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 48; <ref-ruling> consid. 1 p. 67). Il vérifie en particulier la voie de droit ouverte, sans être lié par la dénomination de l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 3a p. 175 et les arrêts cités). Voie de droit subsidiaire, le recours de droit public n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 101; <ref-ruling> consid. 1a p. 253 et les arrêts cités). Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, rendues par les autorités énumérées à l'art. 98 OJ. Il est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (ATF <ref-ruling> consid. 1a p. 254; <ref-ruling> consid. 2a p. 20, 359 consid. 1a/aa p. 361; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Le recours de droit administratif est en particulier ouvert contre les décisions de dernière instance cantonale concernant des autorisations exceptionnelles de construire en dehors de la zone à bâtir, fondées sur l'art. 24 LAT (art. 34 al. 1 LAT; cf. <ref-ruling> consid. 1a); il en va de même lorsque la décision attaquée confirme la démolition d'une construction ou d'une installation réalisée sans autorisation, alors qu'une dérogation selon l'art. 24 LAT aurait été requise, qu'elle se fonde directement sur cette disposition (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 276) ou, comme en l'espèce, sur une disposition du droit cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 237). Seul le recours de droit administratif est donc ouvert en l'occurrence, quand bien même l'arrêt attaqué ne mentionnait pas cette voie de droit (cf. <ref-law> en relation avec l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 8a p. 237/238; <ref-ruling> consid. 2a p. 337); le recours de droit public, irrecevable, peut cependant être traité comme un recours de droit administratif car il satisfait aux conditions de recevabilité de ce moyen de droit. Seul le recours de droit administratif est donc ouvert en l'occurrence, quand bien même l'arrêt attaqué ne mentionnait pas cette voie de droit (cf. <ref-law> en relation avec l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 8a p. 237/238; <ref-ruling> consid. 2a p. 337); le recours de droit public, irrecevable, peut cependant être traité comme un recours de droit administratif car il satisfait aux conditions de recevabilité de ce moyen de droit. 2. L'arrêt attaqué émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Il n'est en revanche pas tenu par les motifs invoqués et peut appliquer d'office les dispositions du droit public de la Confédération dont le recourant ne se serait pas prévalu, ou que l'autorité cantonale aurait omis d'appliquer, pourvu qu'elles se rapportent à l'objet du litige (art. 114 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 37 et les arrêts cités). 2. L'arrêt attaqué émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Il n'est en revanche pas tenu par les motifs invoqués et peut appliquer d'office les dispositions du droit public de la Confédération dont le recourant ne se serait pas prévalu, ou que l'autorité cantonale aurait omis d'appliquer, pourvu qu'elles se rapportent à l'objet du litige (art. 114 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 37 et les arrêts cités). 3. Le recourant ne conteste plus, à juste titre, que les travaux entrepris dans l'étable pour permettre la stabulation libre du bétail étaient soumis à une autorisation de construire en vertu tant du droit fédéral (art. 22 al. 1 LAT) que du droit cantonal (art. 72 let. f du règlement d'application de la LATeC), dans la mesure où ils sont de nature à entraîner une charge supplémentaire sur l'environnement ou pour les installations d'équipement existantes par rapport à celle liée à l'exploitation d'une écurie traditionnelle (<ref-ruling> consid. 3 p. 259; <ref-ruling> consid. 3c p. 383; <ref-ruling> consid. 3 p. 445). Il conteste en revanche que le refus de la propriétaire des lieux de signer la demande de permis de construire puisse faire obstacle à la mise en oeuvre d'une procédure d'autorisation de construire qui aurait éventuellement permis de régulariser la situation. Cette question peut demeurer indécise. L'irrégularité formelle des travaux ne constitue en effet pas un motif suffisant pour justifier à elle seule la remise en état des lieux à la charge et aux frais du recourant, comme l'a retenu la cour cantonale, quand bien même cette irrégularité ne pourrait être réparée ultérieurement en raison du refus de la propriétaire des lieux de déposer une demande de permis de construire ou de signer une telle demande. Pareille mesure ne pourrait se justifier que si les travaux entrepris sans autorisation devaient se révéler non conformes au droit matériel (<ref-ruling> consid. 4c p. 219; <ref-ruling> consid. 4 p. 69; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, thèse Zurich 1998, ch. 2.6, p. 120 et ss; voir également l'arrêt 1P.693/1995 du 14 mai 1996, consid. 3, s'agissant d'un cas où l'autorité avait cru à tort pouvoir confirmer un ordre de remise en état des lieux sans examiner la conformité au droit matériel des travaux entrepris illicitement sous prétexte que l'un des copropriétaires refusait de signer la demande de régularisation). En considérant qu'une remise en état des lieux s'imposait au regard de l'intérêt public à ne pas tolérer des travaux que le recourant n'aurait pas été en droit d'exécuter sans l'accord de la propriétaire des lieux, malgré leur conformité au droit matériel, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Cela ne signifie pas encore que le recours doive être admis. Le Tribunal administratif a admis la conformité des travaux entrepris au droit matériel sur la base des avis formulés par les représentants des services cantonaux intéressés lors de l'inspection des lieux effectuée le 5 novembre 2001. A cette occasion, le représentant de l'Office cantonal de la protection de l'environnement a certes considéré que, du point de vue de la protection des eaux et de la garde du bétail, les conditions fixées à l'art. 12 de la loi fédérale sur la protection des eaux étaient respectées, selon les informations reçues du recourant. Il a cependant relevé que la capacité de la fosse à purin existante serait insuffisante, compte tenu du fait - contesté il est vrai par le recourant - que les eaux usées domestiques en provenance de la ferme se déverseraient également dans cette installation. Or, une stabulation libre en couche profonde ne saurait être tenue pour conforme au droit si l'élimination des engrais de ferme qu'elle génère n'est pas assurée conformément à la loi fédérale sur la protection des eaux. La cour cantonale ne pouvait dès lors admettre la conformité des travaux litigieux aux normes fédérales sur la protection des eaux sans avoir au préalable tranché cette question. Le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments nécessaires pour se prononcer sur ce point et n'est dès lors pas en mesure de vérifier si les travaux entrepris sans autorisation pouvaient être tolérés malgré leur illégalité formelle, en vertu du principe de la proportionnalité, parce qu'ils sont conformes au droit matériel ou qu'ils ne lui portent qu'une atteinte mineure (<ref-ruling> consid. 6b/aa p. 368/369 et les arrêts cités). En l'état, il n'est donc pas établi que les travaux exécutés sans autorisation dans l'étable de la ferme C._ sont en tous points conformes aux dispositions applicables et qu'ils pourraient ainsi être tolérés en dépit de leur illégalité formelle. Seules des informations claires et précises de la part du recourant sur les travaux réalisés et sur les autres faits importants pour évaluer leur incidence sur l'environnement, comme le prévoit d'ailleurs la jurisprudence cantonale (RFJ 1997, p. 119), permettraient de résoudre cette question. L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif pour que celui-ci complète l'instruction sur ce point et qu'il statue à nouveau (art. 114 al. 2 OJ). En l'état, il n'est donc pas établi que les travaux exécutés sans autorisation dans l'étable de la ferme C._ sont en tous points conformes aux dispositions applicables et qu'ils pourraient ainsi être tolérés en dépit de leur illégalité formelle. Seules des informations claires et précises de la part du recourant sur les travaux réalisés et sur les autres faits importants pour évaluer leur incidence sur l'environnement, comme le prévoit d'ailleurs la jurisprudence cantonale (RFJ 1997, p. 119), permettraient de résoudre cette question. L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif pour que celui-ci complète l'instruction sur ce point et qu'il statue à nouveau (art. 114 al. 2 OJ). 4. Le recours, traité comme recours de droit administratif, doit par conséquent être admis, aux frais de l'intimée qui succombe (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Cette dernière versera en outre une indemnité de dépens au recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours, traité comme recours de droit administratif, est admis au sens des considérants. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif du canton de Fribourg pour nouvelle décision. 1. Le recours, traité comme recours de droit administratif, est admis au sens des considérants. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif du canton de Fribourg pour nouvelle décision. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la société B._. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la société B._. 3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge de la société B._. 3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge de la société B._. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la Commune de Hauterive, au Préfet du district de la Sarine, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral du développement territorial. Lausanne, le 27 janvier 2003 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits : A. Par jugement du 13 mars 2013, le Tribunal correctionnel de la République et Canton de Genève a condamné X._ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle à une peine privative de liberté de trente mois sous déduction de la détention avant jugement, avec sursis partiel, la partie ferme étant fixée à six mois et la durée du délai d'épreuve à trois ans, a subordonné le maintien du sursis à la règle de conduite consistant en un suivi psychothérapeutique en rapport avec le trouble du développement psychosexuel, la pédophilie et la personnalité dépendante de X._, l'a condamné au paiement en faveur de A._ d'un montant de 15'000 fr., avec intérêt à 5 % dès le 29 mars 2003 pour le tort moral et d'un montant de 24'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 13 mars 2013, à titre de remboursement des honoraires de son conseil et mis les frais de procédure à sa charge par 10'142 fr. 85. B. Par arrêt du 27 février 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis les appels de A._ et du Ministère public et rejeté celui de X._. Elle a condamné ce dernier pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction de onze jours de détention avant jugement, peine prononcée sans sursis à raison de dix-huit mois et avec sursis pour le solde, le délai d'épreuve étant fixé à cinq ans et ordonné un traitement ambulatoire au sens de l'<ref-law>, sous forme d'un suivi psychothérapeutique, pour une durée de cinq ans. Elle a en outre fixé le montant dû à A._ à titre de tort moral à 20'000 fr. et celui dû au titre du remboursement des honoraires de son conseil à 31'760 fr. plus TVA, sous déduction des montants déjà versés et mis les frais de deuxième instance par 4000 fr. à la charge de X._. En bref, il ressort les éléments suivants de cet arrêt. Entre 1997 et 2001, X._, profitant de l'ascendant physique et psychique qu'il avait sur sa nièce A._ née le 29 mars 1989, a, lors de cours de soutien scolaire dispensés à celle-ci et de visites de courtoisie à sa famille, caressé les fesses, la poitrine et/ou le sexe de la fillette en la masturbant, ressentant à ces occasions de l'excitation sexuelle. Il a agi à une vingtaine de reprises entre 1997 et 1999 et à une dizaine de reprises entre 1999 et 2001. A cinq reprises, il a introduit son doigt dans le vagin de A._. Entre 2001 et 2003, X._ a caressé les fesses de A._ à cinq reprises. A._ a révélé les faits à son père au mois de juin 2011 dès lors que celui-ci s'interrogeait sur les motifs pour lesquels elle n'avait pas invité son oncle, X._, à son mariage. Celui-ci a reconnu les faits au cours d'un entretien téléphonique avec le mari de A._ lors duquel une forme de compensation a également été évoquée. X._ a été interpellé le 23 août 2011. B._, née en 1981, demi-soeur de A._, a également porté plainte contre X._ en raison d'attouchements dont elle avait été victime à l'âge de dix ou onze ans. Par ordonnance du 26 mars 2012, le Ministère public a classé cette procédure, les faits reprochés par B._ étant atteints par la prescription et un accord étant intervenu entre les parties. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais, principalement à son annulation et au prononcé d'une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans. Subsidiairement, il conclut au prononcé d'une peine privative de liberté de trente mois, sous déduction de onze jours de détention avant jugement, la part ferme étant fixée à six mois, le solde prononcé avec sursis et délai d'épreuve de trois ans et la peine étant suspendue au profit d'un traitement ambulatoire. Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale y a renoncé cependant que le Ministère public a conclu à son rejet. X._ a renoncé à se déterminer sur ces écritures.

Considérant en droit : 1. Le recourant s'en prend à l'établissement des faits invoquant la violation de l'interdiction de l'arbitraire et du principe in dubio pro reo. 1.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313 ; sur la notion d'arbitraire : <ref-ruling> consid. 6.1 p. 205 ; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). Ce dernier reproche se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst. ; <ref-law> ; art. 6 par. 2 CEDH) au stade de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 7 p. 82 ; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). L'invocation de ces moyens ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (<ref-law>), suppose une argumentation claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287), circonstanciée (<ref-ruling> consid. 3 p. 105). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les références citées). 1.2. En substance, la cour cantonale a retenu que les faits s'étaient déroulés entre 1997 et 2003, ces dates étant corroborées par les souvenirs des différentes parties. S'agissant de la question du nombre d'actes commis, la cour cantonale a souligné que c'était à tort que le tribunal de première instance avait retenu qu'ils s'étaient limités à onze pour les caresses sur le sexe et sur les fesses. Le recourant avait agi à trente reprises entre 1997 et 2001 (vingt de 1997 à 1999 et dix de 1999 à 2001) et à cinq reprises entre 2001 et 2003. Se basant sur les déclarations du recourant et de son épouse, de la mère de l'intimée, sur les bulletins scolaires de celle-ci attestant de ses difficultés en 1998-1999, et enfin sur la période documentée de rédaction de la thèse du recourant, durant laquelle sa disponibilité était moindre, la cour cantonale a considéré comme établi que le recourant avait donné des cours de soutien à l'intimée durant deux ans, soit de janvier 1997 à juin 1999, à raison d'une fois par semaine. Durant cette période, le recourant avait agi très régulièrement, soit au moins une fois par mois. Il n'y avait pas lieu de s'écarter des déclarations de l'intimée, mesurées et retenues, décrivant une régularité des agissements délictueux, et non des gestes isolés. Son enfermement durant son enfance et son adolescence (confirmé par sa mère) et l'importance des séquelles (aussi décrites par son époux) parlaient également en faveur d'une fréquence soutenue des actes traumatisants subis. Les troubles dont souffrait le recourant, son attitude décrite par plusieurs témoins de " très tactile ", ses agissements antérieurs envers B._, la variation dans ses déclarations et le black out allégué, dont on comprenait sa difficulté à admettre l'inadmissible, ainsi que l'avait confirmé son épouse, étaient autant d'éléments qui permettaient de n'accorder qu'une crédibilité limitée à ses aveux minimalistes. Le processus d'auto-flagellation et la surprise de son arrestation, allégués pour justifier l'admission de faits prétendument non commis, n'emportaient pas conviction, si l'on se souvenait que, dès le mois de juin 2011, le recourant connaissait les accusations portées contre lui et qu'il avait donc eu plusieurs semaines pour y penser et envisager qu'une procédure serait engagée avant son interpellation le 23 août 2011. Au vu des mêmes éléments, la cour cantonale a retenu que, dès l'automne 1999 et jusqu'en décembre 2001, date du déménagement en France du recourant, les parties s'étaient vues moins souvent, soit une fois par mois en moyenne, les cours d'appui ayant cessé, limitant d'autant les actes délictueux du recourant. La cour cantonale a ensuite relevé qu'après 2001, compte tenu des éléments déjà mentionnés relatifs à la crédibilité des déclarations de l'intimée au regard de celles du prévenu, ainsi que du fait que dès cette date les parties se voyaient encore moins et que l'intimée n'était plus vraiment une petite enfant " à chatouiller " , il était établi que le recourant avait caressé les fesses de la victime à cinq reprises dans la maison en France, tel que mentionné dans l'acte d'accusation. Enfin, la cour cantonale a souligné qu'il ressortait des déclarations tant du recourant que de l'intimée (y compris les flashs décrits), que l'introduction d'un doigt dans le vagin avait lieu bien moins souvent que les caresses. La moindre fréquence de cet acte odieux pouvait également s'expliquer par la douleur décrite par l'intimée dans ces moments et la réticence, dont il n'y avait pas lieu de douter, du recourant à agir lorsqu'il sentait une crispation chez sa victime. Il convenait ainsi de retenir que le recourant avait introduit son doigt dans le vagin de sa nièce, à cinq reprises, durant la période où il donnait des cours d'appui. 1.3. En tant que l'argumentation du recourant consiste à opposer sa propre appréciation des faits et des preuves à celle de la cour cantonale sans démontrer en quoi celle-ci serait manifestement insoutenable, elle est appellatoire, partant irrecevable. Il en va notamment ainsi lorsqu'il conteste le nombre d'actes commis et l'appréciation de la crédibilité de ses déclarations et de celles de l'intimée. Pour le surplus, dans la mesure où le recourant se réfère à l'appréciation des juges de première instance, il perd de vue que la cour d'appel cantonale dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. <ref-law>). C'est ainsi en vain qu'il cite le jugement de première instance pour contester les faits retenus et l'appréciation de ceux-ci. De la sorte, il ne formule aucun grief recevable sous l'angle de l'<ref-law>. 1.4. Pour le surplus, le recourant ne conteste pas la qualification des actes commis, ni sa condamnation pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner ces questions. 2. Invoquant l'art. 48 let. d CP, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas l'avoir mis au bénéfice de la circonstance atténuante du repentir sincère. 2.1. Selon l'art. 48 let. d CP, le juge atténue la peine si l'auteur a manifesté par des actes un repentir sincère, notamment s'il a réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui. Le repentir sincère n'est réalisé que si l'auteur a adopté un comportement désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans un esprit de repentir, dont il doit avoir fait la preuve en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé. Celui qui ne consent à faire un effort particulier que sous la menace de la sanction à venir ne manifeste pas un repentir sincère, il s'inspire de considérations tactiques et ne mérite donc pas d'indulgence particulière (<ref-ruling> consid. 1 p. 99 ; plus récemment arrêt 6B_532/2012 du 8 avril 2013 consid. 5). Le seul fait qu'un délinquant a passé des aveux ou manifesté des remords ne suffit pas. Il n'est en effet pas rare que, confronté à des moyens de preuve ou constatant qu'il ne pourra échapper à une sanction, un accusé choisisse de dire la vérité ou d'exprimer des regrets. Un tel comportement n'est pas particulièrement méritoire (<ref-ruling> consid. 1 p. 113 s. ; plus récemment arrêt 6B_532/2012 du 8 avril 2013 consid. 5). En revanche, des aveux impliquant le condamné lui-même et sans lesquels d'autres auteurs n'auraient pu être confondus, exprimés spontanément et maintenus malgré des pressions importantes exercées contre l'intéressé et sa famille, peuvent manifester un repentir sincère (cf. <ref-ruling> consid. 2d/cc p. 206). La bonne collaboration à l'enquête peut, par ailleurs, même lorsqu'elle ne remplit pas les conditions d'un repentir sincère, constituer un élément favorable pour la fixation de la peine dans le cadre ordinaire de l'<ref-law>. Un geste isolé ou dicté par l'approche du procès pénal ne suffit pas (<ref-ruling> consid. 1 p. 99). Savoir si le geste du recourant dénote un esprit de repentir ou repose sur des considérations tactiques est une question d'appréciation des faits. Les constatations des autorités cantonales sur ce point lient en principe le Tribunal fédéral (<ref-law>). 2.2. La cour cantonale a retenu, faisant siens les considérants du jugement de première instance, que le recourant ne pouvait être mis au bénéfice de la circonstance atténuante du repentir sincère. Elle a en outre relevé qu'alors même que le recourant savait que l'intimée avait décidé de révéler les actes dont elle avait été victime, il ne s'était pas rendu à la police, mais avait attendu son arrestation, dont il disait de surcroît avoir été surpris. Il avait déployé davantage d'énergie à reconstituer les faits pour les minimiser qu'à se soucier du sort de sa victime et lui présenter de franches excuses. La seule lettre adressée en janvier 2012 ne pouvait valoir repentir sincère. Enfin, les montants versés à l'intimée étaient ceux fixés par le tribunal de première instance, même si la décision n'était pas encore en force sur ce point. Il n'y avait, là non plus, aucun acte particulièrement méritoire et spontané. 2.3. Le recourant se contente d'affirmer qu'il n'a eu de cesse de se soucier du sort de sa victime, qu'il a exprimé ses regrets à de nombreuses reprises, qu'il n'a pas cherché à minimiser les faits et qu'il a pris pleinement conscience du caractère répréhensible de ses actes. Ce faisant, il ne fait qu'introduire des faits non constatés sans démontrer en quoi leur omission serait arbitraire. Quant à sa collaboration à l'enquête, il soutient que sa reconstitution des faits aurait permis à la justice de le condamner pour un plus grand nombre d'actes que ceux dont l'intimée se souvenait. Cette affirmation va toutefois à l'encontre de ce que la cour cantonale a constaté. Celle-ci a en effet retenu que le recourant avait certes déployé de l'énergie pour reconstituer les faits mais pour les minimiser. Le recourant ne démontre pas en quoi ce fait aurait arbitrairement été établi et son grief est insuffisamment motivé au regard des exigences accrues de l'<ref-law>. 2.4. Enfin, le recourant soutient qu'il aurait proposé le versement de 15'000 fr. à l'intimée avant le jugement de première instance mais qu'elle aurait refusé cette somme. Il ressort à cet égard du jugement de première instance, auquel se réfère la cour cantonale, que le recourant a notamment proposé à l'intimée un tel montant à titre de réparation morale. Toutefois, cette proposition n'avait pas été faite spontanément au prix de sacrifice mais plutôt devant l'inéluctabilité d'une sanction pénale. De plus, le recourant avait tenté d'apaiser les esprits en proposant diverses discussions depuis le moment où il avait appris, en juin 2011, que l'intimée avait finalement parlé des abus mais cela apparaissait constituer plus une manoeuvre pour résoudre hors procédure judiciaire les conséquences de ses actes que pour réparer le tort causé (jugement de première instance, p. 27). Le recourant ne soutient, ni ne démontre que ces faits auraient été arbitrairement établis. Pour le surplus, il soutient avoir versé en tout 22'812 fr. 50 à l'intimée, soit un montant plus élevé que celui auquel il avait été condamné. A cet égard, le recourant produit deux pièces dont il ressort qu'il a effectué deux versements, l'un de 15'000 fr., l'autre de 7812 fr. 50 sur le compte du conseil de l'intimée, le 27 août 2013, soit postérieurement au jugement de première instance. Indépendamment de savoir si ces pièces figurent au dossier cantonal - faute de quoi elles seraient irrecevables (<ref-law>) - le recourant perd de vue qu'il a été condamné non seulement à payer 15'000 fr. à l'intimée à titre de réparation du tort moral, mais également un montant de 24'000 fr. en remboursement des honoraires de son conseil. Il n'établit ainsi pas avoir versé davantage que ce à quoi il a été condamné en première instance, contrairement à ce qu'il affirme. Par conséquent, il ne démontre pas qu'il était manifestement insoutenable de retenir que les montants versés à l'intimée étaient ceux fixés par le tribunal de première instance, même si la décision n'était pas encore en force sur ce point, comme l'a fait la cour cantonale. Supposé recevable, son grief est infondé. 2.5. Pour le surplus, le recourant ne discute pas de la motivation de l'arrêt attaqué. Sur la base des faits retenus, à propos desquels le recourant ne formule aucun grief recevable tiré d'une appréciation arbitraire des preuves, c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a retenu que le recourant ne remplissait pas les conditions d'un repentir sincère. 3. Le recourant se plaint de ce que la cour cantonale n'a pas retenu la circonstance atténuante du long temps écoulé au sens de l'art. 48 let. e CP. 3.1. Aux termes de l'art. 48 let. e CP, le juge atténue la peine si l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et que l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle. Cette disposition ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l'atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l'infraction procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cela suppose qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction (<ref-ruling> consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l'<ref-law>). Ainsi, lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. <ref-law> ; cf. <ref-ruling> consid. 6.2.1 p. 30). 3.2. S'agissant d'infractions imprescriptibles au sens de l'<ref-law>, l'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le juge peut atténuer la peine dans le cas où l'action pénale est prescrite en vertu des art. 97 et 98 CP. Cette disposition précise l'art. 48 let. e CP en ce qui concerne les infractions imprescriptibles. Elle fixe ainsi le délai à partir duquel le juge peut atténuer la peine dans ce cadre. L'art. 48 let. e CP n'est par conséquent pas applicable aux crimes imprescriptibles. 3.3. Aux termes de l'art. 101 al. 1 let. e CP, sont imprescriptibles notamment les actes d'ordre sexuel avec des enfants (<ref-law>) et la contrainte sexuelle (<ref-law>), lorsqu'ils ont été commis sur des enfants de moins de 12 ans. Cette disposition est applicable si l'action pénale ou la peine n'était pas prescrite le 30 novembre 2008 en vertu du droit applicable à cette date (art. 101 al. 3, 3 e phrase CP). 3.4. Le 30 novembre 2008, l'<ref-law> avait la même teneur qu'actuellement. Son alinéa premier prévoit notamment que l'action pénale se prescrit par 15 ans si la peine maximale encourue est une peine privative de liberté de plus de trois ans, ce qui est le cas des infractions d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (<ref-law>) et de contrainte sexuelle (<ref-law>) en cause en l'espèce. Selon l'<ref-law> en cas notamment d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de contrainte sexuelle dirigée contre un enfant de moins de 16 ans, la prescription de l'action pénale court en tout cas jusqu'au jour où la victime a 25 ans. 3.5. La cour cantonale a retenu que les infractions reprochées au recourant n'étaient pas prescrites le 30 novembre 2008, de sorte que les nouvelles dispositions trouvaient application et les actes commis par le recourant tombaient sous le coup de la règle de l'imprescriptibilité au sens de l'art. 101 al. 1 let. e CP. Cette imprescriptibilité avait pour effet que la circonstance atténuante du long temps écoulé ne devait être admise qu'avec une grande retenue, à supposer qu'elle soit encore envisageable. C'était en effet pour protéger les victimes d'abus, qui laissaient souvent des années s'écouler avant de déposer plainte, que le législateur avait nouvellement introduit l'imprescriptibilité de ces infractions. Admettre que ce long temps profite aux agresseurs, en les mettant au bénéfice de la circonstance atténuante de l'art. 48 let. e CP, mettrait à néant cette volonté de protection. Les faits dont le recourant s'était rendu coupable remontaient à 1997 et pour les derniers à 2003. La dizaine d'années qui s'était écoulée jusqu'au jour du jugement d'appel, au regard de l'imprescriptibilité, ne pouvait en aucun cas justifier l'application de la circonstance atténuante du long temps écoulé. Il pourrait être tenu compte du bon comportement du recourant depuis 2003 sous l'angle de l'appréciation de la faute. 3.6. L'intimée est née le 29 mars 1989. Elle a ainsi atteint l'âge de 12 ans le 29 mars 2001. Les actes commis par le recourant sur celle-ci entre 1997 et le 28 mars 2001 l'ont ainsi été avant ses 12 ans. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, seuls ceux-ci peuvent entrer dans le champ d'application de l'art. 101 al. 1 let. e CP. Au regard du droit applicable au 30 novembre 2008 (cf. art. 101 al. 3, 3 e phrase CP), le délai de prescription selon l'<ref-law> n'était pas atteint à cette dernière date car il courait jusqu'au 29 mars 2014 (soit jusqu'au 25 ans de l'intimée) pour ce qui est des actes commis entre 1997 et 1999, jusqu'en 2015 pour les actes commis en 2000 (délai de prescription de 15 ans) et jusqu'en 2016 pour ceux commis en 2001 (délai de prescription de 15 ans). Par conséquent, les actes commis entre 1997 et le 28 mars 2001 sont imprescriptibles en vertu de l'art. 101 al. 1 let. e et al. 3, 3 e phrase CP. Il s'ensuit que la question de l'atténuation de la peine pour ces actes s'examine à l'aune de l'<ref-law>. Il convient d'appliquer par analogie la jurisprudence rendue au sujet de l'art. 48 let. e CP s'agissant de la date déterminante pour l'examen de la prescription (cf. supra consid. 3.1 i.f.). Ainsi, la date déterminante est celle où les faits ont été souverainement établis, c'est-à-dire la date du jugement sur appel. En l'occurrence, il s'agit du 27 février 2014. A cette date, la prescription calculée selon l'<ref-law> n'était atteinte pour aucun des actes commis entre 1997 et le 28 mars 2001. Le recourant ne peut ainsi pas bénéficier d'une atténuation de la peine en application de l'<ref-law> pour ceux-ci. 3.7. Les faits commis dès le 29 mars 2001 (soit après les 12 ans de l'intimée) ne peuvent entrer dans le champs d'application de l'art. 101 al. 1 let. e CP. Par conséquent, la question de l'atténuation de la peine pour le long temps écoulé s'examine à l'aune de l'art. 48 let. e CP et la prescription à celle des règles générales de l'<ref-law>. Ainsi, les actes commis par le recourant se prescrivaient par 15 ans, en application de l'<ref-law>. Lorsque la cour cantonale a statué le 27 février 2014, plus des deux tiers du délai de prescription étaient passés s'agissant de l'ensemble des faits commis entre le 29 mars 2001 et 2003. En application de la jurisprudence (cf. supra consid. 3.1), le recourant devait bénéficier d'une atténuation de la peine pour ces faits. La cour cantonale a ainsi violé le droit fédéral en refusant l'application de l'art. 48 let. e CP aux faits commis entre le 29 mars 2001 et 2003. L'arrêt attaqué sera donc annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle fixe à nouveau la peine en tenant compte de cet élément. 4. Invoquant l'<ref-law>, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir suspendu la part ferme de sa peine au profit du traitement ambulatoire. 4.1. Selon l'<ref-law>, si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. Le principe est que la peine est exécutée et que le traitement ambulatoire est suivi en même temps. La suspension de la peine est l'exception (<ref-ruling> consid. 4.1 et 4.3 p. 162 ss ; en application du nouveau droit : v. arrêts 6B_335/2012 du 13 août 2012 consid. 2.1 ; 6B_807/2010 du 7 juillet 2011 consid. 4.1 ; 6B_141/2009 du 24 septembre 2009 consid. 4). Celle-ci doit se justifier suffisamment par des motifs thérapeutiques. Une suspension doit être ordonnée si la perspective du succès du traitement est considérablement compromise par l'exécution de la peine privative de liberté prononcée. La thérapie doit être privilégiée lorsqu'un traitement immédiat offre de bonnes chances de réinsertion, lesquelles seraient clairement entravées ou réduites par l'exécution de la peine. En outre, il faut tenir compte, d'une part, des effets de l'exécution de la peine, des perspectives de succès du traitement ambulatoire et des efforts thérapeutiques déjà consentis mais également, d'autre part, de l'exigence de politique criminelle de réprimer les infractions proportionnellement à la faute, respectivement d'exécuter en principe les peines qui ont force de chose jugée. Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement, le besoin de traitement doit être d'autant plus marqué que la peine suspendue est d'une longue durée. Un traitement ambulatoire ne saurait être ordonné pour éviter l'exécution d'une peine ou la différer indéfiniment (<ref-ruling> consid. 4.1 et 4.3 p. 162 ss ; en application du nouveau droit v. arrêts 6B_95/2014 du 16 octobre 2014 consid. 3 ; 6B_335/2012 du 13 août 2012 consid. 2.1). 4.2. En substance, la cour cantonale a retenu que le traitement ambulatoire pouvait se dérouler en milieu pénitencier. Les éléments environnementaux stabilisateurs évoqués par l'expert et qui auraient pu justifier d'une suspension de la peine n'existaient plus, le recourant ayant perdu son travail de référence et ne vivant plus qu'épisodiquement avec son épouse. Lorsque le recourant soutient qu'il vit avec son épouse, passe la plupart de son temps avec elle et qu'il travaille, il ne fait qu'opposer sa propre appréciation des faits à celle de la cour cantonale, dans une démarche purement appellatoire. Il ne démontre ainsi pas en quoi il était manifestement insoutenable de retenir que les éléments environnementaux stabilisateurs évoqués par l'expert n'existaient plus. Au demeurant, il ne discute pas de la motivation de l'arrêt entrepris qui apparaît, pour le surplus, conforme aux principes exposés ci-dessus et au droit fédéral. 5. Au vu de ce qui précède, les autres griefs du recourant deviennent sans objet. 6. Le recours doit être partiellement admis et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, il doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant succombant sur plusieurs aspects déterminants, il doit supporter une partie des frais judiciaires (<ref-law>). Il a droit à des dépens réduits, à la charge du canton de Genève (<ref-law>). Dès lors que le point sur lequel le recours est admis concerne la peine, seul le Ministère public et la cour cantonale ont été invités à se déterminer, l'intimée n'ayant pas d'intérêt à pouvoir se déterminer à cet égard.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le canton de Genève versera au recourant une indemnité de 800 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 27 novembre 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Mathys La Greffière : Livet

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Considérant : Qu'une poursuite pénale a été ouverte contre A._, né en 1991, prévenu d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance; Que la victime X._ s'est constituée partie plaignante; Que le 23 janvier 2012, elle a annoncé des prétentions à hauteur de 5'700 fr. correspondant à ses frais de mandataire; Qu'elle a alors déclaré renoncer à revendiquer une indemnité de réparation morale pour démontrer qu'elle ne procédait pas dans un but pécuniaire; Que le prévenu a été jugé par le Tribunal pénal des mineurs de l'arrondissement des Montagnes et du Val-de-Ruz; Que le tribunal a tenu audience de débats le 16 janvier 2014; Que la partie plaignante s'est bornée à conclure à la condamnation du prévenu, sous suite de frais et dépens, sans articuler de conclusions civiles; Que le tribunal s'est prononcé par jugement du 17 janvier 2014; Qu'il a reconnu le prévenu coupable des infractions en cause et l'a condamné à une peine privative de liberté; Que la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a statué le 4 novembre 2014 sur l'appel du prévenu; Qu'elle a accueilli l'appel, annulé le jugement et acquitté entièrement le prévenu; Que la victime et partie plaignante exerce le recours en matière pénale; Qu'elle requiert le Tribunal fédéral de confirmer le verdict de culpabilité et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour fixation d'une peine; Qu'à teneur de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la qualité pour former un recours en matière pénale n'est reconnue à la partie plaignante que si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles; Que cette partie, dans la mesure où on peut l'attendre d'elle, doit avoir élevé ses prétentions civiles dans la procédure pénale (<ref-ruling>); Que dans la procédure pénale, les prétentions civiles peuvent être élevées au plus tard lors des plaidoiries devant le tribunal du premier degré (<ref-law>; Nicolas Jeandin et Henri Matz, in Commentaire romand, n° 13 ad <ref-law>); Qu'en l'espèce, la recourante n'a pas élevé de prétentions civiles; Qu'elle n'a donc pas qualité pour recourir au regard de l' art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF; Que le recours apparaît pour ce motif irrecevable; Que la recourante doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 4 novembre 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président : Denys Le greffier : Thélin

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fr

Faits: Faits: A. Le 21 mars 1996, le Conseil général de la Ville Y._ a voté un crédit de l'ordre de 5'000'000 fr. pour la rénovation complète d'un collège. Les travaux d'architecture, ainsi que la direction des travaux, ont été confiés à la Société A._ SA (ci-après: A._), dont X._, architecte, était l'administrateur et le salarié. Ce dernier s'est occupé personnellement de ce contrat. Les honoraires globaux prévus s'élevaient à 385'000 fr., aux termes d'un contrat oral non contesté. La première partie des travaux s'est déroulée sans problème. La seconde, beaucoup plus importante, a débuté en 1997 et, dès la rentrée scolaire 1998, la Commission de construction, présidée par l'architecte communal, a pris conscience d'un problème financier. A cet égard, le dernier décompte établi par X._, au nom de A._, date du 12 août 1998 et la dernière séance de la Commission de construction à laquelle il a participé du 1er septembre 1998. A._ a été dissoute, puis radiée du registre du commerce le 15 janvier 1999, avant l'inscription d'une nouvelle raison sociale, B._ SA (ci-après: B._). Le but social de A._ incluait l'accomplissement de mandats d'architecture et d'urbanisme, alors que celui de B._ ne comportait que la gestion et l'administration d'immeubles. D'après la Ville Y._ - et la Ire Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois - X._ a assuré la Commune qu'il assumerait la fin des travaux à titre personnel. En mars 1999, il a procédé, avec le concours de l'architecte communal, à une analyse de la situation financière, qui s'est révélée déficitaire, ce qui a nécessité des crédits supplémentaires pour achever l'ouvrage. Le 25 juin 1999, l'architecte communal a réclamé à X._ l'établissement immédiat de certains décomptes, déjà exigés lors d'une rencontre du 4 juin 1999. Après une nouvelle réclamation du 17 septembre 1999 et une mise en demeure du 28 janvier 2000, le Conseil communal a résilié le mandat de X._ le 25 février 2000. La Commune avait alors payé à titre d'honoraires à A._ la somme de 351'450 fr. Le 9 avril 2001, la Ville Y._ a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 200'000 fr. au titre des dommages-intérêts pour inexécution d'un contrat d'architecte, qui a été frappé d'opposition. Le 9 avril 2001, la Ville Y._ a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 200'000 fr. au titre des dommages-intérêts pour inexécution d'un contrat d'architecte, qui a été frappé d'opposition. B. Le 15 août 2001, la Ville Y._ a introduit auprès du Tribunal cantonal neuchâtelois une action visant à la réduction des honoraires de X._ au montant de 351'450 fr. déjà payé, à la condamnation de celui-ci à lui verser la somme de 100'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 25 février 2000 à titre de dommages-intérêts et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer à due concurrence. Par jugement du 18 novembre 2004, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné X._ à payer à la Ville Y._ la somme de 68'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 25 février 2000 et a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer susmentionné à concurrence de ce montant. En substance, la cour cantonale a retenu que X._ avait repris à titre personnel le mandat confié à l'époque à A._. En novembre 1999, il s'était engagé à effectuer diverses prestations (établissement des bons de paiement, avis aux entreprises, constitution d'un dossier de sinistre, devis pour l'achèvement des travaux du sous-sol), qu'il n'avait pas accomplies. Le 28 janvier 2000, il avait été mis en demeure de le faire, sous menace d'exécution par substitution, à ses frais. Devant la carence de X._, la Commune avait résilié le contrat le 25 février 2000 et avait chargé deux fonctionnaires de son service d'architecture d'examiner la situation financière et d'élaborer un décompte final intermédiaire, moyennant quatre cent nonante-cinq heures de travail pour lesquelles la Ville Y._ réclamait le montant de 70'850 fr. En droit, les juges cantonaux ont admis la légitimation passive de X._. Le travail non exécuté, représentant quatre cent nonante-cinq heures, constituait un élément du dommage subi par la Commune, qui devait en être indemnisée. En revanche, un décompte final au sens strict du terme ne pouvant être établi qu'après la fin des travaux, il convenait de procéder à un abattement de 4 %, en application des normes SIA. Dès lors, l'architecte était condamné à payer à sa mandante la somme de 68'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 25 février 2000, date de la révocation du mandat. En substance, la cour cantonale a retenu que X._ avait repris à titre personnel le mandat confié à l'époque à A._. En novembre 1999, il s'était engagé à effectuer diverses prestations (établissement des bons de paiement, avis aux entreprises, constitution d'un dossier de sinistre, devis pour l'achèvement des travaux du sous-sol), qu'il n'avait pas accomplies. Le 28 janvier 2000, il avait été mis en demeure de le faire, sous menace d'exécution par substitution, à ses frais. Devant la carence de X._, la Commune avait résilié le contrat le 25 février 2000 et avait chargé deux fonctionnaires de son service d'architecture d'examiner la situation financière et d'élaborer un décompte final intermédiaire, moyennant quatre cent nonante-cinq heures de travail pour lesquelles la Ville Y._ réclamait le montant de 70'850 fr. En droit, les juges cantonaux ont admis la légitimation passive de X._. Le travail non exécuté, représentant quatre cent nonante-cinq heures, constituait un élément du dommage subi par la Commune, qui devait en être indemnisée. En revanche, un décompte final au sens strict du terme ne pouvant être établi qu'après la fin des travaux, il convenait de procéder à un abattement de 4 %, en application des normes SIA. Dès lors, l'architecte était condamné à payer à sa mandante la somme de 68'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 25 février 2000, date de la révocation du mandat. C. Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt séparé de ce jour, X._ (le défendeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement au rejet de la demande, subsidiairement au renvoi de la procédure au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. La Ville Y._ (la demanderesse) conclut au rejet du recours, avec suite de frais.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). En revanche, il ne permet pas de se plaindre de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1, 2e phrase OJ), ni de la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c p. 252). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2c p. 252). Dans la mesure où la partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c p. 252). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est donc pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 277). 1.2 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415), ni par l'argumentation juridique suivie par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc p. 29). 1.3 Le recours est en conséquence irrecevable dans la mesure où le défendeur revient sur la constatation du dommage et de son ampleur, équivalant à quatre cent nonante-cinq heures de travail, fixées souverainement par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 3c, 543 consid. 2b), aux termes d'une appréciation des preuves dont la Cour de céans a relevé le caractère non arbitraire, par arrêt séparé de ce jour. 1.3 Le recours est en conséquence irrecevable dans la mesure où le défendeur revient sur la constatation du dommage et de son ampleur, équivalant à quatre cent nonante-cinq heures de travail, fixées souverainement par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 3c, 543 consid. 2b), aux termes d'une appréciation des preuves dont la Cour de céans a relevé le caractère non arbitraire, par arrêt séparé de ce jour. 2. Dans la partie recevable de son recours en réforme, le défendeur reproche au Tribunal cantonal d'avoir ignoré la notion juridique du dommage en le condamnant à payer une indemnité fondée sur l'application des tarifs SIA, alors que seul le coût des frais effectifs encourus par la Commune entrait en ligne de compte. 2.1 A juste titre, la cour cantonale a relevé que les parties avaient conclu un contrat d'architecte global portant sur l'élaborations des plans et la direction des travaux, qui constitue un contrat mixte formé d'éléments du mandat et du contrat d'entreprise et soumis aux règles du mandat pour ce qui est de sa résiliation (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 545 et les arrêts cités). Selon l'<ref-law>, le mandat peut être révoqué en tout temps, mais on admet que cette faculté n'exclut pas l'application de l'<ref-law> en cas de demeure (cf. Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 4819 p. 694), qui permet notamment au créancier de renoncer à demander l'exécution et de réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution (art. 107 al. 2 2e hypothèse CO). C'est précisément ce que la demanderesse a fait en l'espèce, puisqu'elle a accepté et payé le travail déjà exécuté et résilié le contrat ex nunc (cf. Fellmann, Commentaire bernois, n. 29 ad <ref-law>). Grâce à la résiliation, la Commune n'a pas eu à rémunérer le solde du travail au défendeur, architecte professionnel, et elle a fini le travail d'architecte en faisant intervenir ses propres services. Il s'ensuit que le dommage correspond à la différence entre ce que cela a coûté à la Commune - notamment parce que le travail était mal fait - et ce que cela aurait coûté si le contrat avait été mené à terme. Il s'agit de dommages-intérêts positifs correspondant à l'intérêt qu'avait la Commune à l'exécution complète du mandat. 2.2 Le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir appliqué aux quatre cent nonante-cinq heures de travail les tarifs SIA, plus onéreux que les frais effectifs exposés par la Commune pour exécuter les tâches nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage. Cette opinion est pertinente. A l'origine, la créancière avait envisagé de procéder à une exécution par substitution, aux frais du débiteur. Dans ce cas, la Commune aurait été en droit d'exiger du défendeur le paiement des frais d'intervention du nouvel architecte mandaté, selon les principes contenus dans les normes SIA, si le nouveau contrat, comme celui dont l'exécution imparfaite et incomplète fait l'objet de la présente procédure, était régi par ces dernières. Toutefois, comme la demanderesse a confié à son propre service d'architecture les tâches de contrôle et de paiement des factures finales des entrepreneurs, tâches incombant normalement aux architectes mandatés, elle ne peut utiliser le tarif des professions libérales concernées, impliquant des critères étrangers à la situation d'un maître de l'ouvrage, mais doit se limiter à demander le remboursement du coût de ces quatre cent nonante-cinq heures, pour respecter le principe indemnitaire (cf. arrêt 4P.7/1998 du 17 juillet 1998, consid. 3c/aa; cf. également Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., Zurich 2000, n. 14 p. 66). Celui-là n'équivaut pas au seul traitement - ou salaire - des deux fonctionnaires affectés à ce travail, et comprend l'équivalent horaire de toutes les prestations que la Commune, en sa qualité d'employeur, fournit à ses fonctionnaires ou employés publics, par exemple, la part patronale de la prévoyance professionnelle, dans le système des retraites. Peuvent être également pris en considération d'autres frais qui seraient spécifiquement consentis pour le traitement administratif et comptable de l'achèvement du dossier litigieux, respectivement de l'ouvrage. Cette considération est d'autant plus fondée que, depuis 1996, les valeurs indiquées par la Commission des tarifs SIA ne sont plus prises comme un tarif, mais comme des bases de négociations pour les honoraires. Ces valeurs n'ont plus aucun caractère obligatoire et ne servent qu'à guider les parties dans les négociations relatives aux prix (cf. Tercier, A propos des tarifs SIA, Baurecht/Droit de la construction 4/96, p. 126 s., spéc. p. 126). Le Tribunal cantonal ne pouvait donc conférer à ce tarif SIA une valeur contraignante et l'utiliser de manière mécanique sans autre considération juridique, notamment l'interdiction de l'enrichissement du lésé, contraire au principe indemnitaire. Sur ce point, la cour cantonale a méconnu un aspect juridique de l'évaluation de la quotité du dommage, question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 153), ce qui commande l'admission partielle du recours sur ce point, dans la mesure où il est recevable. De plus, le règlement SIA 102 prévoit que "les suites juridiques d'une fin anticipée du contrat se fonde sur les dispositions du Code suisse des obligations", c'est-à-dire un simple renvoi au droit commun (cf. Pichonnaz, Les règlements SIA 102/103/108, 112 et leurs nouveautés, Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2003, p. 51 ss, spéc. n. 2.2 p. 71). 2.3 Si le principe de la dette du défendeur à l'égard de la demanderesse est définitivement acquis, il convient toutefois de renvoyer la procédure à la cour cantonale, pour que cette dernière procède à la détermination du coût horaire total des prestations exécutées par le service d'architecture de la Commune qui, multiplié par quatre cent nonante-cinq, donnera le montant de l'indemnisation due à cette dernière. Le présent renvoi est ordonné en vertu de l'art. 64 OJ, qui s'applique toutes les fois qu'il est nécessaire de compléter, et non seulement de rectifier, les constatations de fait pour pouvoir statuer sur un recours en réforme, c'est-à-dire pour trancher les questions de droit posées par celui-ci et par les moyens libératoires de l'intimé (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 1.3 ad art. 64 OJ, p. 575). La mise en oeuvre de l'art. 64 al. 1 OJ suppose tout d'abord qu'en raison des lacunes des constatations de fait, la cause ne soit pas en état d'être jugée par le Tribunal fédéral (Poudret, op. cit., n. 2.1 ad art. 64 OJ; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zürich 1979, n. 3 p. 552). Tel est le cas en l'espèce, en ce qui concerne le montant de la créance de la demanderesse. Le présent renvoi est ordonné en vertu de l'art. 64 OJ, qui s'applique toutes les fois qu'il est nécessaire de compléter, et non seulement de rectifier, les constatations de fait pour pouvoir statuer sur un recours en réforme, c'est-à-dire pour trancher les questions de droit posées par celui-ci et par les moyens libératoires de l'intimé (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 1.3 ad art. 64 OJ, p. 575). La mise en oeuvre de l'art. 64 al. 1 OJ suppose tout d'abord qu'en raison des lacunes des constatations de fait, la cause ne soit pas en état d'être jugée par le Tribunal fédéral (Poudret, op. cit., n. 2.1 ad art. 64 OJ; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zürich 1979, n. 3 p. 552). Tel est le cas en l'espèce, en ce qui concerne le montant de la créance de la demanderesse. 3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis dans la mesure où il est recevable. 3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis dans la mesure où il est recevable. 4. La demanderesse obtient satisfaction sur le principe de son indemnisation, dont la quotité doit toutefois être reconsidérée dans une mesure qu'il appartiendra à la cour cantonale de décider, mais qui sera très vraisemblablement inférieure à l'application du tarif SIA, qu'elle avait retenu. Dans ces conditions, il se justifie de répartir l'émolument judiciaire à raison de trois quarts à la charge du défendeur et d'un quart à la charge de la demanderesse (art. 156 al. 3 OJ). Il ne sera pas alloué de dépens à la demanderesse, qui n'en a à juste titre pas requis, puisqu'elle plaide en personne (art. 159 al. 2 OJ; cf. <ref-ruling> consid. 7.2 non publié; Poudret, op. cit. vol. V, n. 3 ad art. 159 OJ, p. 161 s.). Celle-ci devra en revanche verser au défendeur des dépens réduits (art. 159 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable. 2. La procédure est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. La procédure est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à raison de 3'000 fr. à la charge du défendeur et de 1'000 fr. à celle de la demanderesse. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à raison de 3'000 fr. à la charge du défendeur et de 1'000 fr. à celle de la demanderesse. 4. La demanderesse versera au défendeur une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens réduits. 4. La demanderesse versera au défendeur une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens réduits. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Ire Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois. Lausanne, le 30 mai 2005 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die aus Jugoslawien (Kosovo) stammende X._ (geb. 1962) reiste Anfang 1990 im Rahmen des Familiennachzugs mit ihrer im Jahr zuvor geborenen ehelichen Tochter zu ihrem Ehemann, der als Saisonnier gearbeitet hatte und seit kurzem über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügte, in die Schweiz ein. Sie liess ihre weitere Tochter Y._, die 1982 nach einer vorehelichen Beziehung mit einem anderen Mann geboren worden war, bei ihren Eltern in der Heimat zurück. Y._ gelangte am 23. Juni 1999 illegal in die Schweiz und stellte ein Asylgesuch, welches am 15. November 2000 abgewiesen wurde. Am 6. Juli 1999 beantragte X._ für ihre Tochter Y._ die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Das kantonale Ausländeramt St. Gallen trat darauf wegen der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nicht ein. Nachdem X._ am 28. Dezember 1999 die Niederlassungsbewilligung erhalten hatte, wiederholte sie am 12. Januar 2000 ihr Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung für ihre Tochter Y._. Das Ausländeramt lehnte das Begehren am 7. April 2000 mit der Begründung ab, das familiäre Zusammenleben stehe nicht im Vordergrund, vielmehr sollten der Aufenthalt und eine Arbeitsstelle kurz vor Erreichen der Mündigkeit verschafft werden. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 21. November 2001 und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 18. April 2002 ab. X._ hat am 27. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2002 eingereicht mit dem sinngemässen Antrag, der Tochter Y._ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. X._ hat am 27. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2002 eingereicht mit dem sinngemässen Antrag, der Tochter Y._ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 2. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG mit summarischer Begründung zu behandeln ist und von der Einholung der Vernehmlassungen bei den Vorinstanzen sowie beim Bundesamt für Ausländerfragen abgesehen wird. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen. 2.1 Die Verweigerung der begehrten Aufenthaltsbewilligung ist mit Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 8 EMRK vereinbar. Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Die Vorinstanzen haben zutreffend festgehalten, dass hier letztlich nicht die Familienzusammenführung beabsichtigt ist, sondern bloss dem Zweck der genannten Bestimmungen zuwider eine Aufenthaltsbewilligung für die Tochter erstrebt wird (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 332 f.). Auch wenn davon ausgegangen wird, die Grosseltern der Tochter, bei welchen diese aufwuchs, seien im Zusammenhang mit dem Krieg im Kosovo verstorben bzw. verschwunden, sind die Schlussfolgerungen der Vorinstanzen nicht zu beanstanden: Die Beschwerdeführerin hat selber eingeräumt, ihr sei nie wirklich an der Herstellung der Familiengemeinschaft mit ihrer Tochter Y._ gelegen gewesen. Obwohl sie (inzwischen) drei weitere Kinder in der Schweiz aufzieht, hatte sie aufgrund ihrer eigenen Entscheidung die Tochter die ganzen Jahre über in der Heimat zurückgelassen. Bezeichnenderweise hat die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz sogar noch erklärt (act. 9/6 S. 15), ihre Tochter sei auf der Flucht zufällig in die Schweiz gelangt. Bereits als das erste Bewilligungsgesuch gestellt wurde, hatte die Tochter das 17. Lebensjahr vollendet und war gemäss den nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) weitgehend selbständig und bedurfte keiner intensiven Pflege und Betreuung mehr. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt deshalb zu keinem anderen Ergebnis, wenn auch auf den Zeitpunkt des ersten, nur rund sechs Monate früher gestellten Bewilligungsgesuchs abgestellt wird. Da die Tochter illegal einreiste, kann ebenso wenig entscheidend sein, dass sie seither bei der Beschwerdeführerin lebt. Wie sodann schon das Ausländeramt richtig bemerkt hat (Verfügung vom 7. April 2000, S. 3 Ziff. 3), ist die politische Situation im Heimatland für die Gewährung des Familiennachzugs nicht massgeblich; insofern wäre die Tochter auf andere Rechtsinstitute zu verweisen (vgl. Urteile 2A.257/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 2c, und 2A.119/1995 vom 24. August 1995, E. 5b). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 2.2 Ob es bei dieser Konstellation für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung noch darauf angekommen wäre, dass die Tochter eine vorrangige Beziehung zur Beschwerdeführerin aufweist und stichhaltige Gründe für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse vorliegen (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 332), kann nach dem Gesagten offen gelassen werden (zur Problematik der sog. Eineltern-Familien vgl. Urteil 2A.169/2001 vom 28. August 2001, E. 3 a/bb). Ob Y._ im Rahmen der Kontingentierungsvorschriften eine Bewilligung erteilt werden kann, ist im vorliegenden Verfahren, in welchem es nur um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs geht, nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Entscheids. Ob Y._ im Rahmen der Kontingentierungsvorschriften eine Bewilligung erteilt werden kann, ist im vorliegenden Verfahren, in welchem es nur um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs geht, nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Entscheids. 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

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03b5a855-0520-400f-812d-95c5369bd30e

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1966 geborene I._ meldete sich am 20. Februar 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Wiedereinschulung und Arbeitsvermittlung) an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich tätigte medizinische sowie berufliche Abklärungen und wies mit Verfügung vom 4. Juni 2007 einen Rentenanspruch ab, da der Invaliditätsgrad mit 20 % unter dem erforderlichen Mass von 40 % liege. A. Der 1966 geborene I._ meldete sich am 20. Februar 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Wiedereinschulung und Arbeitsvermittlung) an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich tätigte medizinische sowie berufliche Abklärungen und wies mit Verfügung vom 4. Juni 2007 einen Rentenanspruch ab, da der Invaliditätsgrad mit 20 % unter dem erforderlichen Mass von 40 % liege. B. I._ führte dagegen Beschwerde, da er gar keine Rente beantragt habe. Er erneuerte sein Begehren um Zusprechung beruflicher Massnahmen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich teilte ihm mit Verfügung vom 10. September 2007 mit, berufliche Massnahmen bildeten nicht Gegenstand des Vorbescheides und der Verfügung vom 4. Juni 2007, weshalb es an einem Anfechtungsgegenstand fehle und auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Die IV-Stelle sei jedoch gemäss der Beschwerdeantwort vom 13. August 2007 bereit, die Beschwerde als Gesuch um Ausrichtung beruflicher Massnahmen entgegenzunehmen und darüber in einem separaten Verfahren zu entscheiden. Innert angesetzter Frist erklärte daraufhin I._ am 30. September 2007, das Ziel seiner Beschwerde könne somit als erreicht betrachtet werden und er verzichte daher auf deren Weiterführung. Das Sozialversicherungsgericht schrieb den Prozess mit Verfügung vom 2. Oktober 2007 als durch Rückzug der Beschwerde erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1) und überband I._ die Gerichtskosten von Fr. 200.- (Dispositiv-Ziffer 2). B. I._ führte dagegen Beschwerde, da er gar keine Rente beantragt habe. Er erneuerte sein Begehren um Zusprechung beruflicher Massnahmen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich teilte ihm mit Verfügung vom 10. September 2007 mit, berufliche Massnahmen bildeten nicht Gegenstand des Vorbescheides und der Verfügung vom 4. Juni 2007, weshalb es an einem Anfechtungsgegenstand fehle und auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Die IV-Stelle sei jedoch gemäss der Beschwerdeantwort vom 13. August 2007 bereit, die Beschwerde als Gesuch um Ausrichtung beruflicher Massnahmen entgegenzunehmen und darüber in einem separaten Verfahren zu entscheiden. Innert angesetzter Frist erklärte daraufhin I._ am 30. September 2007, das Ziel seiner Beschwerde könne somit als erreicht betrachtet werden und er verzichte daher auf deren Weiterführung. Das Sozialversicherungsgericht schrieb den Prozess mit Verfügung vom 2. Oktober 2007 als durch Rückzug der Beschwerde erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1) und überband I._ die Gerichtskosten von Fr. 200.- (Dispositiv-Ziffer 2). C. I._ führt Beschwerde mit dem Antrag, Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten seien der IV-Stelle zu überbinden. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann nach <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann nach <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer für das infolge Rückzug gegenstandslos gewordene vorinstanzliche Verfahren die Kosten auferlegt werden können. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer für das infolge Rückzug gegenstandslos gewordene vorinstanzliche Verfahren die Kosten auferlegt werden können. 3. 3.1 Abweichend von <ref-law> ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200 bis 1000 Franken festgelegt (<ref-law> in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). 3.2 Wird ein Rechtsstreit gegenstandslos oder fällt er mangels rechtlichen Interesses dahin, entscheidet das Bundesgericht mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (<ref-ruling> E. 2a S. 374). Dabei geht es nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen. Vielmehr muss es bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll nicht ein materielles Urteil gefällt und unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang eines Verfahrens im konkreten Fall nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemein zivilprozessrechtliche Kriterien zurückzugreifen. Danach wird in erster Linie jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst oder bei der die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben (SVR 1998 UV Nr. 11 S. 33 E. 6a mit Hinweisen). Demgegenüber gilt Rückzug grundsätzlich als Unterliegen (vgl. RKUV 2001 Nr. U 411 S. 76). Diese Grundsätze gelten auch für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren (SVR 2004 AlV Nr. 8 S. 21 E. 3.1). 3.2 Wird ein Rechtsstreit gegenstandslos oder fällt er mangels rechtlichen Interesses dahin, entscheidet das Bundesgericht mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (<ref-ruling> E. 2a S. 374). Dabei geht es nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen. Vielmehr muss es bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll nicht ein materielles Urteil gefällt und unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang eines Verfahrens im konkreten Fall nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemein zivilprozessrechtliche Kriterien zurückzugreifen. Danach wird in erster Linie jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst oder bei der die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben (SVR 1998 UV Nr. 11 S. 33 E. 6a mit Hinweisen). Demgegenüber gilt Rückzug grundsätzlich als Unterliegen (vgl. RKUV 2001 Nr. U 411 S. 76). Diese Grundsätze gelten auch für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren (SVR 2004 AlV Nr. 8 S. 21 E. 3.1). 4. Der Beschwerdeführer hat in der IV-Anmeldung nur - aber immerhin - berufliche Massnahmen, aber keine Rente (das entsprechende Feld wurde nicht angekreuzt), beantragt. Die IV-Stelle hat mit Verfügung vom 4. Juni 2007 jedoch einzig den Rentenanspruch geprüft und diesen schliesslich verneint. Sie hat damit nicht den gestellten Antrag, sondern etwas anderes beantwortet. Dagegen hat sich der Beschwerdeführer zu Recht mit Beschwerde bei der Vorinstanz zur Wehr gesetzt. Das Beschwerdeverfahren wurde somit durch das Verhalten der Beschwerdegegnerin veranlasst. Entgegen der Verfügung des kantonalen Gerichtes vom 10. September 2007 wäre daher im Urteilsfall nicht auf die Beschwerde nicht einzutreten gewesen, sondern diese wäre - zumindest im Sinne einer Rückweisung an die Verwaltung - gutzuheissen gewesen, zumal der Anspruch auf berufliche Massnahmen bei einem von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad von 20 % unter diesem Gesichtswinkel grundsätzlich gegeben war. Anfechtungs- und Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ist nicht nur das Verfügte, sondern auch das, worüber die Verwaltung hätte verfügen müssen (Urteile V. vom 20. August 2002, I 347/00 und D. vom 27. Mai 2003, I 66/03, E. 4.1 mit weiteren Verweisungen). Der Beschwerdeführer wurde durch die insoweit unzutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 10. September 2007 zum Rückzug der Beschwerde veranlasst. Ihrem wirklichen rechtlichen Gehalt nach hat die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2007 materiell den Abstand erklärt, was als Unterliegen zu werten ist, auch kostenmässig. Daran ändert nichts, dass die IV-Stelle bereits mit Vorbescheid eine Abweisung des Rentenanspruchs in Aussicht gestellt und der Beschwerdeführer offenbar darauf nicht reagiert hat. 4. Der Beschwerdeführer hat in der IV-Anmeldung nur - aber immerhin - berufliche Massnahmen, aber keine Rente (das entsprechende Feld wurde nicht angekreuzt), beantragt. Die IV-Stelle hat mit Verfügung vom 4. Juni 2007 jedoch einzig den Rentenanspruch geprüft und diesen schliesslich verneint. Sie hat damit nicht den gestellten Antrag, sondern etwas anderes beantwortet. Dagegen hat sich der Beschwerdeführer zu Recht mit Beschwerde bei der Vorinstanz zur Wehr gesetzt. Das Beschwerdeverfahren wurde somit durch das Verhalten der Beschwerdegegnerin veranlasst. Entgegen der Verfügung des kantonalen Gerichtes vom 10. September 2007 wäre daher im Urteilsfall nicht auf die Beschwerde nicht einzutreten gewesen, sondern diese wäre - zumindest im Sinne einer Rückweisung an die Verwaltung - gutzuheissen gewesen, zumal der Anspruch auf berufliche Massnahmen bei einem von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad von 20 % unter diesem Gesichtswinkel grundsätzlich gegeben war. Anfechtungs- und Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ist nicht nur das Verfügte, sondern auch das, worüber die Verwaltung hätte verfügen müssen (Urteile V. vom 20. August 2002, I 347/00 und D. vom 27. Mai 2003, I 66/03, E. 4.1 mit weiteren Verweisungen). Der Beschwerdeführer wurde durch die insoweit unzutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 10. September 2007 zum Rückzug der Beschwerde veranlasst. Ihrem wirklichen rechtlichen Gehalt nach hat die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2007 materiell den Abstand erklärt, was als Unterliegen zu werten ist, auch kostenmässig. Daran ändert nichts, dass die IV-Stelle bereits mit Vorbescheid eine Abweisung des Rentenanspruchs in Aussicht gestellt und der Beschwerdeführer offenbar darauf nicht reagiert hat. 5. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2007 wird aufgehoben. Die Kosten des kantonalen Gerichtsverfahrens von Fr. 200.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2007 wird aufgehoben. Die Kosten des kantonalen Gerichtsverfahrens von Fr. 200.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Januar 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Maillard

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['d84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

03b63b98-f838-4046-9ce1-e6831587119c

de

Sachverhalt: A. A._, geboren 1969, angelernte Verkäuferin, zuletzt im Gastgewerbe tätig, meldete sich am 21. April 2010 unter Hinweis auf Hüftoperationen und Knie- sowie Rückenprobleme bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 26. August 2013 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich den Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Februar 2015 ab. C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sowie die Verfügung seien aufzuheben. In Gutheissung der Beschwerde sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine neue interdisziplinäre (eventualiter nur eine neue psychiatrische) Begutachtung vornehmen lasse und hernach neu über den Rentenanspruch entscheide. Zudem ersucht sie um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 2. 2.1. Im Rahmen der Abklärung des medizinischen Sachverhaltes wurden Frau Dr. med. B._, Innere Medizin FMH, speziell Rheumaerkrankungen, und Dr. med. C._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, mit der Erstellung eines rheumatologisch-psychiatrischen Gutachtens (vom 31. August und 9. September 2011) beauftragt. Mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierten sie Hüftschmerzen, ein Lumbovertebralsyndrom und eine Problematik der Ileosakralgelenke. Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gaben sie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, Nikotinabusus, ausgedehnte chronische Schmerzen, Kniegelenkschmerzen und Migräne an. Den Beginn der vollständigen Arbeitsunfähigkeit in einer nicht-adaptierten Tätigkeit setzten sie auf den 6. November 2009 fest. Für dem Leiden ideal angepasste Tätigkeiten sahen sie aus rheumatologischer Sicht gewisse Einschränkungen vor, setzten die Arbeitsfähigkeit aber auf 100 % fest. Aus psychiatrischer Sicht bestanden weder ein Bedarf nach adaptierten Tätigkeiten noch Therapieoptionen. 2.2. Streitig ist, ob das psychiatrische Administrativgutachten des Dr. med. C._ vom 9. September 2011 einen Mangel aufweist, der die (psychiatrische) Neubegutachtung der Beschwerdeführerin erforderlich macht. Was die - unangefochten gebliebene - rheumatologische Seite betrifft, so hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), dass der Beschwerdeführerin leichte, wechselbelastende Arbeiten mit einer Gewichtslimite von 15 kg vollzeitlich zumutbar sind. Nicht offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig festgestellt ist zudem die Statusfrage: Die Beschwerdeführerin wäre im Gesundheitsfall zu 80 % im Service tätig und 20 % würden auf den Aufgabenbereich entfallen. Unangefochten geblieben ist auch die Bemessung des hypothetisch erzielbaren Valideneinkommens gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung. 2.3. Die Vorinstanz befand, das psychiatrische Gutachten des Dr. med. C._ weise einen wesentlichen Mangel auf. Seine Stellungnahme lasse sich nur so interpretieren, dass er von den schriftlichen Ausführungen der Frau Dr. med. D._, Oberärztin an der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie des Spitals E._, nicht detailliert Kenntnis genommen habe. Diese habe im Bericht vom 6. Juli 2011 die vorläufige Diagnose einer chronischen Schmerzkrankheit mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41) gestellt. Sie habe sich aufgrund einer einmaligen Untersuchung ausser Stande gesehen, zum Vorliegen eines spezifischen posttraumatischen Störungsbildes, einer Angsterkrankung oder gar einer spezifischen Persönlichkeitsvariante Stellung zu nehmen. Dazu habe sie eine weitere psychiatrisch-psychotherapeutische Diagnostik empfohlen. Die Vorinstanz kam jedoch zum Schluss, zwischen den fachärztlichen Beurteilungen der Dres. med. D._ und C._ bestünden im Ergebnis keine relevanten Diskrepanzen, welche den Beweiswert des psychiatrischen Gutachtens zu schmälern vermöchten. Trotz einer schwierigen Kindheit und Jugend sei es der Beschwerdeführerin gelungen, ohne elterliche Unterstützung eine minimale berufliche Ausbildung zu absolvieren, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und bis zur Trennung während siebzehn Jahren eine Beziehung zum Vater der beiden jüngeren Kinder aufrecht zu erhalten. Frau Dr. med. D._ habe keine depressive Symptomatik mehr festgestellt. An der von Dr. med. C._ genannten Rückbildung der Depression im Jahr 2010 sei nicht zu zweifeln. 2.4. Die Beschwerdeführerin rügt, auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass das psychiatrische Gutachten des Dr. med. C._ vom 9. September 2011 einen wesentlichen Mangel aufweise. Die Auffassung, der Mangel sei für die Diagnose und die Schlussfolgerungen punkto Arbeitsfähigkeit ohne Relevanz, sei willkürlich und beruhe auf aktenwidrigen Annahmen. Denn es stelle sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch ihre traumatische Vergangenheit eingeholt und dadurch arbeitsunfähig geworden sei. Wenn sie trotz ihrer frühkindlichen schweren Traumata über viele Jahre einigermassen funktioniert habe, so habe doch der Umstand, dass sich bei ihrer kleinen Tochter der sexuelle Missbrauch wiederholt habe, ihre Traumata aufleben lassen; als Kind sei sie von ihrem Adoptivvater sexuell missbraucht worden. Es komme hinzu, dass die Tochter vom Halbbruder missbraucht worden sei; diesen habe die Beschwerdeführerin nach einer Vergewaltigung mit sechzehn Jahren austragen müssen, weil sie von ihren verhassten Adoptiveltern dazu gezwungen worden sei. Selbst der Gutachter gehe davon aus, dass die sexuellen Übergriffe des Sohnes auf die kleine Schwester bei der Beschwerdeführerin zumindest eine "kurzdauernde Anpassungsstörung mit depressiver Reaktion" ausgelöst hätten. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt habe, sei das Gutachten mangelhaft, weil es ausblende, dass auch diese im Kindesalter sexuell missbraucht worden sei. Dr. med. C._ habe naheliegende Verdachtsdiagnosen (posttraumatische Belastungsstörung und Persönlichkeitsstörung) nicht geprüft. Wenn die Vorinstanz zur sozialen Bindungsfähigkeit der Beschwerdeführerin argumentiere, diese habe über siebzehn Jahre eine Beziehung zum Vater ihrer beiden jüngeren Kinder unterhalten können, blende sie aus, dass der Kontakt zur Adoptivfamilie gänzlich abgebrochen und die Beziehung zum Ehemann von Gewalt- und Drogenexzessen geprägt gewesen sei; die Polizei habe mehrfach wegen dessen Gewalttätigkeiten einschreiten müssen. 3. Die vorinstanzliche Feststellung, das Gutachten C._ weise einen wesentlichen Mangel auf, beruht darauf, dass in der Expertise der Bericht der Frau Dr. med. D._ zwar bei den für die psychiatrische Begutachtung relevanten Dokumenten aufgeführt worden war, sich Dr. med. C._ aber inhaltlich nicht damit befasste. Er überging die Lebensgeschichte in wesentlichen Punkten und erklärte, die Kindheit bzw. Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin sei geprägt gewesen von einem "subjektive (n) Mangel an Liebe und Geborgenheit", jedoch "ohne gravierende traumatische Ereignisse" verlaufen. Deshalb würden sich "keine Hinweise auf die Bildung einer Persönlichkeitsstörung" ergeben. Dies kontrastiert zu folgendem Teil der Lebensgeschichte, die die Beschwerdeführerin gegenüber Frau Dr. med. D._ schilderte: Sie weiss trotz Abklärungen nach wie vor nicht, wer ihre leiblichen Eltern sind. Sie verbrachte das erste Lebensjahr in einem Kinderheim. Dann wurde sie von einem Ehepaar adoptiert und war wiederholt Opfer sexuellen Missbrauchs. Dass Frau Dr. med. D._ und Dr. med. C._ im Ergebnis keine Diskrepanz aufweisen, bezieht sich ausschliesslich auf die Frage nach einer möglichen Depression. Darüber hinaus lässt sich keine "Parallelität" ausmachen, weil Erstere dazu - in Anbetracht der einmaligen Untersuchung - keine abschliessende Meinung äussern konnte resp. wollte. Letzterer schloss dagegen die Bildung einer Persönlichkeitsstörung wie auch sonstige psychische Probleme mit Krankheitswert in der Kindheit (Pubertät und frühes Erwachsenenalter) aufgrund einer unvollständig erhobenen Anamnese aus. Die vorinstanzliche Folgerung, zwischen den fachärztlichen Beurteilungen D._ und C._ bestünden keine relevanten Diskrepanzen, welche den Beweiswert des psychiatrischen Gutachtens zu schmälern vermöchten, überzeugt daher nicht. Die Sache ist zur Klärung des medizinischen Sachverhaltes an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es ein neues psychiatrisches Gutachten in Auftrag gebe und neu entscheide. 4. Eine Rückweisung zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang gilt als Obsiegen (Urteil 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 2.4 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4 S. 80 betreffend das öffentliche Recht). Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Ausserdem hat sie der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Juli 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Schmutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['f764804d-c704-4383-b2c3-0db07a22e3dd']

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03b76027-6d0f-4caa-a45d-8f29e69ba052

it

Fatti: Fatti: A. In data 3 febbraio 1995, A._ è stato investito da un convoglio ferroviario nei pressi della stazione di Mendrisio. Sopravvissuto, è però rimasto cerebroleso in modo particolarmente grave. L'assicurazione X._, presso la quale il datore di lavoro di A._ era assicurato contro gli infortuni in ambito LAINF (RS 832.20), è stata condannata - in ultima sede dal TFA con sentenza 25 marzo 1998 - al pagamento di prestazioni assicurative che al 12 settembre 2002 ammontavano a fr. 665'408.55. Il 23 gennaio 1997, l'assicurazione X._ ha notificato alle Ferrovie federali svizzere (qui di seguito: FFS) di rivalersi nei loro confronti, riservandosi di precisare l'ammontare delle prestazioni erogate e quota di partecipazione delle FFS ad avvenuta definizione delle proprie prestazioni LAINF obbligatorie rispettivamente complementari. In corso di trattative, le FFS hanno rinunciato ad avvalersi dell'eccezione della prescrizione fino al 3 febbraio 2002, nella misura in cui essa non fosse già intervenuta prima del 20 gennaio 2000. In data 1° febbraio 2002, l'assicurazione X._ ha avviato una procedura esecutiva nei confronti delle FFS per un importo di fr. 2,5 milioni, allo scopo di interrompere il corso della prescrizione. Il 23 gennaio 1997, l'assicurazione X._ ha notificato alle Ferrovie federali svizzere (qui di seguito: FFS) di rivalersi nei loro confronti, riservandosi di precisare l'ammontare delle prestazioni erogate e quota di partecipazione delle FFS ad avvenuta definizione delle proprie prestazioni LAINF obbligatorie rispettivamente complementari. In corso di trattative, le FFS hanno rinunciato ad avvalersi dell'eccezione della prescrizione fino al 3 febbraio 2002, nella misura in cui essa non fosse già intervenuta prima del 20 gennaio 2000. In data 1° febbraio 2002, l'assicurazione X._ ha avviato una procedura esecutiva nei confronti delle FFS per un importo di fr. 2,5 milioni, allo scopo di interrompere il corso della prescrizione. B. Adito dall'assicurazione X._ con petizione 12 aprile 2002 per un importo parziale di fr. 100'000.--, il Pretore di Mendrisio Nord ha in via preliminare respinto l'eccezione di prescrizione sollevata dalle FFS a proposito del diritto di regresso per le prestazioni assicurative obbligatorie. Per contro, ha rinviato al giudizio di merito la definizione del destino del diritto di regresso dell'assicurazione X._ per le prestazioni complementari erogate. L'appello interposto dalle FFS è stato respinto dal Tribunale di appello con la sentenza 29 marzo 2004, qui impugnata. L'appello interposto dalle FFS è stato respinto dal Tribunale di appello con la sentenza 29 marzo 2004, qui impugnata. C. Con ricorso per riforma 30 aprile 2004, le FFS postulano la riforma del giudizio di appello, nel senso che vengano accolte le eccezioni di prescrizione da lei fatte valere sia in relazione al diritto di regresso relativo alle prestazioni obbligatorie, sia per quello relativo alle prestazioni complementari, con conseguente reiezione dell'azione. Subordinatamente, le FFS chiedono la reiezione della petizione relativamente alle prestazioni obbligatorie ed il rinvio degli atti al Pretore perché abbia a pronunciarsi riguardo alla sussistenza di un diritto di regresso per le prestazioni complementari. La Corte cantonale non ha presentato osservazioni. l'assicurazione X._, dal canto suo, ha chiesto l'integrale reiezione del ricorso per riforma, facendo propria la motivazione del Tribunale di appello.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità di un rimedio di diritto, senza essere vincolato dalle opinioni espresse dalle parti (<ref-ruling> consid. 3.2.2 pag. 81 s.; <ref-ruling> consid. 2 pag. 456 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1 pag. 174). 1.2 Il gravame, inoltrato tempestivamente dalla parte soccombente di fronte al tribunale supremo del Cantone Ticino (48 cpv. 1 OG) in una vertenza civile a carattere pecuniario il cui valore litigioso supera i fr. 8'000.--, soddisfa le condizioni poste agli artt. 46 e 54 OG ed è, limitatamente ad esse, manifestamente ricevibile. 1.3 Per contro, la sentenza impugnata non è una decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG, ma costituisce una decisione pregiudiziale, atteso che l'ultima istanza cantonale si è limitata a trattare, respingendola, l'eccezione - sollevata dalla convenuta - di prescrizione del diritto di regresso dell'attrice (<ref-ruling> consid. 1, 97 II 136 consid. 1). Giusta l'art. 50 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è eccezionalmente ammissibile contro una siffatta decisione pregiudiziale emanata separatamente dal merito allorquando una decisione finale può in tale modo essere provocata immediatamente e la durata e le spese dell'assunzione delle prove sarebbero così considerevoli da giustificare, per evitarli, il ricorso immediato al Tribunale federale. In concreto i predetti presupposti partitamente discussi dalla convenuta sono rimasti incontestati nella risposta. Ritenuto che l'eventuale ammissione dell'eccezione di prescrizione porrebbe fine alla causa e renderebbe superflua l'assunzione delle prove, con considerevole risparmio di tempo e costi processuali, il presente ricorso per riforma si appalesa allora eccezionalmente ammissibile giusta l'art. 50 cpv. 1 OG (<ref-ruling> consid. 1). 1.3 Per contro, la sentenza impugnata non è una decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG, ma costituisce una decisione pregiudiziale, atteso che l'ultima istanza cantonale si è limitata a trattare, respingendola, l'eccezione - sollevata dalla convenuta - di prescrizione del diritto di regresso dell'attrice (<ref-ruling> consid. 1, 97 II 136 consid. 1). Giusta l'art. 50 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è eccezionalmente ammissibile contro una siffatta decisione pregiudiziale emanata separatamente dal merito allorquando una decisione finale può in tale modo essere provocata immediatamente e la durata e le spese dell'assunzione delle prove sarebbero così considerevoli da giustificare, per evitarli, il ricorso immediato al Tribunale federale. In concreto i predetti presupposti partitamente discussi dalla convenuta sono rimasti incontestati nella risposta. Ritenuto che l'eventuale ammissione dell'eccezione di prescrizione porrebbe fine alla causa e renderebbe superflua l'assunzione delle prove, con considerevole risparmio di tempo e costi processuali, il presente ricorso per riforma si appalesa allora eccezionalmente ammissibile giusta l'art. 50 cpv. 1 OG (<ref-ruling> consid. 1). 2. Con ricorso per riforma può essere fatta valere una violazione del diritto federale, ad esclusione dei diritti costituzionali (art. 43 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252 con rinvii). Il Tribunale federale pone a fondamento della sua sentenza i fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, salvo che siano state violate disposizioni federali in materia di prove oppure tali accertamenti siano dovuti ad una svista manifesta rispettivamente necessitino di completazione, in particolare perché la Corte cantonale, applicando erroneamente il diritto, ha omesso di chiarire una fattispecie legale, sebbene le parti le abbiano sottoposto, nei tempi e nei modi prescritti dalla legge, le necessarie allegazioni di fatto ed offerte di prova (art. 63 e 64 OG; <ref-ruling> consid. 2.1, non pubblicato; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252). Mera critica all'apprezzamento delle prove effettuato dalla Corte cantonale non è, per contro, ammissibile (art. 63 cpv. 2 OG; <ref-ruling>, loc. cit.; <ref-ruling> consid. 6a pag. 81). Il Tribunale federale non può andar oltre i limiti delle conclusioni delle parti, ma non è vincolato né dai motivi che queste invocano, né dall'argomentazione giuridica che queste hanno proposto rispettivamente che la Corte cantonale ha fatto propria. Il Tribunale federale può pertanto accogliere un ricorso per riforma sulla base di altri motivi di quelli fatti valere dal ricorrente, rispettivamente respingere un tale rimedio per ragioni diverse che quelle ritenute dall'ultima istanza cantonale (art. 63 cpv. 1 e 3 OG; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252). 2. Con ricorso per riforma può essere fatta valere una violazione del diritto federale, ad esclusione dei diritti costituzionali (art. 43 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252 con rinvii). Il Tribunale federale pone a fondamento della sua sentenza i fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, salvo che siano state violate disposizioni federali in materia di prove oppure tali accertamenti siano dovuti ad una svista manifesta rispettivamente necessitino di completazione, in particolare perché la Corte cantonale, applicando erroneamente il diritto, ha omesso di chiarire una fattispecie legale, sebbene le parti le abbiano sottoposto, nei tempi e nei modi prescritti dalla legge, le necessarie allegazioni di fatto ed offerte di prova (art. 63 e 64 OG; <ref-ruling> consid. 2.1, non pubblicato; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252). Mera critica all'apprezzamento delle prove effettuato dalla Corte cantonale non è, per contro, ammissibile (art. 63 cpv. 2 OG; <ref-ruling>, loc. cit.; <ref-ruling> consid. 6a pag. 81). Il Tribunale federale non può andar oltre i limiti delle conclusioni delle parti, ma non è vincolato né dai motivi che queste invocano, né dall'argomentazione giuridica che queste hanno proposto rispettivamente che la Corte cantonale ha fatto propria. Il Tribunale federale può pertanto accogliere un ricorso per riforma sulla base di altri motivi di quelli fatti valere dal ricorrente, rispettivamente respingere un tale rimedio per ragioni diverse che quelle ritenute dall'ultima istanza cantonale (art. 63 cpv. 1 e 3 OG; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252). 3. 3.1 È acquisito che l'eventuale responsabilità della convenuta per i danni patiti da A._ il 3 febbraio 1995 si giudica sulla base della Legge federale sulla responsabilità delle imprese di strade ferrate e di piroscafi, e della Posta svizzera (LRespC, RS 221.112.742). Parimenti chiaro e indiscusso è poi che l'eventuale regresso dell'assicuratore nei confronti dell'impresa della strada ferrata segue due cammini diversi, a seconda che si tratti delle prestazioni assicurative obbligatorie rispettivamente di quelle complementari: per le prime, la questione è retta dalla LAINF, segnatamente dall'art. 41 (ora abrogato); per le seconde, trova invece applicazione la LCA, e meglio l'art. 72 LCA se si tratta di prestazioni dovute per una copertura assicurativa contro i danni, rispettivamente l'art. 96 LCA se si tratta di copertura assicurativa delle persone. Due questioni rimangono invece, a questo stadio, litigiose: se il diritto di regresso dell'assicurazione sociale nei confronti della convenuta sia o meno prescritto, e se il Pretore (e con esso il Tribunale di appello) abbia a torto o a ragione rinviato la discussione della prescrizione del diritto di regresso dell'assicurazione in punto alle prestazioni complementari al giudizio finale di merito. 3.2 Come diffusamente esposto dal Pretore prima e dal Tribunale di appello poi, la questione del regresso dell'assicuratore nei confronti dell'impresa della strada ferrata per prestazioni assicurative obbligatorie non trova una risposta esplicita nella legge, l'<ref-law> essendo in proposito silente. Si confrontano allora due teorie: per la prima, avuto riguardo al fatto che in virtù dell'<ref-law> l'assicuratore sociale è subingredito nei diritti dell'assicurato il giorno dell'infortunio, egli vi subentra anche in relazione alla decorrenza del termine di prescrizione. Per la seconda, il termine di prescrizione del diritto di regresso, di per sé identico a quello che condiziona la pretesa diretta dell'assicurato, inizia tuttavia a decorrere unicamente dal momento in cui l'assicuratore sociale è venuto a conoscenza delle prestazioni che è chiamato ad erogare e della persona soggetta all'obbligo di risarcimento. 3.3 Entrambe le istanze cantonali hanno adottato quest'ultima soluzione, adducendo in sintesi due ragioni: in primo luogo, l'impossibilità per l'assicuratore - seppur surrogato in tutti i diritti dell'assicurato il giorno dell'infortunio - di avanzare alcun diritto a titolo di regresso nei confronti del terzo responsabile sino a quando non sia stato stabilito che l'assicuratore medesimo è effettivamente tenuto ad erogare le prestazioni previste dalla LAINF. Secondariamente, l'impossibilità di esercitare il diritto di regresso fino a quando non sia conosciuto l'ammontare delle prestazioni erogate in favore dell'assicurato - pretese, tuttavia, spesso contestate nella loro entità e durata. Che questa sia la soluzione corretta, parrebbe evidente alla luce della decisione delle Camere federali di adottarla all'art. 72 cpv. 3 della nuova Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA). In particolare il Tribunale di appello ha dedotto da quanto precede che la circostanza che l'art. 14 cpv. 1 LRespC preveda per la decorrenza della prescrizione un momento di inizio diverso da quanto previsto all'<ref-law> sia ininfluente. 3.3 Entrambe le istanze cantonali hanno adottato quest'ultima soluzione, adducendo in sintesi due ragioni: in primo luogo, l'impossibilità per l'assicuratore - seppur surrogato in tutti i diritti dell'assicurato il giorno dell'infortunio - di avanzare alcun diritto a titolo di regresso nei confronti del terzo responsabile sino a quando non sia stato stabilito che l'assicuratore medesimo è effettivamente tenuto ad erogare le prestazioni previste dalla LAINF. Secondariamente, l'impossibilità di esercitare il diritto di regresso fino a quando non sia conosciuto l'ammontare delle prestazioni erogate in favore dell'assicurato - pretese, tuttavia, spesso contestate nella loro entità e durata. Che questa sia la soluzione corretta, parrebbe evidente alla luce della decisione delle Camere federali di adottarla all'art. 72 cpv. 3 della nuova Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA). In particolare il Tribunale di appello ha dedotto da quanto precede che la circostanza che l'art. 14 cpv. 1 LRespC preveda per la decorrenza della prescrizione un momento di inizio diverso da quanto previsto all'<ref-law> sia ininfluente. 4. 4.1 L'art. 14 cpv. 1 prima frase LRespC stabilisce che il termine di prescrizione per azioni risarcitorie nei confronti dell'impresa della strada ferrata riconosciute dalla medesima legge è di due anni, e che tale termine inizia a decorrere dal giorno dell'infortunio. La brevità del termine, ma soprattutto il fatto che esso inizi a decorrere sin dal momento dell'infortunio sono il risultato di una precisa scelta legislativa: il legislatore ha in tal modo voluto compensare la natura causale della responsabilità dell'impresa, che rappresentava al momento della promulgazione della legge un'importante estensione per rapporto al diritto comune (DTF 15 pag. 272 consid. 5 pag. 276). Questa regola vale pure per danni che si manifestassero lungo tempo dopo l'infortunio, senza che in tal caso possa farsi appello all'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 pag. 208). Certo, ciò significa che una pretesa può effettivamente cadere in prescrizione prima che il creditore possa venire a conoscenza della sua stessa esistenza: ma questo non rappresenta un'inaccettabile anomalia (loc. cit., pag. 209). Né è legittimo fare appello alla tendenza legislativa, riscontrabile nella legislazione speciale sulla responsabilità, che vuole riconoscere alla parte lesa una posizione più favorevole che non quella che le spetterebbe sulla base del Codice delle obbligazioni: giuste o sbagliate che siano le considerazioni di politica legislativa alla base della norma in discussione, è decisione che incombe al legislatore e non al giudice (loc. cit., pag. 210 in fine). Sicuro è comunque che il legislatore, in occasione della novella legislativa del 1905 che ha portato alla nuova LRespC, ha scientemente ripreso il principio qui in discussione dalla previgente LRespC del 1874, senza sostituirlo con la regola già codificata all'art. 69 del vecchio CO (loc. cit., pag. 211). 4.2 Quanto precede riguarda primariamente le pretese dirette fatte valere dalla vittima. Si pone ora la questione - ai tempi della promulgazione della legge, non ancora matura (v. Botschaft vom 1. März 1901 des Bundesrates betreffend Revision des Bundesgesetzes über die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschifffahrt-Unternehmungen, BBl 1901 I 672 ss, part. pag. 673) - a sapere se le regole esposte si applichino pure alle pretese che vanta l'assicurazione sociale nei confronti del responsabile civile, ed eventualmente, se si applichino invariate. Come correttamente esposto nella decisione pretorile, ed in termini più succinti in quella impugnata, il tenore dell'<ref-law> in vigore al momento dei fatti, e dunque incontestatamente applicabile alla presente fattispecie, stabilisce che l'assicuratore (sociale) subentra nei diritti dell'assicurato contro il terzo responsabile dell'infortunio con il verificarsi dell'evento assicurato (Rumo-Jungo, Haftpflicht und Sozialversicherung, Arbeiten aus dem juristischen Seminar der Universität Freiburg Schweiz Band 174, Friborgo 1998, margin. 964). Al momento stesso in cui sorge, l'obbligo risarcitorio a carico del responsabile del danno viene superato ad opera dell'obbligo risarcitorio dell'assicuratore sociale, cosicché si parla di concorrenza fittizia (Gauch, Haftpflicht und Versicherung, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, pag. 5); nel contempo, l'assicurato perde la facoltà di disporre liberamente della propria pretesa risarcitoria (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 964). Il subingresso si perfeziona di principio in quel preciso momento (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 972), anche se per l'inevitabile indeterminatezza che regna in quel momento circa l'esistenza stessa di una responsabilità (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 965), sull'entità del danno (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 966 s.) e sull'obbligo di prestare dell'assicurazione sociale (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 968), le pretese nelle quali subentra l'assicurazione sociale sono future, potenziali ed indeterminate. La dottrina suole definire tale processo "surrogazione": non è, pertanto, un regresso ai sensi dell'<ref-law> (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 919 nota 91), bensì una cessione legale giusta l'<ref-law> (Rumo-Jungo, op. cit., margin. 951; Daniel Girsberger, Commento basilese, n. 2 ad <ref-law>), in virtù della quale il responsabile mantiene nei confronti dell'assicuratore sociale (cessionario legale) tutte le obiezioni/eccezioni opponibili all'assicurato (cedente legale) (<ref-law>; Rumo-Jungo, op. cit., margin. 955), fra le quali senz'altro quella dell'intervenuta prescrizione (Roland Brehm, L'assurance privée contre les accidents, Berna 2001, margin. 820; Rumo-Jungo, op. cit., margin. 957; Daniel Girsberger, Commento basilese, n. 5 ad <ref-law>). In altri termini, l'assicurazione sociale si inserisce fra responsabile e parte lesa: la risarcisce, ma assume da lei - e, ovviamente, entro i limiti in cui tale facoltà spettava originariamente alla vittima - la possibilità di rivalersi sul responsabile (per Ghélew/Ramelet/Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, 4.A.3 pag. 161, l'assicuratore diviene titolare dei diritti della vittima nei confronti del responsabile). Per il responsabile, avere di fronte l'assicurazione sociale è dunque esattamente come avere di fronte la parte lesa. Di conseguenza, in ragione di questa costruzione giuridica non vi è motivo di considerare in prospettive diverse le eccezioni di cui dispone il responsabile, a dipendenza se questi le sollevi nei confronti della vittima diretta oppure nei confronti dell'assicuratore sociale. Pertanto, se la pretesa risarcitoria nei confronti del responsabile appare prescritta per la vittima diretta, lo è pure per l'assicuratore sociale. Di conseguenza, in ragione di questa costruzione giuridica non vi è motivo di considerare in prospettive diverse le eccezioni di cui dispone il responsabile, a dipendenza se questi le sollevi nei confronti della vittima diretta oppure nei confronti dell'assicuratore sociale. Pertanto, se la pretesa risarcitoria nei confronti del responsabile appare prescritta per la vittima diretta, lo è pure per l'assicuratore sociale. 4.3 4.3.1 A questa interpretazione, il Tribunale di appello oppone che l'assicuratore - seppur surrogato in tutti i diritti dell'assicurato il giorno dell'infortunio - non può avanzare alcun diritto a titolo di regresso nei confronti del terzo responsabile sino a quando non sia stato stabilito che l'assicuratore medesimo è effettivamente tenuto ad erogare le prestazioni previste dalla LAINF, e a quanto esse ammontino. Già il Pretore aveva espresso la medesima obiezione. 4.3.2 L'obiezione non appare pertinente. Se, come visto, la surrogazione può avvenire senz'altro per pretese future, potenziali ed indeterminate, non si vede motivo per cui - al momento della cessione - non debba essere soddisfatto in termini solo futuri, indeterminati e potenziali pure il requisito circa l'esistenza di pretese volte all'ottenimento di prestazioni dell'assicurazione sociale: un'indeterminatezza tanto dal lato delle prestazioni dovute quanto da quello delle prestazioni elargite dall'assicurazione sociale non inficia in alcun modo l'esistenza stessa della surrogazione. E la posizione dell'assicuratore sociale non presenta differenze giuridicamente rilevanti per rapporto a quella della vittima diretta: a parte il fatto che quest'ultima non deve legittimarsi come creditrice, al momento dell'evento assicurato anch'essa non sarà, di regola, in grado di garantire la sussistenza di una responsabilità e di quantificare il danno patito, per cui anche per la vittima diretta le pretese risarcitorie saranno future, potenziali ed indeterminate. A ben guardare, è unicamente l'esercizio dei diritti nei quali è subentrata l'assicurazione sociale a essere momentaneamente impedito - come, peraltro, ciò può verificarsi anche per la vittima diretta. Ma tale fatto non significa che non ne possa essere salvaguardata l'esistenza. Per evitare la prescrizione, l'assicurazione sociale - esattamente come la vittima diretta ed ogni possibile altro pretendente - dispone di strumenti ben noti ed adottati usualmente, quali il precetto esecutivo oppure la domanda a controparte di rinuncia a far valere l'eccezione di prescrizione (Ghélew/Ramelet/Ritter, op. cit., pag. 162 penultimo cpv.), ai quali può e deve far capo da subito, senza attendere che le circostanze discusse sopra siano concretizzate. Porre a carico dell'assicuratore sociale, come è il caso pure per la vittima diretta del danno, l'incombenza di reagire preventivamente con la dovuta tempestività, appare senz'altro sostenibile, tanto più che, a differenza della vittima diretta, trattasi senza eccezione di importanti società assicurative che dispongono dei servizi preposti alla gestione di situazioni simili. In fin dei conti, la prova che quanto si viene di dire sia corretto, la fornisce indirettamente l'attrice medesima: dopo aver temporeggiato fino al mese di febbraio 2000, ed aver allora ottenuto dalla convenuta una rinuncia temporanea a far valere la prescrizione (nella misura in cui non fosse ancora intervenuta), l'attrice ha dovuto piegarsi alla necessità di avviare una procedura esecutiva per interrompere il corso della prescrizione, facendo spiccare un precetto esecutivo per un importo a quel momento impossibile da determinarsi con precisione, ma piuttosto fissato a stima, senza potersi riferire con cognizione di causa alle prestazioni dovute. Vi è da chiedersi, semplicemente, perché non abbia proceduto così sin dal primo momento. 4.3.3 Ma vi è anche un altro aspetto della soluzione adottata dalla Corte cantonale, che la rende assai problematica. Tale soluzione rimette in discussione l'istituto giuridico stesso della surrogazione, in deroga a quanto previsto all'<ref-law> per la cessione legale. Per motivi di opportunità pratica, tale soluzione impone un inizio di decorrenza della prescrizione che si differenzia da quello - chiaro ed indiscutibile - previsto dalla LRespC per le pretese dirette del danneggiato, e che in virtù dei principi sulla cessione dovrebbe trovare applicazione anche nei confronti del cessionario legale (Daniel Girsberger, Commento basilese, n. 5 ad <ref-law>; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, § 80 pag. 221). Ora, a parte l'evocata difficoltà dogmatica dovuta alla deroga dai principi che reggono la surrogazione, non va dimenticato che proprio la scelta del legislatore di fissare l'inizio della prescrizione nel momento dell'incidente era voluta, per controbilanciare la severità della responsabilità causale istituita a carico delle imprese ferroviarie. Certo, al momento della messa in vigore della LRespC nonché della sua revisione, la venuta delle assicurazioni sociali era ancora lontana (v. Messaggio del Consiglio federale citato): tuttavia, il legislatore ha poi avuto tutto il tempo per eventualmente rivedere e correggere la LRespC. Se non l'ha fatto, è perché non ne ha scorto l'esigenza (<ref-ruling> consid. 2 pag. 211). Né si vede un qualsiasi motivo giuridicamente rilevante - a parte le asserite e qui contestate difficoltà pratiche di gestione dell'ancora indeterminato diritto di regresso - perché un'assicurazione sociale debba essere posta in una situazione vantaggiosa rispetto alla vittima diretta dell'incidente. 4.3.4 Inoltre, da un più dettagliato esame della più recente dottrina emerge che l'alternativa adottata dalle Corti ticinesi non è motivata, rispettivamente lo è in termini poco convincenti. Rumo-Jungo (op. cit., margin. 957 e nota 159 ibid.), ad esempio, si limita a rinviare al contributo di Werner Schwander (Über die Verjährung von Schadenersatzforderungen, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1984, Fribourg 1984). Questi (pag. 9) si limita a sua volta a postulare apoditticamente tale soluzione, rinviando per una motivazione alla tesi di Gerhard Stoessel (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Zürcher Studien zum Privatrecht Heft 21, Zurigo 1982). Stoessel, in effetti, si confronta con le difficoltà già enunciate sopra (op. cit., § 12.B pag. 53 s.). Tuttavia, la sua conclusione per cui la surrogazione, seppur debba avvenire nel momento in cui è insorto l'evento assicurato, deve essere considerata come sottoposta a condizione sospensiva (loc. cit., pag. 55), deriva da un preciso ragionamento giuridico legato all'<ref-law>: a suo dire, tale norma non considera la possibilità che l'assicurato rinunci alle prestazioni dovutegli in base alla LAVS. Pertanto, si sarebbe in presenza di una lacuna legislativa suscettibile di essere colmata dal giudice. Ora, a prescindere dal fatto che la sussistenza di una lacuna legislativa all'<ref-law> appare discutibile, pure l'autore della soluzione schizzata in quel contesto esclude che essa possa essere trasposta all'<ref-law>, per il semplice motivo che l'assicurato non ha la facoltà di rinunciare alle prestazioni garantite da quest'ultima legge (op. cit., pag. 54 nota 18). 4.3.5 Non appare di particolare pregio neppure il terzo ed ultimo argomento addotto dal Tribunale di appello: il fatto che la nuova legislazione abbia adottato la soluzione proposta dalle Corti cantonali è senz'altro atto a dimostrare che, da un punto di vista di politica legislativa e nell'ottica odierna, tale soluzione vada preferita ad altre. Non è tuttavia compito dei tribunali sostituirsi al legislatore in queste valutazioni (<ref-ruling> consid. 2 pag. 210 in fine), e rimpiazzare la chiara legge in vigore con quella che - al momento dei fatti qui giudicati - era ancora lex ferenda e non lex lata. 4.3.6 Ne discende che, come per la vittima diretta, anche per l'assicuratore sociale la prescrizione del suo diritto di azione nei confronti del responsabile ha iniziato a decorrere dal giorno dell'incidente. 4.3.6 Ne discende che, come per la vittima diretta, anche per l'assicuratore sociale la prescrizione del suo diritto di azione nei confronti del responsabile ha iniziato a decorrere dal giorno dell'incidente. 4.4 4.4.1 La Corte cantonale non ha accertato positivamente che non vi è stata interruzione della prescrizione prima del gennaio 2000: dal considerando B della decisione impugnata si evince unicamente che con scritto 23 gennaio 1997, parte attrice ha semplicemente notificato alla convenuta la propria intenzione di esercitare regresso nei suoi confronti - regresso peraltro limitato alle prestazioni complementari alla LAINF. La legge, tuttavia, conferisce un effetto interruttivo della prescrizione solo ad alcuni atti ben precisi del debitore (riconoscimento esplicito o concludente del debito, art. 135 cfr. 1 CO; Robert K. Däppen, Commento basilese, n. 2-4 ad <ref-law>) rispettivamente del creditore (atti esecutivi oppure azioni ed eccezioni avanti ad un giudice, art. 135 cfr. 2 CO; Robert K. Däppen, op. cit., n. 5-19 ad <ref-law>); il creditore, in particolare, non può accontentarsi di atti meno incisivi di una formale richiesta di intervento dell'autorità statale (Robert K. Däppen, op. cit., n. 5 ad <ref-law>). Ora, nessuna delle parti allega che la convenuta abbia, in qualsivoglia modo, riconosciuto i propri obblighi, rispettivamente che l'attrice abbia intrapreso atti formali prima del 1° febbraio 2002, né ciò emerge dall'incarto: al contrario, in sede di petizione parte attrice afferma positivamente che la prescrizione avrebbe iniziato a decorrere soltanto il 7 aprile 1998, ad avvenuta ricezione della sentenza del TFA che fissava le prestazioni assicurative dovute, mentre la convenuta risponde espressamente che la prescrizione sarebbe intervenuta prima che parte attrice intraprendesse nel 2000 i primi passi per interrompere il termine, aggiungendo che l'infortunato aveva provveduto già dal 1997 a interrompere a titolo precauzionale la prescrizione. In applicazione dell'art. 64 cpv. 2 OG è allora lecito ritenere, in fatto, l'assenza di atti interruttivi della prescrizione prima del febbraio 2002, mentre una rinuncia da parte della convenuta ad avvalersi della prescrizione non è riscontrabile prima del gennaio 2000. 4.4.2 Sulla prescrizione del diritto di rivalsa di parte attrice nei confronti della convenuta, limitatamente alle prestazioni obbligatorie prestate, il ricorso per riforma merita pertanto accoglimento. Di conseguenza, entro i medesimi limiti la petizione dell'assicuratore sociale contro la compagnia della strada ferrata va respinta per intervenuta prescrizione. 4.4.2 Sulla prescrizione del diritto di rivalsa di parte attrice nei confronti della convenuta, limitatamente alle prestazioni obbligatorie prestate, il ricorso per riforma merita pertanto accoglimento. Di conseguenza, entro i medesimi limiti la petizione dell'assicuratore sociale contro la compagnia della strada ferrata va respinta per intervenuta prescrizione. 5. 5.1 Resta da esaminare, da ultimo, la seconda censura sollevata dalla convenuta a proposito del mancato trattamento dell'azione con riferimento alle prestazioni assicurative complementari. Il Tribunale di appello, accertato non essere più controverso che tali prestazioni non sono governate dalla LAINF, bensì dagli artt. 72 e 96 LCA, ha avallato la decisione di opportunità del Pretore, che aveva rinviato l'esame al merito. Infatti, la questione della prescrizione del diritto di regresso dell'assicuratore dipende dalla sussistenza medesima di un diritto di regresso, e quest'ultimo a sua volta dipende dalla natura delle coperture assicurative in questione: "delle persone" a' sensi dell'art. 96 LCA, oppure "contro i danni" a' sensi dell'art. 72 LCA. La convenuta, per contro, sostiene che in applicazione di entrambe le norme menzionate, la pretesa di regresso vantata dall'attrice sarebbe prescritta, ragione per cui la Corte cantonale poteva e doveva decidere. L'attrice, infine, dopo aver sostenuto nel merito la soluzione adottata dal Pretore prima e dal Tribunale di appello poi, fa riferimento all'<ref-law>-TI, ovvero alla norma che permette al giudice di limitare l'udienza preliminare all'esame, fra l'altro, "di quelle eccezioni di merito, la cui ammissione renderebbe inutile l'istruttoria della lite". In proposito, ricorda che questa trattazione anticipata di talune eccezioni esige che le stesse siano liquide; in caso contrario, il loro esame può essere rinviato in sede di prova e di merito. 5.2 Nell'ambito della giurisdizione per riforma, tale censura appare doppiamente irricevibile. In primo luogo, essa non è convenientemente motivata, non bastando a tal uopo l'apodittica affermazione secondo la quale la soluzione adottata dal Tribunale di appello lederebbe il diritto federale, oltre a ledere il principio di economia processuale. Inoltre, la decisione di trattare tutte le domande di causa in sede di prova e di merito (come è regola) oppure di anticiparne (eccezionalmente) almeno una parte non riguarda per nulla le citate norme della LCA, bensì è mera questione di diritto procedurale cantonale, come correttamente rilevato dall'attrice. Pertanto, si tratta di questione non suscettibile di essere discussa nel contesto di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e contrario OG; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.4.2.10 ad art. 43 OG). 5.2 Nell'ambito della giurisdizione per riforma, tale censura appare doppiamente irricevibile. In primo luogo, essa non è convenientemente motivata, non bastando a tal uopo l'apodittica affermazione secondo la quale la soluzione adottata dal Tribunale di appello lederebbe il diritto federale, oltre a ledere il principio di economia processuale. Inoltre, la decisione di trattare tutte le domande di causa in sede di prova e di merito (come è regola) oppure di anticiparne (eccezionalmente) almeno una parte non riguarda per nulla le citate norme della LCA, bensì è mera questione di diritto procedurale cantonale, come correttamente rilevato dall'attrice. Pertanto, si tratta di questione non suscettibile di essere discussa nel contesto di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e contrario OG; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.4.2.10 ad art. 43 OG). 6. In conclusione, il ricorso per riforma inoltrato dalla convenuta merita di essere accolto in punto alla censura principale, mentre deve essere dichiarato irricevibile con riferimento alla questione della trattazione del diritto di regresso dell'attrice riguardo le prestazioni assicurative complementari da essa già prestate. Considerata la differente portata dei due capitoli, si giustifica di porre a carico dell'attrice tre quarti delle spese giudiziarie, e di obbligarla a versare alla convenuta un importo per ripetibili ridotto della metà. La convenuta, da parte sua, sopporterà il rimanente quarto delle spese giudiziarie. Questa Corte rinuncia a fissare una nuova ripartizione delle spese della procedura anteriore, come le permetterebbe l'art. 157 OG, soprattutto in considerazione del fatto che in prima istanza si presenta ora una situazione sostanzialmente diversa da quella allora giudicata da quella giurisdizione. Va da sé che almeno le spese relative alla procedura di appello, che ha visto le parti confrontarsi sui medesimi temi e con i medesimi argomenti poi discussi in sede federale, dovranno essere ripartite in applicazione della stessa chiave che ha adottato il Tribunale federale nella presente decisione. Coerentemente, in applicazione dell'art. 159 cpv. 6 OG va rinviata alla Corte cantonale anche l'attribuzione di ripetibili di prima e seconda sede.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente accolto e le cifre n. 1 e n. 2 del dispositivo della sentenza 29 marzo 2004 della II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino sono annullate. 1.1 La cifra n. 1 del dispositivo della sentenza impugnata è riformata nel senso che la petizione concernente il regresso dell'assicurazione sociale per le prestazioni assicurative obbligatorie LAINF è respinta. 1.2 La causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuova decisione sulle spese giudiziarie e sulle ripetibili della propria procedura nonché di quella di prima istanza, ai sensi dei considerandi. 1.2 La causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuova decisione sulle spese giudiziarie e sulle ripetibili della propria procedura nonché di quella di prima istanza, ai sensi dei considerandi. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico per tre quarti (ovvero fr. 3'750.--) dell'attrice, e per il rimanente (ovvero fr. 1'250.--), della convenuta. L'attrice rifonderà alla convenuta l'importo di fr. 2'500.-- per ripetibili (ridotte) della sede federale. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico per tre quarti (ovvero fr. 3'750.--) dell'attrice, e per il rimanente (ovvero fr. 1'250.--), della convenuta. L'attrice rifonderà alla convenuta l'importo di fr. 2'500.-- per ripetibili (ridotte) della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['578c84d3-346f-4475-a12e-b2dc39f0336b', '485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '91741e88-25c4-4417-a780-ecfcc36ef4d1', 'aa1fb0b8-8dfc-476c-a6d5-c82e3f6f0363', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '27d9e082-1848-4297-b31d-0e18e718a0b6', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '27d9e082-1848-4297-b31d-0e18e718a0b6', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '435a38e0-1e49-4306-b469-dc52aff6ae2c', '435a38e0-1e49-4306-b469-dc52aff6ae2c', '435a38e0-1e49-4306-b469-dc52aff6ae2c']

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03b7be03-0cf2-4d3c-a674-c5634bd15996

fr

Faits: A. T._ a été engagé en qualité d'inspecteur de la sûreté au service de la police cantonale genevoise. Il a par la suite été nommé successivement par le Conseil d'Etat aux grades d'inspecteur principal adjoint (arrêté du 27 octobre 1999), d'inspecteur principal (arrêté du 23 juillet 2003), de chef de groupe (arrêté du 28 février 2005) et enfin, à partir du 1er juillet 2005, de chef de brigade X._ (arrêté du 9 novembre 2005). Lors d'un entretien le 8 janvier 2009 avec le chef de la police adjoint, le chef de la police judiciaire et un sous-chef d'état-major, il a été informé oralement de sa mutation dès le 1er février suivant au commissariat de police. Il a eu la confirmation de ce transfert à la lecture du bulletin interne de la police judiciaire du lendemain. Selon son nouveau cahier des charges, il travaillerait désormais sous la direction technique d'un juriste et aurait pour tâches principales de rédiger les ordres de mises en détention administrative, de participer aux réunions avec l'Office cantonal genevois de la population, de suivre les cas de mise en détention administrative, de collaborer activement avec la brigade des enquêtes administratives sur ces dossiers et de remplacer le juriste durant ses absences. Il aurait en outre pour tâches secondaires, sous la responsabilité de l'état-major Z._, d'effectuer des enquêtes au sujet des candidats ainsi que des inventaires et des relevés de dossiers. Dans cette nouvelle affectation, il n'avait plus de commandement. Son traitement restait inchangé. Le 22 janvier 2009, T._ s'est plaint auprès de la cheffe de la police de ce que son transfert n'avait fait l'objet d'aucune décision formelle, que ses droits de procédure n'avaient pas été respectés et qu'il se trouverait du fait de ce transfert relégué dans une fonction subalterne. Le 27 janvier 2009, la cheffe de la police a remis à l'avocate de l'intéressé une lettre qu'elle avait adressée à ce dernier le 23 janvier 2009. Cette lettre faisait référence à l'entretien du 8 janvier 2009 et à des dysfonctionnements qui avaient été signalés "à de nombreuses reprises". Elle précisait que la mutation était intervenue en application des dispositions légales applicables à la police et qu'elle ne présentait pas le caractère d'une sanction disciplinaire. B. T._ a formé un recours devant le Tribunal administratif du canton de Genève en concluant à la nullité ou du moins à l'annulation de la décision du 8 janvier 2009. Statuant le 29 septembre 2009, celui-ci a déclaré le recours irrecevable, considérant que le changement d'affectation de l'intéressé était une mesure de gestion interne, dépourvue de caractère disciplinaire, de sorte qu'elle ne constituait pas une décision attaquable. C. T._ exerce un recours constitutionnel subsidiaire, dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement, ainsi qu'au renvoi de la cause au Tribunal administratif genevois. Il sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Le Corps de Police du canton de Genève conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. D. Par ordonnance du 27 janvier 2010, le juge instructeur a rejeté la requête d'effet suspensif.

Considérant en droit: 1. 1.1 Selon l'<ref-law>, le recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral n'est ouvert que si un recours ordinaire est exclu. En vertu de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions rendues en matière de droit public. Toutefois, selon la liste des exceptions figurant à l'<ref-law>, le recours n'est pas possible en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elle touche à l'égalité des sexes (let. g), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. La mesure contestée, qui porte sur l'affectation du recourant au commissariat de police, n'a pas d'incidence sur le traitement de celui-ci. Le recourant, du reste, indique explicitement que la contestation n'est pas de nature pécuniaire. L'exception prévue à l'art. 83 let. g LTF s'applique donc. Par conséquent, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est susceptible d'entrer en considération (<ref-law>). 1.2 L'<ref-law> fait dépendre la qualité pour interjeter un recours constitutionnel subsidiaire d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. D'après la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3 p. 190 et consid. 6.3 p. 200; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 253), la notion d'intérêt juridique de l'<ref-law> correspond à celle d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'ancien art. 88 OJ (RS 3/545) qui était exigé pour former un recours de droit public. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou du droit cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique (<ref-ruling> consid. 4 p. 191). En outre, indépendamment du point de savoir si le recourant est légitimé sous l'angle de l'<ref-law> à remettre en cause une décision sur le fond, le recourant peut faire valoir la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel. Mais il ne doit alors pas invoquer par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 198 s.). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont exclus (<ref-ruling> consid.1.3 p. 269; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 253; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 199; arrêt 2D_78/2009 du 29 avril 2010 consid. 2.2). 1.3 En l'espèce, le recourant soutient que le changement d'affectation dont il a fait l'objet est une décision susceptible de recours devant le Tribunal administratif. Il reproche aux premiers juges de ne pas être entrés en matière sur son recours et se plaint en particulier d'une violation de la garantie de l'accès au juge (art. 29a Cst.). Dans cette mesure, il invoque la violation d'un droit de partie équivalent à un déni de justice formel indépendant du fond (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). La voie du recours constitutionnel subsidiaire est donc ouverte à ce titre déjà et sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore dans le présent contexte la question de l'intérêt juridiquement protégé. 2. 2.1 Depuis le 1er janvier 2009, le Tribunal administratif est l'autorité supérieure de recours ordinaire en matière administrative dans le canton de Genève (art. 56A de la loi cantonale genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 [LOJ; RS/GE E 2 05]). Les exceptions qui existaient précédemment dans le domaine de la fonction publique ont été abrogées, en particulier de l'ancien art. 56B al. 4 let. b LOJ. Selon cette ancienne disposition, le recours au Tribunal administratif n'était ouvert que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoyait contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, des communes, et des autres corporations et établissements de droit public. En ce qui concerne plus particulièrement les changements d'affectation dans les rapports de service entre l'Etat et ses fonctionnaires, le Tribunal administratif ne pouvait pas être saisi d'un recours, sauf si le changement d'affectation représentait une sanction disciplinaire déguisée (voir la jurisprudence citée au consid. 6 de l'arrêt attaqué). Dans cette hypothèse seulement, le recours était recevable. 2.2 Le Tribunal administratif a examiné la recevabilité du recours porté devant lui en application de l'art. 56A al. 2 LOJ en vigueur depuis le 1er janvier 2009, attendu que le changement d'affectation du recourant avait été décidé après cette date. En vertu de cette disposition, le recours au Tribunal administratif est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 5, 6 al. 1 let. d et 57 de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA; RS/GE E 5 10), sauf exception prévue par la loi. Le Tribunal administratif a toutefois considéré que la jurisprudence relative à l'art. 56B al. 4 aLOJ, en tant qu'elle permettait de distinguer un changement d'affectation constituant une mesure interne d'un changement d'affectation représentant une sanction déguisée, était toujours pertinente : une sanction déguisée correspondait à une décision au sens de l'art. 4 de la LPA et ouvrait par conséquent l'accès au juge. En l'espèce, selon la juridiction cantonale, l'acte attaqué ne constitue pas une décision. Le changement d'affectation du recourant apparaît fondé sur la gestion des services et doit être qualifié de mesure de gestion interne prise dans le but d'améliorer le fonctionnement de l'institution. Cette conclusion s'impose quand bien même le recourant a ressenti sa mutation comme une sanction et contestait l'appréciation faite par sa hiérarchie et les moyens choisis pour remédier aux dysfonctionnements de la brigade. La juridiction cantonale a conclu que la mesure de mutation prise à l'encontre du recourant n'était pas une sanction déguisée et qu'un recours contre celle-ci était donc irrecevable. 3. Le recourant, qui ne prétend pas que son changement d'affectation constituait une sanction déguisée, se plaint d'une application arbitraire des art. 4 al. 1 LPA et 56A LOJ. Il fait valoir que la mesure prise à son encontre constituait une décision susceptible de recours. Invoquant l'art. 29a Cst., il soutient qu'en déclarant son recours irrecevable, les premiers juges l'ont privé de son droit de faire examiner par un tribunal le bien-fondé de la mesure prise le 8 janvier 2009. 4. 4.1 S'agissant de changements d'affectation d'agents de la fonction publique du canton de Genève, le Tribunal fédéral a été saisi de plusieurs recours portant sur le point de savoir si le changement représentait ou non une sanction disciplinaire déguisée (arrêts 8D_4/2009 du 3 mars 2010, 2P.93/2004 du 15 octobre 2004 et 1P.163/1999 du 13 juillet 1999). Dans ces affaires, la partie recourante admettait, implicitement au moins, qu'un changement d'affectation ne pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif qu'à la condition de représenter une sanction déguisée, conformément aux conditions de recevabilité de l'ancien art. 56B al. 4 let. b LOJ. En l'espèce, la question litigieuse est différente, puisqu'il s'agit de décider si la mutation du recourant est une mesure qui se prête à un contrôle judiciaire indépendamment de tout caractère disciplinaire. 4.2 L'art. 29a Cst., en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 284; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 326 s. et les références). Elle est concrétisée par l'<ref-law> selon lequel les cantons doivent instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal (<ref-law>). Cette dernière disposition autorise, mais n'oblige pas les cantons à instituer une autorité de recours autre qu'un tribunal (Alain Wurzburger, in Commentaire de la LTF, 2009, no 24 ad <ref-law>; Esther Tophinke, in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2008, no 25 ad <ref-law>). 4.3 L'art. 29a Cst. étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques (cf. BO 1998 CE p. 257 [intervention Wicki]). Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales). Ces droits et obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore une ordonnance. La garantie ne s'oppose pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action. Par ailleurs, elle s'étend également à certains actes matériels de l'administration (Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, no 5 ad art. 29a Cst. et note 16 p. 276; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd., 2006, no 1199 ss p. 562 ss; Christina Kiss, Rechtsweggarantie und Totalrevision der Bundesrechtspflege, in ZBJV 1998 p. 288 ss; Andreas Kley, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2ème éd., 2008, no 11 s. ad art. 29a Cst.; cf. aussi Walter Kälin, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, in ZBl 1999 p. 56). 4.4 La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes, extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration; l'acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n'en est pas l'objet, et c'est pourquoi il n'est en règle générale pas susceptible de recours (Pierre Moor, Droit administratif II, 2ème éd., 2002, no 2.1.2.1 p. 156 et no 2.1.2.3 p. 164; Wurzburger, op. cit., no 52 ad <ref-law>; Benoît Bovay, Procédure administrative, 2000, p. 261; voir <ref-ruling> consid. 2b p. 478 s.). Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part, l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et, d'autre part, le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (<ref-ruling> consid. 3 p. 34; Moor, op. cit., no 2.1.2.3 p. 164; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 863; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, in ZBl 1998 p. 211; Michael Merker, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, p. 470 ss; voir aussi, sur les questions de délimitation entre une décision et un acte interne, Tomas Poledna, Verfügung und verfügungsfreies Handeln im öffentlichen Personalrecht - ein Praxisüberblick, PJA 1998 p. 917 ss). Lorsque le fonctionnaire s'oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s'appliquer (Moor, ibidem). 4.5 Les premiers juges ont retenu que la mesure dont le recourant avait fait l'objet avait été prise en vertu de l'art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise sur la police du 26 octobre 1957 (LPol; RS/GE F 1 05). Selon cette disposition, le commandant de la gendarmerie, le chef de la police judiciaire et le chef de la police de la sécurité internationale décident de l'affectation de leurs collaborateurs selon leurs aptitudes et les besoins. La durée de l'affectation à un poste de travail dépend des exigences du service. Cette réglementation impose au fonctionnaire l'obligation d'accepter un changement d'affectation tout en en fixant les limites. On peut déduire qu'un déplacement n'est justifié que s'il est nécessaire aux besoins du service et si l'attribution d'une nouvelle occupation répond aux aptitudes du fonctionnaire. L'agent n'est pas tenu, en particulier, d'accepter une activité fondamentalement différente et qui soit sans rapport avec celles-ci. Il en résulte qu'une mutation qui intervient en application de l'art. 30 al. 3 LPol, quand bien même elle n'a pas de conséquences financières pour l'intéressé, relève non seulement de l'organisation des services de police, mais est également susceptible d'affecter la situation juridique du fonctionnaire de police en tant que titulaire de droits et d'obligations à l'égard de l'Etat. Son objet va au-delà de l'exécution des tâches qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d'activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l'exercice de ces tâches. La contestation à laquelle elle peut donner lieu est une contestation juridique qui bénéficie de la garantie de l'accès au juge de l'art. 29a Cst. 4.6 On ajoutera que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que le déplacement (non disciplinaire) d'un fonctionnaire décidé sur la base de l'art. 9 de l'ancienne loi sur le statut des fonctionnaires (LStF), en corrélation avec l'art. 11 de l'ancien règlement des employés, était une décision en principe attaquable. L'application de cette disposition dépendait - d'une manière tout à fait analogue à la réglementation ici en cause - de deux conditions : d'une part, la nouvelle activité devait avoir pour but d'assurer le bon fonctionnement de l'administration (et non d'infliger une peine disciplinaire); d'autre part, la nouvelle activité de l'agent devait répondre à ses aptitudes sans porter atteinte à la considération à laquelle il pourrait prétendre (<ref-ruling> consid. 2a p. 421; Grisel, op. cit., p. 480; cf. aussi Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, no 35 p. 106). 4.7 En l'espèce, le recourant exerçait avant son déplacement la fonction de chef de la brigade X._. Il dirigeait un service avec des fonctionnaires sous son commandement. Dans son recours à l'autorité cantonale, il a fait valoir que sa nouvelle fonction ne correspondait ni à ses aptitudes ni à son expérience. Son nouveau cahier des charges, pour autant que l'on puisse en juger à ce stade, avait un contenu totalement différent de celui d'un chef de brigade. Le recourant était fondé à invoquer de manière plausible l'art. 30 al. 3 LPol pour s'opposer à son déplacement. C'est à tort, par conséquent, que les premiers juges ont déclaré son recours irrecevable au motif que le transfert ne constituait pas une sanction disciplinaire déguisée et qu'il représentait pour le reste une mesure d'organisation interne. Le jugement entrepris doit par conséquent être annulé et la cause renvoyée aux premiers juges pour examen du litige au fond, sous réserve des conditions habituelles de recevabilité non examinées ici. 5. Les frais de la cause sont mis à la charge de l'intimé qui succombe (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 8.3.1 [recte: 8.1.3] p. 41). Le recourant, qui était assisté d'un avocat jusqu'à la date de la fin de l'échange d'écritures, a droit à des dépens à la charge de l'intimé (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 29 septembre 2009 est annulé et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal administratif du canton de Genève. Lucerne, le 16 août 2010 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Ursprung von Zwehl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '82e604e6-7def-471b-9183-ef0b878f9ca3', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '3c96e37f-7055-4758-b03f-c37a182d63e4', '3eec6e7a-838e-48cf-a425-eb39e492ca01', '8f5126f4-6ec2-4549-8497-a366f7fa29bf']

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03b842af-a7aa-41d0-9c9c-20530fd29c44

fr

A.- Par arrêt du 12 septembre 2000, la IIe Cour de droit public a rejeté, parce que prescrite, une action ouverte par H._ contre l'Etat de Vaud en paiement de 450'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 12 mai 1998, à titre de dommages-intérêts et tort moral. La Cour a statué dans la composition suivante: Messieurs et Madame les Juges Wurzburger, Président, Hartmann, Hungerbühler, Müller et Yersin. B.- Le 17 octobre 2000, H._ a demandé la révision de cet arrêt, en prétendant que la Juge Yersin aurait dû se récuser et qu'il n'avait pas eu la possibilité de présenter une demande de récusation auparavant. Le Président de la IIe Cour de droit public a alors invité la Juge Yersin à se déterminer, ce qu'elle a fait le 7 novembre 2000. Il a ensuite imparti à H._ un délai pour se déterminer sur la réponse de la Juge Yersin, en précisant que celle-ci ne ferait pas partie des juges appelés à statuer sur la demande de révision. Dans le délai fixé, l'avocate de H._ s'est d'abord prononcée sur la réponse de la Juge Yersin; ensuite, cette avocate a fait valoir que la IIe Cour de droit public ne devait pas statuer sur la demande de révision et a sollicité que cette requête soit soumise à une autre cour désignée par le Président du Tribunal fédéral. Par courrier du 29 novembre 2000, le Président de la IIe Cour de droit public a transmis le dossier à ce dernier.

Considérant en droit : 1.- L'action en responsabilité ayant abouti à l'arrêt du 12 septembre 2000 a été jugée suivant la procédure prévue par la loi fédérale sur la procédure civile fédérale (cf. <ref-law>; RS 273). L'<ref-law> renvoie au titre septième de l'OJ (art. 136 ss) pour ce qui concerne la révision. Lorsque la récusation est invoquée comme motif de révision (cf. art. 136 let. a OJ), il suffit au regard de l'art. 26 OJ que la décision soit prise par la cour différemment composée ou, comme en l'espèce, par une autre cour du Tribunal fédéral (cf. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire V, Berne 1992, art. 141 OJ n. 1.1). 2.- L'art. 136 let. a OJ permet en particulier la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral lorsque les prescriptions de l'OJ concernant la composition du tribunal n'ont pas été respectées. A ce propos, le requérant se prévaut d'une violation de l'art. 23 let. a et c OJ. Selon cette disposition, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mars 2000 (RO 2000 I p. 506 et 511), les juges ou suppléants, le représentant du Ministère public de la Confédération, les juges d'instruction ou leurs greffiers peuvent être récusés par les parties ou demander euxmêmes leur récusation dans l'affaire d'une personne morale dont ils font partie (lettre a); s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de prévention dans le procès (lettre c). Il s'agit là de motifs de récusation facultative et non obligatoire (cf. titre marginal des art. 22 et 23 OJ). Il appartient donc aux parties d'invoquer ces motifs, dans la mesure où les juges ne le font pas. A l'appui de la récusation invoquée, le requérant met en exergue les liens existant entre la Juge Yersin et l'Etat de Vaud: d'une part, elle a occupé un poste de haut fonctionnaire (Secrétaire générale du Département des finances vaudois) de 1979 à 1993 et, d'autre part, elle a été professeur extraordinaire de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne de 1984 à 1994 et en est professeur honoraire depuis la fin 1993. Dans sa détermination, la Juge Yersin a confirmé ces données et précisé qu'elle n'avait jamais entendu parler du requérant avant que la IIe Cour de droit public n'ait à juger cette affaire. Il faut ici rappeler que dans le cadre de son action en responsabilité contre l'Etat de Vaud, le requérant a invoqué à l'appui de ses prétentions avoir subi des actes de harcèlement psychologique au travail ("mobbing") de la part de son supérieur à la Faculté des sciences, section pharmacie, de l'Université de Lausanne. 3.- a) Selon une jurisprudence constante, le motif de récusation doit être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (<ref-ruling> consid. 5a p. 228/229 et les références). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (<ref-ruling> consid. 2 p. 123; <ref-ruling> consid. 5a p. 228/229). Il ressort de l'argumentation du requérant que, jusqu'au moment de lire l'arrêt du 12 septembre 2000, il ignorait la participation de la Juge Yersin à cette décision. On comprend qu'il aurait sinon formulé plus tôt sa demande de récusation. Pourtant, compte tenu notamment de la séance de débats préparatoires du 27 janvier 2000, le requérant savait que sa cause était soumise à la IIe Cour de droit public. Le nom des membres des différentes cours du Tribunal fédéral est aisément accessible grâce à l'Annuaire fédéral ou au site internet des autorités fédérales suisses (www. admin. ch). Dans un arrêt non publié du 15 février 1999 (1P. 63/1999), le Tribunal fédéral a jugé que ces sources d'information suffisaient à imputer à un justiciable laïc la connaissance des membres du Tribunal fédéral. De toute façon, par l'entremise de son avocate, le requérant était nécessairement informé de l'appartenance de la Juge Yersin à la IIe Cour de droit public (<ref-ruling> consid. 1c p. 323). Il devait donc s'attendre à ce que la Juge Yersin puisse entrer dans la composition de la cour chargée de juger sa cause. Aussi, ne peut-on déceler aucune raison qui l'aurait empêché de déposer sa demande de récusation spontanément avant que la IIe Cour de droit public ne statue le 12 septembre 2000. Son droit de demander la récusation de la Juge Yersin est donc périmé et sa demande doit être rejetée pour ce motif déjà. b) Au demeurant, la demande de récusation n'est pas fondée, aucun motif invoqué n'étant établi. aa) L'art. 23 let. a OJ prévoit qu'un juge peut être récusé dans l'affaire d'une personne morale dont il fait partie. Cette disposition vise une participation à une personne morale de droit privé (cf. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire I, Berne 1990, art. 23 OJ n. 3). Il faut admettre avec Geiser/Münch (Prozessieren vor Bundesgericht, 2ème éd., p. 43), que l'art. 23 let. a OJ ne s'applique pas en cas de participation à une collectivité publique. La qualité de professeur honoraire de l'Université de Lausanne conférée en 1993 à la Juge Yersin est donc sans incidence dans une affaire touchant l'Etat de Vaud. bb) S'agissant du cas de récusation de l'art. 23 let. c OJ, la jurisprudence exige des faits qui justifient objectivement la méfiance. Celle-ci ne saurait reposer sur le seul sentiment subjectif d'une partie; un tel sentiment ne peut être pris en considération que s'il est fondé sur des faits concrets, et si ces derniers sont, en eux-mêmes, propres à justifier objectivement et raisonnablement un tel sentiment chez une personne réagissant normalement (<ref-ruling> consid. 3a p. 263 et les références citées; cf. également <ref-ruling> consid. 3d p. 286 et la jurisprudence citée). Un risque de prévention ne saurait en outre être admis trop facilement sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux (cf. dans ce sens <ref-ruling> consid. 6a p. 163); il doit même l'être d'autant moins lorsqu'est mis en cause un juge d'une cour suprême dont l'indépendance et l'objectivité ne peuvent ni ne doivent être aisément suspectées (cf. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire I, art. 23 OJ n. 5.2). En l'espèce, la fonction de Secrétaire générale du département des finances vaudois précédemment occupée par la Juge Yersin ne constitue pas un motif de récusation dès lors que cette activité ne l'a pas mise en rapport avec des faits susceptibles de fonder une apparence de prévention. Qu'elle ait enseigné à l'Université de Lausanne ne suffit pas non plus à créer une telle apparence à l'égard de n'importe quelle affaire impliquant plus tard cette université. La Juge Yersin était rattachée à la Faculté de droit et le litige du requérant a pour cadre la Faculté des sciences, section pharmacie. On ne perçoit ainsi aucune circonstance pouvant éveiller l'impression de partialité et le requérant n'en allègue lui-même aucune. 4.- La présente décision est rendue en application de l'art. 143 al. 1 OJ, qui permet, si les juges sont unanimes, de rejeter la demande de révision sans délibération publique; en pareil cas, il n'y pas non plus lieu d'inviter la partie adverse à déposer une réponse (art. 143 al. 2 OJ a contrario). Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, le requérant, qui succombe, supportera les frais de la procédure.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette la demande de révision. 2. Met un émolument judiciaire de 1'000 francs à la charge du requérant. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à Madame la Juge Yersin. Lausanne, 27 décembre 2000 Au nom de la Cour de cassation pénale du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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fr

Faits: A. Le 18 avril 2000, X._ et Y._ SA ont conclu un contrat d'entreprise générale par lequel cette société s'obligeait à réaliser, sur un bien-fonds de la commune de Saint-Légier-La-Chiésaz, une villa jumelle de quatre pièces et demie pour le prix forfaitaire de 396'000 fr., TVA incluse. La société promettait la réalisation complète de l'ouvrage selon les plans joints et le descriptif de construction, à un prix « forfaitaire et définitif garanti sans dépassement de budget ». Le descriptif prévoyait « le terrassement général à la machine dans le terrain normalement exploitable pour fondations et coffre d'accès, sous-sol, y compris remaniement de parcelle ». Le forfait ne comprenait en revanche pas l'extraction de molasse ou de roche, ni d'autres incidents géologiques. Le 1er septembre 2000, la société adressa à X._ un projet d'avenant au contrat prévoyant une plus-value de 15'548 fr. pour l'extraction de roche et l'évacuation de matériaux à la décharge. X._ contesta cette plus-value et exigea une facture détaillée. Le 21 novembre 2000, la société établit une facture détaillée au montant de 21'573 fr.35. Par la suite, elle fit notifier à son client un commandement de payer au montant de 21'578 fr.35, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 20 novembre 2000. Le 22 décembre 2000, la villa fut remise à X._. Le 12 septembre 2002, celui-ci signala que de l'eau boueuse s'était infiltrée au sous-sol du côté nord, durant la période du 4 au 6 septembre 2002. Il assigna à l'entreprise un délai au 31 octobre 2002 pour remédier à ce défaut. Par courrier du 15 décembre suivant, X._ fit état de quinze défauts de construction dont il demandait l'élimination dans un délai venant à échéance le 23 février 2003. Parmi ces défauts allégués par le maître d'oeuvre, il y avait, à la cave, le défaut d'étanchéité des murs contre terre. Le 14 septembre 2004, X._ signala une nouvelle infiltration d'eau sale au sous-sol de la chaufferie. B. L'architecte A._ fut désigné par le Juge de paix du cercle de la Tour-de-Peilz avec mission d'effectuer une expertise hors procès. L'expert a rendu un rapport principal le 25 juin 2004 et un rapport complémentaire le 5 janvier 2005; il fut par la suite interrogé devant le Tribunal civil. Il a constaté et décrit divers défauts de la villa; pour chacun d'eux, il a évalué les frais de réparation. Le défaut le plus important concernait l'étanchéité des murs contre terre, auxquels on avait omis d'appliquer un enduit bitumineux. C. Le 15 avril 2005, X._ a ouvert action contre Y._ SA devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. La défenderesse devait être condamnée à effectuer la réparation de tous les défauts constatés par l'expert A._; à défaut d'exécution des réparations dans un délai de trente jours dès celui où le jugement aurait acquis force exécutoire, le demandeur serait autorisé à faire faire ces travaux par un tiers, et la défenderesse serait astreinte à verser l'avance des frais de réfection par 60'000 fr. La défenderesse devait être condamnée, en outre, à verser des dommages-intérêts correspondant aux dépens de l'expertise hors procès, par 10'036 fr., et aux frais d'avocat jusqu'à l'ouverture de l'action, par 4'000 francs. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Elle a pris des conclusions reconventionnelles tendant au paiement de 21'578 fr.35 pour frais d'extraction et d'évacuation de roche, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 20 novembre 2000; le tribunal devait lever définitivement l'opposition du demandeur à son commandement de payer. Elle a en outre réclamé le paiement de 651 fr.60 avec intérêts dès la même date, correspondant au solde d'un décompte intermédiaire, et 4'628 fr. à titre de dépens de l'expertise hors procès. Le demandeur a conclu au rejet de l'action reconventionnelle. Le tribunal a ordonné une expertise relative aux travaux d'extraction et d'évacuation de roche. Selon le rapport d'expertise, la roche trouvée dans le secteur concerné appartient à la classe de la marne dure, de la molasse ou de la roche à abattre au marteau-piqueur. Pour estimer la quantité de cette roche dans l'excavation totale effectuée par la défenderesse, soit environ 811 m3, l'expert s'est fondé sur une photographie du terrain non encore aménagé, sur la présence d'un grand arbre situé à l'ouest de la villa et sur une coupe du terrain. La photographie ne montrait, sur une hauteur visible de 180 cm, aucune trace de roche affleurant, mais uniquement de la terre meuble; quant à l'arbre, il n'aurait certainement pas pu atteindre une telle grandeur en poussant sur un sol de rocher. Prenant en compte une épaisseur moyenne de 160 cm de terre meuble, l'expert a estimé le volume corrigé de roche à 417 m3 pour tout le bâtiment. En fonction des prix en cours en 2000, il a estimé le montant de la plus-value à 12'062 francs. Le tribunal s'est prononcé le 19 décembre 2006. Accueillant partiellement l'action principale, il a condamné défenderesse à effectuer les réparations nécessaires d'après le rapport d'expertise de l'architecte A._, hormis l'application d'un enduit bitumineux sur les murs contre terre. Le dispositif du jugement énumère douze réparations. Celles-ci devaient être achevées dans un délai de trente jours dès celui où le jugement aurait acquis force exécutoire; à défaut, le demandeur était d'ores et déjà autorisé à faire accomplir ces travaux par un tiers, et la défenderesse serait tenue de verser l'avance des frais d'exécution par 14'844 francs. Le tribunal a partiellement admis, également, l'action reconventionnelle: sur la base du rapport d'expertise concernant les travaux d'extraction et d'évacuation de roche, il a condamné le demandeur à payer 12'062 fr. avec suite d'intérêts dès le 20 novembre 2000; à concurrence de ce montant, il a définitivement levé l'opposition au commandement de payer. Le tribunal a rejeté les autres prétentions des parties. D. Le demandeur a recouru au Tribunal cantonal du canton de Vaud. La défenderesse devait être condamnée à effectuer aussi, en sus des réparations déjà ordonnées par les premiers juges et conformément au rapport de l'expert A._, l'application d'un enduit bitumineux sur les murs contre terre. En cas d'inexécution dans le délai fixé, la défenderesse devrait fournir, pour l'ensemble des travaux et par 46'260 fr.50, l'avance des frais d'exécution par un tiers. La défenderesse devait encore être condamnée aux dommages-intérêts déjà réclamés par 10'036 fr. et 4'000 fr.; enfin, l'action reconventionnelle devait être entièrement rejetée. La Chambre des recours du Tribunal cantonal a statué le 26 juin 2007; elle a rejeté le recours et confirmé le jugement. E. Contre l'arrêt de la Chambre des recours, le demandeur a exercé simultanément le recours en matière civile et le recours constitutionnel au Tribunal fédéral. Le recours en matière civile portait sur l'action principale et sur l'action reconventionnelle; le Tribunal fédéral était requis de réformer l'arrêt du 26 juin 2007 en ce sens que le recours au Tribunal cantonal fût « admis ». Le recours constitutionnel était introduit pour le cas où le recours en matière civile serait jugé irrecevable sur l'action reconventionnelle; le Tribunal fédéral était requis de réformer l'arrêt en ce sens que cette action fût entièrement rejetée. Par arrêt de ce jour (4A_428/2007), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile, sur l'action principale; il a condamné la défenderesse à effectuer, en sus des réparations déjà ordonnées, l'application d'un enduit bitumineux sur les murs contre terre. Au besoin, par 46'260 fr.50 et pour l'ensemble des travaux, la défenderesse devra fournir l'avance des frais d'exécution par un tiers. Le recours en matière civile était irrecevable sur l'action reconventionnelle, celle-ci n'atteignant pas la valeur litigieuse minimale. Le recours constitutionnel s'est révélé irrecevable, lui aussi, parce que dépourvu d'une motivation satisfaisant aux exigences légales. F. Contre l'arrêt de la Chambre des recours, le demandeur a également introduit deux demandes de révision. La première était fondée sur une nouvelle expertise que le demandeurs avait fait accomplir par un institut spécialisé, achevée le 31 mai 2007; cette étude confirme que l'absence d'enduit bitumineux, sur les murs contre terre, constitue un défaut de l'ouvrage. La deuxième demande était fondée sur un constat ordonné par le Juge de paix et établi le 10 octobre 2007. Le demandeur avait fait procéder à une fouille dans la cave de la villa; l'huissier de la justice de paix a constaté que, sur une profondeur de 60 cm au-dessous des fondations, on ne trouve aucune trace de roche compacte. La demande faisait aussi référence à une poursuite pénale entreprise sur la base de ce constat. Les deux demandes tendaient à l'annulation du jugement du Tribunal civil, à l'annulation de l'arrêt de la Chambre des recours et au renvoi de la cause au tribunal civil d'un autre arrondissement. La Chambre des révisions civiles et pénales du Tribunal cantonal les a rejetées par arrêt du 8 juillet 2008, dans la mesure où elles étaient recevables. G. Contre ce dernier arrêt, le demandeur exerce le recours en matière civile au Tribunal fédéral. La Cour de céans est requise de réformer cette décision en ce sens que les demandes de révision soient « admises »; des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. La défenderesse conclut au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. La défenderesse est d'ores et déjà condamnée à effectuer l'application d'un enduit bitumineux sur les murs contre terre de la villa; le demandeur n'a donc plus d'intérêt à obtenir, éventuellement, la révision des jugements antérieurs qui lui refusaient cette prestation. Il s'ensuit que le recours est caduc en ce qui concerne la première des deux demandes de révision (<ref-law>). 2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 236). 2.1 Les conclusions présentées consistent dans un renvoi à celles présentées devant le Tribunal cantonal. Compte tenu que ces conclusions-ci sont clairement énoncées dans la décision attaquée, ce procédé est compatible avec l'<ref-law> relatif à l'obligation d'indiquer, dans le mémoire de recours, les conclusions prises devant le Tribunal fédéral et les motifs du recours (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 223). 2.2 Dans les affaires pécuniaires qui ne concernent ni le droit du travail ni le droit du bail à loyer, le recours en matière civile est recevable à condition que la valeur litigieuse s'élève à 30'000 fr. au moins (<ref-law>). Cette valeur est déterminée d'après les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>). Pour le calcul de la valeur litigieuse, le montant de la demande reconventionnelle et celui de la demande principale ne sont pas additionnés (<ref-law>), de sorte que la recevabilité du recours en matière civile est en principe déterminée séparément pour chacune de ces demandes. La contestation concernant les frais d'extraction et d'évacuation de roche, qui est l'objet de la deuxième demande de révision, n'atteint pas la valeur minimale; le recours en matière civile est donc irrecevable. Le Tribunal fédéral peut toutefois convertir ce recours en un recours constitutionnel, pour autant que les conditions de recevabilité de ce moyen de droit soient satisfaites (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382, concernant une conversion inverse). 2.3 Le recours est dirigé contre un jugement final et de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1, 90 et 117 LTF). Le demandeur a pris part à l'instance précédente et il a succombé dans des conclusions ayant pour objet son patrimoine personnel (<ref-law>). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours constitutionnel est en principe recevable. Celui-ci ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>); le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). 3. Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette garantie constitutionnelle confère au plaideur, parmi d'autres prétentions, le droit de demander la modification d'un jugement censément définitif, s'il fait valoir des faits ou moyens de preuve pertinents qui n'étaient pas connus de lui à l'époque de l'instance, ou qui, en raison de circonstances de fait ou de droit, ne semblaient pas pertinents ou ne pouvaient pas être invoqués alors (<ref-ruling> consid. 6 p. 137; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.2 p. 74). Aux termes de l'<ref-law> vaud., celui qui a été condamné par un jugement définitif, ou son ayant cause, obtient la révision s'il recouvre un titre qui aurait été important dans les débats, mais qu'il ignorait ou ne pouvait faire produire au dossier. La Chambre des révisions civiles et pénales interprète cette disposition cantonale en ce sens que la révision d'un jugement ne peut être demandée qu'au moyen d'un titre existant au moment dudit jugement, à l'exclusion d'un titre créé après. En l'occurrence, selon sa décision, le constat de la justice de paix, produit avec la deuxième demande de révision, est postérieur au jugement et à l'arrêt visés par cette demande; il est donc inapte à fonder un motif de révision. A l'appui du recours au Tribunal fédéral, le demandeur se réfère à l'art. 29 al. 1 Cst.; il affirme que l'autorité saisie d'une demande de révision est tenue d'entrer en matière, en vertu de la Constitution fédérale, aussi si le titre produit est postérieur au jugement attaqué. Son argumentation est toutefois inconsistante; elle se limite, en substance, à cette simple affirmation. Certes, pour déterminer la portée de la garantie constitutionnelle fédérale dans ce domaine, le demandeur propose de se référer à l'<ref-law>, mais cette disposition-ci ne lui est d'aucun secours car elle précise textuellement que les faits ou moyens de preuves postérieurs à l'arrêt attaqué ne sont pas admis. Le droit de demander la révision d'un jugement, tel que garanti par la Constitution fédérale, ne permet pas au plaideur d'exiger la restitution du droit de présenter des offres de preuves au motif que, précédemment, il a omis d'exercer ce même droit. Dans la présente affaire, on ne discerne pas ce qui a éventuellement empêché le demandeur de requérir, devant le Tribunal civil, une expertise supplémentaire qui eût comporté une fouille dans le sol de la cave. Le demandeur n'a d'ailleurs allégué aucun empêchement de ce genre. Le moyen tiré de l'art. 29 al. 1 Cst. se révèle donc mal fondé. 4. Le demandeur se plaint aussi d'arbitraire mais cette protestation, faute de tout développement, semble se confondre avec ce moyen-là. Pour le surplus, en tant qu'elle se rattache à l'art. 9 Cst., elle est inapte à mettre en évidence un vice grave et indiscutable dans la décision attaquée; elle est donc irrecevable au regard des art. 106 al. 2 et 117 LTF (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). 5. A titre de partie qui succombe, le demandeur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs. 3. Le demandeur versera à la défenderesse une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 2 décembre 2008 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: Corboz Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 26. April 2010 eröffnete die Sozialkommission A._ formell ein Verfahren zur Entmündigung von X._ (geboren 1943) und beauftragte das Psychiatriezentrum B._ mit der Begutachtung des Betroffenen. Der Beschluss erging auf ein Schreiben der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, welche aus medizinischer Sicht die Errichtung vormundschaftlicher Massnahmen für X._ für angebracht hielt, sowie weiteren medizinischen Abklärungen und Kontaktnahmen mit dem Betroffenen. Dagegen wandte sich X._ in einer in deutscher Sprache abgefassten Eingabe vom 9. Mai 2010 an den Bezirksrat Meilen. Die Beschwerdeinstanz setzte ihm, unter Hinweis auf die Säumnisfolgen, eine Frist von sieben Tagen, um einen Antrag in der Sache zu stellen und diesen zu begründen. Daraufhin liess X._ dem Bezirksrat Meilen ein Schreiben in französischer Sprache zugehen, worauf ihm erneut eine Nachfrist angesetzt wurde, diesmal um sich in Deutsch als Amtssprache des Kantons Zürich zu äussern. Am 30. Mai 2010 teilte X._ mit, dass er französischer Muttersprache sei. B. Mit Präsidialverfügung vom 3. Juni 2010 trat der Bezirksrat Meilen auf die Beschwerde von X._ nicht ein. Der von ihm dagegen eingereichte Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 6. Juli 2010 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Es schützte den angefochtenen Nichteintretensentscheid und insbesondere die zweimalige Nachfristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde. C. X._, nunmehr anwaltlich vertreten, ist mit Beschwerde in Zivilsachen, allenfalls subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 13. September 2010 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das kantonale Verfahren. Er macht im Wesentlichen die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend, da ihm im kantonalen Verfahren nicht von Amtes wegen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wurde. Für das bundesgerichtliche Verfahren stellt der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 gewährte die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung. In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Entmündigung, womit die Beschwerde in Zivilsachen von der Sache her gegeben ist (Art. 75 Abs. 1 und Art. 72 Abs. lit. b Ziff. 6 BGG); die subsidiäre Verfassungsbeschwerde entfällt (<ref-law>). 1.2 Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet die Eröffnung des Entmündigungsverfahrens samt Begutachtung. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid (<ref-law>), der nur bei Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (lit. a) anfechtbar ist oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Letzteres wird zu Recht nicht behauptet. 1.3 Damit bleibt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid ein Nachteil im genannten Sinne entstanden ist. Gemeint ist ein solcher rechtlicher Natur, der auch dann nicht mehr behoben werden kann, wenn der Betroffene später einen für ihn günstigen Entscheid erlangt (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 35). Rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 35 und <ref-ruling> E. 2.1 S. 190). Es obliegt dem Beschwerdeführer, den ihm drohenden Nachteil aufzuzeigen, es sei denn, ein solcher sei offensichtlich (<ref-ruling> E. 1.2 S. 428 und <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632). 1.4 Die zuständige Behörde hat angesichts der Hinweise der psychiatrischen Universitätsklinik und der eigenen Abklärungen ein Verfahren formell eröffnet und im Hinblick auf eine allfällige Entmündigung wegen Geisteskrankheit die fachärztliche Begutachtung des Beschwerdeführers angeordnet (<ref-law>). Zwar behauptet der Beschwerdeführer nun, dass bereits die Eröffnung des Entmündigungsverfahrens ihm einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bringen würde. Indes führt er hierzu lediglich aus, dass dieses Verfahren ohne Anfechtung seinen Lauf nehmen und seinen guten Ruf bei Dritten belasten würde. Aus solchen allgemeinen Ausführungen ergibt sich noch kein Rechtsnachteil im dargelegten Sinne. Dass der Beschwerdeführer sich zudem einer psychiatrischen Begutachtung stellen muss, kann ihm einen rein tatsächlichen Nachteil verschaffen; immerhin muss er sich Zeit nehmen für den Gang zum Experten. Ein solcher genügt mit Blick auf <ref-law> jedoch nicht für die Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides. Die Anordnung einer Beweisabnahme stellt in der Regel keinen rechtlichen Nachteil dar, deren Ergebnis im späteren Verfahren nicht behoben werden könnte (vgl. Urteil 1B_36/2010 vom 19. April 2010 E. 1.2 mit Hinweis auf <ref-ruling>). 2. Mangels Anfechtbarkeit des strittigen Zwischenentscheides kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann aufgrund der voraussehbaren Aussichtslosigkeit nicht entsprochen werden, womit die Frage der Bedürftigkeit nicht zu prüfen ist (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sozialkommission Küsnacht und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Dezember 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72']

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03b98e25-9620-40a6-a30c-fb0947dbcc6a

de

In Erwägung, dass die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse) den von A._, geborenen 1943, ab 30. Oktober 2006 erhobenen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinte (Verfügung vom 21. März 2007) und daran mit Einspracheentscheid vom 24. April 2007 festhielt, dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die hiegegen am 28. März 2008 erhobene Beschwerde nicht eintrat (Beschluss vom 31. Juli 2008), weil es die 30-tägige Beschwerdeschrift nach <ref-law> nicht als gewahrt erachtete, dass A._ mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt und gleichzeitig um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, dass das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 13. November 2008 abgewiesen hat, dass das kantonale Gericht in Würdigung der gesamten Umstände festgestellt hat, dass die Zustellung an den Beschwerdeführer im April 2007 ordnungsgemäss erfolgt sei und demgegenüber dessen Darstellung, er habe erstmals am 15. Februar 2008 vom Einspracheentscheid vom 24. April 2007 Kenntnis erhalten, unglaubhaft sei, dass insbesondere dessen Behauptung, er habe die Erfüllung der Kontrollvorschriften "einzig aus dem Grund eingestellt", weil er infolge des angeblich am 23. März 2007 erlittenen Unfalles voll arbeitsunfähig geworden sei, unzutreffend ist, wie aus der danach im Verlauf des Monats April 2007 bis zur Einspracheerhebung dokumentierten Korrespondenz (u.a. die Einreichung des eigenhändig am 11. April 2007 unterzeichneten Meldeformulars für den Monat März 2007) erhellt, dass es sich bei der Frage, wann dem Beschwerdeführer der Einspracheentscheid vom 24. April 2007 zugestellt worden ist, um eine Tatfrage handelt, welche vom Bundesgericht nur im Rahmen von <ref-law> geprüft werden kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), dass der Wirkungsbereich des erforderlichen vollen Beweises auf Tatsachen beschränkt, welche für die Rechtzeitigkeit im Prozess ausschlaggebend sind, Tatsachen somit, welche nicht im Rahmen der Massenverwaltung von Bedeutung sind (<ref-ruling> E. 3b S. 6), dass das Einspracheverfahren zwar nicht mehr zur Massenverwaltung im wörtlichen Sinn gezählt werden kann, das ordentliche Verwaltungsverfahren indessen erst mit dem Einspracheentscheid abgeschlossen wird (siehe <ref-ruling> E. 2.1.2.2 S. 413), dass mit der Zustellung einer Verfügung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet wird, sondern erst mit der Einreichung einer Beschwerde (<ref-ruling> E. 3b S. 6), was nach dem Gesagten auch für den Fall gilt, wo an Stelle der Verfügung der Einspracheentscheid das Verwaltungsverfahren abschliesst, dass bezüglich Tatsachen, welche hier für die Zustellung des Einspracheentscheides erheblich sind, somit der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt (Urteil 9C_639/2007 vom 25. Februar 2008), dass der fragliche Einspracheentscheid zwar nicht mit eingeschriebenem Brief eröffnet wurde, dass indessen die auf einer überzeugenden und plausiblen Würdigung der Umstände beruhenden Feststellungen der Vorinstanz, wonach das Verhalten des Beschwerdeführers mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die Zustellung des Einspracheentscheides Ende April 2007 schliessen lässt, weder offensichtlich unrichtig sind noch auf einer Rechtsverletzung beruhen und daher für das Bundesgericht verbindlich bleiben (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), weshalb auf die Begründung des angefochtenen Entscheides verwiesen wird (<ref-law>), dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,

erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Dezember 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Hochuli

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'c385294d-556b-4e80-8204-e8ca4970008d', '1f052549-5231-4b10-b1b2-6e546d5b5049', 'c385294d-556b-4e80-8204-e8ca4970008d']

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03ba05f1-d101-4fef-a5de-3b349d5cada6

fr

Faits: Faits: A. R._, né en 1960, a travaillé dès 1988 à intervalles réguliers au service de la société X._ SA. A ce titre, il était assuré dans le cadre d'une assurance collective conclue par son employeur auprès de la Caisse-maladie suisse pour les industries du bois et du bâtiment et branches annexes (CMBB) pour une indemnité journalière en cas de maladie (80 % du salaire) après un délai d'attente de 30 jours. Le 26 mai 1999, R._ a été réengagé par la société X._ SA pour une durée indéterminée. Le 15 août suivant, le prénommé est parti au Kosovo avec sa famille et ne s'est plus présenté à son poste de travail. Son employeur, considérant qu'il avait abandonné son emploi, a avisé la CMBB qu'il ne faisait plus partie de son personnel dès le 31 août 1999. Aussi, la CMBB a-t-elle informé l'intéressé qu'il n'était plus assuré par le biais du contrat collectif, mais qu'il avait la possibilité de maintenir son affiliation à titre individuel pour des prestations équivalentes à partir du 1er septembre 1999 (lettre du 12 octobre 1999), ce dont celui-ci a fait usage en retournant le formulaire prévu à cet effet. Dès le 20 septembre 1999, date de son retour en Suisse, R._ a été déclaré incapable de travailler à 100 % par le docteur F._ en raison d'un état dépressif. Il a perçu les indemnités journalières correspondantes. Après avoir soumis l'assuré à une expertise, la CMBB a rendu une décision, le 30 novembre 1999, par laquelle elle supprimait le versement ses prestations à partir du 1er décembre 1999, au motif que l'incapacité de travail n'était plus justifiée. Cette décision n'a pas été attaquée. Par lettre du 20 décembre 1999, R._ a demandé la résiliation de l'assurance d'indemnité journalière pour le 1er décembre de l'année en cours, ce que la CMBB a accepté avec effet au 30 novembre 1999 (courrier du 5 janvier 2000). Le 31 octobre 2002, R._ s'est derechef adressé à la CMBB, l'informant que par projet de décision du 14 août 2002, l'Office AI du canton du Valais prévoyait de lui allouer une demi-rente d'invalidité à partir du 1er septembre 2000; il requérait par conséquent la reprise du versement les indemnités journalières auxquelles il avait droit dès le 1er septembre 1999. Un échange de correspondance s'en est suivi. Par décision formelle du 5 novembre 2004, la CMBB a refusé de verser les prestations demandées. Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position initiale dans une nouvelle décision du 22 février 2005. Dès le 20 septembre 1999, date de son retour en Suisse, R._ a été déclaré incapable de travailler à 100 % par le docteur F._ en raison d'un état dépressif. Il a perçu les indemnités journalières correspondantes. Après avoir soumis l'assuré à une expertise, la CMBB a rendu une décision, le 30 novembre 1999, par laquelle elle supprimait le versement ses prestations à partir du 1er décembre 1999, au motif que l'incapacité de travail n'était plus justifiée. Cette décision n'a pas été attaquée. Par lettre du 20 décembre 1999, R._ a demandé la résiliation de l'assurance d'indemnité journalière pour le 1er décembre de l'année en cours, ce que la CMBB a accepté avec effet au 30 novembre 1999 (courrier du 5 janvier 2000). Le 31 octobre 2002, R._ s'est derechef adressé à la CMBB, l'informant que par projet de décision du 14 août 2002, l'Office AI du canton du Valais prévoyait de lui allouer une demi-rente d'invalidité à partir du 1er septembre 2000; il requérait par conséquent la reprise du versement les indemnités journalières auxquelles il avait droit dès le 1er septembre 1999. Un échange de correspondance s'en est suivi. Par décision formelle du 5 novembre 2004, la CMBB a refusé de verser les prestations demandées. Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position initiale dans une nouvelle décision du 22 février 2005. B. Par jugement du 10 août 2005, le Tribunal cantonal valaisan des assurances a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision sur opposition de la CMBB. B. Par jugement du 10 août 2005, le Tribunal cantonal valaisan des assurances a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision sur opposition de la CMBB. C. R._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut à ce que la CMBB soit condamnée à lui verser les indemnités journalières contractuelles dès le 20 septembre 1999. La CMBB conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le point de savoir si la CMBB est tenue de reprendre le versement des indemnités journalières en raison de la reconnaissance, le 14 août 2002, par l'assurance-invalidité d'une incapacité de travail de 50 % dès le 1er septembre 1999. 1. Le litige porte sur le point de savoir si la CMBB est tenue de reprendre le versement des indemnités journalières en raison de la reconnaissance, le 14 août 2002, par l'assurance-invalidité d'une incapacité de travail de 50 % dès le 1er septembre 1999. 2. Les premiers juges ont répondu négativement à cette question. En bref, ils ont estimé que les prétentions de R._ étaient tardives. La période qui s'était écoulée entre la sortie du prénommé de l'assurance collective et individuelle, et le moment où le prénommé s'était à nouveau tourné vers la CMBB, excédait manifestement le temps d'examen et de réflexion convenable. 2. Les premiers juges ont répondu négativement à cette question. En bref, ils ont estimé que les prétentions de R._ étaient tardives. La période qui s'était écoulée entre la sortie du prénommé de l'assurance collective et individuelle, et le moment où le prénommé s'était à nouveau tourné vers la CMBB, excédait manifestement le temps d'examen et de réflexion convenable. 3. Dans son recours de droit administratif, le recourant soutient que l'intimée doit prendre en charge son incapacité de travail sur la base de l'assurance collective. C'était en effet à tort que son ancien employeur avait considéré qu'il avait abandonné son emploi au 31 août 1999. En tout état de cause, s'il fallait considérer que son affiliation à l'assurance collective avait pris fin au 31 août 1999, ce serait alors à l'assurance individuelle de prester. 3. Dans son recours de droit administratif, le recourant soutient que l'intimée doit prendre en charge son incapacité de travail sur la base de l'assurance collective. C'était en effet à tort que son ancien employeur avait considéré qu'il avait abandonné son emploi au 31 août 1999. En tout état de cause, s'il fallait considérer que son affiliation à l'assurance collective avait pris fin au 31 août 1999, ce serait alors à l'assurance individuelle de prester. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 67 LAMal, toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de quinze ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur (al. 1). L'assurance d'indemnités journalières peut être conclue sous la forme d'une assurance collective (al. 3 première phrase). L'art. 71 LAMal dispose que lorsqu'un assuré sort de l'assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat ou parce que le contrat est résilié, il a le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur (al. 1er, 1ère phrase). Celui-ci doit faire en sorte que l'assuré soit renseigné par écrit sur son droit de passage dans l'assurance individuelle; s'il omet de le faire, l'assuré reste dans l'assurance collective; l'assuré doit faire valoir son droit de passage dans les trois mois qui suivent la réception de la communication (al. 3). 4.2 Selon une jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours. Cette jurisprudence est également applicable sous le régime du nouveau droit de l'assurance-maladie, le législateur n'ayant pas apporté de changement à cet égard. Pour l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, le droit s'éteint, notamment, en cas de résiliation par l'assuré de l'assurance ou par son exclusion, qui peut être prononcée par l'assureur sous certaines conditions (<ref-ruling> consid. 3 et les références citées). La résiliation du contrat d'assurance par l'assuré est un acte formateur soumis à réception (<ref-ruling> consid. 2d). 4.2 Selon une jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours. Cette jurisprudence est également applicable sous le régime du nouveau droit de l'assurance-maladie, le législateur n'ayant pas apporté de changement à cet égard. Pour l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal, le droit s'éteint, notamment, en cas de résiliation par l'assuré de l'assurance ou par son exclusion, qui peut être prononcée par l'assureur sous certaines conditions (<ref-ruling> consid. 3 et les références citées). La résiliation du contrat d'assurance par l'assuré est un acte formateur soumis à réception (<ref-ruling> consid. 2d). 5. En l'espèce, il n'est pas nécessaire d'examiner jusqu'à quelle date le recourant était encore partie à un rapport de travail avec la société X._ SA (à ce sujet, voir l'arrêt rendu ce jour par la Cour de céans dans la procédure parallèle opposant R._ à la Caisse de pension de la construction du Valais; cause B 102/05). On doit en effet considérer qu'à partir du 1er septembre 1999, l'intéressé n'était plus affilié à l'assurance collective de son ancien employeur. D'une part, il ne s'est nullement opposé à l'annonce de sa sortie de l'assurance collective que l'intimée lui avait clairement communiquée dans un courrier du 12 octobre 1999. D'autre part, R._ a manifesté sa volonté de bénéficier de la possibilité de transfert de l'assurance collective à l'assurance individuelle en application de l'art. 71 LAMal. Son droit aux indemnités journalières ne saurait donc résulter, le cas échéant, que du contrat d'assurance qu'il a conclu avec l'intimée à titre individuel. Or, il est établi que le recourant a résilié ce contrat (voir sa lettre du 20 décembre 1999) et que la CMBB a accepté cette résiliation pour le 30 novembre 1999. L'al. 1er de l'art. 14 des «Conditions particulières de l'assurance individuelle d'une indemnité journalière Catégorie BC» de l'intimée prévoit certes, en ce qui concerne la résiliation de la couverture d'assurance par la personne assurée, un préavis de 3 mois pour la fin d'un semestre civil. Que dans le cas particulier, la CMBB n'ait pas exigé du recourant le respect de cette disposition n'a aucune importance ici, dans la mesure où celle-ci relève de l'autonomie des assureurs (les art. 67 sv. LAMal qui ont trait à l'assurance facultative d'indemnités journalières sont muets sur la fin du contrat d'assurance conclu à titre individuel), et que les parties se sont mises d'accord sur la date à laquelle les rapports d'assurance devaient prendre fin. Il y a dès lors lieu de constater que le recourant n'était plus assuré auprès de l'intimée pour l'assurance individuelle d'une indemnité journalière depuis le 1er décembre 1999. Il ne peut donc prétendre de prestations au-delà de cette date. On notera que pour la période antérieure, R._ a été indemnisé du 20 septembre au 30 novembre 1999 aux conditions d'assurance qu'il avait souscrites, à savoir une indemnité de 100 fr. par jour après un délai de carence de 30 jours. Il ne saurait donc rien prétendre de ce chef non plus. Par surabondance de moyens, on peut ajouter que la CMBB a rendu le 30 novembre 1999 une décision de suppression des prestations que le recourant n'a pas contestée et qui est formellement passée en force de chose jugée. Il fortement douteux, dans ce contexte, que l'octroi rétroactif de prestations AI au 1er septembre 2000 puisse constituer un fait nouveau susceptible de justifier la révision (procédurale) de cette décision (sur les conditions d'une telle révision voir <ref-ruling> consid. 2c et les références). Le recours est mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 25 août 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

03ba10e2-d2c6-4059-945b-66f9c1311fe4

fr

Faits: A. A.a G._, née en 1947, est titulaire des raisons de commerce « Service X._», active dans le domaine du placement du personnel, et « S._ », active dans le domaine du conseil aux entreprises. Souffrant des séquelles d'un accident de la circulation survenu le 6 juin 1991 (état de stress post-traumatique, avec notamment angoisses, somatisations et troubles de la concentration), elle s'est vu allouer par l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) une demi-rente d'invalidité pour la période courant du 1er juillet 1993 au 28 février 1994, puis une rente entière d'invalidité à compter du 1er mars 1994 (décisions du 21 mai 1996, confirmées après révision le 8 février 2000). A.b Dans le cadre d'une procédure de révision initiée au mois d'avril 2002, l'office AI a confié la réalisation d'une expertise pluridisciplinaire - rhumatologique, neurologique et psychiatrique - au Centre Y._. Dans leur rapport du 26 novembre 2004, les docteurs J._, H._ et Z._ ont retenu les diagnostics d'agoraphobie avec trouble panique et de dysthymie; la capacité de travail de l'assurée était complète sur le plan somatique et nulle sur le plan psychique. Constatant que le degré d'invalidité n'avait pas changé au point d'influencer le droit à la rente, l'office AI a, par communication du 28 mars 2006, maintenu le droit à la rente entière d'invalidité de l'assurée. A.c Dans la même communication du 28 mars 2006, l'office AI a informé l'assurée qu'il entamait sur-le-champ une nouvelle procédure de révision. Afin d'examiner plus précisément les conséquences économiques de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain, il a requis la production de la comptabilité des entreprises de l'assurée portant sur les années 2001 à 2007. Par décision du 20 août 2009, l'office AI a supprimé la rente entière d'invalidité versée à l'assurée, avec effet au premier jour du deuxième mois suivant la notification de la décision. Dans un premier temps, l'office AI a nié l'existence d'un motif de révision, aux motifs que l'état de santé et la situation économique ne paraissaient pas s'être modifiés de manière notable depuis l'octroi de la rente entière d'invalidité. En revanche, il a estimé que la décision initiale d'octroi de la rente était manifestement erronée et a procédé à sa reconsidération. Il a expliqué qu'à l'époque, il n'était pas suffisamment renseigné sur la nature de l'atteinte à la santé et les conséquences sur la capacité de gain, et que, de ce fait, il n'avait pas effectué la comparaison des revenus requise par la loi. Comparant les résultats d'exploitation des entreprises avant et après la survenance de l'atteinte à la santé, l'office AI est parvenu à la conclusion que le degré d'invalidité ne s'élevait à l'heure actuelle qu'à 35 %, soit un taux insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité. B. Par jugement du 25 mai 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision. C. G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. A titre principal, elle invite le Tribunal fédéral à constater l'incompétence ratione loci de l'office AI pour traiter de son dossier. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de l'affaire à la juridiction cantonale ou à l'office AI pour nouvelle décision au sens des considérants. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. Dans un grief de nature formelle qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante conteste la compétence ratione loci de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité pour traiter de son dossier, au motif que depuis l'été 2008, elle n'était plus domiciliée dans le canton de Genève, mais dans le canton de Vaud. 2.1 D'après l'<ref-law>, est compétent, en règle générale, l'office AI du canton dans lequel l'assuré est domicilié au moment où il exerce son droit aux prestations. Le Conseil fédéral règle la compétence dans des cas spéciaux. En vertu de l'<ref-law>, est notamment compétent pour enregistrer et examiner les demandes l'office AI dans le secteur d'activité duquel les assurés sont domiciliés (al. 1 let. a). L'office AI compétent lors de l'enregistrement de la demande le demeure durant toute la procédure (al. 3). 2.2 Selon la pratique administrative, la procédure commence par l'enregistrement de la demande par l'office AI et se termine lorsque la décision entre en force. En général, aucun changement d'office AI ne se produit en cours de procédure (<ref-law>). Après l'achèvement de la procédure, le dossier, y compris les pièces relatives aux prestations déjà payées, est transmis au nouvel office AI compétent. L'office AI qui était compétent jusque-là mentionne dans la lettre d'accompagnement la date à laquelle la prochaine révision est prévue (ch. 4010 ss de la Circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité [CPAI]). 2.3 La juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral, en considérant que la recourante n'avait pas réussi à établir qu'elle avait déjà changé d'adresse lorsque la procédure de révision qui a donné lieu à la décision litigieuse avait débuté. Il convient en effet d'assimiler l'envoi d'un questionnaire pour la révision de la rente au début d'une nouvelle procédure au sens de l'<ref-law>, de sorte que l'office compétent pour la suite de la procédure est celui où la personne assurée était domiciliée à ce moment précis. En date du 28 mars 2006, il n'est pas contesté que la recourante était domiciliée dans le canton de Genève, puisqu'elle a affirmé dans son recours en matière de droit public que son déménagement s'était déroulé durant le courant de l'été 2008. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité s'est estimé compétent pour traiter le dossier jusqu'au terme de la procédure administrative. 3. Sur le fond, le litige porte sur la suppression, par la voie de la reconsidération, de la rente entière d'invalidité allouée à la recourante par décision du 21 mai 1996. 3.1 Selon l'<ref-law>, l'assureur peut revenir sur les décisions formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (<ref-ruling> consid. 3 p. 389 et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits. Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (<ref-ruling> consid. 2c p. 17, 115 V 308 consid. 4a/cc p. 314). Pour des motifs de sécurité juridique, l'irrégularité doit être manifeste, de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (arrêts 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2; I 907/06 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1). 3.2 La juridiction cantonale a considéré que l'office intimé avait effectivement omis de procéder à l'époque à un calcul du degré d'invalidité de la recourante. En effet, si, en principe, il n'y avait pas lieu de chiffrer les revenus avant et après invalidité avec exactitude lorsque le degré d'invalidité se confondait avec celui de l'incapacité de travail, la situation de la recourante était différente, dans la mesure où elle avait continué l'exploitation de son entreprise en dépit de son incapacité de travail. Faute d'examen des conséquences économiques de l'invalidité sur le droit à la rente, les décisions de l'office intimé rendues en 1996 et en 2000 étaient, d'un point de vue juridique, manifestement erronées, de sorte que les conditions d'une reconsidération étaient réunies. La comparaison des revenus d'exploitation effectuée par l'office intimé dans le cadre de la procédure litigieuse ne prêtant pas le flanc à la critique, il s'ensuivait que la recourante ne présentait pas un degré d'invalidité suffisant pour donner droit à une rente d'invalidité. 3.3 La recourante reproche en substance à l'office AI et aux premiers juges d'avoir calculé son degré d'invalidité d'une manière qui ne serait pas conforme à la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, seule applicable en l'espèce. 3.4 Sous couvert d'appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, les premiers juges, à l'instar de l'office AI, n'ont rien fait d'autre que de procéder à une comparaison des revenus. Or, chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs - étrangers à l'invalidité - et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.3 et les références, in SVR 2010 IV n° 11 p. 35). 3.5 Par ailleurs, les premiers juges ont retenu que la recourante avait poursuivi l'exploitation de son entreprise en dépit de son incapacité de travail totale. Ce constat ne repose toutefois sur aucune constatation de fait objective et semble même clairement contredite par les pièces du dossier. Il n'a pas été allégué au cours de la procédure que les renseignements médicaux versés au dossier étaient erronés ou incomplets. D'après le rapport d'expertise du 26 novembre 2004 établi par le Centre Y._, la capacité résiduelle de travail de la recourante a toujours été nulle depuis le jour où la rente entière d'invalidité lui avait été octroyée. Les experts du Centre Y._ ont également indiqué que la recourante n'avait pas repris son activité professionnelle préalable, même à titre partiel, et qu'elle n'avait pas envisagé de reprendre une autre activité lucrative. Dans le questionnaire pour la révision de la rente rempli par le recourante le 18 mai 2006, celle-ci a précisé qu'elle ne travaillait pas. Elle a repris cette affirmation dans ses recours cantonal et fédéral des 21 septembre 2009 et 5 juillet 2010. Pour sa part, l'office intimé n'a produit aucune analyse structurelle et économique des entreprises de la recourante, de laquelle il ressortait de manière certaine qu'elle participait - activement ou passivement - à la marche des affaires. En l'absence de capacité de travail avérée, il n'était pas possible de retenir que la recourante disposait d'une capacité de gain préservée. A cet égard, il n'y avait pas lieu de procéder à une évaluation chiffrée du degré d'invalidité, puisque celui-ci ne pouvait être, par définition, que nul. A toutes fins utiles, on rappellera qu'il convient de distinguer clairement la situation personnelle de la personne assurée, seule déterminante au regard de l'assurance-invalidité, de celle de l'entreprise dont elle est la propriétaire économique (arrêt 9C_236/2009 précité consid. 3.4). 4. Le recours se révèle bien fondé. Vu l'issue du litige, les frais de justice seront supportés par l'office intimé qui succombe (<ref-law>). Celui-ci est par ailleurs tenu de verser à la recourante une indemnité de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 25 mai 2010 et la décision de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité du 20 août 2009 sont annulés. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. L'intimé versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance. 4. La cause est renvoyée à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale au regard de l'issue du procès de dernière instance. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 25 mars 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid vom 5. September 2012 wurde am 9. Oktober 2012 an die damalige Adresse der Beschwerdeführerin in Rapperswil gesandt. Da sie dort nicht angetroffen werden konnte, wurde die Sendung zur Abholung gemeldet. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin innert der Abholungsfrist von sieben Tagen nicht nach. Gemäss Auskunft des Einwohnermeldeamtes Rapperswil ist sie in der fraglichen Zeit nach Italien weggezogen, ohne sich ordentlich abzumelden. Da es auf den ersten missglückten Zustellversuch vom Oktober 2012 und nicht auf eine spätere erfolgreiche Zustellung ankommt, ist die Frist zur Beschwerde ans Bundesgericht von 30 Tagen längst abgelaufen und die Eingabe vom 4. April 2013 verspätet. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Mai 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: A. Im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens reichte Z._ (Ehefrau) (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) am 25. Juli 2006 beim Gerichtspräsidium Baden ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein, in welchem sie u.a. beantragte, X._ (Ehemann) (nachfolgend: Beschwerdeführer) sei zu verpflichten, ihr an den persönlichen Unterhalt ab 1. Mai 2006 monatlich vorschüssig einen angemessenen Unterhaltsbeitrag, mindestens aber Fr. 4'400.-- bzw. nach Verkauf der ehelichen Liegenschaft Fr. 5'400.-- zu bezahlen. Mit Klageantwort vom 28. August 2006 beantragte der Beschwerdeführer dem Gerichtspräsidium u.a. die Abweisung des Begehrens sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 24. Juli 2007 verpflichtete der Gerichtspräsident 3 Baden den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 2'530.-- vom 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006; Fr. 3'263.-- vom 1. Januar 2007 bis 28. Februar 2007; Fr. 2'530.-- vom 1. März 2007 bis 30. April 2007; Fr. 1'220.-- ab 1. Mai 2007. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wurde abgewiesen. B. Mit Beschwerde vom 22. August 2007 beantragte der Beschwerdeführer dem Obergericht des Kantons Aargau die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Aufhebung der betreffenden Ziffer des Urteilsdispositivs. Sodann beantragte der Beschwerdeführer auf Beschwerde der Beschwerdegegnerin vom 27. August 2007 hin, in welcher diese die Bezahlung höherer Unterhaltsbeiträge sowie der Hälfte des an den Beschwerdeführer ausbezahlten Bonusses verlangte, in der Beschwerdeantwort vom 10. September 2007 deren Abweisung und erhob Anschlussbeschwerde mit dem Begehren, er sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 2'103.-- vom 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006; Fr. 2'561.-- vom 1. Januar 2007 bis 28. Februar 2007; Fr. 1'720.-- vom 1. März 2007 bis 30. April 2007; Fr. 739.-- vom 1. Mai 2007 bis 30. Juni 2007; Fr. 2'357.-- vom 1. Juli 2007 bis 31. August 2007; Fr. 2'307.-- ab 1. September 2007. Mit Urteil vom 25. März 2008 hob das Obergericht des Kantons Aargau in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Beschwerdegegnerin und der Anschlussbeschwerde des Beschwerdeführers das Urteil des Gerichtspräsidiums auf, soweit es den persönlichen Unterhalt an die Beschwerdegegnerin betraf, und verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 2'722.-- vom 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006; Fr. 3'456.-- vom 1. Januar 2007 bis 28. Februar 2007; Fr. 2'615.-- vom 1. März 2007 bis 30. April 2007; Fr. 622.-- vom 1. Mai 2007 bis 30. Juni 2007; Fr. 2'637.-- vom 1. Juli 2007 bis 31. August 2007; Fr. 1'896.-- vom 1. September 2007 bis 15. Oktober 2007; Fr. 2'188.-- vom 16. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2007; Fr. 2'482.-- ab 1. Januar 2008. Ausserdem verpflichtete es den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin die Hälfte sämtlicher ab Mai 2007 vereinnahmten Netto-Bonuszahlungen, d.h. unter Abzug der Sozialabgaben samt allen zugehörigen Belegen innert 30 Tagen ab deren Erhalt zu überweisen. Im Übrigen wies es die Beschwerde und die Anschlussbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Beschwerde vom 21. Mai 2008 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei - mit Ausnahme der Bestimmung betreffend Verpflichtung zur Zahlung der Hälfte sämtlicher ab Mai 2007 vereinnahmter Netto-Bonuszahlungen - aufzuheben und er sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 1'965.05 vom 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2006; Fr. 2'754.10 vom 1. Januar 2007 bis 28. Februar 2007; Fr. 1'913.10 vom 1. März 2007 bis 30. April 2007; Fr. 0.-- vom 1. Mai 2007 bis 30. Juni 2007; Fr. 2'051.95 vom 1. Juli 2007 bis 31. August 2007; Fr. 1'311.25 vom 1. September 2007 bis 15. Oktober 2007; Fr. 1'501.45 vom 16. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2007; Fr. 1'501.45 ab 1. Januar 2008. Ausserdem beantragt er die Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verfahren. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer die Zurückweisung zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter an die erste Instanz. Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt, soweit sie die bis und mit April 2008 geschuldeten Unterhaltsbeiträge betrifft. Eine Vernehmlassung wurde nur zur aufschiebenden Wirkung eingeholt.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens (<ref-law>), somit ein Entscheid in Zivilsachen (<ref-law>), welcher kantonal letztinstanzlich ist und einen Endentscheid darstellt (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). 2. Strittig ist zunächst die Höhe der vom Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin zu leistenden Unterhaltsbeiträge. Es liegt damit eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor, wobei der Streitwert mehr als Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b i.V.m. <ref-law>). Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme i.S.v. <ref-law>, so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 3. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geringere Unterhaltsbeiträge als vor Obergericht beantragt, macht er geltend, er habe erst nach Einreichung der Anschlussbeschwerde vor Obergericht vom höheren Einkommen der Beschwerdegegnerin erfahren. Da die entsprechenden Rechtsbegehren jedoch über seine Anträge im vorinstanzlichen Verfahren hinausgehen, handelt es sich um neue und damit unzulässige Begehren (<ref-law>). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4. Der Beschwerdeführer rügt die Berechnung seines Existenzminimums durch die Vorinstanz. 4.1 Das Obergericht erwog, dass der Beschwerdeführer mit seiner neuen Partnerin in einer Wohnung lebe. Lebe ein Ehegatte in einem Konkubinat, so seien ihm wegen des Synergieeffekts einer Hausgemeinschaft lediglich die hälftigen Wohnkosten in seinem Notbedarf einzusetzen. Dieses Vorgehen rechtfertige sich indessen nur dort, wo der Konkubinatspartner entweder selber über ein - sein eigenes Existenzminimum deckendes - Einkommen verfüge oder aber ihm zumindest die Erzielung eines solchen zumutbar wäre. Da der Beschwerdeführer einzig geltend mache, seine Partnerin habe bis April 2007 eine Scheidungsrente von nur Fr. 1'000.-- erhalten, verfüge über kein Einkommen und sie sei in Ausbildung bzw. habe einen Pflegehelferinnenkurs des Roten Kreuzes gemacht, habe er nicht glaubhaft dargetan, dass es seiner Partnerin nebst bzw. nach der Ausbildung nicht zumutbar sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und dadurch an die Deckung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes beizutragen. Daher sei zu Recht der halbe Grundbetrag für Ehegatten oder zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen und die Hälfte der Kosten der Wohnung des Beschwerdeführers im Notbedarf berücksichtigt worden. 4.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, dass das Existenzminimum seiner Partnerin gar nie geklärt worden und vor erster Instanz kein Thema gewesen sei. Erst die Vorinstanz argumentiere damit zu seinen Lasten. Dennoch habe sie ihm keine Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277 mit Hinweis). Inwieweit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen soll, wenn das Obergericht in einer Erwägung die bereits erstinstanzlich vorgenommene hälftige Teilung des Grundbetrages und der Mietkosten begründet hat, ist nicht ersichtlich, zumal es der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren offensichtlich unterlassen hat, sich zur Frage des Existenzminimums seiner Partnerin zu äussern oder diesbezügliche Beweisanträge zu stellen, obwohl deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dort bereits bei der Berechnung des Existenzminimums berücksichtigt worden war. Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich demnach als unbegründet. 4.3 Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) durch die Vorinstanz geltend. Er rügt dabei, dass seine Partnerin nicht verpflichtet werden könne, einen Beitrag an die Deckung der Kosten des gemeinsamen Haushalts mit ihm zu leisten und damit für den Unterhalt der Beschwerdegegnerin aufzukommen. Die Annahme der Vorinstanz, seine Partnerin könne mit dem ihr zumutbaren Einkommen ihr eigenes Existenzminimum decken, beruhe auf ungeklärten Umständen, sei damit willkürlich und verstosse ebenfalls gegen die Beweislastregel in <ref-law>. Willkür in der Rechtsanwendung liegt dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbotes geltend, muss er anhand des angefochtenen Entscheides im Einzelnen darlegen, inwiefern dieser im Ergebnis an einem qualifizierten Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Der Beschwerdeführer verkennt offensichtlich, dass es im angefochtenen Entscheid lediglich darum ging, dass bei der Berechnung des Existenzminimums des Unterhaltsverpflichteten, der mit einem Dritten zusammen wohnt, die entsprechenden Einsparungen zu berücksichtigen sind und in solchen Fällen die Wohnkosten auf die Hälfte beschränkt werden können sowie bei einem Konkubinat der hälftige Grundbetrag für ein Paar veranschlagt werden kann, ohne dass Willkür vorliegt (Urteil 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b, in: FamPra.ch 2002 S. 813). Ausserdem tut der Beschwerdeführer nicht dar, weshalb der Entscheid des Obergerichts unhaltbar sein soll, wenn dieses angenommen hat, er habe durch seine Einwände vor erster Instanz nicht glaubhaft dargetan, dass es seiner Partnerin nebst bzw. nach der Ausbildung nicht zumutbar sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und dadurch an die Deckung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes beizutragen. Insofern erweist sich die Beschwerde als unsubstanziiert und ist auf sie nicht einzutreten (<ref-law>). 4.4 Auf die Rüge einer Verletzung von <ref-law> ist nicht einzutreten, da vorliegend lediglich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (<ref-law>; s. oben, E. 2). 5. Weiter wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, dass die erste Instanz über das Gesuch erst im Präliminarentscheid befunden hat. Er macht geltend, die erste Instanz hätte das Gesuch bewilligen müssen, da sie darüber nicht sofort nach dessen Eingang am 29. August 2006, sondern erst mit Urteil vom 24. Juli 2007 entschieden habe. In diesem Zusammenhang beruft er sich auf <ref-law> und rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben. Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von § 22 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (SAR 110.000) geltend, wonach Unbeholfene in den Verfahren nicht benachteiligt werden dürfen und wenig Bemittelte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben. Ausserdem beruft er sich auf die Vorschriften über die unentgeltliche Rechtspflege in den §§ 124 ff. des aargauischen Zivilrechtspflegegesetzes vom 18. Dezember 1984 (Zivilprozessordnung, ZPO/AG; SAR 221.100), insbesondere <ref-law>/AG, wonach der Richter über das Gesuch nach vorläufiger Prüfung der Prozessaussichten entscheidet, sowie auf <ref-law>/AG, wonach alle am Prozess Beteiligten nach Treu und Glauben zu handeln haben. Der Beschwerdeführer scheint aus dem Umstand, dass sein Gesuch nicht unmittelbar nach dessen Einreichung behandelt worden ist, einen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuleiten. Indes ist nicht ersichtlich, weshalb sich aus den von ihm angerufenen verfassungsmässigen Rechten, kantonalen Bestimmungen sowie Entscheiden und Literaturstellen ein Anspruch auf Gutheissung seines Begehrens um Bewilligung ergeben soll. Wie sich ausserdem aus der Beschwerde ergibt, hat der Beschwerdeführer nach Einreichung seines Gesuchs nichts unternommen, um einen Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten, sondern hat sich erst mit seiner Beschwerde an das Obergericht vom 22. August 2007 gegen den abschlägigen Entscheid vom 24. Juli 2007 gewandt. Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die obergerichtliche Erwägung, es habe ihm klar sein müssen, dass sein Gesuch abgewiesen werden könnte und ihm aus dem Gerichtsverfahren Kosten entstehen könnten, sodass er gehalten gewesen wäre, soweit möglich Ersparnisse zu äufnen. Er macht geltend, es könne ihm nicht vorgeworfen werden, keine Ersparnisse gemacht zu haben, zumal für die Beurteilung der Bedürftigkeit auf den Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege abzustellen sei. Indes verkennt der Beschwerdeführer, dass ihm die Vorinstanz bei der Beurteilung der Bedürftigkeit nicht künftige mögliche Ersparnisse angerechnet hat. Vielmehr hat sich diese lediglich auf die Frage der Vorhersehbarkeit der Kosten für das Verfahren bezogen. Mit diesem Einwand setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Auch diesbezüglich ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen das Willkürverbot oder den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen haben soll. Insofern ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten. 5.2 Weiter wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Berechnung seines Existenzminimums im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Er rügt, dass sie in einem Punkt nicht der Berechnung der Unterhaltsbeiträge entspricht (s. unten, E. 5.2.1). Sodann macht er geltend, einzelne Posten seien im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege besonders zu berücksichtigen (s. unten, E. 5.2.2 f.). 5.2.1 Strittig ist, inwieweit im Zusammenhang mit der Berücksichtigung bestehender und laufender Schuldverpflichtungen Kosten aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft einzubeziehen sind. Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer habe einzig einen Vermittlungsauftrag zwischen ihm und dem S._ zu den Akten gereicht, welchem einzig die Vereinbarung eines Insertions- und Werbebudgets von vorläufig Fr. 3'000.--, eines Aufwand- und eines Erfolgshonorars entnommen werden könne. Hingegen habe er die tatsächliche Höhe dieser Aufwendungen beim Verkauf der Liegenschaft Ende Juni 2007 und deren Bezahlung nicht belegt. Da ihn eine umfassende Mitwirkungspflicht treffe und er anwaltlich vertreten sei, seien die nicht belegten Aufwendungen bei der Berechnung des zivilprozessualen Zwangsbedarfs - ohne Ansetzung einer Nachfrist - nicht mit einzubeziehen. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe ihm - wie ebenfalls bereits die erste Instanz - bei der Berechnung der Unterhaltsleistungen Liegenschaftskosten von Fr. 2'943.70 zugewiesen. Daher sei nicht einzusehen, weshalb er diese im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege noch einmal hätte belegen müssen. Darin liege ein Verstoss gegen das Willkürverbot. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass für die prozessuale Bedürftigkeit ein eigener, verfassungsrechtlicher Begriff besteht (Alfred Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 2001, S. 156 mit Hinweis; zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen BGE 120 I 1 E. 2a S. 2). So hat denn auch die erste Instanz im Rahmen der Berechnung der Unterhaltsbeiträge Liegenschaftskosten in der Höhe von Fr. 2'943.70 als Bestandteil des weiteren persönlichen Bedarfs des Beschwerdeführers veranschlagt, ohne diese bei der Berechnung des zivilprozessualen Zwangsbedarfs zu berücksichtigen. Somit kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass ihm das Obergericht die Liegenschaftskosten bei der Berechnung der Unterhaltsleistungen zugewiesen hat, nichts ableiten, zumal er nicht bestreitet, vor Obergericht die tatsächliche Höhe der Aufwendungen beim Verkauf der Liegenschaft sowie deren Bezahlung nicht belegt zu haben, und auch nicht geltend macht, den entsprechenden Beweis im Rahmen der Bemessung der Unterhaltsbeiträge erbracht zu haben. Daher ist nicht ersichtlich, weshalb dem Obergericht Willkür vorzuwerfen sein soll, wenn es dem - anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführer die Geltendmachung und den Nachweis der Aufwendungen im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund der umfassenden Mitwirkungspflicht sowie die negativen Folgen ihrer Unterlassung auferlegt hat, und ist insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten. 5.2.2 Sodann geht es um die Berücksichtigung der Steuerschulden des Beschwerdeführers. Das Obergericht führte dazu aus, der Beschwerdeführer habe sich im Zusammenhang über zu erwartende Steuern lediglich mit einer Steuerberechnung aus dem Internet ausgewiesen und auch im Beschwerdeverfahren weder die letzte definitive Steuerveranlagung noch ältere oder zumindest aktuelle provisorische Steuerrechnungen eingereicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe von 2001 bis 2005 in Paris gearbeitet und habe erst 2006 in Bern Wohnsitz genommen und gearbeitet. Für die Zeit seiner Auslandstätigkeit habe er ausschliesslich direkte Bundessteuern bezahlen müssen, habe dafür aber bis heute noch keine Steuerveranlagung oder -rechnung erhalten. Lediglich für das Jahr 2003 habe er eine Rechnung des Kantons Waadt über Fr. 7'157.90 bekommen. Von der Stadt bzw. dem Kanton Bern habe er bis heute keine Steuerrechnung erhalten, weshalb er sich mit der Einreichung einer eigenen Steuerberechnung habe begnügen müssen. Erst auf wiederholte Intervention hin habe er ein Schreiben der Steuerverwaltung der Stadt Bern vom 15. Mai 2008 erhalten, in welchem bestätigt werde, dass für das Jahr 2006 weder eine definitive Steuerveranlagung noch eine provisorische Rechnungsstellung erfolgt sei. Im Übrigen widerspreche es dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn von ihm erwartet werde, dass er Belege über Steuerzahlungen vorlege, die auf das Jahr 2000 oder früher zurückgingen. Es sei nicht ersichtlich, wo er um Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung von Belegen ersucht habe. Auch in diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des Grundsatzes von Treu und Glauben. Das Schreiben der Steuerverwaltung der Stadt Bern ist nach dem angefochtenen Entscheid des Obergerichts verfasst worden. Im Rahmen einer Beschwerde können jedoch nur Tatsachen und Beweismittel, die anlässlich des vorinstanzlichen Entscheides bereits bestanden haben, ans Bundesgericht getragen werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4340 Ziff. 4.1.4.3). Somit handelt es sich um ein unzulässiges Novum (<ref-law>). Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass er noch nicht über neuere Steuerunterlagen verfüge, ergibt sich weder aus der Beschwerde noch aus dem angefochtenen Entscheid, dass er diesen Umstand vorinstanzlich bereits geltend gemacht hat. Es handelt sich dabei somit um eine neue und damit unzulässige Tatsache (<ref-law>). Daran vermag auch der vor Bundesgericht vorgebrachte Hinweis des Beschwerdeführers nichts zu ändern, es sei allgemein bekannt, dass er aufgrund seiner Tätigkeit im Ausland keine Staats- und Gemeindesteuern habe entrichten müssen, und er habe die Steuerrechnung des Kantons Waadt für das Jahr 2003 im erstinstanzlichen Verfahren eingereicht. Was den Einwand des Beschwerdeführers betrifft, er habe nicht um Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung von Belegen ersucht, ist nicht ersichtlich, was er daraus zu seinen Gunsten ableitet. Auch insofern kann auf die Beschwerde somit nicht eingetreten werden. 5.2.3 Strittig ist schliesslich, ob in den zivilprozessualen Zwangsbedarf des Beschwerdeführers Versicherungsprämien in der Höhe von Fr. 312.80 einzubeziehen sind. Der Beschwerdeführer macht geltend, es bestehe kein Grund dafür, diese Prämien nicht wie andere Versicherungsprämien zu berücksichtigen, da es sich um regelmässig anfallende Kosten handle. Ein Begründung dafür fehle im angefochtenen Entscheid. Darin sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie des Willkürverbots (<ref-law>). Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass sich das Obergericht im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen mit diesen Lebensversicherungsprämien auseinandergesetzt hat und an dieser Stelle deren Einbeziehung in den weiteren persönlichen Bedarf des Beschwerdeführers deshalb abgelehnt hat, weil die Amortisation der Vermögensbildung und damit nach Einreichung der Scheidungsklage am 14. Februar 2006 allein ihm diene. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen des Obergerichts nicht auseinander, weshalb auf die betreffende Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Dezember 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Rapp

CH_BGer_005

Federation

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nan

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03bac0aa-bfec-4bd4-aadf-27867f6de2b7

fr

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 La partie, qui saisit le Tribunal fédéral d'un recours, doit annexer à son mémoire un exemplaire de la décision attaquée (<ref-law>). Si elle omet cette formalité, un délai lui est imparti pour l'accomplir, avec l'indication qu'à ce défaut son recours devra être déclaré irrecevable (<ref-law>). 1.2 Par lettre du 3 mars 2011, le Président de la cour de céans a informé X._ du fait qu'il lui incombait de joindre un exemplaire de la décision attaquée à son mémoire de recours et qu'à ce défaut, ce dernier ne serait pas pris en considération. L'intéressé n'ayant donné aucune suite au courrier précité, il convient d'écarter son pourvoi en application de l'<ref-law>. 2. Exceptionnellement, le présent arrêt peut être rendu sans frais (<ref-law>).

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est déclaré irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant. Lausanne, le 28 mars 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Gehring

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

03bc5013-4d13-4e39-a911-efdcca4cf2b9

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 2. Oktober 2002 lenkte Y._ seinen Personenwagen aus der Tiefgarage des Parkhotels in die Rietheimerstrasse, um nach rechts in die vortrittsberechtigte Baslerstrasse einzubiegen. Auf dieser Strasse nahte gleichzeitig die Velofahrerin X._. Sie beabsichtigte, nach links in die Rietheimerstrasse zu fahren. Zwischen den beiden Strassenbenützern kam es im Einmündungsbereich zur Kollision. X._ zog sich dabei erhebliche Körperverletzungen zu. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte am 6. Oktober 2003 das Strafverfahren gegen Y._ wegen fahrlässiger Körperverletzung ein. Die dagegen von X._ erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Januar 2004 ab. Die dagegen von X._ erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Januar 2004 ab. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Streitsache zwecks Weiterführung des Strafverfahrens, Neuverlegung der Verfahrens- und Parteikosten sowie Beurteilung der Zivilforderung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie erhebt überdies eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit denselben Anträgen. Das Obergericht ersucht um die Abweisung beider Beschwerden und verzichtet im Übrigen auf Gegenbemerkungen. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1b, 126 I 213 E. 1 c). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1b, 126 I 213 E. 1 c). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin, welche durch den Strassenverkehrsunfall erhebliche Verletzungen erlitten hat, macht geltend, Opfer einer fahrlässigen Körperverletzung gemäss <ref-law> geworden zu sein. Dieses Delikt richtet sich gegen die körperliche Integrität, weshalb der Beschwerdeführerin Opferstellung im Sinne von <ref-law> zukommt. Da sie sich überdies am bisherigen Verfahren beteiligt hat und sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (<ref-law>), ist die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegeben (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen, 120 Ia 101 E. 2a). 2. Die Beschwerdeführerin, welche durch den Strassenverkehrsunfall erhebliche Verletzungen erlitten hat, macht geltend, Opfer einer fahrlässigen Körperverletzung gemäss <ref-law> geworden zu sein. Dieses Delikt richtet sich gegen die körperliche Integrität, weshalb der Beschwerdeführerin Opferstellung im Sinne von <ref-law> zukommt. Da sie sich überdies am bisherigen Verfahren beteiligt hat und sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (<ref-law>), ist die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegeben (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen, 120 Ia 101 E. 2a). 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung, soweit das Obergericht davon ausgehe, das Fahrzeug des Unfallgegners habe sich im Kollisionszeitpunkt bereits ausserhalb der vortrittsbelasteten Verkehrsfläche befunden. Denn aus den Zeugenaussagen ergebe sich, dass der Personenwagen noch nicht einmal ganz von der Rietheimerstrasse in die Baslerstrasse gefahren sei, als sich der Zusammenstoss zwischen den beiden Verkehrsteilnehmern ereignet habe. Die Annahme des Obergerichts komme daher einer willkürlichen Beweiswürdigung gleich. 3.1 Das Bundesgericht prüft die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung der kantonalen Behörden lediglich auf Willkür hin und greift nur ein, wenn diese offensichtlich falsch sind oder auf einem offenbaren Versehen beruhen. Dabei hebt es einen Entscheid nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungswidrig erweist und nicht schon dann, wenn die Begründung unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2, 127 I 38 E. 2a, 60 E. 5a, je mit Hinweisen, 124 I 208 E. 4a). 3.2 Das Obergericht hat festgestellt, der Personenwagenlenker müsse wegen der Strassenführung mit weitausladendem Einmündungstrichter schon ausserhalb oder jedenfalls im Grenzbereich der Einmündungsfläche in die Baslerstrasse eingefahren gewesen sein, als die Kollision stattfand. An dieser Sachdarstellung gibt es nichts auszusetzen. Denn die Vorinstanz hat damit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Unfallgegner bereits vollständig von der Neben- in die Hauptstrasse eingebogen war. Vielmehr hat sie lediglich aufgezeigt, dass sich das Fahrzeug des Unfallgegners bei seiner Einfahrt in die Hauptstrasse - angesichts der ausgeprägt trichterförmigen Gestaltung der fraglichen Einmündungszone - bereits teilweise ausserhalb der vortrittsberechtigten Schnittfläche bzw. in deren Grenzbereich befunden haben muss. Diese Beurteilung lässt sich anhand des fotogrammetrischen Vermessungsplans ohne weiteres verifizieren. Sie ist mit den Zeugenaussagen, wonach der Autolenker circa 1 bis 2 Meter aus der Einmündung, aber noch nicht richtig in die Hauptstrasse gefahren sei bzw. der Personenwagen im Zeitpunkt der Kollision die "Kein Vortritt"-Markierung noch nicht ganz verlassen habe, zwanglos vereinbar. Entscheidend ist im Übrigen nicht so sehr die Frage nach der Position des Personenwagens, sondern vielmehr diejenige nach der tatsächlichen Kollisionsstelle zwischen den beiden Strassenbenützern. Auskunft darüber gibt in erster Linie die bei den Akten liegende Kennzeichnung der Unfallstelle durch den Zeugen auf der Übersichtsaufnahme des Einmündungsgebiets. Gestützt darauf sowie unter weiterer Berücksichtigung der oben angeführten Zeugenaussagen und des fotogrammetrischen Vermessungsplans hat das Obergericht willkürfrei annehmen dürfen, dass sich die fragliche Kollision mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ausserhalb der vortrittsbelasteten Verkehrsfläche abgespielt hatte. Unter diesen Umständen erweist sich die Willkürrüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. 3.3 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 4. Nach Art. 268 Ziff. 2 BStP ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse. Ein solcher Beschluss liegt hier vor (vgl. dazu Praxis 2002 115 655 E.1). Da die Beschwerdeführerin, welche Opfer im Sinne des OHG ist, sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP erfüllt, ist sie zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 1, 122 IV 71 E. 3a, 79 E. 1a). 4. Nach Art. 268 Ziff. 2 BStP ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig gegen letztinstanzliche Einstellungsbeschlüsse. Ein solcher Beschluss liegt hier vor (vgl. dazu Praxis 2002 115 655 E.1). Da die Beschwerdeführerin, welche Opfer im Sinne des OHG ist, sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP erfüllt, ist sie zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 1, 122 IV 71 E. 3a, 79 E. 1a). 5. Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>. Sie rügt, die Vorinstanz habe die vortrittsberechtigte Verzweigungsfläche gemäss <ref-law> falsch eruiert und deshalb eine Verletzung des Vortrittsrechts durch den Unfallgegner zu Unrecht verneint. Ausserdem habe der Unfallgegner der gebotenen Aufmerksamkeit im Strassenverkehr nicht nachgelebt, ansonsten er die sich auf der Hauptstrasse nahende Beschwerdeführerin wahrgenommen hätte. Er könne sich daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf das Vertrauensprinzip gemäss <ref-law> berufen. 5.1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (<ref-law>). Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat auf Grund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (<ref-law>). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 3d, 126 IV 13 E. 7a/bb mit Hinweisen). 5.2 Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Sorgfaltspflicht des von der Neben- in die Hauptstrasse einbiegenden Unfallgegners in erster Linie nach <ref-law> richtet. Danach hat der vortrittsbelastete Fahrzeuglenker vor Beginn der Verzweigung allenfalls zu halten (Art. 14 Abs. 1 VRV) und dem vortrittsberechtigten Verkehrsteilnehmer den Vortritt auf der ganzen Schnittfläche der zusammentreffenden Fahrbahnen zu gewähren (<ref-ruling> E. 1, 98 IV 113 E. 1c mit Skizze, 89 IV 213 E. 6; <ref-ruling>; René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Band I, 2. Auflage, Bern 2002, N 838 ff.). Die Vorinstanz hat die massgeblichen Grundsätze zur Bestimmung der vortrittsberechtigten Verzweigungsfläche im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin hat sie die fragliche Schnittfläche auch richtig ermittelt. Für die gegenteilige Annahme finden sich im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Insbesondere kann aus der Feststellung der Vorinstanz, wonach der Personenwagenlenker schon ausserhalb oder jedenfalls im Grenzbereich der Einmündungsfläche in die Baslerstrasse eingefahren sein müsse, nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Denn die Vorinstanz hat damit bloss zu verstehen gegeben, dass sich das Fahrzeug des Unfallgegners beim Abbiegen in die Hauptstrasse im Kollisionszeitpunkt teilweise bereits ausserhalb der vortrittsberechtigten Schnittfläche befunden hatte. Wie sich gezeigt hat, lässt sich diese Beurteilung anhand des fotogrammetrischen Vermessungsplans ohne weiteres nachvollziehen (vgl. E. 3.2) und steht der korrekten Bestimmung der vortrittsberechtigten Verkehrsfläche nicht entgegen. Dass die Vorinstanz gestützt auf die gesamte Aktenlage in der Folge davon ausgegangen ist, die Kollision zwischen den Verkehrsteilnehmern habe sich wahrscheinlich ausserhalb der vortrittsberechtigten Schnittfläche ereignet, ist nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen hat sie eine Verletzung der Vortrittspflicht durch den Unfallgegner zu Recht verneint. 5.3 Im Weiteren hat die Vorinstanz angenommen, der Unfallgegner habe gestützt auf das Vertrauensprinzip gemäss <ref-law> nicht damit rechnen müssen, dass ihm auf seiner Fahrspur jenseits der Sicherheitslinie Verkehr aus der Gegenrichtung entgegenkomme. Insofern könne ihm auch in dieser Hinsicht eine sorgfaltswidrige Unaufmerksamkeit nicht zur Last gelegt werden. Gemäss <ref-law> muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr widmen (Art. 3 Abs. 1 VRV). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt wird, richtet sich dabei nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Nach dem aus der Grundregel von <ref-law> abgeleiteten Vertrauensprinzip darf jeder Strassenbenützer darauf vertrauen, dass sich ein anderer Verkehrsteilnehmer ordnungsgemäss verhält. Er braucht daher nicht von vornherein damit zu rechnen, dass andere Strassenbenützer beispielsweise Rotlichter missachten, in der verbotenen Fahrtrichtung fahren oder grundlos plötzlich heftig bremsen. Deshalb muss er auch nicht nach anderen Verkehrsteilnehmern Ausschau halten, welche womöglich die Verkehrsregeln (krass) verletzen. Denn ein Strassenbenützer hat seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf die zu erwartenden Gefahren zu richten und daneben höchstens sekundär auf ungewöhnliche und abwegige Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer zu achten (<ref-ruling> E. 3c/bb, 122 IV 225 E. 2b und c; René Schaffhauser, a.a.O, N 420). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Unfallgegner habe sich im Rahmen seines Abbiegemanövers nach rechts über den gesamten Querverkehr der (vortrittsberechtigten) Baslerstrasse vergewissern müssen, ist grundsätzlich richtig. Er hatte seine Aufmerksamkeit jedoch primär auf diejenigen Gefahren zu richten, die zu erwarten und für ihn auch tatsächlich erkennbar waren. In erster Linie hat sich der Unfallgegner somit auf den von links kommenden Fahrverkehr auf der Baslerstrasse konzentrieren müssen. Dies hat er offensichtlich auch getan. Der Aussage der Zeugen- bzw. Auskunftsperson ist in dieser Hinsicht zu entnehmen, dass der Unfallgegner korrekt eingespurt war, gestoppt und kurz in seine Richtung geschaut hatte, möglicherweise um einen Kontrollblick zu tun (vgl. kantonale Akten, Kantonspolizei Aargau, S. 5). Mit der Vorinstanz ist sodann davon auszugehen, dass der Unfallgegner dem Verkehr auf der rechten Seite der Baslerstrasse geringere Aufmerksamkeit hat zuwenden dürfen. Dass er die sich auf der falschen Fahrbahn nahende Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht wahrgenommen hat, kann ihm daher nicht vorgeworfen werden, zumal er sich - wie bereits bemerkt - nicht vorsorglich nach Verkehrsteilnehmern hat umschauen müssen, die sich allenfalls krass verkehrsregelwidrig verhalten würden. Damit, dass ihm die Beschwerdeführerin auf seiner Strassenseite entgegenkommen würde, hat der Unfallgegner folglich nicht rechnen müssen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht eine Sorgfaltspflichtverletzung des Unfallgegners verneint. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist insoweit unbegründet. 5.4 Nach dem Gesagten ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6. Da die Beschwerdeführerin mit beiden Beschwerden unterliegt, hat sie die Kosten der bundesgerichtlichen Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Mai 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '401cb943-7870-4d1c-bdb1-44b45880405f', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '41e5e4b9-2d60-400b-8489-ea1e7ae7d8fd', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3']

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03bebb51-56a4-41a8-9ecd-749737a6a849

de

Sachverhalt: A. Die 1968 geborene A._ bezog gemäss Verfügung der IV-Stelle Bern vom 18. Januar 2006 ab 1. Juli 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 83 % eine ganze Invalidenrente. Diese Rentenzusprechung wurde von der IV-Stelle im Dezember 2006 und im Dezember 2008 bestätigt. Nach Einholung einer orthopädisch-psychiatrischen Expertise der Gutachterstelle B._ vom 23. August 2013 und der Abklärung der Leistungsfähigkeit im Haushalt hob die IV-Stelle die Invalidenrente mit Verfügung vom 25. Februar 2014 wiedererwägungsweise auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf. B. Die hiegegen mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 25. Februar 2014 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 2. März 2015). C. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hob das Bundesgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 2. März 2015 und die Verfügung der IV-Stelle vom 25. Februar 2014 mit Urteil vom 10. Juni 2015 (9C_215/2015) auf. D. Die IV-Stelle reicht ein Gesuch ein mit dem Antrag, das Urteil des Bundesgerichts sei in Revision zu ziehen und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten der Versicherten sei abzuweisen.

Erwägungen: 1. Die Revision eines Bundesgerichtsurteils kann nur aus einem der im Gesetz abschliessend genannten Gründe verlangt werden (Art. 121 bis <ref-law>). Auch für die Revision gelten die in Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG genannten Anforderungen; die Begehren sind zu begründen, d.h., es ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Urteile 5F_2/2014 vom 4. Februar 2014; 5F_8/2013 vom 24. April 2013 E. 1.2; 5F_10/2012 vom 25. März 2013; 5F_3/2011 vom 4. Mai 2011 E. 1.2). Diesen Anforderungen vermag das appellatorische Revisionsgesuch über weite Strecken nicht zu entsprechen. 2. Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund von <ref-law>. Dieser ist gegeben, wenn das Bundesgericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat. Ein Versehen im Sinne dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn das Gericht eine Tatsache oder ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder mit einem falschen Wortlaut wahrgenommen hat; wenn jedoch die Tatsache oder das Aktenstück in der äusseren Erscheinung richtig wahrgenommen wurde, liegt kein Versehen vor, sondern allenfalls eine unzutreffende beweismässige oder rechtliche Würdigung, die mit der Versehensrüge nicht in Frage gestellt werden kann (<ref-ruling>). Ausserdem kann der Revisionsgrund nur angerufen werden, wenn "erhebliche Tatsachen" unberücksichtigt geblieben sind, d.h. solche, die zugunsten der Gesuch stellenden Person zu einer anderen Entscheidung geführt hätten, wenn sie berücksichtigt worden wären (<ref-ruling> E. 3 S. 18 f.). Diese zu Art. 136 lit. d OG ergangene Rechtsprechung gilt auch im Rahmen von <ref-law> (Urteil 4F_1/2007 vom 13. März 2007). 3. Die IV-Stelle macht keine derartigen Revisionsgründe geltend. Insbesondere gelingt es ihr nicht darzutun, das Bundesgericht habe in seinem Urteil ein relevantes Aktenstück versehentlich ausser Acht gelassen oder mit einem unrichtigen Wortlaut wahrgenommen. Vielmehr begibt sich die Gesuchstellerin auf die Ebene der Beweiswürdigung, wenn sie sich mit Fragen der Beweiskraft psychiatrischer Stellungnahmen und Berichten des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) befasst sowie sich mit Diagnosen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit auseinandersetzt. Die Behauptung, die IV-Stelle habe bei der Rentenzusprechung die Kriterien, welche nach damaliger Rechtsprechung für die Beurteilung einer somatoformen Schmerzstörung zu beachten waren, nicht berücksichtigt, betrifft die rechtliche Würdigung und ist im vorliegenden Zusammenhang belanglos. Auch die weiteren im Revisionsgesuch vorgetragenen Argumente betreffen die Würdigung des Prozessstoffes in tatsächlicher sowie rechtlicher Hinsicht und erscheinen als Fortsetzung des mit dem Urteil des Bundesgerichts rechtskräftig abgeschlossenen Prozesses, weshalb sie im Revisionsverfahren jeglicher Relevanz entbehren. Auf diese unzulässigen Ausführungen der Gesuchstellerin ist nicht einzutreten. Zu guter Letzt sei darauf hingewiesen, dass das Gericht unter dem Blickwinkel der verfassungsmässigen Begründungspflicht nicht gehalten ist, sich mit sämtlichen Vorbringen der Parteien auseinanderzusetzen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.1 S. 503). Vielmehr genügt es, wenn es sich mit den wesentlichen Argumenten befasst, wie dies (auch) im Urteil 9C_215/2015 vom 10. Juni 2015, dessen revisionsweise Aufhebung die Gesuchstellerin beantragt, der Fall war. 4. Damit ist das Revisionsgesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Revision des Urteils 9C_215/2015 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der GastroSocial Ausgleichskasse, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. September 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der aus Minsk, Weissrussland, stammende A._, geb. 1983, reiste im August 2002 in die Schweiz ein und stellte am 19. August 2002 an der Empfangsstelle X._ ein Asylgesuch. Er trug keine Reisepapiere bei sich; hingegen legte er einen am 10. September 2001 in Minsk ausgestellten Studentenausweis Nr. 751.87 vor. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies A._ für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Bern zu. In der Folge beging A._ zu verschiedenen Malen, erstmals am 13. September 2002, Ladendiebstähle, und es wurden gegen ihn diesbezüglich Strafmandate ausgesprochen. Zudem wurde er dreimal wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu Bussen verurteilt. Am 20. Januar 2003 wurde er von der Polizei angehalten, als er ein Kügelchen Kokain zum Eigenkonsum erwarb; dafür sowie für einen Diebstahl mit geringem Vermögenswert wurde er am 6. Februar 2003 mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft. Nachdem A._ am 19. Juni 2003 in Y._ zwei Flaschen Cognac und eine Flasche Whisky gestohlen hatte, ordnete das Migrationsamt des Kantons Bern gegen ihn Vorbereitungshaft an. Das Haftgericht III Bern-Mittelland bestätigte am 20. Juni 2003 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Vorbereitungshaft (vollständiger, mit Begründung versehener schriftlicher Entscheid vom 24. Juni 2003). Das Haftgericht III Bern-Mittelland bestätigte am 20. Juni 2003 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Vorbereitungshaft (vollständiger, mit Begründung versehener schriftlicher Entscheid vom 24. Juni 2003). B. Mit als Beschwerde bezeichneter, als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu betrachtender Eingabe vom 7. Juli 2003, welche von einer Drittperson in deutscher Sprache verfasst worden ist, beantragt A._ zur Hauptsache, der Haftbestätigungsentscheid vom 20./24. Juni 2003 sei aufzuheben und er sei aus der Vorbereitungshaft zu entlassen. B. Mit als Beschwerde bezeichneter, als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu betrachtender Eingabe vom 7. Juli 2003, welche von einer Drittperson in deutscher Sprache verfasst worden ist, beantragt A._ zur Hauptsache, der Haftbestätigungsentscheid vom 20./24. Juni 2003 sei aufzuheben und er sei aus der Vorbereitungshaft zu entlassen. C. Mit Beschluss und Verfügung vom 8. Juli 2003 ist dem in der Beschwerdeschrift gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung entsprochen und dem Beschwerdeführer Fürsprecher Manuel Rohrer, Bern, als unentgeltlicher Rechtsanwalt beigegeben worden. Zugleich wurde dem Haftgericht, dem Migrationsdienst des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) Frist zur Vernehmlassung und Akteneinreichung angesetzt. Das Haftgericht und der Migrationsdienst beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat sich nicht vernehmen lassen. Der beigegebene unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers hat am 16. Juli 2003 (Eingang beim Bundesgericht 21. Juli 2003) eine Rechtsschrift eingereicht und insbesondere zu den Vernehmlassungen Stellung genommen. Er stellt die Rechtsbegehren, die Haftanordnung des Migrationsdienstes bzw. der Bestätigungsentscheid des Haftgerichts vom 20./24. Juni 2003 seien aufzuheben und der Beschwerdeführer sei mit sofortiger Wirkung aus der Haft zu entlassen; weiter sei dem Beschwerdeführer für die zu Unrecht ausgestandene Vorbereitungshaft und seine bisherigen Auslagen eine angemessene Entschädigung auszurichten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung gemäss Art. 13a ANAG für höchstens drei Monate in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 13a lit. a - e ANAG genannten Haftgründe vorliegt. 1.1 Der Beschwerdeführer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung hat, ist Asylbewerber, wobei über sein Asylgesuch noch nicht, auch nicht erstinstanzlich, entschieden worden ist. Als Wegweisungsverfahren, dessen Durchführung durch die Vorbereitungshaft sichergestellt werden kann, wenn die (übrigen) Voraussetzungen erfüllt sind, gilt grundsätzlich auch das Asylverfahren (<ref-ruling> E. 2a S. 170). 1.2 Das Haftgericht stützt seinen Haftbestätigungsentscheid auf Art. 13a lit. a ANAG. Der Migrationsdienst hatte seine Haftanordnung zusätzlich mit dem Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG begründet und verweist in der Vernehmlassung zudem auf den Haftgrund von Art. 13a lit. b ANAG. 1.2.1 Gemäss Art. 13a lit. b ANAG ist Vorbereitungshaft zulässig, wenn der Ausländer ein nach Art. 13e ihm zugewiesenes Gebiet oder ihm verbotenes Gebiet betritt (Missachtung einer Aus- oder Eingrenzung). Dieser erst im Verfahren vor Bundesgericht erwähnte Haftgrund ist offensichtlich nicht erfüllt. Zwar führt der Migrationsdienst an, dem Beschwerdeführer sei im Hinblick auf eine Ausgrenzung aus der Stadt Biel von der Kantonspolizei das rechtliche Gehör gewährt worden. Dass eine solche Massnahme schliesslich förmlich angeordnet worden sei, wird aber nicht geltend gemacht. Vielmehr ergibt sich aus der als Antwort auf dieses neue Vorbringen vom Vertreter des Beschwerdeführers erwirkten Bestätigung des Migrationsdienstes vom 15. Juli 2003, dass dieser bis dato keine Ausgrenzungsverfügung betreffend die Stadt Biel erlassen hat. Eine entsprechende Anordnung konnte daher auch nicht missachtet werden. 1.2.2 Der Migrationsdienst beruft sich nach wie vor auch auf den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG. Danach kann der Ausländer in Vorbereitungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Das Haftgericht hat diesen Haftgrund ausdrücklich verworfen. Von dieser Einschätzung abzuweichen, besteht kein Anlass: Wenn der Beschwerdeführer ein einziges Mal aufgegriffen wurde, als er sich gerade ein Kügelchen Kokain beschafft hatte, bestehen keine genügenden Anzeichen dafür, dass er in einer für "Ameisendealer" typischen Weise tätig geworden ist, was minimale Voraussetzung für die Anwendung von Art. 13a lit. e ANAG im Bereich von Betäubungsmitteldelikten wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 375 f.). Er wurde denn auch nur wegen Kauf, Besitz und Konsum von Kokain, also nicht wegen einer ernsthaften Bedrohung oder erheblichen Gefährdung von Personen an Leib und Leben im Sinne von Art. 13a lit. e ANAG strafrechtlich verfolgt bzw. verurteilt. 1.2.3 Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den von Migrationsdienst und Haftgericht angenommenen Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist die Anordnung von Vorbereitungshaft zulässig, wenn der Ausländer sich im Asyl- oder Wegweisungsverfahren weigert, seine Identität offen zu legen, mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten einreicht oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe keine Folge leistet. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber nicht irgendein missliebiges Verhalten während der Vorbereitung des Entscheids über die Anwesenheitsberechtigung erfassen, sondern nur die ausdrücklich erwähnten - als grob beurteilten - Pflichtverletzungen. Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber bisher davon abgesehen hat, auch für die Vorbereitungshaft den umfassenderen, die Anordnung von Ausschaffungshaft rechtfertigenden Haftgrund der Untertauchensgefahr vorzusehen, weshalb Art. 13a lit. a ANAG nicht im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG ausgeweitet werden darf (Urteile 2A.146/2000 und 2A.147/2000 vom 27. April 2000, je E.3b, mit umfassenden Hinweisen). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer verschiedentlich Straftaten begangen hat, was gegebenenfalls darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen entziehen könnte, führt denn auch nicht zur Annahme des spezifischen Haftgrundes gemäss Art. 13a lit. a ANAG, wie der Migrationsdienst anzunehmen scheint. Die kantonalen Behörden bejahen diesen Haftgrund, indem sie annehmen, der Beschwerdeführer habe sich im Asylverfahren geweigert, seine Identität offen zu legen. Der Beschwerdeführer gesteht zu, dass er sich im Zusammenhang mit der Frage nach dem Vorhandensein eines Reisepasses widersprüchlich geäussert hat. Tatsächlich verhält es sich so, dass er im Asylverfahren nähere Auskünfte über seinen Inlandpass gegeben hat. Insbesondere berichtete er über die Funktion dieses Passes und das Ausstellungsjahr; sodann gab er detailliert bekannt, unter welchen Umständen er diesen Pass bei der Amtsstelle OVIR in Minsk hinterlegt hatte. Dabei sind keine Widersprüche zwischen den Angaben vom 20. August 2002 an der Empfangsstelle X._ und vom 12. November 2002 bei der eigentlichen Anhörung zum Asylgesuch festzustellen. Dem Haftgericht erklärte der Beschwerdeführer dann, er habe den Pass bei einem Bekannten versteckt, und er würde das Papier beschaffen, wenn er freigelassen würde, wobei aber sein Bekannter nicht wisse, wo der Pass sei. Umgekehrt ist aber von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer von Anbeginn an konstant die gleichen Personenangaben gemacht hat. Er hat einen Studentenausweis mit den entsprechenden Einträgen zu den Akten der Asylbehörden gegeben, ferner auf seinen Namen lautende Dokumente betreffend ein in Minsk angelaufenes Verfahren. Dass es sich dabei um Fälschungen handeln könnte, wird seitens der Behörden nicht behauptet. Unter diesen Umständen rechtfertigt das Aussageverhalten des Beschwerdeführers vor dem Haftgericht jedenfalls die Annahme nicht, dass er sich weigere, seine Identität offen zu legen. Das Haftgericht hat zu Unrecht den Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG bejaht. 1.3 Liegt keiner der in Art. 13a ANAG genannten Haftgründe vor, verletzt der die Vorbereitungshaft bestätigende Entscheid des Haftgerichts Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen. Eine Rechtsgrundlage für die Aufrechterhaltung der Vorbereitungshaft besteht nicht, und die kantonalen Behörden haben den Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Auch wenn dies angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers als unbefriedigend erscheinen mag, so ist es einerseits Sache des Gesetzgebers, weitere Haftgründe für Vorbereitungshaft zu schaffen, und andererseits Sache des Strafrichters, wirksame strafrechtliche Sanktionen zu ergreifen. 1.3 Liegt keiner der in Art. 13a ANAG genannten Haftgründe vor, verletzt der die Vorbereitungshaft bestätigende Entscheid des Haftgerichts Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen. Eine Rechtsgrundlage für die Aufrechterhaltung der Vorbereitungshaft besteht nicht, und die kantonalen Behörden haben den Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Auch wenn dies angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers als unbefriedigend erscheinen mag, so ist es einerseits Sache des Gesetzgebers, weitere Haftgründe für Vorbereitungshaft zu schaffen, und andererseits Sache des Strafrichters, wirksame strafrechtliche Sanktionen zu ergreifen. 2. Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, es sei ihm unter anderem für die zu Unrecht ausgestandene Vorbereitungshaft eine angemessene Entschädigung auszurichten. Ein derartiges Begehren sprengt den Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, welches ausschliesslich die Frage der Rechtmässigkeit der umstrittenen ausländerrechtlichen Haft zum Gegenstand hat und im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels einzig zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Anordnung der Haftentlassung führen kann. Ein allfälliges Haftungsbegehren wäre nach den dafür vorgesehenen kantonalen Verfahrensvorschriften im Kanton zu stellen. Auf das Begehren ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, es sei ihm unter anderem für die zu Unrecht ausgestandene Vorbereitungshaft eine angemessene Entschädigung auszurichten. Ein derartiges Begehren sprengt den Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, welches ausschliesslich die Frage der Rechtmässigkeit der umstrittenen ausländerrechtlichen Haft zum Gegenstand hat und im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels einzig zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Anordnung der Haftentlassung führen kann. Ein allfälliges Haftungsbegehren wäre nach den dafür vorgesehenen kantonalen Verfahrensvorschriften im Kanton zu stellen. Auf das Begehren ist nicht einzutreten. 3. Da der Beschwerdeführer zur Hauptsache (Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft, Antrag auf Haftentlassung) obsiegt, ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 156 Abs. 1 bzw. Abs. 2 e contrario OG). Zudem hat der Beschwerdeführer Anspruch darauf, dass der Kanton Bern ihm die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten ersetzt (Art. 159 Abs. 2 OG). Dabei sind vorweg die entstandenen Anwaltskosten entsprechend der eingereichten Honorarnote (Fr. 2'188.85) zu ersetzen. Bereits in der Rechtsschrift vom 7. Juli 2003 ist sodann von einer Entschädigung für das Honorar des Übersetzers die Rede. In der Rechtsschrift des mit Beschluss vom 8. Juli 2003 beigegebenen Rechtsanwalts vom 16. Juli 2003 wird darauf Bezug genommen, indem beantragt wird, bei der Entschädigung auch die mit der eigenhändig eingereichten Beschwerde verbundenen Auslagen für den (wohl rechtskundigen) Übersetzer angemessen zu berücksichtigen. Näher spezifiziert werden diese Kosten nicht. Dass diesbezüglich Aufwand entstanden ist, liegt aber auf der Hand; im Hinblick darauf ist zusätzlich eine pauschale Entschädigung von Fr. 500.-- zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 24. Juni 2003 wird aufgehoben. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 24. Juni 2003 wird aufgehoben. 2. Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Haft zu entlassen. 2. Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Haft zu entlassen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'688.85 (Fr. 2'188.85 + Fr. 500.--) zu entschädigen. 4. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'688.85 (Fr. 2'188.85 + Fr. 500.--) zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Juli 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. In einem vor dem Kassationshof des Obergerichts des Kantons Bern hängigen Strafverfahren verlangte X._ am 8. September 2005 den Ausstand von fünf Mitgliedern des Kassationshofes (Oberrichter Maurer, Steiner, Bührer, Kunz und Herrmann). Das Obergericht wies das Ausstandsgesuch unter Mitwirkung von 13 Oberrichterinnen und Oberrichtern mit Entscheid vom 31. Oktober 2005 ab. Das Bundesgericht hiess eine staatsrechtliche Beschwerde von X._ gut und hob den Entscheid des Obergerichts vom 31. Oktober 2005 wegen einer Verletzung des Replikrechts auf (Urteil 1P.784/2005 vom 28. Dezember 2005). Das Bundesgericht hiess eine staatsrechtliche Beschwerde von X._ gut und hob den Entscheid des Obergerichts vom 31. Oktober 2005 wegen einer Verletzung des Replikrechts auf (Urteil 1P.784/2005 vom 28. Dezember 2005). B. Am 7. Februar 2006 verlangte X._ den Ausstand aller 13 Oberrichter, die am aufgehobenen Entscheid vom 31. Oktober 2005 beteiligt waren (Oberrichter/innen Cavin, Apolloni Meier, Lüthy-Colomb, Messer, Messerli, Pfister Hadorn, Rieder, Righetti, Räz, Schnell, Stucki, Weber, Wüthrich-Meyer). Mit Verfügung vom 15. Februar 2006 überwies der Präsident des Obergerichts die Sache zur Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Im Anschluss an die Vernehmlassung stellte das Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 7. März 2006 dem Rechtsvertreter von X._ die Gesuchsantworten der abgelehnten Oberrichter "vom 20., 21., 22. und 28. Februar sowie vom 1., 2. und 6. März 2006" zu. X._ replizierte an das Verwaltungsgericht am 21. März 2006. Mit Urteil vom 25. April 2006 hiess das Verwaltungsgericht das Ablehnungsgesuch betreffend Oberrichterin Pfister Hadorn gut; für die übrigen zwölf Oberrichter wies es das Gesuch ab. X._ war im kantonalen Verfahren durch Fürsprecher Marcus A. Sartorius vertreten. C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2006 führt X._ staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben. C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2006 führt X._ staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben. D. Ein Gesuch um aufschiebende Wirkung hat das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2006 abgewiesen. D. Ein Gesuch um aufschiebende Wirkung hat das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2006 abgewiesen. E. In der Vernehmlassung schliesst das Verwaltungsgericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat nur zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen. X._ hat am 5. September 2006 ans Bundesgericht repliziert. X._ hat am 5. September 2006 ans Bundesgericht repliziert. F. Am 24. Oktober 2006 hat das Bundesgericht X._ Kopien der Gesuchsantworten von Oberrichter Räz und Righetti, beide vom 21. Februar 2006, zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 9. November 2006 hat sich X._ dazu geäussert.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 In der Replik an das Bundesgericht vom 5. September 2005 lehnt der Beschwerdeführer die Bundesrichter Féraud, Nay, Aemisegger, Aeschlimann, Fonjallaz, Eusebio und Favre ab. Ausser dem letztgenannten gehören alle abgelehnten Bundesrichter der ersten öffentlichrechtlichen Abteilung an. Ein abgelehnter Bundesrichter hat grundsätzlich nicht an der Beurteilung eines Ausstandsgesuches, das sich gegen ihn richtet, mitzuwirken. Nach der Rechtsprechung kommt das Ausstandsverfahren aber nicht zur Anwendung, wenn das Ausstandsgesuch ausschliesslich damit begründet ist, der Bundesrichter habe in einem früheren Entscheid zu Ungunsten des Beschwerdeführers entschieden (<ref-ruling> E. 1 S. 279). Ebenso kann ein Gericht selber über ein offensichtlich unzulässiges oder unbegründetes Gesuch entscheiden, wenn es "en bloc" abgelehnt wird (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 464). Offensichtlich unzulässig ist das Gesuch namentlich, wenn durch zahlreiche unbegründete Ablehnungen der geordnete Betrieb der Justiz verunmöglicht wird. Mit dem Gesuch des Beschwerdeführers wird die zuständige erste öffentlichrechtliche Abteilung nahezu vollständig abgelehnt. Es entsteht der Eindruck, dass der Beschwerdeführer Richter, mit denen er einmal zu tun hatte, systematisch in den Ausstand versetzt und damit sein Ablehnungsrecht undifferenziert und missbräuchlich ausübt. Da der Beschwerdeführer in Bezug auf die mitwirkenden Bundesrichter keine tauglichen Ablehnungsgründe nennt, ist das Ausstandsbegehren für unzulässig zu erklären und es ist darauf nicht einzutreten. 1.2 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Eingabe vom 9. November 2006, es sei festzustellen, welcher Bundesrichter für den Erlass des Schreibens (Verfügung) vom 24. Oktober 2006 verantwortlich ist; dieser sei für die Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen des objektiven Anscheins der Befangenheit abzulehnen. Mit dem genannten Schreiben wurden dem Beschwerdeführer die Gesuchsantworten der Oberrichter Räz und Righetti zur Vernehmlassung innert Frist von 15 Tagen zugestellt. Das Schreiben wurde von der Kanzlei der ersten öffentlichrechtlichen Abteilung im Auftrag des präsidierenden Mitglieds verfasst. Ein tauglicher Ausstandsgrund ist nicht ersichtlich; auf das rechtsmissbräuchliche Ablehnungsbegehren ist nicht einzutreten. 1.3 Der Beschwerdeführer beantragt in der Replik, die Zusammensetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts vor dem Entscheid bekannt zu geben, damit er allfällige weitere Ausstandsgründe vorbringen könne. Nach der Praxis des Bundesgerichts reicht es aus, wenn die entscheidenden Richter einer allgemein zugänglichen Publikation entnommen werden können. Die Zuständigkeit der ersten öffentlichrechtlichen Abteilung ergibt sich aus dem Gesetz (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 Reglement für das Schweizerische Bundesgericht vom 14. Dezember 1978, SR 173.111.1), die Mitglieder der Abteilung aus dem Eidg. Staatskalender. Beides ist ferner auf der Homepage des Bundesgerichts im Internet aufgeführt. Diese Angaben reichen aus, um allfällige Ablehnungsbegehren zu formulieren. Das vom Beschwerdeführer angeführte Urteil 1P.204/1996 vom 19. April 1996 betrifft die fehlende Angabe der mitwirkenden Richter in einem schriftlichen Beschluss; es ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Im Übrigen konnte der Beschwerdeführer die zuständige Gerichtsabteilung auch aus den prozessleitenden Verfügungen vom 29. Mai 2006 und 5. Juli 2006, der Präsidialverfügung vom 7. Juni 2006 und dem Schreiben vom 24. Oktober 2006 ersehen. Dem Antrag kann nicht stattgegeben werden. Dem Antrag kann nicht stattgegeben werden. 2. Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren zunächst fünf Oberrichter (Ablehnungsbegehren Nr. 1 vom 8. September 2005), danach 13 Oberrichter abgelehnt (Ablehnungsbegehren Nr. 2 vom 7. Februar 2006) und damit nahezu das gesamte Obergericht als befangen erklärt. Das Bundesgericht hat den ersten Obergerichtsentscheid vom 31. Oktober 2005 im Ablehnungsverfahren Nr. 1 aufgehoben, weil der Beschwerdeführer zu den Gesuchsantworten der abgelehnten Richter nicht Stellung nehmen konnte. In der Folge hatte das Obergericht das Ablehnungsbegehren Nr. 1 unter Gewährung des Replikrechts erneut zu beurteilen. Gleichzeitig mit der Replik vom 7. Februar 2006 zu den Gesuchsantworten beantragte der Beschwerdeführer, alle dreizehn am aufgehobenen Obergerichtsentscheid vom 31. Oktober 2005 beteiligten Oberrichter seien abzulehnen (Ablehnungsbegehren Nr. 2). Das Berner Verwaltungsgericht beurteilte das Ablehnungsbegehren Nr. 2 mit Urteil vom 25. April 2006. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Vorbringen, die sich auf das vom Verwaltungsgericht nicht beurteilte Ablehnungsbegehren Nr. 1 beziehen, gehen über den Streitgegenstand hinaus; es ist darauf nicht einzutreten. Gleichzeitig mit der Replik vom 7. Februar 2006 zu den Gesuchsantworten beantragte der Beschwerdeführer, alle dreizehn am aufgehobenen Obergerichtsentscheid vom 31. Oktober 2005 beteiligten Oberrichter seien abzulehnen (Ablehnungsbegehren Nr. 2). Das Berner Verwaltungsgericht beurteilte das Ablehnungsbegehren Nr. 2 mit Urteil vom 25. April 2006. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Vorbringen, die sich auf das vom Verwaltungsgericht nicht beurteilte Ablehnungsbegehren Nr. 1 beziehen, gehen über den Streitgegenstand hinaus; es ist darauf nicht einzutreten. 3. Gemäss dem Verwaltungsgericht hat Oberrichterin Pfister Hadorn für die Neubeurteilung des aufgehobenen Obergerichtsentscheids vom 31. Oktober 2005 in den Ausstand zu treten, weil sich das Ablehnungsbegehren Nr. 1 gegen fünf Mitglieder des Kassationshofs richte, dem sie selber angehöre. In diesem Punkt hat der Beschwerdeführer Recht erhalten; er ficht ihn vor Bundesgericht nicht an. 3.1 Die Ablehnung der übrigen zwölf Oberrichter ist nach dem Verwaltungsgericht unbegründet; weder die geltend gemachten Verfahrensverstösse noch die durch die Kassation bedingte Mehrfachbefassung vermöchten einen Anschein der Befangenheit zu begründen. Diese Auffassung trifft zu: Im Falle einer Rückweisung ist die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Richter bei der Neubeurteilung der Streitsache für sich allein kein Fall unzulässiger Vorbefassung und kein Ausstandsgrund (<ref-ruling> E. 2a S. 30; <ref-ruling> E. 2b S. 410). Vorbehalten bleiben besondere Umstände, die das Misstrauen der Partei in das Gericht als objektiv gerechtfertigt erscheinen lassen, etwa im Strafverfahren bei einem Verzicht auf eine Zeugeneinvernahme, weil die Zeugin unglaubwürdig sei (<ref-ruling> E. 2b S. 30 f.). Solche oder vergleichbare Umstände liegen im zu beurteilenden Fall jedoch keine vor. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt, der Spruchkörper des Verwaltungsgerichts sei nicht rechtzeitig bekannt gewesen. Dabei übersieht er, dass er die möglichen Verwaltungsrichter dem Staatskalender oder dem Internet hätte entnehmen können und die ordentliche Besetzung des Gerichts zu kennen hatte, da er im kantonalen Verfahren durch einen Anwalt vertreten war (<ref-ruling> E. 1c S. 323). Überdies sind die mitwirkenden Verwaltungsrichter im angefochtenen Urteil aufgeführt. Das Vorbringen ist unbegründet. 3.3 Er macht geltend, bestimmte Oberrichter hätten sich in ihren Gesuchsantworten ans Verwaltungsgericht in einer Weise geäussert, die eine Befangenheit begründe. Dem ist zu entgegnen, dass die abgelehnten Oberrichter dazu aufgefordert waren, sich zum Ausstandsbegehren vom 7. Februar 2006 zu äussern; sie waren gesetzlich verpflichtet, sich als Gesuchsgegner zu den Anbringen des Ausstandsbegehrens zu äussern (Art. 33 Abs. 2 Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995). Die Gesuchsantworten sind in einem sachlichen Grundton gehalten. Die Pflicht zur richterlichen Zurückhaltung und Sachlichkeit verbietet es dem Richter nicht, darzulegen, dass und weshalb er ein Ausstandsgesuch als unbegründet oder treuwidrig erachtet. Mit dem Verwaltungsgericht ist festzuhalten, dass die Gesuchsantworten der Oberrichter die richterliche Unabhängigkeit nicht objektiv in Frage stellen. Das Vorbringen ist unbegründet. 3.4 Der Beschwerdeführer bringt im Übrigen zahlreiche Rügen vor, in denen er den Oberrichtern absichtliche, teilweise auch strafrechtliche Verfehlungen unterstellt. Aus den Akten ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte für diese Vorwürfe. Diese sind offensichtlich unbegründet und es ist darauf nicht einzutreten. 4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Er habe im Ausstandsverfahren vor dem Verwaltungsgericht nur elf der insgesamt 13 Gesuchsantworten der abgelehnten Oberrichter erhalten. Zu den fehlenden Vernehmlassungen von Oberrichter Räz und Righetti habe er sich nicht äussern können. 4.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer die Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 7. März 2006 erhalten hat, in der alle 13 Oberrichter im Rubrum aufgeführt sind und mit der ihm die "Doppel der Gesuchsantworten vom 20., 21., 22. und 28. Februar sowie vom 1., 2., und 6. März 2006" zugestellt wurden. Ein Vergleich zeigt, dass damit die Daten aller 13 Gesuchsantworten genannt sind. Das Verwaltungsgericht erklärt in der Vernehmlassung vom 2. Juni 2006, es sei auszuschliessen, dass dem Beschwerdeführer die Gesuchsantworten von Oberrichter Räz und Righetti nicht zugestellt worden seien. Es ist zudem festzuhalten, dass Oberrichter Räz und Righetti im Dispositiv der Verfügung vom 7. März 2006 als Gesuchsgegner aufgeführt sind. Ihre Gesuchsantworten enthalten weder Anträge noch materielle Ausführungen. Beide Oberrichter verzichten ausdrücklich auf eine Stellungnahme und weisen einzig auf den dem Beschwerdeführer bekannten Umstand hin, dass sie sich nicht befangen fühlen. Neue Tatsachen oder Anträge sind in den beiden Gesuchsantworten nicht enthalten. Selbst wenn sein Vorbringen zuträfe, hätte der Beschwerdeführer aufgrund seiner damaligen Kenntnisse sein Replikrecht umfassend wahrnehmen können. Der Beschwerdeführer muss sich schliesslich entgegenhalten lassen, dass seine Ausführungen in der Replik vom 21. März 2006 dahin verstanden werden können, dass die beiden Oberrichter sich in den Gesuchsantworten überhaupt nicht zu den Vorbringen des Ausstandsbegehrens geäussert hätten. So hat das Verwaltungsgericht die Erklärung des Beschwerdeführers verstanden (angefochtenes Urteil, Ziff. 4.4.2) und durfte demnach davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer im Besitz der beiden Gesuchsantworten war. 4.2 Für den Fall, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers zutreffen sollte, wurde dem Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Gesuchsantworten der Oberrichter Räz und Righetti gegeben. Es handelt sich dabei um eine Sachverhaltsabklärung im Sinne von Art. 95 OG und um die Auslegung von Verfassungs- und Konventionsrecht; beide Fragen prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 166, 169). Der Beschwerdeführer bringt in seiner Stellungnahme vom 9. November 2006 vor, die Kopien der Gesuchsantworten von Oberrichter Räz und Righetti seien - im Gegensatz zu den übrigen Gesuchsantworten - mit Eingangsstempeln versehen. Daher bestehe der Verdacht, dass die beiden Gesuchsantworten beim Erlass des angefochtenen Urteils nicht vorgelegen hätten. Gemäss den kantonalen Akten tragen alle Gesuchsantworten den Eingangsstempel des Verwaltungsgerichts. Aus den bei den Akten liegenden Briefumschlägen ergibt sich, dass Oberrichter Räz und Righetti ihre Gesuchsantworten beide am 21. Februar 2006 bei der Post aufgegeben haben (Poststempel). Das Verwaltungsgerichtsurteil wurde am 25. April 2006 gefällt. Die Vermutung des Beschwerdeführers, es seien nicht alle Gesuchsantworten abgestempelt worden oder sie hätten im Urteilszeitpunkt nicht vorgelegen, trifft nicht zu. Das Vorbringen ist unbegründet. 4.3 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Eingabe vom 9. November 2006 Akteneinsicht. Dem Beschwerdeführer steht es frei, nach telefonischer Anmeldung beim Bundesgericht die Akten des bundesgerichtlichen Verfahrens einzusehen. Für die kantonalen Akten ist ein Einsichtsgesuch bei der kantonalen Behörde zu stellen; denn das Bundesgericht sendet die kantonalen Akten praxisgemäss zurück, sobald es über die Beschwerde entschieden hat. Der Antrag, die Replikfrist sei bis drei Wochen nach Akteneinsichtnahme zu erstrecken, ist abzulehnen. Die zur Begründung angeführte Vermutung, die Gesuchsantworten von Oberrichter Räz und Righetti hätten bei Erlass des angefochtenen Urteils nicht vorgelegen, trifft nach dem Gesagten nicht zu. 4.4 Der Beschwerdeführer beantragt weitere Schriftenwechsel sowie die Durchführung einer mündlichen Schlussverhandlung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Gewährung der ergänzenden Replikmöglichkeit spruchreif geworden; weitere Schriftenwechsel sind nicht gerechtfertigt. Eine mündliche Beratung ist verfahrensrechtlich nicht vorgesehen (Art. 36b OG). Weder hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eine mündliche Beratung beantragt, noch macht er vor Bundesgericht geltend, dass ihm ein entsprechender verfassungs- oder konventionsrechtlicher Anspruch zustehe. Die entsprechenden Anträge können nicht bewilligt werden. 4.5 Der Beschwerdeführer rügt in der Replik, die Vernehmlassung des Obergerichts an das Bundesgericht vom 30. Mai 2006 sei ihm nicht zugestellt worden. Das Obergericht hat nur zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen, welches praxisgemäss ohne Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Juni 2006 behandelt wurde. Am 8. September 2006 stellte das Bundesgericht dem Beschwerdeführer eine Orientierungskopie der Vernehmlassung des Obergerichts zu. Die Rüge ist damit gegenstandslos geworden. Das Obergericht hat nur zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen, welches praxisgemäss ohne Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Juni 2006 behandelt wurde. Am 8. September 2006 stellte das Bundesgericht dem Beschwerdeführer eine Orientierungskopie der Vernehmlassung des Obergerichts zu. Die Rüge ist damit gegenstandslos geworden. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde offensichtlich unbegründet und damit aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Er trägt daher die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 und 6 OG). Es sind keine Parteientschädigungen auszurichten (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Obergericht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. November 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

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Sachverhalt: A. C._ (geboren 1962), verheiratet und Mutter von fünf, zum Teil erwachsenen Kindern, meldete sich am 2. Dezember 2005 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und hauswirtschaftlichen Verhältnisse ermittelte die IV-Stelle Basel-Landschaft in Anwendung der gemischten Methode ab 1. Januar 2007 einen Invaliditätsgrad von 26 % und ab 1. August 2009 einen solchen von 24 %. Gestützt darauf lehnte sie nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 2. August 2010 einen Anspruch auf eine Invalidenrente ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 10. Februar 2011 ab. C. C._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die IV-Stelle anzuweisen, weitere Abklärungen in der Sache vorzunehmen und hernach über ihre Ansprüche neu zu befinden. Ferner beantragt sie die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. Die IV-Stelle Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. 2. 2.1 Unbestritten ist, dass die Invalidität der Beschwerdeführerin nach der gemischten Methode zu bemessen ist und der Anteil der Erwerbstätigkeit bis Juli 2009 mit 25 % und ab August 2009 mit 37 % zu veranschlagen ist. Entsprechend beträgt der Anteil der Haushaltstätigkeit unbestritten 75 % und ab August 2009 63 %. Allerdings stellt sich doch die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin die gemischte Methode zur Anwendung zu bringen ist, nachdem diese selber nie erwerbstätig war, keine Schule besucht hatte, über keine berufliche Ausbildung verfügt und einen Haushalt mit sechs Personen zu führen hat. Dies kann aber aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben. 2.2 Hinsichtlich der zumutbaren Arbeitsleistung als Erwerbstätige rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 43 ATSG. Sie macht geltend, aufgrund des Arztberichts von Dr. med. H._ vom 25. Januar 2010 könne sie keine 30%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit erbringen, wie dies die Vorinstanz angenommen habe. Aufgrund der raschen Ermüdbarkeit sowie aufgrund der Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen sei auch im Rahmen eines 30 %-Pensums von einer erheblichen Leistungseinschränkung auszugehen und die täglich zumutbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 30 % könne aufgrund der psychisch bedingten Beeinträchtigungen nur im Rahmen eines bedeutend höheren Arbeitspensums erbracht werden. In welchem zeitlichen Umfang die 30%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit erbracht werden könne, ergebe sich aus den Akten jedoch nicht. Gestützt auf Art. 43 ATSG wäre die IV-Stelle verpflichtet gewesen, dies abzuklären. 2.2 Hinsichtlich der zumutbaren Arbeitsleistung als Erwerbstätige rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 43 ATSG. Sie macht geltend, aufgrund des Arztberichts von Dr. med. H._ vom 25. Januar 2010 könne sie keine 30%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit erbringen, wie dies die Vorinstanz angenommen habe. Aufgrund der raschen Ermüdbarkeit sowie aufgrund der Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen sei auch im Rahmen eines 30 %-Pensums von einer erheblichen Leistungseinschränkung auszugehen und die täglich zumutbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 30 % könne aufgrund der psychisch bedingten Beeinträchtigungen nur im Rahmen eines bedeutend höheren Arbeitspensums erbracht werden. In welchem zeitlichen Umfang die 30%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit erbracht werden könne, ergebe sich aus den Akten jedoch nicht. Gestützt auf Art. 43 ATSG wäre die IV-Stelle verpflichtet gewesen, dies abzuklären. 2.3 2.3.1 Die IV-Stelle hat für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf die von ihr eingeholten Gutachten des Rheumatologen Dr. med. J._ vom 19. März 2009 und des Psychiaters Dr. med. Z._ vom 23. März 2010 abgestellt. Die Vorinstanz hat die Frage, ob für die Beurteilung der (Rest-) Arbeitsfähigkeit auf die Ergebnisse der Gutachter Dr. med. J._ und Z._ oder aber mit der Beschwerdeführerin auf die Einschätzungen anderer Ärzte, namentlich des Dr. med. H._ abzustellen ist, offen gelassen, da letzterer unter allen involvierten Fachärzten die niedrigste Arbeitsfähigkeit mit 30 % attestiere und sich daraus dennoch kein Rentenanspruch ergebe. Damit fehlt es mit Bezug auf die zumutbare Arbeitsleistung an rechtsgenüglichen tatsächlichen Feststellungen. Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N. 24 zu Art. 97). Folglich kann das Bundesgericht die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Wie nachstehend dargelegt wird, drängt sich auf, anstatt den Arztbericht von Dr. med. H._ die Gutachten und Stellungnahmen von Dr. med. J._ sowie Dr. med. Z._ und die Abklärungsberichte Haushalt für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin heranzuziehen. 2.3.2 Dr. med. H._ hat, wie aus seinem Arztbericht vom 25. Januar 2010 und auch aus seinem Schreiben vom 24. April 2010 hervorgeht, die Beschwerdeführerin gar nicht selber behandelt, sondern bei seinen Angaben lediglich auf die Erkenntnisse der bei ihm angestellten Psychologin T._ abgestellt. Erst in einem späteren Zeitraum fand durch Dr. med. H._ selbst eine Behandlung statt (vgl. das von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Verfahrens vor Vorinstanz eingereichte Schreiben vom 22. August 2010). Eine blosse Supervision einer Psychologin ist nicht einer direkten Behandlung einer Patientin gleichzusetzen. Bei einer solchen Konstellation kann aber die von Dr. med. H._ angegebene Arbeitsunfähigkeit von 70 % nicht für die Urteilsfindung herangezogen werden, da dessen Befund nicht auf eigener Wahrnehmung beruht. Nur weil dieser den tiefsten Wert an Arbeitsfähigkeit offenbar aufgrund der Berichte der beigezogenen Psychologin festhielt, kann dies nicht Grund sein, diese Beurteilung als massgebend zu betrachten. Im Übrigen mutet vor dem Hintergrund, dass Dr. med. H._ offensichtlich die Beschwerdeführerin erstmals am 18. Mai 2010 selber behandelte, auch die von ihm am 24. April 2010 angebrachte Kritik am Gutachten resp. an der Stellungnahme von Dr. med. Z._ eher befremdlich an. Insbesondere kritisiert Dr. med. H._ dort, es sei unklar, wie lange das Gespräch von Dr. med. Z._ mit der Beschwerdeführerin gedauert habe. Selber hat Dr. med. H._ aber offensichtlich mit der Beschwerdeführerin in jenem Zeitpunkt noch gar keinen Kontakt gehabt. Unter diesen Umständen ist es doch erstaunlich, wenn Dr. med. H._ die Erkenntnisse von Dr. med. Z._, der mehrfach eine Exploration der Beschwerdeführerin vornahm, in Frage stellt. 2.3.3 Dr. med. H._ entnimmt aus der Stellungnahme von Dr. med. Z._ "eine Tendenz zugunsten der Versicherung". Belegt wird diese doch recht schwerwiegende Behauptung durch Dr. med. H._ aber nicht. Es ist auch nicht erkennbar, warum Dr. med. Z._ gegen die Beschwerdeführerin voreingenommen gewesen sein sollte resp. dass er eine einseitige Begutachtung zugunsten der Invalidenversicherung vornahm. Die Begutachtung durch Dr. med. Z._ wurde der damals bereits anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin korrekt angezeigt, wobei anzumerken ist, dass zuerst ein Beizug von Dr. med. O._ in Erwägung gezogen worden war. Dr. med. H._ dokumentiert jedoch mit solchen Äusserungen selber, dass er für die Beschwerdeführerin Partei nimmt, indem er das Ergebnis der für die Beschwerdeführerin ungünstigen Gutachten Dr. med. Z._ in Frage zu stellen und zu disqualifizieren versucht. Jedoch rechtfertigt sich wegen seiner Kritik nicht, die Gutachten und Stellungnahmen von Dr. med. Z._ nicht als aussagekräftig zu beurteilen. Wenn Dr. med. Z._ zu einer anderen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin kommt als Dr. med. H._, der sich dafür auch lediglich auf die Berichte der von ihm beigezogenen Psychologin abstützte, heisst dies nicht, dass die Beurteilung des Gutachters Dr. med. Z._ unzutreffend wäre. Die psychiatrische Exploration kann von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen und eröffnet dem begutachtenden Psychiater deshalb praktisch immer einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist. Daher und unter Beachtung der Divergenz von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag (<ref-ruling> E. 4 S. 175; s. auch Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine, mit zahlreichen Hinweisen) kann es nicht angehen, eine medizinische Administrativ- oder Gerichtsexpertise stets dann in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte nachher zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusserten abweichenden Auffassungen festhalten. Anders verhält es sich hingegen, wenn die behandelnden Ärzte objektiv feststellbare Gesichtspunkte vorbringen, welche im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung unerkannt geblieben und geeignet sind, zu einer abweichenden Beurteilung zu führen (Urteile 8C_694/2008 E. 5.1 und I 51/06 vom 19. September 2006 E. 3.1.2 sowie 8C_567/2010 vom 19. November 2010 E. 3.2.2). Dies ist vorliegend wie dargelegt nicht der Fall, so dass für den psychosomatischen Bereich auf die Beurteilung des Dr. med. Z._ abzustellen ist. Dieser erachtete aus psychiatrischer Sicht keine Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gegeben und stellte am 22. März 2010 keine Arbeitsunfähigkeit fest, nachdem bereits der von der SWICA Gesundheitsorganisation beigezogene Gutachter Dr. med. O._ am 28. Oktober 2005 zum gleichen Schluss gelangt war. 2.4 Im somatischen Bereich holte die Beschwerdegegnerin ein rheumatologisches Gutachten bei Dr. med. J._ vom 19. März 2009 ein, der festhielt, dass in einer nicht rückenbelastenden Tätigkeit, d.h. einer körperlich leichten Tätigkeit ohne Heben, Stossen oder Ziehen über zehn Kilogramm, nicht dauernd vornüber Beugen, nicht Arbeiten in Zwangsstellungen wie kauernd, nicht nur dauerndem Sitzen oder dauerndem Stehen am Ort, keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe. Dr. med. J._ nahm bereits in seinem Gutachten ausdrücklich und überzeugend zu abweichenden Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit der die Beschwerdeführerin behandelnden Ärzten Stellung. Auch äusserte er sich zu den Ausführungen von Prof. Dr. med. M._ vom 15. April 2009 und von Dr. med. A._, wobei er keine neuen Aspekte gegenüber seinem Gutachten vom 19. März 2009 erkannte. Wenn Prof. Dr. med. M._ von einer chronischen Schmerzsymptomatik ausgeht, wird nicht erläutert, warum diese mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit organisch bedingt sein soll. Er gibt in seinem Schreiben vom 10. Juli 2009 selber an, dass die Nervendehnungszeichen nicht eindrücklich waren. Ebenso ist zu vermerken, dass Dr. med. J._ aufgrund der nachgewiesenen Diskopathien lumbal und dem Status nach Diskushernien-Operation auf eine verminderte Belastbarkeit des Achsenorganes erkannte, mithin also eine entsprechende Beeinträchtigung bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigte. Schliesslich stellte bereits Dr. med. B._ in dem von ihm im Auftrag der SWICA erstellten Gutachten ab Januar respektive April 2006 keine Arbeitsunfähigkeit im Haushalt und in einer erwerblichen Tätigkeit fest. Wie Dr. med. N._ in seiner - gemäss Urteil 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 = SVR 12/2009 IV Nr. 56 E. 4.2 zulässigen - Beurteilung der Akten feststellte, ist lediglich strittig, wie weit ein das altersübliche Mass übersteigende Ausmass der Wirbelsäulenerkrankung und der daraus resultierenden funktionellen Einschränkungen im Hinblick auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit im Erwerb wie auch im Aufgabenbereich gegeben ist. Angesichts der umfassenden Begutachtung durch Dr. med. J._ besteht keine Veranlassung durch das Gericht von seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im somatischen Bereich abzuweichen. 3. 3.1 Die für die Beurteilung massgebende Haushaltsabklärung fand am 23. Oktober 2009 statt und berücksichtigte die von Dr. med. J._ festgehaltenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Da Dr. med. Z._ - wie vorne in Ziff. 2.3.3 ausgeführt - keine Einschränkung im psychosomatischen Bereich festgestellt hatte, ist auch keine psychiatrische Beurteilung in die Haushaltsabklärung miteinzubeziehen. Daher erging die Haushaltsabklärung in Kenntnis der dafür massgebenden medizinischen Vorgaben. 3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass bei der Haushaltsabklärung die Inanspruchnahme der Kinder in einem Ausmass berücksichtigt worden sei, die mit deren Aufgaben nicht vereinbar und zumutbar sein soll. Die Vorinstanz hat diesbezüglich die Auffassung der IV-Stelle bestätigt und festgehalten, dass diese der Versicherten diesbezüglich obliegenden Schadenminderungspflicht nicht zu extensiv ausgelegt habe. Von den im Zeitpunkt des Abklärungsberichts vom 1. Dezember 2009 bald 18jährigen Tochter D._ (geboren 11. Januar 1992), der 11jährigen E._ (geboren 25. Juli 1998) und der bald 10jährigen I._ (geboren 26. Dezember 1999) kann sehr wohl eine entsprechende Mitarbeit im Haushalt verlangt werden. Dies gilt auch für den im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Sohn S._ (geboren 11. August 1984). Mit einem Einbezug in die Haushaltarbeit wird keineswegs gegen den in Art. 302 ZGB festgelegten Erziehungsauftrag verstossen. Vielmehr wäre eine Erziehung von Kindern nur als einseitig zu betrachten, wenn sie nicht in einem adäquaten Ausmass an der Haushaltarbeit beteiligt würden. Die Haushaltsabklärung berücksichtigt die von den Familienangehörigen zu erwartende Mitarbeit in einem gemäss <ref-ruling> E. 4.2 zulässigen Ausmass. 3.3 Der Abklärungsbericht über die Verhältnisse im Haushalt stellt in der Regel eine geeignete und auch genügende Grundlage für die Invaliditätsbemessung in diesem Tätigkeitsbereich dar. Hinsichtlich seines Beweiswertes sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Es ist wesentlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der sich aus den medizinischen Diagnosen ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben der versicherten Person zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel begründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein sowie in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig (AHI 2003 S. 215 E. 2.3.2). Es ist nicht erkennbar und wird auch nicht in rechtsgenüglicher Weise vorgebracht, in welchem Punkt der Abklärungsbericht Haushalt vorliegend diese Grundsätze verletzt haben soll. Vielmehr ist zu bemerken, dass die von der Abklärungsperson festgestellten Einschränkungen doch recht grosszügig zugunsten der Beschwerdeführerin bewertet wurden, da der Einbezug der übrigen Familienmitglieder beispielsweise bei der Wohnungspflege oder auch bei der Position "Verschiedenes" (dort wird in der Haushaltsabklärung vom 21. August 2007, auf welche jene vom 1. September 2009, verweist, die Pflege des Schrebergartens erwähnt), doch weitaus stärker hätte berücksichtigt werden können, wodurch noch eine erheblich tiefere Einschränkung der Beschwerdeführerin im Aufgabenbereich hätte angenommen werden können. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihr kein volles Einkommen im Rahmen ihres 37 % Erwerbspensums angerechnet werden könne. Wie dargelegt, besteht bei der Beschwerdeführerin lediglich im somatischen Bereich eine gesundheitliche Einschränkung. Dies erlaubt ihr, eine Erwerbstätigkeit in einem Ausmass auszuüben, dass für den erwerblichen Teil keine Einschränkung resultiert. Es ist diesbezüglich auf die Grundsätze zur Ermittlung des Invaliditätsgrades im Rahmen der gemischten Methode zu verweisen (<ref-ruling>). Eine Wechselwirkung zwischen Erwerbs- und Haushaltstätigkeit (vgl. <ref-ruling>) ist gerade auch unter Berücksichtigung der zumutbaren Mitarbeit der Familienangehörigen im Aufgabenbereich nicht erkennbar und wird von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde auch nicht weiter substanziiert. Die Beurteilung der Vorinstanz, dass bei der Beschwerdeführerin kein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultiert, ist somit im Ergebnis zu bestätigen. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten; Art. 64 Abs. 1 BGG) und Verbeiständung (Art. 64 Abs. 2 BGG) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Advokat Daniel Tschopp, Basel, wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 14. Oktober 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer

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