Datasets:

rcds

/

swiss_criticality_prediction

like 0

fc6c65dc-75f9-4165-a2d0-d338989fe493

de

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde (Postaufgabe: 11. August 2011) gegen die Verfügung (410 11 138 ark) vom 4. Juli 2011 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das ein Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege (für ein Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsöffnung) abgewiesen und diese (unter Androhung des Nichteintretens auf die Beschwerde bei Säumnis) zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 300.-- bis zum 12. Juli 2011 aufgefordert hat, in die (sinngemässen) Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, in die Mitteilung des Kantonsgerichts, wonach dieses auf eine Vernehmlassung verzichte,

in Erwägung, dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Entscheids voraussetzt (Art. 115 lit. b BGG), dass es vorliegend an einem solchen Interesse fehlt, dass nämlich das Kantonsgericht bereits mit Entscheid vom 2. August 2011 und damit vor Einreichung der Verfassungsbeschwerde auf die kantonale Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Nichtleistens des erwähnten Kostenvorschusses nicht eingetreten ist, dass deshalb selbst die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde gegen die Kostenvorschussverfügung am Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts nichts mehr ändern würde, dass es indessen der Beschwerdeführerin unbenommen bleibt, den Nichteintretensentscheid innerhalb der Beschwerdefrist mit einer weiteren Verfassungsbeschwerde anzufechten, dass somit auf die - mangels Rechtsschutzinteresses offensichtlich unzulässige - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass keine Gerichtskosten erhoben werden, wodurch auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird, dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. August 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

fc6cbc4d-1f78-487d-8d21-1758cea168df

fr

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: Faits: A. N._ a présenté une demande de prestations d'invalidité le 7 juin 1994. Après instruction, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI) a, en été 2002, mandaté le docteur S._ pour une expertise. En réponse à des objections de l'assuré quant à l'expert nommé, l'office AI lui a indiqué ne pas avoir d'éléments objectifs qui le conduiraient à retirer sa confiance au médecin prénommé (courrier du 27 août 2002). L'assuré ayant réitéré sa demande de récusation, il l'a invité, par lettre du 26 septembre 2002, à donner suite au rendez-vous qui lui serait fixé par l'expert et averti, qu'à défaut, il pouvait se prononcer en l'état du dossier. Le 14 février 2003, N._ a indiqué à l'office AI qu'il refusait de donner suite à la convocation du médecin pour un examen le 28 février suivant. En réponse, le 25 juin 2003, l'office AI a informé l'assuré qu'une expertise médicale était nécessaire pour pouvoir évaluer le droit à des prestations de l'assurance-invalidité et qu'il maintenait la demande d'expertise faite auprès du docteur S._ pour les raisons exposées dans ses courriers des 27 août et 26 septembre 2002 («décision suite à une demande de récusation»). Le 14 février 2003, N._ a indiqué à l'office AI qu'il refusait de donner suite à la convocation du médecin pour un examen le 28 février suivant. En réponse, le 25 juin 2003, l'office AI a informé l'assuré qu'une expertise médicale était nécessaire pour pouvoir évaluer le droit à des prestations de l'assurance-invalidité et qu'il maintenait la demande d'expertise faite auprès du docteur S._ pour les raisons exposées dans ses courriers des 27 août et 26 septembre 2002 («décision suite à une demande de récusation»). B. Par écriture du 9 juillet 2003, l'assuré a déféré cet acte au Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud qui l'a rejeté par jugement du 24 mars 2004. B. Par écriture du 9 juillet 2003, l'assuré a déféré cet acte au Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud qui l'a rejeté par jugement du 24 mars 2004. C. N._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Sous suite de frais et dépens, il conclut à la réformation de celui-ci, en ce sens que soit constaté qu'il a fait valoir des raisons pertinentes pour la récusation de l'expert, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'administration pour qu'elle désigne un nouvel expert. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire tendant à la dispense de payer des frais de justice. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou l'action. Cela vaut également pour l'examen de la compétence quant au fond de l'autorité qui a statué. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition de l'examen du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, cela doit conduire le tribunal saisi d'un recours à annuler d'office le jugement entrepris en constatant qu'on ne peut entrer en matière sur le moyen de droit, dès lors que les conditions de l'examen du litige par le juge ne sont pas réalisées (ATF 125 V 405 consid. 4a; voir aussi ATF 128 V 89 consid. 2a et les références). Il convient dès lors d'examiner si c'est à juste titre que les premiers juges ont qualifié de décision d'ordonnancement l'acte administratif du 25 juin 2003 et ont procédé à l'examen au fond de celui-ci. Il convient dès lors d'examiner si c'est à juste titre que les premiers juges ont qualifié de décision d'ordonnancement l'acte administratif du 25 juin 2003 et ont procédé à l'examen au fond de celui-ci. 2. 2.1 En ce qui concerne la procédure administrative suivie par les offices AI pour l'instruction de la demande sous l'empire des dispositions applicables avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, (art. 58 et 86 al. 2 aLAI; 69 à 77 RAI), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'acte par lequel un office AI ordonne une expertise médicale n'a pas le caractère d'une décision. Aussi, si l'assuré émet des objections à l'égard de l'expert désigné aussitôt après avoir été invité à se soumettre à une expertise, l'office AI doit-il se prononcer sans rendre de décision sur la suite à donner aux critiques et propositions de l'assuré. L'assuré dispose ensuite de la possibilité de réitérer ses objections lors de l'audition au sens de l'art. 73bis al. 1 RAI et de faire valoir, en particulier, qu'il n'a pas été traité correctement par l'expert ou n'a pas été examiné avec l'impartialité requise (ATF 125 V 405 consid. 3c). 2.2 Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, la procédure d'audition au sens de l'art. 73bis al. 1 RAI a été abrogée, tandis que la mise sur pied d'une expertise par l'office AI est régie par l'art. 44 LPGA. Selon cette disposition, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. 2.2 Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, la procédure d'audition au sens de l'art. 73bis al. 1 RAI a été abrogée, tandis que la mise sur pied d'une expertise par l'office AI est régie par l'art. 44 LPGA. Selon cette disposition, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. 3. 3.1 Selon l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA, les dispositions matérielles de la loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure - à l'exception du droit procédural cantonal -, s'appliquent immédiatement, dès le jour de l'entrée en vigueur de la LPGA, faute de dispositions transitoires contraires (ATF 129 V 115 consid. 2.2 et les arrêts cités). Ce principe ne vaut toutefois pas lorsqu'il n'y a pas continuité entre l'ancien et le nouveau système juridique procédural et qu'avec le nouveau droit, des règles de procédure fondamentalement nouvelles ont été créées (ATF 130 V 4 consid. 3.2, 129 V 115 consid. 2.2, 112 V 360 consid. 4a). 3.2 Par rapport à la procédure d'instruction à laquelle sont soumis les offices AI, la LPGA n'a pas introduit de structure juridique entièrement nouvelle, de sorte que les nouvelles règles de procédure sont en principe immédiatement applicables au 1er janvier 2003. La continuité entre l'ancien et le nouveau système de droit de procédure et, partant, l'application immédiate et étendue de celui-ci doivent cependant être relativisées, dans la mesure où le nouveau droit ne s'applique pas à toutes les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la LPGA. En ce qui concerne l'application des nouveautés de la LPGA en matière de procédure, il y a lieu de se fonder sur le moment où se pose la question litigieuse de procédure ou au moment où celle-ci est tranchée. Si l'objet du litige en ce sens survient avant le 1er janvier 2003, il doit être tranché à la lumière des anciennes dispositions. Une procédure administrative ouverte sous l'empire des anciennes normes continue donc son cours sous l'empire du nouveau droit, sans que les mesures déjà ordonnées, qui n'ont pas été contestées ou ne pouvaient pas être contestées jusqu'alors, doivent être répétées à nouveau selon les règles du nouveau droit. Réitérer une étape de la procédure achevée sous l'ancien droit - comme par exemple la mise sur pied d'une expertise médicale - reviendrait à appliquer rétroactivement le nouveau droit, en ce sens que des questions litigieuses seraient réglées d'après un droit qui n'était pas encore en vigueur au moment de leur survenance; cela contreviendrait au principe de la non rétroactivité des dispositions légales (arrêt R. du 25 août 2004, I 570/03, résumé dans RJB 2004, p. 749). 3.2 Par rapport à la procédure d'instruction à laquelle sont soumis les offices AI, la LPGA n'a pas introduit de structure juridique entièrement nouvelle, de sorte que les nouvelles règles de procédure sont en principe immédiatement applicables au 1er janvier 2003. La continuité entre l'ancien et le nouveau système de droit de procédure et, partant, l'application immédiate et étendue de celui-ci doivent cependant être relativisées, dans la mesure où le nouveau droit ne s'applique pas à toutes les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la LPGA. En ce qui concerne l'application des nouveautés de la LPGA en matière de procédure, il y a lieu de se fonder sur le moment où se pose la question litigieuse de procédure ou au moment où celle-ci est tranchée. Si l'objet du litige en ce sens survient avant le 1er janvier 2003, il doit être tranché à la lumière des anciennes dispositions. Une procédure administrative ouverte sous l'empire des anciennes normes continue donc son cours sous l'empire du nouveau droit, sans que les mesures déjà ordonnées, qui n'ont pas été contestées ou ne pouvaient pas être contestées jusqu'alors, doivent être répétées à nouveau selon les règles du nouveau droit. Réitérer une étape de la procédure achevée sous l'ancien droit - comme par exemple la mise sur pied d'une expertise médicale - reviendrait à appliquer rétroactivement le nouveau droit, en ce sens que des questions litigieuses seraient réglées d'après un droit qui n'était pas encore en vigueur au moment de leur survenance; cela contreviendrait au principe de la non rétroactivité des dispositions légales (arrêt R. du 25 août 2004, I 570/03, résumé dans RJB 2004, p. 749). 4. 4.1 En été 2002, l'office intimé a chargé le docteur S._ d'une expertise. Après que le recourant a émis des objections à l'égard de la personne de l'expert, l'administration lui a répondu ne pas disposer d'éléments pour retirer sa confiance au médecin désigné. Répondant à la demande de récusation réitérée par le recourant, elle l'a invité à se rendre à la convocation du médecin et informé qu'en cas de refus elle pouvait statuer en l'état du dossier (courrier du 26 septembre 2002). Dans la communication du 25 juin 2003, l'office intimé a répété qu'il maintenait l'expertise prévue. Il n'a dès lors pas imposé de nouvelles obligations au recourant, ni n'est revenu sur la mise sur pied de l'expertise médicale. Dans ces circonstances, l'acte administratif du 26 septembre 2002, rendu conformément aux anciennes dispositions de procédure alors applicables, reste valable sans modification également après l'entrée en vigueur de la LPGA. Il ne devait donc pas être répété, ni revêtir une nouvelle forme pour être maintenu au-delà du 1er janvier 2003. La répétition de cet acte sous la forme d'une décision d'ordonnancement de la procédure en application des nouvelles prescriptions revient en fait à appliquer celles-ci de manière rétroactive, ce qui n'est pas admissible (consid. 3.2). Par conséquent, dans la mesure où la juridiction cantonale de recours a appliqué le nouveau droit à la prescription prise en été 2002 et confirmée le 26 septembre 2002, elle ne saurait être suivie. Même si l'office intimé a intitulé sa communication du 25 juin 2003 «décision suite à une demande de récusation», cet acte ne revêt pas le caractère d'une décision. Dès lors, faute de décision susceptible de recours, c'est à tort que les premiers juges sont entrés en matière sur l'écriture du 9 juillet 2003. 4.2 En application de l'art. 73 RAI (à nouveau en vigueur depuis le 1er janvier 2004; cf. aussi l'art. 43 al. 3 LPGA), l'office AI impartira un délai approprié au recourant pour se soumettre à l'expertise médicale ordonnée. Si celui-ci est désormais d'accord de donner suite à la convocation pour l'expertise, l'office AI se prononcera en temps voulu sur les objections de l'assuré, à savoir dans le cadre de la décision et de la décision sur opposition (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPGA). Dans le cas contraire, il se prononcera en l'état du dossier ou suspendra les éclaircissements et renoncera à entrer en matière. 4.2 En application de l'art. 73 RAI (à nouveau en vigueur depuis le 1er janvier 2004; cf. aussi l'art. 43 al. 3 LPGA), l'office AI impartira un délai approprié au recourant pour se soumettre à l'expertise médicale ordonnée. Si celui-ci est désormais d'accord de donner suite à la convocation pour l'expertise, l'office AI se prononcera en temps voulu sur les objections de l'assuré, à savoir dans le cadre de la décision et de la décision sur opposition (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPGA). Dans le cas contraire, il se prononcera en l'état du dossier ou suspendra les éclaircissements et renoncera à entrer en matière. 5. Etant donné le rapport étroit entre l'acte entrepris et l'examen du droit à une prestation d'assurance, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice. La demande d'assistance judiciaire visant à la dispense de payer les émoluments de justice présentée par le recourant est dès lors sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 24 mars 2004 est annulé et qu'il est constaté que le recours du 9 juillet 2003 est irrecevable. 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 24 mars 2004 est annulé et qu'il est constaté que le recours du 9 juillet 2003 est irrecevable. 2. ll n'est pas perçu de frais de justice. 2. ll n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 juin 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIIe Chambre: La Greffière:

fc6d28e6-c956-48ab-814c-42e04fcb1e1a

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A._ (Beschwerdeführer) betreibt einen Schweinezuchtbetrieb. Er bestellte im Juli 1999 bei der X._ AG (Beschwerdegegnerin) ein Z._-Silo Typ 000 samt Entnahmevorrichtung zur Einlagerung von Feuchtgetreide. Die Beschwerdegegnerin bestätigte mit Auftragsbestätigung vom 24. Juli 1999, das Silo zu liefern und zu montieren. Betreffend Garantie wurde Folgendes festgehalten: "Garantie Folgende Garantien können wir Ihnen gewähren: Es gelten die normalen Garantiebedingungen nach SIA 118 und die Lieferbedingungen für Inlandgeschäfte. 5 Jahre Garantie für die Dichtigkeit und die Standfestigkeit des Silos. 2 Jahre Garantie für die Entnahmevorrichtung." Das Silo wurde von der Beschwerdegegnerin im Herbst 1999 geliefert und montiert. Im Frühjahr 2000 meldete der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin einen Schadenfall. Aufgrund eines gebrochenen Holms der Schliessmechanik bei der Entnahmevorrichtung schloss die Klappe für den Futterauswurf nicht mehr korrekt. Dies führte zum Eintritt von Sauerstoff ins Silo und zu einer Fehlgärung des Futters. Die Beschwerdegegnerin ersetzte im Frühjahr 2000 den gebrochenen Holm und ihre Betriebshaftpflichtversicherung übernahm die weitere Schadensregulierung. Am 17. Juli 2001 stellte der Beschwerdeführer fest, dass der Holm der Schliessmechanik erneut gebrochen war. Dies führte wiederum zu einer Fehlgärung im Silo und schliesslich zur Vergiftung der vom Beschwerdeführer gehaltenen Schweine. B. Der Beschwerdeführer gelangte am 18. November 2002 an das Friedensrichteramt Hünenberg und belangte die Beschwerdegegnerin mit Klage vom 14. Februar 2003 beim Kantonsgericht Zug auf Bezahlung von Fr. 89'000.-- zuzüglich Zins. Das Kantonsgericht wies die Klage am 20. Dezember 2006 mit der Begründung ab, dass die Forderung verjährt sei, weil die Parteien für die Entnahmevorrichtung eine zweijährige Rüge- und Verjährungsfrist vereinbart hätten. Die Klage wäre selbst dann verjährt, wenn die Parteien keine Verjährungsfristen vereinbart hätten, da vorliegend die Gewährleistungsbestimmungen des Kaufrechts und somit die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 OR zur Anwendung kämen. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhob der Beschwerdeführer kantonale Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Er stellte die Rechtsbegehren, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Eventuell sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 89'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Das Obergericht wies die Berufung am 15. April 2008 ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Es gelangte ebenfalls (aber mit anderer Begründung als das Kantonsgericht) zum Schluss, die Forderung sei verjährt. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer, das Urteil des Obergerichts vom 15. April 2008 sowie das Urteil des Kantonsgerichts vom 20. Dezember 2006 aufzuheben. Die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht, eventuell an das Obergericht, zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin begehrt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. D. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2008 die aufschiebende Wirkung gewährt.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptbegehren die Rückweisung. Der Rückweisungsantrag genügt bzw. ist sogar einzig angezeigt, weil das Bundesgericht - sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers, dass sein Anspruch nicht verjährt sei, für begründet erachten - kein Sachurteil fällen könnte, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur Prüfung der noch nicht beurteilten Haftungsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückweisen müsste (BGE 132 III 186 E. 1.2; 130 III 136 E. 1.2; 125 III 412 E. 1b S. 414). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig. 2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 3.2). 2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich dabei nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 3. Vorliegend ist streitig, ob die Schadenersatzforderung des Beschwerdeführers, die dieser auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag stützt, zu Recht von der Vorinstanz als verjährt erachtet wurde. Unbestritten ist, dass die Verjährungsfrist im Frühjahr 2000 mit der Ersetzung des gebrochenen Holms durch die Beschwerdegegnerin neu zu laufen begann und am 18. November 2002 die erste verjährungsunterbrechende Handlung durch die Eingabe an das Friedensrichteramt Hünenberg erfolgte. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Verjährung bei Geltung einer einjährigen Verjährungsfrist und selbst bei Annahme einer zweijährigen Verjährungsfrist mit der Eingabe an das Friedensrichteramt nicht rechtzeitig unterbrochen worden wäre. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, dass im Zeitpunkt dieser Eingabe die Verjährung noch nicht eingetreten sei, da die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 180 SIA-Norm 118 oder die fünfjährige werkvertragliche Verjährungsfrist für unbewegliche Bauten nach Art. 371 Abs. 2 OR zur Anwendung gelange. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz zunächst vor, die Klausel in der Auftragsbestätigung betreffend die Garantiebedingungen nicht richtig ausgelegt zu haben. Fälschlicherweise habe sie als nicht erstellt erachtet, dass die Parteien die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 180 SIA-Norm 118 übereinstimmend als anwendbar betrachtet hätten. Die Vorinstanz sei zur Frage der Qualifikation des Vertragsverhältnisses übergegangen, ohne eine umfassende Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Damit habe sie Bundesrecht (Art. 18 OR) verletzt. 4.2 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (vgl. BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274, 626 E. 3.1 S. 632; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; 128 III 70 E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 24 E. 4 S. 27 f., 268 E. 2.3.2 S. 274 f., 626 E. 3.1 S. 632, je mit Hinweisen). 4.3 Die Vorinstanz erwog, die SIA-Norm 118 regle in den Art. 172-177 die Garantiefrist (Rügefrist), in den Art. 178-179 die Rechtslage nach Ablauf der Garantiefrist und in Art. 180 die Verjährung. Die in der Auftragsbestätigung verwendete Formulierung, wonach die "normalen Garantiebedingungen nach SIA 118" gelten würden, deute darauf hin, dass die Parteien auf die Rügefrist nach Art. 172-179 SIA-Norm 118 verweisen wollten. Neben den "normalen Garantiebedingungen nach SIA 118" hätten die Parteien als spezifische Garantiefristen 5 Jahre für die Dichtigkeit und die Standfestigkeit des Silos und 2 Jahre für die Entnahmevorrichtung vereinbart. Unklar sei, ob die Parteien die fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 180 SIA-Norm 118 ebenfalls in ihren Vertrag aufnehmen wollten. Zu den im Vertragstext erwähnten spezifischen Garantiefristen habe X._, Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin, zu Protokoll gegeben, die Garantiefrist von fünf Jahren für die Dichtigkeit bedeute, dass die Beschwerdegegnerin während dieser Frist bei Mängeln des Futters eine Überprüfung der Dichtigkeit mittels Pressionstest vornehmen und allfällige Reparaturen übernehmen müsse. Die Garantie von zwei Jahren für die Entnahmevorrichtung umfasse die kostenlose Lieferung von Ersatzteilen, nicht aber den Ersatz von Verschleissteilen innert dieser Frist. Die Vorinstanz führte weiter aus, diese Darstellung sei seitens des Beschwerdeführers unbestritten geblieben. Entgegen den Erwägungen des Kantonsgerichts lasse sich daraus aber nicht zwingend herleiten, die Parteien hätten für die Garantie und für die Verjährung die gleichen Fristen gemeint. Angesprochen auf die vertraglich vereinbarten Garantiebedingungen habe X._ ausgesagt, er verstehe dies so, dass er sich an die SIA-Norm halten müsse. Die Vorinstanz erwog weiter, die Aussage stehe klar im Zusammenhang mit den Garantiebedingungen, weshalb daraus nicht ohne Weiteres auf eine umfassende Geltung der SIA-Norm 118 hinsichtlich Garantie und Verjährung für das vorliegende Vertragsverhältnis geschlossen werden könne. Der Beschwerdeführer habe die Aussagen der Gegenpartei nicht bestritten und lediglich bemerkt, er kenne die SIA-Norm 118, die vertraglich übernommen worden sei, vom Baugeschäft her gut. Es könne somit, so die Vorinstanz weiter, weder dem Vereinbarungstext noch den Aussagen der Parteien eine bestimmte Verjährungsabrede für die Entnahmevorrichtung entnommen werden. Damit sei zu prüfen, welche gesetzliche Verjährungsfrist Anwendung finde resp. wie das vorliegende Vertragsverhältnis zu qualifizieren sei. 4.4 Die Vorinstanz kam demnach in subjektiver Vertragsauslegung zum Ergebnis, dass die Parteien keine bestimmte Verjährungsabrede treffen und daher insbesondere nicht die Geltung der fünfjährigen Verjährungsfrist nach Art. 180 SIA-Norm 118 vereinbaren wollten. Da die Vorinstanz somit den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien, die Verjährungsfrist nicht speziell zu regeln, festgestellt hat, erübrigte sich eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers zur objektiven Vertragsauslegung stossen daher ins Leere. Der Beschwerdeführer vermag auch mit seiner Sachverhaltsrüge nicht durchzudringen, die er für den Fall erhebt, dass die Vorinstanz doch den tatsächlichen Willen der Parteien festgestellt haben sollte. Er macht dabei insbesondere geltend, die Vorinstanz habe die Beweise insofern willkürlich gewürdigt, als sie nicht zum Ergebnis gelangt sei, die Parteien hätten die SIA-Norm 118 auch bezüglich der Verjährung für anwendbar erklärt. Dem Beschwerdeführer gelingt es indes nicht, mit seinen Ausführungen Willkür aufzuzeigen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz bei ihrer subjektiven Vertragsauslegung ihr Ermessen missbraucht, insbesondere unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche willkürlich ausser Acht gelassen hätte (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30). Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz habe sich mit seinen Vorbringen in der Berufungsschrift zur Vertragsauslegung unter Ziff. 8 ff. überhaupt nicht befasst und ihm dadurch das rechtliche Gehör verweigert. Es ist fraglich, ob er damit überhaupt den Begründungsanforderungen gerecht wird, da er lediglich pauschal auf mehrere Seiten seiner Beschwerdeschrift verweist, ohne detailliert aufzuzeigen, mit welchen Argumenten sich die Vorinstanz nicht auseinander gesetzt hätte (vgl. Erwägung 2). Die Rüge erweist sich aber ohnehin als unbehelflich, denn es ist nicht erforderlich, dass sich die Vorinstanz im Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 126 I 97 E. 2b S. 102 f., je mit Hinweisen). 5. Nachdem die Vorinstanz zum Schluss kam, die Parteien hätten keine Abrede über die Verjährung getroffen, prüfte sie, welche gesetzliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt resp. wie das vorliegende Vertragsverhältnis zu qualifizieren ist. Der Beschwerdeführer erblickt eine Bundesrechtsverletzung darin, dass die Vorinstanz keinen Werkvertrag, sondern einen Kaufvertrag mit Montagepflicht resp. in ihrer Eventualbegründung ein aus Kauf- und Werkvertrag gemischtes Vertragsverhältnis annahm und in der Folge somit nicht die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 371 Abs. 2 OR, sondern die einjährige Verjährungsfrist nach Art. 210 Abs. 1 OR für anwendbar erklärte. 5.1 Beim Werkvertrag verjähren die Gewährleistungsansprüche wegen Mängel eines unbeweglichen Bauwerkes mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme (Art. 371 Abs. 2 OR), während bei den anderen Werken die Verjährungsfrist bloss ein Jahr beträgt (Art. 371 Abs. 1 i.V.m. Art. 210 Abs. 1 OR). Der Werklieferungsvertrag untersteht, was die Haftung des Unternehmers für die durch mangelhaften Stoff bewirkten Werkmängel betrifft, ebenfalls der werkvertraglichen Verjährungsregelung nach Art. 371 OR (BGE 117 II 425 E. 3 S. 428 f.). Nach den kaufrechtlichen Bestimmungen verjährt beim Grundstückkauf die Pflicht zur Gewährleistung für die Mängel eines Gebäudes mit Ablauf von fünf Jahren, vom Erwerb des Eigentums an gerechnet (Art. 219 Abs. 3 OR). Diese Verjährungsbestimmung bezieht sich auf bebaute und unüberbaute Grundstücke (BGE 104 II 265 E. 3 S. 270). Bei anderen Sachen verjähren Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache mit Ablauf eines Jahres nach deren Ablieferung an den Käufer (Art. 210 Abs. 1 OR). 5.2 Die Vorinstanz und die Parteien sind implizit von der Annahme ausgegangen, dass das streitige Silo - im Fall der Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag - ein unbewegliches Bauwerk darstellen würde, hingegen - im Fall des Vorliegens eines Kaufvertrags - nicht als Grundstück zu betrachten wäre. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass das streitige Silo kein Grundstück im Sinne von Art. 655 ZGB darstellt, auf welches bei Vorliegen eines Kaufvertrags die speziellen Bestimmungen des Grundstückkaufs nach Art. 216 ff. OR und somit die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 219 Abs. 3 OR zur Anwendung kämen. Demgegenüber ist fraglich, ob das Silo als unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2 OR zu qualifizieren ist. Dies beurteilt das Bundesgericht als Rechtsfrage, ohne dabei an die Rechtsauffassung der Vorinstanz oder der Parteien gebunden zu sein (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG). 5.3 Die Vorinstanz stellte vorliegend in tatsächlicher Hinsicht fest, dass das Silo von der B._ Co. hergestellt worden sei und die Entnahmevorrichtung von der Firma C._ stamme. Es handle sich bei den Montageteilen um Standardartikel, die beim Hersteller in Form eines Serienprodukts bezogen worden seien. Der Beschwerdeführer habe selbst das Fundament für das Silo erstellt und die Montagepunkte gesetzt. Die Einbauteile seien von der Beschwerdegegnerin geliefert und auf die Montagepunkte versetzt worden. Das Silo lasse sich im Übrigen einfacher als ein Heizkessel, eine Steuerungsanlage oder ein Lift wieder abmontieren und an einem neuen Ort aufbauen. Es könne ohne erheblichen Wertverlust wieder demontiert werden. Dem Prospekt der Z._-Systeme lasse sich entnehmen, dass die Z._-Behälter "zerlegt und umgesetzt" werden könnten, und dass der Vertragshändler möglicherweise auch einen gebrauchten Behälter anbieten könne. 5.4 Die Sachverhaltsrügen, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, erweisen sich als unbehelflich. Er rügt insbesondere die Feststellungen der Vorinstanz als offensichtlich unhaltbar und willkürlich, wonach sich das Silo einfacher als eine Heizungsanlage oder ein Lifteinbau wieder abmontieren sowie an einem neuen Ort aufbauen liesse und wonach ein Z._-Behälter zerlegt und umgesetzt werden könne. Indem er dazu lediglich seine eigene Sicht der Dinge schildert, es aber unterlässt, substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig wären oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen würden, vermag er den Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht zu genügen (vgl. Erwägung 2). In seinen Ausführungen, weshalb ein Werklieferungsvertrag vorliege, der die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln nach sich ziehen würde, erweitert der Beschwerdeführer zudem den tatsächlich festgestellten Sachverhalt über weite Strecken, ohne rechtsgenüglich begründete Sachverhaltsrügen zu erheben (vgl. Erwägung 2). So insbesondere, wenn er vorbringt, die Montage der Bestandteile habe ein hohes Fachwissen von Spezialisten und einen besonderen Arbeitsaufwand erfordert. Ebenso, wenn er geltend macht, die Siloanlage bestehe nicht nur aus einem Z._-Behälter, sondern aus zahlreichen, teilweise individuell für die Begebenheiten auf seinem Grundstück hergestellten Komponenten und es würde sich um eine individuell angepasste Arbeit mit technischen Bestandteilen handeln, die nicht einfach in irgendeinem Laden zusammengekauft werden könnten. Der Beschwerdeführer dringt zudem mit seinen in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht durch. Er vermag mit seinen Vorbringen, wonach die Vorinstanz es unterlassen habe, einen von ihm beantragten Augenschein durchzuführen, um sich über die Siloanlage als Ganzes ein Bild zu machen, keine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Da die Vorinstanz den massgeblichen Sachverhalt als genügend abgeklärt erachtete und der Augenschein ihrer Ansicht nach keine weitere Klärung gebracht hätte, konnte sie auf die Durchführung des Augenscheins verzichten, ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen. Eine Gehörsverletzung liegt nämlich insbesondere dann nicht vor, wenn das Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert werde (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3 S. 157; 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.; 124 I 208 E. 4a S. 211, je mit Hinweisen). 5.5 Es bleibt demnach beim vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Gestützt auf diesen ergibt sich aber, dass für den Fall der Qualifikation des vorliegenden Vertragsverhältnisses als Werkvertrag das Silo nicht als unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2 OR zu betrachten wäre. Denn da sich das Silo einfach sowie ohne erheblichen Wertverlust wieder abmontieren und an einem neuen Ort aufbauen lässt, ist dieses trotz seiner Montage auf dem vorgelegten Fundament nicht im Sinne eines unbeweglichen Bauwerks dauerhaft fest mit dem Erdboden verbunden (vgl. BGE 96 II 181 E. 3a S. 184; 92 II 227 E. 2c S. 232). Auch verbietet die Ausgestaltung des Silos als vorfabriziertes Serienprodukt, dieses seiner Natur nach als "Bauwerk" anzusprechen (vgl. BGE 93 II 242 E. 2b S. 246). Schliesslich greift der Zweckgedanke der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR vorliegend nicht. Das Silo bildet nämlich nicht eine Sache, für die typischerweise erst nach längerer Zeit festgestellt werden kann, ob sie den Anforderungen der Festigkeit oder den geologischen und atmosphärischen Verhältnissen standhält oder ob sie diesbezüglich mangelhaft ist (BGE 117 II 425 E. 3 S. 428; 93 II 242 E. 2a S. 245). Ob somit die Parteien einen Kaufvertrag, einen Werkvertrag oder einen gemischten Vertrag abgeschlossen haben, kann offen gelassen werden, da dies auf die Dauer der anwendbaren Verjährungsfrist keinen Einfluss hat. Die einjährige Verjährungsfrist kommt sowohl bei einer Qualifikation als Werkvertrag (Art. 371 Abs. 1 i.V.m. Art. 210 Abs. 1 OR) als auch bei einer Qualifikation als Kaufvertrag (Art. 210 Abs. 1 OR) zur Anwendung. Demzufolge hat die Vorinstanz im Ergebnis nicht Bundesrecht verletzt, indem sie von einer einjährigen gesetzlichen Verjährungsfrist ausgegangen ist. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Juli 2008 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Corboz Sommer

fc6e02f7-2b42-4be0-8f74-bb90c705e71c

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. X._ wurde am 12. August 2008 wegen des Verdachts mehrfachen Betrugs und mehrfacher Veruntreuung verhaftet. Mit Entscheid vom 3. November 2008 verlängerte das Statthalteramt Arlesheim die Haft bis am 3. März 2009. B. Am 17. November 2008 stellte X._ beim Statthalteramt Arlesheim ein Gesuch um Bewilligung eines fünfminütigen Telefonats pro Woche mit seiner Freundin. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 27. November 2008 abgelehnt. Gegen diesen Entscheid erhob X._ Beschwerde beim Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft und verlangte die ersuchte Bewilligung. Mit Be C. schluss vom 5. Januar 2009 wies das Gericht die Beschwerde ab. Es erwog, das Verbot des Telefonverkehrs stelle einen relativ geringen Grundrechtseingriff dar, der im Verhältnis zur Kollusionsgefahr verhältnismässig sei. Gegen den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen vom 5. Januar 2009 erhebt X._ mit Eingabe vom 2. Februar 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bewilligung eines wöchentlichen Telefongesprächs von fünf Minuten mit seiner Verlobten. Zudem ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Er rügt, die Nichtbewilligung des Telefongesprächs verletze seinen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK, Art. 13 BV) wie auch die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 10 EMRK, Art. 16 BV). D. Des Weitern stellte X._ mit Schreiben vom 13. Januar 2009 beim Statthalteramt Arlesheim ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde mit Entscheid vom 14. Januar 2009 abgewiesen. Dagegen erhob X._ Beschwerde beim Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft und beantragte die unverzügliche Haftentlassung. Mit Beschluss vom 27. Januar 2009 wies das Gericht die Beschwerde ab und verlängerte auf Antrag des Statthalteramts Arlesheim die Untersuchungshaft bis zum 27. Mai 2009. Es erwog, neben dem dringenden Tatverdacht seien bei X._ auch die Haftgründe der Fortsetzungs-, Kollusions- und Fluchtgefahr gegeben. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des vorliegenden Verfahrens sei eine Haftverlängerung um vier Monate (d.h. bis zum 27. Mai 2009) verhältnismässig. Gegen den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen vom 27. Januar 2009 erhebt X._ mit Eingabe vom 3. Februar 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die sofortige Haftentlassung. Zudem ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Er rügt sinngemäss, die Fortsetzung der Haft stelle eine Verletzung des Grundrechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) dar und sei willkürlich (Art. 9 BV). E. Das Statthalteramt Arlesheim und das Verfahrensgericht in Strafsachen beantragen in ihren Vernehmlassungen in beiden Verfahren Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat von der Gelegenheit eine Replik einzureichen in beiden Verfahren Gebrauch gemacht. Mit seinen zwei Eingaben vom 17. Februar 2009 hält er an seinen bisherigen Ausführungen und Anträgen fest.

Erwägungen: 1. Die Eintretenserfordernisse nach Art. 78 ff. BGG (vgl. BGE 133 I 270 E. 1.1 S. 272 f. mit Hinweisen) sind bei beiden Beschwerden erfüllt. Vorbehältlich genügend begründeter und zulässiger Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.) ist daher auf die Beschwerden einzutreten. Da sich diese auf das selbe Haftverfahren beziehen, sind die Verfahren 1B_26/2009 und 1B_28/2009 zu vereinigen. 2. 2.1 Die Untersuchungshaft muss als schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit auf einer klaren gesetzlichen Grundlage in einem Gesetz beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 und 36 BV). Untersuchungshaft darf nach basellandschaftlichem Strafprozessrecht angeordnet werden, wenn die angeschuldigte Person eines Verbrechens oder eines Vergehens dringend verdächtigt wird und zudem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 77 des Gesetzes vom 3. Juni 1999 des Kantons Basel-Landschaft betreffend die Strafprozessordnung [StPO/BL]). Der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr ist nach § 77 Abs. 1 lit. b StPO/BL gegeben, wenn aufgrund konkreter Indizien ernsthaft zu befürchten ist, die angeschuldigte Person werde die Freiheit zur Erschwerung oder Vereitelung der Untersuchung benützen, namentlich durch Beeinflussung anderer Personen oder durch Beseitigung von Beweismitteln. Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 132 I 21 E. 3.2.3 S. 24 mit Hinweisen). 2.2 Dass im vorliegenden Fall hinreichende Anhaltspunkte für die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Veruntreuung gegeben seien, wird von ihm nicht substanziiert bestritten. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der allgemeine Haftgrund des Vorliegens eines dringenden Tatverdachts erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob auch ein besonderer Haftgrund gegeben ist. 2.3 Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (BGE 132 I 21 E. 3.2 S. 23 mit Hinweisen). Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (BGE 132 I 21 E. 3.2.1 S. 23 f. mit Hinweisen). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (BGE 132 I 21 E. 3.2.2 S. 24 mit Hinweisen). 2.3.1 Die Vorinstanz führt aus, die Untersuchung sei zwar schon weit fortgeschritten. Seit November 2008 seien jedoch fünf neue Anzeigen eingegangen, die weitere Ermittlungen erfordern würden. Zudem sei die Beurteilung der Rolle des Beschwerdeführers im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes von den Aussagen von Mitangeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen abhängig. Der Beschwerdeführer könnte daher nach einer Haftentlassung im Hinblick auf die bevorstehenden Gerichtsverhandlungen und das dabei allenfalls zur Anwendung gelangende Unmittelbarkeitsprinzip versucht sein, diese Personen zu beeinflussen oder Beweismittel zu beseitigen. Es bestehe bei ihm somit weiterhin eine erhebliche Kollusionsgefahr. 2.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, nach einer sechsmonatigen Untersuchungsdauer könne davon ausgegangen werden, die erforderlichen Untersuchungshandlungen seien durchgeführt worden. Die Vorinstanz lege zudem nicht dar, im Hinblick auf welche Personen noch Verdunkelungsgefahr bestehe. Der Erwägung, er könnte im Falle einer Haftentlassung versuchen, Mitangeschuldigte oder Zeugen zu beeinflussen, könne nicht gefolgt werden. 2.3.3 Angesichts des Umstandes, dass auch in den letzten Wochen und Monaten bei den Untersuchungsbehörden weitere Hinweise für einschlägige Straftaten eingegangen sind, erscheint die Annahme der Vorinstanz, die Kollusionsmöglichkeit bestehe so lange weiter, als nicht alle wesentlichen Beweismittel in der dafür vorgesehenen Form erhoben worden sind, nicht als willkürlich. Ebenso ist aufgrund der vorliegenden Aussagen (Teilgeständnisse, Belastungen, Schuldzuweisungen usw.) wie auch des Umfangs und der Komplexität des untersuchten Sachverhalts die Annahme nicht willkürlich, der Beschwerdeführer könnte nach einer Haftentlassung versuchen, Mitangeschuldigte, Zeugen und Auskunftspersonen im Hinblick auf die bevorstehenden Gerichtsverhandlungen zu beeinflussen. Der Schluss der Vorinstanz, beim Beschwerdeführer seien ausreichend konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen von Kollusionsgefahr gegeben, hält somit vor der Verfassung stand. 2.4 Da Untersuchungshaft bereits beim Vorliegen eines Haftgrundes zulässig ist, muss nicht geprüft werden, ob vorliegend auch weitere besondere Haftgründe (Flucht- oder Wiederholungsgefahr) erfüllt sind. 2.5 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, die Verlängerung der Haft, namentlich um vier Monate, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit und sei willkürlich. Es sei nicht anzunehmen, dass die Freiheitsstrafe, die er aufgrund der laufenden Untersuchungen allenfalls zu gewärtigen habe und bei der es sich um eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB zu der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 22. Februar 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren handeln würde, die Dauer von zehn Monaten überschreiten werde. Somit sei es unverhältnismässig, wenn die Untersuchungshaft über die bereits abgesessene Dauer von sechs Monaten hinaus auf zehn Monate oder noch mehr verlängert werde. 2.5.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 133 I 168 E. 4.1 S. 170 f., 270 E. 3.4.2 S. 281 f.; 132 I 21 E. 4.1 S. 27 f.; je mit Hinweisen). 2.5.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer habe im laufenden Strafverfahren aufgrund der Schwere und der Vielzahl des ihm vorgeworfenen mehrfachen, gewerbsmässigen Betrugs und einer mutmasslichen Deliktssumme in der Höhe von Fr. 130'000.-- bis 150'000.-- mit einer empfindlichen, vermutlich zwölf Monate übersteigenden Zusatzfreiheitsstrafe zur Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren gemäss Urteil des Strafgerichts vom 22. Februar 2008 zu rechnen. Der Beschwerdeführer stellt zwar in Abrede, dass er mit einer zwölf Monate übersteigenden Zusatzstrafe zu rechnen habe. Er vermag aber nicht darzutun, dass die entsprechende Annahme der Vorinstanz willkürlich wäre. Der Schluss der Vorinstanz, die Dauer der streitigen Untersuchungshaft sei auch bei einer Verlängerung bis am 27. Mai 2009 noch nicht in grosse Nähe zur konkret zu erwartenden Zusatzstrafe von mehr als zwölf Monaten gerückt, ist daher nicht zu beanstanden. Die Haftverlängerung ist somit verfassungskonform. 3. Des Weitern rügt der Beschwerdeführer die Nichtbewilligung eines wöchentlichen Telefongesprächs von fünf Minuten mit seiner Verlobten, einer ukrainischen Staatsangehörigen. Er macht eine Verletzung seines Anspruchs auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK) wie auch der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV, 10 EMRK) geltend. Da keine konkrete Kollusionsgefahr bestehe, dürfe die Kommunikation mit seiner zukünftigen Ehefrau nicht verhindert werden. 3.1 Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Untersuchungshäftlingen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebs erforderlich ist (BGE 124 I 203 E. 2b S. 204 f.; 123 I 221 E. I/4c S. 228; je mit Hinweisen). Die von der Bundesverfassung garantierten Freiheitsrechte stehen auch den strafprozessualen Gefangenen zu. Diese dürfen in ihren Freiheitsrechten lediglich soweit eingeschränkt werden, als es durch strafprozessuale Zwecke erfordert wird. Diese Erfordernisse können allerdings nur im Hinblick auf die Verhältnisse des konkreten Einzelfalles präzise bestimmt werden. Je höher die Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr erscheint, oder je stärker der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb (insbesondere die Sicherheit von Insassen und Personal) gefährdet ist, desto restriktiver können die Haftbedingungen sein (BGE 124 I 336 E. 4c S. 340; 123 I 221 E. I/4c S. 228). Im Übrigen kann abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (z.B. in Notfällen) weder aus der Bundesverfassung noch aus der EMRK ein Anspruch des Untersuchungsgefangenen abgeleitet werden, mit Familienangehörigen oder ihm sonst nahe stehenden Personen durch Benützung des Telefons verkehren zu können. Solange dem Untersuchungsgefangenen andere Mittel für die Kommunikation mit der Aussenwelt zur Verfügung stehen, besteht das Recht auf Telefonbenützung nur insoweit, als dies in der Gefängnisordnung vorgesehen ist (Urteile des Bundesgerichts 1P.382/2002 vom 13. August 2002 E. 3.1 und 1P.310/2000 vom 9. Juni 2000 E. 2). 3.2 Die Vorinstanz führt aus, im laufenden Strafverfahren seien noch Ermittlungen gegenüber drei involvierten Personen in Gang und deren Einvernahmen seien ausstehend. Zudem seien weiterhin einschlägige Anzeigen zu erwarten. Es bestünden somit entsprechende Kollusionsmöglichkeiten, weshalb zu verhindern sei, dass über die Verlobte des Beschwerdeführers Informationen an weitere Mitangeschuldigte über das bisherige Aussageverhalten der Hauptangeschuldigten und den Stand des Ermittlungsverfahrens gelangen. Aufgrund dieser Umstände bestehe immer noch eine gewisse Kollusionswahrscheinlichkeit und damit eine wenn auch eher geringe Kollusionsgefahr. Dieser könne mit einer Beschränkung des Telefonverkehrs des Beschwerdeführers wirkungsvoll begegnet werden. Hingegen würde eine einfache Telefonüberwachung angesichts der Komplexität des Falles und des Umstands, dass der Beschwerdeführer und seine Verlobte miteinander englisch sprechen, zur Beseitigung der Kollusionsgefahr nicht genügen. Ausserdem stehe dem Beschwerdeführer der Kontakt mit seiner Verlobten auf schriftlichem Weg offen und er habe diese Möglichkeit bisher auch wahrgenommen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dieser Briefkontakt nicht weiterhin ausreichend sein sollte. 3.3 Vom Beschwerdeführer wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, diese Erwägungen der Vorinstanz als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Zudem ist nach § 18 der Verordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 23. Dezember 1997 über die Bezirksgefängnisse und Haftlokale der kantonalen Polizeiposten (SGS 261.61) den Gefangenen der Telefonverkehr grundsätzlich nicht zugänglich. Der Beschwerdeführer, der sich seit dem 11. Februar 2009 im Untersuchungsgefängnis Arlesheim befindet, kann somit auch nicht aus der Gefängnisordnung ein Recht auf Telefonbenützung ableiten. Seine gegen die Nichtbewilligung eines wöchentlichen Telefongesprächs mit seiner Verlobten vorgebrachten Rügen sind daher unbehelflich. 4. Die Beschwerden sind daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), ist dem Begehren stattzugeben. Es sind daher keine Gerichtskosten zu erheben und dem Rechtsvertreter ist eine angemessene Entschädigung auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren 1B_26/2009 und 1B_28/2009 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3.2 Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stefan Suter, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Statthalteramt Arlesheim sowie dem Präsidium des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. März 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Aemisegger Kappeler

fc6e0e35-b3b5-4656-9eed-4f02a76aab2c

fr

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. Par contrat du 24 mai 1995, les époux H.X. et F.X._ ont chargé la société Z._ SA de construire une villa familiale pour le prix forfaitaire de 445'000 fr. sur un bien-fonds de Saint-Légier-La-Chiésaz. Ils ont occupé ce logement dès le 14 mai 1996. Le 21 août 2006, les époux X._ ont ouvert action contre Z._ SA devant le Juge de district de Monthey. La défenderesse devait être condamnée à exécuter le remplacement de la tuyauterie de distribution d'eau à l'intérieur du bâtiment, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission aux décisions de l'autorité. A défaut, les demandeurs devaient être autorisés à faire accomplir cette opération par un tiers, aux frais de la défenderesse; celle-ci serait alors condamnée à verser une avance au montant de 30'000 francs. Dans tous les cas, la défenderesse devait être condamnée à payer les sommes de 17'992 fr.40 et 6'502 fr.70, « avec frais et accessoire », à titre de dommages-intérêts. La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle a notamment excipé de la prescription. Après instruction de la cause, celle-ci fut transmise pour jugement à la Ire Cour civile du Tribunal cantonal. Cette autorité s'est prononcée le 28 avril 2009; elle a rejeté l'action. Selon sa décision, l'ouvrage fourni par la défenderesse présentait effectivement un défaut dont la conséquence était une pollution de l'eau amenée par la tuyauterie; les demandeurs n'ont cependant pas, en temps utile, donné avis de ce défaut à l'autre partie, de sorte que leurs prétentions consécutives audit défaut se sont éteintes; au surplus, la prescription leur était de toute manière opposable. B. Par arrêt du 12 août 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile que les demandeurs ont élevé contre cette décision du Tribunal cantonal. La cour de céans a retenu que l'obligation de la défenderesse, consécutive au défaut, s'est trouvée atteinte par la prescription dès le mois de mai 2001. Par la suite, en juillet 2005, la défenderesse est néanmoins entrée en matière sur les réclamations des demandeurs; elle a peut-être reconnu, ainsi, l'obligation de remédier au défaut, mais elle n'a pas renoncé à invoquer la prescription; elle conservait donc le droit de soulever cette exception. C. H.X. et F.X._ saisissent le Tribunal fédéral d'une demande de révision. Sur le rescindant, ils requièrent l'annulation de l'arrêt du 12 août 2009; sur le rescisoire, ils présentent des conclusions semblables à celles de la demande initiale et du recours en matière civile. Selon leur exposé, le Tribunal fédéral n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortaient du dossier. L'intimée conclut au rejet de la demande.

Considérant en droit: 1. A teneur de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Selon l'art. 124 al. 1 let. b LTF, la demande doit être présentée dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt. Ce délai est observé en l'espèce. 2. A teneur de l'art. 105 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Cette règle est applicable notamment au recours en matière civile et elle a été rappelée dans l'arrêt présentement critiqué. Les faits établis par l'autorité précédente sont ceux constatés par celle-ci dans sa décision (Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, nos 19 et 20 ad art. 105 LTF); il n'appartient pas au Tribunal fédéral de constater lui-même des faits sur la base des documents ou des témoignages dont cette autorité disposait. Les requérants ne prétendent pas que le Tribunal fédéral ait omis de prendre en considération des faits pertinents et constatés dans la décision du Tribunal cantonal. Ils affirment seulement que les faits effectivement pris en considération par le Tribunal fédéral ne coïncident pas avec ceux ressortant, selon leurs dires, de certaines pièces du dossier. Or, c'est délibérément et en application de l'art. 105 al. 1 LTF, et non par inadvertance aux termes de l'art. 121 let. d LTF, que la cour de céans a fondé sa discussion juridique sur les seuls faits de la décision attaquée plutôt que sur une étude du dossier. L'argumentation présentée par les requérants se révèle d'emblée inapte à mettre en évidence le cas de révision prévu par cette dernière disposition; en conséquence, il n'y a pas lieu de lui consacrer un examen plus détaillé. Il convient de souligner que de surcroît, les témoignages invoqués par les requérants ne sont guère concluants. Selon ces déclarations, les organes de l'intimée étaient conscients que leurs cocontractants étaient « hors délai » au moment de leur réclamation. De cela, on ne peut pas inférer que ces mêmes organes aient aussi communiqué, en répondant à leurs clients insatisfaits, une volonté de renoncer à la prescription. 3. A titre de parties qui succombent, les requérants doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels leur adverse partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée. 2. Les requérants acquitteront un émolument judiciaire de 2'500 francs. 3. Les requérants verseront une indemnité de 3'000 fr. à l'intimée, solidairement entre eux, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 27 octobre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin

fc6e37d7-8929-48e8-a3bf-ff1c7823626d

de

CH_BGer_005

Federation

377.0

142.0

27.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. B.A._ und A.A._ sind seit 1995 verheiratet. Sie sind die Eltern zweier Töchter, C.A._ (geb. 1995) und D.A._ (geb. 1998). Mit Eingabe vom 4. September 2012 ersuchte die Ehefrau das Bezirksgericht Zürich um Regelung des Getrenntlebens. Am 17. Juni 2014 erging das Eheschutzurteil. Das Bezirksgericht regelte die Kinderbelange, wies die eheliche Wohnung Frau und Kindern zu, verurteilte den Ehemann zur Herausgabe verschiedener Gegenstände und räumte ihm überdies das Recht ein, den Familienhund alle 14 Tage zu sich zu nehmen. Soweit vor Bundesgericht noch streitig, wurde A.A._ verpflichtet, B.A._ persönlich für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatliche Alimente von Fr. 15'480.-- (ab 1. Oktober 2012), Fr. 13'110.-- (ab 1. Juli 2013), Fr. 15'480.-- (ab 1. Oktober 2013) sowie Fr. 10'430.-- ab 1. Januar 2015 zu bezahlen. B. Beide Parteien legten beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein. Die Ehefrau verlangte für sich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 22'455.-- (ab 1. Oktober 2012) und Fr. 19'455.-- (ab dem vierten Monat nach erfolgreichem Abschluss ihrer Primarlehrerinnen-Ausbildung). Der Ehemann wollte ihr über verschiedene Zeitabschnitte monatliche Alimente zwischen Fr. 7'205.-- und Fr. 1'640.-- zugestehen. Mit Urteil vom 16. April 2015 sprach das Obergericht B.A._ die folgenden Frauenalimente zu: Fr. 12'570.-- vom 1. Oktober 2012 bis zum 31. Juli 2015, Fr. 10'900.-- vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2016 sowie Fr. 9'800.-- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren auferlegte das Obergericht zu 5/8 der Ehefrau und zu 3/8 dem Ehemann. Schliesslich wurde B.A._ dazu verurteilt, A.A._ für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Entschädigung von Fr. 2'160.-- zu bezahlen. C. A.A._ wendet sich mit Beschwerde vom 19. Mai 2015 an das Bundesgericht. Er verlangt, die Alimente für B.A._ (Beschwerdegegnerin) vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2016 auf Fr. 8'905.-- und diejenigen ab 1. August 2016 auf Fr. 5'664.-- festzusetzen (Ziffer 1). Weiter seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren der Beschwerdegegnerin zu drei Vierteln und ihm zu einem Viertel aufzuerlegen (Ziffer 2). Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'320.-- inklusive Mehrwertsteuer. Das Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) betreffend die Regelung des Getrenntlebens (Art. 176 ZGB). In dieser Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) dreht sich der Streit vor Bundesgericht ausschliesslich um die Frauenalimente. Die Angelegenheit ist also vermögensrechtlicher Natur (Urteil 5A_705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 1.1). Die gesetzliche Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 4; Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG). Auf die rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Eheschutzentscheide unterstehen Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588). Für solche Verfassungsrügen gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Er muss im Einzelnen dartun, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel krankt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588), was die rechtsuchende Partei wiederum präzise geltend zu machen hat. 3. Anlass zur Beschwerde gibt zur Hauptsache die Methode, nach der die Vorinstanz die Frauenalimente errechnet. 3.1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzliche Feststellung, wonach das Bezirksgericht den Unterhalt nach der zweistufigen Methode berechnet habe, als unzutreffend. Er hält daran fest, dass sowohl das Bezirksgericht als auch die Parteien die so genannte einstufige Methode angewandt hätten, wie es die bundesgerichtliche Rechtsprechung für monatliche Haushaltseinkommen von über Fr. 10'000.-- auch zulasse und das Obergericht bei Haushaltseinkommen von über Fr. 15'000.-- selbst praktiziere. Das Obergericht stelle zur Festsetzung des Bedarfs zuerst eine konkrete Berechnung an, worin es die persönlichen Bedürfnisse und Lebenshaltungskosten der Parteien "quasi buchhalterisch bis ins letzte Detail" berechne. Vor diesem Hintergrund gehe es nicht an, noch zusätzlich eine Freibetragsaufteilung vorzunehmen. Es führe zu einer unzulässigen Vermögensverschiebung und zu einer vorweggenommenen güterrechtlichen Auseinandersetzung, wenn nach einer extensiven Berechnung der Lebenshaltungskosten zum derart erweiterten Bedarf im Rahmen einer systemwidrigen Überschussverteilung Zuschläge von mehreren tausend Franken gemacht werden, als ob es sich um reine oder allenfalls leicht erweiterte Notbedarfszahlen handeln würde. Der "Methodenmix" des Obergerichts komme einer willkürlichen Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 bzw. Art. 125 sowie Art. 4 ZGB gleich. 3.2. Unter dem Gesichtspunkt seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Gebots zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 9 BV) beklagt sich der Beschwerdeführer darüber, dass ihn das Obergericht nicht zu einer Stellungnahme eingeladen habe, "bevor es das Konzept der einstufigen zugunsten der zweistufigen Berechnungsmethode mit Freibetragsaufteilung überraschend verliess". Die Vorwürfe sind unbegründet. Der Streit über die Methode der Unterhaltsberechnung betrifft eine Rechtsfrage. Demgegenüber bezieht sich der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) in erster Linie auf den Sachverhalt. Zu Rechtsfragen muss die Behörde die Parteien nur dann speziell anhören, wenn sie ihren Entscheid auf Normen oder Entscheidgründe stützen will, mit deren Berücksichtigung die Parteien vernünftigerweise nicht rechnen müssen, wenn sie über einen besonders grossen Ermessensspielraum verfügt oder wenn sich die Rechtslage verändert hat (BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; 127 V 431 E. 2b/cc S. 435). Dass die Frage nach einer "Freibetragsaufteilung" schon im Entscheid des Bezirksgerichts zur Sprache kommt, anerkennt auch der Beschwerdeführer. Von daher kann nicht gesagt werden, dass er im obergerichtlichen Verfahren von einer Überschussverteilung überrascht worden wäre und daher ausnahmsweise eigens zu dieser Rechtsfrage hätte angehört werden müssen (vgl. Urteil 4P.311/2004 vom 2. März 2005 E. 2.2). Schliesslich ist die formelle Natur des Gehörsanspruchs (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190 mit Hinweisen) auch nicht Selbstzweck. Der Beschwerdeführer berichtet selbst davon, wie er sich schon in seiner Berufungsschrift gegen einen unzulässigen "Methodenmix" und eine "antizipierte güterrechtliche Auseinandersetzung" gewehrt habe. Was es für ihn im obergerichtlichen Verfahren in diesem Zusammenhang sonst noch weiter zu sagen gegeben hätte, tut er in keiner Weise dar. Auch unter diesem Blickwinkel laufen seine Verfassungsrügen ins Leere. 3.3. Das Obergericht will sich der "zweistufigen Methode" bedient haben, die schon dem erstinstanzlichen Entscheid zugrunde liege und die es als "zweckmässig" erachtet. Fest steht, dass beide kantonalen Instanzen in der Bedarfsaufstellung zunächst einen "Grundbetrag" einsetzen, bezüglich dessen sie auf das Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums verweisen. Die Zuhilfenahme dieses abstrakten, verschiedene Bedarfspositionen umfassenden Pauschalbetrags ist typisch für die zweistufige Methode der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung. Diese Berechnungsweise besteht darin, von den gemeinsamen Einkünften der Parteien zunächst den beidseitigen Notbedarf abzuziehen und den (allenfalls) verbleibenden Überschuss unter den Parteien aufzuteilen. Je nach den konkreten (wirtschaftlichen) Verhältnissen kann es sich für die Zwecke der Unterhaltsberechnung rechtfertigen, den (betreibungsrechtlichen) Notbedarf um gewisse Bedarfspositionen zu erweitern und zusätzlich beispielsweise einen Betrag für laufende Steuern zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_1003/2014 vom 26. Mai 2015 E. 4.2.1). Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass das Obergericht die konkreten persönlichen Bedürfnisse und Lebenshaltungskosten der Parteien grosszügig und detailliert berücksichtigt. Zu diesem Zweck ergänzt die Vorinstanz den Notbedarf um etliche Zuschläge zum Grundbetrag (z.B. für Lebensmittel, Kleider, Telefon/Internet, Coiffure/Wellness) und um Sonderpositionen (z.B. Steuern, Ferien, Gärtner/Haushaltshilfe, Kosten für den Hund). Auf diese Weise errechnet sie für die vor Bundesgericht streitigen Zeitabschnitte einen monatlichen Gesamtbedarf von Fr. 42'606.-- (August 2015 bis Juli 2016) bzw. Fr. 42'486.-- (ab August 2016), von dem jeweils Fr. 22'908.-- auf den Beschwerdeführer entfallen. Ob eine derart umfassende Berücksichtigung konkreter Bedarfspositionen noch dem Sinn und Geist der zweistufigen Methode entspricht, mag fraglich erscheinen, rückt damit der eigentliche Not bedarf der Parteien in der vorinstanzlichen Bedarfsaufstellung doch in den Hintergrund. Was es damit auf sich hat, kann aber dahingestellt bleiben. Der Rüge des Beschwerdeführers folgend ist einzig zu prüfen, ob es sich mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) verträgt, wenn das Obergericht bei der geschilderten Ausgangslage die Überschüsse von Fr. 2'984.-- bzw. Fr. 6'225.--, die in den zwei erwähnten Zeitabschnitten als Differenz zum monatlichen Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 45'590.-- (August 2015 bis Juli 2016) bzw. Fr. 48'711.-- (ab August 2016) übrig bleiben, zu zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin mit D.A._ zuweist. Die Frage ist zu bejahen: 3.4. Nach der Rechtsprechung kann die Methode der (hier um zahlreiche Positionen erweiterten) Existenzminimumberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung jedenfalls dann zu zulässigen Ergebnissen führen, wenn sich die zuletzt gelebte Lebenshaltung nicht zuverlässig ermitteln lässt (Urteil 5A_267/2014 vom 15. September 2014 E. 5.1), wenn feststeht, dass die Ehegatten während des Zusammenlebens das verfügbare Einkommen - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - für den laufenden Unterhalt verbraucht haben, oder aber wenn eine bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten oder neue Bedarfspositionen aufgebraucht wird (BGE 140 III 485 E. 3.3 S. 488; 137 III 102 E. 4.2.1.1 S. 106 f.; 134 III 577 E. 3 S. 578). Wie die vorigen Erwägungen zeigen, kann im vorliegenden Fall zwar nicht gesagt werden, dass die tatsächliche, zuletzt gelebte Lebenshaltung der Parteien nicht hätte ermittelt werden können. Um den angefochtenen Entscheid als verfassungswidrig auszuweisen, genügt es jedoch nicht, einzelne Elemente zu beanstanden und andere unangefochten stehen zu lassen. Den vorinstanzlichen Feststellungen zufolge haben die Parteien übereinstimmend ausgeführt, dass das Einkommen des Beschwerdeführers für den laufenden Familienunterhalt verbraucht wurde. Dem entgegnet der Beschwerdeführer lediglich, dass "Zweckmässigkeitsüberlegungen" eine willkürliche Rechtsanwendung nicht rechtfertigen dürfen. Als solche stellt er die erwähnte Feststellung jedoch nicht in Abrede. Bleibt es aber dabei, so läuft der angefochtene Entscheid letztendlich auf die Annahme hinaus, dass die Parteien auch nach der Trennung ihr gesamtes Einkommen für den Lebensunterhalt der Familie aufbrauchen. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern es Art. 9 BV zuwiderläuft, wenn die Vorinstanz mit dieser Annahme auch den Überschuss erfasst, der daraus resultiert, dass der Beschwerdegegnerin ab 1. August 2015 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 3'663.-- und ab 1. August 2016 ein solches von Fr. 6'784.-- anzurechnen ist. Ebenso wenig bestreitet er die vorinstanzliche Feststellung, wonach er selbst eingeräumt habe, dass zur Deckung des Familienbedarfs auf das Vermögen habe zurückgegriffen werden müssen. Auch mit den Fehlbeträgen in den Berechnungen für die Zeitspanne vom 1. Oktober 2012 bis 31. Juli 2015, für die er dem angefochtenen Entscheid zufolge mit seinem Vermögen aufkommen muss, hat sich der Beschwerdeführer abgefunden. Er tut nicht dar, weshalb das Obergericht unter den geschilderten Voraussetzungen in geradezu zwingender Weise hätte zum Schluss kommen müssen, dass die Parteien ab 1. August 2015 plötzlich nicht mehr ihre gesamten Einkünfte verbrauchen, sondern neues Vermögen äufnen werden. 3.5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit sie sich gegen die Aufteilung der Überschüsse richtet, die das Obergericht für die Berechnungsperiode vom 1. August 2015 bis 31. Juli 2016 und für diejenige ab 1. August 2016 errechnet. Die Höhe des Bruchteils, den die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin und der Tochter D.A._ zuweist, beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Es bleibt deshalb dabei, dass der Beschwerdegegnerin mit D.A._ zwei Drittel des Überschusses zuzuweisen sind (s. E. 3.3). 4. Im Unterhaltsstreit legt der Beschwerdeführer den Finger auf verschiedene weitere Positionen in der Bedarfsrechnung, bezüglich derer das Obergericht "in Willkür verfallen" sein soll. So habe das Obergericht für Fahrtkosten und Hobbies einfach die erstinstanzlich festgelegten Pauschalen von Fr. 1'640.-- (Hobbies) und Fr. 600.-- (Mobilität) übernommen, ohne sich zu den geltend gemachten Beträgen von Fr. 2'824.65 (Hobbies) und Fr. 850.-- (Mobilität) auch nur zu äussern. Die "Kürzung" der grösstenteils unbestrittenen Betreffnisse hält der Beschwerdeführer für "besonders stossend", weil die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin umgekehrt alle geltend gemachten Positionen anrechne. Zusätzlich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, beim Bedarf der Beschwerdegegnerin die Position "Steuererklärung" im Betrag von Fr. 135.-- berücksichtigt zu haben, obwohl solche Kosten gar nie geltend gemacht worden seien. Auch diesbezüglich sei eine Begründung "vollständig unterblieben". Erneut rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Gehörsanspruchs. Die Begründungspflicht, wie sie sich aus (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt, bedeutet indes nicht, dass sich die Behörde zu allen Punkten einlässlich äussern und jedes einzelne Vorbringen widerlegen muss (s. zum Ganzen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Über dessen Tragweite - und nicht über ihm zugrunde liegende Erwägungen - soll sich die betroffene Person Rechenschaft geben können. Eingedenk dessen erweist sich der Tadel des Beschwerdeführers als unbegründet. Ins Leere läuft auch die Willkürrüge in der Sache. Wer damit durchdringen will, kann sich nicht darauf beschränken, den angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Darzutun ist insbesondere auch, weshalb der Entscheid im Ergebnis unhaltbar ist (E. 2). Dies verkennt der Beschwerdeführer. Er zeigt nicht auf, inwiefern die vorinstanzlich errechneten Frauenalimente angesichts des Betrags, um den sie infolge der erwähnten Beanstandungen tiefer ausfallen würden, in geradezu schockierend ungerechter Weise als zu hoch erscheinen. Vielmehr will er die vorinstanzlich errechneten Frauenalimente einfach um den Freibetragsanteil von Fr. 1'990.-- (Zeitspanne vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2016) bzw. Fr. 4'150.-- (ab 1. August 2016) ermässigt haben (vgl. E. 3), ohne aufgrund der besagten Reklamationen eine konkrete (zusätzliche) Korrektur der Unterhaltsbeiträge zu verlangen. 5. Willkür will der Beschwerdeführer schliesslich in der vorinstanzlichen Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens ausgemacht haben. Erstens beklagt er sich über die "Rundungspraxis" des Obergerichts. Ausgehend von den Zahlen, die das Obergericht ermittle, sei er im Unterhaltsstreit in erster Instanz zu 28 % unterlegen. Angesichts dessen "läge es näher", von einem Viertel (25 %) statt von einem Drittel (33 %) zu sprechen. Zweitens will der Beschwerdeführer den Bruchteil von 5/8 nicht gelten lassen, mit dem das Obergericht sein Obsiegen im erstinstanzlichen Verfahren insgesamt angibt. Das Obergericht lasse ausser Acht, dass er bezüglich Hausrat ebenfalls zur Hälfte obsiegt habe, weshalb ihm bei einer Gewichtung von 1/8 nochmals 1/16 angerechnet werden müsste. Im Ergebnis verteile das Obergericht die Kosten so, wie wenn die Beschwerdegegnerin betreffend Hausrat obsiegt hätte. Ein solcher Entscheid im Widerspruch zu den eigenen Feststellungen sei unhaltbar und stossend, insbesondere auch deshalb, weil das Obergericht bereits in einem vorherigen Schritt zugunsten der Beschwerdegegnerin aufrunde. Basierend auf dieser willkürlichen Berechnung von Obsiegen und Unterliegen verteile das Obergericht die Gerichtskosten falsch und spreche ihm eine zu tiefe Parteientschädigung zu. Auch damit vermag der Beschwerdeführer nichts auszurichten. Gewiss gilt als Grundsatz, dass die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann der Richter aber von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 Bst. c ZPO). Dem Schriftsatz des Beschwerdeführers lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dazu entnehmen, warum sich die angeblichen Unregelmässigkeiten auch mit dieser "Verteilung nach Ermessen" (Marginale zu Art. 107ZPO) in geradezu krasser Weise nicht vertragen, das Obergericht sein Ermessen also willkürlich ausgeübt hätte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens ficht der Beschwerdeführer nicht unabhängig vom Ausgang des hiesigen Verfahrens an. Entsprechend braucht das Bundesgericht darauf nicht zurückzukommen. Im Ergebnis vermag der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid nicht zu erschüttern. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Oktober 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: V. Monn

fc6f44ac-6aec-4e65-811d-1a57a6ef36e2

fr

CH_BGer_002

Federation

347.0

127.0

24.0

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. A.a X._ est née en Suisse le *** 1969. Elle est ressortissante italienne et détentrice d'une autorisation d'établissement. X._ a commencé à consommer du cannabis à treize ans, de la cocaïne dès seize ans, puis de l'héroïne à vingt ans, ceci jusqu'en 1993 lorsque, constatant sa dépendance, elle a demandé un traitement à la méthadone. Sur le plan professionnel, elle a commencé un apprentissage de vendeuse qu'elle a abandonné après dix-huit mois au profit d'une école d'aide-infirmière. Ayant effectué plusieurs stages pratiques dans des EMS, elle n'a plus travaillé de manière suivie depuis 1991 et s'est adonnée à la prostitution pour subvenir à ses besoins. En mai 2000, elle a ?uvré comme responsable d'un bar à café. Elle souffre actuellement d'une infection HIV asymptomatique. X._ a fait l'objet des condamnations et mesures suivantes: - peine de quinze jours d'arrêts, avec sursis et délai d'épreuve d'un an prononcée le 31 janvier 1991 pour contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121); - peine d'emprisonnement de douze mois (sous déduction de 154 jours de détention préventive) prononcée le 22 mai 1992, lequel a révoqué le sursis accordé le 21 janvier 1991, pour vol, vol par métier, délit et contravention à la LStup; - peine d'emprisonnement de deux mois avec sursis prononcée le 8 juin 1993 pour vol et contravention à la LStup, peine suspendue au profit d'un traitement ambulatoire pour toxicomanes; - peine d'emprisonnement de deux ans (sous déduction de 146 jours de détention préventive) prononcée le 21 juillet 1995 pour délit, contravention et crime contre la LStup, vol, tentative de vol, délit manqué de vol et recel; - peine d'emprisonnement de quinze mois (sous déduction de 114 jours de détention préventive) prononcée le 5 mars 1997 pour brigandage, vol, vol par métier, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, délit manqué d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, contravention à la LStup et circulation sans permis de conduire avec un cyclomoteur. Après sa libération conditionnelle du 23 décembre 1997, X._ a de nouveau été condamnée le 19 avril 1999 à une peine d'emprisonnement de quinze mois (sous déduction de 120 jours de détention préventive) pour lésions corporelles simples, vol, vol par métier et contravention à la LStup; elle a été incarcérée. D'autres condamnations ont encore été prononcées à l'encontre de l'intéressée, soit: - le 29 octobre 2001, une peine d'emprisonnement de deux ans (sous déduction de 377 jours de détention préventive) pour vol par métier, dommages à la propriété, escroquerie, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, violation de domicile et contravention à la LStup, peine assortie de l'obligation de suivre un traitement psychothérapeutique ambulatoire; - le 19 février 2004, une peine d'emprisonnement de dix-huit mois (sous déduction de 284 jours de détention préventive) pour abus de confiance, vol, utilisation frauduleuse d'un ordinateur et contravention à la LStup. Le 18 mai 2005, X._ a épousé A._, né le *** 1960, ressortissant italien titulaire d'une autorisation d'établissement. De cette union est issue une fille, B._, née le *** 2005, ressortissante italienne au bénéfice d'une autorisation d'établissement. A._ est décédé le 22 avril 2007, emporté par un cancer. B._ a été placée sous tutelle dès le 12 septembre 2007. X._ est, quant à elle, sous tutelle depuis le 4 décembre 2009. Par la suite, X._ a été condamnée: - le 17 juillet 2007 à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 50 fr. pour vol; - le 26 octobre 2007, à une peine d'emprisonnement de six mois (sous déduction de 56 jours de détention préventive) pour vol, tentative de vol, dommages à la propriété, violation de domicile et contravention à la LStup; - le 11 juin 2008, à une peine d'emprisonnement de six mois (sous déduction de 61 jours de détention préventive) pour vol, dommages à la propriété, délit et contravention à la LStup; la libération conditionnelle accordée le 31 décembre 2007 a alors été révoquée; - le 8 juillet 2009, à une peine d'emprisonnement de 150 jours et amende de 200 fr. pour vol et contravention à la LStup; - le 16 mars 2010, à une peine d'emprisonnement de douze mois (sous déduction de 162 jours de détention préventive) avec sursis pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et contravention à la LStup, peine suspendue au profit d'un traitement ambulatoire. A.b Le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a fait savoir à X._, en date du 4 juin 2010, qu'au vu de la multiplicité des condamnations, il serait en droit de proposer la révocation de l'autorisation d'établissement, mais qu'il y renonçait au profit d'un avertissement, compte tenu notamment de la présence de B._ en Suisse. Le 7 avril 2011, l'intéressée a à nouveau été condamnée à une peine d'emprisonnement de huit mois (sous déduction de 85 jours de détention préventive) et la suspension de la peine infligée le 16 mars 2010 a été révoquée. Le 4 mai 2011, elle a été reconnue coupable de vol et de violation de domicile, la peine étant englobée dans celle prononcée le 7 avril 2011. Par jugement du 16 mai 2011, le Tribunal correctionnel de Lausanne a ordonné le placement de X._ en traitement institutionnel à la Fondation C._, où l'intéressée a été admise le 8 juin 2011, et a suspendu l'exécution de la peine infligée le 7 avril 2011. Le Chef du Département de l'intérieur du canton de Vaud a, par décision du 29 novembre 2011, révoqué l'autorisation d'établissement de X._, a prononcé son renvoi et lui a imparti un délai immédiat pour quitter la Suisse dès qu'elle aurait satisfait à la justice. B. Par jugement du 3 avril 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de X._ à l'encontre de la décision du 29 novembre 2011. Il a en substance retenu qu'en ayant été condamnée à d'innombrables reprises dont douze fois à des peines privatives de liberté totalisant plus de douze ans, l'intéressée avait attenté de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics suisses; l'autorisation d'établissement de X._ pouvait ainsi être révoquée au regard du droit suisse et international, la menace qu'elle représentait étant réelle, actuelle et suffisamment grave puisqu'elle était incapable de maintenir une abstinence durable, reproduisant depuis de nombreuses années le même schéma inquiétant sans véritable prise de conscience, ni évolution significative; en outre, une telle mesure était proportionnée bien que l'intéressée soit née en Suisse et que sa fille y vive dans une famille d'accueil. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 3 avril 2012. Le Service de la population et le Département cantonal compétent ont renoncé à se déterminer. Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué et l'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours. Par ordonnance du 21 mai 2012, le Président de la IIème Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. X._ s'est encore prononcée par écriture du 24 septembre 2012 et, le 6 novembre 2012, le Service de la population a fait parvenir une pièce au Tribunal fédéral.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement parce qu'il existe en principe un droit au maintien de cette autorisation (ATF 135 II 1 consid. 1.2.1 p. 4), ce qui est le cas en l'espèce. En outre, depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: l'Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681), la recourante peut, en principe, du seul fait de sa nationalité italienne, prétendre à une autorisation de séjour en Suisse, notamment aux fins d'y exercer une activité économique (dépendante ou indépendante), d'y rechercher un emploi, et même d'y vivre sans exercer d'activité économique (cf. art. 2 par. 1 et 2 annexe I ALCP, ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269 s.; 131 II 339) à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille: a) de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (art. 24 par. 1 annexe I ALCP). A compter de l'entrée en vigueur de l'Accord et jusqu'au moment déterminant du jugement cantonal (cf. ATF 134 II 10 consid. 2 p. 13, 130 II 1 consid. 3.4 p. 7 et les références citées), la recourante réalisait en tout cas une de ces conditions: si les dates de son emploi dans un bar de D._ ne sont pas clairement déterminées (certaines pièces du dossier parlent de 2000 et d'autres de 2003), la recourante a, selon la décision du 29 novembre 2011 du Chef du Département de l'intérieur, hérité "une fortune importante" de son défunt mari; il semble, en effet, qu'elle n'ait jamais perçu de prestations sociales; elle bénéficie, en outre, d'une assurance maladie. Ainsi, l'intéressée peut tirer de l'Accord un droit à une autorisation. Compte tenu de ce qui précède, le recours échappe à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. 1.2 Pour le surplus, le recours remplit les conditions des art. 42 et 82 ss LTF et est, par conséquent, recevable. 1.3 La recourante allègue différents faits nouveaux quant à sa vie actuelle et a produit, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, un rapport du 4 janvier 2012 de la Fondation C._ postérieur à l'arrêt attaqué. Il s'agit là de faits et de pièces nouveaux que le Tribunal fédéral ne peut pas prendre en considération (art. 99 al. 1 LTF). Il en va de même de la pièce datée du 31 octobre 2012 et, donc, postérieure à l'arrêt attaqué, que le Service de la population a produite le 6 novembre 2012. 1.4 La recourante conclut uniquement à l'annulation de l'arrêt attaqué. Des conclusions purement cassatoires ne sont en principe pas suffisantes (art. 107 al. 2 LTF). Dès lors que l'on comprend sans peine qu'en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué, la recourante requiert également le maintien de son autorisation d'établissement, il convient de ne pas se montrer trop formaliste (ATF 133 Il 409 consid. 1.4 p. 414 s.). 2. Selon l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans ne peut être révoquée que lorsque: - il attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr); - l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (art. 62 let. b LEtr). Les motifs précités sont également déterminants pour la révocation d'une autorisation d'établissement UE/AELE, dès lors que l'ALCP n'énonce pas les situations donnant lieu à la révocation d'autorisations qui sont délivrées au regard des exigences du droit interne (cf. art. 2 al. 2 LEtr, art. 5 et 23 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes [OLCP; RS 142.203]). L'art. 5 annexe I ALCP précise cependant que les droits octroyés par les dispositions de l'Accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Les dispositions applicables et la jurisprudence y relative ont été exposées de manière complète par le Tribunal cantonal, de sorte qu'il peut être renvoyé aux considérants topiques (consid. 2a, 3a et b et 4a) de l'arrêt attaqué. 3. 3.1 La dernière condamnation supérieure à douze mois d'emprisonnement date du 19 février 2004; le 4 juin 2010, le Service de la population a fait savoir à la recourante qu'au vu de la multiplicité des condamnations, il serait en droit de proposer la révocation de l'autorisation d'établissement, mais qu'il y renonçait au profit d'un avertissement. A l'instar de l'autorité précédente, on peut se demander si, compte tenu de l'ancienneté de cette condamnation et de la lettre du 4 juin 2010 du Service de la population, le motif de révocation de l'autorisation d'établissement de l'art. 62 let. b LEtr (par renvoi de l'art. 63 al. 2 LEtr) est réalisé. Cette question peut cependant rester ouverte car l'intéressée tombe sous le coup du motif de révocation de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr. La recourante a, en effet, été reconnue coupable d'une infraction concernant une atteinte à l'intégrité corporelle des personnes (lésions corporelles simples). Elle a, en outre, commis un nombre très important d'infractions contre le patrimoine. Si ces dernières peuvent, au regard des intérêts juridiques protégés, être considérées comme de gravité moyenne, leur accumulation et régularité démontrent l'incapacité certaine de leur auteur à respecter l'ordre juridique suisse puisque la recourante a été condamnée une quinzaine de fois entre 1991 et 2011. A cela s'ajoutent des infractions à la LStup qui ne sanctionnaient toutefois pas un trafic mais une consommation personnelle. Finalement, on remarque que les sanctions pénales et avertissements répétés (sursis) n'ont pas eu d'effet dissuasif, la recourante commettant de nouvelles infractions après ses condamnations et ses sorties de prison, même lorsqu'elle était en libération conditionnelle. Certes, comme le souligne l'intéressée, certaines des infractions commises remontent à plusieurs années, soit 1991 pour la première; elles ont toutefois été commises presque sans discontinuer jusqu'en 2011. La seule interruption dans ces perpétrations a eu lieu en 2005 et 2006, soit durant le mariage de la recourante qui semblait lui avoir procuré un certain équilibre; les délits ont cependant repris au décès de l'époux de l'intéressée en 2007. Depuis, la recourante s'est vue infliger sept peines, dont six à de l'emprisonnement totalisant plus de deux ans et huit mois. La recourante met en avant sa responsabilité pénale restreinte et le fait qu'elle a "vécu avec honte et culpabilité" les délits commis; ces éléments auront été pris en considération, s'il le jugeait justifié, par le juge pénal mais n'ont pas d'influence dans l'application de l'art. 63 LEtr. Compte tenu de ce qui précède, et contrairement à ce qu'elle soutient, la recourante a attenté de manière très grave à la sécurité et à l'ordre publics suisses de par l'accumulation et le grand nombre d'infractions de moindre gravité commises. 3.2 L'intéressée pouvant tirer de l'Accord un droit de libre circulation (cf. consid. 1.1 supra), il s'agit aussi d'examiner s'il existe à son encontre un motif d'ordre ou de sécurité publics au sens de cette disposition. Les délits commis par la recourante, qui se sont échelonnés toute sa vie depuis ses 22 ans, sont en relation avec sa dépendance à la drogue. Ni les avertissements émanant tant des autorités administratives que judiciaires, ni les traitements ordonnés afin d'aider la recourante à surmonter son addiction n'ont eu l'effet escompté. Or, aussi longtemps que l'intéressée ne se sera pas affranchie de cette dépendance, il est indéniable que le comportement ayant entraîné les infractions commises va se répéter. Partant, compte tenu du risque élevé de récidive, il existe une menace actuelle d'une certaine gravité affectant l'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP justifiant la révocation de l'autorisation d'établissement. 3.3 S'agissant de la proportionnalité de la mesure, il faut tout d'abord prendre en compte la faute de la recourante, la peine infligée par le juge pénal étant le premier critère servant à en évaluer la gravité. A cet égard, comme susmentionné, les très nombreuses condamnations pénales infligées sont toutes en relation avec sa toxicomanie. L'intéressée commet des infractions pour se procurer de quoi acheter de la drogue; elle a principalement acquis des substances interdites pour sa consommation personnelle et n'en a apparemment pas vendues. La faute est ainsi moins lourde que s'il s'agissait d'un trafic de stupéfiants. Néanmoins, les infractions se sont répétées à de si nombreuses reprises que la peine totale encourue dépasse les quatorze ans. En outre, un acte de violence a été commis de même qu'un nombre considérable d'infractions contre le patrimoine. A ces condamnations, il faut opposer le fait que la recourante est une étrangère de la deuxième génération; elle est née en Suisse où elle a toujours vécu. La recourante n'invoque pas de relations qu'elle entretiendrait avec ses parents bien qu'il semble que sa mère habite également en Suisse. Elle met par contre en avant son lien avec sa fille, née en 2005. La présence de B._ en Suisse est à vrai dire un des seuls éléments plaidant en faveur de l'intérêt de la recourante à rester dans notre pays; le Tribunal de céans est bien conscient que la situation de B._ est dramatique compte tenu de la situation de sa mère et du fait qu'elle est orpheline de père. La recourante a toutefois perdu l'autorité parentale sur sa fille qui a été placée dans un famille d'accueil; la mère et la fille ne se voient qu'une fois par mois. Dès lors, même en se trouvant en Italie, des visites ayant lieu à un rythme plus ou moins équivalent paraissent concevables, étant donné notamment les moyens financiers de l'intéressée. A cet égard, on ne voit pas en quoi des présences occasionnelles en Suisse seraient contradictoires avec le fait de juger que la recourante représente une menace pour l'ordre public suisse: le système légal, tout en la jugeant indésirable, permet des visites touristiques; mais, à n'en pas douter, son éloignement entraînera une diminution des infractions perpétrées dans notre pays. Bien que la recourante mentionne que "tout son réseau" - sans donner plus de précision - se trouve en Suisse, elle n'est pas particulièrement bien intégrée dans notre pays. Elle n'a pas achevé de formation professionnelle et n'a pratiquement jamais occupé d'emploi durable. Cette faible intégration sociale et professionnelle s'explique par sa toxicomanie et ses séjours en prison. On ne saurait sous-estimer les difficultés auxquelles la recourante serait confrontée en cas de renvoi vers l'Italie, pays où elle n'a jamais vécu. Le dossier ne dit pas si elle y a de la famille mais elle n'y dispose pas d'un véritable réseau social. Cet élément ne saurait pourtant constituer un obstacle: ni la famille, à l'exception de son mari décédé, ni d'éventuels amis n'ont permis à la recourante de sortir de sa dépendance. Le seul élément dont elle sera privée est le traitement et l'encadrement dont elle bénéficie à la Fondation C._. L'intéressée n'allègue néanmoins pas que de telles structures n'existeraient pas en Italie et qu'un suivi ne pourrait pas être mis en place. En outre, elle ne prétend pas ne pas parler la langue de son pays d'origine, dont le niveau et le mode de vie sont similaires à la Suisse. En conclusion, l'accumulation des actes répréhensibles en cause conduisent à faire primer l'intérêt public à éloigner la recourante de Suisse sur son intérêt privé à y demeurer. La limitation à la libre circulation de l'intéressée respecte le principe de proportionnalité et, compte tenu de ce qui précède, est conforme à l'Accord, ainsi qu'à l'art. 8 CEDH. 3.4 Par conséquent, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 a contrario LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante, au Secrétariat général du Département de l'économie, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 14 novembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Kurtoglu-Jolidon

fc7058d1-50ab-439f-9453-c4c6bf273c5f

de

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A.a. Am 21. Januar 2014 teilte das Betreibungsamt Kreuzlingen im Verfahren auf Pfandverwertung der beiden im Eigentum von D.D._ stehenden Grundstücke Nr. www und Nr. xxx, welche zwei Einfamilienhäusern an der F._strasse Nr. yyy und Nr. zzz in U._ entsprechen, den Beteiligten das Lastenverzeichnis mit. Die G._ AG als Arrestgläubigerin bestritt den darin aufgeführten Anspruch von A._ (Position Nr. 03) und denjenigen von B._ (Position Nr. 04). Innert der vom Betreibungsamt infolge Bestreitung angesetzten Frist erhob die G._ AG die Lastenbereinigungsklage. A.b. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2014 stellte das Bezirksgericht Kreuzlingen fest, dass der im Lastenverzeichnis zu Gunsten von A._ und zu Gunsten von B._ aufgenommene Anspruch und das Pfandrecht nicht bestehen und wies das Betreibungsamt entsprechend zur Streichung an. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines Rechtsvertreters lehnte es infolge Aussichtslosigkeit ab. A.c. Am 9. Januar 2015 erhoben die beiden Beklagten, erneut vertreten durch D.D._ und E.D._, Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Sie beantragten die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides und die Abweisung der Klage der G._ AG. Zudem sei ihnen ein Rechtsvertreter zu bestellen. Eventuell sei für B._ ein Dolmetscher zu bestellen. Zudem ersuchten die Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 31. März 2015 wies das Obergericht die Berufung ab, soweit es darauf eintrat. Es stellte den Nichtbestand der vertraglichen Pfandrechte (Position Nr. 03 und Nr. 04) fest und wies das Betreibungsamt an, diese nach Rechtskraft des Urteils im Lastenverzeichnis der Grundstücke Nr. www und Nr. xxx zu streichen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung einschliesslich der Bestellung eines Rechtsvertreters lehnte das Obergericht ab. B. Mit Eingabe vom 5. Mai 2015 sind A._ und B._ an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Sistierung des zeitgleich laufenden Verfahrens gegen die C._ AG (5A_286/2015), eventuell die Abweisung der Klage. Zudem ersuchen sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einschliesslich der Ernennung eines Rechtsvertreters. Die Beschwerdeführerin ersucht alsdann, ihr einen Dolmetscher zu bestellen. Die G._ AG (Beschwerdegegnerin) beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid. Die Beschwerdeführer haben daraufhin repliziert.

Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Lastenbereinigungsklage, der der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 ff. BGG). Die Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Parteien, welche sich gegen die Streichung ihres Pfandes im Lastenverzeichnis wehren, sind vom Entscheid des Obergerichts betroffen und haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Zwar fand die Versteigerung der beiden Grundstücke von D.D._ bereits am 5. März 2014 statt, was indes auch bei streitigem Anspruch im Lastenverzeichnis möglich ist (vgl. Art. 141 SchKG). 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde bildet eine Lastenbereinigungsklage, gegen welche sich die Beschwerdeführer zur Wehr setzen. 2.1. Die Vorinstanz sah die Voraussetzungen für die Sistierung des erstinstanzlichen Verfahrens infolge einer Strafanzeige ihrer beiden Vertreter nicht gegeben, nachdem der Vertreter selber die als Beleg zu den Akten gegebene Anzeige wieder zurückgenommen habe. Aus dieser Sicht erweise sich der Standpunkt im Berufungsverfahren, das Bezirksgericht hätte eine Sistierung anordnen müssen, als rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführer betonen, dass gemäss Art. 126 ZPO aus Gründen der Zweckmässigkeit ein Verfahren sistiert werden könne. Diese Voraussetzung habe die Vorinstanz nicht verneint, weshalb sie dem Gesuch hätte stattgeben müssen. Zudem bestehen sie darauf, dass dem Gericht Dokumente eingereicht werden können, die zur Wahrung von Interessen Dritter der Gegenpartei nicht zugänglich gemacht werden. Dies ergebe sich aus Art. 53 Abs. 2 ZPO. Worin diese Interessen bestehen könnten, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Entscheid noch den Vorbringen der Beschwerdeführer. Zudem verlangen die Beschwerdeführer vom Bundesgericht die Sistierung des vorliegenden Verfahrens 5A_386/2015 bis zum Entscheid im gleichzeitig laufenden Verfahren 5A_268/2015. Dieser Antrag entbehrt indes jeder Begründung, weshalb darauf nicht einzutreten ist (E. 1.2). 2.2. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vorab eine unfaire Prozessführung, Verfahrensfehler und die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vor. Gestützt auf Art. 69 ZPO hätte ihnen ein Vertreter bestellt werden sollen, da sie ansonsten aufgrund ihrer fehlenden juristischen Bildung nicht imstande gewesen waren, sich am Verfahren zu beteiligen. Zudem hätte die Vormundschaftsbehörde informiert werden müssen, damit diese der Beschwerdeführerin einen Dolmetscher bestellen könne. 2.2.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die beiden Beklagten vom Bezirksgericht ausdrücklich auf die Möglichkeit und die konkreten Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hingewiesen worden waren. In ihrer Mitteilung, dass sie kein Geld für einen Anwalt hätten, könne kein derartiges Gesuch erblickt werden. Hingegen hätten sie erklärt, sich durch D.D._ und E.D._ vertreten zu lassen, "die alles besser wissen". Am 7. Oktober bzw. am 21. Oktober 2014 hatten die Beklagten ihnen eine schriftliche Vollmacht ausgestellt. Aufgrund ihres Verhaltens im Verfahren insbesondere der Mitteilung an das Bezirksgericht vom 13. Juni 2014, sie hätten von der Beklagten umfangreiche Akten erhalten, mussten die Beauftragten nach Ansicht der Vorinstanz allerdings schon vorher im Besitz der Klageschrift gewesen sein. Von einer Verweigerung eines Rechtsvertreters und der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher nach Ansicht der Vorinstanz keine Rede sein. 2.2.2. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz ist die Erstinstanz sogar davon ausgegangen, dass in den Äusserungen der Beklagten auf die richterlichen Fristansetzungen zur Klageantwort ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu erblicken ist. Dieses wurde indes infolge Aussichtslosigkeit der Begehren abgelehnt. Da die Beklagten zudem von Personen vertreten wurden, welche mit dem Prozessthema bestens vertraut waren, sei auch aus diesem Grund die Verbeiständung durch einen Anwalt nicht notwendig. 2.2.3. Wenn auch die Vorinstanz den Entscheid der Erstinstanz bezüglich der unentgeltlichen Rechtsvertretung anders verstanden hat, erwächst den Beschwerdeführern daraus kein Nachteil. Sie hat nämlich explizit darauf hingewiesen, dass diese überdies selber eine Vertretung bestimmt haben. Mit dieser Begründung setzen sich die Beschwerdeführer nicht auseinander. Sie beschränken sich darauf, den Verlauf des kantonalen Verfahrens aus ihrer Sicht zu schildern und hierzu eine Reihe von Behauptungen aufzustellen. So bestehen sie darauf, dass ihnen vom Bezirksgericht keine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt und die Hauptverhandlung nicht verschoben worden war. Ebenso sei kein Dolmetscher bestellt worden. Zudem sei ihre Vertreterin nicht als Nebenintervenientin zugelassen worden. Dazu ist festzuhalten, dass einzig das vorinstanzliche Urteil Gegenstand der Beschwerde an das Bundesgericht bilden kann. Auf die Vorwürfe der Beschwerdeführer gegen die Erstinstanz kann daher nicht eingetreten werden, zumal sie nicht dartun, diese bereits vor Obergericht erhoben zu haben. 2.2.4. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, es habe ihnen im kantonalen Verfahren an der Postulationsfähigkeit im Sinne von Art. 69 Abs. 1 ZPO gefehlt. Gemäss dieser Bestimmung kann das Gericht eine Partei, die offensichtlich nicht im Stande ist, den Prozess selber zu führen, auffordern, einen Vertreter zu bestimmen. Leistet sie innert der angesetzten Frist dieser Aufforderung keine Folge, so bestellt ihr das Gericht eine Vertretung. Diese Vorschrift ist in Anbetracht der gesamten Umstände des Verfahrens und restriktiv zu handhaben. Ein unzweckmässiges oder für die Beteiligten gar lästiges Verhalten im Prozess genügt indes nicht. Hingegen kommen dauernde Abwesenheit oder gesundheitliche Beeinträchtigungen in Frage. Zudem ist erforderlich, dass der Rechtsstandpunkt der zu vertretenden Partei nicht aussichtslos erscheint. Müsste einer Partei die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege versagt werden, macht es keinen Sinn, ihr gestützt auf Art. 67 Abs. 1 ZPO einen Rechtsvertreter beizugeben (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 1 und 3 zu Art. 69; TENCHIO, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 69; JEANDIN, in: Code de procédure cilvile commenté, 2011, N. 4 und 5 zu Art. 69). 2.2.5. Dass es den Beschwerdeführern im kantonalen Verfahren an einer minimalen Kenntnis der Verfahrenssprache fehlen soll, wie sie behaupten, um auf richterliche Anordnungen adäquat zu reagieren, überzeugt nicht. Immerhin konnten sie schon vor Bezirksgericht zwei Vertreter bestimmen, die in deutscher Sprache bereits eine Reihe von Verfahren geführt haben. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vertreter die richterlichen Anordnungen verstanden haben und ihren Standpunkt im Verfahren einbringen konnten. Aus dieser Sicht drängte sich auf der Beizug eines Dolmetschers für die Beschwerdeführerin nicht auf. Damit kann offen bleiben, ob in der geltend gemachte Verletzung von Art. 69 Abs. 1 ZPO überhaupt eine gegen den vorinstanzlichen Entscheid gerichtete Rüge gemeint ist. Soweit ein solcher Vorwurf gegen den Entscheid des Bezirksgerichts erhoben wird, wäre er vorliegend ohnehin nicht zu prüfen, da dieser nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. 2.3. In der Sache kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Vorbringen der Beklagten in der Berufung weitgehend nicht zu hören sind. So werde erstmals im Berufungsverfahren behauptet, dass der konkrete Fall einen internationalen Sachverhalt betreffe. Bei der Abtretung der Schuldbriefe sei ein ausländischer Gerichtsstand und die Anwendung ausländischen Rechts vereinbart worden. Soweit überhaupt nachvollziehbar hätte dieses Vorbringen - so die Vorinstanz - bei zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingebracht werden können. Im Weiteren hielt die Vorinstanz die Begründung des Bezirksgerichts für überzeugend, dass die Schuldbriefe nicht rechtsgültig an die Beschwerdeführer übertragen worden waren. Soweit schliesslich die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten werde, verwies sie darauf, dass deren Ansprüche im Lastenverzeichnis eingetragen worden waren, was sie unabhängig vom Ausgang der materiell-rechtlichen Prüfung zur Lastenbereinigungsklage berechtige. Demgegenüber stellen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte erneut in Frage, ohne sich diesbezüglich mit der vorinstanzlichen Begründung rechtsgenüglich auseinander zu setzen. Zudem halten sie daran fest, dass sie Inhaber je eines Schuldbriefes seien und daher ihre Ansprüche ins Lastenverzeichnis aufzunehmen seien. Damit gehen sie auf die einlässliche Begründung der Vorinstanz, welche ihrerseits auf das bezirksgerichtliche Urteil verwiesen hat, nicht ein. Insbesondere legen sie nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Punkt bundesrechtswidrig sein sollte. Die Beschwerdeführer wiederholen auch hier bloss ihre prozessualen Vorwürfe und schildern den Sachverhalt aus ihrer Sicht, ohne eine einzige rechtsgenüglich begründete Rügen zu erheben (E. 1.2). 2.4. Schliesslich wehren sich die Beschwerdeführer gegen die Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens. Sinngemäss machen sie vor allem geltend, dass ihnen die finanziellen Mittel zur Prozessführung fehlen. Soweit sie damit einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren geltend machen, gehen sie auf die vorinstanzliche Begründung, wonach bereits ihre Anträge aussichtslos schienen, mit keinem Wort ein. Ist dieses Erfordernis nicht erfüllt, besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 117 lit. b ZPO). Damit brauchte die Vorinstanz auch nicht zu prüfen, ob den Beschwerdeführern die erforderlichen Mittel für die Finanzierung des Verfahrens allenfalls fehlen (Art. 117 lit. a ZPO) 3. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Die Anträge der Beschwerdeführer erwiesen sich von Beginn an als aussichtslos, weshalb ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Zudem erweist sich die Ernennung eines Dolmetschers für die Beschwerdeführerin angesichts der Sprachkenntnisse und der Prozesserfahrung ihrer Berater als unnötig, auch wenn diese vor Bundesgericht sie nicht wie Anwälte vertreten können (Art. 40 Abs. 1 BGG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten den Beschwerdeführern auferlegt, welche dafür zu gleichen Teilen solidarisch haften (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Zudem schulden sie der Beschwerdegegnerin ebenfalls zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf das Sistierungsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Ernennung eines Dolmetschers wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 5. Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-- zu bezahlen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante

fc7070bc-46a9-41fb-b3c6-43fa019a8a35

fr

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. Le 4 septembre 2013, X._, citoyen russe et israélien, a été arrêté à Genève sur la base d'un mandat d'arrêt de la Cour régionale de Saint-Pétersbourg et d'une ordonnance provisoire d'arrestation de l'Office fédéral de la justice (OFJ). Il lui est reproché d'avoir mis en place une organisation se livrant au trafic illicite de biens culturels russes. Le mandat d'arrêt en vue d'extradition lui a été notifié, avec la date manuscrite du 9 septembre 2013. X._ a recouru contre le mandat d'arrêt auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF). Il soutenait notamment que le mandat d'arrêt étranger était insuffisamment motivé, tant en fait qu'en droit, et que la condition de la double incrimination n'était pas réalisée. B. Par arrêt du 1er octobre 2013, la Cour des plaintes a rejeté le recours. L'acte de mise en accusation du 25 février 2011 contenait un exposé exhaustif des faits reprochés. Le grief relatif à la double incrimination relevait du fond; les faits décrits pouvaient a priori être qualifiés en droit suisse de vol ou d'appropriation illégitime. C. Par acte du 11 octobre 2013, X._ forme un recours en matière de droit public par lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes, de déclarer nul le mandat d'arrêt et d'ordonner sa mise en liberté. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'instance précédente afin qu'elle statue dans le même sens. La Cour des plaintes persiste dans son arrêt, sans formuler d'observations. L'OFJ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recourant a déposé de nouvelles déterminations, en produisant un avis de droit daté du 8 novembre 2013, en se prévalant de la lex mitior et en reprenant ses autres griefs.

Considérant en droit: 1. Selon l'art. 109 al. 1 LTF, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF. 1.1. A teneur de cette disposition (qui s'applique également aux recours concernant une détention extraditionnelle au sens de l'art. 93 al. 2 LTF), le recours est recevable à l'encontre d'un arrêt du TPF en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet, notamment, une extradition. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (ATF 133 IV 215 consid. 1.2 p. 218). En vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'art. 84 LTF sont réunies (ATF 133 IV 131 consid. 3 p. 132). 1.2. Le recourant relève que l'art. 188 al. 4 du code pénal russe, disposition invoquée dans l'acte de mise en accusation, aurait été abrogé depuis le 12 décembre 2011; l'inexistence d'une base légale constituerait un vice grave, voire une question de principe justifiant une entrée en matière. La Cour des plaintes aurait violé le droit d'être entendu du recourant en ne statuant pas sur cette question. La détention du recourant violerait ainsi les art. 5 par. 1 et 13 CEDH. 1.3. Le recours porte exclusivement sur le mandat d'arrêt, régi par les art. 47 ss EIMP. A ce stade, le recourant ne peut soulever que les griefs relatifs à la détention extraditionnelle, pour autant que ceux-ci portent sur une question de principe (cf. ATF 136 IV 20). Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Selon les art. 47 al. 1, 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP, la détention est la règle en matière d'extradition, et la libération constitue une exception (ATF 130 II 306 consid. 2.2 p. 309); elle peut être prononcée aux conditions de l'art. 47 EIMP ou si l'extradition apparaît "manifestement inadmissible" (art. 51 al. 1 EIMP). L'autorité de détention ne saurait se livrer à un examen complet de l'admissibilité de la demande d'extradition, mais uniquement à un contrôle prima facie. La décision d'arrestation ne doit d'ailleurs mentionner que les indications figurant à l'art. 48 al. 1 EIMP, à l'exclusion des dispositions du droit étranger. 1.4. En l'occurrence, quand bien même la disposition pénale initialement mentionnée par l'autorité requérante aurait été abrogée, rien ne permet d'affirmer à ce stade que les faits reprochés au recourant (la mise sur pied d'une organisation se livrant à l'exportation illicite de biens culturels russes) soient totalement impunissables dans l'Etat requérant. Dans sa réponse au recours, l'OFJ relève que les autorités russes se fondent désormais sur l'art. 226.1 du code pénal russe. Compte tenu de la possibilité qui est donnée à l'autorité requérante de compléter sa demande (possibilité dont il a d'ailleurs fait l'usage en l'occurrence), une éventuelle inexactitude quant à la disposition pénale applicable est sans incidence sur la détention extraditionnelle; elle ne saurait constituer un défaut grave au sens de l'art. 2 EIMP. L'argumentation relative à la lex mitior (selon le recourant, l'art. 226.1 du code pénal russe prévoyait initialement un seuil de 1 million de roubles au-dessous duquel l'acte ne serait pas punissable), ainsi qu'à la double incrimination, devra être soulevée à l'occasion de l'examen du fond. Le grief était dès lors manifestement mal fondé, et le fait que la Cour des plaintes ait omis de statuer à ce sujet ne saurait non plus faire apparaître le présent cas comme particulièrement important au sens de l'art. 84 LTF. 1.5. Dès lors, le cas ne satisfait pas aux exigences de cette disposition, dont il convient de rappeler que le but est de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire (y compris l'extradition, ATF 134 IV 156), en ne permettant de recourir que dans un nombre très limité de cas (ATF 133 IV 125, 129, 131, 132). 2. Faute de porter sur un cas particulièrement important, le recours est irrecevable. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à l'Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes. Lausanne, le 13 novembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Kurz

fc7098b6-e664-4aa4-b646-3f71726513fc

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Erwägungen: 1. A._ reichte am 21. August 2014 eine Berufungserklärung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 4. Juni 2014 ein. In der Berufungserklärung stellte A._ sinngemäss ein Ausstandsgesuch gegen Gerichtspräsidentin Schaer, welche am 4. Juni 2014 das Urteil gefällt hatte. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 2. September 2014 auf das Ausstandsgesuch nicht ein. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer zusammenfassend aus, der Gesuchsteller leite die Befangenheit von Gerichtspräsidentin Schaer aus der Tatsache ab, dass die Anklagekammer mit Beschluss vom 6. Mai 2010 ein sie betreffendes Ablehnungsgesuch gutgeheissen habe. Aus den Akten gehe hervor, dass dies der Gesuchsteller in der Verhandlung vom 4. Juni 2014 thematisiert habe. Die Gerichtspräsidentin habe hierauf eine Erklärung abgegeben, mit der sich der Gesuchsteller zufrieden zeigte. Wenn er nun zwei Monate später ein Ausstandsgesuch stelle, handle er wider Treu und Glauben. 2. A._ führt mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. September 2014. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Der Beschwerdeführer vermag mit seiner appellatorischen Kritik nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung der Beschwerdekammer in Strafsachen, die zum Nichteintreten auf das Ausstandsgesuch führte, bzw. der Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG nicht einzutreten ist. 4. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich aussichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung eines Anwalts abzuweisen ist (Art. 64 BGG). Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Im Übrigen geht es nicht an, mittels Beiordnung eines Anwalts eine Erstreckung der nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (Art. 47 Abs. 1 BGG) zu erwirken.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regionalgericht Bern-Mittelland, Gerichtspräsidentin Schaer, und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Oktober 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

fc70ced6-1cf9-4235-bb2d-2b6089ebed67

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Gemäss dem Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz vom 21. Juni 1960 ist die von Luterbach (Solothurn) nach Yverdon führende Nationalstrasse N5 (A5) auf dem Abschnitt Biel Ost - Biel West als städtische Nationalstrasse zweiter Klasse zu erstellen. Das generelle Projekt für die Ostumfahrung von Biel (N5 Biel-Brüggmoos - Biel Ost, km 69.430 - km 76.525) wurde vom Bundesrat am 16. Juni 1997 genehmigt. Gegen das in der Folge ausgearbeitete und öffentlich aufgelegte Ausführungsprojekt gingen 761 Einsprachen ein. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) verwies hierauf den südlichsten Streckenteil mit der Verzweigung Brüggmoos in ein separates Plangenehmigungsverfahren. Das UVEK genehmigte am 14. September 2004 das Ausführungsprojekt für den Teilabschnitt km 69.624 - km 73.958. Nach den genehmigten Plänen verläuft der ca. 5 km lange vierspurige Ostast der Umfahrung Biel ab der Verzweigung Brüggmoos in nordöstlicher Richtung zunächst durch den Längholztunnel und unterquert nach einem offen geführten Abschnitt die Hauptstrasse Biel - Orpund. An dieser Stelle soll zur Zeit ein Werkanschluss und später allenfalls ein Vollanschluss erstellt werden. Weiter führt die Nationalstrasse durch den Büttenbergtunnel in den Nordosten Biels. Der offen geführte Abschnitt zwischen den beiden Tunnels ist im Ausführungsprojekt im Vergleich zum generellen Projekt um 190 m verlängert, das heisst das Südportal des Büttenbergtunnels um diese Distanz nach Norden verschoben worden. Die Autobahn verläuft auf der ganzen Strecke zwischen den beiden Tunnels in einem Einschnitt. Im Bereich der Querung mit der Hauptstrasse soll parallel zur Autobahn ein abgetiefter Wildkorridor mit einem offenen Wasserlauf bis zum Orpundbach geführt werden. Das UVEK genehmigte am 14. September 2004 das Ausführungsprojekt für den Teilabschnitt km 69.624 - km 73.958. Nach den genehmigten Plänen verläuft der ca. 5 km lange vierspurige Ostast der Umfahrung Biel ab der Verzweigung Brüggmoos in nordöstlicher Richtung zunächst durch den Längholztunnel und unterquert nach einem offen geführten Abschnitt die Hauptstrasse Biel - Orpund. An dieser Stelle soll zur Zeit ein Werkanschluss und später allenfalls ein Vollanschluss erstellt werden. Weiter führt die Nationalstrasse durch den Büttenbergtunnel in den Nordosten Biels. Der offen geführte Abschnitt zwischen den beiden Tunnels ist im Ausführungsprojekt im Vergleich zum generellen Projekt um 190 m verlängert, das heisst das Südportal des Büttenbergtunnels um diese Distanz nach Norden verschoben worden. Die Autobahn verläuft auf der ganzen Strecke zwischen den beiden Tunnels in einem Einschnitt. Im Bereich der Querung mit der Hauptstrasse soll parallel zur Autobahn ein abgetiefter Wildkorridor mit einem offenen Wasserlauf bis zum Orpundbach geführt werden. B. Gegen die Plangenehmigungsverfügung des UVEK erhoben einerseits die Einwohnergemeinde Orpund und andererseits X._ zusammen mit einer Reihe von Mietern Verwaltungsbeschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (Rekurskommission INUM). Die Gemeinde Orpund stellte den Antrag, dass der Büttenbergtunnel wie im generellen Projekt vorgesehen nach Süden verlängert werde. X._ und die beschwerdeführenden Mieter verlangten, dass die ganze oberirdische Strecke zwischen den beiden Tunnels überdeckt oder mindestens abgesenkt werde und auf die Erstellung des Werkanschlusses Orpund sowie auf den Wildkorridor verzichtet werde. Die Rekurskommission INUM hiess die Beschwerde der Einwohnergemeinde Orpund mit Entscheid vom 28. September 2005 gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 14. September 2004 insoweit auf, als sie die offene Streckenführung zwischen km 72.510 und km 72.700 betrifft. Die Beschwerde von X._ und der Mieter wurde, soweit sie den gleichen Streckenteil betraf, ebenfalls gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen. Die Rekurskommission INUM hiess die Beschwerde der Einwohnergemeinde Orpund mit Entscheid vom 28. September 2005 gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 14. September 2004 insoweit auf, als sie die offene Streckenführung zwischen km 72.510 und km 72.700 betrifft. Die Beschwerde von X._ und der Mieter wurde, soweit sie den gleichen Streckenteil betraf, ebenfalls gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen. C. Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK hat X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den Antrag, der angefochtene Entscheid und die Plangenehmigungsverfügung seien auch insoweit aufzuheben, als das Ausführungsprojekt für den Bereich zwischen km 72.100 und km 72.510 genehmigt worden sei; die Sache sei zur Neubeurteilung an das UVEK zurückzuweisen. Eventuell sei das Projekt vom Bundesgericht derart zu ändern, dass die Autobahn auf der fraglichen Strecke tiefer zu legen und zu überdecken und auf den Werkanschluss Orpund samt Überführung sowie auf den Wildkorridor zu verzichten sei. Die Beschwerdeführerin beanstandet die von den planenden Behörden und der Beschwerdeinstanz vorgenommene Abwägung der auf dem Spiele stehenden öffentlichen und privaten Interessen, die mangelhaft und nicht umfassend vorgenommen worden sei. Das UVEK stellt sinngemäss und die Rekurskommission INUM ausdrücklich Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im Namen des Kantons Bern ersucht das Tiefbauamt um Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Das UVEK stellt sinngemäss und die Rekurskommission INUM ausdrücklich Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im Namen des Kantons Bern ersucht das Tiefbauamt um Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. D. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 27. Dezember 2005 abgewiesen worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht ausser Frage (vgl. Art. 99 Abs. 2 lit. c OG). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin eines Grundstücks, das für den Bau der Nationalstrasse beansprucht wird, zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. 1. Die Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht ausser Frage (vgl. Art. 99 Abs. 2 lit. c OG). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin eines Grundstücks, das für den Bau der Nationalstrasse beansprucht wird, zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht in langen Ausführungen geltend, dass die mit der Planung befassten Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Nationalstrasse N5 auf dem Streckenabschnitt zwischen km 72.100 und km 72.510 ober- oder unterirdisch zu führen sei, zu umfassender Interessenabwägung gehalten gewesen und ihrer Pflicht nicht nachgekommen seien. Dieser allgemein gegenüber den Planungsbehörden erhobene Vorwurf trägt jedoch dem Umstand, dass die Bundesgesetzgebung für die Planung der Nationalstrassen und die Anfechtung der Projekte eine besondere Regelung enthält, keine Rechnung. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, sind die mit dem Nationalstrassenbau befassten eidgenössischen und kantonalen Behörden wie auch die eidgenössischen Gerichte an die von der Bundesversammlung für den Nationalstrassenbau getroffenen grundlegenden Entscheidungen gebunden (vgl. Art. 11 NSG). Die im Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz gewählten allgemeinen Linienführungen und die festgelegten Klassierungen der einzelnen Nationalstrassen können daher bei der richterlichen Kontrolle nicht mehr in Frage gestellt werden. Weiter sind grundsätzlich auch die generellen Projekte der Überprüfung durch die eidgenössischen Gerichte entzogen, da sie vom Bundesrat genehmigt werden und Bundesratsentscheide - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterstehen (Art. 20 NSG; BGE 118 Ib 206 E. 8b S. 214). Eine direkte Anfechtung des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses ist deshalb ausgeschlossen, und zwar nicht nur hinsichtlich seines Inhaltes - also auch hinsichtlich der ober- und unterirdischen Strassenführung (vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 [NSV, SR 725.111]) - sondern auch in Bezug auf das Zustandekommen. Das genehmigte generelle Projekt kann nur indirekt und insofern beanstandet werden, als sich die geltend gemachten Mängel im Ausführungsprojekt, das allein Objekt der Anfechtung bilden kann, niedergeschlagen haben (vgl. zum Ganzen etwa BGE 117 Ib 285 E. 6 und 7, 118 Ib 206 E. 8, 119 Ib 458 nicht publ. E. 5 und 6, 122 II 165 nicht publ. E. 4). Soweit sich daher der Vorwurf der ungenügenden Interessenabwägung gegen den Bundesrat bzw. das generelle Projekt richtet, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, sind die mit dem Nationalstrassenbau befassten eidgenössischen und kantonalen Behörden wie auch die eidgenössischen Gerichte an die von der Bundesversammlung für den Nationalstrassenbau getroffenen grundlegenden Entscheidungen gebunden (vgl. Art. 11 NSG). Die im Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz gewählten allgemeinen Linienführungen und die festgelegten Klassierungen der einzelnen Nationalstrassen können daher bei der richterlichen Kontrolle nicht mehr in Frage gestellt werden. Weiter sind grundsätzlich auch die generellen Projekte der Überprüfung durch die eidgenössischen Gerichte entzogen, da sie vom Bundesrat genehmigt werden und Bundesratsentscheide - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterstehen (Art. 20 NSG; BGE 118 Ib 206 E. 8b S. 214). Eine direkte Anfechtung des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses ist deshalb ausgeschlossen, und zwar nicht nur hinsichtlich seines Inhaltes - also auch hinsichtlich der ober- und unterirdischen Strassenführung (vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 [NSV, SR 725.111]) - sondern auch in Bezug auf das Zustandekommen. Das genehmigte generelle Projekt kann nur indirekt und insofern beanstandet werden, als sich die geltend gemachten Mängel im Ausführungsprojekt, das allein Objekt der Anfechtung bilden kann, niedergeschlagen haben (vgl. zum Ganzen etwa BGE 117 Ib 285 E. 6 und 7, 118 Ib 206 E. 8, 119 Ib 458 nicht publ. E. 5 und 6, 122 II 165 nicht publ. E. 4). Soweit sich daher der Vorwurf der ungenügenden Interessenabwägung gegen den Bundesrat bzw. das generelle Projekt richtet, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. 3. Wie dargelegt wirken sich die Eigenheiten des nationalstrassenrechtlichen Planungs- und Plangenehmigungsverfahrens auch auf die gerichtliche Überprüfung der Projekte aus. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin sind die Gerichte nicht gehalten, sämtliche für oder gegen eine bestimmte Ausgestaltung der Nationalstrasse sprechenden Interessen zu eruieren und im Einzelnen gegeneinander abzuwägen, nach Alternativen zu suchen und schliesslich die bestmögliche Variante auszuwählen. Der Richter hat vielmehr die Befugnisse und das Ermessen der vom Gesetzgeber mit der Planung beauftragten Instanzen zu respektieren. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf zu untersuchen, ob sich die für das umstrittene Projekt vorgenommene Interessenabwägung im Rahmen des Bundesrechts hält und ob insbesondere alle für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen worden sind. Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich weder die von der Vorinstanz vorgenommene Prüfung des angefochtenen Ausführungsprojekts noch das Ergebnis dieser Prüfung beanstanden: 3.1 Die Rekurskommission INUM hat im Wesentlichen dargelegt, das generelle Projekt sehe zwischen den beiden Tunnels eine Anschlussstelle für den allfälligen späteren Bau eines Vollanschlusses vor. Das Ausführungsprojekt sei demnach so zu gestalten, dass die Realisierung dieses Vollanschlusses nicht verhindert werde. Die gegen die oberirdische Streckenführung erhobenen umweltrechtlichen Einwendungen seien denn auch unbegründet. Es sei unbestritten, dass längs der geplanten offenen Strecke die Planungswerte für Lärmimmissionen - mit einer eine einzige Wohnung betreffenden Ausnahme - eingehalten seien. Auch die Grenzwerte für Luftschadstoffimmissionen dürften gemäss den vorliegenden Prognosen eingehalten werden können. Zwar könnten bei vollständiger Überdeckung der Nationalstrasse der Lärm und die Luftschadstoffe zweifellos noch vermindert werden und würde weniger Kulturland beansprucht. Es sei jedoch von den projektierenden Stellen glaubhaft aufgezeigt worden, dass die verlangten Projektänderungen erhebliche Mehrkosten bedingten. So müsste das Lüftungskonzept umgearbeitet und eine aufwändigere Lüftung mit Zwischendecken und Abluftkaminen vorgesehen werden. Weiter würde eine tiefer liegende Autobahn im Grundwasserstrom verlaufen, was zu bedeutendem Mehraufwand beim Bau und bei der Tunnelentwässerung führte und möglicherweise sogar gewässerschutzrechtlich unzulässig wäre. Schliesslich entstünde mit zunehmender Tunnellänge ein grösseres Gefahrenpotenzial und würden Rettungseinsätze erschwert. Eine vollständige Überdeckung des offenen Abschnittes erscheine daher als wirtschaftlich unverhältnismässig und sei auch aus betrieblichen und Sicherheits-Gründen abzulehnen, umso mehr, als die betroffene Landschaft nur mässig empfindlich sei und eine Überdeckung der Autobahn in landschaftlicher Hinsicht nur eine bescheidene Verbesserung bringen würde. 3.2 Diesen Erwägungen der Rekurskommission kann mit der Präzisierung, dass das generelle Projekt am fraglichen Ort selbst keine Option für einen Vollanschluss, wohl aber eine oberirdische Strassenführung vorsieht, zugestimmt werden. Die vorgenommene Interessenabwägung hält vor dem Bundesrecht stand. Daran vermögen die in der Beschwerde erhobenen Einwendungen nichts zu ändern: Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass für die behaupteten Mehrkosten des von ihr gewünschten Projekts keine vollständige Kostenanalyse vorgelegt worden sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Varianten keine detaillierten Kostenberechnungen angestellt werden müssen und Grobschätzungen in der Regel genügen (BGE 117 Ib 425 E. 9 in fine S. 440; vgl. auch Urteil 1E.18/1999 vom 25. April 2001 E. 7). Zudem ist mittlerweile gerichtsnotorisch, dass der Bau und vor allem der Betrieb eines langen Tunnels erheblich teurer ist als der Bau und Betrieb zweier kürzerer, durch eine oberirdische Strecke getrennter Tunnels. Im Übrigen sind im Rahmen der Ausführungsprojektierung Untersuchungen über Varianten und entsprechende Kostenaufwendungen grundsätzlich nur dort anzustellen, wo die Beschlüsse der oberen Planungsbehörden solche Varianten überhaupt zulassen. Die weitere Rüge, die offene Streckenführung trage den raumplanerischen und insbesondere den städtebaulichen Interessen keine Rechnung, erweist sich angesichts der Tatsache, dass die rund 5 km lange Umfahrungsstrasse weitgehend in Tunnels verläuft und die offene Strecke bei Orpund nunmehr nur noch rund 400 m messen wird, ebenfalls als unbegründet. Die raumplanerischen Anliegen sind denn auch auf der Ebene der generellen Projektierung wie im Rahmen der Ausführungsprojektierung eingehend untersucht worden (vgl. Umweltverträglichkeitsbericht 2. Stufe, Raumnutzungsbericht, sowie Umweltverträglichkeitsbericht 3. Stufe, Synthesebericht Kapitel 4.9 "Raumnutzung und Stadtenwicklung"). Zu Recht weist übrigens der Kanton Bern in seiner Vernehmlassung auf die dreissigjährige Entstehungsgeschichte der Umfahrung Biel und die einlässlichen Diskussionen mit den Gemeinden und dem Regionalverband hin, in die alle Aspekte - auch jene der Raumplanung - eingeflossen sind. Die weitere Rüge, die offene Streckenführung trage den raumplanerischen und insbesondere den städtebaulichen Interessen keine Rechnung, erweist sich angesichts der Tatsache, dass die rund 5 km lange Umfahrungsstrasse weitgehend in Tunnels verläuft und die offene Strecke bei Orpund nunmehr nur noch rund 400 m messen wird, ebenfalls als unbegründet. Die raumplanerischen Anliegen sind denn auch auf der Ebene der generellen Projektierung wie im Rahmen der Ausführungsprojektierung eingehend untersucht worden (vgl. Umweltverträglichkeitsbericht 2. Stufe, Raumnutzungsbericht, sowie Umweltverträglichkeitsbericht 3. Stufe, Synthesebericht Kapitel 4.9 "Raumnutzung und Stadtenwicklung"). Zu Recht weist übrigens der Kanton Bern in seiner Vernehmlassung auf die dreissigjährige Entstehungsgeschichte der Umfahrung Biel und die einlässlichen Diskussionen mit den Gemeinden und dem Regionalverband hin, in die alle Aspekte - auch jene der Raumplanung - eingeflossen sind. 4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Werkanschluss und der die offene Nationalstrasse überquerende Rad- und Fussweg hätten als Anschlussstelle bzw. als Kreuzungsbauwerk bereits im generellen Projekt vorgesehen werden müssen und dürften ohne übergeordnete Planung nicht ins Ausführungsprojekt aufgenommen werden. Ein Werkanschluss ist jedoch keine Autobahnzu- oder -ausfahrt, die allgemein zugänglich wäre. Er gehört damit nicht zu den Anschlussstellen im Sinne des Nationalstrassenrechtes (Art. 12 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11] und Art. 10 Abs. 1 NSV), deren Bau im Hinblick auf die Gewährleistung des ungestörten Verkehrsflusses und der Verkehrssicherheit von einer überkantonalen Stelle koordiniert werden müsste (vgl. BGE 114 Ib 135 E. 5b S. 137). Das Gleiche gilt sinngemäss für die zum Werkanschluss führende Brücke über die Autobahn, die zugleich als Rad- und Fussweg dient. Solche kleineren, nur einem beschränkten Benützerkreis zur Verfügung stehende Überführungen bedürfen - ähnlich wie die Wildtier-Überführungen (vgl. Urteil 1E.5/2000 vom 25. April 2001 E. 6a) - keiner überkantonalen Koordination. Sie gehören damit nicht zu den wesentlichen Projektbestandteilen, die notwendigerweise in das generelle Projekt aufgenommen werden müssen. 4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Werkanschluss und der die offene Nationalstrasse überquerende Rad- und Fussweg hätten als Anschlussstelle bzw. als Kreuzungsbauwerk bereits im generellen Projekt vorgesehen werden müssen und dürften ohne übergeordnete Planung nicht ins Ausführungsprojekt aufgenommen werden. Ein Werkanschluss ist jedoch keine Autobahnzu- oder -ausfahrt, die allgemein zugänglich wäre. Er gehört damit nicht zu den Anschlussstellen im Sinne des Nationalstrassenrechtes (Art. 12 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11] und Art. 10 Abs. 1 NSV), deren Bau im Hinblick auf die Gewährleistung des ungestörten Verkehrsflusses und der Verkehrssicherheit von einer überkantonalen Stelle koordiniert werden müsste (vgl. BGE 114 Ib 135 E. 5b S. 137). Das Gleiche gilt sinngemäss für die zum Werkanschluss führende Brücke über die Autobahn, die zugleich als Rad- und Fussweg dient. Solche kleineren, nur einem beschränkten Benützerkreis zur Verfügung stehende Überführungen bedürfen - ähnlich wie die Wildtier-Überführungen (vgl. Urteil 1E.5/2000 vom 25. April 2001 E. 6a) - keiner überkantonalen Koordination. Sie gehören damit nicht zu den wesentlichen Projektbestandteilen, die notwendigerweise in das generelle Projekt aufgenommen werden müssen. 5. Schliesslich wird in der Beschwerde dargelegt, falls die Nationalstrasse N5 überdeckt werde, bestehe für die Erstellung eines Wildkorridors keine Notwendigkeit mehr. Dem ist zuzustimmen, doch wird damit noch nicht erklärt, weshalb die Erstellung des Wildkorridors auch rechtswidrig wäre, wenn die Überdeckung abgelehnt würde. Auf das Begehren um Verzicht auf den Wildkorridor ist daher mangels genügender Begründung nicht einzutreten. 5. Schliesslich wird in der Beschwerde dargelegt, falls die Nationalstrasse N5 überdeckt werde, bestehe für die Erstellung eines Wildkorridors keine Notwendigkeit mehr. Dem ist zuzustimmen, doch wird damit noch nicht erklärt, weshalb die Erstellung des Wildkorridors auch rechtswidrig wäre, wenn die Überdeckung abgelehnt würde. Auf das Begehren um Verzicht auf den Wildkorridor ist daher mangels genügender Begründung nicht einzutreten. 6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Die Kostenfolgen richten sich, da die Beschwerdeführerin zu den Enteigneten zählt und mit der Plangenehmigungsverfügung zugleich über die enteignungsrechtlichen Einsprachen entschieden wird (vgl. Art. 27d Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 NSG), nach den Spezialbestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG, SR 711; vgl. BGE 111 Ib 32, 119 Ib 458 E. 15 S. 462, Urteile 1E.19/1999 vom 4. April 2000 E. 3 und 1E.5/2005 vom 9. August 2005 E. 7). Danach sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Regel von Art. 116 Abs. 1 EntG gemäss dem Kanton Bern als Enteigner zu überbinden. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung ist angesichts des Ausgangs des Verfahrens abzusehen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kanton Bern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kanton Bern auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern, dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) und der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Februar 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:

fc714f43-e0f2-4f76-b47a-f0a0463f01b8

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

In Erwägung, dass B._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2008 betreffend den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung erhoben hat, dass mit Verfügung vom 5. März 2009 das Gesuch des B._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen worden ist, dass die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung nicht offensichtlich unrichtig (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt hat, dass nichts auf eine mögliche Voreingenommenheit der Gutachter des Instituts X._ hindeute, und ferner begründet hat, weshalb der Beweiswert des interdisziplinären Gutachtens des Instituts X._ vom 15. August 2006 durch die abweichenden Arbeitsfähigkeitsschätzungen der behandelnden Ärzte (Berichte des Dr. med. S._ vom 21. Dezember 2004, der Frau Dr. med. H._ vom 18. Juli 2005 und 1. September 2006 sowie der Frau Dr. med. P._ vom 8. Juli 2008) nicht geschmälert wird, dass keine Hinweise für eine nicht lege artis vorgenommene psychiatrische Begutachtung vorliegen, das Gutachten des Instituts X._ in Kenntnis und unter Berücksichtigung aller Vorakten erstattet wurde und insgesamt die bundesrechtlichen Anforderungen an den Beweiswert erfüllt (BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff.), dass daran auch der neu eingereichte und daher ohnehin unzulässige (Art. 99 Abs. 1 BGG) Bericht der Frau Dr. med. P._ vom 5. Februar 2009 nichts ändert, zumal er nicht den massgeblichen Zeitraum (BGE 116 V 246 E. 1a S. 248) bis zum Erlass der Verfügung am 23. Februar 2007 betrifft, dass die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten des Instituts X._ für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt hat, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung einer leichten bis mindestens mittelschweren Tätigkeit vollzeitlich zumutbar wäre, und sie demzufolge die Abweisung des Rentengesuchs zu Recht bestätigt hat, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG erledigt wird, dass der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 66 Abs. 1 BGG),

erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. April 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Dormann

fc74e5cc-b8f8-4e74-abcf-08fc92aadef1

de

CH_BGer_005

Federation

267.0

90.0

17.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Gossau hiess die von A._ (Ehemann) erhobene Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 20. Januar 1995 mit Entscheid vom 8. Juni 2001 teilweise gut und setzte den nachehelichen Unterhaltsbeitrag an B._ (Ehefrau) mit Wirkung ab 15. November 2000 auf Fr. 500.-- herab. Dagegen erhob A._ Berufung und B._ Anschlussberufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 19. August 2002 jenen verpflichtete, dieser ab 1. Dezember 2000 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.-- bis zum Erlöschen der Unterhaltspflicht für den Sohn C._ (geb. 19. September 1983) und alsdann von Fr. 400.-- bis Ende Dezember 2011 zu bezahlen. A. Das Bezirksgericht Gossau hiess die von A._ (Ehemann) erhobene Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 20. Januar 1995 mit Entscheid vom 8. Juni 2001 teilweise gut und setzte den nachehelichen Unterhaltsbeitrag an B._ (Ehefrau) mit Wirkung ab 15. November 2000 auf Fr. 500.-- herab. Dagegen erhob A._ Berufung und B._ Anschlussberufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 19. August 2002 jenen verpflichtete, dieser ab 1. Dezember 2000 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.-- bis zum Erlöschen der Unterhaltspflicht für den Sohn C._ (geb. 19. September 1983) und alsdann von Fr. 400.-- bis Ende Dezember 2011 zu bezahlen. B. A._ hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Berufung erhoben. Mit dieser beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags gegenüber der Beklagten ab November 2000 auf Fr. 500.-- und die Beseitigung der Unterhaltsverpflichtung ab dem Zeitpunkt, da die Beklagte gegenüber dem Sohn C._ keine Unterhaltsbeiträge mehr zu bezahlen habe. Eventualiter begehrt er, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt. Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt. C. Mit Urteil vom heutigen Tag ist das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Werden - wie hier - Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Ehefrau durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen, so liegt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vor, mit der Folge, dass die Zulässigkeit der Berufung vom Streitwert abhängt (BGE 116 II 493 E. 2b). Bei Kapitalisierung der vorliegend zur Diskussion stehenden Unterhaltsbeiträge ist die in der genannten Vorschrift verlangte Streitsumme erreicht, so dass aus dieser Sicht auf die Berufung eingetreten werden kann. 1. Werden - wie hier - Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Ehefrau durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen, so liegt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vor, mit der Folge, dass die Zulässigkeit der Berufung vom Streitwert abhängt (BGE 116 II 493 E. 2b). Bei Kapitalisierung der vorliegend zur Diskussion stehenden Unterhaltsbeiträge ist die in der genannten Vorschrift verlangte Streitsumme erreicht, so dass aus dieser Sicht auf die Berufung eingetreten werden kann. 2. Gemäss Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB gelangt vorliegend Art. 153 aZGB zur Anwendung, der unter bestimmten Voraussetzungen die Aufhebung oder Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente vorsieht. Nach gefestigter Rechtsprechung unterliegen indessen alle Unterhaltsrenten, ob sie auf Art. 151 oder 152 aZGB beruhen, der Herabsetzung gemäss Abs. 2 von Art. 153 aZGB (vgl. dazu BGE 117 II 359 E. 4 S. 363 ff.). 2. Gemäss Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB gelangt vorliegend Art. 153 aZGB zur Anwendung, der unter bestimmten Voraussetzungen die Aufhebung oder Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente vorsieht. Nach gefestigter Rechtsprechung unterliegen indessen alle Unterhaltsrenten, ob sie auf Art. 151 oder 152 aZGB beruhen, der Herabsetzung gemäss Abs. 2 von Art. 153 aZGB (vgl. dazu BGE 117 II 359 E. 4 S. 363 ff.). 3. Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist das Bundesgericht bei seinem Entscheid an die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten sowie das Vorbringen neuer Beweismittel, sind im Grundsatz unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 59 E. 2a S. 65 mit Hinweisen). Der Vorwurf willkürlicher Beweiswürdigung kann nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gerügt werden (BGE 127 III 248 E. 2c S. 252). 3. Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist das Bundesgericht bei seinem Entscheid an die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten sowie das Vorbringen neuer Beweismittel, sind im Grundsatz unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 59 E. 2a S. 65 mit Hinweisen). Der Vorwurf willkürlicher Beweiswürdigung kann nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gerügt werden (BGE 127 III 248 E. 2c S. 252). 4. 4.1 Das Kantonsgericht stellt fest, der aktuelle monatliche Bedarf der Beklagten betrage Fr. 2'700.--. Mit dem Einkommen von Fr. 3'300.-- pro Monat verbleibe ihr somit Fr. 600.-- über das hinaus, was im Scheidungsurteil vorgesehen gewesen sei. Die Veränderung übersteige die Faustregel, wonach eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse um 10% als wesentlich zu gelten habe. Die Dauerhaftigkeit der Veränderung bestehe auch für die Zeit nach der Pensionierung. Zwar sei die Altersvorsorge der Beklagten nicht komfortabel, doch sei sie wesentlich besser als im Zeitpunkt der Scheidung habe angenommen werden dürfen, da das Zusatzeinkommen zu einer höheren Altersrente der AHV führe. Die Vorinstanz fährt fort, unter Berücksichtigung der Teuerung übersteige das aktuelle Einkommen der Ehefrau das dem Scheidungsurteil zu Grunde liegende um etwa Fr. 1'700.--. Die Herabsetzung der Rente müsse berücksichtigen, dass der Beklagten ausser dem knapp gedeckten Bedarf noch ein Anreiz für die Erhöhung des Erwerbseinkommens verbleiben müsse. Es soll nicht nur der Unterhaltsschuldner von der Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse profitieren, sondern auch die Unterhaltsgläubigerin. Ihr soll deshalb grundsätzlich die Hälfte verbleiben (BGE 118 II 229 E. 4 S. 235). Die Rente werde deshalb ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bis zum Wegfall des Unterhaltsbeitrages für das Kind um Fr. 300.-- von Fr. 1'200.-- auf Fr. 900.-- pro Monat herabgesetzt. Für die Zeit nach der Aufhebung des Unterhaltsbeitrages sei der Betrag von Fr. 700.-- (recte Fr. 900.--) auf Fr. 400.-- zu kürzen. 4.2 Der Kläger macht vorerst ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG geltend. Die wirtschaftliche Verbesserung der Beklagten betrage nicht Fr. 600.--, sondern Fr. 1'300.--. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, insbesondere nicht mit ihrem richtigen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a; 110 II 494 E. 4). In Wirklichkeit rügt der Kläger jedoch im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung (E. 3 hiervor), und seine diesbezüglichen Einwände sind im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft worden (E. 2.3 des betreffenden Entscheids). 4.3 Im Weiteren erblickt der Kläger eine Verletzung von Art. 153 aZGB, weil die Rente lediglich um Fr. 300.-- reduziert worden sei. Der Vorwurf geht fehl. Der Abänderungsrichter hat nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu entscheiden, ob die zur Begründung vorgebrachte neue Sachlage, falls sie sich wirklich als neu erweist, eine Neubeurteilung von Bestand oder Höhe der Rentenverpflichtung rechtfertige und in welchem Ausmass eine allenfalls begründete Herabsetzung der Rente zu erfolgen habe (BGE 79 II 137 E. 1; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 153 aZGB und Spühler/Frei-Maurer, Ergänzungsband, N. 69 zu Art. 153 aZGB; Urteil der II. Zivilabteilung 5C. 163/2001 vom 18. Oktober 2001 E. 2d). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 128 III 121 E. 3d/aa mit Hinweis). Das Kantonsgericht hat berücksichtigt, dass sich die Parteien in der von ihm am 22. Oktober 1996 genehmigten Vereinbarung sinngemäss darauf geeinigt hätten, mit der Rente solle ein knapper Grundbedarf gedeckt sein. Es sei an die damals getroffenen Wertungen gebunden, weshalb der geltend gemachte Bedarf der Beklagten von Fr. 3'650.-- auf Fr 2'700.-- herabzusetzen sei. Die Vorinstanz hat dabei u.a. auch Fr. 100.-- für Radio/TV nicht gelten lassen. Demgegenüber hat sie dem Kläger zu Recht entgegengehalten, bei der Beurteilung der Frage, ob sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten verbessert hätten, sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen; und dies ist kein rein rechnerischer Vorgang, wie der Kläger meint. Dass die Beklagte auch ihr Konkubinatsverhältnis auflösen und damit einen gesteigerten Bedarf geltend machen durfte, steht ausser Frage. Wenn die Vorinstanz gestützt auf BGE 118 II 228 E. 4 S. 235 beide Parteien an der Einkommensverbesserung der Beklagten teilhaben lässt, ist das an dieser Stelle nicht zu beanstanden. Aus dem Gesagten folgt, dass dem Kantonsgericht kein Missbrauch des ihm vorliegend zustehenden Ermessens angelastet werden kann, womit der Vorwurf bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 153 aZGB entkräftet ist. Aus dem Gesagten folgt, dass dem Kantonsgericht kein Missbrauch des ihm vorliegend zustehenden Ermessens angelastet werden kann, womit der Vorwurf bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 153 aZGB entkräftet ist. 5. Nach dem Verfahrensausgang wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung an die Beklagte entfällt, weil keine Berufungsantwort eingeholt worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 19. August 2002 wird bestätigt. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 19. August 2002 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Dezember 2002 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc7563a7-823e-47be-b055-7170948debf7

de

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 29. Oktober 2007 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 16'800.-- (Raten betreffend güterrechtliche Ausgleichszahlung nebst Zins) abgewiesen hat,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261f.), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Obergericht im angefochtenen Beschluss erwog, die Betreibung beruhe auf rechtskräftigen Urteilen (Ehetrennungs- und Ehescheidungsurteil), die 5-jährige Verjährungsfrist (Art. 128 Ziffer 1 OR) sei nicht abgelaufen, von einem Erlass, einem Forderungsverzicht oder einem rechtsmissbräuchlichen Zuwarten der Ratengläubigerin könne nicht gesprochen werden, auf das heutige Einkommen des Beschwerdeführers komme es nicht an, zumal die in Betreibung gesetzten güterrechtlichen Ansprüche ohnehin keiner Herabsetzung unterlägen und eine Abänderung des Rechtsöffnungstitels nur im Abänderungsprozess möglich wäre, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend macht, dass er auch nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, indem er sich auf seine Pensionierung und Wiederverheiratung sowie auf die damit verbundene Veränderung der Einkommensverhältnisse beruft, dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der obergerichtliche Beschluss vom 29. Oktober 2007 verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: erkennt der Präsident: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Januar 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

fc764125-3d34-4782-bba0-17b1e712eaa1

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 24. Oktober 2014 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 9. September 2014 betreffend Invalidenrente,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt (BGE 134 V 53 E. 3.3 S. 60), während eine rein appellatorische Kritik nicht genügt (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266), dass es ebenfalls nicht ausreicht, in der Beschwerdeschrift bloss die Rechtsstandpunkte zu bekräftigen, welche bereits im kantonalen Verfahren eingenommen wurden, sondern dass die Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen hat (Urteil 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 3, nicht publ. in: BGE 140 III 109), dass die Eingabe des Beschwerdeführers den gesetzlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen - namentlich in E. 2.3 f. und 3.1 f. des angefochtenen Entscheids - qualifiziert unzutreffend im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG (unhaltbar, willkürlich: BGE 140 V 22 E. 7.3.1 S. 39; 135 II 145 E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) sein sollen, dass die in der Beschwerdeschrift erhobene Behauptung, wonach die Vorinstanz auf die vom Allgemeinmediziner Dr. B._ bescheinigte Osteoporose/Demineralisation gar nicht eingegangen sei, offenkundig aktenwidrig ist (vgl. E. 3.2.2 des angefochtenen Entscheids), dass der Beschwerdeführer zwar eine Verletzung von Art. 17 ATSG rügt (vgl. Art. 95 BGG), sich dabei aber nicht inhaltlich mit dem vorinstanzlich zugrundegelegten Sachverhalt auseinandersetzt (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), dass die Rüge einer Verletzung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) ins Leere stösst, da die Frage der Anwendbarkeit dieser Übergangsnorm nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildete (sie wurde denn auch im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort erwähnt), dass mangels einer gültigen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege ausscheidet (Art. 64 BGG) und im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist, dass der Beschwerdeführer die (reduzierten) Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 66 Abs. 1 BGG),

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der GastroSocial Pensionskasse schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. November 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Attinger

fc7937ca-2f14-4ac7-862b-05b0549bcd21

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. U._, geboren 1952, meldete sich am 23. Juni 2007 unter Hinweis auf psychische und psychosomatische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die medizinische und die erwerbliche Situation ab. Gestützt auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle MEDAS vom 4. Februar 2010 lehnte sie einen Anspruch auf Invalidenrente sowie auf Umschulung mit Verfügungen vom 21. Februar 2011 ab. B. Die gegen diese Verfügungen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Juli 2011 ab. C. U._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100% sowie berufliche Massnahmen (Umschulung) zuzusprechen; eventualiter sei eine neue Begutachtung anzuordnen. Des Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 134 I 65 E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (BGE 134 I 313 E. 2 S. 315, 65 E. 1.3 S. 67 f., je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194 E. 3 S. 196 ff.). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). 1.2 Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung, die gestützt darauf gestellte Diagnose, die ärztliche Stellungnahme zu dem noch vorhandenen Leistungsvermögen oder (bei psychischen Gesundheitsschäden) zur Verfügbarkeit von Ressourcen der versicherten Person sowie die aufgrund der medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit betreffen Tatfragen (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 398), welche sich nach der dargelegten Regelung der Kognition einer Überprüfung durch das Bundesgericht weitgehend entziehen. 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG), insbesondere auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit (BGE 130 V 352 E. 2.2.1 S. 353; 127 V 294 E. 4c in fine S. 298), sowie zu den Ansprüchen auf Umschulung (Art. 17 IVG) und auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, indem ihr im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren das Akteneinsichtsrecht sowie ein zweiter Schriftenwechsel verweigert worden seien. Die vorgebrachten Einwände vermögen eine Gehörsverletzung nicht zu begründen. 3.1 Die Versicherte ersuchte in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz um Akteneinsicht und Gewährung einer Nachfrist zur Ergänzung der Begründung. Der Vizepräsident des kantonalen Gerichts wies am 28. März 2011 darauf hin, dass während der Rechtsmittelfrist die Gelegenheit bestanden hätte, in die Akten Einsicht zu nehmen, zumal die Beschwerdeführerin bereits damals anwaltlich vertreten war, und eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist dementsprechend nicht gerechtfertigt sei. Nichtsdestotrotz wurde eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen zur Einreichung einer Ergänzung der Beschwerdebegründung angesetzt, wobei um Akteneinsicht bei der IV-Stelle zu ersuchen sei. Soweit ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin davon keinen Gebrauch gemacht und in der Folge auch keine Ergänzung ihrer Beschwerdeschrift eingereicht, was indessen nichts daran ändert, dass der Vorwurf, es sei ihr die entsprechende Gelegenheit verweigert und namentlich "von allem Anfang jegliche Möglichkeit genommen worden, das Aktenmaterial zu sichten", unzutreffend ist (vgl. auch BGE 132 V 387). 3.2 Die IV-Stelle hat im vorinstanzlichen Verfahren die Abweisung der Beschwerde beantragt, auf eine Vernehmlassung jedoch ausdrücklich verzichtet. Das entsprechende Schreiben wurde der Beschwerdeführerin zugestellt mit der Mitteilung, dass deshalb kein Anlass für die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bestehe. Nachdem sich die IV-Stelle zur Sache gar nicht geäussert hatte, ist nicht einzusehen und wird auch nicht dargelegt, wozu die Beschwerdeführerin hätte replizieren wollen (vgl. BGE 133 I 100). Die Rüge einer nicht zu heilenden Gehörsverletzung ist damit auch diesbezüglich unberechtigt. 4. Es wird weiter geltend gemacht, dass auf das MEDAS-Gutachten nicht abgestellt werden könne, namentlich wegen Abhängigkeit der Begutachtungsstelle sowie wegen Widersprüchen zu den Berichten der behandelnden Ärzte, und daher von der Vorinstanz in Nachachtung von Art. 6 EMRK sowie des Untersuchungsgrundsatzes ein neues Gutachten hätte angeordnet werden müssen. 4.1 Was die (nicht weiter substantiierte) Rüge der fehlenden Unabhängigkeit der MEDAS-Gutachter betrifft, hat das Bundesgericht erst letzthin in BGE 137 V 210 erkannt, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung auch im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist. Es hat insbesondere erneut bestätigt, dass die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der betreffenden Gutachter gewährleistet sei (BGE 137 V 210 E. 1.3 u. 1.4 S. 226 ff.). Zu den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten grundsätzlichen Einwänden (wie namentlich die mangelnde medizinische Fachkenntnis der rechtsanwendenden Behörden) hat sich das Bundesgericht in BGE 137 V 210 eingehend geäussert (vgl. insb. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.4 S. 254); es ist hier daher im Einzelnen nicht näher darauf einzugehen. Sie vermögen eine Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit nicht zu begründen. Das nach altem Verfahrensstand eingeholte Gutachten verliert nicht von vornherein seinen Beweiswert (BGE 137 V 210 E. 6 S. 266). Im Übrigen wird beschwerdeweise nicht gerügt, dass dem Gutachten formelle Mängel anhaften würden. 4.2 Entscheidwesentlich ist des Weiteren, ob konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit des im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachtens der versicherungsexternen Spezialärzte sprechen (BGE 137 V 210 E. 1.3.4 S. 227; 125 V 351 E. 3b/bb S. 353). Die Beschwerdeführerin beruft sich pauschal auf Stellungnahmen ihrer behandelnden Ärzte, welche dem MEDAS-Gutachten diametral widersprechen würden, ohne jedoch im Einzelnen darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll. Die Rüge vermag eine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht zu begründen, zumal sich das kantonale Gericht dazu eingehend geäussert und namentlich das auch hier geltend gemachte psychische Leiden, die Rücken- und Nacken- beziehungsweise neurologischen Beschwerden sowie die Schwindelproblematik erörtert hat. Das Bundesgericht ist deshalb daran gebunden. 4.3 Damit ist das nach altem Verfahrensstand eingeholte MEDAS-Gutachten vom 4. Februar 2010, soweit vom Bundesgericht in Anbetracht der eingeschränkten Kognition anhand der vorgebrachten Einwände zu überprüfen, weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Auch die in solchen Fällen vorzunehmende gesamthafte Prüfung, ob mit Blick auf die spezifischen Gegebenheiten und die erhobenen Rügen abschliessend auf die vorhandenen Beweisgrundlagen abgestellt werden kann (BGE 137 V 210 E. 6 S. 266), vermag hier zu keiner anderen Beurteilung zu führen. So bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass unter Berücksichtigung der in BGE 137 V 210 erläuterten Korrektive, namentlich Gewährung partizipatorischer, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielender Verfahrensrechte, ein anderes Gutachtensergebnis hätte resultieren und der Beschwerdeführerin gestützt darauf die anbegehrten Leistungen der Invalidenversicherung hätten zugesprochen werden müssen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche Fragen sie hätte stellen wollen und inwiefern diese für die medizinische Einschätzung relevant gewesen wären. Es besteht daher kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (BGE 137 V 210 E. 2.2.2 S. 232 f.). Mit der Vorinstanz ist auf das nach altem Verfahrensstand eingeholte MEDAS-Gutachten abzustellen. 4.4 Gestützt darauf hat das kantonale Gericht erkannt, dass die Beschwerdeführerin im angestammten Beruf als Physiotherapeutin zu 30% arbeitsunfähig, in einer leidensangepassten Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig sei, was nicht zu beanstanden ist. 5. Was den Rentenanspruch betrifft, fehlte es nach den vorinstanzlichen Feststellungen bereits am Erfordernis der Einhaltung der einjährigen Wartefrist gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG, was beschwerdeweise nicht bestritten wird. 6. Die Vorinstanz hat des Weiteren festgestellt, dass sich die Beschwerdeführerin vor Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung mit einem Teilpensum (von 36,43% beziehungsweies 33,22%) und einem Erwerbseinkommen von Fr. 35'023.- (im Jahr 2004) begnügt habe. Sie ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin gesundheitlich in der Lage gewesen wäre, voll erwerbstätig zu sein, das Arbeitspensum aber aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit (für Hobbys etc.) zu haben, vermindert habe, wofür nicht die Invalidenversicherung einzustehen hat. Das kantonale Gericht hat zur Invaliditätsbemessung daher nicht die gemischte Methode (Art. 28a IVG; BGE 133 V 477 E. 6.3 S. 486 f., 504 E. 3.3 S. 507 f.; 130 V 393 E. 3.3 S. 395 f.; 125 V 146 E. 2c S. 150; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.1-3.4), sondern die Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 16 ATSG zur Anwendung gebracht (BGE 131 V 51; 134 V 9, insb. E. 7.3.4 S. 13). Die Beschwerdeführerin erhebt diesbezüglich keine Einwände. 7. Zu prüfen bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei ihr zu Unrecht die Umschulung verweigert worden. Rechtsprechungsgemäss setzt der Anspruch auf Umschulung einen Invaliditätsgrad von etwa 20% voraus (BGE 130 V 491; 124 V 108 E. 2b S. 110 f.; SVR 2006 IV Nr. 15 S. 53, I 18/05 E. 2; AHI 2000 S. 61). Das kantonale Gericht hat sich dazu einlässlich geäussert. Es hat dem Einkommensvergleich die als repräsentativ erachteten Lohnverhältnisse des Jahres 2004 zugrundegelegt. Entscheidwesentlich war, dass die Beschwerdeführerin bei einem Validenlohn entsprechend einem Teilpensum von 36,43% beziehungsweise 33,22% und einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 70% mit entsprechendem Verdienst auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens offensichtlich ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielen könnte (vgl. Urteil I 1/03 vom 15. April 2003 E. 5.2 betreffend einen Fall, in dem vom gleichen Tabellenlohn auszugehen war). Die Beschwerdeführerin erhebt dagegen keine substantiellen Einwände und die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Da es am Erfordernis eines Invaliditätsgrades von etwa 20% fehlt, besteht kein Anspruch auf Umschulung. Weitere Aspekte sind bei diesem Ergebnis nicht zu prüfen und auf den Einwand, es seien zu Unrecht keine entsprechenden Abklärungen vorgenommen worden, ist nicht weiter einzugehen. 8. Das kantonale Gericht hat die Sachverhalts- und Rechtslage einlässlich dargelegt und seinen Entscheid eingehend begründet. Die erhobenen Rügen vermochten ihn nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen, zumal sich die Beschwerdeführerin mit den vorinstanzlichen Erwägungen kaum auseinandersetzt. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG, ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid, erledigt. 9. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG; BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; zum Erfordernis der Nichtaussichtslosigkeit auch bei der unentgeltlichen Verbeiständung: Urteil 8C_258/2009 vom 24. August 2009 E. 7 mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Dezember 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Die Gerichtsschreiberin: Durizzo

fc793ab0-941f-4c63-8aa3-33ce8406d3d7

de

CH_BGer_004

Federation

377.0

142.0

27.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Kläger), geboren am 28. Januar 1933, war als Taxifahrer tätig, von 1971-1977 und wiederum ab 1984 als selbständiger Unternehmer. Er erlitt am 16. August 1973 und am 15. November 1973 Auffahrunfälle mit HWS-Schleudertraumata, von denen er sich nach eigener Darstellung erholt hat. Am 5. Februar 1980 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Betrugs, Urkundenfälschung und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bedingt verurteilt. Unter anderem hatte er mittels falscher Angaben zu den Auswirkungen der Schleudertraumata nicht geschuldete Leistungen von Versicherungen, darunter auch von der heutigen Beklagten erlangen wollen. Im Oktober 1982 erlitt er einen weiteren Verkehrsunfall, der zwar als "leicht" bezeichnet wird, nach Angaben des Klägers aber doch Genickschmerzen und im Zusammenhang damit einen einwöchigen Arbeitsunterbruch zur Folge hatte. Am 20. Juli 1984 kollidierte das Taxi des Klägers mit dem von links herannahenden Personenwagen von C._. Die B._ Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte), die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers C._, anerkannte dessen Verschulden an der Kollision. Sie bezahlte dem Kläger die Rechnung für die Reparatur des Taxis in der Höhe von Fr. 5'286.20 sowie Fr. 58'000.- als Ersatz für Körperschäden. Weitere Leistungen verweigerte sie. Der Kläger arbeitete seit diesem Unfall nicht mehr als Taxifahrer und erzielte auch sonst kein Erwerbseinkommen. Der Kläger arbeitete seit diesem Unfall nicht mehr als Taxifahrer und erzielte auch sonst kein Erwerbseinkommen. B. Im Jahre 1989 leitete der Kläger gegen die Beklagte eine Schadenersatz- und Genugtuungsklage ein. Der eingeklagte Betrag erreichte schliesslich eine Summe von rund Fr. 5 Millionen. Mit Urteil vom 9. Januar 1992 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Auf Berufung des Klägers hin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Sache an die Erstinstanz zurück. Die von der Beklagten hiegegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und ebenso eine eidgenössische Berufung blieben ohne Erfolg. Im zweiten Urteil vom 26. August 1997 verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte, dem Kläger insgesamt Fr. 1'814'658.- zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht. Nach einem umfangreichen Beweisverfahren und längerer Prozessgeschichte fällte das Obergericht am 12. April 2005 sein Urteil. Danach verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger insgesamt Fr. 401'044.55 (Fr. 383'158.55 nebst Zins und Fr. 17'886.-) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht. Nach einem umfangreichen Beweisverfahren und längerer Prozessgeschichte fällte das Obergericht am 12. April 2005 sein Urteil. Danach verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger insgesamt Fr. 401'044.55 (Fr. 383'158.55 nebst Zins und Fr. 17'886.-) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 9. Mai 2005 eidgenössische Berufung. Er beantragt (mit veränderten Rechtsbegehren) die Zusprechung einer Summe von insgesamt Fr. 2'134'958.45 nebst Zins. Gleichzeitig ersuchte der Kläger um Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten und um Beigabe von Herrn Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Mit Beschluss vom 27. Juni 2005 gewährte das Bundesgericht dem Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege, soweit sich die Berufung gegen die unterlassene Zusprechung eines Zinses auf dem kapitalisierten Betrag des zukünftigen Schadens richtet. Im Übrigen wies es das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Berufung ab und setzte dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses. Am 8./9. August 2005 reichte der Kläger ein Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch ein. Er beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom 27. Juni 2005 und die vollumfängliche Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Gleichentags ersuchte er um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme in dem Sinn, dass die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bis nach Erledigung des Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuchs abgenommen werde. Dieser Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 16. August 2005 abgewiesen. Daraufhin leistete der Kläger den Kostenvorschuss. D. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Ferner erhebt sie Anschlussberufung mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger insgesamt Fr. 196'129.65 nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Anschlussberufung, soweit darauf einzutreten sei. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege betreffend die Anschlussberufung mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: REVISIONS- bzw. WIEDERERWÄGUNGSGESUCH REVISIONS- bzw. WIEDERERWÄGUNGSGESUCH 1. 1.1 Der Revision nach Art. 136 ff. OG sind alle Entscheide des Bundesgerichts zugänglich, die nach Art. 38 OG in Rechtskraft erwachsen (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, N. 2.2 der Vorbemerkungen zum Siebenten Titel des OG S. 6). Gegen einen Beschluss des Bundesgerichts, mit dem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wurde, ist die Revision zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.220/1993 vom 22. September 1993 E. 1). Der Kläger beruft sich gegen den Beschluss vom 27. Juni 2005 auf die Revisionsgründe von Art. 136 lit. c und d OG. Da er überdies innert der Frist von Art. 141 Abs. 1 lit. a OG um Revision ersucht, ist darauf einzutreten. Hingegen ist auf sein Gesuch nicht einzutreten, soweit er damit eine Wiedererwägung des Beschlusses vom 27. Juni 2005 verlangt. Eine Wiedererwägung fällt vorliegend ausser Betracht, da der Kläger keine veränderten Umstände geltend macht (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Wiedererwägung Poudret, a.a.O., Bd. I, Bern 1990, N. 5.2 zu Art. 38 OG in fine). 1.2 Der Kläger macht zum einen geltend, das Bundesgericht habe die Rüge der Bundesrechtswidrigkeit, dass der vorübergehende Erwerbsschaden von der Vorinstanz nur bis Ende 2004 und nicht bis zum Urteilsdatum (12. April 2005) aufgerechnet wurde, nicht geprüft und damit den Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG gesetzt. Der Vorwurf geht von vornherein fehl. Der Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG liegt nur vor, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind, nicht indessen, wenn Rügen übergangen wurden (Elisabeth Escher, Revision und Erläuterung, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, S. 277 Rz. 8.15). Im Weiteren führt der Kläger gewisse Darlegungen in seiner Berufung an, die das Bundesgericht im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten angeblich übersehen und damit den Revisionsgrund von Art. 136 lit. d OG gesetzt haben soll. Auch dieser Vorwurf ist unbegründet. Die Vorbringen des Klägers wurden beachtet, so namentlich die Rüge betreffend den massgebenden dies ad quem bei der Berechnung des vorübergehenden Erwerbsschadens. Eine ausdrückliche Erwähnung im Beschluss vom 27. Juni 2005 war indessen angesichts der summarischen Begründung nicht nötig. Ebenso hat das Bundesgericht die Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe den Grundsatz der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung verletzt, durchaus beurteilt, jedoch im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten für unbegründet angesehen. Dem Kläger wurde nicht vorgehalten, seine Argumentation sei im Sinne von Art. 55 OG ungenügend. Eine versehentliche Nichtberücksichtigung erheblicher Tatsachen liegt nicht vor. Das Revisionsgesuch erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. BERUFUNG BERUFUNG 2. Der Kläger rügt eine bundesrechtswidrige Schätzung des Erwerbsschadens durch die Vorinstanz. Verletzt sei der Grundsatz der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung. Nachdem der Kläger effektiv kein Invalideneinkommen erzielt habe, hätte die Vorinstanz die ganze Differenz zum hypothetischen Valideneinkommen (d.h. das ganze hypothetische Valideneinkommen) als Schaden anrechnen müssen. Statt dessen habe sie nur den der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit entsprechenden Prozentsatz des Valideneinkommens als Erwerbsschaden eingesetzt. 2.1 Der Kläger hat wegen der Körperverletzung Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (Art. 46 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 62 Abs. 1 SVG). Als Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der schädigenden Handlung bei der geschädigten Person, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn (BGE 123 IV 145 E. 4b/bb S. 147 mit Hinweisen; Brehm, Berner Kommentar, N. 69 und 70 zu Art. 41 OR; Vito Roberto, Schadensrecht, Basel 1997, S. 157). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 131 III 360 E. 6.1; 129 III 331 E. 2.1 S. 332; 127 III 73 E. 4a S. 76, 403 E. 4a, je mit Hinweisen) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und jenen, die der geschädigten Person ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen. Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (BGE 127 III 403 E. 4a mit Hinweisen; Urteil 4C.3/2004 vom 22. Juni 2004 E. 1.2.1, Praxis 2005 Nr. 20 S. 145 ff.). 2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Invaliditätsschaden so weit wie möglich konkret zu berechnen (BGE 131 III 360 E. 5.1; 117 II 609 E. 9 S. 624; 113 II 345 E. 1a S. 347 mit Hinweisen). Dabei wird aus Praktikabilitätsgründen in zwei Schritten vorgegangen, wenn der Schaden im Urteilszeitpunkt noch andauert. Zunächst ist der bereits eingetretene Schaden konkret zu berechnen. Massgebender dies ad quem ist der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann (BGE 125 III 14 E. 2c S. 17; Werro, Commentaire romand, N. 7 und 11 zu Art. 46 OR). Als Ausgangspunkt dienen die Einkommensverhältnisse am Unfalltag. Zu entgelten ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn, bei selbständig Erwerbenden der entgangene Gewinn (Minderertrag oder Mehraufwand; Brehm, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 46 OR). Hierauf erfolgt der zweite Schritt, in welchem der künftige Schaden aufgrund einer Prognose so konkret wie möglich zu bestimmen ist (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 244). Bei beiden Berechnungsweisen bildet der Vergleich zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen der geschädigten Person den Rahmen. Bei der Vergangenheitsberechnung ist indessen das tatsächliche Invalideneinkommen bekannt, während dieses bei der Zukunftsberechnung unter Berücksichtigung des abstrakten Invaliditätsgrades (medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit) und des eventuell davon abweichenden Grades der Erwerbsfähigkeit prognostiziert werden muss (vgl. zu Letzterem BGE 117 II 609 E. 9 S. 624). Bei beiden Berechnungsweisen wirkt sich eine allfällige Schadenminderungspflicht der geschädigten Person dahingehend aus, dass das Invalideneinkommen entsprechend erhöht bzw. bei tatsächlichem Fehlen von Einkommen in der Vergangenheit ein solches aufgrund des vorgängig bestimmten Grades der Erwerbsfähigkeit in die Schadensberechnung eingesetzt wird (Urteil vom 22. Juni 2004, a.a.O., E. 1.2.2). 2.3 Die Vorinstanz ging in Würdigung der Beweise, namentlich des Gutachtens von Dr. X._ vom 12. Januar 2002 und dessen ergänzenden Ausführungen, für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG) von folgenden Annahmen aus: Der Kläger sei bis Ende 1984 zu 100 %, im ersten Halbjahr 1985 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. In der Folge habe die Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres, also bis Mitte 1987 (recte: 1986) kontinuierlich von 50 % auf 15 % abgenommen, um dann auf diesem Niveau zu verharren. In einem weiteren Schritt prüfte sie die Auswirkungen der Invalidität auf die Erwerbsmöglichkeit des Klägers. Dabei erkannte sie, dass der Kläger im Umfang der verbliebenen Erwerbsfähigkeit als Taxifahrer arbeiten könne. Sie schätzte sodann das hypothetische Valideneinkommen. Ein Vergleich desselben mit dem Invalideneinkommen des Klägers (welches tatsächlich Fr. 0.-- beträgt) fehlt in der Auflistung auf Seite 64 des angefochtenen Urteils. In der letzten Kolonne ("Schaden zufolge AUF") wird der Schaden entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit errechnet und zugunsten des Klägers ein jährlicher Betrag für Fixkosten berücksichtigt. 2.4 Es mag zutreffen, dass die Auflistung auf Seite 64 des angefochtenen Urteils den Eindruck erwecken könnte, die Vorinstanz habe den Erwerbsschaden abstrakt entsprechend dem medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeitsgrad ermittelt und nicht geprüft, inwieweit sich dieser effektiv auf die Erwerbsmöglichkeit des Klägers konkret auswirkte. Aus den Erwägungen auf S. 40-45 geht aber klar hervor, dass die Vorinstanz zum Schluss gelangte, der Kläger hätte seine verbliebene Erwerbsfähigkeit als Taxifahrer verwerten können. Den als erwiesen erachteten Arbeitsunfähigkeitsgrad bezog sie konkret auf die Arbeitsunfähigkeit des Klägers in seinem angestammten Beruf als Taxifahrer. Die Vorinstanz rechnete dem Kläger folgerichtig ein als Taxifahrer erzielbares Einkommen entsprechend dem Grad seiner verbliebenen Erwerbsfähigkeit an, auch wenn sie diesen (gedanklichen) Zwischenschritt nicht explizit in der Auflistung auf Seite 64 des angefochtenen Urteils aufführte und nicht ausdrücklich unter den Titel "Schadensminderungspflicht" stellte. So verwarf sie auch das Argument des Klägers, er habe faktisch seinen Beruf nicht mehr ausüben können, weil ihm der Führerausweis mit Taxilizenz entzogen worden sei. Sie erwog unter anderem, dies könne nicht der Beklagten angelastet werden, nachdem der Kläger auf den Führerausweis freiwillig verzichtet resp. ihm aufgrund seiner eigenen Angaben der Entzug des Ausweises gedroht habe. Im Übrigen habe sich das Amt gar nicht auf eine dauernde Fahrunfähigkeit festgelegt, sondern die Wiedererteilung des Ausweises vorbehalten. Die Auseinandersetzung mit diesem Argument zeigt ebenfalls, dass die Vorinstanz davon ausging, der Kläger hätte seine Resterwerbsfähigkeit als Taxifahrer nutzen können. Nirgends hielt die Vorinstanz fest, eine Schadensminderungspflicht sei auszuschliessen. Vielmehr rechnete sie dem Kläger unter diesem Titel - wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, so doch nachvollziehbar - ein theoretisch erzielbares Einkommen an. Eine Verletzung des Grundsatzes der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung ist nicht dargetan. Nirgends hielt die Vorinstanz fest, eine Schadensminderungspflicht sei auszuschliessen. Vielmehr rechnete sie dem Kläger unter diesem Titel - wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, so doch nachvollziehbar - ein theoretisch erzielbares Einkommen an. Eine Verletzung des Grundsatzes der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung ist nicht dargetan. 3. Die Vorinstanz rechnete den bereits eingetretenen Schaden nicht bis zum Urteilsdatum (12. April 2005) auf, sondern nur bis Ende 2004. Die Phase des zukünftigen Schadens legte sie auf die Jahre 2005 bis 2007 und nahm entsprechend die Kapitalisierung für drei ganze Jahre vor. Der Kläger beanstandet dies an sich zu Recht. Wie erwähnt (Erwägung 2.2), ist massgebender dies ad quem für die Berechnung des bereits eingetretenen Schadens der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann. Da für das Jahr 2005 unverändert ein Schaden von Fr. 7'421.60 zugrunde gelegt wird, wirkt sich diese Ungenauigkeit lediglich auf die Kapitalisierung und auf den Beginn der Verzinsung des Kapitalbetrages aus. Der Kläger zeigt diese Auswirkungen indessen nicht konkret auf und macht namentlich nicht geltend, dass er besser fahren würde, wenn der bereits eingetretene Schaden auf das Urteilsdatum aufgerechnet würde. Er erhebt diesbezüglich keine selbständige Rüge, sondern erwähnt diesen Punkt lediglich im Rahmen seiner Ausführungen zur Berechnung, die das Bundesgericht im Fall einer Gutheissung der in vorstehender Erwägung 2 behandelten Hauptrüge nach den Vorstellungen des Klägers vornehmen müsste. Nachdem Letzteres nicht zutrifft, entfällt eine Korrektur in diesem Punkt. Der Kläger beanstandet dies an sich zu Recht. Wie erwähnt (Erwägung 2.2), ist massgebender dies ad quem für die Berechnung des bereits eingetretenen Schadens der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann. Da für das Jahr 2005 unverändert ein Schaden von Fr. 7'421.60 zugrunde gelegt wird, wirkt sich diese Ungenauigkeit lediglich auf die Kapitalisierung und auf den Beginn der Verzinsung des Kapitalbetrages aus. Der Kläger zeigt diese Auswirkungen indessen nicht konkret auf und macht namentlich nicht geltend, dass er besser fahren würde, wenn der bereits eingetretene Schaden auf das Urteilsdatum aufgerechnet würde. Er erhebt diesbezüglich keine selbständige Rüge, sondern erwähnt diesen Punkt lediglich im Rahmen seiner Ausführungen zur Berechnung, die das Bundesgericht im Fall einer Gutheissung der in vorstehender Erwägung 2 behandelten Hauptrüge nach den Vorstellungen des Klägers vornehmen müsste. Nachdem Letzteres nicht zutrifft, entfällt eine Korrektur in diesem Punkt. 4. Den zukünftigen Schaden für die Jahre 2005-2007 kapitalisierte die Vorinstanz, wobei sie zu einem Betrag von Fr. 17'886.-- gelangte. Der Kläger beanstandet, dass die Vorinstanz den zukünftigen Schaden nicht nach der Aktivitätstabelle 20 (jetzt 10) von Stauffer/Schätzle kapitalisiert habe. Diesem Einwand ist nicht zu folgen. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der 1933 geborene Kläger mit der Erreichung des AHV-Alters seine Erwerbstätigkeit allmählich reduziert hätte (1998-2002 auf zwei Drittel, 2003-2007 auf einen Drittel). Diese Annahme ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Beendigung der Erwerbsaktivität mit dem Pensionsalter, jedenfalls für unselbständig Erwerbende, dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht (BGE 123 III 115 E. 6b S. 118; vgl. auch Brehm, a.a.O., N. 46 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR). Für selbständig Erwerbende sind die massgebenden Umstände zu berücksichtigen. In casu ging die Vorinstanz nicht von der Aufgabe der Erwerbstätigkeit nach Erreichen des Pensionsalters aus, sondern lediglich von einer (gestaffelten) Reduktion, wobei sie hierfür überzeugende Gründe anführt. Ihr Entscheid hält in diesem Punkt vor Bundesrecht stand. Die von der Vorinstanz vorgenommene Kapitalisierung ist indessen in einem andern Punkt zu korrigieren. Sie kapitalisierte nach der vierten Auflage der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle (Tafel 18, Alter 72/75) mit Faktor 2.41. Richtigerweise kommt die fünfte Auflage (Tafel 12x, Alter 72, Dauer 3 Jahre) zur Anwendung. Danach ergibt sich Faktor 2.58 und demnach ein kapitalisierter Betrag von Fr. 19'147.70 (2.58 x Fr. 7'421.60). Dem Kläger schadet es nicht, dass er keine entsprechende Rüge erhoben hat. Sein Begehren bezüglich des zukünftigen Schadens lautet auf Zusprechung eines Betrages von Fr. 290'606.- und deckt damit den Betrag von Fr. 19'147.70 ab, so dass das Bundesgericht nicht über seine Anträge hinausgeht, wenn es den Betrag soweit von Amtes wegen korrigiert (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 OG). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG), zumal die Beklagte den entsprechenden Korrekturbedarf ausdrücklich anerkennt. Die von der Vorinstanz vorgenommene Kapitalisierung ist indessen in einem andern Punkt zu korrigieren. Sie kapitalisierte nach der vierten Auflage der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle (Tafel 18, Alter 72/75) mit Faktor 2.41. Richtigerweise kommt die fünfte Auflage (Tafel 12x, Alter 72, Dauer 3 Jahre) zur Anwendung. Danach ergibt sich Faktor 2.58 und demnach ein kapitalisierter Betrag von Fr. 19'147.70 (2.58 x Fr. 7'421.60). Dem Kläger schadet es nicht, dass er keine entsprechende Rüge erhoben hat. Sein Begehren bezüglich des zukünftigen Schadens lautet auf Zusprechung eines Betrages von Fr. 290'606.- und deckt damit den Betrag von Fr. 19'147.70 ab, so dass das Bundesgericht nicht über seine Anträge hinausgeht, wenn es den Betrag soweit von Amtes wegen korrigiert (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 OG). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG), zumal die Beklagte den entsprechenden Korrekturbedarf ausdrücklich anerkennt. 5. In Bezug auf die Verzinsung sprach die Vorinstanz dem Kläger für die einzelnen Beträge des Schadenersatzes 5 % Zins ausgehend von einem mittleren Verfalltag zu. Dies beanstandet der Kläger nicht. Hingegen macht er geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, weil sie für den kapitalisierten Betrag des zukünftigen Schadens (betreffend die Jahre 2005-2007) entschieden habe, es sei kein Zins geschuldet, da noch kein Verzug eingetreten sei. Insoweit ist dem Kläger beizupflichten. Bei einer Kapitalisierung des künftigen Schadens muss der Kapitalbetrag ab dem Zeitpunkt der Kapitalisierung verzinst werden (BGE 131 III 12 E. 9.5 S. 25). Der Zeitpunkt der Kapitalisierung stimmt normalerweise mit dem Urteilsdatum überein als dem Zeitpunkt, ab dem der zukünftige Schaden zu berechnen ist (BGE 123 III 115 E. 9a S. 119; Erwägung 2.2 und 3 vorne). Nachdem der Kläger von einer Berechnung des bereits eingetretenen Schadens bis zum Urteilsdatum (12. April 2005) bzw. des künftigen Schadens ab diesem Datum ausgeht, beantragt er folgerichtig, dass der kapitalisierte Betrag für den künftigen Schaden ab diesem Datum als dem Zeitpunkt der Kapitalisierung zu verzinsen sei. Da es aber bei der - seitens der Vorinstanz der Einfachheit halber vorgenommenen - Berechnung des künftigen Schadens ab dem 1. Januar 2005 und bei einer Kapitalisierung desselben auf diesen Zeitpunkt bleibt (Erwägung 3 vorne), ist dem Kläger ab 1. Januar 2005 ein Zins von 5 % auf dem kapitalisierten Betrag von Fr. 19'147.70 zuzusprechen. In diesem Punkt ist die Berufung gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. In diesem Punkt ist die Berufung gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. 6. Der Kläger benutzt die Antwort auf die Anschlussberufung, um seine Berufung zu ergänzen, auch wenn er seine Ausführungen als blossen Hinweis an das Bundesgericht für die Rechtsanwendung von Amtes wegen ausgibt. Darauf ist nicht einzugehen. Die Antwort auf die Anschlussberufung gibt dem Kläger lediglich die Möglichkeit, zur Anschlussberufung Stellung zu nehmen, nicht aber seine Berufung zu ergänzen (Art. 59 Abs. 4 OG). ANSCHLUSSBERUFUNG ANSCHLUSSBERUFUNG 7. Die Beklagte rügt eine Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffs gemäss Differenztheorie, weil die Vorinstanz dem Kläger Ersatz für weiterlaufende betriebliche Unkosten zugesprochen hat, obwohl er sein Taxiunternehmen nach dem Unfall definitiv aufgegeben hat. Diese Rüge geht fehl. Wohl trifft es zu, dass der Kläger sein Taxiunternehmen nach dem Unfall effektiv aufgegeben hat. Das spielt aber insofern keine Rolle, als es nur um die Berechnung eines hypothetischen Einkommens geht. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger hätte seine Resterwerbsfähigkeit als Taxifahrer verwerten können und rechnete ihm ein entsprechendes Einkommen (schadensmindernd) an (vgl. Erwägung 2.4 vorne). Folgerichtig durfte sie ohne Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffes berücksichtigen, dass dem Kläger beim Betrieb eines Taxiunternehmens Fixkosten erwachsen wären. Diese Rüge geht fehl. Wohl trifft es zu, dass der Kläger sein Taxiunternehmen nach dem Unfall effektiv aufgegeben hat. Das spielt aber insofern keine Rolle, als es nur um die Berechnung eines hypothetischen Einkommens geht. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger hätte seine Resterwerbsfähigkeit als Taxifahrer verwerten können und rechnete ihm ein entsprechendes Einkommen (schadensmindernd) an (vgl. Erwägung 2.4 vorne). Folgerichtig durfte sie ohne Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffes berücksichtigen, dass dem Kläger beim Betrieb eines Taxiunternehmens Fixkosten erwachsen wären. 8. Die Beklagte macht sodann eine Verletzung von Art. 72 VVG geltend, weil die Vorinstanz die Leistungen der privaten Lebensversicherungen des Klägers (X._ und Y._) nicht an den Schaden angerechnet habe. Ihrer Meinung nach handelt es sich um Schadensversicherungen und nicht um Summenversicherungen. Im Gegensatz zur Schadensversicherung ist bei der Summenversicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls (Körperverletzung) unabhängig vom effektiv erlittenen Schaden geschuldet (BGE 119 II 361 E. 4 S. 364; 104 II 44 E. 4; BGE 4C.112/2001 vom 14. Juni 2001 E. 2c; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 170 und 180 f.). Die Vorinstanz hat die richtigen Kriterien zur Abgrenzung von Summenversicherungen gegenüber Schadensversicherungen angewendet, als sie die genannten Versicherungen des Klägers als Summenversicherungen qualifizierte. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen in den Policen der "X._" bzw. der "Y._", den die Vorinstanz in ihrem Urteil feststellte, durfte sie die streitbetroffenen Versicherungen als Summenversicherungen betrachten. Soweit darin überhaupt von einem Erwerbsausfall die Rede ist, wird er nicht als selbständige Voraussetzung der Leistungspflicht des Versicherers erwähnt, sondern lediglich als Vergleichsgrösse zur Bestimmung des Erwerbsunfähigkeitsgrades bzw. des Grades der erlittenen körperlichen Beeinträchtigung. Die Beklagte beruft sich für ihre abweichende Auslegung weitgehend auf Umstände, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, ohne dazu eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anzurufen. Insoweit ist auf ihre Vorbringen nicht einzutreten (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a) KOSTEN KOSTEN 9. 9.1 Die Vorinstanz sprach dem Kläger einen Betrag von Fr. 401'044.55 zu. Er beantragt in der Berufung Fr. 2'134'958.45. Die Beklagte schliesst in der Anschlussberufung auf lediglich Fr. 196'129.65. Streitig ist somit ein Betrag von rund Fr. 2 Mio. Das Bundesgericht korrigiert das angefochtene Urteil insofern, als es dem Kläger einen um Fr. 1'261.70 höheren Kapitalbetrag, insgesamt einen Betrag von Fr. 402'306.25, und überdies auch Zins auf dem Kapitalbetrag für den zukünftigen Schaden zuspricht. Der Kläger unterliegt mit der Berufung weitestgehend, die Beklagte unterliegt mit ihrer Anschlussberufung. In Berücksichtigung dieses Prozessausgangs rechtfertigt es sich, die Kosten ermessensweise zu 8/10 dem Kläger und zu 2/10 der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Im gleichen Verhältnis sind die Parteikosten aufzuteilen (Art. 159 Abs. 3 OG). Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 18'000.-- festgesetzt. Davon gehen Fr. 14'400.-- zulasten des Klägers und Fr. 3'600.- zulasten der Beklagten. Der Kläger hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12'000.-- zu bezahlen. 9.2 Betreffend die Berufung wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege einzig in Bezug auf die unterlassene Verzinsung des kapitalisierten Betrages für den zukünftigen Schaden bewilligt. Der entsprechende Punkt, in dem die Berufung Erfolg hat, ist ziffernmässig marginal (Zins von 5 % auf Fr. 19'147.70 seit 1. Januar 2005) und hat mit Blick auf die gesamte vor Bundesgericht streitige Summe von rund Fr. 2 Mio. keinen Einfluss auf die Kosten- und Entschädigungsregelung. Entsprechend bleibt die diesbezügliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ohne Auswirkungen. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für die Antwort auf die Anschlussberufung ist an sich gutzuheissen und es ist dem Kläger Herr Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben. Da der Kläger aber insoweit obsiegt, trägt die Beklagte den auf die Anschlussberufung entfallenden Anteil der Gerichts- und Parteikosten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird daher gegenstandslos, zumal infolge der Verrechnung der gegenseitigen Parteientschädigungen (es resultiert eine reduzierte Parteientschädigung zugunsten der Beklagten) für den Kläger auch keine Uneinbringlichkeit vorliegen kann. Nachdem das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur marginal abändert, ist keine Änderung der von der Vorinstanz getroffenen Kosten- und Entschädigungsregelung für die kantonalen Verfahren angezeigt (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Das Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. April 2005 wird in Dispositivziffer 1 letzte Zeile aufgehoben und wie folgt neu gefasst: "Fr. 19'147.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2005". Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 3. Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 18'000.-- wird im Betrag von Fr. 14'400.-- dem Kläger und im Betrag von Fr. 3'600.-- der Beklagten auferlegt. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 18'000.-- wird im Betrag von Fr. 14'400.-- dem Kläger und im Betrag von Fr. 3'600.-- der Beklagten auferlegt. 5. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen. 5. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. November 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc795703-7c83-4c97-b101-26dd94b6ff00

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 19. Januar 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2014, in die Verfügung vom 11. März 2015, mit der das Gesuch der A._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen und ihr eine Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses gesetzt wurde, in die Verfügung vom 23. April 2015, mit welcher A._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 4. Mai 2015 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde, in die Eingabe der A._ vom 2. Mai 2015, mit der sie die Beschwerde zurückziehen lässt, falls auf die Erhebung des Kostenvorschusses nicht verzichtet werde,

in Erwägung, dass ein bedingter Beschwerderückzug unzulässig ist (vgl. BGE 134 III 332), dass ohnehin keine Veranlassung besteht, auf die Verfügungen vom 11. März und 23. April 2015 zurückzukommen und auf die Erhebung des Kostenvorschusses (vgl. Art. 62 Abs. 1 BGG) zu verzichten, dass die Beschwerdeführerin den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat, dass deshalb gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. Mai 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Parrino Die Gerichtsschreiberin: Dormann

fc7a0e99-1bea-4ad1-b4fb-94f2f62ffff1

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1966 geborene B._, gelernte Sozialpädagogin und Mutter einer im März 2003 geborenen Tochter, arbeitet seit 1. Januar 1997 als Betreuerin bei der Stiftung X._ im Wohnheim Y._. Ihr anfängliches Pensum von 50 % reduzierte sie - nach einem vom 22. Februar bis 13. Juni 2003 dauernden Mutterschaftsurlaub sowie einem bis Ende Dezember 2003 bezogenen unbezahlten Urlaub - per 1. Januar 2004 auf 40 %. Nachdem sie sich 1991 einer Rückenoperation hatte unterziehen müssen, bezog sie zunächst eine halbe Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 13. März 1995), welche revisionsweise per 1. September 1997 auf eine Viertelsrente herabgesetzt wurde (Verfügung der IV-Stelle vom 25. Juli 1997, Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Mai 1998). Ein im Juni 2000 eingeleitetes Revisionsverfahren ergab keine rentenbeeinflussende Änderung der massgeblichen Verhältnisse (Mitteilung der IV-Stelle vom 30. Oktober 2000), sodass ihr weiterhin eine Viertelsrente ausgerichtet wurde (vgl. auch Rentenverfügung vom 6. Juni 2003). Im Rahmen einer Ende 2003 von Amtes wegen durchgeführten Revision zog die IV-Stelle u.a. einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) der Versicherten, Angaben der Arbeitgeberin vom 25. Februar und 12. November 2004 sowie Berichte des Zentrums P._ vom 28. April und 7. Juli 2004 bei und liess Abklärungen im Haushalt der Versicherten vornehmen (Bericht vom 23./27. August 2004 [samt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004]). Gestützt darauf ging die Verwaltung davon aus, dass B._ ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 60 % erwerbstätig und zu 40 % im Haushalt beschäftigt wäre, woraus sich - bei Annahme einer Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich von 50 %, einer behinderungsbedingten Erwerbseinbusse von 33,33 % sowie einer Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen von 31,64 % - eine gewichtete Gesamtinvalidität von 33 % ([0,6 x 33,33 %] + [0,4 x 31,64 %]) ergebe. Sie verfügte daher am 16. November 2004 die Aufhebung der bisherigen Viertelsrente auf Ende Dezember 2004. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 1. März 2005 festgehalten. Im Rahmen einer Ende 2003 von Amtes wegen durchgeführten Revision zog die IV-Stelle u.a. einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) der Versicherten, Angaben der Arbeitgeberin vom 25. Februar und 12. November 2004 sowie Berichte des Zentrums P._ vom 28. April und 7. Juli 2004 bei und liess Abklärungen im Haushalt der Versicherten vornehmen (Bericht vom 23./27. August 2004 [samt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004]). Gestützt darauf ging die Verwaltung davon aus, dass B._ ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 60 % erwerbstätig und zu 40 % im Haushalt beschäftigt wäre, woraus sich - bei Annahme einer Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich von 50 %, einer behinderungsbedingten Erwerbseinbusse von 33,33 % sowie einer Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen von 31,64 % - eine gewichtete Gesamtinvalidität von 33 % ([0,6 x 33,33 %] + [0,4 x 31,64 %]) ergebe. Sie verfügte daher am 16. November 2004 die Aufhebung der bisherigen Viertelsrente auf Ende Dezember 2004. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 1. März 2005 festgehalten. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 28. März 2006). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 28. März 2006). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr weiterhin mindestens eine Viertelsrente zu gewähren. Während das kantonale Gericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht (Urteil O. vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 1). 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht (Urteil O. vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 1). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen der - mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Mai 1998 bestätigten - Verfügung vom 25. Juli 1997 (Herabsetzung der bisherigen halben Rente auf eine Viertelsrente ab 1. September 1997) und dem Einspracheentscheid vom 1. März 2005 (Bestätigung der am 16. November 2004 auf Ende Dezember 2004 verfügten Einstellung der Rentenleistungen) eine revisionsrechtlich bedeutsame Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine Aufhebung der Viertelsrente rechtfertigt. 2.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wurden die für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (BGE 130 V 349 ff. Erw. 3.5). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss Art. 41 IVG (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, dem ATSG untersteht, oder aber Art. 82 Abs. 1 ATSG, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach Art. 17 ATSG, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind. 2.2 Beizufügen bleibt im Weiteren, dass, wie in BGE 130 V 348 f. Erw. 3.4 mit Hinweisen erkannt wurde, Art. 16 ATSG keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten bewirkt hat, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (BGE 125 V 149 Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch BGE 128 V 31 Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (BGE 130 V 393 [mit Hinweis auf BGE 125 V 146]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf BGE 117 V 194 ff. Erw. 3b]). Gleiches hat im Übrigen für die im Rahmen der 4. IV-Revision auf 1. Januar 2004 eingetretenen Anpassungen in diesem Bereich zu gelten. Damit wurden einzig die bisherigen Art. 27 Abs. 1 (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs) und Art. 27bis Abs. 1 IVV (gemischte Methode) aus Gründen der formalen Gleichbehandlung erwerbs-, teilerwerbs- und nicht erwerbstätiger Personen grossmehrheitlich auf Gesetzesstufe gehoben und in die Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG überführt (in Verbindung nunmehr mit Art. 27 und 27bis IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und Art. 16 ATSG; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.1 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]: spezifische Methode des Betätigungsvergleichs; BGE 130 V 394 f. Erw. 3.2 sowie SVR 2006 IV Nr. 42 S. 153 f. Erw. 5.3 in fine [Urteil E. vom 13. Dezember 2005, I 156/04,] je mit Hinweisen: gemischte Methode; zum Ganzen: Urteil M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen). 2.2 Beizufügen bleibt im Weiteren, dass, wie in BGE 130 V 348 f. Erw. 3.4 mit Hinweisen erkannt wurde, Art. 16 ATSG keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten bewirkt hat, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (BGE 125 V 149 Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch BGE 128 V 31 Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (BGE 130 V 393 [mit Hinweis auf BGE 125 V 146]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf BGE 117 V 194 ff. Erw. 3b]). Gleiches hat im Übrigen für die im Rahmen der 4. IV-Revision auf 1. Januar 2004 eingetretenen Anpassungen in diesem Bereich zu gelten. Damit wurden einzig die bisherigen Art. 27 Abs. 1 (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs) und Art. 27bis Abs. 1 IVV (gemischte Methode) aus Gründen der formalen Gleichbehandlung erwerbs-, teilerwerbs- und nicht erwerbstätiger Personen grossmehrheitlich auf Gesetzesstufe gehoben und in die Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG überführt (in Verbindung nunmehr mit Art. 27 und 27bis IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und Art. 16 ATSG; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.1 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]: spezifische Methode des Betätigungsvergleichs; BGE 130 V 394 f. Erw. 3.2 sowie SVR 2006 IV Nr. 42 S. 153 f. Erw. 5.3 in fine [Urteil E. vom 13. Dezember 2005, I 156/04,] je mit Hinweisen: gemischte Methode; zum Ganzen: Urteil M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen). 3. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis, 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 117 V 199 Erw. 3b mit Hinweis) oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5 mit Hinweisen). 3.1 Den Berichten des Zentrum P._ vom 6. Oktober 2000 sowie 28. April und 7. Juli 2004 kann entnommen werden, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse der an einer Cauda equina-Symptomatik mit sensomotorischen Defiziten sub L5 mit/bei Spondyloretrolisthesis L5/S1 am 30. August 1991, einem rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom sowie residuellen neurogenen Blasen- und Darmfunktionsstörungen leidenden Versicherten im massgeblichen Vergleichszeitraum nicht nachhaltig verändert haben. Unbestrittenermassen ist die Beschwerdeführerin seit Jahren durchgehend in der Lage, ihre Betreuungstätigkeit im Umfang von 50 % wahrzunehmen. 3.2 Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten indessen bezüglich der Frage, ob die Versicherte als Gesunde weiterhin - auch nach der Geburt ihrer Tochter im März 2003 - mindestens zu 80 % gearbeitet oder sie ihr Pensum, wie von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommen und als revisionsrechtlich bedeutsam erachtet, auf 60 % reduziert hätte. 3.2.1 Nach Lage der Akten, namentlich den Angaben der Arbeitgeberin vom 25. Februar und 12. November 2004, ist ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Januar 1997 zu 50 % als Behindertenbetreuerin bei der Stiftung X._ im Wohnheim Y._ tätig gewesen war. Der Geburt ihres Kindes im März 2003 schloss sich zunächst ein bis 13. Juni 2003 dauernder Mutterschaftsurlaub sowie in der Folge - bis Ende Jahr - ein unbezahlter Urlaub an. Ab 1. Januar 2004 reduzierte sie ihr Arbeitspensum auf 40 %. Anlässlich der am 19. Juli 2004 durchgeführten Haushaltsabklärung gab die Beschwerdeführerin gemäss Bericht vom 23. August 2004 an, sie würde aktuell ohne gesundheitliche Komplikationen zu 60 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Die im Abklärungsbericht enthaltenen Angaben - und damit auch die betreffende Aussage - bestätigte sie am 27. August 2004 unterschriftlich. 3.2.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte erkennen, die eine im Gesundheitsfall mit Kind vollzeitig ausgeführte erwerbliche Beschäftigung überwiegend wahrscheinlich machen würden. So sind denn auch dem IK-Auszug für die Zeit ab 1992 keine Einkommensverhältnisse zu entnehmen, die auf ein 100%-Pensum schliessen lassen. Ob dieser Umstand auf den seit längerer Zeit, insbesondere aber seit 1991 beeinträchtigten Gesundheitszustand zurückzuführen ist, ist sodann nicht entscheidwesentlich. Unstreitig hat die Beschwerdeführerin ihre Teilzeitanstellung nach der Geburt ihres Kindes im März 2003 aus invaliditätsfremden Gründen um 10 % reduziert, was einem Fünftel ihres bisherigen Pensums von 50 % entspricht. Hat die Versicherte wegen der zusätzlich anfallenden Betreuungsaufgaben bereits ihr Teilzeitpensum vermindert, wäre dies erst recht auch für den Fall anzunehmen, dass sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen bis vor der Geburt ihrer Tochter vollzeitig gearbeitet hätte. Daran vermag die Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seiner Erwerbstätigkeit seit der Mutterschaft der Versicherten nur noch zu 80 % nachgeht, ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass auf Grund einer flexiblen, innerbetrieblichen Arbeitszeitregelung sowie grundsätzlich vorhandener Betreuungsmöglichkeiten (Mutter der Versicherten, Ehemann, Kinderhort etc.) theoretisch eine Vollzeitbeschäftigung möglich wäre. Im vorliegenden Zusammenhang ausschlaggebend ist einzig, welche Sachlage auf Grund der gesamten Gegebenheiten als überwiegend wahrscheinlich erscheint und nicht, welche Konstellation die objektiven Verhältnisse maximal zugelassen hätten. Ob sich die Reduktion des Pensums im Gesundheitsfall mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin auf 40 % belaufen oder aber lediglich 20 % betragen hätte, braucht, wie nachstehend noch aufzuzeigen ist, nicht abschliessend beantwortet zu werden. 3.2.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte erkennen, die eine im Gesundheitsfall mit Kind vollzeitig ausgeführte erwerbliche Beschäftigung überwiegend wahrscheinlich machen würden. So sind denn auch dem IK-Auszug für die Zeit ab 1992 keine Einkommensverhältnisse zu entnehmen, die auf ein 100%-Pensum schliessen lassen. Ob dieser Umstand auf den seit längerer Zeit, insbesondere aber seit 1991 beeinträchtigten Gesundheitszustand zurückzuführen ist, ist sodann nicht entscheidwesentlich. Unstreitig hat die Beschwerdeführerin ihre Teilzeitanstellung nach der Geburt ihres Kindes im März 2003 aus invaliditätsfremden Gründen um 10 % reduziert, was einem Fünftel ihres bisherigen Pensums von 50 % entspricht. Hat die Versicherte wegen der zusätzlich anfallenden Betreuungsaufgaben bereits ihr Teilzeitpensum vermindert, wäre dies erst recht auch für den Fall anzunehmen, dass sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen bis vor der Geburt ihrer Tochter vollzeitig gearbeitet hätte. Daran vermag die Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seiner Erwerbstätigkeit seit der Mutterschaft der Versicherten nur noch zu 80 % nachgeht, ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass auf Grund einer flexiblen, innerbetrieblichen Arbeitszeitregelung sowie grundsätzlich vorhandener Betreuungsmöglichkeiten (Mutter der Versicherten, Ehemann, Kinderhort etc.) theoretisch eine Vollzeitbeschäftigung möglich wäre. Im vorliegenden Zusammenhang ausschlaggebend ist einzig, welche Sachlage auf Grund der gesamten Gegebenheiten als überwiegend wahrscheinlich erscheint und nicht, welche Konstellation die objektiven Verhältnisse maximal zugelassen hätten. Ob sich die Reduktion des Pensums im Gesundheitsfall mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin auf 40 % belaufen oder aber lediglich 20 % betragen hätte, braucht, wie nachstehend noch aufzuzeigen ist, nicht abschliessend beantwortet zu werden. 4. Zu prüfen sind des Weitern die erwerblichen Auswirkungen der vorhandenen Arbeitsunfähigkeit. Dabei sind primär die Verhältnisse relevant, wie sie sich im Zeitpunkt der revisionsweisen Aufhebung der Rente, d.h. im Jahre 2004, dargestellt haben. 4.1 Hinsichtlich des Einkommens, das die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Einschränkungen zu erzielen vermöchte (Valideneinkommen), hat das kantonale Gericht als Ausgangsbasis auf die Angaben der Arbeitgeberin vom 12. November 2004 abgestellt, wonach die Versicherte als vollzeitige Behindertenbetreuerin einen Jahresverdienst von Fr. 77'579.45 erzielt hätte. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass sie als Gesunde im betreffenden Zeitpunkt nicht mehr als Betreuerin sondern als Gruppenleiterin mit einem Einkommen von jährlich ca. Fr. 91'000.- tätig gewesen wäre. Für eine derartige Annahme bestehen jedoch, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die gemäss Rechtsprechung diesbezüglich massgebenden Grundsätze zutreffend dargelegt hat und auf welche Erwägungen vollumfänglich verwiesen werden kann, nicht genügend Anhaltspunkte. Dem Einwand, dass an die Plausibilisierung einer möglichen beruflichen Weiterentwicklung bei Versicherten, die seit Geburt oder Kindheit an gesundheitlichen Beeinträchtigungen leiden, geringere Anforderungen zu stellen sind, als bei Personen, deren Leiden erst im Verlaufe des Erwerbslebens zu Tage getreten ist, kann insofern beigepflichtet werden, als es sich in derartigen Konstellationen stets als schwierig erweisen dürfte zu eruieren, was für eine berufliche Laufbahn eine Person eingeschlagen hätte, wenn ihre gesundheitliche Ausgangslage von Beginn weg eine andere gewesen wäre. Auch in diesen Fällen müssen jedoch gewisse Hinweise dafür bestehen, dass der für den Gesundheitsfall geltend gemachte berufliche Werdegang auch tatsächlich eingetreten wäre bzw. hätte realisiert werden können. Vorliegend besteht der einzige diesbezügliche Anhaltspunkt im Vorbringen der Versicherten, sie habe bereits einmal als stellvertretende Gruppenleiterin in einem Behindertenheim im Kanton A._ gearbeitet. Dafür findet sich in den Akten indessen keine Stütze. Namentlich enthält auch der IK-Auszug, jedenfalls für die Erwerbsperiode ab 1992, keinen Vermerk für eine entsprechende Tätigkeit. Selbst wenn im Übrigen von einem derartigen Einsatz auszugehen wäre, belegte dieser auf Grund seines wohl nur kurzzeitigen Charakters noch keine dauerhafte, nachhaltige berufliche Entwicklung. Vielmehr müssten auch diesfalls gewisse, nachweisbare Hinweise gegeben sein, dass entsprechende berufliche Bestrebungen zumindest ins Auge gefasst worden wären. Daran fehlt es hier indessen, zumal die Beschwerdeführerin eine für den Gesundheitsfall mögliche Gruppenleiterfunktion auch im Rahmen der Haushaltserhebungen nicht einmal andeutungsweise erwähnt hatte und derartige im Verlauf des Abklärungsverfahrens gemachte bzw. - hier - nicht gemachte Angaben praxisgemäss stärker zu gewichten sind, als spätere, anders lautende Erklärungen, welche von Überlegungen sozialversicherungsrechtlicher Natur beeinflusst sein können (AHI 2000 S. 197 Erw. 2d; Erw. 3 des in RKUV 2001 Nr. U 437 S. 342 ff. auszugsweise publizierten Urteils C. vom 18. Juli 2001, U 430/00; Urteil S. vom 26. September 2006, I 385/06, Erw. 6.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 V 47 Erw. 2a mit Hinweisen). 4.2 Dem Einkommen, das die Beschwerdeführerin trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen zumutbarweise noch zu realisieren vermag (Invalideneinkommen), sind sodann unbestrittenermassen 50 % des von der Arbeitgeberin für 2004 angegebenen Jahresverdienstes von Fr. 77'579.45 zu Grunde zu legen, woraus sich ein Einkommen von Fr. 38'789.72 ergibt. Aus der Gegenüberstellung von Validen- (Fr. 62'063.56 [80 % von Fr. 77'579.45] bzw. Fr. 46'547.67 [60 % von Fr. 77'579.45]) und Invalideneinkommen (Fr. 38'789.72) resultiert eine Erwerbsunfähigkeit von 37,5 % (80 %-Pensum) bzw. 16,66 % (60 %-Pensum). Aus der Gegenüberstellung von Validen- (Fr. 62'063.56 [80 % von Fr. 77'579.45] bzw. Fr. 46'547.67 [60 % von Fr. 77'579.45]) und Invalideneinkommen (Fr. 38'789.72) resultiert eine Erwerbsunfähigkeit von 37,5 % (80 %-Pensum) bzw. 16,66 % (60 %-Pensum). 5. Die gesundheitsbedingte Behinderung im Haushalt wurde gemäss Abklärungsbericht vom 23./27. August 2004 (samt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004) auf 31,6 % veranschlagt. Die hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen an der Stichhaltigkeit dieses Wertes nichts zu ändern. Insbesondere wurden die Erhebungen nicht, wie von der Beschwerdeführerin angeführt, während des vom 22. Februar bis 16. Juni 2003 dauernden Mutterschaftsurlaubs vorgenommen. Des Weitern sind auch keine Mängel hinsichtlich der Gewichtung der einzelnen Haushaltsbereiche oder der im Beiblatt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004 aufgelisteten Einschränkungen in den jeweiligen Verrichtungen auszumachen, zumal sich die Haushaltsbelastung, worauf die Versicherte selber hinweist, zufolge eines erst nach der Abklärung stattgefundenen Umzugs in ein moderneres Einfamilienhaus offenbar beträchtlich verringert hat. Angesichts einer für den Erwerbsanteil ausgewiesenen Einbusse von 37,5 bzw. 16,66 % ist zudem in grundsätzlicher Hinsicht zu vermerken, dass bei der Besorgung des Haushalts in der Regel mehr Spielraum für die Einteilung der Arbeit und auch die Art und Weise, wie sie ausgeführt wird, besteht (Urteil W. vom 6. Januar 2006, I 753/03, Erw. 7.2). Überdies haben bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Tätigkeitsbereich Fragen der Schadenminderungspflicht - zu denken ist hier in erster Linie an die zumutbare Mitarbeit Familienangehöriger im Haushalt (in BGE 130 V 396 nicht veröffentlichte Erw. 8 des Urteils B. vom 18. Mai 2004, I 457/02, mit weiteren Hinweisen [SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21]; Urteile J. vom 20. Januar 2006, I 725/04, Erw. 3.2, und S. vom 16. Februar 2005, I 568/04, Erw. 4.2.2 mit Hinweisen) - ausser Acht zu bleiben. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren erscheint die Annahme einer Behinderung in den häuslichen Verrichtungen im vorliegenden Zusammenhang von 31,6 % nicht unangemessen oder rechtswidrig. Unter Gewichtung der beiden Bereiche resultiert ein Invaliditätsgrad von 36 % ([0,8 x 37,5 %] + [0,2 x 31,6 %]) bzw. 23 % ([0,6 x 16,66 %] + [0,4 x 31,6]; zu den Rundungsregeln: vgl. BGE 130 V 121). Die auf den 1. September 1997 zugesprochene Viertelsrente lässt sich daher nicht länger aufrechterhalten, weshalb sie - gestützt auf Art. 88a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV - zu Recht auf das Ende des der Zustellung der Revisionsverfügung vom 16. November 2004 folgenden Monats, d.h. auf Ende Dezember 2004, aufgehoben wurde.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 19. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i. V.

fc7a0ee1-9214-4380-800e-af3de37e7a49

fr

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. X._, ressortissant du Kosovo, né en 1971, est entré en Suisse le 19 avril 1998 et a déposé une demande d'asile, rejetée le 10 août 1999. A la suite d'un accident de voiture en 1998, il a perdu sa première épouse et a été blessé. Il s'est remarié avec une ressortissante suisse et a obtenu une autorisation de séjour dans les cantons d'Argovie, puis de Berne, où une autorisation d'établissement lui a été délivrée le 27 mars 2006. Un enfant prénommé A._ est né de cette union le 16 juillet 2002. Le divorce des époux a été prononcé le 23 janvier 2009. Le 23 décembre 2009, X._ a épousé une ressortissante serbe, Y._, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel. Une enfant prénommée B._ est née de cette union le 4 décembre 2010. Par décision du 20 décembre 2010, le Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service des migrations) a refusé d'accorder une autorisation d'établissement à X._, en retenant principalement qu'il émargeait à l'aide sociale, ainsi que son épouse, qu'il ne faisait pas ménage commun avec celle-ci et que son droit de visite sur son fils A._ pourrait s'exercer depuis l'étranger. B. X._ a recouru contre cette décision auprès du Département de l'économie du canton de Neuchâtel, en faisant valoir que le couple n'avait pas fait ménage commun dans un premier temps en raison des disputes de son fils et d'une nièce dont son épouse avait la garde, mais que les époux vivaient maintenant ensemble. Par décision du 18 novembre 2011, le Département a rejeté le recours. Le 22 décembre 2011, X._ a demandé la reconsidération de cette décision, en alléguant que son épouse venait de trouver un emploi, que son revenu couvrirait alors une grande partie des besoins de la famille et qu'ils déménageraient dans un appartement moins cher. Il a également recouru auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) et produit un rapport médical faisant état de problèmes physiques et psychiques, qui avaient nécessité une hospitalisation en août 2011, et a indiqué vouloir demander des prestations de l'assurance-invalidité. C. Par arrêt du 26 mars 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par X._. Il a retenu en substance que le droit à un changement de canton avait été refusé à juste titre au recourant, car celui-ci avait accumulé, sur cinq ans, une dette d'assistance supérieure à 100'000 fr., alors qu'il était partiellement apte à travailler, démontrant par-là une absence d'intégration dans le monde du travail et la société en général. Rien ne laissait supposer non plus qu'il puisse se passer à l'avenir de l'aide sociale, dès lors que le revenu mensuel net de son épouse, de l'ordre de 2'200 fr., ne suffirait pas à couvrir les charges de la famille. Sous l'angle de l'art. 8 CEDH, la cour cantonale a considéré que le recourant était titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Berne et qu'il pourrait continuer à avoir des contacts personnels avec sa famille. En outre, un renvoi au Kosovo était possible du moment qu'il avait gardé des liens avec son pays d'origine et que ses traitements médicaux pourraient être pris en charge dans ce pays. D. X._ forme un recours en matière de droit administratif (sic), subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire, et conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 26 mars 2013 et à l'octroi d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel ou, à titre subsidiaire, au renvoi de l'affaire à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il présente également une demande d'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt et conclut, tardivement, au rejet du recours. Le Département conclut au rejet du recours, de même que le Service des migrations dans la mesure où celui-ci est recevable. De son côté, l'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.

Considérant en droit: 1. 1.1. Selon l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent le déplacement de la résidence dans un autre canton, et ce même si l'étranger a un droit au changement de canton (arrêts 2D_17/2011 du 26 août 2011, consid. 1.1; 2C_886/2008 du 4 mai 2009 consid. 2 et les références citées). Il s'ensuit que le présent recours est irrecevable comme recours en matière de droit public. Le Tribunal fédéral peut cependant le traiter comme recours constitutionnel subsidiaire, s'il en remplit les conditions, ainsi que l'a désigné subsidiairement le recourant. La fausse désignation comme recours en matière de droit administratif à titre principal n'est à cet égard pas pertinente (cf. ATF 133 I 300 consid. 1.2 p. 302). 1.2. L'art. 37 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr. Comme motif de révocation, l'art. 63 al. 1 let. c LEtr mentionne notamment le fait que le requérant lui-même ou une personne dont il a la charge dépende durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. Savoir si l'autorisation sollicitée peut être refusée pour un tel motif est toutefois une question de fond et non de recevabilité. Le recourant peut ainsi faire valoir un intérêt juridique, au sens de l'art. 115 let. b LTF, à la modification de la décision cantonale. 1.3. Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement final (art. 117 et 90 LTF) rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 et 86 LTF) et a été déposé dans le délai (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc en principe recevable au regard des art. 113 ss LTF. 1.4. Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral examine la violation de droits fondamentaux, ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal, seulement lorsque ce grief a été invoqué et motivé de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée et ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis en violation des droits constitutionnels (art. 118 al. 2 et 116 LTF), ce qu'il appartient au recourant de faire valoir de manière claire et précise (ATF 136 I 229 consid. 4.1 p. 235; 135 III 670 consid. 1.5 p. 674, 232 consid. 1.2 p. 234; 133 III 439, consid. 3.2 p. 445). 2. Le recourant se plaint d'une violation du droit d'être entendu sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst., en relation avec les art. 13 et 5 al. 1 Cst., ainsi que de l'art. 8 CEDH, pour défaut de motivation de l'arrêt attaqué. Il reproche aux premiers juges de n'avoir pas procédé à une pesée correcte des intérêts en présence au regard des dispositions précitées. Ce grief doit être examiné en premier lieu. En effet, compte tenu du caractère formel du droit d'être entendu, si la violation devait être avérée, elle entraînerait l'annulation de l'arrêt attaqué quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285). 2.1. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. impose notamment à l'autorité de motiver sa décision. Cette obligation est remplie lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle s'est fondée pour rendre sa décision. Elle n'est pas tenue de se prononcer sur tous les moyens des parties et peut ainsi se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236; 135 III 670 consid. 3.3.1 p. 677). 2.2. Selon l'art. 66 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les étrangers ne peuvent disposer d'une autorisation de séjour, de courte durée ou d'établissement que dans un seul canton; les autorisations sont valables sur le territoire du canton qui les a délivrées. L'étranger qui souhaite changer de canton doit requérir une autorisation de changement de canton (art. 67 al. 1 OASA). L'autorisation prend fin lorsque l'étranger obtient une autorisation dans un autre canton (art. 61 al. 1 let. b LEtr). Comme mentionné, l'art. 37 al. 3 LEtr dispose que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr, lequel prévoit, à son alinéa 1 let. c, la dépendance durable et dans une large mesure à l'aide sociale. La jurisprudence, se fondant notamment sur le Message du 24 octobre 2007 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469) et sur la doctrine, a précisé que l'autorisation ne pourra être refusée dans le nouveau canton au seul motif que le requérant peut rester dans l'actuel canton de domicile. Il doit exister un motif de révocation justifiant un renvoi de Suisse. Pour cette raison, le nouveau canton est tenu d'examiner s'il existe un motif de révocation et si une expulsion (sous le nouveau droit, un renvoi) de Suisse constituerait une mesure proportionnelle (arrêt précité 2C_17/2011 du 26 août 2011 consid. 3.3). Cet arrêt est aussi conforme aux critères déterminants découlant de l'art. 8 § 2 CEDH, qui doivent aussi être respectés en l'occurrence, la décision attaquée ayant pour effet de priver le recourant d'une vie familiale commune. Dans un arrêt récent (Hansanbasic c. Suisse du 11 juin 2013, n o 52166/09), la Cour européenne des droits de l'homme a rappelé que le bien-être économique du pays était un but légitime justifiant une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée familiale, de sorte que l'endettement et la dépendance à l'assistance publique des requérants pouvaient être pris en considération. Elle a cependant précisé que ces éléments ne constituaient qu'un aspect parmi les autres critères qui devaient être pris en compte dans l'examen sous l'angle de l'art. 8 § 2 CEDH (arrêt précité § 59 et les références citées), comme par exemple la situation de toutes les personnes concernées, conjoint et enfants, ou les éléments d'ordre médical (arrêt précité § 53 et 54 avec les références à l'arrêt Emre c. Suisse du 22 mai 2008, n o 4234/04 § 81-83). D'une manière générale, l'autorité de police des étrangers doit en outre faire preuve de beaucoup de retenue dans l'application des révocations d'autorisations d'établissement pour cause de dépendance à l'aide sociale (cf. FF 2002 3469, p. 3566; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011, consid. 7.1). Il en découle que l'autorité cantonale devait non seulement constater la dépendance du recourant à l'aide sociale, mais était également tenue d'examiner si cette dépendance constituait un motif suffisant pour justifier la révocation de son autorisation d'établissement, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la situation familiale du recourant. 2.3. Sous l'angle de la proportionnalité, le Tribunal cantonal a considéré que, comme l'autorisation d'établissement dans le canton de Berne était maintenue, le recourant pourrait conserver des contacts personnels avec sa famille et bénéficier de périodes de calme que nécessitent ses traitements médicaux. En outre, un renvoi au Kosovo pourrait être exécuté, dès lors qu'il avait gardé des liens dans son pays d'origine et qu'il aurait la possibilité d'y poursuivre ses traitements médicaux. Or de tels éléments sont insuffisants dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, qui implique de procéder à la pesée de l'intérêt public au refus de l'autorisation et l'intérêt privé à l'obtention du titre de séjour (ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 p. 132; 136 I 285 consid. 5.1 p. 287; 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 et les référence citées; voir aussi arrêt 2C_240/2012 du 15 mars 2013, consid. 2.4 et 2.5, destiné à la publication). Il appartenait ainsi à la juridiction cantonale d'évaluer les conséquences du refus d'autorisation sur la vie privée et familiale du recourant, qui habite actuellement à Z._ avec sa femme, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel, et sa fille B._, âgée de deux ans et 20 mois, non seulement par rapport à la possibilité, pour lui, de vivre dans le canton de Berne, mais aussi par rapport à son renvoi de Suisse. En se bornant à constater qu'un retour du recourant dans son pays d'origine était possible, sans autre précision quant à sa famille, le Tribunal cantonal n'a pas procédé à une pesée correcte des intérêts en présence, ainsi que l'exige l'art. 8 § 2 CEDH. Les éléments figurant au dossier ne permettent d'ailleurs pas d'examiner la situation du recourant selon tous les critères à prendre en considération dans un tel cas. La relation qu'il a avec son fils A._, qui vit avec sa mère dans le canton de Berne et sur lequel il semble avoir un droit de visite n'a pas non plus été examinée. Il s'ensuit que le grief de violation du droit d'être entendu pour défaut de motivation de l'arrêt attaqué est fondé, ce qui entraîne l'admission du recours (ATF 137 I 195 consid. 2.7 p. 199). 3. Au vu de ce qui précède, le recours, traité comme recours constitutionnel subsidiaire, doit être admis et l'affaire renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Compte tenu de l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant devient sans objet. L'arrêt sera ainsi rendu sans frais (art. 66 al. 4 LTF) et le canton de Neuchâtel devra verser au mandataire du recourant une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière de droit public est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est admis et la cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et nouveau jugement. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le canton de Neuchâtel versera au mandataire du recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 13 septembre 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Rochat

fc7a584d-d138-43f0-b91c-f3f44889c7dc

it

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Fatti: Fatti: A. Il 25 gennaio 2001 la Procura della Repubblica di Genova ha presentato al Ministero pubblico del Cantone Ticino una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale aperto contro A._ per ricettazione e contro B._ per concussione e corruzione. L'Autorità estera ha chiesto, in particolare, di identificare eventuali conti facenti capo ai prevenuti e a una società britannica presso il Credit Suisse di Chiasso, di sequestrarne la documentazione e di bloccarne gli averi, come pure di identificare l'ordinante di un bonifico del 24 aprile 1989 di 350 milioni di lire italiane effettuato dal Credit Suisse e di interrogare gli impiegati di banca che hanno avuto contatti con gli indagati. A. Il 25 gennaio 2001 la Procura della Repubblica di Genova ha presentato al Ministero pubblico del Cantone Ticino una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale aperto contro A._ per ricettazione e contro B._ per concussione e corruzione. L'Autorità estera ha chiesto, in particolare, di identificare eventuali conti facenti capo ai prevenuti e a una società britannica presso il Credit Suisse di Chiasso, di sequestrarne la documentazione e di bloccarne gli averi, come pure di identificare l'ordinante di un bonifico del 24 aprile 1989 di 350 milioni di lire italiane effettuato dal Credit Suisse e di interrogare gli impiegati di banca che hanno avuto contatti con gli indagati. B. Con decisione di entrata in materia e di esecuzione del 21 novembre 2001 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha parzialmente accolto la domanda, ordinando l'esecuzione delle citate misure. Mediante decisione di chiusura del 29 gennaio 2002 il PP ha ordinato la trasmissione all'Italia dei nominativi degli intestatari di alcuni numeri telefonici, della documentazione integrale di due conti bancari intestati all'indagato A._, dei nominativi dei funzionari che se ne sono occupati come pure di una copia del postulato bonifico. A._ si è aggravato dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) che, con giudizio del 10 settembre 2002, ha respinto il ricorso. A._ si è aggravato dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) che, con giudizio del 10 settembre 2002, ha respinto il ricorso. C. Contro questa decisione A._ presenta, il 16 ottobre 2002, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullare la decisione impugnata e quella di chiusura del PP e di rifiutare la richiesta di assistenza; in via subordinata postula di annullare parzialmente la decisione impugnata nel senso di trasmettere soltanto la documentazione riferibile al conto oggetto del citato bonifico. Il PP e la CRP si rimettono al giudizio del Tribunale federale, mentre l'UFG, rinunciando a presentare osservazioni, propone di respingere il ricorso.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e l'ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 180 consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c). 1.2 Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (DTF 123 II 134 consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (DTF 123 II 134 consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). Quando, come in concreto, la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, il Tribunale federale è vincolato all'accertamento dei fatti, qualora non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; DTF 123 II 134 consid. 1e e rinvii). 1.3 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità cantonale di ultima istanza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80f cpv. 1 in relazione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono, di massima, ammissibili (art. 25 cpv. 6 AIMP; DTF 122 II 373 consid. 1c e rinvii). 1.4 Il ricorrente, tenuto ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (DTF 123 II 161 consid. 1d/bb pag. 165), la fonda sulla circostanza che è indagato in Italia. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario del quale sono chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 126 II 258 consid. 2d, 124 II 180 consid. 1b). La circostanza che il ricorrente è inquisito nel procedimento penale estero non è decisiva, ritenuto che l'art. 21 cpv. 3 AIMP prevede le medesime condizioni dell'art. 80h lett. b AIMP (DTF 126 II 356 consid. 3b/aa-bb, 123 II 161 consid. 1d; FF 1995 III 19). La sua legittimazione è comunque pacifica riguardo agli atti dei conti di cui è titolare (art. 80h AIMP e 9a lett. a OAIMP; DTF 127 II 198 consid. 2d); dev'essergli negata per contro riguardo alla trasmissione dello scritto della Swisscom concernente i nominativi degli intestatari di numeri telefonici, concernenti terzi. 1.4 Il ricorrente, tenuto ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (DTF 123 II 161 consid. 1d/bb pag. 165), la fonda sulla circostanza che è indagato in Italia. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario del quale sono chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 126 II 258 consid. 2d, 124 II 180 consid. 1b). La circostanza che il ricorrente è inquisito nel procedimento penale estero non è decisiva, ritenuto che l'art. 21 cpv. 3 AIMP prevede le medesime condizioni dell'art. 80h lett. b AIMP (DTF 126 II 356 consid. 3b/aa-bb, 123 II 161 consid. 1d; FF 1995 III 19). La sua legittimazione è comunque pacifica riguardo agli atti dei conti di cui è titolare (art. 80h AIMP e 9a lett. a OAIMP; DTF 127 II 198 consid. 2d); dev'essergli negata per contro riguardo alla trasmissione dello scritto della Swisscom concernente i nominativi degli intestatari di numeri telefonici, concernenti terzi. 2. Il ricorrente rileva che l'Autorità estera, il 7 settembre 2001, ha rinunciato al postulato sequestro dei beni, il 21 novembre 2001 alla presenza di funzionari esteri a eventuali audizioni e, infine, il 23 gennaio 2002, alle audizioni testimoniali; a suo dire, queste rinunce dimostrerebbero l'assenza di collegamenti tra i sospettati reati e la Svizzera. Egli considera inoltre lacunoso e contraddittorio l'esposto dei fatti contenuto nella domanda estera, da cui non si dedurrebbero i fatti addebitatigli e il ruolo da lui svolto. 2.1 La domanda estera adempie le esigenze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP, in quanto tali disposizioni esigono ch'essa indichi il suo oggetto e il motivo, come pure la qualificazione giuridica dei reati, e presenti un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere alla Parte richiesta di esaminare se non sussista una fattispecie per la quale l'assistenza dovrebbe essere negata (DTF 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). 2.2 La CRP ha rilevato che il procedimento italiano si riferisce a episodi, avvenuti nel 1989-1991, di ricettazione di denaro proveniente da tangenti versate da alcuni imprenditori, fra cui C._, a pubblici ufficiali della Guardia di finanza per indurli a compiere atti contrari ai doveri di ufficio, segnatamente con riferimento a controlli di natura fiscale. C._ ha riferito, in particolare, di aver fatto regali di ingente valore a B._ e alla moglie di quest'ultimo per il tramite del ricorrente. Dagli accertamenti esperiti sarebbe emerso il sospetto che quest'ultimo abbia riciclato proventi dei reati di concussione e corruzione attribuibili a B._, non potendo essere escluso ch'egli detenga ancora parte di tali importi. La Corte cantonale ha aggiunto che nel corso del giugno 1989 il ricorrente ha ordinato un'imbarcazione presso un cantiere navale e che la relativa fattura di 350 milioni di lire, rilasciata a nome di una società britannica, è stata saldata il 24 aprile 1989 mediante versamento a debito di un conto presso il Credit Suisse di Chiasso. L'Autorità richiedente sospetta che i costosi regali fatti da C._, per il tramite del ricorrente, a B._ rappresentino un'attività di riciclaggio delle tangenti percepite da quest'ultimo. L'esposto dei fatti consente di determinarsi sulla ricorrenza dei presupposti per concedere l'assistenza. 2.3 Come rettamente ritenuto dalla CRP, non è ravvisabile l'asserita contraddizione tra questo esposto e un decreto di perquisizione degli uffici del ricorrente emesso il 19 dicembre 2000 dalla medesima Procura; anche in quest'ultimo si fa infatti riferimento al reato di ricettazione riguardo al procedimento connesso con C._ e relativo al versamento di tangenti, mediante regali, a pubblici ufficiali. Decisivo è peraltro il contenuto della rogatoria del 25 gennaio 2001, posteriore all'invocato decreto. Determinante, contrariamente all'assunto ricorsuale, è infatti la questione di sapere se i fatti esposti nella rogatoria, effettuata la dovuta trasposizione, denotino gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 184 consid. 4b e 4b/cc, 112 Ib 576 consid. 11a pag. 591), e non l'eventuale differenza, comunque secondaria, tra la rogatoria e il decreto. Ora, è manifesto che tali atti sarebbero punibili anche in Svizzera, né il ricorrente sostiene il contrario. In effetti, i reati di corruzione sono sempre stati considerati dalla giurisprudenza del Tribunale federale come reati estradizionali e motivanti l'assistenza internazionale (sentenza del 29 marzo 1993, consid. 5, causa 1A.223/1993, apparsa in Rep 1993 142). Ai fatti perseguiti in Italia sarebbero configurabili, in Svizzera, i reati di abuso di autorità e corruzione passiva e attiva (sentenza del 31 maggio 1995, consid. 4b/bb, causa 1A.261/1994, apparsa in Rep 1995 112). Ora, l'assistenza dev'essere concessa quando sia richiesta per la repressione di più reati e uno di essi sia punibile secondo il diritto svizzero (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc e rinvii, 110 Ib 173 consid. 5b in fine). 2.4 Il ricorrente sostiene che l'acquisto dell'imbarcazione non avrebbe nulla a che vedere con B._ e C._, e asserisce che l'Autorità estera non avrebbe spiegato la connessione tra il pagamento della stessa e i reati. Egli adduce il sospetto che nell'ambito di inchieste contro C._, a suo dire responsabile del dissesto delle proprie aziende, egli abbia cercato di giustificarsi dichiarando di avere pagato tangenti alla Guardia di finanza; il ricorrente aggiunge che il suo nome sarebbe uscito, in modo del tutto marginale, in un contesto di possibili reati di corruzione e di concussione. Non spetta all'Autorità di esecuzione né al Giudice svizzero dell'assistenza, nel quadro di una valutazione sommaria e "prima facie" dei mezzi di prova, esaminare la fondatezza dell'accusa mossa al ricorrente, né di eseguire o far eseguire indagini sulla credibilità di testimoni o di indagati per quanto concerne l'attendibilità di loro dichiarazioni (DTF 122 II 373 consid. 1c pag. 376) o, in generale, di altri mezzi di prova (DTF 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4). Trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, spetterà alle Autorità italiane risolverla (DTF 121 II 241 consid. 2b pag. 244). Inoltre, l'asserita estraneità al prospettato reato non è affatto inconfutabile poiché si fonda soltanto su semplici affermazioni del ricorrente, persona inquisita (DTF 121 II 241 consid. 3b). La trasmissione dei documenti litigiosi permetterà all'Autorità richiedente di esaminare e verificare la fondatezza delle dichiarazioni di C._. Spetterà a tale Autorità o, semmai, al Giudice estero del merito, esaminare compiutamente tale questione e decidere se l'accusa potrà esibire o no le prove dei reati (DTF 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3b pag. 244, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4). 2.5 Il ricorrente aggiunge che, essendo professionalmente attivo nel settore dei preziosi, una partecipazione a tali acquisti non avrebbe nulla di sospetto, e che nessuna imputazione del genere sarebbe mai stata addebitata alla sua azienda; sostenendo che l'Autorità richiedente dovrebbe fornire la documentazione a sostegno dell'esistenza del reato, egli disattende che nell'ambito della procedura di assistenza non va provata la commissione del reato (DTF 122 II 367 consid. 2c), in concreto comunque resa verosimile. 2.6 Il ricorrente fa valere poi che i reati sarebbero prescritti. L'assunto non regge. Nella rogatoria l'Autorità estera ha infatti precisato che le infrazioni non saranno prescritte prima del 2004. Certo, il ricorrente sostiene che l'Autorità richiedente avrebbe ritenuto a torto un termine di prescrizione più lungo: il quesito non dev'essere comunque, di massima, esaminato nel quadro dell'assistenza internazionale regolata dalla CEAG (DTF 117 Ib 53; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 436). Spetterà al Giudice del merito estero stabilire se la prescrizione osta o no a un'eventuale condanna degli indagati. Per di più, il ricorrente non rende verosimile che, secondo il diritto svizzero, l'azione penale sarebbe esclusa a causa della prescrizione assoluta (art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP; DTF 126 II 462 consid. 4c). 2.6 Il ricorrente fa valere poi che i reati sarebbero prescritti. L'assunto non regge. Nella rogatoria l'Autorità estera ha infatti precisato che le infrazioni non saranno prescritte prima del 2004. Certo, il ricorrente sostiene che l'Autorità richiedente avrebbe ritenuto a torto un termine di prescrizione più lungo: il quesito non dev'essere comunque, di massima, esaminato nel quadro dell'assistenza internazionale regolata dalla CEAG (DTF 117 Ib 53; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 436). Spetterà al Giudice del merito estero stabilire se la prescrizione osta o no a un'eventuale condanna degli indagati. Per di più, il ricorrente non rende verosimile che, secondo il diritto svizzero, l'azione penale sarebbe esclusa a causa della prescrizione assoluta (art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP; DTF 126 II 462 consid. 4c). 3. Il ricorrente sostiene inoltre che, dal profilo della doppia punibilità (al riguardo v. DTF 124 II 184 consid. 4b), mancherebbe un preciso riferimento giuridico estero; egli non sarebbe una pubblica autorità, per cui sarebbe escluso l'abuso di autorità, mentre non sarebbe stata dimostrata la corruzione attiva, come pure una sua partecipazione soggettiva a tale infrazione. L'assunto non regge. 3.1 La richiesta italiana precisa che l'Autorità procede per i reati di ricettazione (art. 648 CPI), concussione (art. 317 CPI) e corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 CPI). A torto il ricorrente sostiene che il riferimento al riciclaggio sarebbe stato inserito, per errore, dall'UFG: nella rogatoria si rileva espressamente che sussiste il fondato sospetto ch'egli abbia riciclato proventi dei reati di corruzione e concussione attribuibili a un pubblico ufficiale della Guardia di finanza. In quanto il ricorrente contesta la propria colpevolezza, il quesito sfugge alla competenza del Giudice dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3). Il ricorrente incentrando, in pratica, il gravame sulla sua asserita estraneità ai sospettati reati, disattende infatti ch'egli è indagato nel procedimento penale estero. Sussiste inoltre una relazione diretta e oggettiva tra il ricorrente e il reato per il quale si indaga, una sua implicazione nelle operazioni criminose, e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale, non essendo peraltro necessarie (cfr. DTF 120 Ib 251 consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a in fine; Zimmermann, op. cit., n. 227). Per di più, l'assistenza dev'essere accordata non soltanto per raccogliere ulteriori prove a carico dei presunti autori ma anche per acclarare se i reati fondatamente sospettati siano effettivamente stati commessi (DTF 118 Ib 547 consid. 3a pag. 552). 3.2 Il ricorrente sostiene che sarebbe leso il principio della proporzionalità poiché, riguardo al bonifico di 350 milioni di lire italiane, nella rogatoria farebbe difetto un preciso riferimento alla sua natura illecita. Ora, tale bonifico ha effettivamente avuto luogo a partire da uno dei conti intestati al ricorrente: secondo l'Autorità estera sussiste il fondato sospetto che con tale operazione egli abbia riciclato proventi dei reati di corruzione e concussione attribuibili al pubblico ufficiale. Del resto, nemmeno nel presente ricorso il ricorrente spiega perché tale versamento sarebbe del tutto estraneo all'inchiesta italiana. L'esistenza di una relazione diretta e oggettiva tra detto conto e il reato per il quale si indaga si verifica manifestamente per il conto del ricorrente, titolare di una relazione bancaria utilizzata per transazioni sospette (DTF 120 Ib 251 consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a; Zimmermann, op. cit., n. 227). 3.3 Il principio della proporzionalità non è leso nemmeno riguardo al secondo conto, aperto nel 1996. Certo, il ricorrente sostiene che, i fatti essendosi svolti dal 1989 al 1991, sarebbe inutile trasmettere la documentazione di questa relazione bancaria. Egli misconosce che nella rogatoria è stato precisato che le indagini svolte non permettono di escludere ch'egli detenga tuttora proventi dei prospettati reati. La contestata trasmissione appare pertanto utile per far progredire le indagini e confermare o smentire tali sospetti. Infatti, quando le Autorità estere chiedono informazioni su conti bancari nell'ambito di procedimenti per reati patrimoniali, esse necessitano di regola di tutti i documenti. Ciò perché esse debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone o entità giuridiche sia pervenuto l'eventuale provento del reato (DTF 124 II 180 consid. 3c inedito, 121 II 241 consid. 3b e c; sentenza del 14 maggio 1999, consid. 4b, causa 1A.54/1999, massima apparsa in Rep 1999 121). 3.4 D'altra parte, l'utilità e la rilevanza potenziale della documentazione litigiosa per il procedimento estero non possono manifestamente essere escluse (DTF 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a e b), né la domanda appare abusiva, le informazioni richieste non essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b). Spetta inoltre alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, a indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi (DTF 126 II 258 consid. 9b e c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). Ora, il ricorrente non ha indicato quali singoli documenti, e perché, sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero. L'utilità della documentazione, come si è visto, è comunque palese, per cui è priva di fondamento la censura secondo cui la richiesta costituirebbe un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (al riguardo v. DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a pag. 243, 118 Ib 547 consid. 3a). Spetta inoltre alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, a indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi (DTF 126 II 258 consid. 9b e c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). Ora, il ricorrente non ha indicato quali singoli documenti, e perché, sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero. L'utilità della documentazione, come si è visto, è comunque palese, per cui è priva di fondamento la censura secondo cui la richiesta costituirebbe un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (al riguardo v. DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a pag. 243, 118 Ib 547 consid. 3a). 4. Il ricorrente insiste sulla circostanza che l'attuale clima politico italiano farebbe temere che la documentazione bancaria di cui è ordinata la trasmissione possa essere utilizzata in altri ambiti, segnatamente fiscali e amministrativi, in violazione del principio della specialità. A sostegno della sua tesi egli richiama, in particolare, il rapporto del Ministero delle finanze italiano su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione d'imposta"; rileva inoltre che, in tale ambito, sono state presentate denunce al Consiglio federale. Su questi argomenti, come rettamente esposto nella decisione impugnata, il Tribunale federale si è già pronunciato in DTF 124 II 184 cui, per brevità, si rinvia. È inoltre palese che l'UFG, al momento della consegna dei documenti, richiamerà il principio della specialità (al riguardo v. DTF 126 II 316 consid. 2a e b, 125 II 258 consid. 7a/aa-bb, 122 II 134 consid. 7a - c; cfr. per i procedimenti fiscali DTF 115 Ib 373 consid. 8). 4. Il ricorrente insiste sulla circostanza che l'attuale clima politico italiano farebbe temere che la documentazione bancaria di cui è ordinata la trasmissione possa essere utilizzata in altri ambiti, segnatamente fiscali e amministrativi, in violazione del principio della specialità. A sostegno della sua tesi egli richiama, in particolare, il rapporto del Ministero delle finanze italiano su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione d'imposta"; rileva inoltre che, in tale ambito, sono state presentate denunce al Consiglio federale. Su questi argomenti, come rettamente esposto nella decisione impugnata, il Tribunale federale si è già pronunciato in DTF 124 II 184 cui, per brevità, si rinvia. È inoltre palese che l'UFG, al momento della consegna dei documenti, richiamerà il principio della specialità (al riguardo v. DTF 126 II 316 consid. 2a e b, 125 II 258 consid. 7a/aa-bb, 122 II 134 consid. 7a - c; cfr. per i procedimenti fiscali DTF 115 Ib 373 consid. 8). 5. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale (B 105 143).

fc7ad072-a31d-4da1-9543-64669dfec345

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die von der Arbeitslosenversicherung geförderten Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungsmassnahmen zu Gunsten von Versicherten, deren Vermittlungsfähigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 und 3 AVIG), die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen an Kursteilnehmer (Art. 60 AVIG und Art. 81 Abs. 1 AVIV) sowie die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Grund- und allgemeiner beruflicher Weiterbildung einerseits sowie Umschulung und Weiterbildung im arbeitlosenversicherungsrechtlichen Sinne andererseits (ARV 2001 Nr. 8 S. 87 Erw. 1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.- Streitig und zu prüfen ist, ob die vom Beschwerdeführer besuchten Lehrgänge eine arbeitsmarktliche Massnahme im Sinne von Art. 59 und 60 AVIG darstellen. 3.- Gemäss Art. 59 AVIG fördert die Versicherung durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Abs. 1). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Abs. 3). 4.- a) Der Beschwerdeführer ist diplomierter Turn- und Sportlehrer (mit Diplom II). Damit ist er berechtigt, nicht nur an Schulen des 1. bis 9. Schuljahres und an Berufsschulen (Diplom I), sondern auch an höheren Schulen (Diplom II) als Fachlehrer zu wirken. Somit verfügt er über eine vertiefte Ausbildung. Seine Arbeitslosigkeit ist nicht einer ungenügenden Ausbildung zuzuschreiben. Vielmehr erscheint er selbst bei der angespannten Lage auf dem Arbeitsmarkt als ausreichend vermittelbar, weshalb die Weiterausbildung vorliegend nicht in erster Linie arbeitsmarktlich indiziert war. Es ist nicht ersichtlich, wie durch den Kursbesuch die Vermittlungsfähigkeit konkret und in erheblichem Masse verbessert werden soll. Die vorzeitige Auflösung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Duty Manager bei der X._ AG (Health Clubs) begründete der Beschwerdeführer denn auch mit dem Hinweis, dass seine persönlichen Präferenzen nicht dem Bereich des Verkaufs zuzuordnen seien. Grundsätzlich dürften ihn seine Ambitionen zunächst ins Ausland führen, bevor er den Lehrgang zum eidg. dipl. Sport-Manager besuchen werde. Dass es sich bei diesen Auflösungsgründen nicht um Gründe des Arbeitsmarktes handelt, ist klar. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer bei erfolgreichem Besuch der Lehrgänge mit einer fest zugesagten Stelle rechnen konnte. Zum einen handelt es sich bei dieser nämlich lediglich um eine Temporäranstellung auf Abruf für eine Sommersaison, während welcher er nur sehr vereinzelt als Leiter eingesetzt wurde. Zum andern stand im Zeitpunkt, als das Gesuch um Kostenübernahme gestellt wurde, bereits fest, dass er am 16. August 1999 eine neue Stelle als Turn- und Sportlehrer antreten konnte. b) Beruht nach dem Gesagten die allenfalls eingeschränkte Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers nicht auf Gründen des Arbeitsmarktes, besteht kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung an die vom 30. April 1999 bis zum 23. Mai 1999 absolvierten Lehrgänge (Bootsführer, Canyoning I und II sowie Kanuleiter). Damit erweist sich der angefochtene Gerichtsentscheid als begründet. Daran vermögen die Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. 5.- a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen). b) Vorliegend war eine Verfügung des RAV (Art. 85b Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 4 des [kantonalen] Gesetzes über die Beschäftigung und die Massnahmen zu Gunsten von Arbeitslosen [BMAG] vom 23. November 1995 und Art. 13 Abs. 1 lit. d des Reglement [des Staatsrates] über die Beschäftigung und die Massnahmen zu Gunsten von Arbeitslosen [BMAR] vom 23. Mai 1996) zu prüfen. Demgegenüber liegt die Zuständigkeit zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit in Zweifelsfällen bei der Kantonalen Amtsstelle (hier: kantonales Arbeitsamt; Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 AVIG und Art. 17 Abs. 1 BMAG), jene bezüglich der Rückforderung zu Unrecht bezogener Leistungen bei der Arbeitslosenkasse (Art. 95 Abs. 1 AVIG). Unter diesen Umständen liefe die Prüfung der Vermittlungsfähigkeit und der Rückerstattungsforderung auf eine unzulässige Ausdehnung hinaus, weshalb in diesen Punkten auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Diese sind Gegenstand eines separaten Verfahrens vor Vorinstanz (497/1999) und Eidgenössischem Versicherungsgericht (C 166/01).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis, dem Kantonalen Arbeitsamt, Sitten, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 14. Februar 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc7b8026-fa4d-40a7-b2e3-8333bc0cb50b

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. K._, geb. 1934, arbeitete als Dozent an der Ingenieurschule X._ und war damit bei der Berner Allgemeinen Versicherungs-Gesellschaft (nunmehr Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft; im Folgenden: Allianz) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Auf den 1. November 1995 liess er sich vorzeitig pensionieren. Am 9. November 1995 erlitt er bei einer Auffahrkollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Die Allianz übernahm die Heilbehandlung, da der Unfall sich in der Nachdeckungsfrist ereignet hatte. Mit Verfügung vom 23. April 1999 lehnte die Versicherungs-Gesellschaft das Gesuch von K._ um Ausrichtung von Taggeldleistungen ab, weil im Zusammenhang mit dem Unfall vom 9. November 1995 kein Verdienstausfall entstanden sei. Auf Einsprache hin hielt die Allianz mit Entscheid vom 7. Juli 1999 an ihrem Standpunkt fest. B. K._ liess Beschwerde führen mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 12. November 1995 Taggelder zu bezahlen. Mit Entscheid vom 22. Januar 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Während die Allianz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 7. Juli 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der auf den 1. November 1995 vorzeitig pensioniert wurde, für die Folgen des während der 30-tägigen Nachdeckungsfrist nach Art. 3 Abs. 2 UVG am 9. November 1995 erlittenen Unfalls Taggelder nach UVG beanspruchen kann. Während die Vorinstanz dies mit der Begründung, dass der Versicherte als vorzeitig Pensionierter keinen Erwerbsausfall erlitten habe, verneint hat, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 16 UVG sowie die gesetzlichen Grundlagen für die Bemessung der Taggelder geltend gemacht, der Taggeldanspruch setze keine Verdiensteinbusse voraus. 3. 3.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG hat der Versicherte, der infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (BGE 129 V 53 Erw. 1.1, 114 V 283 Erw. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b). Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (Peter Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg, 2. Aufl. 1999, S. 67; Jean-Maurice Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz 69). 3.2 In BGE 114 V 285 Erw. 3b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich des versicherten Krankengeldes, welches das gesetzliche (Art. 12bis Abs. 1 KUVG in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) oder statutarische Minimum übersteigt, dargelegt, die Krankengeldversicherung bezwecke in der Regel, dem Versicherten ganz oder teilweise Ersatz für den Erwerbsausfall zu bieten, der infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf entsteht. Weiter stellte es fest, dass das KUVG keinen Hinweis enthalte, wonach bei erwerbstätigen Versicherten ein bestimmter krankheitsbedingter Erwerbsausfall Anspruchsvoraussetzung sei. Dennoch könne kein Zweifel daran bestehen, dass die nach Art. 12bis Abs. 1 KUVG anspruchsbegründende vollständige Arbeitsunfähigkeit erwerbstätiger Versicherter gleichbedeutend sei mit vollständigem krankheitsbedingtem Erwerbsausfall im bisher ausgeübten Beruf. Hälftige Arbeitsunfähigkeit wiederum, die (reglementarisch) Anspruch auf ein entsprechend reduziertes Krankengeld gibt, sei auf der Schadenseite in der Regel mit einer Verdiensteinbusse von 50 % gleichzusetzen (BGE 114 V 286 Erw. 3c). 3.3 Diese an den Schaden anknüpfende Rechtsprechung ist analog auch im Rahmen von Art. 16 UVG anwendbar, da der Begriff der Arbeitsunfähigkeit, die einen Taggeldanspruch begründet, in allen Sozialversicherungszweigen identisch ist (Erw. 3.1 hievor). Demnach setzt der Taggeldanspruch eine durch das versicherte Ereignis (Krankheit, Unfall) verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mit entsprechender Verdiensteinbusse voraus. Bereits in der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 167) ging der Bundesrat denn auch davon aus, dass mit den Taggeldern eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit und ein entsprechender Erwerbsausfall entschädigt wird. Ebenso wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass mit dem Taggeld die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert werden soll (Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 321; Jean-Maurice Frésard, a.a.O., Rz 69). Laut Jürg Maeschi (Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, N 8 zu Art. 28) stellt das Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens bei Erwerbstätigen eine selbstverständliche Anspruchsvoraussetzung für den Taggeldanspruch dar, auch wenn Art. 28 MVG (wie im Übrigen auch Art. 16 UVG) nicht ausdrücklich voraussetzt, dass der Versicherte eine Verdiensteinbusse erleidet. Versicherte, die zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt sind, jedoch keine Verdiensteinbusse erleiden, sind nicht anspruchsberechtigt. 3.4 Auf Grund dieser, der ratio legis und dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechenden sowie der Regelung in der Kranken- und der Militärversicherung Rechnung tragenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 UVG (zur Auslegung des Gesetzes siehe BGE 129 II 118 Erw. 3.1, 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen) ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder mit dem kantonalen Gericht zu verneinen, da er sich auf den 1. November 1995 vorzeitig pensionieren liess und wegen der Folgen der Auffahrkollision vom 9. November 1995 unbestrittenermassen keine Verdiensteinbusse erlitt. 3.5 Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG steht diesem Ergebnis nicht entgegen, da diese Bestimmung keineswegs ungeachtet einer Erwerbseinbusse einen Anspruch auf Taggeld einräumt, sondern - wie analoge Bestimmungen in anderen Sozialversicherungszweigen (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG; Art. 28 Abs. 1 MVG) - lediglich ein Anspruchserfordernis (Verdienstausfall), das im Lichte der vorstehenden Erwägungen als selbstverständlich und begriffsinhärent gilt, nicht ausdrücklich erwähnt. 3.6 Die weiteren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen sind, soweit erheblich, ebenfalls nicht geeignet, zu einem abweichenden Resultat zu führen. Soweit sich der Versicherte darauf beruft, dass das Taggeld in der Unfallversicherung nach der abstrakten Methode (Maurer, a.a.O., S. 321), d.h. nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes berechnet wird, verkennt er, dass es sich dabei um eine Bemessungsregel handelt. Diese gelangt erst zur Anwendung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für das Taggeld im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG erfüllt sind. Ob sodann bei der Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG ein Anspruch auf Taggeld unabhängig vom Vorliegen eines Erwerbsausfalls besteht, ist hier nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer jedenfalls keine solche Versicherung abgeschlossen hat.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. Oktober 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc7df78a-6459-4abe-96b5-6b5d3139e1f7

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. April 2004 und Einspracheentscheid vom 7. Juni 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse Gastrosuisse (seit 1. Januar 2005: GastroSocial) G._ zur Bezahlung von AHV/IV/ EO-Beiträgen auf Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 2001 in Höhe von Fr. 20'172.60 (einschliesslich Verwaltungskosten). Die Berechnung basierte auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 304'591.- und einem im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 2'720'000.-. Einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 31. Januar 2005, mit welchem die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen worden war, hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 10. Juni 2005 auf. Es wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit es die Abklärungen ergänze und anschliessend erneut über die Beschwerde entscheide. A. Mit Verfügung vom 27. April 2004 und Einspracheentscheid vom 7. Juni 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse Gastrosuisse (seit 1. Januar 2005: GastroSocial) G._ zur Bezahlung von AHV/IV/ EO-Beiträgen auf Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 2001 in Höhe von Fr. 20'172.60 (einschliesslich Verwaltungskosten). Die Berechnung basierte auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 304'591.- und einem im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 2'720'000.-. Einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 31. Januar 2005, mit welchem die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen worden war, hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 10. Juni 2005 auf. Es wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit es die Abklärungen ergänze und anschliessend erneut über die Beschwerde entscheide. B. Mit Entscheid vom 14. November 2005 (versandt am 7. März 2006) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die Beschwerde wiederum ab. B. Mit Entscheid vom 14. November 2005 (versandt am 7. März 2006) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die Beschwerde wiederum ab. C. G._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben oder im Sinne einer Reduktion der Beiträge abzuändern. Die GastroSocial - unter Hinweis auf den kantonalen Entscheid - und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. In Bezug auf die relevanten Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur wird auf den kantonalen Entscheid und das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Juni 2005 verwiesen. 2. In Bezug auf die relevanten Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur wird auf den kantonalen Entscheid und das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Juni 2005 verwiesen. 3. 3.1 Mit dem Urteil vom 10. Juni 2005 wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen, weil es dieses trotz entsprechender Anhaltspunkte unterlassen hatte, zu prüfen, ob der Beschwerdeführer, wie von ihm behauptet, für die direkte Bundessteuer 2001 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 0.- veranlagt worden war. Gestützt auf die zwischenzeitlichen Abklärungen hat das kantonale Gericht aber nunmehr für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Erw. 1) festgestellt, dass zwar die definitive Veranlagung für die Kantons- und Gemeindesteuern 2001 kein steuerbares Einkommen ergab, die rechtskräftige Taxation für die direkte Bundessteuer desselben Jahres jedoch auf einen Steuerbetrag von Fr. 24'418.- lautet, wobei dessen Berechnung ein massgebendes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 304'201.- zu Grunde liegt. Nach Aufrechnung der persönlichen AHV/IV/EO/ALV-Beiträge von Fr. 390.- (Art. 9 Abs. 1 lit. d Satz 2 AHVG; Art. 27 Abs. 1 Satz 2 AHVV) ergibt sich der in den Entscheiden von Verwaltung und Vorinstanz enthaltene Betrag von Fr. 304'591.-. Dieser beruht somit auf einer rechtskräftigen, für die Ausgleichskasse verbindlichen Veranlagung für die direkte Bundessteuer. 3.2 Wie bereits im Urteil vom 10. Juni 2005 dargelegt wurde, darf das Gericht von verbindlichen rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Das kantonale Gericht hält mit Recht fest, dass keiner dieser Tatbestände zutrifft. Sowohl die ergebniswirksame Auflösung einer (betrieblich bedingten) Rückstellung von Fr. 190'000.- als auch die Nichtberücksichtigung des im Zusammenhang mit einer Liegenschaft entstandenen Verlustes hätte der Beschwerdeführer im Steuerjustizverfahren anfechten können und - ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt - müssen. Zum letzten Punkt ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer nicht als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler gilt, weshalb er für Gewinne daraus nicht bundessteuer- und ahv-beitragspflichtig ist, andererseits erlittene Verluste nicht vom Roheinkommen abziehen kann (Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG: Geschäftsverluste; vgl. Schreiben des Kantonalen Steueramtes Nidwalden vom 28. Mai 2004). 3.3 Auf der Grundlage des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (inklusive persönliche Beiträge) von Fr. 304'591.- und des unbestrittenen im Betrieb investierten Eigenkapitals von Fr. 2'720'000.- ist die vorinstanzlich bestätigte Beitragsberechnung korrekt. 3.3 Auf der Grundlage des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (inklusive persönliche Beiträge) von Fr. 304'591.- und des unbestrittenen im Betrieb investierten Eigenkapitals von Fr. 2'720'000.- ist die vorinstanzlich bestätigte Beitragsberechnung korrekt. 4. Das Verfahren hat keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand und ist deshalb kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 2. Juni 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc7eb33b-52bc-4f64-a2bf-7cf759bc3823

fr

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits : A. A._ a travaillé du 1 er février 2006 au 31 août 2007 pour la société B._ SA. Durant cette période, il a été affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la fondation Winterthur Columna Sammelstiftung 2. Säule, aujourd'hui Columna Fondation collective Client Invest, Winterthur (ci-après: la fondation). Le 11 mai 2007, B._ SA a avisé la fondation de la sortie de l'assuré avec effet au 31 août 2007, en indiquant qu'il disposait d'une pleine capacité de travail. Depuis le 1 er avril 2011, A._ qui souffrait de schizophrénie paranoïde, a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, par décision de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité du 6 juillet 2011. L'administration a considéré qu'à l'issue du délai de carence d'une année, le 1 er septembre 2008, la capacité de travail de l'assuré était nulle dans toute activité et l'invalidité totale (cf. aussi le rapport du Service médical régional Suisse romande [SMR] du 17 février 2011). B. Par demande datée du 22 décembre 2012, A._ a assigné la fondation en paiement d'une rente entière d'invalidité à partir d'une date qui restait à fixer par le tribunal, assortie d'intérêts moratoires à 5 % par année, devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. A l'appui de ses conclusions, il a produit notamment des rapports des médecins dont l'avis avait été requis précédemment par l'assurance-invalidité. Ainsi, la doctoresse C._, spécialiste FMH en médecine interne et ancien médecin traitant, a indiqué que le patient présentait dès le mois de janvier 2007 des symptômes développés préalablement d'une affection psychiatrique évolutive et chronique, très évocatrice de psychose, qui expliquait ses échecs au travail (rapport du 18 octobre 2012). Le docteur D._, spécialiste en médecine générale et médecin traitant, a certifié que son patient souffrait d'un problème psychiatrique invalidant dont la première manifestation avait débuté en 2007 pendant son activité de technicien informatique (rapport du 5 juillet 2012). Enfin, le docteur E._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie et médecin traitant, a fixé à "2007 date fin stage (chômage) " le moment à partir duquel A._ avait présenté une incapacité entière de travail (rapport du 30 janvier 2011). La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a fait verser le dossier de l'assurance-invalidité à la procédure, puis entendu le docteur E._, le 16 janvier 2014. Statuant le 16 octobre suivant, elle a débouté l'assuré de ses conclusions. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal. A titre principal, il en requiert la réforme en ce sens que "l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité de A._ est survenue alors qu'il était assuré auprès de COLUMNA Fondation Collective Client Invest, Winterthur". Il conclut également au renvoi de la cause à l'institution de prévoyance pour examen des autres conditions d'octroi d'une rente d'invalidité en sa faveur et pour calcul du montant de celle-ci. Il demande subsidiairement le renvoi de la cause pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

Considérant en droit : 1. 1.1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle de la part de l'intimée. Cette prétention dépend tout d'abord du point de savoir si l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité était déjà survenue (à 20 % au moins) avant la fin des rapports de prévoyance le 30 septembre 2007 (compte tenu de la période d'assurance prolongée d'un mois prévue par l'art. 10 al. 3 LPP). 1.2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales sur le droit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire et étendue (lorsque, comme en l'espèce, le règlement de prévoyance déterminant ne s'écarte pas de la notion d'invalidité de la LAI [consid. 6 in fine du jugement entrepris, non contesté par les parties]). Il rappelle également les principes jurisprudentiels sur la notion d'incapacité de travail et la survenance de celle-ci, en relation avec le double critère de la connexité matérielle et temporelle entre l'incapacité de travail et l'invalidité exigé par la jurisprudence pour fonder l'obligation de prester d'une institution de prévoyance à laquelle était affiliée l'intéressé (ATF 134 V 20; 130 V 270 consid. 4.1 p. 275 et les arrêts cités). Il suffit d'y renvoyer. 1.3. Les constatations de la juridiction cantonale relatives à l'incapacité de travail résultant d'une atteinte à la santé (survenance, degré, durée, pronostic) relèvent d'une question de fait et ne peuvent être examinées par le Tribunal fédéral que sous un angle restreint dans la mesure où elles reposent sur une appréciation des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. art. 97 al. 1 et 105 al. 1 et 2 LTF). Les conséquences que tire l'autorité cantonale de recours des constatations de fait quant à la connexité temporelle sont en revanche soumises au plein pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (cf. arrêt 9C_98/2013 du 4 juillet 2013 consid. 2.3, in SVR 2014 BVG n° 1 p. 1 et les références). 2. Considérant que l'institution de prévoyance n'était pas liée par l'évaluation de l'invalidité de l'assurance-invalidité - ce qui n'est pas contesté par les parties -, les premiers juges ont nié que l'incapacité de travail ayant conduit à l'invalidité du recourant fût survenue durant la période où celui-ci était assuré auprès de l'intimée. Ils ont constaté qu'il n'existait aucune attestation médicale d'une incapacité de travail qui avait été établie à l'époque. Le premier certificat médical faisant état d'une incapacité de travail du recourant remontait à mai 2008; il avait été rédigé par la doctoresse C._, selon laquelle le recourant ne l'avait pas consultée entre le 15 janvier 2007 et le 30 mai 2008 (avis du 27 janvier 2014). Le docteur D._ avait ensuite fait état d'une incapacité de travail depuis le 21 septembre 2010, date à partir de laquelle il avait suivi l'assuré. Selon lui, le lien entre l'aggravation de l'état de santé du patient et la fin des rapports de travail n'était que probable. Quant aux conclusions du docteur E._, elles ne pouvaient pas être suivies, de l'avis des premiers juges, parce qu'il n'avait pas fixé avec précision la survenance de l'incapacité de travail, l'indication de la fin du stage organisé par l'assurance-chômage pouvant se rapporter à l'activité pour le compte de la société B._ SA, mais également à l'emploi qu'exerçait l'assuré dans le cadre du chômage en mai 2008. Par ailleurs, l'appréciation du psychiatre relative à une incapacité totale de travail depuis 2007 reposait sur un raisonnement scientifique fondé sur des hypothèses et des généralités médicales, ce qui ne suffisait pas à établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la date de la survenance de l'incapacité de travail devait être fixée pendant les rapports de prévoyance. Ses indications étaient de surcroît contradictoires, le moment déterminant étant fixé une fois à la "fin du stage" et l'autre fois durant les rapports de travail. La juridiction cantonale a également nié l'existence d'éléments objectifs qui auraient démontré une influence des troubles psychiques sur la capacité de travail de l'assuré pendant son activité au service de la société B._ SA. Les crises de boulimie mentionnées par le docteur E._ n'étaient pas avérées, ni n'avaient à ses yeux d'influence sur la capacité de travail. Aucune répercussion sur la capacité de travail n'avait par ailleurs pu être constatée. Si la doctoresse C._ avait fait état de propos de son patient qui avaient pu par la suite être interprétés comme les premiers symptômes de la schizophrénie, ce n'était pas l'apparition de la maladie qui était déterminante du point de vue de la prévoyance professionnelle, mais bien l'incapacité de travail que l'atteinte avait pu entraîner, que le médecin traitant n'avait précisément pas attestée. Enfin, les explications de l'ancien employeur du recourant, selon lesquelles le rendement et l'efficacité de celui-ci avaient été insuffisants, pouvaient certes être interprétées comme une baisse de la performance assimilable à une incapacité de travail. Ce seul renseignement ne suffisait cependant pas à retenir une incapacité de travail, dont les causes et l'envergure n'étaient au demeurant pas établies. Dans ces circonstances, les premiers juges sont arrivés à la conclusion qu'il n'était pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante que l'incapacité de travail qui avait conduit à l'invalidité du recourant était survenue durant la période où il avait été assuré auprès de l'intimée. 3. Le recourant se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves, qui n'aurait pas été effectuée de manière globale et reviendrait à violer le principe de la libre appréciation des preuves et l'art. 23 let. a LPP. Il reproche à la juridiction cantonale d'avoir écarté l'avis du docteur E._, qui aurait selon lui fixé à la fin du mois d'août la date de la survenance de l'incapacité de travail déterminante. 3.1. Contrairement à ce que prétend tout d'abord le recourant, on ne décèle aucun parti pris de la part des premiers juges dans l'appréciation qu'ils ont faites des constatations et conclusions du docteur E._. Loin de confondre les dires du psychiatre avec ceux de son patient, ils se sont fondés sur les déclarations du médecin du 16 janvier 2014, relatives à l'incapacité totale de travail et au début de l'atteinte à la santé. Ils en ont déduit que le psychiatre s'est prononcé sur le début de l'incapacité de travail survenue "dès la fin de son stage" (avant tout) en fonction des indications du recourant, ce qui ne paraît pas manifestement inexacte à la lecture du procès-verbal d'audience. Le médecin a en effet exposé que les descriptions de son patient indiquaient qu'il avait été de plus en plus inadapté notamment dans le cadre professionnel (p. 2 du procès-verbal du 16 janvier 2014) et que les symptômes décrits lui paraissaient suffisamment intensifs et importants pour démontrer une santé psychique hautement altérée, ne permettant pas d'attendre de l'assuré, la régularité, l'assiduité et la fiabilité attendues d'un employé (p. 3 du procès-verbal). Le médecin a également précisé ne pouvoir se prononcer qu'à titre rétroactif et donc formuler des hypothèses (p. 2 du procès-verbal). Or même si celles-ci reposent sur l'expérience et les connaissances du psychiatre, son appréciation reste une attestation rétroactive de l'incapacité de travail, établie près de quatre ans après la fin des rapports de prévoyance. 3.2. Cela étant, la juridiction cantonale a surtout mis en évidence que le docteur E._ avait procédé à une fixation rétrospective de la date du début de l'incapacité de travail, sans toutefois faire état d'un élément objectif pertinent, et documenté en temps réel, pour appuyer son raisonnement. Sur ce point, le recourant invoque en vain l'existence de quatre éléments objectifs susceptibles de fonder l'appréciation du psychiatre traitant. Ni le voyage du recourant à l'étranger (du 1er juin 2009 au 13 septembre 2010) pour y chercher sans succès une activité lucrative près de deux ans après la fin des rapports de travail - qualifié d'errance par le psychiatre traitant, qui y a vu une illustration du caractère inadéquat du comportement de son patient, ni l'incapacité de travail établie par la doctoresse C._, à partir du 29 mai 2008, ne permettent d'attester une incapacité de travail antérieure au 30 septembre 2007, comme le voudrait le recourant. Quant à la nature particulière de l'affection dont celui-ci est atteint (troisième élément objectif, selon le recourant), elle n'a pas été ignorée par la juridiction cantonale, puisqu'elle s'est dite consciente du fait que les personnes atteintes de schizophrénie vivaient parfois une forme de déni de leur maladie, avec la conséquence qu'elles ne consultaient pas de médecin et qu'aucun arrêt de travail ne leur était alors attesté. Elle a cependant considéré que la nature particulière de la pathologie ne permettait pas une dérogation aux exigences en matière de preuve. Ce faisant, les premiers juges n'ont pas méconnu la jurisprudence relative aux éléments à prendre en considération lorsqu'il s'agit d'examiner le moment de la survenance de l'incapacité de travail déterminante chez un assuré atteint de schizophrénie. Selon l'arrêt B 63/04 du 28 décembre 2004 consid. 3.3.1 (RSAS 2005 p. 433 et RSAS 2006 p. 36), il convient de tenir compte, si ces éléments sont médicalement attestés dans le cas d'espèce, du déni de l'intéressé face à sa pathologie schizophrénique, ainsi que du fait que le médecin traitant ne reconnaît pas l'existence d'une telle maladie pendant longtemps. Mais pour que les constatations médicales ultérieures sur la survenance de l'incapacité de travail, déterminée de manière rétrospective, puissent être suivies, il faut encore que les effets négatifs de l'atteinte psychiatrique sur la capacité de travail pendant les rapports de prévoyance soient attestés en temps réel (arrêt cité consid. 3.3.3. ab initio). Or c'est précisément cette attestation qui fait défaut en l'espèce. La seule pièce - invoquée par le recourant à titre de quatrième élément objectif - qui pourrait être interprétée comme un indice de la baisse de rendement et, partant, de la capacité de travail du recourant pendant la période déterminante est le courrier de B._ SA du 20 octobre 2010 à l'assurance-invalidité. L'ancien employeur y indique avoir dû mettre un terme au contrat de travail pour le 31 août 2007 "car le rendement et l'efficacité n'étai[en]t plus en phase avec les exigences du poste". Outre que ce document contredit l'indication de l'ancien employeur dans l'avis de sortie à la fondation (du 11 septembre 2007), selon laquelle le recourant jouissait de son entière capacité de travail, il ne contient aucune mention de la cause de l'inadéquation du rendement et de l'efficacité, ni de l'étendue de la baisse de rendement. Cette pièce ne suffit dès lors pas à attester que la diminution du rendement ou de la capacité de travail du recourant était due à la pathologie psychiatrique. Pour le même motif - un lien avéré en temps réel entre la baisse de rendement et l'atteinte à la santé fait défaut -, les conditions auxquelles la jurisprudence admet qu'il peut être renoncé à l'exigence d'une attestation médicale en temps réel de l'incapacité de travail pour établir une diminution déterminante de la capacité de rendement du point de vue du droit de la prévoyance professionnelle ne sont pas réalisées (sur ces conditions, arrêt 9C_394/2012 du 18 juillet 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités). 3.3. On ajoutera qu'à l'inverse de ce que prétend le recourant, l'avis du docteur E._ relatif à la survenance de l'incapacité de travail n'est pas confirmé par les docteurs C._ et D._. La première a attesté une incapacité de travail totale depuis le 29 mai 2008 seulement (certificat du même jour; rapport du 14 août 2008, tandis que le second a fait état d'une incapacité de travail totale depuis le mois de septembre 2010 (rapport non daté transmis à l'office AI au mois de janvier 2011). Le recourant n'a consulté la doctoresse C._ qu'à trois reprises en 2006 et 2007 pour une pharyngite et une grippe; le médecin n'a pas établi alors de certificat médical. Certes, la doctoresse C._ a précisé rétrospectivement dans son rapport du 18 octobre 2012 que certains propos du recourant lors d'une consultation le 15 janvier 2007 évoquaient déjà des manifestations pathologiques, compte tenu de l'évolution ultérieure de son affection psychiatrique. Cette constatation ne porte toutefois pas sur une éventuelle diminution de la capacité de travail (à hauteur de 20 % au moins) pendant la période déterminante. Au contraire, il ressort des indications de la doctoresse C._ qu'en janvier 2007, elle n'avait pas particulièrement été frappée par l'aspect général de son patient, qui lui avait mentionné être fatigué, stressé et très surveillé dans l'entreprise. A l'inverse, à la consultation suivante, le 30 mai 2008, elle a remarqué la physionomie très sombre du patient, qui se sentait incapable de retourner dans le poste où il avait été placé par l'assurance-chômage et devait exécuter des tâches inadéquates. Ce n'est qu'à cette date-là (et non en janvier 2007) que la doctoresse C._ a constaté des "symptômes évidents de dépression grave, avec des éléments persécutoires récidivants", voyant l'assuré en consultation à dix reprises ultérieures en raison de son "état inquiétant". Au vu de ces observations, il apparaît que l'ancien médecin traitant n'a pas remarqué de répercussions de l'atteinte à la santé sur le comportement de son patient au niveau professionnel avant le mois de mai 2008, où celui-ci s'est dit incapable d'envisager un retour au travail. Pour le reste, il n'y a pas lieu de revenir sur les raisons qui ont amené la juridiction cantonale à écarter le rapport de la doctoresse F._ du SMR, que le recourant ne remet pas en cause. 3.4. Il suit de ce qui précède que le grief du recourant à l'encontre du choix des premiers juges de ne pas suivre les conclusions du docteur E._ quant à la date de la survenance de l'incapacité de travail "à la fin du stage organisé par l'assurance-chômage" est mal fondé. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner plus avant si, par cette indication, le médecin entendait la fin du mois de septembre 2007 ou de mai 2008. En tout état de cause, il ressort de l'extrait du compte individuel de la Caisse cantonale genevoise de compensation que le recourant a bénéficié d'indemnités de l'assurance-chômage du mois de septembre 2007 au mois de juin 2008, puis de septembre 2008 à février 2009. Il a par ailleurs suivi des mesures mises en place par l'Office cantonal de l'emploi de mi-novembre à mi-décembre 2007, puis du 23 au 29 mai 2008 (renseignements dudit office du 13 décembre 2010). Si on peut admettre au regard des constatations de la doctoresse C._ (consid. 3.3 supra) que le recourant n'a apparemment pas pu mener à terme la mesure mise en oeuvre par l'assurance-chômage en mai 2008 en raison de sa maladie psychique, tel n'est pas le cas pour les suites immédiates de la fin des rapports de travail en août 2008, dès lors que l'assuré était inscrit au chômage et percevait des indemnités journalières, sans qu'une limitation de sa capacité de travail fût établie de septembre 2007 à mai 2008. 4. En faisant encore valoir que la solution retenue par les premiers juges dans l'arrêt entrepris n'est pas celle qui est la plus vraisemblable, le recourant oppose sa propre appréciation des faits à celle des premiers juges; il énumère toute une série de faits et indices qui fonderaient sa prétention, mais ne démontre pas en quoi leur point de vue découlerait d'une appréciation manifestement inexacte ou arbitraire des faits. A cet égard, on rappellera que le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par les premiers juges que dans la mesure où celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou serait même préférable (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51, 305 consid. 4.4 p. 319; 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.; 138 IV 13 consid. 5.1 p. 22). 5. En conclusion, il n'y a pas lieu de s'écarter des constatations de la juridiction cantonale sur le fait que l'incapacité de travail déterminante n'est pas survenue durant les rapports de prévoyance. Aussi, la question d'une éventuelle interruption subséquente de la connexité temporelle, niée par le recourant, n'a pas à être examinée. Le recours, mal fondé, doit être rejeté. 6. Compte tenu de l'issue du litige, il convient de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 29 juin 2015 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Glanzmann La Greffière : Indermühle

fc7fac16-781f-44e8-b8d2-c453dd2b509b

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. X._ (geb. am ... 1996) ist seit Geburt schwer behindert (spastische Cerebralparese, Tetraspastizität bei bilateraler Schizencephalie, Makrocephalie) und leidet an einem Entwicklungsrückstand. Am 15. Oktober 2002 untersuchte das Kinderspital Zürich die Entwicklung von X._, insbesondere im Hinblick auf seine schulische Förderung. Um die Möglichkeiten eines Schulbesuchs von X._ abzuklären, fand am 4. Juni 2003 eine Besprechung statt, an der seine Eltern, die Schulbehörden, ein Schulpsychologe und der Kinderarzt teilnahmen. Der Schulrat D._ wie der Schulrat C._ lehnten es am 24. Juni 2003 und am 10. Juli 2003 ab, X._ in die Einführungsklasse in D._ einzuschulen bzw. ihn dorthin zuzuweisen; er bedürfe im Hinblick auf den Grad seiner Behinderung einer Sonderschulung. Die beiden hiergegen eingereichten Beschwerden und die Gesuche um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies die Erziehungsdirektion des Kantons Glarus am 21. Januar 2004 je ab. B. Gegen die beiden Entscheide vom 21. Januar 2004 gelangte X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, das die Beschwerde sowie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung am 29. Juni 2004 abwies. C. Am 3. August 2004 hat X._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid vom 29. Juni 2004 aufzuheben und die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Die Schulgemeinde C._ und die Erziehungsdirektion des Kantons Glarus haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Schulgemeinde D._ liess sich nicht vernehmen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 und Art. 86 Abs. 1 OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde des hiezu legitimierten Beschwerdeführers (vgl. insbesondere Art. 34 Abs. 1 lit. b und Art. 88 OG) ist einzutreten, soweit er nicht mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides (kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 131 f. mit Hinweisen). 2. Soweit es um die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides geht, greift das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Feststellungen den Akten klar widersprechen; im Bereich der Beweiswürdigung, bei welcher dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zukommt, schreitet es nur ein, wenn diese offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 173 E. 3.1 S. 178 mit Hinweisen; siehe auch Urteil 2P.246/2000 vom 14. Mai 2001, E. 4). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV (insbesondere in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV, dem Diskriminierungsverbot). Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit Art. 62 BV zu sehen, wonach die Kantone, die für das Schulwesen zuständig sind, für einen ausreichenden Grundschulunterricht sorgen, der allen Kindern offen steht, staatlicher Leitung oder Aufsicht untersteht, obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist. 3.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im Alltag vorzubereiten. Der Unterricht ist grundsätzlich am Wohnort der Schüler zu erteilen; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Art. 19 BV verschafft einen Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung auch für Behinderte. Der Anspruch ist verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, welches die Chancengleichheit nicht mehr wahrt, bzw. wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (vgl. zum Ganzen: BGE 129 I 12 E. 4.2 S. 16 f., 129 I 35 E. 7.2 und 7.3 S. 38 f., jeweils mit Hinweisen; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 3.3 Schon in der Praxis zu Art. 27 Abs. 2 aBV war anerkannt, dass Behinderten ein Anspruch auf geeignete Sonderschulung zukommt (VPB 56/1992 Nr. 38 S. 291). Diese Rechtsprechung gilt unter der neuen Bundesverfassung uneingeschränkt fort. Der Anspruch auf Grundschulunterricht, wie er sich aus Art. 19 BV ergibt, umfasst jedoch nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20 mit Hinweis; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 4. Art. 19 und Art. 62 BV werden durch die Glarner Schulgesetzgebung konkretisiert. Deren Auslegung überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin; frei überprüft es jedoch, ob das kantonale Recht und seine Anwendung der verfassungsrechtlichen Garantie genügen (BGE 128 I 317 E. 2 S. 319 mit Hinweisen). 4.1 Nach Art. 39 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 erhalten geistig und körperlich behinderte Kinder unentgeltlich eine angemessene Erziehung und Ausbildung. Die Schule gewährleistet den Lernenden eine ihren Eignungen und Fähigkeiten entsprechende Bildung. Sie fördert zusammen mit den Erziehungsberechtigten die geistig-seelische, die soziale und die körperliche Entwicklung der Lernenden (Art. 2 Abs. 1 und 2 des Glarner Gesetzes vom 6. Mai 2001 über Schule und Bildung [Bildungsgesetz, BiG/GL]). 4.2 Mit Bewilligung der Bildungsdirektion können Einführungsklassen geschaffen werden (Art. 12 Abs. 4 BiG/GL in Verbindung mit Art. 20 ff. der Verordnung vom 27. Juni 2001 über den Kindergarten und die Volksschule [Schulverordnung/GL]). In die Einführungsklasse werden normal begabte Kinder, deren Entwicklung verzögert ist, aufgenommen. Der Stoff der ersten Primarklasse wird während zweier Jahre erarbeitet (Art. 16 Abs. 1 BiG/GL). Demgemäss werden in diese nach Art. 21 Abs. 1 Schulverordnung/GL intellektuell normalbegabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung so verzögert ist, dass sie den Anforderungen der ersten Regelklasse noch nicht gewachsen sind (lit. a), deren Lern- und Leistungsfähigkeit gehemmt ist (lit. b), die sozial unangepasst sind, deswegen jedoch die Unterrichtserteilung nicht verunmöglichen (lit. c) bzw. die in Bezug auf ihr Sprachvermögen einer heilpädagogischen Betreuung bedürfen, um dem Unterricht in der ersten Regelklasse folgen zu können (lit. d). Nicht in die Einführungsklassen aufgenommen werden nach Art. 21 Abs. 2 Schulverordnung/GL Kinder, die intellektuell minderbegabt sind (lit. a), die wegen ihres Verhaltens in der Regelklasse nicht tragbar sind (lit. b) oder die die erste Regelklasse wiederholen müssen (lit. c). 4.3 Lernende, die für die Einführungsklasse in Betracht kommen, können beim Schulpsychologischen Dienst angemeldet werden; über die Aufnahme entscheidet die zuständige Schulbehörde, die sich dabei auf den Bericht der zuständigen Lehrperson und den Antrag des Schulpsychologischen Dienstes stützt (Art. 22 Schulverordnung/GL). Der Unterricht und die pädagogischen Massnahmen müssen den Bedürfnissen, Besonderheiten und dem Entwicklungsstand der Lernenden angepasst sein (Art. 24 Abs. 1 Schulverordnung/GL). Nach der Einführungsklasse treten die Lernenden in die zweite Klasse der Primarschule ein (Art. 25 Abs. 1 Schulverordnung/GL). 5. Indem die Glarner (Schul-)Behörden den Beschwerdeführer nicht in die Einführungsklasse der ordentlichen Schule aufnahmen, sondern eine Sonderschulung vorsahen, verletzten sie den Anspruch auf eine seinen individuellen Fähigkeiten und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung im Sinne von Art. 19 BV nicht. An welchen Behinderungen der Beschwerdeführer leidet und mit welchen erzieherischen Massnahmen diesen am besten Rechnung getragen werden kann, ist weitgehend eine Tat- bzw. eine Ermessensfrage, die das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüfen kann. Von Willkür kann hier nicht die Rede sein: Gemäss dem Bericht des Kinderspitals Zürich, auf den die kantonalen Behörden abstellen durften, kann der Beschwerdeführer nicht sprechen und ist er auf einen Rollstuhl angewiesen. Wenn der angefochtene Entscheid festhält, er "erzähle" Geschichten, handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen, wird im Bericht des Kinderspitals doch lediglich gesagt, er höre Märchenkassetten und "erzählte Geschichten"; im Übrigen kann er Ja/Nein nur mimisch ausdrücken. Unter diesen Umständen durften es die kantonalen Behörden ablehnen, den Beschwerdeführer in die Einführungsklasse einzuschulen, ohne dessen verfassungsmässige Rechte zu verletzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, seine Zuweisung in eine Sonderschule verletze das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses verbiete eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung ohne qualifizierte Begründung. Zudem berücksichtige der angefochtene Entscheid Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) als ausführendes Verfassungsrecht zu wenig. 6.1.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, unter anderem namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor (Art. 8 Abs. 4 BV; vgl. auch zur Publikation bestimmtes Urteil I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.5.1.2 und 3.5.1.3). Gemäss Art. 20 Abs. 1 BehiG sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist. Die Kantone fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahe stehenden Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). 6.1.2 Entscheidend für die Erfassung durch das Diskriminierungsverbot ist die Gefahr der Stigmatisierung und des gesellschaftlichen Ausschlusses wegen körperlicher oder geistiger Anormalität; im Zentrum steht der Schutz einer unterprivilegierten Gruppe und ihrer Angehörigen (Jörg Paul Müller, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, herausgegeben von Ulrich Zimmerli, Bern 2000, S. 123; derselbe, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 416 und 427). Diskriminierungsträchtige Ungleichbehandlungen sind "qualifiziert zu rechtfertigen"; sie dürfen nicht einfach an das Unterscheidungsmerkmal, mithin die Eigenschaft, anknüpfen, welche die diskriminierte Gruppe definiert (BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73; zur Publikation bestimmtes Urteil I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.4.3; Bernhard Waldmann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 741 f.). Mit Art. 8 Abs. 4 BV ist die Benachteiligung behinderter Kinder grundsätzlich unvereinbar, nicht aber ihre unterschiedliche Behandlung - etwa im schulischen Bereich - schlechthin, soll doch jedes behinderte Kind seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechende Schulen besuchen können (vgl. Beatrice Luginbühl, Zur Gleichstellung der Behinderten in der Schweiz, in: Thomas Gächter, Martin Bertschi, Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 112). Gemäss Botschaft zum Behindertengleichstellungsgesetz (Botschaft vom 11. Dezember 2000 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Behinderte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen; BBl 2001 1715 ff., S. 1786) bleibt den Kantonen weiterhin - unter Wahrung der Interessen der behinderten Schüler - die Wahl zwischen integrierter Schulung in der Regelschule und der Sonderschulung. Ferner weist die Botschaft darauf hin, dass die Politik der Integration von behinderten Kindern ihre Grenze im Umstand finden muss, dass die Schwere der Behinderung dem Unterricht der anderen Schüler nicht ernstlich entgegenstehen darf (BBl 2001 1750). Vorab das Wohl des (behinderten) Kindes ist massgebend für den Entscheid, welche Schule in Frage kommt (vgl. Caroline Klein, La discrimination des personnes handicapées, Diss. Bern 2002, S. 56 ff.). Weder qualifiziert sich die Sonderschulung als ein Eingriff in das Recht des Kindes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, noch besteht ein Anspruch, ohne Rücksicht auf die Fähigkeiten andere Schulen am Wohnort zu besuchen, wenn dort keine Sonderschulung möglich ist, die der konkreten Behinderung entspricht (Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Auflage, Bern 2003, S. 467 f. mit Hinweis auf BGE 117 Ia 27 E. 5b S. 30, E. 7b S. 33). 6.1.3 Das Diskriminierungsverbot und das Behindertengleichstellungsgesetz können als allgemein gehaltene Bestimmungen nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer - entgegen seinen Interessen und seinem Wohl - dennoch in die Einführungsklasse eingeschult wird. Insofern ändert das Anliegen, Menschen mit Behinderungen nicht zu diskriminieren, nichts am Beurteilungsmassstab. Zwar muss eine behinderungsbedingte Ungleichbehandlung wie die Nichteinschulung in der Regelschule qualifiziert gerechtfertigt werden. Eine unterschiedliche Behandlung - indes nicht eine Benachteiligung - ist aber mit Verfassung und Gesetz durchaus vereinbar. Massgebend ist dabei in erster Linie das Wohl des Beschwerdeführers, wobei das effektiv Mögliche nicht ausser Acht gelassen werden darf (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf die verschiedenen Abklärungen und Stellungnahmen (namentlich des Kinderspitals Zürich, des Schulpsychologen sowie des Hausarztes) zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer könne nicht in eine Einführungsklasse eingeschult werden, hat es weder die Beweise willkürlich gewürdigt noch im Einzelfall an ein diskriminierendes Element angeknüpft. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt auch vergeblich eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wie dies in Art. 13 Abs. 1 BV garantiert wird: Vorliegend ist nur zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer in die Einführungsklasse in D._ eingeschult werden kann, was nach dem bisher Gesagten zu verneinen ist. Ob daraus zwingend folgt, eine Einschulung sei lediglich in der speziellen CP-Schule in F._ möglich, bleibt aufgrund der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts unklar; danach betreibt das Heilpädagogische Zentrum Glarnerland mit seinen Schulen in D._ und G._ Institutionen, die sich für mehrfach behinderte Kinder eignen würden. Es kann indes offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer allenfalls in diesem Zentrum oder nur in F._ eingeschult werden kann. Das Verwaltungsgericht bestreitet insoweit eine Behauptung des Beschwerdeführers, die er in der vorliegenden Eingabe erstmals im Zusammenhang mit einer angeblichen Verletzung von Art. 13 Abs. 1 BV vorbringt. Selbst wenn einzig eine Einschulung ausserhalb des Kantons Glarus - offenbar in F._ - möglich sein sollte, was mit einer Trennung des Kindes von den Eltern verbunden wäre und für diese gewisse Kosten zur Folge hätte, verletzte dies Art. 13 Abs. 1 BV nicht. Das Verwaltungsgericht hat - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht das angebliche Sparinteresse der Schulbehörde, sondern dessen Wohl und Interesse als entscheidendes Kriterium berücksichtigt. Auch wenn eine Einschulung in F._ für die Eltern und das Kind sicher nicht leicht zu tragen wäre, erschiene ein Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens dennoch verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV). Im Übrigen besteht kein grundsätzlicher Anspruch auf Sonderschulung am Wohnort. 7. Der Beschwerdeführer rügt abschliessend, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV) verletzt, indem es davon ausgegangen sei, seine Eingabe habe als zum Vornherein aussichtslos erscheinen müssen. 7.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133). Der Beschwerdeführer beruft sich ausschliesslich auf Art. 29 Abs. 3 BV und macht nicht geltend, das kantonale Recht gewähre einen darüber hinausgehenden Anspruch. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. 7.1.1 Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind. Ob sich die unentgeltliche Rechtsverbeiständung sachlich als notwendig erweist, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und den Eigenheiten der anwendbaren (kantonalen) Verfahrensvorschriften. Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Als besondere Schwierigkeiten, die eine Verbeiständung rechtfertigen können, fallen auch Gründe in der Person des Gesuchstellers in Betracht, insbesondere dessen Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 und 2.5.2 S. 232 f. mit Hinweisen). 7.1.2 Prozessbegehren sind als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führte, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). 7.2 Das Verwaltungsgericht hat die Frage der Bedürftigkeit und die Notwendigkeit der Verbeiständung durch einen Anwalt offen gelassen und das Gesuch, wie bereits die Erziehungsdirektion, wegen Aussichtslosigkeit (im Rahmen von Art. 139 Abs. 1 und 2 des Glarner Gesetzes vom 4. Mai 1986 über die Verwaltungsrechtspflege) abgelehnt; dies jedoch zu Unrecht: Der Entscheid über die Einschulung in die Einführungsklasse war für den Beschwerdeführer als Behinderten von erheblicher Tragweite. Zudem stellten sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, wie das Verwaltungsgericht selbst anführt, verschiedene Fragen, die nicht leicht zu beantworten waren und zu deren fachkundiger Geltendmachung der Beschwerdeführer eines Anwalts bedurfte. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann gestützt auf die Akten, namentlich den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 3. November 2003, als erstellt gelten. Demnach sind die Voraussetzungen für den aus Art. 29 Abs. 3 BV folgenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sowie Verbeiständung für das Verfahren um Einschulung in die Einführungsklasse vor dem Verwaltungsgericht wie der Erziehungsdirektion erfüllt. Das Verwaltungsgericht wird für die kantonalen Beschwerdeverfahren eine neue Regelung in Bezug auf die Kosten und die Parteientschädigung sowie die Entschädigung an den Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu treffen haben. 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als darin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie eine Parteientschädigung für die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und der Erziehungsdirektion abgelehnt werden. Im Übrigen ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet und daher abzuweisen. 8.2 Der Beschwerdeführer hat auch für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Nach Art. 152 Abs. 1 OG hat darauf Anspruch, wer bedürftig ist, wenn seine Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen; die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege hat der Gesuchssteller zumindest glaubhaft zu machen. Soweit die Beschwerde nicht ohnehin teilweise gutzuheissen ist, waren die Anträge nicht von Vornherein aussichtslos. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann sodann als erstellt gelten, weshalb dem Gesuch grundsätzlich zu entsprechen ist. Es sind demnach keine Kosten zu erheben. Auch dem Kanton Glarus sind keine Verfahrenskosten zu überbinden; hingegen hat er im Umfang der Gutheissung der Beschwerde dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 156 und Art. 159 OG); insofern wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bzw. Verbeiständung gegenstandslos. Darüber hinaus ist von der Notwendigkeit der Verbeiständung auszugehen und dem Vertreter des Beschwerdeführers aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten (vgl. Art. 152 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 160 OG, Art. 1 ff. des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.119.1], insbesondere dessen Art. 4 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus wird insoweit aufgehoben, als darin die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie eine Parteientschädigung für die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und der Erziehungsdirektion des Kantons Glarus abgelehnt werden. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird, soweit sein Gesuch nicht gegenstandslos geworden ist, die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm PD Dr. iur. Rechtsanwalt Hardy Landolt als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Dem Vertreter des Beschwerdeführers, PD Dr. iur. Rechtsanwalt Hardy Landolt, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 3. Der Kanton Glarus hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Schulgemeinde C._, der Schulgemeinde D._, der Erziehungsdirektion des Kantons Glarus und dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc7fb518-f5e8-4055-8965-9b4959814724

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (geboren 1989) und Y._ (geboren 1987) kamen 1997 mit ihren Eltern aus dem Kosovo in die Schweiz. Am 9. Januar 2004 stellten sie in der Gemeinde Hämikon je ein Gesuch um Erteilung des Schweizer Bürgerrechts. Die Eltern stellten kein entsprechendes Ersuchen. Der Gemeinderat von Hämikon hörte die beiden Gesuchsteller persönlich an, stellte fest, dass der Einbürgerung nichts entgegenstehe, und unterbreitete der Gemeindeversammlung vom 7. Juni 2005 den Antrag um Erteilung des Gemeindebürgerrechts. In der Einladung zur Gemeindeversammlung hielt er fest, dass die beiden Gesuchsteller die deutsche Sprache gut bis sehr gut sprechen, in die Gesellschaft integriert sind, die Gepflogenheiten kennen, die schweizerische Rechtsordnung beachten und einen guten Ruf geniessen. Anlässlich der Gemeindeversammlung wurden die Einbürgerungsgesuche eingehend diskutiert und insbesondere in den Zusammenhang mit dem Status der Eltern der Gesuchsteller gesetzt, über deren Asylgesuch noch nicht entschieden worden ist. In geheimer Abstimmung lehnten die Stimmberechtigten die Einbürgerungsgesuche ab, dasjenige von X._ mit 36 Nein gegen 13 Ja, jenes von Y._ mit 32 Nein gegen 17 Ja. Diese Entscheide der Gemeindeversammlung fochten X._ und Y._ beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Dieser wies die Beschwerden mit Entscheid vom 3. April 2007 ab. Er führte im Wesentlichen aus, aus der angeregten Diskussion anlässlich der Gemeindeversammlung ergebe sich eine hinreichende Begründung für die negativen Beschlüsse. Diese Entscheide der Gemeindeversammlung fochten X._ und Y._ beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Dieser wies die Beschwerden mit Entscheid vom 3. April 2007 ab. Er führte im Wesentlichen aus, aus der angeregten Diskussion anlässlich der Gemeindeversammlung ergebe sich eine hinreichende Begründung für die negativen Beschlüsse. B. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben X._ und Y._ beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Anträgen, es sei der Regierungsratsbeschluss aufzuheben und es sei ihnen das Gemeindebürgerrecht der Gemeinde Hämikon zu erteilen. Sie rügen im Wesentlichen Verletzungen von Art. 29 BV wegen formellen Mängeln, von Art. 9 BV wegen unhaltbarer Vorbringen in der Gemeindeversammlung sowie von Art. 8 Abs. 2 BV wegen Diskriminierung. Der Gemeinderat von Hämikon und der Regierungsrat beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführer halten in ihrer Replik an ihren Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 BGG ist gemäss Art. 83 lit. b BGG gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Eine andere ordentliche Beschwerde fällt nicht in Betracht (Art. 113 BGG). Der angefochtene Regierungsratsentscheid schliesst den kantonalen Instanzenzug ab (§ 35 Abs. 2 des Bürgerrechtsgesetzes des Kantons Luzern; Art. 86 i.V.m. Art. 130 Abs. 3 BGG). Somit ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 BGG zulässig. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 115 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass sie einen Anspruch auf Einbürgerung haben (vgl. § 13 des Bürgerrechtsgesetzes des Kantons Luzern, BüG). Das nach Art. 115 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht begründet werden. Das trifft auf das als verletzt gerügte Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV zu. Als Partei im kantonalen Verfahren können die Beschwerdeführer zudem die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das trifft für die Rüge zu, die Rechtsmittelbehörde habe ihre Prüfungsbefugnis in Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV zu Unrecht eingeschränkt. Das gilt ferner für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und fällt namentlich in Betracht, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des zugrundeliegenden Entscheides beanstandet wird. Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend. Eine solche setzt die Legitimation in der Sache selbst voraus. Diese fehlt indessen in Anbetracht des Umstandes, dass kein Anspruch auf Einbürgerung besteht. Vor dem Hintergrund der neuesten Rechtsprechung sind die Beschwerdeführer daher nicht zur Rüge berechtigt, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot nach Art. 9 BV (BGE 133 I 185, 132 I 167 E. 2.1 S. 168, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass sie einen Anspruch auf Einbürgerung haben (vgl. § 13 des Bürgerrechtsgesetzes des Kantons Luzern, BüG). Das nach Art. 115 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht begründet werden. Das trifft auf das als verletzt gerügte Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV zu. Als Partei im kantonalen Verfahren können die Beschwerdeführer zudem die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das trifft für die Rüge zu, die Rechtsmittelbehörde habe ihre Prüfungsbefugnis in Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV zu Unrecht eingeschränkt. Das gilt ferner für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und fällt namentlich in Betracht, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des zugrundeliegenden Entscheides beanstandet wird. Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend. Eine solche setzt die Legitimation in der Sache selbst voraus. Diese fehlt indessen in Anbetracht des Umstandes, dass kein Anspruch auf Einbürgerung besteht. Vor dem Hintergrund der neuesten Rechtsprechung sind die Beschwerdeführer daher nicht zur Rüge berechtigt, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot nach Art. 9 BV (BGE 133 I 185, 132 I 167 E. 2.1 S. 168, mit Hinweisen). 2. Die Beschwerdeführer rügen vorerst als Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV, dass der Beschluss der Gemeindeversammlung keine bzw. keine hinreichende Begründung enthalte. 2.1 Ablehnende Einbürgerungsentscheide unterliegen gemäss der Rechtsprechung der Begründungspflicht. Es besteht keine feste Praxis, wie der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht im Einzelnen nachzukommen ist. Es ergeben sich bei unterschiedlichen Konstellationen verschiedene Möglichkeiten. Verweigert eine Gemeindeversammlung die Einbürgerung entgegen dem Antrag des Gemeinderates, wird sich die Begründung in erster Linie aus den Wortmeldungen ergeben müssen. Werden derart Gründe für die Ablehnung einer Einbürgerung genannt und wird über das Einbürgerungsgesuch unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, so ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden getragen werden. Damit wird in formeller Hinsicht grundsätzlich eine hinreichende Begründung vorliegen (BGE 132 I 196 E. 3 S. 197, mit Hinweisen; Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/2006). Es ist im Einzelfall vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse zu prüfen, ob die vorgebrachte Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV genügt (vgl. BGE 132 I 196 E. 3.3 S. 198). 2.2 Die Beschwerdeführer legen nicht näher dar, weshalb im Sinne der genannten Rechtsprechung für die Prüfung einer hinreichenden Begründung der negativen Einbürgerungsentscheide nicht auf die Voten anlässlich der Gemeindeversammlung abgestellt werden soll. Wie im angefochtenen Entscheid dargelegt, kann es angesichts des Erfordernisses einer Abstimmung nicht darauf ankommen, ob anlässlich der Gemeindeversammlung formell ein Antrag auf Abweisung des Einbürgerungsgesuches gestellt worden ist. Die - im Protokoll der Gemeindeversammlung wiedergegebenen - Wortmeldungen sind daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 2 BV näher zu betrachten. Im angefochtenen Entscheid sind die gegen eine Einbürgerung gerichteten Voten zutreffend zusammengefasst. Danach wurde an der Gemeindeversammlung zum Ausdruck gebracht, dass die Einbürgerungsgesuche vor dem Hintergrund gestellt worden sein könnten, den Eltern der Gesuchsteller einen sichereren Aufenthaltsstatus in der Schweiz zu verschaffen, dass die jugendlichen Gesuchsteller vorerst einmal etwas leisten und eine Lebensgrundlage schaffen müssten und ihr Einbürgerungsgesuch als verfrüht erscheine sowie dass sie mangels hinreichender Schweizer Mentalität unzureichend integriert seien. Diese Begründungselemente kamen an der Gemeindeversammlung klar zum Ausdruck und wurden teils mehrmals bzw. von verschiedenen Personen geteilt. Sie zeigen mit hinreichender Deutlichkeit auf, weshalb die Einbürgerungen abgelehnt werden sollten. Dem Vorbringen, dass nicht gestützt auf die Einbürgerung der Beschwerdeführer den Eltern eine Verbesserung bzw. gar Sicherung des Aufenthaltsstatus gewährt werden soll, kann die Befürchtung eines Missbrauchs des Einbürgerungsrechts (sog. "Hintertürchen") entnommen werden (vgl. Urteil 1P.788/2006, E. 5.1). Der Einwand, dass die jugendlichen Beschwerdeführer vor ihrer Einbürgerung vorerst etwas leisten und ihre Lebensgrundlage schaffen müssten und das Einbürgerungsgesuch als verfrüht erscheine, bringt einen klaren Ablehnungsgrund zum Ausdruck. Schliesslich kann auch im Vorhalt der unzureichenden Integration ein eindeutiges Argument gegen die Einbürgerung erblickt werden (vgl. Urteil 1P.787/2006, E. 5.1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer belegen diese Wortmeldungen nicht nur ein gewisses Missbehagen einzelner Teilnehmer der Gemeindeversammlung und unausgesprochene, rein persönlich gehaltene und im Unbestimmten verbleibende Motive. Es handelt sich vielmehr um Vorbringen, die eine Ablehnung der Einbürgerungsgesuche zu begründen vermögen und von der Mehrheit der Gemeindeversammlung geteilt werden können. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV im Grundsatz als unbegründet. 2.3 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass es anlässlich der Gemeindeversammlung an einer individuellen, je auf sie beide einzeln bezogenen Begründung der Abweisung des Einbürgerungsgesuches fehle und dass auch unter diesem Gesichtswinkel das Begründungserfordernis nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt worden sei. Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Es triff zwar zu, dass für beide Beschwerdeführer, die je für sich selbständig um Einbürgerung ersucht hatten, eine hinreichende Begründung erforderlich ist (vgl. BGE 131 I 18). Dies schliesst eine Begründung, die zwei Gesuchsteller einschliesst, nicht aus. Im vorliegenden Fall beziehen sich die erwähnten Begründungselemente weitestgehend auf beide Beschwerdeführer. Insbesondere betrifft der Einwand, dass die Gesuchsteller vorerst etwas leisten und ihre Lebensgrundlage schaffen müssten und das Einbürgerungsgesuch daher als verfrüht erscheine, beide Beschwerdeführer. Ähnlich verhält es sich mit dem Argument, das Einbürgerungsgesuch bezwecke möglicherweise die Sicherung des Anwesenheitsrechts der Eltern. Bei dieser Sachlage ist nicht entscheidend, dass die mangelnde Integration in erster Linie dem Beschwerdeführer 2 vorgehalten worden ist. Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Es triff zwar zu, dass für beide Beschwerdeführer, die je für sich selbständig um Einbürgerung ersucht hatten, eine hinreichende Begründung erforderlich ist (vgl. BGE 131 I 18). Dies schliesst eine Begründung, die zwei Gesuchsteller einschliesst, nicht aus. Im vorliegenden Fall beziehen sich die erwähnten Begründungselemente weitestgehend auf beide Beschwerdeführer. Insbesondere betrifft der Einwand, dass die Gesuchsteller vorerst etwas leisten und ihre Lebensgrundlage schaffen müssten und das Einbürgerungsgesuch daher als verfrüht erscheine, beide Beschwerdeführer. Ähnlich verhält es sich mit dem Argument, das Einbürgerungsgesuch bezwecke möglicherweise die Sicherung des Anwesenheitsrechts der Eltern. Bei dieser Sachlage ist nicht entscheidend, dass die mangelnde Integration in erster Linie dem Beschwerdeführer 2 vorgehalten worden ist. 3. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat sinngemäss vor, seine Prüfungsbefugnis in Missachtung des einschlägigen Verfahrensrechts beschränkt und damit ihre Verfahrensrechte verletzt zu haben. Die negativen Einbürgerungsentscheide konnten beim Regierungsrat mit Gemeindebeschwerde angefochten werden. Mit dieser kann nach § 109 Abs. 5 des Gemeindegesetzes des Kantons Luzern a) die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie b) die unrichtige Rechtsanwendung, einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens gerügt werden. Der Regelung ist zu entnehmen, dass die Ermessensausübung nicht beanstandet werden kann. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass der Regierungsrat die Ausübung des Ermessens durch die Gemeindeversammlung hätte überprüfen müssen. Sie bringen indes vor, der Regierungsrat hätte die Rechtsanwendung prüfen und angesichts des Umstandes, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einbürgerung vorliegen, die Beschwerde gutheissen müssen. Dabei übersehen sie, dass das Bürgerrechtsgesetz nach § 12 und 13 zwar die Voraussetzungen für die Erteilung des Bürgerrechts umschreiben, indessen keinen Anspruch auf Einbürgerung einräumen. Der Gemeinde kommt beim Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung des Bürgerrechts vielmehr ein breiter Ermessensspielraum zu. Der Regierungsrat hat bei dieser Sachlage keine formelle Rechtsverweigerung begangen und die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer nicht verletzt, wenn er den Ermessensspielraum der Gemeindeversammlung beachtet und nicht sein eigenes Ermessen an deren Stelle gesetzt hat. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Verweigerung der Einbürgerung durch die Gemeindeversammlung als willkürlich und auf sachfremden Gründen beruhend rügen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Mangels eines Anspruchs auf Einbürgerung sind sie nicht legitimiert, deren Verweigerung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV anzufechten (oben E. 1). Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Verweigerung der Einbürgerung durch die Gemeindeversammlung als willkürlich und auf sachfremden Gründen beruhend rügen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Mangels eines Anspruchs auf Einbürgerung sind sie nicht legitimiert, deren Verweigerung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV anzufechten (oben E. 1). 4. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und bringen hierfür vor, dass ihnen die Einbürgerung wegen ihres jugendlichen Alters verweigert worden sei. 4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen des Alters. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmacht. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 132 I 167 E. 3 S. 169; 129 I 217 E. 2.1 S. 223, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). 4.2 Für die Beurteilung der Rüge, der Gemeindeversammlungsbeschluss bzw. die Begründung lasse sich vor dem Diskriminierungsverbot nicht halten, ist von den Wortmeldungen anlässlich der Gemeindeversammlung auszugehen. Sie sind miteinander in Beziehung zu setzen und entsprechend zu gewichten. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, dass ein kantonaler Entscheid auf subsidiäre Verfassungsbeschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben wird, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (vgl. BGE 132 I 167 E. 4.1 S. 171, mit Hinweisen). Der an der Gemeindeversammlung erhobene Einwand mangelnder Integration weist für sich genommen keinerlei diskriminatorische Elemente auf (vgl. BGE 132 I 167). Gleichermassen weist die Befürchtung, dass mit der Einbürgerung möglicherweise eine Verbesserung des Aufenthaltsstatus der Eltern beabsichtigt sein könnte, nicht auf eine Diskriminierung der Beschwerdeführer hin. Daran ändert der Umstand nichts, dass diese Argumentation letztlich an der Unmündigkeit der Beschwerdeführerin anknüpft. Schliesslich bezieht sich das Vorbringen, die Gesuchsteller müssten vorerst etwas leisten und ihre Lebensgrundlage schaffen und das Einbürgerungsgesuch erscheine als verfrüht, isoliert betrachtet allein auf die wirtschaftliche Lage der Gesuchsteller. Damit kann aus der Sicht der Teilnehmer der Gemeindeversammlung die Befürchtung verbunden sein, dass die Gesuchsteller unterstützt werden müssten, falls die Eltern ausgewiesen werden sollten. Auch wenn das Argument der wirtschaftlichen Lage der noch in Ausbildung stehenden Beschwerdeführer mit deren jugendlichem Alter in einem gewissen Zusammenhang stehen mag, kann nicht von einer Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV gesprochen werden. Eine gesamthafte Betrachtung der an der Gemeindeversammlung vorgebrachten Gründe zeigt vielmehr, dass die Statusfrage sowie in allgemeiner Weise die Frage, ob die Gesuchsteller auf eigenen Beinen stehen könnten, klar im Vordergrund stehen. Diese Fragestellung lässt nicht erkennen, dass die Beschwerdeführer wegen ihres jugendlichen Alters diskriminiert und ihr Einbürgerungsgesuch aus solchen Gründen abgewiesen worden wären. Auch eine indirekte Diskriminierung ist, gesamthaft gesehen, nicht ersichtlich. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV als unbegründet. Auch wenn das Argument der wirtschaftlichen Lage der noch in Ausbildung stehenden Beschwerdeführer mit deren jugendlichem Alter in einem gewissen Zusammenhang stehen mag, kann nicht von einer Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV gesprochen werden. Eine gesamthafte Betrachtung der an der Gemeindeversammlung vorgebrachten Gründe zeigt vielmehr, dass die Statusfrage sowie in allgemeiner Weise die Frage, ob die Gesuchsteller auf eigenen Beinen stehen könnten, klar im Vordergrund stehen. Diese Fragestellung lässt nicht erkennen, dass die Beschwerdeführer wegen ihres jugendlichen Alters diskriminiert und ihr Einbürgerungsgesuch aus solchen Gründen abgewiesen worden wären. Auch eine indirekte Diskriminierung ist, gesamthaft gesehen, nicht ersichtlich. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV als unbegründet. 5. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Einwohnergemeinde Hämikon und dem Regierungsrat des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. August 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc80b552-12e6-4606-aed6-01f9d56b4047

fr

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant: Que par ordonnance du 10 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté une demande d'assistance judiciaire jointe au recours; Que le demandeur a été invité à verser le montant de 5'000 fr. à titre de sûretés en garantie des frais judiciaires présumés, le délai disponible à cette fin échéant le 1er décembre 2011; Que le 9 décembre 2011, un délai supplémentaire échéant le 9 janvier 2012 a été communiqué au demandeur; Que le versement n'est pas intervenu; Que le recours est ainsi irrecevable au regard des art. 62 al. 3 et 108 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, la Présidente de la Cour prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Le défendeur acquittera un émolument judiciaire de 1'000 francs. 3. Le présent arrêt est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 20 janvier 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Klett Le greffier: Thélin

fc82bf9a-eb62-49a1-813d-d2d68ac776c6

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2012 verneinte die IV-Stelle des Kantons Solothurn einen Rentenanspruch des B._. Für das dagegen am 2. November 2012 eingeleitete Beschwerdeverfahren beantragte der Versicherte u.a. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Entscheid vom 10. April 2013 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn u.a. das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Das daraufhin am 10. Mai 2013 gestellte Gesuch um revisions-, eventuell wiedererwägungsweise Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Entscheids vom 10. April 2013 wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom gleichen Tag ab, wobei es ausdrücklich am Entscheid vom 10. April 2013 über die unentgeltliche Rechtspflege festhielt (Dispositiv-Ziffer 2). Es nahm die Eingabe des Versicherten als neues Gesuch an die Hand und verzichtete vorläufig auf die Erhebung des Kostenvorschusses von Fr. 600.- (Dispositiv-Ziffern 3 und 4). B. B._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Entscheids vom 10. April 2013 und die Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 10. Mai 2013 seien aufzuheben und es sei ihm für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege ab 2. November 2012 zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1. Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338; SVR 2009 UV Nr. 12 S. 49, 8C_530/2008 E. 2.4). 1.2. Die Beschwerde kann u.a. wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 2. 2.1. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 61 lit. f ATSG [SR 830.1]). Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232; 127 I 202 E. 3b S. 205 mit weiteren Hinweisen). 2.2. Art. 29 Abs. 3 BV schreibt der Behörde, die mit einem Rechtspflegegesuch befasst ist, den Untersuchungsgrundsatz nicht vor (Urteil 5P.376/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 2.4, in: Pra 2004 Nr. 110 S. 616, bestätigt in Urteil 5A_ 65/2009 vom 25. Februar 2009 E. 4.1 und Urteil 5A_668/2009 vom 25. November 2009 E. 4.2.4.2). Insbesondere ist die mit dem Gesuch befasste Behörde weder verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch muss sie unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen überprüfen. Sie muss indessen den Sachverhalt dort (weiter) abklären, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von einer Partei auf solche - wirkliche oder vermeintliche - Fehler hingewiesen wird, sei es, dass sie sie selbst feststellt (Urteil 5A_382/2010 vom 22. September 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Ob der Untersuchungsgrundsatz im Anwendungsbereich von Art. 61 lit. f ATSG weiter geht (vgl. Art. 61 lit. c ATSG; Urteil I 491/02 vom 10. Februar 2003 E. 3.2.3), braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden. 3. Das kantonale Gericht hat bei der Beurteilung der finanziellen Bedürftigkeit für den Beschwerdeführer einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 2'282.-, für seine Frau einen solchen von Fr. 1'282.-, einen Anteil vom 13. Monatslohn von Fr. 297.- und schliesslich Ergänzungsleistungen der Ehefrau von Fr. 1'272.-, somit monatliche Einnahmen von insgesamt Fr. 5'133.- berücksichtigt. Demgegenüber hat es Grundbeträge samt prozessualem Zuschlag von insgesamt Fr. 2'040.-, Wohnkosten von Fr. 1'345.-, Auslagen für den Arbeitsweg des Beschwerdeführers von Fr. 390.- und für jenen seiner Ehefrau von Fr. 304.- sowie Mehrkosten für auswärtige Verpflegung von Fr. 90.-, mithin insgesamt Fr. 4'169.- als anrechenbare monatliche Auslagen anerkannt. Beim resultierenden Überschuss von Fr. 964.- hat es den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen. 4. 4.1. Was die Ergänzungsleistungen anbelangt, so trifft zu, dass die Ausgleichskasse Solothurn bei Erlass der Verfügung vom 8. Oktober 2012 ein Jahreseinkommen des Beschwerdeführers von lediglich Fr. 3'716.- annahm, was die Auszahlung von monatlich Fr. 1'272.- zur Folge hatte. Diesen Umstand korrigierte die Ausgleichskasse denn auch mit Verfügung vom 3. Mai 2013, womit sie sämtliche ausgerichteten Ergänzungsleistungen zurückforderte. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass die Anrechnung der Ergänzungsleistungen im Ergebnis einer unzulässigen doppelten Veranschlagung seines Lohnes gleichkommt - jedenfalls sofern seine Ehefrau der Rückforderung tatsächlich nachkommt (vgl. BGE 135 I 221). Indessen unterliess es die Vorinstanz, die Invalidenrente der Ehefrau von monatlich Fr. 1'187.- anzurechnen. Somit betragen die Einnahmen mindestens, d.h. ohne Berücksichtigung der Ergänzungsleistungen, Fr. 5'048.-. 4.2. 4.2.1. Handelt es sich bei den Fahrzeugen des Beschwerdeführers und seiner Frau um Kompetenzgüter, d.h. sind sie etwa für die Zurücklegung des Arbeitsweges oder die Berufsausübung unabdingbar, so sind die Leasingraten für das prozessuale Existenzminimum zu berücksichtigen (Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2). Hingegen ist es nicht sachgemäss, in solchen Fällen bei den zusätzlich anfallenden Kilometerkosten einen Amortisationsanteil einzurechnen (vgl. Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.4 in fine). Weist ein Fahrzeug Kompetenzcharakter auf, sind konsequenterweise die (notwendigen) Parkplatzkosten, soweit sie nicht bereits in der Kilometerentschädigung veranschlagt wurden, ebenfalls als Zuschlag zum Grundbetrag in die Bedürftigkeitsberechnung einzubeziehen. 4.2.2. Die Vorinstanz hat die für den Arbeitsweg geltend gemachten Autokosten mit einem Ansatz von Fr. 0.50/km übernommen. Dabei hat sie sich weder zur Frage nach der Kompetenzqualität der Fahrzeuge oder zur Höhe der Kilometerkosten geäussert, noch hat sie diesbezüglich Feststellungen getroffen. Insofern fehlt es im angefochtenen Entscheid an einer nachvollziehbaren Begründung (Art. 61 lit. h ATSG; Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Im Kontoauszug ist ein Dauerauftrag über Fr. 493.35 und einer über Fr. 482.75 ausgewiesen; die Beträge entsprechen ungefähr der Höhe der geltend gemachten Leasingkosten von Fr. 493.25 und Fr. 487.50. Somit wurden zumindest konkrete Anhaltspunkte für diese Kosten belegt, weshalb bei weiterhin bestehenden Unsicherheiten zusätzliche Abklärungen erforderlich gewesen wären (E. 2.2). Die vorinstanzliche Begründung, Leasingkosten seien "nicht gesondert zu den bereits berücksichtigten Kosten für den Arbeitsweg anzurechnen", ist nicht ohne Weiteres bundesrechtskonform (E. 4.2.1). Ausschlaggebend ist wohl insbesondere die Frage, ob der Beschwerdeführer und seine Ehefrau auf die Fahrzeuge angewiesen sind oder ob sie ihre jeweiligen Arbeitsplätze auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichen könnten. Dabei ist etwa zu beachten, dass in der Arbeitslosenversicherung für den Arbeitsweg grundsätzlich eine Dauer von bis zu zwei Stunden (je für Hin- und Rückweg) als zumutbar gilt (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG). 4.2.3. Was schliesslich die geforderte zusätzliche Berücksichtigung der Prämien für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung anbelangt, kann dem Beschwerdeführer nicht beigepflichtet werden: Diese Kosten sind als allgemein übliche Auslagen bereits im angerechneten Grundbetrag enthalten. 4.3. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz - nach allfälligen zusätzlichen Abklärungen - weitere Feststellungen zur Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu treffen und in der Folge erneut über dessen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden. 5. Die unterliegende Vorinstanz resp. der Kanton Solothurn hat keine Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Entscheids vom 10. April 2013 und die Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 10. Mai 2013des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. Juli 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

fc83215a-b84d-46b2-96dc-efac4cce9ace

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A._ (Kläger, Beschwerdeführer) leidet an einer Lungen-Sarkoidose und bezieht seit Dezember 1997 eine ganze Invalidenrente der eidgenössischen Invalidenversicherung. Am 4. März 2000 wurde A._ in eine Massenauffahrkollision verwickelt. Für den Unfall verantwortlich war ein bei der Rechtsvorgängerin der X._ Versicherungen AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) Haftpflichtversicherter. Seit dem Unfall leidet A._ zusätzlich an einer somatoformen Schmerzstörung. B. B.a Mit Klage vom 26. Juli 2006 beantragte A._ dem Bezirksgericht Aarau, die X._ Versicherungen AG sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 23'525.-- zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2002 (Haushalt- und Betreuungsschaden für den Zeitraum vom 4. März 2000 bis zum 31. Dezember 2001 inkl. Schadenszins per 31. Dezember 2001) zu bezahlen; mit präzisiertem Rechtsbegehren behielt sich A._ eine Mehrforderung vor. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage mit Urteil vom 20. Oktober 2010 teilweise gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger Fr. 18'181.60 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 4. August 2000 auf Fr. 4'166.40 sowie ab dem 3. Juli 2001 auf Fr. 14'015.20 zu bezahlen. B.b In Gutheissung der Appellation der Beklagten, hob das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. März 2012 das Urteil des Bezirksgerichts vollständig auf und wies die Klage ab. Im Wesentlichen hielt das Obergericht fest, dass ein Haushaltschaden bereits vor dem Unfallereignis vom 4. März 2000 bestanden habe, für welchen die Beklagte nicht einzustehen habe. Der Kläger habe den Nachweis einer zusätzlichen Beeinträchtigung bei der Haushaltsarbeit durch den Unfall nicht erbracht, weshalb ihm kein weiterer Haushaltschaden entstanden sei. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt der Kläger dem Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 13. März 2012 sei aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 20. Oktober 2010 sei zu bestätigen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde; die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht unaufgefordert eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit Hinweisen). 2. 2.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der mit seinen Anträgen vor der Vorinstanz unterlegen ist (Art. 76 Abs. 1 BGG), hat die Beschwerde rechtzeitig eingereicht (Art. 100 Abs. 1 BGG). 2.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Vorliegend beträgt der Streitwert jedoch nur Fr. 18'181.60. Somit erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 2.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist in diesem Fall nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung und behauptet, es würden sich zwei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen. 2.3.1 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; 134 III 115 E. 1.2 S. 117; 133 III 493 E. 1.1 und 1.2 S. 495 f.). Die Voraussetzung ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden. Auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann unter der Voraussetzung von grundsätzlicher Bedeutung sein, dass sich die erneute Überprüfung aufdrängt (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen). 2.3.2 Der Beschwerdeführer hält dafür, die "Behauptung des Obergerichts, wonach Menschen mit einem Vorzustand grundsätzlich keinen neuen Schaden erleiden können", müsse als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen beurteilt werden. Die Vorinstanz gehe damit davon aus, dass jemand, der vor einem Unfallereignis bereits einen Haushaltschaden erlitten habe, nicht zusätzlich einen weitergehenden Haushaltschaden erleiden könne. Dabei weiche die Vorinstanz von der bundesgerichtlichen Praxis ab (BGE 113 II 86), womit die Vorinstanz Anlass gegeben habe, die bisherige Praxis des Bundesgerichts zu überprüfen. Der Beschwerdeführer weist in seiner Beschwerdeschrift selbst darauf hin, dass es sich bei der Frage, ob Menschen mit einem Vorzustand einen neuen Schaden erleiden können, bereits um eine entschiedene Rechtsfrage handelt, von welcher nicht abzuweichen sei. Seine Auffassung, wonach die Vorinstanz grundsätzlich gesagt hätte, dass ein jeder Vorzustand einen neuen Schaden ausschliessen würde, findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden und es ist im übrigen auch nicht erkennbar, inwiefern das Obergericht der Auffassung gewesen wäre, die bundesgerichtliche Praxis grundsätzlich in Frage zu stellen oder dass sonst ein Grund bestanden hätte, die ständige Praxis zu überprüfen. 2.3.3 Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, die "Behauptung des Obergerichts, wonach die Betreuung eines Kleinkindes nicht anstrengender sei, als die Haushaltführung im engeren Sinne", sei als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu verstehen. Die Vorinstanz stütze sich bei dieser Behauptung weder auf ein Gutachten noch auf statistische Werte. Es handle sich dabei um eine neue Rechtsfrage, die höchstrichterlich noch nie entschieden worden sei und somit einer Klärung für künftige gleichartige Fälle bedürfe. Der Beschwerde kann nicht entnommen werden, inwiefern sich in diesem Zusammenhang eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen soll. Mit dem Hinweis darauf, dass die Vorinstanz die angebliche Behauptung als gerichtsnotorisch angesehen und daraus Folgerungen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung getroffen habe, weist der Beschwerdeführer selbst darauf hin, dass es sich dabei um eine tatsächliche Frage und nicht um eine Rechtsfrage handelt. Wenn der Beschwerdeführer sinngemäss behaupten wollte, das Obergericht habe damit eine Normhypothese aufgestellt, weist er nicht nach, dass und inwiefern die Auswirkungen einer derartigen Hypothese von allgemeiner Tragweite sein könnten. 2.4 Da die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Rechtsfragen nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind, kann auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden. Zulässig ist allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). 3. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechts nur prüfen, wenn eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. auch BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Auf unzureichend begründete Beschwerden ist nicht einzutreten. 3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich in erster Linie auf das Willkürverbot (Art. 9 BV) und rügt eine willkürliche Rechtsanwendung sowie eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Da der Beschwerdeführer Tat- und Rechtsfragen nicht auseinanderhält und sich seine Ausführungen weitgehend in appellatorischer Kritik erschöpfen, erscheint es höchst fraglich, ob auf die Rüge überhaupt eingetreten werden kann; die Rüge ist jedenfalls nur insoweit zu behandeln, als wenigstens sinngemäss ersichtlich ist, inwiefern Willkür vorliegen soll. 3.1.1 Die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mitwirkender Zufall zu einer Kürzung des Ersatzanspruchs führen und insofern die Schadensberechnung (Art. 42 OR) oder die Bemessung des Schadenersatzes (Art. 43/44 OR) beeinflussen (BGE 113 II 86 E. 1b S. 90). Eine vorbestehende Gesundheitsschädigung, die sich auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt hätte, ist bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen; dem Haftpflichtigen ist nur der tatsächlich auf das Ereignis zurückzuführende Schaden zurechenbar, für den er haftet. Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat; dem Anteil der Prädisposition kann in diesem Fall im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getragen werden (BGE 131 III 12 E. 4 S. 14 mit Hinweisen). Es ergibt sich aus dieser Praxis ohne weiteres, dass der Haftpflichtige auch bei vorbestehender Gesundheitsschädigung den tatsächlich auf das Ereignis zurückzuführenden Schaden zu ersetzen hat. Ob die - weitgehend schwer verständlichen - Erwägungen im angefochtenen Entscheid gegenteilig zu verstehen sind, wie dies der Beschwerdeführer vorbringt, kann offen bleiben, da sich die möglicherweise falsche Rechtsauffassung der Vorinstanz auf das Ergebnis nicht ausgewirkt hat. 3.1.2 Der Beschwerdeführer beansprucht den Ersatz von Haushalt- und Betreuungsschaden, welcher ihm aufgrund des Unfalls vom 4. März 2000 entstanden ist. Nach der Rechtsprechung kann nur diejenige Person Ersatz des entsprechenden Schadens beanspruchen, welche ohne den Unfall überhaupt eine Haushaltstätigkeit ausgeübt oder Kinder betreut hätte (vgl. Urteil 4A_463/2008 vom 20. April 2010 E. 4.8.2, nicht publ. in: BGE 136 III 310; Urteil 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 5.1). Zur Substanziierung des Haushaltschadens sind daher konkrete Vorbringen zum Haushalt, in dem der Geschädigte lebt, und zu den Aufgaben, die ihm darin ohne den Unfall zugefallen wären, unerlässlich (vgl. Urteil 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 5.1); dies hat die ansprechende Person mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. 3.1.3 Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang die Würdigung der Zeugenaussage seiner Ehefrau bezüglich seiner Haushaltstätigkeit als willkürlich. Er bringt insbesondere vor, die Vorinstanz habe einseitig auf die Aussagen seiner Ehefrau abgestellt und damit in willkürlicher Weise einen Haushaltschaden verneint. Er bringt jedoch nicht vor, dass er die konkreten Haushalts- und Betreuungsarbeiten im Einzelnen prozesskonform behauptet und zum Beweis verstellt habe, welche er ohne den Unfall vom 4. März 2000 erledigt hätte. 3.1.4 Das erstinstanzliche Gericht hielt es für erwiesen, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfallereignis im behaupteten Umfang Haushaltsarbeiten ausgeführt habe; er habe im Haushalt mitgeholfen, geputzt, zusammen mit seiner Ehefrau Wäsche gewaschen, gebügelt und habe sowohl im Garten wie auch im Haus Arbeiten als Hauswart wahrgenommen. Gestützt auf das vom Beschwerdeführer eingereichte private Gutachten über die Beeinträchtigung im Haushalt, sah sich das erstinstanzliche Gericht in der Lage, die Beeinträchtigung im Haushalt und der Betreuung des nach dem Unfall geborenen Kindes zu bemessen. Dieser Beweiswürdigung ist die Vorinstanz jedoch nicht gefolgt. Sie hat insbesondere das vom Beschwerdeführer eingereichte Haushaltsgutachten nicht als überzeugend und schlüssig erachtet. Sie hat berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer nach diesem Gutachten auch nach dem Unfall vom 4. März 2000 - wenn auch langsamer - mehr oder weniger alle Haushaltsarbeiten habe verrichten können und zwar auch schwerere wie Betten beziehen, Putzarbeiten, Wäschetransport und Aufhängen grosser Wäschestücke. Ebenso sei er imstande gewesen, seine damals 16 kg schwere Tochter ins Auto und auf Spielgeräte zu heben. Einzig bezüglich des Einölens des Holzbodens im Wohnzimmer, der Vorhangpflege und des Schneidens von Efeu auf der Leiter sowie gewisser Gartenarbeiten wurde festgehalten, dass der Kläger diese Arbeiten (überhaupt) nicht mehr vornehmen könne, wobei zumindest hinsichtlich schwerer handwerklicher Arbeiten vermerkt wurde, dass der Beschwerdeführer diese bereits aufgrund seines vorbestehenden Lungenleidens nur noch eingeschränkt habe bewältigen können. So hielt die Vorinstanz auch gestützt auf die wörtlich zitierte Zeugenaussage der Ehefrau des Beschwerdeführers fest, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem Unfall wegen seiner Lungenkrankheit und den damit verbundenen Atemproblemen bei der Haushaltstätigkeit nicht unerheblich eingeschränkt gewesen sei. Er habe jedenfalls die anstrengenderen Tätigkeiten nur unter Einlegung von Pausen bzw. mit grösserem Zeitaufwand zu erledigen vermögen. Unter Würdigung der vom Beschwerdeführer eingereichten Haushaltsabklärung einerseits und der Zeugenaussage seiner Ehefrau andererseits hat die Vorinstanz sodann geschlossen, dass der Beschwerdeführer den Nachweis einer durch den Unfall vom 4. März 2000 vergrösserten Einschränkung in der Haushaltstätigkeit nicht erbracht habe, woran nichts ändere, dass sein Kind erst nach dem Unfall geboren wurde. 3.1.5 Der Beschwerdeführer vermengt in der Begründung seiner Rechtsschrift die Erwägungen der Vorinstanz zur konkreten Beweiswürdigung (E. 6.1) und die in E. 6.2 obiter dictum angefügten, schwer verständlichen allgemeinen Überlegungen, wenn er versucht, einen Widerspruch zu konstruieren. Entgegen seiner Auffassung ist die Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz nicht schon deshalb einseitig, weil sie zu seinen Lasten ausfällt, und es kann aus der problematischen Beifügung der allgemeinen Überlegungen zum Haushaltschaden weder ein innerer Widerspruch konstruiert, noch auf eine einseitige Würdigung der konkreten Beweise geschlossen werden. Der Rüge des Beschwerdeführers ist insbesondere nicht zu entnehmen, inwiefern nicht vertretbar sein sollte, aus der im angefochtenen Entscheid wörtlich wiedergegebenen Aussage seiner Ehefrau zu schliessen, dass er bereits vor dem Unfall, aufgrund seiner Lungenkrankheit, keine anstrengenderen Arbeiten habe ausführen können. Die Vorinstanz hat diesbezüglich verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer, sowohl nach dem von ihm eingereichten Haushaltsgutachten wie auch nach den Aussagen seiner Ehefrau, schwere Haushaltsarbeiten überhaupt nicht mehr und die leichteren nur verlangsamt bzw. unter Einschaltung von Pausen habe verrichten können. Wenn das Gericht dabei der Aussage seiner Ehefrau über den Vorzustand mehr Gewicht eingeräumt hat als der Beurteilung der Privatgutachterin - deren Aufgabe im übrigen die Feststellung der Ursache nicht umfassen konnte -, kann diese Würdigung nicht als geradezu nicht mehr vertretbar angesehen werden. Die Vorinstanz ist nicht in Willkür verfallen, wenn sie den Nachweis der zusätzlichen Beeinträchtigung des Beschwerdeführers bei der Haushaltsarbeit und der Kinderbetreuung durch den Unfall vom 4. März 2000 nicht als erbracht ansah. 3.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht und damit den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Er bringt vor, die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid angefügt, dass die Aussage seiner Ehefrau "einigermassen zu bezweifeln sei" ohne jedoch auszuführen, weshalb dies der Fall sein sollte. Die Vorinstanz hat in der obiter dictum angefügten Erwägung 6.2 unter anderem bemerkt, dass die Aussagen der Ehefrau in der Zeugenbefragung, wonach der Beschwerdeführer während der ganzen Ehe nie gearbeitet habe bzw. IV-Rentner gewesen sei und natürlich in dieser Zeit im Haushalt geholfen habe, einigermassen zu bezweifeln seien. Der Beschwerdeführer weist jedoch nicht aus, inwiefern diese überflüssige Bemerkung der Vorinstanz für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein könnte (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die vom behauptungs- und beweisbelasteten Beschwerdeführer beigebrachten Beweise zur Beeinträchtigung der Haushalts- und Kinderbetreuungstätigkeit hat die Vorinstanz in Erwägung 6.1 des angefochtenen Entscheids konkret gewürdigt ohne in Willkür zu verfallen. Der angefochtene Entscheid verletzt im Ergebnis das Willkürverbot nicht und ist im entscheiderheblichen Teil - mit dem sich die Beschwerde nicht auseinandersetzt - hinreichend begründet. 4. Nach dem Gesagten erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 2 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. September 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Die Gerichtsschreiberin: Reitze

fc841e88-40ed-4da1-a5fa-46b79c522294

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde des S._ vom 30. April 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. April 2013, in die Verfügung des Bundesgerichts vom 1. Mai 2013 betreffend Gültigkeitsanforderungen an Beschwerden sowie bezüglich Beschwerdefrist, Kostenrisiken und Frage der Dossiereröffnung, in die daraufhin dem Bundesgericht zugestellte Beschwerde des Versicherten vom 2. Mai 2013 (Poststempel),

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.), dass die Beschwerde vom 30. April bzw. 2. Mai 2013 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie kein Begehren enthält und sich der Versicherte nicht in konkreter Weise mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides, insbesondere bezüglich der verfügten Verneinung des Rentenanspruchs, auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht den Versicherten auf die Formerfordernisse von Beschwerden und die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit bezüglich der mangelhaften Eingabe in der Verfügung vom 1. Mai 2013 noch ausdrücklich hingewiesen hat, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Juni 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Leuzinger Batz

fc848545-241c-47ac-9dce-f06acf582109

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A.a Die 1953 geborene Z._ ist seit April 1989 beim Verband X._ tätig und damit bei der Krankenkasse SKV (nunmehr: Visana Versicherungen AG; nachfolgend: Visana) obligatorisch unter anderem gegen Unfälle versichert. Am 12. Juli 1989 stürzte sie eine Treppe hinunter und zog sich multiple Prellungen an Arm, Schulter, Schädelbasis, Nacken, Rücken und auch an den unteren Extremitäten zu. Die Unfallversicherung erbrachte Taggeldleistungen und gewährte Heilbehandlung. Trotz persistierenden Beschwerden arbeitete Z._ ab dem 30. August 1989 wieder vollumfänglich; die Heilbehandlung wurde - unter anderem in Form eines stationären Aufenthaltes in der Klinik R._ in der Zeit vom 11. Mai bis am 20. Juli 1994 - weitergeführt. Im Auftrag der Unfallversicherung wurde Z._ an der Klinik B._ stationär polydisziplinär begutachtet. Gemäss Expertise vom 8. März 1996 wurden die Diagnosen eines Status nach milder traumatischer Hirnverletzung und gleichzeitiger Halswirbelsäulen (HWS)-Distorsion mit leichten bis mittelschweren neuropsychologischen Funktionsstörungen und leichten zentralmotorischen Störungen, chronifizierten psychosomatischen (unfallbedingten) Beschwerden und leichten bis mässigen HWS-Schmerzen bei mässiggradiger traumatischer Bewegungseinschränkung gestellt. Die Arbeitsfähigkeit wurde in der bisherigen Tätigkeit auf 75 % und der Integritätsschaden auf 45 % geschätzt. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1996 sprach die Visana der Versicherten eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 12,5 % und eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 35 % zu. Auf Einsprache hin erhöhte die Unfallversicherung den Anspruch auf eine Invalidenrente auf 25 % und denjenigen auf Integritätsentschädigung auf 45 % (Einspracheentscheid vom 5. Mai 1999). A.b Anlässlich eines von Amtes wegen angehobenen Revisionsverfahrens wurde Z._ im Institut D._ untersucht. Gemäss Gutachten vom 24. Juni 2010 habe sich der Gesundheitszustand der Versicherten insofern verbessert, als nunmehr normale neuropsychologische Befunde erhoben werden könnten. Entsprechend hob die Visana den Anspruch auf eine Invalidenrente mit Verfügung vom 20. Juli 2010 per 31. August 2010 auf. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 10. Januar 2011). B. Z._ liess gegen den Einspracheentscheid Beschwerde einreichen und beantragen, die bisherige Invalidenrente von 25 % sei ihr weiterhin auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 2012 gut. C. Die Visana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und lässt beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 10. Januar 2011 zu bestätigen. Z._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen; das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 137 II 313 E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis). Trotzdem obliegt es der Beschwerde führenden Partei, sich in ihrer Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch BGE 137 III 580 E. 1.3 S. 584; je mit Hinweisen). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Unfallversicherer die ab 1. Oktober 1996 ausgerichtete UVG-Invalidenrente in Anwendung der Rentenrevisionsregelung des Art. 17 Abs. 1 ATSG per Ende August 2010 einstellen darf. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung wird die Rente bei einer erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Als gegebenenfalls revisionsbegründende Änderung steht eine seit dem rentenzusprechenden Einspracheentscheid vom 5. Mai 1999 eingetretene wesentliche Besserung des unfallbedingt beeinträchtigten Gesundheitszustandes und damit einhergehend der Arbeitsfähigkeit zur Diskussion. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (SVR 2009 IV Nr. 57 S. 177, 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 E. 3.2.1 f.). 3. 3.1 Gemäss angefochtenem Entscheid bilden der Einspracheentscheid vom 5. Mai 1999 einerseits und derjenige vom 10. Januar 2011 andererseits die zeitlichen Vergleichspunkte für die Beurteilung der Frage, ob eine wesentliche Veränderung eingetreten ist. Das ist zu Recht nicht umstritten. 3.2 Als revisionsbegründende Änderung steht eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes, und damit einhergehend der Arbeitsfähigkeit, zur Diskussion. 3.2.1 Das kantonale Gericht hat eine solche Veränderung verneint. Nach umfassender Würdigung der medizinischen Unterlagen - insbesondere durch Vergleich des Berichts der Klinik B._ vom 8. März 1996 mit den Ergänzungen des klinischen Psychologen, Dr. phil. T._ vom 29 Juli 1997, des Dr. med. A._, Facharzt FMH für Neurologie, vom 28. Oktober 1997 sowie der Dr. med. F._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. August 1998 mit dem Gutachten des Instituts D._ vom 24. Juni 2010 - hat die Vorinstanz erwogen, die Versicherte klage immer noch über dieselben Beschwerden wie zum Zeitpunkt der Rentenzusprache. Der Unterschied bestehe einzig darin, dass diese ehemals mit neuropsychologischen Befunden begründet worden seien, sich gemäss Gutachten heute aber auf dem Boden einer fehlgeleiteten psychischen Verarbeitung chronifiziert hätten. Für diese krankheitswertige neurotische Fehlentwicklung stelle der versicherte Unfall eine Teilursache dar. Von einer namhaften Verbesserung des Gesundheitszustandes könne nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass die Voraussetzungen einer Rentenrevision im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt seien. 3.2.2 Hinsichtlich der im vorinstanzlichen Verfahren von der Visana geltend gemachten anfänglichen zweifellosen Unrichtigkeit der Gewährung einer Invalidenrente, weshalb diese auch im Sinne einer Wiedererwägung aufzuheben sei, legt das Gericht dar, eine unterschiedliche medizinische Würdigung alleine genüge nicht, um eine einmal zugesprochene Rente als zweifellos unrichtig aufzuheben. Ebenso wenig rechtfertige sich eine wiedererwägungsweise Aufhebung mit einer auf einem anderen Erkenntnisstand beruhenden unterschiedlichen Bewertung der Beschwerden als sogenannte MTBI (milde traumatische Hirnverletzung). 3.3 Die Beschwerdeführerin bemängelt die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Sie kritisiert insbesondere die Auffassung, es sei aktenwidrig, dass dieselben Beschwerden, die zur Rentenzusprache führten, auch heute noch vorliegen würden. Unabhängig davon, ob die neuropsychologischen Einschränkungen vor der Rentenzusprache im Zusammenhang mit der organischen Hirnschädigung oder mit einer Fehlverarbeitung des Unfallereignisses gestanden habe, sei belegt, dass solche bei der Begutachtung durch das Institut D._ nicht mehr nachweisbar waren. Die Gutachter hätten keine Einschränkungen feststellen können, die die Leistungsfähigkeit der Versicherten unfallbedingt vermindern würden, weshalb sie im angestammten Tätigkeitsbereich voll arbeitsfähig sei. Das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes wird letztinstanzlich nicht mehr geltend gemacht. 4. 4.1 Gemäss Gutachten vom 24. Juni 2010 leidet die Versicherte heute vor allem an einer "iatrogen ausgelösten Fehlverarbeitung und psycho-physischen Symptomausweitung (im Sinne einer pan-korporalen Befindlichkeitsstörung) aufgrund der Fehldiagnose eines MTBI mit neuropsychologischen Defiziten, die heute nicht mehr nachweisbar sind, sowie falsch interpretierter radiologischer Befunde der Kopfgelenke". Diese Diagnose sei unfallbedingt; eine Aggravation oder Simulation konnte nicht festgestellt werden. Die Versicherte empfinde die früher festgestellten somatischen und neuropsychologischen Einschränkungen als real. Im Gutachten werden vor allem die Befunde und Schlussfolgerungen der Ärzte, welche die Beschwerdegegnerin nach dem Unfall behandelten und die Gutachter, die sie vor der Rentenzusprache untersuchten, kritisiert. Fraglich ist hier indessen einzig, ob sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit Mai 1999 wesentlich verbessert hat. Da damals vor allem neuropsychologische Befunde und Einschränkungen zur festgestellten Arbeitsunfähigkeit führten, interessiert, ob sich diese inzwischen gebessert haben. Eine bloss abweichende ärztliche Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustandes oder eine bloss mögliche Verbesserung genügen für eine Revision nicht. 4.2 Gemäss der von Dr. phil. D._ durchgeführten neuropsychologischen Teiluntersuchung im Rahmen des Gutachtens des Instituts D._ führt dieser zwar verschiedene unterdurchschnittliche Werte im Bereiche der Aufmerksamkeit und Konzentration an. Zusammenfassend hält er indessen fest, dass weder klinisch noch testpsychologisch nachweisbare kognitive Störungen mit Krankheitswert vorliegen würden. Diese Schlussfolgerung steht im Widerspruch zu einem Gutachten der Dr. phil. O._, neuropsychologisches Ambulatorium, vom 14. Februar 2011. Diese stellte kognitive Leistungsminderungen fest, wobei durchwegs verminderte Konzentrations- und Aufmerksamkeitsleistungen, sowohl bei einfachen als insbesondere auch bei komplexeren Anforderungen an die Aufmerksamkeit, welche einen raschen und effizienten Wechsel des Aufmerksamkeitsfokus voraussetzten, etwa in der geteilten Aufmerksamkeit und im Arbeitsgedächtnis, im Vordergrund stünden. Hinzu kämen Minderleistungen im Bereich der Exekutivfunktionen, vor allem im Umstellvermögen und in der kognitiven Flexibilität, wo sich auch eine leichte Perseverationsneigung manifestiere, sowie im Strukturierungsvermögen. Zudem zeigten sich leicht verminderte Leistungen im verbalen und im visuell-figuralen Lernvermögen und deutliche Schwierigkeiten in der Aufnahme und Verarbeitung komplexer sprachlicher Inhalte. Dr. phil. O._ macht zudem darauf aufmerksam, dass die von Dr. phil. D._ festgestellte Verlangsamung, zum Beispiel in der Alertness (Daueraufmerksamkeit), im Gutachten des Instituts D._ als leicht interpretiert wurde, obschon diese mit einem T-Wert von 30 um zwei Standardabweichungen unterhalb des Mittelwerts liege und damit als schwer zu bewerten wäre. Das Gutachten vom 24. Juni 2010, welches vor allem eine negative Bewertung der ursprünglichen medizinischen Beurteilungen und der darauf beruhenden Rentenzusprache enthält, vermag eine anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse lediglich als möglich, nicht aber als überwiegend wahrscheinlich zu begründen. 4.3 Zusammenfassend besteht aufgrund der zwei vorliegenden neuropsychologischen Untersuchungen im Revisionszeitpunkt keine nachvollziehbar und überzeugend begründete Beurteilung, dass sich die Defizite und Beschwerden, die im Jahre 1999 zur Zusprechung einer Invalidenrente führten, tatsächlich wesentlich gebessert haben, nachdem Dr. phil. O._ ähnliche Untersuchungsbefunde erheben konnte, wie sie bereits in der Klinik R._ (Bericht vom 26. Juli 1994 und in der Klinik B._ (Bericht vom 26. Januar 1996) erhoben wurden. Zudem steht auf Grund des Gutachtens des Instituts D._ fest, dass die Versicherte, nunmehr wegen einer psychischen Erkrankung (iatrogen induzierte Symptomausweitung) und - nach Einschätzung der Untersuchenden - nicht mehr wegen eines neuropsychologischen Defizits, an denselben Einschränkungen leidet wie damals. Der Gesundheitszustand hat sich daher nicht verändert, sondern - je nach Gutachter - nur der Grund für die Beeinträchtigung. Sind somit die Voraussetzungen der Revision nicht erfüllt, bleibt es beim Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Invalidenrente nach UVG basierend auf einem Invaliditätsgrad von 25 Prozent. Das kantonale Gericht hat folglich die mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2011 vorgenommene Aufhebung der Invalidenrente zu Recht annulliert. 5. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Mai 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer

fc8492e6-01a1-4fe7-a5e1-ad0791fa4eba

de

CH_BGer_005

Federation

377.0

142.0

27.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ ist zu 110/1000 Stockwerkeigentümer der Liegenschaft "Wohn- und Gewerbehaus Y._" in A._. Sie liegt in der Gewerbezone und umfasst elf Einheiten. Acht Einheiten im UG und 1. bis 3. OG mit einem Anteil von 805/1000 dienen als Gewerbe- und Lagerraum, zwei Einheiten im 3. OG mit einem Anteil von 150/1000 sind Wohnungen und eine Einheit im 3. OG mit einem Anteil von 45/1000 wird als Gymnastik- und Fitnessraum genutzt. X._ betreibt in seiner Einheit im Untergeschoss eine Schreinerei. Im Zuge des Ausbaus ihres Mobilfunknetzes gelangte die Orange Communications SA (Orange) im September 2000 an die Eigentümer der Liegenschaft "Y._" mit dem Anliegen, ihr auf dem Dach des Hauses die Installation und den Betrieb einer Funkantenne zu ermöglichen. X._ stellte sich an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. November 2001 gegen das Ansinnen der Mehrheit, diesem Vorhaben zuzustimmen. Am 10. Januar 2002 beschloss die Stockwerkeigentümergemeinschaft im Verhältnis von 820 zu 110 Anteilen gegen die eine Stimme von X._ eine Änderung von Art. 20 ihres Reglements. Nach der neuen lit. b bedarf es für den Abschluss von Dienstbarkeits- sowie Miet- und Pachtverträgen zur Benützung gemeinschaftlicher Teile wie Dach, Fassaden, etc., der Zustimmung einer Mehrheit nach Köpfen und Wertquoten, und der Verwalter ist diesfalls zur Unterzeichnung der entsprechenden Verträge ermächtigt. Nach der neuen lit. c gilt das gleiche Mehr auch für Beschlüsse über bauliche Massnahmen. Am 21. November 2002 stimmte die Stockwerkeigentümergemeinschaft dem Projekt von Orange im Verhältnis von 890 zu 110 Anteilen gegen die eine Stimme von X._ zu. Am 18. März 2003 fand auf dem Hausdach ein Informationstreffen statt. In der Folge beschloss die Stockwerkeigentümergemeinschaft wiederum mit quotenmässiger Mehrheit und gegen die Stimme von X._, den Mietvertrag mit Orange abzuschliessen. Am 15. bzw. 22. April 2003 wurde der auf eine feste Dauer bis Ende 2013 und anschliessend auf unbestimmte Zeit weitergeltende, aber unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten auf das Ende eines Kalenderjahres kündbare Mietvertrag unterzeichnet. Der Mietzins wurde auf Fr. 12'000.-- pro Jahr (indexiert) festgelegt. Ausserdem wurde vereinbart, dass der Stockwerkeigentümergemeinschaft ein ausserordentliches Kündigungsrecht aus wichtigen Gründen zusteht und sie zur Übertragung aller Rechte und Pflichten auf jede Rechtsnachfolgerin verpflichtet ist, während Orange das Mietverhältnis auf Dritte übertragen und dieses für die vereinbarte feste Mietdauer im Grundbuch vormerken lassen kann. Am 26. Juni 2003 erteilte die Baukommission der Gemeinde A._ die notwendige Bewilligung. Danach will Orange eine Antennenanlage für den Betrieb eines kombinierten GSM/UMTS-Mobilfunknetzes erstellen. Vorgesehen ist ein Antennenmast von 4,13 m Höhe sowie versetzt ein sog. Dreibein von 1,45 m Höhe, gemessen je ab Oberkante des Dachs. Die darunter liegenden Räumlichkeiten sind einer erhöhten Strahlung ausgesetzt, welche durch Einbau einer strahlungsdämpfenden Schicht reduziert wird. Ausserdem muss rund um den Antennenmast eine Absperrung mit Beschilderung angebracht werden, damit niemand in die Strahlen treten kann. Am 26. Juni 2003 erteilte die Baukommission der Gemeinde A._ die notwendige Bewilligung. Danach will Orange eine Antennenanlage für den Betrieb eines kombinierten GSM/UMTS-Mobilfunknetzes erstellen. Vorgesehen ist ein Antennenmast von 4,13 m Höhe sowie versetzt ein sog. Dreibein von 1,45 m Höhe, gemessen je ab Oberkante des Dachs. Die darunter liegenden Räumlichkeiten sind einer erhöhten Strahlung ausgesetzt, welche durch Einbau einer strahlungsdämpfenden Schicht reduziert wird. Ausserdem muss rund um den Antennenmast eine Absperrung mit Beschilderung angebracht werden, damit niemand in die Strahlen treten kann. B. Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 erhob X._ beim Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Einsprache" bezüglich des Traktandums 8 (Mietvertrag mit Orange) der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 18. März 2003. Am 7. August 2003 erkundigte er sich ausserdem bei Orange, ob sie bereit sei, auf die Errichtung der Antennenanlage zu verzichten. Orange informierte ihn mit Schreiben vom 28. August 2003 dahingehend, dass sie an ihrem Projekt festhalte. B. Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 erhob X._ beim Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Einsprache" bezüglich des Traktandums 8 (Mietvertrag mit Orange) der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 18. März 2003. Am 7. August 2003 erkundigte er sich ausserdem bei Orange, ob sie bereit sei, auf die Errichtung der Antennenanlage zu verzichten. Orange informierte ihn mit Schreiben vom 28. August 2003 dahingehend, dass sie an ihrem Projekt festhalte. C. Mit Eigentumsfreiheitsklage vom 5. März 2004 verlangte X._, Orange sei zu verbieten, auf dem Hausdach der Liegenschaft Y._ in A._ Funkantennen für den Mobilfunk zu installieren. Mit Urteil vom 23. April 2004 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen die Klage ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage in seinem Urteil vom 15. April 2005 gut und erliess das beantragte Verbot. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage in seinem Urteil vom 15. April 2005 gut und erliess das beantragte Verbot. D. Gegen das obergerichtliche Urteil hat Orange am 27. Mai 2005 eidgenössische Berufung eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung. In seiner Berufungsantwort vom 29. August 2005 hat der Kläger auf Abweisung der Berufung geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hat befunden, der Mietvertrag stelle eine Belastung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB dar, und entsprechend hätte es eines einstimmigen Beschlusses bedurft. Zwar hätten die Stockwerkeigentümer am 10. Januar 2002 das Reglement abgeändert und eine Ordnung geschaffen, welche für die Zustimmung zum Abschluss des Mietvertrages einen Mehrheitsentscheid genügen liess; indes sei der Beschluss vom 10. Januar 2002 zur Änderung des Reglements nicht einstimmig gefällt worden. Art. 648 Abs. 2 ZGB sei für den Schutz des einzelnen Miteigentümers von grundlegender Bedeutung. Fehle es an einem einstimmigen Beschluss über eine Belastung wie auch an einer einstimmig vereinbarten anderen Ordnung, so würden zwingende Schutzvorschriften zugunsten des Miteigentümers verletzt; es liege ein derart gravierender Mangel vor, dass es sich rechtfertige, diesem den Rechtsschutz auch dann nicht zu versagen, wenn er es versäumt habe, die Frist gemäss Art. 75 ZGB zur Anfechtung zu wahren. Der Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 18. März 2003 zum Mietvertrag mit der Beklagten sei daher als nichtig zu betrachten. Liege aber für die Genehmigung des Mietvertrages kein gültiger Beschluss der Stockwerkeigentümer vor, verfüge die Beklagte gegenüber dem Kläger über keinen Rechtstitel, der dessen Miteigentumsrechten und damit dessen Eigentumsfreiheitsklage entgegenstünde. 1. Das Obergericht hat befunden, der Mietvertrag stelle eine Belastung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB dar, und entsprechend hätte es eines einstimmigen Beschlusses bedurft. Zwar hätten die Stockwerkeigentümer am 10. Januar 2002 das Reglement abgeändert und eine Ordnung geschaffen, welche für die Zustimmung zum Abschluss des Mietvertrages einen Mehrheitsentscheid genügen liess; indes sei der Beschluss vom 10. Januar 2002 zur Änderung des Reglements nicht einstimmig gefällt worden. Art. 648 Abs. 2 ZGB sei für den Schutz des einzelnen Miteigentümers von grundlegender Bedeutung. Fehle es an einem einstimmigen Beschluss über eine Belastung wie auch an einer einstimmig vereinbarten anderen Ordnung, so würden zwingende Schutzvorschriften zugunsten des Miteigentümers verletzt; es liege ein derart gravierender Mangel vor, dass es sich rechtfertige, diesem den Rechtsschutz auch dann nicht zu versagen, wenn er es versäumt habe, die Frist gemäss Art. 75 ZGB zur Anfechtung zu wahren. Der Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 18. März 2003 zum Mietvertrag mit der Beklagten sei daher als nichtig zu betrachten. Liege aber für die Genehmigung des Mietvertrages kein gültiger Beschluss der Stockwerkeigentümer vor, verfüge die Beklagte gegenüber dem Kläger über keinen Rechtstitel, der dessen Miteigentumsrechten und damit dessen Eigentumsfreiheitsklage entgegenstünde. 2. Das Obergericht geht explizit davon aus, dass die angenommene Nichtigkeit der Stockwerkeigentümerbeschlüsse die Ungültigkeit des Mietvertrages als Rechtstitel für das Erstellen und Betreiben der Anlage zur Folge hat und die Einwirkung durch die Anlage deshalb ungerechtfertigt im Sinn von Art. 641 Abs. 2 ZGB ist, und legt seinen Erwägungen stillschweigend zu Grunde, dass die Nichtigkeit eines privaten Rechtsaktes - wie im Übrigen auch diejenige einer gerichtlichen Verfügung bzw. Entscheidung (BGE 127 II 32 E. 3g S. 48; 129 I 361 E. 2 S. 363) oder einer Betreibungshandlung (BGE 121 III 142 E. 2 S. 144) - von jedermann geltend gemacht werden kann und von den rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten ist, was nicht nur für Verträge (BGE 110 II 360 E. 4 S. 368; 111 II 134 E. 1 S. 138; 114 II 329 E. 2b S. 333; 123 III 60 E. 3b S. 62), sondern grundsätzlich auch für Beschlüsse gilt (BGE 74 II 41 E. 4a S. 43; 78 III 33 E. 9 S. 43; 86 II 201 E. 2 S. 206; 97 II 108 E. 4 S. 115; vgl. nunmehr für das Aktienrecht Art. 706b und 714 OR). Diese Regel gilt indes nicht schrankenlos. Das Rechtssicherheitsgebot sowie der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten, dass der Zeitablauf je nach der konkreten Situation selbst den Makel der Nichtigkeit zu "heilen" vermag. So handelt gegebenenfalls rechtsmissbräuchlich, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (vgl. etwa BGE 113 II 187 E. 1a S. 189; 123 III 70 E. 3c S. 75). Unabhängig von der Frage nach Rechtsmissbrauch kann die Rückabwicklung eines bereits vollzogenen, aber an sich nichtigen Beschlusses - und damit seine Nichtigerklärung - an praktischen Schwierigkeiten scheitern (vgl. allerdings BGE 116 II 713). Schliesslich kann der Schutz gutgläubiger Dritter die Feststellung der Nichtigkeit verbieten (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 44; 129 I 361 E. 2.3 S. 365; zum Ganzen siehe: Riemer, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, N. 299 f.). Vorliegend hat die Beklagte aufgrund des Mietvertrages nicht unerhebliche Investitionen in die Planung und das öffentlich-rechtliche Bewilligungsverfahren für die Antennenanlage gesteckt. Sie wusste zwar, dass der Kläger mit ihrem Vorhaben nicht einverstanden war, ist dieses doch vorerst an seinem Widerstand an der Versammlung vom 15. November 2001 gescheitert und hat er sich am 7. August 2003 auch direkt an sie gewandt mit der Bitte, auf die Anlage zu verzichten. Indes musste sich die Beklagte als Drittpartei weder um die internen Quoren für eine gültige Beschlussfassung noch um die tatsächlichen Abstimmungsergebnisse der Stockwerkeigentümerversammlung kümmern. Sie durfte jedenfalls nach Ablauf der auch für die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft geltenden (vgl. Art. 712m Abs. 2 ZGB) einmonatigen Anfechtungsfrist von Art. 75 ZGB auf die Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit des mit der Gemeinschaft abgeschlossenen Mietvertrages bauen und um die erwähnte öffentlich-rechtliche Bewilligung nachsuchen. Bei dieser Ausgangslage, die dem Kläger in allen Teilen bekannt sein musste, hätte er selbst für den Fall, dass der Mietvertrag und die ihm zugrunde liegenden Beschlüsse als nichtig anzusehen wären, mit seiner Klage nicht über zwei Jahre zuwarten dürfen: Angelpunkt für die behauptete Nichtigkeit ist der Beschluss vom 10. Januar 2002, mit welchem das Reglement dahingehend abgeändert bzw. ergänzt wurde, dass für den Abschluss von Dienstbarkeits- sowie Miet- und Pachtverträgen zur Benützung gemeinschaftlicher Teile wie Dach oder Fassaden eine Mehrheit nach Köpfen und Wertquoten genüge. Diese Reglementsänderungen wurden indes nicht losgelöst von einer konkreten Situation, sondern aufgrund der Anfrage der Beklagten von September 2000, ihr auf dem Dach des Hauses die Installation und den Betrieb einer Funkantenne zu ermöglichen, und dem Widerstand des Klägers an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. November 2001, der dieses Projekt vorerst hatte scheitern lassen, beschlossen, was sich insbesondere auch darin zeigt, dass der Verwalter in Ziff. 20 lit. b des ergänzten Reglements zur Unterzeichnung der entsprechenden Verträge ermächtigt wurde. Vor diesem Hintergrund hätte sich der Kläger bereits gegen diese am 10. Januar 2002 beschlossenen Reglementsänderung wehren müssen. Sodann hätte er sich hinsichtlich des Beschlusses vom 18. März 2003 bzw. des Mietvertrages nicht vorerst mit blossen Reklamationen und schriftlichen Interventionen beim Verwalter und der Beklagten begnügen dürfen (zur Wirkungslosigkeit von Protesten, Diskussionen, Korrespondenzen im Zusammenhang mit dem Klageerfordernis: Riemer, Anfechtungsklage, N. 196). Die erst am 5. März 2004 angehobene Klage muss in der konkreten Situation jedenfalls selbst für den Fall, dass die dem Mietvertrag zugrunde liegenden Beschlüsse - und als Folge auch der Mietvertrag selbst - nichtig sein sollten, als verspätet angesehen werden. Bei dieser Ausgangslage, die dem Kläger in allen Teilen bekannt sein musste, hätte er selbst für den Fall, dass der Mietvertrag und die ihm zugrunde liegenden Beschlüsse als nichtig anzusehen wären, mit seiner Klage nicht über zwei Jahre zuwarten dürfen: Angelpunkt für die behauptete Nichtigkeit ist der Beschluss vom 10. Januar 2002, mit welchem das Reglement dahingehend abgeändert bzw. ergänzt wurde, dass für den Abschluss von Dienstbarkeits- sowie Miet- und Pachtverträgen zur Benützung gemeinschaftlicher Teile wie Dach oder Fassaden eine Mehrheit nach Köpfen und Wertquoten genüge. Diese Reglementsänderungen wurden indes nicht losgelöst von einer konkreten Situation, sondern aufgrund der Anfrage der Beklagten von September 2000, ihr auf dem Dach des Hauses die Installation und den Betrieb einer Funkantenne zu ermöglichen, und dem Widerstand des Klägers an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. November 2001, der dieses Projekt vorerst hatte scheitern lassen, beschlossen, was sich insbesondere auch darin zeigt, dass der Verwalter in Ziff. 20 lit. b des ergänzten Reglements zur Unterzeichnung der entsprechenden Verträge ermächtigt wurde. Vor diesem Hintergrund hätte sich der Kläger bereits gegen diese am 10. Januar 2002 beschlossenen Reglementsänderung wehren müssen. Sodann hätte er sich hinsichtlich des Beschlusses vom 18. März 2003 bzw. des Mietvertrages nicht vorerst mit blossen Reklamationen und schriftlichen Interventionen beim Verwalter und der Beklagten begnügen dürfen (zur Wirkungslosigkeit von Protesten, Diskussionen, Korrespondenzen im Zusammenhang mit dem Klageerfordernis: Riemer, Anfechtungsklage, N. 196). Die erst am 5. März 2004 angehobene Klage muss in der konkreten Situation jedenfalls selbst für den Fall, dass die dem Mietvertrag zugrunde liegenden Beschlüsse - und als Folge auch der Mietvertrag selbst - nichtig sein sollten, als verspätet angesehen werden. 3. Ob der Verstoss gegen Art. 648 Abs. 2 ZGB tatsächlich in die Grundstrukturen der Stockwerkeigentümergesellschaft oder so gravierend in zwingende Schutzrechte des Stockwerkeigentümers eingreift (vgl. Riemer, a.a.O., N. 290), dass von der Nichtigkeit der Stockwerkeigentümerbeschlüsse und folglich auch des Mietvertrages ausgegangen werden muss, oder ob die Verletzung einer unstreitig dispositiven Norm nicht vielmehr nur die Anfechtbarkeit der betreffenden Beschlüsse zur Folge hätte (vgl. dazu: Riemer, a.a.O., N. 277 gegenüber N. 288), kann bei diesem Ergebnis ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob körperschaftsrechtliche Nichtigkeitsgründe überhaupt in einem Drittprozess geltend gemacht werden können oder ob hierfür nicht vielmehr Klage gegen die betreffende Körperschaft zu erheben wäre (vgl. Riemer, a.a.O., N. 296; Riemer, Berner Kommentar, N. 126 zu Art. 75 ZGB). Desgleichen kann offen gelassen werden, ob der (vormerkbare, aber nicht vorgemerkte) Mietvertrag überhaupt eine Belastung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB darstellt (vgl. dazu: Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 648 ZGB). 3. Ob der Verstoss gegen Art. 648 Abs. 2 ZGB tatsächlich in die Grundstrukturen der Stockwerkeigentümergesellschaft oder so gravierend in zwingende Schutzrechte des Stockwerkeigentümers eingreift (vgl. Riemer, a.a.O., N. 290), dass von der Nichtigkeit der Stockwerkeigentümerbeschlüsse und folglich auch des Mietvertrages ausgegangen werden muss, oder ob die Verletzung einer unstreitig dispositiven Norm nicht vielmehr nur die Anfechtbarkeit der betreffenden Beschlüsse zur Folge hätte (vgl. dazu: Riemer, a.a.O., N. 277 gegenüber N. 288), kann bei diesem Ergebnis ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob körperschaftsrechtliche Nichtigkeitsgründe überhaupt in einem Drittprozess geltend gemacht werden können oder ob hierfür nicht vielmehr Klage gegen die betreffende Körperschaft zu erheben wäre (vgl. Riemer, a.a.O., N. 296; Riemer, Berner Kommentar, N. 126 zu Art. 75 ZGB). Desgleichen kann offen gelassen werden, ob der (vormerkbare, aber nicht vorgemerkte) Mietvertrag überhaupt eine Belastung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB darstellt (vgl. dazu: Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 648 ZGB). 4. Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Verfahrensausgang dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die obsiegende Beklagte hat keinen Anwalt mandatiert, sondern durch ihre Organe gehandelt, weshalb sie keine Anwaltskosten im Sinn von Art. 3 des Tarifes über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1), sondern lediglich Ersatz der Auslagen oder Umtriebe im Sinn von Art. 2 dieses Tarifes verlangen kann; mangels Substanziierung solcher Kosten ist jedoch vom Zuspruch einer Entschädigung abzusehen (BGE 113 Ib 353 E. 6b S. 357). Für die Neufestsetzung und -verlegung der kantonalen Kosten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, von 15. April 2005 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, von 15. April 2005 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3. Für die kantonalen Kosten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen. 3. Für die kantonalen Kosten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Februar 2006 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc85123f-124c-4a88-833a-7732ac377e6d

fr

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. A.a Le 16 décembre 1998, la Banque X._ SA (ci-après: X._) a reçu, de la part de son courtier, un document émis par T._ Ltd - l'un des représentants des assureurs de Y._ (ci-après: Y._) - intitulé "COVER NOTE NO. ...", relatif à la police d'assurance conclue entre X._ et Y._. La couverture d'assurance prenait effet le 15 novembre 1998 à 12h01 et se terminait le 15 novembre 1999 à 12h01. A.b La police d'assurance suisse de Y._ pour banques, dont la version anglaise fait foi mais dont les parties s'accordent sur la traduction française, dispose notamment ce qui suit : "CLAUSE D'ASSURANCE 1 Malhonnêteté des employés Sont assurés les sinistres résultant uniquement et directement de tout acte malhonnête ou frauduleux de tout employé, que ces actes soient commis seul ou de connivence avec d'autres. Ces actes ayant été commis par ledit employé avec l'intention soit de faire subir une perte au Preneur d'Assurance, soit d'obtenir un gain pécuniaire irrégulier pour soi-même. [...] CONDITIONS GÉNÉRALES [...] 6. Limite d'indemnité (a) Selon cette clause, la responsabilité des Assureurs pour tous les sinistres, y compris les frais et dépens judiciaires, est limitée au montant du contrat (1'000'000 fr.). [...] 10 . Règlement de sinistres et expiration (a) Le paiement de l'indemnité n'est pas échu tant que le sinistre fait l'objet d'une enquête par la Police ou d'une instruction pénale et que la procédure n'est pas terminée par un verdict ["judgment" dans la version anglaise] ou d'une autre manière. (b) Les créances qui dérivent de cette assurance se prescrivent par deux (2) ans à dater de la réalisation de l'événement qui cause un sinistre en vertu de ce contrat. Si la créance du Preneur d'Assurance se fonde sur un verdict ["judgment"] prononcé contre lui-même, la créance du Preneur d'Assurance contre les Assureurs ne se prescrit que par deux ans à dater du jour où le verdict ["judgment"] est devenu exécutoire. [...] 11. [for convenu notamment au domicile suisse du Preneur d'Assurance] 12. Interprétation Sauf stipulation contraire du présent contrat, les dispositions de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance sont applicables. Dans la mesure où cette Police contient des dispositions contraires à celles des provisions obligatoires de la LCA, ces dispositions seront censées être modifiées pour se conformer à la loi." A.c X._ a engagé A._ en qualité d'apporteur d'affaires du 1er avril 1998 au 31 mars 1999, date à laquelle son contrat a pris fin. En juillet 1999, à l'occasion de la contestation d'un relevé de compte par B._, justificatifs à l'appui - qui se révéleront être des faux -, X._ a suspecté A._ de malversations; elle a porté plainte pénale contre lui le 5 novembre 1999. Le 16 septembre 1999, X._ a annoncé le sinistre oralement à son mandataire, qui en a informé immédiatement T._ Ltd. La perte était estimée à USD 1'280'000.-, à la suite d'agissements de A._. Celui-ci avait recommandé à des clients de X._ d'investir USD 850'000.- dans un fonds de placement, qui s'est révélé inexistant; en outre, il avait proposé à trois clients des investissements de respectivement USD 200'000.- et USD 230'000.-, argent qui avait été encaissé mais dont toute trace avait disparu. A._ a été rejugé, après cassation, par la Cour correctionnelle avec jury, qui l'a condamné le 13 mars 2003 à trente-trois mois de réclusion pour abus de confiance simple et aggravé, escroquerie et faux dans les titres. Il s'est pourvu en vain en cassation, puis au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours de droit public par arrêt du 23 février 2004 (1P.537/2003). A.d Le 18 décembre 2001, X._ a requis une prise de position de la part des assureurs. L'avocat de Y._ à Zurich, a confirmé le 5 février 2002 que les assureurs s'exprimeraient uniquement par l'intermédiaire de leurs représentants et qu'ils avaient clairement décliné la prise en charge du sinistre par courriers des 15 novembre 2000 et 24 mai 2001. Le 31 janvier 2005, X._ a mis en demeure les assureurs de se déterminer avant le 28 février 2005. Se déclarant surpris d'être sollicité pour cette affaire dont la dernière correspondance remontait "à trois années en arrière", l'avocat de Y._ a requis, le 25 février 2005, la remise de divers documents avant de pouvoir se déterminer. Dans une réponse du 30 décembre 2005, il a confirmé l'absence de responsabilité des assureurs et a exposé qu'en tout état de cause, les prétentions de X._ étaient prescrites. B. B.a Le 22 février 2006, X._ a actionné Y._ en paiement de CHF 1'000'000.- devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, en invoquant quatre dommages : - dommage n° 1 : Le 29 septembre 2000, X._ a conclu avec U._ Limited, V._ Inc., C._ et D._ une convention aux termes de laquelle elle leur versait une somme de USD 983'175.-, qui comprenait l'avoir perdu dans le pseudo fonds de placement (USD 850'000.-), avec les intérêts, ainsi qu'une somme de USD 30'000.- due à U._ Limited, plus les intérêts. À ce titre, X._ élève contre Y._ une prétention de CHF 1'709'479.- (contre-valeur de la somme de USD 983'175.- versée le 29 septembre 2000); elle réclame en outre le remboursement des honoraires et frais engagés pour la défense de ses intérêts, par CHF 86'257.30. - dommage n° 2 : X._ élève contre Y._ une prétention en remboursement des honoraires et frais engagés pour la défense de ses intérêts, par CHF 10'987.50, suite à une action civile menée contre elle par deux lésés qui ont finalement été déboutés dans un jugement du Tribunal de première instance de Genève (confirmé par arrêt de la Cour de justice du 13 juin 2003). - dommage n° 3 : B._ a investi USD 200'000.- dans un produit financier à très haut rendement que lui avait proposé A._; il a reçu le remboursement de USD 50'000.-, mais n'a jamais obtenu le solde de son investissement, auquel a fait place un solde débiteur; par courriers des 28 juillet et 13 août 1999, B._ a contesté le relevé de X._, faisant valoir qu'il était dans l'attente d'être crédité d'une somme supérieure à USD 450'000.-. X._ l'a indemnisé à concurrence de USD 113'736.57, à la suite de la signature d'une convention du 29 mai 2000. À ce titre, X._ élève contre Y._ une prétention de CHF 192'512.22 (contre-valeur de la somme de USD 113'736.57 versée le 29 mai 2000); elle réclame en outre le remboursement des honoraires et frais engagés pour la défense de ses intérêts, par CHF 26'557.85. - dommage n° 4 : X._ réclame à Y._ le remboursement des honoraires et frais engagés pour la défense de ses intérêts par devant les juridictions pénales, par CHF 96'971.65. Au total, les prétentions de X._ sont supérieures au montant de la couverture d'assurance (art. 6 des conditions générales, CG), raison pour laquelle elle les a arrêtées à CHF 1'000'000.-. D'entrée de cause, Y._ a excipé de prescription et de péremption et a conclu au déboutement de X._. B.b Par jugement du 29 mars 2007, le Tribunal de première instance a débouté X._ de toutes ses conclusions, avec suite de dépens. Il a considéré que les prétentions de X._ en remboursement du montant des indemnités qu'elle avait versées aux victimes des malversations commises par A._ étaient prescrites et périmées; les prétentions de X._ en paiement d'indemnités de protection juridique étaient également prescrites, à l'exception de deux notes d'honoraires d'un montant total de CHF 4'866.40. Statuant sur appel de X._ par arrêt du 14 décembre 2007, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement; elle a considéré que les prétentions de X._ à l'encontre de Y._ ne sont ni prescrites ni périmées et a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et décision sur le fond. La cour cantonale a rappelé qu'en matière d'indemnité d'assurance responsabilité civile, la prescription court dès que la responsabilité de l'assuré est constatée par un tribunal et que la condamnation à verser une indemnité au lésé - la transaction étant assimilée à la condamnation civile - est définitive et exécutoire. Elle a observé que, lorsque la responsabilité pénale définitive d'un employé n'est constatée que postérieurement à la responsabilité civile exécutoire de l'assuré (fondée, en l'occurrence, sur les transactions conclues entre ce dernier et les lésés), la prétention de l'assuré en indemnisation de la part de l'assureur est susceptible de se prescrire (clause 10(b) CG), avant même d'être devenue exigible (clause 10(a) CG). L'autorité précédente a estimé qu'il est "inadmissible" que l'action soit prescrite avant d'être née et que cela conduit à un résultat "peu satisfaisant". Elle en a conclu que la spécificité de l'assurance responsabilité civile conclue pour se protéger des conséquences pécuniaires résultant d'actes malhonnêtes d'employés impliquait non seulement la condamnation de l'assuré au plan civil envers des tiers lésés, mais également la constatation définitive de la responsabilité pénale de l'employé. Elle a alors constaté que la prescription pour les prétentions en indemnité avait commencé à courir le 23 février 2004 et qu'en ouvrant action le 22 février 2006, X._ l'avait valablement interrompu. Elle a également retenu que, pour la créance en honoraires (protection juridique), la prescription n'était pas acquise au moment de l'ouverture de l'action. B.c Statuant par arrêt du 28 mars 2008 (4A.23/2008) sur recours en matière civile formé par Y._, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Il a jugé qu'un recours immédiat contre l'arrêt cantonal du 14 décembre 2007 n'était pas ouvert sur la base de l'art. 93 al. 1 LTF. B.d Statuant à nouveau le 10 décembre 2009, le Tribunal de première instance a débouté X._ de toutes ses conclusions. X._ a appelé de ce jugement. Elle a toutefois renoncé à ses chefs de conclusions en remboursement d'honoraires d'avocat (dommage no 2, deuxième partie du dommage no 3 et dommage no 4). B.e Statuant par arrêt du 22 octobre 2010, la Cour de justice a confirmé le jugement entrepris. Concernant la prétention de la banque en remboursement de la somme de USD 949'875.- (première partie du dommage no 1), elle a considéré que X._ devait être déboutée, en raison de la clause d'exclusion de responsabilité, mentionnée dans la "Cover Note" liant la banque à l'assurance. S'agissant du montant de USD 30'000.- versé par U._ Limited (deuxième partie du dommage no 1), l'autorité précédente a jugé que la banque n'avait pas engagé sa responsabilité au sens de l'art. 101 CO, l'employé indélicat n'ayant pas agi dans l'exécution de son travail et aucun mandat de gestion n'ayant été conclu entre la banque et le lésé; à défaut de responsabilité de la banque, l'assurance ne pouvait être tenue de l'indemniser. Quant à l'investissement de CHF 200'000.- de B._ (ayant conduit la banque à lui verser USD 113'736.57; première partie du dommage no 3), la cour cantonale a également nié toute responsabilité contractuelle de la banque; elle a admis l'existence d'une responsabilité extracontractuelle (art. 55 CO), mais rejeté la demande d'indemnisation de la banque, celle-ci n'ayant pas allégué ni démontré en quoi elle aurait échoué à rapporter la preuve libératoire. C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 22 octobre 2010 et à la condamnation de la compagnie d'assurance au paiement d'un montant de CHF 950'000.- (soit la somme maximum assurée de CHF 1'000'000.-, sous déduction de CHF 50'000.- de franchise) avec intérêt à 5% l'an dès le 9 août 2001. La recourante invoque l'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.); elle reproche à l'autorité cantonale une violation des art. 1 et 18 CO (en rapport avec l'interprétation de la clause d'exclusion de responsabilité) et la transgression des art. 55 et 101 CO (la cour cantonale ayant nié l'existence d'une responsabilité contractuelle de la banque à l'égard de U._ Limited et de B._). L'intimée conclut au rejet du recours. Elle conteste les griefs soulevés par la recourante et reprend, "si par impossible la Cour de céans devait considérer que le recours en matière civile de X._ est fondé", les moyens qu'elle avait invoqués dans son recours déclaré irrecevable par l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2008 (cf. supra let. B.c), soutenant que le sinistre a été annoncé tardivement par la banque et que l'ensemble des prétentions de la recourante sont prescrites et périmées.

Considérant en droit: 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; 135 II 145 consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 136 I 184 consid. 1.2 p. 187; 133 IV 286 consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. 2.1 L'intimée revient sur la question de la prescription des prétentions de la recourante qui était, selon elle, acquise lorsque la banque a déposé sa demande civile, le 22 février 2006, devant la première instance. Elle rappelle avoir recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 décembre 2007 de la Cour de justice qui a conclu que la banque avait valablement interrompu la prescription en agissant en justice à cette date. Dans son arrêt du 28 mars 2008 (4A.23/2008), le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur le fond, le recours n'étant pas recevable sur la base de l'art. 93 al. 1 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente (cf. supra consid. 1.2). L'arrêt du 22 octobre 2010 étant une décision finale (cf. supra consid. 1.1), la Cour de céans peut aujourd'hui examiner la question de la prescription des prétentions de la recourante et l'intimée pouvait soulever cette question pour s'opposer au recours (ATF 135 IV 56 consid. 4.2 p. 69 s.; 134 III 332 consid. 2.3 p. 334). 2.2 Aux termes de l'art. 46 al. 1 LCA, les créances qui découlent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation. 2.2.1 Il s'agit là d'une lex specialis qui déroge tant à l'art. 41 al. 1 LCA qu'à l'art. 130 al. 1 CO et qui seule fait règle dans le domaine régi par la loi sur le contrat d'assurance (ATF 127 III 268 consid. 2c p. 272; 118 II 447 consid. 2a/aa p. 452). Le moment de l'exigibilité de la créance n'a donc aucune incidence sur le début du cours de la prescription (arrêt 5C.237/2004 du 23 mars 2005 consid. 2.1; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, tome I, 2e éd. 1968, p. 667 ss; ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 393; MORITZ KUHN, Privatversicherungsrecht, 3e éd., Zurich 2010, p. 238). Le recours au principe de l'exigibilité pour faire courir la prescription selon l'art. 149 aCO (devenu aujourd'hui l'art. 130 CO) et l'art. 39 du projet LCA (actuellement l'art. 41 al. 1 LCA) a d'emblée été exclu parce qu'il aurait permis - selon les auteurs de la loi - à l'assuré d'intervenir dans le processus de la prescription, ce qui aurait eu pour conséquence d'en annihiler les effets et de la dénaturer (arrêt 5C.237/2004 déjà cité consid. 2.1 et la référence). 2.2.2 Il faut distinguer le moment de l'exigibilité de la créance (art. 41 al. 1 LCA) de celui de la naissance de la prétention de l'assuré. Seule une prétention qui a déjà pris naissance peut être atteinte par la prescription (ATF 100 II 42 consid. 2c p. 48 et la référence; Christoph Graber, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, no 20 ad art. 46 LCA). L'obligation visée par l'art. 46 al. 1 LCA est celle de l'assureur de verser les prestations convenues à raison de l'événement assuré (ATF 119 II 468 consid. 2a; 118 II 447 consid. 2b p. 454). Le fait qui lui donne naissance varie selon les diverses catégories d'assurances et le type de prétention en cause. Ainsi, dans certains domaines, c'est l'événement dommageable (le sinistre) - cause première de l'obligation de l'assureur d'indemniser - qui est décisif dans le calcul du point de départ de la prescription (cf. ATF 100 II 42 consid. 2c p. 47); par exemple, dans l'assurance incendie, l'endommagement ou la destruction de l'objet assuré ouvre le droit aux prestations de l'assureur et, en conséquence, fait courir la prescription (ATF 126 III 278 consid. 7a p. 280; 75 II 227 consid. 2 p. 231). Dans d'autres catégories d'assurance, le "fait d'où naît l'obligation" ne se confond pas avec la survenance du sinistre. C'est le cas lorsque cet événement ne donne pas à lui seul droit à la prestation de l'assureur, celle-ci n'étant due que si le sinistre engendre un autre fait précis, à savoir: dans l'assurance accident, le décès ou l'invalidité; dans l'assurance responsabilité civile, la détermination de la dette envers le lésé (ATF 126 III 278 consid. 7a p. 280; 118 II 447 consid. 2b p. 454 s.; 100 II 42 consid. 2 p. 46 ss). Dans l'assurance responsabilité civile, la dette est déterminée dès le moment où l'assuré a été condamné de façon définitive et exécutoire, par un tribunal civil, à verser des dommages-intérêts au lésé (ATF 127 III 268 consid. 2b p. 271; 126 III 278 consid. 7a p. 279; 119 II 468 consid. 2b p. 469; 61 II 197). La transaction, judiciaire ou extrajudiciaire, passée sans réserve permet également de déterminer la dette de l'assuré envers le lésé; elle doit être assimilée à la condamnation civile (BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 1991, p. 135; JEAN-BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, thèse Fribourg 1994, op. cit., p. 384; OLIVIER CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, 2000, p. 325 et les références; ROELLI/JAEGGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, tome II, 1932, p. 272 ss; MAURER, op. cit., p. 396; ROLAND BREHM, Le contrat d'assurance RC, nouvelle éd. 1997, p. 32). 2.3 En l'espèce, sous l'angle de l'art. 46 al. 1 LCA, les transactions liant l'assuré et les lésés ont été passées sans réserve et "pour solde de tout compte"; elles fixent le montant dû par la banque aux lésés. Concrétisant le droit d'être indemnisé de l'assuré, elles fondent le point de départ du délai de prescription. Le résultat de la procédure pénale - ouverte à l'encontre de l'employé indélicat - ne constitue pas un "autre fait précis" généré par le sinistre en tant que tel, en ce sens qu'il ne permet pas de concrétiser le droit d'être indemnisé de l'assuré; il ne revêt donc aucune incidence sur le dies a quo du délai de l'art. 46 al. 1 LCA (cf. arrêt 5C.112/2003 du 27 février 2004 consid. 3.1). Selon les constatations cantonales, les transactions (conventions d'indemnisation) ont été conclues les 29 mai et 29 septembre 2000. La prescription biennale (art. 46 al. 1 LCA) était par conséquent acquise, pour toutes les prétentions de la recourante, au plus tard le 29 septembre 2002. Ces dernières étaient dès lors prescrites lorsque la demande en paiement a été introduite contre l'assureur le 22 février 2006, aucun autre acte interruptif de prescription n'ayant été accompli dans l'intervalle. 2.4 En vertu de l'art. 46 al. 1 LCA, l'acquisition de la prescription ne fait dès lors l'objet d'aucun doute. La police d'assurance suisse de Y._ pour banques - qui lie l'assureur et la recourante - contient toutefois, dans ses conditions générales, une clause intitulée "10. Règlement de sinistres et expiration". Il convient dès lors d'examiner si les parties ont entendu, en dérogation à l'art. 46 al. 1 LCA, "repousser" le point de départ de la prescription et, le cas échéant, si la dérogation contractuelle est valable. 2.4.1 L'art. 46 LCA est une disposition relativement impérative, à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention au détriment du preneur d'assurance ou de l'ayant droit (art. 98 al. 1 LCA). Est nulle, selon l'art. 46 al. 2 première phrase CO, en ce qui a trait à la prétention contre l'assureur, toute stipulation d'une prescription plus courte ou d'un délai de déchéance plus bref. Les parties peuvent repousser le point de départ du délai de prescription, mais également le rapprocher si le délai est en même temps prolongé de manière à ce qu'il n'arrive pas à échéance avant ce que prévoit la réglementation légale, sous peine de nullité de la clause correspondante (cf. ATF 60 II 445 consid. 2 p. 451; JEAN-LUC NIKLAUS, La prescription extinctive: modifications conventionnelles et renonciation, thèse Neuchâtel 2007, p. 138 n. 679; GRABER, op. cit., no 36 ad art. 46 LCA; FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, Die Verjährung - Vertraute und neue Streitfragen, in Strassenverkehrsrechtstagung 2006, p. 129; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 671). Il faut insister ici sur le fait que la règle générale de l'art. 130 al. 1 CO ne s'applique pas et que le délai de prescription, au sens de l'art. 46 al. 1 CO, ne court pas dès l'exigibilité (cf. supra consid. 2.2.1). Ainsi, si les parties entendent fixer contractuellement le point de départ de la prescription, elles doivent l'indiquer explicitement. Si elles se limitent à déterminer, dans le contrat d'assurance, le moment de l'exigibilité de la créance, le point de départ du délai de prescription n'en est pas pour autant modifié (cf. ATF 75 II 227 consid. 2 p. 231; a contrario: NIKLAUS, op. cit., p. 135). 2.4.2 L'art. 10(a) CG dispose ce qui suit: "(a) Le paiement de l'indemnité n'est pas échu tant que le sinistre fait l'objet d'une enquête par la Police ou d'une instruction pénale et que la procédure n'est pas terminée par un verdict ["judgment" dans la version anglaise] ou d'une autre manière." En recherchant immédiatement le sens objectif de cette clause, puis en examinant la validité de celle-ci à la lumière de l'art. 46 al. 2 LCA, la cour cantonale a montré qu'elle ne parvenait pas à établir la volonté réelle et concordante des parties sur ce point. Il se justifie dès lors d'examiner les manifestations de volonté sur la base du principe de la confiance (cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.; arrêt 4A_53/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.4). L'art. 10(a) CG règle l'échéance ("échu"; dans la version anglaise: "due") du "paiement de l'indemnité". Les parties sont donc convenues de différer le moment du paiement de l'indemnité due par l'assureur lorsque le sinistre fait l'objet d'une enquête policière ou d'une instruction pénale. La clause contractuelle n'a donc aucune incidence sur la question de la prescription (cf. dans un cas similaire: ATF 75 II 227 consid. 2 p. 231), celle-ci étant réglée à l'art. 10(b) CG (cf. infra consid. 2.4.3). Elle ne contient en outre aucun élément qui pourrait laisser penser que le "verdict" clôturant, le cas échéant, la procédure pénale menée à l'encontre de l'employé serait une condition de l'obligation d'indemnisation de l'assureur. On ne saurait dès lors admettre, sur la base de l'art. 10(a) CG, que la volonté objective des parties était de déroger à l'art. 46 al. 1 LCA et de faire de la condamnation pénale de l'employé indélicat le moment de la naissance de l'obligation de l'assureur (et donc le point de départ de la prescription). 2.4.3 La clause 10(b) CG traite explicitement de la prescription; elle dispose ce qui suit: "(b) Les créances qui dérivent de cette assurance se prescrivent par deux (2) ans à dater de la réalisation de l'événement qui cause un sinistre en vertu de ce contrat. Si la créance du Preneur d'Assurance se fonde sur un verdict ["judgment"] prononcé contre lui-même, la créance du Preneur d'Assurance contre les Assureurs ne se prescrit que par deux ans à dater du jour où le verdict ["judgment"] est devenu exécutoire." La première phrase de cette clause est nulle, en application des art. 46 al. 2 et 98 al. 1 LCA. Elle fixe le point de départ du délai de prescription, en matière d'assurance responsabilité civile, à un moment antérieur au "fait d'où naît l'obligation" de l'assureur, qui correspond au moment à partir duquel l'assuré a été condamné à verser des dommages-intérêts au lésé (cf. supra consid. 2.2.2), mais sans prolonger de façon adéquate le délai de prescription (cf. supra consid. 2.4.1). Quant à la deuxième phrase, elle ne s'écarte pas de l'art. 46 al. 1 LCA et de la jurisprudence y relative. Elle ne fait toutefois référence qu'au jugement civil, sans mentionner le cas de figure de la transaction. Dans la relation nouée entre les parties, celle-ci doit être assimilée au jugement civil. En effet, aucune dérogation claire n'étant exprimée à l'art. 10(b) CG, l'interprétation de la clause contractuelle doit se faire selon le sens correspondant aux règles légales (ATF 126 III 388 consid. 9b p. 391; 122 III 118 consid. 2a p. 121). On doit donc admettre, selon le principe de la confiance, que les parties, qui ont expressément fixé le point de départ au jour du jugement civil, entendaient en faire de même en cas de transaction, celle-ci permettant aussi, à l'instar d'un jugement civil, de déterminer précisément la dette de l'assuré envers le lésé. Ainsi, la clause contractuelle convenue entre les parties ne déroge pas à l'art. 46 al. 1 LCA. La prescription est donc acquise (cf. supra consid. 2.3). 2.5 L'autorité fait référence à deux arrêts publiés. Les extraits sur lesquels elle fonde son raisonnement sont toutefois sortis de leur contexte. Dans l'ATF 126 III 278, la Cour de céans a rappelé, en matière d'assurance accidents, que l'accident ne pouvait être considéré comme le "fait d'où naît l'obligation" selon l'art. 46 al. 1 LCA, alors même que le décès ou l'invalidité (générés par le sinistre) sont deux éléments aussi indispensables à la naissance de la prétention que l'accident lui-même (cf. ATF 100 II 42 consid. 2 p. 46 ss). C'est dans ce contexte que le Tribunal fédéral a indiqué que, si l'accident était le point de départ du délai biennal de prescription, "l'action serait prescrite avant d'être née, ce qui serait inadmissible" (consid. 2b p. 270). Dans l'ATF 127 III 268, c'est confrontée à la même problématique que la Cour de céans a rappelé le "résultat peu satisfaisant" (consid. 7a p. 280) qui consistait à faire courir, dans de tels cas, la prescription dès la survenance du sinistre. Dans ces précédents, la Cour de céans ne fait donc pas référence à l'exigibilité de la prestation de l'assurance, réglée par l'art. 41 al. 1 LCA, mais à la naissance de la prétention de l'assuré. Quant aux deux auteurs sur lesquels l'autorité précédente s'appuie, ils ne fournissent aucun élément pertinent en l'espèce. En particulier, la cour cantonale tente de tirer argument de divers passages - reproduits dans l'arrêt du 4 décembre 2007 - de JEAN-BENOÎT MEUWLY (La prescription des créances d'assurances privées (art. 46 al. 1 LCA) au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral, in PJA 3/2003, p. 308, 309 et 311) traitant de la naissance de la prétention de l'assuré et non de l'exigibilité de la prestation de l'assureur. Au demeurant, MEUWLY défend la thèse de la composante subjective du dies a quo de l'art. 46 al. 1 LCA (soit l'idée de faire partir le délai de prescription au moment où l'assuré a effectivement connaissance de sa prétention d'assurance) qui permettrait d'éviter que la prescription n'atteigne l'assuré à son insu ou peu après qu'il le sache (MEUWLY, in PJA, op. cit., p. 315 s.). A cet égard, il ne remet pas en question la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assurance responsabilité civile - fixant le point de départ du délai de prescription au jour de la condamnation civile (ou de la transaction) - lorsque l'assuré - comme c'est le cas en l'espèce - a participé au procès ou à la négociation de la transaction et qu'il avait donc connaissance de sa prétention (MEUWLY, thèse, op. cit., p. 398). ROLAND BREHM (op. cit., p. 281 n. 790) estime quant à lui que la sécurité juridique exige de faire partir le délai de prescription après que le jugement est passé en force (ou qu'une transaction a été passée sans réserve), soit exactement le jour auquel l'assuré condamné paie l'indemnité due, soit volontairement, soit par exécution forcée. Il ne fournit toutefois aucun argument propre à démontrer en quoi la sécurité juridique serait renforcée en repoussant ainsi le point de départ de la prescription. La doctrine majoritaire n'a d'ailleurs pas suivi cet avis, l'écartant même explicitement (MAURER, op. cit., p. 396 note de pied 1034; ALFRED KOLLER, Die Verjährung von Versicherungsansprüchen, in Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, p. 11) et il n'y a donc pas lieu de revenir sur une jurisprudence réaffirmée à plusieurs reprises. 2.6 Il résulte des considérations qui précédent que la prescription était acquise lorsque la recourante a ouvert action contre l'intimée. La prescription est une institution qui relève du droit matériel, et non de la procédure. Le jugement qui accueille l'exception de la défenderesse ne prononce dès lors pas simplement l'irrecevabilité de la demande, mais bien son rejet au fond (ATF 118 II 447 consid. 1b/bb p. 450 et les arrêts cités). Le résultat auquel est parvenu la cour cantonale dans l'arrêt entrepris - à savoir le rejet de la demande - peut être confirmé, par substitution des motifs. Il n'est dès lors pas nécessaire de se prononcer sur les griefs de violation du droit fédéral soulevés par la recourante. De même, la question d'une éventuelle transgression de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.) peut rester indécise, la critique de la recourante portant sur des faits n'ayant aucune incidence sur la question de la prescription. 3. Le recours est rejeté. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1, 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 14'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 16'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 23 février 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Piaget

fc85b41b-9203-4f30-8e40-1cf8680fc750

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. X._ und Y._ sind Eigentümer der 52'586 m2 umfassenden, in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Wünnewil-Flamatt gelegenen Parzelle Nr. 607. Im Jahr 2006 erstellte X._ auf diesem Grundstück unmittelbar nördlich der in der Wohnzone mittlerer Dichte gelegenen Parzelle Nr. 1525 ohne Baubewilligung eine Garage mit Lagerraum zum Lagern der für eine gewerbliche Tätigkeit benötigen Werkzeuge und Materialien. Diese Baute, die eine Grundfläche von 11,0 m x 6,1 m und eine Höhe von 5,5 m aufweist, wird in der Folge als Remise bezeichnet. Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 forderte der Gemeinderat von Wünnewil-Flamatt X._ auf, die Bauarbeiten sofort einzustellen und unverzüglich ein entsprechendes Baugesuch einzureichen oder aber die Baute zu entfernen. Am 11. Oktober 2006 stellte X._ bei der Gemeinde ein Gesuch um "eine geringfügige Erweiterung der Wohnzone mittlere Dichte" im Bereich der Remise. Mit Verfügung vom 29. Januar 2007 wies der Gemeinderat das Begehren ab. Zur Begründung führte er aus, die Baute befinde sich in der Landwirtschaftszone und eine Einzonung der fraglichen Fläche würde daher eine Überarbeitung des Zonenplans bedingen. Zurzeit sei indes eine Gesamtrevision der Ortsplanung im Gang, wobei mit einer öffentlichen Auflage der entsprechenden Pläne im Verlaufe des Jahres 2007 gerechnet werden könne. Bei dieser Revision sei vorgesehen, eine Teilfläche der Parzelle Nr. 607 dem Richtplangebiet "Wohnzone mittlere Dichte" zuzuweisen. Später soll für dieses Gebiet ein Quartierplan als Grundlage für eine Gesamtüberbauung erarbeitet werden. Hinsichtlich dieser Quartierplanung stelle die widerrechtlich erstellte Remise mit ihren Ausmassen ein Hindernis dar. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass die Baute gewerblichen Zwecken diene und dementsprechende Verkehrs- und Lärmbelastungen auslösen werde. Sie sei somit inmitten eines künftigen Wohnquartiers mit der Zonenordnung nicht zu vereinbaren. B. Gegen den Beschluss des Gemeinderats vom 29. Januar 2007 erhoben X._ und Y._ Beschwerde beim Oberamtmann des Sensebezirks und erneuerten ihr Gesuch um "Umzonierung" eines Teils der Parzelle Nr. 607. Ihre Eingabe wurde zuständigkeitshalber an die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion des Kantons Freiburg weitergeleitet, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2007 abwies. C. In der Folge erhoben X._ und Y._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und erneuerten ihr Umzonungsbegehren. Eventuell habe das Gericht das Verfahren einzustellen, jedoch pendent zu halten, bis die Gemeinde das von ihr angekündigte Verfahren der Zonenplanänderung durchgeführt habe. Mit Urteil vom 14. Juli 2008 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, es sei nicht dargetan, dass bedeutende Veränderungen der Gegebenheiten eingetreten seien, welche die beantragte Zonenplanänderung zu rechtfertigen vermöchten. Zudem würde die geplante spätere Überbauung der Parzelle Nr. 607 erschwert, wenn von diesem Grundstück schon jetzt Teile abgetrennt würden. D. Mit Eingabe vom 29. August 2008 erheben X._ und Y._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) und subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Sie beantragen die Aufhebung des am 14. Juli 2008 ergangenen Urteils des Kantonsgerichts sowie des Entscheids der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion des Kantons Freiburg vom 9. August 2007; die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz bzw. an die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion zurückzuweisen; das Parzellenteilstück mit dem fraglichen Schopf sei von der Landwirtschafts- in die Bau- oder Gewerbezone, eventuell in eine andere Zone umzuteilen, damit für diese Baute nachträglich eine ordentliche Baubewilligung erteilt werden könne. Eventuell beantragen sie, das bundesgerichtliche Verfahren sei einzustellen, jedoch pendent zu halten, bis das "Verfahren betreffend die Zonenplanänderung mit Erlass eines Richtplanes im Gebiet der Parzelle Nr. 607" rechtskräftig erledigt worden sei. Ebenso beantragen sie eventuell, das bundesgerichtliche Verfahren sei einzustellen, bis das Kantonsgericht über die dort hängige Beschwerde vom 2. Juli 2008 entschieden habe. Die Beschwerdeführer ersuchen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Sie rügen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) sowie des Willkürverbots (Art. 9 BV). E. Mit Präsidialverfügung vom 15. Oktober 2008 wurden das Sistierungsbegehren, soweit es sich auf das beim Kantonsgericht hängige Verfahren betreffend nachträgliche Baubewilligung der strittigen Remise bezieht, und das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. F. Das Kantonsgericht, die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion sowie die Gemeinde Wünnewil-Flamatt schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerden.

Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Gesuch um Vornahme einer parzellenbezogenen Umzonung nach Art. 14 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) zugrunde. Für die Rechtsmittel an Bundesbehörden gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 34 Abs. 1 RPG). Da es sich bei der Nutzungsplanung nach Art. 14 ff. RPG um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts handelt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 83 ff. BGG greift, kann gegen den angefochtenen Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden (Art. 82 ff. BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251, 409 E. 1.1 S. 411). Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde verbleibt somit kein Raum (Art. 113 BGG). Auf diese ist deshalb nicht einzutreten. 1.2 Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind Eigentümer des Grundstücks, auf welches sich ihr Umzonungsbegehren bezieht. Sie sind vom angefochtenen Entscheid besonders berührt und berufen sich auf schutzwürdige Interessen. Ihre Beschwerdelegitimation ist gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen (BGE 133 II 249 E. 1.3 S. 252 ff.). 1.3 Nicht einzutreten ist auf das Rechtsbegehren der Beschwerdeführer, soweit es sich auf den Entscheid der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion vom 9. August 2007 bezieht. Dieser Entscheid ist durch das Urteil des Kantonsgerichts ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S. 33; mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die entsprechende Rüge überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Strengere Begründungsanforderungen gelten, wenn wie im vorliegenden Fall die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen). Wieweit die Vorbringen der Beschwerdeführer den hier genannten Anforderungen genügen, ist im Sachzusammenhang im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen zu prüfen. 1.5 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher grundsätzlich einzutreten. 2. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe weder ihren Editionsanträgen entsprochen noch habe sie einen Augenschein oder eine Parteieinvernahme durchgeführt. Damit habe sie nicht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 BV), sondern auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen. 2.1 Die Beschwerdeführer legen in keiner Weise dar, welcher entscheiderhebliche Sachverhalt mit den beantragten Beweismitteln hätte bewiesen werden sollen. Sie vermögen daher auch nicht darzutun, inwiefern eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör oder ein Verstoss gegen das Willkürverbot vorliegt, wenn die Vorinstanz auf eine entsprechende Beweiserhebung verzichtete. Die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang behaupteten Rechtsverletzungen sind somit nicht hinreichend begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 2.2 Ebenso wenig ist der von den Beschwerdeführern gegenüber dem Gemeinderat, dem Bauamt und der Ortsplanungskommission von Wünnewil-Flamatt sowie gegenüber den kantonalen Behörden (Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion) erhobene Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerdeschrift S. 22) hinreichend begründet, weshalb auch darauf nicht einzutreten ist. 3. Die Beschwerdeführer beantragen die Durchführung eines Augenscheins, legen aber in keiner Weise dar, welcher entscheiderhebliche Sachverhalt damit bewiesen werden soll. Dieser Beweisantrag ist daher abzulehnen. 4. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz hätte den Entscheid der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion daraufhin überprüfen müssen, ob er nicht überstürzt und voreilig erlassen worden war, weil zuerst die im Gange befindliche Revision der Ortsplanung hätte abgewartet werden müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen habe, habe sie ihrem Urteil nicht den vollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, was willkürlich sei. Die laufende Revision der Ortsplanung müsse vorliegend berücksichtigt werden, weil daraus geschlossen werden könne, wie die Raumplanung im fraglichen Ortsteil in Zukunft gestaltet werden soll. Nach dem aufgelegten Nutzungsrichtplan sei vorgesehen, die Parzelle Nr. 607 zum Teil einer Wohnzone mittlerer Dichte und zum Teil einer Zone für öffentliche Nutzungen zuzuweisen. Im Übrigen entstehe den Beschwerdeführern mit der Rechtskraft des Nutzungsrichtplans ein Rechtsanspruch, die gewünschte Umzonung verlangen zu können. 4.1 Die Vorinstanz führt aus, die im Rahmen der laufenden Revision des Nutzungsrichtplans der Gemeinde Wünnewil-Flamatt vorgesehene Zuweisung des hier zur Diskussion stehenden Teils der Parzelle Nr. 607 in das Gebiet der "Wohnzone mittlerer Dichte" ändere nichts an der fehlenden Zonenkonformität der streitigen Remise. Gemeinderichtpläne würden gemäss Art. 43 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Freiburg vom 9. Mai 1983 (SGF 710.1) lediglich die allgemeinen Grundzüge der Entwicklung der Gemeinde umschreiben. Die laufende Revision des kommunalen Nutzungsrichtplans habe somit keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren. 4.2 Die Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Auch wenn der Nutzungsrichtplan der Gemeinde Wünnewil-Flamatt rechtskräftig ist, lassen sich daraus noch keine parzellenscharfen Aussagen hinsichtlich der Zonenzuweisung eines bestimmten Grundstücks ableiten. Dazu bedarf es des weiteren Aktes der Zonennutzungsplanung, die zwar den Richtplan zur Grundlage hat, aber doch eine eigenständige raumplanerische Aufgabe darstellt, in deren Rahmen die massgebenden öffentlichen und privaten Interessen umfassend gegeneinander abgewogen werden. Die Auffassung der Beschwerdeführer, aus dem Richtplaninhalt lasse sich ein Anspruch auf eine bestimmte Zonierung eines Grundstücks ableiten, ist denn auch unzutreffend. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht Art. 26 BV dem Grundeigentümer gegenüber den Planungsbehörden grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Zuweisung seines Landes zu einer bestimmten Zone (BGE 122 II 326 E. 6a S. 333, 455 E. 4a S. 457). Besondere Umstände, welche im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Einzonungspflicht begründen könnten, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Deren Rüge, die Vorinstanz habe das Willkürverbot verletzt, indem sie die im Gang befindliche Ortsplanung der Gemeinde Wünnewil-Flamatt nicht abgewartet habe, ist daher nicht stichhaltig. 5. Die Beschwerdeführer rügen ferner, indem die Vorinstanz die von ihnen mit Eingabe vom 2. Juli 2008 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer nachträglichen Baubewilligung für die streitige Remise nicht beachtet habe, sei sie von einem unvollständigen und unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Mit diesem Vorgehen habe die Vorinstanz die Möglichkeit widersprüchlicher Entscheide geschaffen, gegen das Willkürverbot verstossen und den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör verweigert. Die Beschwerdeführer bringen vor, in der Beschwerde vom 2. Juli 2008 hätten sie nachgewiesen, dass die streitige Remise auch landwirtschaftlich genutzt werden könne und daher in der Landwirtschaftszone bewilligt werden müsse. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz unbeachtet liess, dass die Beschwerdeführer gegen die Verweigerung ihres Gesuchs um nachträgliche Bewilligung der streitigen Remise am 2. Juli 2008 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben haben. Dieser Umstand wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich erwähnt (Seite 2 unten). Sodann ist nicht ersichtlich, wie mit einem angeblichen Nachweis einer möglichen landwirtschaftlichen Nutzung der Remise die in diesem Verfahren zur Diskussion stehende, von den Beschwerdeführern verlangte Umzonung des fraglichen Teilstücks der Parzelle Nr. 607 in eine Bauzone begründet werden soll. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid schon vor dem Entscheid über die Beschwerde vom 2. Juli 2008 gefällt hat. Inwiefern die Vorinstanz damit den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt habe, führen sie nicht näher aus. Darauf ist deshalb nicht weiter einzutreten. 6. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Wünnewil-Flamatt, der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion sowie dem Kantonsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. März 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Kappeler

fc85cc91-c77a-4689-8786-6287c8e6c240

fr

CH_BGer_004

Federation

329.0

127.0

24.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. A compter du 11 août 2003, Z._ (ci-après: l'employé) a travaillé au service de X._ SA (ci-après: l'employeuse), sise à Yverdon-les-Bains. Le contrat de travail prévoyait un horaire à plein temps, soit 44 heures et 15 minutes par semaine, et un salaire déterminé à l'heure qui a varié au cours du temps. Le 24 mars 2005, l'employé a été victime d'un accident sur son lieu de travail. Le cas a été pris en charge par la Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents (CNA). Z._ a été totalement incapable de travailler jusqu'au 10 avril 2005, après quoi il a repris son poste à 100%. Du 24 juin 2005 au 31 mars 2006, il a dû subir de nouveaux traitements, avec un séjour à la Clinique romande de réadaptation, de sorte qu'il a derechef été en incapacité complète de travail. Dès le 1er avril 2006, un médecin de la CNA l'a estimé apte à reprendre son travail à 25%. Ce taux de capacité de travail a été confirmé après un nouveau séjour à la clinique susnommée entre le 15 novembre et le 15 décembre 2006. Du 1er février 2007 au 17 septembre 2008, l'employé a bénéficié de mesures de réadaptation professionnelle auprès de l'employeuse, financées par l'assurance-invalidité (AI), en nature de formation pratique d'opérateur sur machines et de dessinateur. Au terme de ces mesures, l'AI a évalué l'incapacité de gain de l'assuré à 28%, tandis que la CNA a retenu une incapacité de travail de 30% à compter du 18 septembre 2008. Cependant, après avoir recueilli auprès de l'employeuse des informations relatives à la place de travail et à l'activité de l'employé, la CNA a estimé que ce dernier pouvait, dans ce poste, mettre en valeur une pleine capacité de travail. Nonobstant les objections de l'employé et de l'employeuse, la CNA a rendu le 26 mars 2009 une décision formelle refusant au premier une rente d'invalidité, faute de réduction importante de sa capacité de gain, et mettant fin le 31 mars 2009 au versement de l'indemnité journalière (calculée sur une incapacité de travail de 30%) en sa faveur. L'opposition formée par l'assuré contre ce prononcé a été rejetée par la CNA le 17 septembre 2009. Par arrêt du 11 mars 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réservé un sort identique au recours interjeté par l'employé contre cette dernière décision. Faute d'avoir été entrepris, cet arrêt est entré en force. Dès le mois d'avril 2009, l'employeuse a versé à l'employé un salaire correspondant à 70% des heures travaillées. Cependant, à partir du mois de septembre 2010, X._ SA a de nouveau rémunéré l'employé à 100%, indiquant alors sur les bulletins de salaire un " salaire heures supplémentaires ", correspondant à 30% des heures travaillées, versé à titre d'" avance (...) jusqu'à droit connu sur le recours concernant la décision de la SUVA ". Ces indications n'ont plus été portées sur les bulletins de salaire dès le mois de mai 2011. Par courrier de son avocat du 17 mai 2011, Z._ a manifesté l'intention auprès de l'employeuse de recouvrer son salaire en son entier pour la période du 1er avril 2009 au 31 août 2010. Les 8 et 12 juillet 2011, employeuse et employé ont signé un avenant au contrat de travail qui les liait, prévoyant dès le 1er août 2011 que ce dernier serait engagé en qualité de dessinateur technique et programmeur laser, pour un salaire horaire brut de 31 fr.50, vacances et treizième mensualité non comprises. B. Après avoir vainement tenté d'obtenir que l'employeuse lui verse un complément de salaire pour la période d'avril 2009 à août 2010 compris, Z._ a ouvert action contre elle devant le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, réclamant, après augmentation de ses conclusions, le paiement de la somme brute de 29'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2011. L'employeuse défenderesse a conclu à sa libération. Par jugement du 16 juillet 2012, le tribunal de prud'hommes a entièrement fait droit aux conclusions de la demande. Par arrêt du 25 juin 2013, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel formé par l'employeuse contre ce jugement. Les motifs de cette décision seront relatés ci-dessous dans la mesure utile. C. X._ SA interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont elle demande, principalement, la réforme, en ce sens que les conclusions du demandeur sont entièrement rejetées; subsidiairement, elle requiert l'annulation de l'arrêt cantonal avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouveau jugement. L'intimé conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. La recourante a répliqué. L'intimé a renoncé à dupliquer.

Considérant en droit: 1. 1.1. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et qui a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. requis en matière de droit du travail (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). 1.3. La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356; 136 I 184 consid. 1.2 p. 187). La partie recourante qui se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit motiver son grief d'une manière qui réponde aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 2. Dans l'arrêt déféré, les juges cantonaux ont retenu que l'absence de réaction formelle de la part de l'employé à la réduction de son salaire par l'employeuse dès le mois d'avril 2009 trouvait sa justification dans les procédures d'opposition et de recours menées conjointement avec celle-ci à l'encontre de la décision de la CNA. Selon ces magistrats, en attendant l'issue du litige, le travailleur était fondé à considérer la réduction de sa rémunération comme provisoire et l'employeuse ne pouvait pas inférer de son silence, ni même du fait que ce dernier n'avait pas émis de réserve expresse en cas de décision en sa défaveur, qu'il avait consenti à la réduction salariale. A cela s'ajoute le fait que l'employeuse a payé à nouveau le salaire initial dès septembre 2010, d'abord sous la forme (partielle) d'avances, puis sans restriction dès mai 2011. Les juges cantonaux en déduisent, avec les premiers juges, que cela suffit à contredire la thèse de l'employeuse selon laquelle l'employé a tacitement consenti à la baisse du salaire, dès l'instant où l'on ne verrait pas pour quelles raisons l'employeuse aurait derechef payé le salaire initial, si sa réduction avait été tacitement convenue . Du reste, l'employeuse n'a jamais demandé rétrocession des avances de salaire consenties. 3. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir inexactement établi les faits relatifs à l'évolution de l'état de santé de l'intimé et à celle de sa capacité de travail, qui ont fait l'objet d'observations de son médecin traitant. Prétendant que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte de déclarations de témoins dont elle ne cite pas les noms ni de la « documentation » produite par l'intimé lui-même, elle requiert que l'état de fait soit complété sur ces points en application de l'art. 97 al. 1 LTF. 3.1. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité verse dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsqu'elle tire des conclusions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3; 129 I 8 consid. 2.1). 3.2. La cour cantonale a retenu, au considérant 3c, p. 14 in medio, de l'arrêt attaqué, que la recourante n'a pas prouvé que la capacité de travail de l'intimé se serait modifiée dès septembre 2010. La recourante ne démontre pas l'arbitraire de ce constat. Elle se borne à présenter des critiques appellatoires, sans se référer à des éléments précisément désignés du dossier qui auraient été ignorés de manière insoutenable par les magistrats vaudois. De toute manière, l'évolution de la capacité de travail de l'intimé en fonction de son état de santé n'est pertinente pour le litige (art. 97 al. 1 LTF) qu'à supposer qu'une diminution consensuelle de son salaire ait été établie, ce qui n'est pas le cas, ainsi qu'on le verra ci-dessous. Le grief est irrecevable. 4. Invoquant en vrac une violation des art. 2 CC, 8 CC et 320 CO, la recourante soutient que les juges cantonaux ont interprété erronément la volonté des parties, du moment que l'intimé, en entamant des démarches auprès de l'assurance sociale, a implicitement admis que sa partie adverse n'avait pas à assumer les conséquences économiques engendrées par son état de santé. Selon la recourante, les parties étaient unies dans le constat que le rendement de l'intimé était diminué de 30%; elle en déduit que la réduction de salaire, objectivement fondée, était l'expression de leur commune volonté. 4.1. Le salaire régi par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contre-partie du travail fourni. Il s'agit d'un élément essentiel du contrat de travail. Selon l'art. 319 al. 1 CO, le salaire est fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Comme l'art. 322 CO est de droit dispositif, les parties peuvent, par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l'échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (arrêt 4A_511/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1 et la référence). L'employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans que celui-ci ne donne son accord ou qu'une clause contractuelle le permette (arrêt 4A_608/2009 du 25 février 2010 consid. 3.1; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 176; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5e éd. 2011, n° 4 ad art. 322 CO; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertag, 2e éd. 1996, p. 101; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n° 3420 p. 504). Une réduction unilatérale sans l'accord du travailleur constitue une inexécution partielle de l'obligation de payer le salaire ( BRÜHWILER, op. cit., p. 102). Au demeurant, même si les parties peuvent décider d'un commun accord, en cours de contrat, de diminuer le salaire pour le futur sans observer une quelconque forme (cf. arrêts 4A_608/2009 déjà cité, ibidem; 4C.242/2005 du 9 novembre 2005 consid. 4.3), un accord tacite, par exemple lorsque le travailleur a accepté à plusieurs reprises un salaire inférieur à celui convenu à l'origine, ne peut être reconnu qu'exceptionnellement. Aussi le juge doit-il faire preuve de retenue avant d'inférer du silence d'un travailleur, à la suite de propositions de modifications du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l'acceptation de telles propositions; celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l'équité, une réaction du travailleur s'imposait en cas de désaccord de sa part. S'agissant du fardeau de la preuve, il appartient à l'employeur d'établir les circonstances particulières permettant d'admettre que le travailleur a consenti tacitement à une réduction de salaire (arrêts 4A_511/2008 déjà cité, ibidem; 4C.242/2005 du 9 novembre 2005 consid. 4.3). 4.2. La recourante ne conteste pas que le salaire litigieux a été fixé au temps selon l'art. 319 al. 1 CO. Le salaire est donc dû, en principe, sans égard au résultat de l'activité déployée par le travailleur. Lorsque le travailleur subit une incapacité de travail suite à un accident, les indemnités journalières sont versées à l'employeur dans la mesure où il continue à payer un salaire à l'assuré malgré son droit à des indemnités journalières (art. 19 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000; LPGA, RS 830.1). Partant, la rémunération du travailleur à la charge de l'employeur s'en trouve réduite au plus dans la mesure des prescriptions - relativement impératives (art. 362 CO) - ancrées à l'art. 324b CO, sans que les conditions de salaire, telles qu'elles ressortent du contrat de travail, puissent apparaître modifiées pour autant. Lesdites conditions de salaire sont au demeurant déterminantes pour le calcul des indemnités journalières (art. 15 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981; LAA, RS 832.20). Si, par la suite, l'assurance sociale, pour quelque motif que ce soit, met fin au service de telles prestations, l'employeur ne saurait se prévaloir du fait qu'il n'a supporté - temporairement - que partiellement la charge du salaire pour en déduire que le travailleur a consenti à une réduction de rémunération. En outre, si, comme en l'occurrence, le travailleur prétend qu'il continue à avoir droit à des prestations de l'assurance sociale, contre l'avis de cette dernière, et qu'il use des moyens légaux pour faire valoir ce droit, on ne saurait admettre un consentement de sa part à une réduction des conditions salariales découlant du contrat de travail. Le raisonnement des juges cantonaux, relaté au considérant 2 ci-dessus, est parfaitement conforme au droit fédéral. 5. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires, réduits en vertu de l'art. 65 al. 4 let. c LTF, et versera des dépens à l'intimé (art. 66 al. 1, 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile. Lausanne, le 4 mars 2014 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Ramelet

fc861d0c-dfd5-4fa6-8728-61624c8c70b5

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 11. September 2002 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1962 geborenen S._ bei einem Invaliditätsgrad von (abgerundet) 40 % rückwirkend für die Zeit ab 1. Februar 1999 bis 29. Februar 2000 eine Viertelsrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und eine Kinderrente sowie - unter Annahme eines Härtefalles - ab 1. März 2000 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und nunmehr zwei Kinderrenten zu. Ein am 10. Februar 2003 gestelltes, mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes begründetes Revisionsgesuch lehnte sie mit Verfügung vom 16. Juni 2003 ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. März 2004 fest. Noch während des Einspracheverfahrens hatte sie am 7. Januar 2004 die laufende halbe Invalidenrente im Hinblick auf die mit der 4. IV-Revision zum 1. Januar 2004 erfolgte Abschaffung der Härtefallrente verfügungsweise ab 1. Januar 2004 auf eine Viertelsrente herabgesetzt. A. Mit Verfügung vom 11. September 2002 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1962 geborenen S._ bei einem Invaliditätsgrad von (abgerundet) 40 % rückwirkend für die Zeit ab 1. Februar 1999 bis 29. Februar 2000 eine Viertelsrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und eine Kinderrente sowie - unter Annahme eines Härtefalles - ab 1. März 2000 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und nunmehr zwei Kinderrenten zu. Ein am 10. Februar 2003 gestelltes, mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes begründetes Revisionsgesuch lehnte sie mit Verfügung vom 16. Juni 2003 ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. März 2004 fest. Noch während des Einspracheverfahrens hatte sie am 7. Januar 2004 die laufende halbe Invalidenrente im Hinblick auf die mit der 4. IV-Revision zum 1. Januar 2004 erfolgte Abschaffung der Härtefallrente verfügungsweise ab 1. Januar 2004 auf eine Viertelsrente herabgesetzt. B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 17. März 2004 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. August 2004 ab. B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 17. März 2004 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. August 2004 ab. C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und wie schon im kantonalen Verfahren die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab Februar 2003 beantragen; eventuell sei "eine Berufserprobung bzw. eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit ... durchzuführen." Als zusätzliches Beweismittel reicht er ein Gutachten des Dr. med. P._ von den Externen Psychiatrischen Diensten vom 17. September 2004 ein. Die IV-Stelle sieht unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Entscheid von einer Stellungnahme zur Sache ab. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu prüfen ist, ob seit der Rentenzusprache vom 11. September 2002 bis zum Einspracheentscheid vom 17. März 2004 eine für den Leistungsanspruch relevante Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist, wobei vom Beschwerdeführer einzig eine Zunahme der psychisch bedingten Beeinträchtigung geltend gemacht wird. 1. Zu prüfen ist, ob seit der Rentenzusprache vom 11. September 2002 bis zum Einspracheentscheid vom 17. März 2004 eine für den Leistungsanspruch relevante Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist, wobei vom Beschwerdeführer einzig eine Zunahme der psychisch bedingten Beeinträchtigung geltend gemacht wird. 2. 2.1 Wie das kantonale Gericht richtig festgestellt hat, finden - nachdem der beanstandete Einspracheentscheid am 17. März 2004 ergangen ist - bei der Beurteilung der geltend gemachten Leistungsansprüche sowohl die Bestimmungen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) als auch die mit der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004 neu eingeführten oder geänderten Normen Anwendung (vgl. BGE 130 V 259 Erw. 3.5, 333 Erw. 2.3, 425 Erw. 1.1, 447 Erw. 1.2.1, je mit Hinweisen). 2.2 Zutreffend dargelegt hat die Vorinstanz auch die Begriffe der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG; BGE 130 V 348 Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) sowie die Bestimmungen über die Rentenrevision (Art. 17 ATSG) einschliesslich der dazu - noch unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen alt Art. 41 IVG - ergangenen, weiterhin massgebenden (BGE 130 V 352 Erw. 3.5.4) Rechtsprechung (BGE 130 V 349 ff. Erw. 3.5; vgl. auch BGE 125 V 369 Erw. 2, 113 V 275 Erw. 1a, 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b, 109 V 265 Erw. 4a, 105 V 30, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Bedeutung ärztlicher Arbeitsfähigkeitsschätzungen für die Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) und der nach der Rechtsprechung bei der beweismässigen Auswertung medizinischer Berichte zu beachtenden Grundsätze (BGE 125 V 352 ff. Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch Peter Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, 2. Aufl. 1999, S. 296 ff.; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/ Stauffer [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 230). 2.3 Mit der 4. IV-Revision fiel die bis dahin in Härtefällen auch bei Invaliditätsgraden von weniger als 50 % möglich gewesene Ausrichtung einer halben statt bloss einer Viertelsrente (Art. 28 Abs. 1bis IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) dahin, sofern der Leistungsbezüger im Monat vor dem In-Kraft-Treten der neuen Fassung von Art. 28 IVG Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung hatte (vgl. lit. d Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [e contrario]). Im Hinblick darauf verfügte die IV-Stelle am 7. Januar 2004 noch während des hängigen Einspracheverfahrens eine Rentenherabsetzung rückwirkend per 1. Januar 2004, worüber hier nicht zu befinden ist. Dies geschah allein auf Grund der geänderten gesetzlichen Grundlage und unabhängig von allfälligen revisionsbegründenden Veränderungen des rechtserheblichen Sachverhaltes. Hinsichtlich der im noch nicht abgeschlossenen Einspracheverfahren beantragten Rentenerhöhung nach alt Art. 41 IVG resp. - ab 1. Januar 2003 - Art. 17 ATSG zufolge Verschlechterung des Gesundheitszustandes wurde damit nichts entschieden. 2.3 Mit der 4. IV-Revision fiel die bis dahin in Härtefällen auch bei Invaliditätsgraden von weniger als 50 % möglich gewesene Ausrichtung einer halben statt bloss einer Viertelsrente (Art. 28 Abs. 1bis IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) dahin, sofern der Leistungsbezüger im Monat vor dem In-Kraft-Treten der neuen Fassung von Art. 28 IVG Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung hatte (vgl. lit. d Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [e contrario]). Im Hinblick darauf verfügte die IV-Stelle am 7. Januar 2004 noch während des hängigen Einspracheverfahrens eine Rentenherabsetzung rückwirkend per 1. Januar 2004, worüber hier nicht zu befinden ist. Dies geschah allein auf Grund der geänderten gesetzlichen Grundlage und unabhängig von allfälligen revisionsbegründenden Veränderungen des rechtserheblichen Sachverhaltes. Hinsichtlich der im noch nicht abgeschlossenen Einspracheverfahren beantragten Rentenerhöhung nach alt Art. 41 IVG resp. - ab 1. Januar 2003 - Art. 17 ATSG zufolge Verschlechterung des Gesundheitszustandes wurde damit nichts entschieden. 3. 3.1 Der erstmaligen Rentenzusprache am 11. September 2002 lag in erster Linie das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) in den Universitätskliniken Basel vom 31. Dezember 2001 zu Grunde. Darin wurde die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für eine leidensangepasste Tätigkeit auf Grund der Beschwerden am Achsenskelett sowie der Psychopathologie auf 70 % veranschlagt. Anlässlich der dort durchgeführten interdisziplinären Abklärungen wurden unter anderem auch die psychiatrischen Fachärzte Dr. med. T._ und Dr. med. V._ sowie Assistenzarzt med. prakt. H._ beigezogen, welche sich zum psychischen Gesundheitszustand des Versicherten äusserten. Im psychiatrischen Teilgutachten vom 12. September 2001 wurden denn auch eine Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0) und Probleme in Verbindung mit der sozialen Umgebung (ICD-10 Z60.8) diagnostiziert. Zudem war von einer seit längerer Zeit anhaltenden depressiven Symptomatik leichten Grades die Rede. Dafür, dass diese Befunde in der MEDAS-Expertise vom 31. Dezember 2001 im Rahmen der Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit keinen Niederschlag gefunden hätten, liegen keine Anhaltspunkte vor. Entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann denn auch nicht gesagt werden, bei der erstmaligen Rentenzusprache vom 11. September 2002 seien einzig die festgestellten somatischen Leiden berücksichtigt worden. Daran ändert nichts, dass allein aus rheumatologischer Sicht schon eine 70 %ige Arbeitsfähigkeit attestiert wurde, gilt es doch im Rahmen einer interdisziplinären Abklärung, das Leistungsvermögen gesamthaft zu quantifizieren, sodass - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - die in den einzelnen medizinischen Gebieten erkannten Beeinträchtigungen nicht einfach addiert werden können. Im Übrigen wären allfällige der Rentenverfügung vom 11. September 2002 anhaftende Mängel seinerzeit auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen gewesen. Es geht nicht an, darauf erst im Rahmen eines späteren Revisionsverfahrens zurückzukommen. 3.2 Zur Begründung seines am 10. Februar 2003 und damit nur wenige Monate nach der Rentenverfügung vom 11. September 2002 eingereichten Revisionsgesuchs berief sich der Beschwerdeführer auf einen Kurzbericht seines Hausarztes Dr. med. O._, vom 3. März 2003. Gemäss diesem Attest soll der Beschwerdeführer seit der Rentenzusprache vom 11. September 2002 zunehmend depressiv geworden sein; er gehe regelmässig in psychiatrische Behandlung bei Dr. med. P._ von den Externen Psychiatrischen Diensten, zeige zunehmend Somatisierungstendenzen und eine depressive Entwicklung und klage praktisch über Beschwerden sämtlicher Organe. Der Hausarzt war der Ansicht, der Patient könne in diesem Zustand zur Zeit nicht arbeiten, weshalb er ihn ab 1. Januar 2003 bis auf weiteres krank geschrieben habe. Er empfahl der IV-Stelle, diesbezüglich direkt mit Dr. med. P._ Kontakt aufzunehmen. Vor diesem Hintergrund geht der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegenüber der Vorinstanz erhobene Vorwurf, den Hausarztbericht vom 3. März 2003 unbeachtet gelassen zu haben, fehl. Angesichts der knappen, medizinisch nicht weiter erläuterten Erklärungen des Dr. med. O._ hat sich bereits die IV-Stelle - der Anregung des Hausarztes folgend - an die Externen Psychiatrischen Dienste des Kantons gewandt und die Stellungnahmen des Dr. med. P._ vom 20. März und 12. Mai 2003 eingeholt. Im vorinstanzlichen Verfahren ist dann noch ein zusätzlicher Bericht des Dr. med. P._ vom 19. August 2003 aufgelegt worden. Zudem lag der vorliegend zur Diskussion stehenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein aktuelleres Dokument dieses Arztes vom 17. September 2004 bei. Dass das kantonale Gericht in seinem Entscheid den ausführlicheren Stellungnahmen des behandelnden Psychiaters Dr. med. P._ mehr Beachtung schenkte als dem Kurzbericht des Dr. med. O._ vom 3. März 2003, gibt zu keinen ernsthaften Beanstandungen Anlass, zumal Letzterer denjenigen des bei den Externen Psychiatrischen Diensten tätigen Facharztes nicht widerspricht, für sich allein genommen jedoch kaum aussagekräftig ist. 3.3 Von Dr. med. P._ lag bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache vom 11. September 2002 eine Stellungnahme vor, in welcher der Arzt am 14. Juli 1999 ein mittelschweres depressives Zustandsbild mit Suizidgedanken und somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11) diagnostiziert und ab Behandlungsbeginn am 28. Dezember 1998 bis auf weiteres eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte. Im Bericht vom 20. März 2003 wird demgegenüber nebst einem agitiert depressiven Zustand (F32.11) mit geringer Frustrationstoleranz ein chronisches Schmerzsyndrom im Rahmen von anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (F45.4) festgehalten. Zudem finden eine psychosoziale Überlastungssituation bei fehlender Tagesstruktur, finanziellen Problemen, Eheschwierigkeiten und wenig sozialen Kontakten (Z56; Z60; Z63) Erwähnung. Die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit veranschlagt Dr. med. P._ für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter ab 12. November 1999 bis auf weiteres auf 100 % und für eine geeignete Tätigkeit mit Gelegenheit für Wechselpositionen und Vermeiden von Heben schwerer Lasten für die Zeit ab 15. Februar 2002 auf 50 %. Weiter führt er aus, initial wäre aus psychiatrischer Sicht z.B. eine Beschäftigung in geschütztem Rahmen während ca. 4 Stunden/Tag zumutbar. Ergänzend gibt er am 12. Mai 2003 auf entsprechende Rückfrage der IV-Stelle an, es handle sich dabei nicht um einen endgültigen Zustand, der eine Vollberentung nach sich ziehen würde; eine Beschäftigung für 4 Stunden im geschützten Rahmen sei eher im Sinne eines Arbeitstrainings bzw. eines einfachen, lockeren beruflichen Wiedereinstiegs ins Berufsleben vorgeschlagen worden; ob das überhaupt möglich wäre bei der schlechten Selbstprognose des Patienten und wie es dann praktisch an einem solchen Arbeitsplatz gehen würde, könne nicht im Voraus prognostiziert werden. Zunächst fällt auf, dass Dr. med. P._ die Arbeitsfähigkeit im März 2003 gleich hoch einschätzt wie für die Zeit vor der erstmaligen Rentenzusprache. Schon dies spricht gegen eine wesentliche, sich auf den Rentenanspruch auswirkende Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse. Ausdrücklich festgehalten wird denn auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die nunmehr aus psychiatrischer Sicht geltende 50 %ige Arbeitsunfähigkeit bestehe bereits seit dem 15. Februar 2002. Damit ist nicht einsehbar, inwiefern sich der Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache vom 11. September 2002 in für die Leistungsfähigkeit relevanter Weise verschlechtert haben sollte. Dies wäre aber unabdingbare Voraussetzung für eine Rentenrevision. Schliesslich unterscheidet sich auch die psychiatrische Diagnosestellung im März 2003 nicht wesentlich von derjenigen im Bericht vom 14. Juli 1999. Dr. med. P._ bezeichnete den Gesundheitszustand denn auch stets als stationär. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, welche allein - worauf bereits das kantonale Gericht hingewiesen hat - nach neuerer Rechtsprechung, abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmen, in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkt (BGE 130 V 353 ff. Erw. 2.2.3). 3.4 Der Vorinstanz ist unter diesen Umständen vollumfänglich darin beizupflichten, dass eine revisionsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgewiesen ist. Daran vermögen weder die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch das erst letztinstanzlich beigebrachte Attest des Dr. med. P._ vom 17. September 2004, welches hinsichtlich des Beschwerdebildes und des Leistungsvermögens keine neuen Erkenntnisse vermittelt, etwas zu ändern. 3.4 Der Vorinstanz ist unter diesen Umständen vollumfänglich darin beizupflichten, dass eine revisionsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgewiesen ist. Daran vermögen weder die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch das erst letztinstanzlich beigebrachte Attest des Dr. med. P._ vom 17. September 2004, welches hinsichtlich des Beschwerdebildes und des Leistungsvermögens keine neuen Erkenntnisse vermittelt, etwas zu ändern. 4. Der Eventualantrag des Beschwerdeführers, wonach "eine Berufserprobung bzw. eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit" durchzuführen sei, wurde erstmals im kantonalen Beschwerdeverfahren gestellt. Nachdem die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten indessen schon vor der erstmaligen Rentenzusprache durch die MEDAS wie auch durch den Berufsberater der Invalidenversicherung geprüft worden sind und nach dem Gesagten keine wesentliche Verschlechterung der gesundheitlichen Situation auszumachen ist, besteht - auch unter Berücksichtigung der von Dr. med. P._ gemäss Auskunft vom 12. Mai 2003 als sinnvoll erachteten, zeitlich auf vier Stunden täglich reduzierten Beschäftigung in geschütztem Rahmen im Sinne eines Arbeitstrainings oder eines einfachen, lockeren beruflichen Wiedereinstiegs - kein Anlass zur Anordnung der beantragten weiteren Abklärungen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc870b36-6b53-42aa-bee5-0d7860ea71d3

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. L._, geboren 1957, war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert, als sie sich am 24. März 2000 bei einem Treppensturz verletzte. Am 14. Februar 2005 hiess die SUVA die Einsprache gegen die Verfügung vom 30. Juli 2004 insoweit teilweise gut, als sie für die Dauer vom 1. April 2002 bis 31. Dezember 2003 unfallbedingt eine volle Arbeitsunfähigkeit anerkannte und im Übrigen die verfügte Einstellung der gesetzlichen Versicherungsleistungen (Taggeld per 31. Dezember 2003 und Heilbehandlung per 30. Juni 2004) bestätigte. A. L._, geboren 1957, war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert, als sie sich am 24. März 2000 bei einem Treppensturz verletzte. Am 14. Februar 2005 hiess die SUVA die Einsprache gegen die Verfügung vom 30. Juli 2004 insoweit teilweise gut, als sie für die Dauer vom 1. April 2002 bis 31. Dezember 2003 unfallbedingt eine volle Arbeitsunfähigkeit anerkannte und im Übrigen die verfügte Einstellung der gesetzlichen Versicherungsleistungen (Taggeld per 31. Dezember 2003 und Heilbehandlung per 30. Juni 2004) bestätigte. B. Dagegen liess L._ am 30. Mai 2005 Beschwerde einreichen. In der auf die Frage der Rechtzeitigkeit beschränkten Beschwerdeantwort beantragte die SUVA Nichteintreten auf das Rechtsmittel sowie die Sistierung des Verfahrens bis auf Weiteres. Mit Zwischenentscheid vom 20. Juli 2005 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde ein (Dispositiv-Ziffer 1), lehnte das Sistierungsgesuch ab (Dispositiv-Ziffer 2) und setzte der SUVA Frist zur materiellen Stellungnahme (Dispositiv-Ziffer 3). B. Dagegen liess L._ am 30. Mai 2005 Beschwerde einreichen. In der auf die Frage der Rechtzeitigkeit beschränkten Beschwerdeantwort beantragte die SUVA Nichteintreten auf das Rechtsmittel sowie die Sistierung des Verfahrens bis auf Weiteres. Mit Zwischenentscheid vom 20. Juli 2005 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde ein (Dispositiv-Ziffer 1), lehnte das Sistierungsgesuch ab (Dispositiv-Ziffer 2) und setzte der SUVA Frist zur materiellen Stellungnahme (Dispositiv-Ziffer 3). C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Während L._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich zunächst gegen den Beschluss vom 20. Juli 2005, mit welchem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Annahme der Rechtzeitigkeit auf die Beschwerde der Versicherten vom 30. Mai 2005 eingetreten ist (Dispositiv-Ziffer 1). Da dieser Zwischenentscheid der selbstständigen Anfechtbarkeit unterliegt (SVR 1998 UV Nr. 10 S. 26 Erw. 1b mit Hinweisen; in BGE 131 V 314 nicht publizierte Erw. 1 des Urteils Z. vom 26. August 2005 [U 268/03]), ist - nachdem auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit einzutreten. 1.2 Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA gegen die Ablehnung des im vorinstanzlichen Verfahren mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2005 gestellten Sistierungsgesuchs (Dispositiv-Ziffer 2 des genannten Zwischenentscheids) richtet, fehlt es an einem für die selbstständige Anfechtbarkeit vorausgesetzten irreparablen Nachteil. Im Zusammenhang mit der Einstellung von vorinstanzlichen Prozessen bis zum Abschluss anderer hängiger Verfahren, von deren Ausgang auch die Beurteilung der sistierten Fälle abhängt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils regelmässig verneint (BGE 97 V 248 f., AHI 1999 S. 138 ff., SVR 1996 IV 93 S. 281 ff., Urteil W. vom 7. Mai 2002 [I 124/02] Erw. 1). Im Übrigen ist dem Sistierungsgesuch die Grundlage entzogen, nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage nach dem Fristenstillstand gemäss ATSG bei mehrmonatigen Beschwerdefristen in seinem in BGE 131 V 314 teilweise publizierten Grundsatzurteil beantwortet hat. Fehlt es demnach in Bezug auf die Anfechtung des Zwischenentscheids betreffend die Ablehnung des Sistierungsgesuchs an einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten. 1.2 Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA gegen die Ablehnung des im vorinstanzlichen Verfahren mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2005 gestellten Sistierungsgesuchs (Dispositiv-Ziffer 2 des genannten Zwischenentscheids) richtet, fehlt es an einem für die selbstständige Anfechtbarkeit vorausgesetzten irreparablen Nachteil. Im Zusammenhang mit der Einstellung von vorinstanzlichen Prozessen bis zum Abschluss anderer hängiger Verfahren, von deren Ausgang auch die Beurteilung der sistierten Fälle abhängt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils regelmässig verneint (BGE 97 V 248 f., AHI 1999 S. 138 ff., SVR 1996 IV 93 S. 281 ff., Urteil W. vom 7. Mai 2002 [I 124/02] Erw. 1). Im Übrigen ist dem Sistierungsgesuch die Grundlage entzogen, nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage nach dem Fristenstillstand gemäss ATSG bei mehrmonatigen Beschwerdefristen in seinem in BGE 131 V 314 teilweise publizierten Grundsatzurteil beantwortet hat. Fehlt es demnach in Bezug auf die Anfechtung des Zwischenentscheids betreffend die Ablehnung des Sistierungsgesuchs an einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten. 2. Da es sich beim angefochtenen kantonalen Zwischenentscheid über die Eintretensfrage nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Da es sich beim angefochtenen kantonalen Zwischenentscheid über die Eintretensfrage nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die dreimonatige Beschwerdefrist gemäss Art. 106 UVG sowie den im erstinstanzlichen Verfahren grundsätzlich zu beachtenden Fristenstillstand nach Art. 60 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 38 Abs. 4 ATSG (vgl. dazu BGE 131 V 327 Erw. 4 mit Hinweisen und Thomas Ackermann, Fristenstillstand gemäss ATSG im kantonalen Rechtspflegeverfahren, in: ZBJV 2005 S. 810 ff.]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die dreimonatige Beschwerdefrist gemäss Art. 106 UVG sowie den im erstinstanzlichen Verfahren grundsätzlich zu beachtenden Fristenstillstand nach Art. 60 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 38 Abs. 4 ATSG (vgl. dazu BGE 131 V 327 Erw. 4 mit Hinweisen und Thomas Ackermann, Fristenstillstand gemäss ATSG im kantonalen Rechtspflegeverfahren, in: ZBJV 2005 S. 810 ff.]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Streitig ist die Einhaltung der Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren. 4.1 Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass der Fristenstillstand in Bezug auf die mehrmonatige Frist nach Art. 106 UVG anwendbar sei. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes über Ostern sei die Beschwerde deshalb am 30. Mai 2005 rechtzeitig erhoben worden. Die Beschwerde führende SUVA ist demgegenüber der Ansicht, dass die Fristenstillstandsbestimmung des Art. 38 Abs. 4 ATSG im Rechtspflegeverfahren der Unfallversicherung keine Geltung habe. Zwar erkläre Art. 60 ATSG die Verfahrensbestimmungen der Art. 38 bis 41 ATSG als sinngemäss anwendbar, jedoch werde diese Bestimmung durch Art. 106 UVG derogiert, welcher "in Abweichung von Art. 60 ATSG" eine Beschwerdefrist von drei Monaten vorsehe. Das kantonale Gericht sei sich selber nicht im Klaren, auf welche Fristenstillstandsbestimmungen es sich berufen solle. Während es hier Art. 38 Abs. 4 ATSG heranziehe, stütze sich eine andere Kammer desselben Gerichts in zwei analogen Fällen auf die kantonale Bestimmung im Sinne von § 13 Abs. 3 GSVGer. Allein schon diese gerichtsintern widersprüchliche Praxis zeige auf, dass der vorinstanzlichen Rechtsauffassung nicht gefolgt werden könne. 4.2 In BGE 131 V 325 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Fristenstillstand gemäss ATSG auf mehrmonatige Beschwerdefristen während der Übergangsfrist nach Art. 82 Abs. 2 ATSG solange keine Anwendung findet, bis die kantonalen Regelungen dies in Anpassung an das ATSG entsprechend vorsehen (vgl. BGE 131 V 327 Erw. 4.3 f.). Im Kanton Zürich erfolgte diese Anpassung des § 13 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer; LS 212.81) mit Novelle vom 30. August 2004. Da die Änderung des § 13 Abs. 3 GSVGer am 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt worden ist, gilt folglich der Fristenstillstand für mehrmonatige Fristen grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt. Dies korreliert mit der Grundregel, dass neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar sind (BGE 130 V 4 Erw. 3.2). 4.3 Zu Recht weist die SUVA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die uneinheitliche vorinstanzliche Praxis betreffend Anwendung der kantonal- oder bundesrechtlichen Fristenstillstandsbestimmung hin. Auch nach Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 ist in Bezug auf die kantonale Sozialversicherungsrechtspflege über die fünfjährige Übergangsfrist gemäss Art. 82 Abs. 2 ATSG hinaus in erster Linie kantonales Verfahrensrecht massgebend (BGE 130 V 324 Erw. 2.1, Urteil P. vom 20. Oktober 2005 [U 127/04] Erw. Erw. 5.4). Entgegen dem angefochtenen Entscheid richtet sich daher der Fristenstillstand nach § 13 Abs. 3 GSVGer. Dies ändert jedoch hier mit Blick auf die seit 1. Januar 2005 im Kanton Zürich geltende Rechtslage nichts daran, dass der Fristenstillstand - unabhängig davon, ob sich dieser nach § 13 Abs. 3 GSVGer oder Art. 38 Abs. 4 ATSG bestimmt - auch betreffend die Dreimonatsfrist im Sinne von Art. 106 UVG zu beachten ist. Demnach konnte das kantonale Gericht im Ergebnis ohne Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) davon ausgehen, dass der Fristenstillstand seit 1. Januar 2005 nach den materiell identischen Bestimmungen im Sinne von Art. 38 Abs. 4 ATSG und § 13 Abs. 3 GSVGer neu auf sämtliche gesetzlichen und richterlichen Fristen - also auch auf die nach Monaten bestimmte Frist im Sinne von Art. 106 UVG - anwendbar ist. 4.4 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Einspracheentscheid am 15. Februar 2005 zugestellt und die Beschwerde am 30. Mai 2005 eingereicht worden ist. Wegen des Fristenstillstandes über Ostern (§ 13 Abs. 3 lit. a GSVGer in der ab Januar 2005 geltenden Fassung; zur Anwendbarkeit des kantonalen Rechts: BGE 130 V 320) verlängert sich die Rechtsmittelfrist um fünfzehn Tage (BGE 131 V 321 Erw. 4.6), so dass die erstinstanzliche Beschwerde rechtzeitig erhoben worden und das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten ist. 4.4 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Einspracheentscheid am 15. Februar 2005 zugestellt und die Beschwerde am 30. Mai 2005 eingereicht worden ist. Wegen des Fristenstillstandes über Ostern (§ 13 Abs. 3 lit. a GSVGer in der ab Januar 2005 geltenden Fassung; zur Anwendbarkeit des kantonalen Rechts: BGE 130 V 320) verlängert sich die Rechtsmittelfrist um fünfzehn Tage (BGE 131 V 321 Erw. 4.6), so dass die erstinstanzliche Beschwerde rechtzeitig erhoben worden und das kantonale Gericht zu Recht darauf eingetreten ist. 5. Dem Prozessausgang entsprechend ist die Beschwerde führende SUVA kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 135 OG in Verbindung Art.156 Abs. 1 OG und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 27. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc8783ef-4e07-4fe2-bf7d-df600945666c

de

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze von 30'000 Franken (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass es zum Vornherein an der Zuständigkeit des Bundesgerichts fehlt, soweit der Beschwerdeführer bei diesem die Wiederherstellung der 5-tägigen kantonalen Rekursfrist beantragt, dass jedoch ein Exemplar der Beschwerdeschrift an das zuständige Obergericht zur allfälligen Behandlung als Fristwiederherstellungsgesuch übermittelt wird, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261f.), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Obergericht im angefochtenen Beschluss vom 15. Juni 2007 erwog, der erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid gelte zufolge Nichtabholens bei der Post als am 29. Mai 2007 zugestellt, so dass die Rekursfrist am 4. Juni 2007 (Montag) abgelaufen und der erst am 8. Juni 2007 eingereichte Rekurs verspätet sei, der Beschwerdeführer beantrage eine Änderung des Kostenentscheids nur als Folge des verlangten gegenteiligen Entscheids in der Hauptsache und beanstande den Kostenentscheid betragsmässig nicht, weshalb der Rekurs auch nicht als selbstständiger Kostenrekurs behandelt werden könne, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht kein verfassungsmässiges Recht anruft, dass er erst recht nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand der entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen darlegt, inwiefern der angefochtene Beschluss vom 15. Juni 2007 verfassungswidrig sein soll, dass dies insbesondere für die Vorbringen gilt, mit denen der Beschwerdeführer den Bestand der Betreibungsforderung bestreitet und sinngemäss Gegenforderungen zur Verrechnung stellt, dass somit auf die - mangels Zuständigkeit und mangels hinreichender Begründung offensichtlich unzulässige - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkannt: erkannt: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Ein Exemplar der Beschwerdeschrift wird dem Obergericht des Kantons Solothurn zur allfälligen Behandlung als Fristwiederherstellungsgesuch übermittelt. 3. Ein Exemplar der Beschwerdeschrift wird dem Obergericht des Kantons Solothurn zur allfälligen Behandlung als Fristwiederherstellungsgesuch übermittelt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. August 2007 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc894c52-6f91-48c2-8fd7-8977184a161e

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2013, womit auf die gegen die superprovisorische Verfügung der FINMA vom 1. März 2013 erhobene Beschwerde der X._ AG betreffend das Verbot der Entgegennahme von Publikumseinlagen und die Einsetzung von zwei Untersuchungsbeauftragten nicht eingetreten wurde, in die (zunächst per Telefax übermittelte) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten der X._ AG vom 20. Juni 2013, welche beantragt, ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei stattzugeben und die superprovisorische Verfügung vom 1. März 2003 (und sinngemäss der Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts) sei aufzuheben,

in Erwägung, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid eine Verfügung über superprovisorische Massnahmen zum Gegenstand hat, dass mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98 BG), dass die Verletzung verfassungsmässiger Rechte spezifisch geltend gemacht und gerügt werden muss (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 BGG), dass die Beschwerdeführerin kein verfassungsmässiges Recht nennt und mithin nicht darlegt, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht ein solches verletzt haben könnte, dass die Beschwerde mithin keine hinreichende Begründung enthält (vgl. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist, ohne dass der Eingang einer allfälligen mit Unterschrift versehenen Beschwerdeschrift per Post abzuwarten ist (Telefax genügt zur Wahrung der Schriftform bzw. der Beschwerdefrist nicht; Urteil 1B_556/2012 vom 2. Oktober 2012 mit Hinweisen, s. auch BGE 121 II 252), dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei aufzuerlegen sind (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG),

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Juni 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

fc89b3df-2210-4789-a6ae-c0a5c6a0f3c5

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Im Jahre 1981 eröffnete H._ (Beschwerdeführer) bei der Rechtsvorgängerin der X._ AG (Beschwerdegegnerin) ein Kontokorrentkonto in USD unter der Nummer yyy._. Die damals geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beschwerdegegnerin wurden zur Vertragsgrundlage erhoben. Ab April 1982 wurden bei der Konto führenden Bank zudem Treuhanddepots für das Vermögen auf dem Kontokorrent unterhalten und in diesem Rahmen für den Beschwerdeführer Festgeldanlagen getätigt. Der Beschwerdeführer äufnete sein Kontokorrentkonto unter anderem mittels Überweisungen und nahm andererseits Checkbezüge vor. Am 12. Januar 1985 erteilte er Instruktionen bezüglich der Anlage der Gelder auf den Treuhanddepots und verlangte die banklagernde Aufbewahrung sämtlicher Korrespondenzen. B. Am 29. März 1985 wurde dem Kontokorrent ein Check mit Nr. 46687 über USD 40'000.-- bzw. Fr. 45'658.10 belastet, das Konto auf Ende des ersten Quartals 1985 geschlossen, der Saldo per 31. März 1985 gezogen und über die betreffende Kontokorrentperiode ein Kontoauszug erstellt, der auch den Checkbezug vom 29. März 1985 auswies. Der Kontoauszug wurde instruktionsgemäss banklagernd aufbewahrt. C. Am 23. Februar 1997 erteilte der Beschwerdeführer per Fax einen Überweisungsauftrag über USD 16'600.-- zugunsten seines Kontos bei der Bank Q._ in P._, wobei er damals wusste, dass sein Guthaben auf dem Kontokorrentkonto noch rund USD 17'000.-- betrug. Das Kontokorrent wurde am 5. März 1997 saldiert und am 7. März 1997 geschlossen. Der nach Abzug von Spesen und Gebühren auf dem Kontokorrent noch vorhandene Restbetrag von USD 17'082.36 wurde dem Beschwerdeführer am 4. März 1997 überwiesen. Weitere Konten des Beschwerdeführers unter dem Stamm yyy._ waren damals nicht mehr vorhanden. D. Frühestens im Oktober 2004, rund siebeneinhalb Jahre nach Erteilung des letzten Überweisungsauftrags, nahm der Beschwerdeführer wieder Kontakt mit der Beschwerdegegnerin auf. Am 24. Mai 2007 liess er sie zwecks Unterbrechung der Verjährung betreiben. Er reichte am 12. August 2009 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm USD 40'000.-- bzw. Fr. 45'685.10 nebst Zins zu bezahlen. Er ist der Ansicht, bei Saldierung des Kontokorrents hätten sich noch drei Depots bei der Beschwerdegegnerin in der Höhe von insgesamt ca. USD 3'180'000.-- bei der Beschwerdegegnerin befunden. Im Oktober 2004 habe er sich danach erkundigt und vom Verschwinden der Gelder auf seinen Depots erfahren. Er geht davon aus, dass Checks mit ihm unbekannten Nummern, die keinesfalls aus der Serie stammten, die er von der Beschwerdegegnerin erhalten hatte, von einer unbekannten Drittperson im Gesamtbetrag von USD 1'325'996 seinem Kontokorrentkonto belastet worden seien. Es sei zwingend davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin zur Deckung derartiger Checkbezüge Gelder aus seinen Depots auf das Kontokorrentkonto transferiert habe. Mit der Klage verlangt er die Rückerstattung der Belastung seines Kontokorrentkontos vom 29. März 1985 aufgrund des Checkbezugs in der Höhe von USD 40'000.-- bzw. Fr. 45'658.10 (Check Nr. 46687). Das Handelsgericht wies die Klage am 28. März 2011 wegen Verjährung des geltend gemachten Anspruchs ab. E. Mt Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das handelsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm USD 40'000.-- bzw. Fr. 45'658.10 nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.

Erwägungen: 1. Die Vorinstanz prüfte die Streitsache, die aufgrund des Wohnsitzes des Beschwerdeführers im Ausland einen internationalen Bezug aufweist, zutreffend im Lichte der auftragsrechtlichen Regeln (Art. 394 ff. OR) nach schweizerischem Recht. Dass dieses zur Anwendung kommt, ergibt sich, ungeachtet der Frage, ob die AGB eine entsprechende Rechtswahl enthalten, bereits aufgrund von Art. 117 IPRG, da die Beschwerdegegnerin mit Sitz in der Schweiz die charakteristische Dienstleistung im Vertrag erbringt, so dass dieser mit dem schweizerischen Recht den engsten Zusammenhang aufweist. 2. Im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400). Beruht ein Entscheid auf mehreren selbstständigen alternativen Begründungen, ist für jede einzelne darzutun, weshalb sie Recht verletzt; denn soweit nicht beanstandete Begründungen das angefochtene Urteil selbstständig stützen, fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der gehörig begründeten Rügen (BGE 133 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.; vgl. auch BGE 132 III 555 E. 3.2 S. 560; je mit Hinweisen). 2.1 Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Es genügt nicht, die im kantonalen Verfahren eingenommenen Rechtsstandpunkte zu bekräftigen und den angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Vielmehr ist mit der Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 116 II 745 E. 3 S. 749). 2.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von Art. 106 Abs. 2 BGG zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). 3. Die Vorinstanz hielt fest, da ein höherer Betrag überwiesen worden sei als vom Beschwerdeführer im März 1997 angefordert, habe dieser als erfahrener Geschäftsmann zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdegegnerin das Vertragsverhältnis mit ihm beendet hatte. Wenn er damit nicht einverstanden gewesen wäre, hätte er nach Treu und Glauben dagegen remonstrieren müssen. Dies habe er nicht getan, sondern sich erst im Oktober 2004, also nach rund siebeneinhalb Jahren bei der Beschwerdegegnerin gemeldet. Mit diesem Verhalten habe er die Kontoschliessung konkludent akzeptiert. Die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR habe im zu beurteilenden Auftragsverhältnis bei dessen Beendigung zu laufen begonnen (BGE 133 III 37 E. 3.2 mit Hinweisen) und somit spätestens am 7. März 2007 geendet. Dass der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt keine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen habe, sei unbestritten. Ob die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die Kontoschliessung auch noch explizit mitgeteilt hat, wie sie im Verfahren behauptet hatte, liess die Vorinstanz offen. 3.1 Die auf Beweiswürdigung beruhende Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Beendigung des Kontokorrentverhältnisses zur Kenntnis genommen hat, ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hält dieser Feststellung zwar seine eigene, abweichende Darstellung der Ereignisse entgegen. Da er damit aber keine Willkür in der Beweiswürdigung (Art. 105 Abs. 2 BGG) aufzeigt, ist seine Behauptung, ihm sei die Kontoschliessung im Jahre 2004, als er sich bei der Filiale der Beschwerdegegnerin in P._ gemeldet habe, nicht bewusst gewesen sei, nicht zu hören. 3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, aus den Vorgängen vom März 1997 habe er nicht schliessen müssen, dass auch keine Depots mehr bestünden. Jedenfalls dazu habe er durch sein Schweigen seine Zustimmung nicht erteilt. Die Beschwerdegegnerin hätte ihm in jenem Zeitpunkt eine Mitteilung bezüglich der Kontoschliessung zukommen lassen müssen unter gleichzeitigem Hinweis, dass auch seine Depots nicht mehr bestünden. Dies sei jedoch nicht geschehen. 3.3 Damit vermag der Beschwerdeführer für die Frage der Verjährung nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, denn die Kündigungserklärung ist nicht an eine bestimmte Form gebunden (Art. 404 Abs. 1 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 33 f. zu Art. 404 OR mit Hinweis) und kann auch konkludent erfolgen. Sie ist wirksam, sofern der Auflösungswille erkennbar wird (WEBER, in: Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 404 OR; vgl. BGE 57 II 187 E. 1). Da der Beschwerdeführer die Beendigung des Kontokorrentverhältnisses durch die Beschwerdegegnerin nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im März 1997 zur Kenntnis nahm, setzte damit der Lauf der Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche aus dem Kontokorrentkonto ein. Diese Frist lief im März 2007 ab. Bei Einleitung der Betreibung im Mai 2007 waren somit allfällige Forderungen gestützt auf den Kontokorrentvertrag verjährt. Das angefochtene Urteil ist insoweit nicht zu beanstanden. Ob bei Auflösung des Kontos noch Depots bestanden oder hätten bestehen müssen und in welcher Form die Schliessung der Depots dem daran Berechtigten anzuzeigen ist, bleibt für die Verjährung der Kontokorrentansprüche ohne Einfluss. Diese Frage könnte lediglich für die Verjährung allfälliger aus der Führung der Depots entstandener Ansprüche Bedeutung erlangen. Aus einer allenfalls weisungswidrigen Depotführung kann der Beschwerdeführer den eingeklagten Anspruch aber nicht ableiten, da er selbst ausführt, das behauptete weisungswidrige Transferieren von Geldern von den Depots auf das Kontokorrent habe im Januar 1986 stattgefunden, also lange nach der am 29. März 1985 erfolgten Belastung des Kontokorrents mit dem vom Beschwerdeführer beanstandeten Check. Für diese waren allfällige Fehler bei der Depotführung nicht ursächlich. 3.4 Auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zu nachrichtenlosen Konten sind unbehelflich. Sie gründen im Wesentlichen auf der Annahme, er sei sich über die Schliessung des Kontokorrentkontos nicht im Klaren gewesen. Damit missachtet er wiederum die Bindung des Bundesgerichts an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz. Auf seine darauf aufbauenden Ausführungen ist nicht einzutreten. Auf einverständlich aufgelöste Bankverbindungen sind die Richtlinien über nachrichtenlose Vermögen ohnehin nicht zugeschnitten. 4. Unter dem Titel "Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede" bringt der Beschwerdeführer schliesslich vor, er habe entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil dargetan, worin diese bestehe, nämlich in der fehlenden Kontrolle des Kundenberaters und in krasser Widerhandlung gegen seine bestätigten Instruktionen. Damit umschreibt er aber bloss die Handlungen, mit denen er seinen Anspruch zu begründen sucht. Er zeigt nicht auf, welches Verhalten der Beschwerdegegnerin dazu beitrug, dass er länger als 10 Jahre seit der Auflösung des Kontokorrentkontos, die ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz bekannt war, mit der Geltendmachung seines mit diesem Konto zusammenhängenden Anspruchs zuwartete. Auch insoweit hält das angefochtene Urteil vor Bundesrecht stand. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Aktenaufbewahrungspflicht der Bank braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden, ebenso wenig wie auf die Vorbringen, mit denen er die weiteren Begründungen der Vorinstanz insbesondere zur Frage der Verjährung durch Novation anficht. 5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. September 2011 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Luczak

fc89b54c-8e3c-4446-9a20-8c08050d3f32

fr

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits : A. A._, née en 1967, a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 30 septembre 2010. Elle a indiqué qu'elle avait travaillé en qualité de caissière dans une station service à un taux d'activité oscillant entre 40 et 60%, qu'elle souffrait d'un syndrome de Ménière, de surdité à l'oreille droite et d'une dégénérescence de labrum droit, et qu'elle était entièrement incapable de travailler. Par décision du 26 juin 2013, l'Office cantonal AI du Valais (l'office AI) a mis l'assurée au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité du 1 er mars 2011 au 31 mai 2012, fondée sur un taux d'invalidité de 53%, en application de la méthode mixte d'évaluation. A compter du 1 er juin 2012, l'office AI a fixé le degré d'invalidité total à 7%. Par décision du 15 juillet 2013, l'office AI a nié le droit de l'assurée à un reclassement professionnel. B. A._ a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales, en concluant au maintien de la demi-rente d'invalidité à compter du 1 er juin 2012, ainsi qu'à la prise en charge d'un reclassement professionnel. Par jugement du 27 mai 2014, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de frais et dépens. Elle conclut principalement au versement d'une demi-rente d'invalidité au minimum dès le 1 er juin 2012, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour expertise judiciaire.

Considérant en droit : 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une demi-rente d'invalidité à compter du 1 er juin 2012. 2. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué. 3. 3.1. Devant la juridiction cantonale de recours, la recourante avait soutenu que sa capacité de gain avait été largement sous-estimée et que les limitations fonctionnelles n'avaient pas été prises en considération. Elle alléguait que l'avis du docteur B._ du 10 avril 2013 avait été passé sous silence, alors que ce médecin rappelait que le problème de la polyarthrite rhumatoïde avait été sous-estimé. Les premiers juges ont répondu aux arguments de la recourante. En particulier, ils ont considéré que les différentes appréciations des médecins du SMR (rapports du docteur C._ des 30 mars 2012, 3 janvier et 3 juin 2013, ainsi que le rapport du docteur D._ du 25 octobre 2012), considérées dans leur ensemble, permettaient de parvenir à une évaluation complète, approfondie, claire et motivée de la situation de la recourante, évaluation répondant aux exigences jurisprudentielles posées quant à la valeur probante d'un rapport médical. Les juges cantonaux avaient ajouté que l'exigibilité complète correspondait à celle retenue par le docteur B._ lui-même les 2 février 2012 et 10 avril 2013. 3.2. La recourante reproche aux premiers juges de s'être écartés sans motifs pertinents des rapports du docteur E._ du 3 juillet 2012 et de celui du docteur B._ du 10 avril 2013, sans expliquer la mesure dans laquelle les rapports des médecins du SMR seraient plus clairs que ceux des docteurs B._ et E._. Elle fait par ailleurs grief à la juridiction cantonale d'avoir mal interprété le rapport de la doctoresse F._ de la Clinique E._ du 7 décembre 2012, en constatant à tort qu'il n'y avait aucun argument en faveur d'une atteinte rhumatismale inflammatoire à l'origine des plaintes. En outre, la recourante soutient que l'instance précédente a jugé à tort à la lumière du rapport du docteur D._, sans donner de motifs pertinents, qu'elle ne présentait actuellement pas de problèmes au niveau des hanches. Implicitement, elle critique le refus du Tribunal cantonal de mettre une expertise judiciaire en oeuvre, dès lors qu'il existe des éléments qui permettent de douter des conclusions des médecins du SMR. 3.3. Dans la mesure où la recourante remet en cause l'appréciation des preuves ainsi que les constatations de fait auxquelles les juges cantonaux ont procédé, elle se prévaut implicitement d'une mauvaise application de l'art. 61 let. c LPGA, soit d'une violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). En procédure fédérale, il incombait à la recourante de démontrer en quoi l'appréciation et l'administration des preuves à laquelle la juridiction cantonale avait procédé auraient résulté d'une violation du droit fédéral (art. 61 let. c LPGA, art. 95 let. a LTF). Dans ce contexte, elle devait établir que les constats de faits, singulièrement l'existence d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée (cf. consid. 2.2 p. 14 du jugement attaqué), étaient manifestement inexacts (art. 97 al. 1 LTF). Elle n'y est toutefois pas parvenue, son discours consistant en définitive uniquement à donner sa propre appréciation de la situation en critiquant l'appréciation du Tribunal cantonal, ce qui ne suffit assurément pas. En ce qui concerne les avis médicaux sur la base desquels la juridiction cantonale a fondé son jugement, singulièrement les rapports du SMR énumérés au consid. 2.2 p. 12 du jugement attaqué, la recourante aurait à tout le moins dû démontrer qu'ils ne satisfaisaient pas aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la force probante de tels documents (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352), ou encore établir en quoi leur prise en considération par les premiers juges était insoutenable. En lieu et place d'une telle démonstration, elle s'est contentée d'alléguer qu'il était erroné d'exiger de sa part une capacité de travail à plein temps et un plein rendement dans une activité adaptée, compte tenu de la péjoration des troubles aux genoux nécessitant la pose de prothèses. Pareil raisonnement ne démontre pas une violation de l'art. 61 let. c LPGA. A défaut d'avoir été sérieusement remises en cause, les constatations de fait des premiers juges lient le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), si bien que le degré d'invalidité de la recourante doit être arrêté, pour la part afférente à l'activité lucrative (50%), seule contestée, en fonction d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée depuis le 2 février 2012 (selon les indications figurant dans le rapport du docteur D._ du 25 octobre 2012, p. 29, ainsi que dans la prise de position de la coordinatrice en réadaptation de l'office intimé, du 30 septembre 2013). Pour le surplus, le calcul du degré de l'invalidité n'est, en tant que tel, pas sujet à discussion. 4. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Malgré l'issue de la procédure, l'intimé n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 16 octobre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Kernen Le Greffier : Berthoud

fc89bd83-018a-4e98-9752-d525bd700162

fr

CH_BGer_005

Federation

329.0

127.0

24.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant: que, par arrêt du 14 janvier 2013, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel déposé par Mme A.X._ contre l'ordonnance du 9 novembre 2012 rejetant sa requête de mesures provisionnelles tendant à ce que son époux soit condamné à lui verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'500 fr.; que l'autorité cantonale a retenu, en substance, que la recourante avait renoncé à toute contribution d'entretien en sa faveur déjà bien avant le départ de l'intimé à l'étranger, en l'occurrence en Grèce, de sorte qu'on ne pouvait pas reprocher à celui-ci d'avoir intentionnellement renoncé à réaliser un revenu au détriment de la recourante, que l'intimé pouvait en outre se prévaloir de raisons suffisantes pour s'établir à l'étranger, notamment le harcèlement continuel et maladif de la recourante à son endroit, et que le revenu mensuel de 500 euros que l'intimé y réalisait et sur lequel il fallait se baser dans un tel cas, étant insuffisant pour lui permettre de verser une contribution d'entretien à la recourante; que, par acte du 23 janvier 2013, Mme A.X._ exerce un recours au Tribunal fédéral contre cette décision; que, en tant que la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles, seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée (art. 98 LTF; ATF 133 III 393 consid. 5.1, 585 consid. 3.3), grief dont la motivation doit satisfaire aux exigences posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; que le présent acte ne répond nullement à ces exigences, faute de s'en prendre aux considérants pertinents de la décision attaquée; que, manifestement irrecevable, le recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. b LTF; que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF);

par ces motifs, la Juge présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 29 janvier 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant: Hohl La Greffière: Achtari

fc89d307-fef2-40a4-bbb1-e770408a0d05

fr

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: Faits: A. M._ exerce la profession d'avocat et est affilié en qualité de personne exerçant une activité indépendante à la caisse de compensation du canton du Valais (ci-après : la caisse) pour le paiement des cotisations personnelles AVS/AI/APG. Par deux décisions du 18 février 2005, la caisse a fixé à 9'315 fr. 60 le montant des cotisations AVS/AI/APG dû par le prénommé pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2001 et à 21'849 fr. 60 celui dû pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2002. L'opposition formée par M._ contre ces décisions a été rejetée le 11 mars 2005. L'opposition formée par M._ contre ces décisions a été rejetée le 11 mars 2005. B. Par jugement du 26 juillet 2005, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision sur opposition du 11 mars 2005. B. Par jugement du 26 juillet 2005, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision sur opposition du 11 mars 2005. C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. 2.1 Conformément au système postnumerando, la caisse a fixé le montant des cotisations AVS/AI/APG dues par le recourant pour les années 2001 et 2002 sur la base des revenus effectivement réalisés durant les deux années précitées. Pour ce faire, elle s'est fondée sur les données - non contestées par le recourant - qui lui ont été communiquées par l'autorité fiscale. 2.2 M._ conteste cette manière de faire. Il relève que le système d'imposition applicable au canton du Valais jusqu'au 31 décembre 2002 était le système de calcul praenumerando bisannuel. Jusqu'au moment du passage au système de calcul postnumerando le 1er janvier 2003, la caisse était liée à l'ancien système pour déterminer les facteurs nécessaires au calcul des cotisations. Il s'ensuit que les revenus ordinaires des années 2001 et 2002, qui tombaient dans la brèche de calcul fiscale ouverte par le passage du Valais au système de calcul postnumerando, ne pouvaient être retenus pour fixer le montant des cotisations dues pour cette période. Il convenait au contraire de fixer le montant de ces cotisations sur la base du revenu annuel moyen des années 1999 et 2000. 2.2 M._ conteste cette manière de faire. Il relève que le système d'imposition applicable au canton du Valais jusqu'au 31 décembre 2002 était le système de calcul praenumerando bisannuel. Jusqu'au moment du passage au système de calcul postnumerando le 1er janvier 2003, la caisse était liée à l'ancien système pour déterminer les facteurs nécessaires au calcul des cotisations. Il s'ensuit que les revenus ordinaires des années 2001 et 2002, qui tombaient dans la brèche de calcul fiscale ouverte par le passage du Valais au système de calcul postnumerando, ne pouvaient être retenus pour fixer le montant des cotisations dues pour cette période. Il convenait au contraire de fixer le montant de ces cotisations sur la base du revenu annuel moyen des années 1999 et 2000. 3. 3.1 Jusqu'au 31 décembre 2000, les cotisations des indépendants et des personnes sans activité lucrative étaient fixées selon le système de calcul praenumerando. Pour des raisons pratiques, l'AVS appliquait en effet le système bisannuel de l'impôt fédéral direct, puisque les autorités fiscales étaient compétentes pour déterminer les facteurs nécessaires au calcul des cotisations (art. 9 al. 3 LAVS). Presque tous les cantons ayant prévu d'introduire dès le 1er janvier 2001 le système d'imposition postnumerando pour l'impôt fédéral direct - à l'exception des cantons du Tessin, du Valais et de Vaud -, le Conseil fédéral a décidé de modifier le système applicable au calcul des cotisations AVS/AI/APG, afin que le système fiscal et le système des assurances sociales continuent de concorder dans le temps. Pour ce faire, il a adopté les dispositions de la novelle du 1er mars 2000 modifiant le Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS). Le passage au système postnumerando pour le calcul des cotisations personnelles des indépendants et des personnes sans activité lucrative a été consacré à l'art. 22 al. 2 RAVS. Les cotisations sont désormais fixées chaque année sur la base du revenu effectivement acquis pendant l'année de cotisation et du capital propre engagé au 31 décembre. En d'autres termes, la période de cotisation coïncide avec la période de calcul. Les nouvelles dispositions du RAVS sont entrées en vigueur de manière uniforme dans toute la Suisse le 1er janvier 2001. Afin de maintenir l'égalité de traitement entre les assurés tant pour le paiement des cotisations que pour le calcul des cotisations, le Conseil fédéral a en effet expressément exclu une cantonalisation du système analogue à celle de l'impôt fédéral direct. Ce choix - délibéré - avait cependant pour inconvénient que les personnes tenues de cotiser dans l'un des cantons qui avait maintenu le système d'imposition praenumerando bisanuelle devaient attendre plus longtemps la fixation définitive du montant de leurs cotisations, puisque celle-ci demeurait dépendante de l'entrée en force de la taxation fiscale (sur l'ensemble de la question, VSI 2000 p. 107 ss; voir également Paul Cadotsch, Die AHV stellt für die Bemessung der persönlichen Beiträge auf die Gegenwartsbemessung um, Revue fiscale 2000, p. 365 ss; Michel Jaccard, L'AVS passe au calcul postnumerando le 1er janvier 2001, Sécurité sociale [CHSS] 2000, p. 134 ss). 3.2 Les cantons du Tessin, du Valais et de Vaud sont passés au système d'imposition postnumerando le 1er janvier 2003. Le passage du système d'imposition praenumerando bisannuelle au système postnumerando a ouvert une brèche de calcul, durant laquelle les revenus ordinaires des deux années précédant le changement de système d'imposition n'ont pas fait directement l'objet d'une taxation. Dans la mesure où les caisses de compensation auraient pu ne plus disposer des données fiscales relevant de la brèche de calcul pour déterminer les cotisations AVS/AI/APG des indépendants et des personnes sans activité lucrative, la loi a contraint les autorités fiscales à établir et à communiquer aux caisses de compensation les données nécessaires à la détermination des cotisations AVS/AI/APG durant la brèche de calcul fiscale (art. 218 al. 6 LIFD et 69 al. 6 LHID en corrélation avec l'art. 9 al. 3 LAVS; voir également l'avis du Conseil fédéral relatif à l'initiative parlementaire Hegetschweiler « Prise en compte des dépenses extraordinaires lors d'une modification apportée à l'imposition dans le temps », FF 1998 p. 4348 ss). 3.2 Les cantons du Tessin, du Valais et de Vaud sont passés au système d'imposition postnumerando le 1er janvier 2003. Le passage du système d'imposition praenumerando bisannuelle au système postnumerando a ouvert une brèche de calcul, durant laquelle les revenus ordinaires des deux années précédant le changement de système d'imposition n'ont pas fait directement l'objet d'une taxation. Dans la mesure où les caisses de compensation auraient pu ne plus disposer des données fiscales relevant de la brèche de calcul pour déterminer les cotisations AVS/AI/APG des indépendants et des personnes sans activité lucrative, la loi a contraint les autorités fiscales à établir et à communiquer aux caisses de compensation les données nécessaires à la détermination des cotisations AVS/AI/APG durant la brèche de calcul fiscale (art. 218 al. 6 LIFD et 69 al. 6 LHID en corrélation avec l'art. 9 al. 3 LAVS; voir également l'avis du Conseil fédéral relatif à l'initiative parlementaire Hegetschweiler « Prise en compte des dépenses extraordinaires lors d'une modification apportée à l'imposition dans le temps », FF 1998 p. 4348 ss). 4. Au vu de ce qui précède, le calcul des cotisations AVS/AI/APG des indépendants et des personnes sans activité lucrative est soumis depuis le 1er janvier 2001 au système postnumerando, indépendamment du système d'imposition applicable dans le canton concerné. Il s'ensuit que les griefs du recourant, qui portent exclusivement sur le principe de l'application du système postnumerando pour le calcul des cotisations personnelles AVS/AI/APG, sont infondés. Cela étant, il convient de constater, à l'instar des premiers juges, que la caisse a procédé conformément au droit fédéral. Le recours doit par conséquent être rejeté. Cela étant, il convient de constater, à l'instar des premiers juges, que la caisse a procédé conformément au droit fédéral. Le recours doit par conséquent être rejeté. 5. Le litige ne concernant pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 1'200 fr. sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a versée. 2. Les frais de justice, d'un montant de 1'200 fr. sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a versée. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 juillet 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier:

fc8adb0a-c3d9-4219-8be7-5f9642615d79

fr

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 Le 15 juillet 2000, X._, ressortissant dominicain né en 1965, a épousé dans son pays d'origine une ressortissante italienne titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Vaud. Le 22 décembre 2000, il est entré en Suisse pour rejoindre son épouse et a bénéficié dès le 20 février 2001 d'une autorisation de séjour délivrée au titre du regroupement familial qui a par la suite été renouvelée. Les époux se sont séparés début octobre 2002 et leur divorce, prononcé le 14 février 2006, est entré en force le 28 février suivant. Par décision du 14 novembre 2006, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a révoqué le dernier titre de séjour octroyé à X._, soit une autorisation de séjour CE/AELE valable du 29 novembre 2002 au 21 décembre 2007. Faute de recours, cette décision de révocation est entrée en force. 1.2 En même temps que l'autorisation de séjour CE/AELE était révoquée, le cas a néanmoins été transmis à l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral), car le canton était disposé, sous réserve de l'approbation de l'autorité fédérale, à mettre X._ au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle compte tenu de sa situation personnelle et de son intégration en Suisse. Le 9 mai 2008, l'Office fédéral a refusé de donner son approbation à la "prolongation" de l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui a fixé un délai de départ pour quitter la Suisse. Par arrêt du 10 décembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par X._ contre le refus d'approbation précité de l'Office fédéral. 2. X._ interjette un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif fédéral, dont il requiert la réforme, sous suite de frais et dépens, en ce sens que l'approbation à la "prolongation" de l'autorisation de séjour lui soit accordée. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par ordonnance du 18 février 2010, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par le recourant. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations sur le recours, tandis que l'Office fédéral conclut à son rejet. 3. 3.1 La demande d'approbation litigieuse ayant été transmise à l'Office fédéral avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), le cas demeure régi par l'ancien droit (cf. art. 126 al. 1 LEtr), à savoir la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113). 3.2 Selon la décision de l'Office fédéral et les conclusions du recours, la contestation aurait pour objet le refus opposé au recourant d'approuver la "prolongation" de son autorisation de séjour. En réalité, comme l'a constaté le Tribunal administratif (arrêt attaqué, consid. 6.3), le recourant n'a pas recouru contre la décision du Service cantonal du 14 novembre 2006 révoquant son autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu'au 21 décembre 2007. Il s'ensuit logiquement qu'en s'adressant à l'autorité fédérale, le canton ne sollicitait pas son approbation pour la "prolongation" de l'autorisation de séjour précitée accordée en vertu de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), mais bien plutôt pour une nouvelle autorisation de séjour, annuelle, s'inscrivant dans le cadre du libre pouvoir d'appréciation laissé aux autorités compétentes (cf. art. 4 LSEE). C'est ce point qui forme l'objet de la présente contestation. 4. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 LTF), respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24, 30 consid. 1 p. 31). 4.1 Aux termes de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. En sa qualité de ressortissant dominicain, divorcé et sans enfant, le recourant ne peut exciper d'aucune disposition du droit fédéral ou international le droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. En particulier, il est patent que, s'étant définitivement séparé de son épouse moins de deux ans après son arrivée en Suisse, il ne peut, nonobstant la durée formelle de son mariage (environ cinq ans et demi), pas prétendre à la délivrance d'une autorisation d'établissement fondée sur l'art. 17 al. 2 LSEE voire, compte tenu de la nationalité italienne de son ex-épouse (cf. art. 2 ALCP; ATF 130 II 113 consid. 9.5 p. 135), sur l'art. 7 al. 1 LSEE (cf. ATF 122 II 145 consid. 3b p. 147). Du reste, le recourant ne démontre ni même ne prétend le contraire. Pour l'essentiel, il se borne à reprocher aux autorités fédérales mises en cause d'avoir abusé de leur pouvoir d'appréciation, en ne tenant prétendument pas compte de certains éléments décisifs dans la pesée des intérêts à laquelle elles ont procédé. De telles critiques ne peuvent toutefois pas être soumises au contrôle du Tribunal fédéral lorsque l'objet de la contestation porte, comme en l'espèce (cf. supra consid. 3.2), sur une décision en matière d'autorisation de séjour rendue par une autorité dans le cadre de son libre pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 4 LSEE (ATF 133 I 185 consid. 4.1 p. 191 s.). Partant, la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte pour contester le refus d'approbation litigieux. 4.2 Cette voie de droit est pareillement fermée dans la mesure où il faudrait comprendre que le recourant entend également - implicitement - s'en prendre à l'arrêt attaqué en tant que celui-ci confirme, au considérant 10, le renvoi prononcé à son encontre (cf. art. 83 let. c ch. 4 LTF). 4.3 Enfin, le recourant ne peut pas non plus agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF, car seules les décisions des autorités cantonales de dernière instance peuvent faire l'objet d'un tel recours, mais non celles émanant, comme en l'espèce, d'une autorité fédérale. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 7 juillet 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Addy

fc8b0b38-ffbe-457c-ade9-bf85d9c3ba47

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A.a Die X._ (Klägerin und Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in A._. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiete der Finanzberatung und Vermögensverwaltung im weitesten Sinn. Die Y._ (vormals Y._ Holding AG; Beklagte und Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._. Sie bezweckt den Erwerb, die dauernde Verwaltung und die Veräusserung von Beteiligungen an in- und ausländischen Unternehmungen aller Art. A.b Am 7. Juni 2008 übernahm die Z._ plc mit Sitz in C._ (IR) von der Finanzinvestorin V._ LLP mit Sitz in D._ (UK) 170'000 Namenaktien der in E._ (AG) domizilierten W._ Holding AG, zu deren Aktionären auch die Klägerin gehörte. Hierfür übertrug die Z._ plc der V._ LLP als Gegenleistung 12'700'000 Z._-Aktien sowie 30 Mio. Euro in bar. Zusammen mit den eigenen bereits gehaltenen W._-Aktien konnte die Z._ plc damit 340'218 W._-Aktien, entsprechend 63.96% der Stimmrechte, auf sich vereinigen. Im Zeitpunkt dieser Transaktion kontrollierte die Z._ plc die Beklagte zu 100%. Die Z._ plc beabsichtigte, ihre Geschäfte zusammen mit jenen der W._ Holding AG unter dem Dach der Beklagten zu vereinigen. Der Zusammenschluss sollte dadurch vollzogen werden, dass die Beklagte zunächst auf dem Wege eines "Scheme of Arrangement"-Verfahren gemäss Section 201 des irischen Companies Act 1963 die Z._ plc erwirbt und anschliessend die W._ Holding AG durch Fusion gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG absorbiert. Im Rahmen eines noch am 7. Juni 2008 eingeleiteten "Scheme of Arrangement"-Verfahrens wurden in der Folge sämtliche Aktien der Z._ plc vernichtet und an die Beklagte neu ausgegeben. Dafür erhielten die bisherigen Z._-Aktionäre gegen je 2 Z._-Aktien eine Aktie der Beklagten. Im Ergebnis führte dies zu einem Tausch der bisherigen Z._-Aktien durch Aktien der Beklagten. Unter Berücksichtigung dieses Zusammenschlusses entsprach die von der Z._ plc an die V._ LLP per 7. Juni 2008 erbrachte Gegenleistung pro W._-Aktie 37.35 Namenaktien der Beklagten plus EUR 167.47 in bar. Mit Absorptionsfusion i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG vom 21. August 2008 übernahm die Beklagte schliesslich die Aktiven und Passiven der W._ Holding AG gemäss Fusionsvertrag vom 7. Juni 2008 und Bilanz per 31. Dezember 2007. Das im Fusionsvertrag für die Publikumsaktionäre der übertragenden Gesellschaft festgesetzte Umtauschverhältnis betrug pro W._-Aktie 36 Namenaktien der Beklagten. Unter Berücksichtigung des Tausches der bisherigen Z._-Aktien durch Aktien der Beklagten entsprach dies einem Umtauschverhältnis von 72 Z._-Aktien pro W._-Aktie. Ein Gutachten der vom Verwaltungsrat der Beklagten beauftragten Q._ & Cie AG vom 9. Juni 2008 kam zum Schluss, dass es sich dabei um ein angemessenes Verhältnis handle. Der gestützt auf Art. 15 Abs. 4 FusG zuhanden der Fusionspartner erstellte Revisionsbericht der R._ vom 27. Juni 2008 bescheinigte, dass das festgelegte Umtauschverhältnis vertretbar und die angewandten Methoden zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses angemessen seien. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es sich beim Mehrpreis, den die Z._ plc der V._ für die W._-Aktien im Vergleich zum Umtauschverhältnis für die übrigen W._-Aktionäre bezahlte, um eine Kontrollprämie handelte. A.c Die Klägerin als Aktionärin der übertragenden Gesellschaft machte in der Folge jedoch geltend, das im Fusionsvertrag festgesetzte Umtauschverhältnis ignoriere den von der Z._ plc mit der V._ LLP vereinbarten Preis für die W._-Aktien. Dabei handle es sich um einen "Marktpreis". Das tiefere Umtauschverhältnis sei nur aufgrund einer "Kollusion" des "inferioren W._-Verwaltungsrats" mit dem Verwaltungsrat von Z._ plc zustande gekommen. Eine neutrale Überprüfung des im Fusionsvertrag vom 7. Juni 2008 festgesetzten Umtauschverhältnisses werde ergeben, dass sich ein angemessenes Umtauschverhältnis zwingend am "Marktpreis" orientieren müsse, den die Z._ plc am 7. Juni 2008 an die V._ LLP pro W._-Namenaktie bezahlt habe. B. B.a Mit Klage vom 17. Oktober 2008 stellte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich gestützt auf Art. 105 FusG die folgenden Begehren: "Es sei pro alte Namenaktie der W._ Holding AG eine angemessene Ausgleichszahlung, mindestens aber Fr. 367.20, festzusetzen, welche die Beklagte der Klägerin und allen übrigen Publikumsaktionären der W._ Holding AG für die von diesen im Zeitpunkt der Fusion mit der Beklagten gehaltenen alten Namenaktien der W._ Holding AG nebst 5% Zins seit 22. August 2008 zu bezahlen hat; dementsprechend sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die 250 von ihr im Zeitpunkt der Fusion gehaltenen alten Namenaktien der W._ Holding AG beziehungsweise 9'000 neuen Namenaktien der Beklagten eine Ausgleichszahlung von mindestens Fr. 91'800.-- nebst 5% Zins seit 22. August 2008 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, dies unabhängig vom Ausgang des Verfahrens." Mit Replik vom 1. März 2010 verlangte die Klägerin von der Beklagten weiter die Edition diverser Urkunden. B.b Mit Urteil vom 14. April 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1), setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 420'000.-- fest (Dispositiv-Ziffer 2), legte diese den Parteien je zur Hälfte auf (Dispositiv-Ziffer 3) und verzichtete auf die Zusprechung von Parteientschädigungen (Dispositiv-Ziffer 4). C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beschwerdeführerin dem Bun-desgericht folgende Anträge: 1.1 Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2011, Geschäfts-Nr. HG......, in rubrizierter Sache sei aufzuheben; 1.2 es sei pro alte Namenaktie der W._ Holding AG eine angemessene Ausgleichszahlung, mindestens aber CHF 367.20, festzusetzen, welche die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin und allen Publikumsaktionären der W._ Holding AG für die von diesen im Zeitpunkt der Fusion mit der Beschwerdegegnerin gehaltenen alten Namenaktien der W._ Holding AG nebst 5 % Zins seit 22. August 2008 zu bezahlen hat; dementsprechend sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für die 250 von ihr im Zeitpunkt der Fusion gehaltenen alten Namenaktien der W._ Holding AG beziehungsweise 9'000 neuen Namenaktien der Beschwerdegegnerin eine Ausgleichszahlung von mindestens Fr. 91'800.-- nebst 5% Zins seit 22. August 2008 zu bezahlen; 2. eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2011, Geschäfts-Nr. HG......, in rubrizierter Sache aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135 III 212 E. 1). 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der von einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 133 III 489 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und verlangt in der Hauptsache die Gutheissung ihrer Überprüfungsklage. Insoweit genügen ihre Anträge den Anforderungen an ein reformatorisches Rechtsbegehren. 1.3 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG; BGE 134 III 379 E. 1.2). Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen Rügegründen gehört hingegen die Verletzung der kantonalen Zivilprozessordnung, deren Anwendung und Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden kann (BGE 136 I 241 E. 2.4; 135 III 513 E. 4.3 S. 521; 134 III 379 E. 1.2 S. 382 f.). Auf das Verfahren vor der Vorinstanz fand gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO noch die nunmehr aufgehobene Zivilprozessordnung des Kantons Zürich Anwendung. Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung von Normen des kantonalen Zivilprozessrechts rügen will, hat sie mithin darzutun, dass dabei gleichzeitig ein Verstoss gegen Bundes- bzw. Bundesverfassungsrecht vorliegt. 1.4 Das Bundesgericht wendet das Recht zwar von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft das Bundesgericht jedoch grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die Beschwerdeführerin soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 749). Dabei hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen; Verweise auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, sind unbeachtlich (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III 384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die Beschwerdeführerin soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 749). Dabei hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen; Verweise auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, sind unbeachtlich (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III 384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen). 1.5 1.5.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen und des diesem vorangegangenen Verfahrens, namentlich die Parteivorbringen in denselben, oder etwa der Inhalt einer Expertise (Urteile 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 2; 4A_439/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 2.1). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 136 II 508 E. 1.2; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3). 1.5.2 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin grösstenteils. In ihrer Eingabe geht sie über weite Strecken von einem gegenüber den Feststellungen der Vorinstanz erweiterten oder geänderten Sachverhalt aus. Soweit sie dabei der Vorinstanz "willkürliche Sachverhaltsfeststellungen" bzw. eine Verletzung von Art. 9 BV vorwirft, vermag sie den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht genügen, unterlässt sie es doch durchwegs, diese Vorwürfe im Einzelnen anhand der vorinstanzlichen Erwägungen zu begründen und mit konkreten Aktenhinweisen zu belegen. Ihre Vorbringen gegen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erschöpfen sich im Wesentlichen in appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht an zahlreichen Stellen der Beschwerdeschrift geltend, die Vorinstanz habe ihr Recht auf Beweis gemäss Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 8 ZGB verletzt, indem die Beschwerdeführerin für diverse Behauptungen nicht zum Beweis durch Gutachten bzw. anderweitige Beweismittel zugelassen worden sei. 2.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, welches in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 136 I 265 E. 3.2 S. 272; 131 I 153 E. 3 S. 157; 127 I 54 E. 2b S. 56; 124 I 241 E. 2 S. 242; je mit Hinweisen). Dieses Recht auf Beweis ergibt sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus Art. 8 ZGB, der insoweit für den Bereich des Bundesprivatrechts Art. 29 Abs. 2 BV konkretisiert (Urteil 4A_264/2011 vom 14. November 2011 E. 3.2). Der bundesrechtliche Beweisführungsanspruch schliesst freilich die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 25; 126 III 315 E. 4a S. 317; je mit Hinweisen). Es bleibt dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. mit Hinweisen, vgl. auch BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 130 II 425 E. 2.1 S. 429 mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, namentlich wenn sie eine prozessuale Vorschrift oder einen unumstrittenen Grundsatz des Beweisrechts krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; 129 I 8 E. 2.1 S. 9). 2.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 8 ZGB beruft, unterlässt sie es durchwegs darzulegen, dass und inwiefern sie die Einholung eines Gutachtens bzw. die Abnahme anderweitiger Beweismittel verfahrenskonform beantragt hat und welche Sachverhaltsfragen damit hätten geklärt werden sollen. Soweit sich die Kritik sinngemäss gegen die vorweggenommene Beweiswürdigung durch die Vorinstanz richtet, unterlässt es die Beschwerdeführerin sodann substanziiert darzulegen, inwiefern diese willkürlich erfolgt sein sollte. Auf ihre Rügen, die Vorinstanz habe gegen Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 8 ZGB verstossen, ist damit nicht einzutreten. 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe die Dispositionsmaxime gemäss § 54 Abs. 2 aZPO/ZH in willkürlicher Weise angewendet, indem sie die in der Replik gestellten Editionsanträge als Geltendmachung materiellrechtlicher Auskunftsansprüche behandelt und abgewiesen hat. Damit habe die Vorinstanz gegen Art. 9 BV verstossen. 3.1 Nach § 54 Abs. 2 aZPO/ZH darf das Gericht einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutref-fender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen). 3.2 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz stellte die Beschwerdeführerin die Editionsbegehren in der Replik vom 1. März 2010 im Sinne einer Stufenklage. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass selbst wenn der Beschwerdeführerin materiellrechtliche Auskunftsansprüche zugestanden hätten, diese zum Zeitpunkt der Replik verwirkt gewesen wären. Damit waren die entsprechenden Herausgabebegehren abzuweisen. Die dagegen vorgetragene Rüge geht fehl, denn inwiefern die Vorinstanz der Beschwerdeführerin damit mehr oder anderes zugesprochen haben soll, als diese beantragte, ist nicht ersichtlich. Eine Abweisung der gestellten Anträge könnte unter dem Gesichtspunkt der Dispositionsmaxime einzig dann unzulässig sein, wenn diese von der Gegenpartei anerkannt worden wären. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Eine willkürliche Anwendung von § 54 Abs. 2 aZPO/ZH liegt damit nicht vor. 4. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung ihrer Zivilansprüche durch eine richterliche Instanz gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29a BV geltend, indem die Vorinstanz die Prüfung des im Fusionsvertrag festgesetzten Umtauschverhältnisses "faktisch" an die Q._ & Cie AG als Gutachterin der Beklagten bzw. die R._ als Fusionsprüferin "delegierte". Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, wurde die Klage der Beschwerdeführerin doch vom Handelsgericht des Kantons Zürich beurteilt, also einer richterlichen Behörde i.S.v. Art. 29a BV. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe die Prüfung des Umtauschverhältnisses an Externe "delegiert", läuft in der Sache auf eine Rüge der Verletzung von Art. 105 FusG hinaus, worauf sogleich einzugehen sein wird. 5. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung, ob das im Fusionsvertrag festgesetzte Umtauschverhältnisses angemessen ist, eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 FusG vor. Die Vorinstanz habe die Festsetzung des Umtauschverhältnisses in bundesrechtswidriger Weise mit eingeschränkter Kognition summarisch auf Plausibilität hin überprüft bzw. eine blosse Bandbreitenprüfung vorgenommen. Zudem habe sie die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Bestimmung des Umtauschverhältnisses missachtet. Schliesslich habe es die Vorinstanz bei der Beurteilung des angemessenen Umtauschverhältnisses unterlassen, den "Marktpreis" zu berücksichtigen, den die Z._ plc der V._ LLP für die W._-Aktien bezahlte. Darin liege ein Verstoss gegen den "Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre bei einer Fusion" sowie gegen "Grundsätze der Bewertung", gemäss welchen primär auf den Marktpreis abzustellen sei. Die Vorinstanz habe die Festsetzung des Umtauschverhältnisses in bundesrechtswidriger Weise mit eingeschränkter Kognition summarisch auf Plausibilität hin überprüft bzw. eine blosse Bandbreitenprüfung vorgenommen. Zudem habe sie die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Bestimmung des Umtauschverhältnisses missachtet. Schliesslich habe es die Vorinstanz bei der Beurteilung des angemessenen Umtauschverhältnisses unterlassen, den "Marktpreis" zu berücksichtigen, den die Z._ plc der V._ LLP für die W._-Aktien bezahlte. Darin liege ein Verstoss gegen den "Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre bei einer Fusion" sowie gegen "Grundsätze der Bewertung", gemäss welchen primär auf den Marktpreis abzustellen sei. 5.1 5.1.1 Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) geht vom Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität aus (BGE 135 III 603 E. 2.1.1). Danach haben bei Fusionen die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft (Art. 7 Abs. 1 FusG). Das Umtauschverhältnis für Anteile der übertragenden Gesellschaft in Anteile der übernehmenden Gesellschaft wird im Fusionsvertrag festgelegt, der von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der an der Fusion beteiligten Gesellschaften abgeschlossen wird (Art. 12 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 lit. a FusG). Es muss im Fusionsbericht, der ebenfalls von den genannten Organen zu erstellen ist (Art. 14 Abs. 1 FusG), rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG). Falls die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft mit Anteilscheinen ist, muss das Umtauschverhältnis zudem von einem zugelassenen Revisionsexperten auf Vertretbarkeit überprüft werden (Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 lit. b FusG). 5.1.2 Geht ein Gesellschafter eines an der Fusion beteiligten Rechtsträgers davon aus, das Umtauschverhältnis sei nicht angemessen, kann er innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses verlangen, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt (Art. 105 Abs. 1 FusG). Diese so genannte Überprüfungsklage dient der wirtschaftlichen Korrektur einer Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft. Aktivlegitimiert sind Personen, die durch einen den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität missachtenden Transaktionsbeschluss in ihrer Stellung als Gesellschafter beeinträchtigt wurden (BGE 135 III 603 E. 2.1.2). 5.1.3 Bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das Vermögen der beteiligten Gesellschaften und die Verteilung der Stimmrechte (Art. 7 Abs. 1 FusG), aber etwa auch die Entwicklungsaussichten der an der Fusion beteiligten Gesellschaften oder die Synergien, die sich aus der Fusion ergeben (Botschaft zum Fusionsgesetz, BBl 2000 4337, S. 4401). Massgebend für die Bestimmung des Vermögens ist der Unternehmenswert zu Fortführungswerten (Urteil 4A_96/2011 vom 20. September 2011 E. 5.4, nicht publ. in: BGE 137 III 577). Dieser wird in der Regel aufgrund einer zukunftsbezogenen Ertragsbewertung, verbunden mit einer aktuellen Substanzbewertung, bestimmt (BGE 136 III 209 E. 6.2.2 S. 215 f.). Dabei können verschiedene in der Betriebswirtschaftslehre anerkannte Bewertungsmethoden angewendet werden, namentlich auch das als gewinnorientierte Methode international anerkannte "Discounted Cash Flow"-Verfahren (dazu BGE 136 III 209 E. 6.2.5 S. 217 f.). 5.1.4 Den fusionierenden Gesellschaften kommt bei der Wahl der Bewertungsmethode und der Bewertung der relevanten Umstände ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Urteil 4A_96/2011 vom 20. September 2011 E. 5.4, nicht publ. in: BGE 137 III 577). Die Festsetzung des Umtauschverhältnisses ist Gegenstand von Verhandlungen zwischen den betroffenen Gesellschaften, wobei auch subjektive und schwer erfassbare Faktoren ins Gewicht fallen können (Botschaft FusG, a.a.O., S. 4401). Es handelt sich dabei letztlich um einen ausgehandelten Geschäftsleitungsentscheid, der vom Gericht nur zurückhaltend überprüft werden kann (vgl. Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4). Eine justiziable Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses liegt im Wesentlichen nur dann vor, wenn dieses in Überschreitung des Ermessensspielraums willkürlich festgesetzt wird (vgl. Botschaft FusG, a.a.O., S. 4401). Dies trifft namentlich zu, wenn die Festsetzung des Umtauschverhältnisses auf falschen oder unvollständigen tatsächlichen Annahmen beruht oder anerkannte Bewertungsgrundsätze und -methoden nicht oder unzutreffend angewendet wurden (Urteil 4A_96/2011 vom 20. September 2011 E. 5.4, nicht publ. in: BGE 137 III 577). 5.2 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz ihrem Urteil korrekt zugrunde gelegt. Ergänzend dazu hat sie zutreffend erwogen, dass es bei der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG nicht um die Festlegung eines objektiv richtigen oder gerechten Werts geht, sondern um die Überprüfung einer Wertbandbreite, innerhalb derer das Umtauschverhältnis noch als angemessen zu betrachten ist (unter Hinweis auf REUTTER/ CLASSEN, Fusionsrechtliche Ausgleichungsklage und börsenrechtliche Preisvorschriften, in: FS Rolf Watter, 2008, S. 390, welche sich ihrerseits stützen auf: KARIN EUGSTER, Die Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich 2006, S. 133; VON DER CRONE ET AL., Privatrechtliche Aspekte der Ausgleichsleistungen und Abfindungen gemäss FusG, in: FS Peter Böckli, 2006, S. 250 f.). Diese Wertbandbreite entspricht dem Ermessensspielraum, welcher den Fusionspartnern bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zusteht (oben E. 5.1.4). Indem die Vorinstanz prüfte, ob das festgelegte Umtauschverhältnis in eine korrekt ermittelte Wertbandbreite fällt, hat sie damit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs ihre Kognition in bundesrechtswidriger Weise eingeschränkt, sondern vielmehr den Ermessensspielraum der Fusionspartner berücksichtigt und respektiert. Diese Wertbandbreite entspricht dem Ermessensspielraum, welcher den Fusionspartnern bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zusteht (oben E. 5.1.4). Indem die Vorinstanz prüfte, ob das festgelegte Umtauschverhältnis in eine korrekt ermittelte Wertbandbreite fällt, hat sie damit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs ihre Kognition in bundesrechtswidriger Weise eingeschränkt, sondern vielmehr den Ermessensspielraum der Fusionspartner berücksichtigt und respektiert. 5.3 5.3.1 Gemäss der Vorinstanz hat die von der Beklagten beauftragte Gutachterin, die Q._ & Cie AG, folgende Bandbreiten für das Austauschverhältnis von Z._-Aktien pro W._-Aktie berechnet: Gestützt auf die DCF-Methode eine Bandbreite von 63.7 bis 72.2, gestützt auf die "Comparable Companies"-Methode eine Bandbreite von 63.6 bis 67.2 und gestützt auf die "Market Capitalization"-Methode eine Bandbreite von 67,1 bis 74,2. Das im Fusionsvertrag festgelegte Verhältnis von 72 Z._-Aktien pro W._-Aktie lag damit am oberen Ende bzw. gar oberhalb dieser Bandbreiten und wurde von der R._ als Revisionsexpertin und Fusionsprüferin für vertretbar befunden. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz demgegenüber eine Wertbandbreite von 48 bis 96 als korrekt postuliert, in die das von ihr geforderte höhere Umtauschverhältnis fiele, das dem an die V._ LLP bezahlten Preis entspricht. Hierzu erwog die Vorinstanz, dass auch das im Fusionsvertrag festgesetzte Umtauschverhältnis von 72:1 in die von der Beschwerdeführerin postulierte Wertbandbreite fiele. Selbst wenn also das von der Beschwerdeführerin geforderte Umtauschverhältnis innerhalb der "korrekten" Bandbreite liegen würde, bedeutete dies nicht, dass das von den Fusionsparteien gewählte Umtauschverhältnis von 72:1 nicht angemessen wäre. Zur Kritik der Beschwerdeführerin, dass das Gutachten Q._ die Durchschnittswerte der letzten sechs bis zwölf Monate ausser Acht gelassen habe, führte die Vorinstanz aus, dass selbst ein Einbezug dieser Werte lediglich zur Folge gehabt hätte, dass das obere Ende der Bandbreite weiter nach oben verschoben worden wäre, das Umtauschverhältnis von 72:1 aber dennoch innerhalb dieser Bandbreite gelegen hätte. Schliesslich hätte die Variierung der einzelnen Bewertungsparameter der DCF-Bewertung im Sinne der Beschwerdeführerin lediglich zur Folge, dass die Bandbreite erweitert würde. Aus einer solchermassen erweiterten Bandbreite würde das Verhältnis von 72:1 aber nicht fallen. Betreffend die von der Beschwerdeführerin weiter geltend gemachten angeblichen Fehler der Q._ & Cie AG bei der DCF-Bewertung, d.h. die Nichtberücksichtigung von Synergien und die Überbewertung von Immobilien, führte die Vorinstanz aus, es sei in der Lehre umstritten, ob das Umtauschverhältnis aufgrund von Stand-alone-Bewertungen oder unter Berücksichtigung von Synergien zu berechnen ist. Die Anwendung der einen oder anderen Methode müsse im Ermessen der Fusionspartner stehen. In Bezug auf die Überbewertung von Immobilien infolge der Überhitzung des Marktes führte die Vorinstanz aus, es sei vertretbar gewesen, auf Bewertungen der Immobilien entsprechend dem damaligen Marktumfeld abzustellen. 5.3.2 Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die wesentlichen Einwände gegen die Bestimmung des Umtauschverhältnisses geprüft und beachtet. Mit ihrer überwiegend appellatorischen Kritik vermag die Beschwerdeführerin die entsprechenden Erwägungen nicht als bundesrechtswidrig auszuweisen. Vielmehr beschränkt sie sich im Wesentlichen darauf, eine eigene Berechnung des Umtauschverhältnisses vorzutragen. Dabei verkennt sie, dass es bei der Beurteilung der Angemessenheit im Rahmen der Überprüfungsklage nicht um die Bestimmung eines konkreten Umtauschverhältnisses geht, sondern um die Beurteilung, ob sich das von den Fusionspartnern festgesetzte Umtauschverhältnis innerhalb des ihnen zustehenden Ermessensspielraums bewegt. Dass das vorliegend festgesetzte Umtauschverhältnis von 72:1 aus dem entsprechenden Ermessensspielraum fiele, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Einwendungen gegen die Bestimmung des Umtauschverhältnisses nicht berücksichtigt, geht fehl. 5.3.2 Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die wesentlichen Einwände gegen die Bestimmung des Umtauschverhältnisses geprüft und beachtet. Mit ihrer überwiegend appellatorischen Kritik vermag die Beschwerdeführerin die entsprechenden Erwägungen nicht als bundesrechtswidrig auszuweisen. Vielmehr beschränkt sie sich im Wesentlichen darauf, eine eigene Berechnung des Umtauschverhältnisses vorzutragen. Dabei verkennt sie, dass es bei der Beurteilung der Angemessenheit im Rahmen der Überprüfungsklage nicht um die Bestimmung eines konkreten Umtauschverhältnisses geht, sondern um die Beurteilung, ob sich das von den Fusionspartnern festgesetzte Umtauschverhältnis innerhalb des ihnen zustehenden Ermessensspielraums bewegt. Dass das vorliegend festgesetzte Umtauschverhältnis von 72:1 aus dem entsprechenden Ermessensspielraum fiele, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Einwendungen gegen die Bestimmung des Umtauschverhältnisses nicht berücksichtigt, geht fehl. 5.4 5.4.1 Zur Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das im Fusionsvertrag festgesetzte Umtauschverhältnis den von der Z._ plc mit der V._ LLP vereinbarten Preis für die W._-Aktien ignoriere, führte die Vorinstanz aus, dass das Fusionsrecht im Gegensatz zum Börsenrecht weder eine Mindestpreisregel noch eine Best Price Rule kenne. Zudem finde das "fusionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot", verstanden als Anspruch der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auf ein gleiches Umtauschverhältnis für ihre Anteile an der übertragenden Gesellschaft in Anteile der übernehmenden Gesellschaft (vgl. Art. 7 Abs. 1 FusG), nur auf Fusionen und die dabei involvierten Parteien Anwendung. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Z._ plc das W._-Aktienpaket von der V._ LLP jedenfalls eine logische Sekunde vor der Fusion zwischen der Beklagten und der W._ Holding AG erworben hat. Die V._ LLP war damit nicht als W._-Aktionärin in die Fusion involviert. Eine direkte Anwendung bzw. zeitliche Ausdehnung des fusionsrechtlichen "Gleichbehandlungsgebotes" ist gemäss der Vorinstanz daher ausgeschlossen. Der Z._ plc sei es frei gestanden, vor der Fusion von der V._ LLP ein Aktienpaket zu erwerben und dafür den Preis auszuhandeln. Wäre die Transaktion mit der V._ LLP nicht zu einem höheren Preis, sondern zu einem tieferen Preis abgewickelt worden, würde die Beschwerdeführerin wohl auch nicht geltend machen, dass sie deswegen nur einen tieferen Preis zugute hätte. Hinsichtlich der Unternehmensbewertung hielt die Vorinstanz fest, dass der zwischen der Z._ plc und der V._ LLP ausgehandelte Preis für das W._-Aktienpaket bestenfalls etwas darüber aussage, wie die Z._ plc und die V._ LLP die W._ Holding AG bewerteten. Den eigenen Bewertungen zweier privater Gesellschaften könne kein grösseres Gewicht zukommen als einer anderen sorgfältig nach anerkannten Grundsätzen ausgearbeiteten Bewertung. Die Tatsache, dass ein grosses Aktienpaket verkauft wurde, lasse zwar im Idealfall vermuten, dass die Parteien ihre Bewertungen sorgfältig erstellten, doch genössen diese keinen Vorrang vor anderen Bewertungen. Es könne nämlich weder ausgeschlossen werden, dass die V._ LLP oder die Z._ plc die W._-Aktien "falsch" bewerteten, noch dass die Z._ plc unvernünftig handelte und einen Preis bezahlte, der über ihrer eigenen Bewertung der Aktien lag. Vieles hänge in solchen Fällen vom Gang der Vertragsverhandlungen ab. Für die Bestimmung des angemessenen Umtauschverhältnisses i.S. von Art. 7 Abs. 1 FusG müsste ebenso unberücksichtigt bleiben, wenn die Z._ plc - allenfalls zum Nachteil ihrer eigenen Aktionäre - einen zu hohen Preis für die W._-Aktien bezahlt hätte, wie auch ein "Discount"-Preis nicht zu einem tieferen Umtauschverhältnis führen dürfte. 5.4.2 Die von der Beschwerdeführerin gegen diese Erwägungen vorgetragenen Einwände verfangen nicht. Der Anspruch auf Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte steht nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 FusG den "Gesellschafterinnen und Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft" zu, d.h. denjenigen Personen, die im Moment der Fusion über eine Gesellschafterstellung in der übertragenden Gesellschaft verfügen. Personen, die im Moment der Fusion nicht Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 FusG und sind damit auch nicht Adressaten des im Fusionsvertrag festgesetzten Umtauschverhältnisses. Die V._ LLP war im Moment der Fusion nicht mehr W._-Aktionärin und damit von Art. 7 Abs. 1 FusG nicht erfasst. Der zwischen der Beklagten und der V._ LLP via die Z._ plc erfolgte Aktientausch fand vor der Absorptionsfusion zwischen der Beklagten und der W._ Holding AG statt und berührte damit die Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der an der Fusion beteiligten Aktionäre nicht. Aus Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 FusG können die an der Fusion beteiligten Aktionäre der W._ Holding AG lediglich eine angemessene Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität im Rahmen der Fusion geltend machen. Dass sich aus Art. 7 Abs. 1 FusG darüber hinaus ein mittels Überprüfungsklage durchsetzbarer Anspruch ableiten liesse, zu gleichen Bedingungen abgefunden zu werden, wie Aktionäre in ausserhalb der Fusion abgewickelten Transaktionen, wird hingegen weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung vertreten. Die Rüge, die Vorinstanz habe gegen ein wie auch immer geartetes "Gleichbehandlungsgebot" verstossen, geht fehl. Hinsichtlich der Rüge, dass nur eine Unternehmensbewertung gesetzeskonform sei, die sich an dem an die V._ LLP für die W._-Aktien bezahlten "Marktpreis" orientiert, ist vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (E. 3.4.5 des angefochtenen Entscheids) zu verweisen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gibt es bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses nach Art. 7 FusG keinen absoluten Vorrang der Bewertung nach dem "Marktpreis" vor anderen Methoden, namentlich der DCF-Methode (vgl. oben E. 5.1.3 f.). 6. 6.1 Die Beschwerde erweist sich damit in der Hauptsache als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 6.2 Die Beschwerdeführerin richtet diverse Rügen gegen den vorinstanzlichen Kostenentscheid. Soweit sie diesen gesondert, d.h. unabhängig vom Ausgang der Hauptsache anfechten will, ist fraglich, ob ihre Beschwerdeanträge überhaupt den Anforderungen an ein reformatorisches Rechtsbegehren genügen (vgl. oben E. 1.2). Denn ein (ausdrücklicher) Eventualantrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Kostenregelung bei Unterliegen im Hauptpunkt lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen, womit auf die entsprechenden Rügen grundsätzlich nicht einzutreten ist (vgl. Urteil 4A_164/2011 vom 10. November 2011 E. 1.3). Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Rüge, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr gegen das Äquivalenzprinzip verstossen, geht doch diesbezüglich aus der Beschwerdebegründung auch nicht ein implizit hinreichend bezifferter Eventualantrag hervor. 6.3 Soweit aus der Beschwerdebegründung demgegenüber implizit darauf zu schliessen sein sollte, die Beschwerdeführerin verlange gestützt auf Art. 105 Abs. 3 FusG selbst für den Fall ihres Unterliegens in der Hauptsache eine vollumfängliche Überwälzung der vorinstanzlichen Gerichtskosten auf die Beschwerdegegnerin, wären die entsprechenden Rügen unbegründet: Art. 105 Abs. 3 FusG sieht vor, dass der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt, wobei das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägerinnen oder Klägern auferlegen kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen. Solche Umstände liegen namentlich dann vor, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist und sich die Klägerin dessen hätte bewusst sein müssen oder wenn sie die Klage böswillig erhoben hat, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden (BGE 135 III 603 E. 2.1.2 S. 606). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin zwar nicht böswillig geklagt habe, jedoch hätte wissen müssen, dass es im Rahmen einer Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG nicht darum gehen kann, lediglich eigene Bewertungen an Stelle anderer vorzunehmen. Genau dies habe die Beschwerdeführerin aber getan, womit die Stossrichtung ihrer Klage von vornherein nicht verfangen habe. Aus diesem Grund auferlegte die Vorinstanz die Gerichtskosten beiden Parteien je zur Hälfte. Dies ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bundesrechtlich nicht zu beanstanden, zumal es sich bei der Würdigung der besonderen Umstände um einen Billigkeitsentscheid nach Art. 4 ZGB handelt, den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung überprüft. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Umstände, die eine andere Kostenverteilung rechtfertigen würden (vgl. BGE 137 III 522 E. 8.4 S. 579), liegen nicht vor.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 60'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. März 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

fc8ba567-f71c-4e4c-bd05-4b9b1d3abc55

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. M._ (geb. am 15. Mai 1992) erhielt ab 14. Mai 1993 von der IV-Stelle des Kantons St. Gallen mehrmals medizinische Massnahmen zugesprochen, darunter mit Verfügung vom 30. September 1998 solche zur Behandlung eines angeborenen Psychoorganischen Syndroms (POS) für die Zeitspanne vom 9. Juni 1998 bis 30. Juni 2003. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 23. Februar 2004 hob die IV-Stelle die Verfügung vom 30. September 1998 mit Wirkung ab 1. April 2004 auf. Vom 21. Juli bis 11. Oktober 2003 hielt sich M._ in der Klinik X._ auf. Hiefür kam die Swica Krankenversicherung AG als Krankenkasse des M._ auf. Mit Schreiben vom 10. Juni 2004 ersuchte die Swica die IV-Stelle im Zusammenhang mit dem genannten Klinikaufenthalt, eine Verlängerung der Verfügung über das POS zu prüfen. Mit Verfügung vom 16. August 2005 hielt die IV-Stelle fest, dass der Aufenthalt in der Klinik X._ nicht zu Lasten der Invalidenversicherung gehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2005 fest. Vom 21. Juli bis 11. Oktober 2003 hielt sich M._ in der Klinik X._ auf. Hiefür kam die Swica Krankenversicherung AG als Krankenkasse des M._ auf. Mit Schreiben vom 10. Juni 2004 ersuchte die Swica die IV-Stelle im Zusammenhang mit dem genannten Klinikaufenthalt, eine Verlängerung der Verfügung über das POS zu prüfen. Mit Verfügung vom 16. August 2005 hielt die IV-Stelle fest, dass der Aufenthalt in der Klinik X._ nicht zu Lasten der Invalidenversicherung gehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2005 fest. B. Die von der Swica hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 21. April 2006 gut. Es verpflichtete die IV-Stelle, die Kosten des erwähnten Spitalaufenthalts zu übernehmen. B. Die von der Swica hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 21. April 2006 gut. Es verpflichtete die IV-Stelle, die Kosten des erwähnten Spitalaufenthalts zu übernehmen. C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Die Swica schliesst auf Abweisung, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hingegen auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. M._ verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 2. Streitig und zu prüfen ist, wer für die Kosten des Klinikaufenthaltes vom 21. Juli bis 11. Oktober 2003 aufzukommen hat. 2.1 Die Vorinstanz bejahte die Leistungspflicht der Invalidenversicherung mit der Begründung, im Sommer 2003 habe eine Verlängerung der medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 404 GgV Anhang (angeborenes POS) zur Diskussion gestanden. Solange diese Frage geprüft werde, habe die IV die entsprechenden Abklärungsmassnahmen "selbstredend" zu übernehmen. Der Entscheid für die Einstellung der Leistungen unter dem Titel GgV 404 sei erst am 4. Februar 2004 gefällt und am 23. desselben Monats verfügt worden. Im Übrigen erscheine es angesichts der Akten sehr fragwürdig, ob diese unangefochten gebliebene Leistungseinstellung richtig gewesen sei. Vorliegend sei aber nicht entscheidend, wie es sich mit dem Versicherungsschutz für das Geburtsgebrechen Nr. 404 verhalte. Entscheidend sei vielmehr, dass die Veranlassung des strittigen Spitalaufenthalts schwergewichtig im Zusammenhang mit der Sonderschulbedürftigkeit des Versicherten und der damit verbundenen notwendigen pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zu sehen sei. Grund für den Klinikaufenthalt seien sachlich die behinderungsbedingten Schwierigkeiten in der laufenden externen Sonderschule gewesen. Die damit zusammenhängenden Abklärungen und Behandlungsmassnahmen könnten deshalb ohne Willkür als IV-pflichtig bezeichnet werden, selbst wenn ex post betrachtet die Diagnose des Geburtsgebrechens Nr. 404 nicht mehr gesichert gewesen sein sollte. 2.2 Demgegenüber macht die IV-Stelle geltend, sie habe mit Verfügung vom 30. September 1998 medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404 vom 9. Juni 1998 bis 30. Juni 2003 zugesprochen. Gestützt auf die damaligen Akten seien keine weiteren Leistungen mehr zu erbringen gewesen. Anschliessend habe die IV-Stelle eine Wiederanmeldung bzw. Verlängerung der Massnahmen geprüft und dazu den Hausarzt, Dr. med. G._, Allgemeine Medizin FMH und Tropische Medizin FMH, um einen Bericht gebeten. Dieser habe am 12. September 2003 geantwortet, dass ein stationärer Aufenthalt in der Klinik eingeleitet worden sei. Dieser sei aber nicht wegen eines POS, sondern einer leichten Intelligenzminderung erfolgt, stehe somit nicht in Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen nach Ziff. 404 GgV Anhang. Hiefür habe die Invalidenversicherung nicht aufzukommen. 2.3 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die Leistungen zur Behandlung des angeborenen POS in der Verfügung vom 30. September 1998 auf Ende Juni 2003 befristet waren. Damit wurden sie grundsätzlich bereits auf diesen Zeitpunkt eingestellt. In der Folge ging es somit nicht mehr um die Frage, ob die entsprechenden Leistungen eingestellt werden müssten, sondern darum, ob sie über den 30. Juni 2003 hinaus zu verlängern waren. Eine Leistungszusprechung über das genannte Datum hinaus kam also nur dann in Frage, wenn sich bei den Abklärungen ergeben hätte, dass die Voraussetzungen eines POS weiterhin erfüllt waren. Die Einweisung in die Klinik erfolgte nicht auf Veranlassung der Beschwerdeführerin, sondern des Dr. G._. Die IV-Stelle erhielt erst mit dessen Bericht vom 12. September 2003, also mehrere Wochen nach der Einweisung, Kenntnis vom Spitalaufenthalt. Gemäss Verlaufsbericht der Klinik vom 30. Oktober 2003 waren die bestehenden Lernschwierigkeiten, Konzentrationseinbrüche, Probleme in der Selbststeuerung und mangelnde Lernfortschritte sowie Affektausbrüche, aggressives Verhalten, disziplinarische Probleme sowie diverse Verhaltensauffälligkeiten beim Essen, Schlafen und Spielen die Aufnahmegründe. Als Diagnose hielt die Klinik eine leichte Intelligenzminderung mit kontextabhängiger Verhaltensstörung sowie herabgesetzter Aufmerksamkeit, Ausdauer und Belastbarkeit fest. Zum POS äussert sich der Bericht nicht. Unter solchen Umständen kann der Aufenthalt in der Klinik nicht als Abklärungsmassnahme hinsichtlich eines POS betrachtet werden. Daran ändert nichts, dass die IV-Stelle der Klinik die Frage nach einem POS gestellt hat, zumal sie hierauf keine Antwort erhielt. Im Weiteren ergab sich durch diesen Bericht, dass eine leichte Intelligenzminderung vorlag. Für ein POS ist aber eine normale Intelligenz vorausgesetzt. Dies traf auf den Versicherten nicht zu, weshalb auch die Voraussetzungen für medizinische Massnahmen zur Behandlung dieses Geburtsgebrechens nicht mehr erfüllt waren. Damit kann der streitige Klinikaufenthalt nicht zu Lasten der Invalidenversicherung gehen. 2.3 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die Leistungen zur Behandlung des angeborenen POS in der Verfügung vom 30. September 1998 auf Ende Juni 2003 befristet waren. Damit wurden sie grundsätzlich bereits auf diesen Zeitpunkt eingestellt. In der Folge ging es somit nicht mehr um die Frage, ob die entsprechenden Leistungen eingestellt werden müssten, sondern darum, ob sie über den 30. Juni 2003 hinaus zu verlängern waren. Eine Leistungszusprechung über das genannte Datum hinaus kam also nur dann in Frage, wenn sich bei den Abklärungen ergeben hätte, dass die Voraussetzungen eines POS weiterhin erfüllt waren. Die Einweisung in die Klinik erfolgte nicht auf Veranlassung der Beschwerdeführerin, sondern des Dr. G._. Die IV-Stelle erhielt erst mit dessen Bericht vom 12. September 2003, also mehrere Wochen nach der Einweisung, Kenntnis vom Spitalaufenthalt. Gemäss Verlaufsbericht der Klinik vom 30. Oktober 2003 waren die bestehenden Lernschwierigkeiten, Konzentrationseinbrüche, Probleme in der Selbststeuerung und mangelnde Lernfortschritte sowie Affektausbrüche, aggressives Verhalten, disziplinarische Probleme sowie diverse Verhaltensauffälligkeiten beim Essen, Schlafen und Spielen die Aufnahmegründe. Als Diagnose hielt die Klinik eine leichte Intelligenzminderung mit kontextabhängiger Verhaltensstörung sowie herabgesetzter Aufmerksamkeit, Ausdauer und Belastbarkeit fest. Zum POS äussert sich der Bericht nicht. Unter solchen Umständen kann der Aufenthalt in der Klinik nicht als Abklärungsmassnahme hinsichtlich eines POS betrachtet werden. Daran ändert nichts, dass die IV-Stelle der Klinik die Frage nach einem POS gestellt hat, zumal sie hierauf keine Antwort erhielt. Im Weiteren ergab sich durch diesen Bericht, dass eine leichte Intelligenzminderung vorlag. Für ein POS ist aber eine normale Intelligenz vorausgesetzt. Dies traf auf den Versicherten nicht zu, weshalb auch die Voraussetzungen für medizinische Massnahmen zur Behandlung dieses Geburtsgebrechens nicht mehr erfüllt waren. Damit kann der streitige Klinikaufenthalt nicht zu Lasten der Invalidenversicherung gehen. 3. Nach Art. 134 OG darf das Eidgenössische Versicherungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen (BGE 126 V 192 Erw. 6). Rechtsprechungsgemäss findet der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht keine Anwendung, wenn sich zwei Unfallversicherer (BGE 120 V 494 Erw. 3, 119 V 223 Erw. 4c), eine Krankenkasse und ein Unfallversicherer (BGE 126 V 192 Erw. 6, AHI 1998 S.110), die Invalidenversicherung und der Unfallversicherer (AHI 2000 S. 206 Erw. 2) oder - wie hier - eine Krankenversicherung und die Invalidenversicherung (Urteile B. vom 16. Juni 2005, I 9/05, A. vom 14. April 2005, I 577/04, M. vom 6. Mai 2003, I 16/03) über ihre Leistungspflicht für einen gemeinsamen Versicherten streiten. Daher ist das vorliegende Verfahren kostenpflichtig. Die unterliegende Krankenkasse hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen, da beide Versicherungen als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen gehandelt haben (BGE 126 V 150 Erw. 4a; erwähntes Urteil A.).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. April 2006 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. April 2006 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und M._ zugestellt. Luzern, 14. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Vorsitzende der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc8bd790-c240-4891-8505-949413f207d5

fr

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant: Qu'après avoir travaillé comme artiste de cabaret en Suisse, X._, ressortissante marocaine, s'est mariée le 10 juillet 1998 avec un ressortissant suisse, qu'elle a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de lui, que les époux en cause se sont séparés en octobre 2000, que le mari a introduit, le 13 octobre 2000, une action en séparation de corps et de biens pour une durée indéterminée, qui a été admise selon jugement civil du 2 mai 2001, que, par décision du 14 janvier 2002, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X._, au motif que celle-ci invoquait de manière abusive son mariage n'existant plus que formellement, que, statuant sur recours le 25 mars 2003, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a confirmé cette décision, qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 25 mars 2003, que, d'après l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour, sous réserve notamment d'un abus de droit manifeste (cf. ATF 121 II 97 consid 4a), qu'il ressort de l'arrêt attaqué du Tribunal administratif que les époux en cause se sont séparés en octobre 2000, soit un peu plus de deux ans après la célébration du mariage, et que, depuis lors, ils n'ont plus eu de contact, que, toujours selon cet arrêt, la recourante n'a jamais déclaré qu'elle envisageait une éventuelle reprise de la vie commune avec son conjoint et que, par jugement civil du 2 mai 2001, la séparation de corps et de biens pour une durée indéterminée a été prononcée à la suite des conclusions concordantes des époux, que, sur la base de ces constatations de fait - qui lient le Tribunal fédéral dans la mesure où elles n'apparaissent pas manifestement erronées (art. 105 al. 2 OJ) -, la Cour cantonale pouvait, à bon droit, retenir que la recourante commettait un abus de droit en invoquant un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse, que la recourante laisse entendre qu'une éventuelle reprise de la vie commune avec son conjoint ne serait pas exclue, qu'il n'existe cependant aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une prochaine réconciliation entre les époux et à une volonté réelle de reprise de la vie commune, que la recourante n'a en tout cas entrepris aucune démarche sérieuse en ce sens, qu'elle trouve même normal de ne plus avoir de contact avec son conjoint depuis la séparation intervenue en octobre 2000, que l'union conjugale apparaît à l'évidence vidée de sa substance, que la recourante souligne encore que c'est pour des motifs de procédure qu'elle a conclu, elle aussi, à une séparation de corps pour une durée indéterminée, si bien que le Tribunal administratif ne pouvait rien en déduire, qu'il est indifférent que la recourante se soit ou non opposée à l'action en séparation de corps introduite par son époux, dès lors que, de fait, elle vit séparée de son époux - avec lequel elle n'a plus de contact depuis près de deux ans - et qu'elle n'a pas manifesté concrètement son intention de reprendre la vie commune avec lui, que, manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures, que, comme les chances de succès du recours apparaissaient d'emblée vouées à l'échec, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ), que, succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante, au Service de la population et des migrants et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, 1ère Cour administrative, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration. Lausanne, le 16 mai 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

fc8e50b6-51e6-4db0-a586-3c28771952dc

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1943 geborene B._ war seit dem 16. Mai 1994 als Vorarbeiter bei der in Bern domizilierten Firma M._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert. Am 15. Juni 1999 griff ihn ein Anwohner auf der Baustelle seiner Arbeitgeberin tätlich an, wodurch er umgestossen wurde und eine Radiusfraktur am linken Arm sowie eine massive lumbosakrale Kontusion erlitt. Nach konservativer Behandlung der Verletzungen nahm B._ seine Tätigkeit am 11. September 1999 wiederum im Rahmen eines 50 %-Pensums auf, musste diese aber im Dezember 1999 auf Grund der operativen Sanierung eines - unfallfremden - Karpaltunnelsyndroms an beiden Händen erneut niederlegen. Anschliessend ging er seiner Arbeit nurmehr unregelmässig teilzeitlich nach und hielt sich, nachdem sich die Beschwerden zufolge eines chronischen Panvertebralsyndroms nicht verbessert hatten, vom 25. August bis 15. September 2000 in der Rehabilitationsklinik X._ auf. Das Anstellungsverhältnis wurde auf den 31. August 2001 durch die Arbeitgeberin aufgelöst. Die SUVA liess den Versicherten kreisärztlich untersuchen (Berichte des Dr. med. K._ vom 6. April und 7. Dezember 2000 sowie des Dr. med. U._ vom 20. Juli 2000) und holte u.a. einen Bericht des Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für Neurochirurgie, Spital Y._, vom 13. März 2000 ein. Gestützt darauf verfügte sie am 19. Juni 2001 die Einstellung der bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlungskosten, Taggelder) mit sofortiger Wirkung. Daran hielt sie auf Einsprache hin - nach Beizug einer Beurteilung durch Dr. med. I._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Ärzteteam Unfallmedizin, vom 13. November 2001 - fest (Einspracheentscheid vom 16. Juli 2002). A. Der 1943 geborene B._ war seit dem 16. Mai 1994 als Vorarbeiter bei der in Bern domizilierten Firma M._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert. Am 15. Juni 1999 griff ihn ein Anwohner auf der Baustelle seiner Arbeitgeberin tätlich an, wodurch er umgestossen wurde und eine Radiusfraktur am linken Arm sowie eine massive lumbosakrale Kontusion erlitt. Nach konservativer Behandlung der Verletzungen nahm B._ seine Tätigkeit am 11. September 1999 wiederum im Rahmen eines 50 %-Pensums auf, musste diese aber im Dezember 1999 auf Grund der operativen Sanierung eines - unfallfremden - Karpaltunnelsyndroms an beiden Händen erneut niederlegen. Anschliessend ging er seiner Arbeit nurmehr unregelmässig teilzeitlich nach und hielt sich, nachdem sich die Beschwerden zufolge eines chronischen Panvertebralsyndroms nicht verbessert hatten, vom 25. August bis 15. September 2000 in der Rehabilitationsklinik X._ auf. Das Anstellungsverhältnis wurde auf den 31. August 2001 durch die Arbeitgeberin aufgelöst. Die SUVA liess den Versicherten kreisärztlich untersuchen (Berichte des Dr. med. K._ vom 6. April und 7. Dezember 2000 sowie des Dr. med. U._ vom 20. Juli 2000) und holte u.a. einen Bericht des Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für Neurochirurgie, Spital Y._, vom 13. März 2000 ein. Gestützt darauf verfügte sie am 19. Juni 2001 die Einstellung der bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlungskosten, Taggelder) mit sofortiger Wirkung. Daran hielt sie auf Einsprache hin - nach Beizug einer Beurteilung durch Dr. med. I._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Ärzteteam Unfallmedizin, vom 13. November 2001 - fest (Einspracheentscheid vom 16. Juli 2002). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. November 2003 ab. Vorgängig hatte es den Parteien Gelegenheit geboten, zu einem bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung edierten interdisziplinären Gutachten des Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, und der Frau Dr. med. R._, Rheumatologie FMH, vom April 2002 Stellung zu nehmen, wovon die SUVA mit Auflegung eines ergänzenden Berichts des Dr. med. I._ vom 26. März 2003 Gebrauch machte. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. November 2003 ab. Vorgängig hatte es den Parteien Gelegenheit geboten, zu einem bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung edierten interdisziplinären Gutachten des Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, und der Frau Dr. med. R._, Rheumatologie FMH, vom April 2002 Stellung zu nehmen, wovon die SUVA mit Auflegung eines ergänzenden Berichts des Dr. med. I._ vom 26. März 2003 Gebrauch machte. C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die ab 19. Juni 2001 "vorenthaltenen Versicherungsleistungen (Taggelder) nebst Zins zu 5 % ab jeweiligem Verfall" auszuzahlen. Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (Art. 6 Abs. 1 UVG [in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 UVV, in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 129 V 181 Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (BGE 125 V 461 f. Erw. 5a; vgl. auch BGE 127 V 102 Erw. 5b/aa mit Hinweisen) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen, namentlich den dabei zu beachtenden Kriterien (BGE 115 V 138 ff. Erw. 6 f.), zu dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 338 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b; vgl. auch BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI 2000 S. 152 Erw. 2b) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Richtig ist ferner, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 16. Juli 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). Im Übrigen ist der zu prüfende Fallabschluss per 19. Juni 2001 - und damit ebenfalls vor In-Kraft-Treten des ATSG - erfolgt. 1. Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (Art. 6 Abs. 1 UVG [in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 UVV, in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 129 V 181 Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (BGE 125 V 461 f. Erw. 5a; vgl. auch BGE 127 V 102 Erw. 5b/aa mit Hinweisen) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen, namentlich den dabei zu beachtenden Kriterien (BGE 115 V 138 ff. Erw. 6 f.), zu dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 338 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b; vgl. auch BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI 2000 S. 152 Erw. 2b) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Richtig ist ferner, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 16. Juli 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). Im Übrigen ist der zu prüfende Fallabschluss per 19. Juni 2001 - und damit ebenfalls vor In-Kraft-Treten des ATSG - erfolgt. 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Unterlagen, insbesondere des die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis) für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfüllenden ausführlichen Berichtes des Dr. med. I._ vom 13. November 2001 (samt ergänzendem Schreiben vom 26. März 2003), richtig erkannt, dass keine über den 19. Juni 2001 (Einstellung der Leistungen durch die SUVA) hinausgehenden, klar fassbaren und zu einer Arbeitsunfähigkeit führenden physischen Befunde mehr vorlagen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dem Unfallereignis vom 15. Juni 1999 zugeordnet werden können. Auch die mit Magnetresonanztomographie (MRI) der Lendenwirbelsäule (LWS) vom 31. Januar 2000 - und damit rund ein halbes Jahr nach dem Sturz - erstmals nachgewiesene Diskushernie ist, wie Dr. med. I._ überzeugend darlegt, nicht unfallkausal, zumal sie sich gemäss MRI-Befund vom 31. Juli 2000 bereits sechs Monate später wieder zurückgebildet hatte. 2.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen in Zweifel zu ziehen oder zu entkräften. 2.2.1 Soweit der Versicherte geltend macht, Dr. med. K._ habe in seinem Bericht vom 7. Dezember 2000 die natürliche Kausalität der Rückenbeschwerden bejaht, ist ihm zum einen entgegenzuhalten, dass das Vorliegen unfallversicherungsrechtliche Leistungen auslösender Gesundheitsschädigungen bis zum 19. Juni 2001 anerkannt worden war. Zum anderen bezogen sich die Aussagen des Kreisarztes auf die ebenfalls diagnostizierte somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung bei psychosozialer Belastungssituation, welche indes psychischen und nicht organischen Ursprungs ist. Ferner betonte Dr. med. K._ gleichenorts, dass auf rein klinischer Basis vorläufig kein Befund ersichtlich sei, der dem Versicherten eine schrittweise Wiedereingliederung ins Berufsleben verunmögliche, bzw. keine Hinweise für einen relevanten strukturellen unfallbedingten Schaden an der Wirbelsäule bestünden. Bereits mit Bericht vom 6. April 2000 hatte der Arzt zudem festgehalten, dass die Diskushernie durch den Direktschlag gegen die Lendenwirbelsäule, wovon das Hämatom zeuge, nicht habe verursacht werden können, sondern lediglich traumatisiert worden und das Erreichen eines Status quo sine zu erwarten sei. 2.2.2 Der Umstand allein, dass Dr. med. J._ in seinem Bericht vom 7. Mai 2001 einen "somatischen und psychischen Therapieansatz" für gegeben hielt, lässt ferner noch keine Rückschlüsse auf die Frage der natürlichen Unfallkausalität des somatischen Beschwerdebildes zu. Des Weitern war auf den Beizug der SUVA-Akten wie auch auf eine ausdrückliche Stellungnahme zum Kausalzusammenhang verzichtet worden. 2.2.3 Dr. med. S._ gelangte sodann gestützt auf eine konsiliarische Untersuchung vom 13. März 2000 zum Schluss, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Sturz vom 15. Juni 1999 und den Rückenschmerzen - zu diesem Zeitpunkt - nicht negiert werden könne, was vor dem Hintergrund, dass die SUVA denn auch bis zum 19. Juni 2001 Leistungen erbracht hat, indessen zu keinen Weiterungen Anlass gibt. 2.2.4 Weder Dr. med. H._ noch Frau Dr. med. R._ hatten sich im Übrigen in ihren zuhanden der Eidgenössischen Invalidenversicherung erstellten Teilgutachten vom April 2002 zur Unfallkausalität geäussert. Beide gingen - abgesehen von erheblichen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule - zur Hauptsache von einem psychischen und psychosomatischen Beschwerdebild aus. 2.2.4 Weder Dr. med. H._ noch Frau Dr. med. R._ hatten sich im Übrigen in ihren zuhanden der Eidgenössischen Invalidenversicherung erstellten Teilgutachten vom April 2002 zur Unfallkausalität geäussert. Beide gingen - abgesehen von erheblichen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule - zur Hauptsache von einem psychischen und psychosomatischen Beschwerdebild aus. 2.3 2.3.1 Ob schliesslich ein natürlicher (Teil-)Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 15. Juni 1999 und den die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränkenden psychischen Gesundheitsschäden besteht, bedarf keiner abschliessenden Prüfung. Denn es fehlt - wie Vorinstanz und Beschwerdegegnerin im Ergebnis zutreffend erkannt haben - jedenfalls an der Adäquanz des Kausalzusammenhanges, welche nach der zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen ergangenen Rechtsprechung gemäss BGE 115 V 133 ff. (vgl. Erw. 1 hievor) zu beurteilen ist. 2.3.2 Auch wenn der Vorfall vom 15. Juni 1999 in Anbetracht seines Hergangs sowie der dabei erlittenen Verletzungen entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts wohl nicht als gewöhnlicher Stolpersturz - und damit nicht als im Sinne der Adäquanzrechtsprechung (BGE 115 V 139 Erw. 6a) banaler sondern als ein im mittleren Bereich den leichteren Ereignissen zuzuordnender Unfall - qualifiziert werden muss, sind die in die Prüfung miteinzubeziehenden Kriterien (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa) weder in gehäufter Weise erfüllt, noch ist eines der Kriterien in besonders ausgeprägter Form gegeben. Aus den medizinischen Unterlagen ergeben sich hinsichtlich der allein massgeblichen unfallbedingten physischen Beeinträchtigungen (RKUV 1993 Nr. U 166 S. 94 Erw. 2c mit Hinweisen) keine Hinweise auf eine ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerschmerzen oder einen schwierigen Heilungsverlauf mit erheblichen Komplikationen. Ebenfall zu verneinen ist das Kriterium der lange dauernden, erheblichen und auf körperlichen Unfallursachen beruhenden Arbeitsunfähigkeit, bestätigten doch insbesondere die Dres. med. H._ und R._ in deren Gutachten vom April 2002 - nebst der auf psychische und psychosomatische Störungen zurückzuführenden Beeinträchtigung des Leistungsvermögens - lediglich eine Reduktion der Belastbarkeit für schwere körperliche Tätigkeiten zufolge der degenerativen Veränderungen der Gesamtwirbelsäule. 2.3.2 Auch wenn der Vorfall vom 15. Juni 1999 in Anbetracht seines Hergangs sowie der dabei erlittenen Verletzungen entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts wohl nicht als gewöhnlicher Stolpersturz - und damit nicht als im Sinne der Adäquanzrechtsprechung (BGE 115 V 139 Erw. 6a) banaler sondern als ein im mittleren Bereich den leichteren Ereignissen zuzuordnender Unfall - qualifiziert werden muss, sind die in die Prüfung miteinzubeziehenden Kriterien (BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa) weder in gehäufter Weise erfüllt, noch ist eines der Kriterien in besonders ausgeprägter Form gegeben. Aus den medizinischen Unterlagen ergeben sich hinsichtlich der allein massgeblichen unfallbedingten physischen Beeinträchtigungen (RKUV 1993 Nr. U 166 S. 94 Erw. 2c mit Hinweisen) keine Hinweise auf eine ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerschmerzen oder einen schwierigen Heilungsverlauf mit erheblichen Komplikationen. Ebenfall zu verneinen ist das Kriterium der lange dauernden, erheblichen und auf körperlichen Unfallursachen beruhenden Arbeitsunfähigkeit, bestätigten doch insbesondere die Dres. med. H._ und R._ in deren Gutachten vom April 2002 - nebst der auf psychische und psychosomatische Störungen zurückzuführenden Beeinträchtigung des Leistungsvermögens - lediglich eine Reduktion der Belastbarkeit für schwere körperliche Tätigkeiten zufolge der degenerativen Veränderungen der Gesamtwirbelsäule. 3. Ebenso wenig ist schliesslich der für die Bejahung einer (gegebenfalls zu Leistungen der Unfallversicherung führenden) Berufskrankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 oder 2 UVG (je in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) erforderliche qualifizierte Kausalzusammenhang zu der versicherten Tätigkeit ersichtlich, zumal es bezogen auf Art. 9 Abs. 1 UVG bereits an einer arbeitsbedingten Erkrankung im Sinne der Ziff. 2 des Anhangs I zur UVV fehlt. 3. Ebenso wenig ist schliesslich der für die Bejahung einer (gegebenfalls zu Leistungen der Unfallversicherung führenden) Berufskrankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 oder 2 UVG (je in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) erforderliche qualifizierte Kausalzusammenhang zu der versicherten Tätigkeit ersichtlich, zumal es bezogen auf Art. 9 Abs. 1 UVG bereits an einer arbeitsbedingten Erkrankung im Sinne der Ziff. 2 des Anhangs I zur UVV fehlt. 4. Nachdem die über den 19. Juni 2001 hinaus geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit auch nicht teilweise unfall- oder berufskrankheitsbedingt ist, gelangen vorliegend weder Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG noch Art. 36 Abs. 1 UVG (je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) zur Anwendung. Auch kann keine Übergangsrente im Sinne von Art. 30 Abs. 1 UVV (ebenfalls in der bis Ende Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) gewährt werden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 1. Oktober 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

fc8ee6f1-841b-41d8-9a6f-ac1b7356a64b

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Das Arbeitsinspektorat des Kantons Appenzell A.Rh. auferlegte der X._ GmbH & Co. KG, gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) eine Verwaltungsbusse von Fr. 1500.-- wegen Verletzung von Meldevorschriften. Das kantonale Departement Volks- und Landwirtschaft bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 17. Januar 2007. Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, an welches sich die gebüsste Firma daraufhin gewandt hatte, hob den Entscheid des Departementes mit Urteil vom 29. August 2007 (versandt am 14. Mai 2008) auf, und zwar vorab mit der Begründung, dass die Befugnis zur Ausfällung der streitigen Sanktion nicht beim Arbeitsinspektorat, sondern gemäss der allgemeinen Vorschrift von Art. 1 der kantonalen Strafprozessordnung bei den Strafverfolgungsorganen liege; die durch regierungsrätliche Verordnung erfolgte Kompetenzzuweisung an das Arbeitsinspektorat entbehre der erforderlichen formellgesetzlichen Grundlage. Die Beschwerde wäre zudem, wie das Verwaltungsgericht in einer Eventualbegründung darlegte, selbst bei Bejahung der Zuständigkeit des Arbeitsinspektorates aus materiellen Gründen gutzuheissen. B. Das Departement Volks- und Landwirtschaft führt hiegegen namens des Kantons Appenzell A.Rh. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. August 2007 aufzuheben und die ausgefällte Busse zu bestätigen; eventuell sei wenigstens festzustellen, dass das kantonale Arbeitsinspektorat als "zuständige kantonale Behörde" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG befugt sei, Sanktionen nach Art. 9 Abs. 2 EntsG auszusprechen. C. Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer Angelegenheit, deren tatsächliches Schwergewicht - es geht aus der Sicht des Beschwerdeführers vor allem um die Vereinbarkeit der auf Verordnungsstufe verankerten Bussenkompetenz des kantonalen Arbeitsinspektorates mit der Kompetenzordnung der Kantonsverfassung - kantonales öffentliches Recht betrifft, wobei der Streitgegenstand an sich unter keinen der Ausschlussgründe gemäss Art. 83 BGG fällt. Insofern könnte - entsprechend der dem angefochtenen Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung - das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen stehen. Formeller Verfahrensgegenstand bildet jedoch die Ausfällung einer Verwaltungsbusse gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG, womit als zu ergreifendes Rechtsmittel auch die Beschwerde in Strafsachen in Betracht fällt (vgl. dazu Urteil 6B_205/2007 vom 27. Oktober 2007, E. 1). Welches dieser beiden Rechtsmittel bei der hier gegebenen Konstellation gegeben ist, kann aufgrund der folgenden Erwägungen offen bleiben. 2. Das rekurrierende kantonale Departement bezeichnet seine Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es kann sich für die Ergreifung dieses Rechtsmittels unbestrittenermassen auf keine besondere Ermächtigungsnorm im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG stützen. Das Departement handelt nicht als Behörde, sondern tritt explizit als Vertreter des Kantons auf, der durch das ergangene Verwaltungsgerichtsurteil in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen und damit gestützt auf Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG zur Beschwerde legitimiert sei. Die Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen wird darin erblickt, dass der Kanton Appenzell A.Rh. die ihm aufgrund des Entsendegesetzes zukommende Kontrolle faktisch nicht mehr ausüben könne, bis der kantonale Gesetzgeber die geforderte formellgesetzliche Grundlage für die Bussenkompetenz des administrativen Kontrollorgans geschaffen habe. Darüber wäre mit einem volkswirtschaftlichen Schaden (Benachteiligung des einheimischen Gewerbes sowie Wettbewerbsverzerrungen) zu rechnen, weil ausländische Arbeitgeber im Kanton sanktionsfrei Lohn- und Sozialdumping betreiben könnten. Schliesslich bestehe die Gefahr, dass bereits gebüsste Arbeitgeber bei Feststellung der Unzuständigkeit des Arbeitsinspektorates die bezahlten Bussgelder zurückfordern könnten. 3. Wenn ein Kanton gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG als Rechtsmittelkläger handeln will, obliegt seine prozessuale Vertretung in der Regel dem Regierungsrat als oberster Exekutivbehörde. Will eine nachgeordnete Behörde namens des Kantons Beschwerde führen, hat sie ihre Vertretungsbefugnis explizit darzutun, sei es durch einen entsprechenden speziellen Ermächtigungsbeschluss der Kantonsregierung oder durch Angabe der sie zur Prozessführung namens des Kantons berechtigenden kantonalen Vorschriften (zur Publ. bestimmtes Urteil 2C_15/2008 vom 13. Oktober 2008, E. 1.2.3). Diese Rechtsprechung war dem beschwerdeführenden kantonalen Departement bei Einreichung seiner Eingabe noch nicht bekannt. Auf eine Fristansetzung zur nachträglichen Begründung der beanspruchten Beschwerdelegitimation bzw. zur Einreichung eines Ermächtigungsbeschlusses wird daher verzichtet. Für künftige Verfahren bleibt dieser Nachweis vorbehalten. 4. 4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das allgemeine Beschwerderecht von Art. 89 Abs. 1 BGG auch vom Gemeinwesen in Anspruch genommen werden, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist. Darüber hinaus kann die Legitimation des Gemeinwesens ebenfalls gegeben sein, wenn es in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist. Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen zutreffen, aber auch bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen. Das blosse allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft aber noch keine Rechtsmittelbefugnis nach Art. 89 Abs. 1 BGG. Ebensowenig genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens für eine Inanspruchnahme des allgemeinen Beschwerderechts (BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 46 f. mit Hinweisen). 4.2 Durch einen Beschwerdeentscheid, welcher die kantonale Behörde in einem Einzelfall zur Erteilung einer streitigen Bewilligung verpflichtet, wird der Kanton als Gemeinwesen regelmässig noch nicht in einem relevanten Ausmass in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt, welches ihm ein Beschwerderecht nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu verschaffen vermöchte (so betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung: BGE 134 II 45 E. 2.2.2 S. 47 f.; betreffend eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung: zur Publ. vorgesehenes Urteil 2C_15/2008 vom 13. Oktober 2008, E. 1.2.2). Nicht anders verhält es sich, wenn, wie vorliegend, eine von einer kantonalen Behörde ausgefällte Verwaltungsbusse durch eine Rechtsmittelinstanz aufgehoben oder korrigiert wird. Für eine Inanspruchnahme des allgemeinen Beschwerderechts durch das mit der Rechtsanwendung betraute Gemeinwesen besteht in solchen Fällen kein Raum; der Weiterzug bleibt jenen Behörden oder Organisationen vorbehalten, die sich hiefür auf eine besondere gesetzliche Ermächtigung stützen können (Art. 89 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 81 BGG). 5. 5.1 Soweit die richtige Anwendung der Meldevorschriften des Entsendegesetzes im Verwaltungsverfahren in Frage steht, kommt die Befugnis zur Beschwerdeführung gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG dem für diesen Aufgabenbereich zuständigen Departement des Bundes (Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, EVD) sowie den allenfalls hierzu besonders ermächtigten, diesem unterstellten Dienststellen zu. Der Kanton kann die beschwerdeberechtigte Bundesbehörde zur Ergreifung des Rechtsmittels einladen, aber nicht - als Gemeinwesen - selber Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Entsprechendes gilt, wenn die Ausfällung einer Strafsanktion wegen Verletzung der genannten Verwaltungsvorschriften in Frage steht; zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen sind nur die in Art. 81 BGG genannten Parteien und Behörden berechtigt. 5.2 Es fragt sich, ob die dem Kanton Appenzell A.Rh. aus dem angefochtenen Verwaltungsgerichtsurteil für den Vollzug des Entsendegesetzes erwachsenden Erschwernisse eine Beschwerdelegitimation nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu begründen vermögen. Das seitens des Kantons angeführte Risiko, durch das Arbeitsinspektorat bereits ausgefällte Verwaltungsbussen zurückerstatten zu müssen, dürfte kaum bestehen; die allfällige Unzuständigkeit des Arbeitsinspektorates wäre nicht derart offensichtlich, dass frühere, rechtskräftig gewordene Entscheide als geradezu nichtig erscheinen könnten. Mehr Gewicht kommt dem Einwand zu, dass der Kanton bis zum Erlass einer formellgesetzlichen Regelung die ihm gemäss Entsendegesetz zukommenden Aufgaben nicht mehr oder nicht mehr effizient erfüllen könne. Zur prozessualen Geltendmachung dieses Interesses wären nach dem Gesagten wohl wiederum in erster Linie die nach Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG beschwerdeberechtigten Bundesorgane berufen. Im vorliegenden Fall stützt sich das angefochtene Urteil allerdings auf die innerkantonale verfassungsrechtliche Kompetenzordnung, mit deren Auslegung und Wahrung sich die Bundesbehörden nicht zu befassen haben. Durch das seitens des Verwaltungsgerichts geltend gemachte verfassungsrechtliche Hindernis wird der Kanton Appenzell A.Rh. bis zum Erlass einer dahingehenden formellgesetzlichen Regelung daran gehindert, die in Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG vorgesehene Sanktionsbefugnis zur Durchsetzung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer durch das Arbeitsinspektorat ausüben zu lassen. Dem Kanton bleibt jedoch nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts die Möglichkeit, auf dem Verordnungsweg kurzfristig eine Übergangslösung vorzusehen, wonach die betreffenden Sanktionen - auf Anzeige des Arbeitsinspektorates hin - von einer Strafbehörde verhängt werden. Das angefochtene Urteil beruht möglicherweise auf einer Verkennung der Tragweite der organisationsrechtlichen Vorgaben des Entsendegesetzes, doch ist zweifelhaft, ob der Kanton dadurch in einem Masse in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen beeinträchtigt wird, welches die Anerkennung eines Beschwerderechts nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu rechtfertigen vermöchte. 6. Die aufgeworfene Frage kann jedoch offen bleiben. Das Verwaltungsgericht begründet die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsbusse nicht allein mit der fehlenden Zuständigkeit des Arbeitsinspektorates, sondern rechtfertigt seinen Entscheid in einer Eventualbegründung zusätzlich damit, dass seitens der sanktionierten Firma gar keine Verletzung der Meldevorschriften gemäss Entsendegesetz vorliege. Beruht eine Entscheidung auf zwei oder mehreren Begründungen, muss jede derselben angefochten werden (vgl. BGE 133 III 221 E. 7 S. 228; 132 I 13 E. 3 S. 17). Die vorliegende Beschwerdeschrift befasst sich im Wesentlichen einzig mit der umstrittenen Bussenkompetenz des kantonalen Arbeitsinspektorates. Zwar wird auch die Bestätigung der ausgefällten Busse von Fr. 1500.-- beantragt und unter Hinweis auf eine beigelegte 15-seitige Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 12. Juni 2008 geltend gemacht, die erwähnte Eventualbegründung beruhe auf unrichtigen Sachverhaltsannahmen und verneine zu Unrecht eine Verletzung der Meldepflichten gemäss Entsendegesetz. Die Begründung einer Beschwerde muss in der Rechtsmitteleingabe selber enthalten sein; blosse Verweise auf andere Rechtsschriften oder sonstige Dokumente genügen nicht (BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 400). Ob die beigelegte Stellungnahme des kantonalen Arbeitsinspektorates hier als Beschwerdebegründung entgegenzunehmen wäre, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist der Kanton, soweit es allein darum geht, ob die Meldevorschriften in einem einzelnen Fall richtig angewendet worden sind, nach dem Gesagten (oben E. 4.2 und 5.1) zur Beschwerde nicht legitimiert. Die prozessuale Sachlage ist damit gleich wie im Fall, dass von zwei selbständigen Begründungen eine gar nicht angefochten wird. Sofern die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend überhaupt zulässig sein sollte (oben E. 1), stünde einer materiellen Beurteilung jedenfalls die fehlende Legitimation des Kantons zur Anfechtung der erwähnten Eventualbegründung entgegen. Entsprechendes würde gelten, wenn das vorliegende Rechtsmittel als Beschwerde in Strafsachen zu behandeln wäre (E. 1). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 7. Da der Kanton Appenzell A.Rh. keine vermögensrechtlichen Interessen verfolgt, ist er von der Bezahlung der Gerichtskosten befreit (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet, womit die Zusprechung einer Parteientschädigung entfällt (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Arbeitsinspektorat des Kantons Appenzell A.Rh. und dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. November 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Moser

fc8f54c8-233d-44d7-9d73-0f98ab576c60

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Bau- und Verkehrskommission Frauenkappelen stellte auf Anzeige von X._ hin mit Verfügung vom 15. November 2001 fest, dass die von A.Y._ und B.Y._ an ihrem Wintergarten vorgenommenen Arbeiten keiner Baubewilligung bedürften. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde von X._ an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) blieb ohne Erfolg, ebenso seine weitere Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde von X._ an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) blieb ohne Erfolg, ebenso seine weitere Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. B. X._ hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2002 am 5. Juli 2002 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Der Präsidialsekretär der I. öffentlichrechtlichen Abteilung wies den Beschwerdeführer am 10. Juli 2002 schriftlich auf die formalen und inhaltlichen Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde hin und bot ihm Gelegenheit, innert der noch laufenden Beschwerdefrist seine Eingabe zu verbessern oder sie zurückzuziehen. X._ reichte am 30. Juli 2002 eine zusätzliche Beschwerdeschrift ein. Das Verwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die BVE hat auf Stellungnahme verzichtet. Die EG Frauenkappelen erklärte, sie halte an ihrer Verfügung vom 15. November 2001 fest. A.Y._ und B.Y._ beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 189 Abs. 1 lit. a der Bundesverfassung und Art. 84 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde führt somit nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern eröffnet als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsgerichtliches Verfahren, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (BGE 117 Ia 393 E. 1c). Aus diesem Grund sind die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen, die soweit möglich zu belegen sind (Rügeprinzip). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. BGE 127 III 279 E. 1c; 125 I 492 E. 1b, je mit Hinweisen). 1.2 An Laienbeschwerden stellt das Bundesgericht unter Umständen geringere Anforderungen (vgl. BGE 115 Ia 12; 109 Ia 217 E. 2b; gegen einen milderen Massstab Peter Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, in: SJZ 1985 S. 121 ff., 123). Auch der zweiten Eingabe des Beschwerdeführers lässt sich indessen nicht einmal sinngemäss entnehmen, warum der angefochtene Entscheid gegen die Verfassung verstossen soll. Die ausführliche Begründung befasst sich in erster Linie mit der früher erteilten Baubewilligung für den Wintergarten der Beschwerdegegner und mit behaupteten Verletzungen von Bestimmungen des Zivilgesetzbuches. Die Beschwerde ist klarerweise ungenügend begründet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Die Beschwerde ist klarerweise ungenügend begründet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. 2. Wie angemerkt werden mag, wäre die Beschwerde abzuweisen, wenn darauf eingetreten werden könnte. Das Verwaltungsgericht konnte, ohne in Willkür zu verfallen, feststellen, dass Streitgegenstand des kantonalen Verfahrens allein die Frage war, ob die im Herbst 2001 durchgeführten Arbeiten der Beschwerdegegner an deren Wintergarten eine Baubewilligung benötigten. Damit hatte das Verwaltungsgericht auf all jene Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzutreten, welche das vormalige Bewilligungsverfahren für die Errichtung dieses Wintergartens (bzw., was auf das selbe herauskommt, der Sitzplatzverglasung) betrafen. Nach seiner eigenen Darstellung hatte der Beschwerdeführer seit Januar 2000 von der entsprechenden Baubewilligung vom 11. Juni 1997 Kenntnis. Nachdem ihm aber schon längst vorher die Tatsache des Baus bekannt war, hätte er auch schon wesentlich früher dagegen vorgehen können. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erwogen, es gehe nicht an, dass der Beschwerdeführer im jetzigen Verfahren versuche, Versäumtes aus einem anderen Verfahren nachzuholen. Die Hinweise des Beschwerdeführers auf das ZGB sind nicht geeignet, eine Verfassungsverletzung aufzuzeigen. Auch sonst bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was den angefochtenen Entscheid verfassungswidrig erscheinen lässt. Die Hinweise des Beschwerdeführers auf das ZGB sind nicht geeignet, eine Verfassungsverletzung aufzuzeigen. Auch sonst bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was den angefochtenen Entscheid verfassungswidrig erscheinen lässt. 3. Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat er die privaten Beschwerdegegner für deren Umtriebe angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den privaten Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu bezahlen. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den privaten Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Frauenkappelen, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Oktober 2002 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

fc90899e-006f-4dcb-a308-1751e199cdf9

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Die 1968 geborene S._ litt seit einem Unfall im Jahre 1991 an einem Gelenkstrauma an der rechten Hand, weshalb sie von der Y._ AHV-Ausgleichskasse mit Verfügung vom 6. Dezember 1994 ab 1. März 1994 eine ganze Invalidenrente zugesprochen erhielt. Die neu zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich führte per 1. Mai 1995 eine Rentenrevision durch. Zu diesem Zweck holte sie diverse Arztberichte ein und zog zusätzlich die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei. Gestützt darauf hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 28. August 1996 auf den 30. September 1996 auf. A.b Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Beschwerde, mit der S._ ihrerseits Arztberichte ins Recht gelegt hatte, mit Entscheid vom 9. April 1999 ab. A.c Nachdem S._ letztinstanzlich eine weitere ärztliche Stellungnahme beigebracht hatte, hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den kantonalen Entscheid auf und wies die Vorinstanz mit Urteil vom 9. August 2000 an, eine gerichtliche Expertise über die ärztlicherseits äusserst kontrovers eingeschätzte Handgelenksverletzung einzuholen und hernach über die Beschwerde neu zu befinden. A.c Nachdem S._ letztinstanzlich eine weitere ärztliche Stellungnahme beigebracht hatte, hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den kantonalen Entscheid auf und wies die Vorinstanz mit Urteil vom 9. August 2000 an, eine gerichtliche Expertise über die ärztlicherseits äusserst kontrovers eingeschätzte Handgelenksverletzung einzuholen und hernach über die Beschwerde neu zu befinden. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich liess in der Folge S._ durch Prof. Dr. B._, Chefarzt der Abteilung für Handchirurgie des Spitals X._, abklären. Die Expertise unter Einschluss eines psychosomatischen Zusatzgutachtens und ergotherapeutischer Abklärungen lag am 2. Oktober 2001 vor. Gestützt darauf und unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwände wies das kantonale Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 18. April 2002 erneut ab. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich liess in der Folge S._ durch Prof. Dr. B._, Chefarzt der Abteilung für Handchirurgie des Spitals X._, abklären. Die Expertise unter Einschluss eines psychosomatischen Zusatzgutachtens und ergotherapeutischer Abklärungen lag am 2. Oktober 2001 vor. Gestützt darauf und unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwände wies das kantonale Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 18. April 2002 erneut ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragen; eventuell sie ihr eine Viertelsrente zuzusprechen. Gleichzeitig ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und Abs. 1bis IVG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 110 V 276 Erw. 4b, 104 V 103 Erw. 2; AHI 2000 S. 309 Erw. 1a in fine mit Hinweisen; siehe auch BGE 128 V 30 Erw. 1) sowie die Rentenrevision bei einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen (Art. 41 IVG; BGE 117 V 199 Erw. 3b, 112 V 372 Erw. 2b je mit Hinweisen; siehe sodann Art. 88a IVV), insbesondere die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Bedeutung ärztlicher Stellungnahmen für die Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2) und den Beweiswert ärztlicher Berichte (BGE 125 V 352 Erw. 3, 122 V 160 Erw.1). Darauf ist zu verweisen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 28. August 1996) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 28. August 1996) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig ist, ob im Zeitraum zwischen dem Erlass der Verfügung, mit der die laufende Rente begründet wurde (6. Dezember 1994), und der angefochtenen Verfügung (28. August 1996) eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche eine revisionsweise Aufhebung der Rente auf Ende September 1996 rechtfertigt. 2. Streitig ist, ob im Zeitraum zwischen dem Erlass der Verfügung, mit der die laufende Rente begründet wurde (6. Dezember 1994), und der angefochtenen Verfügung (28. August 1996) eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche eine revisionsweise Aufhebung der Rente auf Ende September 1996 rechtfertigt. 3. Die Zusprechung der ganzen Invalidenrente am 6. Dezember 1994 beruhte auf der Annahme, der Gesundheitszustand der Versicherten sei wegen des wenige Monate zuvor, am 19. Juli 1994, erfolgten Eingriffs durch Frau Dr. M._ im Moment noch labil und die Arbeitsfähigkeit deswegen noch nicht gegeben. Weil das Resultat der Operation noch nicht absehbar war, entschloss sich die IV-Stelle zur Rentenzusprechung, stellte aber deren Revision auf Ende 1995 in Aussicht. 3. Die Zusprechung der ganzen Invalidenrente am 6. Dezember 1994 beruhte auf der Annahme, der Gesundheitszustand der Versicherten sei wegen des wenige Monate zuvor, am 19. Juli 1994, erfolgten Eingriffs durch Frau Dr. M._ im Moment noch labil und die Arbeitsfähigkeit deswegen noch nicht gegeben. Weil das Resultat der Operation noch nicht absehbar war, entschloss sich die IV-Stelle zur Rentenzusprechung, stellte aber deren Revision auf Ende 1995 in Aussicht. 4. 4.1 Die Vorinstanz ist bezüglich der Arbeitsfähigkeit in einlässlicher Würdigung der Akten, insbesondere gestützt auf das von ihr eingeholte interdisziplinäre Gutachten des Prof Dr. B._ vom 2. Oktober 2001, zum Schluss gelangt, der Versicherten sei aus gesundheitlicher Sicht eine leichte, im Sitzen oder Stehen auszuführende, das Gelenk der rechten Nichtgebrauchshand nicht oder gering belastende Tätigkeit zu 80 % der Norm zuzumuten (kein Abstützen der ulnaren Handkante; keine ständig sich wiederholende und erheblich belastende Pro- und Supinationsbewegungen des Gelenks; keine Abwinklung des Gelenks ins äussere Drittel des normalen Bewegungsfeldes; keine mechanischen Belastungen von Gewichten über 5 kg; Vermeidung von Kälteexposition und Zugluft). Diese im angefochtenen Entscheid ausführlich begründeten Schlussfolgerungen, worauf verwiesen wird, sind nicht zu beanstanden. Sie halten sämtlichen Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Stand. Entscheidend ist sodann, dass bis zum massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung vom 28. August 1996 (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) keine psychische Störung von Krankheitswert vorlag, worauf die Vorinstanz in Erw. 4c/ff hingewiesen hat. Weiter sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Restarbeitsfähigkeit am unteren Ende des von Prof. Dr. B._ genannten Rahmens von 75 bis 85 % festgelegt werden müsste. Die Schadenminderungspflicht gebietet die optimale Ausnützung der medizinisch attestierten Leistungsfähigkeit, weshalb des kantonale Gericht vom höher liegenden Mittelwert ausgehen durfte. 4.2 Diese Beurteilung gründet auf einer revisionsrechtlich (Art. 41 IVG) erforderlichen wesentlichen Tatsachenänderung. Denn obwohl die Aufhebungsverfügung vom 28. August 1996 stammt, lassen sich dem vom 2. Oktober 2001 datierenden, die Anamnese im Detail aufarbeitenden Gerichtsgutachten entscheidende Rückschlüsse auf den Verlauf der Arbeitsfähigkeit bis zum Verfügungserlass entnehmen, wenn berücksichtigt wird, wie sich Prof. B._ dazu äusserte: "Mit flankierenden Massnahmen durch den Aussendienst der SUVA hätte man in der Firma H._, die Bedingungen des oben stehenden Arbeitsprofils (...) mit einigem guten Willen vermutlich einhalten können und es wäre ohne weiteres denkbar gewesen, dass Frau S._ - immer aufgrund der Gesamtheit der posttraumatischen somatischen Beschwerden - ihre Arbeit allerspätestens (!) ab 1.12.1995 ganztägig mit einer Leistung von mindestens 75 % hätte erbringen können. Eine solche berufliche Tätigkeit wäre ihr nicht nur zumutbar gewesen, sie hätte gar der Ausweitungstendenz des Beschwerdebildes entgegengewirkt." (act. 9/34 S. 31) Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin spätestens seit Ende 1995/Anfang 1996 wieder über ein Leistungsvermögen verfügte, welches ihr die Ausübung einer rentenausschliessenden Erwerbstätigkeit ermöglicht hätte. Wenn sich die Versicherte dazu nicht durchringen konnte, lässt sich aus der jahrelangen beruflichen Inaktivität keine weiterhin andauernde Invalidität herleiten, ganz abgesehen davon, dass ihr Verhalten ausweislich der auch insoweit schlüssigen Feststellungen des Gerichtsgutachters eindeutig aggravatorische Züge (Gutachten S. 18 ff., S. 25) trägt, weshalb die weitere Anerkennung einer Erwerbsunfähigkeit rentenbegründenden Ausmasses ausscheidet (AHI 2002 S. 149; SVR 2003 IV 1 S. 2 Erw. 3b/bb). 4.3 Stehen die dem Leiden angepasste Tätigkeit und die damit verbundene Restarbeitsfähigkeit fest, bleiben die erwerblichen Auswirkungen dieser Einschränkung zu prüfen. 4.3.1 Was die Höhe des hypothetischen Verdienstes ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) anbelangt, so hat die Vorinstanz zu Recht das zuletzt bei der H._ AG erzielte Einkommen herangezogen und der Nominallohnentwicklung des Jahres 1996 angepasst, was zu einem Jahresverdienst von Fr. 38'388.- führt (37'895 x 1,013). Dies wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch nicht beanstandet. 4.3.2 Zur Bestimmung des Invalideneinkommens zog das kantonale Gericht wegen fehlender Erwerbstätigkeit nach Eintritt des Gesundheitsschadens (vgl. BGE 126 V 76 Erw. 3b/bb) in zulässiger Weise die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) aus dem Jahr 1996 heran. Danach belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert) für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) beschäftigte Frauen im privaten Sektor bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und unter Einschluss eines Zwölftels des 13. Monatslohnes auf Fr. 3455.- (LSE 1996 S. 5). Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 1996 von 41,9 Stunden (Arbeitsmarktindikatoren 1998, S. 131 Tabelle T2.7.1b) entspricht dies Fr. 3619.- pro Monat oder Fr. 43'428.- für das ganze Jahr. Da der Versicherten in einer solchen Tätigkeit eine Leistung von 80 % der Norm zuzumuten ist, reduzierte die Vorinstanz alsdann das Invalideneinkommen um 20 %, woraus sich ein Betrag von Fr. 34'742.- ergab (43'428 x 0,8). Weitere Abzüge lehnte das kantonale Gericht ab. Damit lässt es unberücksichtigt, dass das auf Grund der Arbeitgeberangaben ermittelte Valideneinkommen rund 10 % und damit deutlich unter dem branchenüblichen Ansatz für Frauen in der verarbeitenden Produktion von Nahrungsmitteln liegt (LSE 1996 TA1 Ziff. 15; 3398 x 12 x 41,9 / 40 = 42'713), was zumindest teilweise auf invaliditätsfremde Faktoren, wie mangelhafte Ausbildung, Sprachkenntnisse oder Ausländerstatus, zurückzuführen ist. Diese Tatsache ist aber auch beim Invalideneinkommen gebührend zu beachten (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104; ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Sodann kann die Versicherte die adominante rechte Hand selbst bei leichten Arbeiten nicht mehr uneingeschränkt einsetzen, was ebenfalls ein unter dem Durchschnitt liegendes Einkommen erwarten lässt. Auf der anderen Seite hat die Versicherte schon vor Eintritt des Gesundheitsschadens keine Schwerarbeiten verrichtet und trotzdem gesamthaft gesehen (lediglich) einen rund 10 % unter dem - Schwerarbeiten mit einschliessenden - branchenüblichen Durchschnittslohn erzielt. Sodann schloss Prof. Dr. B._ eine 5 % unter den von der Vorinstanz als zumutbar erachteten 80 % liegende Restarbeitsfähigkeit keineswegs aus (Erw. 4.1 hiervor), weshalb unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ein Abzug von 10 % angezeigt ist. Daraus ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 31'268.- (34'742 x 0,9). Verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 38'388.- resultiert ein Invaliditätsgrad von 18,55 % [1- 31'268 / 38'388]), womit der für den Rentenanspruch vorausgesetzte Wert von 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) nicht mehr erreicht wird. Damit lässt es unberücksichtigt, dass das auf Grund der Arbeitgeberangaben ermittelte Valideneinkommen rund 10 % und damit deutlich unter dem branchenüblichen Ansatz für Frauen in der verarbeitenden Produktion von Nahrungsmitteln liegt (LSE 1996 TA1 Ziff. 15; 3398 x 12 x 41,9 / 40 = 42'713), was zumindest teilweise auf invaliditätsfremde Faktoren, wie mangelhafte Ausbildung, Sprachkenntnisse oder Ausländerstatus, zurückzuführen ist. Diese Tatsache ist aber auch beim Invalideneinkommen gebührend zu beachten (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104; ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Sodann kann die Versicherte die adominante rechte Hand selbst bei leichten Arbeiten nicht mehr uneingeschränkt einsetzen, was ebenfalls ein unter dem Durchschnitt liegendes Einkommen erwarten lässt. Auf der anderen Seite hat die Versicherte schon vor Eintritt des Gesundheitsschadens keine Schwerarbeiten verrichtet und trotzdem gesamthaft gesehen (lediglich) einen rund 10 % unter dem - Schwerarbeiten mit einschliessenden - branchenüblichen Durchschnittslohn erzielt. Sodann schloss Prof. Dr. B._ eine 5 % unter den von der Vorinstanz als zumutbar erachteten 80 % liegende Restarbeitsfähigkeit keineswegs aus (Erw. 4.1 hiervor), weshalb unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ein Abzug von 10 % angezeigt ist. Daraus ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 31'268.- (34'742 x 0,9). Verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 38'388.- resultiert ein Invaliditätsgrad von 18,55 % [1- 31'268 / 38'388]), womit der für den Rentenanspruch vorausgesetzte Wert von 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) nicht mehr erreicht wird. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen (BGE 125 V 202 Erw. 4b) erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach sie dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls sie dereinst dazu im Stande sein sollte.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Peter Züger, Lachen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Peter Züger, Lachen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 15. Januar 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

fc908a2e-0ec9-4234-a381-2450b954421f

de

CH_BGer_001

Federation

194.0

59.0

11.0

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Baugesellschaft "Am Schlossweg", bestehend aus X._ und Y._ (nachfolgend Baugesellschaft), plant die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern A + B mit Einstellhalle auf der in der Gemeinde Zizers gelegenen Parzelle Nr. 1548 (Stöcklistrasse). Innert Frist erhob unter anderem die Evangelische Kirchgemeinde Zizers (nachfolgend Kirchgemeinde) Einsprache gegen das Vorhaben. Sie machte insbesondere geltend, die Bauvorhaben verletzten die Vorschriften über die Gebäudehöhe sowie über die Gebäude- und Grenzabstände. Zudem werde das Ortsbild beeinträchtigt. Zur Unterstützung ihrer Ansicht reichte die Kirchgemeinde eine Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege vom 19. April 2002 ein. Die Gemeinde Zizers (nachfolgend Gemeinde) hiess die Einsprache der Kirchgemeinde am 26. Juni 2003 teilweise gut, soweit sie darauf eintrat und diese nicht gegenstandslos geworden war. Auf das Argument der Verletzung der Bestimmungen über den Ortsbildschutz trat sie nicht ein. Sie führte u. a. aus, das Verwaltungsgericht habe in einem Urteil vom 27. November 2001 festgestellt, die beiden Bauvorhaben hielten die in der Kernzone geltenden Bauvorschriften gemäss Art. 45 BG ein. Die Gemeinde erteilte daraufhin der Baugesellschaft die Baubewilligung. Die Kirchgemeinde und ein weiterer Rekurrent erhoben gegen diesen Entscheid am 25. Juli 2003 Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Verwaltungsgericht hiess den Rekurs am 11. Dezember 2003 gut und hob die Baubewilligung auf, soweit damit die Balkone von Haus A gegenüber der Parzelle Nr. 433 bewilligt worden waren. Im Übrigen wies es den Rekurs ab. Es verneinte eine Verletzung der Bestimmungen über den Orts- und Landschaftsbildschutz und erkannte, die Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften seien eingehalten, mit Ausnahme der erwähnten Balkone von Haus A. Die Evangelische Kirchgemeinde Zizers führte mit Eingabe vom 11. März 2004 staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts. Sie machte nach wie vor geltend, die Bauvorhaben seien mit den Bestimmungen über den Orts- und Landschaftsbildschutz nicht vereinbar. Die Realisierung des Bauvorhabens habe sehr bedeutende materielle und ideelle nachteilige Auswirkungen auf ihr Kirchengebäude. Dies habe sie mit einer Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege untermauert. Auf den Antrag, allenfalls eine Expertise bei der Denkmalpflege einzuholen, sei das Verwaltungsgericht nicht eingegangen. Dadurch habe es ihr rechtliches Gehör verletzt. Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche Beschwerde am 14. September 2004 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2003 auf (Urteil 1P.165/2004). Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche Beschwerde am 14. September 2004 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2003 auf (Urteil 1P.165/2004). B. Das Verwaltungsgericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und bestätigte am 26. Oktober 2004 seinen Entscheid vom 11. Dezember 2003. Es bejahte erneut die Verletzung des Grenzabstandes durch die Balkone des Hauses A gegenüber der Parzelle Nr. 433. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens lehnte es hingegen ab, u. a. weil es daraus keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse erwartete. Sodann verneinte es, dass die beiden Häuser die kantonalen und kommunalen Vorschriften über den Orts- und Landschaftsbildschutz verletzten, da sie den Bauvorschriften entsprächen. B. Das Verwaltungsgericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und bestätigte am 26. Oktober 2004 seinen Entscheid vom 11. Dezember 2003. Es bejahte erneut die Verletzung des Grenzabstandes durch die Balkone des Hauses A gegenüber der Parzelle Nr. 433. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens lehnte es hingegen ab, u. a. weil es daraus keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse erwartete. Sodann verneinte es, dass die beiden Häuser die kantonalen und kommunalen Vorschriften über den Orts- und Landschaftsbildschutz verletzten, da sie den Bauvorschriften entsprächen. C. Die Kirchgemeinde reichte gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 1. Dezember 2004 staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie stellt insbesondere den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2004 sei insoweit aufzuheben, als es den Rekurs abweise. Das Verwaltungsgericht, die Gemeinde Zizers und die Baugesellschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Das Verwaltungsgericht, die Gemeinde Zizers und die Baugesellschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. D. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde am 20. Januar 2005 gutgeheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Wie bereits im Urteil 1P.165/2004 vom 14. September 2004, E. 1.3 ausgeführt, kann sich die Beschwerdeführerin als Nachbarin des Baugrundstückes auf die Funktion und den Zweck der Ortsbild- und Heimatschutzbestimmungen berufen. Diese Bestimmungen dienen neben öffentlichen Interessen zugleich dem Schutze der einzelnen historischen Bauten. Als Eigentümerin des zu schützenden historischen Kirchengebäudes macht die Beschwerdeführerin damit eigene rechtlich geschützte Interessen geltend. Sie ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selbst befugt (vgl. Art. 88 OG). 1.2 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. 1.2 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 In der Hauptsache macht die Kirchgemeinde geltend, das Verwaltungsgericht habe willkürlich verkannt, dass das beabsichtigte Bauvorhaben das Ortsbild von Zizers und das schützenswerte Baudenkmal Evangelische Kirche klar verletze. Nach ihrer Ansicht bilden die zwei Mehrfamilienhäuser mitten im schützenswerten Ortsbild zwischen Kirche sowie oberem und unterem Schloss einen von Ost nach West verlaufenden Riegel von rund 40m Länge und 17m Höhe. Art. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Zizers vom 18. Juni 2000 (BG) verlange die Erhaltung und Verbesserung des Orts- und Landschaftsbildes. Art. 12 BG gestatte Neubauten, sofern sie sich in die Umgebung einpassten. Art. 45 Abs. 2 BG halte fest, dass die Siedlungsstruktur und Bauweise in der Kernzone erhalten und ergänzt werden sollen. Gemäss diesen drei positiven Ästhetikklauseln müssten Bauvorhaben der Erhaltung und Verbesserung des Ortsbildes gerecht werden. Diesem Postulat werde das fragliche Bauvorhaben bei Weitem nicht gerecht. 2.2 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass das fragliche Bauvorhaben den Zonenvorschriften von Art. 45 BG (Kernzone) entspreche, mit Ausnahme des Balkons von Haus A gegenüber der Parzelle Nr. 433. Einzig die Zufahrtsrampe zur Tiefgarage liege im so genannten "Anpassungsbereich" gemäss Art. 12 BG. Diese könne nicht verweigert werden, da dagegen keine ortsbildschützerischen Einwände vorlägen. Dies gelte im Ergebnis auch für die beiden geplanten Häuser in der Kernzone. Ihre Auswirkungen seien im Lichte der rechtskräftigen Grundordnung aus dem Jahre 1997 zu prüfen (Zonenplan, Genereller Gestaltungsplan, Baugesetz). Aus dieser ergäben sich die möglichen Vorgaben (so u. a. das zulässige Nutzungsmass, Bestimmungen über die zulässigen Gebäudehöhen und -längen, Gebäude- und Grenzabstände). In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass der Gesetzgeber beim Erlass der Grundordnung eine erste Interessenabwägung (so u. a. mit Blick auf allfällige ortsbild- und landschaftsschützerische Probleme) vorgenommen habe. Es sei unbestritten, dass die kommunale Grundordnung rechtskräftig sei und dass sich die beiden geplanten Baukuben an den in der Grundordnung festgelegten Rahmen hielten. Es möge zutreffen, dass weniger voluminöse und weniger massiv genutzte Mehrfamilienhäuser am geplanten Standort wünschenswert und auch möglich gewesen wären. Die beiden Bauten bewegten sich aber im Rahmen dessen, was vom kommunalen Gesetzgeber im Rahmen der Grundordnung für den fraglichen Bereich als planerisch, gestalterisch und nutzungsmässig sinnvoll erachtet worden sei. Es könne einer Bauherrschaft nicht verwehrt werden, diesen Rahmen auszuschöpfen, solange sich ihr Projekt in die Umgebung einfüge. Die von den beiden Bauten ausgehenden Auswirkungen seien auch deshalb hinzunehmen, weil bei der 1997 erfolgten Totalrevision der Grundordnung von einem (planerisch durchaus möglichen) vertieften Schutz der historischen Bauten im Allgemeinen und der Evangelischen Kirche mit dem umliegenden Friedhof im Speziellen abgesehen worden sei. Aus ortsbild- und landschaftsschützerischer Sicht sei zudem festzuhalten, dass jeder Neubau im fraglichen Bereich zu einer Beeinträchtigung der Evangelischen Kirche und der übrigen historischen Bauten führen werde. Vorliegend bewegten sich die Auswirkungen der neuen Bauten im Rahmen des bau- und zonenrechtlich Zulässigen, weshalb sie hinzunehmen seien. 2.3 Bauten haben nicht nur die geltenden Baunormen einzuhalten, sondern auch allfällige strengere ästhetische Schutzvorschriften zu erfüllen (vgl. z. B. BGE 115 Ia 370, Altstadt von Bern; 115 Ia 363, Municipalité d'Ormont-Dessus; 101 Ia 213). Denn Ästhetikvorschriften haben eine eigenständige Bedeutung. Sie sind nicht vorneweg eingehalten, sofern die Bauvorschriften respektiert sind, da sich die Schutzbereiche der Ästhetik- bzw. der Bauvorschriften nicht zwingend decken. Die Anwendung einer Vorschrift zum Schutze des Ortsbildes kann daher im Einzelfall zu einer Reduktion des nach der Zonenordnung zulässigen Bauens führen (vgl. BGE 115 Ia 370 E. 5). 2.4 Das Verwaltungsgericht nahm an, das kommunale Baugesetz enthalte ein Einfügungsgebot (positive Ästhetikklausel), das über das Verunstaltungsverbot (negative Ästhetikvorschrift) in Art. 8 KRG hinausgehe; erforderlich sei eine Beurteilung der Wirkung des Neubauteils auf das bestehende Landschafts-, Orts- und Strassenbild, unter Berücksichtigung des Projekts selbst, seines Eindrucks auf den Betrachter und des ästhetischen Werts der konkreten baulichen Umgebung. Allerdings führte das Verwaltungsgericht diese Beurteilung "im Lichte der rechtskräftigen Grundordnung aus dem Jahre 1997" durch, unter Berücksichtigung der angeblich schon vom Gesetzgeber bei Erlass der Grundordnung vorgenommenen Interessenabwägung mit Blick auf ortsbild- und landschaftsschützerische Probleme. Letztlich schloss das Verwaltungsgericht allein von der Grundordnungs- bzw. Zonenkonformität der Bauvorhaben auf deren Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des Ortsbildschutzes. Eine darüber hinaus gehende Prüfung der Vereinbarkeit des Projekts mit den Bestimmungen des Ortsbildschutzes des gemeindlichen Baugesetzes (Erhaltung und Verbesserung des Orts- und Landschaftsbildes: Art. 1 Abs. 1 BG; Anpassung an die Bauweise in der Umgebung: Art. 12 Abs. 2 BG; Erhaltung von Siedlungsstruktur und Bauweise in der Kernzone: Art. 45 Abs. 2 BG), auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, hat es indessen nicht vorgenommen. Es schloss allein aufgrund der Grundordnungs- bzw. Zonenkonformität auf die Vereinbarkeit der Bauvorhaben mit den Bestimmungen des Ortsbildschutzes. Dies ist aber nicht in jedem Fall zutreffend. Denn wie vorstehend ausgeführt (E. 2.3), können die Vorschriften zum Schutze des Ortsbildes zu einer Reduktion des nach der Zonenordnung zulässigen Bauens führen. Es kann auch nicht gesagt werden, bei der Totalrevision der Grundordnung sei auf einen vertieften Schutz der historischen Bauten im Allgemeinen und der evangelischen Kirche mit dem umliegenden Friedhof im Speziellen verzichtet worden. Die angeführten Bestimmungen des Ortsbildschutzes, die auch das Verwaltungsgericht als positive Ästhetikvorschriften betrachtet, behielten ihre Gültigkeit und sie hätten keinen Sinn, wenn dieser nicht darin bestünde, einen über die übrigen Grundordnungs- und Zonenvorschriften hinausgehenden Schutz zu gewähren. Das Verwaltungsgericht hat diesen selbständigen Gehalt der Vorschriften über den Ortsbildschutz verkannt. Es entleert diese damit ihres Sinnes und enthebt sie ihrer Funktion. Die Vereinbarkeit der Bauvorhaben mit den Regeln über den Ortsbildschutz allein mit der Einhaltung der Bestimmungen der Grundordnung zu bejahen, hält daher vor dem Willkürverbot nicht Stand. Die staatsrechtliche Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. 2.5 Das Verwaltungsgericht wird in einem neuerlichen Entscheid die Frage der Vereinbarkeit des Projektes mit den Anliegen des Ortsbildschutzes gemäss ihrer selbständigen Bedeutung und Funktion zu prüfen und sein Urteil in diesem Punkte gemäss den Erwägungen des Entscheides des Bundesgerichts vom 14. September 2004 genügend zu begründen haben. Es führt im angefochtenen Urteil im Übrigen selber aus, weniger voluminöse Mehrfamilienhäuser wären am geplanten Standort wünschenswert und möglich gewesen. Zur sachgerechten Beurteilung dieser Frage kann die Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig sein. In der Stellungnahme vom 19. April 2002 hielt der Kantonale Denkmalpfleger fest, die grossen neuen Bauvolumen würden wohl den baurechtlichen Vorschriften gerecht, störten aber das Ortsbild und die Baudenkmäler von Zizers. Sie seien zudem eine grosse Beeinträchtigung der gegen Westen ausgerichteten Bauten am Schlossweg. Der direkt neben dem Friedhof geplante Bau B stelle einen schweren Eingriff in die Umgebung dar. Das Projekt nehme weder in der Gestalt noch in der Stellung der Bauten Rücksicht auf die historische Bausubstanz. Daran hielt dieser auch am Augenschein im Wesentlichen fest. Wenn er einräumte, die Bauvorhaben seien grundordnungs- und zonenkonform, so ist dies nach dem oben Gesagten unerheblich. Ob letztlich ein Gutachten nötig ist, wird das Verwaltungsgericht zu entscheiden haben. Zur sachgerechten Beurteilung dieser Frage kann die Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig sein. In der Stellungnahme vom 19. April 2002 hielt der Kantonale Denkmalpfleger fest, die grossen neuen Bauvolumen würden wohl den baurechtlichen Vorschriften gerecht, störten aber das Ortsbild und die Baudenkmäler von Zizers. Sie seien zudem eine grosse Beeinträchtigung der gegen Westen ausgerichteten Bauten am Schlossweg. Der direkt neben dem Friedhof geplante Bau B stelle einen schweren Eingriff in die Umgebung dar. Das Projekt nehme weder in der Gestalt noch in der Stellung der Bauten Rücksicht auf die historische Bausubstanz. Daran hielt dieser auch am Augenschein im Wesentlichen fest. Wenn er einräumte, die Bauvorhaben seien grundordnungs- und zonenkonform, so ist dies nach dem oben Gesagten unerheblich. Ob letztlich ein Gutachten nötig ist, wird das Verwaltungsgericht zu entscheiden haben. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG) und sie hätte die Beschwerdeführerin zudem angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Da dieser jedoch das notwendig gewordene neuerliche Verfahren vor Bundesgericht in keiner Weise angelastet werden kann, sind keine Kosten zu erheben und der Kanton Graubünden ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 4. Kammer, vom 26. Oktober 2004 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 4. Kammer, vom 26. Oktober 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Graubünden hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Der Kanton Graubünden hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Zizers und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. April 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc91ee1b-5678-4f85-a5ac-e47bea21ecb4

fr

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits : A. A.a. La Société A._ SA (ci-après: la Société), dont le siège social est à Genève, a pour but l'exploitation 24 heures sur 24 d'un commerce de tabac, journaux, produits et denrées alimentaires, ainsi que la fourniture de services en relation avec le développement, l'exploitation et la gestion de réseaux de vente. B._ en est l'administrateur unique. La Société est propriétaire du commerce " Tabac-Epicerie - A._ " (ci-après: le commerce), sis à Genève. A.b. En 2011, la Société a successivement engagé C._ et D._ pour assurer l'exploitation du commerce. Tous deux ont été déclarés auprès du Service du commerce du canton de Genève (ci-après: le Service du commerce) comme employés exerçant une " fonction dirigeante élevée " au sein de la Société. Le Service du commerce a procédé à l'enregistrement desdites déclarations. A.c. La Société a engagé E._ pour exploiter le commerce, à compter du 1er juillet 2012. L'employé a commencé son activité sans être au bénéfice d'un contrat de travail écrit. Lors d'une visite effectuée le 14 juillet 2012 à 22h15, un inspecteur de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a constaté que E._ travaillait au commerce, sans bénéficier du statut de " fonction dirigeante élevée ". L'inspecteur a relevé en outre que D._, qui travaillait également ce soir-là, ne disposait d'aucun pouvoir de signature au regard du Registre du commerce du canton de Genève. Le 8 août 2012, E._ a déposé un formulaire de déclaration de " fonction dirigeante élevée " auprès du Service du commerce. A la suite de cette requête, le Service du commerce a sollicité l'avis de l'Office cantonal qui, par courrier du 16 août 2012, a requis des renseignements complémentaires au sujet des fonctions effectives de E._. Le même jour, la Société et E._ ont conclu un contrat de travail écrit. Il était convenu que l'employé était engagé en qualité de responsable du magasin pour une durée indéterminée. E._ y exerçait une fonction dirigeante lui conférant le pouvoir d'engager et de licencier du personnel, de passer et effectuer le paiement des commandes, de consulter les comptes de l'entreprise, de choisir ses horaires de travail, ainsi que les dates de ses vacances. Il devait en outre assurer la vente au comptoir, avec un horaire variable de 40 heures par semaine et se charger des commandes avec les fournisseurs, en veillant à l'état des stocks. Le salaire mensuel s'élevait à 4'000 fr. Lors d'un contrôle effectué le 6 octobre 2012 à 23h10, un inspecteur du Service du commerce a constaté que E._ travaillait seul. Faisant suite à l'invitation du Service du commerce, E._ a déposé, le 8 novembre 2012, un nouveau formulaire de déclaration de " fonction dirigeante élevée ". Le 12 novembre 2012, la Société et E._ ont conclu un nouveau contrat de travail, similaire en tous points au précédent. B. Par décision du 5 décembre 2012, le Service du commerce a refusé d'entrer en matière sur la déclaration de " fonction dirigeante élevée " établie en faveur de E._. L'autorité a retenu que E._ ne disposait pas du pouvoir de représenter la Société, il n'assumait aucun risque économique en cas de déficit de celle-ci et il n'avait pas établi qu'il disposait d'un pouvoir décisionnel important propre à influencer la structure, la marche des affaires et le développement de la Société. Le 21 janvier 2013, la Société a recouru contre cette décision auprès de la Cour de justice, Chambre administrative, du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce du *** 2013, E._ a été enregistré au Registre du commerce avec un pouvoir de signature individuelle pour la Société. Le 6 septembre 2013, la Société a transmis au juge délégué de la Cour de justice une copie d'un contrat de travail daté du 2 septembre 2013, par lequel la Société, sous la signature de E._, a engagé F._ en qualité de vendeur à compter du 16 septembre 2013. A teneur du contrat, les horaires de travail sont déterminés " selon les disponibilités ", à hauteur de 15 à 20 heures par semaine. Par arrêt du 12 juin 2014, la Cour de justice a rejeté le recours formé par la Société. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Société demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, de rectifier et compléter les constatations de fait de l'arrêt de la Cour de justice du 12 juin 2014, d'annuler l'arrêt attaqué, de reconnaître E._ comme personne ayant une fonction dirigeante élevée au sein de la Société et de dire et constater que E._ est exempté du champ d'application de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11). Subsidiairement, la Société conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour de justice et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à prendre position. Le Service du commerce n'a pas donné suite à l'invitation à se déterminer.

Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 140 IV 57 consid. 2 p. 60). 1.1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par un tribunal cantonal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), sans que l'on se trouve dans l'un des cas d'exceptions mentionnés par l'art. 83 LTF. Déposé en temps utile compte tenu des féries (cf. art. 46 al. 1 let. b et art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF), par la destinataire de l'arrêt attaqué qui, en sa qualité d'employeur de E._, a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci (art. 89 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, sous réserve de ce qui suit. 1.2. En tant que la recourante demande au Tribunal fédéral de rectifier et de compléter les constatations de faits de l'arrêt attaqué, sa conclusion porte sur les motifs et sera traitée comme telle. Par ailleurs, selon un principe général de procédure, les conclusions constatatoires ont un caractère subsidiaire et ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues (cf. ATF 135 I 119 consid. 4 p. 122; arrêts 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 1.5; 2C_508/2014 et 2C_509/2014 du 20 février 2015 consid. 2.4). Partant, en tant qu'elle n'a pas de portée propre par rapport à la conclusion principale en annulation de l'arrêt attaqué, la conclusion de la recourante tendant à faire constater que E._ est exempté du champ d'application de la LTr n'est pas recevable. 2. La recourante soulève plusieurs griefs relatifs à l'établissement des faits. 2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Aux termes de l'art. 110 LTF, si, en vertu de la présente loi, les cantons sont tenus d'instituer un tribunal comme autorité cantonale de dernière instance, ils font en sorte que ce tribunal ou une autre autorité judiciaire, statuant en instance précédente, examine librement les faits et applique d'office le droit déterminant. L'examen libre des faits au sens de l'art. 110 LTF permet au juge d'analyser les preuves sans aucune restriction, afin de déterminer si l'existence ou l'inexistence d'un fait est établie. Il implique notamment que des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent être présentés (ATF 135 II 369 consid. 3.3 p. 374; arrêt 2C_961/2013 du 29 avril 2014 consid. 3.4). La recourante reproche à l'instance précédente de n'avoir pas tenu compte du fait que E._ disposait de la signature individuelle. En l'occurrence, la Cour de justice n'a pas retenu cet élément au motif que la signature individuelle avait été inscrite au Registre du commerce postérieurement à la décision du Service du commerce. Ce faisant, l'instance précédente, qui a statué en qualité d'autorité judiciaire cantonale de dernière et unique instance, a failli à son devoir d'examiner librement les faits au sens de l'art. 110 LTF. Les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF étant réunies, le Tribunal fédéral peut compléter d'office les faits sur ce point. 2.2. Aux termes de l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de faits que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Le grief tiré de la constatation manifestement inexacte d'un fait au sens de l'art. 97 al. 1 LTF revient à démontrer que celui-ci a été établi de manière arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; sur la notion d'arbitraire, cf. ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s.; 139 III 334 consid. 3.2.5 p. 339). 2.3. La recourante fait grief à la Cour de justice d'avoir omis de constater que E._ et B._, administrateur de la Société, percevaient le même salaire. En l'occurrence, l'arrêt attaqué ne mentionne pas le salaire que perçoit l'administrateur de la Société. Or, cet élément ressort explicitement, preuves à l'appui, des observations datées du 21 juin 2013 que la recourante a déposées devant la Cour de justice. Comme l'indique à juste titre la recourante, le fait qu'un employé touche le même salaire que l'administrateur unique de la Société peut constituer un indice pertinent, même s'il n'est à lui seul pas décisif, de la nature réelle de la fonction et des responsabilités de l'employé. Dans ces circonstances, on peut reprocher à la Cour de justice une constatation manifestement inexacte des faits sur ce point, dont il sera tenu compte sur le fond. 2.4. La recourante reproche également à l'instance précédente d'avoir retenu que le Service du commerce avait procédé à l'enregistrement de C._ " sans autre formalité " (cf. arrêt attaqué, p. 2). Elle expose que, contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le Service du commerce aurait requis la production d'une copie de son contrat de travail et de son cahier des charges. D'après la recourante, cet élément permettrait de démontrer qu'avant d'admettre la demande d'enregistrement de fonction dirigeante élevée en faveur de C._, le Service du commerce aurait procédé à une analyse complète de la situation de la recourante. Dans ces conditions, la Société estime qu'elle pouvait légitimement penser être " dans son plein droit " lorsqu'elle a effectué la même demande en faveur de E._ (cf. mémoire de recours, p. 10). Ce grief concerne l'une des conditions cumulatives auxquelles est subordonnée l'application du principe de la bonne foi. Avec ce grief, la recourante cherche en effet à démontrer que le comportement de l'autorité était apte à faire naître une assurance quant à la légalité des démarches de la Société. En l'occurrence, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur cette critique dès lors que comme on le verra ci-après, le grief tiré de la violation du principe de la bonne foi doit de toute façon être rejeté pour un autre motif (cf. infra consid. 4.2). 3. La recourante invoque une violation de l'art. 3 let. d LTr. Elle soutient que la Cour de justice a abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des critères permettant de retenir l'existence d'une fonction dirigeante élevée. 3.1. La LTr ne s'applique pas aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 let. d LTr). Selon l'art. 9 OLT 1, exerce une fonction dirigeante élevée quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l'entreprise, d'un pouvoir de décision important, ou est en mesure d'influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise. D'après la jurisprudence, cette notion doit être interprétée restrictivement (ATF 126 III 337 consid. 5a p. 340; arrêts 4A_258/2010 du 23 août 2010 consid. 1; 4C.310/2002 du 14 février 2003 consid. 5.2; cf. aussi la Directive du SECO en vertu de l'art. 42, al. 1, de la loi sur le travail LTr s'adressant aux autorités d'exécution et concernant les contrôles de l'enregistrement de la durée du travail, Berne 2013, ch. 2 A). Les affaires essentielles correspondent à celles qui sont de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l'entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l'une de ses parties importantes (ATF 126 III 337 consid. 5b p. 340; 98 Ib 344 consid. 2 p. 348; arrêt 4C.310/2002 du 14 février 2003 consid. 5.2). Une position de confiance, la compétence de signer au nom de l'employeur ou celle de donner des instructions peuvent aussi être conférées à des travailleurs qui n'exercent pas de fonction dirigeante élevée aux termes de cette disposition; par conséquent, les faits de ce genre ne constituent pas des critères décisifs (ATF 126 III 337 consid. 5b p. 340; arrêts 4C.157/2005 du 25 octobre 2005 consid. 5.2; 4C.322/1996 du 4 juillet 1997 consid. 2b). La portée de l'art. 3 let. d LTr doit être déterminée de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation de la personne concernée, mais d'après la nature réelle de sa fonction. Il faut aussi tenir compte de la grandeur de l'entreprise (ATF 126 III 337 consid. 5a p. 341; arrêts 4C.157/2005 du 25 octobre 2005 consid. 5.2; 4C.322/1996 du 4 juillet 1997 consid. 2b). Ainsi, dans une petite entreprise, celui qui est appelé à remplacer régulièrement le patron et à prendre des décisions importantes à sa place pourra être considéré comme exerçant une fonction dirigeante élevée, même s'il ne porte aucun titre spécial et n'a reçu aucune formation supérieure (Henri Zwahlen, in Commentaire de la loi fédérale sur le travail, 1971, n° 14 ad art. 3). 3.2. La Cour de justice a considéré que E._ ne remplissait pas les conditions pour l'octroi du statut de " fonction dirigeante élevée ". Pour parvenir à cette conclusion, l'autorité cantonale a d'abord constaté que E._ était en charge de la vente des articles du commerce et de la gestion des stocks. Pour ce faire, il effectuait des commandes nécessaires à l'approvisionnement de la Société. Bien que l'intéressé disposât d'une procuration sur le compte de la recourante, rien n'indiquait qu'il pouvait en user sans l'accord de la Société ou dans un autre cadre que le paiement des commandes effectuées auprès des fournisseurs. L'instance précédente a relevé à cet égard que le contrat de travail de E._ lui attribuait uniquement la possibilité de consulter les comptes de la Société, mais en aucun cas ne lui conférait le droit de gérer les finances de celle-ci. La Cour de justice a retenu enfin qu'en l'espace d'une année, la Société avait successivement engagé trois employés pour assurer l'exploitation de son commerce. Dans les trois cas, l'intéressée avait déposé des requêtes en déclaration de " fonction dirigeante élevée ". Or, de tels changements n'étaient pas compatibles avec un tel statut. 3.3. En l'occurrence, il convient d'admettre que, d'un point de vue formel, plusieurs critères posés par la jurisprudence pour retenir l'exercice d'une fonction dirigeante élevée sont réalisés. E._ travaille en alternance avec l'administrateur de la Société pour assurer l'exploitation d'un commerce ouvert 24 heures sur 24. Il gère ainsi de manière autonome la vente et la commande de marchandises pour le compte de la Société. Pour cette activité, l'employé touche un salaire mensuel de 4'000 fr., ce qui correspond au salaire perçu par l'administrateur de la Société (cf. supra consid. 2.3). Ces éléments constituent des indices pertinents pour établir que E._ assume des responsabilités qui sont susceptibles d'influencer la marche des affaires de la recourante. Il convient en outre de constater que E._ dispose de la signature individuelle (cf. supra consid. 2.1) et a fait usage de celle-ci en engageant un employé pour le compte de la Société. Il dispose, au demeurant, d'une procuration sur le compte de la recourante lui permettant de payer les fournisseurs et bénéficie d'une autonomie dans la gestion de ses horaires et vacances, tel que cela ressort de son contrat de travail. Cela ne conduit pas pour autant à la conclusion que E._ occupe une fonction dirigeante élevée au sens de l'art. 3 let. d LTr. La présente espèce a ceci de particulier que l'employé exerce son activité dans le cadre d'une petite structure qui, hormis l'intéressé, compte un administrateur et un vendeur engagé à temps partiel. En outre, l'activité consiste dans la gestion d'un tabac ouvert 24 heures sur 24 de sorte que tous les employés du commerce sont amenés à se relayer et à exercer matériellement les mêmes tâches. La question se pose donc de savoir si l'employé d'une telle structure peut être considéré comme exerçant une fonction dirigeante élevée. 3.4. La jurisprudence ne s'est pas prononcée sur la taille minimale de l'entreprise permettant d'employer du personnel bénéficiant du statut de l'art. 3 let. d LTr. La doctrine qui s'est intéressée à la question, l'a pour l'heure laissée ouverte (cf. Patrick Mangold, Le travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée au sens de l'article 3 lettre d LTr, in Panorama en droit du travail, 2009, p. 405-406). Historiquement, la disposition d'exception que constitue l'art. 3 let. d LTr s'explique par le fait que les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée n'ont, en raison de leur situation particulière dans l'entreprise, pas besoin d'être protégés par le droit public (FF 1960 II 885, p. 925). Le message relatif à la LTr cite comme exemples de travailleurs susceptibles d'exercer une fonction dirigeante élevée les directeurs et chefs d'entreprise (mais non les contremaîtres), les associés d'une société en nom collectif autorisés à représenter celle-ci, les associés indéfiniment responsables d'une société en commandite, les membres du conseil d'administration d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société coopérative (FF 1960 II 885, p. 925). Au regard de ces exemples, il apparaît que la qualité de fonction dirigeante élevée implique une structure un tant soit peu complexe et hiérarchisée. L'employé exerçant une fonction dirigeante élevée doit ainsi se trouver au sommet de la hiérarchie et bénéficier d'une position privilégiée au sein du personnel de l'entreprise. Admettre le contraire conduirait immanquablement à des abus et, en définitive, à vider la loi de son sens, puisque cela permettrait à toutes les petites structures de contourner les prescriptions relatives au travail du dimanche et aux heures d'ouverture des magasins, en engageant un seul employé à qui elles confieraient toutes les responsabilités liées à l'exploitation de l'entreprise. Cette conclusion apparaît au demeurant compatible avec la volonté du législateur d'appliquer les exceptions prévues par la LTr avec circonspection, position que la jurisprudence confirme du reste régulièrement (cf. ATF 140 II 46 consid. 2.4 p. 54; 139 II 529 consid. 3.4 p. 533). 3.5. Il résulte de ce qui précède que la position de l'employé qui, à l'aide d'un subordonné engagé à temps partiel, se relaie avec l'administrateur de la Société pour assurer l'exploitation d'un tabac ouvert 24 heures sur 24 ne correspond pas à celle d'un travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée, et ce même si, formellement, les tâches exercées de même que la rémunération, modeste, sont identiques à celles de l'administrateur. Cela vaut d'autant plus en l'occurrence qu'en l'espace d'une année, la Société a successivement engagé trois employés pour exercer cette activité. Même si cet élément n'est pas à lui seul déterminant, il faut admettre avec l'autorité cantonale que de tels changements sont difficilement compatibles avec un statut de fonction dirigeante élevée. Partant, dès lors que l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral, le fait que la Cour de justice ait mis l'accent sur d'autres critères ne constitue pas un abus du pouvoir d'appréciation qui devrait être sanctionné. En effet, le Tribunal fédéral n'est pas lié par la motivation de l'arrêt attaqué, mais uniquement par son résultat (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). Il s'ensuit que le grief de violation de l'art. 3 let. d LTr doit être rejeté. 4. Invoquant les art. 5 et 9 Cst., la recourante se prévaut du droit à la protection de la bonne foi. Elle reproche à l'instance précédente de ne pas avoir retenu que le Service du commerce avait créé " une apparence de droit " (cf. mémoire de recours, p. 20) en reconnaissant le statut de fonction dirigeante élevée aux deux précédents employés de la Société. 4.1. Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 134 V 306 consid. 4.2 p. 312). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 72; 131 II 627 consid. 6.1 p. 637; arrêt 2C_960/2013 du 28 octobre 2014 consid. 3.4.2). A l'instar de tous les griefs d'ordre constitutionnel, la protection de la bonne foi est soumise aux conditions de motivation accrues découlant de l'art. 106 al. 2 LTF: le recourant doit exposer, de manière claire et détaillée, en quoi consiste la violation du droit constitutionnel invoqué. A défaut d'une telle motivation, le Tribunal fédéral ne peut sanctionner d'office une inconstitutionnalité (ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232 et les références citées). 4.2. En l'occurrence, la recourante n'indique pas avoir pris de dispositions sur la base d'assurances ou de renseignements erronés du Service du commerce et sur lesquelles elle ne saurait revenir sans subir un préjudice (cf. art. 106 al. 2 LTF). On ne voit du reste pas en quoi l'engagement d'un employé, à l'égard duquel le statut de " fonction dirigeante élevée " n'a pas été reconnu, aurait pu causer un préjudice à la Société, du moment que cette mesure s'imposait de toute façon pour assurer l'exploitation du tabac 24 heures sur 24. Il s'ensuit que l'une des conditions auxquelles est subordonnée l'application du principe de la bonne foi n'est pas réalisée, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend la recourante, le fait d'avoir admis que les deux précédents employés de la Société exerçaient une " fonction dirigeante élevée " était apte à faire naître une assurance quant à la légalité des démarches de l'intéressée (cf. supra consid. 2.4). Dans la mesure où il est recevable, le grief tiré de la bonne foi est donc mal fondé. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais seront mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, fixés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service du commerce du Canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, et au Secrétariat d'Etat à l'économie SECO. Lausanne, le 27 mars 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : McGregor

fc92509a-3aa6-4503-91bb-046e927d62c2

de

CH_BGer_004

Federation

377.0

142.0

27.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

In Erwägung, dass das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 25. Juni 2013 dem Beschwerdeführer befahl, die 3-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft Bertastrasse 8, 8003 Zürich, unverzüglich zu räumen und der Beschwerdegegnerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall; dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 8. August 2013auf die gegen das bezirksgerichtliche Urteil eingelegte Berufung nicht eingetreten ist; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 22. August 2013 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Beschluss des Obergerichts mit Beschwerde anfechten und um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersuchen will; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135 III 212 E. 1); dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat; dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen überwiegend auf Sachverhaltselemente beruft, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden; dass der Beschwerdeführer seine Beanstandungen sodann nicht in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, sondern losgelöst von den Ausführungen im angefochtenen Entscheid vorträgt, womit die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG offensichtlich nicht genügt; dass im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b); dass die Voraussetzungen von Art. 108 BGG vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist; dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird; dass die Beschwerde von vornherein aussichtslos war, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist (Art. 64 BGG); dass die Gerichtskosten bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG);

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Oktober 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

fc936f48-78bb-4818-81c8-8696a1ca8334

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A.a. Die F._ AG bezweckte die Entwicklung, Herstellung und den Verkauf von Wohnraumleuchten. D._ (Verkäufer 2, Beklagter 2, Beschwerdegegner 2) und E._ (Verkäufer 3, Beklagter 3, Beschwerdegegner 3) waren Mitglieder der Geschäftsleitung der F._ AG. Zusammen mit der C._ AG (Verkäuferin 1, Beklagte 1, Beschwerdegegnerin 1) hielten sie insgesamt 90 % der Aktien der F._ AG. Die restlichen 10 % der Aktien waren im Eigentum der Gesellschaft. A.b. Die A._ Holding AG (Käuferin 1, Klägerin 1, Beschwerdeführerin 1) und die B._ Holding AG (Käuferin 2, Klägerin 2, Beschwerdeführerin 2) interessierten sich für den Kauf von Aktien der F._ AG, um diese in die A._-Gruppe zu integrieren. Im Juli 2009 nahmen sie mit den Verkäufern Gespräche auf. Anlässlich einer Due Diligence-Prüfung vom 5. bis zum 7. Januar 2010 erhielt ein von den Käuferinnen beauftragter Treuhänder Einblick in die Daten der F._ AG. A.c. Mit Vertrag vom 19. Januar 2010 kauften die Käuferinnen von den Verkäufern insgesamt 120 Aktien (oder: 80 % der Aktien) der F._ AG zum Preis von Fr. 800'000.--. Ziffer 5.8 des Aktienkaufvertrags lautet wie folgt: "Die Bilanz, die Erfolgsrechnung und der Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2008/2009 der Gesellschaft [...] stimmt mit dem Original überein. Die Bilanz, die Erfolgsrechnung und die Buchhaltung der Gesellschaft sind richtig und vollständig, wurden in Übereinstimmung mit dem Gesetz, mit den Statuten der Gesellschaft und mit allgemein anerkannten Buchführungs- und Bilanzierungsgrundsätzen erstellt und geben gesamthaft und in den einzelnen Positionen den Vermögensstand und die Ertragslage der Gesellschaft in den entsprechenden Zeitpunkten bzw. Zeitspannen richtig und vollständig wieder. Die Fortschreibung der Bilanzsätze gegenüber dem letzten Bilanzstichtag erfolgte unter Anwendung gleich bleibender, allgemein anerkannter Bewertungsgrundsätze einschliesslich der Grundsätze für Abschreibungen und Wertberichtigungen. Alle bis zum Bilanzstichtag begründeten Verpflichtungen und Verbindlichkeiten [...] wurden bei der Erstellung dieser Bilanz und Erfolgsrechnung berücksichtigt und dafür sowie für alle Eventualverpflichtungen, zu erwartenden Verbindlichkeiten, Risiken und Wagnisse sowie Erlösminderungen wurden jeweils nach gleich bleibenden Grundsätzen ausreichende Rückstellungen gebildet." Nach Ziffer 6.1 des Aktienkaufvertrags sind die Käuferinnen von der Prüfungs- und Rügepflicht innert der in Art. 201 OR vorgesehenen Fristen entbunden. Nach der vertraglichen Regelung haben die Käuferinnen das Fehlen von zugesicherten Eigenschaften und Mängeln, für welche die Verkäufer Gewähr zu leisten haben, diesen innert zwei Monaten seit Entdeckung anzuzeigen. Nach Ziffer 6.4 lit. b des Aktienkaufvertrags verjähren Gewährleistungsansprüche der Käuferinnen (insbesondere Ansprüche gemäss Ziffer 5.8) mit Ablauf von zwei Jahren nach dem Vollzugsdatum. A.d. Am 4. Juli 2012 wurde über die F._ AG der Konkurs eröffnet. Die Käuferinnen forderten in der Folge von den Verkäufern eine Minderung des für die Aktien bezahlten Kaufpreises von Fr. 800'000.-- um mindestens Fr. 400'000.--. Sie machen geltend, die Verkäufer hätten sie absichtlich über den Wert der F._ AG getäuscht: Sie hätten das Warenlager überbewertet und Verbindlichkeiten aus einer Vereinbarung mit der G._ AG (sog. X._-Vereinbarung) nicht bilanziert. In dieser Vereinbarung verpflichtete sich die F._ AG u.a. zur Zahlung einer Liquidationsbeteiligung von insgesamt Fr. 130'000.--, zahlbar in drei Raten von Fr. 43'000.--. B. B.a. Am 18. Dezember 2012 leiteten die Käuferinnen ein Schlichtungsverfahren ein. An der Schlichtungsverhandlung kam keine Einigung zustande. B.b. Am 14. Mai 2013 reichten die Käuferinnen Klage beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West ein. Sie beantragten, die Verkäufer seien solidarisch zur Zahlung von Fr. 400'000.-- nebst Zins zu verpflichten. Mehrforderungen behielten sie sich ausdrücklich vor. Mit Entscheid vom 20. Mai 2014 wies das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West die Klage ab. B.c. Gegen diesen Entscheid erhoben die Käuferinnen Berufung beim Kantonsgericht Basel-Landschaft. Sie beantragten die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids und wiederholten ihre Klageanträge. Mit Entscheid vom 10. Februar 2015 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Berufung ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 27. April 2015 beantragen die Käuferinnen dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und es seien die Verkäufer in Gutheissung der Teilklage und in solidarischer Haftung zur Zahlung von Fr. 400'000.-- nebst Zins zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Käuferinnen beantragen zudem die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegner und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen). Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (Art. 90 BGG) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. Art. 72 BGG), die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG). Auf die Beschwerde ist somit - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten. 2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254; 133 III 350 E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466). Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255). Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 22; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211). Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Verweisen). 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Anspruch auf Minderung verneint. Die Parteien hätten den Kaufpreis für die Aktien gestützt auf die Erfolgsrechnung und die Bilanz der F._ AG per 30. Juni 2009 festgelegt. In der Bilanz sei jedoch einerseits das Warenlager überbewertet gewesen und andererseits seien Verbindlichkeiten aus der X._-Vereinbarung mit der G._ AG nicht bilanziert worden. 3.1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beweis einer Überbewertung des Warenlagers der F._ AG gelinge den Beschwerdeführerinnen nicht. Die Verbindlichkeiten aus der X._-Vereinbarung hätten zwar teilweise bilanziert werden sollen, doch hätten die Beschwerdeführerinnen nicht bewiesen, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis von der Vereinbarung gehabt hätten. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen sowohl die Frist zur Mängelrüge von zwei Monaten (Ziff. 6.1 des Aktienkaufvertrags) als auch die Verjährungsfrist von zwei Jahren seit Vollzugsdatum vom 19. Januar 2010 (Ziff. 6.4 lit. b des Aktienkaufvertrags) nicht eingehalten. Sie würden zwar geltend machen, eine Beschränkung der Gewährleistung wegen versäumter Anzeige entfalle bei einer absichtlichen Täuschung und die Verjährungsfrist betrage diesfalls 10 Jahre. Eine absichtliche Täuschung hinsichtlich der Bewertung des Warenlagers komme indessen nicht in Betracht, weil eine Überbewertung - wie ausgeführt - nicht bewiesen sei. Hinsichtlich der fehlenden Bilanzierung von Verbindlichkeiten aus der X._-Vereinbarung sei eine absichtliche Täuschung nicht bewiesen, da - wie ebenfalls bereits ausgeführt - den Beschwerdeführerinnen der Beweis nicht gelungen sei, wonach sie keine Kenntnis von der Vereinbarung gehabt hätten. 3.2. Nach Art. 197 Abs. 1 OR haftet der Verkäufer dem Käufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern. Bei absichtlicher Täuschung des Käufers durch den Verkäufer findet eine Beschränkung der Gewährleistung wegen versäumter Anzeige nicht statt (Art. 203 OR). Zudem kann der Verkäufer die Verjährung nicht geltend machen, wenn ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird (Art. 210 Abs. 6 Satz 1 OR). Die absichtliche Täuschung ist durch den Käufer zu beweisen (BGE 131 III 145 E. 8.1 S. 151). 3.3. Die Beschwerdeführerinnen bringen gegen die Erwägungen der Vorinstanz, wonach sie sowohl die Frist für die Mängelrüge als auch die Verjährungsfrist nicht eingehalten hätten, nichts vor. Eine Haftung der Beschwerdegegner aus Sachgewährleistung kommt somit nur in Betracht, wenn eine absichtliche Täuschung vorliegt. 3.4. 3.4.1. Die Vorinstanz hat eine absichtliche Täuschung über den Wert des Warenlagers mit der Begründung verneint, eine Überbewertung sei nicht bewiesen. Es bestünden verschiedene Listen mit unterschiedlichen Zahlen zur Lagerbewertung. Entscheidend sei die Frage, welche Werte massgeblich seien und ob die Lagerwerte in der Bilanz falsch seien. Massgeblich für die Gewährleistung gemäss Ziffer 5.8 des Aktienkaufvertrages sei ausschliesslich der Jahresabschluss per 30. Juni 2009, nicht aber andere, davon abweichende Listen, die im Hinblick auf die Lagerbewirtschaftung erstellt worden seien. Dies gelte namentlich für die Excel-Datei "Lagerbestand mit Bewertung Liste RS 15 08 09_Test". Im Warenbewirtschaftungssystem seien nach Angaben der Beschwerdegegner voll verkaufsfähige Artikel vom Verkauf mit "SV" codiert worden, um aus verschiedenen Gründen (Lieferant ausgefallen, Preiserhöhungen Einkauf, Nachfragerückgang, Erscheinen ähnlicher Konkurrenzprodukte auf dem Markt) einen weiteren Einkauf zu bremsen oder zu stoppen und damit ein zu hohes Lager zu verhindern. Der Code "SV" sei nicht nur ein Code für Auslaufartikel gewesen, sondern auch ein Instrument zur vorsichtigen Bewirtschaftung des Lagers. Erst im Hinblick auf den Jahresabschluss sei die Bewertung jedes Haupt- und Nebenartikels überprüft und der aktuellen Verkäuflichkeit angepasst worden. Als Ergänzung zur Lagerbewirtschaftungssoftware habe der Verwaltungsrat im Frühjahr 2009 die Erstellung einer zusätzlichen Excel-Liste beschlossen, um eine verbesserte Transparenz und Bewertungssicherheit zu erhalten. Die Erstellung einer solchen Liste sei sehr komplex gewesen und erst nach vielen Testläufen habe eine brauchbare Liste generiert werden können. Basis für den Jahresabschluss und die Bilanzgarantie sei einzig die Inventarliste "Lagerbestand 30.6.2009 Bewertung definitiv 31.8.09 mit neuen EP rev.xls" gewesen und nicht andere, für Testläufe verwendete Listen. Diese Erläuterungen der Beschwerdegegner zu den Hintergründen der Test-Listen und zum Code "SV" seien glaubwürdig, verständlich und plausibel. So sei denn auch in der Bilanz per 30. Juni 2009 vermerkt, dass der Warenvorratswert des Lagerbewirtschaftungssystems per 30. Juni 2009 falsch sei. Mit Hilfe einer Excel-Liste sei der gesamte Warenbestand je Artikel neu bewertet worden. Die Beschwerdeführerinnen hätten denn auch keine konkreten Artikel bezeichnet, welche in der Bewertungsliste für die Bilanz falsch codiert bzw. welche als verkäufliche Artikel bewertet worden seien, obwohl es sich um Auslaufartikel gehandelt haben solle. Eine falsche Bewertung per 30. Juni 2009 ergebe sich auch nicht aus Wertkorrekturen im Hinblick auf die Bilanzerstellung. Es bestehe keine Pflicht, ein Warenlager laufend zu bewerten und unterjährige Bewertungen seien grundsätzlich nicht relevant. 3.4.2. Dagegen bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Vorinstanz habe die Monatsrapporte und die Excel-Datei "Test" willkürlich als nicht relevant bezeichnet. Die Rapporte und die Datei würden den Lagerwert per 30. Juni 2009 ausweisen und seien somit nicht unterjährig. Die Vorinstanz habe die von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Beweismittel und ihre Vorbringen in keiner Weise gewürdigt. Dies treffe insbesondere zu für die in der Jahresrechnung 2008/2009 enthaltene Beschreibung der Bewertungsgrundsätze, für die internen monatlichen Lagerrapporte und für die Excel-Datei "Lagerbestand mit Bewertung Liste RS 15 08 09_Test". Die internen Lagerbestandlisten und Dateien würden belegen, dass die erfassten Auslaufartikel allesamt Werte vor Abschreibungen seien, denn durch die Umwidmung von Auslaufartikeln in aktuelle Artikel sei die Gesamtsumme des Warenwertes unverändert geblieben. Damit sei belegt, dass die Beschwerdegegner keine Abschreibung vorgenommen hätten. Nicht gewürdigtes Indiz für eine Überbewertung sei auch die nicht bestrittene Entsorgung von Artikeln im Wert von Fr. 524'368.-- per 31. Dezember 2010 und die unbestritten knappe Eigenkapitalbasis per 30. Juni 2009. Die Vorinstanz verkenne zudem die Widersprüche in den Aussagen der Beschwerdegegner. So hätten diese behauptet, die Zahlen der Monatsrapporte seien für die Lagerbewertung per 30. Juni 2009 nicht relevant, obwohl sie die Lagerwerte des Monatsrapports per 30. Juni 2009 von Fr. 195'000.-- wertmässig (Fr. 195'777.--) direkt in die Bilanz übernommen hätten. Zudem habe der Beschwerdegegner 2 an der Hauptverhandlung ausgesagt, er würde einen Artikel abschreiben, sobald er länger als ein Jahr nicht mehr drehe (sic). Es liege vor diesem Hintergrund ein Widerspruch darin, dass die Beschwerdegegner die Zahlen in der Excel-Datei und damit den Bestand an Ladenhütern (mit zwei Jahren oder mehr ohne Ausgang) nicht bestreiten, diese aber gleichzeitig nicht abschreiben würden. Dass die Vorinstanz trotz dieser Widersprüche die Vorbringen der Beschwerdegegner ohne weiteres als "schlüssig, glaubwürdig und nachvollziehbar" bezeichne, sei unhaltbar. 3.4.3. Die Vorinstanz hat sich mit den verschiedenen bestehenden Listen und der Excel-Datei "Test" befasst und hat ausführlich dargelegt, wie die Beschwerdegegner deren Erstellung begründen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen durfte die Vorinstanz den Tatsachenvortrag der Beschwerdegegner ohne Willkür als glaubwürdig, verständlich und plausibel würdigen und gestützt darauf die von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Listen und die Excel-Datei "Test" als nicht massgebend werten. Die Vorinstanz hat sich mithin durchaus mit den Beweismitteln und den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen befasst. Selbst wenn die Listen und die Test-Datei den Lagerwert per 30. Juni 2009 ausweisen sollten, so würde dies nichts daran ändern, dass sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen im Rahmen von Testläufen erstellt worden sind und daher nicht darauf abzustellen ist. Inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, indem sie in ihren Erwägungen nicht auf die Entsorgung von Artikeln im Wert von Fr. 524'368.-- per 31. Dezember 2010 und auf die knappe Eigenkapitalbasis per 30. Juni 2009 eingegangen ist, zeigen die Beschwerdeführerinnen nicht auf. Zu den Monatsrapporten führte die Vorinstanz aus, unterjährige Bewertungen seien grundsätzlich nicht relevant. Dies ist nicht bereits deshalb willkürlich, weil gewisse Zahlen ungefähr mit den massgebenden Zahlen der Bilanz übereinstimmen. Was den angeblichen Widerspruch angeht, den die Beschwerdeführerinnen aus in der Excel-Datei enthaltenen Zahlen ableiten wollen, so wurde bereits ausgeführt, dass die Vorinstanz diese Datei als nicht massgebend beurteilen durfte. Der Vorinstanz ist somit keine Willkür vorzuwerfen, wenn sie den Beweis der Überbewertung des Warenlagers und damit auch den Beweis einer absichtlichen Täuschung über den Wert des Warenlagers als nicht erbracht erachtete. 3.4.4. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz zudem vor, Art. 8 ZGB verletzt zu haben, indem sie von ihnen den strikten Beweis für konkret falsch bewertete Artikel des Warenlagers verlangt habe. Der Aktienkaufvertrag stütze sich auf die Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. Juni 2009. Da die Verkaufsgespräche erst im Juli 2009 aufgenommen worden seien, habe das Lager nicht (rückwirkend) überprüft werden können. Die fehlerhafte Bewertung eines Warenlagers mit 1'464'759 Artikeln des Leuchtsegments, welche von betriebsinternen Entscheidträgern vorgenommen werde, sei ohnehin schwierig nachzuweisen. Zusätzlich schwierig sei der Nachweis eines Nicht-Tuns, nämlich der nicht vorgenommenen Abschreibung. Diese Beweisschwierigkeiten habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweis). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324). Die Vorinstanz erachtete den (strikten) Beweis, dass die Beschwerdegegner das Warenlager überbewertet hätten, als gescheitert. Sie hat zwar in der Tat erwogen, die Beschwerdeführerinnen hätten keine konkreten Artikel bezeichnet, welche in der Bewertungsliste für die Bilanz falsch codiert bzw. welche als verkäufliche Artikel bewertet worden seien, obwohl es sich um Auslaufartikel gehandelt haben solle. Diese Erwägung war indessen lediglich Teil der Beweiswürdigung; der Nachweis konkreter überbewerteter Artikel war mithin nicht eigentliches Beweisthema. Der Beweis einer Überbewertung des Warenlagers kann grundsätzlich auch auf andere Weise erbracht werden als durch die Bezeichnung konkreter Artikel. Wären etwa im gesamten Geschäftsjahr keine Abschreibungen vorgenommen worden, so würde sich dies sowohl aus der Buchhaltung ergeben als auch aus der Erfolgsrechnung, wo Abschreibungen als Aufwand aufgeführt werden. Der Beweis, dass Auslaufartikel als verkäufliche Artikel bewertet worden sind, erscheint nicht unmöglich oder unzumutbar. Eine "Beweisnot" liegt mithin nicht vor. Die Vorinstanz hat somit nicht gegen Art. 8 ZGB verstossen, indem sie den Beschwerdeführerinnen keine Beweiserleichterungen gewährt hat. 3.4.5. Nach dem Gesagten ist eine Überbewertung des Warenlagers nicht nachgewiesen und eine absichtliche Täuschung über den Wert des Warenlagers folglich zu verneinen. 3.5. 3.5.1. Zur absichtlichen Täuschung hinsichtlich der finanziellen Verpflichtungen der F._ AG aus der X._-Vereinbarung hat die Vorinstanz ausgeführt, es sei entscheidend, ob die Beschwerdeführerinnen Kenntnis von dieser Vereinbarung gehabt hätten. Die Beschwerdegegner hätten angegeben, die Vereinbarung im Rahmen der Due Diligence offen gelegt und dem Treuhänder H._ in Kopie übergeben zu haben. Die Beschwerdeführerinnen hätten ihren ursprünglichen Beweisantrag auf Einvernahme des Treuhänders H._, welcher als einziger ohne Parteistellung dazu hätte befragt werden können, mit Eingabe vom 9. Mai 2014 explizit zurückgezogen. Damit hätten sie sich die Beweislosigkeit hinsichtlich der Frage, ob die X._-Vereinbarung bei der Due Diligence vorgelegen habe, selbst zuzuschreiben. Im Anhang 6.2.3 des Aktienkaufvertrags werde die Offenlegung gewisser Dokumente erwähnt. Die X._-Vereinbarung sei in der Aufzählung zwar nicht enthalten. Der Vertreter des Beschwerdegegners 1 habe aber ausgesagt, er habe dem neuen Buchhalter alles erklärt. Dieser habe im Februar ja auch die erste Rate aus der X._-Vereinbarung von Fr. 43'000.-- bezahlen müssen. Die Zahlung sei am 2. Februar 2010 anstandslos erfolgt, unmittelbar nachdem die Beschwerdeführerinnen am 19. Januar 2010 die Kontrolle über die F._ AG übernommen hätten. Es scheine unwahrscheinlich, dass die Beschwerdegegner den Beschwerdeführerinnen die X._-Vereinbarung im Rahmen der Due Diligence-Prüfung verheimlicht hätten, da die Beschwerdeführerinnen gewusst hätten, dass die Fälligkeit der ersten Tranche von Fr. 43'000.-- unmittelbar bevorgestanden habe. Die Beschwerdegegner hätten somit keinen Vorteil aus einer Verheimlichung der X._-Vereinbarung erwarten können. Auch die Tatsache, dass die erste Rate am 2. Februar 2010 von den Beschwerdeführerinnen diskussionslos bezahlt worden sei, spreche dafür, dass die X._-Vereinbarung bereits im Zeitpunkt des Aktienkaufvertrags bekannt gewesen sei. Ansonsten hätten die Beschwerdeführerinnen vor Bezahlung dieses Betrags Rücksprache mit den Beschwerdegegnern genommen und hätten nachgefragt, worum es sich bei diesem Betrag handle. Beweise für die Behauptungen der Parteien würden nicht vorliegen. Die Umstände - insbesondere die anstandslose Bezahlung der ersten Tranche von Fr. 43'000.-- am 2. Februar 2010 - würden aber für die Ausführungen der Beschwerdegegner sprechen. Sei davon auszugehen, dass den Beschwerdeführerinnen die X._-Vereinbarung bei Abschluss des Aktienkaufvertrags bekannt gewesen sei, so sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegner diese Verbindlichkeiten verschwiegen oder sonst wie darüber getäuscht haben sollten. Den Beschwerdeführerinnen gelinge der Beweis einer absichtlichen Täuschung nicht. 3.5.2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Sie machen geltend, der Anhang 6.2.3 des Aktienkaufvertrags sei gerade zum Zweck erstellt worden, sämtliche offengelegten Dokumente aufzulisten. Daraus ergebe sich e contrario zwingend die tatsächliche Vermutung, dass nicht auf der Liste erwähnte Unterlagen nicht offengelegt worden seien. Es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Vereinbarung mit Verpflichtungen von über Fr. 330'000.-- offengelegt worden sei, ohne dass sie in die Liste aufgenommen worden wäre. Es sei zudem falsch und widerspreche der Aktenlage, dass die Beschwerdeführerinnen von der unmittelbar bevorstehenden Fälligkeit der ersten Tranche gewusst hätten. Die Beschwerdeführerinnen hätten in Ziffer 39 der Berufung mit Verweis auf das Protokoll (S. 11 oben) darauf hingewiesen, dass der Vertreter des Beschwerdegegners 1 an der Hauptverhandlung vom 20. Mai 2014 unmissverständlich ausgesagt habe, dass er den Buchhalter erst nach Vertragsschluss aufgeklärt habe. Er habe sich erstmals am 27. Januar 2009 mit dem Buchhalter zusammengesetzt, sodann vier Mal im Februar und zwei Mal im März, mithin aktenkundig nach Vertragsschluss. Aus der anstandslosen Bezahlung der ersten Tranche von Fr. 43'000.-- könnten keine Schlüsse gezogen werden, da es sich dabei um eine Zahlung an einen Dritten und gleichzeitig den grössten Kunden der F._ AG gehandelt habe. Wie die Vorinstanz in Kenntnis der knappen finanziellen Situation der F._ AG zum Schluss komme, die Beschwerdegegner hätten keinen Vorteil aus einer Verheimlichung der X._-Vereinbarung erwarten können, sei "geradezu apokalyptisch". Wären die Verbindlichkeiten offengelegt worden, hätte die Bilanz hinterlegt werden müssen. Die absichtliche Täuschung sei gegeben. 3.5.3. Es trifft zu, dass der Vertreter des Beschwerdegegners 1 ausgesagt hat, er habe sich erstmals am 27. Januar 2009 - mithin nach dem Vertragsschluss vom 19. Januar 2010 - mit dem Buchhalter zusammengesetzt. Aus dieser Aussage lässt sich mithin nicht schliessen, dass die Beschwerdeführerinnen vor Vertragsschluss Kenntnis von der X._-Vereinbarung gehabt haben. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Beweiswürdigung indessen nicht einzig auf diese Erwägung abgestellt. So hat sie auch darauf hingewiesen, dass der Betrag von Fr. 43'000.-- anstandslos bezahlt worden sei. Dabei hat sie den Beschwerdeführerinnen entgegen deren Ansicht nicht vorgeworfen, dass sie den Betrag überhaupt und ohne Diskussion mit der G._ AG bezahlt hätten. Vielmehr bezog sich die Vorinstanz auf die Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen bei den Beschwerdegegnern nicht nachgefragt hätten. Zudem hat die Vorinstanz zulasten der Beschwerdeführerinnen berücksichtigt, dass diese den Antrag auf Einvernahme des Treuhänders H._ explizit zurückgezogen haben, obwohl dieser als einziger ohne Parteistellung dazu hätte befragt werden können, ob die X._-Vereinbarung im Rahmen der Due Diligence offengelegt worden sei. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre (oben E. 2). Offensichtlich unhaltbar ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht. Die Vorinstanz durfte mithin ohne Willkür zum Schluss kommen, die Beschwerdeführerinnen hätten vor Vertragsschluss Kenntnis von der X._-Vereinbarung gehabt und seien mithin nicht über die finanziellen Verpflichtungen der F._ AG aus dieser Vereinbarung getäuscht worden. 3.5.4. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie die Beweislast im Zusammenhang mit der Frage, ob die X._-Vereinbarung offen gelegt worden sei, falsch verteilt habe. Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdeführerinnen die absichtliche Täuschung zu beweisen hätten. Die Beweislast für die Kenntnis des Mangels würden aber die Beschwerdegegner tragen, da es sich dabei um ein anspruchsvernichtendes Sachverhaltselement handle. Sollten die Beschwerdeführerinnen entgegen ihrer Auffassung die Beweislast tragen, so sei dem Umstand, dass eine unterbliebene Offenlegung und damit eine negative Tatsache zu beweisen sei, mit einer Beweiserleichterung Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Indizien würden dafür sprechen, dass den Beschwerdeführerinnen die X._-Vereinbarung bekannt gewesen sei. Wenn mithin davon auszugehen sei, dass ihnen die Vereinbarung bei Abschluss des Aktienkaufvertrags bekannt gewesen sei, sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegner diese Verbindlichkeiten verschwiegen hätten. Kommt das Gericht - wie vorliegend - zu einem Beweisergebnis, indem es in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, so erweist sich die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB als gegenstandslos (BGE 138 III 193 E. 6.1 S. 202; 137 III 268 E. 3 S. 282 m.w.H.). Aus denselben Gründen würden auch allfällige Beweiserleichterungen vorliegend nichts ändern. Denn die Vorinstanz hat nicht einfach den Beweis der Beschwerdeführerinnen als gescheitert betrachtet, sondern hat vielmehr den Vorbringen der Beschwerdegegner Glauben geschenkt. Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ist somit unbegründet. 3.6. Eine absichtliche Täuschung durch die Beschwerdegegner ist nach dem Gesagten nicht erstellt. Die Vorinstanz hat die Klage somit zu Recht abgewiesen, weil die Beschwerdeführerinnen die Frist für die Mängelrüge nicht eingehalten haben und Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung ohnehin verjährt wären. Auf die Ausführungen in der Beschwerde zur Frage, ob die (angeblich) unterlassene Bilanzierung von Verbindlichkeiten aus der X._-Vereinbarung einen Mangel darstelle, ist folglich nicht einzugehen. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit insgesamt Fr. 8'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. August 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Klett Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier

fc942a47-d407-4ba6-bb02-82caf51d0565

fr

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Vu: le recours du 18 novembre 2009 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal cantonal jurassien du 16 octobre 2009, l'ordonnance du 19 novembre 2009 par laquelle le Tribunal fédéral a invité le recourant à s'acquitter d'une avance de 500 fr. en garantie des frais de justice présumés, dans un délai échéant le 4 décembre 2009, l'ordonnance du 14 décembre 2009 par laquelle le Tribunal fédéral a imparti au recourant un délai supplémentaire échéant le 11 janvier 2010 pour verser l'avance de frais requise, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable, la requête d'assistance judiciaire déposée par le recourant le 11 janvier 2010, l'ordonnance du 2 août 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire en impartissant au recourant un ultime délai, jusqu'au 25 août 2010, pour verser une avance de frais de 500 fr.,

considérant: que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans le dernier délai qui lui a été imparti, que le recours doit être déclaré irrecevable, conformément à l'art. 62 al. 3 LTF et selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et al. 2 LTF, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,

par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal jurassien et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 8 septembre 2010 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Le Greffier: Frésard Métral

fc959982-7b57-4617-8b4f-6b9ab516a756

fr

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant: que, par jugement du 7 octobre 2011, le Tribunal cantonal de la République et Canton du Jura a déclaré irrecevable le recours formé par A._ contre une décision du juge civil, rendue le 22 août 2011 et prononçant la mainlevée définitive de son opposition au commandement de payer notifié dans la poursuite introduite à son encontre par la Recette et Administration de district pour la somme de 173 fr. 10 avec intérêt à 3,5 % dès le 28 janvier 2011, intérêts moratoires de 18 fr. 25 échus; que le jugement entrepris retient que le recours ne satisfaisait pas aux exigences de recevabilité posées par l'art. 320 CPC, faute de motivation suffisante et de conclusions précises, et, qu'au demeurant, il serait mal fondé, les conditions pour prononcer la mainlevée définitive au sens de l'art. 81 LP étant en effet réalisées sans que le recourant ne fît valoir d'exceptions légales; que la décision attaquée conclut enfin au refus de l'octroi de l'assistance judiciaire, faute de chance de succès du recours (art. 117 CPC); que, par son recours constitutionnel subsidiaire, le recourant ne s'en prend pas à la motivation cantonale, mais se limite à une argumentation confuse, dont il ressort, pour l'essentiel, que le fisc, cautionné par le tribunal cantonal, lui volerait de l'argent; que ses écritures ne satisfont dès lors nullement aux exigences posées par les art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF et que, manifestement irrecevable, son recours doit ainsi être traité selon la procédure simplifiée prévue aux art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF; que les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 LTF);

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 100 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 1er novembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: de Poret Bortolaso

fc95bc43-1441-4207-8609-d25006c6fdec

fr

CH_BGer_002

Federation

347.0

127.0

24.0

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits : A. Ressortissante brésilienne née en 1971, A._ est entrée en Suisse le 5 juin 1998. Le 20 septembre 1998, elle a été interpellée par la gendarmerie genevoise alors qu'elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse. Le même jour, l'intéressée a été refoulée à destination de Sao Paolo. Le 12 octobre 1998, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral), devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations depuis le 1er janvier 2015, a rendu à son encontre une décision d'interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 11 octobre 2000, pour infraction grave aux prescriptions de police des étrangers et pour des motifs préventifs d'assistance publique. L'intéressée est à nouveau entrée en Suisse le 13 janvier 2004. Le 19 mars 2004, elle a épousé B._, ressortissant polonais titulaire d'une autorisation d'établissement. Le même jour, sa fille, C._, ressortissante brésilienne née en 1991, est entrée en Suisse pour rejoindre sa mère. Le 23 mars 2004, A._ a requis des autorisations de séjour au titre de regroupement familial pour elle et pour sa fille. Le 13 juillet 2004, l'Office de la population du canton de Genève a délivré les autorisations sollicitées. Le 17 mai 2005, les époux se sont séparés après quelques mois de vie commune. Le divorce a été prononcé le 18 février 2005. Par décision du 2 octobre 2007, l'Office fédéral a refusé son approbation à la prolongation des autorisations de séjour de A._ et de sa fille et a prononcé leur renvoi de Suisse. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé cette décision par arrêt du 7 mai 2009. Le 26 octobre 2009, A._ a épousé D._, ressortissant français titulaire d'une autorisation d'établissement. Le 4 novembre 2009, l'intéressée a annoncé son arrivée dans le canton de Vaud. Elle a obtenu une autorisation de séjour CE/AELE au titre de regroupement familial le 18 décembre 2009. Les époux se sont séparés au début du mois de mars 2010. En août 2010, D._ a déposé une demande en annulation du mariage, qu'il a retirée par la suite. Des mesures protectrices de l'union conjugale ont été instaurées le 13 octobre 2010. Par ordonnance du 10 décembre 2010, le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a rendu un non-lieu dans le cadre d'une enquête ouverte à la suite de plaintes réciproques pour voies de fait déposées par A._ et D._. Le divorce des époux A.D._ a été prononcé le 13 décembre 2013. Depuis 2004, A._ a occupé divers emplois de serveuse et de vendeuse. Entre novembre 2011 et juin 2012, l'intéressée a bénéficié de prestations d'assistance. B. Par décision du 25 septembre 2012, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a révoqué l'autorisation de séjour de l'intéressée et refusé de délivrer une autorisation de séjour à sa fille C._. Il a par ailleurs prononcé leur renvoi de Suisse. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) l'a rejeté par arrêt du 7 juillet 2014. C. A l'encontre de ce jugement, A._ forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que l'arrêt du Tribunal cantonal soit réformé en ce sens que l'autorisation de séjour reste valable, subsidiairement qu'elle soit prolongée. Plus subsidiairement, elle demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Elle requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'Office fédéral conclut au rejet du recours, alors que le Tribunal cantonal renonce à prendre position. A._ a présenté des observations complémentaires le 28 octobre 2014. Par ordonnance présidentielle du 12 septembre 2014, la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Le 15 septembre 2014, le Tribunal fédéral a renoncé provisoirement à demander une avance de frais et a informé l'intéressée qu'il serait statué ultérieurement sur sa demande d'assistance judiciaire.

Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine librement et avec une pleine cognition la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 140 IV 57 consid. 2 p. 60). 1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. 1.2. En principe, le conjoint d'un ressortissant de l'Union européenne ayant un droit de séjour en Suisse dispose, en vertu des art. 7 let. d de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP, d'un droit à une autorisation de séjour en Suisse pendant la durée formelle de son mariage. En l'espèce, le divorce de la recourante avec un ressortissant français a été prononcé le 13 décembre 2013, de sorte que les conditions de son séjour en Suisse sont régies uniquement par la LEtr. 1.3. En l'occurrence, la recourante se prévaut de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Du moment que cette disposition est potentiellement de nature à lui conférer un droit à une autorisation de séjour, son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la destinataire de l'arrêt entrepris qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), le recours est recevable. 1.4. Aux termes de l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. La recourante fait parvenir au Tribunal fédéral un certificat de famille ainsi qu'un extrait d'acte de mariage attestant que sa fille, C._, a épousé E._, ressortissant suisse, le 19 septembre 2014. Il s'agit là d'un fait nouveau postérieur à l'arrêt attaqué. Partant, le Tribunal fédéral ne peut pas en tenir compte. 2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 136 II 447 consid. 2.1 p. 450). Dans la partie " en fait " de son écriture, la recourante expose que sa soeur, ainsi que le mari et le fils de celle-ci, résident en France voisine. Dès lors que cet élément ne ressort pas des constatations cantonales, sans que l'intéressée n'invoque ni ne démontre l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits, il n'en sera pas tenu compte. Dans la suite de son raisonnement, la Cour de céans se limitera en conséquence à vérifier l'application du droit au regard des seuls faits constatés dans l'arrêt attaqué. 3. 3.1. D'après l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a). A cet égard, l'instance précédente a constaté à bon droit que l'union conjugale n'avait pas duré trois ans et que la limite légale de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'avait pas été atteinte. Au demeurant la recourante se prévaut uniquement de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. 3.2. Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 ss; 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348; 137 II 1 consid. 4.1 p. 7). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Comme il s'agit de cas de rigueur survenant à la suite de la dissolution de la famille, en relation avec l'autorisation de séjour découlant du mariage, les raisons qui ont conduit à sa dissolution revêtent par conséquent de l'importance. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 ss; 137 II 345). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Ces situations ne sont pas exhaustives (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 ss; 136 II 1 consid. 5.2 p. 3 s.). Parmi elles figurent notamment les violences conjugales (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA), la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 ss; 137 II 345 consid. 3.2.2 p. 349; 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). Selon les circonstances et au regard de leur gravité, violence conjugale et réintégration fortement compromise peuvent chacune constituer une raison personnelle majeure. Lorsqu'elles se conjuguent, elles justifient le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants (ATF 138 II 393 consid. 3.2 p. 395 s.). S'agissant de la violence conjugale, il faut qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (ATF 138 II 229 consid. 3.2.1 p. 233; 136 II 1 consid. 5.3 p. 4); elle peut être de nature tant physique que psychique (arrêts 2C_771/2013 du 11 novembre 2013 consid. 3.1; 2C_1258/2012 du 2 août 2013 consid. 5.1; 2C_748/2011 du 11 juin 2012 consid. 2.2.1; 2C_155/2011 du 7 juillet 2011 consid. 4). La maltraitance doit en principe revêtir un caractère systématique ayant pour but d'exercer pouvoir et contrôle sur la victime. Une gifle unique ou des insultes échangées au cours d'une dispute dont l'intensité augmente ne suffisent pas. On ne saurait non plus considérer qu'une agression unique amenant la victime à consulter un médecin en raison de plusieurs griffures au visage et d'un état de détresse psychologique revête l'intensité requise par la loi lorsque s'opère par la suite un rapprochement du couple. Il en va de même enfin lorsqu'à l'issue d'une dispute, le conjoint met l'étranger à la porte du domicile conjugal sans qu'il n'y ait de violences physiques ou psychiques (ATF 138 II 229 consid. 3.2.1 p. 232 s. et les références citées). 3.3. En l'espèce, le constat de coups et blessures produit par la recourante atteste que son ex-époux, en essayant de lui arracher son sac à main, lui aurait fait mal à l'épaule et se serait jeté sur elle avec tout son poids sur son ventre. Ce document fait état d'une ecchymose au niveau de l'épaule et de douleurs à la palpation musculaire para-vertébrale ainsi qu'à la palpation épigastrique et hypocondre droit. L'arrêt attaqué retient que la version des faits de l'intéressée diverge en partie de celle de son ex-époux et qu'il s'agit d'un acte isolé, ce que la recourante ne conteste pas. Force est donc d'admettre que les violences physiques dont se prévaut la recourante n'ont pas eu lieu de manière systématique et n'ont pas entraîné de conséquences graves sur sa santé. La recourante reproche au Tribunal cantonal de n'avoir pas tenu compte des souffrances psychiques dont elle aurait été victime en raison d'épisodes dépressifs importants consécutifs à ses difficultés conjugales. Elle se fonde en cela sur les déclarations d'une amie, F._. Ce témoignage, nullement confirmé par un avis médical, ne fait que rapporter l'avis de son amie et ne permet pas d'établir la réalité de violences conjugales. Au demeurant, un état dépressif léger consécutif à une séparation ne saurait être assimilable à des violences conjugales (cf. arrêt 2C_975/2012 du 20 février 2013 consid. 3.2.2). Partant, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a retenu que les violences dont se prévalait la recourante ne revêtaient pas le degré d'intensité requis par la jurisprudence pour constituer une forme de violence conjugale suffisante sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. La recourante fait aussi valoir que sa réintégration dans son pays d'origine serait fortement compromise. A l'appui de son grief, elle relève qu'un retour au Brésil serait particulièrement difficile dans la mesure où, en raison de son divorce, elle serait cataloguée comme une prostituée. L'intéressée explique qu'elle provient d'un petit village et que sa famille, en particulier ses parents et ses cinq soeurs, n'acceptera pas qu'elle rentre seule au Brésil. Hormis le témoignage de son amie F._, qui ne fait que rapporter son opinion personnelle, l'intéressée ne produit cependant aucune preuve des conséquences insupportables que pourrait entraîner son retour dans son pays d'origine, telle qu'une étude sociologique documentée sur la situation au Brésil des personnes divorcées. Une légère réprobation sociale n'est en tout état pas constitutive de raisons personnelles majeures. L'intéressée pourrait du reste s'installer dans une autre région du Brésil que celle de son précédent domicile ou de celui des membres de sa famille. De cette manière, elle n'aurait pas à subir la critique de ses proches et autres habitants de son village d'origine. Pour le reste, la recourante ne remet pas en cause l'appréciation opérée par les juges cantonaux. Il ressort en particulier de l'arrêt attaqué que l'intéressée a vécu au Brésil jusqu'à l'âge de 33 ans. On peut donc présumer que la recourante conserve au Brésil des attaches non seulement familiales, mais aussi culturelles et sociales. Quant à son intégration, le Tribunal cantonal a retenu qu'elle ne sortait pas de l'ordinaire. Certes, la recourante parle français, a un cercle d'amis en Suisse et n'a jamais fait l'objet de condamnation pénale. Ces éléments ne sont toutefois pas si exceptionnels qu'ils feraient apparaître comme disproportionné son retour au Brésil. S'ajoute à cela que l'intéressée n'a jamais acquis de stabilité professionnelle, alternant périodes d'assistance et emplois de courte durée. Elle ne laisse, au demeurant, pas d'enfant mineur en Suisse. Au regard de ces éléments, il n'apparaît pas que la réintégration de la recourante dans son pays d'origine serait fortement compromise. 3.4. Au vu de ce qui précède, même sous l'angle d'une appréciation conjointe des deux critères, la violence conjugale et la réintégration fortement compromise ne revêtent pas une importance suffisante pour admettre l'existence de raisons personnelles majeures. Dans ces circonstances, en jugeant que la recourante ne pouvait se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour, le Tribunal cantonal a respecté le droit fédéral. 4. La recourante se prévaut de l'art. 8 CEDH. 4.1. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 139 I 330 consid. 2.1 p. 335 s.; 137 I 284 consid. 1.3 p. 287) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; arrêt 2C_1193/2013 du 27 mai 2014 consid. 2.2 et les références citées). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146; 129 II 11 consid. 2 p. 14; 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65). Outre le droit au respect de la vie familiale, l'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée. Selon la jurisprudence, pour qu'on puisse en déduire un droit à une autorisation de séjour, des conditions strictes doivent être remplies. Il faut ainsi qu'il existe des liens spécialement intenses dépassant notablement ceux qui résultent d'une intégration ordinaire et ce, dans le domaine professionnel ou social. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 p. 286 s.; arrêt 2C_573/2014 du 4 décembre 2014 consid. 1.2.1). 4.2. En l'occurrence, la recourante ne peut pas se prévaloir du droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH par rapport à sa fille, du moment que celle-ci est majeure et qu'au demeurant elle n'a pas le droit de résider durablement en Suisse, n'étant pas titulaire d'une autorisation de séjour. Quant à sa vie privée, la recourante n'a pas démontré l'existence de liens professionnels et sociaux privilégiés, se contentant d'exposer qu'elle a toujours travaillé en Suisse et qu'elle y a développé un cercle d'amis en Suisse. Ces éléments ne sont pas suffisants au regard de la jurisprudence, quand bien même la recourante se trouvait en Suisse depuis près de dix ans lors du prononcé de la décision attaquée. La durée de son séjour en Suisse doit du reste être relativisée: depuis le 2 octobre 2007, date du refus d'approbation à la prolongation de son autorisation de séjour par l'Office fédéral, jusqu'à son mariage avec D._ le 26 octobre 2009, la présence de la recourante sur le territoire suisse reposait uniquement sur l'effet suspensif de son recours contre la décision de l'Office fédéral. Or, selon la jurisprudence, le séjour accompli dans ces conditions ne peut être pris en considération que de manière limitée (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.3 p. 289; arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010 consid. 4). C'est au surplus en vain que la recourante se réfère à l'arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010 dès lors qu'elle ne se trouve à l'évidence pas dans une situation dans laquelle l'espoir d'obtenir une prolongation de son autorisation de séjour a été déçu par un " coup du sort ", tel que le décès du conjoint de nationalité suisse. Dans l'affaire précitée, la Cour de céans avait du reste constaté que l'étranger avait développé avec la Suisse des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée; emploi à la Délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Eglise catholique). De tels liens font manifestement défaut chez la recourante (cf. supra consid. 3.3). Dans ces conditions, force est d'admettre que celle-ci ne peut se fonder sur la garantie du respect de la vie privée découlant de l'art. 8 CEDH pour obtenir le maintien de son autorisation de séjour. 5. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Comme le recours était d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et au Secrétariat d'Etat aux migrations. Lausanne, le 27 janvier 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : McGregor

fc977aec-cca5-41b5-bef0-c761483656e9

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. X._ ist Eigentümer der 62'504 m2 und 32'654 m2 grossen Parzellen Nrn. 240 und 241, Grundbuch Jonschwil. Beide Grundstücke sind unbebaut und der Landwirtschaftzone zugeteilt sowie teilweise bzw. ganz als Fruchtfolgefläche (FFF) ausgeschieden. Die nebeneinanderliegenden Grundstücke werden einzig durch die schmale Bachparzelle Nr. 242 getrennt, auf welcher der Schwarzenbach als offener Entwässerungsgraben fliesst. Bei der nordwestlichen Ecke des Grundstücks Nr. 241 mündet der Bach in einen rechteckigen Durchlass unterhalb der Berghofstrasse. Ab hier verläuft der Bach eingedolt, unmittelbar an einer Transformatorenstation vorbei, durch das Siedlungsgebiet. Nach rund 160 m tritt der Bach wieder zu Tage. B. Am 15. April 2010 stellte die Politische Gemeinde Jonschwil ein Baugesuch für die Öffnung und Umlegung des Schwarzenbachs. Danach soll der Bach neu unmittelbar vor der Eindolung in einer Linkskurve nach Süden über die nordwestliche Ecke des Grundstücks Nr. 241 geleitet werden; von dort soll er unter einer neuen Strassenbrücke hindurch und anschliessend südlich an der Transformatorenstation vorbei auf die Parzelle Nr. 1628 als leicht mäandrierendes Niedriggewässer offen geführt werden. Die bestehende Eindolung soll saniert und fortan als öffentlicher Regenwasserauffangkanal für das Siedlungsgebiet genutzt werden. Für die Umlenkung des Baches werden 120 m2 des Grundstücks Nr. 241 benötigt. Mit der Auflage des Wasserbauprojekts erliess der Gemeinderat gleichzeitig den Teilzonenplan Breiti II, mit dem die Parzelle Nr. 1628 von der Landwirtschaftszone in die Bauzone bzw. (im Bereich des neuen Bachlaufs) in die Grünzone Freihaltung eingezont werden soll, und den Baulinienplan Schwarzenbach, der beidseits des Bachs Gewässerabstandslinien festlegt. C. X._ erhob gegen das Wasserbauprojekt und gegen beide Planerlasse Einsprache. Er verlangte, das Projekt und die Planerlasse seien derart anzupassen, dass sein Grundstück von der Bachverlegung unberührt bleibe. Der Gemeinderat wies die Einsprache am 20. Oktober 2010 ab. D. Gegen den abschlägigen Beschluss der Gemeinde erhob X._ am 8. November 2010 beim Baudepartement des Kantons St. Gallen Rekurs. Er verlangte die Abänderung des Bachprojekts und der Planerlasse; zudem sei festzustellen, dass die formelle Enteignung unzulässig sei. Die Rekursbehörde wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 29. Juni 2011 ab. E. Dagegen erhob X._ am 13. Juli 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde. Er wehrte sich vor allem dagegen, dass er wertvolles Ackerland hergeben müsse, damit andernorts Bauland geschaffen werden könne, und zwar einzig deshalb, weil die Gemeinde vor 20 Jahren die Transformatorenstation am falschen Ort errichtet habe. Das Verwaltungsgericht sistierte das Verfahren, bis das Baudepartement die nötigen Genehmigungen für die angefochtenen Änderungen erlassen hatte (Genehmigung des Teilzonenplans Breiti II und des Baulinienplans Schwarzenbach vom 14. November 2012; Genehmigung des Gewässerbauprojekts vom 1. Oktober 2012). Diese Unterlagen wurden den Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zugestellt. Am 24. Januar 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. F. Dagegen hat X._ am 7. März 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts, der Rekursentscheid des Baudepartements und der Einspracheentscheid des Gemeinderates Jonschwil seien aufzuheben. Das Verfahren sei zur Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für die kantonalen Verfahren an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Gemeinde Jonschwil, das Verwaltungsgericht und das Baudepartement schliessen auf Abweisung der Beschwerde. A._ (Eigentümer der Parzelle Nr. 1628) hat sich nicht vernehmen lassen. In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. G. Mit Verfügung vom 13. Mai 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen: 1. Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich die willkürliche Anwendung von kantonalem Recht) prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 2. Gemäss Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt oder eingedolt werden; Ausnahmen können nur in den Fällen gemäss Abs. 2 bewilligt werden. Nach Art. 37 Abs. 1 GSchG dürfen Fliessgewässer u.a. korrigiert werden, wenn der Schutz von Menschen oder erheblichen Sachwerten es erfordert (lit. a) oder dadurch der Zustand eines bereits verbauten oder korrigierten Gewässers verbessert werden kann. Dabei muss der natürliche Verlauf des Gewässers möglichst beibehalten oder wiederhergestellt werden; Gewässer und Gewässerraum müssen so gestaltet werden, dass sie einer vielfältigen Tier- und Pflanzenwelt als Lebensraum dienen können, die Wechselwirkungen zwischen ober- und unterirdischem Gewässer weitgehend erhalten bleiben und eine standortgerechte Ufervegetation gedeihen kann (Abs. 2). Vorliegend ist unstreitig, dass der Schwarzenbach auf der bisher eingedolten Strecke offengelegt werden muss: Die Eindolung ist (zumindest mittelfristig) sanierungsbedürftig und kann nach Art. 38 GSchG nicht mehr erneuert werden. Ihre Kapazität ist zudem bei starken Niederschlägen ungenügend, weshalb ein Teil des Planungsgebiets überflutungsgefährdet ist. Dies betrifft nicht nur die einzuzonende Parzelle Nr. 1628, sondern auch weitere Grundstücke in der Bauzone. Unstreitig ist grundsätzlich auch, dass der offengelegte Bach nicht der bestehenden Eindolung folgen, sondern in die natürliche Geländemulde auf Parzelle Nr. 1628 verlegt werden soll. Streitig ist dagegen, ob für das Projekt ca. 120 m2 der Parzelle Nr. 241 des Beschwerdeführers in Anspruch genommen und enteignet werden dürfen (Art. 34 Abs. 1 des St. Galler Wasserbaugesetzes vom 17. Mai 2009 [WBG/SG] i.V.m. Art. 5 ff. des St. Galler Enteignungsgesetzes vom 31. Mai 1984 [EntG/SG]). Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Bach müsse entweder nördlich an der Transformatorenstation vorbei geführt werden (vgl. unten, E. 4), oder aber die Transformatorenstation müsse verlegt werden (vgl. unten, E. 3). 3. Das Verwaltungsgericht führte aus, die Transformatorenstation sei in massiver Bauweise erstellt und seither regelmässig unterhalten und auf dem aktuellsten Stand der Technik gehalten worden. Ihre Verlegung würde gemäss der plausiblen Schätzung eines Ingenieurbüros aus Wil (ohne Landerwerb und weitere Kosten) rund Fr. 426'000.-- kosten. Dies würde die Baukosten des heutigen Gesamtprojekts von Fr. 530'000.-- um rund 80% erhöhen und sei unverhältnismässig. Zwar werde sich die Transformatorenstation im Gewässerraum des verlegten Bachs befinden; sie geniesse jedoch Bestandesschutz gemäss Art. 41c Abs. 2 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201). Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden: Ist die Transformatorenstation in absehbarer Zeit nicht umfassend zu erneuern, auszubauen oder zu ersetzen, und ist ihre Verlegung auch gewässerschutzrechtlich nicht geboten, spricht das öffentliche Interesse klar gegen eine solche, zumal sich dadurch die Kosten der Bachverlegung massiv erhöhen würden. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die Wertsteigerung der Parzelle Nr. 1628, die nur dank der Bachverlegung dem Baugebiet zugewiesen werden könne, die Kosten der Verschiebung der Transformatorenstation bei Weitem übersteige. Dies mag sein, ist aber nicht entscheidend. Denn die sehr erheblichen Mehrkosten einer Verlegung werden durch den geringfügigen Verlust an Landfläche, die für das Projekt beansprucht wird, in keiner Weise aufgewogen. Abgesehen davon legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Verlegungskosten dem Eigentümer der Parzelle Nr. 1628 und nicht der Gemeinde bzw. der Dorfkorporation Schwarzenbach (als Betreiberin der Transformatorenstation) zur Last fallen würden; dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. A._ träg bereits einen erheblichen Kostenanteil (Fr. 267'000.--) und stellt das Land für die Bachverlegung zur Verfügung. 4. Der Beschwerdeführer befürwortet in erster Linie eine Linienführung des Schwarzenbachs nördlich an der bestehenden Transformatorenstation vorbei, um erst dann in südlicher und westlicher Richtung auf Parzelle Nr. 1628 geleitet zu werden. 4.1. Das Verwaltungsgericht ging mit den Vorinstanzen davon aus, dass die gewählte Linienführung südlich der Transformatorenstation die einzig zweckmässige sei, weil sie dem natürlichen Verlauf des Geländes angepasst in einer Muldenlage verlaufe. Die vom Beschwerdeführer bevorzugte Variante nördlich an der Transformatorenstation vorbei hätte zudem den Nachteil, dass das nötige Freibord von 50 cm, das für ein alle 100 Jahre auftretendes Hochwasserereignis nötig sei, nicht realisiert werden könnte. Weiter würde diese Linienführung eine verstärkte Kurvenführung bedingen, was vermehrte Ausschwemmungen in den Kurvenbereichen zur Folge hätte bzw. zusätzliche kostenaufwendige Sicherungen der Böschungen und zusätzlichen Unterhalt bedingen würde. Und schliesslich müssten auch bei dieser Variante Dritte ihr Land hergeben (Parzellen Nrn. 1324 und 1327). Dieses läge allerdings in der Bauzone und würde damit die betroffenen Grundbesitzer mit ihren kleinflächigen Wohnparzellen unverhältnismässig stärker treffen als den Beschwerdeführer mit seiner grossflächigen Landwirtschaftsparzelle. Die Gemeinde weist überdies darauf hin, dass die gewählte südliche Linienführung am wenigsten Landfläche von Dritten beanspruche (120 m2; im Gegensatz zu rund 300 m2, wenn der Bach nördlich um die Transformatorenstation herum geführt würde). 4.2. Grundsätzlich steht der Planungsbehörde bei der Festlegung der Linienführung eines zu verlegenden Gewässers ein Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Gemeinde und Verwaltungsgericht haben sachliche Gründe für die Wahl der südlichen gegenüber der nördlicheren Linienführung genannt. Der Beschwerdeführer bestreitet zwar, dass bei einer Linienführung nördlich der Transformatorenstation eine steilere Kurvenführung notwendig wäre; er legt jedoch nicht dar, inwiefern die diesbezügliche Feststellung des Verwaltungsgerichts offensichtlich unrichtig sei (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auch mit den übrigen erwähnten Argumenten setzt er sich nicht auseinander. 4.3. Näher zu prüfen ist jedoch der Einwand des Beschwerdeführers, die von der Gemeinde gewählte Variante widerspreche den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts. 4.3.1. Seines Erachtens widersprecht es dem Gebot der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet und der haushälterischen Bodennutzung (Art. 75 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 RPG) sowie dem Planungsgrundsatz, der Landwirtschaft genügende Fläche geeigneten Kulturlandes und insbesondere Fruchtfolgeflächen zu erhalten (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG, insbesondere in der Fassung der Revision vom 15. Juni 2012), solche für eine Bachverlegung und -offenlegung zu beanspruchen, die der Schaffung von Bauland diene (hier: Einzonung von Parzelle Nr. 1628). Verschiebungen von Nichtbaugebiet zu Baugebiet dürften nur dann stattfinden, wenn keine Alternativen im Baugebiet zur Verfügung stehen. Vorliegend werde durch die Verlegung des Schwarzenbachs das Baugebiet geschont, nämlich die Parzellen Nr. 1327 und 1324, zulasten der Landwirtschaftszone und der Fruchtfolgefläche (Parzelle Nr. 241). Der offengelegte Bach und sein Gewässerabstand sind nicht überbaubar; insofern bleibt auch die in Anspruch genommene Fläche von 120 m2 der Parzelle Nr. 241 Nichtbaugebiet. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern das streitige Projekt zu einem "Ausfransen" des Siedlungsgebiets führen sollte. Zwar ermöglicht es die Einzonung der Parzelle Nr. 1628. Diese Parzelle ragt jedoch keilförmig in das bereits überbaute Gebiet hinein; ihre (grundsätzlich unstreitige) Einzonung führt somit zu einer Begradigung der Siedlungsgrenze. 4.3.2. Der Beschwerdeführer verweist auf die Rechtsprechung zum Ausnützungstransfer zwischen Parzellen mit verschiedenen Nutzungsziffern bzw. zwischen Bau- und Nichtbauzone (BGE 119 Ia 113 ff.; Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 3. Dezember 2009, B 2009/34), der unzulässig sei, wenn er dazu diene, einer Zone mit niedriger Ausnützung eine höhere Nutzung zu ermöglichen. Vorliegend führe die Inanspruchnahme seiner Parzelle dazu, dass im Baugebiet eine höhere Nutzung zugelassen werden könne; dies sei unzulässig. Die Rechtsprechung zum interzonalen Ausnützungstransfer will jedoch insbesondere verhindern, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets geändert wird (BGE 109 Ia 188 E. 3 S. 191 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es dagegen um ein mit der kommunalen Zonenplanung (Teilzonenplan Breiti II) koordiniertes Projekt. 4.3.3. Zwar sollen Fruchtfolgeflächen vor Überbauung geschützt werden und der langfristigen Versorgungssicherung erhalten bleiben (Art. 26 der Raumplanungsverordnung [RPV; SR 700.1]). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, bedeutet dies nicht, dass solche Flächen für eine Bachverlegung nicht verwendet werden dürften; verlangt wird jedoch eine qualifizierte Interessenabwägung aller massgeblichen Einzelaspekte. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, das offenzulegende Fliessgewässer werde in eine Geländemulde verlegt, die dem heutigen natürlichen Verlauf des Gewässers entspreche. Dadurch könne das oberflächlich anfallende Wasser natürlich dem Gerinne zufliessen. Das Projekt entschärfe die Hochwassersituation und führe zu einer erheblichen Verbesserung des ökologischen Werts des Gewässers. Die gewählte Linienführung passe den offenzulegenden Bach optimal in die Topographie ein und verursache am wenigsten Kosten. Mit Blick auf die Gesamtfläche von 12 ha, die dem Kanton jährlich für die nicht rückführbare Beanspruchung von Fruchtfolgeflächen zur Verfügung stehe, sei die vorliegend im Streit liegende Fläche von 120 m2 vergleichsweise klein bzw. vernachlässigbar. Aus diesen Gründen sei jede andere Variante nachteiliger. Es rechtfertige sich deshalb, 120 m2 Fruchtfolgeflächen zu Gunsten des vorliegenden Gewässerbauprojekts einzusetzen. Diese Erwägungen sind aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Zwar sieht Art. 38a Abs. 2 GSchG grundsätzlich eine Kompensation des Verlusts an Fruchtfolgefläche für die Revitalisierung von Gewässern vor. Gemäss Rundschreiben des ARE vom 4. Mai 2011 zum Umgang mit Fruchtfolgeflächen im Gewässerraum geschieht dies jedoch i.d.R. losgelöst vom konkreten Projektverfahren. Dagegen ist jedenfalls gegenüber einem kleinflächigen Vorhaben wie dem Vorliegenden, dessen Kompensation keine Schwierigkeiten bereiten dürfte, nichts einzuwenden. Der Beschwerdeführer wendet ein, es gingen nicht nur 120 m2, sondern weitere 3'999 m2 Fruchtfolgefläche durch die Einzonung der Parzelle Nr. 1628 verloren. Dieser Verlust entsteht jedoch unabhängig davon, ob der offengelegte Bach über Parzelle Nr. 241 (wie geplant) oder über die (in der Bauzone gelegenen Parzellen Nrn. 1324 bzw. 1327 geführt wird. 5. Zur Verhältnismässigkeit der Enteignung i.e.S. hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass dem Beschwerdeführer allein in der Politischen Gemeinde Jonschwil sieben Grundstücke, darunter die beiden nebeneinanderliegenden Landwirtschaftsparzellen Nrn. 240 und 241 von insgesamt 95'158 m2, gehören. Allein auf diese beiden Grundstücke bezogen mache die zu enteignende Parzellenecke von 120 m2 lediglich 0,1 Prozent aus. Der Beschwerdeführer werde für den Verlust der Grundstücksecke entschädigt, sofern ihm dafür kein Realersatz angeboten werden könne. Es erachtete die Enteignung daher als zumutbar. Dem ist zuzustimmen. Sofern die abgeschnittene Ecke der Parzelle Nr. 241 die Bewirtschaftung des übrigen Grundstücks erheblich erschweren und dieses daher im Wert mindern sollte, wie der Beschwerdeführer behauptet, kann dies bei der Festsetzung der Entschädigungssumme berücksichtigt werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. b EntG/SG). 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Die Gemeinde Jonschwil obsiegt in ihrem amtlichen Wirkungskreis und hat daher praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, A._, der Politischen Gemeinde Jonschwil sowie dem Baudepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Juni 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Gerber

fc97fa63-fe08-4e84-9887-42764b0de865

fr

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: Faits: A. T._, né en 1967, est employé depuis l'année 1993 par l'Institution de L._, au service des nettoyages. Souffrant principalement de douleurs cervico-scapulaires droites, il se trouve en incapacité de travail à 50 % à partir du 16 mars 1998. L'assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité, le 8 mars 1999, sollicitant le versement d'une rente. Les investigations médicales n'ont mis en évidence aucune anomalie permettant d'expliquer la symptomatologie douloureuse. Une origine somatoforme des douleurs a été suggérée (cf. rapport du docteur C._, rhumatologue, du 26 janvier 2001). Par décision du 30 janvier 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a rejeté la demande de rente, au motif qu'un trouble somatoforme douloureux et une fibromyalgie ne constituent pas des affections invalidantes en l'absence de comorbidité psychiatrique grave. Par décision du 30 janvier 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a rejeté la demande de rente, au motif qu'un trouble somatoforme douloureux et une fibromyalgie ne constituent pas des affections invalidantes en l'absence de comorbidité psychiatrique grave. B. T._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant principalement au renvoi de la cause à l'administration et subsidiairement à l'octroi d'une rente. Il a par ailleurs demandé la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. La juridiction cantonale a mandaté le docteur S._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 14 avril 2003, ce psychiatre a diagnostiqué des troubles dépressifs récurrents, épisode actuel moyen avec syndrome somatique, un syndrome douloureux somatoforme persistant, ainsi qu'une majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques. Selon l'expert, ces affections psychiques engendrent une incapacité de travail de longue durée de 50 % depuis l'an 2000. Par jugement du 19 juin 2003, le Tribunal des assurances a admis le recours en ce sens qu'il a alloué une demi-rente d'invalidité à l'assuré depuis le 1er juin 2001. Par jugement du 19 juin 2003, le Tribunal des assurances a admis le recours en ce sens qu'il a alloué une demi-rente d'invalidité à l'assuré depuis le 1er juin 2001. C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. L'assuré intimé et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le taux d'invalidité de l'intimé. 1. Le litige porte sur le taux d'invalidité de l'intimé. 2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 30 janvier 2002 (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). 2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 30 janvier 2002 (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). 3. Selon l'art. 4 al. 1 aLAI, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. 3. Selon l'art. 4 al. 1 aLAI, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. 4. Récemment, la Cour de céans s'est exprimée sur les conditions auxquelles des troubles somatoformes douloureux persistants peuvent présenter un caractère invalidant (arrêt N. du 12 mars 2004, I 683/03, publié aux ATF 130 V 352; arrêt P. du 21 avril 2004, I 870/02). Elle a notamment considéré ce qui suit, au consid. 3.3 de l'arrêt P. : 3.3.1 Selon la jurisprudence, des troubles somatoformes douloureux peuvent, dans certaines circonstances, conduire à une incapacité de travail (ATF 120 V 119 consid. 2c/cc; RAMA 1996 no U 256 p. 217 ss consid. 5 et 6). De tels troubles entrent dans la catégorie des affections psychiques, pour lesquelles une expertise psychiatrique est en principe nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'entraîner (VSI 2000 p. 160 consid. 4b). Compte tenu des difficultés, en matière de preuve, à établir l'existence de douleurs, les simples plaintes subjectives de l'assuré ne suffisent pas pour justifier une invalidité (entière ou partielle). Dans le cadre de l'examen du droit aux prestations de l'assurance sociale, l'allégation des douleurs doit être confirmée par des observations médicales concluantes, à défaut de quoi une appréciation de ce droit aux prestations ne peut être assurée de manière conforme à l'égalité de traitement des assurés (arrêt N. précité, consid. 2.2.2). 3.3.2 Un rapport d'expertise attestant la présence d'une atteinte psychique ayant valeur de maladie - tels des troubles somatoformes douloureux - est une condition juridique nécessaire, mais ne constitue pas encore une base suffisante pour que l'on puisse admettre qu'une limitation de la capacité de travail revêt un caractère invalidant (arrêt N. précité consid. 2.2.3; Ulrich Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in : René Schauffhauser/Franz Schlauri (éd.), Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 64 sv., et note 93). En effet, selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux persistants n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI (voir sur ce point Meyer-Blaser, op. cit. p. 76 ss, spéc. p. 81 sv.). Une exception à ce principe est admise dans les seuls cas où, selon l'estimation du médecin, les troubles somatoformes douloureux se manifestent avec une telle sévérité que, d'un point de vue objectif, la mise en valeur de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, - sous réserve des cas de simulation ou d'exagération (SVR 2003 IV no 1 p. 2 consid. 3b/bb; voir aussi Meyer-Blaser, op. cit. p. 83, spéc. 87 sv.) - plus raisonnablement être exigée de l'assuré, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 sv. consid. 2b et les références; arrêt N., consid. 2.2.3 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 127 V 298 consid. 4c in fine). Admissible seulement dans des cas exceptionnels, le caractère non exigible d'un effort de volonté en vue de surmonter la douleur et de la réintégration dans un processus de travail suppose, dans chaque cas, soit la présence manifeste d'une comorbité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importantes, soit le cumul d'autres critères présentant une certaine intensité et constance. Ce sera le cas (1) des affections corporelles chroniques ou d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable, (2) d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, (3) d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, marquant simultanément l'échec et la libération du processus de résolution du conflit psychique (profit primaire tiré de la maladie), ou enfin (4) de l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art et de mesures de réhabilitation, cela en dépit de la motivation et des efforts de la personne assurée pour surmonter les effets des troubles somatoformes douloureux (VSI 2000 p. 155 consid. 2c; arrêt N., consid. 2.2.3 in fine; Meyer-Blaser, op. cit. p. 76 ss, spéc. 80 ss). 3.3.3 Dès lors qu'en l'absence de résultats sur le plan somatique le seul diagnostic de troubles somatoformes douloureux ne suffit pas pour justifier un droit à des prestations d'assurance sociale, il incombe à l'expert psychiatre, dans le cadre large de son examen, d'indiquer à l'administration (et au juge en cas de litige) si et dans quelle mesure un assuré dispose de ressources psychiques qui - eu égard également aux critères mentionnés au considérant 3.3.2 ci-dessus - lui permettent de surmonter ses douleurs. Il s'agit pour lui d'établir de manière objective si, compte tenu de sa constitution psychique, l'assuré peut exercer une activité sur le marché du travail, malgré les douleurs qu'il ressent (cf. arrêt N., consid. 2.2.4. et les arrêts cités). 3.3.4 Les prises de position médicales sur la santé psychique et sur les ressources dont dispose l'assuré constituent une base indispensable pour trancher la question (juridique) de savoir si et dans quelle mesure on peut exiger de celui-ci qu'il mette en oeuvre toute sa volonté pour surmonter ses douleurs et réintégrer le monde du travail. Dans le cadre de la libre appréciation dont ils disposent (art. 40 PCF en liaison avec l'art. 19 PA; art. 95 al. 2 en liaison avec 113 et 132 OJ; VSI 2001 p. 108 consid. 3a), l'administration et le juge (en cas de litige) ne sauraient ni ignorer les constatations de fait des médecins, ni faire leurs les estimations et conclusions médicales relatives à la capacité (résiduelle) de travail, sans procéder à un examen préalable de leur pertinence du point de vue du droit des assurances sociales. Cela s'impose en particulier lorsque l'expert atteste une limitation de la capacité de travail fondée uniquement sur le diagnostic de troubles somatoformes douloureux. Dans un tel cas, il appartient aux autorités administratives et judiciaires d'examiner avec tout le soin nécessaire si l'estimation médicale de l'incapacité de travail prend en considération également des éléments étrangers à l'invalidité (en particulier des facteurs psychosociaux et socio-culturels) qui ne sont pas pertinents du point de vue des assurances sociales (ATF 127 V 299 consid. 5a; VSI 2000 p. 149 consid. 3), ou si la limitation (partielle ou totale) de la capacité de travail est justifiée par les critères juridiques déterminants, énumérés aux consid. 3.3.2 et 3.3.3 ci-dessus (cf. arrêt N., consid. 2.2.5). En résumé, la jurisprudence exige la présence manifeste d'une comorbidité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importantes. Lorsqu'un trouble dépressif accompagne un trouble somatoforme douloureux et qu'il apparaît comme une réaction à celui-ci, il ne constitue pas une affection autonome, distincte du syndrome douloureux psychogène, au sens d'une comorbidité psychiatrique manifeste d'une acuité et d'une durée importantes (ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 et la référence à Meyer-Blaser, op. cit., p. 81 et la note 135). En résumé, la jurisprudence exige la présence manifeste d'une comorbidité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importantes. Lorsqu'un trouble dépressif accompagne un trouble somatoforme douloureux et qu'il apparaît comme une réaction à celui-ci, il ne constitue pas une affection autonome, distincte du syndrome douloureux psychogène, au sens d'une comorbidité psychiatrique manifeste d'une acuité et d'une durée importantes (ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 et la référence à Meyer-Blaser, op. cit., p. 81 et la note 135). 5. 5.1 On peut déduire de l'expertise judiciaire que les troubles dépressifs récurrents de l'intimé constituent une comorbidité psychiatrique au syndrome douloureux somatoforme persistant dont il est affecté. Invité à confirmer le diagnostic de trouble dépressif sévère que son confrère V._ avait posé dans un avis du 26 août 2002, l'expert S._ s'en est distancé partiellement, dans son rapport du 14 avril 2003, en précisant que l'état dépressif de l'intimé n'est que d'importance moyenne (p. 20 en bas). En d'autres termes, on ne se trouve pas en présence d'une comorbidité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importantes, si bien que le trouble dépressif ne justifie pas à lui seul d'admettre que l'intimé n'est pas en mesure d'accomplir les efforts de volonté permettant de surmonter ses douleurs et de réintégrer un processus de travail. 5.2 Il reste à examiner les autres critères consacrés par la jurisprudence, dont l'existence permet d'admettre le caractère non exigible de la reprise de travail. On ne voit pas que le recourant réunit en sa personne plusieurs de ceux-ci (ou du moins pas dans une mesure très marquée) qui fondent un pronostic défavorable en ce qui concerne l'exigibilité d'une reprise d'activité professionnelle. Le recourant ne présente pas, en sus du trouble somatoforme douloureux persistant, une affection corporelle chronique ou un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (1); en effet, mis à part des troubles statiques rachidiens et des tendomyoses cervico-brachiales, aucun élément organique n'a été clairement objectivé (rapport du docteur C._, du 26 janvier 2001, p. 6). On ne saurait non plus parler d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie (2), car le recourant bénéficie d'un emploi à mi-temps dans une institution pour handicapés. A dire d'expert, il dispose d'une bonne capacité d'adaptation et est bien intégré culturellement. On ne voit également pas au dossier que chez l'intéressé, l'apparition du trouble somatoforme douloureux résulterait d'une libération du processus de résolution du conflit psychique (profit primaire tiré de la maladie) (3); en effet, il n'est fait mention d'aucune source de conflit intra-psychique ni situation conflictuelle externe permettant d'expliquer le développement du syndrome douloureux aboutissant à une diminution de l'activité lucrative. Au vu de l'ensemble de ces éléments, on doit nier - d'un point de vue juridique - qu'une mise en valeur de sa capacité de travail, jugée complète au plan somatique dans une activité adaptée, ne puisse pratiquement plus raisonnablement être exigée de lui ou qu'elle serait même insupportable pour la société. Le recours de l'office AI est bien fondé. Au vu de l'ensemble de ces éléments, on doit nier - d'un point de vue juridique - qu'une mise en valeur de sa capacité de travail, jugée complète au plan somatique dans une activité adaptée, ne puisse pratiquement plus raisonnablement être exigée de lui ou qu'elle serait même insupportable pour la société. Le recours de l'office AI est bien fondé. 6. L'intimé avait sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire en procédure de recours de première instance (cf. mémoire de recours du 1er mars 2002, p. 6). Comme il avait obtenu gain de cause, sa requête était devenue sans objet et les premiers juges lui avaient alloué des dépens. Vu l'issue du litige, la cause doit être renvoyée au Tribunal cantonal des assurances afin qu'il statue sur l'assistance judiciaire gratuite.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 19 juin 2003 est annulé. 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 19 juin 2003 est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le dossier de la cause est renvoyé au Tribunal des assurances du canton de Vaud afin qu'il statue sur le droit de l'intimé à l'assistance judiciaire gratuite. 3. Le dossier de la cause est renvoyé au Tribunal des assurances du canton de Vaud afin qu'il statue sur le droit de l'intimé à l'assistance judiciaire gratuite. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 30 novembre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier:

fc98179e-9ed2-4ac1-98da-874c855f2f25

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Der 1968 geborene S._ war bei der Firma C._ angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert, als er sich am 25. April 2003 bei einem Selbstunfall mit dem Motorrad nebst multiplen Prellungen eine milde traumatische Hirnverletzung (MTBI) und möglicherweise auch eine Halswirbelsäulen(HWS)-Distorsion zuzog. Bereits vorbestehend waren Beschwerden am Sprunggelenk links. In der Folge entwickelte sich zunehmend eine multiple Schmerzsymptomatik, weshalb sich S._ vom 20. August bis 24. September 2003 in die Rehaklinik R._ begab. Chronische Durchschlafstörungen bedingten sodann vom 2. bis 19. August 2004 einen Aufenthalt in der Klinik für Schlafmedizin Z._, ehe in der Rehaklinik B._ vom 2. März bis 27. April 2005 erneut eine stationäre Rehabilitation mit umfassenden Untersuchungen zum Gesundheitszustand und zu der verbliebenen Arbeitsfähigkeit durchgeführt wurden. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2005 stellte die SUVA die bisher erbrachten Leistungen (Taggelder/Heilkosten) auf den 31. Oktober 2005 mit der Begründung ein, es lägen keine behandlungsbedürftigen Folgen des Unfalls vom 25. April 2003 mehr vor. Mit der selben Begründung lehnte sie die Ausrichtung einer Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 5. Dezember 2007 ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des Einsprache- und des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, über den 31. Oktober 2005 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Mit Eingaben vom 15. September respektive vom 2. Oktober 2008 ergänzen die Parteien ihre Vorbringen im Hinblick auf das Urteil BGE 134 V 109.

Erwägungen: 1. Vorab gilt es die vom Beschwerdeführer vorgetragene formelle Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Einspracheverfahren zu prüfen. Wie von der Vorinstanz erwogen, war unter dem Titel der Gewährung des rechtlichen Gehörs sowohl das (angebliche) Vorenthalten von einzelnen medizinischen Akten im Einspracheverfahren (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390) wie auch die behauptete Verletzung der gemäss Art. 44 ATSG vorgesehenen Mitwirkungsrechte bei der Einholung eines Gutachtens bei einem unabhängigen Sachverständigen (Urteil U 145/06 vom 31. August 2008, E. 4 f.) im kantonalen Gerichtsverfahren heilbar, weil es sich bei der Beschwerde nach Art. 56 ff. ATSG um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt, welches eine Überprüfung des angefochtenen Entscheides in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ermöglicht. Dass dem Beschwerdeführer die fraglichen Aktenstücke auch im kantonalen Verfahren vorenthalten worden wären und er keine Gelegenheit gehabt hätte, dazu seine Einwände vorzutragen, wird nicht behauptet. Es kann daher offen bleiben, ob durch die SUVA überhaupt eine Gehörsverletzung begangen worden ist, was diese bestreitet und vom kantonalem Gericht zwar in Frage gestellt, aber nicht abschliessend beantwortet worden ist. 2. Im kantonalen Entscheid sind die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 6 Abs. 1 UVG) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere den für einen Leistungsanspruch erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden, namentlich auch bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden nach Unfall, mit den sich stellenden Beweisfragen. Hervorzuheben ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraussetzt. Liegt eine Gesundheitsschädigung mit einem klaren organischen Substrat vor, kann der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier lässt sich die Adäquanzfrage nicht ohne eine besondere Prüfung beantworten. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft, während nach der sog. Schleudertrauma-Praxis, welche bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen zur Anwendung gelangt, auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (zum Ganzen: BGE 134 V 109 E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen). Anzufügen bleibt, dass das Bundesgericht jüngst die Schleudertrauma-Praxis präzisiert hat (BGE 134 V 109). Die bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätze (BGE 115 V 133) liess es hingegen unverändert bestehen (vgl. BGE 134 V 109 E. 6.1 S. 116). 3. Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer beim Unfall von 25. April 2003 eine milde traumatische Hirnverletzung ohne fassbare strukturelle Läsionen und damit ohne objektivierbaren organischen Befund erlitten. Soweit der Versicherte die nach dem Unfall beginnende Gewichtszunahme bis zum Grad einer Adipositas als organischen Unfallbefund verstanden haben will, der eine gesonderte Adäquanzprüfung des vorliegenden multiplen Beschwerdebildes zum Ereignis vom 25. April 2003 hinfällig macht, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn dieser Gesundheitszustand stellt nicht einen unmittelbar, d.h. direkt durch den Unfall verursachten körperlichen Schaden dar, sondern ist allenfalls in einer psychischen Fehlverarbeitung des Unfalls oder anderen Faktoren begründet. Ebenso wenig ist ein Sturz auf den linken (vorbelasteten) Fuss anlässlich des Unfalles vom 25. April 2003 ausgewiesen, wie vom Beschwerdeführer behauptet, weshalb die damit zusammenhängenden gesundheitlichen Probleme ebenso wenig mit dem fraglichen Ereignis in Verbindung zu bringen sind: Es finden sich in den aus der Unfallzeit herrührenden Akten keine entsprechenden Hinweise. 4. Es bedarf somit einer besonderen Adäquanzprüfung. Diese hat gemäss Vorinstanz wegen der schon kurze Zeit nach dem Unfall im Vordergrund stehenden psychischen Problematik nach der Psycho-Praxis zu erfolgen, was von der Beschwerdeführerin zumindest sinngemäss bestritten wird. 5. Wie es sich damit verhält, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn selbst wenn bei der Adäquanzbeurteilung auf eine Differenzierung von somatischen und psychischen Komponenten verzichtet wird, ist die Adäquanz nach den in BGE 134 V 109 definierten neuen Kriterien zu verneinen: 5.1 Für die Adäquanzbeurteilung ist gemäss BGE 134 V 109 nach wie vor an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen (BGE 117 V 359 E. 6a S. 366 f.; BGE 134 V 109 E. 10.1 S. 126). Von der auf Grund des augenfälligen Geschehensablaufes (Wegrutschen des Hinterrads des Motorrads beim Einbiegen in eine Strasse unmittelbar nach dem Anfahren von einem Stoppsignal aus; kein grösserer Sachschaden) vorgenommenen vorinstanzlichen Beurteilung des Ereignisses vom 25. April 2003 als mittelschwerer Unfall abzuweichen besteht kein Anlass. Dabei ist er eher im unteren Bereich der für mittelschwere Unfälle geltenden Bandbreite anzusiedeln, zumal der Versicherte nach bloss möglicherweise kurz erlittener Bewusstlosigkeit selbstständig aufstehen und die Unfallstelle ohne ärztliche Versorgung in Begleitung seines Schwagers zu Fuss nach Hause verlassen konnte. Deshalb müssen von den weiteren, objektiv fassbaren und unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehenden oder als Folge davon erscheinenden Umständen, welche als massgebende Kriterien in die Gesamtwürdigung einzubeziehen sind (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367), für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (BGE 117 V 359 E. 6b S. 367 f.). Daran hat sich mit BGE 134 V 109 (dortige E. 10.1 S. 126 f.) ebenfalls nichts geändert. 5.2 Das (durch BGE 134 V 109 nicht geänderte) Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls (a.a.O. E. 10.2.1 S. 127) hat das kantonale Gericht im Widerspruch zum Beschwerdeführer mit Blick auf den augenfälligen Geschehensablauf zu Recht verneint. Daran ändert der Umstand, dass nicht sogleich der erste vorbeifahrende Fahrzeughalter dem Gestürzten zu Hilfe geeilt ist, nichts. 5.3 Das kantonale Gericht hat ebenfalls zutreffend die unverändert gebliebenen Kriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen (a.a.O. E. 10.2.2 S. 127 f.) und der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert (a.a.O. E. 10.2.5 S. 129) verneint. Die vom Beschwerdeführer hierzu angeführten "unzähligen" Fussoperationen sind mit dem Unfallereignis nicht mit der geforderten Wahrscheinlichkeit in Verbindung zu bringen, wovon das kantonale Gericht in zutreffender Weise ausgegangen ist. 5.4 Das neu gefasste Kriterium der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung (a.a.O. E. 10.2.3 S. 128, bisher: ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung) bedarf einer näheren Erörterung. Vom 20. August bis 24. September 2003 weilte der Versicherte für ein multimodulares Therapieprogramm in der Rehaklinik R._, wobei die erste Woche in erster Linie dem vorab notwendigen Valiumentzug und der Überwindung eines grippalen Infekts diente und damit der Beginn der eigentlichen Rehabilitationsmassnahmen hinausgezögert wurde. Anschliessend konnte das therapeutische stationäre Prozedere durchgeführt werden. Es wurde allerdings durch rezidivierende Aggressionen erschwert und schliesslich durch eine ambulante physiotherapeutische Betreuung mit Medikamentenabgabe abgelöst. Teils durch die Schmerzsymptomatik bedingte Schlafstörungen indizierten einen auf die Behebung derselben gerichteten 17-tägigen Aufenthalt in die Klinik für Schlafmedizin Z._ vom 2. bis 19. August 2004, wobei sich die Behandlung neben der Beobachtung im Schlaflabor tagsüber auf die Tagesstruktur verbessernde und die Schlafqualität fördernde, aktivierende körperliche Therapien wie auch Einzelpsychotherapiesitzungen beschränkte. In der Folge reduzierte sich die zielgerichtete Behandlung im Wesentlichen auf eine stationäre psychiatrische Begleitung mit Abgabe von Antidepressiva und Schmerzmitteln, ehe sich der Versicherte vom 2. März bis 27. April 2005 in die Rehaklinik B._ zwecks Verbesserung der Arbeitsfähigkeit mit multimodularem Therapieprogramm begab. Dieser Aufenthalt diente ebenso der Abklärung des Gesundheitszustands und der verbleibenden Arbeitsfähigkeit. Im Anschluss dazu reduzierten sich die Behandlungen der Beschwerden erneut auf eine ambulante psychiatrische Nachbetreuung. Dergestalt ist die zeitliche Inanspruchnahme durch zielgerichtete Behandlungen zwar teilweise als belastend zu bezeichnen. Ob diese aber insgesamt als derart intensiv zu werten sind, dass deswegen von einer erheblichen - im Sinne einer sich allein daraus ergebenden zusätzlichen - Mehrbelastung aussergewöhnlicher Natur gesprochen werden könnte, ist indessen zweifelhaft. Denn zwar befand sich der Versicherte drei Mal in stationärer Obhut. Diese diente indessen jeweils nicht ausschliesslich und zudem in unterschiedlicher Intensität der zielgerichteten Behandlung der Unfallbeschwerden: So waren - wie oben zum ersten Aufenthalt in einer Rehaklinik beschrieben - etwa zunächst Begleitumstände zu beseitigen, ehe mit der zielgerichteten Behandlung begonnen werden konnte, oder es galt - wie vor allem beim zweiten Aufenthalt in einer Rehaklinik - daneben auch den Gesundheitszustand als Ganzes und die verbliebene Arbeitsfähigkeit abzuklären, oder es fanden zwar zielgerichtete Behandlungen statt, welche indessen objektiv betrachtet insgesamt nicht als aussergewöhnlich belastend betrachtet werden können - wie insbesondere jene in der Klinik für Schlafmedizin. Die ausserhalb dieser Aufenthalte durchgeführte, nach weniger als eineinhalb Jahren durch ein psychologisches Begleiten abgelöste medikamentöse Schmerz- und Physiotherapie bewegte sich sodann ohne weiteres im Rahmen des bei einem Schleudertrauma der HWS oder einer äquivalenten Verletzungen Üblichen (vgl. RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.4 in fine). 5.5 Das Kriterium der erheblichen Beschwerden (BGE 134 V 109 E. 10.2.4 S. 128 f., bisher: Dauerbeschwerden) kann dagegen ohne weiteres bejaht werden. Es ist jedoch nicht in besonders ausgeprägter Weise erfüllt: Wenngleich die Schmerzen das Leben der Versicherten massgeblich beeinflussen, erlauben sie nach wie vor, gewisse häusliche und ausserhäusliche Aktivitäten auszuüben. 5.6 Das (unveränderte) Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen (a.a.O. E. 10.2.6 S. 129) ist dagegen zu verneinen. Denn aus der ärztlichen Behandlung und den Beschwerden - welche (ausschliesslich) im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien zu berücksichtigen sind - darf nicht bereits auf einen schwierigen Heilungsverlauf oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hierzu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (Urteil U 503/06 vom 7. November 2007, E. 7.6 mit Hinweis). Solche Gründe sind hier nicht gegeben. 5.7 Ob das neu umschriebene Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit (BGE 134 V 109 E. 10.2.7 S. 129 f.) trotz ausgewiesener Anstrengungen vorliegt, ist wiederum fraglich. Zwar wird dem Versicherten von ärztlicher Seite seit dem Unfall praktisch durchgehend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Auf der anderen Seite bemängelte etwa die Klinik für Schlafmedizin fehlende Motivation und ungenügende Aktivität. Die Rehaklinik B._ hob sodann die begrenzte Aufgeschlossenheit des Beschwerdeführers für die empfohlene bzw. vorgesehene psychotherapeutische Behandlung der bestehenden erheblichen Belastungsfaktoren hervor und verwies damit zusammenhängend auf fehlende Tagesstrukturen und die Diskrepanz zwischen der tatsächlich gegebenen und vom Versicherten subjektiv als geringer eingeschätzten Leistungsfähigkeit. 5.8 Zusammengefasst sind somit maximal drei der adäquanzrelevanten Kriterien ausgewiesen. Bei der gegebenen Unfallschwere kann der adäquate Kausalzusammenhang daher nicht bejaht werden. Hierfür müsste vielmehr mindestens ein Kriterium in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein, was indessen nicht zutrifft. Es kann daher letztlich offen bleiben, ob sämtliche der drei angesprochenen Kriterien überhaupt in der einfachen Form als erfüllt zu betrachten sind, womit sich Weiterungen dazu erübrigen. 6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. Dezember 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

fc98f514-2a25-453a-98e8-3ca9176c3bdb

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 15. Mai 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. April 2008,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452, 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen), dass mit anderen Worten in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sowie des Art. 273 Abs. 1 BStP und des Art. 90 Abs. 1 OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass mit anderen Worten in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O. Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f., 130 I 258 E. 1.3 S. 261f.), dass sich im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, indem sie jedenfalls nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen und kantonalen Vorschriften und inwiefern diese durch das angefochtene Urteil des kantonalen Gerichts verletzt worden sein sollen, woran auch die blossen - in unsubstanziierter Weise vorgetragenen - Hinweise unter anderem auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des "Gleichheitsprinzips" sowie der "Menschenrechte" nichts ändern, dass mithin kein gültiges Rechtsmittel vorliegt, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass angesichts dieses Verfahrensausganges auf die Frage, ob verschiedene in der Beschwerde enthaltene Ausführungen ungebührlichen Inhaltes sind, nicht weiter eingegangen zu werden braucht (Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG), dass für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise keine Kosten erhoben werden (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. Juni 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

fc9954d0-f210-4dba-ba45-1d0cc491de41

de

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 12. Dezember 2008 des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans, das dem Beschwerdegegner die definitive Rechtsöffnung für Fr. 47'974.70 (samt Kosten) erteilt hat, in den Entscheid vom 12. März 2009 des Kantonsgerichts St. Gallen, das den kreisgerichtlichen Entscheid vom 12. Dezember 2008 (in Gutheissung der von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde) aufgehoben hat, in die Stellungnahme der Beschwerdeführerin, welche die Abschreibung des bundesgerichtlichen Verfahrens, die Auferlegung der Gerichtskosten an den Beschwerdegegner und dessen Verpflichtung zur Bezahlung einer Parteientschädigung beantragt, in die Vernehmlassung des Beschwerdegegners, der auf Verfahrensabschreibung, Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdeführerin und Wettschlagung der Parteikosten schliesst, in die Replik der Beschwerdeführerin,

in Erwägung, dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG mit dem Entscheid des Kantonsgerichts gegenstandslos geworden und das bundesgerichtliche Verfahren abzuschreiben ist, dass die Kosten im Falle der Gegenstandslosigkeit auf Grund des mutmasslichen Prozessausgangs zu verlegen sind (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP), zumal die zusätzliche Erhebung der bundesgerichtlichen Beschwerde in Anbetracht der engeren Kognition des Kantonsgerichts im Rahmen der Rechtsverweigerungsbeschwerde zumindest vertretbar war, dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG ohne Eintritt der Gegenstandslosigkeit - mangels Vorliegens eines definitiven Rechtsöffnungstitels für das behauptete Pfandrecht - wahrscheinlich hätte gutgeheissen werden müssen, dass deshalb der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig wird, wobei die Entschädigung in Anwendung von Art. 8 Abs. 3 Reglement (SR 173.110.210.3) zu reduzieren ist, dass die Verfahrensabschreibung in die Zuständigkeit der Abteilungspräsidentin fällt (Art. 32 Abs. 2 BGG),

verfügt die Präsidentin: 1. Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_74/2009 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Kreisgericht Werdenberg-Sargans schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. März 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

fc99ebcd-e95b-4995-9ed5-9b2e07d88abc

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Der 1968 geborene T._, Inhaber der seit 5. Dezember 1994 im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma Q._, war ab 1. September 1996 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbstständigerwerbender im Hauptberuf (Branche: Inter-Risk-Management) angeschlossen. Im November 2003 ersuchte er um Registrierung als selbstständiger Unternehmensberater ab 1. Januar 2004. Im Fragebogen für Selbstständigerwerbende und Personengesellschaften vom 26. November 2003 umschrieb er seine Tätigkeit mit Risiko- und Versicherungsberatung für Unternehmungen. Vertragspartner seien die X._ AG und Kunden. Es bestehe ein Maklervertrag. Mit Schreiben vom 12. Februar 2004 bestätigte die X._ AG, «dass Herr T._ als Selbstständigerwerbender bei uns tätig ist. Er betreut und beratet in unserem Namen die Kunden und stellt weder Rechnungen noch Korrespondenz im eigenen Namen aus. Mit den Kunden besteht eine Maklervereinbarung lautend auf uns. Herr T._ ist somit für die Abrechnung der Sozialversicherungen oder obligatorischen Versicherungen selber verantwortlich.» Am 27. Februar 2004 teilte die kantonale Ausgleichskasse T._ mit, die Erwerbstätigkeit für die X._ AG sei als unselbstständig zu qualifizieren. Als sein Arbeitgeber habe die Firma mit der zuständigen Ausgleichskasse abzurechnen und die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Eine Kopie des Schreibens ging auch an die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber, welcher die X._ AG unterstellt war. Mit Verfügung vom 2. April 2004 und Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 lehnte die Ausgleichskasse die Anerkennung von T._ als selbstständigerwerbender Unternehmensberater ab. B. Die Beschwerde des T._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Februar 2005 in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 mit der Begründung aufhob, die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung über das Beitragsstatut seien nicht gegeben. C. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. T._ beantragt die Anerkennung seiner Selbstständigkeit. Die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen (Abs. 1). Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse glaubhaft macht (Abs. 2). Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 130 V 391 Erw. 2.4, 129 V 290 Erw. 2.1, je mit Hinweisen; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 49, wonach «schützenswert» gleich zu verstehen ist wie «schutzwürdig» im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG und Art. 59 ATSG). Nach dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 ATSG genügt das Glaubhaftmachen eines rechtlichen oder tatsächlichen und aktuellen Interesses an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses für den Erlass einer Feststellungsverfügung (Kieser, a.a.O., N 18 zu Art. 49). 1.1 Das kantonale Gericht hat den die Verfügung vom 2. April 2004 bestätigenden Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 betreffend die Nichtanerkennung des Versicherten und heutigen Beschwerdegegners als selbstständigerwerbender Unternehmensberater aufgehoben. Die Vorinstanz hat erwogen, ob die Einkünfte aus der Tätigkeit für resp. aus der Zusammenarbeit mit der X._ AG als Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten seien, könne ohne weiteres durch eine rechtsgestaltende Verfügung über paritätische Beiträge geklärt werden. Eine allfällige rückwirkende Vertragsabwicklung zwischen Arbeit- oder Auftraggeberin und Versichertem sei in Bezug auf die Beitragsregelung zumutbar. Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Tätigkeit für die X._ AG sei allenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn die am Verfahren beteiligte Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber dieser Firma den Erlass einer paritätischen Beitragsverfügung verweigern sollte. Die übrigen Tätigkeiten seien nicht näher bekannt. Der Versicherte habe nicht dargelegt, um welche Dienstleistungen es sich hiebei handle. Es fehle somit die Glaubhaftmachung eines Feststellungsinteresses. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Versicherte sowohl selbstständig wie unselbstständig erwerbstätig sei. Ein einziger materieller Entscheid über das Beitragsstatut sei bei der gegebenen offenen Sachlage nicht möglich und auch nicht zulässig. 1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende kantonale Ausgleichskasse bringt vor, Art. 49 Abs. 2 ATSG verlange im Unterschied zur früheren Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 VwVG lediglich, dass die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses glaubhaft macht. Dies treffe vorliegend in Würdigung sämtlicher Umstände zu. Im Übrigen widerspreche sich die Vorinstanz selber, wenn sie einerseits ein schutzwürdiges Interesse des Versicherten an der Feststellung des Beitragsstatuts als Unternehmensberater verneine, anderseits die für ihn daraus sich ergebende Unklarheit über seine beitragsrechtliche Situation als unbefriedigend bezeichne. 1.3 Die Vorinstanz, die kantonale Ausgleichskasse und auch die als Mitinteressierte am Verfahren beteiligte Verbandsausgleichskasse gehen somit übereinstimmend davon aus, dass es sich beim Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 um eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ATSG (und Art. 5 Abs. 1 lit. b sowie Art. 25 Abs. 2 VwVG) handelt. 2. 2.1 Bei Verfügungen über das AHV-Beitragsstatut bejaht die Gerichtspraxis ein Feststellungsinteresse bei komplizierten Verhältnissen, wo der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand oft nur dann zumutbar ist, wenn bereits feststeht, dass eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und die Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht der als Arbeitgeber oder Arbeitgeberin angesprochenen Person erstellt ist. Für die Bejahung eines schutzwürdigen resp. schützenswerten Interesses im dargelegten Sinne sprechen u.a. die grosse Zahl von betroffenen Versicherten und der Umstand, dass die Rechtsfrage nach dem Beitragsstatut wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (BGE 129 V 290 Erw. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2001 S. 219 Erw. 2a). Diese Rechtsprechung hat grundsätzlich auch unter der Herrschaft von Art. 49 Abs. 2 ATSG Gültigkeit. 2.2 Es besteht eine umfangreiche Gerichtspraxis zur Frage der Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von nach dem AHVG obligatorisch versicherten Personen. Dabei geht es in der überwiegenden Mehrzahl der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht letztinstanzlich beurteilten Fälle um die Abrechnungs- und paritätische Beitragspflicht von als Arbeitgeber angesprochenen Selbstständigerwerbenden resp. das Beitragsstatut der für sie tätigen Versicherten als Arbeitnehmer oder um die Rechtsnatur von an Arbeitnehmer ausgerichteten Nebenentgelten (vgl. EVGE 1960 S. 219, BGE 102 V 148; ZAK 1973 S. 514, 1978 S. 458, 1980 S. 627, 1987 S. 359, 1989 S. 30; AHI 2001 S. 218 und BGE 129 V 289). 2.3 Präjudizien betreffend Feststellungsverfügungen über die persönliche Beitragspflicht von Versicherten insbesondere im Zusammenhang mit der Erfassung und Registrierung als Selbstständigerwerbende gibt es wenige. 2.3.1 Im Fall H 245/01 hatte der für verschiedene Versicherungsgesellschaften als Berater und Vermittler für Versicherungs- und Finanzlösungen tätige A. die Ausgleichskasse seines Wohnsitzkantons ersucht, ihn als Selbstständigerwerbenden zu erfassen. Die Verwaltung lehnte das Begehren mit der Begründung ab, die von ihm bezogenen Entgelte stellten massgebenden Lohn dar und darauf seien von den diversen Versicherungsgesellschaften paritätische Beiträge zu entrichten. Sie weigerte sich, eine anfechtbare Feststellungsverfügung zu erlassen. Das von A. beschwerdeweise angerufene kantonale Verwaltungsgericht verneinte ein rechtswidriges Verhalten der Ausgleichskasse mangels eines schutzwürdigen Interesses an der Feststellung des Beitragsstatuts. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat diese Rechtsauffassung ohne weiteres bestätigt (Urteil A. vom 24. Februar 2003). 2.3.2 Im Fall H 187/99 hatte der in der Informatikbranche tätige F. seit Januar 1995 Arbeiten für die Firma D. AG erledigt. Sein Gesuch vom 12. Juni 1998 um Erfassung als Selbstständigerwerbender lehnte die kantonale Ausgleichskasse ab, weil er als Unselbstständigerwerbender zu betrachten sei. Davon machte sie der Ausgleichskasse der D. AG Mitteilung und ersuchte um Überprüfung des Beitragsstatuts. Eine Rechtsverweigerungs-, eventuell Rechtsverzögerungsbeschwerde von F. wies das Bundesamt für Sozialversicherung mit der Begründung ab, es bestehe kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, da eine rechtsgestaltende Verfügung ergehen könne. Das Eidgenössische Versicherungsgericht wies die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (unveröffentlichtes Urteil F. vom 8. Juli 1999). 2.3.3 Im Fall H 80/85 hatte sich Z. bei der kantonalen Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender angemeldet. Sein Tätigkeitsbereich umfasste handwerkliche Arbeiten ("Montagen, Malerarbeiten u.ä.") für verschiedene Kunden. Mit einem als Verfügung bezeichneten und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben teilte ihm die Verwaltung mit, er sei als Unselbstständigerwerbender zu betrachten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht verneinte letztinstanzlich ein hinreichendes Interesse an der Feststellung des Beitragsstatuts von Z. In Erw. 2 seines Urteils (ZAK 1986 S. 48) führte das Gericht u.a. aus, die gegenseitigen Rechte und Pflichten der zuständigen Ausgleichskasse einerseits sowie von Z. und seiner Auftraggeber anderseits könnten ohne weiteres durch rechtsgestaltende Verfügungen festgehalten werden, welche beschwerdeweise beim kantonalen Gericht angefochten werden könnten. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, für mehrere Auftraggeber tätig zu sein, könne nicht von derart komplizierten Verhältnissen gesprochen werden, dass der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand nur dann zumutbar wäre, wenn das Beitragsstatut als Unselbstständigerwerbender bereits feststände. 2.4 Eine Gerichtspraxis ist u.a. zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt und die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht oder den veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen besser Rechnung trägt (vgl. BGE 131 V 110 Erw. 3.1, 125 I 471 Erw. 4a, je mit Hinweisen). 2.4.1 Versicherte haben keinen Anspruch darauf, dass eine Ausgleichskasse ihr Beitragsstatut in Bezug auf die Tätigkeit für eine ihr als Selbstständigerwerbender angeschlossene natürliche oder juristische Person verbindlich festlegt, allenfalls durch eine Verfügung über paritätische Beiträge auf den bezogenen Entgelten. Daran ändert nichts, dass ein solcher Verwaltungsakt grundsätzlich auch dem oder den davon betroffenen Arbeitnehmern zu eröffnen ist und diese ein selbstständiges Einsprache- und Beschwerderecht haben (vgl. BGE 113 V 1 sowie Urteil K. vom 5. Juli 2000 [H 376/98] Erw. 2b und 3a). Entscheidend ist, dass Arbeitnehmer weder abrechnungs- noch beitragszahlungspflichtig sind und somit in keinem oder zumindest nicht in einem direkten Rechtsverhältnis zur Ausgleichskasse des Arbeitgebers stehen. Dies spricht umgekehrt für ein schützenswertes Interesse an einer einsprachefähigen Verfügung und allenfalls an einem beschwerdefähigen Einspracheentscheid, wenn die zuständige Ausgleichskasse das Gesuch einer versicherten Person um Anschluss als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register gänzlich oder in Bezug auf eine oder mehrere bestimmte Tätigkeiten ablehnen will. Ebenfalls kann in der Regel nur so dem berechtigten Interesse des Gesuchstellers an der rechtskräftigen Entscheidung über sein Beitragsstatut innert nützlicher Frist genügend Rechnung getragen werden. Diesem berechtigten Anliegen widerspricht, warten zu müssen, bis in einem unter Umständen ein Jahr oder noch länger dauernden Verfahren über paritätische Beiträge (auch) darüber entschieden wird. 2.4.2 Es kann offen bleiben, ob die dargelegten Gründe in jedem Fall ein schützenswertes Interesse an einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ATSG zu begründen vermögen. Entscheidender Gesichtspunkt ist, dass das Gesuch um Anschluss und Registrierung als Selbstständigerwerbender nicht auf einen reinen Feststellungsentscheid abzielt. Vielmehr will die versicherte Person in ein Rechtsverhältnis mit der (zuständigen) Ausgleichskasse treten im Hinblick auf die Entrichtung persönlicher Beiträge, wozu sie gleichzeitig gesetzlich verpflichtet und berechtigt ist. Wird ein entsprechendes Gesuch abgelehnt, ist dieser Entscheid rechtsgestaltender Natur im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a oder c VwVG und nicht bloss ein reiner Feststellungsentscheid. Zu beachten ist sodann, dass die oder eine zuständige Ausgleichskasse (Art. 64 AHVG und Art. 117 ff. AHVV) bei gänzlicher oder teilweiser Ablehnung eines Anschlussgesuchs, weil sie die versicherte Person als unselbstständigerwerbend oder bestimmte ihrer Tätigkeiten als unselbstständig erachtet, nicht die Möglichkeit hat, eine Verfügung über paritätische Beiträge zu erlassen oder eine solche von der Ausgleichskasse des anzusprechenden Arbeitgebers zu erwirken (vgl. ZAK 1986 S. 574 Erw. 1b). Umgekehrt ist ein die paritätische Beitragspflicht des angesprochenen Arbeitgebers verneinender rechtskräftiger Entscheid für die zuständige Ausgleichskasse des mitbetroffenen «Arbeitnehmers» verbindlich. Diese Rechtslage spricht ebenfalls für den rechtsgestaltenden Charakter des Entscheids der Ausgleichskasse, das Anschlussgesuch abzuweisen. 2.5 In Änderung der Rechtsprechung gemäss den in Erw. 2.3 erwähnten Urteilen A. vom 24. Februar 2003 (H 245/01), F. vom 8. Juli 1999 (H 187/99) und Z. vom 30. August 1985 (ZAK 1986 S. 48) hat daher eine Ausgleichskasse bei Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register eine einsprachefähige Verfügung und gegebenenfalls einen beschwerdefähigen Einspracheentscheid zu erlassen (Art. 49 Abs. 1, Art. 52 Abs. 2 und Art. 56 Abs. 2 ATSG). Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröffnen (vgl. EVGE 1957 S. 103 [Beiladung zum verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren]). 3. Nach dem Gesagten waren die Verfügung vom 2. April 2004 bzw. der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 betreffend die Nichtanerkennung als selbstständigerwerbender Unternehmensberater zulässig. Der Glaubhaftmachung eines schützenswerten Interesses an der Feststellung des Beitragsstatuts nach Art. 49 Abs. 2 ATSG bedurfte es nicht. Das kantonale Gericht hätte somit entweder die Frage des Beitragsstatuts in Bezug auf die Tätigkeit für die X._ AG ab 1. Januar 2004 unter Beiladung dieser Firma materiell prüfen oder die Sache an die Ausgleichskasse zurückweisen müssen, damit diese den Verwaltungsakt auch dieser Firma eröffne und nach allfälligen weiteren Abklärungen neu verfüge. Die «ersatzlose» Aufhebung des die Verfügung vom 2. April 2004 bestätigenden Einspracheentscheides vom 7. Mai 2004 durch die Vorinstanz verletzt Bundesrecht. 4. Das Verfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der Aufhebung des angefochtenen Entscheides kommt für die Kostenverlegung nach Art. 156 Abs. 1 und Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG keine massgebliche Bedeutung zu. In Bezug auf die Frage, ob die Vorinstanz das streitige Beitragsstatut zu Recht nicht materiell geprüft hat, haben die Ausgleichskasse und der Beschwerdegegner in gleicher Weise obsiegt. Von der Auferlegung von Gerichtskosten ist daher abzusehen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid vom 3. Februar 2005 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit es im Sinne von Erw. 3 verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückerstattet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 3. Mai 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc9a3d47-11f9-4c96-8c93-aa8860099e4c

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

In Erwägung, dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 28. Februar 2014 nicht auf die Beschwerde des A._ gegen die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 17. Januar 2014 eingetreten ist, dass A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben hat, dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 138 V 17 E. 3 S. 19), dass die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse nach Art. 59 ATSG an der Überprüfung des vom Beschwerdeführer einzig bestrittenen Zeitpunktes der Herabsetzung der ursprünglich mit Verfügung vom 17. Mai 2013 zugesprochenen halben Rente der Invalidenversicherung ab 1. Juni 2013 auf eine Viertelsrente verneint hat, was als bundesrechtswidrig gerügt wird (Art. 95 lit. a BGG), dass der nicht angefochtene Teil 1 der Verfügung vom 17. Januar 2014 die Höhe der Leistungen (Viertelsrente und eine Kinderrente) ab 1. Februar 2014 festsetzt und im Übrigen festhält, betreffend die Perioden bis Januar 2014 sowie die Rückerstattung zu viel bezogener Renten werde zu einem späteren Zeitpunkt verfügt, dass in Teil 2 der Verfügung vom 17. Januar 2014 nach Darlegung von gesetzlichen Grundlagen und Abklärungsergebnis festgehalten wurde: Wir verfügen deshalb: Ab 1. Januar 2012 haben Sie Anspruch auf eine ganze Invalidenrente und ab 1. Juni 2012 auf eine Viertelsrente. dass damit im Sinne einer Feststellung der Rentenanspruch als solcher bejaht sowie Entstehung, Umfang und Dauer des Anspruchs festgelegt wurden, wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird, dass es sich dabei um Teilaspekte (Begründungselemente) des im Verfügungsteil 1 geregelten Rechtsverhältnisses (Zusprechung einer Viertelsrente samt einer Kinderrente ab 1. Februar 2014 und Festsetzung der Höhe der Leistung) handelt, welche nicht selbständig anfechtbar sind (BGE 125 V 413 E. 2b und 2d S. 416 f.), dass trotz des dispositivmässigen Charakters der zitierten Textstelle, worauf der Beschwerdeführer hinweist, die Verfügung vom 17. Januar 2014 in Bezug auf den Zeitraum (vom 1. Januar 2012) bis 31. Januar 2014 noch nicht anfechtbar sein will, da darüber bzw. über die Rückerstattung zu viel bezogener Renten später entschieden werden soll (BGE 120 V 496 E. 1a S. 497; Urteil 5A_312/2013 vom 1. Juli 2013 E. 1.1), dass der unbestrittenermassen vor dem 1. Februar 2014 liegende Zeitpunkt der Rentenherabsetzung dannzumal allenfalls bestritten werden kann, was keinen ersichtlichen Rechtsnachteil bedeutet, dass der vorinstanzliche Entscheid - im Ergebnis - kein Bundesrecht verletzt, die Beschwerde somit unbegründet ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),

erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. Juni 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Meyer Der Gerichtsschreiber: Fessler

fc9a7f97-1118-42df-ac7b-7b93f3195768

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Baukommission Weisslingen hatte A.X._ und B.X._ am 10. Mai 1968 die Erstellung eines Schwimmbads auf dem Grundstück Kat. Nr. 644, Leisibüel 40, in Weisslingen bewilligt. Das Grundstück liegt nach der heute geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Weisslingen vom 5. November 1993 (BZO) in der Quartiererhaltungszone Leisibüel. Im Jahre 1975 wurde das Schwimmbad ohne baurechtliche Bewilligung überdacht. Im Frühjahr 1998 ersetzte die Bauherrschaft die bestehende Überdachung ebenfalls ohne Bewilligung durch eine neue Teleskop-Überdachung. Aufgrund einer Intervention des Nachbarn Y._, Eigentümer des östlich an die Bauparzelle angrenzenden Grundstücks Kat. Nr. 645, Leisibüel 42, wurden die Grundeigentümer zur Einreichung eines (nachträglichen) Baugesuchs aufgefordert. Dieser Verpflichtung kamen diese am 15. September 1998 nach. Am 16. Februar 1999 verweigerte die Baukommission Weisslingen die baurechtliche Bewilligung wegen Unterschreitens des Grenzabstands um rund 1.5 m, verzichtete jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf die Beseitigung der Überdachung. Dagegen erhob der Nachbar Y._ Rekurs bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich und verlangte die Entfernung der Überdachung. Nach Durchführung eines Augenscheins hiess die Rekurskommission den Rekurs am 24. November 1999 gut und lud die Baukommission ein, die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erforderlichen Massnahmen zu treffen. Über die Unterschreitung des minimalen Grenzabstands hinaus stellte sie fest, dass das streitige Objekt wie eine massive, treibhausähnliche Überdachung wirke, angesichts ihrer Grösse und Ausgestaltung in der stark durchgrünten Umgebung einen Fremdkörper darstelle und sich deren Einordnung als ungenügend erweise. Man könne daher nicht mehr von einer bloss geringfügigen Abweichung vom erlaubten Zustand sprechen; dieser lasse sich einzig durch eine vollständige Beseitigung der Überdachung erreichen. Die von A.X._ und B.X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. April 2000 ab. Dagegen erhob der Nachbar Y._ Rekurs bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich und verlangte die Entfernung der Überdachung. Nach Durchführung eines Augenscheins hiess die Rekurskommission den Rekurs am 24. November 1999 gut und lud die Baukommission ein, die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erforderlichen Massnahmen zu treffen. Über die Unterschreitung des minimalen Grenzabstands hinaus stellte sie fest, dass das streitige Objekt wie eine massive, treibhausähnliche Überdachung wirke, angesichts ihrer Grösse und Ausgestaltung in der stark durchgrünten Umgebung einen Fremdkörper darstelle und sich deren Einordnung als ungenügend erweise. Man könne daher nicht mehr von einer bloss geringfügigen Abweichung vom erlaubten Zustand sprechen; dieser lasse sich einzig durch eine vollständige Beseitigung der Überdachung erreichen. Die von A.X._ und B.X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. April 2000 ab. B. Daraufhin änderten A.X._ und B.X._ das Projekt in der Weise ab, dass die Schwimmhalle, ohne das Schwimmbad entsprechend zu verschieben, auf den gesetzlichen Minimalabstand von 3.5 m von der Grenze zum Nachbargrundstück versetzt und die dadurch von der Schwimmhalle nicht mehr überdeckte Wasserfläche mit Platten abgedeckt werden soll. Die Höhe der Überdachung zwischen 1.20 m und 1.55 m bleibt gemäss diesem abgeänderten Projekt unverändert. Am 17. Oktober 2000 erteilte die Baukommission Weisslingen hierfür die Baubewilligung. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die Abstandswidrigkeit nun behoben sei und sich die Überdachung gut in die Umgebung einfüge. Gegen die Baubewilligung erhob der Nachbar Y._ wiederum Rekurs an die Baurekurskommission III, welche diesen am 21. März 2001 erneut guthiess und die Bauherrschaft verpflichtete, die Schwimmbadüberdachung binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils vollständig zu beseitigen. In ihren Erwägungen hielt die Baurekurskommission III im Wesentlichen fest, dass die geringfügige Verschiebung der Schwimmbadüberdachung an der im ersten Entscheid getroffenen Würdigung über deren ungenügende Einordnung nichts zu ändern vermöge. Diese sei nicht vom Standort abhängig, sondern ergebe sich aus der Grösse und Ausgestaltung im Zusammenhang mit der stark durchgrünten Umgebung. Das Verwaltungsgericht und die Baurekurskommission III hätten in ihren früheren Entscheiden unmissverständlich festgehalten, dass die Schwimmbadüberdachung treibhausartig wirke und in ihrer Umgebung einen Fremdkörper darstelle. Damit genüge sie den in der Quartiererhaltungszone Leisibüel zu beachtenden Gestaltungsanforderungen von Art. 18 BZO nicht. Des Weiteren vertrat die Baurekurskommission III die Auffassung, dass die mangelnde Einordnung rechtskräftig festgestellt worden sei und diese Frage daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr neu aufgerollt werden könne. Die Baukommission Weisslingen und die Bauherrschaft hätten sich daher mit den anderslautenden Entscheiden der Oberinstanzen abzufinden. Unter diesen Umständen erübrige sich auch die Durchführung eines Augenscheins. Die von A.X._ und B.X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 12. September 2001 ab. Den Beschwerdeführern gab es einzig insofern Recht, als dass die Baukommission nach der Projektänderung befugt gewesen sei, die Einordnungsfrage neu zu beurteilen und zu einer andern Würdigung als die Baurekurskommission III und das Verwaltungsgericht zu gelangen. Hingegen verneinte das Verwaltungsgericht die in diesem Zusammenhang gerügte Gehörsverweigerung. Es erwog dazu, dass sich nur die Lage des Schwimmbades, nicht aber die äussere Erscheinung von dessen Überdachung verändert habe. Unter diesen Umständen sei die Baurekurskommission III nicht gehalten gewesen, ihre im früheren Verfahren vom Verwaltungsgericht bestätigte Beurteilung der Einordnungsfrage ausführlich zu wiederholen. Die von A.X._ und B.X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 12. September 2001 ab. Den Beschwerdeführern gab es einzig insofern Recht, als dass die Baukommission nach der Projektänderung befugt gewesen sei, die Einordnungsfrage neu zu beurteilen und zu einer andern Würdigung als die Baurekurskommission III und das Verwaltungsgericht zu gelangen. Hingegen verneinte das Verwaltungsgericht die in diesem Zusammenhang gerügte Gehörsverweigerung. Es erwog dazu, dass sich nur die Lage des Schwimmbades, nicht aber die äussere Erscheinung von dessen Überdachung verändert habe. Unter diesen Umständen sei die Baurekurskommission III nicht gehalten gewesen, ihre im früheren Verfahren vom Verwaltungsgericht bestätigte Beurteilung der Einordnungsfrage ausführlich zu wiederholen. C. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führten A.X._ und B.X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 26 und 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil vom 5. April 2002, dass sich sowohl die Baurekurskommission III als auch das Verwaltungsgericht mit den Argumenten der Baukommission und der Bauherrschaft nicht auseinandergesetzt und einen Augenschein zu Unrecht abgelehnt hätten. Es hob daher den Entscheid des Verwaltungsgerichts wegen mehrfacher Verletzung des rechtlichen Gehörs auf. C. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führten A.X._ und B.X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 26 und 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil vom 5. April 2002, dass sich sowohl die Baurekurskommission III als auch das Verwaltungsgericht mit den Argumenten der Baukommission und der Bauherrschaft nicht auseinandergesetzt und einen Augenschein zu Unrecht abgelehnt hätten. Es hob daher den Entscheid des Verwaltungsgerichts wegen mehrfacher Verletzung des rechtlichen Gehörs auf. D. Daraufhin nahm das Verwaltungsgericht das Verfahren wieder auf und führte am 3. September 2002 einen Augenschein mit Schlussverhandlung durch. Gestützt darauf wies es die Beschwerde gleichentags (erneut) ab. D. Daraufhin nahm das Verwaltungsgericht das Verfahren wieder auf und führte am 3. September 2002 einen Augenschein mit Schlussverhandlung durch. Gestützt darauf wies es die Beschwerde gleichentags (erneut) ab. E. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führen A.X._ und B.X._ wiederum staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9, 26 und 29 BV. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Zudem ersuchen sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Der Nachbar Y._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Baukommission Weisslingen schliesst auf vollumfängliche Gutheissung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Der Nachbar Y._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Baukommission Weisslingen schliesst auf vollumfängliche Gutheissung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. F. Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2002 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung beigelegt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid. Durch die Verpflichtung, die Schwimmbadüberdachung zu beseitigen, sind die Beschwerdeführer in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher unter Vorbehalt der nachstehenden Ausführungen einzutreten (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 und Art. 88 OG). 1. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid. Durch die Verpflichtung, die Schwimmbadüberdachung zu beseitigen, sind die Beschwerdeführer in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher unter Vorbehalt der nachstehenden Ausführungen einzutreten (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 und Art. 88 OG). 2. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV geltend, weil das Verwaltungsgericht ihren Beweisantrag, den am Augenschein anwesenden Direktor der Herstellerfirma der streitbetroffenen Schwimmbadüberdachung zu befragen, zu Unrecht als irrelevant abgelehnt habe. Diese Rüge ist aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs vor den weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer zu behandeln (BGE 126 V 130 E. 2b S. 132; 124 V 389 E. 1 S. 389; 118 Ia 17 E. 1a S. 18, je mit Hinweisen). 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst die Rechte und Pflichten der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Dazu gehört auch das Recht, dass rechtzeitig und formgerecht angebotene Beweismittel abgenommen werden. Die Nichtabnahme von Beweisen über Tatsachen, die für die Entscheidfindung der Streitsache erheblich sind, stellt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Auf ein beantragtes Beweismittel kann nur dann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder wenn die verfügende Behörde den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242; 122 I 53 E. 4a S. 55, je mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 116 f.; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 1686 S. 354; Max Imboden/Rene Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 5. Auflage, Basel und Stuttgart 1976, Nr. 82 Ziff. IV/b S. 510). 2.2 Mit der anbegehrten Befragung des Direktors der Herstellerfirma wollten die Beschwerdeführer beweisen, dass die umstrittene Schwimmbadüberdachung in gleicher Ausführung schon an Dutzenden von Standorten in der Schweiz realisiert worden sei und die jeweils zuständige Bewilligungsbehörde einer solchen Überdachung stets eine befriedigende oder sogar gute Einordnung attestiert habe. Die entsprechenden Fragen wären nach Meinung der Beschwerdeführer geeignet gewesen, den Einordnungsentscheid des Verwaltungsgerichts zu beeinflussen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen oder in ihren Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Bei der Beurteilung der Gesamtwirkung ist demnach das Erscheinungsbild einer Baute einerseits für sich allein betrachtet und andererseits unter Einbezug ihrer Umgebung zu würdigen (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 654 S. 178). Massgebend sind somit die konkreten Verhältnisse, wie sie sich beim jeweiligen Bauvorhaben präsentieren. Dazu lassen sich aus dem angebotenen Beweis der Beschwerdeführer jedoch keine entscheidrelevanten Erkenntnisse gewinnen. Das Verwaltungsgericht durfte ihn daher ablehnen, ohne dadurch deren rechtliches Gehör zu verletzen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen oder in ihren Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Bei der Beurteilung der Gesamtwirkung ist demnach das Erscheinungsbild einer Baute einerseits für sich allein betrachtet und andererseits unter Einbezug ihrer Umgebung zu würdigen (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 654 S. 178). Massgebend sind somit die konkreten Verhältnisse, wie sie sich beim jeweiligen Bauvorhaben präsentieren. Dazu lassen sich aus dem angebotenen Beweis der Beschwerdeführer jedoch keine entscheidrelevanten Erkenntnisse gewinnen. Das Verwaltungsgericht durfte ihn daher ablehnen, ohne dadurch deren rechtliches Gehör zu verletzen. 3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht in verschiedener Hinsicht aktenwidrige Tatsachenfeststellungen vor. Sowohl bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 9 BV als auch bei Rügen betreffend Verstösse gegen spezielle Verfassungsgarantien ist das Bundesgericht grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Behörden gebunden. Es kann daher nur prüfen, ob die Feststellungen, welche im kantonalen Verfahren bezüglich des rechtlich relevanten Sachverhalts gemacht wurden, willkürlich erfolgten (BGE 128 I 184 E. 2.1 S. 186, mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 171). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211, mit Hinweisen). 3.1 Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass der horizontal verlaufende Gartenteil durch die Verschiebung der Schwimmhalle zur Mitte gleichsam ausgefüllt und der Gartenraum dadurch optisch erdrückt werde. Die Beschwerdeführer halten diese Feststellung und Würdigung als willkürlich. Ihre dazu vorgebrachten Einwände sind jedoch unbehelflich. Welche Gesamtwirkung eine Baute in ihrer unmittelbaren Umgebung erzeugt, ist nicht so sehr vom Verhältnis der überbauten zur unüberbauten Fläche abhängig, sondern vom Erscheinungsbild, das gesamthaft von der Baute und der sie umgebenden Grünfläche bei objektiver Betrachtungsweise gewonnen wird. Das Verwaltungsgericht hat eine umfangreiche Fotodokumentation erstellt und die optische Wirkung aus verschiedenen Perspektiven festgehalten. Besonderes Gewicht kommt hierbei dem Erscheinungsbild zu, wie es sich von der Nachbarparzelle des Beschwerdegegners präsentiert. Die von diesem Standort aufgenommenen Fotos vermitteln den Eindruck einer im Verhältnis zur sichtbaren Grünfläche sehr grossen Schwimmbadüberdachung. Auch die von den Beschwerdeführern eingelegten Fotos zeigen kein anderes Bild. Es ist offensichtlich, dass bei der aufgrund des gesetzlichen Grenzabstandes erforderlichen Verschiebung der Schwimmbadüberdachung gegen die Mitte der Gartenfläche hin die Grünfläche optisch noch weiter reduziert wird und sie dadurch kaum mehr wahrnehmbar ist. Die vorliegenden Fotos bestätigen demnach die vom Verwaltungsgericht anlässlich des Augenscheins dazu gemachten Feststellungen. Insofern ist die von den Beschwerdeführern erhobene Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung unbegründet. 3.2 Das Verwaltungsgericht erwog, dass die Platzierung des Baukörpers offenkundig zufällig sei und keine gestalterische Idee erkennen lasse. Die Beschwerdeführer erblicken auch darin eine aktenwidrige Feststellung. Sie machen geltend, dass die Schwimmbadüberdachung ca. zur Hälfte im Baubereich stehe, sie gegenüber dem bestehenden Wohnhaus einen Abstand von ca. 3 m aufweise und sich die Ostseite in einer Flucht mit der Fassade des Hauptgebäudes befinde. Die Schwimmbadüberdachung stehe demnach in einem engen Bezug zum bestehenden Wohnhaus. Wie sich den Akten entnehmen lässt, ist die jetzige Platzierung der Schwimmbadüberdachung auf den zuvor nicht eingehaltenen minimalen Grenzabstand von 3.5 m zum Nachbargrundstück zurückzuführen. Dass sich die Schwimmbadüberdachung dadurch neu zur Hälfte im Baubereich für Hauptbauten befindet und sie auf derselben Fluchtlinie wie der hintere Teil der Ostfassade des Hauptgebäudes liegt, ist demnach nicht auf gestalterische Überlegungen zurückzuführen. Anders lässt es sich auch nicht erklären, dass die in ihren Ausmassen unveränderte Schwimmbadüberdachung das Schwimmbad auf der Ostseite nicht (mehr) vollständig abdeckt und damit ein ungeschützter Wasserstreifen verbleibt. Eine derartige Lösung lässt sich wohl kaum mit gestalterischen Überlegungen begründen. Auch die diesbezüglichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts erscheinen somit keineswegs als offensichtlich falsch. 3.3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass mit Rücksicht auf die Hanglage im Plan über die Quartiererhaltungszone die Baubereiche für die Hauptgebäude so festgesetzt worden seien, dass zwischen diesen und dem Bachgehölz ein durchgehender Grünbereich bestehe, der gleichzeitig einen gewissen Ausblick zum tiefer gelegenen Gelände sichere. Die streitbetroffene Schwimmhalle liege quer in diesem Grünbereich und wirke schon deshalb auffällig. Vor dem Hintergrund des durch Gärten längs des Bachtobels gebildeten Grünstreifens und der angrenzenden Landwirtschaftszone erscheine die eher in ein industrielles Umfeld passende Metall- und Kunststoffkonstruktion als ausgesprochener Fremdkörper. Nach Auffassung der Beschwerdeführer stehen diesen Feststellungen und Würdigungen des Verwaltungsgerichts verschiedene Fakten entgegen. Sie berufen sich hierbei auf den Quartiererhaltungszonenplan Leisibüel sowie auf Art. 18 BZO Weisslingen und auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 238 PBG. Diese Einwände sind jedoch unbegründet. Die Baubereiche der östlich und damit bergseits des jeweiligen Grundstücks gelegenen Parzellen sind nicht massgebend, da die Gebäude entsprechend der Hangneigung und Aussicht nach Südwesten orientiert sind. Dabei ist dem Quartiererhaltungszonenplan klar zu entnehmen, dass auf den jeweils westlich und damit talseits zum Nachbargrundstück gelegenen Parzellen die Hauptbaute und der Baubereich versetzt angeordnet sind. Die entsprechende Staffelung bleibt grundsätzlich auch gewahrt, wenn von der Möglichkeit gemäss Art. 18 Abs. 2 BZO Weisslingen Gebrauch gemacht wird, wonach von der überbaubaren Fläche maximal 25m2 über den jeweiligen Baubereich hinausragen dürfen. Diese Anordnung der Hauptbauten und der Baubereiche bezweckt offensichtlich, einen Ausblick gegen Westen und, soweit es die Parzellen gegen das Bachgehölz betrifft (Parz. Nr. 643 - 647), auch gegen Südwesten sicherzustellen. Was die letztgenannten Parzellen betrifft, ist dem Quartiererhaltungszonenplan des Weiteren zu entnehmen, dass sich der Grünbereich jeweils vom Baubereich bis zum Bachgehölz erstreckt und dass die Schwimmbadüberdachung auf der Parzelle der Beschwerdeführer quer in diesem Grünbereich liegt. An diesen vom Verwaltungsgericht auch anlässlich des Augenscheins gemachten, tatsächlichen Feststellungen ändert auch die Zulässigkeit von Nebenbauten im Grünbereich nichts. Von einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch das Verwaltungsgericht kann somit keine Rede sein. Nicht weiter einzugehen ist auf die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang erwähnte Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 238 Abs. 1 PBG, da dieser Einwand die Rechtsanwendung und nicht die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts betrifft. 3.4 Eine weitere aktenwidrige und damit willkürliche Feststellung des Sachverhalts werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vor, weil es zum Schluss kam, dass die Schwimmbadüberdachung auffällig in Erscheinung trete. Der Augenschein habe vielmehr gezeigt, dass die Schwimmbadüberdachung von Standorten ausserhalb des Baugrundstücks praktisch nicht einsehbar sei. Von der Landwirtschaftszone, vom Strassenraum und den tiefer gelegenen Baugrundstücken sei der Blick auf diese Baute weitgehend verdeckt. Die Beschwerdeführer lassen damit die an ihr Grundstück angrenzende Parzelle des Beschwerdegegners völlig ausser Acht. Die von diesem Standort aufgenommenen Fotos zeigen ein zuverlässiges Bild über die Erscheinung der Schwimmbadüberdachung in ihrer unmittelbaren Umgebung. Sie führen zum Schluss, dass dem Verwaltungsgericht auch in dieser Hinsicht keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung angelastet werden kann. Daran vermag sich auch nichts zu ändern, falls die Schwimmbadüberdachung von anderen Standorten aus betrachtet kaum wahrnehmbar sein sollte. 3.5 Soweit die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht willkürliche Sachverhaltsfeststellungen vorwerfen, sind ihre Rügen somit durchwegs unbegründet. 3.5 Soweit die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht willkürliche Sachverhaltsfeststellungen vorwerfen, sind ihre Rügen somit durchwegs unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung von Art. 9 und 26 BV geltend. Wird die Willkürrüge im Zusammenhang mit der Eigentumsgarantie vorgebracht, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu (Urteil des Bundesgerichts 1P.191/1997 vom 26. November 1997, E. 2b S. 9). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Beschwerdeführer beziehen ihre Willkürrüge ausschliesslich auf die Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG. Dieser Einwand ist daher gesondert zu prüfen. 4.1 Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde vor, sie habe mit der vorgenommenen Anwendung des kantonalen Rechts Art. 9 BV verletzt, so genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Bei der Rechtsanwendungsrüge hat der Beschwerdeführer nicht nur die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen, sondern zudem anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar sein soll, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Der Richter beschränkt sich ausschliesslich auf die Prüfung der rechtsgenügend vorgebrachten Rügen (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; 110 Ia E. 2a S. 3 f.). 4.1 Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde vor, sie habe mit der vorgenommenen Anwendung des kantonalen Rechts Art. 9 BV verletzt, so genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Bei der Rechtsanwendungsrüge hat der Beschwerdeführer nicht nur die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen, sondern zudem anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar sein soll, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Der Richter beschränkt sich ausschliesslich auf die Prüfung der rechtsgenügend vorgebrachten Rügen (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; 110 Ia E. 2a S. 3 f.). 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführer berufen sich bei ihrer Willkürrüge auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts im Fall des "braven Handwerkmeisters" (VB 88/0049/BEZ 1988 Nr. 48), bei dem eine Fassadenmalerei im Lichte von § 238 Abs. 1 PBG zu beurteilen war. Sie machen geltend, dieser Fall lasse sich zwanglos auf den vorliegenden übertragen. Die Schwimmbadüberdachung sei ebenso wenig wie die Fassadenmalerei geeignet, eine weitere bauliche Umgebung zu beeinträchtigen. Effektiv sei die Schwimmbadüberdachung für Dritte kaum einsehbar und die in ihrem Umfeld bestehenden Bauten würden keine Eigenschaften aufweisen, die es rechtfertigen würden, an die Gestaltung besondere Anforderungen zu stellen. Objektiv betrachtet ordne sich die Schwimmbadüberdachung zumindest befriedigend in die bauliche und landschaftliche Umgebung ein. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts beruhe auf aktenwidrigen Tatsachenfeststellungen und sei willkürlich. 4.2.2 § 238 Abs. 1 PBG verlangt positiv eine kubische und architektonische Gestaltung, welche sicherstellt, dass sowohl für die Baute selbst als auch für die bauliche und landschaftliche Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Bei dieser Vorschrift handelt es sich demnach um eine positive ästhetische Generalklausel, so dass bei der Gestaltung strengere Massstäbe angelegt werden dürfen als bei einem blossen Verunstaltungsverbot. Diese sind allerdings sorgfältig zu begründen. Es ist nicht einfach auf ein beliebiges subjektives architektonisches Empfinden oder Gefühl abzustellen. Vielmehr ist darzutun, warum mit einer bestimmten baulichen Gestaltung weder für den Bau selbst noch die Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird (BGE 118 Ia 510 nicht publ. E. 5a; 114 Ia 343 E. 4 S. 345). Das Verwaltungsgericht hat die ästhetische Wirkung der Schwimmbadüberdachung einerseits für sich allein und im Zusammenhang mit ihrem Umschwung, und andererseits unter Einbezug der weiteren baulichen und landschaftlichen Umgebung beurteilt. Dabei hat es eingehend dargelegt, weshalb die umstrittene Baute den Anforderungen im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG nicht genügt (siehe dazu E. 4b S. 8 f. des angefochtenen Entscheides). Die Beschwerdeführer setzen sich mit dieser Argumentation nicht auseinander, sie legen insbesondere nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht dadurch in Willkür verfallen sein soll. Dazu genügt es nicht, den vom Verwaltungsgericht festgestellten tatsächlichen Verhältnissen seine eigene Sicht entgegenzuhalten und gestützt darauf zu behaupten, dass der vorliegende Fall mit einem andern vom Verwaltungsgericht früher beurteilten Fall vergleichbar sei. Soweit die Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG rügen, ist daher mangels rechtsgenügender Substantiierung auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. Das Verwaltungsgericht hat die ästhetische Wirkung der Schwimmbadüberdachung einerseits für sich allein und im Zusammenhang mit ihrem Umschwung, und andererseits unter Einbezug der weiteren baulichen und landschaftlichen Umgebung beurteilt. Dabei hat es eingehend dargelegt, weshalb die umstrittene Baute den Anforderungen im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG nicht genügt (siehe dazu E. 4b S. 8 f. des angefochtenen Entscheides). Die Beschwerdeführer setzen sich mit dieser Argumentation nicht auseinander, sie legen insbesondere nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht dadurch in Willkür verfallen sein soll. Dazu genügt es nicht, den vom Verwaltungsgericht festgestellten tatsächlichen Verhältnissen seine eigene Sicht entgegenzuhalten und gestützt darauf zu behaupten, dass der vorliegende Fall mit einem andern vom Verwaltungsgericht früher beurteilten Fall vergleichbar sei. Soweit die Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG rügen, ist daher mangels rechtsgenügender Substantiierung auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 5. Die Beschwerdeführer machen geltend, der verfügte Abbruch der Schwimmbadüberdachung liege nicht im öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig, so dass er gegen die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) verstosse. 5.1 Ist eine Baute materiell gesetzeswidrig, hat das noch nicht zur Folge, dass sie abgebrochen werden muss (BGE 123 II 248 E. 4b S. 255). Auch in einem solchen Falle sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit. Diese Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns werden neu in Art. 5 Abs. 2 BV ausdrücklich festgehalten. Ob der verfügte Abbruch im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Allerdings auferlegt es sich eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung lokaler Gegebenheiten, welche die kommunalen und kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und um ausgesprochene Ermessensfragen geht (BGE 119 Ia 348 E. 2a S. 353, 445 E. 3c S. 451, mit Hinweisen). Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc S. 15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl unverhältnismässig (Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6c S. 30). 5.2 Die bei den Akten liegende Fotodokumentation bestätigt die vom Verwaltungsgericht getroffene Schlussfolgerung, dass die von den Beschwerdeführern eigenmächtig vorgenommene Schwimmbadüberdachung der positiven Gestaltungsvorschrift im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG krass zuwiderläuft. Unter diesem Umständen ist das öffentliche Interesse an der Beseitigung der Schwimmbadüberdachung entsprechend gross. Dem stehen an privaten Interessen der Beschwerdeführer im Wesentlichen die nutzlos gewordenen Investitionskosten von angeblich Fr. 30'000.-- und die bei fehlender Überdachung zeitlich beschränkte Nutzbarkeit des Schwimmbads gegenüber. Diese privaten Interessen sind keineswegs derart gewichtig, als dass sie die entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überwiegen vermöchten. Auch die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, an diesem Ergebnis etwas zu ändern. So sind die von ihnen angeführten Nebenbauten im Quartier Leisibüel hinsichtlich Art, Dimensionierung und Einordnung in die Umgebung mit der vorliegenden Schwimmbadüberdachung nicht vergleichbar. Insbesondere unterscheidet sich diese hinsichtlich Grösse, Form und Situierung auch wesentlich von der Schwimmbadüberdachung beim Haus Nr. 14 (Foto Nr. 19 und 20). Aus den von den Beschwerdeführern vorgebrachten Vergleichen lässt sich demnach nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass auch mit einem geringfügigeren Eingriff als dem Abbruch der Schwimmbadüberdachung eine ästhetisch befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG erzielt werden kann, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern denn auch nicht geltend gemacht. Die Abbruchverfügung beruht somit auf gewichtigen, die privaten Interessen der Beschwerdeführer überwiegenden öffentlichen Interessen und ist verhältnismässig. Demzufolge erweist sich die gerügte Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) als unbegründet. 5.2 Die bei den Akten liegende Fotodokumentation bestätigt die vom Verwaltungsgericht getroffene Schlussfolgerung, dass die von den Beschwerdeführern eigenmächtig vorgenommene Schwimmbadüberdachung der positiven Gestaltungsvorschrift im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG krass zuwiderläuft. Unter diesem Umständen ist das öffentliche Interesse an der Beseitigung der Schwimmbadüberdachung entsprechend gross. Dem stehen an privaten Interessen der Beschwerdeführer im Wesentlichen die nutzlos gewordenen Investitionskosten von angeblich Fr. 30'000.-- und die bei fehlender Überdachung zeitlich beschränkte Nutzbarkeit des Schwimmbads gegenüber. Diese privaten Interessen sind keineswegs derart gewichtig, als dass sie die entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überwiegen vermöchten. Auch die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, an diesem Ergebnis etwas zu ändern. So sind die von ihnen angeführten Nebenbauten im Quartier Leisibüel hinsichtlich Art, Dimensionierung und Einordnung in die Umgebung mit der vorliegenden Schwimmbadüberdachung nicht vergleichbar. Insbesondere unterscheidet sich diese hinsichtlich Grösse, Form und Situierung auch wesentlich von der Schwimmbadüberdachung beim Haus Nr. 14 (Foto Nr. 19 und 20). Aus den von den Beschwerdeführern vorgebrachten Vergleichen lässt sich demnach nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass auch mit einem geringfügigeren Eingriff als dem Abbruch der Schwimmbadüberdachung eine ästhetisch befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG erzielt werden kann, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern denn auch nicht geltend gemacht. Die Abbruchverfügung beruht somit auf gewichtigen, die privaten Interessen der Beschwerdeführer überwiegenden öffentlichen Interessen und ist verhältnismässig. Demzufolge erweist sich die gerügte Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) als unbegründet. 6. Die Beschwerdeführer bringen vor, dass sie zur Unterstützung ihrer Rügen betreffend Willkür und Verletzung der Eigentumsgarantie auch berechtigt seien, eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend zu machen. 6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Privater nicht selbständig wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde führen. Dagegen kann er im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte vorfrage- oder hilfsweise geltend machen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Gemeindeautonomie. Macht ein privater Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ändert sich indessen nichts an der Rechtsnatur seiner Beschwerde. Sie bleibt eine Beschwerde wegen Verletzung eines verfassungsmäs-sigen Rechts des Bürgers. Dieser kann deshalb nur dann vorfra-geweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen, wenn an sich auf die Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte eingetreten werden kann (BGE 113 Ia 241 E. 3 S. 246; 105 Ia 47 E. 2 S. 48). Das ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall, soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 9 BV wegen willkürlicher Rechtsanwendung von § 238 Abs. 1 PBG geltend machen. Kann darauf nicht eingetreten werden, entfällt damit auch eine Überprüfung dieser Rechtsanwendungsrüge im Rahmen der Gemeindeautonomie. 6.2 Auf die Autonomiebeschwerde kann aber auch nicht eingetreten werden, soweit die Beschwerdeführer sie im Zusammenhang mit der Eigentumsgarantie anrufen. Dazu genügt es nicht, bloss darauf hinzuweisen, dass zur Unterstützung der behaupteten Grundrechtsverletzung vorfrageweise auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht werden kann. Vielmehr ist in einem solchen Fall neben der Verletzung der Eigentumsgarantie auch darzutun, dass die kantonalen Instanzen damit die Gemeindeautonomie in unzulässiger Weise eingeschränkt haben (Walter Kälin, a.a.O., S. 273). Diesbezüglich bringen die Beschwerdeführer jedoch nichts vor. Sie begründen eine Verletzung der Gemeindeautonomie ausschliesslich mit einer willkürlichen Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG. 6.2 Auf die Autonomiebeschwerde kann aber auch nicht eingetreten werden, soweit die Beschwerdeführer sie im Zusammenhang mit der Eigentumsgarantie anrufen. Dazu genügt es nicht, bloss darauf hinzuweisen, dass zur Unterstützung der behaupteten Grundrechtsverletzung vorfrageweise auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht werden kann. Vielmehr ist in einem solchen Fall neben der Verletzung der Eigentumsgarantie auch darzutun, dass die kantonalen Instanzen damit die Gemeindeautonomie in unzulässiger Weise eingeschränkt haben (Walter Kälin, a.a.O., S. 273). Diesbezüglich bringen die Beschwerdeführer jedoch nichts vor. Sie begründen eine Verletzung der Gemeindeautonomie ausschliesslich mit einer willkürlichen Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben zudem den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Weisslingen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Februar 2003 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:

fc9c6b59-0498-4f12-8254-9824d7fb6dce

fr

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: Faits: A. P._, née en 1966, travaillait comme employée de blanchisserie au service de l'entreprise B._ SA. Souffrant de troubles dorsaux et aux membres inférieurs, elle a interrompu son activité à compter du 23 février 2001. Elle n'a plus travaillé depuis lors, si ce n'est lors d'une tentative de reprise à 50 % entre le 19 mars et le 20 avril 2001. Son employeur a mis fin aux rapports de travail au 31 mai 2002. Le 30 janvier 2002, l'assurée a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession et d'une rente. Procédant à l'instruction de la demande, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a notamment recueilli le dossier médical constitué par la Vaudoise Assurances, assureur perte de gain en cas de maladie de l'employeur. Selon un rapport d'expertise établi le 21 janvier 2002 par le docteur G._, spécialiste en médecine physique et réhabilitation, pour le compte de cette assurance, l'assurée souffrait de troubles circulatoires des membres inférieurs, de dorso-lombalgies chroniques, d'obésité et de troubles somatoformes. Ces affections n'empêchaient toutefois pas l'assurée d'exercer, avec une capacité de travail entière, une activité ne requérant pas d'être debout toute la journée, de porter des charges ou d'effectuer des travaux lourds. L'expert préconisait à cet égard l'octroi d'une mesure de réadaptation professionnelle. Après avoir requis l'avis de son Service médical régional AI (SMR), l'office AI a, par décision du 12 février 2004, rejeté la demande de prestations de l'assurée. A la suite de l'opposition formée par l'assurée, l'office AI a chargé le SMR de réaliser un examen psychiatrique. Il en est ressorti que l'assurée ne présentait aucune comorbidité psychiatrique à la pathologie somatique et que la capacité de travail exigible était entière sur le plan psychiatrique (rapport de la doctoresse A._ du 20 décembre 2004). Par décision du 4 février 2005, l'office AI a rejeté l'opposition de l'assurée. Par décision du 4 février 2005, l'office AI a rejeté l'opposition de l'assurée. B. Par jugement du 25 août 2005, notifié à l'assurée le 19 décembre suivant, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition du 4 février 2005. B. Par jugement du 25 août 2005, notifié à l'assurée le 19 décembre suivant, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition du 4 février 2005. C. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de dépens, elle conclut au renvoi de l'affaire à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; consid. 1.2 de l'arrêt B. du 28 septembre 2006, I 618/06, destiné à la publication au Recueil officiel). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; consid. 1.2 de l'arrêt B. du 28 septembre 2006, I 618/06, destiné à la publication au Recueil officiel). 2. Le litige porte sur le droit de l'assurée à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le taux d'invalidité à la base de cette prestation. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1. 2. Le litige porte sur le droit de l'assurée à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le taux d'invalidité à la base de cette prestation. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1. 3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004, ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Conformément au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445), le droit litigieux doit être examiné à l'aune des dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour la période courant jusqu'à cette date, puis à celle de la nouvelle réglementation pour la période postérieure au 1er janvier 2003, respectivement au 1er janvier 2004, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications de droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2). Cela étant, les notions et les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité n'ont pas été modifiés par l'entrée en vigueur de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (voir ATF 130 V 343), de sorte que l'on peut renvoyer à ce propos au jugement entrepris. 3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004, ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Conformément au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445), le droit litigieux doit être examiné à l'aune des dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour la période courant jusqu'à cette date, puis à celle de la nouvelle réglementation pour la période postérieure au 1er janvier 2003, respectivement au 1er janvier 2004, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications de droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2). Cela étant, les notions et les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité n'ont pas été modifiés par l'entrée en vigueur de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (voir ATF 130 V 343), de sorte que l'on peut renvoyer à ce propos au jugement entrepris. 4. Se fondant sur l'expertise effectuée par le docteur G._ et l'examen psychiatrique réalisé par la doctoresse A._, les premiers juges ont considéré que la recourante, bien qu'elle présentât certaines affections somatiques d'importance - qui pouvaient d'ailleurs être traitées tout à fait adéquatement -, était en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée à son état de santé n'entraînant aucun préjudice économique. 4. Se fondant sur l'expertise effectuée par le docteur G._ et l'examen psychiatrique réalisé par la doctoresse A._, les premiers juges ont considéré que la recourante, bien qu'elle présentât certaines affections somatiques d'importance - qui pouvaient d'ailleurs être traitées tout à fait adéquatement -, était en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée à son état de santé n'entraînant aucun préjudice économique. 5. A teneur du dossier médical et des arguments développés par la recourante à l'appui de son recours de droit administratif, il n'existe aucun motif de s'écarter de l'appréciation des premiers juges. 5.1 On ne décèle pas - et la recourante ne le fait pas remarquer - dans les différents rapports médicaux versés au dossier, qu'ils soient antérieurs ou postérieurs à la date de l'expertise, d'éléments objectifs susceptibles de remettre en cause le bien-fondé de l'expertise du docteur G._. L'analyse de ce médecin constitue en effet une synthèse convaincante de l'état de santé physique de la recourante, fondée sur les constatations cliniques personnelles et sur l'importante documentation médicale et radiologique existante. Aussi bien les problèmes rachidiens que les troubles circulatoires des membres inférieurs ont été pris en compte dans l'évaluation globale de la capacité résiduelle de travail. Reconnaissant que l'ancienne activité de la recourante n'était plus exigible, le docteur G._ a néanmoins conclu que dans une activité adaptée, la capacité de travail pourrait être entière. Au demeurant, il ressort du dossier que la recourante pourrait entreprendre de son propre chef diverses mesures en vue d'atténuer les conséquences des troubles de la santé dont elle est atteinte. Ainsi, de nombreux praticiens ont souligné que la diminution de l'excès pondéral et la poursuite d'une activité physique régulière en vue de lutter contre le déconditionnement musculaire permettraient certainement d'atténuer la symptomatologie douloureuse de la recourante (rapports des docteurs F._ et V._ du 12 juin 2001, D._ et V._ du 16 juillet 2001, H._ du 12 décembre 2001, S._ du 8 mai 2002, E._ et R._ du 24 juin 2002). La situation médicale pourrait en outre être améliorée par le port de bas de contention (rapports des docteurs L._ du 2 mars 2001, H._ du 12 décembre 2001, E._ et R._ du 24 juin 2002) et de supports plantaires sur mesure (rapport du docteur B._ du 5 décembre 2001). 5.2 Certes, le docteur G._ a indiqué que la situation clinique évoquait un diagnostic de troubles somatoformes ou de fibromyalgie. L'examen clinique psychiatrique pratiqué par la doctoresse A._ n'a toutefois pas permis de confirmer l'existence d'un diagnostic de nature psychiatrique; ce médecin n'a en effet pas relevé de dépression majeure, de décompensation psychotique, d'anxiété généralisée, de trouble phobique, de trouble de la personnalité morbide, de perturbation de l'environnement psychosocial, de syndrome douloureux somatoforme persistant ou de limitation fonctionnelle psychiatrique. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle estime que le dossier contient de nombreux indices qui auraient dû conduire les premiers juges à ordonner une mesure d'instruction complémentaire sur le plan psychiatrique (problèmes relationnels sur le lieu de travail; refus de perdre du poids ou de porter des supports plantaires adaptés; journées passées allongée à dormir ou à se reposer). On ne perçoit pas en quoi les éléments relevés par la recourante seraient des indices - à tout le moins des éléments cliniques objectifs - d'une pathologie psychiatrique que la doctoresse A._ n'aurait pas remarquée. La recourante bénéficie certes d'un traitement médicamenteux antidépresseur; celui-ci a toutefois été introduit dans le but précis de moduler le seuil douloureux (rapports des docteurs F._ et V._ du 12 juin 2001, F._ du 29 août 2002). Elle n'a en revanche jamais bénéficié d'une prise en charge psychiatrique, ambulatoire ou hospitalière. Les nombreux somaticiens consultés n'ont d'ailleurs jamais préconisé une pareille mesure. 5.3 C'est par ailleurs en vain que la recourante conteste l'impartialité de la doctoresse A._. Le simple fait que ce médecin se trouve, en sa qualité de collaboratrice du SMR, dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'office AI ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés (voir ATF 125 V 353 consid. 3b/ee). Or, la recourante ne met en exergue aucun élément concret susceptible de remettre en cause l'impartialité et l'objectivité de la doctoresse A._. 5.3 C'est par ailleurs en vain que la recourante conteste l'impartialité de la doctoresse A._. Le simple fait que ce médecin se trouve, en sa qualité de collaboratrice du SMR, dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'office AI ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés (voir ATF 125 V 353 consid. 3b/ee). Or, la recourante ne met en exergue aucun élément concret susceptible de remettre en cause l'impartialité et l'objectivité de la doctoresse A._. 6. 6.1 La recourante reproche également à l'office AI et à la juridiction cantonale de s'être fondés sur des hypothèses irréalistes quant aux activités adaptées qu'elle pourrait exercer, dès lors que les postes évoqués n'existaient pratiquement pas ou plus sur le marché actuel du travail en Suisse romande. 6.2 Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 28 al. 2 LAI), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 3b et les références). 6.3 Se fondant sur les indications fournies par le docteur G._, l'office AI, par l'intermédiaire de son service de réadaptation, a retenu que la recourante demeurait en mesure d'exercer un certain nombre d'activités professionnelles qui répondaient à ses limitations physiques (conduite et surveillance de machines automatiques de production, montage ou finition de pièces simples, conditionnement de produits finis). Le choix de ces activités est basé sur les descriptions de poste de travail (DPT) établis par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accident (CNA) d'après des données concrètes fournies par des entreprises des cantons de Genève et Vaud. Au vu de ce qui précède, la simple allégation que les postes évoqués n'existeraient pratiquement pas ou plus sur le marché actuel du travail n'est, à défaut d'un étayage plus important, pas suffisante pour remettre en cause l'appréciation de l'office AI. 6.3 Se fondant sur les indications fournies par le docteur G._, l'office AI, par l'intermédiaire de son service de réadaptation, a retenu que la recourante demeurait en mesure d'exercer un certain nombre d'activités professionnelles qui répondaient à ses limitations physiques (conduite et surveillance de machines automatiques de production, montage ou finition de pièces simples, conditionnement de produits finis). Le choix de ces activités est basé sur les descriptions de poste de travail (DPT) établis par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accident (CNA) d'après des données concrètes fournies par des entreprises des cantons de Genève et Vaud. Au vu de ce qui précède, la simple allégation que les postes évoqués n'existeraient pratiquement pas ou plus sur le marché actuel du travail n'est, à défaut d'un étayage plus important, pas suffisante pour remettre en cause l'appréciation de l'office AI. 7. Pour évaluer l'invalidité, l'administration a retenu un revenu d'invalide de 37'369 fr. en se fondant sur onze DPT. Ce montant, ainsi que le revenu d'assuré valide de 36'133 fr., n'ont pas été contestés en procédure cantonale et fédérale. Le résultat de la comparaison de ces valeurs ne donne pas droit à une rente. Bien que l'on puisse émettre certaines réserves quant au respect par l'office AI et la juridiction cantonale des exigences posées par la jurisprudence pour procéder à une comparaison des revenus sur la base de DPT (ATF 129 V 222 et 472; voir également l'arrêt S. du 26 avril 2006, I 911/05, consid. 5.4.2), il n'y a pas lieu en l'espèce de procéder à un examen détaillé de la question. En tout état de cause, une comparaison des revenus fondée sur les données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique, ne permettrait à l'évidence pas, compte tenu de la capacité résiduelle de travail de la recourante, de parvenir à un résultat ouvrant droit à une rente de l'assurance-invalidité. Bien que l'on puisse émettre certaines réserves quant au respect par l'office AI et la juridiction cantonale des exigences posées par la jurisprudence pour procéder à une comparaison des revenus sur la base de DPT (ATF 129 V 222 et 472; voir également l'arrêt S. du 26 avril 2006, I 911/05, consid. 5.4.2), il n'y a pas lieu en l'espèce de procéder à un examen détaillé de la question. En tout état de cause, une comparaison des revenus fondée sur les données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique, ne permettrait à l'évidence pas, compte tenu de la capacité résiduelle de travail de la recourante, de parvenir à un résultat ouvrant droit à une rente de l'assurance-invalidité. 8. 8.1 Au vu de ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé. 8.2 Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b et les références). La jurisprudence considère que les conclusions paraissent vouées à l'échec lorsqu'une partie, disposant des moyens nécessaires, ne prendrait pas le risque, après mûre réflexion, d'engager un procès ou de le continuer (ATF 129 I 135 consid. 2.3.1, 128 I 236 consid. 2.5.3 et la référence). Au regard des moyens soulevés par la recourante, les conclusions du recours étaient d'emblée vouées à l'échec, raison pour laquelle la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée en tant qu'elle porte sur la nomination de Me Bloch en qualité d'avocat d'office.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La demande d'assistance judiciaire, tendant à la désignation d'un avocat d'office, est rejetée. 3. La demande d'assistance judiciaire, tendant à la désignation d'un avocat d'office, est rejetée. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 25 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

fc9d440e-bfa7-41e5-9d71-c41d52db76b8

it

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Considerando: che, statuendo il 25 agosto 2008, il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città ha accertato l'efficacia della disdetta straordinaria notificata da B._ e C._ a A._ il 3 maggio 2007 e accolto l'istanza di sfratto; che il 20 aprile 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato la pronunzia pretorile sia in merito alla validità della disdetta sia in merito all'ordine di sfratto immediato; che il 27 maggio 2009 A._ è insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere - previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame - in via principale la modifica della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di conseguenza, dell'annullamento della disdetta straordinaria del 3 maggio 2007 e della reiezione dell'istanza di sfratto, e, in via subordinata, il rinvio della causa all'autorità cantonale; che, in accoglimento della corrispondente domanda formulata dalla ricorrente, con decreto del 16 giugno 2009 il termine per effettuare l'anticipo spese di fr. 4'500.-- è stato prorogato fino al 1° luglio 2009; che, essendo questo termine trascorso infruttuoso, il 9 luglio 2009 è stato assegnato alla ricorrente un termine suppletorio non prorogabile scadente il 25 agosto 2009 per procedere al versamento dell'anticipo spese; che la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo presentata contestualmente al ricorso è stata respinta il 21 luglio 2009; che con scritto del 29 luglio 2009 la ricorrente ha comunicato l'avvenuta riconsegna dell'ente locato, "come d'accordo tra le parti"; che, ritenendo il ricorso divenuto privo d'oggetto, essa ha pure postulato lo stralcio della causa dai ruoli "con preghiera di non voler assegnare ripetibili, dato l'accordo tra le parti, né caricare la ricorrente di spese giudiziarie"; che, invitata a esprimersi su tale richiesta, l'opponente, con scritto del 4 agosto 2009, dopo aver confermato l'avvenuta riconsegna dell'ente locato da parte della conduttrice e precisato di non aver concluso nessun accordo in merito a una rinuncia alle ripetibili, ha espresso l'opinione secondo cui il comportamento della ricorrente configura un atto di desistenza e ha domandato il versamento di fr. 4'000.-- a titolo d'indennità per ripetibili della sede federale; che l'osservazione dell'opponente in merito alla portata dell'agire della ricorrente è pertinente; che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente nello scritto del 29 luglio 2009, l'avvenuta liberazione dell'ente locato non rende privo d'oggetto il ricorso, avendo essa semplicemente dato seguito all'ordine di sfratto immediato pronunciato nei suoi confronti, così come doveva fare, visto il rifiuto del Tribunale federale di concedere l'effetto sospensivo al gravame; che, postulando lo stralcio della causa dai ruoli, la ricorrente ha desistito dal ricorso inoltrato il 27 maggio 2009, teso a ottenere un giudizio del Tribunale federale sulla legittimità della disdetta straordinaria del 3 maggio 2007 e della domanda di sfratto; che la richiesta della ricorrente configura un ritiro del ricorso; che giusta l'art. 32 cpv. 1 e 2 LTF il presidente della Corte, rispettivamente il giudice dell'istruzione, decide quale giudice unico circa lo stralcio delle cause ritirate e, in tale ambito, statuisce sulle spese giudiziarie (art. 5 cpv. 2 PC applicabile in forza del rinvio contenuto nell'art. 71 LTF); che, in virtù del principio secondo cui le spese inutili sono pagate da chi le ha cagionate (art. 66 cpv. 3 LTF), la ricorrente è tenuta a sopportare le spese giudiziarie, adeguatamente ridotte in considerazione del fatto che il ricorso non è stato esaminato nel merito; che, in virtù dello stesso principio (art. 68 cpv. 4 LTF e art. 8 cpv. 3 del Regolamento sulle spese ripetibili accordate alla parte vincente; RS 173.110.210.3), essa è tenuta a rifondere alla controparte, la quale ha introdotto osservazioni sia sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sia sul merito della vertenza, un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale;

per questi motivi, la Presidente decreta: 1. La causa 4A_266/2009 è stralciata dai ruoli. 2. Le spese giudiziarie ridotte di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 4'000.-- per ripetibili ridotte della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

fc9d696d-51c0-4e64-93c2-389ef519bc58

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 22. Mai 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich H._ rückwirkend ab 1. Juni 1999 eine Invalidenrente sowie eine Kinderrente für die 1990 geborene Tochter M._zu. Gestützt auf das von H._ am 4. Mai 2000 unterzeichnete Formular "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" wurden die beiden Renten bis Ende Oktober 2001 dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe (seit 1. Juli 2001: Soziale Dienste) (nachstehend: Sozialhilfebehörde) überwiesen. Ab November 2001 erfolgte die Auszahlung der Kinderrente für M._ entsprechend einem Ersuchen der Sozialhilfebehörde vom 26. September 2001 an die Amtsvormundschaft. Am 17. Oktober 2001 überwies die Sozialhilfebehörde auch die bis dahin bezogenen Kinderrenten im Gesamtbetrag von Fr. 17'376.- der Amtsvormundschaft. Nachdem die IV-Stelle bemerkt hatte, dass sie für M._, welche seit 1993 bei ihren Grosseltern lebt, bereits eine Kinderrente zu deren Altersrente gewährt hatte, forderte sie mit Verfügung vom 29. November 2001 die für die Zeit ab 1. Juni 1999 bis 31. Oktober 2001 ausgerichteten Rentenbetreffnisse in Höhe von Fr. 17'376.- von der Sozialhilfebehörde zurück. Nachdem die IV-Stelle bemerkt hatte, dass sie für M._, welche seit 1993 bei ihren Grosseltern lebt, bereits eine Kinderrente zu deren Altersrente gewährt hatte, forderte sie mit Verfügung vom 29. November 2001 die für die Zeit ab 1. Juni 1999 bis 31. Oktober 2001 ausgerichteten Rentenbetreffnisse in Höhe von Fr. 17'376.- von der Sozialhilfebehörde zurück. B. Die hiegegen vom Amt für Jugend- und Sozialhilfe resp. den Sozialen Diensten, vertreten durch das Sozialdepartement Y._, erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Februar 2003 ab. B. Die hiegegen vom Amt für Jugend- und Sozialhilfe resp. den Sozialen Diensten, vertreten durch das Sozialdepartement Y._, erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Februar 2003 ab. C. Das Sozialdepartement führt in Vertretung der Sozialhilfebehörde (nachstehend Beschwerdeführerin) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Rentenbetreffnisse von der Amtsvormundschaft. Die IV-Stelle, unter Hinweis auf die Erwägungen im kantonalen Entscheid, und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Schreiben vom 20. Juni 2003, mit welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht H._ als Mitbeteiligter Gelegenheit zu einer Stellungnahme einräumen wollte, ist von der Post am 1. Juli 2003 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" zurückgesandt worden.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen auch im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. November 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen auch im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. November 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 2. Laut dem nach Art. 49 IVG im Invalidenversicherungsbereich sinngemäss anwendbaren Art. 47 AHVG sind unrechtmässig bezogene Renten zurückzuerstatten (Abs. 1 Satz 1). Nach Art. 85 Abs. 3 IVV hat die IV-Stelle die Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrages zu verfügen, wenn sie davon Kenntnis erhält, dass eine Person bzw. ihr gesetzlicher Vertreter für sie Leistungen bezogen hat, auf die ihr ein Anspruch aus Gründen, die nicht in der Invalidität liegen, überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe zustand (Satz 1); wurde die Rente gemäss Art. 50 IVG einer Drittperson oder Behörde ausgerichtet, so ist diese rückerstattungspflichtig (Satz 2). 2. Laut dem nach Art. 49 IVG im Invalidenversicherungsbereich sinngemäss anwendbaren Art. 47 AHVG sind unrechtmässig bezogene Renten zurückzuerstatten (Abs. 1 Satz 1). Nach Art. 85 Abs. 3 IVV hat die IV-Stelle die Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrages zu verfügen, wenn sie davon Kenntnis erhält, dass eine Person bzw. ihr gesetzlicher Vertreter für sie Leistungen bezogen hat, auf die ihr ein Anspruch aus Gründen, die nicht in der Invalidität liegen, überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe zustand (Satz 1); wurde die Rente gemäss Art. 50 IVG einer Drittperson oder Behörde ausgerichtet, so ist diese rückerstattungspflichtig (Satz 2). 3. 3.1 Die IV-Stelle hat die Kinderrenten für M._ für die Zeit ab 1. Juni 1999 bis 31. Oktober 2001 dem Jugend- und Sozialamt resp. den Sozialen Diensten X._ ausbezahlt. Unbestrittenermassen ist die diesen Leistungen zu Grunde liegende Rentenzusprechung zu Unrecht erfolgt, da für M._ bereits zuvor schon eine Kinderrente an deren Grosseltern ausgerichtet wurde. Die fehlerhafte zweite Rentengewährung ist nicht auf die unrichtige Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes zurückzuführen, sodass die ausbezahlten Betreffnisse auf Grund von Art. 85 Abs. 3 IVV (in Verbindung mit Art. 49 IVG und Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AHVG) zurückzuerstatten sind. 3.2 Entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht gesagt werden, die Rentenzahlungen seien von der Beschwerdeführerin bloss als Zahl- resp. Inkassostelle in Empfang genommen worden. Diese Zahlungsweise wurde im Hinblick auf das der IV-Stelle eingereichte und von der leistungsberechtigten Versicherten am 4. Mai 2000 unterzeichnete Formular "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" angeordnet, welches als Grund für die beantragte Drittauszahlung ausdrücklich "Fürsorgeleistungen" nennt, was auf eine beabsichtigte Verrechnung mit vorschussweise ausgerichteten Zahlungen der Sozialhilfebehörde schliessen lässt. Diese hat denn die erhaltenen Kinderrenten auch nicht etwa direkt an die Rentenberechtigte selbst oder an eine mit deren Interessenwahrung betraute Stelle weitergeleitet, sondern sie zunächst auf dem von ihr geführten Konto verbucht und erst auf eine Anfrage vom 7. August 2001 hin am 17. Oktober 2001 den gesamthaft bezogenen Betrag von Fr. 17'376.- der Amtsvormundschaft überwiesen. Ohne diese Zahlung würde wohl auch von der Beschwerdeführerin kaum ernsthaft in Frage gestellt, dass die Rückerstattungspflicht für die zu Unrecht ausgerichteten Kinderrenten einzig sie selbst betreffen kann. Wenn die Sozialhilfebehörde nachträglich feststellte, dass für M._ in Wirklichkeit gar nie Fürsorgeleistungen erbracht wurden - und die Drittauszahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung an sie auch aus diesem Grunde nicht zu rechtfertigen war -, hätte sie die empfangenen Zahlungen nicht von sich aus der von ihr nunmehr als berechtigt betrachteten Amtsvormundschaft überweisen dürfen, stand es doch einzig den Organen der Invalidenversicherung zu, darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine Drittauszahlung auch an diese Stelle erfüllt waren. Die Weiterleitung der bezogenen Kinderrentenbetreffnisse an die Amtsvormundschaft - wovon die IV-Stelle zwar Kenntnis erhielt, worauf sie indessen nicht direkt Einfluss nehmen konnte - ändert deshalb nichts daran, dass einzig die Beschwerdeführerin als Zahlungsempfängerin für die gestützt auf Art. 85 Abs. 3 Satz 2 IVV (in Verbindung mit Art. 49 IVG und Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AHVG) verfügte Rückforderung aufzukommen hat und der IV-Stelle als Schuldnerin der Rückerstattungsforderung vom 29. November 2001 gegenübersteht. 3.3 Nicht zu prüfen ist, ob und inwiefern allenfalls auch die IV-Stelle an der unrechtmässigen Drittauszahlung ein Verschulden trifft, würde dies einer Rückerstattungsforderung gestützt auf Art. 85 Abs. 3 IVV (in Verbindung mit Art. 49 IVG und Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AHVG) doch nicht entgegenstehen. Auch insoweit kann aus den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und H._, Zürich, zugestellt. Luzern, 21. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fc9e9814-4551-4b9d-924e-5bd237ec2f92

fr

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. A.X._, ressortissant du Kosovo né en 1963, est divorcé depuis le 20 octobre 2004 de Y._, avec laquelle il a eu quatre enfants. Le 9 janvier 2004, A.X._ a été interpellé par la gendarmerie car il séjournait illégalement à Genève. Le 8 mars 2004, l'Office fédéral des migrations (ci-après l'Office fédéral) a prononcé contre lui une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 7 mars 2006. Le 6 décembre 2004, A.X._ a épousé à Genève Z._, citoyenne suisse née en 1952. Le 14 décembre 2004, Z._ a sollicité une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial pour A.X._. Le 1er juillet 2005, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après l'Office cantonal) a autorisé ce dernier à travailler à Genève jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour. Le 23 décembre 2005, l'Office fédéral a annulé la mesure d'éloignement prononcée à l'encontre de A.X._. Le 1er décembre 2005, l'Office cantonal a reçu un courrier anonyme affirmant que A.X._ avait contracté un mariage de complaisance et qu'il ne vivait pas avec son épouse. Il ressort d'une feuille d'enquête de l'Office cantonal du 10 février 2006 que Z._ était inscrite en tant que prostituée dans le registre de la brigade des m?urs jusqu'au 14 juin 2005, date à laquelle elle avait annoncé une cessation d'activité. Seul son nom figurait sur la boîte aux lettres de l'adresse mentionnée, au ** B._. Le 15 mars 2006, l'Office cantonal a invité A.X._ à indiquer son adresse et à lui faire parvenir une copie de son contrat de bail ou de sous-location. Par courrier du 31 mars 2006, A.X._ a informé l'Office cantonal qu'il vivait chez une connaissance dans l'attente de trouver un logement approprié, le studio au 34, rue de Berne, étant occupé par Z._ et une colocataire de celle-ci. Le 8 juin 2006, les époux X._ ont informé l'Office cantonal qu'ils avaient emménagé ensemble dans une chambre dans une auberge au Petit-Lancy. Le 2 août 2006, l'Office cantonal a délivré à A.X._ une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le 6 mars 2007, après avoir été sollicitée à cet effet par l'Office cantonal, Z._ a informé ce dernier que les époux vivaient depuis le 1er mars 2007 dans un appartement de quatre pièces à la rue C._. Un contrat de bail au nom de A.X._ était joint à ce courrier. Le 19 juin 2007, les époux X._ ont annoncé à l'Office cantonal qu'ils avaient déménagé au ** rue D._, à Meyrin. Selon une feuille d'enquête de l'Office cantonal du 27 septembre 2007, Z._ poursuivait son activité de prostitution et habitait toujours au ** rue B._. Lors du passage de l'enquêteur au domicile officiel des époux, le 10 septembre 2007, il n'y avait rencontré que A.X._. Le 22 janvier 2008, A.X._ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour. Le 18 avril 2008, alors qu'elle était hospitalisée au service de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève depuis le 31 octobre 2007, Z._ a déposé auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève une requête en mesures protectrices de l'union conjugale concluant à la suspension de la vie commune pour une durée indéterminée. Par jugement du 25 septembre 2008, les époux X._ ont été autorisés à vivre séparés. Le 19 mars 2011, leur divorce a été prononcé. Au plan professionnel, A.X._ a reçu le 1er juillet 2005 l'autorisation de travailler auprès de E._ Peinture Sàrl. Le 16 novembre 2005, il a demandé l'autorisation de travailler pour F._ SA. Le 3 novembre 2006, l'Office cantonal a validé une demande de changement d'employeur en faveur de G._ SA. Le contrat de A.X._ avec cet employeur a pris fin le 30 avril 2007. Le 25 juin 2008, l'intéressé a informé l'Office cantonal qu'il était employé par H._ SA. Selon un contrat de travail daté du 31 juillet 2008 transmis à l'Office cantonal, A.X._ a été employé par I._ SA dès le 1er août 2008. Le 9 février 2009, un nouvel employeur, J._ SA, a demandé à l'Office cantonal de valider la prise d'emploi de A.X._. Depuis le mois de mars 2010, ce dernier se trouve au chômage. Enfin, selon une attestation de l'Université populaire albanaise du 26 mai 2009, A.X._ suivait à cette période un cours de français au niveau débutant à raison de deux fois deux heures par semaine. B. Par courrier du 13 janvier 2009, l'Office cantonal a informé A.X._ de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour et lui a donné l'occasion de se déterminer, ce que l'intéressé a fait par courrier du 2 mars 2009. Par décision du 6 août 2009, l'Office cantonal a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de A.X._ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. A.X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après la Commission de recours). Celle-ci a rejeté ce recours par décision du 31 août 2010 après avoir entendu l'intéressé en audience. Le 15 octobre 2010, A.X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, qui est devenu dès le 1er janvier 2011 la Chambre administrative de la Cour de justice de Genève (ci-après la Cour de justice). Le 6 février 2012, A.X._ et une représentante de l'Office cantonal ont été entendus lors d'une audience de comparution personnelle. Par arrêt du 2 octobre 2012, la Cour de justice a rejeté le recours déposé par A.X._ et confirmé la décision de l'Office cantonal du 6 août 2009. C. Par acte du 7 novembre 2012, A.X._ dépose un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. A titre principal il requiert, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 2 octobre 2012, de la décision de la Commission de recours du 31 août 2010 et de la décision de l'Office cantonal du 6 août 2009, ainsi que le renouvellement de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il sollicite le renvoi du dossier à l'Office cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il demande également à pouvoir prouver les faits qu'il allègue. Les autorités cantonales ont été invitées à produire leurs dossiers sans échange d'écritures. Par ordonnance présidentielle du 12 novembre 2012, l'effet suspensif sollicité a été accordé au recours.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; cf. ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472 et les arrêts cités). 1.1 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le recourant invoque l'art. 50 al. 1 LEtr selon lequel, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans certains cas. Dès lors qu'il n'est pas d'emblée exclu que les conditions de cette disposition soient remplies, il convient d'admettre le droit de recourir sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, étant précisé que le point de savoir si le recourant peut effectivement se prévaloir d'un tel droit relève du fond et non de la recevabilité (cf. arrêt 2C_304/2009 du 9 décembre 2009 consid. 1.1, non publié aux ATF 136 II 113). 1.2 Le recours en matière de droit public étant recevable, le recours constitutionnel subsidiaire, formé subsidiairement par le recourant, ne l'est pas (cf. art. 113 LTF a contrario). 1.3 Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), le présent recours, dirigé contre une décision rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), est en principe recevable. 1.4 En revanche, dans la mesure où le recourant demande l'annulation des décisions de la Commission de recours du 31 août 2010 et de l'Office cantonal du 6 août 2009, ses conclusions ne sont pas recevables en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès de la Cour de justice (cf. ATF 136 II 470 consid. 1.3 p. 474). 2. Le recourant demande à être admis à prouver les faits qu'il allègue. Conformément à l'art. 55 LTF, des mesures probatoires peuvent être ordonnées en vue d'élucider certains faits. Selon la jurisprudence, de telles mesures doivent toutefois conserver un caractère exceptionnel (ATF 136 II 101 consid. 2 p. 104), dès lors que le Tribunal fédéral statue et conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF); en effet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral comme dernière instance d'instruire pour la première fois les faits pertinents (cf. arrêt 2C_427/2011 du 26 octobre 2011 consid. 2). En l'espèce, les faits de la cause sont suffisamment élucidés pour permettre au Tribunal fédéral de se prononcer et il n'existe aucun élément dont on pourrait conclure à la présence de circonstances exceptionnelles justifiant une mesure d'instruction. Il ne sera donc pas donné suite à la requête relative à la mise en ?uvre d'une procédure probatoire. 3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (cf. pour cette notion ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.; 138 I 49 consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Le recourant méconnaît à l'évidence ces principes. Il complète librement l'état de fait et critique l'appréciation des preuves effectuée par l'instance précédente. Il reproche en substance à la Cour de justice de ne pas avoir retenu que les époux X._ avaient vécu ensemble depuis leur mariage en décembre 2004 jusqu'au milieu de l'année 2008 lorsque Z._ a été hospitalisée. Ce reproche est infondé dans la mesure où il peut être considéré comme recevable. Les juges cantonaux ont en effet procédé à une analyse fouillée et pertinente des faits ressortant du dossier à leur disposition. Ils ont en particulier relevé que les époux n'ont pas vécu ensemble durant les dix-huit premiers mois qui ont suivi leur mariage, faute d'avoir trouvé un logement approprié, que Z._ avait admis qu'elle n'avait jamais habité le domicile formel commun que les époux s'étaient constitué en juin 2006, que l'enquête effectuée par le Service cantonal n'avait pas permis de confirmer que l'épouse avait réellement vécu avec son mari dans l'appartement loué par la suite par ce dernier à Meyrin, et enfin que Z._ avait été hospitalisée depuis novembre 2007 jusqu'au moment où, le 18 avril 2008, elle avait sollicité du juge civil le droit de se constituer un domicile séparé. Le recourant n'expose pas concrètement en quoi cette appréciation effectuée par le juges cantonaux serait arbitraire ou manifestement inexacte, se contentant d'opposer sa propre appréciation des faits à la description retenue par la Cour de justice. Il procède par ailleurs de même en ce qui concerne son activité professionnelle et sa connaissance du français. Une telle argumentation, caractéristique de l'appel, n'est pas admissible. Partant, l'Autorité de céans se limitera à examiner si le droit fédéral a été correctement appliqué par la Cour de justice sur la base des faits ressortant de l'arrêt entrepris. 4.1 Aux termes de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Ces conditions sont cumulatives (cf. ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 p. 119). 4.2 Le délai de trois ans de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr se calcule en fonction de la durée pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse (cf. ATF 136 II 113 consid. 3.3.5 p. 120). La durée de trois ans vaut de façon absolue, quand bien même la fin de la vie conjugale serait intervenue quelques jours ou semaines seulement avant l'expiration de ce délai (cf. arrêt 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1 et les arrêts cités). On est en présence d'une communauté conjugale (pertinente) lorsque le mariage est effectivement vécu et que les époux font preuve d'une volonté réciproque de vivre en union conjugale (cf. ATF 138 II 229 consid. 2 p. 231; 137 II 345 consid. 3.1.2 p. 347). En l'espèce, la Cour de justice a retenu de manière à lier le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 3), que le mariage du recourant avec Z._ avait duré formellement plus de six ans, mais elle a aussitôt ajouté que, même en admettant l'hypothèse la plus favorable au recourant, à savoir que les époux ont vécu ensemble du 8 juin 2006, date de leur installation dans une chambre dans une auberge au Petit-Lancy, jusqu'au 25 septembre 2008, date où ils ont été autorisés à se constituer un domicile séparé, sans jamais qu'ils reprennent la vie commune, la communauté conjugale n'avait pas duré plus de deux ans et trois mois. Cette période est inférieure aux trois ans exigés par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. Partant, le recourant ne peut déduire de cette disposition un droit au renouvellement de son autorisation de séjour. 4.3 Par surabondance, il convient de relever que la condition de l'intégration réussie en Suisse n'est également pas remplie en ce qui concerne le recourant. Le principe d'intégration doit permettre aux étrangers dont le séjour est légal et durable de participer à la vie économique, sociale et culturelle de la Suisse (art. 4 al. 2 LEtr). En vertu de l'art. 77 al. 4 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), un étranger s'est bien intégré, au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, notamment lorsqu'il respecte l'ordre juridique suisse et les valeurs de la Constitution fédérale (let. a) et qu'il manifeste sa volonté de participer à la vie économique et d'apprendre la langue nationale parlée au lieu de domicile (let. b). Selon l'art. 4 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 sur l'intégration des étrangers (OIE; RS 142.205), la contribution des étrangers à l'intégration se manifeste notamment par le respect de l'ordre juridique et des valeurs de la Constitution fédérale (let. a), l'apprentissage de la langue nationale parlée sur le lieu de domicile (let. b), la connaissance du mode de vie suisse (let. c) et la volonté de participer à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d). L'adverbe "notamment", qui est employé tant à l'art. 77 al. 4 OASA qu'à l'art. 4 OIE, illustre le caractère non exhaustif des critères d'intégration qui sont énumérés par ces dispositions; il signale aussi que la notion d'"intégration réussie" doit s'examiner à l'aune d'une appréciation globale des circonstances (cf. arrêt 2C_930/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3.1 et les arrêts cités). Lors de l'examen de ces critères d'intégration, les autorités compétentes disposent d'un large pouvoir d'appréciation (cf. art. 54 al. 2 et 96 al. 1 LEtr et art. 3 OIE) que le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec retenue (cf. arrêt 2C_430/2011 du 11 octobre 2011 consid. 4.2). En l'espèce, l'instance précédente a retenu de manière à lier la Cour de céans (cf. supra consid. 3) que le recourant est au chômage depuis mars 2010, qu'il n'a pas réussi, depuis qu'il réside en Suisse, à trouver un emploi stable dans une entreprise, et qu'il ne maîtrise qu'imparfaitement le français. Dans ces conditions, force est de constater que c'est à juste titre que la Cour de justice a retenu que le recourant ne remplit pas les conditions relatives à l'intégration réussie telle que requise par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. 4.4 Le recourant n'invoque par ailleurs aucune autre disposition qui lui donnerait un droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Il ne se prévaut en particulier pas de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et ne fait pas valoir des raisons personnelles majeures qui imposeraient la poursuite de son séjour en Suisse. C'est par conséquent à juste titre que la Cour de justice a confirmé le refus de renouveler ladite autorisation. 5. Au vu de ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le recours constitutionnel subsidiaire déclaré irrecevable. Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 2'000.-, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 28 janvier 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Beti

fc9ea5d2-a5eb-4fde-9ff7-e85a4db25f9c

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Mit rechtskräftigem Urteil vom 13. September 1991 verurteilte das Strafgericht des Kantons Zug X._ wegen verschiedener Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und einer Busse von Fr. 200.--; zudem widerrief es den mit Urteil des Einzelrichteramtes vom 15. Februar 1990 gewährten bedingten Vollzug einer zehntägigen Haftstrafe. Es schob den Vollzug der beiden Freiheitsstrafen zugunsten einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB auf und stellte den Verurteilten unter Schutzaufsicht. Mit Verfügung vom 1. März 2001 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung als gescheitert ein und beantragte dem Strafgericht Zug, die aufgeschobene Strafe zu vollziehen. Mit Beschluss vom 15. Februar 2002 ordnete das Strafgericht den Vollzug der aufgeschobenen Strafe an. Auf Berufung von X._ hin hob das Obergericht des Kantons Zug am 25. Juni 2002 diesen Entscheid auf und schob den Vollzug der Freiheitsstrafen zu Gunsten einer erneuten ambulanten Behandlung auf. Mit Verfügung vom 31. Januar 2003 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung wegen Undurchführbarkeit ein und beantragte dem Obergericht des Kantons Zug, die aufgeschobenen Strafen von 18 Monaten Gefängnis und 10 Tagen Haft zu vollziehen. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2003, zugestellt am 2. Dezember 2003, ordnete das Obergericht die mit Urteil des Strafgerichts vom 13. September 1991 bzw. mit Beschluss des Obergerichts vom 25. Juni 2002 aufgeschobene Strafe von 18 Monaten zum Vollzug an unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen (Ziff. 1); zudem ordnete es für die Dauer des Vollzugs eine ambulante Behandlung an (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von Fr. 6'706.95 auferlegte es X._ (Ziff. 4). B. X._ führt mit Eingabe vom 13. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, Ziff. 1, 2 und 4 des Beschlusses des Obergerichts aufzuheben. Zudem stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie um aufschiebende Wirkung. C. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Mit Verfügung vom 5. Februar 2004 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung beigelegt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid. Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig, soweit kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 OG). Der angefochtene Entscheid stützt sich auf den für Massnahmen nach Art. 44 StGB analog anwendbaren Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (vgl. BGE 117 IV 398). Der Beschwerdeführer beanstandet jedoch nicht eine Verletzung eidgenössischen Rechts, was mit Nichtigkeitsbeschwerde zu rügen wäre (Art. 269 Abs. 1 BStP), sondern einzig eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Dies kann nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (Art. 269 Abs. 2 BStP; BGE 124 I 139 E. 2a; Urteil 6P.73/2003 und 6S.194/2003 vom 15. Dezember 2003, E. 4.1). Der Beschwerdeführer ist zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 34 Abs. 1 lit. c und Art. 89 Abs. 1 OG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde können grundsätzlich keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sind. Erlaubt sind nur solche neuen Vorbringen, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 129 I 49 E. 3, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. Im kantonalen Verfahren hat er sich auf Art. 6 EMRK und Art. 9 BV berufen. Das Obergericht hat ausgeführt, es könnte sich dabei um einen Irrtum handeln, indem sich der Beschwerdeführer auf Art. 29 BV berufen wolle. Dies dürfte wohl zutreffen, so dass die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV kein neues rechtliches Vorbringen ist. Zudem werden neue rechtliche Vorbringen auch zugelassen, wenn die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (BGE 128 I 354 E. 6c), was namentlich Rügen betrifft, die sich auf ein faires Verfahren beziehen (BGE 119 Ia 88 E. 1a). Da das Obergericht beim Entscheid über den nachträglichen Vollzug einer Strafe alle Mängel des Verfahrens beurteilt und dabei nach freiem Ermessen entscheidet und weder an die Anträge des Staatsanwalts noch an das Urteil der ersten Instanz gebunden ist (§ 70 Abs. 3 und § 75 Abs. 2 der zugerischen Strafprozessordnung vom 3. Oktober 1940), hatte es das Beschleunigungsgebot von Amtes wegen anzuwenden. Die Rüge, Art. 29 BV sei verletzt, ist daher zulässig. 2. Der Beschwerdeführer erachtet das Beschleunigungsgebot als verletzt, weil der Vollzug der Strafe erst rund 12 Jahre nach dem Strafurteil angeordnet worden sei. 2.1 Das Obergericht hat ausgeführt (E. 3b/bb des angefochtenen Entscheids), Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei für das Strafverfahren anwendbar, in welchem über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden werde, nicht aber für die Durchführung und Überwachung der ambulanten Massnahme. Da der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK demjenigen von Art. 29 Abs. 1 BV entspreche, könne auch bezüglich dieser Bestimmung auf das zur EMRK Gesagte verwiesen werden (E. 3b/dd). Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, das Beschleunigungsgebot gelte auch für den Vollzug der Strafe. 2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt für strafrechtliche Anklagen. Nach Lehre und Rechtsprechung erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf das gesamte Strafverfahren bis zum endgültigen Strafurteil (BGE 117 IV 124 E. 3; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000, E. 4b, publiziert in Pra 90/2001 Nr. 3 S. 12, mit Hinweisen; Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 200 mit Hinweis), nicht hingegen auf den Strafvollzug, weil dabei nicht über eine strafrechtliche Anklage entschieden wird. Deshalb fallen nach der Rechtsprechung Entscheide über den Strafaufschub, die bedingte Entlassung oder den Widerruf wegen erneuter Straffälligkeit nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK (Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, S. 194; Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, Rz. 182 f. und 218 f. zu Art. 6 EMRK; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. Zürich 1999, S. 255). Anwendbar kann Art. 6 EMRK sein für Disziplinarstrafen im Rahmen des Strafvollzugs, da es sich dabei um selbständige, vom ursprünglichen Urteil unabhängige Sanktionen handelt (Übersicht über die Rechtsprechung in BGE 125 I 104 E. 2; Miehsler/Vogler, a.a.O., Rz. 231 zu Art. 6 EMRK). Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Ezeh und Connors gegen Vereinigtes Königreich vom 9. Oktober 2003 (Ziff. 120-130) wurde Art. 6 EMRK auch angewendet auf eine aus disziplinarischen Gründen im Rahmen des Strafvollzugs ausgesprochene Sanktion, die darin bestand, dass die sonst mögliche vorzeitige Entlassung hinausgezögert wurde. Der Gerichtshof erwog, der Umstand, dass die zu erstehende Strafe diejenige sei, die im ursprünglichen Urteil angeordnet wurde, hindere die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nicht, wenn die ausgesprochene Sanktion sich faktisch in einem zusätzlichen Freiheitsentzug auswirke. 2.3 Ob die hier streitige nachträgliche Anordnung des Strafvollzugs im Lichte dieser Erwägungen unter Art. 6 EMRK fällt, kann offen bleiben, denn sie fällt so oder anders unter Art. 29 Abs. 1 BV. Diese Bestimmung ist zwar in Bezug auf die angemessene Verfahrensdauer nach den gleichen Grundsätzen auszulegen wie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Reinhold Hotz, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, Rz. 15 zu Art. 29 BV). Indessen ist ihr Geltungsbereich weiter als derjenige von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem er nicht bloss Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und strafrechtliche Anklagen umfasst, sondern sämtliche Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. Bern 1999, S. 504; René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, S. 481), somit auch Verfahren im Rahmen des Strafvollzugs (vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 29 Abs. 3 BV im Rahmen des Straf- und Massnahmenvollzugs BGE 128 I 225 E. 2.3). Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann somit die Prüfung im Lichte des Beschleunigungsgebots nicht schon unterbleiben, weil Art. 6 EMRK (allenfalls) nicht anwendbar ist, da jedenfalls Art. 29 Abs. 1 BV anwendbar ist und sich die materielle Prüfung nicht unterscheidet. 3. 3.1 Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Beschleunigungsgebots auch auf den Strafvollzug bedeutet nun allerdings nicht, dass dafür unbesehen die gleichen Fristen gelten wie für die Strafverfolgung. Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln; es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Umständen als angemessen erweist; es kann dafür keine allgemein gültige Frist festgelegt werden. Im Rahmen des Strafverfahrens bilden Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Angeschuldigten (BGE 124 I 139 E. 2c S. 142; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 201; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 58 N. 6, mit zahlreichen Hinweisen). 3.2 Diese Kriterien können nicht unbesehen auf den Strafvollzug angewendet werden: Einerseits gilt zwar das generelle Anliegen, dass Rechtsangelegenheiten nicht übermässig lange hinausgezögert werden sollen, auch für den Strafvollzug. Dem Strafurteil soll wirksam und rasch Nachachtung verschafft werden. Der Verurteilte soll nicht für etwas büssen, was weit zurück liegt, sondern einmal mit seiner Vergangenheit zum Abschluss kommen (Reto Andrea Surber, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998, S. 227, 245, 250, 316). Andererseits müssen aber nach rechtsstaatlichen Grundsätzen rechtskräftige Urteile vollstreckt werden. Dies gilt insbesondere für Strafurteile (Art. 374 StGB). Ein Urteil nicht zu vollstrecken, ist gesetzwidrig und willkürlich (BGE 108 Ia 69 E. 2a; Pra 85/1996 Nr. 175 S. 643, E. 2; Urteil 1P.597/2002 vom 7. Januar 2003, E. 2.4). Aus Respekt vor seiner Rechtsgültigkeit soll ein Urteil auch dann noch vollstreckt werden, wenn seither eine gewisse Zeitspanne verstrichen ist, weil sonst die Sicherheit der Rechtsordnung und die Glaubwürdigkeit der Justiz auf dem Spiel stehen. Zwischen diesen beiden gegensätzlichen Anliegen hat der Gesetzgeber eine Abwägung getroffen, indem er eine Vollstreckungsverjährung festgelegt hat (Art. 73 ff. StGB). Das Gesetz geht davon aus, dass eine rechtskräftige Strafe bis zum Ablauf dieser Dauer vollstreckt werden kann. Das Beschleunigungsgebot ist nicht deshalb schon verletzt, weil eine Strafe erst kurz vor dem Ende der Vollstreckungsverjährung vollzogen wird. 3.3 Nach der Rechtsprechung kann zwar im Rahmen der Strafverfolgung das Beschleunigungsgebot auch dann verletzt sein, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht abgelaufen ist. Dies kann zur Konsequenz haben, dass (auch abgesehen von einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB) eine Strafe zu reduzieren oder in Extremfällen sogar ein Verfahren einzustellen ist, auch wenn die Verjährung noch nicht eingetreten ist (BGE 122 IV 103 E. I.4 S. 111; 119 Ib 311 E. 5 S. 323; 117 IV 124 E. 4d und e; Urteil 6P.86/1998 vom 4.12.1998, E. 4e). Dies kann aber nicht gleichermassen für den Strafvollzug gelten: Das Beschleunigungsgebot soll im Strafverfahren insbesondere verhindern, dass der Angeschuldigte unnötig lange Zeit über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen belassen und den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt wird (BGE 124 I 139 E. 2a). Diese Überlegung gilt grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzugs nicht: Der Verurteilte weiss, dass er die Strafe verbüssen muss. Insoweit besteht keine belastende Ungewissheit mehr. Dass Urteile zu vollstrecken sind, muss dem Verurteilten klar sein. Aus diesem Grund gelten für den Strafvollzug auch in anderer Hinsicht strengere Grundsätze als etwa für eine Untersuchungs- oder Sicherungshaft (BGE 108 Ia 69 E. 3). 3.4 Anders kann es sich verhalten, wenn der Vollzug der Strafe noch ungewiss ist, weil - wie im vorliegenden Fall - mit Rücksicht auf eine angeordnete Behandlung die Strafe aufgeschoben wird, was bedeutet, dass auf deren Vollstreckung allenfalls auch verzichtet werden kann (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Zusätzlich ist für den Vollzug aufgeschobener Strafen zu berücksichtigen, dass die Vollstreckungsverjährung erst mit der Anordnung des Strafvollzugs zu laufen beginnt (Art. 74 StGB; Urteil 1A.184/2002 vom 5. November 2002, E. 3.4 nicht publ. in BGE 129 II 56; Surber, a.a.O., S. 97). Wenn wie hier der Strafvollzug zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist, hat diese gesetzliche Regelung zur Folge, dass eine Strafe theoretisch zeitlich unbegrenzt angeordnet werden könnte. Gerade in solchen Fällen kann das Beschleunigungsgebot seine Bedeutung haben. Wird eine ambulante Behandlung infolge eines behördlichen Fehlverhaltens während vieler Jahre nicht durchgeführt, so wäre es stossend, nach Jahr und Tag eine aufgeschobene Strafe noch anzuordnen, die, wäre sie nicht aufgeschoben worden, schon lange verjährt wäre. Umgekehrt soll aber der Verurteilte auch nicht davon profitieren können, dass die Strafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist. Wird der Vollzug noch innerhalb derjenigen Verjährungsfrist angeordnet, die gelten würde, wenn kein Strafaufschub angeordnet worden wäre, wird in der Regel keine Verletzung des Beschleunigungsgebots anzunehmen sein. Denn dieses wäre auch nicht verletzt, wenn gar kein Aufschub angeordnet worden wäre (vorne E. 3.2). Unzumutbar lange könnte allenfalls die Dauer einzelner Verfahrensschritte im Rahmen der Vollzugsanordnung sein. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die einzelnen Verfahrensschritte, die zur Anordnung des Vollzugs geführt haben, namentlich das Verfahren vor Obergericht, zu lange gedauert hätten. Er macht aber geltend, der gesamte Zeitraum zwischen den von ihm begangenen Delikten und der Anordnung des Vollzugs sei zu lange. Der Hauptharst der ihm vorgeworfenen Delikte falle in den Zeitraum 1984-1986, weitere Delikte in die Zeit zwischen 1989 und 1990. Die strafgerichtliche Hauptverhandlung habe am 13. September 1991 stattgefunden, die schriftliche Urteilsbegründung sei erst am 7. September 1993 zugestellt worden. Danach hätten die Behörden kaum etwas unternommen, um die angeordnete ambulante Therapie durchzuführen. Nur von Juni bis August 1994 habe eine gewisse Betreuungstätigkeit stattgefunden, ab 1996 sei die Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Schutzaufsichtsamt abgebrochen. Erst im Jahre 2000 sei er von den Vollzugsbehörden mehr oder weniger zufällig wieder entdeckt worden. Angesichts dieser krassen Verletzung des Beschleunigungsgebots bestehe kein Anspruch mehr auf Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe. 4.2 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die relative Vollstreckungsverjährung von zehn Jahren (Art. 73 Ziff. 1 StGB) mit dem Vollzugsantrag des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug vom 1. März 2001 unterbrochen wurde (Art. 75 Ziff. 2 Satz 1 StGB) und die absolute Verjährung noch nicht eingetreten ist (Art. 75 Ziff. 2 letzter Satz StGB). Wäre die Strafe nicht aufgeschoben worden, so könnte dem Vollzug keine Verjährung entgegengehalten werden. Die Tatsache, dass die Strafe zugunsten einer Massnahme aufgeschoben wurde, kann nun nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass die relativ lange Dauer zwischen Strafurteil und Anordnung des Strafvollzugs als verfassungswidrig zu betrachten wäre (vorne E. 3.4). Höchstens bei einem besonderen Fehlverhalten der Behörde könnte allenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in Betracht fallen. 4.3 Das Obergericht hat mit seinem Urteil vom 25. Juni 2002, mit welchem es die erste Vollzugsanordnung aufhob, selber ausgeführt, im vorliegenden Fall schienen weder die konkrete Durchführung der ambulanten Therapie noch die Schutzaufsicht funktioniert zu haben. Mit der angeordneten Massnahme sei im Grunde gar nicht richtig begonnen worden. Unter Berücksichtigung dieser unglücklichen Umstände wäre es unverhältnismässig, die ausgesprochene Strafe zu vollziehen, ohne dem Beschwerdeführer einen allerletzten Versuch zu gewähren. Dies stelle die allerletzte Möglichkeit dar, den Vollzug der ausgesprochenen Strafe abzuwenden. Das Gesetz sei damit bis an seine Grenzen ausgereizt. Der Beschwerdeführer müsse sich im Klaren sein, dass der Erfolg der ambulanten Massnahme in erster Linie von seinem Verhalten abhänge; es ergehe der Appell an ihn, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Im jetzt angefochtenen Beschluss vom 18. November 2003 führt das Obergericht (E. 2b S. 6) aus, die ambulante Behandlung sei nun letztlich und massgeblich am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert. Die Verteidigung bestreite dies denn auch nicht. 4.4 Der Beschwerdeführer rügt diese zuletzt zitierte Darstellung als aktenwidrig und willkürlich: In der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003, S. 15 ff. (recte: S. 11 ff.), sei klar hervorgehoben worden, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern die mit dem Vollzug der Massnahme betrauten Instanzen versagt hätten. - An der zitierten Stelle der Vernehmlassung hatte der Beschwerdeführer kritisiert, dass zwischen dem Strafurteil von 1991 und der Wiederaufnahme der Betreuung im Jahre 2000 kaum eine Behandlung oder Betreuung stattgefunden habe, obwohl dies Aufgabe der Schutzaufsicht gewesen wäre. Die beanstandete Aussage des Obergerichts bezog sich indessen nicht auf den Zeitraum zwischen 1991 und 2000, sondern - wie aus dem Zusammenhang mit der vorangehenden Erwägung 2a hervorgeht - auf die Zeit zwischen 2000 und 2003: Das Obergericht führte dort aus, die Schutzaufsicht habe im Herbst 2000 intensiv die Wiederaufnahme der ambulanten Behandlung in die Wege geleitet, was am unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert sei. Das Obergericht habe dann (am 25. Juni 2002) den Vollzug der Strafe zugunsten einer erneuten ambulanten Behandlung noch einmal aufgeschoben, wobei es den Beschwerdeführer nachdrücklich ermahnt habe, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer die vereinbarten Termine beim Psychologen nicht oder verspätet wahrgenommen und sei trotz Ermahnungen auch der Weisung zur Abgabe einer wöchentlichen Urinprobe nur unvollständig nachgekommen. Sämtliche vier Urinproben seien bezüglich Heroin bzw. Cannabis positiv ausgefallen. All diese Aspekte wurden tatsächlich von der Verteidigung weder in der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 noch anlässlich der Verhandlung vom 18. November 2003 (Protokoll der Verhandlung, S. 25) bestritten; die Verteidigung konzentrierte sich darauf, die lange Dauer seit dem Strafurteil bzw. den Straftaten zu kritisieren. Die beanstandete Aussage des Obergerichts ist somit nicht willkürlich, sondern im Gegenteil durch die Akten bestätigt. 4.5 Die Begründung des Obergerichts erweist sich aber auch materiell als verfassungskonform: Das Obergericht hat nämlich in seinem ersten Entscheid vom 25. Juni 2002 der damals nicht unbegründeten Kritik des Beschwerdeführers Rechnung getragen und mit Rücksicht darauf, dass die 1991 angeordnete Behandlung und Schutzaufsicht während Jahren nie richtig funktioniert haben, auf eine Anordnung des Strafvollzugs verzichtet. Insoweit hat es der Rüge des Beschwerdeführers im Ergebnis Rechnung getragen. Es hat diesem indessen klar gemacht, dass dies für ihn eine letzte Chance darstelle. In der Folge ist seitens der Behörden ohne weitere Verzögerung das Notwendige und Zumutbare vorgekehrt worden, um dem Beschwerdeführer zu ermöglichen, diese Chance wahrzunehmen. In dieser Phase kann jedenfalls von einer Vernachlässigung behördlicher Pflichten keine Rede sein. Der Beschwerdeführer behauptet dies auch nicht. Im jetzt angefochtenen Entscheid hat das Obergericht auf das Verhalten des Beschwerdeführers in dieser letzten Phase abgestellt. Hätte der Beschwerdeführer die ihm im Urteil vom 25. Juni 2002 eingeräumte Chance genutzt, wäre der Vollzug der Strafe nicht angeordnet worden. Kausal für die (nachträgliche) Anordnung des Strafvollzugs war somit nicht der unbestrittenerweise unbefriedigende Verlauf der angeordneten Therapie in den 90er Jahren, sondern das eigene Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit nach dem Urteil vom 25. Juni 2002. Unter diesen Umständen ist das Beschleunigungsgebot nicht verletzt. 5. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Der Beschwerdeführer wird damit grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er ersucht jedoch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Seine Bedürftigkeit ist aktenmässig ausgewiesen. Angesichts der nicht ganz geklärten Rechtsprechung zur Anwendung von Art. 6 EMRK im Rahmen des Strafvollzugs kann auch nicht gesagt werden, dass die Beschwerde von vornherein aussichtslos gewesen wäre. Dem Beschwerdeführer ist daher die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und seinem Anwalt aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar auszurichten (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Hans W. Stössel, wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juli 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fc9ecfbc-395f-49cc-bb15-b9595089c0a2

fr

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant: que par jugement du 17 février 2005, la Juge de paix des districts de Payerne, d'Avenches et de Moudon a prononcé la mainlevée, en faveur d'une compagnie d'assurances, de l'opposition formée par A._ à une poursuite portant sur 1029 fr. plus accessoires, représentant le montant d'une prime d'assurance; que la Juge de paix a notamment considéré qu'après avoir signé une proposition d'assurance acceptée dans les quatorze jours par la partie poursuivante, la débitrice ne s'était pas départie de son offre, même si elle n'avait pas reçu les conditions générales d'assurance; qu'en outre, il n'y avait pas à rechercher si le délai de deux mois prévu à l'art. 21 LCA était respecté, car l'envoi d'une sommation au sens de l'art. 20 LCA n'était pas établi par pièce; que A._ a agi en libération de dette, en faisant valoir derechef qu'elle n'avait pu consulter les conditions générales avant de remettre sa proposition, contrairement à ce qu'exige l'art. 3 LCA, et qu'une sommation avait été envoyée le 12 mai 2004, de sorte que la poursuite intentée le 16 septembre 2004 serait tardive; qu'après avoir reçu la citation à comparaître devant la même Juge de paix, A._ en a demandé la récusation au Tribunal cantonal vaudois; que par arrêt du 17 juin 2005, la Cour administrative du Tribunal cantonal a rejeté la demande en se fondant sur l'ATF 120 Ia 82, la procédure de mainlevée ayant un autre objet que l'action au fond; que A._ forme un recours de droit public par lequel elle demande l'annulation de l'arrêt cantonal; que le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt, la Juge de paix et la compagnie d'assurances ayant renoncé à se déterminer; que la recourante invoque les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, en relevant que la Juge de paix s'est déjà prononcée sur la validité de la conclusion du contrat d'assurance; que la jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul, par un magistrat, de différentes fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117; 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités); que l'issue de la cause ne doit toutefois pas apparaître prédéterminée, mais demeurer au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques; qu'il faut en particulier examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet; que selon la jurisprudence, le droit à un juge indépendant et impartial, n'est pas violé lorsque le juge qui a rejeté une demande de mainlevée d'opposition prend ensuite part au procès ouvert par l'action en reconnaissance de dettes (ATF 120 Ia 82 consid. 6); que cet arrêt de principe ne dispense pas de rechercher quelles questions ont été concrètement tranchées lors de la procédure de mainlevée, et de quelle manière elles l'ont été; qu'en l'occurrence, la Juge de paix ne s'est pas contentée de constater la présence d'un titre de mainlevée, mais a aussi rejeté les objections soulevées sur le fond par la recourante quant à la conclusion du contrat et au respect du délai fixé à l'art. 21 LCA; qu'elle s'est ainsi livrée à une appréciation juridique complète, en se fondant sur les mêmes documents que ceux qui sont produits à l'appui de la demande de libération de dette; que, dans ces circonstances, les doutes de la recourante à propos de l'impartialité de la Juge de paix apparaissent légitimes, car on ne voit pas en quoi une instruction plus complète de la cause pourrait amener la juge à revoir son opinion; que le recours de droit public doit par conséquent être admis; qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ), et qu'une indemnité de dépens est allouée à la recourante, à la charge du canton de Vaud.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Une indemnité de dépens de 1000 fr. est allouée à la recourante, à la charge de l'Etat de Vaud. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Une indemnité de dépens de 1000 fr. est allouée à la recourante, à la charge de l'Etat de Vaud. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 30 septembre 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

fca0127a-212c-44a8-a725-51ec714f7cff

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Am 2. Oktober 2010 ereignete sich auf der Autobahn A2 bei Arisdorf eine Kollision zwischen einem Personenwagen und einem landwirtschaftlichen Traktor (samt Anhänger), der von einer an die Autobahn angrenzenden abschüssigen Weide über die Leitplanken und auf die Fahrbahn der Autobahn gestürzt war. Dabei wurden die Insassen des Personenwagens, X._ und Y._, verletzt. Eine gegen den Lenker des Traktors, Z._, eröffnete Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung und Nichtsicherns des Fahrzeugs stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft mit Verfügung vom 12. Mai 2011 ein. Eine von den beiden Geschädigten dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, mit Beschluss vom 9. August 2011 ab. B. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes vom 9. August 2011 gelangten X._ und Y._ mit Beschwerde vom 28. September 2011 an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, den Beschuldigten wegen fahrlässiger Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB) und Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 90 SVG) vor Gericht anzuklagen. Eventualiter sei die Untersuchung zu ergänzen. Das Kantonsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft liess sich ebenfalls im abschlägigen Sinne vernehmen. Der Beschuldigte reichte keine Vernehmlassung ein. Die Beschwerdeführer replizierten am 17. November 2011.

Erwägungen: 1. Die streitige erstinstanzliche Verfügung datiert vom 12. Mai 2011, der angefochtene Beschwerdeentscheid vom 9. August 2011. Damit ist hier die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische StPO anwendbar (Art. 454 Abs. 1 StPO). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 78 ff. BGG geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass. 2. 2.1 Die Staatsanwaltschaft verfügt gemäss Art. 319 Abs. 1 StPO die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b), Rechtfertigungsgründe vorliegen (lit. c), Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können bzw. Prozesshindernisse auftreten (lit. d), oder wenn nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann (lit. e). Die Staatsanwaltschaft erhebt beim zuständigen Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann (Art. 324 Abs. 1 StPO). 2.2 Bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine (definitive) Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde erledigt werden kann, gilt im schweizerischen Strafprozessrecht der Grundsatz "in dubio pro duriore". Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft in der Regel nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen verfügt werden. Zwar ist der Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" (bzw. "in dubio pro duriore") nicht ausdrücklich in der StPO geregelt (dies im Gegensatz zu einigen früheren kantonalen Strafprozessordnungen). Er ergibt sich jedoch verfassungsrechtlich aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und sinngemäss aus Art. 324 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 StPO (BGE 137 IV 219 E. 7.1-7.2 S. 226 f. mit Hinweisen). Der für die richterliche Beweiswürdigung massgebliche Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 10 Abs. 3 StPO) ist auf die Frage der prozessualen Erledigungsart im Untersuchungsstadium hingegen nicht anwendbar (BGE 137 IV 219 E. 7.3 S. 227 mit Hinweisen). 2.3 Laut Botschaft zur StPO bestehen bei Einstellungen regelmässig "Gründe, die mit Sicherheit oder doch grösster Wahrscheinlichkeit zu einem Freispruch oder einer in den Wirkungen gleichen Erledigung vor Gericht führen müssten" (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff., S. 1272 f., Ziff. 2.6.4.1). Eine Einstellung ist jedenfalls geboten, wenn eine Verurteilung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Indessen ist die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung nicht auf diese Fälle zu beschränken. Eine zu restriktive Rechtsanwendung würde dazu führen, dass selbst bei geringer Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung ein Anklagezwang bestünde. Der Grundsatz "in dubio pro duriore" verlangt lediglich, dass bei Zweifeln (über die Straflosigkeit bzw. betreffend Prozesshindernisse) eine gerichtliche Beurteilung erfolgt. Als praktischer Richtwert kann daher gelten, dass Anklage erhoben werden muss, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (Urteil des Bundesgerichtes 6B_588/ 2007 vom 11. April 2008 E. 3.2.3 = Pra 2008 Nr. 123 S. 766). Bei zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage hat nicht die Untersuchungs- oder Anklagebehörde über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfes zu entscheiden, sondern das für die materielle Beurteilung zuständige Gericht. Im Verfahrensstadium des Abschlusses der Untersuchung bzw. der Anklageerhebung ist der auf die gerichtliche Beweiswürdigung zugeschnittene Grundsatz "in dubio pro reo" daher nicht anwendbar (BGE 137 IV 219 E. 7.3 S. 227 mit Hinweisen). Vielmehr ist nach der Maxime "in dubio pro duriore" im Zweifelsfall Anklage zu erheben, sofern die Untersuchung nicht mittels Strafbefehl erledigt werden kann (BGE 137 IV 219 E. 7.1 S. 226 mit Hinweisen). Der Grundsatz, dass im Zweifelsfall nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der gerichtlichen Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten (Urteil 6B_588/2007 vom 11. April 2008 E. 3.2.3 = Pra 2008 Nr. 123 S. 766). 2.4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 StPO steht die Strafrechtspflege einzig den vom Gesetz bestimmten Personen zu. Die Zuständigkeit zur Beurteilung der Frage, ob ein Strafverfahren nach durchgeführter Untersuchung vollständig oder teilweise einzustellen ist, liegt erstinstanzlich bei der Staatsanwaltschaft (Art. 319 Abs. 1 StPO). Ihr steht dabei ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Sie muss im Rahmen einer Prognose abschätzen, ob eine Verurteilung durch den Strafrichter wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Besonders heikel ist dieser Entscheid, wenn sich die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung durch den Strafrichter und diejenige eines Freispruchs (oder einer richterlichen Einstellung) ungefähr die Waage halten. In solchen Fällen muss die Staatsanwaltschaft - sofern keine Erledigung mittels Strafbefehl (Art. 352 Abs. 1 StPO) in Frage kommt - den Beschuldigten im Lichte von Art. 324 i.V.m Art. 319 StPO grundsätzlich umso eher anklagen, je schwerer das untersuchte Delikt wiegt (vgl. BGE 137 IV 219 E. 8.2-8.3 S. 228-230; zur verwandten Problematik bei der Nichtanhandnahme gemäss Art. 310 StPO s. auch BGE 137 IV 285). Fehlen Präjudizien zur Anwendung des materiellen Strafrechts, kann auch dieser Gesichtspunkt ein Kriterium darstellen, das im Zweifel für eine Anklageerhebung spricht. 2.5 Die Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro duriore" verlangt von der Staatsanwaltschaft und den sie kontrollierenden Rechtsmittelinstanzen im einzelnen Anwendungsfall einen differenzierenden Abwägungsprozess. Dabei sind in der Regel mehrere Kriterien heranzuziehen, die fallbezogen unterschiedlich zu gewichten sind. Dies folgt unter anderem schon aus der Vielfalt der in Art. 319 StPO aufgeführten gesetzlichen Einstellungsgründe (vgl. oben, E. 2.1). In den genannten Zweifelsfällen kann in der Regel nicht gesagt werden, es habe sich kein Tatverdacht erhärtet, der eine Anklage rechtfertigt, bzw. es sei kein Straftatbestand erfüllt (Art. 319 Abs. 1 lit. a und b StPO). 3. Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verletze Art. 319 Abs. 1 StPO bzw. den Grundsatz "in dubio pro duriore", Art. 125 Abs. 1 StGB, Art. 90 SVG sowie Art. 9 BV (Willkürverbot). 4. 4.1 Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus: Am 2. Oktober 2010 fuhr der Beschuldigte mit einem Traktor auf eine oberhalb der Autobahn A2 in Arisdorf liegende Weide in der Absicht, den auf dem Traktor-Anhänger mitgeführten Wassertank dort zu platzieren. Bevor er mittels Unterlegekeil ("Radschuh") das Fahrzeug sichern konnte, rollte der Traktor samt Anhänger rückwärts den abschüssigen Hang hinunter, wobei der Wassertank vom Anhänger fiel. Der Traktor samt Anhänger rollte weiter, stürzte über die Leitplanken und landete auf der Autobahn (Fahrtrichtung Bern/Luzern), wo er mit einem Personenwagen kollidierte. Der den Personenwagen lenkende Beschwerdeführer und die auf dem Beifahrersitz befindliche Beschwerdeführerin wurden beim Unfall verletzt. 4.2 Die Vorinstanz verweist zunächst auf die Darstellung der Staatsanwaltschaft, dass "nicht eruierbar oder bekannt sei, ob aufgrund eines technischen Defekts oder menschlichen Versagens, wie ungenügendes Sichern gegen das Wegrollen", der Traktor auf die Autobahn hinunterrollte. Es gebe "keine Hinweise, dass der Beschuldigte am Tag des Unfalls die erforderliche Sorgfalt im Umgang mit dem Traktor nicht hätte walten lassen". Zudem habe er "zeitlebens auf Bauernhöfen gelebt und gearbeitet, weshalb ihm der Umgang mit Traktoren vertraut" sei. Weil der Beschuldigte das fragliche Weidegelände gekannt habe, sei er sich auch der Gefahren, welche die exponierte Hanglage mit sich bringe, bewusst gewesen. Aus diesem Grunde habe ihn sein Arbeitgeber bei früheren analogen Arbeiten an dieser Stelle (Abstellen von Wassertanks) mehrmals kontrolliert. Es gebe keine Hinweise, dass sich der Beschuldigte am Unfalltag abweichend verhalten hätte. Beim 40 Jahre alten Traktor handle es sich um eine Spezialanfertigung mit tieferer Lage des Chassis und kleineren Rädern, um möglichst ein Kippen in steilerem Gelände zu verhindern. Dass sich der Beschuldigte mit dem Traktor auf die Weide begeben habe, sei nicht fahrlässig. Eine technische Expertise, ob allenfalls ein technischer Defekt vorgelegen haben könnte, sei wegen der Zertrümmerung des Traktors nicht mehr durchführbar. Eine Tat-Rekonstruktion könne ebenfalls keinen Aufschluss über die Unfallursache geben. Demnach sei ein Freispruch vor dem Strafgericht "mit Sicherheit zu erwarten". 4.3 Die Vorinstanz erwägt ergänzend, dass der Beschuldigte Folgendes ausgesagt habe: Beim Abstellen des Traktors habe er den zweiten Gang eingelegt und den Sicherungshebel betätigt. Anschliessend sei er vom Fahrzeug gestiegen, um einen Unterlegekeil unter dem Anhänger zu deponieren. Als er den Keil habe anbringen wollen, habe es einen "Ruck" gegeben. Dadurch habe sich die Bremse gelöst, und auch der Gang müsse rausgefallen sein. Er wisse nicht, wie dies habe passieren können. Damit habe der Beschuldigte "sinngemäss einen technischen Defekt" geltend gemacht. Sein Arbeitgeber habe ausgesagt, dass er den Beschuldigten bei früheren analogen Arbeiten mehrmals kontrolliert habe; dabei sei jeweils alles in Ordnung gewesen. Daraus ergebe sich nach Ansicht der Vorinstanz, dass der Beschuldigte vor dem Unfall nicht sorgfaltswidrig gehandelt habe. 4.4 Es sei laut Vorinstanz nicht ersichtlich, ob die Teile des verunfallten Traktors irgendwo gelagert würden oder ob sie bereits entsorgt worden seien. Falls bereits eine Entsorgung stattgefunden hätte, könne auch eine Tatrekonstruktion (anhand von Unfallbildern, Einvernahmen und Augenschein) keinen Aufschluss darüber geben, ob sich der Beschuldigte sorgfaltswidrig verhielt. Einerseits ergäben sich schon aus den Aussagen des Beschuldigten und seines Arbeitgebers keine Hinweise auf irgendeine Plichtwidrigkeit. Anderseits seien eben diese Aussagen "teilweise unklar und widersprüchlich", sodass eine aufschlussreiche Tatrekonstruktion zum Vornherein nicht zu erwarten sei. Auch eine technische Expertise sei nicht nötig. Im vorliegenden Fall sei (bei einer Anklage) mit grosser Wahrscheinlichkeit ein richterlicher Freispruch zu erwarten. 5. Die Ansicht der Vorinstanz, das Verhalten des Beschuldigten sei zweifellos nicht strafbar und die Strafuntersuchung könne deshalb mittels Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft erledigt werden, ist sachlich nicht nachvollziehbar und verletzt Art. 319 Abs. 1 StPO sowie Art. 12 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 125 StGB und Art. 90 SVG. 5.1 Wer auf einer an die Autobahn angrenzenden abschüssigen Weide mit einem Traktor samt Anhänger manövriert, hat angesichts der erkennbaren erhöhten Gefahrenlage besondere Vorsicht walten zu lassen. Er hat seine Fahrmanöver und landwirtschaftlichen Arbeiten mit schwerem Gerät in einer Weise auszuführen, dass die Verkehrsteilnehmer auf der angrenzenden Autobahn nicht gestört oder gar an Leib und Leben gefährdet werden. Bei einem gegen die Autobahn abfallenden Gelände hat er in besonderem Masse dafür zu sorgen, dass er sein Fahrzeug samt Anhänger und Ladung jederzeit beherrscht und dass das Fahrzeug in technisch sicherem Zustand ist. 5.2 Im vorliegenden Fall hätte der Beschuldigte somit rechtzeitig Vorkehren treffen müssen, dass der Traktor samt dem mit einem Wassertank beladenen Anhänger angesichts der Schwerkraft und des abfallenden Weidegeländes nicht unkontrolliert ins Rutschen oder Rollen kam. Insbesondere hätte er noch rechtzeitig im flacheren Geländebereich anhalten und das Fahrzeug mittels Unterlegekeil zusätzlich sichern müssen. Statt dessen ist der Beschuldigte (nach den Feststellungen der Vorinstanz) ohne ausreichende Sicherungsvorkehren und ohne Kontrolle des technischen Zustandes des 40 Jahre alten Fahrzeuges in das abschüssige Gelände gefahren, worauf es zum unkontrollierten Hinunterrollen, zum Sturz von Traktor und Anhänger über die Leitplanken der Autobahn und zum Zusammenstoss mit dem Personenwagen kam. 5.3 Ohne dem Strafrichter vorzugreifen, kann hier von einem klarerweise straflosen Verhalten im Sinne der Erwägungen des angefochtenen Entscheides keine Rede sein. Ebenso wenig erscheint hier ein richterlicher Freispruch wahrscheinlicher als eine Verurteilung. Zu vieles spricht für ein pflichtwidriges fahrlässiges Verhalten des Beschuldigten im Sinne von Art. 12 Abs. 3 i.V.m. Art. 125 StGB. Die von ihm vorgebrachte These möglicher technischer Defekte (spontanes Lösen sowohl der Bremse als auch des eingelegten zweiten Getriebeganges) ändert daran grundsätzlich nichts, zumal sich ein Fahrzeugführer vor Antritt der Fahrt, gerade einer erkennbar besonders risikoreichen, über den einwandfreien technischen Zustand seines Fahrzeuges zu vergewissern hat. Dies gilt besonders für 40 Jahre alte Traktore. Die Unfallfolgen waren für den Beschuldigten (aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse) auch voraussehbar. Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen kannte er das direkt an die Autobahn angrenzende abschüssige Landstück gut. Er war mehrmals von seinem Arbeitgeber auf die Gefahren hingewiesen worden. Er wusste um das Gewicht des von ihm verwendeten Traktors sowie des mit einem Wassertank beladenen Anhängers. Er konnte voraussehen, dass bei einem unkontrollierten Hinabrollen seines schweren landwirtschaftlichen Gefährtes Richtung Autobahn grosse Gefahren für Leben und Gesundheit der Autobahnbenutzer drohten. 5.4 Der verursachte Unfall und die von den Beschwerdeführern erlittenen Verletzungen erscheinen nach dem aktuellen Untersuchungsstand durchaus als adäquat kausale Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens des Beschuldigten. Die Strafsache ist an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Sofern der Fall nicht im Strafbefehlsverfahren (Art. 352 ff. StPO) erledigt werden kann, wird der Strafrichter auf entsprechende Anklage hin zu prüfen haben, ob hier ein strafbares Körperverletzungsdelikt und ein Verstoss gegen Verkehrsvorschriften vorliegen. 6. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Strafsache ist an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Da sich der Beschuldigte als privater Beschwerdegegner nicht am Verfahren beteiligt hat, sind ihm keine Kosten aufzuerlegen. Gerichtskosten sind vom unterliegenden Kanton nicht zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Basel-Landschaft den Beschwerdeführern eine angemessene Parteientschädigung (pauschal, inkl. MWST) zu entrichten (Art. 68 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Beschluss vom 9. August 2011 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft wird aufgehoben. Die Strafsache wird an die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Basel-Landschaft (Kasse des Kantonsgerichts) hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-- zu entrichten. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem privaten Beschwerdegegner, der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. März 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Forster

fca075dd-0e46-40c0-a132-fbeeaf5e565d

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus nahm am 23. September 2011 das Strafverfahren gegen die acht Mitglieder der Erbengemeinschaft A._ wegen Urkundenfälschung nicht an die Hand. X._, der die Strafanzeige gegen die Erbengemeinschaft eingereicht hatte, focht diese Nichtanhandnahmeverfügung beim Obergericht des Kantons Glarus an. Dieses trat am 8. März 2012 auf die Beschwerde nicht ein, im Wesentlichen mit der Begründung, als Anzeigeerstatter sei er nicht beschwerdebefugt. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ sinngemäss, die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft und das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. C. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Vernehmlassung. Das Obergericht führt aus, dass X._ durch keines der von ihm zur Anzeige gebrachten Urkundendelikte geschädigt wäre und beantragt, seinen Entscheid zu bestätigen. In seiner Replik hält X._ an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid bestätigt, dass das vom Beschwerdeführer angestrebte Strafverfahren nicht an die Hand genommen wird. Er schliesst damit das Verfahren ab. Es handelt sich um den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache, gegen den die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer wäre befugt sie zu erheben, wenn er als Privatkläger am kantonalen Verfahren beteiligt gewesen oder zu Unrecht davon ausgeschlossen worden wäre und sich der angefochtene Entscheid zudem auf die Beurteilung allfälliger Zivilansprüche auswirken könnte (Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 5 BGG). Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung ausgeführt, dass und weshalb der Beschwerdeführer durch die von ihm zur Anzeige gebrachten Urkundendelikte nicht geschädigt worden sein kann und er, wäre er mit den Anzeigen durchgedrungen, daraus nicht nur keine Zivilansprüche hätte ableiten können, sondern vielmehr die Grundlage für das erhaltene Vermächtnis in Höhe von Fr. 10'000.-- weggefallen wäre. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese schlüssigen Ausführungen in Frage zu stellen. Er war somit zu Recht nicht als Privatkläger am kantonalen Verfahren beteiligt worden, womit er nicht legitimiert ist, das obergerichtliche Urteil anzufechten. 2. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt sich, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staats- und Jugendanwaltschaft des Kantons Glarus und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juni 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Störi

fca2d5f3-ece3-4ab2-9ac3-79994321525e

fr

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: Faits: A. À la requête de C._, à Aarau, D._, qui exploite depuis octobre 2003 en raison individuelle un restaurant à la Chaux-de-Fonds, s'est vu notifier le 10 août 2005 une commination de faillite portant sur la somme de 3'741 fr., plus intérêts et frais, par l'Office des poursuites des Montagnes et du Val-de-Ruz. Faute de paiement, la poursuivante a requis la faillite de D._ le 6 octobre 2005. Les parties ont été citées à comparaître à l'audience du 12 décembre 2005 de la Présidente du Tribunal civil de la Chaux-de-Fonds. Personne n'a comparu à l'audience, de sorte que, par jugement du même jour, cette magistrate a prononcé la faillite de D._. A. À la requête de C._, à Aarau, D._, qui exploite depuis octobre 2003 en raison individuelle un restaurant à la Chaux-de-Fonds, s'est vu notifier le 10 août 2005 une commination de faillite portant sur la somme de 3'741 fr., plus intérêts et frais, par l'Office des poursuites des Montagnes et du Val-de-Ruz. Faute de paiement, la poursuivante a requis la faillite de D._ le 6 octobre 2005. Les parties ont été citées à comparaître à l'audience du 12 décembre 2005 de la Présidente du Tribunal civil de la Chaux-de-Fonds. Personne n'a comparu à l'audience, de sorte que, par jugement du même jour, cette magistrate a prononcé la faillite de D._. B. D._ a recouru contre ce jugement de faillite auprès de la Ire Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, en sollicitant son annulation. Il a fait valoir en bref qu'il avait trouvé un arrangement de paiement avec C._ peu avant l'audience du 12 décembre 2005, à laquelle il ne s'était pas présenté parce qu'il croyait que la créancière suspendrait ses démarches et en avertirait directement le tribunal. Il a en outre allégué que d'une manière générale, l'ensemble de ses fournisseurs et des salaires de son personnel avaient jusqu'à présent été payés, et qu'il disposait des liquidités lui permettant de faire face à ses engagements, si bien que sa solvabilité paraissait établie. Le recourant a requis et obtenu de l'autorité cantonale supérieure la suspension de l'exécution du jugement de faillite. À la requête du juge instructeur, il a déposé le 6 février 2006, soit dans le délai prolongé à cet effet, ses observations sur l'extrait du registre des poursuites (art. 8 LP) qui avait été requis d'office. Ultérieurement, il a produit la photocopie d'un avis de débit attestant du paiement de quatre autres poursuites par 11'508 fr. 55. Le recourant a requis et obtenu de l'autorité cantonale supérieure la suspension de l'exécution du jugement de faillite. À la requête du juge instructeur, il a déposé le 6 février 2006, soit dans le délai prolongé à cet effet, ses observations sur l'extrait du registre des poursuites (art. 8 LP) qui avait été requis d'office. Ultérieurement, il a produit la photocopie d'un avis de débit attestant du paiement de quatre autres poursuites par 11'508 fr. 55. C. Statuant par arrêt du 21 mars 2006, l'autorité cantonale a rejeté le recours et a dit que la faillite de D._ prendrait effet le 22 mars 2006 à 14 heures. La motivation de cet arrêt est en substance la suivante : C.a Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité judiciaire supérieure peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur, en déposant son recours, rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que depuis lors la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite. En l'espèce, le recourant a établi par titre que la créance déduite en poursuite avait été payée et que C._ avait retiré sa réquisition de faillite, ce que confirme le nouvel extrait du registre des poursuites, du 3 février 2006. L'art. 174 al. 2 LP exige toutefois encore, pour l'annulation d'un jugement de faillite, que le débiteur rende vraisemblable sa solvabilité. Cette exigence ne doit pas être soumise à des conditions trop sévères; il suffit que la solvabilité soit plus probable que l'insolvabilité. C.b L'examen du dossier montre les efforts consentis par le recourant pour redresser sa situation. Au 27 décembre 2005, l'extrait du registre des poursuites faisait état de 32 poursuites pour un montant total de 101'911 fr. 15, sans aucun acte de défaut de biens ouvert. Le 3 février 2006, un nouvel extrait du registre des poursuites n'indique plus que 23 poursuites pour un montant total de 85'338 fr. 15 [réd.: dont 4 poursuites payées (art. 8a LP) pour un montant total de 9'779 fr. 60]. L'ensemble du découvert envers C._ faisait au 3 février 2006 l'objet de neuf saisies de salaire, un avis de saisie et trois commandements de payer. Les autres créanciers du recourant, au nombre de quatre, sont l'Administration fédérale des contributions (créances de 9'549 fr. 85, 8'029 fr. 90 et 11'351 fr. 10 qui font l'objet de saisies de salaire), le Service communal d'action sociale (commandement de payer de 2'000 fr.), Assura SA (créance de 460 fr. 20 au stade de l'avis de participation à la série) et la caisse maladie Mutuelle Assurances (commandement de payer de 2'853 fr. 05). C.c Dans ses observations du 6 février 2006, le recourant explique qu'il a réduit ses frais généraux, en particulier l'effectif de son personnel, ainsi que ses stocks, que depuis quelques mois l'évolution des affaires s'est améliorée et que grâce à un chiffre d'affaires d'environ 60'000 fr. en janvier 2006, il est en mesure d'effectuer ces prochains jours de nouveaux paiement par 10'000 fr. (qui ont été effectués par la suite; cf. lettre B in fine supra). Il n'en demeure pas moins que le recourant ne sera pas en mesure à moyen terme de payer totalement les cinq créanciers qui l'ont mis aux poursuites, puisqu'il ne peut assurer que des acomptes mensuels d'un peu plus de 10'000 fr. Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté. C.c Dans ses observations du 6 février 2006, le recourant explique qu'il a réduit ses frais généraux, en particulier l'effectif de son personnel, ainsi que ses stocks, que depuis quelques mois l'évolution des affaires s'est améliorée et que grâce à un chiffre d'affaires d'environ 60'000 fr. en janvier 2006, il est en mesure d'effectuer ces prochains jours de nouveaux paiement par 10'000 fr. (qui ont été effectués par la suite; cf. lettre B in fine supra). Il n'en demeure pas moins que le recourant ne sera pas en mesure à moyen terme de payer totalement les cinq créanciers qui l'ont mis aux poursuites, puisqu'il ne peut assurer que des acomptes mensuels d'un peu plus de 10'000 fr. Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté. D. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, D._ conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de cet arrêt. Il a en outre présenté une demande d'effet suspensif, que le Président de la Cour de céans, après avoir recueilli les déterminations de C._ et de l'autorité cantonale, a admise par ordonnance du 21 avril 2006. Invitée à présenter sa réponse éventueIle au recours, l'autorité cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à présenter et s'est référée à son jugement. C._ n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours, étant précisé que dans ses déterminations sur la requête d'effet suspensif, elle avait indiqué que suite à un arrangement de paiement convenu avec le débiteur, elle avait retiré la réquisition de faillite et souhaitait éviter que la faillite définitive soit prononcée.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Formé en temps utile contre une décision confirmant en dernière instance cantonale la faillite du recourant (ATF 119 III 49 consid. 2 p. 51; 118 III 4 consid. 1 p. 5), le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ. Toutefois, les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale ne peuvent être pris en considération dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire; les éléments nouveaux que le recourant invoque à l'appui de son recours de droit public (cf. consid. 2.1 infra) sont donc irrecevables (ATF 119 II 6 consid. 4a; 118 III 37 consid. 2a et les arrêts cités). 1. Formé en temps utile contre une décision confirmant en dernière instance cantonale la faillite du recourant (ATF 119 III 49 consid. 2 p. 51; 118 III 4 consid. 1 p. 5), le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ. Toutefois, les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale ne peuvent être pris en considération dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire; les éléments nouveaux que le recourant invoque à l'appui de son recours de droit public (cf. consid. 2.1 infra) sont donc irrecevables (ATF 119 II 6 consid. 4a; 118 III 37 consid. 2a et les arrêts cités). 2. 2.1 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir fait une appréciation arbitraire de sa solvabilité au regard de l'art. 174 al. 2 LP. Il fait valoir que, comme le retient l'arrêt attaqué, une reprise des affaires et les mesures d'assainissement - en particulier de réduction des frais généraux - qu'il a prises lui ont permis de réduire les créances déduites en poursuite de plus de 16'000 fr. entre le 27 décembre 2005 et le 3 février 2006. Cette évolution favorable se serait d'ailleurs poursuivie, puisque le dernier extrait du registre des poursuites qui lui a été délivré le 24 mars 2006 ferait état d'un solde de poursuite de 57'164 fr. 20, soit une diminution en trois mois de 44'746 fr. 95 par rapport au relevé du 27 décembre 2005. Or à ce rythme d'amortissement de quelque 15'000 fr. par mois, dont le recourant affirme qu'il pourrait être tenu, la totalité du passif encore ouvert pourrait être amortie en quatre mois environ. En ne tenant que très partiellement et insuffisamment compte de cette évolution dans son appréciation de la solvabilité du recourant, l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire. 2. 2.1 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir fait une appréciation arbitraire de sa solvabilité au regard de l'art. 174 al. 2 LP. Il fait valoir que, comme le retient l'arrêt attaqué, une reprise des affaires et les mesures d'assainissement - en particulier de réduction des frais généraux - qu'il a prises lui ont permis de réduire les créances déduites en poursuite de plus de 16'000 fr. entre le 27 décembre 2005 et le 3 février 2006. Cette évolution favorable se serait d'ailleurs poursuivie, puisque le dernier extrait du registre des poursuites qui lui a été délivré le 24 mars 2006 ferait état d'un solde de poursuite de 57'164 fr. 20, soit une diminution en trois mois de 44'746 fr. 95 par rapport au relevé du 27 décembre 2005. Or à ce rythme d'amortissement de quelque 15'000 fr. par mois, dont le recourant affirme qu'il pourrait être tenu, la totalité du passif encore ouvert pourrait être amortie en quatre mois environ. En ne tenant que très partiellement et insuffisamment compte de cette évolution dans son appréciation de la solvabilité du recourant, l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire. 2.2 2.2.1 Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité judiciaire supérieure peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur, en déposant son recours, rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que depuis lors la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ces faits nouveaux, exhaustivement énumérés dans cette disposition, peuvent conduire à l'annulation du jugement de faillite à la condition que le débiteur rende vraisemblable sa solvabilité. Un fait est rendu vraisemblable si le juge, dans son libre examen, aboutit à la conviction qu'il correspond avec une probabilité suffisante aux allégations de la partie (ATF 120 II 393 consid. 4c p. 398). Concrètement, il suffit donc, pour l'annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité; ce faisant, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères (Giroud, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n. 26 ad art. 174 LP et les références citées; arrêt non publié 5P.146/2004 du 14 mai 2004, consid. 2; cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n. 45 ad art. 174 LP; Cometta, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 174 LP), notamment lorsque la viabilité de l'entreprise du débiteur ne saurait être déniée d'emblée (arrêt non publié 5P.80/2005 du 15 avril 2005, consid. 3.2, avec référence au Message du Conseil fédéral, FF 1991 III 1 ss, p. 130/131). 2.2.2 Le débiteur doit produire les moyens de preuve idoines à rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire la disponibilité de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 174 LP; Gilliéron, op. cit., n. 44 ad art. 174 LP). L'autorité judiciaire cantonale supérieure devant se prononcer sur la base de la vraisemblance de la solvabilité du poursuivi, il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, elle acquière l'impression d'une certaine vraisemblance d'un ratio de liquidités suffisant à moyen terme, sans pour autant qu'elle doive exclure la possibilité d'une insolvabilité installée (Gilliéron, op. cit., n. 44 ad art. 174 LP). La ratio legis est en effet d'éviter la faillite lorsque l'entreprise du débiteur paraît viable et que le manque de liquidités suffisantes apparaît passager (Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zurich 1994, p. 433 ss, 446-447; cf. ATF 122 III 133 consid. 4b p. 136; 109 III consid. 2; 91 I 1; arrêt du Kassationsgericht du canton de Zurich du 23 octobre 1997, in ZR 1998 n° 31, p. 93-94). 2.2.2 Le débiteur doit produire les moyens de preuve idoines à rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire la disponibilité de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 174 LP; Gilliéron, op. cit., n. 44 ad art. 174 LP). L'autorité judiciaire cantonale supérieure devant se prononcer sur la base de la vraisemblance de la solvabilité du poursuivi, il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, elle acquière l'impression d'une certaine vraisemblance d'un ratio de liquidités suffisant à moyen terme, sans pour autant qu'elle doive exclure la possibilité d'une insolvabilité installée (Gilliéron, op. cit., n. 44 ad art. 174 LP). La ratio legis est en effet d'éviter la faillite lorsque l'entreprise du débiteur paraît viable et que le manque de liquidités suffisantes apparaît passager (Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zurich 1994, p. 433 ss, 446-447; cf. ATF 122 III 133 consid. 4b p. 136; 109 III consid. 2; 91 I 1; arrêt du Kassationsgericht du canton de Zurich du 23 octobre 1997, in ZR 1998 n° 31, p. 93-94). 2.3 2.3.1 En l'espèce, il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que depuis le prononcé de la faillite par la Présidente du Tribunal civil de la Chaux-de-Fonds - faillite que le recourant aurait pu éviter (cf. art. 172 ch. 3) s'il n'avait cru par négligence que la créancière avec qui il avait trouvé un arrangement avertirait directement le tribunal -, les mesures prises par le recourant pour redresser sa situation lui ont permis de réduire les créances déduites en poursuite de plus de 16'000 fr. entre le 27 décembre 2005 et le 3 février 2006. Aux dires du recourant, cette évolution favorable se serait d'ailleurs poursuivie, un extrait du registre des poursuites du 24 mars 2006 montrant une diminution de 44'746 fr. 95 par rapport à l'extrait du 27 décembre 2005, mais le Tribunal fédéral ne peut pas tenir compte de ces faits nouveaux (cf. consid. 1 supra). À cela s'ajoute que C._, principal créancier du recourant, souhaite éviter la faillite de ce dernier - qui a respecté l'arrangement de paiement convenu avec elle - et qu'aucune des poursuites en cours contre le recourant n'est au stade de la commination de faillite. 2.3.2 Nonobstant le fait que l'entreprise du recourant paraisse ainsi viable et le manque de liquidités en voie d'être résorbé, l'autorité cantonale a refusé d'annuler la faillite pour le motif que le recourant, qui ne peut assurer que des acomptes mensuels d'un peu plus de 10'000 fr., ne sera pas en mesure à moyen terme de payer totalement les cinq créanciers qui l'ont mis aux poursuites. Cette appréciation n'apparaît toutefois pas soutenable au regard des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Dès lors qu'on admet, comme le fait l'autorité cantonale elle-même, que le recourant, ensuite des mesures d'assainissement qu'il a prises et de l'évolution favorable des affaires, est en mesure d'amortir les dettes déduites en poursuite à raison d'un peu plus de 10'000 fr. par mois, soit de les acquitter intégralement en quelque sept mois, on ne peut qu'en déduire la vraisemblance d'un ratio de liquidités suffisant à moyen terme - la période considérée rentrant dans les prévisions du moyen terme - pour payer les dettes exigibles. C'est dès lors de manière arbitraire que les juges cantonaux ont considéré, au regard de l'état de fait qu'ils ont retenu, que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable sa solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP. 2.3.2 Nonobstant le fait que l'entreprise du recourant paraisse ainsi viable et le manque de liquidités en voie d'être résorbé, l'autorité cantonale a refusé d'annuler la faillite pour le motif que le recourant, qui ne peut assurer que des acomptes mensuels d'un peu plus de 10'000 fr., ne sera pas en mesure à moyen terme de payer totalement les cinq créanciers qui l'ont mis aux poursuites. Cette appréciation n'apparaît toutefois pas soutenable au regard des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Dès lors qu'on admet, comme le fait l'autorité cantonale elle-même, que le recourant, ensuite des mesures d'assainissement qu'il a prises et de l'évolution favorable des affaires, est en mesure d'amortir les dettes déduites en poursuite à raison d'un peu plus de 10'000 fr. par mois, soit de les acquitter intégralement en quelque sept mois, on ne peut qu'en déduire la vraisemblance d'un ratio de liquidités suffisant à moyen terme - la période considérée rentrant dans les prévisions du moyen terme - pour payer les dettes exigibles. C'est dès lors de manière arbitraire que les juges cantonaux ont considéré, au regard de l'état de fait qu'ils ont retenu, que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable sa solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP. 3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. Obtenant gain de cause, le recourant a droit à des dépens, qui, comme GastroSocial Pensionskasse ne s'est pas opposée à l'annulation du jugement de faillite, seront mis à la charge du canton de Neuchâtel (art. 159 al. 1 et 2 OJ; cf. arrêt non publié 5P.80/2005 du 15 avril 2005, consid. 4). Il ne sera pas perçu d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Il est statué sans frais. 2. Il est statué sans frais. 3. Le canton de Neuchâtel versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 3. Le canton de Neuchâtel versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Ire Cour civile, ainsi qu'à l'Office des faillites du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 30 juin 2006 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

fca55fe9-e2c3-4d95-9888-5b572be4ee29

fr

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Vu: le jugement du 18 décembre 2008 que le Tribunal administratif fédéral a rendu dans la cause opposant N._ à la Caisse suisse de compensation, le recours en matière de droit public que N._ a interjeté contre ce jugement,

considérant: que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, qu'en l'occurrence, le mémoire de recours contient des conclusions insuffisantes, dès lors que le recourant invite uniquement le Tribunal fédéral à réexaminer son dossier de recours afin d'avoir une suite favorable à ce dernier recours, que par ailleurs, le recours est dépourvu de motifs, qu'à la lecture du mémoire de recours, on ne peut pas en déduire en quoi les constatations des premiers juges seraient inexactes - au sens de l'art. 97 al. 1 LTF -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit, que, partant, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et n'est pas recevable, que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. b LTF, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 27 février 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Berthoud

fca633d7-b13f-4a33-a669-ab676d887399

de

CH_BGer_005

Federation

53.0

24.0

5.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 29. April 2010 des Obergerichts des Kantons Bern,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss Art. 62 Abs. 3 BGG vom 3. Juni 2010 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 14. Mai 2010 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 4. Juni 2010 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (Art. 48 Abs. 4 BGG) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im Verfahren nach Art. 117 BGG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Juni 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

fca71f68-378b-4b19-9bce-f555f0f98afb

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Beklagte vertreibt insbesondere Geräte zur Anreicherung von Leitungswasser mit Kohlensäure (sog. Sprudelwassergeräte). Sie lieferte ab 7. September 1998 der Klägerin als Grossistin unter anderem solche Geräte und mit Kohlensäure gefüllte Mehrwegzylinder in Boxen à 14 Stück. Die Beklagte stellte für jeden Zylinder Fr. 37.15, für jede Füllung Fr. 5.88 und für jede Boxe Fr. 35.-- in Rechnung. Die Klägerin bezahlte diese Rechnungen und gab die ihr von den Detaillisten retournierten leeren Zylinder zur neuen Auffüllung der Beklagten zurück. Diese erstattete der Klägerin für die retournierten Zylinder in der Höhe des bezahlten Preises Gutschriften, welche von den nächsten Rechnungen für neue Lieferungen in Abzug gebracht wurden. Die Beklagte hat die leeren Zylinder nicht bloss in einer ihren Teillieferungen genau entsprechenden Anzahl zurückgenommen. Ab Mai 1999 verlangte die Beklagte pro Zylinder Fr. 36.--. Im Frühjahr 1999 schlug sie ein neues Mietpreisvorauszahlungssystem für die Lieferung und Rücknahme von Zylindern vor, welches proportional zur Zeitdauer zwischen Lieferung und Rückgabe der Zylinder eine degressive Rückvergütung vorsah. Dieses System hat die Klägerin abgelehnt. Anfangs November 1999 löste die Klägerin die Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten auf und bezog von ihr keine Waren mehr. Sie retournierte ihr Zylinder, Boxen und verlangte von der Beklagten die Rückerstattung des dafür bezahlten Preises. Die Beklagte verweigerte dies mit der Begründung, der von der Klägerin bezahlte Preis sei kein Depot, das bei der Rückgabe auch ohne den Bezug eines wiederaufgefüllten Zylinders zurückzuerstatten sei. Vielmehr habe die Klägerin nur das Recht gehabt, die leeren Zylinder beim Kauf gefüllter Zylinder 1:1 einzutauschen. Anfangs November 1999 löste die Klägerin die Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten auf und bezog von ihr keine Waren mehr. Sie retournierte ihr Zylinder, Boxen und verlangte von der Beklagten die Rückerstattung des dafür bezahlten Preises. Die Beklagte verweigerte dies mit der Begründung, der von der Klägerin bezahlte Preis sei kein Depot, das bei der Rückgabe auch ohne den Bezug eines wiederaufgefüllten Zylinders zurückzuerstatten sei. Vielmehr habe die Klägerin nur das Recht gehabt, die leeren Zylinder beim Kauf gefüllter Zylinder 1:1 einzutauschen. B. Mit Klage vom 27. Juni 2000 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Zahlung eines Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages. Mit Eingabe vom 30. Juni 2000 bezifferte die Klägerin den Höchstbetrag ihres Klagebegehrens auf Fr. 350'000.--. Damit verlangte die Klägerin die Rückerstattung des Preises für 6114 retournierte leere Zylinder (Fr. 220'104.--), 467 Boxen (Fr. 16'340.--) und 42 gefüllte Zylinder (Fr 1'759.--). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 28. Juni 2001 hat die Beklagte die Teilforderung für retournierte Boxen im Betrag von Fr. 16'345.-- anerkannt. In seinem Urteil vom 15. Januar 2002 verneinte das Handelsgericht bezüglich der Rücknahme der Zylinder durch die Klägerin einen auf den Vollzug von Tauschverträgen gerichteten Willen der Parteien und nahm an, das Vertragsverhältnis sei als Sukzessivlieferungs und -rückkaufvertrag zu qualifizieren, bei welchem die Klägerin die gefüllten Zylinder kaufte und die Beklagte die (leeren) Zylinder zum gleichen Preis zurückkaufte. Das Vertragsverhältnis habe damit eine Rückkaufsverpflichtung der Beklagten für leere Zylinder beinhaltet. Die Parteien hätten vertraglich nicht bestimmt, ob die Rückkaufsverpflichtung der Beklagten auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gelten soll. Da auch das Gesetz diese Frage nicht regle, liege eine Vertragslücke vor, welche durch den Richter nach dem hypothetischen Parteiwillen zu schliessen sei. Dabei sei die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen. Das Interesse der Klägerin sei dahin gegangen, die bei ihr noch vorhandenen und von den Detaillisten noch zurückgegebenen leeren Zylinder an die Beklagte retournieren zu können, da ein Markt für leere Zylinder nur innerhalb der von den Anbietern von Sprudelwassergeräten aufgebauten Vertriebssysteme bestehe. Ohne eine entsprechende Rückkaufsverpflichtung hätte die Klägerin das Risiko getroffen, nach Vertragsbeendigung auf einer mehr oder weniger grossen Menge leerer Zylinder sitzen zu bleiben, ohne dafür einen vernünftigen wirtschaftlichen Gegenwert erhalten zu können. Das Interesse der Beklagten sei dahin gegangen, bei der Auflösung des Vertragsverhältnisses nicht mehr Zylinder zurücknehmen zu müssen, als sie dem Grosshändler während der ganzen Vertragsdauer geliefert habe. Andernfalls hätte die Beklagte Zylinder zurücknehmen müssen, obwohl sie keine entsprechenden Füllungen hätte verkaufen können. Das Leistungsgleichgewicht des Gesamtvertrages würde durch eine solche überschiessende Rückkaufsverpflichtung der Beklagten gestört. Eine die wirtschaftlichen Interessen ausgleichende Lösung bestehe daher darin, dass der Klägerin über den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung hinaus weiterhin ein Rückgaberecht für leere Zylinder zustehe, dieses aber auf die Gesamtzahl der während der ganzen Vertragsdauer von der Beklagten gelieferten Zylinder zu beschränken. Diese Beschränkung werde nicht überschritten, da die Beklagte der Klägerin 2'535 Zylinder mehr verkauft habe, als ihr nach Angaben der Klägerin zurückgegeben wurden. Bezüglich der im Rahmen der Vertragsergänzung zu bestimmenden Höhe des Rückkaufpreises dränge es sich auf, für die Zeit nach Vertragsende auf den während des laufenden Vertrages jeweils gutgeschriebenen Rückvergütungsbetrag abzustellen. Die Einrede der Beklagten, sie sei nicht verpflichtet gewesen, markenfremde Zylinder zurückzunehmen, sei nicht zu hören. Es stehe fest, dass die Beklagte während der ganzen Vertragsdauer in beträchtlichem Umfang auch Zylinder (Soda-Stream-Zylinder und Solis-Soda-Star-Zylinder) zu denselben Rückkaufpreisen zurückgenommen habe, die nicht aus dem Vertriebssystem der Beklagten stammten. Weil dieses Vorgehen für die ganze Dauer des Vertrages akzeptiert worden sei, bestehe kein Grund, nicht auch für die Zeit nach Auflösung des Vertrages darauf abzustellen. Die Klägerin beanspruche das Rückgabe- und Rückvergütungsrecht auch für 42 gefüllte Zylinder. Da diese in ihrer Gebrauchstauglichkeit nicht eingeschränkt seien, bestehe kein sachlicher Grund, der Klägerin für diese 42 gefüllten Zylinder das Rückgabe- und Rückvergütungsrecht zu verweigern. Hingegen habe die Klägerin kein Rückvergütungsrecht bezüglich der 42 Zylinderfüllungen. Die Klägerin behaupte, nach Vertragsbeendigung 6'114 leere Zylinder zurückgegeben zu haben, wobei sie für 514 davon keinen rechtsgenüglichen Beleg vorweisen könne, weshalb ihr bloss eine Rückkaufsforderung für 5'699 Zylinder à Fr. 36.-- zustehe, was eine Forderung von Fr. 205'164.-- ergebe. Dazu käme die Forderung in der Höhe von Fr. 1'512.-- für 42 zurückgegebene gefüllte Zylinder à Fr. 36.-- und die anerkannte Forderung für die zurückgegebenen Boxen in der Höhe von Fr. 16'345.--. Demnach werde die Klage im Umfang von Fr. 223'021.-- nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 2000 gutgeheissen. In seinem Urteil vom 15. Januar 2002 verneinte das Handelsgericht bezüglich der Rücknahme der Zylinder durch die Klägerin einen auf den Vollzug von Tauschverträgen gerichteten Willen der Parteien und nahm an, das Vertragsverhältnis sei als Sukzessivlieferungs und -rückkaufvertrag zu qualifizieren, bei welchem die Klägerin die gefüllten Zylinder kaufte und die Beklagte die (leeren) Zylinder zum gleichen Preis zurückkaufte. Das Vertragsverhältnis habe damit eine Rückkaufsverpflichtung der Beklagten für leere Zylinder beinhaltet. Die Parteien hätten vertraglich nicht bestimmt, ob die Rückkaufsverpflichtung der Beklagten auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gelten soll. Da auch das Gesetz diese Frage nicht regle, liege eine Vertragslücke vor, welche durch den Richter nach dem hypothetischen Parteiwillen zu schliessen sei. Dabei sei die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen. Das Interesse der Klägerin sei dahin gegangen, die bei ihr noch vorhandenen und von den Detaillisten noch zurückgegebenen leeren Zylinder an die Beklagte retournieren zu können, da ein Markt für leere Zylinder nur innerhalb der von den Anbietern von Sprudelwassergeräten aufgebauten Vertriebssysteme bestehe. Ohne eine entsprechende Rückkaufsverpflichtung hätte die Klägerin das Risiko getroffen, nach Vertragsbeendigung auf einer mehr oder weniger grossen Menge leerer Zylinder sitzen zu bleiben, ohne dafür einen vernünftigen wirtschaftlichen Gegenwert erhalten zu können. Das Interesse der Beklagten sei dahin gegangen, bei der Auflösung des Vertragsverhältnisses nicht mehr Zylinder zurücknehmen zu müssen, als sie dem Grosshändler während der ganzen Vertragsdauer geliefert habe. Andernfalls hätte die Beklagte Zylinder zurücknehmen müssen, obwohl sie keine entsprechenden Füllungen hätte verkaufen können. Das Leistungsgleichgewicht des Gesamtvertrages würde durch eine solche überschiessende Rückkaufsverpflichtung der Beklagten gestört. Eine die wirtschaftlichen Interessen ausgleichende Lösung bestehe daher darin, dass der Klägerin über den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung hinaus weiterhin ein Rückgaberecht für leere Zylinder zustehe, dieses aber auf die Gesamtzahl der während der ganzen Vertragsdauer von der Beklagten gelieferten Zylinder zu beschränken. Diese Beschränkung werde nicht überschritten, da die Beklagte der Klägerin 2'535 Zylinder mehr verkauft habe, als ihr nach Angaben der Klägerin zurückgegeben wurden. Bezüglich der im Rahmen der Vertragsergänzung zu bestimmenden Höhe des Rückkaufpreises dränge es sich auf, für die Zeit nach Vertragsende auf den während des laufenden Vertrages jeweils gutgeschriebenen Rückvergütungsbetrag abzustellen. Die Einrede der Beklagten, sie sei nicht verpflichtet gewesen, markenfremde Zylinder zurückzunehmen, sei nicht zu hören. Es stehe fest, dass die Beklagte während der ganzen Vertragsdauer in beträchtlichem Umfang auch Zylinder (Soda-Stream-Zylinder und Solis-Soda-Star-Zylinder) zu denselben Rückkaufpreisen zurückgenommen habe, die nicht aus dem Vertriebssystem der Beklagten stammten. Weil dieses Vorgehen für die ganze Dauer des Vertrages akzeptiert worden sei, bestehe kein Grund, nicht auch für die Zeit nach Auflösung des Vertrages darauf abzustellen. Die Klägerin beanspruche das Rückgabe- und Rückvergütungsrecht auch für 42 gefüllte Zylinder. Da diese in ihrer Gebrauchstauglichkeit nicht eingeschränkt seien, bestehe kein sachlicher Grund, der Klägerin für diese 42 gefüllten Zylinder das Rückgabe- und Rückvergütungsrecht zu verweigern. Hingegen habe die Klägerin kein Rückvergütungsrecht bezüglich der 42 Zylinderfüllungen. Die Klägerin behaupte, nach Vertragsbeendigung 6'114 leere Zylinder zurückgegeben zu haben, wobei sie für 514 davon keinen rechtsgenüglichen Beleg vorweisen könne, weshalb ihr bloss eine Rückkaufsforderung für 5'699 Zylinder à Fr. 36.-- zustehe, was eine Forderung von Fr. 205'164.-- ergebe. Dazu käme die Forderung in der Höhe von Fr. 1'512.-- für 42 zurückgegebene gefüllte Zylinder à Fr. 36.-- und die anerkannte Forderung für die zurückgegebenen Boxen in der Höhe von Fr. 16'345.--. Demnach werde die Klage im Umfang von Fr. 223'021.-- nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 2000 gutgeheissen. C. Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage. Auf dieses Begehren kann insoweit mangels eines schützenswerten Interesses nicht eingetreten werden, als die Beklagte die Teilforderung für retournierte Boxen im Betrag von Fr. 16'345.-- anerkannt hat. 1. Die Beklagte verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage. Auf dieses Begehren kann insoweit mangels eines schützenswerten Interesses nicht eingetreten werden, als die Beklagte die Teilforderung für retournierte Boxen im Betrag von Fr. 16'345.-- anerkannt hat. 2. 2.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99 mit Hinweisen), es sei denn, es werde ihr zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG ; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten, als die Beklagte die Beweiswürdigung des Handelsgerichts beanstandet oder in seinen Ausführungen tatbeständliche Elemente einfliessen lässt, die in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, ohne zugleich eine substanziierte Rüge im Sinne der genannten Ausnahmen zu erheben. Dies gilt für die Angabe der Beklagten, auf Grund ihres Schreibens vom 20. August 1998 sei erstellt, dass die Parteien nur die Lieferung von Kohlensäure-Zylindern gegen Bezahlung sowie den Austausch leerer Zylinder gegen wiederbefüllte Zylinder gewollt hätten, zumal auch die Konsumenten unter altem Vertriebssystem den Zylinder bloss umtauschen, jedoch nicht gegen Entschädigung hätten zurückgeben können, weil damit der Feststellung des Handelsgerichts widersprochen wird, wonach kein auf Vollzug von Tauschverträgen gerichteter Parteiwille vorgelegen habe. Auf die Rüge der Beklagten, das Handelsgericht habe insoweit den tatsächlichen Parteiwillen verkannt und daher fälschlicherweise eine Vertragslücke festgestellt, ist nicht einzutreten. 2.2 Die Beklagte macht geltend, die Angaben des Handelsgerichts bezüglich der Rücknahme von Zylindern fremder Marken seien falsch. Aus Replikbeilage 31 gehe zwar hervor, dass die Beklagte SodaStream Zylinder und Solis Soda-Star Zylinder zu den angegebenen Preisen gutgeschrieben habe, nicht jedoch andere Zylinder von Drittmarken, welche sie jeweils nur für Fr. 10.-- gut- geschrieben habe. Damit macht die Beklagte sinngemäss ein offensichtliches Versehen gemäss Art. 63 OG geltend. Sie legt jedoch nicht dar, ob und in welchem Umfang die Klägerin ihre Forderung auf die Rückgabe von Zylindern von Drittmarken stütze, weshalb die Versehensrüge als ungenügend substanziiert zu qualifizieren ist. 2.3 Die Beklagte macht sinngemäss geltend, das Handelsgericht habe die Beweislast falsch verteilt, indem es eine nachvertragliche Verpflichtung der Beklagten zum Rückkauf von Zylindern angenommen habe, ohne dass die Klägerin eine solche Vereinbarung habe nachweisen können. Diese Rüge ist unbegründet, weil die richterliche Schliessung einer Vertragslücke an Stelle einer fehlenden Vereinbarung tritt, weshalb insoweit der Nachweis einer solchen nicht verlangt werden kann. 2.4 Die als Berufungsbeilage 2 eingereichte Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Juni 1999 ist im vorliegenden Verfahren neu und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2.4 Die als Berufungsbeilage 2 eingereichte Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Juni 1999 ist im vorliegenden Verfahren neu und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 3. 3.1 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 III 300 E. 6a S. 307). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b mit Hinweisen). 3.2 Die Beklagte macht geltend, selbst wenn von einer Vertragslücke ausgegangen würde, müsste eine Rücknahmeverpflichtung verneint werden. So habe das Handelsgericht zu Unrecht angenommen, die Zylinder seien für die Klägerin unnütz geworden, da es ausser Acht gelassen habe, dass die Klägerin die Zylinder bei ihrer neuen Lieferantin habe tauschen können. Diese Angabe kann jedoch nicht gehört werden, da sie im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Weiter bringt die Beklagte dem Sinne nach vor, die vom Handelsgericht vorgenommene Vertragsergänzung würde zu einer unausgeglichenen Verteilung des Geschäftsrisikos führen, weil die Klägerin damit ohne Risiko habe zehntausende von Zylindern beziehen können, unabhängig davon, ob sie in der Lage gewesen sei, diese auch zu verkaufen. Dies gelte um so mehr, als die Vorinstanz sogar die Rücklieferung noch voller, unverkaufter Zylinder als zulässig erachtet habe. Die Rückkaufsverpflichtung unbesehen davon, ob die zurückgelieferten Zylinder auch bei der Beklagten bezogen worden seien, gehe zu weit. Damit habe die Klägerin reibungslos und ohne jedes Risiko den Lieferanten wechseln, die ursprünglich mit den Produkten der Beklagten gewonnenen Kunden nun mit Produkten eines Dritten beliefern und der Beklagten das volle Kostenrisiko für das eigene Geschäft des Zylinderhandels überbürden können. Die Vertragsergänzung der Vorinstanz habe damit zu einem Missverhältnis zwischen Risiko und Ertrag geführt, zumal die Beklagte aus dem Zylinderver- und rückkauf keinen Ertrag für sich habe erwirtschaften können. Richtig sei, dass die Beklagte ihr Zylindervertriebssystem im April 1999 geändert und auf Mietvorauszahlungen umgestellt habe, welche eine entgeltliche Rückgabe vorgesehen habe. Indem die Klägerin darauf verzichtet habe, diesem System beizutreten, habe sie sich definitiv der Möglichkeit begeben, der Beklagten die bei ihr bezogenen Zylinder zurückzugeben. Die von der Vorinstanz festgestellte Höhe des Rückkaufpreises pro Zylinder in der Höhe des Verkaufspreises wäre zwischen loyal denkenden Vertragspartnern nicht so vereinbart worden. Zwar seien durch die Beklagte jeweils Gutschriften in der Höhe des Kaufpreises erteilt worden. Doch habe dies nur während des laufenden Vertragsverhältnisses und keineswegs nachvertraglich gegolten, da mit dem Zylinderverkauf gerichtsnotorisch Kosten verbunden gewesen seien (Dichtigkeitsprüfung, Ventilreparaturen, Etikettierung etc.). 3.3 Der Umstand, dass die Beklagte beim Rückkauf von Zylindern zum ursprünglichen Verkaufspreis keinen Gewinn erzielte und dabei Auslagen hatte, zeigt, dass die Beklagte den Zylinderhandel in erster Linie betrieb, um den für sie gewinnbringenden Verkauf von Kohlensäure-Füllungen zu ermöglichen. Zudem konnte sie mit dem Verkauf von Zylindern insoweit einen Gewinn erreichen, als erfahrungsgemäss nicht alle Zylinder zurückgegeben und umgetauscht werden. Der Zweck des umstrittenen Vertragsverhältnisses war damit in erster Linie auf den Verkauf von Füllungen und bloss in zweiter Linie auf den für die Beklagte wirtschaftlich weniger interessanten Verkauf der dazu nötigen Mehrwegzylinder gerichtet. Die nachvertragliche Rückkaufsverpflichtung führte daher nicht zu einer ungerechten Ertragssituation, zumal die Beklagte entsprechend der Anzahl zurückgegebener Zylinder Kohlensäure-Füllungen verkaufen konnte. Dabei war für sie unerheblich, ob die Klägerin diese auch an Kunden weiterverkaufte, welche das entsprechende Sprudelwasser-Gerät nicht bei der Beklagten erworben haben. Die Rücknahmeverpflichtung ist auch deshalb nicht als übermässige Belastung zu qualifizieren, weil die Beklagte auch bei der Rückgabe der vollen Zylinder vom Verkauf der Füllungen profitierte und die Beklagte die Mehrwegzylinder in ihrem Vertriebssystem weiterverwenden kann und ihr damit durch den Rückkauf kaum ein Verlust erwachsen dürfte. Zudem spielte es für die Beklagte während des Vertragsverhältnisses keine Rolle, ob die zurückgegebenen Zylinder - abgesehen von Drittmarken - aus einem fremden Vertriebssystem stammten, weshalb die Vorinstanz zu Recht annahm, dies könne auch nach Vertragsbeendigung nicht entscheidend sein. Schliesslich konnte die Beklagte bei der Bestimmung des Preises für die Kohlensäure-Füllungen die mit dem Zylindervertrieb verbundenen Kosten und Risiken einkalkulieren, weshalb diese Risiken entgegen der Ansicht der Beklagten keine nachträgliche Reduktion des Rücknahmepreises rechtfertigen. Aus dem Gesagten folgt, dass das Handelsgericht den Zweck des vorliegenden Vertragsverhältnisses nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen bei seiner richterlichen Vertragsergänzung nicht überschritten hat. 3.3 Der Umstand, dass die Beklagte beim Rückkauf von Zylindern zum ursprünglichen Verkaufspreis keinen Gewinn erzielte und dabei Auslagen hatte, zeigt, dass die Beklagte den Zylinderhandel in erster Linie betrieb, um den für sie gewinnbringenden Verkauf von Kohlensäure-Füllungen zu ermöglichen. Zudem konnte sie mit dem Verkauf von Zylindern insoweit einen Gewinn erreichen, als erfahrungsgemäss nicht alle Zylinder zurückgegeben und umgetauscht werden. Der Zweck des umstrittenen Vertragsverhältnisses war damit in erster Linie auf den Verkauf von Füllungen und bloss in zweiter Linie auf den für die Beklagte wirtschaftlich weniger interessanten Verkauf der dazu nötigen Mehrwegzylinder gerichtet. Die nachvertragliche Rückkaufsverpflichtung führte daher nicht zu einer ungerechten Ertragssituation, zumal die Beklagte entsprechend der Anzahl zurückgegebener Zylinder Kohlensäure-Füllungen verkaufen konnte. Dabei war für sie unerheblich, ob die Klägerin diese auch an Kunden weiterverkaufte, welche das entsprechende Sprudelwasser-Gerät nicht bei der Beklagten erworben haben. Die Rücknahmeverpflichtung ist auch deshalb nicht als übermässige Belastung zu qualifizieren, weil die Beklagte auch bei der Rückgabe der vollen Zylinder vom Verkauf der Füllungen profitierte und die Beklagte die Mehrwegzylinder in ihrem Vertriebssystem weiterverwenden kann und ihr damit durch den Rückkauf kaum ein Verlust erwachsen dürfte. Zudem spielte es für die Beklagte während des Vertragsverhältnisses keine Rolle, ob die zurückgegebenen Zylinder - abgesehen von Drittmarken - aus einem fremden Vertriebssystem stammten, weshalb die Vorinstanz zu Recht annahm, dies könne auch nach Vertragsbeendigung nicht entscheidend sein. Schliesslich konnte die Beklagte bei der Bestimmung des Preises für die Kohlensäure-Füllungen die mit dem Zylindervertrieb verbundenen Kosten und Risiken einkalkulieren, weshalb diese Risiken entgegen der Ansicht der Beklagten keine nachträgliche Reduktion des Rücknahmepreises rechtfertigen. Aus dem Gesagten folgt, dass das Handelsgericht den Zweck des vorliegenden Vertragsverhältnisses nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen bei seiner richterlichen Vertragsergänzung nicht überschritten hat. 4. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Januar 2002 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fca76dee-e5ec-4091-b20b-04f55a2171e1

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde des A._ vom 14. Februar 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2014, mit welchem auf das Rechtsmittel des Versicherten zufolge Fristversäumnis nicht eingetreten wurde,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 134 V 53 E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; vgl. auch BGE 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.), dass im vorliegenden Fall die Beschwerde des Versicherten vom 14. Februar 2014 den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich - abgesehen von einem rechtsgenüglichen Begehren - mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt und insbesondere nicht darlegt, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid Recht verletzen sollte, wobei in diesem Zusammenhang weiter zu berücksichtigen ist, dass der Versicherte in seiner Beschwerde vom 14. Februar 2014 - nachdem ihm vom Bundesverwaltungsgericht zur Frage der Rechtzeitigkeit seiner Eingabe vom 30. September 2013 das rechtliche Gehör gewährt wurde und er diesbezüglich nicht konkret Stellung nahm bzw. keine konkreten Gründe für die Nichteinhaltung der Beschwerdefrist vorbrachte - vor Bundesgericht erstmals geltend macht, die Beschwerde "rechtzeitig innerhalb der gesetzten Frist" "dem Fonds für Renten- und Invaliditätsversicherung in Makedonien eingereicht" zu haben, wo ihm mitgeteilt worden sei, dass die "Beschwerde zur weiteren Verhandlung...in (die) Schweiz (gesandt) " würde; erst "später" habe er herausgefunden, dass "sie nicht ihre Pflicht (getan haben) ", weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten worden sei, dass diese Vorbringen als unzulässige Nova im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG im Verfahren vor Bundesgericht zum Vornherein nicht mehr berücksichtigt werden können, nachdem es der Beschwerdeführer unterlassen hat, sie - auf entsprechende Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2013 betr. rechtliches Gehör zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hin - im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren (insbesondere in seiner Eingabe vom 4. Dezember 2013) vorzubringen und schon dort näher zu belegen (vgl. BGE 135 V 194 und 133 III 393 E. 3 S. 395; je mit weiteren Hinweisen); ausserdem fehlt jegliche Begründung dafür, inwiefern die Voraussetzungen für ein nachträgliches Vorbringen dieser neuen Tatsachen erfüllt sein sollten (BGE 133 III 393 E. 5 S. 395 mit weiteren Hinweisen), dass demzufolge hier - neben der erwähnten fehlenden Rüge einer Rechtsverletzung (Art. 95 f. BGG) - auch keine gültig erhobene Rüge einer qualifiziert unrichtigen oder unvollständigen bzw. als auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung (Art. 97 Abs. 1 BGG) durch das erstinstanzliche Gericht vorliegt, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, namentlich keine hinreichende Begründung und daher kein gültiges Rechtsmittel eingereicht wurde, dass demnach auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. April 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Batz

fca96c06-7591-4b75-bfd6-fe67acb5197f

fr

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: Faits: A. X._ est propriétaire d'un bien-fonds sur le territoire de la commune de Vandoeuvres. Le 2 avril 2004, le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (DAEL; ci-après: le département cantonal), par son service de l'inspection de la construction, lui a écrit pour l'inviter à déposer, dans un délai de trente jours, une requête en autorisation de construire pour un ouvrage édifié sans permis (une clôture constituée de panneaux en bois). D'après le département cantonal, cet ouvrage serait partiellement implanté sur la parcelle de X._; il se trouverait également sur deux autres parcelles voisines et, éventuellement, sur le domaine public. Le département cantonal indiquait que sa décision pouvait faire l'objet d'un recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, dans un délai de trente jours dès sa notification. Le département cantonal indiquait que sa décision pouvait faire l'objet d'un recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, dans un délai de trente jours dès sa notification. B. Le 1er juin 2004, X._ a écrit au département cantonal pour l'informer qu'il ne lui était "pas possible de donner une suite positive" à la demande formulée le 2 avril 2004. Après avoir développé ses arguments, il a conclu ainsi: "Si d'aventure et contre toute attente vous persistiez à considérer qu'un recours doit être formé devant la Commission, il vous appartiendrait alors de considérer la présente comme tel". Le 8 juin 2004, le département cantonal a transmis cette lettre à la Commission cantonale de recours en matière de constructions, avec une lettre d'accompagnement ainsi libellée: "Nous vous prions de trouver sous ce pli la lettre de Me X._ du 1er juin 2004, qui vaut recours contre notre décision du 2 avril 2004. Nous vous laissons par conséquent le soin de donner à cette affaire la suite qui conviendra." Le 8 juillet 2004, X._ a adressé au Tribunal administratif cantonal un recours contre "une décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 8 juin 2004 (...), lettre faisant elle-même suite à un courrier du département en date du 2 avril 2004". Le Tribunal administratif a statué sur ce recours par un arrêt rendu le 24 août 2004. Aux termes du dispositif, il a déclaré irrecevable le "recours interjeté (...) contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 11 (recte: 8) juin 2004". Il a considéré que le pli du 8 juin 2004, par lequel le département cantonal se bornait à informer le recourant de la transmission de son courrier du 1er juin 2004 à la commission de recours - comme il l'avait du reste lui-même demandé en conclusion dudit courrier -, n'était pas une décision administrative susceptible de recours au sens des art. 4 et 57 de la loi cantonale sur la procédure administrative (LPA). Le Tribunal administratif a statué sur ce recours par un arrêt rendu le 24 août 2004. Aux termes du dispositif, il a déclaré irrecevable le "recours interjeté (...) contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 11 (recte: 8) juin 2004". Il a considéré que le pli du 8 juin 2004, par lequel le département cantonal se bornait à informer le recourant de la transmission de son courrier du 1er juin 2004 à la commission de recours - comme il l'avait du reste lui-même demandé en conclusion dudit courrier -, n'était pas une décision administrative susceptible de recours au sens des art. 4 et 57 de la loi cantonale sur la procédure administrative (LPA). C. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Il se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), d'une violation de la garantie de la propriété et d'une restriction de sa liberté personnelle, notamment de sa liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.). Le département cantonal a renoncé à répondre au recours. Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt, sans prendre de conclusions.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 321 consid. 1 p. 324, 388 consid. 1 p. 389 et les arrêts cités). En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, pour que le recours de droit public soit recevable, il faut que l'acte de recours contienne un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Il résulte en particulier de cette obligation de motiver que le Tribunal fédéral ne se prononce que sur les griefs soulevés de manière claire et explicite, et qu'il n'examine donc pas d'office en quoi le prononcé attaqué pourrait être contraire aux droits constitutionnels de la personne lésée (cf. ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189; 127 III 279 consid. 1c p. 282; 126 III 534 consid 1b p. 536; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Conformément à ces exigences, le recourant ne saurait se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait par voie d'appel, en reprenant les arguments développés en dernière instance cantonale; il doit au contraire exposer en quoi les motifs retenus pour rejeter ses conclusions violeraient le droit constitutionnel (cf. notamment ATF 127 I 38 consid. 4 p. 43). En l'espèce, le recourant présente différents arguments relatifs à la clôture litigieuse et au fondement de la décision du département cantonal du 2 avril 2004. Il évoque également, de façon confuse, les possibilités de recourir contre cette dernière décision. Or tel n'était pas l'objet de l'arrêt attaqué. Le Tribunal administratif s'est borné à qualifier, au regard du droit cantonal de procédure administrative, le "pli" du 8 juin 2004 du département cantonal et il a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une décision stricto sensu, selon la définition de l'art. 4 LPA, seul un tel acte pouvant faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité cantonale de juridiction administrative (art. 57 LPA). Il est vrai que, dans le dispositif de son arrêt, le Tribunal administratif a employé le terme "décision" en se référant à la lettre du 8 juin 2004 mais il ressort clairement des motifs dudit arrêt que ce terme n'a pas été utilisé dans son acception définie à l'art. 4 LPA. Pour que le recours de droit public fût recevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - sans qu'il y ait lieu d'examiner si l'arrêt attaqué est une décision incidente au sens de l'art. 87 OJ, l'affaire ayant été transmise à la commission de recours comme objet de sa compétence -, il eût fallu que le recourant discutât de façon claire l'application des art. 4 et 57 LPA en l'espèce. Or il ne cherche pas à démontrer qu'en déclarant ses conclusions irrecevables sur cette base, le Tribunal administratif aurait violé le droit constitutionnel. La motivation du recours de droit public ne répond à l'évidence pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Pour que le recours de droit public fût recevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - sans qu'il y ait lieu d'examiner si l'arrêt attaqué est une décision incidente au sens de l'art. 87 OJ, l'affaire ayant été transmise à la commission de recours comme objet de sa compétence -, il eût fallu que le recourant discutât de façon claire l'application des art. 4 et 57 LPA en l'espèce. Or il ne cherche pas à démontrer qu'en déclarant ses conclusions irrecevables sur cette base, le Tribunal administratif aurait violé le droit constitutionnel. La motivation du recours de droit public ne répond à l'évidence pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 2. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable. Le recourant, qui succombe, doit payer l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Les autorités cantonales n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève. Lausanne, le 18 novembre 2004 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

fcaa13c8-1b96-4981-be60-dcb1d849da46

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Liegenschaft Claridenweg 16 in Volketswil, enthaltend vier Wohnungen und vier Garagen, wurde 1983 durch die GWS, Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum, unter Inanspruchnahme von Bundeshilfe gemäss dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz erstellt. Eine Wohnung (Nr. 4) wurde als Stockwerkeigentum ausgeschieden. Im Jahre 1988 erwarb A._ die Liegenschaft. Mit Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen vom 12. Dezember 1988 wurde ihm als neuem Eigentümer die Bundeshilfe zugesichert (Verbürgung der Nachgangshypothek und Grundverbilligung in Form abnehmender Zuschüsse zur Senkung der Anfangsbelastung auf 5,1% der Anlagekosten). Nach dem Erwerb zahlte A._ auch für die drei restlichen Wohnungen und Garagen die seiner Rechtsvorgängerin gewährten Hilfen (Grundverbilligung) zurück. Am 12. Februar 1990 schloss A._ mit M. und A. B._ einen Mietvertrag über die 51⁄2-Zimmerwohnung (Wohnung Nr. 2) und einen Garagenplatz in seiner Liegenschaft ab, mit Mietbeginn am 1. April 1990. M. und A. B._ verlangten am 18. November 1998 eine Herabsetzung des Mietzinses wegen Senkung des Hypothekarzinssatzes. Die beauftragte Hausverwaltung lehnte dies ab mit dem Hinweis auf die Unterstellung der Liegenschaft unter die Wohnbauförderung. Am 20. Dezember 1999 wandten sich die Mieter B._ an das Bundesamt für Wohnungswesen. Sie verlangten eine Prüfung, ob die Erhöhung des Nettomietzinses von Fr. 1'459.-- im Jahre 1990 auf damals Fr. 1'805.-- korrekt sei. Auf den 31. März 2000 kündigten sie den Mietvertrag. Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 an die beauftragte Hausverwaltung stellte das Bundesamt für Wohnungswesen (im Folgenden: Bundesamt) fest, die Entwicklung der Garagenmietzinse entspreche bis 1997 den vorgegebenen Anpassungsschritten, danach habe sie diese sogar unterschritten, da keine Erhöhung mehr vorgenommen worden sei. Die Entwicklung der Wohnungsmietzinse habe zwar den vorgegebenen Prozentsätzen entsprochen. Hingegen sei in Abweichung von der Mietzinsliste von einem zu hohen Basismietzins ausgegangen worden. Der als Stockwerkzuschlag bezeichnete überhöhte Mietzins habe bis Juni 1999 den zulässigen Umfang von monatlich Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- überschritten und sei zudem nicht vollständig durch Mietzinsreduktionen bei den anderen Wohnungen im gleichen Objekt kompensiert worden. Die genehmigten Mietzinse der Wohnung Nr. 2 seien vom 1. April 1990 bis 30. Juni 1999 um Fr. 8'655.-- überschritten worden. Das Bundesamt forderte die Verwaltung deshalb auf, den Mietern B._ diesen Betrag zuzüglich 41⁄2 % Verzugszins seit 1. April 1995 (mittleres Verfalldatum), insgesamt Fr. 10'602.--, zurückzuerstatten. Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 an die beauftragte Hausverwaltung stellte das Bundesamt für Wohnungswesen (im Folgenden: Bundesamt) fest, die Entwicklung der Garagenmietzinse entspreche bis 1997 den vorgegebenen Anpassungsschritten, danach habe sie diese sogar unterschritten, da keine Erhöhung mehr vorgenommen worden sei. Die Entwicklung der Wohnungsmietzinse habe zwar den vorgegebenen Prozentsätzen entsprochen. Hingegen sei in Abweichung von der Mietzinsliste von einem zu hohen Basismietzins ausgegangen worden. Der als Stockwerkzuschlag bezeichnete überhöhte Mietzins habe bis Juni 1999 den zulässigen Umfang von monatlich Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- überschritten und sei zudem nicht vollständig durch Mietzinsreduktionen bei den anderen Wohnungen im gleichen Objekt kompensiert worden. Die genehmigten Mietzinse der Wohnung Nr. 2 seien vom 1. April 1990 bis 30. Juni 1999 um Fr. 8'655.-- überschritten worden. Das Bundesamt forderte die Verwaltung deshalb auf, den Mietern B._ diesen Betrag zuzüglich 41⁄2 % Verzugszins seit 1. April 1995 (mittleres Verfalldatum), insgesamt Fr. 10'602.--, zurückzuerstatten. B. Am 29. März 2000 wandte sich A._ gegen dieses Schreiben mit Beschwerde an die Rekurskommission EVD. Er beantragte, die darin verfügte Zahlungsverpflichtung aufzuheben. Die Rekurskommission EVD lud die Mieter B._ zur Stellungnahme ein und nahm deren Vernehmlassung ebenfalls als Beschwerde entgegen. Mit Urteil vom 17. April 2002 hob sie in Gutheissung der Beschwerden die Verfügung des Bundesamtes auf und stellte fest, dass die Mieter B._ vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 24'996.-- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet hätten; bei den Garagenmieten sei der Mietzinsplan eingehalten bzw. unterschritten worden. Soweit weitergehend wies sie die Beschwerde von A._ ab. Die Rekurskommission EVD lud die Mieter B._ zur Stellungnahme ein und nahm deren Vernehmlassung ebenfalls als Beschwerde entgegen. Mit Urteil vom 17. April 2002 hob sie in Gutheissung der Beschwerden die Verfügung des Bundesamtes auf und stellte fest, dass die Mieter B._ vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 24'996.-- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet hätten; bei den Garagenmieten sei der Mietzinsplan eingehalten bzw. unterschritten worden. Soweit weitergehend wies sie die Beschwerde von A._ ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Mai 2002 beantragt A._ dem Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission EVD insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wurde, die Mieter B._ hätten in der fraglichen Periode Fr. 24'996.-- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet. Das Bundesamt für Wohnungswesen beantragt, die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen, als im angefochtenen Urteil festgestellt worden sei, die Mieter B._ hätten einen Fr. 8'655.-- übersteigenden Betrag zu viel bezahlt; soweit weitergehend sei die Beschwerde abzuweisen. Die Rekurskommission EVD hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. M. und A. B._ beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Urteil der Rekurskommission EVD unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer und Vermieter durch die im angefochtenen Entscheid getroffene Feststellung, die Mieter B._ hätten zu hohe Mietzinszahlungen geleistet, berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 103 lit. b OG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 1. Das Urteil der Rekurskommission EVD unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer und Vermieter durch die im angefochtenen Entscheid getroffene Feststellung, die Mieter B._ hätten zu hohe Mietzinszahlungen geleistet, berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 103 lit. b OG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesamt hat vor der Vorinstanz den Standpunkt vertreten, sein Schreiben vom 28. Februar 2000 stelle keine Verfügung dar, da das Bundesamt mit dem Beschwerdeführer in einem öffentlichrechtlichen Vertragsverhältnis stehe. Ein hoheitliches Handeln sei somit gar nicht mehr möglich. Es habe auf Antrag (der Mieter) überprüft, ob die bisherige Mietzinsgestaltung des Beschwerdeführers in Bezug auf das Mietverhältnis B._ dem vorgegebenen Mietzinsplan entspreche. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe es den Beschwerdeführer als seinen Vertragspartner aufgefordert, dem Mietzinsplan Nachachtung zu verschaffen und bis zum 31. Mai 2000 seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Erfolge innert drei Monaten keine Rückzahlung, werde es den Klageweg beschreiten. Zuständige Instanz sei in diesem Fall gemäss den Art. 17 Abs. 3 und 75a der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 30. November 1981 (VWEG; SR 843.1) die Rekurskommission EVD als Schiedskommission. Die Zahlungsaufforderung stelle somit keine Anordnung dar, welche eine Sanktionsmöglichkeit nach sich ziehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. 2.2 Die Vorinstanz ist dieser Auffassung nicht vollumfänglich gefolgt und hat das Schreiben des Bundesamtes vom 28. Februar 2000 als (anfechtbare) Verfügung betrachtet, soweit darin festgestellt wurde, der genehmigte Mietzins der Wohnung Nr. 2 sei unzulässigerweise überschritten worden (Urteil Ziff. 1.2.1). Nur soweit der Beschwerdeführer zugleich aufgefordert worden sei, den Mietern B._ einen Betrag von Fr. 10'602.-- zurückzuerstatten, liege keine anfechtbare Verfügung vor. Entsprechende Ansprüche seien gemäss Art. 75a VWEG auf dem Klageweg bei ihr als Schiedskommission geltend zu machen (Urteil Ziff. 1.2.2). 2.3 Der Beschwerdeführer betrachtet beide Auffassungen als unhaltbar. Sowohl die Höhe des beanstandeten Mietzinses als auch der Umfang der Rückzahlungspflicht könne nur im Klageverfahren durch die Rekurskommission EVD als Schiedskommission verbindlich festgelegt werden. 2.4 Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) bezweckt, die Erschliessung von Land für den Wohnungsbau sowie den Bau von Wohnungen zu fördern, die Wohnkosten, vorab die Mietzinse, zu verbilligen und den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu erleichtern (Art. 1 WEG). Insbesondere unterstützt der Bund durch gezielte Massnahmen den Bau von Wohnungen zu besonders günstigen Mietzinsen. Solche Massnahmen sind die Grundverbilligung, die eine möglichst tiefe Ansetzung des Anfangsmietzinses unter den Eigentümerlasten ermöglicht, und die Zusatzverbilligung für Mieter mit beschränktem Einkommen (Art. 35 WEG). Die Grundverbilligung erfolgt durch rückzahlbare, verzinsliche und grundpfandrechtlich sicherzustellende Vorschüsse zur Deckung des Unterschiedes zwischen den Eigentümerlasten und dem grundverbilligten Mietzins. Der grundverbilligte Mietzins wird so berechnet, dass er unter Einrechnung einer jährlichen Mietzinserhöhung während 25 Jahren die Eigentümerlasten (Zinsen des investierten Fremd- und Eigenkapitals, die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie Leistungen, die die Tilgung der Hypothekarschulden auf 60 Prozent der Anlagekosten in 25 Jahren ermöglichen) deckt (Art. 37 WEG). Die Wohnungen können an jedermann vermietet werden. Empfänger der Bundeshilfe ist der Eigentümer. Erhält er eine Grundverbilligung, so wird ein Mietzins- und Finanzierungsplan für 25 Jahre erstellt; dieser ist so abzustimmen, dass während dieser Zeit alle Lasten des Eigentümers gedeckt, die Vorschüsse samt Zins zurückerstattet und höchstens 30% der Anlagekosten getilgt werden können. Dabei ist der verbilligte Anfangsmietzins so anzusetzen, dass bei einer jährlichen Erhöhung der jeweiligen Mietzinse diese Bedingungen in der Regel nach 25 Jahren erfüllt werden (Art. 21 Abs. 1 und 2 VWEG). Derart grundverbilligte Mietobjekte dürfen mindestens während 25 Jahren nur für Wohnzwecke verwendet werden (Art. 46 Abs. 1 WEG). 2.4 Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) bezweckt, die Erschliessung von Land für den Wohnungsbau sowie den Bau von Wohnungen zu fördern, die Wohnkosten, vorab die Mietzinse, zu verbilligen und den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu erleichtern (Art. 1 WEG). Insbesondere unterstützt der Bund durch gezielte Massnahmen den Bau von Wohnungen zu besonders günstigen Mietzinsen. Solche Massnahmen sind die Grundverbilligung, die eine möglichst tiefe Ansetzung des Anfangsmietzinses unter den Eigentümerlasten ermöglicht, und die Zusatzverbilligung für Mieter mit beschränktem Einkommen (Art. 35 WEG). Die Grundverbilligung erfolgt durch rückzahlbare, verzinsliche und grundpfandrechtlich sicherzustellende Vorschüsse zur Deckung des Unterschiedes zwischen den Eigentümerlasten und dem grundverbilligten Mietzins. Der grundverbilligte Mietzins wird so berechnet, dass er unter Einrechnung einer jährlichen Mietzinserhöhung während 25 Jahren die Eigentümerlasten (Zinsen des investierten Fremd- und Eigenkapitals, die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie Leistungen, die die Tilgung der Hypothekarschulden auf 60 Prozent der Anlagekosten in 25 Jahren ermöglichen) deckt (Art. 37 WEG). Die Wohnungen können an jedermann vermietet werden. Empfänger der Bundeshilfe ist der Eigentümer. Erhält er eine Grundverbilligung, so wird ein Mietzins- und Finanzierungsplan für 25 Jahre erstellt; dieser ist so abzustimmen, dass während dieser Zeit alle Lasten des Eigentümers gedeckt, die Vorschüsse samt Zins zurückerstattet und höchstens 30% der Anlagekosten getilgt werden können. Dabei ist der verbilligte Anfangsmietzins so anzusetzen, dass bei einer jährlichen Erhöhung der jeweiligen Mietzinse diese Bedingungen in der Regel nach 25 Jahren erfüllt werden (Art. 21 Abs. 1 und 2 VWEG). Derart grundverbilligte Mietobjekte dürfen mindestens während 25 Jahren nur für Wohnzwecke verwendet werden (Art. 46 Abs. 1 WEG). 2.5 2.5.1 Übernimmt der Gesuchsteller, der die Gewährung von Beiträgen nach dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz verlangt, mit der Annahme der Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe die an die Beitragszusicherung geknüpften Verpflichtungen, so wird dadurch ein inhaltlich durch die Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen umschriebenes öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis begründet (Art. 57 Abs. 3 WEG; vgl. auch Art. 56 Abs. 2 WEG). In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die Bundesdarlehen gemäss Finanzierungsplan zurückzuerstatten und die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Halte sich der Eigentümer nicht an die eingegangenen Verpflichtungen, so habe das Bundesgericht als einzige Instanz zu entscheiden (Art. 62 des Entwurfes); es könnte den Eigentümer beispielsweise verpflichten, bei Überschreitung der im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749). Die Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe vom 12. Dezember 1988 an den Beschwerdeführer verweist deshalb für Streitigkeiten aus diesem Vertrag auf die Möglichkeit der verwaltungsrechtlichen Klage ans Bundesgericht gemäss Art. 116 lit. k aOG. Seit dem 1. Januar 1994 ist nunmehr für entsprechende Klagen die Rekurskommission EVD als Schiedskommission zuständig (Ziff. 1 Abs. 3 lit. b Schlussbestimmungen der Änderung des OG vom 4. Oktober 1991; Art. 75a VWEG). Gemäss Ziff. 3 der Zusicherungsverfügung bilden unter anderem die Lasten- und Mietzinspläne Bestandteil derselben. 2.5.2 Unter dem Marginale "Mietzinsüberwachung" bestimmt Art. 45 WEG, dass die auf Grund dieses Gesetzes verbilligten Mietzinse mindestens während 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung unterliegen. Gestützt auf die ihm durch Art. 67 WEG eingeräumte Kompetenz, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, hat der Bundesrat in Art. 17 VWEG die Durchführung der Mietzinsüberwachung geregelt. Danach ist das Bundesamt zuständig, im Sinne von Art. 45 WEG die Mietzinse der verbilligten Wohnungen zu überwachen (Abs. 1). Der Eigentümer hat dem jeweiligen Mieter die vom Bundesamt nach Massgabe des Finanzierungsplanes genehmigten Mietzinse schriftlich mitzuteilen (Abs. 2). Bei Überschreitung der genehmigten Mietzinse ist dem Eigentümer eine Frist von drei Monaten zur Rückzahlung der zu viel bezogenen Leistungen an die Mieter zu setzen; das Bundesamt fordert die zu viel bezogenen Beträge samt Zins zum Satz der zweiten Hypotheken zuhanden der Mieter zurück (Abs. 3). 2.5.3 Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht, wenn er - bei festgestellter Überschreitung der genehmigten Mietzinse (oder Zweckentfremdung) - für die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten zwingend vorgeschriebene Rückforderung der zu viel bezogenen Leistungen nicht auf den Verfügungsweg verweist. Die Rückforderung durch das Bundesamt (zuhanden der Mieter) ist ausschliesslich auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage an die Rekurskommission EVD als Schiedskommission geltend zu machen (vgl. Urteil der Rekurskommission EVD vom 30. August 1995 i.S. Genossenschaftsgruppe H. gegen F.,C.,M. und B. sowie Bundesamt für Wohnungswesen, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 51 S. 446, E. 1.1); in diesem Verfahren ist der Mieter nicht Partei (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts A.253/1984 vom 6. März 1985, E. 3). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten. 2.5.3 Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht, wenn er - bei festgestellter Überschreitung der genehmigten Mietzinse (oder Zweckentfremdung) - für die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten zwingend vorgeschriebene Rückforderung der zu viel bezogenen Leistungen nicht auf den Verfügungsweg verweist. Die Rückforderung durch das Bundesamt (zuhanden der Mieter) ist ausschliesslich auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage an die Rekurskommission EVD als Schiedskommission geltend zu machen (vgl. Urteil der Rekurskommission EVD vom 30. August 1995 i.S. Genossenschaftsgruppe H. gegen F.,C.,M. und B. sowie Bundesamt für Wohnungswesen, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 51 S. 446, E. 1.1); in diesem Verfahren ist der Mieter nicht Partei (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts A.253/1984 vom 6. März 1985, E. 3). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten. 2.6 2.6.1 Die auf Grund des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes verbilligten Mietzinse unterliegen während mindestens 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung. Die von den zuständigen Behörden genehmigten Mietzinse dürfen in diesem Zeitraum nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden (Art. 45 WEG). Daraus ergibt sich, dass sich die Mietzinsüberwachung in erster Linie auf die Einhaltung der zuvor nach Massgabe des Finanzierungsplanes behördlich genehmigten Mietzinse (gemäss den Mietzinslisten, die integrierende Bestandteile des öffentlichrechtlichen Vertrages bilden) beschränkt (vgl. auch VPB 60/1995 Nr. 51 S. 451, E. 3.3). Bei einer allfälligen Zwangsversteigerung der mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist der Erwerber denn auch verpflichtet, den bestehenden Finanzierungsplan und die Mietzinsliste zu übernehmen (BGE 125 III 295 E. 3b). 2.6.2 Bei der Revision der Bestimmungen über die Miete und Pacht vom 15. Dezember 1989 wurde in Art. 253b Abs. 3 OR (in Kraft seit 1. Juli 1990) festgelegt, dass die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse nicht für Wohnräume gelten, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden. Damit sollen eine doppelte Kontrolle der Mietzinse - einschliesslich der Nebenkosten - vermieden und widersprüchliche richterliche Entscheide verhindert werden (BGE 124 III 463 E. 4b/dd). Die sich aus dieser Regelung ergebende Konsequenz, dass der Mieter von subventionierten Wohnungen - ausser einer allfälligen Aufsichtsbeschwerde an die Aufsichtsbehörde (vgl. VPB 60/1995, Nr. 51 S. 452, E. 5) - keine gesetzliche Möglichkeit hatte, sich gegen eine fehlerhafte amtliche Überwachung des Mietzinses zu wehren bzw. den Mietzins überprüfen zu lassen, wurde zum Teil begrüsst (Richard Permann/Marc Schaner, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N. 9 zu Art. 253b OR). Mehrheitlich wurde sie indessen als stossend empfunden (David Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 252, Ziff. 3.2.2 Anm. 23; Felix Schöbi, Verfahrensrechtliche Fragen rund um den Schutz des Mieters bei subventionierten Wohnungen, in: mp 1997 S. 84; Barbara Truog, Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Normen zum sozialen Wohnungsbau auf die Miete, in: Mietrechtspraxis 1992, S. 105; Charles-André Junod, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in: RDS 108/1989 I S. 411 f.). Es kommt hinzu, dass eine effektive Kontrolle darüber fehlte, ob die Vermieter die Grundverbilligung (und allfällige Zusatzverbilligungen) auch tatsächlich (vollständig) an die Mieter weitergaben (Christian Hanser/Jürg Kuster/Peter Farago, Die Bundeshilfen für den Mietwohnungsbau, Schriften Wohnungswesen, Hrsg. Bundesamt für Wohnungswesen, Bd. 59, Bern 1995, S. 6 und 63). Mangels einer institutionalisierten Kontrolle über die Einhaltung der Mietzinspläne erstaunt es nicht, dass praktisch keine Fälle von Nichteinhalten derselben durch das Bundesamt festgestellt worden sind (Jean-Marc Siegrist, Les loyers et les frais accessoires des logements subventionnés, 10e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, S. 14). 2.6.3 Unter dem Marginale "Rechtsschutz der Mieterschaft" bestimmt der mit der Änderung der Verordnung vom 25. März 1998 neu eingefügte Art. 17a VWEG (in Kraft getreten am 1. Juli 1998) - offensichtlich, um der geübten Kritik Rechnung zu tragen -, dass der Mieter den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen beim Bundesamt auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen lassen kann. Die Prüfung erfolgt in einem einfachen und kostenlosen Verfahren. 2.6.4 Der bei Zusicherung der Grundverbilligung erstellte Mietzinsplan unterliegt nach dem oben Ausgeführten nicht der Anfechtung durch den Mieter. Auch kritische Autoren, die dem Mieter trotzdem ein solches Recht zugestehen wollen, gehen zumindest davon aus, dass der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsene Mietzinsplan für beide Vertragsparteien verbindlich ist und demzufolge auch nicht mehr durch einen neuen Eigentümer oder den Mieter angefochten werden kann (Schöbi, a.a.O., S. 84). Die dem Bundesamt obliegende Mietzinsüberwachung im Sinne von Art. 45 WEG kann sich allein auf die Einhaltung der von ihm im Mietzinsplan festgelegten Mietzinse beziehen (Jean-Marc Siegrist, a.a.O., S. 21). Denn zu Art. 45 WEG hat schon der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf ausdrücklich festgehalten, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Der Eigentümer, der sich nicht daran halte und die im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse überschreite, könne verpflichtet werden, die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749). Es entspricht somit dem Sinn und Zweck von Art. 45 WEG, wenn Art. 17a VWEG den Anspruch des Mieters darauf beschränkt, den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen auf ihre Rechtmässigkeit, d.h. auf ihre Übereinstimmung mit dem sich aus dem Mietzinsplan ergebenden Mietzins bzw. mit den sich daraus ergebenden Mietzinserhöhungen, zu überprüfen. Es geht also klarerweise um die Überprüfung der Übereinstimmung von tatsächlich bezahltem Mietzins und Mietzins gemäss Mietzinsliste und nicht darum, die Mietzinsliste selber auf ihre Rechtmässigkeit hin zu untersuchen (Jean-Marc Siegrist, a.a.O., S. 21). Ein "Rechtsschutz der Mieterschaft" (Marginale zu Art. 17a VWEG) ist allerdings nur gewährleistet, wenn das nach dieser Bestimmung durch das Bundesamt zu führende einfache und kostenlose Verfahren - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - mit einer Feststellungsverfügung abgeschlossen wird. Der Vorinstanz ist deshalb darin zuzustimmen, dass der Mieter gestützt auf diese Bestimmung einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG hat, welche die Rechtmässigkeit des von ihm verlangten Mietzinses bzw. dessen Anpassung feststellt. Der entsprechende Rechtsakt ist denn auch keine Entscheidung gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen dem Bundesamt und dem Eigentümer, sondern eine in Anwendung von öffentlichem Recht ergehende individuell-konkrete, einseitige Feststellung durch das Bundesamt in seiner hoheitlichen Funktion als zuständige Behörde für die amtliche Mietzinsüberwachung. Ein "Rechtsschutz der Mieterschaft" (Marginale zu Art. 17a VWEG) ist allerdings nur gewährleistet, wenn das nach dieser Bestimmung durch das Bundesamt zu führende einfache und kostenlose Verfahren - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - mit einer Feststellungsverfügung abgeschlossen wird. Der Vorinstanz ist deshalb darin zuzustimmen, dass der Mieter gestützt auf diese Bestimmung einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG hat, welche die Rechtmässigkeit des von ihm verlangten Mietzinses bzw. dessen Anpassung feststellt. Der entsprechende Rechtsakt ist denn auch keine Entscheidung gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen dem Bundesamt und dem Eigentümer, sondern eine in Anwendung von öffentlichem Recht ergehende individuell-konkrete, einseitige Feststellung durch das Bundesamt in seiner hoheitlichen Funktion als zuständige Behörde für die amtliche Mietzinsüberwachung. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte die Vernehmlassung der Beschwerdegegner nicht als Beschwerde entgegennehmen dürfen. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss Art. 50 VwVG sei nicht eingehalten, und das Verwaltungsverfahrensgesetz kenne keine Anschlussbeschwerde. Es komme hinzu, dass er nicht über die beabsichtigte reformatio in peius in Kenntnis gesetzt worden sei. Der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil damit ein höherer Betrag angeblich zu viel bezahlter Mietzinse festgestellt werde, als im Schreiben des Bundesamtes festgehalten worden sei. 3.2 Die Rekurskommission hat hierzu festgestellt, das Bundesamt hätte ein förmliches Verfahren eröffnen und den Beteiligten Mitwirkungsrechte einräumen müssen; dies sei nicht geschehen, weshalb deren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei. Sie hat die Vernehmlassung der Mieter B._ zur Beschwerde des Beschwerdeführers vom 29. Mai 2000, in der die Mieter nicht nur die Abweisung der Beschwerde, sondern auch die Feststellung zu hoher Mietzinsleistungen im Betrag von Fr. 24'468.-- beantragt hatten, als selbständige Beschwerde entgegengenommen und die Mieter ebenfalls als Beschwerdeführer bezeichnet. Dies mit der Begründung, den Mietern hätte ebenfalls die Beschwerde offen stehen müssen. Da im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels eine nachvollziehbare Berechnung vorgelegt worden sei und sich die Beteiligten hätten vernehmen lassen können, könne die Gehörsverletzung geheilt werden. Ein solches Vorgehen rechtfertige sich aus Gründen der Prozessökonomie. Damit entfalle auch die Notwendigkeit, den Beschwerdeführer auf die nach Art. 62 Abs. 3 VwVG drohende reformatio in peius hinzuweisen (Urteil Ziff. 9). 3.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Das in Frage stehende Schreiben des Bundesamtes war - nach dem oben Ausgeführten zu Unrecht - weder als Verfügung bezeichnet, noch enthielt es eine Rechtsmittelbelehrung. Es wurde den bereits damals durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdegegnern nur, aber immerhin, in Kopie zugestellt. Auch der Empfänger einer nicht als solchen bezeichneten Verfügung ohne Rechtsmittelbelehrung kann diese nicht einfach ignorieren; er ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten oder sich innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Verfügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334). Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung zwar kein Nachteil erwachsen. Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Sinngemäss das Gleiche muss gelten, wenn umstritten ist, ob der Verfügungscharakter eines Schreibens erkennbar war. 3.4 Weil der Verordnungstext in diesem Punkt unklar ist und auch das Schreiben des Bundesamtes keine eindeutigen Hinweise enthielt (das Bundesamt selber war der falschen Meinung, sein Schreiben stelle keine Verfügung dar), kann den Beschwerdegegnern nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Verfügungscharakter des ihrem Rechtsvertreter lediglich in Kopie "zur Kenntnisnahme" zugestellten Schreibens erkennen und innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen (Art. 50 VwVG) Beschwerde erheben müssen. Die Rekurskommission EVD hat zudem ihren Entscheid vom 11. Februar 2000 i.S. B., in dem sie erstmals entschieden hat, dass die gestützt auf Art. 17a VWEG durch das Bundesamt zu treffende Feststellung über das Einhalten bzw. Nichteinhalten der behördlich genehmigten Mietzinse in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu geschehen hat, nicht publiziert (vgl. auch angefochtenes Urteil E. 1.2.1). Da den Beschwerdegegnern durch die fehlerhafte Eröffnung der Verfügung kein Nachteil erwachsen durfte (Art. 38 VwVG), konnten sie diese auch noch anfechten, nachdem sie erkannt hatten oder erkennen mussten, dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz, unter diesen Umständen aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung der Sache zur formrichtigen Eröffnung der Verfügung an die Mieter abzusehen und deren Vernehmlassung als selbständige Beschwerde entgegenzunehmen (angefochtenes Urteil E. 9), verletzt daher kein Bundesrecht. Im Weiteren ist das Einräumen einer Gelegenheit, der drohenden Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen (Art. 62 Abs. 3 VwVG), nur dann erforderlich, wenn der Beschwerdeführer über den Streitgegenstand verfügen und das Beschwerdeverfahren einseitig beenden kann (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 690 am Ende). Nachdem auch den Mietern eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen war und sie eine Änderung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantragt hatten, konnte dieser einer Schlechterstellung - jedenfalls im Ergebnis - nicht mehr durch Rückzug seiner Beschwerde entgehen, da über das Begehren der Mieter zu entscheiden blieb. Die Vorinstanz hat deshalb auch zulässigerweise von einem Hinweis auf die mögliche Schlechterstellung abgesehen und über beide Beschwerden in einem Urteil entschieden. 3.4 Weil der Verordnungstext in diesem Punkt unklar ist und auch das Schreiben des Bundesamtes keine eindeutigen Hinweise enthielt (das Bundesamt selber war der falschen Meinung, sein Schreiben stelle keine Verfügung dar), kann den Beschwerdegegnern nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Verfügungscharakter des ihrem Rechtsvertreter lediglich in Kopie "zur Kenntnisnahme" zugestellten Schreibens erkennen und innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen (Art. 50 VwVG) Beschwerde erheben müssen. Die Rekurskommission EVD hat zudem ihren Entscheid vom 11. Februar 2000 i.S. B., in dem sie erstmals entschieden hat, dass die gestützt auf Art. 17a VWEG durch das Bundesamt zu treffende Feststellung über das Einhalten bzw. Nichteinhalten der behördlich genehmigten Mietzinse in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu geschehen hat, nicht publiziert (vgl. auch angefochtenes Urteil E. 1.2.1). Da den Beschwerdegegnern durch die fehlerhafte Eröffnung der Verfügung kein Nachteil erwachsen durfte (Art. 38 VwVG), konnten sie diese auch noch anfechten, nachdem sie erkannt hatten oder erkennen mussten, dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz, unter diesen Umständen aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung der Sache zur formrichtigen Eröffnung der Verfügung an die Mieter abzusehen und deren Vernehmlassung als selbständige Beschwerde entgegenzunehmen (angefochtenes Urteil E. 9), verletzt daher kein Bundesrecht. Im Weiteren ist das Einräumen einer Gelegenheit, der drohenden Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen (Art. 62 Abs. 3 VwVG), nur dann erforderlich, wenn der Beschwerdeführer über den Streitgegenstand verfügen und das Beschwerdeverfahren einseitig beenden kann (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 690 am Ende). Nachdem auch den Mietern eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen war und sie eine Änderung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantragt hatten, konnte dieser einer Schlechterstellung - jedenfalls im Ergebnis - nicht mehr durch Rückzug seiner Beschwerde entgehen, da über das Begehren der Mieter zu entscheiden blieb. Die Vorinstanz hat deshalb auch zulässigerweise von einem Hinweis auf die mögliche Schlechterstellung abgesehen und über beide Beschwerden in einem Urteil entschieden. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Überprüfung gemäss Art. 17a VWEG könne nur den aktuellen bzw. einen neu angezeigten Mietzins betreffen; eine rückwirkende Überprüfung der vor dem Gesuch bezahlten Mietzinse sei ausgeschlossen. Die Rückforderung von Mietzinsen, die vor dem Überprüfungsgesuch bezahlt worden seien, sei mangels gesetzlicher Grundlage ausgeschlossen. Dies ergebe sich unter anderem in Analogie zu Art. 270 bzw. 270a OR, die "Vorbild" für Art. 17a VWEG gewesen seien. Einer Rückforderung stehe zudem die Verjährung entgegen. 4.2 Der Vergleich des Beschwerdeführers mit Art. 270 bzw. 270a OR (Marginale "Anfechtung des Mietzinses") scheitert bereits daran, dass gerade die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse ausdrücklich nicht für mit Hilfe der Wohnbauförderung erstellte Bauten gelten (Art. 253b Abs. 3 OR; Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Die Mietzinsüberwachung gemäss Art. 45 WEG schliesst sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers klarerweise auch die rückwirkende Überprüfung der vom Eigentümer erhobenen Mietzinse mit ein. Denn sie soll nach der Botschaft des Bundesrates ermöglichen, die Einhaltung der behördlich festgesetzten Mietzinse zu kontrollieren und den Eigentümer zu veranlassen, dem Mieter die zu viel erhobenen Mietzinse zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749). Die dazu erforderliche Überprüfung, ob der Vermieter die vertraglich gegenüber dem Bundesamt für Wohnungswesen eingegangenen Verpflichtungen eingehalten hat, setzt zwingend eine rückwirkende Untersuchung der bisher erhobenen Mietzinse voraus. Da die amtliche Mietzinsüberwachung mindestens 25 Jahre dauert, kann auch die Feststellung allfälliger Mietzinsüberschreitungen - unbesehen einer allfälligen Verjährung von Rückforderungsansprüchen, die erst im Klageverfahren zu prüfen ist - grundsätzlich diesen ganzen Zeitraum umfassen. Im Übrigen ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass nicht die fünf-, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (Art. 127 OR in Verbindung mit Art. 60 WEG; vgl. aber auch Art. 32 des Subventionsgesetzes [SR 616.1]), weil das öffentlichrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem Bundesamt für Wohnungswesen und dem Eigentümer Grundlage für die Rückforderung ist. Das privatrechtliche Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter, auf das sich Art. 128 Ziff. 1 OR bezieht, ist nur mittelbar betroffen. Da die amtliche Mietzinsüberwachung mindestens 25 Jahre dauert, kann auch die Feststellung allfälliger Mietzinsüberschreitungen - unbesehen einer allfälligen Verjährung von Rückforderungsansprüchen, die erst im Klageverfahren zu prüfen ist - grundsätzlich diesen ganzen Zeitraum umfassen. Im Übrigen ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass nicht die fünf-, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (Art. 127 OR in Verbindung mit Art. 60 WEG; vgl. aber auch Art. 32 des Subventionsgesetzes [SR 616.1]), weil das öffentlichrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem Bundesamt für Wohnungswesen und dem Eigentümer Grundlage für die Rückforderung ist. Das privatrechtliche Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter, auf das sich Art. 128 Ziff. 1 OR bezieht, ist nur mittelbar betroffen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Feststellung einer Überschreitung der festgelegten Mietzinse seien die Mieten aller Wohnungen und der Garagen zusammenzurechnen. Bei Letzteren habe er auf die zulässigen Mietzinserhöhungen zum Teil verzichtet. Massgebend sei, ob der gemäss Mietzinsplan für die ganze Liegenschaft zulässige Gesamtertrag überschritten worden sei. Grundsätzlich würden bei der Zusicherung der Bundeshilfe vorerst der Anlagewert und der zulässige Nettomietzins für die gesamte Liegenschaft ermittelt und erst danach auf die Mietobjekte (Wohnungen) verteilt. Da es sich um eine reine Kostenmiete handle, sei für den Vermieter entscheidend, dass das gesamte Mietaufkommen einer Liegenschaft die Eigentümerlasten decke. Dieses sich aus Art. 37 WEG ergebende Prinzip habe Vorrang vor der Aufteilung des Gesamtmietzinses auf die einzelnen Mietobjekte. Gestützt darauf habe er auf der besser vermietbaren Wohnung der Beschwerdegegner seit Beginn des Mietverhältnisses gegenüber dem Mietzinsplan einen Stockwerkzuschlag von Fr. 201.-- vorgenommen; andererseits habe er für die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 3 den Mietzinsplan unterschritten, weil diese Wohnungen zu den festgelegten Mietzinsen nicht zu vermieten gewesen seien. Für die vom Bundesamt vorgenommene Beschränkung eines solchen Stockwerkzuschlages auf maximal Fr. 150.-- bestehe keine gesetzliche Grundlage. Entscheidend sei, dass das Total der Nettomietzinsen das Total gemäss Mietzinsplan nicht überschreite. Es sei zu berücksichtigen, dass das Bundesamt durch seine gefestigte und publizierte Praxis bei den Vermietern eine Vertrauenslage geschaffen habe, wonach es sich als gerechtfertigt erweise, bei Verhältnissen, wie sie hier gegeben seien, von einer förmlichen Abänderung des Mietzinsplanes abzusehen. 5.2 Das Bundesamt hat bereits in der angefochtenen Verfügung einen solchen Stockwerkzuschlag als grundsätzlich zulässig erachtet, soweit er Fr. 150.-- nicht überstieg und durch Mietzinsreduktionen bei anderen Wohnungen in der gleichen Liegenschaft vollständig kompensiert wurde. In seiner Vernehmlassung hat es erklärt, nach seiner gefestigten Praxis könne derart ein Lageausgleich zwischen einzelnen Wohnungen erfolgen. Die Berücksichtigung von Qualitätsunterschieden entspreche einem praktischen Bedürfnis und erlaube im Einzelfall einen Ausgleich, ohne dass dafür ein unverhältnismässiger Aufwand betrieben werden müsse. Dabei dürften allerdings die Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt nicht höher sein als der im Lastenplan festgelegte Betrag. Sei dies der Fall und werde der in der Praxis geduldete Betrag von Fr. 100.-- bis 150.-- eingehalten, sei die Erhebung des Stockwerkzuschlages mit den im Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz enthaltenen Vorgaben vereinbar. Insbesondere würden damit die durch Art. 21 Abs. 1 VWEG für den Mietzins- und Finanzierungsplan aufgestellten Anforderungen erfüllt. 5.3 Die Vorinstanz hat demgegenüber erkannt, die durch das Bundesamt als zulässig erachteten Stockwerkzuschläge von maximal Fr. 150.-- entbehrten einer rechtlichen Grundlage. Der Vermieter könne nicht selber einseitig vom Mietzinsplan abweichen, sondern habe sich dafür an das Bundesamt zu wenden. Zudem habe das Bundesamt in einem anderen Fall erklärt, der zulässige Stockwerkzuschlag betrage maximal Fr. 100.--. 5.4 Nach Art. 45 WEG können die von den zuständigen Behörden festgelegten Mietzinse während mindestens 25 Jahren nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden. Die Botschaft führt dazu aus, die zu Beginn festgelegten Mietzinse könnten im Laufe der Zeit an nicht vorausgesehene Änderungen der Kostenstruktur der Eigentümerlasten (beispielsweise bei Erhöhungen oder Senkungen des Hypothekarzinsfusses) angepasst werden. Dabei war man sich bewusst, dass Marktstörungen zu leeren Wohnungen führen und systematische Mietzinserhöhungen unter Umständen nicht mehr durchgeführt werden könnten; man nahm aber an, es handle sich dabei nur um vorübergehende Schwierigkeiten, die innerhalb der Laufzeit der Bundeshilfe wieder ausgeglichen werden könnten (vgl. Art. 40 WEG; dazu BBl 1973 I 748 sowie BBl 1999 III 3352). Offenbar rechnete der Gesetzgeber nicht damit, dass auch einzelfallbezogene, von der generellen Marktsituation unabhängige Änderungsbedürfnisse entstehen können, oder er erachtete die sich aus der Auslegung des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes ergebenden Korrekturmöglichkeiten als ausreichend und eine Sondernorm als überflüssig. Die Verordnung fasst die Änderungsmöglichkeiten weiter als der Gesetzestext: Einerseits können nach Art. 21 Abs. 3 VWEG die im Rahmen des Mietzins- und Finanzierungsplanes vorgesehenen Erhöhungen (der Mietzinse) durch das Bundesamt auf Grund (irgendwie besonders gelagerter) Marktverhältnisse geändert werden. Andererseits können die Mietzinse mit Genehmigung des Bundesamtes vorübergehend auch gesenkt werden, wenn es die Marktverhältnisse erfordern oder bei einem Objekt ernsthafte Vermietungsschwierigkeiten vorliegen (Art. 21a VWEG). Dieser weiteren Sicht liegen offensichtlich praktische Bedürfnisse zu Grunde. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass sich die Verhältnisse auf einen Zeitraum von 25 Jahren nur schwer zuverlässig voraussagen lassen und in einem grösseren Rahmen als demjenigen der generellen Marktentwicklung Anpassungsbedürfnisse entstehen können. Solche Anpassungen zuzulassen, entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, soweit sie geeignet sind, zu verhindern, dass mit Bundeshilfe erstellte Wohnungen leer oder nicht mehr dem Zielpublikum zur Verfügung stehen. Art. 45 WEG steht dem nicht entgegen. Sein Wortlaut schliesst Mietzinsanpassungen in einem weiteren Rahmen nicht aus. Er setzt bloss voraus, dass geänderte Mietzinse wiederum "von den zuständigen Behörden festgelegt" bzw. genehmigt werden müssen. Das Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetz geht somit davon aus, dass der Eigentümer solche Anpassungen nicht von sich aus, ohne behördliche Neufestlegung des Mietzinsplanes, vornehmen darf (BBl 1973 I 749). 5.5 Das Bundesamt kann danach, wenn sich dies auf Grund nicht vorausgesehener Umstände aufdrängt, dem Vermieter während der Vertragsdauer auf Gesuch hin gestatten, den Mietzinsplan abzuändern und an veränderte Verhältnisse anzupassen. Eine solche Anpassung des ursprünglichen, für die ganze Liegenschaft erstellten Finanzierungsplans soll indessen nach dem Sinn und Zweck der Wohnbauförderung nicht dazu führen, dass dadurch dem Eigentümer eine übermässige Rendite verschafft wird (vgl. BBl 1973 I 719 und 723). Der Gesamtertrag der Wohnungen derselben Liegenschaft - der gestützt auf die Anlagekosten ermittelt wird und die Grundlage des Finanzierungsplanes bildet - darf somit keine Erhöhung erfahren. In diesem Sinn erlaubt denn auch Art. 64 WEG, dass das Bundesamt Eigentümern von auf Grund früherer Erlasse verbilligter Wohnungen auf Gesuch hin gestatten kann, zwischen Wohnungen verschiedener Bauetappen einen angemessenen internen Mietzinsausgleich vorzunehmen, sofern ihnen insgesamt kein zusätzlicher Gewinn erwächst. Insbesondere kann das Bundesamt aber auch beim Erwerb oder der Erneuerung eines Mehrfamilienhauses unter Ausrichtung der Grundverbilligung dem Vermieter auf Gesuch hin bewilligen, die Mietzinse der einzelnen Wohnungen untereinander auszugleichen; dadurch darf auf die ganze Liegenschaft bezogen kein Mehrertrag resultieren (Art. 60a VWEG). Auch im Schrifttum werden Änderungen in einem weiten Rahmen als grundsätzlich möglich erachtet. Indessen wird ebenfalls die Auffassung vertreten, der Vermieter müsse für jede Mietzinserhöhung, die über die im Mietzinsplan vorgesehene ordentliche Erhöhung hinausgeht, die Zustimmung des Bundesamtes einholen (Siegrist, a.a.O., S. 14; Truog, a.a.O., S. 104; Lachat/Stoll, Das neue Mietrecht für die Praxis, Zürich 1991, S. 168, Ziff. 3.1.1; Lachat, a.a.O., S. 251, Ziff. 3.1.2; Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, Zürich 1999, S. 246 Ziff. 3.1.3). 5.6 In gefestigter Praxis hat das Bundesamt allerdings auch ohne vorgängige Bewilligung innerhalb derselben Liegenschaft einen internen Mietzinsausgleich im Sinne eines sogenannten Stockwerkzuschlages von maximal Fr. 150.-- zugelassen. Hierfür fehlt es zwar an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (angefochtenes Urteil E. 6). Darauf kann es indessen nicht ausschliesslich ankommen. Denn massgebend für den Vermieter einer mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist in erster Linie der mit dem Bundesamt abgeschlossene öffentlichrechtliche Vertrag, so wie er ihn nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte. Er darf sich grundsätzlich auf diesen Vertrag verlassen. Für dessen Verständnis sind auch die Auslegungshilfen (Informationen und Merkblätter der Verwaltung) sowie die gefestigte, bekannte Verwaltungspraxis heranzuziehen (vgl. Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 207 ff., 213, 244, 255 f.; vgl. auch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 532 ff.). Das Bundesamt hat in seinen "Informationen für Verwaltungen" ("Was Sie bei der Verwaltung ihrer WEG-Liegenschaft wissen müssen"; Ausgabe vom 24. April 1997; Beschwerdebeilage 5) ausdrücklich festgehalten, die Mietzinse würden auf Grund der Anlagekosten in den Mietzinslisten festgesetzt. Die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen könnten die Vermieter auf Grund des Stockwerkes, der Lage, des Innenausbaues usw. unterschiedlich festsetzen. Die Summe der grundverbilligten Mietzinse dürfe jedoch den im Lastenplan festgesetzten Betrag nicht übersteigen. Entsprechend lauten die "Informationen für Mieterinnen und Mieter" ("Was die Bewohnerschaft eines WEG-Objektes wissen muss"; Beschwerdebeilage 4). Dieser Grundsatz findet sich wiederum in der Ausgabe vom 7. Juli 1998 (Beschwerdebeilage 7), wobei hier einschränkend ausgeführt wird, zwar könnten die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen innerhalb der einzelnen Wohnungstypen (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) unterschiedlich festgelegt werden; die monatlichen Mietzinse dürften jedoch höchstens um Fr. 100.-- nach oben oder unten von der Mietzinsliste für den betreffenden Wohnungstyp abweichen. Auch nach dieser Fassung darf pro Wohnungstyp die Summe der grundverbilligten Mietzinse den im Lastenplan festgelegten Betrag nicht übersteigen. Die Informationen für Mieterinnen und Mieter halten entsprechend fest, der monatliche Mietzins dürfe gegenüber dem Mietzinsplan um maximal Fr. 100.-- nach oben oder nach unten abweichen (Beschwerdebeilage 6). Die Informationen des Bundesamtes für Verwaltungen und Mieterinnen und Mieter sind als Merkblätter ausgestaltet und als Verwaltungsrichtlinien für die Praxis der Wohnbau- und Eigentumsförderung zu betrachten. Sie gewährleisten eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis der Wohnbauförderung und stellen generelle Auskünfte über das in diesem Bereich geltende Recht dar. Auf solche amtlichen Erläuterungen dürfen sich die Adressaten grundsätzlich verlassen, weshalb das Bundesamt nicht ohne weiteres von seinem darin öffentlich vertretenen Standpunkt abweichen und das dadurch erweckte Vertrauen enttäuschen kann; dasselbe gilt für die damit zusammenhängende gefestigte Verwaltungspraxis. Die Vermieter - und damit auch der Beschwerdeführer - durften somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, der mit dem Bundesamt geschlossene Vertrag erlaube ihnen die entsprechenden Zuschläge bzw. Umschichtungen auch ohne besondere Bewilligung bzw. die erforderliche Bewilligung gelte in diesem Rahmen als generell erteilt. In diesem Vertrauen sind sie zu schützen. Entsprechende Kompensationen haben somit als Teil der vertraglichen Abmachung zu gelten. Dies umso mehr, als durchaus sachliche und vernünftige Gründe für eine solche Handhabung der Vorschriften sprechen. Die Prüfung auch geringfügiger Zinsumschichtungen im Einzelfall wäre mit erheblichem und wohl unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand verbunden. Solche Umlagerungen beruhen in aller Regel auf konkreten Erfahrungen der Vermieter und sind in kleinem Rahmen mit Blick auf den Gesetzeszweck auch unbedenklich und genehmigungsfähig. Es leuchtet deshalb ein und erscheint nicht von vornherein als gesetzwidrig, dass das Bundesamt geringfügige Umlagerungen in einem bestimmten, allgemein umschriebenen und bekannt gegebenen Rahmen als zulässig bezeichnet und damit gleichsam generell bewilligt. Jedenfalls dürfen die Vermieter davon ausgehen, dass ihnen der Vertrag mit dem Bundesamt eine entsprechende Handlungsfreiheit einräumt. Da das Bundesamt in seiner Praxis namentlich vor 1998 auf eine formelle Anpassung der Mietzinsliste verzichtete, wenn - kumulativ - die Abweichung vom Mietzinsplan nicht mehr als Fr. 150.-- nach oben oder unten betrug und der gesamte Mietertrag denjenigen gemäss Finanzierungsplan nicht überstieg, kann dem Vermieter insoweit keine gesetzwidrige Mietzinsgestaltung vorgeworfen werden. Das bedeutet, dass die Mietzinsanpassungen des Beschwerdeführers als zulässig zu betrachten sind, soweit sie sich in diesem Rahmen halten. Da das Bundesamt in seiner Praxis namentlich vor 1998 auf eine formelle Anpassung der Mietzinsliste verzichtete, wenn - kumulativ - die Abweichung vom Mietzinsplan nicht mehr als Fr. 150.-- nach oben oder unten betrug und der gesamte Mietertrag denjenigen gemäss Finanzierungsplan nicht überstieg, kann dem Vermieter insoweit keine gesetzwidrige Mietzinsgestaltung vorgeworfen werden. Das bedeutet, dass die Mietzinsanpassungen des Beschwerdeführers als zulässig zu betrachten sind, soweit sie sich in diesem Rahmen halten. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer hat jedoch Stockwerkzuschläge vorgenommen, die den Maximalbetrag von Fr. 150.-- übersteigen. Zudem sind diese nicht vollständig durch Mietzinssenkungen bei anderen Wohnungen kompensiert worden. Dass der Beschwerdeführer von der Beschränkung der Stockwerkzuschläge auf maximal Fr. 150.-- keine Kenntnis gehabt haben will, spielt keine Rolle. Denn als Grundsatz gilt, dass die Grundlage des öffentlichrechtlichen Vertrages bildenden Mietzinslisten einzuhalten sind und Änderungen nur mit Bewilligung des Bundesamtes vorgenommen werden können. Der Beschwerdeführer hatte sich daher in erster Linie an den Wortlaut der schriftlichen Abmachung mit dem Bundesamt zu halten und durfte von dieser nach Treu und Glauben nur insofern abweichen, als er sichere Kenntnis von einer entsprechenden Praxis hatte bzw. über eine konkrete Auskunft oder Zusicherung verfügte. Dass ihm weitergehende Mietzinsanpassungen formlos erlaubt worden seien, wird nicht behauptet. 6.2 Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, für die Ermittlung der zulässigen Stockwerkzuschläge sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei welcher nicht nur die Mietzinse der Wohnungen, sondern auch jene der Garagen einbezogen werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem Wortlaut des zwischen dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Vertrages sowie von Art. 45 WEG sind die Mietzinse gemäss Mietzinsliste und ist nicht nur der Gesamtertrag der Liegenschaft einzuhalten (vgl. auch Art. 64 WEG). Auch die erwähnten Informationen sind in dieser Hinsicht eindeutig. Es ist darin klarerweise nur von einem Stockwerkzuschlag bei Wohnungen die Rede. So dürfen ausdrücklich die "Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt" nicht höher sein als das Total gemäss Mietzinsliste. Schon die für die Zulässigkeit eines solchen Zuschlages genannten Kriterien (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) können nur bei Wohnungen eine Rolle spielen. Bei Garagen fallen sie von vornherein ausser Betracht. Es kommt hinzu, dass Wohnungen sowohl mit als auch ohne Garage vermietet werden können. In aller Regel werden daher für beide Objekte formell selbständige Mietverträge abgeschlossen und auch separate Mietzinse vereinbart. Dieser formellen Selbständigkeit der Verträge ist denn auch im Mietrecht allgemein Rechnung zu tragen, wenn nur der eine Vertrag von einer Änderung betroffen ist (vgl. BGE 125 III 231 E. 3d S. 237). Von selbständigen Mietverhältnissen ist auch im vorliegenden Fall auszugehen, in welchem je ein separater Mietvertrag für die Wohnung (Nettomietzins Fr. 1'459.--) und für die Garage bzw. den Autoeinstellplatz (Nettomietzins Fr. 126.--) abgeschlossen wurde. Da nicht jeder Mieter zugleich eine Garage mieten muss, und nicht davon ausgegangen werden kann, dass während der ganzen Mindestdauer der Unterstellung unter die Mietzinsüberwachung die Mieter der jeweiligen Wohnung zugleich eine Garage mieten, erstellt das Bundesamt auch separate Mietzinslisten für Wohnungen und Garagen. Dass der genehmigte Mietzins für die Garage der Beschwerdegegner eingehalten (und sogar unterschritten) wurde, ist unbestritten. Indem die Vorinstanz die Garagenmieten aufgrund der für diese bestehenden Mietzinslisten separat überprüft und festgestellt hat, der Mietzinsplan sei eingehalten bzw. sogar unterschritten worden, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. Andererseits hat sie auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Garagenmietzinse nicht in die Berechnung des zulässigen Mietzinses einbezogen hat. Indem die Vorinstanz die Garagenmieten aufgrund der für diese bestehenden Mietzinslisten separat überprüft und festgestellt hat, der Mietzinsplan sei eingehalten bzw. sogar unterschritten worden, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. Andererseits hat sie auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Garagenmietzinse nicht in die Berechnung des zulässigen Mietzinses einbezogen hat. 7. 7.1 Die Summe der gemäss Mietzinsliste zulässigen Mietzinse für die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 3 beträgt gemäss Berechnung des Bundesamtes bzw. der Mietzinszusammenstellung des Beschwerdeführers vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 Fr. 226'002.--. Die Summe der gemäss Mietzinsliste zulässigen Mietzinse für die Wohnung der Beschwerdegegner beträgt gemäss Berechnung der Vorinstanz vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 insgesamt Fr. 176'352.--. Total ergibt sich für die interessierende Periode ein zulässiger Mietzins gemäss Mietzinsliste für alle Wohnungen von Fr. 402'354.--. 7.2 Tatsächlich bezahlten die Mieter der Wohnungen Nr. 1 und Nr. 3 für die in Frage stehende Periode Fr. 210'669.--. Die Beschwerdegegner bezahlten in dieser Zeit Mietzinse im Gesamtbetrag von Fr. 201'348.--. Der tatsächliche Mietzinsertrag für alle Wohnungen belief sich somit auf Fr. 412'017.--. Alle diese Zahlen ergeben sich aus den Akten bzw. sind von der Vorinstanz festgestellt worden oder unbestritten. 7.3 Der zulässige Gesamtmietzins aller drei Wohnungen wurde somit im massgebenden Zeitraum um Fr. 9'663.-- überschritten und ist in diesem Umfang als unrechtmässig zu bezeichnen. Für die Mietzinszahlungen der Beschwerdegegner allein ergibt sich folgende Berechnung: Zu den gemäss Mietzinsliste zulässigen Mietzinsen von Fr. 176'352.-- sind die nach dem Ausgeführten zulässigen monatlichen Zuschläge von maximal Fr. 150.-- (120 x Fr. 150.-- = Fr. 18'000.--) zu addieren, was einen zulässigen Gesamtmietertrag für die Wohnung der Beschwerdegegner von Fr. 194'352.-- ergibt. Dieser Betrag ist von den tatsächlich von den Beschwerdegegnern bezahlten Mieten (Fr. 201'348.--) abzuziehen, was zu einem Ergebnis von Fr. 6'996.-- führt. Die Stockwerkzuschläge von monatlich maximal Fr. 150.-- sind indessen nur zulässig, wenn dadurch aus den Mieten aller Wohnungen nicht ein höherer Gesamtertrag als der gemäss Mietzinsliste erlaubte erwirtschaftet wird. Wie aufgezeigt, überschreitet der tatsächliche Ertrag aus den Wohnungsmieten den zulässigen um Fr. 9'663.--. Somit wurden die an sich zulässigen Stockwerkzuschläge nicht vollständig durch Kompensation bei den zwei anderen Wohnungen ausgeglichen. Unter diesen Umständen ist zu Gunsten der Beschwerdegegner nicht vom maximal möglichen Stockwerkzuschlag auszugehen. Dieser erweist sich nur insoweit als rechtmässig, als er bei den beiden anderen Wohnungen kompensiert wurde. Demnach ist festzustellen, dass der gemäss Mietzinsliste zulässige Gesamtmietzins der Wohnung der Beschwerdegegner im fraglichen Zeitraum um Fr. 9'663.-- unrechtmässig überschritten worden ist. Die Stockwerkzuschläge von monatlich maximal Fr. 150.-- sind indessen nur zulässig, wenn dadurch aus den Mieten aller Wohnungen nicht ein höherer Gesamtertrag als der gemäss Mietzinsliste erlaubte erwirtschaftet wird. Wie aufgezeigt, überschreitet der tatsächliche Ertrag aus den Wohnungsmieten den zulässigen um Fr. 9'663.--. Somit wurden die an sich zulässigen Stockwerkzuschläge nicht vollständig durch Kompensation bei den zwei anderen Wohnungen ausgeglichen. Unter diesen Umständen ist zu Gunsten der Beschwerdegegner nicht vom maximal möglichen Stockwerkzuschlag auszugehen. Dieser erweist sich nur insoweit als rechtmässig, als er bei den beiden anderen Wohnungen kompensiert wurde. Demnach ist festzustellen, dass der gemäss Mietzinsliste zulässige Gesamtmietzins der Wohnung der Beschwerdegegner im fraglichen Zeitraum um Fr. 9'663.-- unrechtmässig überschritten worden ist. 8. 8.1 Die Beschwerde ist aus diesen Gründen teilweise gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wird, die Mieter hätten einen Fr. 9'663.-- übersteigenden Betrag zu viel an Mietzinszahlungen geleistet. 8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Die Parteikosten sind dementsprechend wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG). Über die Verteilung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Rekurskommission EVD neu zu befinden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil der Rekurskommission EVD vom 17. April 2002, Ziff. 1, aufgehoben, soweit es den Wohnungsmietzins betrifft. Es wird festgestellt, dass die Mieter B._ in der Zeit vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 9'663.-- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet haben. Ebenfalls aufgehoben werden die Ziff. 2 und 3 des Urteils vom 17. April 2002. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil der Rekurskommission EVD vom 17. April 2002, Ziff. 1, aufgehoben, soweit es den Wohnungsmietzins betrifft. Es wird festgestellt, dass die Mieter B._ in der Zeit vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 9'663.-- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet haben. Ebenfalls aufgehoben werden die Ziff. 2 und 3 des Urteils vom 17. April 2002. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird zur je Hälfte dem Beschwerdeführer A._ und den Beschwerdegegnern M. und A. B._ auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird zur je Hälfte dem Beschwerdeführer A._ und den Beschwerdegegnern M. und A. B._ auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Rekurskommission EVD neu zu entscheiden. 4. Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Rekurskommission EVD neu zu entscheiden. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Wohnungswesen und der Rekurskommission EVD schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Dezember 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fcaa759f-e95a-4173-ad52-95d4e9548474

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. A.a Der 1950 geborene F._ bezieht seit 1. November 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 42 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Im Juli 2005 meldete er sich bei der Stadt Dietikon, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV (nachfolgend: Durchführungsstelle), zum Leistungsbezug an. Diese sprach ihm mit Verfügung vom 15. Juni 2007 ab 1. November 2004 Zusatzleistungen zu, wobei sie in Bezug auf die Ergänzungsleistungen u.a. ein hypothetisches jährliches Erwerbseinkommen zwischen Fr. 23'066.- (2004) und Fr. 24'186.- (2007) anrechnete. Mit Einspracheentscheid vom 15. August 2007 reduzierte sie die angerechneten Beträge auf jeweils Fr. 15'400.-. Die dagegen erhobene Einsprache wies der Bezirksrat Dietikon mit Entscheid vom 6. Februar 2008 ab. A.b Mit Verfügung vom 7. Dezember 2007 setzte die Stadt Dietikon die Zusatzleistungen ab 1. Januar 2008 neu fest. Dabei berücksichtigte sie weiterhin ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 15'400.-, was sie mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2008 bestätigte. B. Die Beschwerden des F._, soweit sie nicht die unentgeltliche Rechtsverbeiständung betrafen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich je mit Entscheid vom 16. Januar 2009 ab. C. F._ lässt Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des jeweils angefochtenen Entscheids insofern aufzuheben, als die Beschwerde abgewiesen wurde und sein hypothetisches Erwerbseinkommen auf jährlich Fr. 0.- anzusetzen; eventualiter sei die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidfällung an die Durchführungsstelle zurückzuweisen. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen. Die Stadt Dietikon schliesst auf Abweisung der Beschwerden, während der Bezirksrat Dietikon, das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten.

Erwägungen: 1. Da den beiden Beschwerden im Wesentlichen derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die gleichen Parteien gegenüber stehen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 124 E. 1 S. 126; 128 V 192 E. 1 S. 194; je mit Hinweisen). 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 3. 3.1 Streitig und zu prüfen sind lediglich die Anrechenbarkeit eines hypothetischen Erwerbseinkommens und die entsprechenden Auswirkungen auf die Höhe der Ergänzungsleistungen. 3.2 Am 1. Januar 2008 ist das neue Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) in Kraft getreten. In Bezug auf die Streitfrage ist die Rechtslage indessen unverändert. Invaliden wird als Erwerbseinkommen grundsätzlich der Betrag angerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Art. 14a Abs. 1 ELV [SR 831.301] in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5 lit. c ELG resp. Art. 3a Abs. 7 lit. c aELG). Teilinvaliden unter 60 Jahren mit einem Invaliditätsgrad von 40 bis 49 Prozent ist als Erwerbseinkommen jedoch mindestens der um einen Drittel erhöhte Höchstbetrag für den Lebensbedarf von Alleinstehenden anzurechnen (Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV, sowohl in der geltenden als auch in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung). Damit wird bei Nichterreichen dieses Grenzbetrages die Vermutung eines freiwilligen Verzichts auf Erwerbseinkünfte statuiert. Diese kann widerlegt werden (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG resp. Art. 3c Abs. 1 lit. g aELG), wenn invaliditätsfremde Gründe wie Alter, mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse, persönliche Umstände oder Arbeitsmarktsituation die Verwertung der Resterwerbsfähigkeit erschweren oder verunmöglichen. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ist daher das hypothetische Einkommen, das der Versicherte tatsächlich realisieren könnte (BGE 131 II 656 E. 5.2 S. 661 f.; 117 V 202 E. 2a/b S. 204 f.; 117 V 153 E. 2b/c S. 155 f.; Pra 2005 Nr. 143 S. 968, 2A.495/2004 E. 3.2.4 mit weiteren Hinweisen). Mit Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit haben sich EL-Organe und Sozialversicherungsgerichte grundsätzlich an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (BGE 117 V 202 E. 2b S. 205; Urteil 8C_172/2007 vom 6. Februar 2008 E. 7.1). 3.3 Die Festsetzung des hypothetischen Einkommens, soweit sie auf der Würdigung konkreter Umstände beruht, stellt eine Tatfrage dar, welche lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel überprüfbar ist. Rechtsfrage ist dagegen, nach welchen Gesichtspunkten die Entscheidung über die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit erfolgt (vgl. E. 2). 4. 4.1 In Bezug auf die Invalidität steht fest, dass die Restarbeitsfähigkeit des Versicherten 100 % für behinderungsangepasste Tätigkeiten beträgt und ihm 2004 ein Einkommen von rund Fr. 51'900.- anzurechnen war. Dass gesundheitliche Veränderungen zu berücksichtigen wären (vgl. Urteil 8C_172/2007 vom 6. Februar 2008 E. 7.1), ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum (mit Ausnahme eines eintägigen Arbeitsversuchs) keine Erwerbstätigkeit ausübte und daher kein jährliches Einkommen in der Höhe des Grenzbetrages von Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV, welcher 2007 und 2008 Fr. 24'186.- betrug, erzielte. 4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Durchführungsstelle zu Recht davon ausgegangen, dass es dem Beschwerdeführer bei Aufbietung allen guten Willens möglich sei, eine leichte Hilfsarbeit zu finden und dabei aufgrund des Alters, der langen Abwesenheit vom Arbeitsmarkt und der Lebensweise ein reduziertes jährliches Erwerbseinkommen von Fr. 15'400.- zu erzielen. Auf dem konkreten Arbeitsmarkt sei ein ausreichendes Angebot an offenen Stellen für Personen mit den persönlichen und beruflichen Voraussetzungen des Beschwerdeführers vorhanden. Zu denken sei insbesondere an leichte körperliche Hilfsarbeiten in Industrie oder Gewerbe wie Montage-, Verpackungs- oder Sortierarbeiten, Überwachungs- sowie einfache Bürotätigkeiten. Die im Juli und Dezember 2007 sowie im Mai 2008 ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % sei, soweit überhaupt nachvollziehbar, schon bei der Invaliditätsbemessung berücksichtigt und mit der Berentung abgegolten worden. Weiter habe es der Beschwerdeführer selber zu verantworten, wenn er seine langjährige Alkoholsucht nicht überwinde und aus diesem Grund nicht arbeite. Diese hindere ihn daher nicht an der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit. Im Übrigen sei dem Alkoholproblem mit der Reduktion des angerechneten Betrages u.a. aufgrund der Lebensweise grosszügig Rechnung getragen worden. Schliesslich reichten die erfolglosen Arbeitsbemühungen des Versicherten nicht aus, die vermutete Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit zu widerlegen. Analog zur Arbeitslosenversicherung würden dafür pro Monat etwa zehn qualitativ genügende Bewerbungen verlangt. Der Beschwerdeführer habe weniger als 20 Bewerbungen pro Jahr getätigt und sich vorwiegend aufs Geratewohl oder um qualifizierte, seine beruflichen Fähigkeiten übersteigende Stellen, hingegen kaum um Hilfsarbeiten oder temporäre Arbeitsstellen beworben. Er habe im Oktober 2007 eine Stelle angetreten, die Tätigkeit jedoch bereits nach einem Tag abgebrochen. Dies bekräftige die Vermutung, dass es in Frage kommende freie Stellen gebe, er aber nicht ernsthaft an einer Arbeit interessiert sei. 4.3 Die vorinstanzlichen Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig. Sie beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG, insbesondere ist in Bezug auf die Arbeitsbemühungen der Sachverhalt nicht unvollständig abgeklärt. Für die massgebenden Jahre 2005 bis 2008 liegen Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen bei den Akten. Dass sich in den Unterlagen der Sozialabteilung resp. -beratung Dietikon für diese Zeit weitere Bewerbungsnachweise befinden könnten, ist nicht anzunehmen: Der Versicherte trat im Rahmen der von ihm bezogenen wirtschaftlichen Sozialhilfe allfällige Ansprüche auf Zusatzleistungen an die Stadt Dietikon ab und bevollmächtigte die Mitarbeiterin der Sozialberatung, ihn gegenüber der Durchführungsstelle zu vertreten. Die Sozialabteilung erhob denn auch vorsorglich Einsprache gegen die Verfügung vom 15. Juni 2007. Aus dem E-Mail vom 7. Dezember 2007 und der Aktennotiz vom 25. Mai 2008 geht ausserdem hervor, dass die Durchführungsstelle von der Sozialberatung die Dokumentation der Stellenbewerbungen des Versicherten verlangte. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz in zulässiger antizipierender Beweiswürdigung auf weitere Abklärungen verzichtet (BGE 122 V 157 E. 1d S. 162, Urteil 9C_694/2007 vom 10. Dezember 2007 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 4.4 Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist die Vermutung von Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV bereits durch die Tatsache des Bezugs wirtschaftlicher Sozialhilfe widerlegt. Dabei werde ebenfalls die Verwertung der Arbeitskraft verlangt. Die Schadenminderungspflicht im Rahmen der Ergänzungsleistungen gehe aber nicht weiter als beim Anspruch auf Sozialhilfe, weshalb die Durchführungsstelle an die diesbezüglichen Beschlüsse der Sozialhilfebehörde gebunden sei. Dem ist nicht beizupflichten. Wohl ist nach dem hier anwendbaren kantonalen Recht die Gemeinde Dietikon für die Gewährung sowohl der Sozialhilfe als auch der Zusatzleistungen zuständig. Und obwohl diese beiden Institute subsidiär zur Selbsthilfe zum Tragen kommen, unterscheiden sich dennoch beträchtlich voneinander, etwa in den (bundesrechtlichen oder kantonalen) gesetzlichen Grundlagen (insbesondere ELG, ELV, zürcherisches Gesetz vom 7. Februar 1971 über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ZH-Lex 831.3] sowie Sozialhilfegesetz vom 14. Juni 1981 [ZH-Lex 851.1] und Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz [ZH-Lex 851.11]), ihrem Zweck, der Finanzierung, den Voraussetzungen und im Leistungsumfang (vgl. Erwin Carigiet/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 155 f. und 186). In Bezug auf die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit sind die Anforderungen an den Leistungsansprecher jedenfalls nicht zwingend deckungsgleich. Die Vorinstanz hat der Beurteilung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen daher zu Recht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV) nicht die Entscheidung der Sozialhilfebehörde, sondern die massgebenden bundesrechtlichen Bestimmungen (E. 3.2) zu Grunde gelegt. Im Übrigen bedeutet der Bezug von Sozialhilfe keine Einschränkung der Erwerbsmöglichkeit. 4.5 Weiter macht der Versicherte geltend, in Bezug auf die Bewerbungsnachweise sei es nicht sachgerecht, auf die entsprechende Regelung der Arbeitslosenversicherung abzustellen. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Die Vermutung eines Einkommensverzichts kann widerlegt werden, indem der Versicherte intensive Bemühungen um seinem Leistungsprofil entsprechende Arbeitsstellen nachweist (ERWIN CARIGIET/UWE KOCH, a.a.O., S. 154). Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (E. 4.2 und 4.3) ist ihm dies nicht gelungen. Soweit er für den Abbruch der im Oktober 2007 angetretenen Stelle gesundheitliche Gründe vorbringt, legt der Beschwerdeführer nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese nicht bereits bei der Invaliditätsbemessung berücksichtigt worden wären. 4.6 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft schliesslich der Vorwurf, die individuellen Umstände seien nicht oder nur ungenügend berücksichtigt worden, nicht zu. Die Vorinstanz hat das von der Durchführungsstelle aufgrund des Alters, der langen Abwesenheit vom Berufsleben und der Lebensweise festgesetzte (reduzierte) Einkommen bestätigt und zusätzlich den konkreten Arbeitsmarkt in die Würdigung einbezogen. Den - für die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit relevanten - langjährigen Alkoholabusus erachtete sie im Rahmen des Kriteriums der Lebensweise als genügend berücksichtigt. Die Ausbildung und der berufliche Werdegang des Beschwerdeführers sind in den Akten dokumentiert. Computer-Kenntnisse, Erfahrungen im Bürobereich sowie ein Führerschein sind zwar geeignet, die Erwerbsmöglichkeiten zu erweitern, diese Faktoren wurden jedoch bei der Einkommensfestsetzung gar nicht unterstellt. Auch dass der Bezirksrat im Einspracheentscheid vom 6. Februar 2008 von der Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit ausgegangen zu sein scheint, ändert nichts an der Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. Art. 61 lit. c ATSG [SR 830.1]). Inwiefern bei der Festsetzung des hypothetischen Einkommens Bundesrecht verletzt sein soll (E. 2), ist nicht ersichtlich; diesbezüglich wird in der Beschwerde lediglich unzulässige appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung geübt (Urteile 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3 [in BGE 133 III 421 nicht publiziert]). 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinen Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 BGG; BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135; 125 V 201 E. 4a S. 202), weil die Bedürftigkeit als ausgewiesen gelten kann, die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin als geboten erscheint und die Rechtsbegehren nicht als aussichtslos bezeichnet werden können. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 9C_190/2009 und 9C_191/2009 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 5. Rechtsanwältin Dr. Judith Widmer, Zürich, wird als unentgeltliche Anwältin des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 4'636.30 ausgerichtet. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bezirksrat Dietikon und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. Mai 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Dormann

fcaa7608-1a38-462c-8189-be2d6dba97e3

de

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Die X._ (Beschwerdeführerin) ist eine Schweizerische Verwertungsgesellschaft für die Urheberrechte an audiovisuellen Werken in der Rechtsform einer privatrechtlichen Genossenschaft mit Sitz in Bern. Sie verwaltet die eingezogenen Gelder und bezahlt den Verwertungserlös jeweils den Mitgliedern aus. Seit ihrer Gründung im Jahre 1981 war die Y._ (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Zürich ihre Hausbank. B. Am 22. April 2009 reichte die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht Zürich Klage ein. Damit verlangte sie die Zahlung von Fr. 2'910'855.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 24. Dezember 2008, unter Vorbehalt des Nachklagerechts (Rechtsbegehren 1). Ferner beantragte sie die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur umfassenden Rechenschaftsablegung über die Retrozessions- und Platzierungsgebühren, welche die Beschwerdegegnerin in der Zeit vom 18. Juli 2005 bis zum 15. September 2008 von Lehman Brothers Gesellschaften [...] aufgrund der von der Beschwerdeführerin im Juli 2005 getätigten Anlage in das Produkt CPU Plus (Valor 2233275) erhalten hat (Rechtsbegehren 2a). Mit Rechtsbegehren 2b verlangte sie, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die in Rechtsbegehren 2a spezifizierten Retrozessions- und Platzierungsgebühren herauszugeben, alles wie nach erfolgter Rechenschaftsablegung nach Rechtsbegehren 2a im Einzelnen verlangt. Der mit dem Rechtsbegehren 1 verlangte Betrag ergibt sich aus dem Kaufpreis des im Juli 2005 gekauften Anlageproduktes "CPU Plus" von Fr. 3'000'000.-- abzüglich des Verkaufserlöses dieses Produktes von Fr. 89'145.-- auf dem Sekundärmarkt. Der Verkauf erfolgte nach dem Zusammenbruch der Emittentin des Produktes und der Garantin, Lehman Brothers Treasury Co. B.V. und Lehman Brothers Holdings Inc. (nachfolgend "Lehman"). Mit Teilurteil vom 23. Mai 2011 wies das Handelsgericht das Rechtsbegehren 1 ab (Dispositivziffer 1). Jedoch verpflichtete es die Beschwerdegegnerin zur umfassenden Rechenschaftsablegung gemäss Rechtsbegehren 2a (Dispositivziffer 2). Ferner hielt es fest, dass über das Rechtsbegehren 2b erst nach Auskunftserteilung gemäss Dispositivziffer 2 entschieden werde (Dispositivziffer 3). Das Handelsgericht qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien, auf das die Beschwerdeführerin ihre Ansprüche stützte, als Anlageberatungsvertrag. Die Abweisung des Rechtsbegehrens 1 begründete es damit, dass die Beschwerdegegnerin keine Informationsvermittlungspflichten verletzt habe. Gleiches gelte eventualiter für die Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht im Allgemeinen sowie für die Verletzung der Warnpflicht. C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Teilurteil des Handelsgerichts bezüglich der Ziffern 1, 4, 5 und 6 des Dispositivs (teilweise Klageabweisung und Kosten- und Entschädigungsfolgen) aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 2'910'855.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 24. Dezember 2008 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Parteien reichten eine Replik und eine Duplik ein.

Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist ein Teilentscheid, gegen den die Beschwerde zulässig ist (Art. 91 lit. a BGG). Das Handelsgericht hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG entschieden. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 65 E. 1.3.1; 133 III 439 E. 3.2). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Nicht eingetreten werden kann daher auf Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit denen sie den vorinstanzlichen Erwägungen bloss unter Bekräftigung ihrer Darlegungen im kantonalen Verfahren ihre eigene Sicht bezüglich der angeblichen Verletzung von Informations-, Warn- und Sorgfaltspflichten der Beschwerdegegnerin entgegensetzt, ohne rechtsgenügend aufzuzeigen, weshalb die vorinstanzliche Rechtsanwendung fehlerhaft sein soll. 2.2 Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Eine Beschwerdeergänzung kommt einzig für Beschwerden auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen in Betracht (Art. 43 BGG). Eine Nachfrist zur Verbesserung einer ungenügenden Begründung wird nicht angesetzt (BGE 134 II 244 E. 2.4). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf der Beschwerdeführer die Replik nicht dazu verwenden, seine Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.4). Soweit die Beschwerdeführerin dies missachtet, können ihre Ausführungen in der Replik nicht berücksichtigt werden. 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 136 II 508 E. 1.2 S. 511 f.; 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3). Die Beschwerdeführerin beachtet diese Grundsätze nicht durchwegs. Die Beschwerdebegründung enthält teilweise frei gehaltene Darlegungen in tatsächlicher Hinsicht, ohne dass substanziierte Sachverhaltsrügen erhoben werden. Es wird zwar verschiedentlich geltend gemacht, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt worden. Diese Rügen sind aber nicht rechtsgenügend begründet. Darauf kann nicht eingegangen werden. Vielmehr ist durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat. 3. Die Beschwerdeführerin verlangt Schadenersatz gestützt auf die Verletzung vertraglicher bzw. börsengesetzlicher Pflichten. Sie wirft der Beschwerdegegnerin vor, im Zusammenhang mit dem Erwerb des Anlageproduktes "CPU Plus" ihrer Aufklärungs- und Informationspflicht (dazu Erwägungen 4-6), eventualiter ihrer Sorgfaltspflicht (dazu Erwägung 7) und - nach dem Anlageentscheid - ihrer Warnpflicht (dazu Erwägung 8) nicht nachgekommen zu sein. Die Verletzung der Aufklärungs- und Informationspflicht begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdegegnerin sie nicht über das Emittentenrisiko und über die "Auslandrisiken" (wie namentlich eine allfällig fehlende bzw. ungenügende Aufsicht über US Investment Banken) aufgeklärt habe. 3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsengeschäften für die Kundschaft zwischen drei verschiedenen Vertragsbeziehungen differenziert: die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-Beziehung (BGE 133 III 97 E. 7.1). Die Vermögensverwaltung fällt im vorliegenden Fall unstreitig ausser Betracht. Die Vorinstanz qualifizierte das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien zutreffend als Anlageberatungsvertrag. Dieser zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde - wie hier - die Anlageentscheide zwar selber trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht. Die Zuständigkeit des Kunden für den Anlageentscheid unterscheidet die Anlageberatung von der Vermögensverwaltung, bei der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt (Urteil 4A_90/2011 vom 22. Juni 2011 E. 2.2.1; Urteil 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1). Ein Anlageberatungsverhältnis setzt keine Grundlage in Form eines ausdrücklich geschlossenen Vertrags voraus. Es reicht aus, wenn sich aufgrund einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103). Vorliegend nahm die Vorinstanz in diesem Sinne einen konkludent abgeschlossenen, auf Dauer angelegten Anlageberatungsvertrag an. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. 3.2 Die Qualifikation des zwischen Bank und Kunde bestehenden Vertragsverhältnisses beeinflusst Bestand und Umfang der vertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten. Gewissermassen der Minimalstandard besteht bei der blossen Konto-/Depotbeziehung (dazu BGE 133 III 97 E. 7.1.1 und 7.1.2). Am umfassendsten ist die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Vermögensverwaltung (dazu BGE 124 III 155 E. 3a S. 162 f.). Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anlageberatung im Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (Urteil 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2, SJ 2007 I S. 313). 3.3 Wenn die beratende Bank als Effektenhändlerin im Sinne von Art. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) tätig ist, sind zu den auftragsrechtlichen Pflichten die Anforderungen dieses Gesetzes zu beachten. Nach Art. 11 BEHG (Marginale: Verhaltensregeln) hat der Effektenhändler gegenüber seinen Kunden eine Informationspflicht; er weist sie insbesondere auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hin (Abs. 1 lit. a). Bei der Erfüllung dieser Pflicht sind die Geschäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse der Kunden zu berücksichtigen (Abs. 2). Die Aufklärungspflicht hinsichtlich der mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken bedeutet, dass der Effektenhändler über die Risiken einer Geschäftsart an sich, dagegen nicht über die Risiken einer konkreten Effektenhandelstransaktion informieren muss (BGE 133 III 97 E. 5.3 S. 100). Aus der Abstufung nach Absatz 2 ergibt sich sodann, dass der Effektenhändler nur über "nicht-übliche" Risiken aufklären muss. Der Effektenhändler darf grundsätzlich davon ausgehen, dass jeder Kunde die Risiken kennt, die üblicherweise mit dem Kauf, Verkauf und Halten von Effekten verbunden sind. Zu diesen Standardrisiken gehören insbesondere Bonitäts- und Kursrisiken (BAHAR/STUPP, Basler Kommentar, BEHG, 2. Aufl. 2011, N. 45 zu Art. 11 BEHG; URS P. ROTH, in: Hertig et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, N. 37 zu Art. 11 BEHG). Nicht unter die börsengesetzliche Informationspflicht fallen grundsätzlich die Erforschung der finanziellen Verhältnisse des Kunden sowie die Beurteilung, ob eine Transaktion für einen bestimmten Kunden geeignet ist (Suitability-Prüfung). Aus Art. 11 BEHG kann keine entsprechende Erkundigungs- und Beratungspflicht des Effektenhändlers abgeleitet werden (BGE 133 III 97 E. 5.4). 4. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe im Zusammenhang mit dem Erwerb des Anlageproduktes "CPU Plus" keine Informations- und Aufklärungspflichten verletzt, weder die Informationspflicht nach Art. 11 BEHG noch Aufklärungspflichten aus dem Anlageberatungsvertrag. Zur Informationspflicht nach Art. 11 BEHG hielt sie fest, dass das Risikoprofil des Produktes CPU Plus im Wesentlichen das Emittentenrisiko und das Zinsrisiko enthalte. Über das Zins- bzw. Wertrisiko habe die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin aufgeklärt. Über das allgemeine Emittentenrisiko brauche nicht aufgeklärt zu werden, da dies ein sogenannt "übliches Risiko" sei, weil das Emittentenrisiko das Grundrisiko einer jeden Finanztransaktion (z.B. Obligationen, Darlehen) sei, und die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Angaben über Jahre in ebensolche Obligationen investiert habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin im Mai 2005 angeboten habe, die strukturierten Produkte bei Interesse auch der Geschäftsleitung und/oder dem Vorstand der Beschwerdeführerin in einem weiteren Gespräch zu erläutern. Die Beschwerdeführerin habe dies aber nicht gewünscht. Selbst wenn also grundsätzlich von einer Informationspflicht auszugehen wäre, hätte die Beschwerdegegnerin die Informationspflicht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG nicht verletzt. Letztlich gälte dies selbst dann, wenn das Emittentenrisiko nicht als übliches Risiko zu betrachten wäre, da sich die Beschwerdeführerin mit dem Risiko von Obligationen, Festgeldern und ähnlichen Transaktionen (im Sinne von Art. 11 Abs. 2 BEHG) auskenne. Zur auftragsrechtlichen Aufklärungspflicht erwog sie zusammengefasst, dass die Beschwerdegegnerin ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Aspekte des fehlenden Aussonderungsrechts, der fehlenden Produkteaufsicht, der Rechtsetzungs- und Vollstreckungsrisiken und der regulatorischen Risiken nicht verletzt habe, weil darüber nicht aufzuklären gewesen sei. Die Aufklärung über diese Risiken könne nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht dem Inhalt der Aufklärungspflicht zugerechnet werden. Selbst wenn aber von einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht ausgegangen würde, wäre eine Verletzung zu verneinen, weil die Beschwerdeführerin die entsprechenden Risiken gekannt habe bzw. hätte kennen müssen, die Beschwerdegegnerin jedenfalls davon habe ausgehen dürfen, die Beschwerdeführerin bzw. ihre Vertreter würden die Risiken kennen. Dies gelte im Besonderen für das Emittentenrisiko. 5. Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst, dass die Vorinstanz eine Verletzung der Informationspflicht nach Art. 11 BEHG verneinte. 5.1 Sie behauptet, sie sei nicht über das Emittentenrisiko informiert worden. Es habe weder eine standardisierte (die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel" habe sie nie erhalten) noch eine persönliche Aufklärung über die Risiken der Geschäftsart stattgefunden. Indem die Vorinstanz diesen Sachverhalt "ignoriert habe", habe sie Art. 8 ZGB, Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG, Art. 55 aZPO/ZH und Art. 29 BV verletzt. Diese Vorbringen stossen ins Leere. Die Vorinstanz verwarf eine Verletzung der Informationspflicht nach Art. 11 BEHG nicht deshalb, weil sie in tatsächlicher Hinsicht angenommen hätte, die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin über das Emittentenrisiko aufgeklärt. Der dahin gehende Vorwurf entbehrt daher der Grundlage. 5.2 Die Vorinstanz verneinte eine Verletzung der Informationspflicht nach Art. 11 BEHG jedoch deshalb, weil das Emittentenrisiko ein sogenannt übliches Risiko sei, über das nicht aufgeklärt werden müsse. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Sie behauptet, bei strukturierten Produkten sei das Emittentenrisiko kein übliches Risiko. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz, dass über übliche Risiken, zu denen das Emittenten- oder Bonitätsrisiko zählt, nicht aufgeklärt werden muss, gilt auch bei strukturierten Produkten. Diese mögen je nach Strukturierung gewisse höhere Risiken bergen. Inwiefern aber gerade das Emittentenrisiko bei strukturierten Produkten im Vergleich zum Emittentenrisiko bei anderen Finanzanlagen ein besonderes sein soll, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun und geht auch aus der von ihr angerufenen Broschüre der Schweizerischen Bankiervereinigung "Besondere Risiken im Effektenhandel", Ausgabe 2001 nicht hervor. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, besteht ein strukturiertes Produkt im Allgemeinen und der CPU Plus im Speziellen aus einer Kombination verschiedener Finanzinstrumente. Neben Basisanlagen wie Aktien oder Obligationen bilden Derivate Bestandteil eines strukturierten Produktes. Für den Derivate-Teil kann ein höheres Risiko bestehen, während für den Basisanlageteil ein mit einer Obligation vergleichbares Risiko besteht. Dies ändert selbstredend nichts daran, dass für den eingesetzten Betrag das Emittentenrisiko im üblichen Sinne besteht, nämlich, dass der Emittent das investierte Kapital nicht zurückzuzahlen in der Lage ist. Der Vergleich der Vorinstanz zum Emittentenrisiko, wie es etwa bei Obligationen besteht, ist daher nicht zu beanstanden. 5.3 In einer Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, selbst wenn das Emittentenrisiko nicht als übliches Risiko zu betrachten wäre, hätte die Beschwerdegegnerin die Informationspflicht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG nicht verletzt, da sich die Beschwerdeführerin mit dem Risiko von Obligationen, Festgeldern und ähnlichen Transaktionen auskenne. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie das Emittentenrisiko von Obligationen etc. kennt. Sie ist aber der Ansicht, daraus könne nicht geschlossen werden, dass sie nicht über das Emittentenrisiko von strukturierten Produkten habe informiert werden müssen. Aus dem in Erwägung 5.2 Gesagten folgt das Gegenteil. Im vorliegenden Zusammenhang geht es nicht umfassend um die Eigenschaften und Risiken von strukturierten Produkten, sondern lediglich um das dem Anlage-Teil innewohnende Emittentenrisiko. Dieses ist demjenigen einer Obligation vergleichbar. Die Vorinstanz konnte daher aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin das Emittentenrisiko von Obligationen und ähnlichen Transaktionen kannte, schliessen, dass sie auch das Emittentenrisiko von strukturierten Produkten kannte. Was aber bekannt ist, darüber muss nicht informiert werden. Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie betont, mit dem Angebot eines Produktes mit Kapitalschutz sei ihr eine Sicherheit vorgespiegelt worden, die in diesem Umfang nicht vorgelegen habe. So ging nach den vorinstanzlichen Feststellungen aus dem sogenannten "fact sheet" klar hervor, was unter "Kapitalschutz" zu verstehen sei, nämlich die Rückzahlung (des investierten Kapitals) durch den Emittenten. 5.4 Weiter hielt die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin zugute, dass sie im Mai 2005 angeboten habe, die strukturierten Produkte bei Interesse auch der Geschäftsleitung und/oder dem Vorstand in einem weiteren Gespräch zu erläutern. Die Beschwerdeführerin habe dies aber nicht gewünscht. Die Beschwerdeführerin will dies nicht gelten lassen, da alleine die Herren Dr. A._ und B._ die rechtlichen Vertreter der Beschwerdeführerin und als solche mit der Anlage der Gelder beauftragt gewesen seien. Sie alleine hätten deshalb informiert werden müssen. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Nachdem festgestellt ist, dass die Beschwerdeführerin das Emittentenrisiko kannte, ist nicht mehr entscheidend, ob auch noch von einem gültigen Verzicht derselben auf Information auszugehen sei. 5.5 Die Beschwerdeführerin vertritt weiter die Ansicht, die Beschwerdegegnerin hätte im Zusammenhang mit dem Emittentenrisiko zusätzlich auch über die "zahnlose Aufsicht" über Investment Banken in den USA (Fehlen einer prudentiellen Aufsicht) informieren müssen. Indem die Vorinstanz eine solche Informationspflicht verneint habe, habe sie Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG verletzt. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Aufsicht über ein Bankinstitut stelle nicht ein Risiko der Geschäftsart dar, sondern dasjenige der konkreten Transaktion, bestimme sich doch erst dann, wer das Produkt herausgebe und wo dieser seinen Sitz habe, was sich wiederum auf die Frage der Aufsicht auswirke. Insofern könne in diesem Zusammenhang nicht von einem generellen Risiko gesprochen werden. Im Übrigen bringe die Beschwerdeführerin unter diesem Titel nicht vor, inwiefern das Risiko der Aufsicht bereits im Jahre 2005 vorhanden gewesen und als der Geschäftsart innewohnend zu betrachten gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin vermag diese Erwägungen nicht zu entkräften. Ihre Ausführungen, mit denen sie die von der Vorinstanz vermissten Darlegungen nachzuholen versucht, müssen als unzulässige neue Behauptungen (Art. 99 Abs. 1 BGG) betrachtet werden, zumal die Beschwerdeführerin an der betreffenden Stelle in der Beschwerdeschrift nicht mit Aktenhinweisen belegt, diese bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben. Ohnehin helfen ihre Hinweise auf die Informationsbroschüren gemäss Beschwerdebeilagen 6 und 7 nicht weiter. Die aus der Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", Ausgabe 2001 (Beschwerdebeilage 6) zitierte Passage über das "rechtliche Risiko" bezieht sich auf Anlagen in "Emerging Markets" und ist demnach hier nicht einschlägig. Die "Richtlinien über die Information der Anlegerinnen und Anleger zu strukturierten Produkten", Ausgabe Juli 2007 (Beschwerdebeilage 7) war - wie die Beschwerdeführerin selber bemerkt - zur Zeit des Anlageentscheids (2005) noch nicht in Kraft. Sie bilden Teil der Regelwerke, die als Reaktion auf die im Nachgang zur Finanzkrise festgestellten Regulierungsmängel, gerade auch im Bereich der Aufsicht, erlassen wurden. Der darin zum Ausdruck gebrachte Kodex kann nicht zum Massstab genommen werden, um die vor der Krise geltenden Verhaltens- und Aufklärungspflichten der Bank zu umschreiben. Dies ist für den vorliegenden Fall in grundsätzlicher Hinsicht zu beachten. 5.6 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 11 Abs. 1 lit. c BEHG. Danach muss der Effektenhändler sicherstellen, dass allfällige Interessenkonflikte seine Kunden nicht benachteiligen. Die Beschwerdeführerin meint, die Beschwerdegegnerin hätte ihre wirtschaftlichen Interessen mit Bezug auf die einzelnen Konkurrenten bereits vor Vertragsabschluss offenlegen müssen. Dies habe sie unterlassen, weshalb sie ihre Treuepflicht nach Art. 11 Abs. 1 lit. c BEHG verletzt habe. Diese Argumentation entbehrt in tatsächlicher Hinsicht der Grundlage im vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt. In der Beschwerdeschrift wird nicht aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz dargetan hätte, dass und inwiefern die Beschwerdegegnerin bei der Auswahl von Lehman Brothers als Emittentin in einem Interessenkonflikt gestanden und es dadurch zu einer Benachteiligung der Interessen der Beschwerdeführerin gekommen wäre. 5.7 Nach dem Gesagten verstiess die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht, indem sie keine Verletzung der Informationspflicht nach Art. 11 BEHG annahm. 6. Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass die Vorinstanz die Verletzung der auftragsrechtlichen Aufklärungspflicht verneinte. 6.1 Sie beharrt auch unter diesem Titel darauf, dass die Beschwerdegegnerin sie über das Emittentenrisiko hätte aufklären müssen, und sie dieses entgegen der Annahme der Vorinstanz aufgrund ihrer bisherigen Investitionstätigkeit in Obligationen nicht kannte bzw. kennen musste. Das in Erwägung 5.3 Gesagte gilt jedoch auch hier. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin über das allgemeine Emittentenrisiko nicht aufzuklären brauchte, da die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Erfahrung das Emittentenrisiko von Obligationen und ähnlichen Transaktionen kannte und damit auch das - für den eingesetzten Betrag - entsprechende Emittentenrisiko von strukturierten Produkten. 6.2 In eingehenden, jedoch grösstenteils appellatorischen Ausführungen, auf die nicht weiter eingegangen werden kann (vgl. Erwägung 2.1), erhebt die Beschwerdeführerin den Vorwurf, dass sie nicht über die fehlende prudentielle Aufsicht über die US Investment Banken aufgeklärt worden sei. Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin tue nicht dar, inwiefern die Unterstellung unter die niederländische oder amerikanische Bankenaufsicht ein regulatorisches Risiko darstellen solle. Insbesondere entstehe nicht bereits deshalb ein Risiko im Zusammenhang mit einer konkreten Transaktion, weil die Aufsicht über ein Bankinstitut freiwillig sei. Eine vorhandene oder nicht vorhandene Aufsicht könne als solche noch kein mit einem bestimmten Geschäft verbundenes Risiko bewirken. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) und eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung, wobei sie Art. 8 ZGB anruft. Sie habe in der Klageschrift und in der Replik dargelegt, dass die Aufsicht über reine Investmentbanken in den USA mit der Bankenaufsicht in der Schweiz nicht vergleichbar sei. Dafür habe sie als Beweis eine Expertise von Prof. Dr. iur. Peter V. Kunz von der Universität Bern angeboten Die Vorinstanz habe auf die angebotene Expertise verzichtet und trotzdem ein regulatorisches Risiko als nicht bewiesen betrachtet. Die Rügen sind unsubstanziiert. Die Vorinstanz nahm nicht an, die Aufsicht über reine Investment Banken in den USA sei mit der Bankenaufsicht in der Schweiz vergleichbar gewesen. Dazu brauchte sie daher auch nicht Beweise abzunehmen. Sie erwog aber in rechtlich nicht zu beanstandender Weise, die Tatsache, dass nach dem Konkurs von Lehman festgestellt worden sei, dass die Aufsicht über die Investment Banken in den USA ungenügend gewesen sei, reiche für sich allein nicht aus, um von einem allgemein bekannten Risiko im Zeitpunkt des Anlageentscheids sprechen zu können. Dies liefe auf eine unzulässige "ex post"-Betrachtung hinaus. Umstände, die für den damaligen Zeitpunkt den gegenteiligen Schluss zuliessen, bringe die Beschwerdeführerin nicht vor. Wenn die Beschwerdeführerin dem widerspricht und wiederholt darauf hinweist, sie habe Prof. Peter V. Kunz als Experten angeboten, so ergibt sich aus der Konsultation der angegebenen Stelle, Rz. 210 der Replik, dass sie Prof. Peter V. Kunz als Sachverständigen nur für die Behauptung anrief, die freiwillige Aufsicht über Lehman Brothers sei mit der zwingenden schweizerischen Bankenaufsicht nicht vergleichbar; die schweizerische Bankenaufsicht sei 2005 (wie auch danach) wesentlich strenger gewesen, da sie u.a. grössere Eigenmittelunterlegungen fordere. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Beschwerdegegnerin das nach dem Konkurs von Lehman Brothers bekannt gewordene Wissen um das Ungenügen der freiwilligen Aufsicht über die Investment Banken in den USA bereits zur Zeit des Anlageentscheids bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Ebenso wenig wird rechtsgenüglich aufgezeigt, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte, indem sie erkannte, dass der Beschwerdegegnerin zum damaligen Zeitpunkt im Zusammenhang mit dem Erwerb des Produktes CPU Plus keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Aufsicht über die Investment Banken in den USA oblag, die sie verletzt hätte. 6.3 Schliesslich belegt die Beschwerdeführerin nicht, dass sie vor der Vorinstanz einen Interessenkonflikt der Beschwerdegegnerin betreffend die Wahl des Emittenten dargetan hätte, den die Beschwerdegegnerin in pflichtwidriger Weise nicht offen gelegt hätte, wie in der Beschwerde behauptet wird. Sie vermag mithin unter diesem Titel keine Missachtung der Aufklärungspflicht zu begründen. 6.4 Demnach ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, keine Verletzung der auftragsrechtlichen Aufklärungspflicht zu anerkennen. 7. Im Sinne einer (ersten) Eventualbegründung machte die Beschwerdeführerin geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre aus dem Anlageberatungsvertrag fliessende Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt, indem sie ihr den CPU Plus mit Lehman Brothers Treasury Co. B.V. als Emittentin und Lehman Brothers Holdings Inc. als Garantin ins Depot gelegt habe. Dieser CPU Plus sei mit ihrer Risikowilligkeit und ihrem Anlageverhalten nicht vereinbar gewesen. 7.1 Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass das CPU Plus-Produkt der bisherigen Risikostrategie der Beschwerdeführerin entsprochen habe. Wenn aber die Beschwerdeführerin in Kenntnis um die Risikostruktur des CPU Plus den Auftrag zu dessen Kauf erteilt habe, so könne in der Empfehlung dieses Produkts als solchem kein Sorgfaltspflichtverstoss gesehen werden. Dem setzt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nichts entgegen. 7.2 Die Vorinstanz prüfte weiter, ob die Beschwerdegegnerin gegen ihre Sorgfaltspflicht verstossen haben könnte, indem sie eine ausländische Bank als Emittentin ausgewählt habe. Dies verneinte sie, da die Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich einen inländischen Anlagehorizont aufgewiesen habe. Im Sinne einer Eventualbegründung erwog sie, jedenfalls aber hätte die Beschwerdeführerin die Auswahl einer ausländischen Bank stillschweigend bzw. konkludent genehmigt. Es sei ihr nämlich noch vor dem tatsächlichen Kauf durch die Beschwerdegegnerin der Flash vom 27. Juli 2005 zugestellt worden, worauf der Name Lehman ersichtlich sei. In der Folge habe die Beschwerdeführerin auch die Wertschriftenabrechnung erhalten, auf der Lehman wiederum vermerkt sei. Schliesslich hätten auch alle Anlageverzeichnisse einen Hinweis auf den CPU Plus von Lehman enthalten. Nie aber habe die Beschwerdeführerin reagiert. Selbst wenn eine stillschweigende bzw. konkludente Genehmigung nicht bejaht werden könnte, wäre eine solche aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu fingieren. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 398 Abs. 2 OR) vor, weil sie angenommen habe, die Beschwerdeführerin habe rechtswirksam - konkludent oder fingiert - der Einsetzung einer US-Investment Bank, welche "keinerlei Aufsicht" unterstanden habe, zugestimmt. Eine rechtswirksame Genehmigung setze eine entsprechende Information und Aufklärung voraus. Sie sei aber nie über das Emittentenrisiko und die fehlende prudentielle Aufsicht aufgeklärt worden. Diese Argumentation vermag nicht zu greifen, hat sich doch ergeben (vgl. Erwägungen 5 und 6), dass bezüglich Emittentenrisiko und fehlende prudentielle Aufsicht keine Aufklärungspflicht verletzt wurde. Es bleibt damit ohne weiteres beim handelsgerichtlichen Entscheid, zumal die Beschwerdeführerin die Hauptbegründung der Vorinstanz, wonach sich die Beschwerdegegnerin mit der Wahl einer ausländischen Bank als Emittentin nicht ausserhalb der Anlagestrategie der Beschwerdeführerin bewegt habe, unangefochten lässt. 7.3 Die Beschwerde erweist sich somit als erfolglos, soweit sie sich gegen den Schluss der Vorinstanz wendet, dass die Beschwerdegegnerin die auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht nicht verletzte. 8. In einer (zweiten) Eventualbegründung brachte die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin habe ihre Warnpflicht (während der Vertragsdauer) verletzt, weil sie nicht spätestens anfangs März 2008 auf die schwierige finanzielle Situation bzw. den drohenden Kollaps von Lehman hingewiesen und einen Verkauf des Produktes CPU Plus empfohlen habe. 8.1 "Warnpflicht" meint die Verpflichtung der Bank, den Kunden in bestimmten Situationen unaufgefordert vor sich abzeichnenden Gefahren zu warnen, wie z.B. bei einer wesentlichen Bonitätsverschlechterung eines Emittenten von im Depot liegenden Obligationen. Eine solche Warnpflicht für die Zeit nach getroffenem Anlageentscheid setzt de facto eine ständige Überwachung des Depots voraus, ohne die eine spontane und rechtzeitige Warnung des Kunden nicht möglich ist. Darin liegt aber eine aufwändige Dienstleistung, die üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird. Bei einer Anlageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grundsätzlich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist (SANDRO ABEGGLEN, "Point of Sale" - Aufklärung und Produkttransparenz - die Informationspflichten beim Anlagegeschäft der Banken, in: Isler/Cerutti [Hrsg.], Vermögensverwaltung II, 2009, S. 61 ff., S. 76 f. und 83; CHRISTIAN THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, ZSR 1994 II S. 115 ff., S. 187). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des von ihr dazu zitierten Autors (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 55) decken sich die Pflichten des blossen Anlageberaters nicht mit denjenigen eines Vermögensverwalters. Letztere gehen weiter und erfassen meist auch eine Überwachungspflicht hinsichtlich der Kundenanlagen. Demgegenüber besteht beim Anlageberatungsvertrag grundsätzlich keine Pflicht der Bank, das Wertschriftendepot des Kunden dauernd zu überwachen, es sei denn, die Parteien hätten Entsprechendes vereinbart oder praktiziert. In dieser Rechtsauffassung ist der Vorinstanz zu folgen. Entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ihre Rechtsauffassung begründet, und zwar überzeugend damit, dass auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben das Pflichtenheft des Anlageberaters nicht derart ausgedehnt werden kann, dass die Bank (bzw. der Anlageberater) zu einem Verhalten oder zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet würde, die sie in der Regel nur gegen Entgelt erbringt (so SANDRO ABEGGLEN, Schadenersatzansprüche des Kunden gegen den Vermögensverwalter - Beurteilung typischer Argumente, in: Isler/ Cerutti [Hrsg.], Vermögensverwaltung III, 2010, S. 33 ff., S. 42). Im Einzelfall kommt es auch bezüglich der Warnpflicht für den Leistungsumfang immer auf die konkrete Ausgestaltung des jeweiligen Anlageberatungsvertrags an (ABEGGLEN, Vermögensverwaltung II, a.a.O., S. 83). Zustimmung verdient die Ansicht, dass sich in einem Anlageberatungsverhältnis mit entsprechender Vertrauensbasis auch ohne ausdrückliche Vereinbarung nach Treu und Glauben ausnahmsweise dennoch eine Überwachungs- und Warnpflicht ergibt, dies jedoch nur in dem Sinn, dass die Bank, wenn sie mit dem Kunden in Kontakt ist und das Anlagedossier ohnehin zur Hand nehmen muss, auf offensichtliche Problemsituationen hinweisen muss (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, 1991 S. 225; ABEGGLEN, a.a.O., Vermögensverwaltung II, S. 77). 8.2 Die Vorinstanz konnte beim vorliegenden Vertragsverhältnis keine Umstände erkennen, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin hätte davon ausgehen dürfen, die Beschwerdegegnerin werde ihre Anlagen überwachen und sie gegebenenfalls warnen. Sie prüfte jedoch, ob betreffend den Zusammenbruch von Lehman ein offensichtlicher Fall vorgelegen habe, über den die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben auch ohne grundsätzliche Warnpflicht hätte benachrichtigen müssen, was sie jedoch verneinte. Die Beschwerdeführerin sucht das Vorhandensein eines offensichtlichen Falles, der die Beschwerdegegnerin zur Benachrichtigung verpflichtet hätte, aufzuzeigen. Sie behauptet, die Beschwerdegegnerin habe bereits ab dem letzten Quartal 2007, spätestens aber seit März 2008 vom Bonitätszerfall von Lehman Kenntnis gehabt bzw. haben müssen. Sie beruft sich dafür namentlich auf den dramatischen Anstieg der Lehman Credit Default Swaps. Ihre Ausführungen scheitern an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass der Zusammenbruch von Lehman für alle Marktteilnehmer überraschend gekommen sei. Bis zuletzt hätten sämtliche Ratingagenturen Lehman als kreditwürdig beurteilt. Hinzu komme, dass Lehman noch zu Beginn des Jahres 2008 Rekordergebnisse habe vermelden können. Die Beschwerdeführerin vermag diese Feststellungen nicht als willkürlich auszuweisen. Nach dem hier massgebenden allgemeinen Wissensstand vor der Finanzkrise ist es vertretbar anzunehmen, dass sich die Beschwerdegegnerin vor allem auf die Ratings abstützen durfte, galten damals die Ratings doch nach den vorinstanzlichen Feststellungen, welche die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich anficht, im Allgemeinen als verlässlich und aussagekräftig. Kam der Zusammenbruch von Lehman aber auch für die Beschwerdegegnerin überraschend, ist dem Schluss der Vorinstanz ohne weiteres zuzustimmen, dass kein offensichtlicher Fall vorlag, der nach Treu und Glauben eine Warnpflicht hätte begründen können. Die Vorinstanz sah auch im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin im Juli 2008 die frühere Finanzchefin von Lehman, Z._, anstellte, keinen Anhaltspunkt für eine andere Beurteilung. Sie begründete dies damit, dass die Beschwerdeführerin nicht ausgeführt habe, weshalb im Rahmen der Anstellungsgespräche die finanzielle Lage von Lehman ein Thema hätte sein sollen. Z._ habe erst am 2. September 2008 ihre Arbeit bei der Beschwerdegegnerin aufgenommen. Für die Zeit nach diesem Datum habe die Beschwerdeführerin nicht erklärt, welches Wissen bei der Beschwerdegegnerin hätte dazu führen müssen, dass sie entgegen den ursprünglichen Gewohnheiten eine Warnung hätte aussprechen müssen, weil der Fall Lehman neu als offensichtlich hätte qualifiziert werden müssen, zumal aufgrund der damaligen Ratings gerade nicht von einem offensichtlichen Fall gesprochen werden könne. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, sie habe geltend gemacht, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anstellungsgespräche von Frau Z._ Einzelheiten über die alarmierende finanzielle Lage von Lehman erfahren habe. Dies mag zutreffen, die Vorinstanz hat diese Behauptung aber offenbar nicht für erwiesen erachtet. Vielmehr konnte sie keine Anhaltspunkte erkennen, weshalb die finanzielle Lage von Lehman bei den Anstellungsgesprächen thematisiert worden wäre. Für die Zeit nach der Arbeitsaufnahme von Frau Z._ bei der Beschwerdegegnerin führt die Beschwerdeführerin aus, es sei gerichtsnotorisch und eine Erfahrungstatsache, dass ein Finanzchef die Finanzsituation eines Unternehmens am besten kenne. Sie will damit sagen, es sei nicht nötig gewesen darzulegen, welches spezifische Wissen von Frau Z._ der Beschwerdegegnerin zuzurechnen gewesen wäre. Indessen erlaubt allein der Umstand, dass Frau Z._ die frühere Finanzchefin von Lehman war, nicht abzuleiten, dass die Beschwerdegegnerin ab dem 2. September 2008 hinsichtlich der Bonität von Lehman über Wissen verfügte, das im Sinne eines offensichtlichen Falles eine Warnpflicht ausgelöst haben könnte. Angesichts des noch zu Beginn des Jahres 2008 vermeldeten Rekordergebnisses und der auch damals in den Ratings noch bejahten Kreditwürdigkeit von Lehman erscheint es vertretbar, wenn die Vorinstanz verlangte, dass das Wissen von Frau Z._ über die aktuelle Finanzlage von Lehman, welches die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin zurechnen will, auch für die Zeit ab 2. September 2008 näher konkretisiert werde. Sodann ist ohnehin nicht festgestellt, welche Stellung (Organstellung) Frau Z._ bei der Beschwerdegegnerin inne hatte, was aber für eine allfällige Wissenszurechnung relevant wäre. Schliesslich entfernt sich die Beschwerdeführerin auch mit ihrer Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe im März 2008 die Geschäftsbeziehungen mit Lehman abgebrochen und eigene Bestände von Lehman Produkten abgestossen, vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt. Die Vorinstanz stellte gestützt auf den Bericht der FINMA vom 2. März 2010 (S. 4 und 17) fest, die Beschwerdegegnerin sei vom Konkurs von Lehman ebenso betroffen gewesen wie ihre Kunden; die Beschwerdegegnerin habe Kunden- und Eigenbestände gleich behandelt. Mangels substanziierter Sachverhaltsrüge kann auf die anderslautenden Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht abgestellt werden. Da die Beschwerdeführerin nicht darzutun vermochte, dass die Beschwerdegegnerin von der bevorstehenden Insolvenz von Lehman Kenntnis hatte bzw. haben musste, konnte diese von vornherein keine diesbezügliche Warnpflicht verletzt haben, wenn denn eine solche grundsätzlich bejaht würde. 8.3 Nach dem Gesagten hält das angefochtene Urteil der bundesgerichtlichen Überprüfung auch stand, soweit es die Verletzung einer Warnpflicht verwirft. 9. Da sich sämtliche geltend gemachten Pflichtverletzungen nicht erhärtet haben, konnte die Vorinstanz die Schadenersatzklage bereits aus diesem Grund abweisen, ohne dass die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen waren. Es erübrigt sich daher auch für das Bundesgericht, auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen. 10. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Februar 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Widmer

fcaab2ac-38c6-4e6a-b27d-4cb6ebff3fb8

fr

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant en fait et en droit: 1. Le Ministère public de la République et canton de Genève instruit une procédure pénale contre A._ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Une audience de confrontation a été fixée au 14 août 2013. La veille de celle-ci, A._ a produit une liste de questions qu'il souhaitait que le Ministère public pose à la victime présumée. Lors de l'audience, le Ministère public a refusé de poser les questions dépourvues de lien direct avec les faits reprochés au prévenu et celles qui portaient sur la sphère intime de la mineure et sur des faits au sujet desquels cette dernière avait déjà été auditionnée. La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision au terme d'un arrêt rendu le 24 septembre 2013. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner au Ministère public de poser l'intégralité des questions figurant dans la liste adressée à celui-ci en date du 13 août 2013. Il conclut à titre subsidiaire au renvoi de la cause pour nouvelle décison dans le sens des considérants. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement les recours qui lui sont soumis. L'arrêt attaqué ne met pas fin à la procédure pénale ouverte contre le recourant et revêt un caractère incident. Il ne s'agit pas d'une décision séparée portant sur la compétence ou sur une demande de récusation de sorte que l'art. 92 LTF n'est pas applicable. Le recours en matière pénale n'est recevable contre une telle décision que si elle peut causer un préjudice irréparable à son destinataire (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Dans la procédure de recours en matière pénale, cette notion se rapporte à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui serait favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173). Les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer un tel dommage puisqu'il est normalement possible, à l'occasion d'un recours contre la décision finale, d'obtenir que la preuve refusée à tort soit mise en oeuvre si elle devait avoir été écartée pour des raisons non pertinentes ou en violation des droits fondamentaux du recourant (ATF 134 III 188 consid. 2.3 p. 191; 99 Ia 437 consid. 1 p. 438). Le recourant ne démontre pas qu'il en irait différemment dans le cas particulier et qu'une éventuelle violation de ses droits de la défense à ce stade de la procédure ne pourrait être redressée par la suite. Il relève d'ailleurs à ce propos que la seconde audition de la partie plaignante ne saurait être considérée comme ayant été complète en raison du refus qui lui a été signifié de poser l'intégralité des questions adressées par courrier du 13 août 2013. Il affirme être exposé à un dommage irréparable si l'intimée devait avoir connaissance des questions qu'il entend lui soumettre avant que celles-ci ne lui aient été posées, enlevant ainsi toute spontanéité à ses réponses. Il s'agit toutefois d'un préjudice de fait qui ne justifie pas que le Tribunal fédéral entre en matière immédiatement sur le recours en vertu de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Quant à l'hypothèse visée à l'art. 93 al. 1 let. b LTF, elle n'entre pas en considération. Cela étant, faute pour le recourant d'avoir établi que les conditions posées à l'art. 93 al. 1 LTF étaient réunies, l'arrêt attaqué ne peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a LTF, ce qui rend sans objet la requête de mesures provisionnelles déposées par le recourant. L'arrêt peut exceptionnellement être rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à déposer des observations.

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 31 octobre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

fcaccd2a-9d7f-4c50-90c7-55bd0f57c92a

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. X._ (geb. 1979) stammt nach eigenen Angaben aus Indien. Das Amt für Migration des Kantons Luzern nahm ihn am 13. Oktober 2005 in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Luzern prüfte diese tags darauf und bestätigte sie bis zum 12. Januar 2006. X._ beantragt mit Schreiben vom 2. November 2005 sinngemäss, er sei aus der Haft zu entlassen. 1. X._ (geb. 1979) stammt nach eigenen Angaben aus Indien. Das Amt für Migration des Kantons Luzern nahm ihn am 13. Oktober 2005 in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Luzern prüfte diese tags darauf und bestätigte sie bis zum 12. Januar 2006. X._ beantragt mit Schreiben vom 2. November 2005 sinngemäss, er sei aus der Haft zu entlassen. 2. Seine Eingabe ist - soweit er sich darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzt (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG; BGE 118 Ib 134 ff.) - offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden: 2.1 Der Beschwerdeführer ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (Entscheide des Bundesamts für Migration vom 21. Februar 2005 und der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 9. Mai 2005). Er weigert sich, in seine Heimat zurückzukehren und die hierfür erforderlichen Papiere zu beschaffen. Im Aslyverfahren hat er erklärt, mit Y._ verheiratet zu sein, doch hat sich ergeben, dass diese in Frankreich mit Z._ verheiratet ist, der seinerseits der Vater ihres Sohnes A._ (geb. 2003) sein soll. Der Beschwerdeführer hat somit unzutreffende Angaben zu seiner Person gemacht und versucht, die Behörden über seine Familienverhältnisse zu täuschen. Im Übrigen ist er grundlos verschiedenen polizeilichen Vorladungen nicht nachgekommen (am 15. Juli und 12. September 2005) und galt er ab dem 13. September 2005 an seinem bisherigen Aufenthaltsort als verschwunden, bevor er aufgrund einer Ausschreibung im Fahndungsregister bei einer Routinekontrolle in Genf wieder angehalten werden konnte. Es besteht der Verdacht, dass er die Kinder B._ (geb. 2005; Schütteltrauma [massive Hirnblutung]) und A._ (Blutergüsse, Fraktur im Bereich des linken Vorderarms) misshandelt haben könnte; ein entsprechendes Strafverfahren wegen schwerer Körperverletzung ist hängig. Beim Beschwerdeführer besteht damit Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004 S. 1633 ff.]; vgl. BGE 130 II 377 E. 3.3.3, 56 E. 3.1; 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3b/aa S. 375; 122 II 49 E. 2a S. 51). Im Übrigen erfüllt er auch den Haftgrund von Art. 13a lit. e in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG: Danach kann ein Ausländer zur Sicherung seiner Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist und eine weitere Gefährdung - wie hier - nicht ausgeschlossen werden kann (Urteil 2A.480/2003 vom 26. August 2004, E. 3 u. 4.1). 2.2 Anhaltspunkte dafür, dass sich die Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden, bestehen nicht (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.): Die Papierbeschaffung ist bei den indischen Behörden eingeleitet; diese bezweifeln zwar die Angaben des Beschwerdeführers und vermuten, dass er aus Pakistan stammen könnte; indessen haben sie bis heute noch nicht abschliessend Stellung genommen. Zudem sind weitere Abklärungen in Frankreich und Grossbritannien hängig. Die bisher eingetretenen Verzögerungen hat wegen seiner renitenten Haltung der Beschwerdeführer zu verantworten: Nach Aussagen seiner Freundin soll er vor seiner Anhaltung wiederholt mit Angehörigen in der Heimat telefoniert haben, was er vor dem Haftrichter mit wenig glaubwürdigen Erklärungen bestritt ("Ich mache Witze mit meiner Frau" [...] "Mein Natel wird von vielen verschiedenen Person benutzt [...] Die telefonierten manchmal auch mit dem Natel nach Indien"). Es kann zurzeit deshalb nicht gesagt werden, dass seine Ausschaffung rechtlich oder tatsächlich nicht möglich oder nicht absehbar wäre (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer kann die Haft verkürzen, indem er mit den Behörden zusammenarbeitet. Je schneller seine Papiere beschafft werden können bzw. er diese selber besorgt, desto eher kann die Ausschaffung vollzogen werden und desto kürzer fällt die restliche Haft aus. 2.2 Anhaltspunkte dafür, dass sich die Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden, bestehen nicht (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.): Die Papierbeschaffung ist bei den indischen Behörden eingeleitet; diese bezweifeln zwar die Angaben des Beschwerdeführers und vermuten, dass er aus Pakistan stammen könnte; indessen haben sie bis heute noch nicht abschliessend Stellung genommen. Zudem sind weitere Abklärungen in Frankreich und Grossbritannien hängig. Die bisher eingetretenen Verzögerungen hat wegen seiner renitenten Haltung der Beschwerdeführer zu verantworten: Nach Aussagen seiner Freundin soll er vor seiner Anhaltung wiederholt mit Angehörigen in der Heimat telefoniert haben, was er vor dem Haftrichter mit wenig glaubwürdigen Erklärungen bestritt ("Ich mache Witze mit meiner Frau" [...] "Mein Natel wird von vielen verschiedenen Person benutzt [...] Die telefonierten manchmal auch mit dem Natel nach Indien"). Es kann zurzeit deshalb nicht gesagt werden, dass seine Ausschaffung rechtlich oder tatsächlich nicht möglich oder nicht absehbar wäre (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer kann die Haft verkürzen, indem er mit den Behörden zusammenarbeitet. Je schneller seine Papiere beschafft werden können bzw. er diese selber besorgt, desto eher kann die Ausschaffung vollzogen werden und desto kürzer fällt die restliche Haft aus. 2.3 2.3.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, seine Festhaltung sei ungerechtfertigt, da seine Freundin und die zwei Kinder hier lebten, übersieht er, dass ihm und seiner Partnerin im Zusammenhang mit der Misshandlung von B._ und A._ die elterliche Obhut über diese entzogen worden ist; im Übrigen bestehen Hinweise dafür, dass er zumindest nicht der Vater von A._ sein dürfte. Der Beschwerdeführer hatte nach eigenen Angaben mit den Kindern bis Mitte September jeweils nur zwei- bis dreimal pro Woche Kontakt; zudem hielt er sich öfters in Genf auf, so dass seine Beziehungen zu ihnen nicht als besonders eng gelten können. Die Beziehung zu seiner Freundin, die mit einem Dritten verheiratet ist, kann in der Haft besuchsweise bzw. telefonisch oder schriftlich gepflegt werden. Sollte es mit den Interessen der Kinder vereinbar sein, sind auch Kontakte mit diesen nicht gänzlich ausgeschlossen. Da nicht erstellt ist, dass die Partnerin des Beschwerdeführers hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, und eine zivilrechtliche Heirat zudem nicht unmittelbar bevorsteht, ist der Wegweisungsentscheid nicht offensichtlich unzulässig, weshalb er praxisgemäss mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden kann (vgl. BGE 128 II 193 E. 2; 125 II 377 E. 3b S. 382, 217 E. 2 S. 220; Urteil 2A.595/2005 vom 27. Oktober 2005, E. 3.1). Es ist dem Beschwerdeführer trotz seiner familiären Situation zumutbar, den Ausgang allfälliger weiterer Verfahren in der Heimat abzuwarten. 2.3.2 Soweit er geltend macht, er habe sich nichts zuschulden kommen lassen, weshalb er nicht bestraft werden dürfe, verkennt er, dass die Ausschaffungshaft keine Strafe, sondern eine Administrativmassnahme zur Sicherung des zwangsweisen Vollzugs seiner Wegweisung bildet, der er sich widersetzt. Zwar will er sich bei einer Haftentlassung in einen Drittstaat begeben, doch ist nicht ersichtlich, wie er dies ohne gültige Reisepapiere rechtmässig tun könnte. Im Übrigen ist er hierzu nur gemeinsam mit seiner Familie bereit, so dass angenommen werden muss, dass er untertauchen würde, sollten ihn seine Partnerin und die Kinder nicht begleiten. Seinen Suiziddrohungen kann im Rahmen des Haftvollzugs Rechnung getragen werden. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens. Für alles Weitere wird auf die Ausführungen des Haftrichters im angefochtenen Entscheid und jene des Amts für Migration in seiner Verfügung vom 13. Oktober 2005 verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG). 2.3.2 Soweit er geltend macht, er habe sich nichts zuschulden kommen lassen, weshalb er nicht bestraft werden dürfe, verkennt er, dass die Ausschaffungshaft keine Strafe, sondern eine Administrativmassnahme zur Sicherung des zwangsweisen Vollzugs seiner Wegweisung bildet, der er sich widersetzt. Zwar will er sich bei einer Haftentlassung in einen Drittstaat begeben, doch ist nicht ersichtlich, wie er dies ohne gültige Reisepapiere rechtmässig tun könnte. Im Übrigen ist er hierzu nur gemeinsam mit seiner Familie bereit, so dass angenommen werden muss, dass er untertauchen würde, sollten ihn seine Partnerin und die Kinder nicht begleiten. Seinen Suiziddrohungen kann im Rahmen des Haftvollzugs Rechnung getragen werden. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens. Für alles Weitere wird auf die Ausführungen des Haftrichters im angefochtenen Entscheid und jene des Amts für Migration in seiner Verfügung vom 13. Oktober 2005 verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG). 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich indessen, praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Das Amt für Migration wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. November 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

fcad7468-d979-47f7-b699-14448e44a12d

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Mit Verfügung vom 17. Juni 2004 hob die IV-Stelle Uri die der 1964 geborenen K._ bis anhin gewährte ganze Invalidenrente auf Ende Juli 2004 auf. Zugleich entzog die IV-Stelle einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung. Einspracheweise liess K._ unter anderem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Dieses Begehren wies die IV-Stelle mit Zwischenverfügung vom 14. Juli 2004 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 22. November 2004 ab, soweit es darauf eintrat. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr die bisher gewährte Rente, eventuell eine halbe Rente, weiter auszurichten, und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ausserdem lässt K._ um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersuchen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil S. vom 24. Februar 2004 (I 46/04; publiziert in HAVE 2004 S. 127) erkannt hat, ergaben sich durch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazu gehörende Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Bezug auf die aufschiebende Wirkung keine Änderungen der bisherigen Rechtsprechung. Diese kommt daher vorliegend zur Anwendung. 1. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil S. vom 24. Februar 2004 (I 46/04; publiziert in HAVE 2004 S. 127) erkannt hat, ergaben sich durch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazu gehörende Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Bezug auf die aufschiebende Wirkung keine Änderungen der bisherigen Rechtsprechung. Diese kommt daher vorliegend zur Anwendung. 2. 2.1 Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG auch Zwischenverfügungen im Sinne von Art. 45 VwVG, zu welchen Entscheide über die aufschiebende Wirkung gehören (Art. 45 Abs. 2 lit. g und Art. 55 VwVG). Solche Verfügungen sind nach Art. 45 Abs. 1 VwVG nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offen steht (BGE 124 V 85 Erw. 2 mit Hinweisen). 2.2 Beim Entscheid der Vorinstanz vom 22. November 2004 handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwVG. Der Rechtsmittelzug für die Anfechtung von Zwischenverfügungen folgt nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem Rechtsweg, der für die Anfechtung von Endverfügungen massgebend ist (BGE 124 V 85 Erw. 2, 116 V 133 mit Hinweisen). Da Endverfügungen der Vorinstanz im Bereich der Invalidenversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht unterliegen (Art. 62 Abs. 1 ATSG), ist deren Zwischenentscheid gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG selbstständig anfechtbar, wenn er für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung liegt ein derartiger Nachteil insbesondere dann vor, wenn die plötzliche Einstellung finanzieller Unterstützung eine Person aus dem wirtschaftlichen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen würde (BGE 119 V 487 Erw. 2b). Vorliegend geht es um die Aufhebung einer Invalidenrente. Der dadurch drohende Nachteil kann bejaht werden, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist. 2.2 Beim Entscheid der Vorinstanz vom 22. November 2004 handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwVG. Der Rechtsmittelzug für die Anfechtung von Zwischenverfügungen folgt nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem Rechtsweg, der für die Anfechtung von Endverfügungen massgebend ist (BGE 124 V 85 Erw. 2, 116 V 133 mit Hinweisen). Da Endverfügungen der Vorinstanz im Bereich der Invalidenversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht unterliegen (Art. 62 Abs. 1 ATSG), ist deren Zwischenentscheid gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG selbstständig anfechtbar, wenn er für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung liegt ein derartiger Nachteil insbesondere dann vor, wenn die plötzliche Einstellung finanzieller Unterstützung eine Person aus dem wirtschaftlichen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen würde (BGE 119 V 487 Erw. 2b). Vorliegend geht es um die Aufhebung einer Invalidenrente. Der dadurch drohende Nachteil kann bejaht werden, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist. 3. Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen zur aufschiebenden Wirkung (Art. 11 Abs. 1 und 2 ATSV; Art. 66 IVG in Verbindung mit Art. 97 AHVG; Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 117 V 191 Erw. 2b; vgl. auch BGE 124 V 86 f. Erw. 3 und 4) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen zur aufschiebenden Wirkung (Art. 11 Abs. 1 und 2 ATSV; Art. 66 IVG in Verbindung mit Art. 97 AHVG; Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 117 V 191 Erw. 2b; vgl. auch BGE 124 V 86 f. Erw. 3 und 4) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. 4.1 Ob der Suspensiveffekt zu erteilen ist, beurteilt sich auf Grund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der urteilenden Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; diese müssen allerdings eindeutig sein (BGE 124 V 88 Erw. 6a, 117 V 191 Erw. 2b). 4.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, würde die Beschwerdeführerin bei Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zum Abschluss des Hauptverfahrens weiterhin eine Rente beziehen und müsste im Unterliegensfall materiell zu Unrecht bezogene Leistungen zurückerstatten, wobei sie sich nicht mit dem Hinweis auf den guten Glauben gegen die Rückforderung wehren könnte (BGE 105 V 269 Erw. 3). Dabei liegt das Risiko auf der Hand, dass die Rückforderung der Leistungen nicht mehr möglich sein wird. Demgegenüber vermag die Beschwerdeführerin ein eigenes Interesse nur mit der eventuellen Notwendigkeit, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die Fürsorge in Anspruch nehmen zu müssen, sowie der fehlenden Verzinslichkeit einer allfälligen Nachzahlung, geltend zu machen. Die Rechtsprechung hat das Interesse der Verwaltung an der Vermeidung möglicherweise nicht mehr einbringlicher Rückforderungen gegenüber demjenigen von Versicherten, nicht in eine vorübergehende finanzielle Notlage zu geraten, oft als vorrangig gewichtet, insbesondere wenn auf Grund der Akten nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit feststand, dass die versicherte Person im Hauptprozess obsiegen werde (BGE 105 V 269 Erw. 3; AHI 2000 S. 185 Erw. 5 mit Hinweisen). Vorliegend steht entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angesichts der medizinischen Akten nicht fest, dass die Versicherte im Hauptverfahren obsiegen wird. Ob die Rentenaufhebung richtig war, wird erst die eingehende Prüfung dieser Unterlagen ergeben. Unter solchen Umständen entspricht das Ergebnis der vorinstanzlichen Interessenabwägung der geltenden Rechtsprechung. Die übrigen Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern. Damit besteht auch kein Raum für die (vorübergehende) Ausrichtung einer halben Rente. 4.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, würde die Beschwerdeführerin bei Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zum Abschluss des Hauptverfahrens weiterhin eine Rente beziehen und müsste im Unterliegensfall materiell zu Unrecht bezogene Leistungen zurückerstatten, wobei sie sich nicht mit dem Hinweis auf den guten Glauben gegen die Rückforderung wehren könnte (BGE 105 V 269 Erw. 3). Dabei liegt das Risiko auf der Hand, dass die Rückforderung der Leistungen nicht mehr möglich sein wird. Demgegenüber vermag die Beschwerdeführerin ein eigenes Interesse nur mit der eventuellen Notwendigkeit, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die Fürsorge in Anspruch nehmen zu müssen, sowie der fehlenden Verzinslichkeit einer allfälligen Nachzahlung, geltend zu machen. Die Rechtsprechung hat das Interesse der Verwaltung an der Vermeidung möglicherweise nicht mehr einbringlicher Rückforderungen gegenüber demjenigen von Versicherten, nicht in eine vorübergehende finanzielle Notlage zu geraten, oft als vorrangig gewichtet, insbesondere wenn auf Grund der Akten nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit feststand, dass die versicherte Person im Hauptprozess obsiegen werde (BGE 105 V 269 Erw. 3; AHI 2000 S. 185 Erw. 5 mit Hinweisen). Vorliegend steht entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angesichts der medizinischen Akten nicht fest, dass die Versicherte im Hauptverfahren obsiegen wird. Ob die Rentenaufhebung richtig war, wird erst die eingehende Prüfung dieser Unterlagen ergeben. Unter solchen Umständen entspricht das Ergebnis der vorinstanzlichen Interessenabwägung der geltenden Rechtsprechung. Die übrigen Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern. Damit besteht auch kein Raum für die (vorübergehende) Ausrichtung einer halben Rente. 5. Mit der heutigen Erledigung des Verfahrens erübrigt es sich, der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Mit der heutigen Erledigung des Verfahrens erübrigt es sich, der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 6. Das Verfahren um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in einem Leistungsprozess ist kostenfrei (BGE 121 V 178 Erw. 4a). Die unentgeltliche Verbeiständung kann wegen Aussichtslosigkeit (dazu BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1) nicht gewährt werden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, der Ausgleichskasse Versicherung und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 20. Januar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fcadc05f-f385-4f4b-b9dc-dee7de2bb5fe

fr

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. A.a X._ SA (ci-après: la défenderesse) est une société anonyme, constituée le 3 avril 1980, dont le capital-actions entièrement libéré de 300'000 fr. est composé de 300 actions au porteur de 1'000 fr. chacune. Elle a pour but social l'achat et la vente de bijoux et pierres précieuses, ainsi que la recherche de ressources minières dans le domaine des pierres précieuses. L'art. 12 de ses statuts dispose que l'assemblée générale est convoquée dix jours au moins avant la date de sa réunion par un avis inséré dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). A._ (le demandeur) a été l'administrateur unique de X._. Depuis la fondation de la défenderesse, il détenait à titre fiduciaire, pour le compte de D._, l'intégralité des actions de ladite société. Le demandeur avait déposé toutes les actions de X._ dans le coffre-fort de Y._ SA, à Genève, société dont il était administrateur délégué et qui est contrôlée par la famille D._. A.b A la fin de l'année 2000, A._ a démissionné de ses fonctions d'administrateur délégué de Y._ SA; à la même époque, le demandeur a pris possession de 50 actions de X._. Un litige est né entre le demandeur, Y._ SA et D._ au sujet de la rétribution financière des services rendus à la famille D._ par A._, lequel réclamait à ce titre 1'290'000 fr. à la défenderesse et 258'000 fr. à D._. Les prétentions du demandeur n'ayant pas été acceptées, l'avocat C._ a été désigné curateur par l'autorité compétente aux fins de représenter la défenderesse dans le litige qui l'opposait à son administrateur unique. En 2003, A._ a requis vainement que Y._ SA lui remette les actions de X._ déposées dans son coffre-fort. Le 27 novembre 2003, l'avocat genevois B._, après avoir indiqué à A._ qu'il était désormais possesseur de 250 actions au porteur de X._, a révoqué au nom du fiduciant tout contrat de fiducie auquel aurait pu être partie le demandeur et exigé de ce dernier la restitution du cahier d'actions cotées 1 à 50. A._ a refusé de s'exécuter. Il a prétendu que les actions que lui avait présentées B._ n'établiraient pas la qualité d'actionnaire de ce dernier, étant donné que ces documents n'étaient pas signés. A.c Par pli du 2 décembre 2003, l'avocat B._ a exigé du demandeur la convocation d'une assemblée générale extraordinaire de X._, dont l'ordre du jour était la révocation du mandat d'administrateur de A._ et la nomination d'un nouvel administrateur. Le demandeur n'a pas obtempéré. Le 19 décembre 2003, B._ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande de convocation d'une assemblée générale de la société précitée. Par jugement du 4 février 2004, cette autorité a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de X._ dans le délai légal de 20 jours et prononcé que l'ordre du jour serait la révocation du mandat d'administrateur du demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Le Tribunal de première instance a admis que B._ détenait à titre fiduciaire 250 actions au porteur de X._ et que A._ ne pouvait pas se prévaloir de l'absence de signature de ces actions, du moment que c'était à ce dernier qu'il incombait de les signer. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice, dont l'arrêt du 13 mai 2004, qui a été notifié au demandeur le 19 mai 2004, est définitif. Le 27 mai 2004, l'avocat B._ a envoyé un courrier recommandé à A._, lui indiquant que l'assemblée générale de la défenderesse se tiendrait au siège de la société le mardi 8 juin 2004 à 9 heures. Le demandeur ne s'est pas présenté, considérant que l'assemblée était illicite. L'assemblée générale de X._ tenue le 8 juin 2004 a révoqué le mandat d'administrateur de A._ et désigné B._ à cette fonction. Le demandeur ayant refusé de restituer le carnet des actions numérotées 1 à 50, l'avocat B._ a informé le premier, par pli du 25 juin 2004, qu'il avait fait émettre un nouveau carnet d'actions et qu'il s'était fait inscrire au registre du commerce en qualité d'administrateur unique de la société. B. B.a Le 3 août 2004, A._ a ouvert contre X._ devant le Tribunal de première instance l'action instaurée par les art. 706 s. CO tendant à l'annulation des décisions de l'assemblée générale prises le 8 juin 2004 et à la radiation des inscriptions opérées au registre du commerce. Le demandeur a fait valoir que l'avocat B._ n'avait pas qualité pour convoquer l'assemblée générale en cause et que la convocation n'était pas intervenue dans les formes et délais prescrits par la loi et les statuts. La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande pour défaut d'intérêt pour agir, subsidiairement au déboutement du demandeur. Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance a déclaré la demande irrecevable faute de qualité pour agir de A._. Dans les motifs de la décision, le premier juge a au surplus relevé que la demande était mal fondée, étant donné que l'assemblée générale litigieuse avait été convoquée et l'ordre du jour fixé par le jugement de la même autorité du 4 février 2004, confirmé le 13 mai 2004 par la Cour de justice. B.b Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 16 décembre 2005, a confirmé le jugement entrepris. Les motifs de cette décision seront exposés ci-après dans la mesure utile. C. A._ exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 16 décembre 2005. A la forme, il conclut à la recevabilité de son recours et, à titre subsidiaire, à ce que la cause soit retournée à la cour cantonale pour qu'elle fixe la valeur litigieuse de la cause; au fond, le recourant conclut à l'annulation des décisions prises par l'assemblée générale de l'intimée le 8 juin 2004 et à ce que le préposé au registre du commerce procède à la radiation des inscriptions obtenues à la suite desdites décisions. L'intimée propose à titre principal que le recours soit déclaré irrecevable et que le Tribunal fédéral inflige une amende au recourant en application de l'art. 31 al. 2 OJ. Subsidiairement, la défenderesse conclut au rejet des conclusions du demandeur, la même sanction disciplinaire devant être infligée au recourant.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de la défenderesse le 8 juin 2004 et dirigé contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile de nature pécuniaire (cf. ATF 107 II 179 consid. 1 p. 181), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). 1.2 La demande du 3 août 2004 ne tend pas à l'allocation d'un montant en argent. L'arrêt attaqué ne constate pas, contrairement aux exigences de l'art. 51 al. 1 let. a OJ, que la valeur litigieuse nécessaire pour recourir en réforme est atteinte. Dans son recours en réforme, le demandeur a chiffré à au moins 300'000 fr., soit la valeur du capital-actions de l'intimée, la valeur litigieuse entrant en considération. Lorsque, comme en l'espèce, la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal fixe d'office, au préalable, la valeur litigieuse en la forme sommaire et selon sa libre appréciation, au besoin après avoir consulté un expert (art. 36 al. 2 OJ). Pour déterminer la valeur litigieuse d'une action en annulation d'une décision de l'assemblée générale d'une société anonyme, il convient de prendre en compte l'intérêt de la société à cette annulation, et non l'intérêt personnel du demandeur, puisque la décision la prononçant produit effet à l'égard de tous les actionnaires en vertu de l'art. 706 al. 5 CO (consid. 1b non publié de l'ATF 116 II 713; ATF 92 II 243 consid. 1b; Jean-François Poudret, COJ II, n. 9.8 ad art. 36 OJ, p. 287). In casu, l'intérêt de la société à la nomination de son administrateur unique, qui a en particulier la charge de gérer les affaires sociales (art. 716 al. 2 CO) et de représenter la société à l'égard des tiers (art. 718 al. 1 CO), ne saurait être inférieur à la valeur de son capital-actions, qui est de 300'000 fr. Les droits contestés excédant ainsi largement la somme de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable ratione valoris. 1.3 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (ATF 127 III 248 consid. 2c et les arrêts cités). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; ATF 130 III 102 consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 130 III 102 consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 130 III 102 consid. 2.2 in fine, 136 consid. 1.4; 129 III 618 consid. 3). Le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, qui ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ), mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 130 III 136 consid. 1.4; 128 III 22 consid. 2e/cc in fine). 2. L'arrêt déféré repose sur une double motivation. A l'appui de la première, la cour cantonale a tout d'abord rappelé que l'actionnaire doit avoir un intérêt personnel à l'annulation de la décision prétendument illicite ou indûment prise lors de l'assemblée générale de la société anonyme, l'intention de préserver les intérêts de la société pouvant toutefois suffire. Sous cet angle, elle a retenu que le demandeur, qui n'avait détenu les actions qu'à titre fiduciaire pour D._, n'avait en tout cas pas démontré l'avantage dont pourrait se prévaloir la défenderesse de le conserver à la fonction d'administrateur unique. L'autorité cantonale a ajouté qu'elle ne discernait pas plus l'existence d'intérêts personnels du demandeur comme actionnaire à titre fiduciaire, dès l'instant où le mandat de fiducie qui lui avait été conféré a été valablement révoqué par l'avocat B._ le 27 novembre 2003. En ce qui concernait l'intérêt juridique du demandeur en tant qu'administrateur de la défenderesse, les juges cantonaux ont affirmé que l'annulation des décisions attaquées de l'assemblée générale n'améliorerait pas le statut de l'actionnaire minoritaire A._, car une nouvelle assemblée prononcerait immanquablement derechef la révocation de son mandat d'administrateur. Les magistrats genevois en ont déduit que la demande était irrecevable, faute d'intérêt dont pourrait se prévaloir le demandeur. Dans une autre motivation, la Cour de justice a exposé, quant au fond, que le jugement rendu par le Tribunal de première instance le 4 février 2004, confirmé par la suite en appel, valait à l'évidence convocation à l'assemblée générale au sens de l'art. 699 al. 4 CO, comme l'avait relevé B._ dans son courrier du 27 mai 2004. Et d'ajouter qu'il serait totalement abusif de subordonner la mise en application de cette décision judiciaire à une convocation ordinaire que le demandeur avait très clairement refusée précédemment. L'autorité cantonale a encore considéré que le délai de convocation prévu par l'art. 700 al. 1 CO avait été respecté, A._ ayant largement eu le temps de préparer l'assemblée générale du 8 juin 2004. A propos du mode de convocation, la Cour de justice a enfin retenu que le demandeur n'avait pas expliqué pourquoi elle aurait dû intervenir par avis dans la FOSC, alors que tout l'actionnariat était connu. Partant, a-t-elle conclu, fût-elle recevable, l'action du demandeur aurait dû être rejetée. 3. 3.1 Le recourant prétend en premier lieu que la cour cantonale a violé non moins que les art. 967 al. 1 CO, 922 ss CC, 8 CC et 622 al. 5 CO en considérant que sa demande était irrecevable faute d'intérêt personnel à l'action. D'après lui, il n'a jamais été allégué que la majorité des actions de la défenderesse aurait été remise à l'avocat B._ par le demandeur, ni par D._. Comme la tradition de ces titres par une personne légitimée (le fiduciaire ou le fiduciant) n'a pas été invoquée en procédure et qu'elle n'a de toute manière jamais eu lieu, ce serait en violation du droit fédéral que la cour cantonale aurait reconnu qu'était valable le transfert de possession, et donc de propriété, desdites actions. Le recourant en déduit qu'il est demeuré actionnaire de la défenderesse, contrairement à B._, d'où l'existence en sa faveur d'un intérêt juridique à agir sur la base de l'art. 706 CO ès qualité, voire en tant qu'administrateur. A cela s'ajoute, continue le demandeur, que les documents en mains de l'avocat prénommé ne comportent pas la signature requise par l'art. 622 al. 5 CO, en sorte qu'il s'agit de titres radicalement nuls. Qu'il eût peut-être appartenu au demandeur d'apposer sa signature sur les documents en mains de B._ ne changerait rien à l'affaire. En second lieu, le recourant invoque la violation de l'art. 699 al. 4 CO, qui traite de la convocation de l'assemblée générale par le juge. A ses yeux, il résulte de cette norme que "le juge ne convoque pas mais ordonne la convocation et qu'une fois qu'il a donné l'ordre de convoquer une assemblée générale, c'est au conseil d'administration de procéder à ladite convocation". Autrement dit, le juge n'ayant pas désigné une tierce personne, il revenait au demandeur, administrateur unique, de convoquer l'assemblée générale. Cette solution n'aurait rien d'abusif, puisque ce n'est pas parce que le recourant avait refusé la requête en convocation de l'avocat B._ qu'il y aurait lieu d'admettre qu'il ne se soumettrait pas à un ordre de convocation judiciaire. 3.2 Lorsque la décision attaquée se fonde, comme en l'espèce, sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; 121 IV 94 consid. 1 p. 95). Le recourant s'est conformé à cette exigence jurisprudentielle, dès lors qu'il a attaqué, par des griefs séparés, la motivation d'irrecevabilité retenue par les magistrats genevois et la motivation complémentaire par laquelle ces derniers ont rejeté l'action au fond. 3.3 Il convient d'emblée de prendre acte que le recourant ne soutient plus en instance de réforme que tant le délai de convocation de l'assemblée générale du 8 juin 2004 que le mode de convocation de ladite assemblée n'auraient pas été conformes à la loi et aux statuts. Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus (art. 55 al. 1 let. b et c OJ). 3.3 Il convient d'emblée de prendre acte que le recourant ne soutient plus en instance de réforme que tant le délai de convocation de l'assemblée générale du 8 juin 2004 que le mode de convocation de ladite assemblée n'auraient pas été conformes à la loi et aux statuts. Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus (art. 55 al. 1 let. b et c OJ). 3.4 3.4.1 Il sied d'examiner en priorité le mérite du grief dirigé contre l'argumentation au fond adoptée par la Cour de justice. En effet, si celle-ci devait résister au feu de la critique, on pourrait se dispenser de vérifier si le demandeur avait un intérêt juridiquement protégé à exercer l'action formatrice instaurée par les art. 706 s. CO qu'il a ouverte le 3 août 2004 devant le Tribunal de première instance. 3.4.2 Selon l'art. 699 al. 3, 1re phrase, CO, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 pour cent au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale. La convocation doit être requise par écrit et mentionner les objets de discussion et les propositions (art. 699 al. 3, 3e phrase, CO). En l'espèce, il résulte de l'état de fait définitif (art. 63 al. 2 OJ) que l'avocat B._ est depuis novembre 2003 porteur, à titre fiduciaire, de 250 actions de la défenderesse, lesquelles représentent le 83,33 % du capital-actions de cette société. Par courrier du 2 décembre 2003, l'actionnaire majoritaire a requis du recourant, alors administrateur unique de l'intimée, la convocation d'une assemblée générale extraordinaire, en précisant explicitement à ce dernier que les objets portés à l'ordre du jour étaient la révocation du mandat d'administrateur conféré au demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Partant, la convocation extraordinaire d'une assemblée générale demandée par l'actionnaire majoritaire était conforme aux exigences de l'art. 699 al. 3 CO. Il a été retenu que le recourant n'a pas donné suite à la requête. L'avocat B._, en application de l'art. 699 al. 4 CO, s'est alors adressé au juge pour obtenir la convocation requise. 3.4.3 Si le conseil d'administration ne donne pas suite à la requête des actionnaires dans un délai convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des requérants (art. 699 al. 4 CO). Le recourant affirme que cette norme doit être interprétée en ce sens qu'elle donne uniquement le pouvoir au juge d'ordonner la convocation, mais non de convoquer lui-même l'assemblée générale. 3.4.3.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument limpide, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 132 III 226 ibidem; 124 II 193 consid. 5a p. 199, 372 consid. 5 p. 376; 124 III 321 consid. 2 p. 324). 3.4.3.2 On ne peut déduire du libellé de l'art. 699 al. 4 CO, singulièrement de l'énoncé "la convocation est ordonnée par le juge", que le juge peut convoquer lui-même l'assemblée générale extraordinaire, si le conseil d'administration n'a pas donné suite dans le délai approprié à une requête des actionnaires. Les termes utilisés dans le texte légal donneraient plutôt à penser qu'une fois que le juge a décidé qu'il convient d'accéder à la demande des actionnaires et de convoquer une assemblée générale, il appartient encore au conseil d'administration de prendre les mesures concrètes nécessaires à cet effet. C'est là l'avis d'un courant de la doctrine, fondé sur une interprétation purement littérale de la disposition en cause (Brigitte Tanner, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 699 CO; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 23, n. 35, p. 206; sous l'ancien droit, qui comportait la même disposition, Emil Schucany, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1960, n. 6 ad art. 699 CO, p. 134; Emil Landolt, Beiträge zum Rechte der Generalversammlung, thèse Zurich 1922, p. 100). Un second courant, plus important, soutient la thèse que dans des circonstances particulières, singulièrement s'il y a péril en la demeure, le juge est habilité à ordonner lui-même la convocation de l'assemblée générale extraordinaire (Eric L. Dreifuss/André E. Lebrecht, Commentaire bâlois, n. 13 in fine ad art. 699 CO; Pascal Montavon, Droit suisse de la SA, 3e éd., § 33, ch. 2.4, p. 493; François Chaudet, Droit suisse des affaires, 2e éd., ch. 451, p. 95; Christoph D. Studer, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1995, p. 9, ch. 1.1.6; Urs Chicherio, Die Einberufung der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft durch die Kontrollstelle, thèse Zurich 1973, p. 26 in fine; implicitement, Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., § 12, ch. 72, p. 1269; cf. également Christoph von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, Schweizerisches Privatrecht, vol. VIII/2, p. 179, ch. 3; sous l'ancien droit, Wolfhart Bürgi, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 699 CO). Cette opinion doit être préférée. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que tout le droit de la société anonyme tend à assurer la prééminence des intérêts généraux de la société et de l'ensemble de ses membres sur des intérêts particuliers. Or, si le conseil d'administration, cherchant par exemple à s'assurer des avantages financiers ou le simple maintien de ses attributs, se refuse à donner suite à l'ordre de convoquer une assemblée générale émanant du juge valablement saisi par des actionnaires, on assiste à un complet blocage des activités sociales pour une période pouvant s'avérer cruciale pour la survie de la société anonyme. Un tel résultat ne saurait avoir été voulu par le législateur. Le juge, confronté au risque de la survenance d'une telle situation, doit ainsi être à même de convoquer rapidement l'assemblée générale, sans plus passer par le conseil d'administration ou un tiers neutre. Cette solution s'impose d'autant plus lorsque, comme dans le cas présent, l'administrateur unique de la société est en litige avec celle-ci, à laquelle il réclame paiement d'un montant très important, représentant plus de quatre fois la valeur nominale du capital-actions. En résumé, l'interprétation littérale de l'art. 699 al. 4 CO, par sa rigidité et son manque de pragmatisme, est manifestement contraire au sens véritable de la norme, tel qu'il résulte du but de la disposition. 3.4.3.3 Par jugement du 4 février 2004, le Tribunal de première instance a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de la défenderesse dans le délai de 20 jours fixé par l'art. 700 al. 1 CO et mentionné précisément les objets qui seraient portés à l'ordre du jour (cf. art. 700 al. 2 CO). Saisie d'un appel contre cette décision, la Cour de justice l'a confirmée par arrêt du 13 mai 2004, qui a été communiqué au recourant le 19 mai 2004. L'arrêt cantonal a acquis force de chose jugée formelle. Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a aucunement transgressé le droit fédéral en jugeant que l'arrêt définitif susrappelé rendu le 13 mai 2004 valait convocation de l'assemblée générale de la défenderesse qui s'est tenue le 8 juin 2004. Le moyen de fond du recourant doit être rejeté. 3.5 La Cour de justice n'ayant pas enfreint l'art. 699 al. 4 CO, le demandeur devait être débouté de son action en annulation des décisions de l'assemblée générale extraordinaire précitée. Ainsi qu'on l'a expliqué ci-dessus, ce résultat épargne à la juridiction fédérale la tâche de contrôler si le recourant avait un intérêt de nature juridique à l'annulation de ces décisions (cf. sur cette question ATF 122 III 279). 4. En définitive, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera l'émolument de justice et versera une indemnité à titre de dépens à son adverse partie (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). L'intimée propose que le recourant soit condamné à une amende disciplinaire au sens de l'art. 31 al. 2 OJ. Elle n'est pas recevable à requérir une telle mesure, qui relève de la compétence exclusive du Tribunal fédéral (cf. Jean-François Poudret, COJ I, n. 3 ad art. 31 OJ p. 193). Quoi qu'il en soit, la question débattue faisant l'objet d'une controverse doctrinale, le recourant n'a agi en rien de manière téméraire en la soumettant à l'examen du Tribunal fédéral. Partant, aucune amende disciplinaire ne saurait entrer en ligne de compte.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 30 mai 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

fcafb818-0cd5-49fd-914b-a7866bdfccc2

fr

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Considérant: que, par arrêt du 10 février 2010, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, en raison de sa tardiveté, un appel déposé par X._ contre un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale relatif notamment à l'attribution de la garde de l'enfant des parties et aux questions patrimoniales qui lui sont liées; que l'intéressé interjette un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cet arrêt; qu'il sollicite, en outre, le bénéfice de l'assistance judiciaire; que son recours doit être traité comme recours en matière civile, lequel est recevable contre une telle décision, indépendamment de la valeur litigieuse (arrêts 5A_220/2009 du 30 juin 2009 consid. 1; 5A_49/2008 du 19 août 2008 consid. 1); que l'argumentation présentée par le recourant est toutefois manifestement insuffisante au regard des exigences légales de motivation (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287); que, en effet, en tant qu'il critique le prononcé de première instance, son recours est irrecevable, dès lors qu'il n'est pas dirigé contre un arrêt de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF); que, par ailleurs, dans la mesure où il est dirigé - implicitement - contre l'arrêt de la cour cantonale, une motivation topique, relative à la tardiveté de l'appel constatée par les juges précédents, fait défaut (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF); que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. b LTF; que, vu l'issue prévisible du recours, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF); que les frais judiciaires incombent au recourant (art. 66 al. 1 LTF);

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 26 mars 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl Aguet

fcb0dbe1-c421-43a4-8c36-9d10324a8ea1

de

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Z._ AG leitete gegen Y._ (Betreibung Nr. yyyy/Betreibungsamt B._) und gegen X._ (Betreibung Nr. xxxx/Betreibungsamt A._) Betreibungen über je Fr. 3 Mio. ein. Auf den Zahlungsbefehlen wurde als Forderungsgrund vermerkt: "Unerlaubte Handlungen und Schadenersatz aus Zusammenarbeit und Geschäftsführung Z._ AG vom 1. Januar 1995 bis 30. Juni 2004". In beiden Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben. A. Die Z._ AG leitete gegen Y._ (Betreibung Nr. yyyy/Betreibungsamt B._) und gegen X._ (Betreibung Nr. xxxx/Betreibungsamt A._) Betreibungen über je Fr. 3 Mio. ein. Auf den Zahlungsbefehlen wurde als Forderungsgrund vermerkt: "Unerlaubte Handlungen und Schadenersatz aus Zusammenarbeit und Geschäftsführung Z._ AG vom 1. Januar 1995 bis 30. Juni 2004". In beiden Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben. B. Mit Eingaben vom 3. Juni 2005 erhoben Y._ und X._ Beschwerde und verlangten, auf die Betreibungsbegehren Nr. yyyy und Nr. xxxx nicht einzutreten und die jeweiligen Zahlungsbefehle für nichtig zu erklären. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, die Betreibungen seien rechtsmissbräuchlich erfolgt und die Bezeichnung des Forderungsgrundes auf den Zahlungsbefehlen ungenügend. Mit zwei getrennt gefassten Beschlüssen vom 13. Juli 2005 wies das Bezirksgericht Hinwil (untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die Beschwerden ab. Die von Y._ und X._ dagegen erhobenen Rekurse wies das Obergericht des Kantons Zürich (obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurssachen) mit Beschlüssen vom 5. September 2005 ebenfalls ab. Mit zwei getrennt gefassten Beschlüssen vom 13. Juli 2005 wies das Bezirksgericht Hinwil (untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die Beschwerden ab. Die von Y._ und X._ dagegen erhobenen Rekurse wies das Obergericht des Kantons Zürich (obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurssachen) mit Beschlüssen vom 5. September 2005 ebenfalls ab. C. Y._ und X._ gelangen mit Beschwerden vom 8. September 2005 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangen auf die beiden Betreibungsbegehren Nr. yyyy und Nr. xxxx sei nicht einzutreten und die entsprechenden Zahlungsbefehle nichtig zu erklären. Eventualiter seien die Betreibungen und Zahlungsbefehle aufzuheben. Zudem sei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte Anzeige zu erstatten. Am 20. September 2005 wurde den Beschwerden dahingehend die aufschiebende Wirkung gewährt, dass die Betreibungsämter B._ und A._ Dritten vorläufig keine Kenntnis von den Betreibungen geben. Die von den Beschwerdeführern gegen die gleichen Beschlüsse eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden wurden mit Verfügungen vom 21. September 2005 infolge Rückzuges abgeschrieben (Verfahren 5P.339/2005 und 5P.340/2005). Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung (Art. 80 Abs. 1 OG) auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Z._ AG (Beschwerdegegnerin) wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen.

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. Die beiden Beschwerden betreffen denselben Sachverhalt und richten sich gegen zwei zwar formell getrennte, aber gleichlautende Beschlüsse. Die von jeweils beiden Beschwerdeführern unterzeichneten Rechtsschriften sind zudem identisch. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem Entscheid zu erledigen. 1. Die beiden Beschwerden betreffen denselben Sachverhalt und richten sich gegen zwei zwar formell getrennte, aber gleichlautende Beschlüsse. Die von jeweils beiden Beschwerdeführern unterzeichneten Rechtsschriften sind zudem identisch. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem Entscheid zu erledigen. 2. Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die Betreibung sei rechtsmissbräuchlich erfolgt und darum nichtig. 2.1 Die Aufsichtsbehörde hat - teilweise unter Verweis auf den erstinstanzlichen Beschluss - ausgeführt, die Beschwerdeführer seien für die Beschwerdegegnerin tätig gewesen und es hätten bereits rechtliche Auseinandersetzungen stattgefunden (Massnahmeverfahren). Die Einleitung der Betreibung durch die Beschwerdegegnerin zwecks Unterbrechung der Verjährung sei nicht zu beanstanden. Insbesondere treffe die Darstellung der Beschwerdeführer nicht zu, die Beschwerdegegnerin habe versucht, sie zur Unterschrift einer Verjährungseinredeverzichtserklärung für frei erfundene Tatbestände zu nötigen, und damit eine indirekte Schuldanerkennung zu erwirken. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei wegen den zum Teil kurzen Verjährungsfristen durchaus legitim. 2.2 Die Beschwerdeführer bestreiten zunächst, dass der Beschwerdegegnerin gegen sie überhaupt eine Forderung zusteht. Zudem machen sie geltend, die Betreibung könne auch nicht mit der Verjährungsunterbrechung begründet werden, da vorliegend Verjährungsfristen von mindestens fünf Jahren zur Anwendung kämen. Auch hätten sie die Betreibung nicht durch Unterzeichnen der Erklärungen über den Verjährungsverzicht abwenden können, da diese ein Schuldbekenntnis beinhaltet hätten. 2.3 Eine Betreibung ist nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) nichtig. Rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt dann vor, wenn der Gläubiger mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt, die nicht das geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben (BGE 113 III 2 E. 2b S. 4; 115 III 18 E. 3b S. 21). Ob es einem Betriebenen verwehrt ist, den Rechtsmissbrauch mittels Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde geltend zu machen, wenn die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG möglich ist (so: Flavio Cometta, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 22 SchKG), kann hier offen bleiben: Die Beschwerdeführer haben bereits Rechtsvorschlag erhoben, so dass ihnen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwehrt ist, die Klage nach Art. 85a SchKG anzuheben, solange die Rechtsvorschläge nicht rechtskräftig beseitigt worden sind (BGE 125 III 149 E. 2c und d S. 152 f.; 128 III 334 S. 335). 2.4 Nach SchKG ist es möglich, eine Betreibung einzuleiten, ohne dass der Betreibende den Bestand seiner Forderung nachweisen muss. Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht (BGE 113 III 2 E. 2b S. 3; 125 III 149 E. 2a S. 150). Dem Betreibungsamt bzw. der Aufsichtsbehörde steht es nicht zu, über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu entscheiden. Allein die Behauptung der Beschwerdeführer, der Forderung der Beschwerdegegnerin fehle jegliche Grundlage, lässt die Betreibung damit noch nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass zwischen den Parteien gemäss Feststellung der Aufsichtsbehörde tatsächlich rechtliche Beziehungen bestanden haben und darüber jetzt eine Auseinandersetzung stattfindet. Gemäss dem angefochtenen Beschluss bezweckt die Beschwerdegegnerin mit der Betreibung in erster Linie eine Verjährungsunterbrechung. Unter diesen Umständen kann nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen gesprochen werden. Dies im Übrigen unabhängig von der konkret anwendbaren Verjährungsfrist, zumal sich diese ohne eine - im Beschwerdeverfahren unzulässige - Prüfung der materiellen Grundlage der Forderung kaum bestimmen liesse. Nicht von Bedeutung für die Frage der Rechtmissbräuchlichkeit der Betreibung sind zudem die Ausführungen der Beschwerdeführer betreffend Erklärung über den Verjährungsverzicht. Solche Erklärungen sind zwar im Rechtsverkehr durchaus üblich, indes ist es den Beschwerdeführern frei gestanden, diese nicht zu unterzeichnen, wenn sie dadurch Nachteile befürchteten. Bezüglich eines allfälligen Rechtsmissbrauchs lässt sich indes daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Keinen Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache haben zudem die Verweise auf den europäischen Vollstreckungsbefehl. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen. 2.5 Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen, weil die Aufsichtsbehörde nicht genügend auf ihre Vorbringen eingegangen sei, ist darauf nicht einzutreten: Mit Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 19 SchKG kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes; dagegen bleibt wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers - wie dasjenige auf rechtliches Gehör eben eines ist - die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 126 III 30 E. 1c S. 32). 2.5 Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen, weil die Aufsichtsbehörde nicht genügend auf ihre Vorbringen eingegangen sei, ist darauf nicht einzutreten: Mit Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 19 SchKG kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes; dagegen bleibt wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers - wie dasjenige auf rechtliches Gehör eben eines ist - die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 126 III 30 E. 1c S. 32). 3. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, in den Zahlungsbefehlen sei der Forderungsgrund nicht genügend klar umschrieben, und diese daher nichtig. 3.1 Im vorliegenden Fall wird als Forderungsgrund "Unerlaubte Handlungen sowie Schadenersatz aus Zusammenarbeit und Geschäftsführung Z._ AG vom 1. Januar 1995 bis 30. Juni 2004" angegeben. Die Aufsichtsbehörde hat sich ihrer Vorinstanz angeschlossen, welche erwogen hat, den Beschwerdeführern habe bekannt sein müssen, dass die Beschwerdegegnerin Schadenersatz gestützt auf verschiedene Rechtsgrundlagen wolle und sich dieser auf ihre Tätigkeit bei der Beschwerdegegnerin beziehe, da sie bereits in rechtlicher Auseinandersetzung gestanden hätten, bei welchen sie als ehemalige Arbeitnehmer ins Recht gefasst worden seien. 3.2 Die Angabe des Forderungsgrundes soll dem Betriebenen zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbefehls über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben. Eine knappe Umschreibung genügt namentlich dann, wenn dem Betriebenen der Grund der Forderung aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar ist. Ein ungenügender Hinweis auf den Forderungsgrund führt im Übrigen nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Zahlungsbefehls (BGE 121 III 18 E. 2a u. b S. 19 f., mit Hinweisen). 3.3 Die Beschwerdeführer behaupten im Wesentlichen, die Forderung der Beschwerdegegnerin sei frei erfunden und durch diese nicht bewiesen. Wie bereits erwähnt, kann im vorliegenden Verfahren der Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung nicht überprüft werden. Darüber wird im Rechtsöffnungs- oder Klageverfahren zu entscheiden sein. Zudem erscheint der Forderungsgrund nicht bereits aus dem Grund unklar, weil die Beschwerdegegnerin nicht angegeben hat, auf welche gesetzlichen Grundlagen sie ihre Forderung stützt. Der Forderungsgrund ist vorliegend ausreichend umschrieben, da ersichtlich wird, dass Grundlage der Forderung die Tätigkeit der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin ist. Für die Frage der genügenden Angabe des Forderungsgrundes nicht relevant ist im Übrigen, ob der Vermerk "unerlaubte Handlungen" auf dem Zahlungsbefehl ehrverletzend sei, wie die Beschwerdeführer behaupten. Es ist damit nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde den Forderungsgrund als genügend klar erachtet hat. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. Es ist damit nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde den Forderungsgrund als genügend klar erachtet hat. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. Da sich die strittigen Betreibungen als nicht rechtsmissbräuchlich erweisen und auch die Angabe des Forderungsgrundes nicht beanstandet werden kann, ist dem Begehren der Beschwerdeführer, den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin bei der Aufsichtskommission der Anwälte anzuzeigen, der Boden entzogen. Es erübrigen sich damit Erwägungen zu diesem Punkt. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Verfahren 7B.182/2005 und 7B.183/2005 werden vereinigt. 1. Die Verfahren 7B.182/2005 und 7B.183/2005 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Beschwerdegegnerin (Z._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Czerny), dem Betreibungsamt A._, dem Betreibungsamt B._ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Dezember 2005 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

fcb0fea2-200f-437e-9fbc-4cebcd09033b

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Einspracheentscheid vom 24. September 2001 lehnte die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) in Bestätigung ihrer Verfügung vom 14. September 2000 die Übernahme der Kosten der am 24. Mai 2000 in der Klinik R._ in bei D._ vorgenommenen Mammareduktionsplastik beidseits im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ab. A. Mit Einspracheentscheid vom 24. September 2001 lehnte die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) in Bestätigung ihrer Verfügung vom 14. September 2000 die Übernahme der Kosten der am 24. Mai 2000 in der Klinik R._ in bei D._ vorgenommenen Mammareduktionsplastik beidseits im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ab. B. In Gutheissung der Beschwerde von D._ hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. März 2002 den Einspracheentscheid vom 24. September 2001 auf und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts durch ein neutrales Gutachten und zur neuen Verfügung an die Helsana zurück (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weitern verpflichtete das kantonale Gericht den Krankenversicherer, zusätzlich zu den Parteikosten die Kosten des vom Rechtsvertreter der Versicherten eingeholten Berichts des pract. med. H._ vom 15. Mai 2001 in der Höhe von Fr. 200.- zu ersetzen (Dispositiv-Ziffer 3). B. In Gutheissung der Beschwerde von D._ hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. März 2002 den Einspracheentscheid vom 24. September 2001 auf und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts durch ein neutrales Gutachten und zur neuen Verfügung an die Helsana zurück (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weitern verpflichtete das kantonale Gericht den Krankenversicherer, zusätzlich zu den Parteikosten die Kosten des vom Rechtsvertreter der Versicherten eingeholten Berichts des pract. med. H._ vom 15. Mai 2001 in der Höhe von Fr. 200.- zu ersetzen (Dispositiv-Ziffer 3). C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. D._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. D._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Die Parteien haben sich in zwei weiteren Eingaben zur Sache geäussert.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der sozialen Krankenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner nach dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 24. September 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen unberücksichtigt zu bleiben haben, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 121 V 366 Erw. 1b, 116 V 248 Erw. 1a). 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der sozialen Krankenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner nach dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 24. September 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen unberücksichtigt zu bleiben haben, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 121 V 366 Erw. 1b, 116 V 248 Erw. 1a). 2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend streitige Leistungspflicht der Helsana für die Mammareduktionsplastik vom 24. Mai 2001 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Lichte der unter dem alten Krankenversicherungsgesetz (KUVG) ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 213 f. Erw. 4 und 5) geprüft. Dies ist richtig, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall K 85/99, entschieden mit Urteil vom 25. September 2000 (RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 357), erkannt hat. 2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend streitige Leistungspflicht der Helsana für die Mammareduktionsplastik vom 24. Mai 2001 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Lichte der unter dem alten Krankenversicherungsgesetz (KUVG) ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 121 V 213 f. Erw. 4 und 5) geprüft. Dies ist richtig, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall K 85/99, entschieden mit Urteil vom 25. September 2000 (RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 357), erkannt hat. 3. Unter dem alten Recht hat sich die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung angewendete Praxis herausgebildet, wonach eine Mammareduktionsplastik medizinisch indiziert ist und dem Erfordernis der Zweckmässigkeit genügt, sofern eine Gewebereduktion von gegen 500 g oder mehr beidseits vorgesehen ist bzw. durchgeführt wurde und wenn gleichzeitig Beschwerden geltend gemacht werden, die auf die Hypertrophie zurückgeführt werden können (könnten) und keine Adipositas vorliegt. Dabei gilt eine Person als übergewichtig (adipös), wenn der Body Mass Index (BMI), also der Quotient von Körpergewicht (kg) und Körperlänge im Quadrat (m2) grösser als 25 ist; dabei spricht eine leichte Adipositas für sich allein nicht gegen den Kausalzusammenhang zwischen der Hypertrophie und den Beschwerden (RKUV 1996 Nr. K 972 S. 3 ff. Erw. 5 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall steht fest, dass bei der Operation am 24. Mai 2000 beidseitig 500 g (Fett- und Drüsen-)Gewebe reseziert wurde. Im Weitern kann als erstellt gelten, dass im Zeitpunkt des Eingriffs keine Adipositas bestand. Im vorliegenden Fall steht fest, dass bei der Operation am 24. Mai 2000 beidseitig 500 g (Fett- und Drüsen-)Gewebe reseziert wurde. Im Weitern kann als erstellt gelten, dass im Zeitpunkt des Eingriffs keine Adipositas bestand. 4. 4.1 Das kantonale Gericht hat seinen Rückweisungsentscheid damit begründet, aufgrund der medizinischen Akten lasse sich nicht feststellen, ob der vom operierenden Arzt Dr. med. K._ als Hauptgrund für die Reduktionsplastik angegebenen Mastodynie Krankheitswert zukomme resp. ob die dadurch verursachten Brustschmerzen überhaupt von einer gewissen Erheblichkeit gewesen seien. Desgleichen sei nicht ersichtlich, ob die vom Operateur im Schreiben vom 22. Juni 2000 erwähnte Mastopathie beidseits Beschwerden mit Krankheitswert ausgelöst habe. Ebenfalls könne aufgrund der Akten nicht schlüssig beurteilt werden, ob die Mammahypertrophie Ursache der geklagten Hals- und Brustwirbelsäulenbeschwerden gewesen sei oder ob diese vielmehr überwiegend auf degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule beruht hätten. Das gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides von der Helsana einzuholende neutrale Gutachten soll sich u.a. dazu äussern, wie es sich mit dem Kausalzusammenhang zwischen der Mammahypertrophie und der Mastodynie sowie den HWS/BWS-Beschwerden verhält, ferner ob neben der hormonell/medikamentösen sowie der physiotherapeutischen Behandlung andere Therapiemöglichkeiten bestanden, welche nicht ausgeschöpft worden waren. 4.2 Nach Auffassung der Helsana ist die Sache spruchreif und die streitige Kostenübernahme für die Mammareduktionsplastik vom 24. Mai 2000 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu verneinen. Die Versicherte habe die Stellungnahme verschiedener Ärzte eingereicht, «allesamt mit dem Resultat, dass der Krankheitswert der Beschwerden sowie der Kausalzusammenhang mit der Mammahypertrophie als möglich aber nicht überwiegend wahrscheinlich qualifiziert wurde». Von einem Gutachten seien keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Eine neutrale Expertise wäre nur dann allenfalls sinnvoll, wenn behandelnder Arzt und Vertrauensarzt sich derart widersprächen, dass lediglich auf diese Weise die Situation sich klären liesse. Ein solcher Tatbestand sei indessen nicht gegeben. Der Rückweisungsentscheid komme mithin einer Beweislastumkehr gleich, indem der Krankenversicherer letztlich beweisen müsse, dass die Versicherte nicht krank im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Zu diesem negativen Beweis könne er nicht verpflichtet werden. 4.2 Nach Auffassung der Helsana ist die Sache spruchreif und die streitige Kostenübernahme für die Mammareduktionsplastik vom 24. Mai 2000 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu verneinen. Die Versicherte habe die Stellungnahme verschiedener Ärzte eingereicht, «allesamt mit dem Resultat, dass der Krankheitswert der Beschwerden sowie der Kausalzusammenhang mit der Mammahypertrophie als möglich aber nicht überwiegend wahrscheinlich qualifiziert wurde». Von einem Gutachten seien keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Eine neutrale Expertise wäre nur dann allenfalls sinnvoll, wenn behandelnder Arzt und Vertrauensarzt sich derart widersprächen, dass lediglich auf diese Weise die Situation sich klären liesse. Ein solcher Tatbestand sei indessen nicht gegeben. Der Rückweisungsentscheid komme mithin einer Beweislastumkehr gleich, indem der Krankenversicherer letztlich beweisen müsse, dass die Versicherte nicht krank im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Zu diesem negativen Beweis könne er nicht verpflichtet werden. 4.3 4.3.1 Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass aufgrund der medizinischen Akten lediglich die Möglichkeit des Kausalzusammenhangs zwischen der Mammahypertrophie (recte: -plasie) und den geklagten Beschwerden (Rücken/Nacken/Schulter-Beschwerden, Mastodynie, Mastopathie) besteht, was nicht genügt (RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 359 Erw. 3a mit Hinweis). Umgekehrt kann aber auch nicht gesagt werden und die Helsana macht auch nicht geltend, die Hyperplasie sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht (teil-)ursächlich für die erwähnten Beschwerden. Der gegenteilige Schluss lässt sich zumindest nicht aus den Stellungnahmen des Vertrauensarztes ziehen. Im Schreiben vom 27. April 2000 an den operierenden Arzt Dr. med. K._ begründete Dr. med. U._ seine ablehnende Haltung gegen eine Kostenübernahme für den vorgesehenen Eingriff im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung damit, die geltend gemachten Nacken- und Schulterbeschwerden könnten sehr wohl auch in einem anderen Zusammenhang stehen. Eine Mastodynie stelle keine leistungspflichtige Indikation für eine Reduktionsplastik dar. Im Schreiben vom 10. August 2000 sodann führte der Vertrauensarzt aus, die vor der Operation gemachten Fotos zeigten bei der Versicherten eine etwas grössere Mammae, deren Grösse jedoch klar nicht als krankhaft zu bewerten sei. Diese Äusserungen sind zu unbestimmt, ja schliessen sogar ästhetische Gründe für die Reduktionsplastik aus, um gestützt darauf die Kausalitätsfrage und damit die streitige Kostenübernahmepflicht verneinen zu können. 4.3.2 Es stellt sich somit die Frage, ob von zusätzlichen Erhebungen neu verwertbare Erkenntnisse zu erwarten sind. Dabei fallen aufgrund der Regel, wonach die Folgen der Beweislosigkeit jene Partei zu tragen hat, welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen; RKUV 1996 Nr. U 247 S. 172 Erw. 2a), lediglich Umstände in Betracht, welche für die streitige Kausalität sprechen. Das kantonale Gericht hat einen Abklärungsbedarf in diesem Sinne bejaht, was entgegen Helsana nicht zu beanstanden ist. Der Krankenversicherer vermag denn auch nicht darzutun, dass die vom Gutachter abzuklärenden Punkte für die Bejahung oder Verneinung der streitigen Kausalitätsfrage bedeutungslos wären. Insbesondere kann nicht davon gesprochen werden, die (fach-)ärztlichen Meinungen seien zu wenig divergent, als dass die Einholung eines neutralen Gutachten Sinn machen und sich rechtfertigen könnte. Immerhin war gemäss pract. med. H._, welcher das Kostengutsprachegesuch stellte, und operierendem Arzt Dr. med. K._ die medizinische Indikation für die Mammareduktionsplastik gegeben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es Aufgabe des Arztes ist, aufgrund von Anamnese, Befund und Diagnose die Notwendigkeit einer Behandung an sich sowie die in Betracht fallenden therapeutischen Möglichkeiten unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Risiken (u.a. Nebenwirkungen) zu bezeichnen. 4.3.3 Die Ausführungen des kantonalen Gerichts zum Gegenstand der gutachtlichen Abklärungen (Erw. 4.1 zweiter Abschnitt) sind insofern zu präzisieren, als der Krankheitswert der Mastodynie zu bejahen ist; aufgrund der Akten war eine hormonelle/medikamentöse Behandlung notwendig. 4.4 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid rechtens, soweit er die fehlende Spruchreife der Sache feststellt und weitere Abklärungen durch den Krankenversicherer für notwendig erachtet. 4.4 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid rechtens, soweit er die fehlende Spruchreife der Sache feststellt und weitere Abklärungen durch den Krankenversicherer für notwendig erachtet. 5. Entgegen der Vorinstanz kann die Helsana nicht zur Übernahme der Kosten des Berichts von pract. med. H._ vom 15. Mai 2001 verpflichtet werden. Die Versicherte steht seit 1996 wegen ihren Nacken/Schulter-Beschwerden bei diesem Arzt in Behandlung. Sodann stellt der fragliche Bericht in erster Linie einen Auszug aus der Krankengeschichte dar. Von einem entscheidwesentlichen Parteigutachten, dessen Kosten unter dem Titel Parteientschädigung verlegt werden können (vgl. BGE 115 V 62), kann mithin nicht gesprochen werden. Dispositiv-Ziffer 3 des kantonalen Entscheides verletzt somit Bundesrecht. 5. Entgegen der Vorinstanz kann die Helsana nicht zur Übernahme der Kosten des Berichts von pract. med. H._ vom 15. Mai 2001 verpflichtet werden. Die Versicherte steht seit 1996 wegen ihren Nacken/Schulter-Beschwerden bei diesem Arzt in Behandlung. Sodann stellt der fragliche Bericht in erster Linie einen Auszug aus der Krankengeschichte dar. Von einem entscheidwesentlichen Parteigutachten, dessen Kosten unter dem Titel Parteientschädigung verlegt werden können (vgl. BGE 115 V 62), kann mithin nicht gesprochen werden. Dispositiv-Ziffer 3 des kantonalen Entscheides verletzt somit Bundesrecht. 6. Die Helsana unterliegt materiell in der Hauptsache. Der Beschwerdegegnerin steht daher zu Lasten des Krankenversicherers eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheides vom 20. März 2002 aufgehoben wird. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheides vom 20. März 2002 aufgehoben wird. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Helsana Versicherungen AG hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Helsana Versicherungen AG hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 5. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

fcb2a4d2-4d77-42fb-859a-2a753d620b09

de

CH_BGer_005

Federation

4.0

3.0

2.0

civil_law

nan

non-critical

non-critical

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 19. Mai 2015 des Obergerichts des Kantons Aargau, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den (sowohl ihm wie auch seiner Ehefrau gegenüber erfolgten) Entzug der Verwaltung der Vermögen der beiden (2002 und 2008 geborenen) Kinder sowie gegen die Bestätigung der Ernennung eines Beistandes (mit dem Auftrag der Vermögensverwaltung) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, der erstinstanzliche Entscheid sei nach vorgängiger Verhandlung in Anwesenheit des Beschwerdeführers ergangen, die Vorladungsfrist des Art. 134 ZPO sei gewahrt worden, die erneut gegen den erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten vorgebrachten Gründe begründeten keinen objektiv gerechtfertigten Verdacht einer Befangenheit, zu Recht habe dieser in eigener Kompetenz über das trölerische Ausstandsgesuch abschlägig entschieden, auf das gegenüber Mitgliedern des Obergerichts wegen ihrer Mitwirkung an früheren Verfahren gestellte Ablehnungsbegehren sei nicht einzutreten, die vorinstanzlich eingeholten Beweismittel erwiesen sich als rechtmässig, zumal die gesetzlichen Auskunftspflichten dem Postgeheimnis vorgingen, dass das Obergericht weiter erwog, die für eine Verwaltungsbeistandschaft der Kindesvermögen vorausgesetzte, nicht durch mildere Massnahmen abwendbare Gefährdung (Art. 324 Abs. 1, Art. 325 Abs. 1 und 3 ZGB) sei gegeben, der Beschwerdeführer vermische die Kindesvermögen immer wieder in verschiedenen juristischen Konstrukten (insbesondere im Verein B._), in welche er das von seinen Eltern geerbte Vermögen zu platzieren versuche, die vom Beschwerdeführer beabsichtigten erheblichen Schenkungen aus den Kindesvermögen an den erwähnten Verein würden diese massiv vermindern, die Gefährdung sei akut, zu Recht habe die Vorinstanz den Eltern die Verwaltung der Kindesvermögen entzogen und diese einem Beistand anvertraut, damit den Kindern die Vermögen für ihre spätere Ausbildung erhalten blieben, eine mildere Massnahme wäre unwirksam, der unterliegende Beschwerdeführer werde kostenpflichtig (Fr. 1'300.--), dass auf das allein zum Zweck der Blockierung der Justiz gestellte und damit missbräuchliche Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen den Präsidenten der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts nicht einzutreten ist, zumal dessen Mitwirkung in früheren Verfahren keinen Ausstandsgrund bildet (Art. 34 Abs. 2 BGG), dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Entscheids vom 19. Mai 2015 hinausgehen, dass ferner die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 19. Mai 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG) und die Beschwerde auch aus diesem Grund unzulässig ist, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung, welche der Beschwerde (mangels Vorliegens eines in einer Zivilsache ergangenen kantonalen Entscheids: Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG) nicht von Gesetzes wegen zukommt, gegenstandslos wird, dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt der Präsident: 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Familiengericht Zofingen und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juni 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Füllemann

fcb2fa72-44a1-428d-a38b-193562b49074

de

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Der 1978 geborene F._ meldete der Sympany Versicherungen AG (nachfolgend: Sympany), bei welcher er gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, dass er sich am 13. Mai 2012 beim Tennisspielen das linke Knie verletzt habe. Dr. med. G._, Arzt in der Klinik X._, stellte am 16. Mai 2012 nach einer Magnetresonanz-Untersuchung (MRI) die Diagnosen eines posttraumatischen Reizknies links bei erheblichem Knorpelschaden femoropatellär und im medialen femorotibialen Kompartiment bei einem Zustand nach Teilmenis-kektomie medial und synovialen Hypertrophien. Nach weiteren Abklärungen lehnte die Sympany ihre Leistungspflicht mit Verfügung vom 4. September 2012 und Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2012 mit der Begründung ab, das Ereignis vom 13. Mai 2012 sei weder als Unfall im Rechtssinne noch als unfallähnliche Körperschädigung zu qualifizieren. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Verwaltungsrechtliche Abteilung des Obergerichts des Kantons Uri mit Entscheid vom 25. Oktober 2013 ab. C. F._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). 2. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auf Grund der Schädigung seines linken Knies Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Unfallbegriff (Art. 4 ATSG) sowie zur Leistungspflicht der Unfallversicherung bei Unfällen (Art. 6 Abs. 1 UVG) und bei unfallähnlichen Körperschädigungen (Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV) und die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 129 V 466) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Nach eingehender Würdigung der medizinischen Unterlagen und der Angaben des Beschwerdeführers über den Hergang des Ereignisses vom 13. Mai 2012 ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dieses sei nicht als Unfall im Rechtssinne zu qualifizieren. Des Weiteren ging sie gestützt auf den Operationsbericht vom 15. Juni 2012 und die Stellungnahme des Vertrauensarztes der Beschwerdegegnerin, Dr. med. H._, vom 31. Januar 2013 davon aus, es liege keine unfallähnliche Körperschädigung vor. 4. 4.1. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift zielt vorerst dahin, beim Ereignis vom 13. Mai 2012 habe es sich um einen Unfall gehandelt. Umstritten ist dabei, ob ein ungewöhnlicher äusserer Faktor als Begriffsmerkmal des Unfalls im Rechtssinne vorgelegen hat. 4.1.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Merkmal der Ungewöhnlichkeit ohne besonderes Vorkommnis auch bei einer Sportverletzung zu verneinen (BGE 130 V 117 E. 2.2 S. 118; in BGE 130 V 380 nicht publ. E. 3.2 des Urteils U 199/03 vom 10. Mai 2004; Urteil 8C_189/2010 vom 9. Juli 2010 E. 3.3). Der äussere Faktor ist nur dann ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist, nicht aber, wenn ein Geschehen in die gewöhnliche Bandbreite der Bewegungsmuster des betreffenden Sports fällt (vgl. in BGE 130 V 380 nicht publ. E. 4.2 des Urteils U 199/03 vom 10. Mai 2004; Urteil 8C_186/2011 vom 26. Juli 2011 E. 5.). 4.1.2. Weder in der Unfallmeldung vom 23. Mai 2012 noch im Bericht über die medizinische Erstbehandlung vom 16. Mai 2012 wird über einen ungewöhnlichen äusseren Faktor berichtet, der den in der Folge diagnostizierten Gesundheitsschaden hätte verursacht haben können. Der Vorfall wird übereinstimmend so geschildert: Hochabnahme beim Tennisspielen, wobei das ganze Gewicht auf das gestreckte linke Bein verlagert und unmittelbar ein stechender Schmerz in der Kniekehle verspürt wurde. Dr. med. R._, Facharzt für orthopädische Chirurgie FMH, berichtet über ein axiales Stauchungstrauma beim Tennisspielen (Operationsbericht vom 15. Juni 2012). Auch auf ausdrückliche Befragung nach dem Hergang des Ereignisses hin hält der Beschwerdeführer fest, es habe sich nichts Besonderes, wie ein Sturz, Anschlagen oder Ähnliches, ereignet. Erst in der Einsprache vom 8. Oktober 2012 berichtet der Versicherte erstmals, er sei beim Tennisspielen auf das linke gestreckte Bein gestürzt, wobei er sich verletzt habe. Wie bereits die Vorinstanz ausführlich begründete, ist bei sich widersprechenden Angaben auf die Beweismaxime abzustellen, wonach die "Aussagen der ersten Stunde" in der Regel zuverlässiger sind als spätere Angaben, die erst auf eine negative Verfügung hin erfolgen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wird in keinem Arztbericht ein Sturz erwähnt. Es wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 109 Abs. 3 BGG). 4.1.3. Mit dem kantonalen Gericht gilt es sodann festzuhalten, dass im Umstand, dass der Beschwerdeführer nach der Hochabnahme eines Balles beim Tennisspielen nicht auf dem leicht gebeugten, sondern auf dem gestreckten linken Bein auf den Boden aufgekommen ist, nichts derart Programmwidriges oder Aussergewöhnliches zu betrachten ist, dass von einem ungewöhnlichen äusseren Faktor gesprochen werden kann. Ohne ein besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (BGE 130 V 117 E. 2.2 S. 118). Ein solches behauptet der Beschwerdeführer aber selbst nicht und auch in den Akten findet sich kein entsprechender Anhaltspunkt. Damit hat das kantonale Gericht das Ereignis vom 13. Mai 2012 zu Recht nicht als Unfall im Sinne von Art. 4 ATSG qualifiziert. 4.2. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, wenn ein Unfallereignis verneint würde, liege eine unfallähnliche Körperschädigung gemäss Art. 9 Abs. 2 UVV vor, weshalb die Sympany Leistungen zu erbringen habe. Umstritten ist dabei insbesondere, ob es sich bei der erlittenen Verletzung um eine der in Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV abschliessend aufgeführten Körperschädigungen handelt. Das MRI vom 14. Mai 2012 zeigt einen erheblichen Knorpelschaden zentral im femoropatellären Gleitlager sowie mässig medial retropatellär und im medialen femorotibialen Kompartiment. Beim Knorpelschaden handelt es sich nicht um eine der in Art. 9 Abs. 2 UVV aufgezählten Schädigungen. Wie das kantonale Gericht ausführlich begründete - worauf verwiesen wird (Art. 109 Abs. 3 BGG) - handelt es sich auch bei der während der Operation vom 15. Juni 2012 gefundenen "Ausfransung am lateralen Meniskus-Vorderhorn" nicht um einen eigentlichen Meniskusriss, welcher - die weiteren Leistungsmerkmale vorausgesetzt - als unfallähnliche Körperschädigung qualifiziert werden könnte. Was der Beschwerdeführer in weitgehend wörtlicher Wiederholung des bereits erstinstanzlich Vorgebrachten dagegen anführt, vermag nicht zu überzeugen. 5. 5.1. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid (Abs. 3) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (Art. 102 Abs. 1 BGG) erledigt wird. 5.2. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht dem unterliegenden und ohnehin nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht zu (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 13. März 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer

fcb36f8a-f94f-4836-88a9-36b606bae9bc

de

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. X._ begab sich am Abend des 19. September 2009 in Bern in den Ausgang und lernte Y._ kennen. In einer Wohnung kam es zwischen ihnen zu sexuellen Handlungen. X._ zeigte in der Folge Y._ wegen Schändung an. Es wurde ein Strafverfahren eröffnet. Am 7. Januar 2011 ersuchte X._ das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (im Folgenden: Departement) gestützt auf das Opferhilfegesetz um subsidiäre Gutsprache für ihre Anwaltskosten im Strafverfahren. Mit Verfügung vom 8. Februar 2011 erteilte das Departement die Gutsprache. Es wies darauf hin, diese habe den Sinn einer Ausfallgarantie. Sie werde erst aktuell, wenn sich herausstellen sollte, dass die Anwaltskosten nicht von anderer Seite (haftpflichtiger Täter bzw. sein Versicherer, unentgeltliche Rechtspflege) vergütet werden müssten und uneinbringlich seien. Für die anwaltliche Vertretung im hängigen Strafverfahren werde somit die unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen sein. Über den allfällig zu leistenden Betrag werde zu gegebener Zeit aufgrund einer detaillierten Kostennote zu befinden sein. Das Departement gehe dabei von einem maximalen Stundenansatz von Fr. 200.-- aus. Im Weiteren erklärte es sich bereit zur Übernahme der Wegkosten von X._ zum Anwalt. Zu gegebener Zeit benötige es eine detaillierte Kostenrechnung. Am 22. Februar 2011 ersuchte X._ im Strafverfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 16. März 2011 wies der Präsident des Regionalgerichts Bern-Mittelland das Gesuch mangels Bedürftigkeit ab. Am 9. November 2011 sprach das Regionalgericht Y._ vom Vorwurf der Schändung frei. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. B. Am 14. Februar 2012 ersuchte X._ das Departement unter Hinweis auf dessen Verfügung vom 8. Februar 2011 um die Übernahme ihrer Anwaltskosten im Strafverfahren von insgesamt Fr. 5'949.95. Am 23. Februar 2012 wies das Departement das Gesuch ab. Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 16. Mai 2012 ab (Dispositiv Ziff. 1). Verfahrenskosten erhob es keine (Ziff. 2). C. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, die Entscheide des Departements vom 23. Februar 2012 und des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben. Der Kanton sei zu verpflichten, den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an deren Stelle mit Fr. 5'949.95 für seine Bemühungen als Opfervertreter im Strafverfahren zu entschädigen. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Departement zur Berechnung eines allfälligen Anteils der Beschwerdeführerin an den Anwaltskosten zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht habe die Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. D. Das Verwaltungsgericht und das Departement beantragen je unter Hinweis auf die von ihnen gefällten Entscheide die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen. Es beantragt die Gutheissung der Beschwerde. X._ hat sich den Ausführungen des Bundesamtes angeschlossen.

Erwägungen: 1. 1.1 Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss Art. 82 lit. a BGG die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (Urteil 1C_420/2010 vom 25. Januar 2011 E. 1 mit Hinweis, nicht publ. in BGE 137 II 122). Eine Ausnahme nach Art. 83 BGG besteht nicht. Bei der Opferhilfe geht es nicht um Staatshaftung (BGE 132 II 117 E. 2.2.4 S. 121; 125 II 554 E. 2a S. 556; je mit Hinweisen). Die Streitwertgrenze gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG ist somit nicht anwendbar (Urteil 1C_45/2007 vom 30. November 2007 E. 2.2, nicht publ. in BGE 134 II 33). Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist daher nach Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG zulässig. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Das vorinstanzliche Urteil stellt einen nach Art. 90 BGG anfechtbaren Endentscheid dar. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich einzutreten. Gemäss Art. 113 BGG scheidet die subsidiäre Verfassungsbeschwerde damit aus. 1.2 Nicht eingetreten werden kann auf den Antrag, auch der Entscheid des Departements sei aufzuheben. Aufgrund des Devolutiveffekts ist der verwaltungsgerichtliche Entscheid an dessen Stelle getreten. Der Entscheid des Departements ist somit nicht mehr Anfechtungsgegenstand (vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; Urteil 1A.12/2004 vom 30. September 2004 E. 1.3, in: ZBl 106/2005 S. 43; je mit Hinweisen). 2. 2.1 Die Vorinstanz erwägt im Wesentlichen, nach dem Urteil des Regionalgerichts könne die Beschwerdeführerin nicht mehr als Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) bezeichnet werden, da das Erfordernis der Straftat nach Art. 1 OHG nicht (mehr) erfüllt sei. Das Opferhilfegesetz bezwecke zwar die möglichst umgehende und umfassende Hilfe an Opfer von Straftaten. Es könne aber nicht sein, dass jemand die Opferstellung behalte, obwohl der Beschuldigte freigesprochen worden sei. Würde auf das Erfordernis der Straftat verzichtet, könnte jeder Strafanzeige erstatten und sich auf Kosten der Opferhilfe anwaltlich vertreten lassen. Selbst bei einer ungerechtfertigten Anzeige wären die Kosten dann vom Staat zu übernehmen. Einen Anspruch gestützt auf das Opferhilfegesetz könne die Beschwerdeführerin daher nicht geltend machen. Ebenso wenig stehe ihr nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten zu. Auf die subsidiäre Kostengutsprache des Departements vom 8. Februar 2011 könne sie sich nicht berufen. Zwar sei diese nicht ganz eindeutig formuliert, doch hätte dem Vertreter der Beschwerdeführerin als Anwalt klar sein müssen, dass bei fehlender Straftat auch die Voraussetzungen zur Leistung von Opferhilfe entfielen. 2.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, der angefochtene Entscheid verletze Art. 1 und 13 OHG; ebenso ihren Anspruch auf Vertrauensschutz nach Art. 9 BV. 2.3 Gemäss Art. 1 OHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe; Abs. 1). Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob der Täter oder die Täterin: a. ermittelt worden ist; b. sich schuldhaft verhalten hat; c. vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (Abs. 3). Nach Art. 2 OHG umfasst die Opferhilfe: a. Beratung und Soforthilfe; b. längerfristige Hilfe der Beratungsstellen; c. Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter; d. Entschädigung; e. Genugtuung; f. Befreiung von Verfahrenskosten. Besondere Rechte stehen dem Opfer auch im Strafverfahren zu (Art. 117 StPO). Gemäss Art. 4 OHG werden Leistungen der Opferhilfe nur endgültig gewährt, wenn der Täter oder die Täterin oder eine andere verpflichtete Person oder Institution keine oder keine genügende Leistung erbringt (Abs. 1). Wer Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter (...) beansprucht, muss glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind (...) (Abs. 2). Nach Art. 13 OHG leisten die Beratungsstellen dem Opfer und seinen Angehörigen sofort Hilfe für die dringendsten Bedürfnisse, die als Folge der Straftat entstehen (Soforthilfe; Abs. 1). Sie leisten dem Opfer und dessen Angehörigen soweit nötig zusätzliche Hilfe, bis sich der gesundheitliche Zustand der betroffenen Person stabilisiert hat und bis die übrigen Folgen der Straftat möglichst beseitigt oder ausgeglichen sind (längerfristige Hilfe; Abs. 2). Die Beratungsstellen können die Soforthilfe und die längerfristige Hilfe durch Dritte erbringen lassen (Abs. 3). Gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 1 OHG umfassen die Leistungen insbesondere die angemessene juristische Hilfe in der Schweiz, die als Folge der Straftat notwendig geworden ist. Im vorliegenden Fall geht es um längerfristige juristische Hilfe durch einen Dritten nach Art. 13 Abs. 2 f. i.V.m. Art. 14 Abs. 1 OHG. 2.4 Nach der Rechtsprechung sind die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch. Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt, genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren, dass eine die Opferstellung begründende Straftat ernsthaft in Betracht fällt. Gleiches gilt für die Soforthilfen. Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht. Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe unter Umständen von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden. Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das Opferhilfegesetz im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab. Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BGE 125 II 265 E. 2c/aa S. 270 mit Hinweisen). Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (BGE 125 II 265 E. 2c/bb S. 270 f. mit Hinweis; bestätigt in BGE 134 II 33 E. 5.4 S. 37). Diese Rechtsprechung erging zum alten Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991. Sie behält auch unter der Herrschaft des neuen Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 ihre Gültigkeit (vgl. Botschaft vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 7203; DOMINIK ZEHNTNER, in: Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3. Aufl. 2009, N. 43 f. zu Art. 1 OHG). 2.5 Der angefochtene Entscheid steht mit der Rechtsprechung in Widerspruch. Massgeblich ist danach, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der längerfristigen Hilfe die Voraussetzungen dafür erfüllt waren. Dies stellt die Vorinstanz nicht in Frage. Das Departement gewährte am 8. Februar 2011 die subsidiäre Kostengutsprache und ging somit in der Sache davon aus, eine Straftat gegen die sexuelle Integrität der Beschwerdeführerin komme in Betracht, was unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Der Anspruch auf längerfristige Hilfe war somit gegeben. Dass es nachträglich zu einem Freispruch kam, ändert daran nichts. 2.6 Auf die Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass. Das Departement hat am 8. Februar 2011 die subsidiäre Gutsprache für die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Beschwerdeführerin im Strafverfahren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 und 3 OHG erteilt. Es sprach von einer Ausfallgarantie und machte die Übernahme der Anwaltskosten einzig davon abhängig, dass sie von anderer Seite nicht vergütet werden. Diese Bedingung ist eingetreten. Der Beschuldigte musste aufgrund des Freispruchs die Anwaltskosten der Beschwerdeführerin nicht tragen und deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde abgewiesen. Das Departement wies die Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 8. Februar 2011 darauf hin, sie werde zu gegebener Zeit eine detaillierte Kostennote einzureichen haben. Überdies nannte es bereits den maximalen Stundenansatz von Fr. 200.--. Auf die Darlegungen des Departements in der Verfügung vom 8. Februar 2011 durfte sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben (Art. 9 BV) verlassen. Sie durfte davon ausgehen, dass sie nötigenfalls Anspruch auf Opferhilfe haben werde und sich damit ihr Kostenrisiko vermindere. 2.7 Nach der dargelegten Rechtsprechung kommt die nachträgliche Ablehnung der Kostenübernahme in einem Fall wie hier in Betracht, wenn sich die Gesuchstellerin rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben hat. Dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich. Der Freispruch des Beschuldigten nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" (Art. 10 Abs. 3 StPO) genügt insoweit nicht. Der Freispruch besagt lediglich, dass das Gericht keine Klarheit darüber gewinnen konnte, was sich am 19. September 2009 in der Wohnung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschuldigten genau abgespielt hat. Die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Gesuchstellung wäre lediglich in Betracht gekommen, wenn das Gericht den Beschuldigten wegen erwiesener Unschuld freigesprochen hätte. 2.8 Die Beschwerde ist danach, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen und Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben. Gemäss Art. 6 OHG besteht Anspruch auf Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter (...) nur, wenn die anrechenbaren Einnahmen des Opfers (...) das Vierfache des massgebenden Betrags für den allgemeinen Lebensbedarf nach Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) nicht übersteigen (Abs. 1). Die anrechenbaren Einnahmen der anspruchsberechtigten Person berechnen sich nach Artikel 11 ELG; massgeblich sind die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat (Abs. 2). Nach Art. 16 OHG werden die Kosten für längerfristige Hilfe Dritter wie folgt gedeckt: a. ganz, wenn im Sinne von Artikel 6 Absätze 1 und 2 die anrechenbaren Einnahmen der anspruchsberechtigten Person den doppelten massgebenden Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf nicht übersteigen; b. anteilsmässig, wenn im Sinne von Artikel 6 Absätze 1 und 2 die anrechenbaren Einnahmen der anspruchsberechtigten Person zwischen dem doppelten und dem vierfachen massgebenden Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf liegen. Art. 1 ff. der Verordnung vom 27. Februar 2008 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHV; SR 312.51) enthalten dazu weitere Bestimmungen. Die Sache wird in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG an das Departement zurückgewiesen zur Berechnung, wieweit die Beschwerdeführerin nach Art. 6 i.V.m. Art. 16 OHG und Art. 1 ff. OHV Anspruch auf Kostengutsprache hat. Der Umstand, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege im Strafverfahren abgewiesen worden ist, schliesst einen Anspruch auf Kostengutsprache nach dem Opferhilfegesetz nicht aus (BGE 133 II 361 E. 5.3 S. 365; 122 II 315 E. 4c/bb S. 324 mit Hinweis; Botschaft vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Opferhilfegesetzes, a.a.O., S. 7234; ZEHNTNER, a.a.O., N. 31 zu Art. 14 OHG). 3. Der unterliegende Kanton trägt keine Kosten (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat er der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Bei deren Festsetzung wird dem Umstand erhöhend Rechnung getragen, dass die Vorinstanz die Beschwerde hätte gutheissen und der Beschwerdeführerin daher eine Entschädigung zusprechen müssen (§ 80 des Gesetzes vom 23. Februar 1981 des Kantons Thurgau über die Verwaltungsrechtspflege; RB 170.1). Auf die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur neuen Regelung der Entschädigungsfolgen kann daher verzichtet werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Ziffer 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 16. Mai 2012 wird aufgehoben und die Sache an das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Thurgau hat der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von F. 3'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Departement für Justiz und Sicherheit sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Mai 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Härri

fcb3e466-f65b-4857-9c22-31b55d3c02f1

de

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2007 verneinte die Vivao Sympany, Öffentliche Krankenkasse Basel, eine Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unter anderem für eine Behandlung von S._ im Landeskrankenhaus A-Innsbruck ("einzeitige" Hüfttotalendoprothese bei Koxarthrose, stationärer Aufenthalt vom 9. bis 23. Mai 2007). Die von S._ dagegen erhobene Einsprache lehnte die Vivao Sympany mit Einspracheentscheid vom 1. Februar 2008 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 17. September 2008 ab. C. S._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt sinngemäss, die Vivao Sympany sei zur Kostenübernahme der Behandlung in Innsbruck zu verpflichten.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). 2. Streitig ist der Anspruch auf Übernahme der Kosten für die in Innsbruck durchgeführte Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. 2.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Umfang der Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Grundsatz (Art. 24 in Verbindung mit Art. 32-34 KVG), im speziellen bei Behandlungen, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden (Art. 34 Abs. 2 KVG), sowie die Voraussetzungen für Ausnahmen nach Art. 36 Abs. 1 und 2 KVV und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (BGE 134 V 330 E. 2.2 S. 333; 131 V 174 E. 3 S. 176) zutreffend wiedergegeben. Insbesondere ist richtig, dass eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 KVG den Nachweis voraussetzt, dass entweder in der Schweiz überhaupt keine Behandlungsmöglichkeit besteht oder aber im Einzelfall eine innerstaatlich praktizierte diagnostische oder therapeutische Massnahme im Vergleich zur auswärtigen Behandlungsalternative für die betroffene Person erheblich höhere, wesentliche Risiken mit sich bringt und damit eine mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg medizinisch verantwortbare und in zumutbarer Weise durchführbare, mithin zweckmässige Behandlung in der Schweiz konkret nicht gewährleistet ist; bloss geringfügige, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile einer auswärts praktizierten Behandlungsmethode, aber auch der Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland über mehr Erfahrung im betreffenden Fachgebiet verfügt, vermögen für sich allein noch keinen "medizinischen Grund" im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG abzugeben. Darauf wird verwiesen. 2.2 Die Vorinstanz hat zutreffend und für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1 hievor, vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt, dass sich der Versicherte eigens nach Innsbruck begeben hat, um sich der Hüftgelenksoperation zu unterziehen. Eine Kostenübernahme unter dem Titel eines Notfalls im Sinne von Art. 36 Abs. 2 KVV fällt somit nicht in Betracht. Ebenfalls hat das kantonale Gericht richtig festgehalten, dass eine "zweizeitige" Operation der Hüftgelenke in der Schweiz problemlos durchgeführt und deren Kosten von Krankenkasse übernommen worden wären. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich; der daraus gezogene Schluss, dass eine ausnahmsweise Kostenübernahme gemäss Art. 36 Abs. 1 KVV an den fehlenden Voraussetzungen scheitert, verletzt daher Bundesrecht nicht (Art. 95 lit. a BGG). 2.3 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dass er mit der "einzeitigen" Operation, also dem Eingriff an beiden Hüftgelenken gleichzeitig, als niedergelassener Unfall-Handchirurg seinen Arbeitsausfall so gering wie möglich halten wollte, und zwei getrennte Hüftgelenksersatz-Operationen in der Schweiz mindestens je eine dreiwöchige stationäre Hospitalisation mit anschliessender Rehabilitation in einer entsprechenden Klinik bedeutet hätten, stellt keinen von Art. 34 Abs. 2 KVG als Ausnahmetatbestand geforderten "medizinischen Grund" dar. Ein solcher läge nur vor, wenn die in der Schweiz praktizierte Operation im Vergleich zur Behandlungsalternative im Ausland erhebliche Risiken mit sich gebracht hätte. Solche Risiken sind hier aber nicht ausgewiesen und werden auch nicht geltend gemacht. Im Gegenteil weigerten sich die Ärzte in der Schweiz, beide Hüftgelenke in einer Sitzung zu operieren, da dies auf Grund der grösseren kardialen Belastung durch die Überzeitnarkose und den höheren Blutverlust als risikoreicher als die zweizeitige Operation eingeschätzt wurde. 2.4 An diesem Ergebnis ändert auch das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU nichts (BGE 134 V 330 E. 5.2, 133 V 624), weshalb die vom Beschwerdeführer beantragte Möglichkeit zur Einreichung einer darauf bezogenen Beschwerdeergänzung von vornherein gegenstandslos ist. 3. 3.1 Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird. 3.2 Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Februar 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Helfenstein Franke

fcb61be8-e6ec-4113-8272-1a42baacb5f1

fr

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. B._ a travaillé pour X._. Elle a été affiliée à la CIA Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (la Caisse de prévoyance de l'État de Genève depuis le 1er janvier 2014). Elle a présenté une incapacité totale de travail à partir du 28 mars 2008. Elle a démissionné de son poste pour le 31 août suivant. Elle a requis des prestations de l'assurance-invalidité le 9 janvier 2009. Son droit à une rente entière d'invalidité depuis le 1er juillet 2009 a été reconnu par décision de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité le 6 juillet 2011. La caisse de prévoyance a informé l'assurée le 16 avril 2012 qu'elle lui reconnaissait le droit à une rente d'invalidité LPP d'un taux égal à celui admis par les organes de l'assurance-invalidité. Elle lui en a communiqué le montant le 30 juillet 2012. Dans la mesure où les prestations allouées semblaient limitées à celles découlant de la prévoyance professionnelle obligatoire, l'intéressée a demandé à la CIA de lui verser des prestations statutaires. La caisse de prévoyance a refusé dès lors que, selon ses statuts, seul un salarié invalide avait droit à une pension statutaire de sorte que, l'invalidité étant en l'occurrence survenue après la fin des rapports de service, B._ n'en remplissait pas les conditions d'octroi. L'assurée a contesté cette interprétation et persisté à réclamer le versement de prestations statutaires d'invalidité. B. L'intéressée a déposé une demande en paiement contre la CIA devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève le 21 novembre 2012. Elle considérait que les statuts de la caisse de prévoyance se contentaient de définir de façon autonome la notion d'invalidité et ne concernaient nullement la définition de l'événement assuré de sorte que le paiement de prestations statutaires ne pouvait être subordonné à la survenance d'une invalidité pendant la période d'assurance. Elle concluait à la condamnation de la CIA à lui octroyer une rente statutaire d'invalidité dès le 1er juillet 2009. La caisse de prévoyance a conclu au rejet de la demande. Elle prétendait que seule une invalidité constatée au moment où l'assuré durablement atteint dans sa santé durant l'exercice de ses fonctions était toujours salarié donnait droit à des prestations statutaires. Les parties ont développé leurs interprétations de la notion statutaire d'invalidité et ont maintenu leurs conclusions lors d'un second échange d'écritures. Le tribunal cantonal a débouté B._ (jugement du 10 octobre 2013). Il a estimé que le libellé parfaitement clair des statuts exigeait que la qualité de salarié soit remplie à la naissance de l'invalidité et a écarté toute autre interprétation. C. L'assurée recourt contre ce jugement. Elle demande son annulation et, sous suite de dépens, conclut à la condamnation de la CIA à lui verser une rente statutaire d'invalidité dès le 1er juillet 2009 ou au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire. La caisse de prévoyance conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Saisi d'un recours en matière de droit public (cf. art. 82 ss LTF) interjeté pour violation du droit fédéral (comprenant les droits fondamentaux) au sens de l'art. 95 let. a LTF, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), revoit librement les dispositions de droit public cantonal ou communal en matière de prévoyance professionnelle (ATF 134 V 199; voir également Markus Schott, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2ème éd. 2011, n° 46 ad art. 95 LTF), statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) qu'il peut rectifier ou compléter d'office si des lacunes ou des erreurs manifestes apparaissent d'emblée (art. 105 al. 2 LTF), examine en principe seulement les griefs allégués et motivés (art. 42 al. 2 LTF), spécialement s'il portent sur la violation des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF), et ne peut trancher ultra petita (art. 107 al. 1 LTF). Le recourant n'est habilité à critiquer la constatation des faits qui influent sur le sort du litige que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Compte tenu du dispositif du jugement attaqué et de ses considérants, des griefs de l'assurée et de ses conclusions, ainsi que des exigences de motivation et d'allégation de l'art. 42 al. 2 LTF (ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550; voir aussi Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad art. 42 LTF), il s'agit d'examiner si la recourante a droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle plus étendue, singulièrement de déterminer la portée de la notion statutaire d'invalidité. 3. 3.1. L'art. 28 al. 1 des statuts de l'institution de prévoyance intimée définit l'invalidité comme étant «[l']atteinte durable à la santé physique ou mentale du salarié entraînant une incapacité partielle ou totale de remplir sa fonction ou toute autre fonction analogue au service de l'État ou d'une institution externe». 3.2. L'assurée fait en substance grief aux premiers juges d'avoir procédé à une interprétation insoutenable de la disposition mentionnée. Elle conteste singulièrement la conclusion de la juridiction cantonale, selon laquelle ladite disposition exigerait que la qualité de salarié soit encore remplie lors de la naissance de l'invalidité. Elle estime qu'une interprétation correcte de l'art. 28 al. 1 des statuts conduit à la constatation du fait que la qualité de salarié ne doit exister que lorsque commence l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité. 4. 4.1. Les institutions de prévoyance participant à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales que fixent les art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP). Elle peuvent néanmoins prévoir des prestations supérieures aux exigences évoquées (ATF 138 V 176 consid. 5.2 p. 179 sv. et les références). Celles qui étendent la prévoyance au-delà desdites exigences (prévoyance surobligatoire ou plus étendue) sont dites enveloppantes (ATF 138 V 176 consid. 5.3 p. 180 et les références) et offrent en principe un plan de prestations unique, qui inclut les prestations minimales et les améliore sans faire de différence entre prévoyance obligatoire et plus étendue (ATF 138 V 176 consid. 5.4 p. 180 et les références). 4.2. En l'espèce, la lecture du chapitre II (prestations) des statuts de la caisse de prévoyance intimée, notamment des art. 28 à 32 concernant les pensions d'invalidité, suffit pour démontrer que celle-ci est une institution enveloppante dans la mesure où elle n'opère pas de distinction entre prestations découlant de la prévoyance obligatoire et prestations découlant de la prévoyance plus étendue. En outre, elle est constituée en corporation de droit public dont le but est d'assurer à ses membres, ou à leurs ayants droit, les prestations prévues dans ses statuts (art. 1 al. 1 des statuts). Le sens de ces derniers doit donc être recherché selon les règles applicables en matière d'interprétation des lois (cf. p. ex. arrêt 9C_613/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.1). 5. 5.1. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Ce n'est que si le texte n'est pas absolument clair qu'il faut rechercher la véritable portée de la norme en la dégageant des travaux préparatoires, de son but, de son esprit, des valeurs qui la sous-tendent ou de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 130 V 479 consid. 5.2 p. 484 et les références). 5.2. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de s'exprimer sur le contenu de l'art. 28 al. 1 des statuts de l'institution de prévoyance intimée. Il a alors constaté que la notion statutaire d'invalidité était plus large que celle qui résultait de la LAI dans la mesure où elle établissait une invalidité de fonction qui n'exigeait pas la prise en considération d'une activité raisonnablement exigible sur l'ensemble du marché du travail pertinent pour l'intéressé, si bien que celui-ci pouvait être mis au bénéfice d'une rente statutaire d'invalidité sans forcément remplir les conditions fixées dans la LAI (cf. arrêts 9C_388/2009 du 10 mai 2010 consid. 4.2, non publié in ATF 136 V 225 ou B 146/06 du 3 décembre 2007 consid. 7). 5.3. Comme l'a donc constaté le Tribunal fédéral, l'art. 28 al. 1 des statuts controversé définit la notion d'invalidité. Le texte de cet article statutaire est clair. A la différence de l'art. 8 LPGA, il assimile l'invalidité à l'atteinte à la santé et pas à l'incapacité de gain. Si cette atteinte affecte la santé physique ou mentale d'un salarié, si elle peut être qualifiée de durable et si elle génère une incapacité partielle ou totale à remplir la fonction exercée précédemment ou toute autre fonction analogue au service de l'État ou d'une institution externe, alors on parle d'invalidité. Le salarié souffrant d'une atteinte durable à la santé qui cause chez lui une incapacité à remplir son travail habituel doit donc être qualifié d'invalide. Toutes les conditions énoncées sont en l'espèce réunies. Il ressort en effet de la décision de l'office AI que, conformément à la définition statutaire, l'atteinte à la santé (dont on ignore la nature [somatique ou mentale] qui n'est toutefois pas déterminante dès lors que les organes de l'assurance-invalidité l'ont admise et que ceux-ci reconnaissent toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique) a frappé durablement (puisqu'aucune période de rémission n'a été observée entre le moment de son objectivation en mars 2008 et celui de sa reconnaissance officielle en juillet 2011) la recourante à une date antérieure à la démission du poste occupé au sein de X._ (qui a pris effet au 31 août 2008) et a entraîné chez elle une incapacité totale à exercer sa fonction et toute autre fonction au service de l'État depuis le 29 mars 2008 (dans la mesure où l'incapacité de travail ne concerne pas uniquement l'activité habituelle, mais aussi toute autre activité professionnelle). L'assurée doit donc être qualifiée d'invalide selon la définition statutaire. Aucun terme de cette définition ne permet par ailleurs de relier la qualité de salarié à la naissance du droit à la rente, qui correspond en l'espèce à celle du droit à la rente de l'assurance-invalidité (cf. art. 28 al. 4 des statuts; arrêt 9C_388/2009 du 10 mai 2010 consid. 4.2, non publié in ATF 136 V 225), contrairement à ce qu'a fait le tribunal cantonal sans justification d'aucune sorte, ni de déterminer de manière autonome par rapport à la LPP ce qu'est l'événement ou le risque assuré. On ne voit pas en quoi l'évocation par analogie d'un arrêt dans lequel la disposition statutaire interprétée liait le droit de l'assuré à une rente d'invalidité à l'apparition avant l'âge de la retraite d'une incapacité de gain d'au moins 25% (arrêt B 33/03 du 23 janvier 2004) peut être utile aux premiers juges pour justifier leurs conclusions, dès lors qu'il a été constaté que cette clause statutaire définissait l'événement assuré comme étant l'incapacité de gain ou l'invalidité et que celui-ci était survenu postérieurement à la fin des rapports de travail, ce qui ne correspond absolument en rien aux circonstances du cas particulier. 5.4. Par conséquent, il ressort de l'interprétation du texte de l'art. 28 al. 1 à 4 des statuts de la caisse de prévoyance intimée que la recourante peut prétendre une rente statutaire d'invalidité. Il n'est pas nécessaire de recourir à une autre méthode d'interprétation pour rechercher la véritable portée de cette disposition (cf. consid. 5.1), d'autant moins que, dans ses différentes prises de position, l'institution de prévoyance évoquée n'a fait état d'aucune raison pertinente résultant des travaux préparatoires, du but et du sens de l'article ou de la systématique des statuts qui jetterait un doute sur le bien-fondé de l'interprétation à laquelle il a été procédé. On relèvera qu'elle s'est essentiellement bornée à citer des principes jurisprudentiels tirés de cas particuliers qui ne correspondaient pas à celui de la recourante sans même dire en quoi ceux-ci étaient susceptibles d'étayer son interprétation personnelle (cf., p. ex., arrêt B 146/06 du 3 décembre 2007 qui porte sur la définition de l'invalidité selon une ancienne version des statuts de la caisse de prévoyance intimée; arrêt B 33/03 du 17 mai 2005 qui concerne une disposition statutaire définissant l'événement ou le risque assuré et non la notion d'invalidité; arrêts 9C_780/2007 du 12 février 2009 et 9C_54/2008 du 9 octobre 2008 qui concernent une disposition statutaire exigeant la constatation d'une incapacité de travail permanente durant la période d'affiliation). La reprise des actifs et des passifs de la CIA par la Caisse de prévoyance de l'État de Genève ne change rien à ce qui précède. 6. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires et les dépens doivent être mis à la charge de l'institution de prévoyance intimée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis Le jugement rendu par la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, le 10 octobre 2013 est annulé. B._ a droit à une rente statutaire d'invalidité dès le 1er juillet 2009. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la Caisse de prévoyance de l'État de Genève. 3. La Caisse de prévoyance de l'État de Genève versera à B._ la somme de 2800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance. 4. La cause est renvoyée à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, pour qu'elle rende une nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 18 mars 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Cretton

fcb63066-294c-489d-8f80-43fbeba0a17e

de

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1947 geborene, als Kameramann bei der Gesellschaft X._ tätige S._ ersuchte die Invalidenversicherung mit Anmeldung vom 9. September 2003 erstmals um Hörgeräteversorgung. Gestützt auf die Expertise 1 vom 3. Oktober 2003 der Frau Dr. med. J._, Spezialärztin FMH für Hals-, Nasen-, Ohrenkrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie, welche auf Grund der erreichten 42 Punkte (audiologische Kriterien null Punkte, sozial-emotionales Handicap 22 Punkte, berufliche Kommunikationsanforderungen 20 Punkte) eine Hörgeräteversorgung der Indikationsstufe 1 empfahl, dem Anpassungsbericht des Hörmittellieferanten, der Firma Hörberatung R._ AG, vom 16. Dezember 2003, in welchem S._ unterschriftlich den Verzicht auf eine vergleichende Anpassung bestätigt hatte, sowie den Schlussbericht über die Hörgeräteanpassung vom 15. Januar 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich S._ mit Verfügung vom 21. Januar 2004 den für die erforderliche binaurale Versorgung in der Indikationsstufe 1 tariflich vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 3'400.15 (Fr. 3'160.-- zuzüglich Mehrwertsteuer) zu. Die dagegen erhobene Einsprache mit dem Antrag auf Übernahme der gesamten Kosten für die zwei angepassten Hörgeräte Marke Widex Senso SD-CIC (Artikel-Code 97.90.22) in der Höhe von Fr. 6'439.85 wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 23. Februar 2004 ab. A. Der 1947 geborene, als Kameramann bei der Gesellschaft X._ tätige S._ ersuchte die Invalidenversicherung mit Anmeldung vom 9. September 2003 erstmals um Hörgeräteversorgung. Gestützt auf die Expertise 1 vom 3. Oktober 2003 der Frau Dr. med. J._, Spezialärztin FMH für Hals-, Nasen-, Ohrenkrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie, welche auf Grund der erreichten 42 Punkte (audiologische Kriterien null Punkte, sozial-emotionales Handicap 22 Punkte, berufliche Kommunikationsanforderungen 20 Punkte) eine Hörgeräteversorgung der Indikationsstufe 1 empfahl, dem Anpassungsbericht des Hörmittellieferanten, der Firma Hörberatung R._ AG, vom 16. Dezember 2003, in welchem S._ unterschriftlich den Verzicht auf eine vergleichende Anpassung bestätigt hatte, sowie den Schlussbericht über die Hörgeräteanpassung vom 15. Januar 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich S._ mit Verfügung vom 21. Januar 2004 den für die erforderliche binaurale Versorgung in der Indikationsstufe 1 tariflich vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 3'400.15 (Fr. 3'160.-- zuzüglich Mehrwertsteuer) zu. Die dagegen erhobene Einsprache mit dem Antrag auf Übernahme der gesamten Kosten für die zwei angepassten Hörgeräte Marke Widex Senso SD-CIC (Artikel-Code 97.90.22) in der Höhe von Fr. 6'439.85 wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 23. Februar 2004 ab. B. S._ liess hiegegen Beschwerde erheben mit dem Antrag auf volle Kostenübernahme und legte unter anderem einen Arbeitsbeschrieb eines "Senior Kameramann ENG" seines Arbeitgebers vom 11. Februar 2004 ins Recht. Die IV-Stelle holte eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 19. Juli 2004 sowie des Prof. Dr. med. P._, Vorsteher der Universitätsklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie, Spital Y._, vom 8. Juli 2004 ein; gestützt darauf beantragte sie vernehmlassungsweise die Abweisung eines Anspruchs auf Hörgeräteversorgung im Sinne einer reformatio in peius. Sodann liess S._ Stellungnahmen der Regisseurin M._ vom 22. September 2004 betreffend ihre Zusammenarbeit mit S._, der Frau Dr. med. J._ vom 24. August 2004 sowie der Firma Hörberatung R._ AG vom 16. November 2004 ins Recht legen. Mit Entscheid vom 24. Februar 2005 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurück. B. S._ liess hiegegen Beschwerde erheben mit dem Antrag auf volle Kostenübernahme und legte unter anderem einen Arbeitsbeschrieb eines "Senior Kameramann ENG" seines Arbeitgebers vom 11. Februar 2004 ins Recht. Die IV-Stelle holte eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 19. Juli 2004 sowie des Prof. Dr. med. P._, Vorsteher der Universitätsklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie, Spital Y._, vom 8. Juli 2004 ein; gestützt darauf beantragte sie vernehmlassungsweise die Abweisung eines Anspruchs auf Hörgeräteversorgung im Sinne einer reformatio in peius. Sodann liess S._ Stellungnahmen der Regisseurin M._ vom 22. September 2004 betreffend ihre Zusammenarbeit mit S._, der Frau Dr. med. J._ vom 24. August 2004 sowie der Firma Hörberatung R._ AG vom 16. November 2004 ins Recht legen. Mit Entscheid vom 24. Februar 2005 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurück. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Während S._ die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen lässt, schliesst die IV-Stelle auf deren Gutheissung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist streitig, ob die Invalidenversicherung dem Beschwerdegegner an die Kosten seiner Hörgeräteversorgung (von insgesamt Fr. 6'439.85) eine Vergütung zu leisten hat, welche die verfügungsweise zugesprochene Entschädigung gemäss dem Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe, in Kraft seit 1. April 1999, Indikationsstufe 1 (Fr. 3'400.15), übersteigt, wovon das kantonale Gericht, je nach Ergebnis der im angefochtenen Rückweisungsentscheid angeordneten Abklärungen, ausgeht. 1. Auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist streitig, ob die Invalidenversicherung dem Beschwerdegegner an die Kosten seiner Hörgeräteversorgung (von insgesamt Fr. 6'439.85) eine Vergütung zu leisten hat, welche die verfügungsweise zugesprochene Entschädigung gemäss dem Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe, in Kraft seit 1. April 1999, Indikationsstufe 1 (Fr. 3'400.15), übersteigt, wovon das kantonale Gericht, je nach Ergebnis der im angefochtenen Rückweisungsentscheid angeordneten Abklärungen, ausgeht. 2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen in der Invalidenversicherung im Allgemeinen (Art. 8 Abs. 1 und 3 IVG) und über die Abgabe von Hilfsmitteln im Besonderen, speziell über die Abgabe von Hörgeräten bei Schwerhörigkeit (Art. 21 Abs. 1-4 IVG; Art. 2 Abs. 2 und 4 HVI, Ziff. 5.07 HVI-Anhang) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zum Verfahren der Hörgeräteabgabe gemäss Rz. 5.07.01 des Kreisschreibens des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) sowie zum seit 1. April 1999 in Kraft stehenden Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe und zur dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 130 V 163). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass sich die Tarifgestaltung auf die Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten stützt und auf dem Indikationenmodell beruht. Die Einteilung in eine der drei Indikationsstufen (einfache Versorgung: 25 bis 49 Punkte erforderlich, komplexere Versorgung: 50 bis 75 Punkte erforderlich und sehr komplexe Versorgung: mehr als 75 Punkte erforderlich) erfolgt mit der Erstexpertise nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (maximal 50 Punkte), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (je maximal 25 Punkte). Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1'840.-- (Fr. 870.-- + Fr. 970.--), und binaural Fr. 3'160.-- (Fr. 1'735.-- + Fr. 1'425.--), bei der Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2'190.-- (Fr. 1'000.-- + Fr. 1'190.--), und binaural Fr. 3'690.-- (Fr. 1'990.-- + Fr. 1'700.--) sowie bei der Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2'710.-- (Fr. 1'305.-- + Fr. 1'405.--), und binaural Fr. 4'575.-- (Fr. 2'610.-- + Fr. 1'965.--). Zu ergänzen ist, dass sich die Tarifgestaltung auf die Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten stützt und auf dem Indikationenmodell beruht. Die Einteilung in eine der drei Indikationsstufen (einfache Versorgung: 25 bis 49 Punkte erforderlich, komplexere Versorgung: 50 bis 75 Punkte erforderlich und sehr komplexe Versorgung: mehr als 75 Punkte erforderlich) erfolgt mit der Erstexpertise nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (maximal 50 Punkte), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (je maximal 25 Punkte). Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1'840.-- (Fr. 870.-- + Fr. 970.--), und binaural Fr. 3'160.-- (Fr. 1'735.-- + Fr. 1'425.--), bei der Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2'190.-- (Fr. 1'000.-- + Fr. 1'190.--), und binaural Fr. 3'690.-- (Fr. 1'990.-- + Fr. 1'700.--) sowie bei der Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2'710.-- (Fr. 1'305.-- + Fr. 1'405.--), und binaural Fr. 4'575.-- (Fr. 2'610.-- + Fr. 1'965.--). 3. Die Vorinstanz erachtete den Anspruch auf Hörgeräteversorgung grundsätzlich als ausgewiesen, kam aber zum Schluss, auf Grund der Akten lasse sich nicht rechtsgenüglich beurteilen, ob die Hörgeräteversorgung gemäss Indikationsstufe 1 den besonderen Anforderungen eines Kameramannes gerecht werde. Zudem sei von der IV-Stelle nicht abgeklärt worden, ob auf Grund der besonderen beruflichen Situation ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis vorliege, das eine über die tarifarisch vorgesehene Preislimite hinausgehende Versorgung rechtfertige, weshalb weitere Abklärungen nötig seien. Demgegenüber wendet sich das beschwerdeführende BSV gegen zusätzliche Abklärungen. Das gesteigerte Eingliederungsbedürfnis des Versicherten sei bereits insofern berücksichtigt, als Hörgeräte zugesprochen worden seien trotz nicht messbarer audiologischer Kriterien, weshalb prinzipiell gar kein Anspruch auf Finanzierung der Hörgeräte durch die Invalidenversicherung bestünde. 3.1 In BGE 130 V 163 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, dass der durch das BSV abgeschlossene Tarifvertrag mit Blick auf die Gesetzesdelegation bundesrechtskonform ist. Auch hinsichtlich der Übereinstimmung der Tarifbestimmungen mit den materiellen Gesetzesbestimmungen betreffend den Leistungsanspruch der Versicherten sind der Tarifvertrag und die darin festgesetzten Preislimiten grundsätzlich nicht zu beanstanden. Im Sinne einer Vermutung ist davon auszugehen, dass in der Regel eine den tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und zu einer zweckmässigen und ausreichenden Hörgeräteversorgung führt. Da aber letztlich stets das konkrete Eingliederungsbedürfnis der versicherten Person massgebend ist, bleibt die gerichtliche Prüfung, ob die tarifarisch vergüteten Höchstpreise dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis im konkreten Einzelfall Rechnung tragen, stets vorbehalten. Dabei trägt die versicherte Person die Beweislast bezüglich der Frage, ob die tarifarische Hörgeräteversorgung ausnahmsweise, auf Grund eines gesteigerten Eingliederungsbedürfnisses, nicht genügt. Ein solches kann sich sowohl aus der speziellen gesundheitlichen Situation wie auch mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der versicherten Person ergeben. Komplexe Hörsituationen und entsprechende fallspezifische Besonderheiten liegen beispielsweise vor, wenn die versicherte Person an einer besonders schweren oder komplexen Hörschädigung wie einer hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit, extremer Hoch- oder Tieftonschwerhörigkeit leidet, eine nur noch kleine Resthörigkeit aufweist oder aber durch zusätzliche Erschwernisse, die Hörsituation komplizierende Beschwerden wie Tinnitus, extremen Hörschwankungen oder Verhaltensstörungen beeinträchtigt ist. Denkbar ist auch, dass ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis auf Grund des Tätigkeitsbereiches besteht, allen voran bei Kindern im schulischen Umfeld in besonderen Situationen, aber auch bei erwerbstätigen Versicherten in einem beruflichen Umfeld mit spezieller Arbeitssituation, die z.B. eine komplexe und wechselnde Geräuschkulisse oder besondere berufliche Anforderungen aufweist, welche erhöhte Anforderungen an die Kommunikation und das Hörverständnis der Versicherten stellen. Allerdings rechtfertigt sich das Abgehen von der Indikationsstufeneinteilung mit der Begründung, die tarifarische Hörgeräteversorgung decke das konkrete Eingliederungsbedürfnis der versicherten Person nicht, nur in Ausnahmefällen. Das Indikationenmodell, auf welchem der Tarifvertrag beruht, stellt eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leistungsvoraussetzungen dar, unter anderem mit Blick auf die Einfachheit und Zweckmässigkeit der Hörgeräteversorgung. Das System der Punktevergabe ist so abgestimmt und darauf ausgelegt, dass es im überwiegenden Regelfall eine hinreichende Hörgeräteversorgung gewährleistet, aber auch das Verhältnismässigkeitsprinzip in dem Sinne berücksichtigt, dass eine geringe Hörschädigung keinen Anspruch auf eine Geräteversorgung nach hoher Indikationsstufe begründet. Das bedeutet, dass nicht jedes individuelle Eingliederungsbedürfnis eine vom Tarifvertrag abweichende Versorgung rechtfertigt. Vielmehr ist ein ausnahmsweises Abgehen vom Tarifvertrag Fällen vorbehalten, in denen sich die Hörstörung als besonders schwerwiegend oder die Hörsituation als sehr komplex darstellt; denn die Ausnahmemöglichkeit dient nur dazu, schwerwiegende und ausserordentliche Hörstörungen aufzufangen, die vom Indikationenmodell auf Grund ihrer Besonderheiten nicht erfasst werden. Davon kann mit Blick auf das ebenfalls ins Indikationenmodell eingeflossene Verhältnismässigkeitsprinzip umso weniger ausgegangen werden, je geringer die audiologisch fassbare Hörstörung ist (SVR 2005 IV Nr. 5 S. 17 [Urteil G. vom 17. Mai 2004, I 547/03]). Bezüglich der Frage, ob die tarifarische Hörgeräteversorgung dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis ausnahmsweise nicht genügt, trägt der Versicherte die Beweislast. Weil der Sozialversicherungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat, handelt es sich dabei zwar nicht um die subjektive Beweisführungslast in dem Sinne, dass der Versicherte den Beweis für ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis gestützt auf eine fachärztliche oder fachaudiologische Beurteilung selbst erbringen muss; vielmehr trägt er die (objektive) Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu seinen Ungunsten ausfällt (BGE 117 V 264 Erw. 3b). Indes hat der Versicherte auf Grund der Vermutung, die tarifliche Hörgeräteversorgung führe zu einer den gesetzlichen Vorgaben genügenden Eingliederung im Einzelfall, jedenfalls in substantiierter Weise darzutun, weshalb die gestützt auf den Tarifvertrag abgegebenen Hörgeräte ausnahmsweise nicht genügen sollten. Nur wenn der Versicherte namhafte Gründe vorbringt, die klar für ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis im konkreten Fall (und nicht bloss für einen gesteigerten Hörkomfort) sprechen, besteht für die Verwaltung und, im Beschwerdefall, das Sozialversicherungsgericht Anlass für eine nähere Prüfung (Urteile K. vom 17. Juni 2004, I 167/04, und T. vom 4. März 2004, I 87/02). 3.2 Der Versicherte leidet an einer sehr geringen Hörstörung mit einem prozentualen Hörverlust rechts von 12.2 und links von 9.8, was einem annähernd normalen Hörvermögen entspricht. So führte Prof. Dr. med. P._ vom 8. Juli 2004 aus, selbst im audiometrischen Test mit Störgeräusch zeige der Versicherte normale Werte, was insbesondere für sein Alter als gut beurteilt werden könne. Entsprechend schlugen sich die Messwerte bei der Hörgeräteexpertise in den audiologischen Kriterien in null Punkten nieder. 3.3 Eine audiometrisch fassbare Hörstörung wird gemäss Expertenempfehlungen, Abschnitt 3.2, auf Grund eines Tonaudiogrammes so definiert, dass zwei Messwerte der Frequenzen 0.5, 1, 2, 3 oder 4 kHz auf mindestens einem Ohr einen Hörverlust von 30 dB oder mehr aufweisen müssen (vgl. demgegenüber die Definition der gemäss Ziff. 5.57 HVA-Anhang erforderlichen hochgradigen Schwerhörigkeit für den Hörgeräteanspruch von Altersrentnern, wonach ein Hörverlust von 50 dB oder mehr bei vier Messwerten der Frequenzen 0.5, 1, 2, 3, 4 oder 8 kHz erforderlich ist). Die Festsetzung der audiologischen Kriterien beruht neben dem Sprachaudiogramm und den überschwelligen Prüfungen auf diesem Tonaudiogramm und ist damit ein taugliches Kriterium, die gemäss Ziff. 5.07 HVI-Anhang für den Anspruch auf Hörgeräteversorgung vorausgesetzte Schwerhörigkeit in objektiv fassbarer Weise von einem normalen Hörvermögen abzugrenzen. Grundsätzlich ist deshalb daran festzuhalten, dass für den Anspruch auf Hörgeräteversorgung bei der Hörgeräteexpertise auch die audiologischen Kriterien (mehr als null Punkte) erfüllt sein müssen. 3.4 Dass sich die beim Versicherten festgestellte vergleichsweise geringfügige Hörstörung sowohl nach den fachärztlichen wie auch den Feststellungen am Arbeitsplatz in seinem anerkannten Eingliederungsbereich dennoch erheblich nachteilig auswirkt, liegt in den ganz besonderen Anforderungen, welche die Tätigkeit des Versicherten als Kameramann an sein Hörvermögen und an die Hörgeräteanpassung stellt, wie sich aus der Stellungnahme der Regisseurin M._, dem Arbeitsbeschrieb und den medizinischen Unterlagen ergibt: Neben den spezifischen Anforderungen an das Gehör im Arbeitsablauf als Dokumentarfilmer (situationsbedingte leise Anweisungen durch die Regie, keine Zeit für Nachfragen, Wiederholungen meist nicht möglich) müssen auf Grund der Arbeitsinstrumente (Kamera direkt am Ohr, Kopfhörer an einem Ohr) weitere Voraussetzungen in technischer Hinsicht erfüllt werden. Aus dieser besonderen beruflichen Situation ergibt sich ein spezifisches Eingliederungsbedürfnis, das die IV-Stelle in der Weise berücksichtigt hat, dass trotz Fehlens der audiometrischen Krankheitswertigkeit die Einreihung in Indikationsstufe 1 anerkannt wird. Das lässt sich nicht beanstanden. Anders als bei Kindern, bei denen dem Expertenarzt hinsichtlich der Indikationsstufeneinteilung gemäss Expertenempfehlungen ein verhältnismässig grosser Spielraum offen steht (vgl. SVR 2005 IV Nr. 13 S. 54), kann bei Erwachsenen im Falle fehlender Erfüllung der audiologischen Kriterien ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis nur in dieser Weise und nicht in einer höheren Indikationsstufe berücksichtigt werden. Die IV-Stelle hat genau in diesem Sinne verfügt und dem Versicherten den Höchstbetrag der Indikationsstufe 1 von Fr. 3'400.15 (inkl. Mehrwertsteuer) zugesprochen. Mit diesem Kostenbeitrag an die beanspruchten Fr. 6'439.85 für die maximale Versorgung mit einem der modernsten und teuersten zurzeit auf dem Markt befindlichen Hörgeräte, wie es das Modell Widex Senso SD-CIC darstellt und welches für eine schwerwiegende Hörbehinderung konzipiert ist, wird der Beschwerdegegner in Anbetracht seiner leichtgradigen Hörbehinderung in einfacher und zweckmässiger Weise (BGE 130 V 173 Erw. 4.3.3) hinreichend entschädigt. Für eine darüber hinausgehende Versorgung besteht wegen des Ausschlusses des Bestmöglichen vom IV-rechtlichen Leistungsanspruch (BGE 131 V 19 Erw. 3.6.1 mit Hinweisen) keine Grundlage. Unter diesen Umständen besteht entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts kein weiterer Abklärungsbedarf, aber auch keine Veranlassung für die von der IV-Stelle im vorinstanzlichen Verfahren beantragte reformatio in peius. 3.4 Dass sich die beim Versicherten festgestellte vergleichsweise geringfügige Hörstörung sowohl nach den fachärztlichen wie auch den Feststellungen am Arbeitsplatz in seinem anerkannten Eingliederungsbereich dennoch erheblich nachteilig auswirkt, liegt in den ganz besonderen Anforderungen, welche die Tätigkeit des Versicherten als Kameramann an sein Hörvermögen und an die Hörgeräteanpassung stellt, wie sich aus der Stellungnahme der Regisseurin M._, dem Arbeitsbeschrieb und den medizinischen Unterlagen ergibt: Neben den spezifischen Anforderungen an das Gehör im Arbeitsablauf als Dokumentarfilmer (situationsbedingte leise Anweisungen durch die Regie, keine Zeit für Nachfragen, Wiederholungen meist nicht möglich) müssen auf Grund der Arbeitsinstrumente (Kamera direkt am Ohr, Kopfhörer an einem Ohr) weitere Voraussetzungen in technischer Hinsicht erfüllt werden. Aus dieser besonderen beruflichen Situation ergibt sich ein spezifisches Eingliederungsbedürfnis, das die IV-Stelle in der Weise berücksichtigt hat, dass trotz Fehlens der audiometrischen Krankheitswertigkeit die Einreihung in Indikationsstufe 1 anerkannt wird. Das lässt sich nicht beanstanden. Anders als bei Kindern, bei denen dem Expertenarzt hinsichtlich der Indikationsstufeneinteilung gemäss Expertenempfehlungen ein verhältnismässig grosser Spielraum offen steht (vgl. SVR 2005 IV Nr. 13 S. 54), kann bei Erwachsenen im Falle fehlender Erfüllung der audiologischen Kriterien ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis nur in dieser Weise und nicht in einer höheren Indikationsstufe berücksichtigt werden. Die IV-Stelle hat genau in diesem Sinne verfügt und dem Versicherten den Höchstbetrag der Indikationsstufe 1 von Fr. 3'400.15 (inkl. Mehrwertsteuer) zugesprochen. Mit diesem Kostenbeitrag an die beanspruchten Fr. 6'439.85 für die maximale Versorgung mit einem der modernsten und teuersten zurzeit auf dem Markt befindlichen Hörgeräte, wie es das Modell Widex Senso SD-CIC darstellt und welches für eine schwerwiegende Hörbehinderung konzipiert ist, wird der Beschwerdegegner in Anbetracht seiner leichtgradigen Hörbehinderung in einfacher und zweckmässiger Weise (BGE 130 V 173 Erw. 4.3.3) hinreichend entschädigt. Für eine darüber hinausgehende Versorgung besteht wegen des Ausschlusses des Bestmöglichen vom IV-rechtlichen Leistungsanspruch (BGE 131 V 19 Erw. 3.6.1 mit Hinweisen) keine Grundlage. Unter diesen Umständen besteht entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts kein weiterer Abklärungsbedarf, aber auch keine Veranlassung für die von der IV-Stelle im vorinstanzlichen Verfahren beantragte reformatio in peius. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 2005 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 2005 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und der IV-Stelle des Kantons Zürich zugestellt. Luzern, 1. Februar 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

fcb63ce8-89d1-4f1f-942f-15fb77932111

fr

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Faits: A. X._, ressortissant portugais, né en 1975, est arrivé en Suisse en 1980, dans le cadre d'un regroupement familial. II a bénéficié d'une autorisation de séjour puis d'une autorisation d'établissement depuis 1990. X._ a suivi sa scolarité obligatoire à Neuchâtel. II n'a pas effectué de formation professionnelle et a travaillé successivement comme ouvrier dans un atelier de mécanique, comme indépendant dans un magasin de sport, puis comme ouvrier dans une vitrerie. Depuis 2009 il travaille dans un garage comme mécanicien. Il vit en concubinage avec une ressortissante suisse d'origine portugaise. Dès l'âge de 12 ans, X._ a occupé les forces de l'ordre pour vols, voies de fait et infractions à la loi sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). Il a été plusieurs fois rendu attentif au fait que la police des étrangers pourrait être amenée à prendre des mesures à son encontre. Le 5 septembre 2001, X._ a été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel à 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans pour infraction grave à la LStup. Le tribunal a retenu qu'il avait acquis 56,6 kg et revendu 53,5 kg de produits cannabiques. Par jugement du Tribunal correctionnel du district de Boudry du 29 octobre 2008, X._ a été condamné à une peine privative de liberté de 32 mois pour infraction grave à la LStup et blanchiment d'argent. Le tribunal a retenu à sa charge qu'il avait agi en bande et par métier, que l'activité délictueuse, qui portait principalement sur 260 kg de marijuana, s'était déroulée de 2002 à juillet 2007, qu'il avait réalisé un bénéfice supérieur à CHF 2'000'000.- pour un chiffre d'affaires supérieur à CHF 4'000'000.- et qu'il avait agi par appât du gain. B. En date du 13 février 2009, le Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-après SMIG) a ouvert une procédure en révocation de l'autorisation d'établissement à l'encontre de X._. Par décision du 16 avril 2009, le SMIG a révoqué l'autorisation d'établissement de X._, le délai de départ pour quitter la Suisse étant fixé au jour de sa libération. X._ a recouru contre cette décision auprès du Département de l'économie du canton de Neuchâtel. Celui-ci a rejeté le recours par décision du 27 août 2010. X._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Par arrêt du 18 février 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, qui a succédé, dès le 1er janvier 2011, au Tribunal administratif, a rejeté ce recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 18 février 2011. II requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Le SMIG, le Département de l'économie du canton de Neuchâtel ainsi que le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel concluent au rejet du recours en se référant aux motifs de l'arrêt attaqué. L'Office fédéral des migrations propose également le rejet du recours. D. Par ordonnance présidentielle du 28 mars 2011, l'effet suspensif a été accordé au recours. Le 31 mai 2011 et le 25 juillet 2011, le SMIG a transmis au Tribunal fédéral en complément de son dossier différents rapports de police relatifs à l'enquête dirigée contre X._ pour des infractions à la LStup commises depuis 2009.

Considérant en droit: 1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Il est recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement parce qu'il existe en principe un droit au maintien de cette autorisation (ATF 135 II 1 consid. 1.2.1 p. 4), ce qui est le cas en l'espèce. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable. Les conclusions du recourant portent uniquement sur l'annulation de l'arrêt attaqué. Des conclusions purement cassatoires ne sont en principe pas suffisantes (art. 107 al. 2 LTF). Dès lors que l'on comprend sans peine qu'en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué, le recourant requiert également le maintien de son autorisation d'établissement, il convient de ne pas se montrer trop formaliste (ATF 133 Il 409 consid. 1.4 p. 414 s.). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. 2.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b ainsi que 106 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). A défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte (ATF 135 Il 313 consid. 5.2.2 p. 322). 2.2 Par conséquent, le Tribunal fédéral ne tiendra pas compte des informations transmises par le SMIG le 31 mai 2011 et le 25 juillet 2011 puisqu'elles se rapportent à des faits postérieurs à l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 18 février 2011 (cf. art. 99 al. 1 LTF). 2.3 Le recourant allègue que la prise en compte, par le Tribunal cantonal, de deux rapports de la police neuchâteloise des 6 novembre et 16 décembre 2010 pour retenir qu'il semble à nouveau impliqué dans un trafic de stupéfiants, viole la présomption d'innocence puisque le tribunal a retenu des éléments qui n'ont jamais fait l'objet d'un jugement pour justifier l'existence d'une menace pour l'ordre et la sécurité publics. En tant que règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence garantie par l'art. 6 § 2 CEDH et l'art. 32 al. 1 Cst. signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 138 consid. 2a p. 41). En droit des étrangers, la jurisprudence admet que les autorités peuvent, sans violer la présomption d'innocence, tenir compte, avec retenue toutefois, de nouvelles enquêtes en cours, lorsqu'il s'agit d'évaluer le risque de récidive d'une personne qui a déjà été condamnée pénalement (cf. arrêts 2C_795/2010 du 1er mars 2011 consid. 4.3; 2C_561/2008 du 5 novembre 2008 consid. 5.3.1). Pour évaluer si le recourant conservait un comportement susceptible de menacer l'ordre public, l'arrêt attaqué mentionne certes l'existence de deux rapports de la police neuchâteloise des 6 novembre et 16 décembre 2010 mais en tire des conclusions très réservées. Dans ces conditions, on ne voit pas que l'on puisse reprocher aux juges du Tribunal cantonal de les avoir mentionnées, qui plus est en précisant qu'elles devaient être appréciées avec retenue, pour évaluer le risque de récidive du recourant. Cette façon de procéder est d'ailleurs conforme à la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l'homme qui, dans un cas concernant la Suisse, a estimé que la pesée des intérêts en présence fondée sur les éléments figurant au dossier ne constituait pas une déclaration de culpabilité contraire à la présomption d'innocence (décision du 1er janvier 1998 sur la recevabilité de la requête n° 37285/97 consid. 2, in JAAC n° 109 p. 982). 3. 3.1 La révocation du permis d'établissement du recourant a été initiée le 13 février 2009. C'est par conséquent en principe la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, qui s'applique (art. 126 al. 1 LEtr; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 1). Le recourant étant de nationalité portugaise, il peut cependant se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). En effet, l'art. 2 al. 2 LEtr prévoit que cette loi n'est applicable aux ressortissants des États membres de la Communauté européenne que dans la mesure où I'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables. 3. 3.1 La révocation du permis d'établissement du recourant a été initiée le 13 février 2009. C'est par conséquent en principe la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, qui s'applique (art. 126 al. 1 LEtr; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 1). Le recourant étant de nationalité portugaise, il peut cependant se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). En effet, l'art. 2 al. 2 LEtr prévoit que cette loi n'est applicable aux ressortissants des États membres de la Communauté européenne que dans la mesure où I'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables. 3.2 3.2.1 Selon l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP, les droits octroyés par les dispositions de l'Accord de ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. L'art. 5 al. 2 annexe I ALCP se réfère à cet égard aux directives correspondantes de la Communauté européenne, en particulier la directive 64/221/CEE du 25 février 1964 pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Les limitations au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Le recours par une autorité nationale à la notion de l'ordre public suppose, en tout cas, l'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société (ATF 134 II 25 consid. 4.3.2 p. 30; ATF 130 Il 176 consid. 3.4.1 p. 182; arrêt 2C_312/2011 du 26 juillet 2011 consid. 5.1). L'existence d'une condamnation pénale ne peut être ainsi retenue que dans la mesure où les circonstances qui ont donné lieu à cette condamnation font apparaître l'existence d'un comportement personnel constituant une menace actuelle pour l'ordre public. En général, la constatation d'une menace de cette nature implique chez l'individu concerné l'existence d'une tendance à maintenir ce comportement à l'avenir, mais il peut arriver que le seul fait du comportement passé réunisse les conditions de pareille menace pour l'ordre public. On ne saurait cependant déduire de cette jurisprudence qu'une mesure d'ordre public est subordonnée à la condition qu'il soit établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soir nul pour que l'on renonce à une telle mesure (arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 3). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 134 II 25 consid. 4.3.2 p. 30; ATF 130 Il 493 consid. 3.3 p. 499 s.). En ce qui concerne plus particulièrement le trafic de stupéfiants, il est de jurisprudence constante que la protection de la collectivité publique face au développement d'un tel commerce constitue un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger mêlé à ce genre d'activités (arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4 et les arrêts cités). 3.2.2 Ainsi que cela ressort du dossier, le recourant a occupé les forces de l'ordre depuis l'âge de 12 ans. Il a fait l'objet de deux condamnations pénales, l'une à 18 mois d'emprisonnement en 2001, l'autre à une peine privative de liberté de 32 mois en 2008. Le trafic de stupéfiants auquel le recourant s'est livré portait par ailleurs sur de très importantes quantités de produits cannabiques et de marijuana, ce qui conduit à aggraver la portée de son comportement. Enfin, le Tribunal cantonal a relevé que le recourant "semble à nouveau impliqué dans un trafic de stupéfiants (cf. rapports de la police neuchâteloise des 6 novembre et 16 décembre 2010)". Au vu de ces éléments, le Tribunal cantonal doit être suivi lorsqu'il a confirmé la position du SMIG et du Département de l'économie du canton de Neuchâtel selon laquelle le comportement grave et récidiviste du recourant constituait une menace réelle propre à affecter un intérêt fondamental de la société. Dans ces conditions, les premiers juges n'ont pas violé l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP en admettant que le recourant constituait une menace actuelle et suffisamment grave au sens de la jurisprudence. 3.2.2 Ainsi que cela ressort du dossier, le recourant a occupé les forces de l'ordre depuis l'âge de 12 ans. Il a fait l'objet de deux condamnations pénales, l'une à 18 mois d'emprisonnement en 2001, l'autre à une peine privative de liberté de 32 mois en 2008. Le trafic de stupéfiants auquel le recourant s'est livré portait par ailleurs sur de très importantes quantités de produits cannabiques et de marijuana, ce qui conduit à aggraver la portée de son comportement. Enfin, le Tribunal cantonal a relevé que le recourant "semble à nouveau impliqué dans un trafic de stupéfiants (cf. rapports de la police neuchâteloise des 6 novembre et 16 décembre 2010)". Au vu de ces éléments, le Tribunal cantonal doit être suivi lorsqu'il a confirmé la position du SMIG et du Département de l'économie du canton de Neuchâtel selon laquelle le comportement grave et récidiviste du recourant constituait une menace réelle propre à affecter un intérêt fondamental de la société. Dans ces conditions, les premiers juges n'ont pas violé l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP en admettant que le recourant constituait une menace actuelle et suffisamment grave au sens de la jurisprudence. 3.3 3.3.1 Selon l'art. 63 al. 2 LEtr, l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans ne peut être révoquée que pour les motifs mentionnés à l'art. 63 al. 1 let. b et à l'art. 62 let. b, à savoir lorsque l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse, et lorsque l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 CP. II découle de la systématique de l'art. 63 al. 1 LEtr que l'énumération des cas de révocation est alternative et qu'il suffit donc que l'un soit donné pour que la condition objective de révocation de l'autorisation soit remplie. Il en va de même en ce qui concerne les deux cas de révocation mentionnés à l'art. 63 al. 2 LEtr. En effet, il ressort du message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 que s'il souhaitait restreindre les possibilités de révocation d'une autorisation d'établissement pour les étrangers vivant depuis longtemps en Suisse, le Conseil fédéral proposait de le faire en limitant le nombre de cas de révocation et non en demandant leur application cumulée (FF 2002 3469 p. 3566). De son côté, le Parlement a modifié la formulation de l'art. 63 al. 2 LEtr en éliminant la référence au motif prévu à l'art. 63 al. 1 let. c, mais n'a pas voulu s'écarter du concept proposé par le Conseil fédéral (BO 2004 CN 1089). Enfin, la doctrine se rallie à cette interprétation (SILVIA HUNZIKER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, n° 22 ad art. 63 al. 2 LEtr; ELISA FORNALE/STEFANIE T. KURT/DIEYLA SOW/ROBIN STÜNZI, Les spécificités du renvoi des délinquants étrangers in Les renvois et leur exécution, Berne 2011, p. 61 ss, 65). 3.3.2 Examinant la genèse de l'art. 62 let. b LEtr et la doctrine y relative, le Tribunal fédéral a conclu qu'une peine privative de liberté supérieure à une année constituait dans tous les cas une peine de longue durée au sens de la disposition précitée (ATF 135 Il 377 consid. 4.2 p. 379 ss), étant précisé qu'elle doit résulter d'un seul jugement pénal (cf. arrêt 2C_415/2010 du 15 avril 2011 destiné à la publication, consid. 2). En l'espèce, le recourant a été condamné en 2001 à 18 mois d'emprisonnement et en 2008 à une peine privative de liberté de 32 mois, chaque fois pour des infractions graves à la LStup. La condition objective de l'art. 62 let. b LEtr telle que définie par la jurisprudence est par conséquent réalisée à deux reprises. 3.3.3 Au surplus, le second motif alternatif de révocation prévu à l'art. 63 al. 1 let. b LEtr est également réalisé. L'autorisation peut en effet être révoquée lorsque l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. Cette disposition suppose ainsi une atteinte qualifiée contre la sécurité et l'ordre publics. Tel est en particulier le cas si l'étranger, par ces actes, viole ou met en danger des biens particulièrement dignes de protection tels que l'intégrité physique ou psychique d'une personne (arrêt 2C_415/2010 du 15 avril 2011 consid. 3.3). Mais d'autres atteintes à des biens protégés peuvent également être qualifiées de très graves au sens de cette disposition. Ainsi, le message du Conseil fédéral précise que la révocation de l'autorisation d'établissement est envisageable lorsqu'une personne a violé de manière répétée, grave et sans scrupule la sécurité et l'ordre publics par des comportements relevant du droit pénal et montre ainsi qu'elle n'a ni la volonté ni la capacité de respecter à l'avenir le droit (FF 2002 3469 p. 3565). En l'espèce, il a été exposé ci-dessus en relation avec l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP que le recourant remplit ces conditions, de sorte que la révocation de l'autorisation d'établissement est possible également en application de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr. 3.4 Comme on vient de le voir, dans le cas d'espèce aussi bien l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP que l'art. 63 al. 2 LEtr conduisent au même résultat, à savoir que les conditions de révocation de l'autorisation d'établissement du recourant sont données. 4. 4.1 Tant en application de l'ALCP que de la LEtr, la révocation ne se justifie toutefois que si la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. A cet égard, il faut prendre en considération la situation personnelle de l'étranger ainsi que son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEtr), mais également la gravité de la faute, la durée du séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que l'intéressé et sa famille pourraient subir (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). 4.2 Selon les constatations des instances précédentes, le recourant s'est livré sur une longue période à un important trafic de stupéfiants, une première condamnation en 2001 ne l'ayant pas empêché de continuer ses activités délictueuses. Il a en outre agi par appât du gain et réalisé un important bénéfice lui permettant de financer son train de vie. La protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue un intérêt public prépondérant (arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4 et les arrêts cités). Les éléments qui pourraient faire peser la balance des intérêts en faveur du recourant, en particulier la durée et la qualité de son intégration en Suisse, doivent être relativisés. En effet, le recourant a commencé à occuper les forces de l'ordre à l'âge de 12 ans déjà et n'a pas effectué de formation professionnelle. Il a en outre passé une grande partie de sa vie adulte en détention, ce qui démontre son manque d'intégration sociale et professionnelle en Suisse. Enfin, il n'est pas marié et n'a pas d'enfant. Quant à sa famille proche, ses parents ainsi que son frère résident actuellement au Portugal. 4.3 Le recourant fait valoir que ses condamnations ne concernaient que des dérivés du cannabis de sorte qu'il n'est pas soutenable de retenir qu'il représente une menace sérieuse en raison de son comportement récidiviste. En minimisant ainsi la portée de ses actes, le recourant démontre qu'il n'est pas à même de mesurer leur gravité et qu'il existe donc un important risque de récidive. Le recourant ajoute qu'il a passé l'essentiel de sa vie en Suisse et qu'il y a tous ses amis. Ainsi que l'a retenu le Tribunal cantonal, ces éléments ne sont pas déterminants compte tenu de l'ampleur du trafic de stupéfiants commis. Il convient à cet égard de rappeler que le recourant a été condamné à deux reprises pour du trafic de stupéfiants portant sur plus de 50 kg de produits cannabiques la première fois et 260 kg de marijuana pour un chiffre d'affaires de CHF 4'000'000.- et un bénéfice de CHF 2'000'000.- la seconde, ce qui dénote un mode de vie délictueux et non une intégration en Suisse. En outre, dès lors que ses parents et son frère résident au Portugal, son éloignement de Suisse ne saurait être qualifié de disproportionné. Enfin, le fait qu'il vive en concubinage avec une ressortissante suisse n'est pas déterminant puisque le couple n'est pas marié et n'a pas d'enfants. Au vu de ce qui précède, force est de constater que les instances précédentes n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation en concluant à la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant aussi bien sous l'angle de l'ALCP que de la LEtr. 5. Compte tenu de ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 aI. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 2'000.-, sont mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Service des migrations du canton de Neuchâtel, au Département de l'économie du canton de Neuchâtel, au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 23 septembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Beti

fcb653c7-7f0b-4b19-8745-ad2d9ca776f3

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: A. X._ (geb. 1983) arbeitete nach seinem Lehrabschluss als kaufmännischer Angestellter bis März 2006 als Kundenberater bei einer Bank. Seit April 2006 ist er als Treuhandassistent bei der A._ AG in Chur tätig. Im Herbst 2006 nahm er ein berufsbegleitendes Fachhochschulstudium "Betriebsökonomie" an der Hochschule für Wirtschaft in Zürich (im Folgenden: HWZ) auf. In der Steuererklärung 2008 machte er Abzüge für Studienkosten von insgesamt Fr. 15'251.-- geltend, welche die kantonale Steuerverwaltung mit definitiver Steuerveranlagung vom 19. Mai 2009 für die Kantons- und Gemeindesteuer 2008 sowie die direkte Bundessteuer 2008 - mit der Begründung, es handle sich um nicht abzugsfähige Ausbildungskosten - nicht zuliess. Dagegen erhob X._ erfolglos Einsprache bei der kantonalen Steuerverwaltung (Entscheid vom 8. Februar 2010) und Beschwerde beim Verwaltungsgericht (Urteil vom 12. Juli 2010). B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 10. September 2010 beantragt X._, "in den Einschätzungsentscheiden vom 8. Februar 2010 für die Staats- und Gemeindesteuern und für die direkte Bundessteuer seien die Kosten für den berufsbegleitenden Besuch der Hochschule für Wirtschaft (HWZ) in der Höhe von Fr. 10'256.-- (Kanton) bzw. Fr. 11'756 (Bund) als Weiterbildungskosten zum Abzug zuzulassen". Somit sei sein steuerbares Einkommen auf Fr. 24'544.-- (Kanton) bzw. Fr. 26'644.-- (Bund) festzusetzen. C. Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über die direkten Steuern des Kantons und des Bundes. Dagegen steht gemäss Art. 82 ff. BGG in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bzw. Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Der Beschwerdeführer ist gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 42 und 100 BGG). 1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, soweit er nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). I. Direkte Bundessteuer 2. 2.1 Im Rahmen der direkten Bundessteuer erhebt der Bund gemäss Art. 1 lit. a DBG eine Einkommenssteuer von den natürlichen Personen. Zu diesem Zweck wird das Reineinkommen ermittelt, indem von den gesamten steuerbaren Einkünften die Aufwendungen und die allgemeinen Abzüge nach Art. 26-33a DBG abgezogen werden (Art. 25 DBG). Nach Art. 26 Abs. 1 lit. d DBG werden insbesondere "die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten" zum Abzug zugelassen. Damit soll nach dem Willen des Gesetzgebers das gleiche Kriterium angewendet werden wie bei den Gewinnungskosten Selbständigerwerbender, die nach Art. 27 Abs. 1 DBG die "geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten" abziehen können. Nach der Rechtsprechung sind alle Kosten der Weiterbildung abzugsfähig, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und die der Steuerpflichtige zur Erhaltung seiner beruflichen Chancen für angezeigt hält, auch wenn sich die Ausgabe als nicht absolut unerlässlich erweist, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen (BGE 124 II 29 E. 3a-d S. 32 ff.; 113 Ib 114 E. 2c-e S. 118 f.; je mit Hinweisen; Urteile 2C_104/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.2, in: StE 2010 B 27.6 Nr. 16; 2C_589/2007 vom 9. April 2008 E. 3.1, in: StE 2008 B 22.3 Nr. 96). 2.2 Als "mit dem Beruf zusammenhängende Weiterbildungskosten" sind indessen nur solche Kosten abziehbar, die im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs anfallen, nicht dagegen die "Ausbildungskosten" im Sinne von Art. 34 lit. b DBG für die erstmalige Aufnahme einer Berufstätigkeit bzw. für einen neuen (oder zusätzlichen) Beruf (vgl. auch Art. 8 der Verordnung des EFD vom 10. Februar 1993 über den Abzug von Berufskosten der unselbständigen Erwerbstätigkeit bei der direkten Bundessteuer [Berufskostenverordnung; SR 642.118.1]). Zur Anerkennung als abzugsfähige Weiterbildungskosten ist es aber nicht notwendig, dass der Steuerpflichtige das Erwerbseinkommen ohne die streitige Auslage überhaupt nicht hätte erzielen können; vielmehr ist lediglich darauf abzustellen, ob die Aufwendungen für die Erzielung des Einkommens nützlich sind und nach der Verkehrsauffassung im Rahmen des Üblichen liegen. Dazu gehören nicht nur Anstrengungen, um den Stand bereits erworbener Fähigkeiten zu erhalten, sondern vor allem auch der Erwerb verbesserter Kenntnisse für die Ausübung des gleichen Berufs. Abzugsfähig sind insbesondere Fortbildungskosten zur Sicherung der bisherigen Stelle ohne im Wesentlichen zusätzliche Berufschancen (Urteil 2C_589/2007 vom 9. April 2008 E. 3.2 mit Hinweis, in: StE 2008 B 22.3 Nr. 96). Hingegen sind Auslagen für eine Fortbildung, die zum Aufstieg in eine eindeutig vom bisherigen Beruf zu unterscheidende höhere Berufsstellung (sog. Berufsaufstiegskosten) oder gar zum Umstieg in einen anderen Beruf dienen, keine Weiterbildungskosten im Sinne von Art. 26 Abs. 1 lit. d DBG. Sie werden nicht für eine Weiterbildung im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs erbracht, sondern letztlich für eine neue Ausbildung. Auslagen, die anfallen, um die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse zur Ausübung eines eigentlichen Berufs zu erlernen (z.B. Lehre, Handelsschule, Matura, Studium, Nachdiplomstudien usw.), sind demnach als Ausbildungskosten auch dann nicht abziehbar, wenn die Fortbildung berufsbegleitend absolviert wird, im Ergebnis aber dem Aufstieg in eine vom bisherigen Beruf eindeutig unterscheidbare höhere Berufsstellung dient (BGE 124 II 29 E. 3a S. 32 und E. 3d S. 35; 113 Ib 114 E. 2 und 3 S. 117 ff.; Urteile 2C_104/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.3 und 2.4, in: StE 2010 B 27.6 Nr. 16; 2C_589/2007 vom 9. April 2008 E. 3.2, in: StE 2008 B 22.3 Nr. 96). Wesentlich für die Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Kosten für Zusatzausbildungen ist nicht nur der Vergleich zwischen der bestehenden Grundausbildung und den neu erworbenen Kenntnissen; zu berücksichtigen sind auch der aktuell ausgeübte Beruf und die Auswirkungen der Zusatzausbildung auf die gegenwärtige und künftige Berufstätigkeit (vgl. u.a. Urteil 2C_104/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.4, in: StE 2010 B 27.6 Nr. 16). 3. 3.1 Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz angenommen, dass die vom Beschwerdeführer im Jahr 2008 getätigten Aufwendungen keine vom steuerbaren Einkommen abziehbaren Weiterbildungskosten, sondern nicht abzugsfähige Ausbildungs- bzw. Berufsaufstiegskosten darstellten. Namentlich fehle der notwendige Zusammenhang mit dem erlernten und ausgeübten bisherigen Beruf: Mit der Ausbildung zum Betriebsökonomen erwerbe der Beschwerdeführer neue und wesentlich von der bisherigen Berufstätigkeit abweichende Kenntnisse, welche ihn befähigten, umfassende Fach- und Führungskompetenzen im Zusammenhang mit der steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Beratung und Prüfung zu übernehmen (angefochtener Entscheid E. 4). 3.2 Der Beschwerdeführer führt dagegen aus, obwohl er noch in Ausbildung stehe, nehme er bei seinem Arbeitgeber bereits eine Kaderfunktion ein. Er übe einen Beruf aus, der einen genügenden Bezug zum Prüfungsstoff der HWZ aufweise; die Ausbildung umfasse Fächer, die berufsspezifische Vertiefungen vermitteln würden. Die Fachhochschulausbildung weise zudem ähnliche Prüfungsanforderungen wie die höhere Fachprüfung für Treuhandexperten auf. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer studiert seit dem Herbst 2006 an der HWZ Betriebsökonomie und strebt den Titel "Bachelor of Science in Business Administration" an. Die Studiendauer beträgt acht Semester in vier Jahren. Das Studium wird zwar berufsbegleitend absolviert und liegt auch im Interesse des Arbeitgebers, indem die Ausbildung bereits bei der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers nützlich ist. Darüber hinaus ermöglicht die Fortbildung dem Beschwerdeführer aber ein Wirkungsfeld, das weit über dasjenige seiner bisherigen Tätigkeit als Treuhandassistent hinausgeht. Die Vorinstanz hat zu Recht auf die Ausschreibungsunterlagen der HWZ verwiesen: Danach erwirbt der Studierende "fundiertes betriebswirtschaftliches Generalistenwissen in Management, Marketing, Accounting, Volkswirtschaft, Wirtschaftsinformatik, Statistik und Recht sowie Führung und Leadership". Ferner soll der Abschluss Basis bilden für den nächsten Karriereschritt: "die Übernahme weiterer Verantwortlichkeiten in Management- und Fachfunktionen". Als typische Berufsfelder von Absolventen des Studiengangs werden unter anderem "Führungsfunktionen im mittleren und oberen Kader in Banken und Versicherungen, in der Beratung, in Treuhandberatung und Revision, Handel und Gewerbe, in der Industrie, in öffentlichen Verwaltungen und NGO's" genannt. 4.2 Daraus ergibt sich, dass die Kenntnisse und Fähigkeiten, die im Rahmen des fraglichen Studiums der Betriebsökonomie zu erwerben sind, für den Beschwerdeführer erhebliche zusätzliche berufliche Möglichkeiten eröffnen. Für sich allein würden die Kosten für ein solches Studium nicht abziehbaren Ausbildungsaufwand darstellen. Der Umstand, dass das Studium berufsbegleitend absolviert wird, ändert daran genauso wenig wie die Tatsache, dass es sich bei der Ausbildung an einer Fachhochschule um ein praxisorientiertes und nicht wissenschaftliches Studium handelt (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Beschwerdeführer hat sein Studium im Herbst 2006 und damit nur kurz nach dem Stellenantritt als Treuhandassistent (April 2006) in Angriff genommen. Entgegen seiner Darstellung kann seine heutige Anstellung nicht als Kaderposition bezeichnet werden. Auf der Mitarbeiterliste fungiert er als "Sachverantwortlicher Treuhand/Gastronomie", wobei keine weiteren Mitarbeiter im Bereich Treuhand aufgeführt sind. In den Steuererklärungen 2007/08 bzw. 2009 gab er als Beruf "Assistent Personalwesen" bzw. "Assistent Treuhand" an. Das Studium an der HWZ dient damit zumindest dem Aufstieg in eine deutlich unterscheidbare andere Berufsstellung - wenn damit nicht sogar längerfristig ein Berufswechsel bezweckt wird - und nicht lediglich oder vorwiegend zur Sicherung der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Bei den fraglichen Studienkosten handelt es sich demnach nicht um Weiterbildungsaufwand, sondern gleichermassen wie bei einer Erstausbildung um nicht abzugsfähige Ausbildungskosten. 4.3 Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nichts aus dem Vergleich der Anforderungen an die Fachprüfung für Treuhandexperten mit den Prüfungsanforderungen für den Bachelorlehrgang "Betriebsökonomie" zu seinen Gunsten ableiten: Schon die vergleichsweise lange Dauer des HWZ-Studiums (acht Semester bzw. vier Jahre) spricht hier gegen die Annahme einer Weiterbildung. 4.4 Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer aus dem Merkblatt des Kantonalen Steueramts des Kantons Zürich vom 11. November 2009 über die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für Bildungsmassnahmen ableiten will. Auf jeden Fall dürfen die Steuerbehörden die Abzüge grundsätzlich in jeder Periode einer Neuprüfung unterziehen und sind nicht an die Praxis anderer Kantone gebunden (Urteil 2C_589/2007 vom 9. April 2008 E. 4.3, in: StE 2008 B 22.3 Nr. 96). Es erübrigt sich hier auch, für die Auslegung der noch gültigen Bestimmungen auf die im Gange befindliche Revision der Gesetzesgrundlagen näher einzugehen (vgl. Vernehmlassungsverfahren zum Bundesgesetz über die steuerliche Behandlung der Aus- und Weiterbildungskosten, BBl 2010 2645). 4.5 Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem es den fraglichen Fortbildungsaufwand bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzug zugelassen hat. II. Kantons- und Gemeindesteuern 5. 5.1 Die Rechtslage ist hinsichtlich der kantonalen Steuern grundsätzlich dieselbe wie bei der direkten Bundessteuer: Art. 9 Abs. 1 StHG bzw. Art. 31 Abs. 1 lit. c sowie Art. 37 lit. b des Steuergesetzes [des Kantons Graubünden] vom 8. Juni 1986 (StG/GR; BR 720.000) sehen gleichermassen wie Art. 26 Abs. 1 lit. d sowie Art. 34 lit. b DBG vor, dass zu den abziehbaren notwendigen Aufwendungen auch die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten gehören. Das StHG und das StG/GR verwenden mithin dieselben Rechtsbegriffe und treffen die gleiche Unterscheidung wie das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (vgl. Urteil 2C_104/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.1, in: StE 2010 B 27.6 Nr. 16). Ist somit für die Kantons- und Gemeindesteuern nach denselben Grundsätzen zu verfahren wie für die direkte Bundessteuer, ergibt sich aufgrund der gleichen Zusammenhänge, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fortbildungskosten bei den Kantons- und Gemeindesteuern ebenfalls nicht abzugsfähig sind. 5.2 Die Erwägungen zur direkten Bundessteuer können somit auf die kantonalen Steuern übertragen werden. Das Verwaltungsgericht hat demnach auch nicht insoweit gegen Bundesrecht verstossen, als es den fraglichen Studienaufwand bei den Kantons- und Gemeindesteuern nicht zum Abzug zugelassen hat. 6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 68 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die direkte Bundessteuer wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Januar 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Winiger

fcb73434-f6cd-4747-b8b6-453440a85797

de

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

non-critical

non-critical

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der aus Sri Lanka stammende Y._ (geb.1960) reiste am 9. November 1990 in die Schweiz ein. Am 8. Juni 2000 wies das Bundesamt für Flüchtlinge sein Asylgesuch ab und nahm ihn und seine Ehefrau vorläufig hier auf. Am 19. Dezember 2000 erteilte der Kanton Basel-Stadt der Familie Y._ im Rahmen von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) eine Aufenthaltsbewilligung. A. Der aus Sri Lanka stammende Y._ (geb.1960) reiste am 9. November 1990 in die Schweiz ein. Am 8. Juni 2000 wies das Bundesamt für Flüchtlinge sein Asylgesuch ab und nahm ihn und seine Ehefrau vorläufig hier auf. Am 19. Dezember 2000 erteilte der Kanton Basel-Stadt der Familie Y._ im Rahmen von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) eine Aufenthaltsbewilligung. B. Am 24. Oktober 2000 übermittelte das Bundesamt für Flüchtlinge Y._ den Entwurf einer Zwischenabrechnung über sein Sicherheitskonto, worin es ihm für die während der Dauer des Asylverfahrens entstandenen allgemeinen Fürsorgekosten pauschal Fr. 23'000.-- in Rechnung stellte. Y._ erklärte sich am 2. November 2000 hiermit einverstanden, worauf das Bundesamt am 20. November 2000 in diesem Sinn entschied. B. Am 24. Oktober 2000 übermittelte das Bundesamt für Flüchtlinge Y._ den Entwurf einer Zwischenabrechnung über sein Sicherheitskonto, worin es ihm für die während der Dauer des Asylverfahrens entstandenen allgemeinen Fürsorgekosten pauschal Fr. 23'000.-- in Rechnung stellte. Y._ erklärte sich am 2. November 2000 hiermit einverstanden, worauf das Bundesamt am 20. November 2000 in diesem Sinn entschied. C. Nach Erhalt der Jahresaufenthaltsbewilligung machte Y._ am 20. Juli 2001 geltend, mit der Höhe der ihm in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit des Asylverfahrens nicht (mehr) einverstanden zu sein, was das Bundesamt am 31. Januar 2002 nicht weiter berücksichtigte, da es hierüber im Rahmen der Zwischenabrechnung rechtsverbindlich entschieden habe. Auf eine hiergegen gerichtete Beschwerde trat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 23. Juli 2002 nicht ein, da der Umfang der rückerstattungspflichtigen allgemeinen Fürsorgekosten für das Asylverfahren am 20. November 2000 definitiv festgelegt worden sei und diese daher nicht mehr Verfahrensgegenstand bildeten. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat seinerseits am 26. Februar 2002 auf ein Wiedererwägungsgesuch gegen die Zwischenabrechnung vom 20. November 2000 nicht ein, da die entsprechenden Vorbringen im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätten geltend gemacht werden können und müssen; dieser Entscheid blieb unangefochten. C. Nach Erhalt der Jahresaufenthaltsbewilligung machte Y._ am 20. Juli 2001 geltend, mit der Höhe der ihm in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit des Asylverfahrens nicht (mehr) einverstanden zu sein, was das Bundesamt am 31. Januar 2002 nicht weiter berücksichtigte, da es hierüber im Rahmen der Zwischenabrechnung rechtsverbindlich entschieden habe. Auf eine hiergegen gerichtete Beschwerde trat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 23. Juli 2002 nicht ein, da der Umfang der rückerstattungspflichtigen allgemeinen Fürsorgekosten für das Asylverfahren am 20. November 2000 definitiv festgelegt worden sei und diese daher nicht mehr Verfahrensgegenstand bildeten. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat seinerseits am 26. Februar 2002 auf ein Wiedererwägungsgesuch gegen die Zwischenabrechnung vom 20. November 2000 nicht ein, da die entsprechenden Vorbringen im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätten geltend gemacht werden können und müssen; dieser Entscheid blieb unangefochten. D. Y._ hat gegen den Nichteintretensentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements am 14. September 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, diesen sowie die Verfügung des Bundesamts vom 31. Januar 2002 aufzuheben und die Vorinstanzen anzuweisen, den Saldo des Sicherheitskontos auf Fr. 18'139.75 festzusetzen und ihm das Restguthaben auszurichten; allenfalls sei die Sache zur Neuberechnung an das Bundesamt zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfahrensgegenstand bildet der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, auf die Beschwerde gegen die Schlussabrechnung über das Sicherheitskonto eines ehemaligen Asylsuchenden bzw. vorläufig Aufgenommenen nicht einzutreten. Da insofern weder ein asyl- noch ein ausländerrechtlicher Ausschlussgrund besteht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe des hierzu legitimierten Beschwerdeführers (Art. 103 lit. a OG) deshalb einzutreten (Urteile 2A.242/2001 vom 26. Oktober 2001, E. 1, und 2A.52/2000 vom 17. April 2000, E. 1; vgl. Art. 105 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, AsylG, SR 142.31; Art. 20 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, SR 142.20; Art. 98 lit. b i.V.m. Art. 99 ff. OG). 1.2 Das Departement ist auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht eingetreten, weil das Bundesamt für Flüchtlinge über die umstrittenen, rückerstattungspflichtigen Fürsorgekosten am 20. November 2000 im Rahmen eines Teilendentscheids entschieden habe und diese somit nicht mehr Gegenstand der Schlussabrechnung bilden könnten. Nachdem bereits das Bundesamt diese - vom Beschwerdeführer bestrittene - Auffassung vertreten und das Departement auf Beschwerde hin die entsprechende Gesetzesauslegung zu prüfen hatte, wäre das Verwaltungsbeschwerdeverfahren mit einem Sach- und nicht mit einem Prozessurteil abzuschliessen gewesen. Dies hat auf das vorliegende Verfahren indessen keine Auswirkungen, da die Auslegung, welche zum formell falschen Nichteintretensentscheid geführt hat, materiell richtig war. 1.2 Das Departement ist auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht eingetreten, weil das Bundesamt für Flüchtlinge über die umstrittenen, rückerstattungspflichtigen Fürsorgekosten am 20. November 2000 im Rahmen eines Teilendentscheids entschieden habe und diese somit nicht mehr Gegenstand der Schlussabrechnung bilden könnten. Nachdem bereits das Bundesamt diese - vom Beschwerdeführer bestrittene - Auffassung vertreten und das Departement auf Beschwerde hin die entsprechende Gesetzesauslegung zu prüfen hatte, wäre das Verwaltungsbeschwerdeverfahren mit einem Sach- und nicht mit einem Prozessurteil abzuschliessen gewesen. Dies hat auf das vorliegende Verfahren indessen keine Auswirkungen, da die Auslegung, welche zum formell falschen Nichteintretensentscheid geführt hat, materiell richtig war. 2. Soweit zumutbar haben Asylsuchende und vorläufig Aufgenommene die von ihnen verursachten Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten sowie die Kosten für das Rechtsmittelverfahren zurückzuerstatten (Art. 85 Abs. 1 AsylG u. Art. 14c Abs. 4 ANAG). Sie sind verpflichtet, hierfür Sicherheit zu leisten, wozu der Bund Konti einrichtet (Art. 86 Abs. 1 u. 2 AsylG u. Art. 14c Abs. 6 ANAG). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten; dabei kann er für die Festsetzung der rückerstattungspflichtigen Kosten von Regelvermutungen ausgehen (Art. 85 Abs. 4 AsylG u. Art. 14c Abs. 6 ANAG). Dies hat er in Art. 9 Abs. 3 lit. d der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (Asylverordnung 2, AsylV 2, SR 142.312) getan: Danach beträgt die Pauschale neben den effektiv verursachten Kosten der Ausreise, des Vollzugs und der zahnmedizinischen Behandlungen sowie der Verfahrenskosten Fr. 40.-- pro Tag und Person, wobei vermutet wird, dass jede Person während 210 Tagen und Eheleute sowie ihre Kinder, welche kein eigenes Sicherheitskonto haben, zusammen nicht mehr als 630 Tage vollumfänglich unterstützt werden mussten. Das Bundesamt überprüft die Vermutung, wenn nachgewiesen wird, dass die Bedürftigkeit weniger lange gedauert hat oder Eigen- bzw. Drittleistungen erbracht wurden oder mit aus dem Vermögen geleisteten Sicherheiten höhere Kosten gedeckt werden können. 2. Soweit zumutbar haben Asylsuchende und vorläufig Aufgenommene die von ihnen verursachten Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten sowie die Kosten für das Rechtsmittelverfahren zurückzuerstatten (Art. 85 Abs. 1 AsylG u. Art. 14c Abs. 4 ANAG). Sie sind verpflichtet, hierfür Sicherheit zu leisten, wozu der Bund Konti einrichtet (Art. 86 Abs. 1 u. 2 AsylG u. Art. 14c Abs. 6 ANAG). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten; dabei kann er für die Festsetzung der rückerstattungspflichtigen Kosten von Regelvermutungen ausgehen (Art. 85 Abs. 4 AsylG u. Art. 14c Abs. 6 ANAG). Dies hat er in Art. 9 Abs. 3 lit. d der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (Asylverordnung 2, AsylV 2, SR 142.312) getan: Danach beträgt die Pauschale neben den effektiv verursachten Kosten der Ausreise, des Vollzugs und der zahnmedizinischen Behandlungen sowie der Verfahrenskosten Fr. 40.-- pro Tag und Person, wobei vermutet wird, dass jede Person während 210 Tagen und Eheleute sowie ihre Kinder, welche kein eigenes Sicherheitskonto haben, zusammen nicht mehr als 630 Tage vollumfänglich unterstützt werden mussten. Das Bundesamt überprüft die Vermutung, wenn nachgewiesen wird, dass die Bedürftigkeit weniger lange gedauert hat oder Eigen- bzw. Drittleistungen erbracht wurden oder mit aus dem Vermögen geleisteten Sicherheiten höhere Kosten gedeckt werden können. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen dem in der Zwischenabrechnung vom 20. November 2000 festgesetzten Pauschalbetrag von Fr. 23'000.-- (420 Tage à Fr. 40.-- für den Beschwerdeführer und seine Frau sowie 155 Tage à Fr. 40.-- für die Tochter Z._) hätten er und seine Angehörigen während des Asylverfahrens lediglich Fr. 9'593.60 an rückerstattungspflichtigen Fürsorgekosten verursacht. Im Rahmen der Schlussabrechnung müsse auf diese durch die kantonalen Fürsorgebehörden bestätigten tatsächlichen Ausgaben abgestellt werden. Die Zwischenabrechnung habe als Zwischenverfügung nur provisorischen Charakter; erst im Rahmen der Schlussabrechnung werde definitiv über die einzelnen Posten entschieden, weshalb entsprechende Einwendungen noch in diesem Verfahrensstadium zu hören seien. Seine Ausführungen überzeugen nicht: 3.1 Werden Asylsuchende oder Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung vorläufig aufgenommen, so bleibt nach Art. 16 Abs. 1 AsylV 2 das Sicherheitskonto bestehen, und das Bundesamt "stellt der vorläufig aufgenommenen Person eine Zwischenabrechnung zu, in welcher der Saldo des Sicherheitskontos den bis dahin bekannten rückerstattungspflichtigen Kosten gegenübergestellt wird". Dabei handelt es sich - wie die Vorinstanzen zu Recht angenommen haben - um einen Teilend- und nicht um einen Zwischenentscheid, da über die Berechnungsart (pauschal oder real, wenn für den Betroffenen günstiger) der bisher angefallenen rückerstattungspflichtigen Fürsorgekosten unter Vorbehalt von Revisionsgründe gemäss Art. 66 VwVG definitiv entschieden wird (zum Begriff des Teilendentscheids: BGE 121 II 116 E. 1b/cc S. 118 f., 120 Ib 97 E. 1b S. 99; 117 Ib 325 E. 1b S. 327; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 896; Rhinow/Koller/ Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1235; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 140 f.). Auf den Zeitpunkt des Wechsels vom Status des Asylsuchenden zum vorläufig Aufgenommenen soll über die bisher aufgelaufenen allgemeinen Fürsorgekosten abgerechnet werden, da die Pflicht zur Rückerstattung und Sicherheitsleistung in der Folge nicht mehr asyl-, sondern ausländerrechtlich begründet ist (vgl. Art. 14c Abs. 6 ANAG; Art. 22 u. 23 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen, VVWA, SR 142.281). Die Vermutungsbasis von Art. 9 Abs. 3 lit. d AsylV 2 gilt in diesem Fall nicht mehr (vgl. Art. 22 Abs. 1 VVWA) und die rückerstattungspflichtigen übrigen Fürsorgekosten setzen sich aus einer Pauschale von 40 Franken pro Tag und Person zusammen, wobei neu vermutet wird, dass der Betroffene während der Zeit ohne Arbeitsverhältnis voll unterstützt werden musste (Art. 23 VVWA). Mit Blick auf die Änderung der Vermutungsbasis und auf die mit dem Zeitablauf drohenden Beweisschwierigkeiten ist es sachlich legitim und gerechtfertigt, die Höhe der bereits geschuldeten allgemeinen Fürsorgekosten auf diesen Zeitpunkt hin durch einen verbindlichen Teilendentscheid festzulegen, zumal es sich bei der Führung der entsprechenden Konti um Akte der Massenverwaltung handelt und im Interesse aller Beteiligter möglichst rasch Klarheit darüber herrschen soll, ob und wieweit der Pauschalansatz Anwendung findet bzw. gestützt auf begründete Einwände des Betroffenen hin vertiefte Abklärungen erforderlich sind. Nichts anderes lässt sich dem vom Beschwerdeführer angerufenen Urteil vom 26. Oktober 2001 (2A.242/2001) entnehmen: Dort war keine Zwischenabrechnung erstellt worden, weshalb im Rahmen der Schlussabrechnung auch die für das Asylverfahren geschuldeten Fürsorgekosten noch in Frage gestellt werden konnten; im Übrigen belegt dieser Fall gerade, wie schwierig es ist, nach Jahren die entsprechenden tatsächlichen Fürsorgekosten in Abweichung von der Regelvermutung noch zu ermitteln (vgl. die E. 5a dieses Entscheids). 3.2 Soweit Art. 16 Abs. 1 AsylV 2 von den bis "dahin bekannten rückerstattungspflichtigen Kosten" spricht, bezieht sich dieser Vorbehalt auf die durch die Pauschalregelung nicht abgedeckten weiteren Ausgaben (zahnmedizinische Behandlung, Verfahrenskosten usw.); entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ergibt sich daraus nicht, dass auf den Entscheid bezüglich der pauschal festgelegten rückerstattungspflichtigen Kosten jederzeit ohne weiteres zurückgekommen werden könnte. Wäre die Zwischenabrechnung tatsächlich unverbindlich, wäre nicht ersichtlich, welche Funktion ihr zukommen und warum der damit verbundene administrative Aufwand überhaupt betrieben werden sollte: Das Zwischenabrechnungsverfahren steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu einem allfälligen Gesuch um Befreiung von der Sicherheitsleistung gemäss Art. 15 AsylV 2; es erfolgt von Gesetzes wegen, losgelöst von einem solchen und ist ausschliesslich an den Wechsel des Rechtsstatus des Betroffenen geknüpft. Es sind damit insofern unmittelbare Rechtswirkungen verbunden, als die entsprechenden Kosten auf dem Sicherheitskonto tatsächlich abgebucht und dem Bundesamt gutgeschrieben werden (vgl. BBl 1997 III 1 ff.; S. 85). Zwar bleiben im Rahmen der Ausstellung allgemeiner Kontoauszüge nachträgliche Berichtigungen von Eintragungen im individuellen Sicherheitskonto möglich, soweit die Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird und gestützt hierauf die Überweisung des Lohnabzugs gegenüber dem Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich noch durchgesetzt werden kann (Art. 12 Abs. 5 AsylV 2). Diese Regelung bezieht sich indessen auf die Aktivseite des Sicherheitskontos, beschlägt nur die vom Arbeitgeber geschuldeten Lohnabzüge und ist im Zusammenhang mit allfälligen Haftungsansprüchen gegen den Bund für die Kontenführung zu sehen (vgl. WEKAcompétent, Guide pratique du droit des étrangers en Suisse, Teil 10, Kapitel 6.9.4.4 S. 2/3 sowie FN 3). Sie hat mit der Zwischenabrechnung beim Statuswechsel nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AsylV 2, in deren Rahmen die Frage der Anwendbarkeit der Pauschale vor der Weiterführung des Kontos aufgrund der neuen Rechtsgrundlage definitiv bereinigt wird, ebenso wenig zu tun wie Art. 87 Abs. 2 AsylG, welcher den Übergang des Anspruchs auf Auszahlung eines allfälligen Guthabens nach dem Dahinfallen der Sicherheitsleistungspflicht und der Schlussabrechnung über das Konto auf den Bund regelt. 3.3 Das Bundesamt für Flüchtlinge hat den Beschwerdeführer am 24. Oktober 2000 aufgefordert, zur Zwischenabrechnung Stellung zu nehmen. Dabei wies es ihn darauf hin, dass es darum gehe, die für die Zeitspanne des Asylverfahrens (Bewilligung N) zurückzuerstattenden Fürsorgekosten von seinem Sicherheitskonto abzuziehen. Er ist über die Berechnungsweise der Pauschale und darüber informiert worden, dass er mit einer Bestätigung des Kantons oder der Gemeinde belegen könne, dass er und seine Familie tatsächlich weniger lang unterstützt worden seien. Der Beschwerdeführer erklärte sich am 2. November 2000 mit der vorgeschlagenen pauschalen Festsetzung einverstanden, worauf das Bundesamt die Fürsorgekosten dementsprechend auf Fr. 23'000.-- festlegte und auf die Beschwerdemöglichkeit innert 30 Tagen an das Departement hinwies. Aufgrund der gesamten Umstände musste dem Beschwerdeführer somit - entgegen seinen Einwendungen - klar sein, dass insofern definitiv abgerechnet werden sollte und es sich dabei nicht um eine blosse provisorische Feststellung ohne weitere rechtliche Konsequenzen handeln konnte. Es wäre in dieser Situation an ihm gewesen, sich rechtzeitig beraten zu lassen, wenn er nicht verstanden haben sollte, worum es ging. Aus der Formulierung der Einladung, zur Schlussabrechnung Stellung zu nehmen, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im entsprechenden Schreiben vom 10. Juli 2001 wurde ihm mitgeteilt, dass die allgemeinen Kosten des Asylverfahrens mit der Zwischenabrechnung vom 24. Oktober/20. November 2000 auf Fr. 23'000.-- festgesetzt und am 22. November 2000 mit seinem Sicherheitskonto verrechnet worden seien, was sich auch aus dem Kontoauszug so ergab. Es konnte somit kein Zweifel darüber bestehen, dass die gewährte Gelegenheit zur Äusserung sich nurmehr auf allfällige weitere Kosten für die vorläufige Aufnahme bzw. auf die allenfalls noch nicht abgerechneten Ausgaben (Ausreise, Vollzug, zahnmedizinische Behandlungen, ungedeckte Verfahrenskosten usw.) bezog. Dem Bundesamt kann auch insofern kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Soweit es früher selber davon ausgegangen sein sollte, die Zwischenabrechnung bilde eine blosse Zwischenverfügung, stützte sich die entsprechende Praxisänderung nach dem Gesagten auf überwiegende sachliche Gründe und war deshalb zulässig. 3.3 Das Bundesamt für Flüchtlinge hat den Beschwerdeführer am 24. Oktober 2000 aufgefordert, zur Zwischenabrechnung Stellung zu nehmen. Dabei wies es ihn darauf hin, dass es darum gehe, die für die Zeitspanne des Asylverfahrens (Bewilligung N) zurückzuerstattenden Fürsorgekosten von seinem Sicherheitskonto abzuziehen. Er ist über die Berechnungsweise der Pauschale und darüber informiert worden, dass er mit einer Bestätigung des Kantons oder der Gemeinde belegen könne, dass er und seine Familie tatsächlich weniger lang unterstützt worden seien. Der Beschwerdeführer erklärte sich am 2. November 2000 mit der vorgeschlagenen pauschalen Festsetzung einverstanden, worauf das Bundesamt die Fürsorgekosten dementsprechend auf Fr. 23'000.-- festlegte und auf die Beschwerdemöglichkeit innert 30 Tagen an das Departement hinwies. Aufgrund der gesamten Umstände musste dem Beschwerdeführer somit - entgegen seinen Einwendungen - klar sein, dass insofern definitiv abgerechnet werden sollte und es sich dabei nicht um eine blosse provisorische Feststellung ohne weitere rechtliche Konsequenzen handeln konnte. Es wäre in dieser Situation an ihm gewesen, sich rechtzeitig beraten zu lassen, wenn er nicht verstanden haben sollte, worum es ging. Aus der Formulierung der Einladung, zur Schlussabrechnung Stellung zu nehmen, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im entsprechenden Schreiben vom 10. Juli 2001 wurde ihm mitgeteilt, dass die allgemeinen Kosten des Asylverfahrens mit der Zwischenabrechnung vom 24. Oktober/20. November 2000 auf Fr. 23'000.-- festgesetzt und am 22. November 2000 mit seinem Sicherheitskonto verrechnet worden seien, was sich auch aus dem Kontoauszug so ergab. Es konnte somit kein Zweifel darüber bestehen, dass die gewährte Gelegenheit zur Äusserung sich nurmehr auf allfällige weitere Kosten für die vorläufige Aufnahme bzw. auf die allenfalls noch nicht abgerechneten Ausgaben (Ausreise, Vollzug, zahnmedizinische Behandlungen, ungedeckte Verfahrenskosten usw.) bezog. Dem Bundesamt kann auch insofern kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Soweit es früher selber davon ausgegangen sein sollte, die Zwischenabrechnung bilde eine blosse Zwischenverfügung, stützte sich die entsprechende Praxisänderung nach dem Gesagten auf überwiegende sachliche Gründe und war deshalb zulässig. 4. Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar 2002, worin dieses auf sein Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist, beim Departement nicht angefochten, weshalb die entsprechende Problematik an sich nicht (mehr) Verfahrensgegenstand bildet. Der Vollständigkeit halber rechtfertigen sich dennoch folgende Hinweise: 4.1 Eine Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen verpflichtet, auf einen rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen und eine neue Prüfung vorzunehmen, wenn ein eigentlicher Revisionsgrund vorliegt, d.h. wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war bzw. keine Veranlassung bestand (BGE 127 I 133 E. 6 S. 137, mit Hinweisen; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1825 u. 1833; vgl. zu Art. 66 VwVG auch: Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 428 ff.). Zwar kann gestützt auf die vom Beschwerdeführer im Rahmen der Schlussabrechnung vorgelegten Unterlagen heute davon ausgegangen werden, dass er und seine Angehörigen tatsächlich geringere Fürsorgekosten als die ihm im Rahmen der Zwischenabrechnung pauschal in Rechnung gestellten verursacht haben. Er hätte diese Bestätigungen jedoch bereits im Zwischenabrechnungsverfahren, das der Klärung der Anwendbarkeit der Pauschalregelung in seinem Fall diente, bzw. spätestens in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren beibringen können und müssen; er konnte am besten abschätzen, ob und inwiefern die Regelvermutung seiner Situation tatsächlich entsprach, weshalb ihn diesbezüglich eine besondere Mitwirkungspflicht traf (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365, mit Hinweis). Leidet eine Verfügung an einem Mangel, ist dieser in erster Linie im Rechtsmittelverfahren zu beseitigen. Einwendungen, die der Betroffene bei der ihm zumutbaren Sorgfalt bereits im ordentlichen Verfahren hätte erheben können, sind im Revisions- bzw. Wiedererwägungsverfahren regelmässig nicht mehr zu hören (vgl. BGE 111 Ib 209 E. 1 S. 210). Die zuständige Behörde darf es insbesondere ablehnen, auf den ursprünglichen Entscheid zurückzukommen, wenn ein rechtzeitiges Handeln - wie hier - aus angeblich mangelnder Rechtskenntnis unterblieb (vgl. BGE 111 Ib 209 E. 1 S. 211; Urteil 2A.324/2P.260/1997 vom 16. Januar 1998, E. 2c). Dem durch einen Entscheid Belasteten ist es zuzumuten, innert der Rechtsmittelfrist bei einem Rechtskundigen Rat zu suchen. Tut er dies nicht, verletzt er seine Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten und besteht kein Anlass, einen rechtskräftigen Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen, selbst wenn dieser mit der materiellen Wahrheit nicht übereinstimmt, wie dies bei Pauschalabgeltungen im Übrigen bereits von ihrem Wesen her regelmässig der Fall ist. Revisions- und Wiedererwägungsgesuche dürfen nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen, gesetzliche Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu umgehen oder die Folgen eigener Unsorgfalt im ordentlichen Verfahren nachträglich zu beseitigen (vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG; BGE 127 I 133 E. 6 S. 138, mit Hinweisen; 103 Ib 87 E. 3 S. 89 f.). 4.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Soweit er auf die in BGE 127 I 133 ff. getroffene Feststellung verweist, dass es eine in allen Prozessverfahren Geltung beanspruchende Verfahrensgarantie darstelle, "ein materiell und formell rechtskräftiges Urteil, das mit der materiellen Wahrheit nicht übereinstimmt, unter bestimmten Voraussetzungen korrigieren zu können", übersieht er, dass sich dieses Urteil auf ein Strafverfahren bezog und gerade die oben genannten, im Verwaltungsverfahren geltenden Prinzipien anwendbar erklärte (BGE 127 I 133 E. 6 S. 138). Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, er sei durch ein behördliches Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung der geringeren Fürsorgekosten abgehalten worden. Wenn er - wie er in seinem Wiederwägungsgesuch ausführte - bereits im Dezember 2000 Zweifel an der Berechnung der allgemeinen Fürsorgekosten für das Asylverfahren hegte, ist nicht einzusehen, warum er die entsprechende Abrechnung akzeptierte und hiergegen nicht an das Departement gelangte. Die Verweigerung der Wiedererwägung kann unter diesen Umständen weder als überspitzt formalistisch noch sonst wie missbräuchlich bezeichnet werden. 4.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Soweit er auf die in BGE 127 I 133 ff. getroffene Feststellung verweist, dass es eine in allen Prozessverfahren Geltung beanspruchende Verfahrensgarantie darstelle, "ein materiell und formell rechtskräftiges Urteil, das mit der materiellen Wahrheit nicht übereinstimmt, unter bestimmten Voraussetzungen korrigieren zu können", übersieht er, dass sich dieses Urteil auf ein Strafverfahren bezog und gerade die oben genannten, im Verwaltungsverfahren geltenden Prinzipien anwendbar erklärte (BGE 127 I 133 E. 6 S. 138). Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, er sei durch ein behördliches Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung der geringeren Fürsorgekosten abgehalten worden. Wenn er - wie er in seinem Wiederwägungsgesuch ausführte - bereits im Dezember 2000 Zweifel an der Berechnung der allgemeinen Fürsorgekosten für das Asylverfahren hegte, ist nicht einzusehen, warum er die entsprechende Abrechnung akzeptierte und hiergegen nicht an das Departement gelangte. Die Verweigerung der Wiedererwägung kann unter diesen Umständen weder als überspitzt formalistisch noch sonst wie missbräuchlich bezeichnet werden. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Zwar ersucht er für diesen Fall um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung, doch war seine Eingabe zum Vornherein aussichtslos, weshalb seinem Gesuch nicht entsprochen werden kann (vgl. Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Januar 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: